Die Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte zwischen Unternehmern: Eine rechtsvergleichende Untersuchung des reformierten französischen und des ... und internationalen Privatrecht, Band 464) 9783161600098, 9783161600104, 3161600096

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 464 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Holger Fleischer, Ralf Michaels und Reinhard Zimmermann

Leon Konstantin Dorn

Die Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte zwischen Unternehmern Eine rechtsvergleichende Untersuchung des reformierten französischen und des deutschen Vertragsrechts

Mohr Siebeck

Leon Konstantin Dorn, geboren 1992; Studium der Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School Hamburg und der Georgetown University, Washington D.C.; 2016 Erstes juristisches Staatsexamen; seit 2019 Rechtsreferendar am Hanseatischen Oberlandesgericht; 2020 Promotion. orcid.org/0000-0003-1784-4376

ISBN 978-3-16-160009-8 / eISBN 978-3-16-160010-4 DOI 10.1628/978-3-16-160010-4 ISSN 0720-1141 / eISSN 2568-7441 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2021 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen gesetzt, auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden. Printed in Germany.

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit wurde im Oktober 2019 an der Bucerius Law School, Hamburg, als Dissertation vorgelegt und im Juli 2020 zur Promotion angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 13. Juli 2020 statt. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von Oktober 2019, die deutsche Kommentar-Literatur wurde vor der Drucklegung aktualisiert (Stand September 2020). An erster Stelle gebührt mein tiefer Dank meinem geschätzten Doktorvater, Herr Prof. Dr. Karsten Thorn, LL.M., für die stete Unterstützung und große Förderung meiner Arbeit. Mein Dank gilt auch Frau Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Katharina Boele-Woelki für die Erstellung des Zweitgutachtens. Ich danke den Direktoren des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht Hamburg, Prof. Dr. Ralf Michaels, LL.M., Prof. Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, LL.M., und Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann für die Aufnahme meiner Arbeit in diese Schriftenreihe. Danken möchte ich zudem Professorin Bénédicte Fauvarque-Cosson, Conseillère d’Etat, für die Einladung zu einem Forschungsaufenthalt an die Université Paris 2 Panthéon-Assas von Februar bis April 2018. Ich danke auch den Professoren Denis Mazeaud (Université Paris 2 Panthéon-Assas), Thierry Revet (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) und Philippe Stoffel-Munck (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) für die vor Ort geführten, für das Gelingen dieser Arbeit fundamentalen Gespräche und Diskussionen. Mein Dank gebührt ebenfalls der Stiftung der deutschen Wirtschaft für die Unterstützung meiner Dissertation mit einem Promotionsstipendium sowie der Studienstiftung ius vivum für die Gewährung eines Druckkostenzuschusses. Schließlich danke ich von Herzen meinen Eltern und meiner Familie, für die bedingungslose, umfassende und stete Förderung – nicht nur im Rahmen dieser Arbeit, sondern in allen Lebenslagen. Ohne sie wäre diese Arbeit nicht denkbar und ihnen ist die Arbeit gewidmet. Hamburg, im Oktober 2020

Leon Dorn

Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Die Reform des französischen Vertragsrechts . . . . . . . . . 9 I. Der Code civil von 1804 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 II. Die Genese der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 III. Gegenstand der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 IV. Ziele der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Entwicklung der Kontrollmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 IV. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 V. Einbeziehungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 VI. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 VII. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 VIII. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 IX. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch 251 I. Systematische und historische Einordnung . . . . . . . . . . . . . 252 II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 III. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 V. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

X

Inhaltsübersicht

E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften mit deutschen Übersetzungen . . . . . . . . . . . . . 393 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 Materialienverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435

Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Die Reform des französischen Vertragsrechts . . . . . . . . . 9 I.

Der Code civil von 1804 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Aufbau des Code civil von 1804 . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Wesenszüge des Code civil von 1804 . . . . . . . . . . . . . . . 12 a) Privatrechtskodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 b) Eine Synthese aus altem und revolutionär geprägtem Recht . 14 c) Menschenbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 d) Stellung des Richters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

II.

Die Genese der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1. 1804 bis 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. 2004 bis 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3. Ordonnanz vom 10. Februar 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 4. Ratifizierungsgesetz vom 20. April 2018 . . . . . . . . . . . . . 21

III. Gegenstand der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 IV. Ziele der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II.

Entwicklung der Kontrollmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

XII

Inhaltsverzeichnis

a) Rechtslage vor der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 aa) Inhaltskontrolle durch spezialgesetzliche Regelungen . . 31 (1) Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 (a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (aa) Persönlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (bb) Sachlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 (b) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 (c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (2) Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . 36 (b) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 (aa) Unterwerfung unter eine Verpflichtung . . 37 (bb) Erhebliches Ungleichgewicht . . . . . . . . 37 (c) Rechtsfolgen und prozessuale Fragen . . . . . . 39 (d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) Inhaltskontrolle durch das allgemeine Vertragsrecht . . 41 (1) Das grundsätzliche Verständnis der absence de cause 43 (2) Die Kontrolle anhand der objektiven absence de cause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 (3) Die Kontrolle anhand einer subjektivierten absence de cause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (a) Die Entscheidung der C.  cass. vom 22. Oktober 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (b) Das subjektivierte Verständnis . . . . . . . . . . 46 (c) Kriterien und Beurteilungsmaßstab der Klauselkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 b) Genese der Regelungen der Reform . . . . . . . . . . . . . . 49 aa) Art.  1170 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Art.  1171 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 III. Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Inhaltsverzeichnis

XIII

a) Art.  1171 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Art.  1170 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 IV. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Art.  1171 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Sachlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (1) Der contrat d’adhésion als Figur der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (2) Legaldefinition des contrat d’adhésion, Art.  1110 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (a) Genese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (aa) Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 . . . . 63 (i) Conditions génerales . . . . . . . . . . 64 (ii) Déterminées à l’avance par l’une des parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (iii) Soustraites à la négociation . . . . . . 67 (iv) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . 69 (bb) Schwächen der Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (i) Zirkuläre Definition . . . . . . . . . . 69 (ii) Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . 70 (iii) Verhältnis von Art.  1110 Abs.  1 und 2 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . 70 (cc) Fassung nach dem Ratifizierungsgesetz 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (i) Entwicklung des Ratifizierungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (ii) Vergleich zur Ordonnanz Nr.  2016-131 72 (iii) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . 73 (b) Die Differenzierung des Art.  1110 C.  civ. . . . . 74 (c) Die Voraussetzungen des contrat d’adhésion . . 77 (aa) Clauses déterminées à l’avance par l’une des parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (bb) Non négociables . . . . . . . . . . . . . . . 79 (i) Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . 79 (ii) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (cc) Un ensemble . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

XIV

Inhaltsverzeichnis

(d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 bb) Persönlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Der Maßstab zur Beurteilung des Verhältnisses . . 89 (2) Keine kumulative Anwendung . . . . . . . . . . . . 91 (a) Der Wille des Gesetzgebers des Ratifizierungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (b) Keine Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . 94 (c) Ablehnung der Auslegung des Parlaments . . . . 95 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (3) Kumulative Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (a) Gleicher Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . 97 (b) Spezieller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 98 (c) Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Art.  1170 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Verhältnis von Art.  1170 und 1171 C.  civ. . . . . . . . . . 103 cc) Eingrenzung des Anwendungsbereichs von Art.  1170 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Sachlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Vorformuliert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 cc) Vielzahl von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 dd) Stellen durch den Verwender . . . . . . . . . . . . . . . 108 (1) Der Verwender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (2) Das „Stellen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 ee) Keine individuell ausgehandelte Klausel . . . . . . . . . 111 (1) Abgrenzung zu §  305 Abs.  1 S.  1 BGB . . . . . . . . 112 (2) Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . 112 (3) Strenger Maßstab des BGH . . . . . . . . . . . . . . 113 (4) Geltung des Maßstabs in B2B-Beziehungen . . . . . 115 (a) AGB im unternehmerischen Rechtsverkehr . . . 116 (b) Konsequenzen der Anwendung des BGH- Maßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (5) Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

XV

(a) Unvereinbarkeit mit der unternehmerischen Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (b) Mangelnde Differenzierung . . . . . . . . . . . 121 (c) Leitlinie der textlichen Abänderung . . . . . . . 123 (d) Begriff der Dispositionsbereitschaft . . . . . . . 123 (e) Klauselbezogene Betrachtung gegen „Paketlösungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (f) Zwingender Charakter des dispositiven Rechts . 126 (g) Widersprüchlichkeit der Kriterien . . . . . . . . 126 (h) Manipulationsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (i) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (6) Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (a) Beibehaltung des status quo . . . . . . . . . . . 127 (b) Einführung eines Schwellenwerts . . . . . . . . 127 (c) Differenzierende Auslegung . . . . . . . . . . . 130 (d) Modifizierung des §  305 Abs.  1 BGB . . . . . . 135 (e) Aufnahme eines Kriterienkatalogs . . . . . . . . 138 (7) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Persönlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Verhältnis zu §  134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Verhältnis zu §  138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 cc) Verhältnis zu §  242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 dd) Verhältnis zu §  313 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 ee) Verhältnis zur Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 ff) Verhältnis zu UWG, GWB und Art.  101, 102 AEUV . . 142 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Sachlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Maßgebliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (1) Festlegung der Klausel im Voraus . . . . . . . . . . . 144 (2) Vielzahl von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (3) Verhandlung bzw. Verhandelbarkeit . . . . . . . . . 145 (4) Gesamtheit von Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Konzeptionelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede . . 148 (1) Gemeinsamkeit: Sachlicher Zuschnitt . . . . . . . . 148 (2) Unterschied: Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . 149 (a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (b) Erläuterung und Bewertung . . . . . . . . . . . 151

XVI

Inhaltsverzeichnis

(3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Persönlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 V. Einbeziehungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 VI. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 VII. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Art.  1171 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Gegenstand der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . 160 (1) Vorgaben des Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. . . . . . . . . . 161 (2) Grenze des Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. . . . . . . . . . . 163 bb) Déséquilibre significatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (1) Bedeutung des déséquilibre significatif . . . . . . . 165 (a) Leitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (b) Unbestimmter Rechtsbegriff . . . . . . . . . . . 167 (aa) Déséquilibre . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (bb) Significatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (cc) Beabsichtigte Unbestimmtheit . . . . . . . 169 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (2) Die Bestimmung des déséquilibre significatif . . . . 169 (a) Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (aa) Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (bb) Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (cc) Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (i) Einseitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 174 (ii) Negierung von Rechten . . . . . . . . 176 (dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . 178 (b) Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (3) Übertragung auf Art.  1171 C.  civ. . . . . . . . . . . . 180 (4) Beweisverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (5) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (6) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Art.  1170 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Alternative Auslegungsvorschläge der Literatur . . . . . 190 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Inhaltsverzeichnis

XVII

a) Grundsätze der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . 192 aa) Gegenstand der Inhaltskontrolle, §  307 Abs.  3 S.  1 BGB 192 bb) Abstrakt-generelle Betrachtungsweise . . . . . . . . . . 193 cc) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 aa) Indizwirkung der §§  308, 309 BGB . . . . . . . . . . . . 195 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 cc) Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Die Generalklausel des §  307 BGB . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Der Grundtatbestand des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB . . . . 204 bb) Die Regelbeispiele des §  307 Abs.  2 BGB . . . . . . . . 207 (1) §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (2) §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (b) Haftungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 cc) Das Transparenzgebot des §  307 Abs.  1 S.  2 BGB . . . . 216 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Gegenstand der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Durchführung der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . 219 aa) Vertragliches Ungleichgewicht nach der Generalklausel 219 bb) Konkretisierungen der Generalklausel . . . . . . . . . . 224 (1) Konkretisierung durch die Klauselkataloge . . . . . 224 (2) Weitere Konkretisierungen . . . . . . . . . . . . . . 226 (a) Abweichung/Entziehung von bestehenden Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (b) Einseitigkeit des Vertrags . . . . . . . . . . . . . 227 (c) Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten . . . 228 cc) Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 VIII. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Art.  1171 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 aa) Clause réputée non écrite . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (1) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (2) Wirksamkeit des Restvertrags . . . . . . . . . . . . . 234

XVIII

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(3) Abgrenzung zur nullité partielle . . . . . . . . . . . 235 (4) Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (a) Wirkung ipso iure . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (b) Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (c) Vorgehen von Amts wegen . . . . . . . . . . . . 236 (d) Unverjährbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (e) Keine confirmation . . . . . . . . . . . . . . . . 238 bb) Weitere Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 b) Art.  1170 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Die Unwirksamkeit der AGB-Klausel . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Verbot der geltungserhaltenden Reduktion . . . . . . . . 241 bb) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Weitere Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 IX. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch 251 I.

Systematische und historische Einordnung . . . . . . . . . . . . . 252 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Systematische Einordnung: Der Einigungsmangel der violence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 bb) La contrainte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 cc) La crainte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 dd) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 b) Historische Einordnung: Rechtslage vor der Reform . . . . . 257 aa) Schutz durch spezialgesetzliche Regelungen . . . . . . . 257 (1) Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (2) Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (3) Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 bb) Schutz im allgemeinen Zivilrecht durch die C.  cass. . . 261 (1) Die klassische Konzeption der violence . . . . . . . 261 (2) Die moderne Konzeption der violence . . . . . . . . 261 (a) État de nécessité . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (b) État de dépendance économique . . . . . . . . . 264

Inhaltsverzeichnis

XIX

(aa) Rechtsprechung vor 2000 . . . . . . . . . . 265 (bb) Rechtsprechung von 2000 und 2002 . . . . 265 (i) Cass. civ. vom 30. Mai 2000 . . . . . . 266 (ii) Cass. civ. vom 3. April 2002 . . . . . . 267 (cc) Weitere Entwicklung der Rechtsprechung . 270 (3) Kritik und alternative Lösungsmodelle der Literatur 271 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 c) Genese des Art.  1143 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 aa) Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 bb) Der neue Art.  1143 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Normzweck und Funktionen des §  138 BGB . . . . . . . . . 279 b) Wucher und wucherähnliches Geschäft . . . . . . . . . . . . 280 aa) Wucher, §  138 Abs.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 280 bb) Wucherähnliches Geschäft, §  138 Abs.  1 BGB . . . . . . 283 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 c) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Sachlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 b) Persönlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 aa) Verhältnis zu Art.  1171 C.  civ. . . . . . . . . . . . . . . . 289 bb) Verhältnis zu Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. . . . . . . . . 289 cc) Verhältnis zu Art. L. 442-6 C.  com. . . . . . . . . . . . . 289 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 a) §  138 BGB allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 aa) Verhältnis zu §  123 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 bb) Verhältnis zu §  134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 cc) Verhältnis zu §  242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 dd) Verhältnis zu §§  307 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . 291 ee) Verhältnis zum Wettbewerbs- und Kartellrecht . . . . . 293 b) Wucher und wucherähnliches Geschäft . . . . . . . . . . . . 293 aa) Verhältnis von §  138 Abs.  2 BGB zu §  138 Abs.  1 BGB . 293 bb) Verhältnis zu §  134 BGB i. V. m. §  291 StGB . . . . . . . 293 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

XX

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III. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 a) État de dépéndance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 aa) Der Begriff der dépendance . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (1) Begriffsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 bb) Formen der dépendance . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (1) Dépendance économique . . . . . . . . . . . . . . . 301 (a) Das bisherige Verständnis . . . . . . . . . . . . 301 (b) Das Verständnis i. S. d. Art.  1143 C.  civ. . . . . . 303 (2) Andere Formen der dépendance . . . . . . . . . . . 304 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 b) Abus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 aa) Comportement actif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 bb) Ziehung eines avantage manifestement excessif . . . . . 309 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 c) Avantage manifestement excessif . . . . . . . . . . . . . . . . 315 aa) Vergleich des gezogenen Nutzens . . . . . . . . . . . . . 316 bb) Vergleichsfaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 (1) Vergleich der vertraglichen Leistungen . . . . . . . 318 (2) Einbeziehung außervertraglicher Faktoren . . . . . . 318 cc) Manifeste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 d) Caractère déterminant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 aa) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 bb) Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 a) Wucher, §  138 Abs.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 aa) Auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 (1) Objektiver Leistungsvergleich . . . . . . . . . . . . . 325 (2) Auffälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 (3) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . 328 bb) Ausbeutung einer spezifischen Schwächesituation . . . 328 (1) Spezifische Schwächesituation des Bewucherten . . 329 (a) Zwangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 (b) Unerfahrenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (c) Mangelndes Urteilsvermögen . . . . . . . . . . . 331

Inhaltsverzeichnis

XXI

(d) Erhebliche Willensschwäche . . . . . . . . . . . 332 (2) Ausbeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 cc) Ablehnung des „Sandhaufentheorems“ . . . . . . . . . . 334 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 b) Wucherähnliches Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 bb) Auffälliges Missverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 cc) Schwäche des Benachteiligten . . . . . . . . . . . . . . . 341 dd) „Verwerfliche Gesinnung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 b) Qualifiziertes vertragliches Ungleichgewicht . . . . . . . . . 347 c) Spezifische Schwäche einer Partei . . . . . . . . . . . . . . . 350 d) Missbrauch der anderen Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 a) Nullité relative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 b) Wirkung und Umfang der nullité relative . . . . . . . . . . . 358 c) Weitere Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 aa) Restitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 bb) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 a) Wucher, §  138 Abs.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 aa) Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 (1) Umfang der Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 362 (a) Grundsatz der Gesamtnichtigkeit ex tunc . . . . 362 (b) Zeitliche Durchbrechungen des Grundsatzes . . 363 (c) Quantitative Durchbrechungen des Grundsatzes 363 (aa) H.M.: Keine geltungserhaltende Reduktion 365 (i) Normativ festgesetzte Preise . . . . . . 366 (ii) Weitere Fälle normativer Kriterien . . 367 (iii) Kreditwucher . . . . . . . . . . . . . . 368 (iv) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . 369 (bb) A.A.: Geltungserhaltende Reduktion . . . . 370 (cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . 371 (2) Auswirkung auf das Verfügungsgeschäft . . . . . . 371

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Inhaltsverzeichnis

(3) Neuvornahme oder Bestätigung . . . . . . . . . . . 372 bb) Weitere Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 (1) Rückabwicklung der Leistungen . . . . . . . . . . . 372 (2) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 b) Wucherähnliches Geschäft, §  138 Abs.  1 BGB . . . . . . . . 375 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 3. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 V.

Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften mit deutschen Übersetzungen . . . . . . . . . . . . . 393 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 Materialienverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) ABl. Amtsblatt Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis Act. Actualités (Zeitschrift) AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen AJCA Actualité Juridique Contrats d’affaires – Concurrence – Distribution (Zeitschrift) AJ Contrat Actualité Juridique Contrat (Zeitschrift) A.N. Assemblée Nationale Anm. Anmerkung AnwBl Anwaltsblatt Art. Artikel /Article AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage B2B Business-to-Business B2C Business-to-Consumer BAG Bundesarbeitsgericht BauR Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht BB Betriebs-Berater Bd. Band Bearb. Bearbeiter/in BeckOGK Beck-Online.Grosskommentar BeckOK Beck’scher Online-Kommentar BeckRS beck-online.Rechtsprechung Begr. Begründer BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BOCCRF Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation, de la Répres­ sion des Fraudes BR Bundesrat

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

BReg. Bundesregierung bspw. beispielsweise BT Besonderer Teil BT-Drs. Drucksachen des Deutschen Bundestages Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles BWB Burgerlijk Wetboek (Niederlande) bzgl. bezüglich CA Cour d’Appel Cass. ch. mixte Cour de cassation, chambre mixte Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale CCA Commission des clauses abusives C. cass. Cour de cassation CCC Contrats, Concurrence, Consommation (Zeitschrift) CCE Communication – Commerce électronique (Zeitschrift) C.  civ. Code civil C.  civ. lux. Code civil luxembourgeois (Luxemburg) CCI Paris Ile- Chambre de commerce et d’industrie de région Paris Ile-de-France  de-France C. com. Code de commerce C. consom. Code de la consommation CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands CE Conseil d’État CEPC Commission d’examen des pratiques commerciales CESL Common European Sales Law – Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein gemeinsames Europäisches Kaufrecht Chron. Chronique c.i.c. culpa in contrahendo CMP Commission Mixte Paritaire Cons. const. Conseil constitutionnel C. pr. civ. Code de procédure civile C.R. Compte rendu CSU Christlich Soziale Union in Bayern D. Recueil Dalloz (Zeitschrift) D. aff. Dalloz Affaires (Zeitschrift) DB Der Betrieb, Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht DCFR Draft Common Frame of Reference Defrénois Defrénois, La revue du notariat (früher: Répertoire du notariat Defrénois) (Zeitschrift) ders. derselbe dies. dieselbe/n D., Jur. Recueil Dalloz, Jurisprudence (Zeitschrift) Doctrine Doctrine.fr (Juristische Datenbank)

Abkürzungsverzeichnis DP

XXV

Dalloz, Recueil périodique et critique de jurisprudence, de la législation et de doctrine en matière civile, commerciale, criminelle, administrative et de droit public (Zeitschrift) Dr.&Patr. Droit & Patrimoine (Zeitschrift) EDCO L’Essentiel, Droit des contrats (Zeitschrift) EDV Elektronische Datenverarbeitung Einl. Einleitung ErwGr. Erwägungsgrund f. folgende ff. fortfolgende FS Festschrift Gaz. Pal. La Gazette du Palais (Zeitschrift) Gaz. Pal., Jur. La Gazette du Palais, Jurisprudence (Zeitschrift) Gaz. Pal., Somm. La Gazette du Palais, Sommaires des cours et tribunaux (Zeitschrift) gem. gemäß ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GPR Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union GS Gedächtnisschrift Halbbd. Halbband HCJP Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris Hg. Herausgeber HGB Handelsgesetzbuch hg. v. herausgegeben von Hj. Halbjahr HK Handkommentar HKK Historisch-kritischer Kommentar zum BGB h.L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung Hs. Halbsatz IBRRS Immobilien- und Baurecht, Rechtsprechung i.E. im Ergebnis i.e.S. im eigentlichen Sinne insb. insbesondere InsO Insolvenzordnung i. S. d. im Sinne des/der i. S. v. im Sinne von JCP E La semaine juridique (Juris-Classeur périodique), Edition entreprise et affaires (Zeitschrift) JCP G La semaine juridique (Juris-Classeur périodique), Edition générale (Zeitschrift) JORF Journal officiel de la République française JR Juristische Rundschau Jur. Jurisprudence JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

Legisl. Legislatur lexbase lexbase.fr (juristische Datenbank) LPA Les Petites Affiches (Zeitschrift) M&A Mergers & Acquisitions MüKo Münchener Kommentar m. w. N. mit weiteren Nachweisen n° numéro Neubearb. Neubearbeitung NJ Neue Justiz NJW Neue Juristische Wochenschrift NK-BGB Nomos Kommentar-BGB Nr. Nummer NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht OHG Offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht PECL Principles of European Contract Law (Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts) RatG Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Ratifizierungsgesetz) RDC Revue des contrats (Zeitschrift) Recomm. Recommandation Rép. civ. Répertoire de droit civil RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RIDC Revue internationale de droit comparé (Zeitschrift) RIW Recht der Internationalen Wirtschaft RL Richtlinie RLC Revue Lamy de la Concurrence (Zeitschrift) RLDA Revue Lamy Droit des affaires (Zeitschrift) RLDC Revue Lamy Droit civil (Zeitschrift) Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil (Zeitschrift) RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique (Zeitschrift) S. Satz S. Seite SBeil. Sonderbeilage Sirey Sirey, Recueil général des lois et des arrêts (Zeitschrift) Somm. Sommaires (Zeitschrift) SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands st. Rspr. ständige Rechtsprechung str. strittig Suppl. Supplément T. Texte

Abkürzungsverzeichnis

XXVII

T.A. Texte adopté Teilbd. Teilband TGI Tribunal de grande instance TLFi Trésor de la langue française informatisé Trib. civ. Tribunal civil u.U. unter Umständen UKlaG Unterlassungsklagengesetz v. von v. a. vor allem Vgl. Vergleiche VO Verordnung Vorprojekt 2008 Ministère de la Justice, Projet de réforme du droit des contrats, Juli 2008 Vorprojekt 2013 Ministère de la Justice, Avant-projet de réforme du droit des obligations, 23.10.2013 Vorprojekt 2015 Ministère de la Justice, Projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 25.2.2015 WM Wertpapier Mitteilungen WRP Wettbewerb in Recht und Praxis z. B. zum Beispiel ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zit. zitiert

A. Einführung „Qui dit contractuel, dit juste.“1 – „Wer vertraglich sagt, sagt gerecht.“2

Diese auf der Vertragsfreiheit als Ausdruck der Privatautonomie beruhende Formel ist heute nicht mehr zwingend richtig. Denn der sowohl dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) als auch dem französischen Code civil (C.  civ.) zugrundeliegenden Vertragsfreiheit3 als „Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinem Willen“4 ist die Gefahr ihres Missbrauchs wesensimmanent.5 Aufgrund der wirtschaftlichen und sozialen Realität kann eine Partei ihrem Vertragspartner nachteilige Vertragsklauseln auferlegen, sodass der Vertragsinhalt nicht ausgewogen, sondern vielmehr unausgeglichen bzw. déséquilibré ist.6 Vertragliche Ungleichgewichte spielen aber gerade wegen des Prinzips der Vertragsfreiheit für die Frage der Wirksamkeit des Vertrags prinzipiell keine Rolle.7 Insbesondere ein noch so erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, eine sog. laesio enormis8 bzw. lésion, ist irrelevant,9 wie nach: Fouillée, La science sociale contemporaine, 410; siehe Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  23. 2  Übersetzungen sind solche des Verfassers, sofern sie nicht anders gekennzeichnet sind. 3  Siehe zum BGB etwa Brox/Walker, BGB AT, §  2 , Rn.  5 ff.; Medicus/Petersen, BGB AT, Rn.  174 ff.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138 Rn.  1; Stadler, BGB AT, §  3 Rn.  1 ff.; siehe zum C.  civ. etwa Carbonnier, Les obligations, Rn.  16; Revet, D. 2015, 1217 ff.; Sonnenberger, in: Sonnenberger/Classen, Einführung in das französische Recht, 142 ff.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  21 ff. 4  Flume, BGB AT II, §  1, 1. 5  Gräser, 1; Medicus/Petersen, BGB AT, Rn.  177; Sonnenberger, in: Sonnenberger/Classen, Einführung in das französische Recht, 143; Stadler, BGB AT, §  3 Rn.  6; Teubner, 56 f. 6  Fages, Droit des obligations, Rn.  187; Gräser, 1; Medicus/Petersen, BGB AT, Rn.  177; Zweigert/Kötz, 323 f. 7  Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 107; Canaris, Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 46; Koziol, AcP 188 (1988), 183, 194. 8  Siehe BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, NJW 1981, 1206, der explizit festhält, dass die laesio enormis vom Gesetzgeber des BGB beseitigt wurde; vgl. ähnlich schon RG 13.10.1906 – Rep. V 154/06, RGZ 64, 181, 182. 9  Siehe zum deutschen Recht Berjasevic, 129 ff.; Bydlinski, Privatautonomie und objekti1  Formel

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A. Einführung

Art.  1168 C.  civ.10 explizit für das französische Vertragsrecht statuiert.11 Der Grund für die prinzipielle Unbeachtlichkeit vertraglicher Ungleichgewichte, die einem nachträglichen Eingriff in den Vertragsinhalt entgegensteht, liegt in der Annahme, dass der Vertrag als das gemeinsame, ausgehandelte Ergebnis der freien Entscheidungen beider Parteien gerecht ist.12 Dies stellt zugleich das vertragliche Idealbild des BGB von 1900 und des C.  civ. von 1804 dar.13 Das allgemeine Vertragsrecht ist durch eine materiale Vertragsfreiheit und eine prozedurale Vertragsgerechtigkeit geprägt.14 Die Vertragsfreiheit umfasst nicht nur eine rechtliche, formale Freiheit zum Abschluss und zur inhaltlichen Gestaltung von Verträgen, sondern auch eine tatsächliche, materiale Freiheit zur Bildung der zugrundeliegenden Entscheidung.15 Damit geht eine Vertragsgerechtigkeit einher, die sich primär auf den Grundsatz volenti non fit iniura (dem Einwilligenden geschieht kein Unrecht)16 stützt.17 Die Vertragsgerechtigkeit baut daher auf dem Element der Freiwilligkeit und grundsätzlich nicht auf der inhaltlichen Angemessenheit auf.18 Genau dies wird durch die obige französische Formel qui dit contractuel, dit juste prägnant zusammengefasst. Im deutschen Recht korrespondiert diese Grundannahme mit Schmidt-Rimplers Lehre einer „Richtigkeitsve Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 107; Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 187; Koziol, AcP 188 (1988), 183, 193; siehe zum französischen Recht Bénabent, Droit des obligations, Rn.  186; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  160; Flour/ Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  243; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  431. 10  Die relevanten, zitierten französischen Gesetzesvorschriften finden sich mit deutscher Übersetzung im Anhang. 11  Art.  1674 C.  civ., der nur für Kaufverträge über Immobilien gilt, wird aber als gesetzliche Ausformung der Beachtlichkeit einer lésion bzw. laesio enormis angesehen, siehe Berjasevic, 128 f. Solche Verträge sind daher vom vorliegenden Rechtsvergleich auszunehmen. 12  Etienney-de Sainte Marie, D. 2017, 1312, 1316; Nobis, 63; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  2; Sievers, 20; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  23; vgl. Canaris, Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 46. 13  Siehe zum deutschen Recht etwa Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  3; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  2; siehe zum französischen Recht etwa Nobis, 60; Revet, D. 2016, 1771, 1775; Sonnenberger, RIW 1990, 165; vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  431. 14  Siehe dazu ausführlich Canaris, AcP 200 (2000), 273, 276 ff. 15  Siehe etwa Bydlinski, System und Prinzipien des Vertragsrechts, 158 f., 753 f.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 277. 16  Sinngemäße Übersetzung nach: Berjasevic, 154, Fn.  185. 17  Canaris, AcP 200 (2000), 273, 284; ders., Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 46. 18  Canaris, AcP 200 (2000), 273, 284; ders., Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 46; Sievers, 22; Singer, 39 ff; vgl. Aynès, in: Grynbaum, La contrainte, 35.

A. Einführung

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gewähr“19 oder zumindest einer „Richtigkeitschance“20 des freiwillig eingegangen Vertrags. Ein solcher Vertrag bindet die Parteien (pacta sunt ser­vanda).21 Diese Konzeption trägt der Autonomie des Menschen als aufgeklärtem, rational und nicht gegen seine eigenen Interessen handelndem Subjekt Rechnung.22 Hierin zeigt sich, dass beide Kodifikationen auf einer liberalen Gesellschaftsordnung aufbauen und dem Individuum eine autonome und vom Staat möglichst unbeeinflusste Stellung einräumen.23 Wie eingangs schon vermerkt, weicht die Realität hiervon jedoch ab.24 Zwei solcher Fälle vertraglicher Ungleichgewichte, die auf einem Missbrauch der Vertragsfreiheit beruhen, bilden den Gegenstand dieser Arbeit. Den ersten Fall stellen missbräuchliche, den Vertragspartner benachteiligende Klauseln in einseitig von einer Partei vorbestimmten, der Verhandlung der Parteien entzogenen Vertragsbestimmungen dar, welche im deutschen Recht „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ (AGB) genannt werden und die sich typischerweise als Nebenbestimmungen nicht auf den Hauptgegenstand des Vertrags und die dafür geschuldete Gegenleistung – den Preis – beziehen.25 Die Vereinbarung und Einbeziehung solcher Bestimmungen beruht regelmäßig nicht auf einer frei und verantwortlich getroffenen Entscheidung des Vertragspartners, sondern vielmehr darauf, dass er sich den Bestimmungen „unterwirft“, diese mithin mangels Einflussnahmemöglichkeit auf deren Inhalt widerspruchslos hinnimmt.26 Ein solcher Vertrag steht im Widerspruch zum zuvor dargestellten historischen Idealbild eines Vertrags und ist Ausdruck des sich vollziehenden gesellschaftlichen Wandels, der seinen Ursprung in der Industrialisierung Mitte des 19. Jahrhunderts hat: Aus der mit dem Massengeschäft einhergehenden Standardisierung des Verkehrs folgte auch die Standardisierung der Verträge.27 Die Überlegenheit einer der Parteien liegt vor allem in ihrer Po19  Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 149 ff.; ders., in: FS Raiser, 3, 4 ff.; siehe dazu Canaris, AcP 200 (2000), 273, 284; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  82; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  48. 20  Canaris, Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 49. 21  Aynès, in: Grynbaum, La contrainte, 35, 37; Berjasevic, 147 ff.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 278; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  95; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  26. 22  Canaris, AcP 200 (2000), 273, 284. 23  Zweigert/Kötz, 315; siehe auch Stadler, BGB AT, §  3 Rn.  2; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  23. 24  Siehe etwa Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  3. 25  Siehe eingehend Stoffels, JZ 2001, 843, 847 ff. 26  Basedow, in: MüKo-BGB, Vor §  305, Rn.  4; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  968; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 321. 27  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  1; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  3; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  1; Schlosser, in: Staudinger, BGB,

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A. Einführung

sition als mehrfacher Verwender der Bestimmungen, der mit ihrem Inhalt aufgrund seiner einseitigen Festlegung vertraut ist. Sein Gegenüber hingegen kann den Inhalt nicht ad hoc beurteilen und ist somit – unabhängig von einer etwaigen „Schwäche“ – situativ unterlegen.28 Der zweite Fall umfasst Konstellationen, in denen eine Partei bewusst eine erhebliche Schwächesituation, wie etwa eine finanzielle Not, ihres Gegenübers zur Ziehung exzessiver, vertraglicher Vorteile ausnutzt, was in Deutschland unter die Begriffe des „Wuchers“ bzw. des „wucherähnlichen Geschäfts“ gefasst wird. Die Störung der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit der benachteiligten Person liegt in einem solchen Fall auf der Hand 29 und bedingt gleichzeitig die Überlegenheit der anderen Partei. In beiden Fällen ist demnach die Beeinträchtigung der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit als Ausprägung der Vertragsfreiheit und Voraussetzung der prozeduralen Vertragsgerechtigkeit beeinträchtigt, sodass die „Richtigkeitsgewähr“ des Vertrags in seinem liberalen Idealbild und die Annahme qui dit contractuel, dit juste nicht mehr gegeben sind, was einen Eingriff in die Vertragsfreiheit durch eine Kontrolle des Vertragsinhalts und etwaiger vertraglicher Ungleichgewichte legitimiert.30 Bei der Frage, ab welcher Schwelle der Vertragsinhalt aufgrund seiner Unausgeglichenheit und Unangemessenheit der Kontrolle nicht mehr standhält, erfährt die Vertragsgerechtigkeit entgegen ihrer ursprünglich rein prozeduralen Konzeption aber auch eine gewisse Materialisierung.31 All dies ist dem deutschen Recht nicht neu, denn das BGB enthält mit dem „Wucher“ nach §  138 Abs.  2 BGB und der auf §  138 Abs.  1 BGB gestützten Figur des „wucherähnlichen Geschäfts“ seit Inkrafttreten des BGB 1900 Regelungen des bewussten Schwächemissbrauchs zur exzessiven Vorteilsziehung und mit den §§  305 ff. BGB seit der damit erfolgten Übernahme des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) von

Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  3; Sonnenberger, RIW 1990, 165; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  35; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  10; vgl. Chénedé, RDC 2012, 1017, 1018; Gräser, 5; Rieg, 106; Zweigert/Kötz, 325. 28  Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 313; Drygala, JZ 2012, 983, 986; Fornasier, 155; Leuschner, JZ 2010, 875, 879; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  4; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  83. 29  Canaris, AcP 200 (2000), 273, 280. 30  Siehe dazu Canaris, AcP 200 (2000), 273, 277 ff., 321 ff.; vgl. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 107; ders., System und Prinzipien des Vertragsrechts, 159. 31  Canaris, AcP 200 (2000), 273, 288, 325.

A. Einführung

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197632 in das BGB mit dem zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Schuld­ rechts­modernisierungsgesetz33 eine AGB-Inhaltskontrolle. Das Neue liegt vielmehr im französischen Vertragsrecht. Denn der C.  civ. von 1804 enthielt keinerlei Regelungen zu den vorgestellten Fallkonstellationen. Bis 2016 fanden sich allein spezialgesetzliche, insbesondere dem Verbraucherschutz dienende Regelungen.34 Dies hat sich jedoch durch die erste umfassende Reform35 des allgemeinen französischen Vertragsrechts des C.  civ. seit dessen Schaffung 1804 unter Napoléon durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 vom 10. Februar 2016 über die Reform des Vertragsrechts, des allgemeinen Rechts und des Beweises schuldrechtlicher Verbindlichkeiten36 und deren Ratifizierung durch das Gesetz Nr.  2018-287 vom 20. April 2018 (RatG),37 deren Ziel u. a. eine Stärkung des Schutzes der „schwächeren“ Partei war,38 geändert. Ca. 15 Jahre nach der deutschen Schuldrechtsreform 2002, die zu einer Anpassung des BGB an die Entwicklungen des 20. Jahrhunderts führte,39 kam es in Frankreich erst zwei Jahrhunderte nach Erarbeitung des C.  civ. zu einer – u. a. dem gleichen Ziel dienenden – Reform des Vertrags- und des allgemeinen Schuldrechts.40 Durch die Reform kommt es zur Aufnahme des neuen Art.  1171 C.  civ., der gegen missbräuchliche Klauseln in vorbestimmten, nicht verhandelbaren Vertragsbestimmungen vorgeht, und des neuen Art.  1143 C.  civ., der sich dagegen richtet, dass eine Partei die Schwächesituation ihres Vertragspartners bewusst zur Ziehung exzessiver Vorteile missbräuchlich ausnutzt. Diese französische Reform und ihre Neuerungen stellen den Anlass dieser Arbeit dar.

32  Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen v. 9.12.1976, BGBl.  I 1976, 3317; siehe dazu etwa Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  1 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  16 ff. 33  Art.  1, 9 Abs.  1 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, 26.11.2001, BGBl.  I 2001, 3138. 34  Siehe insb. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com.; Art. L. 212-1 C. consom.; vgl. zur Zersplitterung der französischen Lösung etwa Signat, RIDC 2016, 863, 866 f. 35  Siehe etwa Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  10. 36  Ordonnance n°  2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contracts, du régime général et de la preuve des obligations; andere Übersetzung von Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 196: „Ordonnance Nr.  2016-131 vom 10.2.2016 über die Reform des Schuldvertragsrechts, des allgemeinen Regimes und des Beweises schuldrechtlicher Verbindlichkeiten“. 37  Loi n°  2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n°  2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. 38  Siehe etwa Chantepie/Latina, Rn.  36 ff.; Chénedé, Rn.  0 01.31. 39  Siehe dazu etwa Häcker, in: La réécriture du Code civil, 419, 423; Säcker, in: MüKo-­ BGB, Einl. BGB, Rn.  22. 40  Siehe zu den Zielen der Reform unten B.IV.

6

A. Einführung

Die funktional rechtsvergleichende41 Forschungsfrage dieser Arbeit ist vor diesem Hintergrund, auf welche Weise und unter welchen Voraussetzungen das deutsche allgemeine Vertragsrecht des BGB und das reformierte, französische allgemeine Vertragsrecht des C.  civ. eine Kontrolle von vertraglichen Ungleichgewichten in den beiden dargestellten Konstellationen zum Schutz der be­ nachteiligten Partei durchführen, welche Gemeinsamkeiten und Unterschiede hierbei zu erkennen sind und ob sich aus der französischen Lösung nach einer analytischen Bewertung der Rechtsordnungen im Vergleich zueinander Orientierungs- und Inspirationsmöglichkeiten für das deutsche Recht ergeben. Thematisch ist die der Beantwortung dieser Forschungsfrage dienende Arbeit in zweierlei Hinsicht einzugrenzen. Zum einen ist die aktuelle Reform des allgemeinen Vertragsrechts des C.  civ. der Anlass dieser Arbeit, sodass sich der anzustellende Rechtsvergleich auf die Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts konzentrieren soll, wobei insbesondere kartell- und wettbewerbliche Regelungen auszuklammern sind. Zum anderen erfolgt eine Beschränkung dahingehend, dass allein zwischen zwei Unternehmern abgeschlossene Verträge, mithin sog. „Business-to-Business“ (B2B) Beziehungen, beleuchtet werden.42 Diese Beschränkung ist schon dem Umstand geschuldet, dass das Vorgehen gegen standardisierte Vertragsklauseln in zwischen einem Unternehmer und ­einem Verbraucher geschlossenen Verträgen – „Business-to-Consumer“ (B2C)-­ Beziehungen – seit der RL 93/13/EWG43 europarechtlich vereinheitlicht ist und ein Vergleich der diesbezüglichen Lösungen daher ausscheidet.44 Hinzu kommt, dass gerade die Frage der Kontrolle von vorbestimmten, nicht verhandelten Klauseln im B2B-Verkehr in Deutschland höchste Aktualität besitzt, da sich die deutsche Rechtsprechung aufgrund ihres hierfür entwickelten Maßstabs erheblicher Kritik von Teilen der Wissenschaft und Praxis ausgesetzt sieht, die zu einer intensiven Reformdebatte geführt hat. Diese hat auch Niederschlag im Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD von 2018 für die 19. Legislaturperiode des Deutschen Bundestags gefunden.45 41  Siehe zum Funktionalitätsprinzip der Rechtsvergleichung etwa Kischel, Rechtsvergleichung, §  3, Rn.  3 ff.; Zweigert/Kötz, 33 ff.; siehe zur hieran geäußerten Kritk Piek, ZEuP 2013, 60 ff. 42  Kollisionsrechtliche Fragen bleiben außen vor, siehe dazu Thorn, in: FS K. Schmidt, 1561 ff. 43  RL 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl.  Nr. L 95, 21.04.1993, 29 ff. 44  Siehe vergleichend zur Umsetzung der RL 93/13/EWG in Deutschland und Frankreich Nobis, 37 ff. 45  Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 19. Legislaturperiode, 131: „Wir werden das AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmern auf den Prüfstand stellen mit dem Ziel, die Rechtssicherheit für innovative Geschäftsmodelle zu verbessern.“

A. Einführung

7

Ein „Unternehmer“ ist hierbei nach deutschem Recht (§  14 Abs.  1 BGB) eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt, während das französische Recht in starker Ähnlichkeit hierzu auf ein Handeln zu verschiedenen, näher genannten beruflichen oder gewerblichen Zwecken abstellt (Art. liminaire C. consom.). Letztlich kann mit Art.  2 lit.  c) RL 93/13/EWG, dessen Umsetzung beide Lösungen dienen,46 für diese Arbeit ein „Unternehmer“ in jeder natürlichen oder juristischen Person gesehen werden, die „im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt“.47 Zur Beantwortung der Forschungsfrage wird diese Arbeit den folgenden Gang nehmen: Nach einer Erörterung der französischen Reform als Anlass dieser Arbeit (B.) findet eine rechtsvergleichende Untersuchung der französischen und der deutschen Lösungen zur Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln (C.) sowie durch den Missbrauch der Schwäche einer Vertragspartei (D.) statt. Der Rechtsvergleich wird für beide Konstellationen jeweils simultan vor allem im Hinblick auf Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen durchgeführt. Abschließend werden die durch diesen Rechtsvergleich gewonnenen Erkenntnisse als Ergebnis gebündelt (E.).

Siehe zum deutschen Recht Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  14, Rn.  1; vgl. zum französischen Recht Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  432. 47  Art.  2 RL 93/13/EWG: „Im Sinne dieser Richtlinie bedeuten: [...] c) Gewerbetreibender: eine natürliche oder juristische Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, im Rahmen ihrer gewerblichen oder beriflichen Tätigkeit handelt, auch wenn diese dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen ist.“ 46 

B. Die Reform des französischen Vertragsrechts Den aktuellen Anlass dieser Arbeit bildet die Reform des französischen Vertragsrechts durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 vom 10. Februar 2016, welche mit dem Gesetz Nr.  2018-287 vom 20. April 2018 ratifiziert wurde. Bevor Genese (II.), Gegenstand (III.) und Ziele der Reform (IV.) beleuchtet werden, erfolgt zunächst eine Auseinandersetzung mit dem C.  civ. von 1804 und dessen Entstehung (I.).

I. Der Code civil von 1804 Der C.  civ. von 1804 ist zum einen eine erheblich von der französischen Revolution 1789 und den diese auslösenden Ideen geprägte Kodifikation und stellt zum anderen eine Vereinheitlichung des zuvor zersplitterten französischen Zivilrechts dar.1 Entstehung (1.), Aufbau (2.) sowie Wesenszüge (3.) des C.  civ. sind zu erörtern. 1. Entstehungsgeschichte Frankreich war vor der Revolution in den vom römischen Recht beeinflussten Süden des droit écrit und in den durch das regionale Gewohnheitsrecht (cou­ tumes) geprägten Norden gespalten.2 Eine Vereinheitlichung blieb aus, da Frankreich trotz der Monarchie keine Nation, sondern vielmehr eine Kumulierung von auf den Schutz ihrer Sitten und Gewohnheitsrechte bedachten regionalen Gruppen war, da eine feudale Ständeordnung existierte, die die Gesellschaft in Adelige und Nichtadelige, freie und unfreie Menschen unterteilte, für die nicht die gleichen rechtlichen Regelungen galten und da die Union zwischen Savatier, RIDC 1954, 637; Zweigert/Kötz, 74. Lévy/Castaldo, Histoire du droit civil, Rn.  5 ff.; Sagnac, La législation civile de la révolution française, 2; Sonnenberger, in: Sonnenberger/Classen, Einführung in das französische Recht, 27; Zweigert/Kötz, 75. Hinzu kamen königliche Ordonnanzen sowie eine individuelle Rechtsprechung der Gerichtshöfe (parlaments), siehe dazu etwa Esmein, Histoire du droit français, 736 ff., 749 ff.; Sagnac, La législation civile de la révolution française, 2. 1  2 

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

Monarchie und katholischer Kirche, die über das Monopol der Personenstandsregelung verfügte, jeder Reformbemühung entgegenstand.3 Dies änderte sich durch die Revolution mit ihrem prägenden Ereignis des Sturms auf die Bastille vom 14. Juli 1789, die auf den politischen Absolutismus der Monarchie, auf die fiskalischen Ungerechtigkeiten der feudalen Ständeordnung und vor allem auf die Aufklärung als geistige Strömung des 18. Jahrhunderts zurückzuführen ist.4 Nach dem Gesellschaftsbild der Aufklärung, wie es von Diderot, Voltaire und Rousseau geprägt worden war, erwirbt der Mensch als ein vernünftiges, selbstverantwortlich handelndes Wesen mit seiner Geburt ein unveräußerliches Recht auf Freiheit des Gewissens, des religiösen Bekenntnisses und der wirtschaftlichen Betätigung.5 Dieses aufgeklärte Bild des Menschen und der Beziehungen der Bürger untereinander wurde durch die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. August 1789 (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789) zum Leitbild der Revolution.6 In Umsetzung dieser Ideen hat das Recht der Revolutionszeit (droit intermédiaire) zwischen 1789 und 1799 die vorherige Gesellschaftsform umgewälzt:7 Die Regierungsform der absoluten Monarchie, die etablierten sozialen Rollen und die damit einhergehenden Verschmelzungen zwischen König, Adel, Geistlichkeit und Richteroligarchie (noblesse de robe), die territoriale Aufteilung des Landes in Provinzen, die feudale Grundstücksverfassung, das Gerichtssystem und das Steuersystem wurden in kürzester Zeit aufgehoben.8 Diese Umwälzungen beseitigten die früheren Hindernisse einer Vereinheitlichung des Zivilrechts und ließen zudem ein Nationalgefühl entstehen.9 Vor diesem Hintergrund war die Ersetzung des alten feudalen Rechtspartikularismus durch ein auf die Vernunft gegründetes, allgemeines und einheitliches bürgerliches Recht der Franzosen10 von Anfang an eine der zentralen Forderungen der Revolution11 und ein Ziel der verfassunggebenden Nationalversammlung, welche am 16. August 1790 ein entsprechendes Dekret erließ12 und diese

3  Locré, Esprit du Code Napoléon, Bd.  1, 61 ff.; Sagnac, La législation civile de la révolution française, 4 f.; Theewen, 35. 4  Siehe dazu Esmein, Précis élémentaire de l’histoire du droit français de 1789 à 1814, 1 ff. 5  Zweigert/Kötz, 80. 6 Vgl. Bart, Histoire du droit privé, 387. 7  Bart, Histoire du droit privé, 387. 8  Zweigert/Kötz, 80; siehe mit Bsp. dazu Locré, Esprit du Code Napoléon, Bd.  1, 64; Theewen, 36. 9  Locré, Esprit du Code Napoléon, Bd.  1, 63 f. 10  Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 340. 11  Zweigert/Kötz, 81. 12  Dekret v. 16.8.1790, II. Titel, Art.  19; siehe Theewen, 36.

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Forderung zudem im ersten Titel der Verfassung vom 3. September 179113 festhielt. Dieses Versprechen an das französische Volk konnte aber weder die verfassunggebende Nationalversammlung noch eines der weiteren legislativen Verfassungsorgane der jeweiligen Regierungsformen in den Jahren zwischen 1789 und 179914 einlösen. Auch verschiedene Entwürfe von Cambacérès wurden nicht weiter verfolgt.15 Bis zum Staatsstreich Napoléons vom 9. November 1799 waren seit 1789 nur einzelne Reformen in Teilbereichen des Zivilrechts, vor allem im Familien-, Erb- und Eigentumsrecht, erfolgt.16 Ein zusammenhängendes einheitliches Zivilrecht stand damit weiterhin aus.17 Nachdem Napoléon im Nachgang des Staatsstreichs vom 9. November 1799 durch die Konsulatsverfassung vom 13./14. Dezember 1799 als erster Konsul des dreiköpfigen Konsulats faktisch Alleinherrscher Frankreichs geworden war,18 wollte er u. a. mit der Herstellung der zivilrechtlichen Rechtseinheit durch Schaffung des C.  civ. seine Fähigkeit als Staatsoberhaupt unter Beweis stellen und seine Regierung konsolidieren.19 Das Ziel der Rechtsvereinheitlichung fand sich bereits in Art.  14 des Gesetzes vom 10. November 179920 wieder und wurde schließlich von Napoléon durch Einsetzung einer vierköpfigen Gesetzgebungskommission 21 mit Verfügung vom 12. August 1800 vorangetrieben. Nachdem der Entwurf der Kommission schon nach wenigen Monaten am 21. Januar 1801 vorlag und anfängliche Widerstände „überwunden“ wurden,22 konnten in den 13 

Verfassung v. 3.9.1791, I. Titel: „[...] Il sera fait un Code de lois civiles communes à tout le royaume.“ („[...] Es soll ein Zivilgesetzbuch für das gesamte Königreich geschaffen werden.“ Übersetzung nach: Theewen, 36). 14  Die verfassunggebende Versammlung (assemblée constituante) von 1789 bis 1791, die gesetzgebende Versammlung von 1791 bis 1792 (assemblée legislative), der Nationalkonvent der Republik der Jakobiner von 1792 bis 1794 und der Rat der Alten und Rat der Fünfhundert unter dem Direktorium von 1794 bis 1799; siehe hierzu ausführlich Ziebura, in: Schieder, Handbuch der europäischen Geschichte, Bd.  5, 195 ff., 202 f.; 209 ff.; 223 ff. 15 Siehe Bart, Histoire du droit privé, 393 f.; Bauer, Lehrbuch des napoleonischen Civilrechtes, 3; Theewen, 36 f.; Zweigert/Kötz, 37. 16  Theewen, 37. 17  Bauer, Lehrbuch des napoleonischen Civilrechtes, 2; Theewen, 37. 18  Siehe dazu Esmein, Précis élémentaire de l’histoire du droit français de 1789 à 1814, 264 ff.; Theewen, 22, 41 ff.; Zweigert/Kötz, 81. 19  Theewen, 41; Villeneuve de Janti, 24; siehe zu diesem und weiteren Schritten Napoléons zur Herrschaftssicherung Ziebura, in: Schieder, Handbuch der europäischen Geschichte, Bd.  5, 233 ff. 20  Loi du 19 Brumaire, an VIII de la République française, une et indivisible. 21  Mit den Mitgliedern Tronchet, Bigot-Préameneu, Portalis und Malleville, siehe Bart, Histoire du droit privé, 395; Bauer, Lehrbuch des napoleonischen Civilrechtes, 3. 22  Napoléon ließ durch den Senat politische Widersacher im Tribunat, einem Gremium der Legislative, austauschen, siehe dazu Bart, Histoire du droit privé, 395; Theewen, 43 ff; Zweigert/Kötz, 82.

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

Jahren 1803 und 1804 nach jeweiliger Beratung im conseil d’état (Staatsrat)23 36 Einzelgesetze (die späteren 36 Titel des C.  civ.) vom corps legislatif (gesetzgebende Körperschaft) verabschiedet werden, die schließlich durch das Gesetz vom 21. März 1804 zusammengefasst und als Code civil des Français in Geltung gesetzt wurden. 24 2. Aufbau des Code civil von 1804 Der C.  civ. von 1804 gliedert sich in einen einleitenden Titel (titre préliminaire), auf den die drei Bücher des personnes (von den Personen), des biens, et des differentes modifications de la proprieté (von den Sachen und von den verschiedenen Modifikationen des Eigentums) sowie des différentes manières dont on acquiert de la propriété (von den verschiedenen Arten und Weisen Eigentum 25 zu erwerben) folgen. Der für diese Arbeit relevante Vertrag als Grundform der Verbindlichkeiten findet sich im dritten Buch des C.  civ. 3. Wesenszüge des Code civil von 1804 Der C.  civ. setzt die Kodifikationsidee um (a)) und vereint gleichzeitig die Rechtsquellen des ancien régime zum einen untereinander und zum anderen mit den neuen naturrechtlichen Ideen der Aufklärung (b)). Das Leitbild des Gesetzgebers für den Adressaten des neuen Gesetzbuchs war der selbstständige, aufgeklärte Bürger (c)). Schließlich ist auch die dem Richter zukommende Rolle von Bedeutung (d)). a) Privatrechtskodifikation Der C.  civ., der unter den großen Kodifikationen der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert in Europa unbestritten den ersten Rang einnimmt, basiert – ebenso wie das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten von 1794 und das österreichische Allgemeine Gesetzbuch von 1811 (ABGB) – auf der sog. Kodi-

23  Napoléon leitete persönlich mehr als die Hälfte der Sitzungen im Staatsrat (Conseil d’état) zur Beratung über die zu verabschiedenden Einzelgesetze des C.  civ., siehe Bart, Histoire du droit privé, 395; ebenso hierzu sowie zum Einfluss Napoleons auf den C.  civ.: Zweigert/Kötz, 82 f. 24  Bart, Histoire du droit privé, 395; siehe zum detaillierten Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens Bauer, Lehrbuch desnapoleonischen Civilrechtes, 3 ff.; Theewen, 42 ff.; Zweigert/ Kötz, 82. 25 Freier: Zweigert/Kötz, 90, wonach propriété hier im Sinne von „Vermögen“ zu verstehen ist.

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fikationsidee.26 Diese auf das Vernunftrecht27 der Aufklärung und damit das Naturrecht zurückgehende Idee28 besagt, dass durch eine umfassende Neuordnung des Rechtsstoffs planmäßig die Grundlage für eine rationale Ordnung des gesellschaftlichen Lebens gelegt werden soll.29 Dem Naturrecht liegt dabei die Idee zugrunde, dass ein Recht existiert, das unabhängig von irgendeinem menschlichen Geltungsrecht besteht.30 Die hierauf aufbauende Kodifikationsidee ist nun, dass eine Kodifikation nicht bestehendes Recht feststellen oder fortbilden soll, sondern vielmehr auf eine umfassende Gesellschaftsplanung durch systematische Neuordnung des Rechtsstoffs abzielt.31 Dabei werden Richter und Rechtsgenossen unter die Herrschaft eines lückenlosen Normensystems gestellt, das in widerspruchsfreier Folge vom einzelnen Rechtssatz und Rechtsinstitut zu allgemeinen Grundsätzen aufsteigt.32 Während das preußische Landrecht überwiegend in der ständischen Struktur des friderizianischen Staatswesens verhaftet blieb und das österreichische ABGB mit seinem Geist des aufklärerischen Idealismus und Rationalismus der sozialen und politischen Wirklichkeit seiner Zeit und seines Landes unter Metternich als Vorreiter des monarchischen Absolutismus und der Restauration voraus eilte, lag die Situation in Frankreich anders.33 Wie gezeigt, hatte in Frankreich das Volk durch eine Revolution die überalterten Institutionen und Privilegien des ancien régime beseitigt und einen auf dem Grundsatz der bürgerlichen Rechtsgleichheit beruhenden Staat errichtet.34 In Frankreich wurde die Kodifikation mithin nicht von einem aufgeklärten Absolutismus, sondern von einer souveränen Nation selbst betrieben.35 Auf diesem Fundament aufbauend, konnte schließlich ein Gesetzbuch geschaffen werden, welches die revolutionären Forderungen nach Freiheit und Gleichheit erfüllte.36

Zweigert/Kötz, 84. Das Vernunftrecht selbst ist nur ein kleiner historischer Ausschnitt der umfassenderen Erscheinung des Naturrecht, siehe Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 250. 28  K. Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, 31; Wieacker, in: FS Boehmer, 34, 39; ders., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 322 ff., 339. 29  Zweigert/Kötz, 84. 30 Vgl. Thieme, 7. 31  Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 323. 32  Wieacker, in: FS Boehmer, 34. 33 Vgl. Zweigert/Kötz, 84 f. 34  Zweigert/Kötz, 84 f. 35  Wieacker, in: FS Boehmer, 34, 41. 36  Zweigert/Kötz, 85. 26  27 

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

b) Eine Synthese aus altem und revolutionär geprägtem Recht Der C.  civ. – welcher zwischenzeitlich als Code Napoléon den Namen eines Autokraten führte – trägt die Handschrift einer idealistischen und bürgerlichen Revolution und baut dabei gleichzeitig auf dem Fundament des vorrevolutionären Rechts auf.37 Durch den C.  civ. kommt es auf der einen Seite zu einem Rückgriff auf die Erfahrungen des sich über Jahrhunderte entwickelnden Rechts, denn nach Portalis als Mitglied der Gesetzgebungskommission war es nützlich, all das beizubehalten, was nicht notwendigerweise abgeschafft werden musste.38 Beim Rückgriff auf das bestehende Recht galt es darüber hinaus, die aufgezeigte Spaltung des französischen Rechts in droit écrit und droit coutumier nach Portalis durch einen Kompromiss zwischen den beiden Quellen zu überwinden.39 So wurde das Vertragsrecht überwiegend den Grundsätzen des droit écrit entnommen, während sich die coutumes vor allem im Familien- und Erbrecht durchgesetzt haben.40 Auf der anderen Seite wird dieses erprobte Recht im C.  civ. mit den neuen Grundsätzen der Revolution verbunden.41 Der auf dem Fundament des ancien droit aufbauende C.  civ. wird von drei Säulen getragen, welche das mit der Revolution erkämpfte aufklärerische Denken ausdrücken: Die Freiheit des individuellen Eigentums, die umfassende Vertragsfreiheit und die persönliche Verantwortlichkeit.42 Der im Rahmen dieser Arbeit maßgeblichen Säule der Vertragsfreiheit wurde durch Art.  1134 C.  civ. a. F. Ausdruck verliehen,43 nach dem „rechtmäßig eingegangene vertragliche Vereinbarungen für die, die sie abgeschlossen haben, wie Gesetze bindend sind.“ Diese Formulierung zeigt, dass der Mensch mit Verträgen sein eigenes Gesetz schafft; sein Wille kreiert das Recht.44 Gleichzeitig ist bei einer Betrachtung des C.  civ. von 1804 festzustellen, dass diesem ein erhebliches Maß an Konservatismus und Rückschrittlichkeit im VerSavatier, RIDC 1954, 637. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Bd.  1, 481; Locré, Esprit du Code Napoléon, Bd.  1, 272. 39  Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Bd.  1, 481. 40 Vgl. Zweigert/Kötz, 86. 41 Vgl. Bauer, Lehre des napoleonischen Civilrechtes, 11 f.; Esmein, Precis élémentaire de l’histoire du droit français de 1789 à 1814, 333; Locré, Esprit du Code Napoléon, Bd.  1, 96 ff. 42  Savatier, RIDC 1954, 637; Sonnenberger, Einführung in das französische Recht, 142; siehe zur Eigentumsfreiheit Art.  544 C.  civ. und zur Haftung Art.  1147 C.  civ. a. F. bzw. Art.  1231-1 C.  civ. (vertraglich) sowie Art.  1382 C.  civ. a. F. bzw. Art.  1240 C.  civ. (außervertraglich). 43 Vgl. Savatier, RIDC 1954, 637, 638; Sonnenberger, Einführung in das französische Recht, 142. 44  Savatier, RIDC 1954, 637, 638. 37 

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gleich zum droit intermédiaire inhärent war, wie z. B. die massiven Einschränkungen der grundsätzlich zulässigen Ehescheidung nach Art.  275 ff. C.  civ. von 180445 oder das Festhalten am Patriarchat und der väterlichen Gewalt nach Art.  371 ff. C.  civ. von 1804 zeigen.46 Trotz der aufgezeigten rückschrittlichen Elemente überwiegt jedoch insgesamt die antifeudale, egalitäre und zentralistische Tendenz.47 Der C.  civ. von 1804 kombiniert somit revolutionär reformierende mit traditionalistischen sowie fortschrittliche mit stabilisierenden Elementen.48 c) Menschenbild Aus den Freiheiten und dem subjektiven Recht des Individuums lässt sich auch das gesetzgeberische Leitbild der „Person“, mithin des Adressaten des C.  civ. ableiten. Der Gesetzgeber erkennt den Wert des einzelnen Menschen und spricht ihm das Recht und die Fähigkeit zu, sein eigenes Schicksal zu bestimmen.49 Das Leitbild für diesen „Menschen“ ist der Bürger als Mitglied der Bourgeoisie, die sich in den Machtkämpfen der Revolution durchgesetzt hat und nach der Machtergreifung Napoléons zu wachsendem Selbstbewusstsein und politischem Einfluss gelangt ist: Das Menschenbild des C.  civ. ist nicht das des Handwerkers oder Bauern, sondern das des vermögenden und aufgeklärten Bürgers, den man sich als urteilsfähig, vernünftig, selbstverantwortlich und auch geschäfts- und rechtskundig vorstellte.50 d) Stellung des Richters Eine zentrale Frage bei der Abfassung der Naturrechtskodifikationen war jeweils die Stellung des Richters im Verhältnis zum Gesetzbuch. Denn das Gesetzbuch ist nach der Kodifikationsidee ein systematisches und umfassendes Werk. Soll der Richter dieses nun rein mechanisch anwenden oder auch je nach Einzelfall auslegen und damit zur Rechtsfortbildung beitragen?51Anders als das auf einer doktrinär strikten Gewaltenteilungslehre beruhende Allgemeine Preußische Landrecht, welches mit 17.000 Paragraphen dem Richter auf jede denkbare Frage eine Antwort vorgeben sollte, hat sich die Gesetzgebungskom­mis­

Vgl. dazu Esmein, Precis élémentaire de l’histoire du droit français de 1789 à 1814, 333. Zweigert/Kötz, 85. 47  Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 343. 48  Friedrich, in: The Code Napoleon and the common-law world, 1, 6. 49  Savatier, RIDC 1954, 637, 639. 50 Vgl. Sagnac, La législation civile de la révolution française, 33 ff.; Zweigert/Kötz, 89. 51  Siehe zum Vorstehenden Zweigert/Kötz, 88. 45 

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

sion des C.  civ. für den zweiten, emanzipatorischen Weg entschieden.52 Denn sie erkannte, dass es ein den Gesetzgeber überforderndes Ziel darstellen würde, alle denkbaren Einzelfälle vorherzusehen und in einer entsprechenden Weise zu regeln.53 Die Bedürfnisse der Gesellschaft sind so verschieden, die Kommunikation zwischen den Menschen so aktiv, ihre Interessen sind so vielfältig und ihre Beziehungen so komplex, dass es unmöglich ist, all diese vorherzusehen.54 Nach Portalis als Mitglied der Gesetzgebungskommission ist es die Aufgabe des Gesetzes, „generelle Maximen des Rechts im übergeordneten Sinne festzulegen“, während es den Richtern obliegt „vom generellen Geist der Gesetze durchdrungen deren Anwendung zu leiten.“55 Des Weiteren führt Portalis aus: „Es gibt eine Wissenschaft für die Gesetzgeber, so wie es eine für die Richter gibt; und die eine ähnelt nicht der anderen. Die Wissenschaft des Gesetzgebers besteht darin, für jede zu regelnde Materie die Grundsätze zu finden, die für das Gemeinwohl am günstigsten sind; die Wissenschaft des Richters ist es, diese Grundsätze durch eine weise und vernünftige Anwendung in die Tat umzusetzen, zu verknüpfen und auszudehnen. [...] Die Erfahrung wird mit der Zeit die Lücken füllen, die wir lassen. Die Kodifikationen der Völker machen sich mit der Zeit; aber, streng genommen, macht man sie nicht.“56

Demnach hat die Rechtsprechung drei Funktionen im konkret zu entscheidenden Einzelfall:57 Die Richter haben erstens die Bedeutung der Regeln in den verschiedenen Umständen und Einzelfällen zu klären, zweitens die Lücken des Gesetzes festzustellen und auszufüllen sowie drittens das Recht an die gesellschaftliche Entwicklung und damit einhergehende neue Probleme anzupassen.58 Die dementsprechend teilweise bewusst weiten und allgemeinen Formulierungen des C.  civ. bedürfen gerade der Auslegung für den Einzelfall.59 Trotz dieser dem Richter von Portalis zugedachten und heute auch von ihm eingenommenen Stellung, war die Auslegung des C.  civ. nach dessen Erlass Zweigert/Kötz, 88. Locré, Esprit du Code Napoléon, Bd.  1, 89. 54  Locré, Esprit du Code Napoléon, Bd.  1, 89. 55  Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Bd.  1, 470, 475: „L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit [...]. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application.“ 56  Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Bd.  1, 470, 475 f.: „Il y a une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats; et l’une ne ressemble pas à l’autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière les principes les plus favorables au bien commun; la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonée, aux hypothèses privées. [...] C’est à l’expérience à combler succesivement les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps; mais, à proprement parler, on ne les fait pas.“ 57 Vgl. Perrot, Tulane Law Review 50 (1976), 495, 496. 58  Tunc, Tulane Law Review 50 (1976), 459, 463 f. 59  Siehe vertiefend hierzu Perrot, Tulane Law Review 50 (1976), 495, 498 ff. 52  53 

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noch ca. 80 Jahre lang durch die école de l’exégèse geprägt.60 Diese Lehre beruhte auf der Idee, dass das gesamte Zivilrecht im C.  civ. enthalten sei und sich dementsprechend jegliche Lösung durch eine unhistorische, nicht vergleichende und nicht systematisierende Auslegung allein des Textes des C.  civ. ergebe. Dadurch war die Rolle des Richters in der Praxis zunächst nicht mehr als eine Art „Mund des Gesetzes“, der dieses in Anwendung auf den Fall strikt und mechanisch ausspricht. Erst mit dem Wechsel des 19. zum 20. Jahrhundert und der sich durchsetzenden école scientifique nahm der Richter die beschriebene Rolle ­eines aktiv auslegenden und rechtsfortbildenden Anwenders des C.  civ. ein.61 Dennoch ist in der französischen Wissenschaft und Praxis bis heute ein gewisses Misstrauen gegenüber dem Richter und den ihm eingeräumten Befugnissen gerade im Hinblick auf etwaige Eingriffsmöglichkeiten in die Vertragsfreiheit zu beobachten,62 wie im Laufe dieser Arbeit an den untersuchten Regelungen zu zeigen sein wird.63 e) Zusammenfassung Unabhängig von den Spannungen zwischen Freiheit und Autorität und zwischen Fortschritt und reaktionären Zügen ist es unverkennbar, dass der ideologische und philosophische Hintergrund der Idee einer Kodifikation in Kombination mit den dringenden Bedürfnissen eines in Gesellschaft und Regierungsform revolutionierten Landes zum C.  civ. von 1804 geführt haben.64 Über 200 Jahre später ist dieser nach wie vor das Kernstück des französischen Zivilrechts, hat den Wandel von der frühkapitalistischen Gesellschaft zum modernen So­zial­staat überdauert und weit über Frankreich hinaus Einfluss als Vorbild für Privatrechtskodifikationen erlangt.65

Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd.  1, 431 ff. Siehe zum Vorstehenden Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd.  1, 431 ff. 62  Siehe etwa Stoffel-Munck, Dr.&Patr. Oktober 2014, 56, 57 ff.; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 163 ff.; siehe dazu etwa Aynès, RDC 2016 Hors-série, 14 ff.; Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 60; Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  159, Rn.  5; Picod, in La violence économique, 1, 7. 63  Siehe etwa unten C.VII.1.a)bb)(5). 64 Vgl. Friedrich, in: The Code Napoleon and the common-law world, 1, 15. 65  Sonnenberger, in: Sonnenberger/Classen, Einführung in das französische Recht, 141 f.; Zweigert/Kötz, 74; zum Einfluss des C.  civ. auf das deutsche Zivilrecht: Häcker, in: La réécriture du Code civil, 419, 420 ff. 60  61 

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

II. Die Genese der Reform 1. 1804 bis 2004 Das für diese Arbeit relevante Vertrags- und Schuldrecht des dritten Buchs des C.  civ. blieb seit der Abfassung von 1804 im Wesentlichen unverändert.66 Der Gesetzgeber nahm nur vereinzelte und punktuelle Änderungen des Gesetzestexts des C.  civ. vor, schuf aber vor allem neue Gesetzbücher außerhalb des C.  civ. wie den Code de la consommation (C. consom.) oder den Code de commerce (C. com.).67 Diese Unverändertheit des Vertragsrechts des C.  civ. als für das alltägliche Leben der Bürger essenzielles und omnipräsentes Recht führte zu einer reichen, den gesellschaftlichen, sittlichen und technologischen Entwicklungen seit 1804 Rechnung tragenden Rechtsprechung über den Gesetzestext des C.  civ. hinaus,68 die jedoch nicht mehr im gleichen Maße wie das geschriebene Recht vorhersehbar und verständlich war.69 Die Rechtsprechung wurde als komplex und unzugänglich empfunden und das geltende Recht ergab sich nicht mehr aus dem Gesetzestext,70 was in einem diametralen Gegensatz zu der das französische Recht prägenden Kodifikationsidee stand.71 Hierdurch litt zudem die internationale Attraktivität Frankreichs als Rechtsstandort.72 Schon zu seinem hundertjährigen Bestehen 1904 hatte der C.  civ. seine einstige Vormachtstellung aufgrund der drei parallelen Faktoren der industriellen Revolution, der Entwicklung und Veränderung sozialer Anschauungen und Lebensumstände sowie des Inkrafttretens des deutschen BGB 1900 eingebüßt.73 Die Arbeiten einer dementsprechend 1904 vom Justizminister eingesetzten Kommission zur Erarbeitung einer Gesamtreform des Gesetzbuchs verliefen

66  Ancel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 30; Andreu, AJ Contrat 2018, 252, Rn.  1; Chantepie/Latina, Rn.  5 f.; Chénedé, Rn.  001.11; Sonnenberger, ZEuP 2017, 6,7. 67 Siehe Chénedé, Rn.  0 01.11 mit verschiedenen Bsp.; siehe auch Zweigert/Kötz, 93. 68  Ancel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 30; Chantepie/Latina, Rn.  6; Zweigert/Kötz, 93 f.; siehe auch Chénedé, Rn.  001.11 mit verschiedenen Bsp. dieser richterlichen Rechtsfortbildung. 69  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 2; Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 12. 70  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 2. 71  Chantepie/Latina, Rn.  7 f.; siehe zur Kodifikationsidee oben B.I.3.a). 72  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035,11.2.2016, T. Nr.  25, 2. 73  Chantepie/Latina, Rn.  5; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 2 f.

II. Die Genese der Reform

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jedoch im Sand.74 Eine zweite Kommission wurde 1945 gebildet und arbeitete bis 1963 erfolglos an einer umfassenden Reform.75 Seitdem kam es zu zahlreichen Teilreformen des C.  civ.,76 nicht jedoch zu einer des im dritten Buch geregelten allgemeinen Vertrags- und Schuldrechts.77 2. 2004 bis 2015 Nachdem Anfang der 2000er-Jahre die Idee eines einheitlichen europäischen Vertragsrechts aufkam78 und die ersten einer solchen Idee dienenden Harmonisierungsprojekte veröffentlicht wurden,79 drängte sich das Bedürfnis einer Reform des französischen Vertrags- und Schuldrechts im Rahmen der Feierlichkeiten zum 200-jährigen Bestehen des C.  civ. 2004 wieder auf.80 In diesem Rahmen gab der damalige Präsident Jacques Chirac das Ziel aus, das Vertragsrecht in einer Zeitspanne von fünf Jahren neu zu fassen.81 Diese Notwendigkeit wurde noch durch den Umstand verstärkt, dass mit den Niederlanden (1992)82 und Deutschland (2001)83 zwei Nachbarländer Frankreichs zuvor bereits ihr Vertrags- und Schuldrecht reformiert hatten.84 Somit sind die 200-jährige Unverändertheit und die daraus erwachsende Diskrepanz des geschriebenen zum richAncel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 30; Chantepie/Latina, Rn.  5; Chénedé, Rn.  001.12; Y.Lequette, in: 1804–2004, Le Code civil, 9, 12. 75  Ancel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 30; Chantepie/Latina, Rn.  5; Chénedé, Rn.  001.12; Foyer, in: 1804–2004, Le Code civil, 275, 277 ff.; vgl. Sonnenberger, Einführung in das französische Recht, 144. 76  Siehe zu den Teilreformen Sonnenberger, Einführung in das französische Recht, 144. 77  Chantepie/Latina, Rn.  5; Sonnenberger, ZEuP 2017, 6,7. 78  Siehe z. B. die Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum Europäischen Vertragsrecht v. 13.9.2001 (2001/C 255/01). 79  Siehe zu den verschiedenen europäischen Harmonisierungsprojekten und ihrem Einfluss auf die französischen Reformbestrebungen Ancel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 31 ff.; Chantepie/Latina, Rn.  10 ff.; Deshayes/Genicon/Laithier, 3; Rivollier, RIDC 2017, 757 ff. 80  Chénedé, Rn.  0 01.13; de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28; Deshayes/Genicon/Laithier, 3; Sonnenberger, Einführung in das französische Recht, 145; ders., ZEuP 2017, 6, 7; siehe auch die Ausführungen der Justizminsterin Belloubet im Rahmen des Ratifizierungsverfahrens: Nationalversammlung, 15. Legisl., Session ordinaire de 2017–2018, 92e séance, Séance du lundi 11 décembre 2017, Compte rendu intégral, JORF 2017, Nr.  85 A.N. (C.R.), 12.12.2017, 6341. 81  Discours de M. Jacques Chirac, Président de la République, lors du colloque organisé pour le bicentenaire du Code civil, La Sorbonne, Paris, 11.3.2004: „Réécrivons en 5 ans le droit des contrats [...].“ („Schreiben wir das Vertragsrecht in 5 Jahren neu [...].“). 82  Siehe dazu Zweigert/Kötz, 100 f. 83  Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl.  2001 I, 3138. 84  Chénedé, Rn.  0 01.13; so auch Deshayes/Genicon/Laithier, 3, Fn.  8 mit einer Aufzählung weiterer seit Anfang der 1990er-Jahre reformierter Vertragsrechtskodifikationen. 74 

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

terlichen Recht sowie die Projekte zur Harmonisierung des europäischen Vertragsrechts als Grund der hier untersuchten Reform anzusehen.85 Diese Reformbestrebungen führten zu zwei wissenschaftlichen Vorprojekten, dem Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription einer Arbeitsgruppe unter Leitung von Catala (Vorprojekt Catala) sowie dem unter der Schirmherrschaft der Académie des sciences morales et politiques von einer Arbeitsgruppe unter Leitung von Terré erarbeiteten Vorprojekt Pour une réforme du droit des contrats, réflexions et propositions d’un groupe de travail von 2008 (Vorprojekt Terré).86 Ebenfalls 2008 veröffentlichte das französische Justizministerium ein erstes, stark am Vorprojekt Catala angelehntes87 Projekt einer Reform des Vertragsrechts88 (Vorprojekt 2008).89 Ein weiteres Vorprojekt des Justizministeriums folgte Ende 2013 (Vorprojekt 2013),90 nachdem dieses Ressort einige Tage zuvor einen Gesetzesentwurf beim Senat eingereicht hatte, der eine „Ermächtigung“ der Regierung zur Reform des dritten Buchs des C.  civ. durch Ordonnanz91 gem. Art.  38 der Verfassung beinhaltete.92 Der Senat lehnte diesen Weg der Reform durch eine Ordonnanz in beiden Lesungen und in der anschließenden, eine Einigung der beiden Parlamentskammern bezweckenden Commission Mixte Paritaire ab, musste sich aber schließlich dem „letzten Wort“ der Nationalversammlung beugen, um welches die Regierung nach Art.  45 Abs.  4 der Verfassung gebeten hatte.93 Nachdem dieses sog. „loi d’habilitation“ („Ermächtigungsgesetz“) vom conseil constitutionnel mit der Entscheidung vom 12. Februar 2015 85 

Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 2; Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 12; siehe auch: Ancel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 30 ff.; Chantepie/Latina, Rn.  10 ff.; Chénedé, Rn.  001.11 ff.; Deshayes/Genicon/Laithier, 3. 86  Siehe dazu Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  50 ff.; Chantepie/ Latina, Rn.  15 ff.; Chénedé, Rn.  001.14. 87  Chénedé, Rn.  0 01.15. 88  Ministère de la Justice, Projet de réforme du droit des contrats, Juli 2008. 89  Siehe zu diesem und den folgenden Vorprojekten und Arbeiten des Justizministeriums Ancel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 35 ff.; Buffelan-Lanore/ Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  53 ff.; Barbier, RTD civ. 2016, 247; Chantepie/Latina, Rn.  19 ff. 90  Ministère de la Justice, Avant-projet de réforme du droit des obligations, 23.10.2013. 91  Zur Rechtsform der Ordonnanz: Sonnenberger, ZEuP 2017, 6, 14 ff. 92  Art.  3, Projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, 27.11.2013, Senat (Session ordinaire de 2013–2014), T. Nr.  175. 93  Siehe dazu Ancel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 38 f.; Chénedé, Rn.  001.16.

II. Die Genese der Reform

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für verfassungsmäßig erklärt wurde,94 konnte es schließlich am 16. Februar 2015 veröffentlicht werden und ermächtigte mit seinem Art.  8 die Regierung zur Reform des dritten Buchs des C.  civ.95 Daraufhin veröffentlichte das Justizministerium am 25. Februar 2015 sein Projekt einer Ordonnanz (Vorprojekt 2015)96 und eröffnete daraufhin bis zum 30. April 2015 eine öffentliche Konsultation.97 Die im Rahmen dieser öffentlichen Konsultation eingegangenen Anmerkungen der Praxis und Wissenschaft veranlassten das Justizministerium zu Modifizierungen seines Vorprojekts von 2015.98 3. Ordonnanz vom 10. Februar 2016 Nach diesen Vorarbeiten wurden schließlich fast 300 Artikel des C.  civ. und damit dessen allgemeines Vertragsrecht sowie dessen Schuldrecht durch Art.  1 der Ordonnanz Nr.  2016-131 vom 10. Februar 2016 über die Reform des Vertragsrechts, des allgemeinen Rechts und des Beweises schuldrechtlicher Verbindlichkeiten (Ordonnanz Nr.  2016-131)99 reformiert. Zur Kompensation des Fehlens von Gesetzgebungsunterlagen100 wird die Ordonnanz Nr.  2016-131 von einem Rapport (Bericht) der Justizministerin an den Präsidenten der Republik begleitet (Rapport von 2016).101 Die Ordonnanz trat nach ihrem Art.  9 am 1. Oktober 2016 in Kraft. 4. Ratifizierungsgesetz vom 20. April 2018 Die Ordonnanz Nr.  2016-131 wurde durch das Gesetz Nr.  2018-287 vom 20. April 2018 (RatG) ratifiziert.102 Hierdurch erhalten die durch die Ordonnanz erlassenen Normen „gesetzlichen Wert“ (valeur législative), die zuvor nur einen 94 

Cons. const., n°  2015-710 DC, 12.2.2015, JORF Nr.  0040, 17.2.2015, T. Nr.  2. Loi n°  2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. 96  Ministère de la Justice, Projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 25.2.2015. 97  Siehe dazu Ancel/Fauvarque-Cosson/Gest, in: La réécriture du Code civil, 29, 39 f.; Chénedé, Rn.  001.17. 98  Chénedé, Rn.  0 01.17. 99  Ordonnance n°  2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contracts, du régime général et de la preuve des obligations; abweichende Übersetzung bei: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 196. 100  Chénedé, Rn.  0 01.17. 101  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25. 102  Loi n°  2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n°  2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. 95 

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

„verordnungsrechtlichen Wert“ (valeur réglementaire) hatten.103 Nachdem der am 9. Juni 2017 beim Senat durch den Justizminister eingereichte Entwurf eines Ratifizierungsgesetzes einen einzigen, die Ratifizierung der Ordonnanz Nr.  2016-131 beinhaltenden Artikel enthielt,104 besteht das RatG vom 20. April 2018 aus insgesamt sechzehn Artikeln, die über zwanzig der durch die Ordonnanz im Jahre 2016 eingeführten Normen modifizieren.105 Diese Modifizierungen des Gesetzestexts, die auf die Initiative des Senats aus erster Lesung zurückgehen, sind das Ergebnis eines Einigungsprozesses zwischen der Nationalversammlung und dem Senat im Laufe ihrer jeweils zwei Lesungen106 und einer anschließenden Commission Mixte Paritaire107 zur Klärung der verbliebenen Streitpunkte. Während der Senat mit seinen Modifizierungen eine liberale, die Vertragsfreiheit stärkende Vision verfolgte, war das Leitmotiv der Änderungen der Nationalversammlung laut deren Berichterstatter Houlié die Sicherstellung eines gerechten Ausgleichs zwischen der Vertragsgerechtigkeit und der Vertragsfreiheit.108 Mit den Änderungen will der Senat der aufgrund von Auslegungsschwierigkeiten an verschiedenen Normen geäußerten Kritik begegnen.109 103  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 11; siehe auch Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885 f.; Leveneur, CCC August-September 2018, 6; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11. 104  Art. unique, Projet de loi ratifiant l’ordonnance n°  2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, enregistré à la présidence du Sénat le 9 juin 2017, Senat T. Nr.  578 (2016–2017). 105  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 886; Leveneur, CCC August-September 2018, 6, 7. 106  Entwurf RatG Senat, 1. Lesung, T.A. Nr.  5 (2017–2018), 17.10.2017; Entwurf RatG Nationalversammlung, 1. Lesung, T.A. Nr.  46 (15. Legisl.), 11.12.2017; Entwurf RatG Senat, 2. Lesung, T.A. Nr.  54 (2017–2018), 1.2.2018; Entwurf RatG Nationalversammlung, 2. Lesung, T.A. Nr.  91 (15. Legisl.), 15.2.2018. Diese später von der jeweiligen Kammer verabschiedeten Entwürfe wurden jeweils von der Commission des lois des Senats bzw. der Nationalversammlung erarbeitet, deren Rapporteurs (Berichterstatter) in ihrem Namen jeweils einen Rapport veröffentlicht haben: Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017; Houlié, Rapport Nr.  429 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 1. Lesung, 29.11.2017; Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018; Houlié, Rapport Nr.  639 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 2. Lesung, 7.2.2018. 107  Entwurf RatG, CMP, Nationalversammlung, T. Nr.  766 (15. Legisl.), Senat, T. Nr.  353 (2017–2018), 14.3.2018; siehe dazu Houlié/Pillet, Rapport CMP, Nr.  766 (Nationalversammlung, 15. Legisl.), Nr.  352 (Senat 2017–2018), 14.3.2018. 108  Nationalversammlung, 15. Legisl., Session ordinaire de 2017–2018, 92e séance, Séance du lundi 11 décembre 2017, Compte rendu intégral, JORF 2017, Nr.  85 A.N. (C.R.), 6344; siehe auch Chénedé, AJ Contrat 2018, 25, Rn.  3; Mekki, D. 2018, 900, 901; ders., Gaz. Pal. 2017, 2564. 109  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 19.

II. Die Genese der Reform

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Gleichzeitig wollte der Senat hierdurch nicht zur legislativen Unsicherheit beitragen und beschränkte sich auf die vorgenommenen Änderungen „in einem Geiste der Verantwortung und im Respekt der Logik und Kohärenz der Reform“.110 Die Vornahme von Modifizierungen im Rahmen des RatG wird in der Literatur teils kritisiert111 und als eine „Reform der Reform“ bezeichnet,112 teils nur als „berichtigende“ Ratifizierung eingestuft (ratification-rectifica­tion).113 Das RatG trat nach seinem Art.  16 Abs.  1 S.  1 am 1. Oktober 2018 in Kraft, sodass aktuell drei verschiedene Vertragsrechte in Frankreich existieren: Das erste für vor dem 1. Oktober 2016 geschlossene Verträge, das zweite für ab dem 1. Oktober 2016 und vor dem 1. Oktober 2018 geschlossene Verträge und das dritte für ab dem 1. Oktober 2018 geschlossene Verträge.114 Der Gesetzgeber differenziert bei seinen modifizierten Regelungen zwischen solchen, die Modifizierungen i.e.S. sind und daher nach Art.  16 Abs.  1 S.  2 RatG nur auf ab dem 1. Oktober 2018 geschlossene Verträge anwendbar sind, und solchen, die nur einen „interpretativen Charakter“ nach Art.  16 Abs.  1 S.  3 RatG haben und daher schon auf ab dem 1. Oktober 2016 geschlossene Verträge anzuwenden sind.115 Hierdurch versucht der Gesetzgeber die Konsequenz der drei potenziell anwendbaren Vertragsrechte abzuschwächen und diesen allein auf die in Art.  16 Abs.  1 S.  2 RatG genannten Normen zu beschränken.116

Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 19. Brochier, RDC 2018, Hors-Série, 37; Mazeaud, D. 2018, 912; ders., RDC 2018, HorsSérie, 65, 66; Mekki, Gaz. Pal. 2017, 2564 ff.; befürwortend: Andreu, AJ Contrat 2018, 252, Rn.  1. 112  Mazeaud, D. 2018, 912; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 66. 113  de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28, 29; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 886; Mekki, D. 2018, 900, 901; ähnlich: Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786; Leveneur, CCC August–September 2018, 6; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11. 114  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791, 793; Brochier, RDC 2018, Hors-Série, 37; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  61; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 892; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 10 f.; Mazeaud, D. 2018, 912 f.; Mekki, D. 2018, 900, 903; ders., Gaz. Pal. 2017, 2564; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11 ff.; Tadros, D. 2018, 1162, 1163; siehe dazu ausführlich und kritisch Bénabent, D. 2018, 1024 ff.; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 787 f.; Kilgus, RLDA September 2018, 23, 24 ff.; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1660 ff.; Roda, AJ Contrat 2018, 313, Rn.  2 ff. 115  Siehe etwa Chénedé, Rn.  0 01.33; siehe zur Frage der Rückwirkung, die durch diesen „interpretativen Charakter“ gerechtfertigt werden soll, etwa Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 892; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1661; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 12; Roda, AJ Contrat 2018, 313, Rn.  9. 116  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791, 793; kritisch etwa: Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 787; Mazeaud, D. 2018, 912, 913; Mekki, D. 2018, 900, 903 f.; Tadros, D. 2018, 1162, 1163. 110  111 

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

Schließlich hat der Senat in seinem Rapport der ersten Lesung „allgemeine Auslegungsregelungen“ veröffentlicht, die der Beantwortung und Erläuterung weiterer, offener Fragen im Zuge der Ordonnanz Nr.  2016-131 dienen sollen.117

III. Gegenstand der Reform Gegenstand der Reform ist das droit des contrats und das régime géneral des obligations, mithin das Vertragsrecht und das allgemeine Schuldrecht, des C.  civ. Das Vertragsrecht des C.  civ. basiert auf der Idee einer allgemeinen Regelung für alle Verträge, dem sog. droit commun,118 welches Bedeutung für alle Bereiche des Privatrechts entfaltet.119 Diese Idee findet ihren Ausdruck in Art.  1105 Abs.  1 C.  civ.

IV. Ziele der Reform Nach Maßgabe der Regierung als Verfasserin der Ordonnanz Nr.  2016-131 dient die Reform vor dem Hintergrund der über 200-jährigen Unverändertheit des Vertragsrechts des C.  civ. sowie der Vielzahl von europäischen und internationalen Projekten zur Vereinheitlichung des Vertragsrechts in den letzten beiden Jahrzehnten zwar nicht einer „totalen Umgestaltung“, wohl aber einer Modernisierung des Vertragsrechts im C.  civ. Die Reform soll zu einer Annäherung des französischen Rechts an die anderen nationalen europäischen Rechtssysteme und an die Projekte zur Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrechts führen.120

117  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 19 ff., 91 f. Siehe dazu unten C.IV.1.a)bb)(2)(a). 118 Vgl. Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  13. 119  Chantepie/Dissaux, RDC 2016, 572. 120  Zum Vorstehenden: Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 3; siehe zum Einfluss der europäischen Harmonisierungsprojekte etwa Rivollier, RIDC 2017, 757 ff.

IV. Ziele der Reform

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Hierbei hat die Reform nach der Regierung121 in Übereinstimmung mit Art.  8 des Ermächtigungsgesetzes122 vom 16. Februar 2015 drei Ziele.123 Zunächst soll sie das Recht lesbarer und zugänglicher machen, indem sein Stil modernisiert wird und Lösungen der Rechtsprechung übernommen werden. Mithin kommt es durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 zu einer Kodifizierung zahlreicher Lösungen der Rechtsprechung, welche den Großteil der neuen Normen der Reform ausmachen.124 Des Weiteren soll der Schutz der schwächeren Partei gestärkt werden, indem verschiedene Instrumente der Vertragsgerechtigkeit im C.  civ. aufgenommen werden, wie beispielsweise die im Rahmen dieser Arbeit behandelten Mechanismen. Schließlich soll das französische Recht in politischer, kultureller und wirtschaftlicher Hinsicht attraktiver werden, indem es Unternehmern ein vorhersehbares Recht anbietet, welches zugleich die internationale Reputation Frankreichs als Rechtsstandort steigern soll. Diese beiden letzten Ziele führen zu tatsächlichen Innovationen und Neurungen, die über eine reine Kodifikation bestehender Lösungen hinausgehen.125 Die Regierung ist sich des Spannungsverhältnisses zwischen den letzten beiden Zielen126 bewusst und betont in ihrem Rapport von 2016, dass durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 Lösungen geschaffen werden sollen, die sowohl die schwächere Partei schützen als auch effizient die Entwicklungen des Markts berücksichtigen. Insgesamt solle 121  Ausdrücklich zu allen drei Zielen: Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 2 f.; siehe auch Ministère de la Justice, Réformer le droit des contrats, Présentation en conseil des ministres, Lancement d’une grande consultation, 25.2.2015; Ministère de la justice, Communique de Presse, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Paris, 11.2.2016. 122  Art.  8 Gesetz Nr.  2015-177, 16.2.2015: „Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour modifier la structure et le contenu du livre III du code civil, afin de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renfoncer l’accessibilité du droit commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme [...].“ („Entsprechend den in Artikel 38 der Verfassung vorgesehenen Bedingungen ist die Regierung ermächtigt, durch Ordonnanz die dem Gesetzgeber obliegenden Maßnahmen zu treffen, die zur Änderung der Struktur und des Inhalts des Dritten Buchs des Code civil notwendig sind, um das allgemeine Schuldvertragsrecht, das Recht schuldrechtlicher Verbindlichkeiten und des Beweises zu modernisieren, zu vereinfachen, die Lesbarkeit zu verbessern und so die Rechtssicherheit und Wirksamkeit zu gewährleisten [...].“ Übersetzung angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195). 123 Siehe zu den Zielen auch Chantepie/Latina, Rn.  26 ff., 31 ff., 36 ff.; Chénedé, Rn.  001.31. 124  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  90, 96; Chénedé, Rn.  0 01.31. 125  Chénedé, Rn.  0 01.31; Deshayes/Genicon/Laithier, 4 f. 126  Siehe dazu Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  103; Chantepie/ Latina, Rn.  40; Chénedé, Rn.  001.31; Mekki, D. 2018, 900, 901.

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B. Die Reform des französischen Vertragsrechts

die Ordonnanz ein Gleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien schaffen.127 Die Ordonnanz soll mithin einen Mittelweg und einen Ausgleich im Spannungsverhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit darstellen.128

V. Zwischenergebnis Über 200 Jahre nach Schaffung des C.  civ. unter Napoléon 1804 als auf den aufgeklärten Ideen der Revolution basierenden Privatrechtskodifikation kam es durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 und das RatG von 2018 nach über zehnjährigen Vorarbeiten zur Reform seines allgemeinen Vertragsrechts. Die Reform behält das aufgezeigte liberale Grundkonzept des C.  civ. und die damit einhergehende Bedeutung der Vertragsfreiheit bei, dient aber zugleich auch der Stärkung der durch einen Missbrauch der Vertragsfreiheit potenziell benachteiligten Partei und somit der Vertragsgerechtigkeit.

127 

Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 3. 128  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Chénedé, Rn.  0 01.31; Mekki, D. 2018, 900, 901.

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln I. Einführung Die erste mit dieser Arbeit untersuchte Konstellation der Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte in B2B-Verträgen betrifft im Vorfeld eines Vertragsschlusses von einer Partei festgelegte und der Verhandlung mit der anderen Partei entzogene Vertragsbestimmungen. Wie eingangs dieser Arbeit aufgezeigt, besteht hier ein Missbrauchspotenzial der Vertragsfreiheit zugunsten des Verwenders solcher Bestimmungen, welches eine Inhaltskontrolle des Vertrags und etwaiger missbräuchlicher Klauseln zulässt, wenn eine Störung der Entscheidungsfreiheit der benachteiligten Partei gegeben ist. Im heutigen Geschäftsverkehr beruht ein Großteil der abgeschlossenen Verträge auf standardisierten Mustern oder Formularen, sodass die Thematik der vorbestimmten, unverhandelbaren Klauseln große praktische Bedeutung genießt.1 Ihre Verwendung ist im unternehmerischen Geschäftsverkehr unerlässlich.2 In diesem Kontext ist nicht nur etwa auf Einkaufs- oder Lieferbedingungen sowie auf Standardverträge zum Franchising, zum Leasing oder zur Miete hinzuweisen, sondern auch auf komplexe wirtschaftliche Zusammenhänge, wie etwa bei M&A-Transaktionen, in denen standardisierte Vertragsbedingungen von Bedeutung sind.3 1  Acker/Bopp, BauR 2009, 1040, 1041; Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  1; Kessel/ Jüttner, BB 2008, 1350; Koch, BB 2010, 1810; Leuschner, JZ 2010, 875; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  1; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  4 ff.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  24; vgl. auch Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 9. 2  Acker/Bopp, BauR 2009, 1040, 1041; Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  1; Kessel/ Jüttner, BB 2008, 1350; Koch, BB 2010, 1810; Leuschner, JZ 2010, 875; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  1; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  4 ff.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  24; vgl. auch Begr. RegE BT-Drs. 7/3919, 9. 3  Koch, BB 2010, 1810; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 515; Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  4.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Mit der Verwendung vorformulierter, standartisierter Vertragsbedingungen, wie etwa AGB im deutschen Recht, gehen die Vorteile der Rationalisierung der Vertragsgestaltung, der Standardisierung der Inhalte, der erhöhten Kalkulierbarkeit von Risiken, einer passgenauen Ergänzung des Gesetzesrechts sowie einer Anpassungsfähigkeit an rasche wirtschaftliche und technische Entwicklungen einher.4 In der Praxis findet eine nahezu flächendeckende Verwendung von standardisierten Mustertexten dank entwickelter EDV-Prozesse statt.5 Diese Standardtexte spiegeln die Erfahrungen des Unternehmers wieder und dienen zugleich seinem Risikomanagement.6 Allerdings birgt die einseitige Aufstellung und Verwendung von AGB die Gefahr einer Abwälzung der vertraglichen Risiken vom Verwender auf dessen Vertragspartner.7 In der Praxis sind fast alle AGB von dem Bestreben geprägt, die Rechte des Verwenders zu stärken und die der anderen Partei zu schmälern.8 Die Risiken der Vertragsabwicklung werden durch AGB regelmäßig in einer Art und Weise verteilt, die dem Verwenderinteresse in stärkerem Maße Rechnung trägt, als dies ein (hypothetischer) Gesetzgeber bei vernünftiger Abwägung der Interessen beider Parteien getan hätte.9 In Deutschland unterfällt diese Materie dem in den §§  305 ff. BGB geregelten AGB-Recht, welches in Teilen auch auf den B2B-Verkehr Anwendung findet. In Frankreich fanden sich bis zur Reform 2016 allein in verschiedenen spezialgesetzlichen, nur auf bestimmte Vertragspartner anwendbaren Regelungen sowie in der Rechtsprechung Möglichkeiten der objektiven Kontrolle des Vertragsinhalts. Durch die Reform enthält nun auch der C.  civ. vor allem mit Art.  1171 C.  civ. i. V. m. Art.  1110 und Art.  1190 C.  civ. eine allgemeine, auch den B2B-Verkehr erfassende Inhaltskontrolle. Des Weiteren ist auch Art.  1170 C.  civ. von Belang, der in seiner Bedeutung aber hinter Art.  1171 C.  civ. zurücktritt.10 Daher wird der Schwerpunkt der Darstellung der französischen Lösung auf Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  2; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  4; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350; Koch, BB 2010, 1810; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 f.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  1; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  24; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  5; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  3; siehe auch Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 9; siehe zur Rationalisierung schon Raiser, Recht der AGB, 20 f. 5  Leuschner, JZ 2010, 875, 876; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 f. 6  Leuschner, JZ 2010, 875, 876; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 f. 7  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  3; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  6; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  1; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  3; siehe schon oben A. 8  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  6. 9  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  3. 10  Siehe unten C.IV.1.b)bb). 4 

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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Art.  1171 C.  civ. liegen; Art.  1170 C.  civ. ist an gegebener Stelle und in gebotenem Umfang zu besprechen. Im Folgenden sollen nach einer Vorstellung der Entwicklung der Kontrollmechanismen in Deutschland und Frankreich (II.) im Rahmen eines simultanen Rechtsvergleichs Telos (III.), Anwendungsbereich (IV.), Tatbestand (VII.) und Rechtsfolgen (VIII.) der französischen und deutschen Lösung sowie an gegebener Stelle die weiteren Fragen der Einbeziehungskontrolle (V.) und der Auslegung (VI.) von nicht verhandelbaren Klauseln untersucht werden.

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen Bevor in weiteren Schritten die heute geltenden Regelungen des C.  civ. und des BGB untersucht werden, ist zunächst die Entwicklung dieser Kontrollmechanismen im französischen (1.) und im deutschen Recht (2.) zu untersuchen. Denn weder das deutsche BGB noch der französische C.  civ. sahen, wie eingangs bereits aufgezeigt,11 bei ihrer jeweiligen Schaffung Kontrollen für die in diesem Teil der Arbeit untersuchten vertraglichen Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln vor. 1. Frankreich a) Rechtslage vor der Reform Das aus der Industrialisierung hervorgehende Phänomen standardisierter Verträge, die unter Verwendung vorformulierter, nicht ausgehandelter Klauseln geschlossen wurden, wird erstmals 1901 in der französischen Literatur durch Saleilles aufgegriffen, der diesen Vertrag als contrat d’adhésion,12 mithin als „Adhäsionsvertrag“13 bzw. „Beitrittsvertrag“14 bezeichnete.15 Dieser sei nur ein vermeintlicher Vertrag, der dadurch zustande komme, dass eine Partei dem einseitig, für eine unbestimmte Zahl potenzieller Vertragspartner vorformulier11 

Siehe oben A. Saleilles, De la déclaration de volonté, 229 f. 13  Niggemann, RIW 2018, 658, 659; Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 197. 14  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 349. 15  Berlioz, Le contrat d’adhésion, 27; Carmet, RTD com. 1982, 1; Chénedé, RDC 2012, 1017 f.; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  177; Ghestin, in: Les clauses abusives entre professionnels, 3, 7; Gräser, 5; Licari, RLDC Januar 2017, 10; Marty/Raynaud, Les obligations, Bd.  1, Rn.  63, 129; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Rieg, 106; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  109; siehe dazu unten C.IV.1.a)aa). 12 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

ten Angebot der anderen Partei lediglich „beitrete“.16 Ein hiervon zu trennender, aber dennoch verwandter Begriff aus der französischen Rechtspraxis ist der der conditions générales (allgemeine Bedingungen). Dieser umschreibt die Gesamtheit der Klauseln, die ein eine Vielzahl vergleichbarer Verträge schließender Kontrahent im Voraus verfasst, um sie anschließend in wiederholter und unveränderter Form zu verwenden.17 Der französische Gesetzgeber nahm dieses Phänomen zunächst nicht zum Anlass, die dargestellten Verträge einem eigenen Kontrollregime zu unter­ werfen, sondern erließ in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts nur einzelne gesetzliche Regelungen zum Schutz bestimmter, als schwächer eingeordneter Parteien.18 Allgemeine Regelungen zum Schutz vor missbräuchlichen Vertragsbedingungen fanden sich dann erstmals in Art.  35 ff. des im Jahre 1978 eingeführten Verbraucherschutzgesetzes (Gesetz Nr.  78-23 vom 10. Januar 1978),19 dem sog. Loi Scrivener. Den Ausgangspunkt des französischen Gesetzgebers bildeten jedoch nicht die durch die Wissenschaft geprägten Begriffe des contrat d’adhésion oder der conditions générales, sondern derjenige der clauses abusives (missbräuchliche Klauseln), unabhängig davon, ob diese vorbestimmt und unverhandelt waren oder nicht.20 Mit der Schaffung des Code de la consommation (C. consom.) durch das Gesetz Nr.  93-949 vom 26. Juli 199321 wurden diese Vorschriften als Art. L. 132-1 ff. C. consom. a. F. übernommen. Art. L. 132-1 C. consom. a. F. stellte wie sein Vorläufer, Art.  35 Abs.  1 des Gesetzes Nr.  78-23 vom 10. Januar 1978, auf die Tatbestandsmerkmale eines abus de puissance économique (Missbrauch der wirtschaftlichen Stärke) sowie eines avantage excessif (exzessiver Vorteil) zugunsten der wirtschaftlich stärkeren Partei ab. Nach der Umsetzung der RL 93/13/EWG durch das Gesetz Nr.  95-96 vom 1. FeSaleilles, De la déclaration de volonté, 229 f.; Übersetzung nach: Gräser, 5. Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  149; Chantepie/Latina, Rn.  147; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 1.  Aufl., 47; Deshayes/Genicon/Laithier, 146; Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; Finon, LPA Nr.  13 1997, 5; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  923; Limbach, 12 f.; Revet, D. 2016, 1771, 1773; Sonnenberger, RIW 1990, 165; siehe dazu unten C.IV.1.a)aa)(2)(a)(aa)(i). 18  Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1335; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  183; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427, 450; Gräser, 7; Sonnenberger, RIW 1990, 165, 166; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  108, 441. So bspw. 1905 für den Transportvertrag (Loi du 17 mars 1905 dite Rabier sur la responsabilité du transporteur), 1930 für den Versicherungsvertrag (Loi du 13 juillet 1930 dite Godart relative au contrat d’assurances). 19  Loi n°  78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services; siehe dazu ausführlich Carmet, RTD com. 1982, 1 ff.; Malinvaud, D. 1981, Chron., 49, 56 ff. 20  Sonnenberger, RIW 1990, 165. 21  Loi n°  93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation. 16  17 

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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bruar 199522 richtete sich Art. L. 132-1 Abs.  1 C. consom. a. F. gegen solche Klauseln, die zum Nachteil des Verbrauchers ein déséquilibre significatif (erhebliches Ungleichgewicht) zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien erzeugen. Nach einer weiteren Änderung durch das Gesetz Nr.  2008776 vom 4. August 200823 gilt diese verbraucherrechtliche Regelung seit der Ordonnanz Nr.  2016-301 vom 14. März 201624 unverändert in Art. L. 212-1 ff., L. 241-1 C. consom. weiter.25 Auch im Wettbewerbsrecht findet sich seit dem Gesetz Nr.  2008-776 vom 4. August 2008 in Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. eine Kontrolle missbräuchlicher Klauseln in zwischen bestimmten Unternehmern geschlossenen Verträgen. Im allgemeinen Vertragsrecht lehnte die Rechtsprechung eine Inhaltskontrolle aufgrund der traditionell starken Bindungswirkung von Verträgen (Art.  1134 C.  civ. a. F.) lange ab.26 Seit den 1990er Jahren erfolgte dann aber eine Kontrolle einzelner Klauseltypen durch die C.  cass. auf Grundlage der cause i. S. d. Art.  1131 C.  civ. a. F.27 Der Inhalt dieser spezialgesetzlichen Regeln 28 (aa)) sowie der Rechtsprechung im allgemeinen Vertragsrecht (bb)) wird im Folgenden dargestellt.29 aa) Inhaltskontrolle durch spezialgesetzliche Regelungen (1) Verbraucherrecht Art. L. 212-1 ff., L. 241-1 C. consom. stellen eine Inhaltskontrolle von clauses abusives in Verträgen zwischen professionnels (Unternehmern) und consom-

22  Loi n°  95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial. 23  Loi n°  2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. 24  Ordonnance n°  2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation. 25  Siehe zur Genese der Art. L. 212-1 ff. C. consom. etwa Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  163; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  420 ff.; Mestre, in: Mélanges Terré, 677 ff.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  442; Testu, D. aff. 1996, 372 ff. 26  Cass. civ., 6.3.1876, Sirey 1876, I, 161; Cass. civ., 6.6.1921, Bull. civ. 1921, Nr.  95; Cass. civ., 18.1.1950, n°  1.329, Bull. civ. 1950, II, Nr.  26; Cass. com., 18.12.1979, n°  78-10.763, Bull. civ. 1979, IV, Nr.  339; Nobis, 64; Sievers, 30 ff.; Sonnenberger, RIW 1990, 165, 166, 168. 27  Siehe insb. Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261. 28  Auf eine Darstellung weiterer spezialgesetzlicher Regelungen neben dem Verbraucherund Wettbewerbsrecht wird hier verzichtet. Siehe dazu überblicksartig Gräser, 23 ff. 29 Trotz des vorgenommenen Themenzuschnitts auf das allgemeine Vertragsrecht hat eine angemessene Vorstellung der spezialgesetzlichen Lösungen zu erfolgen, da diese im weiteren Verlauf der Arbeit gerade für das Verständnis der Lösungen des allgemeinen Vertragsrechts von Bedeutung sind.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

mateurs (Verbrauchern) oder non-professionnels (Nicht-Unternehmern) auf.30 Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen der Kontrolle sind zu beleuchten. (a) Anwendungsbereich (aa) Persönlich Persönlich ist Art. L. 212-1 Abs.  1 C. consom. nur auf den zwischen einem professionnel und einem consommateur oder i. V. m. Art. L. 212-2 C consom. einem non-professionnel geschlossenen Vertrag anwendbar. Aufgrund des Fehlens von Legaldefinitionen für diese Begriffe war im Rahmen des Art. L. 132-1 C. consom. a. F. lange fraglich, wie diese auszulegen sind, wobei insbesondere umstritten war, ob der Begriff des non-professionnel auch Unternehmer in bestimmten Situationen, in denen sie ebenso schutzbedürftig wie Verbraucher erscheinen, erfasse.31 Die C.  cass. hatte seit Mitte der 1990er-Jahre den persönlichen Anwendungsbereich des C. consom. eng ausgelegt,32 war jedoch in einer jüngeren Entscheidung zu einem vor dieser Rechtsprechungslinie existierenden, weiteren Verständnis zurückgekehrt und wandte den C. consom. auch auf außerhalb ihres Fachgebiets tätige Unternehmer an.33 Eine weitere Auseinandersetzung hiermit kann jedoch heute dahinstehen, da sich in dem durch Ordonnanz Nr.  2016-301 vom 14. März 201634 neu geschaffenen und mit dem Gesetz Nr.  2017-203 vom 21. Februar 201735 modifizierten Art. 30 

Art. L. 212-1 ff., L. 241-1 C. consom. gleichen damit i.E. Art. L. 132-1 C. consom. a. F. Siehe dazu Bénabent, Droit des obligations, Rn.  194; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  3 ff., 165; Julien, Droit de la consommation, Rn.  219; Péglion-Zika, Rn.  31 ff.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  444. 32  Die C.  cass. (st. Rspr. seit Cass. civ., 24.1.1995, n°  92-18.227, Bull. civ. 1995, I, Nr.  54) verneinte letztlich ein weites Verständnis des Begriffs und schloss eine Anwendbarkeit des Art. L. 132-1 C. consom. a. F. auf Unternehmer bei Verträgen aus, die einen rapport direct („direkten Bezug“) zu seiner ausgeübten beruflichen Tätigkeiten aufwiesen (zuvor uneinheitliche, teils enge, z. B. Cass. civ., 15.4.1986, n°  84-15.801, Bull. civ. 1986, I, Nr.  90, teils weite Auslegung, z. B. Cass. civ., 28.4.1987, n°  85-13.674, Bull. civ. 1987, I, Nr.  134); siehe hierzu Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  12; Gräser, 30 ff.; Péglion-Zika, Rn.  45 ff. 33  Cass. civ., 4.2.2016, n°  14-29.347, D. 2016, 639, Anm. Péglion-Zika; siehe ablehnend Chénedé, Rn.  123.382; Péglion-Zika, D. 2016, 639, 640 ff.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  444. 34  Ordonnance n°  2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation. 35  Art.  3 Loi n°  2017-203 du 21 février 2017 ratifiant les ordonnances n°  2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation et n°  2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à 31 

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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liminaire C. consom. nun Legaldefinitionen der fraglichen Begrifflichkeiten36 finden. 37 Nach diesem ist ein consommateur jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht ihrer kaufmännischen, gewerblichen, handwerklichen, selbstständigen oder landwirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sind; ein non-professionnel jede juristische Person, die nicht zu beruflichen Zwecken handelt und ein professionnel jede natürliche oder juristische Person, öffentlichoder privatrechtlich, die zu Zwecken handelt, die ihrer kaufmännischen, gewerblichen, handwerklichen, selbstständigen oder landwirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sind, einschließlich eines Handelns im Namen oder im Auftrag eines anderen professionnel. Durch diese Legaldefinitionen ist der persönliche Anwendungsbereich des Art. L. 212-1 C. consom. eindeutig festgelegt und es steht fest, dass B2B-Verträge nicht von der verbraucherrechtlichen Kontrolle umfasst sind.38 (bb) Sachlich Die Regelung ist sachlich nach Art. L. 212-1 Abs.  6 S.  1 C. consom. auf alle Vertragsarten und -formen anwendbar und erfasst alle Klauseln, unabhängig davon, ob sie vorbestimmt und unverhandelt sind oder nicht.39 Dennoch unterfallen in der Praxis vor allem contrats d’adhésion als typische B2C-Vertragsform dieser Kontrolle.40 (b) Tatbestand Gem. Art. L. 212-1 Abs.  1 C. consom. ist eine Klausel missbräuchlich, wenn sie zum Nachteil des consommateur ein déséquilibre significatif zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien erzeugt oder bezweckt. Für die Beurteilung eines solchen missbräuchlichen Charakters sind gem. Art. L. 212-1 usage d’habitation et simplifiant le dispositif de mise en œuvre des obligations en matière de conformité et de sécurité des produits et services. 36  Die Legaldefinition des consommateur fand sich bereits in dem durch das Gesetz Nr.  2014-344 vom 17.3.2014 geschaffenen Art. préliminaire C. consom. a. F. 37  Siehe dazu Julien, Droit de la consommation, Rn.  219 f.; Fages, Droit des obligations, Rn.  189; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  432. 38  Deshayes/Genicon/Laithier, 345; so auch schon vor Schaffung der Legaldefinition: Raymond, Droit de la consommation, Rn.  483. 39  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  167; Fages, Droit des obligations, Rn.  188; Julien, Droit de la consommation, Rn.  221; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  427. 40  Carmet, RTD com. 1982, 1, 15; Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1335; Gräser, 28; Mal­ aurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Nobis, 478; Paisant, JCP G 1994, I, Nr.  3772, S.  302 f.; Raymond, Droit de la consommation, Rn.  466; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  443.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Abs.  2 C. consom. alle Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, alle übrigen Vertragsklauseln und auch die in einem anderen Vertrag enthaltenen Bestimmungen zu berücksichtigen, wenn der Abschluss oder die Erfüllung beider Verträge rechtlich voneinander abhängen.41 Mithin muss zwar die einzelne, fragliche Klausel ein déséquilibre significatif erzeugen, jedoch ist dieses anhand des gesamten Vertragsinhalts und der Umstände zu beurteilen, sodass eine „globale“ und zugleich konkrete, einzelfallabhängige (in concreto) Betrachtung anzustellen ist.42 Aufgrund der prinzipiellen Unbeachtlichkeit der lésion43 bezieht sich diese Bewertung jedoch gem. Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom. weder auf den Hauptgegenstand des Vertrags noch auf die Angemessenheit des Preises oder Lohns für das verkaufte Gut oder die erbrachten Dienste, sofern die Klauseln eindeutig und verständlich abgefasst sind.44 Die Generalklausel des Art. L. 212-1 Abs.  1 C. consom. wird durch Klausel-Kataloge der Art. R. 212-1, R. 212-2 C. consom. konkretisiert, die per Verordnung45 von der hierzu durch Gesetz46 ermächtigten Regierung aufgestellt wurden47 und eine liste noire (schwarze Liste) mit 12 Klauseln, die unwiderlegbar als missbräuchlich anzusehen sind (Art. L. 212-1 Abs.  4 C. consom. i. V. m. Art. R. 212-2 C. consom.),48 sowie eine liste grise (graue Liste) mit zehn Klauseln, deren missbräuchlicher Charakter vermutet wird, aber vom Unternehmer widerlegt werden kann (Art. L.212-1 Abs.  5 C. consom. i. V. m. Art. R. 212-2 C. consom.), enthalten.49 Angelehnt an der Übersetzung des Art.  132-1 Abs.  5 C. consom. durch Gräser, 37. Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  170; Fages, Droit des obligations, Rn.  190; Julien, Droit de la consommation, Rn.  222; Péglion-Zika, Rn.  381; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446; siehe zur Bestimmung des déséquilibre significatif unten C.VII.1.a)bb)(2). 43  Calais-Auloy, RTD com. 1998, 115, 117; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consomma­ tion, Rn.  170; Fages, Droit des obligations, Rn.  190; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  186; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  427; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446; siehe oben A. 44  Zu dem Erfordernis „eindeutig und verständlich“ (claire et compréhensible): Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  255 f. 45  Décret n°  2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation. 46  Art.  86 Loi n°  2008-776, 4.8.2008. 47  Siehe zur Entwicklung der listes noires et grises Péglion-Zika, Rn.  324 ff. 48  Siehe zur gewissen Widersprüchlichkeit der liste noire mit der in concreto-Bestimmung des déséquilibre significatif Péglion-Zika, Rn.  387; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446. 49  Siehe dazu Bénabent, Droit des obligations, Rn.  195; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  171 ff.; Deshayes, RDC 2009, 1602, 1607 ff; Fages, Droit des obligations, Rn.  191; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  186; Julien, Droit de la consommation, Rn.  228 ff.; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  429; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  450; Péglion-Zika, Rn.  323 ff.; Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  48 ff.; 41 

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II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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(c) Rechtsfolgen Eine missbräuchliche Klausel i. S. d. Art. L.212-1 Abs.  1, L. 212-2 C. consom. gilt nach Art. L. 241-1 Abs.  1 C. consom. als nicht geschrieben (clause reputée non écrite). Die einzelne Klausel ist unwirksam und der Vertrag bleibt im Übrigen nach Art. L. 241-1 Abs.  2 C. consom. wirksam, sofern er ohne die fragliche Klausel bestehen bleiben kann.50 Die unwirksame Klausel wird durch dispositives Gesetzesrecht ersetzt.51 Art. R. 632-1 Abs.  2 C. consom. statuiert die Pflicht zur Aufhebung von Amts wegen.52 Als weitere Rechtsfolge kommt ein Ordnungsgeld nach Art. L. 241-2 C. consom. in Frage und eine Verbandsklage ist nach Art. L. 623-1 ff. C. consom. möglich. (d) Zusammenfassung Im Verbraucherrecht kommt es zu einer umfassenden Inhaltskontrolle missbräuchlicher Klauseln in allen zwischen professionnels und consommateurs bzw. non-professionnels geschlossenen Verträgen, die zur Aufhebung der fraglichen Klausel führt, wenn diese ein déséquilibre significatif zwischen den Rechten und Pflichten erzeugt. (2) Wettbewerbsrecht In der wettbewerbsrechtlichen Regelung des durch das Gesetz Nr.  2008-776 vom 4. August 2008 grundlegend modifizierten Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. findet sich eine Missbräuchlichkeitskontrolle von zwischen bestimmten Unternehmern vereinbarten Vertragsklauseln. Denn gem. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. begründet die Tatsache, dass ein Produzent, Kaufmann, Industrieller oder Handwerker seinen Geschäftspartner (partenaire commercial) Verpflichtungen unterwirft oder zu unterwerfen versucht, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien erzeugen, die Raymond, Droit de la consommation, Rn.  488 f.; Sauphanor-Brouillaud, JCP G 2009, Act. Nr.  168; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Nr.  446. 50  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  177; Fages, Droit des obligations, Rn.  188; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  186; Julien, Droit de la consommation, Rn.  236; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  436; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  329; Testu, D. aff. 1996, 372, 375. 51  Gräser, 39; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Nr.  451. 52  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  177; Fenouillet, RDC 2007, 337, 339; Julien, Droit de la consommation, Rn.  232; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  435; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  699; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  50; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Haftung desselben.53 Die Regelung wurde zur Bekämpfung restriktiver Wettbewerbspraktiken, wie insbesondere des Machtmissbrauchs im Handels- und Vertriebssektor eingeführt.54 (a) Anwendungsbereich Vom persönlichen Anwendungsbereich des Art. L. 442-6 Abs.1 Nr.  2 C.  com. sind nicht alle zwischen Unternehmern geschlossenen Verträge erfasst, sondern nur missbräuchliche Verpflichtungen, die ein Produzent, Kaufmann, Industrieller oder Handwerker seinem partenaire commercial auferlegt. Die Auslegung des Begriffs partenaire commercial ist strittig und erfolgt in der Rechtsprechung uneinheitlich.55 Nach Teilen der Rechtsprechung und Lehre verlangt der Begriff eine zumindest im Ansatz kontinuierliche, vertragliche Beziehung zwischen den Vertragsparteien.56 Nach einigen Stimmen muss diese Beziehung aufgrund des Tatbestandsmerkmals soumission (Unterwerfung) zudem durch die Abhängigkeit einer Partei von der anderen geprägt sein.57 Andere Teile der Rechtsprechung haben Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. entgegen dieser engen Auslegung allgemein auf zwei professionnels angewandt58 oder zumindest auf eine Prüfung dieser Merkmale eines partenaire commercial verzichtet.59 Sachlich erfasst Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. alle Verpflichtungen, unabhängig von bestimmten Vertragstypen oder Klauselarten.60 (b) Tatbestand Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. richtet sich gegen die von einem Unternehmer zumindest versuchte Unterwerfung eines Vertragspartners unter VerpflichÜbersetzung nach: Gräser, 84. Deshayes/Genicon/Laithier, 346; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  186-1; Lagarde, D. 2016, 2174, 2177. 55  Chagny, RTD com. 2013, 500, 502 f.; dies., RTD com. 2016, 451, 454 f. 56 CA Lyon, 10.05.2012, n°10/08302, Doctrine; CA Aix-en-Provence, 13.02.2014, n°  12/21625, Doctrine; Deshayes/Genicon/Laithier, 346; Licari, RLDC Janur 2007, 10, Rn. II; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 1440, 1445; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  457; ähnlich: CEPC, Avis n°1503, 17.04.2015. 57  Deshayes/Genicon/Laithier, 346; Sauphanor-Brouillaud, LPA Nr.  176–177 2015, 70, 71. 58  So bspw.: CA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny, jedoch aufgehoben durch Cass. com., 11.5.2017, n°  14-29.717, D. 2017, 1044 mangels Vorliegen der Voraussetzung partenaire commercial des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. 59  Vgl. CA Paris, 7.6.2013, n°  11/08674, RTD com. 2013, 500, Anm. Chagny; CA Paris, 16.12.2015, n°  13/11879, lexbase; siehe dazu Chagny, RTD com. 2016, 451, 454. 60  Chagny, RTD com. 2013, 500, 501. 53 

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tungen, die ein erhebliches Ungleichgewicht in den Rechten und Pflichten der Parteien erzeugen. (aa) Unterwerfung unter eine Verpflichtung Durch die Voraussetzung der zumindest versuchten Unterwerfung stellt Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. auf ein gewisses Parteiverhalten ab, worin ein Unterschied zum diesbezüglich indifferenten Art. L. 212-1 C. consom. liegt.61 Rechtsprechung,62 Commission d’examen des pratiques commerciales (Kommission zur Untersuchung von Handelspraktiken)63 und Wissenschaft64 bejahen dies letztlich, wenn eine Aushandlung der Vertragsklauseln für die andere Partei unmöglich ist.65 (bb) Erhebliches Ungleichgewicht Wie Art. L. 212-1 C. consom. stützt sich Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. damit auf ein déséquilibre significatif und es bestehen im Ausgangspunkt keine Zweifel, dass erstere Regelung die Abfassung der Letzteren inspiriert hat.66 Im Gegensatz zu Art. L. 212-1 C. consom. enthält Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. keinen Maßstab zur Bestimmung des déséquilibre significatif. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. stellt auf ein „in“ den Rechten und Pflichten bestehendes déséquilibre significatif aufgrund der „Verpflichtungen“ ab, weshalb dieses global unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhalts zu bestimmen ist.67

Buy, D. 2015, 1021, 1023; Chagny, RTD com. 2016, 81, 83. Cass. com., 3.3.2015, n°  14-10.907; Cass. com. 27.5.2015, n°  14-11.387; Cass. com., 29.9.2015, n°  13-25.043. Diese, sowie sämtliche weitere in dieser Arbeit nur mit Datum und Aktenzeichen zitierten französischen Entscheidungen sind abrufbar unter der von der französischen Republik getragenen Internetseite legifrance.gouv.fr. 63  CEPC, Avis n°  09-05, 9.9.2015. 64  N. Ferrier, in La violence économique, 51, 59; Saint-Esteben, RDC 2009, 1275, 1279 f.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  459; vgl. Ponsard, CCC Mai 2013, 23, 25 f. 65  Siehe ausdrücklich Cass. com., 27.5.2015, n°  14-11.387; in anderen Entscheidungen folgte aus der Aufnahme der Klauseln in contrats d’adhésion (z. B. Cass. com., 3.3.2015, n°  14-10.907) oder Standardverträge bzw. contrats-types (z. B. Cass. com., 29.9.2015, n°  1325.043) der Versuch der Unterwerfung der anderen Partei unter die jeweils andere Verpflichtung; siehe dazu auch Chagny, RTD com. 2016, 81, 83 f., die darauf hinweist, dass in den Entscheidungen teils auf das tatsächliche Fehlen, teils auf die Unmöglichkeit der Aushandlung abgestellt wird. 66  Julien, Droit de la consommation, Rn.  243; Mathey, CCC Mai 2013, 19, 21. 67  Behar-Touchais, RDC 2009, 1258; Chagny, JCP G 2008, I, Nr.  196, S.  21; Saint-Esteben, RDC 2009, 1275, 1281 f.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  460. 61 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Trotz sprachlicher Differenzen des Art. L. 212-1 Abs.1 C. consom.68 ist auch bei diesem eine globale Untersuchung nach Art. L. 212-1 Abs.  2 C. consom. anzustellen,69 sodass sich die beiden Lösungen in diesem Punkt letztlich ähneln. Die Normen unterscheiden sich aber zum einen dahingehend, dass von der Bewertung eines déséquilibre significatif bei Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. im Gegensatz zu Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom. Klauseln, welche den Hauptgegenstand des Vertrags oder den Preis betreffen, nicht ausgenommen sind.70 Die C.  cass. hat jüngst ausdrücklich bestätigt, dass Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. für eine Kontrolle des Preises herangezogen werden kann.71 Zum anderen baut die verbraucherrechtliche Lösung auf der strukturellen und immanenten Unterlegenheit des Verbrauchers auf, was bei Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. nicht der Fall ist.72 Der conseil constitutionnel, welcher über die Verfassungsmäßigkeit des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. zu bestimmen hatte, entschied, dass sich der Begriff des déséquilibre significatif in Art. L. 132-1 C. consom. a. F. finde, dessen Inhalt bereits durch die Rechtsprechung präzisiert sei.73 Hierauf aufbauend entschied die CA Paris, dass sie sich zwar von den verbraucherrechtlichen Lösungen „inspirieren“ lassen, jedoch nicht analog vorgehen werde.74 Die Wissenschaft hat die Entscheidung des conseil constitutionnel75 in gleicher Weise ausgelegt76 und teilweise dahingehend spezifiziert, dass im Rahmen einer solchen Ponsard, CCC Mai 2013, 23; vgl. Saint-Esteben, RDC 2009, 1275, 1281 f. Beale/Fauvarque-Cosson/Rutgers/Vogenauer, Contract Law, Rn.  21.22: Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  460. 70  CA Paris, 29.10.2014, n°13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny; CA Paris, 1.7.2015, n°  13/19251, Doctrine; Behar-Touchais, JCP G 2015, 1003, 1006; ders., RDC 2009, 1258; Chagny, D. 2011, 392, 393; dies., RTD com. 2013, 500, 501; Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1338; Fenouillet, RDC 2016, 358, 363; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  186-1; Gräser, 85; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  437; Mainguy, JCP G 2011, 477, 479; Mathey, CCC Mai 2013, 19, 22; Rue/Contis, JCP G 2014, 504, 505; Saint-Esteben, RDC 2009, 1275, 1280 f. 71  Cass. com., 25.1.2017, n°  15-23.547, D. 2017, 293; siehe dazu Buy, D. 2017, 481 ff.; Chénedé, Rn.  123.362; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  468; die Verfassungsmäßigkeit dieser Entscheidung wurde vom Cons. const. jüngst bestätigt: Cons. const., 30.11.2018, n°  2018-749 QPC, CCC Februar 2019, 33, Anm. Malaurie-Vignal/Mathey. 72  Ponsard, CCC Mai 2013, 23, 24. 73  Cons. const., 13.1.2011, n°  2010.85-QPC, D. 2011, 415, Anm. Picod; siehe dazu kritisch Chagny, D. 2011, 392, 393; Mainguy, JCP G 2011, 477, 479; Rue/Contis, JCP G 2014, 504, 505; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  454. 74  CA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459. 75  Cons. const., 13.1.2011, n°  2010.85-QPC, D. 2011, 415, Anm. Picod. 76  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459; Mathey, CCC Mai 2013, 19, 21; Ponsard, CCC Mai 2013, 23. 68  69 

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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Orientierung die bestehenden Unterschiede zwischen dem B2C- und dem B2B-Verkehr zu berücksichtigen seien.77 Vor diesem Hintergrund ergibt sich nunmehr aus der Rechtsprechung zu Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. die Formel, dass aufgrund der konkreten Klausel untersucht werden muss, ob ein erhebliches Ungleichgewicht gegeben ist, wobei der Vertrag in seiner Gesamtheit zu berücksichtigen ist. Dies wird mit einer Beweislastumkehr zulasten des Verwenders der in Frage stehenden Klausel verbunden.78 Dies bedeutet im Einzelfall, dass sich aus einer oder mehreren Vertragsbestimmungen zunächst ein erhebliches Ungleichgewicht zulasten einer der Parteien ergeben muss.79 Dem Verwender der fraglichen Klausel obliegt es dann nachzuweisen, dass unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhalts kein Ungleichgewicht vorliegt.80 (c) Rechtsfolgen und prozessuale Fragen Art. L. 446-2 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. begründet die Haftung des Unternehmers.81 Der Vertragspartner kann aber nicht die Aufhebung der betroffenen Klausel verlangen. Trotzdem hat die Rechtsprechung der Cours d’appel in einigen Entscheidungen – in Übereinstimmung mit Teilen der Literatur82 sowie der Commission d’examen des pratiques commerciales 83 – auf Grundlage des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. und von der verbraucherrechtlichen Regelung inspiriert,84 Klauseln auch im Rahmen einer Individualklage des VertragspartPonsard, CCC Mai 2013, 23, 24. Das Vorstehende nach: Cass. com., 3.3.2015, n°  13-27.525; Cass. com., 3.3.2015, n°1410.907; Cass. com., 27.5.2015, n°  14-11.387; Cass. com., 29.9.2015, n°  13-25.043; siehe dazu Behar-Touchais, JCP G 2015, 1003, 1004 f.; Buy, D. 2015, 1021, 1024; Chagny, RTD com. 2016, 81, 84; Fages, Droit des obligations, Rn.  194; Mathey, CCC Oktober 2013, 14, 15. 79  Chagny, RTD com. 2016, 81, 84. 80  Siehe ausdrücklich Cass. com., 3.3.2015, n°  13-27.525; siehe auch Chagny, RTD com. 2016, 81, 84. 81  Gräser, 87 f.; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  437; Malaurie/Aynes//Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  450; siehe zur Problematik der Feststellung des zu ersetzenden Schadens Chagny, D. 2011, 392, 394; Rue/Contis, JCP G 2014, 504, 505. 82  Chagny, D. 2011, 392, 393; dies., RTD com. 2013, 500, 505 f.; Rue/Contis, JCP G 2014, 504, 505; Sélinsky/Peyre, RLC Februar 2005, 114, 115 ff.; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  437; a. A.: Mathey, CCC Oktober 2013, 14, 15. 83  CEPC, Avis n°14-02, 13.2.2014: „[...] la victime d’une pratique contraire à l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce a la possibilité, à la fois, d’agir en nullité de la clause ou du contrat illicite et d’engager la responsabilité civile de l’auteur de la pratique.“ („[...] das Opfer einer Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. widersprechenden Praktik hat die Möglichkeit, zugleich auf Unwirksamkeit der Klausel oder des unrechtmäßigen Vertrags zu klagen und die Schadensersatzhaftung aus dem Vertrag herbeizuführen.“). 84  Chagny, RTD com. 2013, 500, 505. 77  78 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

ners aufgehoben.85 Dies erfolgte teils86 aufgrund der Rechtsfolge nullité, teils87 aufgrund der Rechtsfolge clause réputée non écrite.88 Die Rechtsprechung auf Ebene der Cours d’appel ist somit uneinheitlich.89 Die C.  cass. hat aber jüngst zu einer sich auf Art. L. 442-6 Abs.  1 C.  com. stützenden und die nullité einer Klausel anstrebenden Individualklage entschieden, dass die Aufhebung einer Klausel nur aus Art. L. 132-1 C. consom. a. F. folge.90 Nach der C.  cass. führt mithin Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. bei einer Individualklage nicht zu einer Aufhebung der fraglichen Klausel.91 Prozessual ist zu beachten, dass gem. Art. L. 442-6 Abs.  3 i. V. m. Art. D. 4423 C.  com. eine ausschließliche Gerichtsbarkeit gegeben ist.92 Gem. Art. L. 442-6 Abs.  3 C.  com. sind auch der Wirtschaftsminister und die Staatsanwaltschaft klagebefugt. Wird die Klage nicht vom Vertragspartner selbst, sondern gem. Art. L. 446 Abs.  3 C.  com. vom Wirtschaftsminister oder von der Staatsanwaltschaft erhoben, so können diese die Unterlassung der beanstandeten Praktiken, die Feststellung der nullité der jeweiligen Klauseln oder Verträge sowie die Verhängung einer Geldstrafe bis zu einer Höhe von 2 Millionen Euro verlangen.93 85  Dafür, siehe etwa CA Rouen, 12.12.2012, n°  12/01200, lexbase; CA Paris, 7.6.2013, n°  11/08674, RTD com. 2013, 500, Anm. Chagny; CA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny; CA Paris, 1.7.2015, n°  13/19251, Doctrine; CA Paris, 16.12.2015, n°  13/11879, lexbase; CA Paris, 22.2.2017, n°  16/17924, lexbase; dagegen, siehe etwa: CA Versailles, 31.3.2016, n°14/02978, lexbase; CA Paris, 18.5.2016, n°14/12584, D. 2017, 375, 383, Anm. Mekki; CA Paris, 6.9.2016, n°15/21026, lexbase; siehe dazu Hontebeyrie, D. 2016, 2180, 2181; Claudel, RTD com. 2016, 460, 473. 86  CA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny; CA Paris, 1.7.2015, n°  13/19251, Doctrine; CA Paris, 22.2.2017, n°  16/17924, lexbase. 87  CA Rouen, 12.12.2012, n°  12/01200, lexbase; CA Paris, 7.6.2013, n°  11/08674, RTD com. 2013, 500, Anm. Chagny; CA Paris, 16.12.2015, n°  13/11879, lexbase. 88  Beide Rechtsfolgen führen zur Aufhebung einer einzelnen Klausel (die nullité in Form der nullité partielle, vgl. Art.  1184 Abs.  1 C.  civ.); siehe dazu Hontebeyrie, D. 2016, 2180, 2182 und grundlegend zur nullité partielle Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  571 ff. Siehe zur Abgrenzung der beiden Rechtsfolgen unten C.VIII.1.a)aa)(3). 89  Niggemann, RIW 2018, 658, 662 f.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  462; vgl. Mekki, D. 2018, 900, 904. 90  Cass. com., 24.5.2017, n°  15-18.484, CCC August–September 2017, 30, Anm. Mathey. 91  Behar-Touchais, RDC 2018, 67, 69; D. Ferrier, D. 2018, 865, 869; Mathey, Anm. zu Cass. com., 24.5.2017, n°  15-18.484, CCC August–September 2017, 30. 92 Acht tribunaux de commerce (Handelsgerichte), acht tribunaux de grande instance (Großinstanzgerichte) und abschließend der CA Paris als einzige Revisionsinstanz, vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 342; Hontebeyrie, D. 2016, 2180 f.; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 1440, 1445; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 160; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  461. 93  Siehe dazu Behar-Touchais, JCP G 2015, 1003, 1005 f.; Fages, Droit des obligations, Rn.  194.

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Mithin sind die Rechtsfolgen des Art. L. 442-6 C.  com. deutlich weitgehender als die der Art. L. 212-1 ff., L. 241-1 C. consom.94 (d) Zusammenfassung Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. führt zur Haftung des durch die Norm näher bestimmten Unternehmers, der seinem Geschäftspartner eine ein erhebliches Ungleichgewicht erzeugende Klausel auferlegt oder zumindest aufzuerlegen versucht. Hierbei ist zu beobachten, dass die Rechtsprechung zum einen eine Formel zur Bestimmung des déséquilibre significatif herausbildete, zum anderen aber dazu tendierte, sowohl die Norm über ihre ursprüngliche Konzeption hinaus im persönlichen Anwendungsbereich extensiv anzuwenden, als auch extensiv über den Wortlaut des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. hinaus Klauseln für unwirksam zu erklären.95 (3) Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es durch die spezialgesetzlichen Regelungen des Verbraucher- wie auch des Wettbewerbsrechts zu einer inhaltlichen Kontrolle zum Schutz vor missbräuchlichen Klauseln kam. Dieser Schutz gilt auch nach der im Zentrum dieser Arbeit stehenden Reform des C.  civ. unverändert weiter.96 Im Hinblick auf ihren Schutzzweck unterscheiden sich die Regelungen nach der französischen Literatur dadurch, dass das Verbraucherrecht vor einer nicht aufgeklärten Einwilligung und das Wettbewerbsrecht vor einer erzwungenen, unfreien Einwilligung schützt.97 bb) Inhaltskontrolle durch das allgemeine Vertragsrecht Im allgemeinen französischen Vertragsrecht fanden sich keine Regelungen zur Kontrolle vorbestimmter, unverhandelter, ein vertragliches Ungleichgewicht erzeugender Klauseln. Anhand der vertraglichen Einwilligung nach Art.  1108 C.  civ. a. F. und ihrer Anforderungen an die Kenntnis der einwilligenden Partei vom Vertragsinhalt nahm die Rechtsprechung ursprünglich zwar eine Einbezie-

Behar-Touchais, RDC 2009, 1258, 1259; Gräser, 88 f.; Mainguy, JCP G 2011, 477, 479. Deshayes/Genicon/Laithier, 346; Hontebeyrie, D. 2016, 2180, 2181. 96  Siehe zum Verhältnis der spezialgesetzlichen Normen und Art.  1171 C.  civ. unten C.IV.1.a)bb). 97  Amaro, CCC August–September 2014, 5, 6; Chénedé, RDC 2012, 1017, 1031; Fenouillet, RDC 2016, 358, 363; zur Schutzrichtung des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. siehe auch Gicquiaud, RTD com. 2014, 267. 94 

95 Vgl.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

hungskontrolle vor,98 jedoch bot diese keinen inhaltlichen Schutz vor missbräuchlichen Bestimmungen.99 Des Weiteren lehnte die Rechtsprechung auch eine Inhaltskontrolle auf Grundlage der bonne foi (Treu und Glauben)100 sowie auf Grundlage des Verbots des Verstoßes gegen die bonnes mœurs (guten Sitten) und den ordre public ab.101 Seit den 1990er-Jahren nahm die C.  cass. vor dem Hintergrund des durch die Rechtsprechung beschränkten und B2B-Verträge ausschließenden Anwendungsbereichs des C. consom. auf der Grundlage der Lehre der cause eine Inhaltskontrolle im allgemeinen Vertragsrecht auch bei B2B-Verträgen vor.102 Die cause war gem. Art.  1108 C.  civ. a. F. eine von vier Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirksamen Vertrags. Eine Verpflichtung, der die cause fehlte oder die auf einer falschen oder unerlaubten cause aufbaute, war gem. Art.  1131 C.  civ. a. F. wirkungslos. Mithin teilte sich die cause in zwei Anforderungen: Sie musste bestehen und sie musste erlaubt sein.103 Unerlaubt war die cause gem. Art, 1133 C.  civ. a. F., wenn sie gesetzlich verboten war oder den guten Sitten oder dem ordre public wiedersprach. Da eine Inhaltskontrolle auf Grundlage der guten Sitten oder des ordre public jedoch von der Rechtsprechung ausgeschlossen worden war, blieb als Grundlage einer Kontrolle allein das Fehlen der cause nach Art.  1131 C.  civ. a. F.104 Diese Inhaltskontrolle anhand der absence de cause ist in ihren wesentlichen Grundzügen vorzustellen.105

98 Siehe dazu ausführlich Barfuss, RIW 1975, 319, 321 ff.; Neumayer, in: Richterliche Kontrolle von AGB, 20, 26 ff.; Schröder, 52 ff.; Behr, 75 ff. 99  Heute kodifiziert in Art.  1119 C.  civ. 100  Cass. com., 10.7.2007, n°  06-14.768, Bull. civ. 2007, IV, Nr.  188; Cass. civ., 9.12.2009, n°  04-19.923, D. 2010, 87, Anm. Rouquet; siehe Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  164; Gräser, 41; Nobis, 62; Sonnenberger/Classen, Einführung in das französische Recht, 179; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Nr.  441; vgl. Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  160. 101  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  160; Gräser, 44; Neumayer, in: Richterliche Kontrolle von AGB, 20, 30; Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 607; vgl. auch Schröder, 65. 102  Chénedé, Rn.  123.341; ders., CCC Mai 2016, 21, 24. 103  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1257; Terré/Simler/Le­ quette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  331. 104 Vgl. Gräser, 44. 105  Ausführlich zur Entwicklung der Inhaltskontrolle anhand der cause: Flour/Aubert/ Savaux, L’acte juridique, Rn.  264 ff.; Gräser, 44 ff.; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342.

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(1) Das grundsätzliche Verständnis der absence de cause Das Merkmal der cause106 umschrieb grundsätzlich den Grund eines Vertragsschlusses bzw. das damit von den Parteien verfolgte Ziel.107 Für die Frage, ob eine cause vorliegt oder nicht (absence de cause), galt ein objektives, klassisches Verständnis, nach welchem das abstrakte Bestehen einer gegenseitigen Verpflichtung ausreichend war.108 Dieser Hauptgrund einer Verpflichtung war je nach Vertragstyp für alle Parteien immer derselbe, wie beispielsweise bei einem Kaufvertrag für den Verkäufer die Erlangung des Kaufpreises und für den Käufer die Übertragung des Eigentums an der Kaufsache.109 Bei einem synallagmatischen Vertrag war die von einer Partei geschuldete Leistung die ­cause der Verpflichtung der anderen Partei.110 Hingegen werden die individuellen Motive der Parteien zum Vertragsschluss von Vertrag zu Vertrag variieren.111 Diese subjektiven Gründe kennzeichneten das moderne Verständnis der cause (cause subjective)112 und dienten zur Bestimmung ihrer Erlaubtheit,113 die jedoch, wie soeben gezeigt, als Anknüpfungspunkt der Inhaltskontrolle ausschied. Für die Frage einer Inhaltskontrolle war demnach allein das objektive Verständnis des Merkmals absence de cause entscheidend. Nach diesem lag die cause aber schon vor, wenn abstrakt eine gegenseitige Verpflichtung bei Ver-

Siehe historisch zur cause im französischen Vertragsrecht Chevreau, RDC 2013, 11 ff. Bénabent, Droit des obligations, Rn.  180; Chevreau, RDC 2013, 11, 12; Flour/Aubert/ Savaux, L’acte juridique, Rn.  254 f.; Rochfeld, in: Rép. civ. Dalloz, III, Cause, Rn.  1 ff.; Terré/ Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  332. 108  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1258; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  254; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  333; vgl. Gräser, 45; Rochfeld, in: Rép. civ. Dalloz, III, Cause, Rn.  15. 109  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  200, §1; Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  157, Rn.  9; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  254; Rochfeld, in: Rép. civ. Dalloz, III, Cause, Rn.  15; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  333. 110  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  200, §1; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1258; Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  157, Rn.  9; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  256; Gräser, 45; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  340. 111  Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2 , Nr.  157, Rn.  9; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  254 f.; Gräser, 45; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  333. 112  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1274; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  254, 264 ff.; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  333, 360 ff. 113  Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  334. 106 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

tragsschluss114 bestand, sodass grundsätzlich kein Raum für eine Kontrolle der tatsächlichen Ausgewogenheit des Vertrags blieb.115 Dies änderte sich jedoch durch eine neue Rechtsprechung der C.  cass., die zunächst eine richterliche Klauselkontrolle anhand des objektiv verstandenen Merkmals absence de cause zuließ und in einem weiteren Schritt zu einer Erweiterung des Regelungsbereichs des Merkmals absence de cause durch eine „Subjektivierung“116 der maßgeblichen objektiven Konzeption führte. (2) Die Kontrolle anhand der objektiven absence de cause So nahm die C.  cass. in den 1990er-Jahren erstmals anhand des aufgezeigten objektiven Verständnisses der absence de cause Inhaltskontrollen zweier Klauselarten vor.117 Die eine Klauselart umfasste sog. clauses de réclamation de la victime in Versicherungsverträgen, die bestimmten, dass der Versicherer dem Versicherten keine Entschädigung für während der Vertragslaufzeit eintretende Schadensfälle zu leisten habe, wenn die Schadensforderung durch den Versicherten erst nach der Vertragsauflösung geltend gemacht wird.118 Zum anderen waren Wertstellungsklauseln in Kontokorrentverträgen betroffen, die es der Bank erlaubten, die Gutschrift von Zahlungseingängen um eine unbestimmte Zeitspanne hinauszuschieben und umgekehrt Lastschriften so vorzudatieren, dass gleichfalls eine Zeitspanne zwischen Belastung des Kontos und Zahlungsausführung lag.119 Entstand hierdurch ein künstliches Debit, so hatte der Kunde vertraglich Provision zu zahlen.120 Nach der C.  cass. fehlte sowohl der Prämienzahlung des Versicherten als auch der Zahlung von Sollzinsen des Kontoinha-

Gräser, 46; Rochfeld, in: Rép. civ. Dalloz, III, Cause, Rn.  15. Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  157, Rn.  9; Gräser, 45. 116  Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2 , Nr.  157, Rn.  13 f.; Terré/ Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342; Gräser, 50; Rochfeld, in: Rép. civ., III, Cause, Rn.  18, 73 ff.; siehe dazu auch Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1280 ff. 117  Siehe für eine detaillierte Darstellung der Urteile Gräser, 46 ff; Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 611. 118  Cass. civ., 19.12.1990, n°  88-12.863, Bull. civ. 1990, I, Nr.  303; Cass. civ., 28.9.2004, n°  01-11.474, Bull. civ. 2004, I, Nr.  212; Cass. civ., 12.4.2005, n°  03-20.980, D. 2005, 1302 f.; Cass. civ., 25.6.2009, n°  08-14.060, D. 2009, 1895; siehe auch Gräser, 47; Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 611. 119  Cass. com., 6.4.1993, n°  90-21.198, Bull. civ. 1993, IV, Nr.  138; Cass. com., 29.3.1994, n°  92-11.843, Bull. civ. 1994, IV, Nr.  134; Cass. com., n°  91-21.141, 10.1.1995, Bull. civ. 1995, IV, Nr.  8. 120  Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 611. 114 

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II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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bers die cause, sodass die jeweiligen Klauseln unwirksam waren.121 Obgleich die absence de cause hier nach wie vor objektiv verstanden wurde,122 lag die Bedeutung dieser Entscheidungen darin, dass die C.  cass. nunmehr eine Inhaltskontrolle auf Grundlage der cause durchführte.123 (3) Die Kontrolle anhand einer subjektivierten absence de cause Hierauf aufbauend kam es mit dem Grundsatzurteil vom 22. Oktober 1996 in der Sache Chronopost124 ((1)) zu einer „Subjektivierung“ des Merkmals absence de cause ((2)), die eine erweitere Inhaltskontrolle zuließ ((3)). (a) Die Entscheidung der C.  cass. vom 22. Oktober 1996 In dem der Entscheidung125 zugrunde liegenden Sachverhalt126 hatte die auf Expresstransporte spezialisierte Gesellschaft Chronopost, welche bei Zahlung ­eines Preisaufschlags zusicherte, Postsendungen zuverlässig und schnell innerhalb einer bestimmten Frist zuzustellen, Ausschreibungsunterlagen der klagenden Gesellschaft erst nach der zugesicherten Frist und damit nach Ende der Angebotsphase der Ausschreibung zugestellt. Chronopost wies das Verlangen der Klägerin auf Schadensersatz unter Hinweis auf eine Klausel ihrer Geschäftsbedingungen, die die Haftung auf den Transportpreis beschränkte, zurück. Auf Grundlage des Art.  1131 C.  civ. a. F. hob die C.  cass. diese Haftungsbeschränkungsklausel auf, da sie der Bedeutung der wesentlichen Vertragspflicht von Chronopost zur schnellen und zuverlässigen Zustellung innerhalb einer bestimmten Frist widerspreche.127

121 Vgl. Gräser, 47 f.; Mazeaud, in: Les clauses abusives entre professionnels, 33, 42 f.; Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 611. 122  Stoufflet, Anm. zu Cass. com., 6.4.1993, n°  90-21.198, JCP G 1993, II, Nr.  22062, S.  214. 123  Gräser, 48; vgl. Mazeaud, in: Les clauses abusives entre professionnels, 33, 42 f. 124  Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261; siehe dazu Capitant/ Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  157. 125  Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261. 126  Sachverhaltsdarstellung nach: Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  248; Gräser, 49; Mazeaud, in: Les clauses abusives entre professionnels, 33, 43 f.;Niggemann/ Jonglez de Ligne, RIW 2011, 351, 353; Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 596; Terré/Simler/ Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342. 127  Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261; siehe Capitant/Terré/ Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  157; Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  248; Gräser, 49; Niggemann/Jonglez de Ligne, RIW 2011, 351, 353; Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 596; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

(b) Das subjektivierte Verständnis Die absence de cause wurde in der Folge nicht mehr allein objektiv verstanden, denn das abstrakte Bestehen einer vertragstypischen Gegenleistung war mit der Verpflichtung zur Durchführung des Transports gerade gegeben.128 Vielmehr wurde das subjektive Interesse der Parteien zur fristgemäßen Leistung berücksichtigt,129 aus welchem folgte, dass es sich bei der Verpflichtung zur Pünktlichkeit um eine wesentliche Vertragspflicht (obligation essentielle) handelte.130 Die Haftungsbeschränkung war mit dieser wesentlichen Vertragspflicht unvereinbar, da Chronopost aufgrund Ersterer nicht zur Verantwortung gezogen werden konnte und der wesentlichen Vertragspflicht daher die bindende Kraft fehlte.131 Diese wesentliche Vertragspflicht zur pünktlichen Leistung ist aber zugleich der subjektive Zweck der gegenüber dem Normalpreis erhöhten Zahlungsverpflichtung der Klägerin.132 Durch die Haftungsbegrenzungsklausel falle dieser Zweck und damit die cause i. S. d. Art.  1131 C.  civ. weg.133 Diese Berücksichtigung der berechtigten, individuellen Ziele der Vertragsparteien im Rahmen des Merkmals der wesentlichen Vertragspflicht führte zu einer Subjektivierung des ursprünglich objektiven Merkmals absence de cause.134 Eine inhaltliche Kontrolle missbräuchlicher Klauseln wurde damit möglich.135 (c) Kriterien und Beurteilungsmaßstab der Klauselkontrolle Während die C.  cass. in weiteren Entscheidungen Mitte der 2000er-Jahre136 eine Klausel auf Grundlage des Art.  1131 C.  civ. a. F. schon aufhob, wenn diese die 128  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1283; Cohen, Anm. zu Cass. com, 22.10.1996, n°  93-18.632, JCP G 1997, II, Nr.  22881, S.  337; Gräser, 49. 129  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1283; vgl. Gräser, 49; Mazeaud, in: Les clauses abusives entre professionnels, 33, 45; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342. 130  Gräser, 50; Mazeaud, in: Les clauses abusives entre professionnels, 33, 44; vgl. Terré/ Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342. 131  Cohen, Anm. zu Cass. com, 22.10.1996, n°  93-18.632, JCP G 1997, II, Nr.  22881, S.  337; Mazeaud, in: Les clauses abusives entre professionnels, 33, 44, Gräser, 50. 132  Gräser, 50; vgl. Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342. 133 Vgl. Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 597. 134  Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2 , Nr.  157, Rn.  13 f.; Gräser, 50; Rochfeld, in: Rép. civ., III, Cause, Rn.  18, 73 ff.; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342; a. A.: Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  262, nach denen diese Rspr. nicht überzeichnet werden soll und es sich letztlich immer noch um ein objektives Verständnis der cause handelt. 135  Mazeaud, in: Les clauses abusives entre professionnels, 33, 45; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  342; Gräser, 50. 136  Cass. ch. mixte, 22.4.2005, n°  03-14.112, D. 2005, 1864, Anm. Tosi; Cass. com.,

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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Rechtsfolgen der Nichterfüllung einer wesentlichen Vertragspflicht nur abänderte,137 kehrte sie vor allem mit dem Urteil Faurecia II138 im Jahr 2010 zu ihrer mit der Chronopost-Entscheidung139 gezeichneten Linie zurück.140 Danach gilt auf Grundlage des Art.  1131 C.  civ. a. F. eine Vertragsklausel erst dann „als nicht geschrieben“, wenn sie „der Bedeutung der wesentlichen Vertragspflicht widerspricht“.141 Die Wesentlichkeit einer Vertragspflicht (obligation essentielle) ergab sich in der Rechtsprechung aus ihrem objektiven Gewicht, dem Parteiwillen und den Umständen des Vertragsschlusses.142 Hiervon waren in den meisten Fällen Hauptleistungspflichten,143 in Einzelfällen aber auch Nebenleistungspflichten144 erfasst.145 Dieser Begriff wurde daher als unbestimmt und unvorhersehbar kritisiert.146 Die fragliche Klausel musste des Weiteren der Bedeutung bzw. dem Sinn (la portée) dieser wesentlichen Vertragspflicht widersprechen.147 Es war daher nicht ausreichend, dass die fragliche Klausel lediglich die Rechtsfolgen einer Nichterfüllung der wesentlichen Vertragspflicht abändert, sondern vielmehr 21.2.2006, n°  04-20.139, D. 2006, 717, Anm. Chevrier; Cass. com., 30.5.2006, n°  04-14.974, D. 2006, 1599; Cass. com., 7.6.2006, n°  05-12.619, D. 2006, 1680, Anm. Delpech; Cass. com., 13.2.2007, n°  05-17.407 (Faurecia I), Bull. civ. 2007, IV, Nr.  43; Cass. com., 5.6.2007, n°  0614.832, Bull. civ. 2007, IV, Nr.  157. 137  Siehe dazu Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  248; Mazeaud, D. 2010, 1832, 1834. 138  Cass. com., 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II), D. 2010, 1707, Anm. Delpech; diese Entscheidung korrigierte den abweichenden Maßstab der im gleichen Verfahren ergangenen Entscheidung Cass. com., 13.2.2007, n°  05-17.407 (Faurecia I), Bull. civ. 2007, IV, Nr.  43; siehe auch zuvor Cass. com., 18.12.2007, n°  04-16.069, D. 2008, 154, Anm. Delpech und anschließend Cass. civ., 23.5.2013, n°  12-11.652, D. 2013, 2142, Anm. Mazeaud. 139  Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261. 140  Bernard, Dr.&Patr. März 2016, 26, 27; Chénedé, Rn.  123.341; Delebecque, RDC 2015, 759; Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  249; Mazeaud, D. 2010, 1832, 1834. 141  Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841, D. 2010, 1707, Anm. Delpech: „[...] seule est reputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle [...]“ 142  Adom, Anm. zu Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, JCP E 1997, II, Nr.  924, S.  51; Fauvarque-Cosson, in: Amrani-Mekki/Fauvarque-Cosson, D. 2007, 2966, 2976; Gräser, 62. 143 Nach Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 597 können nur Hauptleistungspflichten als obligation essentielle bezeichnet werden. 144  Siehe etwa Cass. com., 5.6.2007, n°  06-14.832, Bull. civ. 2007, IV, Nr.  157. 145  Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  249; vgl. Gräser, 62. 146  Diese Kritik darstellend: Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2 , Nr.  157, Rn.  18 f.; Gräser, 53 ff. 147  Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261; Cass. com., 18.12.2007, n°  04-16.069, D. 2008, 154, Anm. Delpech; Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841, D. 2010, 1707, Anm. Delpech.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

musste sie diese substantiell aushöhlen.148 Maßgebliches Kriterium war demnach, welche Wirkung die fragliche Klausel auf die Bedeutung, den Sinn der wesentlichen Klausel hatte.149 Diese Wirkung musste darin bestehen, dass die Klausel die wesentliche Pflicht „inaktiviert“, ihren zwingenden Charakter mithin neutralisiert.150 Dies geschah in den der C.  cass. vorliegenden Fällen immer dadurch, dass die Sanktion der Nichtbefolgung der wesentlichen Verpflichtung durch die Klausel aufgehoben wurde, sodass der Schuldner nicht gehalten war, seiner Pflicht nachzukommen.151 Inhaltlich waren dies Haftungsausschlussklauseln und Klauseln, die die Haftung auf einen „geringfügigen“ bzw. „lächerlichen“ Haftungsbetrag (dérisoire)152 beschränkten und somit die gleiche Wirkung wie eine Haftungsausschlussklausel entfalteten.153 Bei der Bestimmung, ob die fragliche Klausel die wesentliche Vertragspflicht substantiell aushöhlt, war die Klausel im Zusammenhang mit dem gesamten Vertragsinhalt zu sehen.154 Mithin war zu untersuchen, ob die Kohärenz bzw. das Gleichgewicht des Vertrags zerstört war, was dann der Fall war, wenn die fragliche Klausel kein sie ausgleichendes Gegenstück hatte.155 (d) Rechtsfolgen Entgegen der grundsätzlichen Rechtsfolge der Unwirksamkeit des gesamten Vertrags wegen Fehlens der cause nach Art.  1131 C.  civ. a. F., hob die C.  cass. allein die fragliche Klausel auf, indem sie entschied, dass diese „als nicht geschrieben gilt“ (clause réputée non écrite).156 An Stelle der „ungeschriebenen“ Klausel trat das dispositive Gesetzesrecht.157 Im Rahmen von Haftungsbe-

148  Cass. com., 18.12.2007, n°  0 4-16.069, D. 2008, 154, Anm. Delpech; Chénedé, RDC 2012, 1017, 1034; Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  249; Gout, in: Brun/ Gout, D. 2011, 35, 42; Mazeaud, D. 2010, 1832, 1834 f.; ders., LPA Nr.  117 1998, 12, 15. 149  Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  249; Mazeaud, D. 2010, 1832, 1835. 150  Mazeaud, D. 2010, 1832, 1835. 151  Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  249; Gout, in: Brun/Gout, D. 2011, 35, 42; Mazeaud, D. 2010, 1832, 1835. 152  Cass. com., 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II), D. 2010, 1707, Anm. Delpech. 153  Gout, in: Brun/Gout, D. 2011, 35, 42; Mazeaud, D. 2010, 1832, 1835; ders., LPA Nr.  117 1998, 12, 14; vgl. Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1335. 154  Gout, in: Brun/Gout, D. 2011, 35, 42; Gräser, 63; Mazeaud, D. 2010, 1832, 1835; Sonnenberger, in: Sonnenberger/Classen, Einführung in das französische Recht, 181. 155  Gout, in: Brun/Gout, D. 2011, 35, 42; Mazeaud, D. 2010, 1832, 1835. 156  Siehe etwa Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841, D. 2010, 1707, Anm. Delpech. 157  Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2 , Nr.  157, Rn.  22; Gräser, 51.

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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schränkungsklauseln war nach der C.  cass. eine geltungserhaltende Reduktion möglich, wenn die Klausel teilbar war.158 (4) Zusammenfassung Anhand des Merkmals absence de cause nach Art.  1131 C.  civ. a. F. hat die französische Rechtsprechung auch im allgemeinen Vertragsrecht des C.  civ. eine Inhaltskontrolle geschaffen. Allerdings blieben die Kriterien mangels genauer Definitionen und aufgrund des knappen Urteilsstils der C.  cass. ungenau und unbestimmt.159 Zudem beschränkte sich diese Anwendung der cause nur auf die drei thematisierten Klauselarten (Haftungsbeschränkungsklauseln, Klauseln in Versicherungsverträgen zur Schadensanzeigepflicht des Versicherten sowie Wertstellungsklauseln in Kontokorrentverträgen),160 sodass die Bedeutung dieser Rechtsprechung nicht zu überschätzen ist.161 cc) Zwischenergebnis Aus diesen Darstellungen folgt, dass die französische Lösung vor der Vertragsrechtsreform 2016 verstreut war.162 So erfuhren Verbraucher und non-professionnels einen umfassenden Schutz gegen missbräuchliche Klauseln in mit Unternehmern geschlossenen Verträgen, unabhängig davon, ob die Klausel vorbestimmt und unverhandelt war oder nicht. Unternehmer konnten in bestimmten B2B-Verträgen eine Inhaltskontrolle über Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. anstrengen, die jedoch grundsätzlich nur zur Haftung ihres Gegenübers führte. Die C.  cass. hob darüber hinaus im allgemeinen Vertragsrecht aufgrund einer auf der absence de cause aufbauenden Rechtsprechungslinie in B2B-Verträgen bestimmte Klauselarten auf. b) Genese der Regelungen der Reform Infolge der Vertragsrechtsreform durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 und das RatG von 2018 finden sich im Hinblick auf den hier untersuchten Themenkomplex jetzt Art.  1170 C.  civ. (aa)) und Art.  1171 (bb)) im C.  civ.

158 

348.

Cass. civ., 18.1.1937, Gaz. Pal. 1937, I, 584; Gräser, 78 f.; Leuschner, ZEuP 2017, 335,

Gräser, 65. Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1335; Gräser, 65 f. 161  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  160. 162  Siehe etwa Signat, RIDC 2016, 863, 866 ff. 159 

160 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

aa) Art.  1170 C.  civ. Art.  1170 des reformierten C.  civ. statuiert: „Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.“

Demnach gilt eine Vertragsklausel, „die einer wesentlichen Verpflichtung des Schuldners ihre Substanz entzieht, als nicht geschrieben“. Art.  1170 C.  civ., der Art.  76 Vorprojekt 2013 und Art.  1168 Vorprojekt 2015 gleicht, kodifiziert163 damit die zuvor dargestellte Rechtsprechung der C. cass in den Sachen Chronopost164 und Faurecia II,165 nach der eine Haftungsbegrenzungsklausel dann als ungeschrieben gilt, wenn sie der Bedeutung einer wesentlichen Vertragspflicht widerspricht.166 Durch diese Kodifizierung kompensiert Art.  1170 C.  civ. – neben Art.  1169 C.  civ. – zugleich den durch die Reform bedingten Wegfall der cause.167 bb) Art.  1171 C.  civ. Neben Art.  1170 C.  civ. ist insbesondere Art.  1171 C.  civ. von Bedeutung, der eine Inhaltskontrolle vorbestimmter und unverhandelter Klauseln im allgemeinen Vertragsrecht des C.  civ. einführt. Art.  1171 C.  civ. lautet nach dem RatG von 2018 wie folgt, wobei sich diese Fassung von derjenigen der Ordonnanz Nr.  2016-131 nur durch die im Folgenden hervorgehobenen, mit dem RatG eingefügten Wörter unterscheidet: „Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.“ 168 Bernard, Dr.&Patr. März 2016, 26, 28; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1334; Chantepie/Latina, Rn.  436; Chénedé, Rn.  123.341; ders., CCC Mai 2016, 21, 25; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 142; Delebecque, RDC 2015, 759; Deshayes, RDC 2016, Hors-Série, 21, 28; Deshayes/Genicon/Laithier, 333; Pellet, Dr.&Patr. Mai 2016, 61, 63; Revet, D. 2015, 1217, 1222; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 151 ff.; so auch explizit: Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11; Houlié, Rapport Nr.  429 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 1. Lesung, 29.11.2017, 69. 164  Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632 (Chronopost), Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261. 165  Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II), D. 2010, 1707, Anm. Delpech. 166  Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II), D. 2010, 1707, Anm. Delpech. 167  Deshayes/Genicon/Laithier, 336; vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  983. 168  Hervorhebung durch den Verfasser. 163 

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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Aufgrund entsprechender Normentwürfe der Vorprojekte Catala und Terré169 sowie vor dem Hintergrund der dargestellten spezialgesetzlichen Regelungen der Art. L. 212-1 C. consom., Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. und der diesbezüglichen Regelungsvorschläge in europäischen Harmonisierungsprojekten,170 wollte der Gesetzgeber eine inhaltliche Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte in den C.  civ. aufnehmen.171 Während das Vorprojekt 2008 noch keine zu Art.  1171 C.  civ. vergleichbare Regelung enthielt, statuierten sowohl Art.  77 Vorprojekt 2013 als auch Art.  1169 Vorprojekt 2015 auf identische Art und Weise, dass eine Klausel, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien erzeugt, vom Richter auf Antrag der dadurch benachteiligten Partei aufgehoben werden kann.172 Die Inhaltskontrolle dieser Fassung der Vorprojekte von 2013 und 2015 war jedoch im Gegensatz zu den Vorprojekten Catala und Terre sowie den zitierten europäischen Harmonisierungsprojekten auf sämtliche Verträge anwendbar, unabhängig davon, ob deren Inhalt individuell ausgehandelt oder von einer Seite vorgegeben worden war.173 Der auf dem liberalen Idealbild eines Vertrags basierenden Kritik174 an der mit einer solchen Norm einhergehenden Befugnis des Richters, eine individuell ausgehandelte Vertragsklausel aufzuheben, begegnete die Ordonnanz Nr.  2016-131 durch eine Begrenzung des Anwendungsbereichs der Kontrolle des Art.  1171 C.  civ. auf die Vertragsart des contrat d’ad-

Art.  1122-2 Vorprojekt Catala; Art.  67 Vorprojekt Terré. Siehe etwa Art.  83, 86 CESL; Art.  4:110 PECL. 171  Chagny, in: Réforme du droit des contrats, 47, 55; Chénedé, Rn.  123.351; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  466. 172  Art.  77 Abs.  1 Vorprojekt 2013 sowie Art.  1169 Abs.  1 Vorprojekt 2015: „Une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.“ („Eine Klausel, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien erzeugt, kann von dem Richter nach Klage des Vertragspartners, zu dessen Nachteil sie vereinbart wurde, aufgehoben werden. Die Beurteilung des erheblichen Ungleichgewichts bezieht sich weder auf die Definition des Vertragsgegenstands noch auf die Angemessenheit des Preises für die Vertragsleistung.“). 173  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.1; dies., in: Réforme du droit des contrats, 47, 55; Chantepie/Latina, Rn.  442; Deshayes/Genicon/Laithier, 340; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  466. 174  Siehe etwa Bicheron, Gaz. Pal., 1326, 1327 ff.; Boffa, RDC 2015, 736, 737; Gratton, D. 2016, 22, 23 f.; Revet, D. 2015, 1217, 1222; Stoffel-Munck, Dr.&Patr. Oktober 2014, 56, 58. 169  170 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

hésion,175 die auf vorbestimmte, der Aushandlung entzogene Klauseln abstellt.176 Die eingangs erwähnte Änderung des Art.  1171 C.  civ. durch das RatG 2018 stellt nunmehr klar, dass nur solche Bestimmungen eines contrat d’adhésion, die im Vorfeld von einer Partei festgelegt wurden und nicht verhandelbar waren, der Kontrolle des Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. unterfallen.177 c) Zwischenergebnis Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass das reformierte, allgemeine französische Vertragsrecht mit Art.  1170 und Art.  1171 C.  civ. zwei Mechanismen zur Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte enthält. Wie im weiteren Verlauf der Arbeit zu zeigen sein wird,178 kann Art.  1170 C.  civ. vor dem Hintergrund der Einführung des Art.  1171 C.  civ. aber als überflüssig angesehen werden.179 2. Deutschland Dem BGB lag bei seinem Inkrafttreten 1900 unausgesprochen die Vorstellung zugrunde, dass der Vertragsinhalt von den Parteien gemeinsam in rechtsgeschäftlicher Privatautonomie bestimmt wird und ergänzend das ausgewogene Gesetzesrecht gilt.180 Daher enthält das Vertragsrecht des BGB kaum zwingende Vorschriften und setzt im Übrigen darauf, dass durch Vertragsfreiheit auch Vertragsgerechtigkeit gegeben sei: Die freie Aushandlung führe zu einer inhaltlichen „Richtigkeit“ des Vertrags.181 Diese Vorstellung entsprach aber schon bei Inkrafttreten des BGB nicht mehr der Realität, denn die Massenproduktion und der Massenkonsum von standardisierten Waren und Dienstleistungen führten zur Standardisierung von Vertragsbedingungen, mithin zu AGB.182 Diese ver175 

Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11; siehe auch Behar-Touchais, JCP G 2016, 662; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.1; Chantepie/Latina, Rn.  442; Chénedé, Rn.  123.352; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 144; Deshayes/Genicon/Laithier, 341; Fenouillet, RDC 2016, 358; Terré, La réforme du droit des obligations, 32; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  466. 176  Siehe dazu unten C.IV.1.a)aa). 177  Siehe dazu unten C.VII.1.a)aa)(1). 178  Siehe C.IV.1.b)bb). 179  Chénedé, Rn.  123.384; ders., CCC Mai 2016, 21, 25; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  479. 180  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  3; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  2; siehe hierzu und zum Folgenden eingangs A. 181  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  2. 182  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  1; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305,

II. Entwicklung der Kontrollmechanismen

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drängen als „selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft“ in weiten Teilen das dispositive Gesetzesrecht.183 Der Vertragsinhalt wird hier in der Regel nicht mehr von den Vertragspartnern gemeinsam, sondern im Wesentlichen ausschließlich vom AGB-Verwender festgelegt.184 Die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag beruht dann auf einem widerspruchslosen Hinnehmen des Vertrags­ partners.185 Eine sozialstaatliche Ordnung muss auch für solche Verträge, die unter Verwendung von AGB geschlossen werden, ein ausreichendes Maß an Vertragsgerechtigkeit sicherstellen.186 Diesem Bedürfnis sind die Gerichte aufgrund des hohen, aus ihrer Sicht vor staatlichen Eingriffen zu bewahrenden Schutzguts der Vertragsfreiheit ursprünglich nur zögernd und schrittweise nachgekommen.187 Ein Schutz durch die Rechtsprechung erfolgte zunächst allein durch Prüfung der AGB-Einbeziehung,188 sodass die Rechtsprechung versuchte, ohne direkten Eingriff in den Vertrag mithilfe der Auslegung allzu weitgehenden Nachteilen des Vertragspartners des Verwenders zu begegnen.189 Eine inhaltliche Kontrolle von AGB zum Schutz des Verwendungsgegners hat das RG zunächst auf Grundlage des §  138 BGB bei Ausnutzung einer Monopolstellung vorgenommen,190 bevor der BGH eine Inhaltskontrolle auch unabhängig hiervon auf Grundlage des §  242 BGB191 oder des §  315 BGB192 durchführte.193 Mit dem AGBG vom 9. Dezember 1976194 wurde dieser Schutz gesetzlich veranRn.  3; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  1; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  3; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  10. 183  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  3; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  4; Begriff nach Großmann-Doerth, 5 ff. 184  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  3; vgl. Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4. 185  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4. 186  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  7. 187  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  6. 188  Vgl. z. B. BGH 5.10.1951 – I ZR 92/50, BGHZ 3, 200, 203; BGH 3.2.1953 – I ZR 61/52, BGHZ 9, 1, 3; BGH 8.3.1955 – I ZR 109/53, BGHZ 17, 1, 2 f.; BGH 29.9.1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 219; siehe auch Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  11. 189  Vgl. z. B. BGH 30.9.1970 – III ZR 87/69, BGHZ 54, 299, 305; siehe auch Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  11; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  5. 190  Siehe z. B. RG 8.1.1906 – Rep. I 320/05, RGZ 62, 264, 266. 191  Siehe z. B. BGH 13.3.1956 – I ZR 132/54, NJW 1956, 1065, 1066 f.; BGH 17.2.1964 – II ZR 98/62, BGHZ 41, 151, 153 f. 192  Siehe z. B. BGH 29.10.1962 – II ZR 31/61, BGHZ 38, 183, 186. 193  Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  2; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  6; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  11. 194  Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen v. 9.12.1976, BGBl.  I 1976, 3317.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

kert.195 Nach einer Umsetzung der verbraucherschützenden RL 93/13/EWG durch §  24a AGBG196 wurde der materiellrechtliche Teil des AGBG mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts zum 1. Januar 2002 ins BGB (§§  305–310 BGB) aufgenommen,197 während für den verfahrensrechtlichen Teil das UKlaG erlassen wurde.198 Der Schwerpunkt der Regelungen der §§  305–310 BGB liegt auf einer Inhaltskontrolle, die aus einer Generalklausel (§  307 BGB) und zwei Katalogen verbotener AGB (§§  308, 309 BGB) besteht. Der damit gewährleistete Schutz vor missbräuchlichen AGB wird durch die Vorschriften über die Einbeziehungskontrolle (§  305 Abs.  2, 3 BGB), den Vorrang der Individualvereinbarung (§  305b BGB) sowie die Regelung über überraschende und mehrdeutige Klauseln (§  305c BGB) komplettiert. Die §§  305 ff. BGB sind auch im unternehmerischen Verkehr – wobei hier nicht alle Vorschriften zwingend gelten (§  310 BGB) – zwingendes Recht.199 Im sog. Verbandsverfahren kann ein Verwender von nach §§  307 ff. BGB unwirksamen AGB auch im B2B-Verkehr von in §  3 Abs.  1 Nr.  2, Nr.  3 UKlaG näher bestimmten Wirtschaftsverbänden auf Unterlassung und ggf. auf Widerruf in Anspruch genommen werden.200 3. Zwischenergebnis Sowohl das allgemeine Vertragsrecht des C.  civ. als auch das des BGB enthalten damit heute Mechanismen zur Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln. Während §§  305 ff. BGB AGB kontrollieren, richtet sich Art.  1171 C.  civ. gegen nicht verhandelbare Klauseln in contrats d’adhésion. Daneben ist auch Art.  1170 C.  civ. zu beachten, der die Klauseln aufhebt, die einer wesentlichen Pflicht des Schuldners „ihre Substanz entziehen“. Vor dem Hintergrund dieser historischen Einordnung der deutschen und französischen Lösung sind diese im Folgenden unter anderem im Hinblick auf Leuschner, ZEuP 2017, 335, 339; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  2; siehe dazu ausführlich Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  13 ff.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, Einl., Rn.  10 f.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  5 ff.;­ Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  16 ff. 196 Siehe Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  92. 197  Art.  1, 9 Abs.  1 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, 26.11.2001, BGBl.  I 2001, 3138. 198  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  18; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  1, 7; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 339; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  2; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  12 ff.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  305 ff., Rn.  16; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  28 ff. 199  BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326, 335; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  7. 200  Siehe dazu auch unten C.VIII.2.b). 195 

III. Telos

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Telos, Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen miteinander zu vergleichen.

III. Telos Die erste einem Rechtsvergleich zu unterziehende Ebene ist die des Telos der französischen (1.) und der deutschen Lösung (2.). 1. Frankreich a) Art.  1171 C.  civ. Art.  1171 C.  civ. stellt die Antwort der Ordonnanz Nr.  2016-131 auf Art.  8 Nr.  2 des Ermächtigungsgesetzes vom 16. Februar 2015201 dar, welcher die Aufnahme des Begriffs clause abusive forderte.202 Durch Art.  1171 C.  civ. kommt es zu einer Verallgemeinerung und Ausweitung des spezialgesetzlichen Vorgehens gegen clauses abusives und somit gegen vertragliche Ungleichgewichte auf das allgemeine Zivilrecht des C.  civ.203 Anders als im Verbraucherrecht beruht Art.  1171 C.  civ. als Regelung des allgemeinen Zivilrechts nicht auf einer Posi­ tion der Schwäche wie der eines Verbrauchers.204 Art.  1171 C.  civ. schützt vielmehr vor dem mit der einseitigen Festsetzung des Vertragsinhalts verbundenen Risiko der Aufnahme missbräuchlicher Klauseln zulasten der anderen Partei.205 Aufgrund dieser einseitigen Bestimmung und der Unverhandelbarkeit der Klauseln, kann der Parteiwille nicht, wie nach dem vertraglichen Idealbild des C.  civ. von 1804, regulierend wirken, sodass die richterliche Kontrolle gerechtfertigt ist.206 201  Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 , Gesetz Nr.  2015-177, 16.2.2015: „Simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, [...] en consacrant en particulier [...] la notion de clause abusive [...]“ („Vereinfachen der auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Vertrags anwendbaren Regelungen, [...] insbesondere durch das Bestätigen [...] des Begriffs der missbräuchlichen Klausel [...].“). 202  Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 60. 203  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1337; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2; Chantepie/Latina, Rn.  440; Chénedé, Rn.  123.351; Fenouillet, RDC 2016, 358; Julien, Droit de la consommation, Rn.  244; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Revet, D. 2015, 1217, 1222; so auch ausdrücklich: Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11; kritisch: Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 155 ff. 204  Chantepie/Latina, Rn.  4 42; Chénedé, D. 2015, 1226, 1227. 205  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Signat, RIDC 2016, 863, 874. 206  Lagarde, D. 2016, 2174, 2177; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Stoffel-Munck, in:

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

b) Art.  1170 C.  civ. Wie bereits erörtert,207 kodifiziert208 Art.  1170 C.  civ. die Rechtsprechung der C. cass in den Sachen Chronopost209 und Faurecia II,210 nach der eine Haftungsbegrenzungsklausel dann als ungeschrieben gilt, wenn sie der Bedeutung einer wesentlichen Vertragspflicht widerspricht.211 Hierdurch kompensiert Art.  1170 C.  civ. – neben Art.  1169 C.  civ. – zugleich den durch die Reform bedingten Wegfall der cause.212 2. Deutschland Nach der Gesetzesbegründung des AGBG ist das rechtspolitische Ziel des AGBRechts, dem Prinzip des angemessenen Ausgleichs der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien Geltung zu verschaffen, welches nach den Grundvorstellungen des BGB die Vertragsfreiheit legitimiert; denn die Funktion der Vertragsfreiheit besteht darin, durch freies Aushandeln von Verträgen zwischen freien und rechtsgeschäftlich selbstbestimmten Partnern Vertragsgerechtigkeit zu schaffen.213 Mit dem derart ausgehandelten Vertrag gehe somit eine „Richtigkeitsgewähr“ in dem Sinne einher, dass sich durch ihn nicht nur eine subjektiv gewollte, sondern zugleich im Großen und Ganzen auch objektiv gerechte Ordnung entfalte.214 Ein Schutzzweck der §§  305 ff. BGB liegt somit darin, der mit der Verwendung von AGB typischerweise – und unabhängig von den Machtverhältnissen zwischen den Parteien – einhergehenden Gefahr der einseiLa réécriture du Code civil, 149, 168. 207  Siehe C.II.1.b)aa). 208  Bernard, Dr.&Patr. März 2016, 26, 28; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1334; Chantepie/Latina, Rn.  436; Chénedé, Rn.  123.341; ders., CCC Mai 2016, 21, 25; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 142; Delebecque, RDC 2015, 759; Deshayes, RDC 2016, Hors-Série, 21, 28; Deshayes/Genicon/Laithier, 333; Pellet, Dr.&Patr. Mai 2016, 61, 63; Revet, D. 2015, 1217, 1222; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 151 ff.; so auch explizit: Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11; Houlié, Rapport Nr.  429 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 1. Lesung, 29.11.2017, 69. 209  Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632 (Chronopost), Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261. 210  Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II), D. 2010, 1707, Anm. Delpech. 211  Siehe zur Rechtsprechung Chronopost und Faurecia II oben C.II.1.a)bb)(3). 212  Deshayes/Genicon/Laithier, 336; vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  983. 213  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 13; siehe Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 312 f. und oben A. 214  Gedanke der Richtigkeitsgewähr zurückgehend auf: Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 149 ff.; Schmidt-Rimpler, in: FS Raiser, 3, 4 ff.; siehe dazu Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  48; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  82.

III. Telos

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tigen Ausnutzung der Vertrags- und der Vertragsgestaltungsfreiheit durch den Verwender zur Benachteiligung der anderen Vertragspartei unter Abbedingung des dispositiven Rechts und der damit einhergehenden Gefahr des Ausbleibens der „Richtigkeitsgewähr“ des Vertrags zu begegnen.215 Heutzutage ist anerkannt, dass durch das AGB-Recht insbesondere auch eine Kompensation des durch das Transaktionskostenproblem bedingten Versagens des Konditionenwettbewerbs stattfindet.216 Das Transaktionskostenproblem umschreibt den Umstand, dass derjenige, der mit AGB konfrontiert wird, seinem Gegenüber – unabhängig von einer wirtschaftlichen oder intellektuellen Ungleichgewichtslage – insoweit situativ unterlegen ist, als er deren Inhalt und Bedeutung nicht ad hoc beurteilen kann.217 Der Vertragspartner des Verwenders akzeptiert die AGB meist ohne von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.218 Er erkennt ihre Tragweite und Bedeutung nicht oder scheut aufgrund der geringen Wahrscheinlichkeit, dass die kritischen Klauseln praktische Bedeutung erlangen, den Aufwand zur Überwindung dieser situativen Unterlegenheit, der durch die Lektüre und ein Aushandeln entstehen würde.219 Es lohnt sich für ihn nicht, 215  BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1977, 624, 625; BGH 8.2.1978 – VIII ZR 240/76, BGHZ 70, 304, 310; BGH 30.6.1994 – VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332; BGH 19.11.2009 – III ZR 108/08, NJW 2010, 1277, 1278; BGH 10.10.2013 – VII ZR 19/12, NJW 2014, 206, 208; Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 10 ff.; siehe etwa auch Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  2 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305; Rn.  8; Heinrichs, NJW 1977, 1505; Kaufhold, Anm. zu BGH 17.2.2010 VIII – ZR 67/09, ZIP 2010, 631, 632; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15 ff.; Rabe, NJW 1987, 1978, 1979; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  82 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  48. 216  Vordergründig auf diesen Schutzzweck abstellend etwa: Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4; F. Becker, JZ 2010, 1098, 1101; Drygala, JZ 2012, 983, 986; Fornasier, 154 ff.; Habersack, in: FS Köhler, 209, 210; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 493 ff.; ders., JZ 2010, 875, 877 ff.; ders., ZIP 2015, 1045, 1048; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 69 ff.; wie hier beide Schutzzwecke komplementär darstellend etwa: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 324; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  3 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305; Rn.  8; Jansen, ZEuP 2010, 69, 93; Kieninger, AnwBl 2012, 301 f. Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15 ff; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  86; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, Einl. BGB, Rn.  48; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  4. 217  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  3; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 313; Drygala, JZ 2012, 983, 986; Fornasier, 155; Leuschner, JZ 2010, 875, 879; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  83. 218  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  6; Kieninger, AnwBl 2012, 301. 219  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  6 f.; F. Becker, JZ 2010, 1098, 1101; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  3; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 314; Drygala, JZ 2012, 983, 986; Fornasier, 156; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Vor §  307, Rn.  33; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  6; Habersack, in: FS Köhler, 209, 210; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 524.; ders., JZ 2010, 875, 879; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  3.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

die Mühen zur Erreichung einer Änderung der AGB einzugehen,220 was als „rationales Desinteresse“ bezeichnet wird.221 Es liegt mithin eine Informationsasymmetrie und ein Motivationsgefälle zwischen den Parteien vor.222 Die uninformierte Einwilligung des Vertragspartners ist daher aus ökonomischen Gesichtspunkten vernünftig, jedoch führen die fehlende Kenntnisnahme des Inhalts der AGB zu einer faktischen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners.223 Gleichzeitig existiert kein Wettbewerb der AGB-Verwender um „gerechte“ AGB (Marktversagen).224 Denn der Vertragspartner orientiert sich an Preis und Qualität eines Angebots, nicht aber an der für ihn undurchschaubaren und nebensächlichen „Qualität“ der AGB,225 weswegen kein sich selbst durch Angebot und Nachfrage regulierender Markt für AGB existiert.226 Mithin kompensiert das AGB-Recht nicht allein eine einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit, denn eine solche wäre unproblematisch, wenn der andere Vertragspartner den AGB in Kenntnis und Verständnis derselben aufgrund einer freien Entscheidung zustimmt.227 Eben letzteres erfolgt aber in der Praxis nicht, sodass mangels Konditionenwettbewerbs die „Richtigkeitsgewähr“ des Vertrags nicht mehr besteht und eine Benachteiligung für den Verwendungsgegner droht.228 Zuletzt ist zu betonen, dass es im AGB-Recht nicht auf eine irgendwie geartete Überlegenheit des Verwenders ankommt, sondern der Verwender grundsätzlich auch die Partei sein kann, die ihrem Gegenüber weder wirtschaftlich noch auf eine sonstige Art und Weise überlegen ist.229 Allein in B2C-Verträgen tritt seit Umsetzung der RL 93/13/EWG neben die zuvor dargestellten, für alle 220  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  7; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  3; Habersack, in: FS Köhler, 209, 210; Kieninger, AnwBl 2012, 301; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15. 221  Siehe etwa Fornasier, 158 f.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15. 222  Siehe eingehend Fornasier, 154 ff. 223  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4 ff.; F. Becker, JZ 2010, 1098, 1100 ff.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15. 224  Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  8; Drygala, JZ 2012, 983, 986; Fornasier, 159 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  6; Habersack, in: FS Köhler, 209, 210; Kieninger, AnwBl 2012, 301; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15; Ulmer/ Haber­sack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  48. 225  Fornasier, 160; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  6; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15. 226  Fornasier, 160 f.; Kieninger, AnwBl 2012, 301. 227 Vgl. Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  4. 228  Fornasier, 154 ff.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  4. 229  BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 264; Basedow, in: MüKo-BGB, vor §  305, Rn.  5; Fornasier, 149 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  8; Habersack, in: FS Köhler, 209, 210; Rabe, NJW 1987, 1978, 1979; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brand-

IV. Anwendungsbereich

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Verträge geltenden Schutzzwecke noch der Verbraucherschutz als zusätzliches Ziel hinzu.230 3. Rechtsvergleich Ein Schutzzweck des deutschen AGB-Rechts liegt darin, der mit der Verwendung von AGB einhergehenden Gefahr der einseitigen Ausnutzung der Vertrags- und Vertragsgestaltungsfreiheit durch den Verwender zum Nachteil der anderen Partei unter Abbedingung des dispositiven Rechts zu begegnen.231 Auch das französische Recht folgt mit Art.  1171 C.  civ. dieser ratio, dass die Inhaltskontrolle durch das einseitige Aufstellen des Vertragsinhalts durch eine Partei gerechtfertigt ist.232 In den erfassten Situationen kann der Parteiwille nicht, wie nach dem vertraglichen Idealbild des BGB und des C.  civ., regulierend wirken, was den Eingriff in den Vertragsinhalt und damit in die Vertragsfreiheit rechtfertigt.233 Im deutschen Recht liegt ein weiterer Zweck in der Kompensation des durch das Transaktionskostenproblem bedingten Versagens des Konditionenwettbewerbs und der durch das Motivations- und Informationsgefälle der Parteien eingeschränkten Richtigkeitsgewähr.234

IV. Anwendungsbereich Die nächste Ebene des Rechtsvergleichs ist die des Anwendungsbereichs der französischen (1.) und deutschen (2.) Mechanismen. 1. Frankreich a) Art.  1171 C.  civ. Der Anwendungsbereich des Art.  1171 C.  civ. ist sachlich auf einen contrat d’adhésion beschränkt (aa)). Im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereichs ist zu untersuchen, ob dieser durch spezialgesetzliche Regelungen eingeschränkt wird (bb)). ner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  51; §  305, Rn.  52; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 51 ff.; abweichend: Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  15. 230  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  8. 231  Siehe schon Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 13. 232  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Signat, RIDC 2016, 863, 874. 233  Siehe oben A sowie zuvor C.III.1.a) und C.III.2. 234  Auf diesen Unterschied ebenfalls hinweisend: Signat, RIDC 2016, 863, 874.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

aa) Sachlich Sachlich bedarf es für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Inhaltskon­ trolle nach Art.  1171 C.  civ. des Vorliegens eines contrat d’adhésion. Der in den spezialgesetzlichen Regelungen verwandte Begriff der clause abusive findet sich hier hingegen nicht. Somit knüpft der Anwendungsbereich des Art.  1171 C.  civ. am Vertrag als Ganzem und nicht an der einzelnen Klausel an.235 Der Begriff contrat d’adhésion stammt aus der französischen Rechtswissenschaft ((1)) und wird nunmehr in Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. legaldefiniert ((2)). (1) Der contrat d’adhésion als Figur der Rechtswissenschaft Der Begriff contrat d’adhésion ist auf Raymond Saleilles zurückzuführen 236 und soll vom deutschen Recht inspiriert sein.237 Der von Saleilles zu Beginn des 20. Jahrhunderts geschaffene Begriff beschreibt ein Institut, das ihm zufolge weit entfernt vom eigentlichen Vertrag als Übereinkunft zweier freier Wil­lens­ entschlüsse war.238 So führt Saleilles aus, dass „vermeintliche Verträge“ existieren, die mit einem Vertrag nicht mehr als den Namen gemein hätten, deren juristische Konstruktion noch ausstehe und die man „notgedrungen Adhäsionsverträge“ nennen könne.239 In diesen gebe es die Überlegenheit eines einseitigen Willens, der zum einen seine Gebote nicht einem Individuum, sondern einer unbestimmten Masse diktiere, und der sich zum anderen im Voraus einseitig festlege und nur diejenigen „hinzuziehe“ (adhérer), welche die Gebote des Vertrags akzeptieren wollen.240 Als Beispiele nennt Saleilles Arbeitsverträge in der Großindustrie sowie Transportverträge mit den großen Eisenbahnunternehmen.241 Der Begriff ist mithin Ausdruck des dargestellten Phänomens der im Rahmen der Industrialisierung aufkommenden Massenverträge.242 Damit umschreibt der contrat d’adhésion Vereinbarungen, deren Inhalt nicht von den Vertragsparteien ausgehandelt, sondern faktisch durch den Willen einer VerAndreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  2. Berlioz, Le contrat d’adhésion, 27; Carmet, RTD com. 1982, 1; Chénedé, RDC 2012, 1017 f.; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  177; Ghestin, in: Les clauses abusives entre professionnels, 3, 7; Gräser, 5; Licari, RLDC Januar 2017, 10; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Marty/Raynaud, Les obligations, Bd.  1, Rn.  63, 129; Rieg, 106; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  109; so auch: Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 30. 237  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427. 238  Siehe oben A. 239  Saleilles, De la déclaration de volonté, 229 f. 240  Saleilles, De la déclaration de volonté, 229 f. 241  Saleilles, De la déclaration de volonté, 229 f. 242  Chénedé, RDC 2012, 1017, 1018; vgl. Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792. 235 

236 

IV. Anwendungsbereich

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tragspartei einseitig festgelegt worden ist, sodass die andere Partei diesen nur annehmen oder ablehnen kann.243 Ein solches Vorgehen des Verwenders des contrat d’adhésion ist diesem aufgrund der dem C.  civ. von 1804 zugrunde liegenden Vertragsfreiheit möglich.244 Während Saleilles245 und andere Wissenschaftler246 den contrat d’adhésion aufgrund der einseitigen Auferlegung des Willens einer Partei noch als Gesetz einordnen wollten, setzte sich letztendlich die Einstufung als Vertrag durch,247 denn auch der contrat d’adhésion beruht auf einer Willensübereinkunft der Parteien.248 Auch die Rechtsprechung ging stets von der Vertragsnatur des contrat d’adhésion aus, ohne allerdings je ausdrücklich zu dieser Frage Stellung zu beziehen.249 Um den contrat d’adhésion vom Idealbild des individuell ausgehandelten Vertrags i. S. d. C.  civ., dem sog. contrat de gré à gré („Vertrag im gegenseitigen Einvernehmen“) abgrenzen zu können,250 entwickelte die Wissenschaft die folgenden zwei wesentlichen Kriterien: Zum einen die Formulierung des ganzen oder teilweisen Inhalts des Vertrags in abstrakter und genereller Weise vor Eintritt in die Vertragsverhandlungen und zum anderen das Fehlen der Möglichkeit der Verhandlung dieser Bestimmungen.251 Demzufolge lässt sich der contrat 243  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Sievers, 1; siehe auch Cornu, Vocabulaire juridique, Contrat d’adhésion, 30. 244  Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  109. 245  Saleilles, De la déclaration de volonté, 2230. 246  So etwa Duguit, 121 ff. ; Gomaa, 66 ff.; Hauriou, Anm. zu CE, 23.3.1906, Sirey 1908, III, 17, 18 f. 247  Barfuss, RIW 1975, 319, 320; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  149; Demogue, Traité des obligations, Bd.  2, Rn.  631; Dereux, RTD civ. 1910, 503, 526 ff.; Marty/Raynaud, Les obligations, Bd.  1, Rn.  130; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  87; Neumayer, in: Richterliche Kontrolle von AGB, 20, 23 f.; Planiol/Ripert/Boulanger, Droit civil, Bd.  2, Rn.  54; Rieg, 105, 111; Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 99 f.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  109; siehe für einen Überblick der verschiedenen Theorien etwa Behr, 25 ff. 248  Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 100; vgl. Chénedé, RDC 2012, 1017, 1020; Demogue, Traité des obligations, Bd.  2, Rn.  631; siehe auch Planiol/Ripert/Boulanger, Droit civil, Bd.  2, Rn.  54: „Adhérer c’est consentir.“ („Beitreten, das ist zustimmen.“). 249  Barfuss, RIW 1975, 319, 320 f.; Gräser, 6; Limbach, 71; Marty/Raynaud, Les obligations, Bd.  1, Rn.  130; Schröder, 50; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  265; siehe bspw. Cass. civ., 11.2.1908, Bull. civ. 1908, Nr.  26; Cass. civ., 26.12.1922, Bull. civ. 1922, Nr.  243; Cass. civ. 26.10.1926, Bull. civ. 1926, Nr.  140; Cass. civ. 18.7.1934, Sirey 1935, I, 45; Cass. civ., 9.3.1942, Bull. civ. 1942, Nr.  76. 250  Siehe dazu Mercadal, Rn.  151 f.; Neumayer, in: Richterliche Kontrolle von AGB, 20, 23; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  109; siehe auch unten C.IV.1.a)aa) (2)(b). 251 Vgl. Barfuss, RIW 1975, 319, 320 f.; Behr, 19 f.; Berlioz, Le contrat d’adhesion, 27;

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

d’adhésion nach Berlioz als „Vertrag, dessen ganzer oder teilweiser Inhalt in einer abstrakten und allgemeinen Art und Weise im Vorfeld des Vertragsschlusses festgelegt worden ist“, definieren.252 Bis zur Aufnahme des Begriffs in den C.  civ. durch die Reform von 2016 diente der Begriff contrat d’adhésion in keinem Gesetz als Anknüpfungspunkt.253 (2) Legaldefinition des contrat d’adhésion, Art.  1110 C.  civ. Der contrat d’adhésion wird nunmehr durch Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. legaldefiniert. Die Genese dieser Legaldefinition ((a)), die Abgrenzung des contrat d’adhésion zum contrat de gré è gré nach den beiden Absätzen des Art.  1110 C.  civ. ((b)), sowie die Voraussetzungen eines contrat d’adhésion nach dieser Defini­ tion sind zu erläutern ((c)). (a) Genese Die Einführung des Begriffs contrat d’adhésion in Abgrenzung zum contrat de gré à gré gehörte seit Beginn des Reformprojekts sowie insbesondere nach Erlass der Ordonnanz Nr.  2016-131 zu den wichtigsten und meistdiskutierten Fragen der französischen Vertragsrechtsreform.254 Während die Aufnahme des Begriffs in den C.  civ. von einigen kritisiert wurde,255 war der Begriff für andere „unumgänglich“.256 Der genaue Zuschnitt des contrat d’adhésion i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. hat weitreichende Konsequenzen für die Kontrolle des Art.  1171 C.  civ.: Ist er zu eng, so unterläuft er das Reformziel des Schutzes schwächerer Parteien; ist er zu weit, so gefährdet er die durch die Reform angestrebte Rechtssicherheit.257 Die anhaltenden Modifizierungen der Legaldefi­ni­ tion vom Vorprojekt 2015 über die Ordonnanz Nr.  2016-131 bis hin zum RatG Carbonnier, Les obligations, Rn.  35, 39; Chénedé, RDC 2012, 1017, 1021; Marty/Raynaud, Les obligations, Bd.  1, Rn.  129; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  87; Rieg, 105, 108; Schröder, 4 ff.; abweichend, aber ähnlich: Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  178. 252  Berlioz. 27: „Un contrat d’adhésion est un contrat dont le contenu contractuel a été fixé, totalement ou partiellement, de façon abstraite et générale avant la période contractuelle.“ 253  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 30; vgl. Gräser, 9; Neumayer, in: Richterliche Kontrolle von AGB, 20, 24. 254  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  1; Chénedé, Rn.  123.351; Revet, D. 2018, 124, 125; siehe aus der wissenschaftlichen Diskussion etwa Boffa, RDC 2015, 736 f.; Chantepie/Dissaux, RDC 2016, 572, 579; Chénedé, Dr.&Patr. Mai 2016, 48, 50 f.; ders., D. 2015, 1226 ff.; ders., JCP G 2016, 1334 ff.; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792 ff.; Mazeaud, RDC 2016, 610, 612 f.; Revet, D. 2016, 1771 ff.; ders., D. 2015, 1217, 1221. 255  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427. 256  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791. 257  Chénedé, Rn.  123.361.

IV. Anwendungsbereich

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2018 zeugen von der Komplexität dieser Aufgabe.258 So führte die Fassung des Art.  1110 C.  civ. von 2016 ((aa)) zu verschiedenen Auslegungsschwierigkeiten ((bb)), welche der Gesetzgeber im Rahmen des Ratifizierungsgesetzes durch eine Änderung der Definition des contrat d’adhésion zu korrigieren versucht hat ((cc)).259 (aa) Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 Art.  1110 C.  civ. stellte in der Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131260 den con­ trat d’adhésion in Abs.  2 dem contrat de gré à gré in Abs.  1 wie folgt gegenüber: „Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties. Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties.“

Diese Fassung der Legaldefinition beruhte auf einem wissenschaftlichen Beitrag zu der öffentlichen Konsultation 2015261 und wich vom Vorprojekt Catala262 sowie von den einander ähnelnden Fassungen der Vorprojekte 2008, 2013 und 2015263 ab. Denn im Gegensatz zu diesen stellte Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) nicht mehr auf „wesentliche Bestimmungen“ (stipulations essentielles),

Chénedé, Rn.  123.361. Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  2; Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8. 260  Im Folgenden: „Art.  1110 C.  civ. (2016)“. 261  Chénedé, D. 2015, 1226, 1228. 262  Art.  1102-05 Vorprojekt Catala: „Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions, soustraites à la discussion, sont acceptées par l’une des parties telles que l’autre les avait unilatéralement déterminées à l’avance. Un tel contrat peut, cependant, leur ajoindre des conditions particulières sujettes à négociation.“ („Der Adhäsionsvertrag ist der Vertrag, dessen von der Aushandlung entzogenen Bedingungen von einer Partei so akzeptiert werden wie sie von der anderen einseitig im Voraus festgelegt worden sind. Ein solcher Vertrag kann dennoch auch einzelne, der Verhandlung unterworfene Bedingungen enthalten.“). Im Vorprojekt Terré fand sich der contrat d’adhésion hingegen nicht. 263  Art.  10 Abs.  2 Vorprojekt 2008: „Le contrat d’adhésion est celui dont les stipulations essentielles, soustraites à la discussion, ont été unilatéralement déterminées à l’avance.“ („Der Adhäsionsvertrag ist der Vertrag, dessen wesentliche, der Aushandlung entzogene Bestimmungen einseitig im Voraus festgelegt worden sind.“); Art.  8 Abs.  2 Vorprojekt 2013 sowie Art.  1108 Abs.  2 Vorprojekt 2015: „Le contrat d’adhésion est celui dont les stipulations essentielles, soustraites à la libre discussion, ont été déterminées par l’une des parties.“ („Der Adhäsionsvertrag ist der Vertrag, dessen wesentliche, der freien Diskussion entzogene Bestimmungen von einer der Parteien festgelegt worden sind.“). 258  259 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

die der „Diskussion“ entzogen sind, sondern auf der Verhandlung entzogene conditions générales ab.264 Ein contrat d’adhésion setzte nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) das Vorliegen von conditions génerales ((i)) voraus, die im Voraus von einer Partei festgelegt wurden ((iii)) und der Aushandlung entzogen sind ((ii)). (i) Conditions génerales Der Begriff conditions générales stammt aus der Rechtspraxis265 und fand sich im französischen Vertragsrecht u. a. in speziellen Gesetzen.266 Der Begriff umschreibt die Gesamtheit der Klauseln, die eine eine Vielzahl vergleichbarer Verträge schließende Partei im Voraus verfasst, um sie in wiederholter und unveränderter Form in Verträgen mit verschiedenen Vertragspartnern zu nutzen.267 Bei diesen Klauseln handelt es sich typischerweise um ergänzende Nebenbestimmungen, die vom Vertragspartner kaum oder gar nicht beachtet werden (clauses accessoires).268 Dieser vorformulierte Vertragsteil wird in der Regel durch individuelle, einzelne Klauseln (conditions particulières) ergänzt, die in Bezug auf den konkreten Vertragsschluss entworfen werden und die die Elemente regeln, die nicht vorverfasst werden können – wie typischerweise Preis und Inhalt der Leistungspflicht.269 Damit sind die einseitige Abfassung im Vorfeld und die vorgesehene, unveränderte Verwendung für eine Vielzahl künftiger Verträge des „Verwenders“270 charakteristisch, wobei der entsprechende Wille zur mehrfachen Nutzung und nicht dessen tatsächliche Umsetzung entschei-

264 Siehe etwa Boffa, RDC 2015, 736  f.; Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1335; ders., Rn.  123.363; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 793. 265  Deshayes/Genicon/Laithier, 146. 266  Siehe bspw. Art. L. 441-3, L. 441-6, L. 442-6 C.  com. sowie Art. L.212-1, L. 211-2, L. 224-66, L. 312-29 C. consom.; siehe auch Revet, D. 2016, 1771, 1772; Seube, in Études Alfred Jauffret, 621, 622. 267  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  149; Carbonnier, Les obligations, Rn.  34; Chantepie/Latina, Rn.  147; Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 47; Deshayes/Genicon/Laithier, 146; Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; Finon, LPA Nr.  13 1997, 5; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  923; Limbach, 12 f.; Revet, D. 2016, 1771, 1773; Seube, in: Études Alfred Jauffret, 621, 622. 268  Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  19. 269  Chénedé, D. 2015, 1226 f.; Deshayes/Genicon/Laithier, 146; Fenouillet, RDC 2016, 358, 364; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  19. 270 Siehe Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, Bd.  1/1, 575, wo der Begriff „Verwender“ als Übersetzug für le stipulant genutzt wird.

IV. Anwendungsbereich

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dend sein soll.271 Die gewollte vielfache, unveränderte Verwendung geht auch mit der Unmöglichkeit einer Aushandlung der Bestimmungen einher.272 Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) griff zwar zur Definition des contrat d’adhé­ sion auf den Begriff conditions générales zurück, enthielt aber genauso wie Art.  1119 C.  civ., der deren Einbeziehungsvoraussetzungen regelt, keine Legaldefinition. Da sich auch im Rapport von 2016 keine diesbezüglichen Ausführungen finden, war umstritten, wie der Begriff im reformierten Vertragsrecht auszulegen war. Ein Teil der Literatur hielt an der oben aufgezeigten gängigen Bedeutung von conditions générales fest.273 Dies bedeutet ein enges, auf standardisierte Massenverträge zugeschnittenes Verständnis.274 Hierauf aufbauend wurde teils eine noch weitergehende Beschränkung der Auslegung der conditions générales i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) dahingehend gefordert, dass nur sog. „contrats de consommation de masse“ („Massen-Verbrauchs-Verträge“) von Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) erfasst seien.275 Diese Ansicht baute auf der Annahme auf, dass sich Art.  1171 C.  civ. allein an Art. L. 212-1 C. consom. und nicht an Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. orientiere,276 sodass Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. allein die dem Verbraucherrecht unterfallenden contrats de consommation277 und nicht den die wettbewerbsrechtliche Norm kennzeichnenden contrat de dépendance278 („Abhängigkeitsvertrag“) erfasse.279 Das Erfordernis eines contrat de consommation bei Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) war jedoch als artifizielles Zusatzerfordernis, welches jeglicher gesetzlichen Grundlage entbehrte, abzulehnen.280 Limbach, 13. Limbach, 12 f.; Revet, D. 2016, 1771, 1773; Seube, in: Études Alfred Jauffret, 621, 623; a. A.: Deshayes/Genicon/Laithier, 147. 273  Chantepie/Latina, Rn.  147; Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 47; Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 65; Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 793. 274  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Mazeaud, D. 2018, 912, 916 f.; Revet, D. 2016, 1771, 1773. 275  Chénedé, 1. Aufl., Rn.  23.363 ff.; ders., D. 2015, 1226, 1227; ders., JCP G 2016, 1334, 1336; ders., Dr.&Patr. Mai 2016, 48, 51; ähnlich, eine Beschränkung auf. „contrats de pure adhésion“ („reine Adhäsionsverträge“) fordernd: Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29. 276  Zur Frage, an welcher spezialgesetzlichen Norm sich Art.  1171 C.  civ. orientiert: Amaro, CCC August–September 2014, 5, 6; Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1337 f.; Fenouillet, RDC 2016, 358, 363. 277  Siehe zu diesem etwa Raymond, Droit de la consommation, Rn.  57 ff.; Saupha­norBrouillaud, Les contrats de consommation, Rn.  10. 278  Siehe zu diesem etwa Virassamy, Les contrats de dépendance, Rn.  2 , 226. 279  Chénedé, 1. Aufl., Rn.  23.362 f.; ders., Dr.&Patr. Mai 2016, 48, 51; ders., JCP G 2016, 1334, 1336 ff. 280  So und mit weiteren Argumenten: Chantepie/Dissaux, RDC 2016, 572, 579; Fenouil271 

272 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Andere Stimmen plädierten für eine eigenständige, vom bisherigen Verständnis unabhängige, weite Auslegung der conditions générales im Rahmen des contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) dahingehend, dass diese als Vertragsinhalt im Ganzen zu verstehen seien.281 Der Begriff conditions générales sei mit dem Begriff la plupart des clauses (Mehrheit der Klauseln) gleichzusetzen.282 Diese Auslegung stützte sich auf die ratio legis der Aufnahme des contrat d’adhésion in das allgemeine Vertragsrecht, welche in der gewollten Differenzierung zwischen Verträgen, deren Inhalt verhandelt (contrat de gré à gré), und denen, deren Inhalt nicht verhandelt werden konnte (contrat d’adhésion), liege.283 Ziel dieser Auslegung war eine Abkehr von dem Erfordernis der gewollten Verwendung der Klauseln für eine Vielzahl von Verträgen, sodass der contrat d’adhésion nicht auf Massenverträge beschränkt wird.284 Denn das allein entscheidende Merkmal eines contrat d’adhésion sei das Fehlen der Möglichkeit der Aushandlung des Vertragsinhalts.285 Gegen eine solche Auslegung der conditions générales i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016), sprach schon der Wortlaut der Norm, denn das Wort général (allgemein) drückte bereits nach Berlioz die gewollte, generelle Anwendung der Klauseln auf eine Vielzahl künftiger Verträge aus.286 Der Verzicht auf eine Legaldefinition wurde teils wegen des in der Praxis verankerten Verständnisses des Begriffs auch als Pragmatismus gedeutet.287 Zudem wird der Begriff im Rahmen des Art.  1119 C.  civ., der die durch die Rechtsprechung288 entwickelten Einbeziehungsvoraussetzungen von conditions générales kodifiziert,289 dem bisherigen Verständnis entsprechend definiert,290 sodass auch die Systematik gegen die dargestellte

let, RDC 2016, 358, 363 f.; Mazeaud, RDC 2016, 610, 612; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 794; Revet, D. 2016, 1771, 1774. 281  Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 61; Mazeaud, RDC 2016, 610, 613; Revet, D. 2016, 1771, 1774. 282  Revet, D. 2016, 1771, 1774. 283  Revet, D. 2016, 1771, 1773; darstellend: Mazeaud, D. 2018, 912, 917. 284  Mazeaud, RDC 2016, 610, 613; Revet, D. 2016, 1771, 1773 f. 285  Mazeaud, RDC 2016, 610, 613; Revet, D. 2016, 1771, 1774; darstellend: Mazeaud, D. 2018, 912, 917. 286  Berlioz, 27 f.; so auch Chénedé, D. 2015, 1226, 1228, dessen Definitionsvorschlag für den contrat d’adhésion im Rahmen der öffentlichen Konsultation letztlich – wie Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1336 auch selbst festhält – wörtlich durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 übernommen wurde. 287  Deshayes/Genicon/Laithier, 146. 288  Siehe etwa Cass. com., 11.6.1996, n°  93-15.376; Cass. com., 3.12.1996, n°  94-21.796; Cass. com. 10.1.2012, n°  10-24.847; Cass. civ., 11.3.2014, n°  12-26.304, D. 2014, 721. 289  Chénedé, Rn.  122.122; Revet, D. 2016, 1771, 1773. 290  Chantepie/Latina, Rn.  228; Chénedé, Rn.  122.122; Revet, D. 2016, 1771, 1773.

IV. Anwendungsbereich

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Umdeutung, die zu einem abweichenden Verständnis desselben Begriffs innerhalb nur weniger Normen des C.  civ. geführt hätte, spricht.291 Dieser an sich abzulehnenden Auslegung des Begriffs conditions générales i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) liegt aber das von der zuvor dargestellten Kritik unberührte, tiefergehende Verständnis zugrunde, dass die fehlende Möglichkeit der Aushandlung das allein entscheidende Merkmal eines contrat d’adhésion ist, sodass dem Begriff conditions générales im Ergebnis kein Eigenwert zukommt.292 Dies ist Ausdruck der Idee eines Teils der Wissenschaft von einer Aufteilung aller Verträge in strukturell ausgeglichene, frei und tatsächlich verhandelbare Verträge auf der einen und in strukturell unausgeglichene, nicht frei verhandelbare auf der anderen Seite.293 Diese Idee scheint, wie noch zu erörtern sein wird,294 vom parlamentarischen Gesetzgeber im Rahmen des RatG Gehör gefunden zu haben.295 (ii) Déterminées à l’avance par l’une des parties Für ein contrat d’adhésion mussten die conditions générales des Weiteren gem. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) im Voraus durch eine Partei festgelegt worden sein. Mithin mussten diese das Ergebnis des einseitigen Willens einer Partei und nicht das gemeinsame Werk beider Parteien sein.296 Auch hierbei ergaben sich Auslegungsfragen, denen jedoch an anderer Stelle nachzugehen ist.297 (iii) Soustraites à la négociation Die im Voraus durch eine Partei festgelegten conditions générales mussten schließlich nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) – abweichend vom beibehaltenen 298 Grundverständnis des C.  civ. von 1804 eines freien und individuell ausChantepie/Latina, Rn.  228. Mazeaud, D. 2018, 912, 916 f.; ders., RDC 2016, 610, 613; Revet, D. 2016, 1771, 1774; siehe dazu kritisch Chénedé, 1. Aufl., Rn.  23.365. 293  Siehe zu dieser Idee grundlegend Zenati-Castaing/Revet, Contrats, Théorie générale – Quasi-contrats, Rn.  4; siehe dazu auch Mazeaud, D. 2018, 912, 916 f.; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 68 f.; Revet, D. 2018, 124, 126; ders., RDC 2018, Hors-Série, 4, 6 f.; ders., D. 2016, 1771, 1772. 294  Siehe dazu C.IV.1.a)aa)(2)(b). 295  Mazeaud, D. 2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69. 296  Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 66. 297  Str., ob für das Merkmal „par l’une des parties“ diese Partei auch der intellektuelle Verfasser der conditions générales gewesen sein muss oder ob auch von Dritten verfasste Klauseln erfasst sein können; siehe zu diesem, sich auch im Rahmen des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2018) stellenden Problem unten C.IV.1.a)aa)(2)(c)(aa). 298  Vgl. dazu etwa Revet, RDC 2016, Hors-série, 5 ff. 291 Vgl. 292 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

gehandelten Vertrags – der Aushandlung entzogen sein (soustraites à la négociation).299 Im Rahmen dieses Merkmals bestanden zwei offene Auslegungsfragen, deren Beantwortung in der Literatur umstritten war. Zunächst herrschte Uneinigkeit bzgl. der Frage, wie das Merkmal soustraites à la négociation zu verstehen sei:300 Kam es auf das tatsächliche Fehlen von Verhandlungen zwischen den Parteien an301 oder war die faktische Unmöglichkeit der Aushandlung entscheidend?302 Für die zweite Variante sprach schon der Wortsinn des Merkmals „Entziehen“ als Tätigkeit, durch die sich eine Partei die conditions générales auf Kosten der anderen Partei zu eigen macht, sodass eine Verhandlung derselben für die Letztere unmöglich wird.303 Darüber hinaus war fraglich, ob ein contrat d’adhésion auch dann vorlag, wenn Teile der conditions générales der Aushandlung entzogen waren und andere Teile nicht: Eine Teilqualifikation würde zu einem hybriden Vertrag und der Zerstückelung desselben in einen Teil „de gré à gré“ und einen Teil „d’adhésion“ führen.304 Eine zu befürwortende Gesamtqualifikation wäre demgegenüber eine einheitliche, dem Wortlaut und der Systematik des Art.  1110 C.  civ. (2016) gerecht werdende Einordnung der allgemeinen Bedingungen und damit des Vertrags als contrat d’adhésion oder als contrat de gré à gré.305 Zwar sprachen die besseren Gründe bei der ersten Frage für ein Abstellen auf die Unmöglichkeit der Aushandlung306 und bei der zweiten Frage für eine Gesamtqualifikation,307 jedoch verblieben Auslegungsschwierigkeiten.308

Revet, D. 2016, 1771, 1775. Siehe darstellend Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 28. 301 So Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 47 f., 139; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 794 f.; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  19 f. 302 So Chénedé, 1. Aufl., Rn.  23.362; Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 66; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; Mazeaud, RDC 2016, 610, 613; Revet, D. 2016, 1771, 1775. 303  Revet, D. 2016, 1771, 1775. 304  Barbier, RTD civ. 2016, 247, 254; Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 67; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 794; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  20; Revet, D. 2016, 1771, 1776; Savaux, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 20, 25 f. 305  Barbier, RTD civ. 2016, 247, 254; Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl, 67; Revet, D. 2016, 1771, 1776 f. 306  So i.E. auch: Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1336; Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 66; Mazeaud, RDC 2016, 610, 613; Revet, D. 2016, 1771, 1775. 307  So i.E. auch: Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 67; Lagarde, D. 2016, 2174, 2178; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 794; Revet, D. 2016, 1771, 1776. 308  Aufgrund des RatG haben sich diese Fragen erledigt, sodass hier auf eine weitergehen299 

300 

IV. Anwendungsbereich

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(iv) Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) das Vorliegen von conditions générales verlangt, die im Vorfeld von einer Partei festgelegt und der Aushandlung entzogen worden waren. Im Hinblick auf sämtliche dieser drei Voraussetzungen stellten sich Auslegungsfragen, die im Falle der conditions générales auch das Verständnis des contrat d’adhésion selbst – eng, allein auf Massenverträge anwendbar oder weit, allein auf die Unmöglichkeit der Verhandlung abstellend – betrafen.309 (bb) Schwächen der Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 Diese Definition des contrat d’adhésion des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) wurde von Anfang an vor allem aufgrund der folgenden Punkte kritisiert.310 (i) Zirkuläre Definition Wie gezeigt, setzte der contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) das Vorliegen von conditions générales voraus, welche dem bisherigen Verständnis entsprechend als die im Vorfeld von einer Vertragspartei bestimmten Klauseln, die diese Partei in unveränderter, mithin unverhandelter Weise für eine Vielzahl künftiger Verträge verwenden möchte, verstanden wurden.311 Nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) mussten diese conditions générales der Aushandlung entzogen und von einer Partei im Vorfeld festgelegt worden sein. Diese Zusammenfassung zeigt, dass die Definition eines contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) zirkulär war.312 Das Erfordernis, die conditions générales müssten der Aushandlung entzogen sein, war eine Tautologie: Denn es prägt gerade das Wesen von conditions générales, dass diese nicht de argumentative Auseinandersetzung verzichtet wurde; siehe zum Merkmal der Unmöglichkeit der Verhandlung unten C.IV.1.a)aa)(2)(c)(bb). 309  Siehe zu den beiden Auslegungsvarianten Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Mazeaud, RDC 2018, Hors-Série, 65, 68; Mekki, D. 2018, 900, 909; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 310  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Barbier, RTD civ. 2016, 247, 254 f.; Boffa, RDC 2015, 736; Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37; Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 51; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Dissaux/Jamin, 14; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Tadros, D. 2018, 1162, 1163; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 311  Deshayes/Genicon/Laithier, 146; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  923; Revet, D. 2016, 1771, 1773; vgl. Carbonnier, Les obligations, Rn.  34; Seube, in Études Alfred Jauffret, 621, 622. 312  Dissaux/Jamin, 14; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

verhandelbar sind.313 Der einzige Unterschied zwischen den sich ähnlichen Begriffen conditions générales und contrat d’adhésion ist formeller Natur:314 Conditions générales umschreiben eine Gesamtheit einseitig festgelegter, in zukünftigen Verträgen unverändert aufzunehmender Klauseln, die ihren juristischen Eigenwert erst durch die Aufnahme in einen Vertrag erhalten.315 Ein contrat d’adhésion ist genau solch ein Vertrag, ohne dass er zwingend conditions générales erhalten müsste.316 (ii) Unbestimmtheit Ein weiterer Kritikpunkt war die Unbestimmtheit der Definition des contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016),317 weshalb diese als „Quelle der Unsicherheiten“ bezeichnet wurde.318 Hiervon zeugen die verschiedenen, dargestellten Auslegungsschwierigkeiten und die damit einhergehenden Diskussionen der Wissenschaft.319 (iii) Verhältnis von Art.  1110 Abs.  1 und 2 C.  civ. Des Weiteren griff Art.  1110 C.  civ. (2016) zwar die wissenschaftliche Differenzierung zwischen contrats d’adhésion und contrats de gré à gré auf, jedoch nicht im Sinne eines exakten Gegensatzes: Denn während der contrat de gré à gré nach Art.  1110 Abs.  1 C.  civ. (2016) derjenige Vertrag war, dessen Klauseln zwischen den Parteien frei ausgehandelt sind, war der contrat d’adhésion der, dessen conditions générales der Aushandlung entzogen und im Vorfeld von einer Partei festgelegt wurden. Hierdurch entstand eine Grauzone solcher Verträge, die weder unter Absatz 1 noch unter Absatz 2 fielen, da sie Klauseln enthielten, die weder nach Absatz 1 frei ausgehandelt waren noch nach Absatz 2 die Voraussetzungen des Merkmals conditions générales erfüllten, bspw. mangels Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A. Daher zu ungenau: Barfuss, RIW 1975, 319, 320, nach dem conditions générales nur eine „andere Bezeichnung“ für einen contrat d’adhésion seien. 315  Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; vgl. Limbach, 15. 316  Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A.; Neumayer, in: Richterliche Kontrolle von AGB, 20, 22 f. 317  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 47, 139; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Tadros, D. 2018, 1162, 1163; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 318  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 319  Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8. 313 

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IV. Anwendungsbereich

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allgemeiner Festlegung im Voraus oder mangels Unmöglichkeit einer Verhandlung.320 (cc) Fassung nach dem Ratifizierungsgesetz 2018 Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber des RatG versucht, die aufgezeigten Schwächen durch Modifizierungen des Art.  1110 C.  civ. zu beheben.321 Der durch Art.  2 Nr.  2 RatG modifizierte Art.  1110 C.  civ.322 lautet nunmehr: „Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties. Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties.“

Im Folgenden sollen die Entwicklung des Ratifizierungsverfahrens bis hin zur aktuellen Fassung und deren Änderungen im Vergleich zu derjenigen der Ordonnanz Nr.  2016-131 beleuchtet werden. (i) Entwicklung des Ratifizierungsverfahrens Im Hinblick auf Art.  1110 Abs.  1 C.  civ. einigten sich die Kammern des Parlaments (Senat und Nationalversammlung) im Rahmen der Lesungen,323 die Definition des contrat de gré à gré durch Art.  2 Nr.  1 RatG dahingehend zu modifizieren, dass nicht länger Vertragsbestimmungen maßgeblich sind, die librément négociées (frei verhandelt), sondern solche, die négociables (aushandelbar) sind. Die Änderung der Legaldefinition des contrat d’adhésion in Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. war hingegen im Ratifizierungsverfahren zwischen Senat und Nationalversammlung umstritten. Während sich Letztere für ein Festhalten am Begriff conditions générales und einen Zuschnitt auf Massenverträge aussprach, konnte sich letztlich der Senat mit einer weiten, nicht auf conditions générales abstellenden Definition des contrat d’adhésion durchsetzen.324 Ursprünglich wollte der Senat in erster Lesung mit seinem Entwurf des Art.  2 Nr.  2 RatG die 320  Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 46; vgl. Mekki. D. 2018. 900, 909. 321  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  2; Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8. 322  Im Folgenden: „Art.  1110 C.  civ. (2018)“. 323  Art.  2 Nr.  1 Entwurf RatG Senat, 1. Lesung, T.A. Nr.  5 (2017–2018), 17.10.2017; Art.  2 Nr.  1, Entwurf RatG Nationalversammlung, 1. Lesung, T.A. Nr.  46 (15. Legisl.), 11.12.2017; Art.  2 Nr.  1, Entwurf RatG Senat, 2. Lesung, T.A. Nr.  54 (2017–2018), 1.2.2018. 324  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  3; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  972; Witz, RLDA September 2018, 33, 34; zur Entwicklung im Rahmen des Ratifizierungsverfahrens: Chénedé, Rn.  123.363; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  469.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Definition des contrat d’adhésion dergestalt ändern, dass es nicht länger auf die conditions générales, soustraites à la négociation ankomme, sondern vielmehr auf clauses non négociables, unilatéralement déterminées à l’avance par l’une des parties („nicht verhandelbare, im Vorfeld von einer der Parteien festgelegte Klauseln).325 Die Nationalversammlung folgte diesem Entwurf in erster Lesung nicht, sondern stellte wiederum auf das Vorliegen von conditions générales ab,326 die sie mit einem entsprechenden, durch Art.  3 bis ihres Entwurfs des RatG neu entworfenen Absatz in Art.  1119 C.  civ. als „eine Gesamtheit nicht verhandelbarer, im Vorfeld von einer der Parteien festgelegter, zur Anwendung auf eine Vielzahl von Personen oder Verträgen bestimmter Klauseln“ legaldefinieren wollte.327 Der Senat lehnte dies in zweiter Lesung wiederum ab,328 übernahm aber die von der Nationalversammlung entworfene Definition für conditions générales in seinen Entwurf einer Legaldefinition des contrat d’adhésion, ohne jedoch den Begriff conditions générales zu verwenden und unter Streichung des Passus „et déstinée à s’appliquer à une multitude des personnes ou des contrats.“329 Dieser Modifizierung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. durch Art.  2 Nr.  2 RatG stimmte die Nationalversammlung in zweiter Lesung zu,330 sodass Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. in seiner eingangs vorgestellten Fassung des RatG heute gilt. (ii) Vergleich zur Ordonnanz Nr.  2016-131 Der contrat de gré à gré stellt nach Art.  1110 Abs.  1 C.  civ. (2018) nicht mehr auf „frei verhandelte“ (librément négociées), sondern auf „verhandelbare“ (négociables) Klauseln ab. Das in Art.  1110 Abs.  1 C.  civ. (2016) verwendete Adverb librement konnte den Eindruck erwecken, dass sich die Freiheit zur Festlegung des Vertragsinhalts aus der Einstufung des Vertrags als contrat de gré à gré ableite, obwohl diese Freiheit fundamentaler Ausdruck der Vertragsfreiheit ist,

325 

Art.  2 Nr.  2 Entwurf RatG Senat, 1. Lesung, T.A. Nr.  5 (2017–2018), 17.10.2017. Art.  2 Nr.  2 Entwurf RatG Nationalversammlung, 1. Lesung, T.A. Nr.  46 (15. Legisl.), 11.12.2017. 327  Art.  3 bis Entwurf RatG Nationalversammlung, 1. Lesung, T.A. Nr.  46 (15. Legisl.), 11.12.2017: „[...] ‚Les conditions générales sont un ensemble de stipulations non négociable, déterminé à l’avance par l’une des parties et déstiné à s’appliquer à une multitude des personnes ou des contrats.’“ 328 Siehe Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 13 f. 329  Art.  2 Nr.  2 Entwurf RatG Senat, 2. Lesung, T.A. Nr.  54 (2017–2018), 1.2.2018. 330  Art.  2 Entwurf RatG Nationalversammlung, 2. Lesung, T.A. Nr.  91 (15. Legisl.), 15.2.2018; siehe dazu Houlié, Rapport Nr.  639 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 2. Lesung, 7.2.2018., 16. 326 

IV. Anwendungsbereich

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die bereits eindeutig in Art.  1101 C.  civ. statuiert wird.331 Das Abstellen auf den Begriff négociable verbessert die Abgrenzung zum contrat d’adhésion.332 Durch die Modifizierungen stellt Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2018) nicht länger auf das Vorliegen von conditions générales ab.333 Hierdurch und durch die explizite Streichung des Passus zur mehrfachen Verwendungsabsicht aus der Definition von conditions générales der Nationalversammlung wird deutlich, dass der contrat d’adhésion i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2018) nicht auf Massenverträge beschränkt ist.334 Von dieser weiteren Definition des contrat d’adhé­ sion sind damit auch die Verträge, die conditions générales enthalten und unter die engere Version des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) fielen, erfasst.335 Durch den Wegfall der conditions générales stellt sich das Problem einer Teil- oder Gesamtqualifikation bei teils verhandelten, teils nicht verhandelten conditions générales nicht mehr. Das Kriterium un ensemble de clauses baut gerade darauf auf, dass der fragliche Vertrag sowohl verhandelbare als auch nicht verhandelbare Klauseln enthält.336 Durch das Abstellen auf clauses non négociables hat der Gesetzgeber des Weiteren den zuvor bestehenden Streit zum Verständnis des Kriteriums soustraites à la négociation zugunsten der Unmöglichkeit der Aushandlung entschieden,337 was zugleich dem Willen der französischen Regierung338 als Verfasserin der Ordonnanz Nr.  2016-131 entspricht.339 (iii) Zwischenergebnis Durch diese Modifizierungen hat sich der Gesetzgeber somit sowohl gegen eine Beibehaltung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. in seiner Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 und eine Klärung der damit einhergehenden Auslegungsfragen Fages, Droit des obligations, Rn.  29. Fages, Droit des obligations, Rn.  29. 333  Siehe etwa Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Fages, Droit des obligations, Rn.  29. 334  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  5; Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  972; Deshayes/Genicon/Laithier, 83; Fages, Droit des obligations, Rn.  29; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Mazeaud, D. 2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Mekki, D. 2018, 900, 909; Revet, D. 2018, 124, 126 ff.; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 335  Chénedé, Rn.  123.364; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  470; vgl. Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207. 336 Vgl. Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22, 337  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  5; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22; Chénedé, Rn.  123.364; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  470. 338  HCJP, Propositions d’amélioration de la rédaction des dispositions régissant le droit commun des contrats, Annexe 2, Observations du Ministère de la Justice, 46. 339  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22. 331 

332 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

durch die Rechtsprechung als auch für eine Beibehaltung der Anknüpfung des Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. am contrat d’adhésion als einer Vertragsart im Ganzen und gegen eine Anknüpfung direkt an der einzelnen Klausel entschieden.340 Im Hinblick auf das grundsätzliche Verständnis des contrat d’adhésion hat sich der Gesetzgeber letztlich dem weiten Verständnis angeschlossen und sich gegen eine enge, auf standardisierte Massenverträge beschränkte Auslegung entschieden. (b) Die Differenzierung des Art.  1110 C.  civ. Nach der vorgestellten Genese ist die durch Art.  1110 C.  civ.341 stattfindende Differenzierung zwischen einem contrat de gré à gré und einem contrat d’adhésion zu untersuchen. Durch die aufgezeigten Änderungen des RatG wird ein contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. zum reziproken Gegensatz ­eines contrat de gré à gré nach Art.  1110 Abs.  1 C.  civ.342 Die Asymmetrie ist jedoch ungenau, da nach dem Gesetzeswortlaut weiterhin ein Bereich zwischen den beiden Vertragsarten verbleibt:343 In diesen Bereich fallen solche Verträge, in denen wenige, verstreute Klauseln oder eine einzelne Klausel, die keine „Gesamtheit“ bilden, nicht verhandelbar sind.344 Allerdings bestimmt sich der contrat d’adhésion i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ., wie auch der Senat als Verfasser der letztlich mit Art.  2 Nr.  2 RatG eingeführten Fassung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. betont,345 gerade in Abgrenzung zum contrat de gré à gré nach Art.  1110 Abs.  1 C.  civ.346 Mithin ist es der gesetzlichen Systematik immanent, dass ein Vertrag, der nicht unter Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. fällt, automatisch ein contrat de gré à gré i. S. d. Art.  1110 Abs.  1 C.  civ. ist.347 Hierfür spricht auch, dass der contrat de gré à gré nach dem Senat als der Vertrag zu verstehen ist, dessen wesentlicher Teil verhandelbar ist, sodass von diesem auch die bei wörtlicher

Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  2. Im Folgenden bezieht sich die Nennung des „Art.  1110 C.  civ.“ auf die Fassung des RatG v. 2018, sofern keine andere Kennzeichnung erfolgt. 342  Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; Mekki, D. 2018, 900, 909; Revet, RDC 2018, HorsSérie, 4, 7. 343  Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 51; Deshayes/Genicon/Laithier, 79; siehe auch Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 14. 344  Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 14. 345  Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 14. 346 Vgl. Fenouillet, RDC 2016, 358, 363; Mazeaud, RDC 2016, 610, 613. 347  Deshayes/Genicon/Laithier, 79, 82; Mekki, D. 2018, 900, 909; siehe auch Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 14; vgl. Chantepie/Latina, D. 2018, 309, 310. 340  341 

IV. Anwendungsbereich

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Auslegung des Art.  1110 C.  civ. gegebene Zwischenkategorie erfasst sein soll.348 Letztlich führt die Einordnung eines Vertrags als contrat de gré à gré im Gegensatz zu der als contrat d’adhésion zu keinen Rechtsfolgen und zu keiner Anwendbarkeit spezieller Regelungen, sodass eine je nach Auslegung verbleibende Zwischenkategorie im Ergebnis auch unerheblich ist.349 Maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen einem contrat de gré à gré und einem contrat d’adhésion ist nach Art.  1110 C.  civ. nunmehr die négociabilité (Verhandelbarkeit) des Vertragsinhalts und nicht das tatsächliche Vorliegen oder Fehlen einer Verhandlung.350 Durch das Abstellen auf die Möglichkeit der Verhandlung kann ein contrat d’adhésion auch tatsächlich individuell ausgehandelte Klauseln und ein contrat de gré à gré auch tatsächlich nicht verhandelte Klauseln enthalten.351 Die Abgrenzung und damit die Einstufung eines Vertrags als contrat d’adhésion beruht damit nicht auf bestimmten Eigenschaften der Parteien wie etwa im Verbraucherrecht, sondern sachlich auf der Art und Weise des Zustandekommens des Vertrags.352 Mit dem Merkmal der Verhandelbarkeit als maßgeblichem Abgrenzungskriterium hat sich der Gesetzgeber gleichzeitig dem weiten Verständnis des contrat d’adhésion als direktem Gegensatz zu einem frei ausgehandelten contrat de gré à gré angeschlossen und sich gegen ein restriktiveres, allein auf Massenverträge beschränktes Verständnis entschieden.353 Somit wird der dieser weiten Auslegung zugrundeliegenden Idee einer Aufteilung aller Verträge in strukturell ausgeglichene, frei und tatsächlich verhandelbare Verträge auf der einen Seite und in strukturell unausgeglichene, nicht frei verhandelbare auf der anderen Seite354

348  Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 14; siehe auch Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6. 349  Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 51. 350  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  5; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Buffelan-­ Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  973; Deshayes/Genicon/Laithier, 83; dies., JCP G 2018, 885, 891; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8; Mazeaud, D. 2018, 912, 917; Mekki, D. 2018, 900, 909; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Revet, D. 2018, 124, 126; ders., RDC 2018, Hors-Série, 4, 6 f. 351  Fages, Droit des obligations, Rn.  29. 352  Deshayes/Genicon/Laithier, 81; vgl. Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Chantepie/ Latina, Rn.  442; Chénedé, D. 2015, 1226, 1227; Fages, Droit des obligations, Rn.  29; Mekki, D. 2018, 900, 909. 353  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Mazeaud, D. 2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 68; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 354  Siehe dazu Mazeaud, D. 2018, 912, 916 f.; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 68 f.; Revet, D. 2016, 1771, 1772; ders., D. 2018, 124, 126; ders., RDC 2018, Hors-Série, 4, 6 f.; siehe zu dieser Idee grundlegend Zenati-Castaing/Revet, Contrats, Théorie générale – Quasi-con­ trats, Rn.  4.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

vom Gesetzgeber Gehör geschenkt.355 Mit dieser Einordnung findet die in der Praxis gegebene und den Großteil der Verträge prägende Abkehr vom klassischen Vertragsbild des C.  civ. von 1804, dessen Vertragsinhalt frei und gemeinsam durch die Parteien festgelegt und verhandelt wird, Niederschlag im Gesetz.356 Nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. reicht der Wille einer Partei, einen weder selbst erstellten noch verhandelten Vertragsinhalt zu akzeptieren, für einen Vertragsschluss aus.357 Die gesetzliche Aufnahme des contrat d’adhésion und dessen Abgrenzung zum contrat de gré à gré sind daher eine der bedeutendsten Neuerungen der Reform358 und werden als „kulturelle Revolution“ bezeichnet.359 Diese Abgrenzung des Art.  1110 C.  civ. ist von nun an die neue summa divisio des französischen Vertragsrechts.360 Hierdurch gibt es einen „modernen“ Teil des droit commun, der allein auf unausgeglichene Verträge, mithin auf contrats d’adhésion, anwendbar ist, und einen anderen „klassischen“, auf das vertragliche Idealbild des C.  civ. von 1804 in Form eines contrat de gré à gré anwendbaren Teil.361 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist die zuvor im Hinblick auf Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) dargestellte Sondermeinung Revets362 zu sehen, der als Vertreter dieser grundlegenden, weiten Differenzierung zwischen den beiden Vertragsarten eine entsprechende Auslegung des in der Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 verwendeten Begriffs conditions générales forderte.363 Die Auslegung des Begriffs war zwar als solche abzulehnen,364 jedoch machte die ihr zugrundeliegende Idee den Begriff conditions générales mangels BeDeshayes/Genicon/Laithier, 354; Mazeaud, D. 2018, 912, 916 f.; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 68 f. 356  Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1660; Mazeaud, RDC 2018, Hors-Série, 65, 68; Revet, D. 2016, 1771, 1772; vgl. Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  109. 357  Mazeaud, D. 2018, 912, 917; Revet, D. 2016, 1771, 1772; ders., D. 2018, 124, 125. 358  Fenouillet, RDC 2016, 358 f.; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1660; Revet, D. 2018, 124, 125; ders., D. 2016, 1771, 1772. 359  Mazeaud, RDC 2018, Hors-Série, 65, 68; nach Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 54 ist dies ein Bruch mit den traditionellen, politischen Grundsätzen des französischen Vertragsrechts. 360  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Mazeaud, RDC 2018, Hors-Série, 65, 68; Revet, D. 2016, 1771, 1772; ders., D. 2018, 126; vgl. Fenouillet, RDC 2016, 358 f.; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1660. Ablehnend: Chénedé, 1. Aufl., Rn.  23.363. ff.; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  111. 361  Deshayes/Genicon/Laithier, 354; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1660; Revet, D. 2018, 124, 125. 362  Revet, D. 2016, 1771, 1772 ff. 363  Siehe zur Rolle Revets im Ratifizierungsverfahren Mazeaud, D. 2018, 912, 916 f.; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 68 f. 364  Siehe dazu oben C.IV.1.a)aa)(2)(a)(aa)(i). 355 

IV. Anwendungsbereich

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schränkung auf Massenverträge obsolet und setzte sich somit letztlich – nach entsprechenden Forderungen Revets während des Ratifizierungsverfahrens365 – in Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2018) durch.366 (c) Die Voraussetzungen des contrat d’adhésion Auf der Genese des Art.  1110 C.  civ. und dessen Abgrenzung der beiden Vertragsarten aufbauend können nun die kumulativen367 Voraussetzungen eines contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. in seiner Fassung des RatG 2018 vorgestellt werden. Es bedarf im Vorfeld von einer Partei festgelegter Klauseln (clauses déterminées à l’avance par l’une des parties, (aa)), die nicht verhandelbar sind (non négociables, (bb)) und die zudem ein ensemble bilden ((cc)). (aa) Clauses déterminées à l’avance par l’une des parties Die erste Voraussetzung eines contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. ist das Vorliegen von im Vorfeld durch eine der Parteien festgelegten Klauseln. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass die der Kontrolle des Art.  1171 C.  civ. unterfallenden Bestimmungen das Ergebnis des einseitigen Willens einer der Parteien sein müssen.368 Im Rahmen dieser Voraussetzung ist strittig, wie die Festlegung der Klauseln „durch eine Partei“ zu verstehen ist. Muss der Verwender der Klauseln auch deren intellektueller Verfasser sein369 oder sind auch von Dritten, z. B. profes­sio­ nellen Organisationen, erarbeitete Vertragsbestimmungen sowie Standardverträge bzw. Vertragsmodelle, sog. contrats standardisées oder contrats-types,370

Revet, D. 2018, 124 ff. Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1659 f.; Mazeaud, D. 2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7; vgl. Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21. 367  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207. 368  Deshayes/Genicon/Laithier, 89; vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427. 369  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  4. 370  Siehe dazu ausführlich Chantepie, RDC 2009, 1233 ff.; Léauté, RTD civ. 1953, 429, 430 ff.; Revet, RDC 2015, 199, die ausführen, dass es sich bei contrats-types vielmehr um von Dritten vorformulierte Vertragsmodelle bzw. –formeln handelt, die von den Parteien genutzt werden können. 365 

366 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

mit umfasst,371 wenn sie von einer der Parteien genutzt werden?372 Für das Erfordernis der intellektuellen Urheberschaft spricht allein der Wortlaut des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ., der voraussetzt, dass die Klauseln „durch eine Partei“ (par l’une des parties) festgelegt wurden.373 Allerdings bedeutet das vom französischen Gesetzgeber gewählte Verb déterminer „festlegen“ oder „bestimmen“ und gerade nicht „verfassen“ oder „abfassen“ (rédiger).374 In der Übernahme und Wiedergabe von durch Dritte vorformulierten Klauseln durch eine Partei ist gerade ein „Festlegen“ der Vertragsbestimmungen und des Inhalts derselben durch diese Partei i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. zu sehen.375 Zudem findet sich auch in der auf contrats d’adhésion anwendbaren Auslegungsvorschrift des Art.  1190 C.  civ. nicht das Wort rédiger, sondern proposer („vorschlagen“).376 Legt der Verwender seinem Gegenüber durch Dritte entworfene Vertragsbestimmungen vor, so gleicht dies letztlich der Situation, in welcher der Verwender von ihm, seinen Anwalt oder einem Angestellten entworfene Klauseln präsentiert.377 Der Verwender macht sich die Bestimmungen in beiden Situationen gleichermaßen zu eigen.378 Es ist nicht ersichtlich, warum in der letzten Konstellation die Voraussetzungen des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. und damit die Rechtsfolgen der Art.  1171, 1190 C.  civ. greifen sollen, aber in der ersten nicht.379 Denn die Herkunft eines Vertragsmodells von einem Dritten garantiert keinesfalls, dass der Vertrag nicht für eine Partei zulasten der anderen Partei vorteilhaft ist.380 Auch der Senat hat sich im Rahmen des Ratifizierungsverfahrens gegen das Erfordernis einer intellektuellen Urheberschaft der Partei ausgesprochen.381 Als eine Ausnahme wird aber der Fall anerkannt, in dem der Dritte von beiden Par371 So Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Chantepie/Latina, Rn.  147 f., 443; Deshayes/ Genicon/Laithier, 89 f.; Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; Mazeaud, RDC 2016, 610, 612 f.; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 794; Revet, D. 2016, 1771, 1778; Witz, RLDA September 2018, 33, 35, Fn.  16; ähnlich, aber Vertragsmodelle (contrats-types, formulaires) hiervon ausnehmend: Chénedé, Rn.  123.364. 372  Chagny, RTD com. 2016, 451, 456; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427. 373 Vgl. Chénedé, JCP G 2016, 1334, 1337. 374  Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; vgl. in ähnlichem Kontext der Formulierung des Art.  1119 C.  civ. („invoquées“) Deshayes/Genicon/Laithier, 147, die festhalten: „‚invoquées‘ n’est pas ‚rédigées’“. 375  Chantepie/Latina, Rn.  148; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A. 376  Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; siehe dazu auch Etienney-de Sainte Marie, RDC 2016, 384, 387. 377  Revet, D. 2016, 1771, 1778. 378 Vgl. Revet, D. 2016, 1771, 1778. 379 Vgl. Mazeaud, RDC 2016, 610, 612 f.; Revet, D. 2016, 1771, 1778. 380  Revet, D. 2016, 1771, 1778; vgl. auch Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 794. 381  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 32 f.

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teien mit dem Abfassen der Vertragsbestimmungen beauftragt wurde, wie etwa ein Notar.382 Im Ergebnis ist das Merkmal der Festlegung der allgemeinen Bedingungen durch eine Partei im Voraus weit auszulegen, sodass grundsätzlich auch von Dritten entworfene Bestimmungen umfasst sind.383 (bb) Non négociables Diese im Vorfeld von einer Partei festgelegten Klauseln müssen gem. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. des Weiteren non négociables („nicht verhandelbar“) sein. Wie zuvor schon dargestellt,384 hängt ein contrat d’adhésion damit nicht von einer tatsächlichen Verhandlung, sondern von der Unmöglichkeit einer Verhandlung ab.385 Ein Vertrag, der nicht verhandelt wurde, aber hätte verhandelt werden können, ist kein contrat d’adhésion.386 Die Bestimmung dieser Unmöglichkeit und die Verteilung der Beweislast hierfür erscheinen fraglich. (i) Bestimmung Mangels eines eindeutigen Maßstabs zur Bestimmung der Unmöglichkeit ist es, wie schon im Rahmen der Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131,387 offen, wie eine solche i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. zu bestimmen ist.388 Eine erste OrienAndreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  4; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Chagny, RTD com. 2016, 451, 456; Deshayes/Genicon/Laithier, 90. 383  Zu dem gleichen Ergebnis kommend: Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Chante­ pie/Latina, Rn.  148; Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; Mazeaud, RDC 2016, 610, 612 f.; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 794; Revet, D. 2016, 1771, 1778; Witz, RLDA September 2018, 33, 35, Fn.  16. 384  Siehe zuvor C.IV.1.a)aa)(2)(b). 385  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  5; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Chénedé, Rn.  123.364; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 52; Deshayes/Genicon/ Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8; Mazeaud, D. 2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Mekki, D. 2018, 900, 909; Revet, D. 2018, 124, 126; ders., RDC 2018, Hors-Série, 4, 6 f.; Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 386  Deshayes/Genicon/Laithier, 83; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8. 387  Barbier, RTD civ. 2016, 247, 254 f.; Chénedé, 1. Aufl., Rn.  23.365; Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 47 f.; Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 66; Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 795; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  20; Revet, D. 2016, 1771, 1775. 388  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38 f.; Chénedé, Rn.  123.364; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 52; Malaurie/Aynès/ Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Mekki, D. 2018, 900, 909; Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 382 

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tierung bietet das Vorgehen der Rechtsprechung im Rahmen der Bestimmung des Merkmals soumission des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com.,389 welches als Unmöglichkeit der Verhandlung ausgelegt wird. Die Rechtsprechung prüft eine solche anhand aller Umstände des konkreten Einzelfalls und stützt sich dabei auf ein Bündel von Indizien.390 Auch zu Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. wird vorgebracht, dass die Unmöglichkeit der Aushandlung immer im konkreten Einzelfall anhand aller Umstände zu beurteilen ist.391 Hiermit geht einher, dass Klauseln, Präambeln oder andere Hinweise im Vertrag, nach welchen die Vertragsbestimmungen frei verhandelbar gewesen oder Gegenstand von faktischen Verhandlungen gewesen sein sollen, irrelevant sind.392 Hierfür wird zunächst angeführt, dass das über den contrat d’adhésion gem. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. eröffnete Vorgehen nach Art.  1171 C.  civ. unter den ordre public falle393, der mit Art.  1171 C.  civ. bezweckte Schutz ansonsten ausgehöhlt werde394 und ein Missbrauchspotenzial drohe.395 Zudem sprächen auch ein Blick auf das deutsche Recht396 sowie die Rechtsprechung der C.  cass.397 zur Frage, wann ein Arbeitsverhältnis gegeben ist, für eine Unbeachtlichkeit entsprechender formaler Vertragsbestimmungen und die Maßgeblichkeit der Umstände des Vertragsschlusses.398 Im Rahmen einer solchen einzelfallabhängigen Beurteilung scheint die tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme auf den Vertragsinhalt maßgeblich zu

389  Chénedé, Rn.  123.364; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  459, 470; siehe dazu oben C.II.1.a)aa)(2)(b)(aa). 390  Etwa, sich auf ein Bündel von Indizien („faisceau d’indices“) des Einzelfalls zur Bestimmung der soumission i. S. d. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. stützend: CA Paris, 1.7.2015, n°13/19251, Doctrine. 391  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Revet, D. 2016, 1771, 1775; Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 392  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 52; Deshayes/Genicon/Laithier, 88; Fenouillet, RDC 2016, 358, 364; Mekki, D. 2018, 900, 909; Revet, D. 2016, 1771, 1777; a. A.: Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 39; ähnlich, zwischen Klausel und Präambel differenzierend: Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 393  Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 52. 394  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23. 395  Revet, D. 2016, 1771, 1777; siehe zum Missbrauchspotenzial Barbier, RTD civ. 2016, 247, 254 f.; Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 47 f.; Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 792, 795; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  20; Revet, D. 2016, 1771, 1777. 396  Mekki, D. 2018, 900, 909. 397  Siehe etwa Cass. soc., 22.6.2016, n°  15-20.935 (st. Rspr.). 398  Revet, D. 2016, 1771, 1777.

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sein,399 denn der Nachweis eines faktischen Ausbleibens der Verhandlung wird als ungenügend betrachtet.400 Die Verhandlung muss in einer Art und Weise unmöglich sein, dass sich die Partei nur zwischen der Annahme oder der Ablehnung der fraglichen Vertragsbestimmungen entscheiden könne.401 Auch die Wahl zwischen verschiedenen unverhandelbaren Klauseln soll nicht ausreichen, da die wählende Partei keine wirkliche Möglichkeit der Beeinflussung des Vertragsinhalts habe.402 Wie eingangs aufgeworfen, ist nach dem Vorbild des Vorgehens der C.  cass. bei Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. im Rahmen einer solchen einzelfallabhängigen Bestimmung auf verschiedene Indizien abzustellen, die erst „gebündelt“ zu einer Unverhandelbarkeit führen können.403 Solche Indizien können nach Vorbild der Rechtsprechung zu Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C. Com. beispielsweise die Positionierung der Parteien auf dem Markt, ein Mangel von Alternativlösungen, das faktische Ausbleiben von Verhandlungen,404 das Fehlen von Modifizierungen zwischen den Parteien sowie das Unterbleiben von Antworten auf erfolgte Änderungsvorschläge sein.405 Auch ein Vorliegen der zuvor behandelten Voraussetzung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. der einseitigen Vorbestimmung der Klauseln soll ein Indiz für die Unverhandelbarkeit darstellen.406 In der Literatur findet sich auch eine Reihe von Beispielen einer Unmöglichkeit i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ., in denen sich dieses auf die Indizien des Einzelfalls abstellende Vorgehen spiegelt. So soll eine Unmöglichkeit der Verhandlung etwa gegeben sein, wenn beim Vertragsschluss faktisch kein Raum für Verhandlungen bestand, etwa in dem Fall, in dem eine Partei ihren Willen zur Einigung nur durch eine Unterschrift unter einen vom Verwender vorformulierten Vertrag ausdrücken kann.407 Als weiteres Beispiel wird die Verwendung von conditions générales genannt, denen eine Unverhandelbarkeit wesen399  Deshayes/Genicon/Laithier, 87 f.; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A; Revet, D. 2016, 1771, 1775. 400  Revet, D. 2016, 1771, 1775. 401  Revet, D. 2016, 1771, 1775. 402  Deshayes/Genicon/Laithier, 88; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.A. 403  CA Paris, 1.7.2015, n°13/19251, Doctrine; N. Ferrier, in La violence économique, 51, 59 f.; vgl. Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 404  So auch ausdrücklich zu Art.  1110 Abs.  2 C.  civ.: Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 405  Siehe etwa Cass. com., 3.3.2015, n°  14-10.907; Cass. com. 27.5.2015, n°  14-11.387; Cass. com., 29.9.2015, n°  13-25.043; siehe zu dieser Rspr. und den Kriterien etwa Buy, D. 2015, 1021, 1023; Chénedé, Rn.  123.364; N. Ferrier, in La violence économique, 51, 59 f.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  459, 470. 406  Deshayes/Genicon/Laithier, 89; siehe dazu zuvor C.IV.1.a)aa)(2)(c)(aa). 407  Revet, D. 2016, 1771, 1775; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 87.

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simmanent ist.408 Gerade hier könne eine Unverhandelbarkeit schon wegen des vertraglichen Kontexts, wie etwa bei einem Vertragsschluss am Telefon, faktisch gegeben sein.409 Ebenfalls unproblematisch sei die Feststellung bei der Verwendung von durch Dritte bzw. Organisationen entworfenen Vertragstypen, denn deren Sinn und Zweck sei es, unverändert verwendet zu werden.410 Der Nachweis der faktischen Unmöglichkeit der Aushandlung könne des Weiteren durch den wirtschaftlichen Kontext des Vertragsschlusses erfolgen, beispielsweise bei einem Franchisenehmer, der dem selben Vertragsregime unterworfen wird, wie sämtliche andere Franchisenehmer.411 Neben einem solchen Vorgehen, welches an der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung angelehnt ist, findet sich vereinzelt auch der Vorschlag eines Rückgriffs auf den Maßstab des deutschen Rechts zur Bestimmung des Merkmals der „individuellen Aushandlung“ gem. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB.412 Insgesamt ist festzuhalten, dass trotz der genannten Indizien und Beispiele der Literatur ein eindeutiger Maßstab zur Bestimmung der Unmöglichkeit der Verhandlung fehlt. Somit verbleiben bei der Bestimmung der „Unverhandelbarkeit“ Unsicherheiten. Eine genaue Konturierung durch die Rechtsprechung bleibt daher abzuwarten. Aufgrund des Fehlens eines eindeutigen Maßstabs wird befürchtet, dass die Rechtsprechung im Einzelfall auf persönliche, subjektive Indizien und Kriterien, wie etwa die intellektuelle, wirtschaftliche oder soziale Ungleichheit der Parteien, zurückgreifen könnte, obwohl diese gerade im Rahmen des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. irrelevant sind.413 (ii) Beweislast Zudem ist nicht eindeutig, von wem eine solche Unmöglichkeit der Verhandlung nachzuweisen ist.414 Grundsätzlich obliegt im französischen Zivilrecht dem Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Chénedé, Rn.  123.364; Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 409  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Witz, RLDA September 2018, 33, 36; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 87. 410  Revet, D. 2016, 1771, 1775. 411  Revet, D. 2016, 1771, 1775; vgl. auch Chantepie/Latina, Rn.  148. 412  Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 67; vgl. ebenfalls auf die deutsche Lösung hinweisend: Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; siehe dazu unten C.IV.2.a)ee). 413  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; Mekki, D. 2018, 900, 909; vgl. aber Deshayes/Genicon/Laithier, 87, nach denen ein solches Machtgefälle der Parteien zwar nicht der einizige Grund der Nicht-Verhandelbarkeit ist, dieser aber immanent zugrundeliegt. 414  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22 f.; Chénedé, Rn.  123.364; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Mazeaud, 408 

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Kläger der Beweis (Art.  1353 C.  civ.).415 Demnach hängt die Beweislastverteilung von der Klageerhebung ab: Klagt der Benachteiligte auf Aufhebung der fraglichen Klausel nach Art.  1171 C.  civ., so obliegt ihm die Beweislast für das Vorliegen eines contrat d’adhésion.416 Klagt aber – wie in der Praxis wohl naheliegender – der Verwender auf Durchführung der fraglichen Klausel, so beruft er sich auf deren Verhandelbarkeit und trägt mithin die Beweislast.417 Es wird kritisiert, dass der Gesetzgeber hier keine eindeutige Beweisverteilungsregelung zulasten des Verwenders geschaffen hat.418 (cc) Un ensemble Nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. bedarf es eines ensemble (Gesamtheit) solcher unverhandelbarer, vorbestimmter Klauseln. Der Begriff un ensemble de clauses ersetzt das als zu unbestimmt kritisierte Merkmal419 conditions générales, welches eine allgemeine, unveränderte Verwendung der Klauseln in einer Vielzahl von Verträgen voraussetzte, sodass die ursprüngliche Definition des contrat d’adhésion zu einer Beschränkung auf Massenverträge führte.420 Durch den Wegfall des Merkmals conditions générales besteht somit kein solcher Zuschnitt mehr.421 Die Aufnahme des Begriffs un ensemble de clauses in die Legal­definition des contrat d’adhésion stellt ein Ergebnis des Dialogs der Parlamentskammern im Ratifizierungsverfahren dar. So fand sich das Merkmal erstD. 2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Mekki, D. 2018, 900, 909; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 415  Chénedé, Rn.  123.364; Fenouillet, RDC 2016, 358, 364; Witz, RLDA September 2018, 33, 36; siehe dazu Bénabent, Droit des obligations, Rn.  126. 416  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  9; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Chénedé, Rn.  123.364; Deshayes/Genicon/Laithier, 349; Fenouillet, RDC 2016, 358, 364; Witz, RLDA September 2018, 33, 36. 417  Mazeaud, D. 2018, 912, 917; Mekki, D. 2018, 900, 909. 418  Mazeaud, D. 2018, 912, 917. 419  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 47, 139; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Tadros, D. 2018, 1162, 1163; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 420  Siehe oben C.IV.1.a)aa)(2)(a)(aa). 421  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  5; Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38; Chénedé, Rn.  123.364; Deshayes/Genicon/Laithier, 84; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Fages, Droit des obligations, Rn.  29; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Mazeaud, D. 2018, 912, 917; ­Mekki, D. 2018, 900, 909; Revet, D. 2018, 124, 126 ff.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  470; Witz, RLDA September 2018, 33, 34; siehe aus den Gesetzgebungsmaterialien Houlié, Rapport Nr.  639 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 2. Lesung, 7.2.2018, 7, 16.

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mals im Entwurf einer Legaldefinition von conditions générales der Nationalversammlung422 und wurde – anders als das Merkmal der vielfachen Verwendung – vom Senat zur Definition des contrat d’adhésion in Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. in zweiter Lesung übernommen.423 Hiermit begegnete der Senat 424 der Kritik der Nationalversammlung425 zum von dieser als zu weit eingestuften Entwurf einer Modifizierung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. aus erster Lesung des Senats,426 nach welcher ein contrat d’adhésion schon wegen einzelner, unverhandelbarer Klauseln vorgelegen hätte.427 Daher verfolgt das Merkmal un ensemble de clauses, auf welches sich die Kammern letztlich einigten, das doppelte Ziel, den unbestimmten, engen Begriff conditions générales aufzugeben und zugleich eine zu weitgehende Ausdehnung der Definition des contrat d’adhésion zu vermeiden.428 Wie das Merkmal conditions générales wird auch der Begriff un ensemble de clauses als vage und unbestimmt kritisiert429 und seine Auslegung wirft gleichfalls Fragen auf.430 Durch den Verzicht auf den Begriff conditions générales wird aber zugleich ein formales, der Praxis bekanntes Kriterium gestrichen431 – unabhängig davon, dass conditions générales der jetzt weiteren Fassung des Art.  1110 Abs.  2 C. civ unterfallen.432 Aus dem Begriff ensemble (Ge422  Art.  3 bis Entwurf RatG Nationalversammlung, 1. Lesung, T.A. Nr.  46 (15. Legisl.), 11.12.2017. 423  Chénedé, Rn.  123.364; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  470; ­siehe oben C.IV.1.a)aa)(2)(a)(cc). 424  Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 12. 425 Siehe Houlié, Rapport Nr.  429 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 1. Lesung, 29.11.2017, 39. 426  Art.  2 Nr.  2 Entwurf RatG Senat 1. Lesung, 17.10.2017. 427  Chénedé, Rn.  123.363; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  469. 428  Houlié, Rapport Nr.  639 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 2. Lesung, 7.2.2018, 7, 16; Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 12 ff.; siehe auch An­ drieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Chénedé, Rn.  123.363; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 51; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  469. 429  Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 51; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; vgl. Deshayes/Genicon/Lai­ thier, JCP G 2018, 885, 891; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8. 430  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22; Chénedé, Rn.  123.364; Mazeaud, D. 2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Tadros, D. 2018, 1162, 1163. 431  Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 54; Tadros, D.  2018, 1162, 1164; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  110. 432  Chénedé, Rn.  123.364; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  470; Witz, RLDA September 2018, 33, 35.

IV. Anwendungsbereich

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samtheit, Ganzheit) sowie dem Plural clauses folgt zunächst, dass es einer Mehrzahl an Klauseln bedarf, sodass feststeht, dass eine einzelne unverhandelbare, vorbestimmte Klausel nicht für eine Qualifizierung eines Vertrags als contrat d’adhésion genügt.433 Jenseits dieses Punkts verbleibt jedoch ein weiter Beurteilungsspielraum für ein ensemble de clauses, wobei sich nach der Literatur auf die folgenden, nicht abschließenden und kombinierbaren Kriterien zu stützen ist.434 Quantitativ soll die Anzahl der nicht aushandelbaren Klauseln im Vergleich zu den verhandelbaren berücksichtigt werden,435 wobei aber die Festlegung einer Mindestanzahl nicht möglich sei.436 Des Weiteren weisen einige Stimmen auf den Wortsinn des Begriffs ensemble als Ausdruck einer gewissen Einheit und Zusammengehörigkeit der Klauseln hin,437 sodass die gewisse Anzahl der unverhandelbaren Vertragsklauseln durch eine strukturelle Verbindung zueinander gekennzeichnet sein müsste.438 Des Weiteren soll ein qualitatives Kriterium dahingehend maßgeblich sein, dass un ensemble de clauses der wesentliche Teil, der Kern des Vertrags sein müsse.439 Mithin ist die Bedeutung der nicht verhandelbaren Klauseln im Vergleich zu den verhandelbaren maßgeblich.440 Bei dieser Beurteilung sollen solche Klauseln, die im Zusammenhang mit den Hauptpflichten des Vertrags ste433  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Chantepie/Latina, Rn.  147-2; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 51; Fages, Droit des obligations, Rn.  29; Malaurie/ Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; vgl. Mazeaud, D.  2018, 912, 917. 434  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207. 435  Chantepie/Latina, Rn.  147-2; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Larroumet/ Bros, Le contrat, Rn.  207; Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7. 436  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; vgl. Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22; ­Tadros, D.  2018, 1162, 1163 f.; siehe auch Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207, die ein solches Vorgehen als „absurd“ bezeichnen. 437  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; siehe zur Wortbedeutung TLFi, ensemble: „unité, cohésion“; a. A.: Witz, RLDA September 2018, 33, 35. 438  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; ähnlich, einen „bloc“ unverhandelbarer Klauseln fordernd: Chénedé, Rn.  123.364; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  470; a. A.: Witz, RLDA September 2018, 33, 35. 439  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22; Chantepie/ Latina, Rn.  147-2; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 52; Larroumet/ Bros, Le contrat, Rn.  207; Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7; Witz, RLDA September 2018, 33, 35; allein auf das qualitative Kriterium abstellend, das quantitative ablehnend: Deshayes/Genicon/Laithier, 85. 440  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Witz, RLDA September 2018, 33, 35; ähnlich, qualitativ auf die Bedeutung der unverhandelbaren Klauseln im Hinblick auf das vertragliche Gleichgewicht abstellend: Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69.

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hen, schwerer wiegen als solche, die allein Nebenpflichten betreffen.441 Die vertraglichen Hauptpflichten selbst sind vor dem Hintergrund des Art.  1171 Abs.  2 C.  civ.442 jedoch von dieser Beurteilung auszunehmen.443 Das Merkmal ensemble de clauses erfasst damit letztlich den eigentlichen „Korpus des Vertrags, das rechtliche Gerüst des Vorgangs, welches in seinen Grundzügen einseitig von einer Partei vorgegeben wurde“.444 Demnach soll eine Gesamtheit nicht verhandelbarer Klauseln nicht ausreichen, sondern die Gesamtheit des Vertrags muss nicht verhandelbar gewesen sein, ohne dass jede einzelne Bestimmung diese Voraussetzung erfüllen muss.445 Hierin spiegelt sich die durch Art.  1110 C.  civ. kodifizierte Differenzierung: Entweder der Vertrag war im Wesentlichen verhandelbar (contrat de gré à gré) oder nicht (contrat d’adhésion).446 Durch ein solches Verständnis des ensemble de clauses stellt sich auch das im Rahmen der Ordonnanz Nr.  2016-131 denkbare Problem nicht mehr, dass beide Parteien unverhandelbare Klauseln verwenden.447 Denn das ensemble kann nach diesem qualitativen Verständnis schon rein logisch nur von einer der Parteien als nicht verhandelbar vorgegeben werden.448 (d) Zwischenergebnis Die Bestimmung des Merkmals un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance als Voraussetzung der Legaldefinition des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. des contrat d’adhésion, der den Anwendungsbereich der Klauselkontrolle nach Art.  1171 C.  civ. eröffnet, stellt den Rechtsanwender vor Schwierigkeiten. Vor allem die Bestimmung des Merkmals der Unmöglichkeit der Verhandlung erscheint offen. Eine abschließende und eindeutige Darstellung der Kriterien ist – zumindest zum jetzigen Zeitpunkt – nicht möglich. Im Hinblick auf die Praxis ist aber noch einmal auf die Verwandtheit des Merkmals mit dem der conditions générales hinzuweisen,449 die insbesondere auch der Gesetzgebungsprozess gezeigt hat. Es erscheint kaum vorstellbar, den nicht aushandelWitz, RLDA September 2018, 33, 35. Siehe dazu unten C.VII.1.a)aa)(2). 443  Witz, RLDA September 2018, 33, 35, der daher eine Übertragung der Beschränkung des Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. auf die Qualifizierung eines contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. fordert. 444  Deshayes/Genicon/Laithier, 86: „le corpus contractuel, le soutènement juridique de l’opération, qui se trouve dicté dans ses grandes lignes par une partie à l’autre“. 445  Deshayes/Genicon/Laithier, 86. 446  Deshayes/Genicon/Laithier, 79; Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ders., RDC 2018, HorsSérie, 65, 69; vgl. Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6. 447  Deshayes/Genicon/Laithier, 85. 448 Vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 85 f. 449 Siehe Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791. 441 

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baren, vorbestimmten Charakter eines ensemble de clauses nachzuweisen, wenn diese Klauseln nicht als conditions générales eines Vertrags zusammengefasst sind.450 Unabhängig hiervon ist die durch das RatG modifizierte Definition des con­ trat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. damit weit und erfasst, gerade auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr,451 eine Vielzahl von Verträgen.452 Eine Differenzierung nach verschiedenen Vertragsarten – wie teils gefordert 453 – erübrigt sich damit.454 Die Definition ist auch weiter als diejenige des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. der Ordonnanz Nr.  2016-131, die auf standardisierte Massenverträge beschränkt war.455 Gleichzeitig ist die Norm durch das Merkmal un ensemble de clauses restriktiver als der Vorschlag des Senats aus erster Lesung des Ratifizierungsverfahrens.456 Somit stellt die ratifizierte Fassung des Art.  1110 Ab. 2 C.  civ. im Hinblick auf die eingangs beschriebene Aufgabe einer weder zu weiten noch zu engen Definition des contrat d’adhésion einen „Mittelweg“ dar.457 Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. in seiner Fassung des RatG 2018 gilt nach Art.  16 Abs.  1 S.  1, 2 C.  civ. erst für nach dem 1. Oktober 2018 geschlossene Verträge. Um eine unterschiedliche Behandlung von Vertragspartnern der vor und nach diesem Datum geschlossenen Verträge zu verhindern, wird teilweise gefordert, dass die Gerichte den für ab dem 1. Oktober 2016 geltenden Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) im Lichte des ratifizierten Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2018) auslegen sollen.458 (3) Zusammenfassung Für den sachlichen Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle des Art.  1171 C.  civ. ist festzuhalten, dass diese mit dem contrat d’adhésion i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. am Vorliegen einer Vertragsart und nicht einer einzelnen Klausel

Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; vgl. Witz, RLDA September 2018, 33, 35. Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 52. 452  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  6; Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 52; Mekki, D.  2018, 900, 909 f.; Witz, RLDA September 2018, 33, 35; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891. 453  Siehe etwa Tadros, D.  2018, 1162, 1164. 454  Mekki, D.  2018, 900, 910; Witz, RLDA September 2018, 33, 35; vgl. Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 310. 455  Siehe oben C.IV.1.a)aa)(2)(a)(aa). 456  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 310. 457  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  972; Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 310; Chénedé, Rn.  123.361. 458  Chénedé, Rn.  123.364. 450  451 

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anknüpft.459 Trotz der zur Behebung der Schwächen der Definition des contrat d’adhésion nach der Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 durch das RatG 2018 durchgeführten Modifizierungen des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. bleibt der Begriff contrat d’adhésion abstrakt und unbestimmt 460 und führt weiterhin zu Auslegungsschwierigkeiten, deren Beantwortung durch die französische Rechtsprechung abzuwarten bleibt. bb) Persönlich Persönlich ist der Anwendungsbereich des Art.  1171 C.  civ. weit und erfasst sämtliche Kontrahenten. Allerdings ist im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereichs das Verhältnis zu den betrachteten spezialgesetzlichen Regelungen der Art. L. 212-1 C. consom. und Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. fraglich,461 die sich ebenfalls gegen vertragliche Ungleichgewichte richten462 und zu einer Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. führen könnten.463 Allerdings droht dies für Art. L. 212-1 C. consom. in den hier behandelten B2B-Verträgen mangels Anwendbarkeit der Norm464 von vorneherein nicht.465 Daher sind nach der Darstellung des für die Beurteilung des Verhältnisses des Art.  1171 C.  civ. zu spezialgesetzlichen Regelungen ent459  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  2; Chagny, RTD com. 2016, 451, 456; Larroumet/ Bros, Le contrat, Rn.  207. 460  Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38; siehe auch Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427, die in dieser Legaldefinition weiterhin eine schwerwiegende, die Attraktivität des französischen Rechts gefährdende Quelle der Unsicherheit sehen. 461  Siehe zu diesen oben C.II.1.a)aa)(1) bzw. C.II.1.a)aa)(2). 462  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  8; Lagarde, D.  2016, 2174, 2175. 463  Siehe dazu Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  8; Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 66 f.; Beale/Fauvarque-Cosson/Rutgers/Vogenauer, Contract Law, Rn.  21.22; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662 ff.; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23 f.; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.1; Chantepie/Latina, Rn.  444; Chénedé, Rn.  123.382 ff.; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 144 f.; Deshayes/Genicon/Laithier, 342 ff.; dies., JCP G 2018, 885, 891; Fages, Droit des obligations, Rn.  195; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368 ff.; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 30 f.; Gratton, D.  2016, 22 f.; Hontebeyrie, D.  2016, 2180 ff.; Lagarde, D.  2016, 2174, 2175 ff.; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. II; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 1440, 1444 f.; Mekki/ Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22 f.; Revet, D.  2015, 1217, 1222; Witz, RLDA September 2018, 33, 37 f. 464  Siehe oben C.II.1.a)aa)(1)(a)(aa). 465  Eine vertiefte Auseinandersetzung hiermit unterbleibt daher. I.E. für eine kumulative Anwendbarkeit von Art.  1171 C.  civ. und Art. L. 212-1 C. consom.: Fenouillet, RDC 2016, 358, 369 f.; Gratton, D.  2016, 22, 23; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki/Darrois/ Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22; a. A.: Chénedé, Rn.  123.382; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  477.

IV. Anwendungsbereich

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scheidenden Maßstabs ((1)) die sich gegenüberstehenden Ansichten zur Beantwortung dieser Frage, die sich sowohl auf Art. L. 212-1 C. Consom. als auch auf Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. beziehen, vorliegend allein im Hinblick auf Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. zu untersuchen ((2), (3)). (1) Der Maßstab zur Beurteilung des Verhältnisses Während sich im Vorprojekt 2015 keine Regelung zum Verhältnis der allgemeinen Regelungen des C.  civ. zu speziellen Vorschriften fand,466 führte die Ordonnanz Nr.  2016-131 den aktuell geltenden Art.  1105 C.  civ. ein, der in Abs.  1 und Abs.  2 dem früheren Art.  1107 C.  civ. a. F. entspricht, und in Abs.  3 eine neue Regelung der hier untersuchten Frage enthält: „Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux. Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières.“

Nach Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. sind mithin die allgemeinen Vorschriften, worunter gem. Art.  1105 Abs.  1 C.  civ. auch Art.  1171 C.  civ. als Vorschrift des ersten Untertitels des dritten Buchs des C.  civ. fällt, vorbehaltlich der besonderen Vorschriften anwendbar, welche nach Art.  1105 Abs.  2 C.  civ. diejenigen „bestimmter Verträge“ sind. Betrachtet man allein diesen Wortlaut, so ist unklar, ob sich Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. auf das Verhältnis des allgemeinen Vertragsrechts zum Recht besonderer Verträge (droit des contrats spéciaux), wie etwa eines Kaufoder Mietvertrags, oder zum speziellen Vertragsrecht (droit spéciaux des con­ trats), wie etwa dem Verbraucher- oder Wettbewerbsrecht, bezieht.467 Mithin erschiene es fraglich, ob Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. und Art. L. 212-1 C. consom. als Normen des speziellen Vertragsrechts, die unabhängig von einer speziellen Vertragsart sind, von der Regelung des Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. erfasst sind.468 Trotz dieser sprachlichen Ungenauigkeiten folgt aber aus den Ausfüh-

466  Für

Stimmen, die schon zu diesem Zeitpunkt das Problem thematisierten und eine entsprechende Regelung forderten, siehe etwa Balat, D.  2015, 699 ff. 467  Chagny, RTD com. 2016, 451, 453; Chénedé, 1. Aufl., Rn.  23.373; Hontebeyrie, D.  2016, 2180; Mekki, D.  2018, 900, 904. 468  Hontebeyrie, D.  2016, 2180; vgl. Chagny, RTD com. 2016, 451, 453; Chénedé, 1. Aufl., Rn.  23.373; Mekki, D.  2018, 900, 904.

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rungen des Rapport von 2016,469 dass Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. auch der Regelung dieses Verhältnisses dienen soll.470 Es ist anerkannt, dass Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. Ausdruck des Grundsatzes des französischen Rechts specialia generalibus derogant ist,471 der besagt, dass das Besondere das Allgemeine abbedingt.472 Das Eingreifen dieses Grundsatzes ist an das Vorliegen der folgenden drei Voraussetzungen geknüpft: Erstens müssen zwei Vorschriften denselben Gegenstand (le même objet) haben, zweitens muss eine der Vorschriften einen engeren Anwendungsbereich haben als die andere und drittens muss die Umsetzung beider Vorschriften zu antinomischen, mithin widersprüchlichen Lösungen führen.473 Damit ist die kumulative Anwendbarkeit der spezialgesetzlichen Normen und der allgemeinen Regelungen des C.  civ. die Regel, von welcher nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Prinzips specialia generalibus derogant abgewichen wird.474

469  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 5: „[...] les règles générales posées par l’ordonnance seront notamment écartées lorsqu’il sera impossible de les appliquer simultanément avec certaines règles prévues par le code civil pour régir les contrats spéciaux, ou celles résultant d’autres codes tels que le code de commerce ou le code de la consommation.“ („[...] die allgemeinen, von der Ordonnanz aufgestellten Regeln treten zurück, wenn ihre gleichzeitige Anwendung mit bestimmten Regeln des Code civil für spezielle Verträge oder mit denen anderer Gesetzbücher wie dem Code de commerce oder dem Code de la consommation unmöglich ist.“). 470  Hontebeyrie, D.  2016, 2180; Mekki, D.  2018, 900, 904. 471  Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 663; Chagny, RTD com. 2016, 451, 453; Chantepie/ Latina, Rn.  116; Chénedé, Rn.  123.382 f.; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des con­ trats, 144; Deshayes/Genicon/Laithier, 300; Fenouillet, RDC 2016, 358, 369; Lagarde, D.  2016, 2174, 2175; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. II; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  123; Witz, RLDA September 2018, 33, 38; vgl. Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 5. 472  Siehe zum Grundsatz specialia generalibus derogant etwa Cass. civ., 9.3.2016, n°  1518.899, D.  2016, 596; Ghestin/Barbier/Bergé, Introduction générale, Bd.  1, Rn.  649 f.; Goldie-Genicon, Rn.  347 ff.; Roland/Boyer, Adages du droit français, Rn.  400. 473  Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Fenouillet, RDC 2016, 358, 369; Mekki, D.  2018, 900, 904; ders., Gaz. Pal. 2016, 1440, 1444; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22; Lagarde, D.  2016, 2174, 2176; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  123; Witz, RLDA September 2018, 33, 38; vgl. Barbier, RTD civ. 2016, 247, 251; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 144; Deshayes/Genicon/Laithier, 343; Ghestin/Barbier/Bergé, Introduction générale, Bd.  1, Rn.  649 f.; Gratton, D.  2016, 22, 23; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181; siehe dazu grundlegend Goldie-Genicon, Rn.  383 ff. 474  Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  123.

IV. Anwendungsbereich

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(2) Keine kumulative Anwendung Unter Berufung auf den Grundsatz specialia generalibus derogant und auf Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. schließen einige Autoren eine kumulative Anwendung von Art.  1171 C.  civ. und Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. bzw. – dem in den untersuchten B2B-Beziehungen nicht anwendbaren – Art. L. 212-1 ff. C. consom. aus.475 Dies würde eine starke Einschränkung des Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. bedeuten. Denn Art.  1171 C.  civ. wäre dann nur auf Vertragsverhältnisse von Freiberuflern (diese sind vom persönlichen Anwendungsbereich des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. ausgenommen), von Handelsvertretern und ihren Kunden (aus dem gleichen Grund wie zuvor), von Gesellschaften bürgerlichen Rechts476 oder von Vereinen, wenn diese beiden Letzteren nicht unter Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. oder den Begriff des non-professionnel nach Art. L. 212-2 C. consom. fallen, sowie zwischen zwei Privatpersonen anwendbar.477 Diese Ansicht kann sich nunmehr auf den im Folgenden darzustellenden Willen des Gesetzgebers des RatG ((a)) stützen.478 Allerdings ist dieser nicht bindend und führt mithin nicht zu einer abschließenden Beantwortung der Konkurrenz-Frage ((b)). Darüber hinaus ist er inhaltlich abzulehnen ((c)). (a) Der Wille des Gesetzgebers des Ratifizierungsgesetzes Die Beantwortung der Frage des Konkurrenzverhältnisses zwischen Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts und spezialgesetzlichen Vorschriften, insbesondere des Art.  1171 C.  civ. zu Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. (und zu 475  Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 663; Chénedé, Rn.  123.382 f.; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 28; Fages, Droit des obligations, Rn.  195; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 30 f.; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. II; vgl. Dissaux/Jamin, 71; Terré/Simler/Le­ quette/Chénedé, Les obligations, Rn.  477 f.; so i.E. auch: Stoffel-Munck, RDC 2018, HorsSérie, 52, 54. 476  Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Lagarde, D.  2016, 2174, 2175 f. beschränken dies noch einmal auf sociétés civiles immobilières (bügerlich-rechtliche Immobiliarinvestitionsgesellschaften). 477  Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 24; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.1; Chénedé, Rn.  123.383; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Deshayes/Genicon/Laithier, 344; Fenouillet, RDC 2016, 358, 370; Lagarde, D.  2016, 2174, 2175 f.; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. II; Mekki, D.  2018, 900, 904; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  478. 478 So etwa Chénedé, Rn.  123.382 f.; Fages, Droit des obligations, Rn.  195; siehe auch Deshayes/Genicon/Laithier, 344, die den Vorrang des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. aufgrund der Materialien des Gesetzgebungsverfahrens bejahen, obwohl Deshayes/Genicon/ Laithier, 1. Aufl., 303 f. nach der Ordonnanz Nr.  2016-131 die entgegenstehende Meinung vertraten (allerdings sprechen sie sich jetzt für eine restriktive Auslegung des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. aus).

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Art. L. 212-1 ff. C. consom.), ist im Ratifizierungsverfahren für die beiden Parlamentskammern sowie für die Regierung eindeutig: Nach diesen ist Art.  1171 C.  civ. nicht anwendbar, wenn der Anwendungsbereich einer dieser spezialgesetzlichen Regelungen eröffnet ist.479 In den verschiedenen Stadien des Ratifizierungsverfahrens wollte der Gesetzgeber des RatG die in der Praxis und Wissenschaft umstrittene Frage abschließend beantworten.480 Zunächst481 widmet sich eine der „der Klarstellung der Intention des Gesetzgebers“ dienenden allgemeinen Auslegungsregelungen (règles générales d’interprétation) der Commission des lois des Senats im Rahmen der ersten Lesung dieser Frage.482 Vor dem Hintergrund des auf dem Grundsatz specialia generalibus derogant basierenden Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. könne nach Einschätzung der Commission das Schweigen des speziellen Rechts, aber auch seine reine Vereinbarkeit mit dem droit commun nicht zu einer automatischen Anwendbarkeit des Letzteren führen.483 Gleichzeitig bleibe es Aufgabe des Richters, im Einzelfall festzustellen, wann eine kumulative Anwendbarkeit unmöglich sei.484 Als Ausformung dieser allgemeinen Auslegungsregelung und als Antwort auf „Unsicherheiten“ der Praxis führt der Berichterstatter des Senats Pillet im Hinblick auf Art.  1171 C.  civ. aus: „Um die Intention des Gesetzgebers anlässlich der Ratifizierung der Ordonnanz zu verdeutlichen und um die Kohärenz des Rechts zu gewährleisten, weist Ihre Commission darauf hin, dass Art.  1171 C.  civ. nicht innerhalb des Anwendungsbereichs des Art. L. 442-6 C.  com. und des Art. L. 212-1 C. consom. anwendbar ist [...].“485

Diese Auslegung ergebe sich daraus, dass Art.  1171 C.  civ. und Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com., der nach der Rechtsprechung zu einer nullité führen könne, dieselben Rechtsfolgen hätten.486 Bei diesen Auslegungsregelungen des Se479  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Chénedé, Rn.  123.382; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  477. 480  Chénedé, Rn.  123.383; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  478. 481  Siehe für eine solche Darstellung der Entwicklung des Ratifizierungsverfahrens bzgl. dieser Frage auch Chénedé, Rn.  123.382; Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 54 f.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  477. 482  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 19 ff.; siehe zum Ablauf des Ratifizierungsverfahrens oben B.II.4. 483  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 22. 484  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 22. 485  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 60 f.: „De façon à expliciter l’intention du législateur lors de la ratification de l’ordonnance et à assurer la cohérence du droit, votre commission indique que l’article 1171 du code civil ne peut s’appliquer dans les champs déjà couverts par l’article L. 442-6 du code de commerce et par l’article L. 212-1 du code de la consommation [...].“ 486  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 61.

IV. Anwendungsbereich

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nats handelt es sich nach dem Berichterstatter Pillet um ausdrückliche Präzisierungen der nicht im Rahmen der Ratifizierung modifizierten Normen wie Art.  1105 C.  civ.; diese Vorarbeiten (travaux préparatoires) des Ratifizierungsverfahrens würden zudem den Richter binden.487 Des Weiteren wurden in den ersten Lesungen vor beiden Kammern jeweils entsprechende Änderungsanträge (amendements) – vor dem Senat von einigen Senatoren488 und vor der Nationalversammlung von ihrem Berichterstatter Houlié489 – eingereicht, später jedoch wieder zurückgezogen.490 Im Rahmen der Diskussion des Änderungsantrags des Berichterstatters Houlié in der öffentlichen Sitzung der ersten Lesung der Nationalversammlung stellte die Justizministerin Belloubet klar, dass die Regierung durch die Einführung des Art.  1171 C.  civ. nicht die bestehenden spezialgesetzlichen Regeln in Frage stellen wolle und dass durch die Regelung des Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. allein die von den spezialgesetzlichen Normen nicht erfassten Fälle dem Art.  1171 C.  civ. unterfallen sollten.491 Daraufhin zog der Berichterstatter Houlié seine Anträge wieder zurück und betonte zugleich, dass durch das Protokoll dieser öffentlichen Diskussion keine Auslegungsfragen verbleiben sollten.492 Der Berichterstatter des Senats Pillet wiederum stellte daraufhin im Rapport der Commission des Lois im Rahmen der zweiten Lesung des Senats die Anerkennung der obigen Auslegungsregelungen durch die Regierung und die damit einhergehende perfekte Kohärenz der travaux préparatoires fest, die „den Richter ohne Mehrdeutigkeiten aufklären“ würden.493 Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 91: „D’abord, préciser expressément l’interprétation qui doit être donnée à des dispositions que nous ne modifions pas, en rappelant l’importance des travaux préparatoires à la rédaction du texte de loi: ils lient le magistrat!“ („Zunächst ein ausdrückliches Präzisieren der für die von uns nicht modifizierten Bestimmungen vorzunehmenden Auslegung und dabei an die Bedeutung der Ausarbeitung des Gesetzestexts zu erinnern: diese binden den Richter!“). 488  Senat, 1. Lesung, 17.10.2017, Amendement Nr.  29, vorgelegt v. de Belenet und Richard. 489  Nationalversammlung, 1. Lesung, T. Nr.  429 (15. Legisl.), Amendement Nr.  16, vorgelegt v. Houlié, 7.12.2017; Nationalversammlung, 1. Lesung, T. Nr.  429 (15. Legisl.), Amendement Nr.  17, vorgelegt v. Houlié, 7.12.2017. 490  Senat, Session ordinaire de 2017–2018, Séance du mardi 17 octobre 2017, compte rendu intégral, JORF 2017, Nr.  42 Sénat (C.R.), 3826; Nationalversammlung, 15. Legisl., Session ordinaire de 2017–2018, 92e séance, Séance du lundi 11 décembre 2017, Compte rendu intégral, JORF 2017, Nr.  85 A.N. (C.R.), 12.12.2017, 6358. 491  Nationalversammlung, 15. Legisl., Session ordinaire de 2017–2018, 92e séance, Séance du lundi 11 décembre 2017, Compte rendu intégral, JORF 2017, Nr.  85 A.N. (C.R.), 6358. 492  Nationalversammlung, 15. Legisl., Session ordinaire de 2017–2018, 92e séance, Séance du lundi 11 décembre 2017, Compte rendu intégral, JORF 2017, Nr.  85 A.N. (C.R.), 6358. 493  Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 9, 23: „[...] à éclairer sans ambiguïté le juge [...]“. 487 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Diese Punkte zeigen, dass der Gesetzgeber des RatG eine kumulative Anwendung unter Rückgriff auf Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. abgelehnt hat und daher vom Rechtsanwender eine dementsprechende Gesetzesauslegung erwartete. (b) Keine Bindungswirkung Zunächst ist festzuhalten, dass diese sog. travaux préparatoires des Gesetzgebers des RatG für den Richter und dessen Gesetzesauslegung nicht bindend sind.494 Die eine vermeintliche Bindungswirkung ausdrücklich vorsehenden „allgemeinen Auslegungsregelungen“ des Senats sowie die dies durch entsprechend imperative Formulierungen nahelegenden Ausführungen der verschiedenen Akteure des Ratifizierungsverfahrens werden als exzessive Einschätzung der eigenen Aufgabenbereiche kritisiert.495 Schon für tatsächliche Vorarbeiten im Rahmen eines Gesetzgebungsverfahrens (travaux préparatoires) ist anerkannt, dass diese den Richter nicht binden, sondern vielmehr eines von mehreren Auslegungswerkzeugen zur Anwendung der fraglichen Norm im konkreten Einzelfall darstellen.496 Vorliegend handelt es sich bei den fraglichen Materialien des Ratifizierungsverfahrens im Hinblick auf den durch das RatG nicht modifizierten Art.  1105 C.  civ. jedoch schon nicht um solche travaux préparatoires, denn die aufgezeigten Akteure des Ratifizierungsverfahrens sind nicht die Urheber der von der 2016 amtierenden Regierung verfassten Ordonnanz Nr.  2016-131 und deren Art.  1105 C.  civ.497 Mithin sind diese nachträglichen Arbeiten nicht Ausdruck der ratio legis des Gesetzestexts, sondern eine von mehreren nachträglichen Auslegungen des bestehenden Gesetzestexts.498 Daher sind die untersuchten Arbeiten im Ratifizierungsverfahren nach einigen auch nicht travaux préparatoires (Vorarbeiten), sondern vielmehr „travaux postparatoires“ (Neologismus für „Nacharbeiten“).499 Die eigentliche Intention des Gesetzgebers der Reform des allgemeinen Vertragsrechts sei vielmehr im Rapport von 2016 zur Ordonnanz Nr.  2016-131 zu suchen. Zudem kann 494  Andreu, AJ Contrat 2018, 252, Rn.  2; ders., AJ Contrat 2018, 262, Rn.  8; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Mekki, D.  2018, 900, 901, 904. Auch Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 55 gesteht dies zu, fordert aber dennoch ein „Respektieren“ der travaux préparatoires. 495  Andreu, AJ Contrat 2018, 252, Rn.  2; vgl. Mekki, Gaz. Pal. 2017, 2564, 2567. 496  Andreu, AJ Contrat 2018, 252, Rn.  2; vgl. dazu und zur Bedeutung von travaux préparatoires Terré, Introduction générale au droit, Rn.  556 ff. 497  Andreu, AJ Contrat 2018, 252, Rn.  2; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 14; vgl. Mekki, D.  2018, 900, 901. 498  Andreu, AJ Contrat 2018, 252, Rn.  2; Mekki, D.  2018, 900, 901; vgl. Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 14. 499  Andreu, AJ Contrat 2018, 252, Rn.  2; Mekki, D.  2018, 900, 901.

IV. Anwendungsbereich

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eine Auslegung dem Richter nicht von der Legislative vorgegeben werden, denn dieser ist – wie eingangs dieser Arbeit historisch hergeleitet – kein „Automat“.500 (c) Ablehnung der Auslegung des Parlaments Bevor in einem nächsten Punkt mit einer dieser Auslegung des Parlaments entgegenstehenden Ansicht die einzelnen Voraussetzungen des dem Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. zugrundeliegenden Grundsatzes specialia generalibus derogant zu prüfen sind, ist zunächst die im Ratifizierungsverfahren vorgenommene Auslegung auch inhaltlich abzulehnen. Zum einen ist der sowohl vom Senat als auch von der Justizministerin vor der Nationalversammlung gezogene Schluss, aus Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. folge die Unmöglichkeit einer kumulativen Anwendung des Art.  1171 C.  civ. und der spezialgesetzlichen Regelungen, nicht überzeugend.501 Denn Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. führt nur beim Vorliegen der aufgezeigten und – hier im Anschluss502 – zu prüfenden Voraussetzungen des Grundsatzes specialia generalibus derogant zu einem Ausschluss der kumulativen Anwendbarkeit, was insbesondere eine Unvereinbarkeit der jeweiligen Norm des droit commun mit der jeweiligen spezialgesetzlichen Regelung voraussetzt.503 Der Senat begründet eine solche, aus seiner Sicht vorliegende Unvereinbarkeit von Art. L. 442-6 C.  com. und Art.  1171 C.  civ. allein mit der vermeintlich gleichen Rechtsfolge derselben.504 Hiergegen spricht aber, dass die Rechtsfolge nullité – wie oben festgestellt – für Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. weder vom Gesetz vorgesehen noch durch eine einheitliche Rechtsprechung anerkannt ist,505 dass die Rechtsfolgen der nullité und die der clause réputée non écrite – die nach Art.  1171 C.  civ. eintritt – gerade nicht identisch sind506 und dass eine angebliche Identität der Rechtsfolgen der untersuchten Regelungen eher für eine Vereinbarkeit im Sinne des Grundsatzes specialia generalibus derogant sprechen würde – wie im weiteren Verlauf noch darzustellen ist.507

Mekki, D.  2018, 900, 901; vgl. oben B.I.3.d). Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Mekki, Gaz. Pal. 2017, 2564, 2567; Witz, RLDA September 2018, 33, 38; vgl. Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 7. 502  Wie es auch im Ratifizierungsverfahren von den verschiedenen Akteuren grundsätzlich immer wieder festgehalten wurde, vgl. dazu Mekki, D.  2018, 900, 904. 503  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14. 504  Witz, RLDA September 2018, 33, 38. 505  Siehe oben C.II.1.a)aa)(2)(c). 506  Siehe unten C.VIII.1.a)aa)(3). 507  Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 55; vgl. Mekki, Gaz. Pal. 2017, 2564, 2567; siehe unten C.IV.1.a)bb)(3)(c). 500  501 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Zum anderen sind die Ausführungen des Berichterstatters Pillet im Rahmen der règle générale d’interprétation des Senats508 zum Verhältnis des droit commun und der Spezialgesetze in sich widersprüchlich.509 Während der Berichterstatter die Regelung des Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. auf dem Grundsatz specialia generalibus derogant aufbauen sieht und auch an weiteren Stellen auf die „Unmöglichkeit einer kumulativen Anwendung“ abstellt, legt er auf der anderen Seite als allgemeine Auslegungsregel fest, dass die Vereinbarkeit des speziellen Rechts nicht automatisch zu einer Anwendbarkeit des droit commun führen würde.510 Nach diesen Ausführungen des Berichterstatters würde in Missachtung des zuvor von ihm selbst bestätigten Grundsatzes specialia generalibus derogant, der gerade zentral auf eine Vereinbarkeit abstellt, eine Anwendung des droit commun immer schon dann ausscheiden, wenn eine spezielle Regelung existiert – unabhängig von einer Vereinbarkeit.511 (d) Zwischenergebnis Auch wenn dies dem Willen des Gesetzgebers des RatG sowie der Regierung entspricht, kann eine kumulative Anwendbarkeit von Art.  1171 C.  civ. und Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. nicht pauschal verneint werden. (3) Kumulative Anwendung Vielmehr ist mit einer anderen Ansicht aufgrund einer Prüfung der Voraussetzungen des Grundsatzes specialia generalibus derogant im Einzelnen eine kumulative Anwendbarkeit des Art.  1171 C.  civ. und des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com.512 zu bejahen.513 Wie zu zeigen sein wird, haben die beiden Normen schon nicht denselben Regelungsgegenstand ((a)), steht nicht fest, dass Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. im Vergleich zu Art.  1171 C.  civ. „spezieller“ ist Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 22; siehe soeben C.IV.1.a)bb)(2)(a). 509 Siehe Mekki, D.  2018, 900, 904, der die Ausführungen „obskur“ nennt. 510  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 22. 511  Mekki, D.  2018, 900, 904. 512  Wie zuvor dargestellt (siehe C.IV.1.a)bb)), unterbleibt eine Beurteilung des Verhältnisses zwischen Art.  1171 C.  civ. und Art. L. 212-1 C. consom. mangels Anwendbarkeit der verbraucherrechtlichen Norm in den mit dieser Arbeit untersuchten B2B-Verträgen. 513  Beale/Fauvarque-Cosson/Rutgers/Vogenauer, Contract Law, Rn.  21.22; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23 f.; Chagny, RTD com. 2016, 451, 453 ff.; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368 ff.; Hontebeyrie, D.  2016, 2180 ff.; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; Lagarde, D.  2016, 2174, 2175 ff.; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 1440, 1444 f.; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22 f. 508 

IV. Anwendungsbereich

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((b)), und führt eine kumulative Anwendung beider Vorschriften nicht zu widersprüchlichen Lösungen ((c)).514 (a) Gleicher Regelungsgegenstand Für ein Eingreifen der Regel specialia generalibus derogant müssten Art.  1171 C.  civ. und Art. L. 442-6 C.  com. zunächst denselben Regelungsgegenstand (le même objet) haben.515 Beide müssten die Regelung desselben abstrakten rechtlichen Problems durch ihre jeweilige Zielsetzung anstreben.516Le même objet ist aber nicht mit der jeweiligen Rechtsfolge zu verwechseln.517 Zwar richten sich sowohl Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. als auch Art.  1171 C.  civ. gegen erhebliche, vertragliche Ungleichgewichte, jedoch ergeben sich im Hinblick auf den Regelungsgegenstand Unterschiede.518 Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. wurde zur Bekämpfung restriktiver Wettbewerbspraktiken im Handel und als Kompensation für die Liberalisierung der Tarifverhandlungen in diesem Sektor eingeführt, weswegen Art. L. 442-6 C.  com. auch keinen Ausschluss wie Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. kennt.519 Indem Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. sich gegen solche Praktiken wendet, richtet sich die Norm subjektiv gegen das Verhalten einer Person, welches zur Haftung führt.520 Er sanktioniert daher nicht die jeweilige Klausel, sondern, wie sich aus dessen Wortlaut (le fait) ergibt, die Tatsache, dass die Klausel einem Geschäftspartner auferlegt werden sollte.521 Dass dieses Verhalten und nicht die Klausel als solche ausschlaggebend ist, wird noch dadurch unterstrichen, dass schon der Versuch der Auferlegung (tenter de soumettre) ausreichend ist.522 Die Klagebefugnis des Wirtschaftsministers nach Art. L. 442-6 Abs.  3 C.  com. mit weitreichenden Rechtsfolgen zeigt, dass die Norm zudem Ausgangspunkt einer Marktpolitik sein

514  Siehe zur gegebenen praktischen Relevanz der Frage etwa Beale/Fauvarque-Cosson/ Rutgers/Vogenauer, Contract Law, Rn.  21.22, Fn.  88; Chénedé, Rn.  123.383. 515  Deshayes/Genicon/Laithier, 343; Fenouillet, RDC 2016, 358, 369; Gannagé, La hiérarchie des normes, Rn.  124; Goldie-Genicon, Rn.  386; Lagarde, D.  2016, 2174, 2176; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22. 516  Deshayes/Genicon/Laithier, 343; Goldie-Genicon, Rn.  386. 517  Goldie-Genicon, Rn.  386. 518 Vgl. Lagarde, D.  2016, 2174, 2177. 519  Behar-Touchais, JCP G 2015, 1003, 1005; Deshayes/Genicon/Laithier, 346; Dissaux/ Jamin, 10 articles à connaître, 31; Lagarde, D.  2016, 2174, 2177; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki, D.  2018, 900, 904; vgl. Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Sauphanor-Brouillaud, LPA Nr.  176–177 2015, 70, 71. 520  Deshayes/Genicon/Laithier, 343; Lagarde, D.  2016, 2174, 2177. 521  Deshayes/Genicon/Laithier, 343; Lagarde, D.  2016, 2174, 2177. 522  Deshayes/Genicon/Laithier, 343, Fn.  59; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

kann.523 Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  civ. wird daher vom Wesen des Wettbewerbsrechts geprägt und dient dem Allgemeinwohl.524 Art.  1171 C.  civ. stellt im Gegensatz hierzu kein Instrument gegen restriktive oder unlautere Wettbe­ werbs­praktiken dar,525 sondern hat allein die objektive Wiederherstellung des vertraglichen Gleichgewichts zum Ziel und dient damit der Vertragsgerechtigkeit.526 Aus diesen Gründen liegt kein gleicher Regelungsgegenstand vor,527 und eine Unvereinbarkeit der Normen nach dem Grundsatz specialia generalibus derogant scheitert schon hieran.528 (b) Spezieller Anwendungsbereich Darüber hinaus ist nicht eindeutig, dass Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. im Vergleich zu Art.  1171 C.  civ. die speziellere Regelung ist.529 Vielmehr könnten beide als allgemein anzusehen sein.530 Denn Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. wird als allgemeine Norm des Wettbewerbsrechts verstanden, ist anders als Art.  1171 C.  civ. nicht auf contrats d’adhésion beschränkt und kennt keinen Ausschluss wie Art.  1171 Abs.  2 C.  civ.531 (c) Widerspruch Abschließend könnte auch die letzte Voraussetzung des Prinzips specialia generalibus derogant, nämlich das Vorliegen antinomischer Lösungen einer kumulativen Anwendung beider Normen, nicht gegeben sein.532 Hierfür gilt es zu untersuchen, ob die von beiden Vorschriften aufgestellten Regelungen miteinBehar-Touchais, JCP G 2015, 1003, 1005 f.; Lagarde, D.  2016, 2174, 2177. Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; vgl. Mekki, D.  2018, 900, 904. 525  Lagarde, D.  2016, 2174, 2177; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki, D.  2018, 900, 904. 526  Deshayes/Genicon/Laithier, 343; Lagarde, D.  2016, 2174, 2177; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki, D.  2018, 900, 904; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; siehe zum Telos des Art.  1171 C.  civ. oben C.III.1.a). 527  Deshayes/Genicon/Laithier, 343; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Lagarde, D.  2016, 2174, 2177; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki, D.  2018, 900, 904; vgl. Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14. 528  Goldie-Genicon, Rn.  386; Gannagé, La hiérarchie des normes, Rn.  124. 529  Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 144; Larroumet/Bros, Le con­ trat, Rn.  438; vgl. Fenouillet, RDC 2016, 358, 369. 530  Mekki, D.  2018, 900, 904. 531  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki, D.  2018, 900, 904. 532  Chagny, RTD com. 2016, 451, 455 ff.; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 144; Fenouillet, RDC 2016, 358, 369 ff.; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 30 f.; Gratton, D.  2016, 22, 23; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181 f.; Lagarde, D.  2016, 2174, 2176 f.; 523 

524 

IV. Anwendungsbereich

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ander vereinbar sind.533 Eine Unvereinbarkeit wird grundsätzlich als Unmöglichkeit, beide Normen gleichzeitig anzuwenden oder sich gleichzeitig nach beiden Normen zu richten, definiert.534 Vorliegend ist daher zu untersuchen, ob in einem Fall, in dem die Voraussetzungen für die Anwendung beider Normen gegeben sind, Art.  1171 C.  civ. angewandt werden kann, ohne der Regelung des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. zu widersprechen. Während sich aus den prozessualen Besonderheiten des Art. L. 442-6 Abs.  3 C.  com. i. V. m. Art. D.  442-3 C.  com.535 sowie aus den Unterschieden von Anwendungsbereich und Tatbestand der Normen kein Widerspruch ergibt,536 könnte ein solcher aus deren Rechtsfolgen resultieren. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. führt zur Haftung des Verwenders der fraglichen Klausel.537 Ein solcher Schadensersatzanspruch steht aber in keinerlei Widerspruch zu einer Aufhebung der jeweiligen Klausel nach Art.  1171 C.  civ. (clause réputée non écrite), denn es ist kein Grund ersichtlich, warum ein Unternehmer, der nach Art.  1171 C.  civ. die Unwirksamkeit einer Klausel begehrt, nicht zusätzlich hierzu seinen Vertragspartner bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. auf Schadensersatz wegen der fraglichen Klausel verklagen können soll.538 Ein Widerspruch zur Rechtsfolge clause réputée non écrite des Art.  1171 C.  civ. würde sich nur dann ergeben, wenn Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. Mekki, Gaz. Pal. 2016, 1440, 1445; ders., Gaz. Pal. 2017, 2564, 2567; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22 f.; Witz, RLDA September 2018, 33, 38. 533  Boland, in: Les antinomies en droit, 183, 185; Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 144; Gannagé, La hiérarchie des normes, Rn.  124; Goldie-Genicon, Rn.  386; Perelman, in: Les antinomies en droit, 392, 393; ders., Logique juridique, Rn.  27; vgl. Ghestin/Barbier/Bergé, Introduction générale, Bd.  1, Rn.  649 f. 534  Boland, in: Les antinomies en droit, 183, 185; Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Gannagé, La hiérarchie des normes, Rn.  124; Ghestin/Barbier/Bergé, Introduction générale, Bd.  1, Rn.  649; Goldie-Genicon, Rn.  386; Perelman, Logique juridique, Rn.  27. 535  Ein sich auf Art.  1171 C.  civ. stützendes Vorgehen ist keine „Streitigkeit bzgl. des Art. L. 442-6 C.  com.“ i. S. d. Art. L. 442-6 Abs.  3 C.  com., siehe dazu Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181. 536  Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 1440, 1445; Mekki/Darrois/ Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22. 537  Siehe etwa Malaurie/Aynes/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  450. 538  Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181; Lagarde, D.  2016, 2174, 2176; Mekki, D.  2018, 900, 904; ders., Gaz. Pal. 2016, 1440, 1445; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22; vgl. Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 24; Fenouillet, RTD com. 2016, 451, 457; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 7; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Witz, RLDA 2018, 33, 38; so auch, aber kritisch: Stoffel-Munck, RDC 2018, HorsSérie, 52, 55.

100

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

über seinen Wortlaut hinaus – wie dies von der Rechtsprechung auf Ebene der Cours d’appels teilweise angenommen wurde539 – auch bei einer Individualklage des Vertragspartners zur Rechtsfolge nullité führen würde, die nach dem Wortlaut des Art. L. 442-6 Abs.  3 C.  com.540 einer Klage des Wirtschaftsministers oder Staatsanwalts vorbehalten ist.541 Der Widerspruch ergäbe sich daraus, dass die Rechtsfolge der nullité der fünfjährigen Verjährungsfrist des Art.  2224 C.  civ. unterliegt, wohingegen es allgemein anerkannt ist, dass für eine auf die Rechtsfolge clause réputée non écrite gerichtete Klage keine Verjährungsfrist gilt.542 Daher könnte eine Klausel, die in den Anwendungsbereich beider Normen fällt, nach Art.  1171 C.  civ. für unwirksam erklärt werden, obwohl ein auf die gleiche Rechtsfolge gerichteter Anspruch nach Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. bereits verjährt wäre.543 Allerdings ist es, wie gezeigt, keineswegs sicher, dass die Rechtsfolge nullité über den Wortlaut des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2, Abs.  3 C.  com. auch vom Vertragspartner geltend gemacht werden kann.544 Die Rechtsprechung der Cours d’appels ist diesbezüglich in zweifacher Hinsicht uneinheitlich: Zum einen im Hinblick auf die Frage, ob Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. auch bei einer Individualklage überhaupt zu einer Klauselaufhebung führen kann,545 und zum anderen bzgl. der Frage, ob eine solche Klauselaufhebung in Form der RechtsCA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny; CA Paris, 1.7.2015, n°  13/19251, Doctrine; CA Paris, 22.2.2017, n°  16/17924, lexbase; diese Rspr. befürwortend: Chagny, RTD com. 2013, 500, 505 f.; Sélinsky/Peyre, RLC Februar 2005, 114, 115 ff.; so auch: Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 60; siehe dazu bereits oben C.II.1.a)aa)(2)(c). 540  Hier stellt sich mangels entsprechender Klagebefugnis bei Art.  1171 C.  civ. kein Konkurrenzproblem. 541  Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181 f.; vgl. Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 24; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Mekki, D.  2018, 900, 904. 542  Cass. civ., 1.4.1987, n°  85-15.010, Bull. civ. 1987, III, Nr.  69; Cass. civ., 12.6.1991, n°  8918.331, Bull. civ. 1991, III, Nr.  170; Soph. Gaudemet, Rn.  231 ff.; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2182; Kullmann, D., 1993, Chron., 59, 62. 543  Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2182. 544  Mekki, D.  2018, 900, 904; ders., Gaz. Pal. 2017, 2564, 2567; vgl. Niggemann, RIW 2018, 658, 662 f.; siehe oben C.II.1.a)aa)(2)(c). 545  Dafür etwa: CA Rouen, 12.12.2012, n°  12/01200, lexbase; CA Paris, 7.6.2013, n°  11/08674, RTD com. 2013, 500, Anm. Chagny; CA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny; CA Paris, 1.7.2015, n°  13/19251, Doctrine; CA Paris, 16.12.2015, n°  13/11879, lexbase; CA Paris, 22.2.2017, n°  16/17924, lexbase; dagegen etwa: CA Versailles, 31.3.2016, n°14/02978, lexbase; CA Paris, 18.5.2016, n°14/12584, D.  2017, 375, 383, Anm. Mekki; CA Paris, 6.9.2016, n°15/21026, lexbase; siehe dazu Claudel, RTD com. 2016, 460, 473; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181; Mekki, D.  2018, 900, 904: Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  462. 539 

IV. Anwendungsbereich

101

folge nullité546 oder clause réputée non écrite547 vorgenommen werden soll. Nur bei der Bejahung der Rechtsfolge nullité im Rahmen einer auf Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. gestützten Individualklage bestünde die dargestellte Unvereinbarkeit, denn sowohl die Rechtsfolge clause réputée non écrite als auch die eines Schadensersatzes bei Festhalten am Wortlaut des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. sind mit der Rechtsfolge des Art.  1171 C.  civ. vereinbar.548 Gegen die nullité als Rechtsfolge des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. im Individualprozess spricht jedoch nicht zuletzt, dass die höchtsrichterliche Rechtsprechung der C.  cass. zu Art. L. 442-6 C.  com. eine solche Rechtsfolge im Rahmen einer Individualklage jüngst explizit abgelehnt hat.549 Darüber hinaus wird eine Fortführung der bisherigen, extensiven Auslegung550 des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. – neben der Frage der Rechtsfolge auch eine Anwendung der Norm auf alle Unternehmer, unabhängig davon, ob „Geschäftspartner“ oder nicht – gerade vor dem Hintergrund des durch die Reform eingeführten Art.  1171 C.  civ. abgelehnt.551 Ein extensiver Rückgriff auf Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. als „Surrogat“ einer inhaltlichen Kontrolle und Aufhebung exzessiver Klauseln zwischen zwei Unternehmern erübrigt sich wegen Art.  1171 C.  civ.552 Für eine solche Beschränkung der Anwendung des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. spricht die jüngere Rechtsprechung der C.  cass., die neben der soeben schon vorgestellten Ablehnung der Rechtsfolge nullité553 auch eine Anwendung des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. mangels der vom Wortlaut geforderten „Geschäftspartner“-Eigenschaft der Partei verneint hat.554 Des Weiteren wird angeführt, dass die rechtspolitischen Ziele der Beschränkung des Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. auf contrats d’adhésion – nämlich die Gewährleistung der Rechtsicherheit im Geschäftsverkehr sowie die Steigerung der internationalen Attraktivität des französischen 546  So etwa: CA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny; CA Paris, 1.7.2015, n°  13/19251, Doctrine; CA Paris, 22.2.2017, n°  16/17924, lexbase. 547  So etwa: CA Rouen, 12.12.2012, n°  12/01200, lexbase; CA Paris, 7.6.2013, n°  11/08674, RTD com. 2013, 500, Anm. Chagny; CA Paris, 16.12.2015, n°  13/11879, lexbase. 548 Vgl. Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2182. 549  Cass. com., 24.5.2017, n°  15-18.484, CCC August–September 2017, 30, Anm. Mathey.; siehe auch Behar-Touchais, RDC 2018, 67, 69; D. Ferrier, D.  2018, 865, 869. 550  Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 24; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 346; dies., JCP G 2018, 885, 891; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181. 551  Deshayes/Genicon/Laithier, 346 f.; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2182; Niggemann, RIW 2018, 658, 663; ähnlich: Behar-Touchais, JCP G 2015, 1003, 1014; vgl. Mekki, Gaz. Pal. 2017, 2564, 2567; s.auch darstellend Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23 f. 552  Deshayes/Genicon/Laithier, 346 f.; Niggemann, RIW 2018, 658, 663. 553  Cass. com., 24.5.2017, n°  15-18.484, CCC August–September 2017, 30, Anm. Mathey. 554  Cass. com., 11.5.2017, n°  14-29.717, D.  2017, 1044; auf diese Entwicklung der restriktiveren Rspr. hinweisend: Behar-Touchais, RDC 2018, 67 ff.; Chantepie/Latina, Rn.  444.

102

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Rechts555 – durch eine extensive Auslegung des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com., der eine solche Beschränkung nicht kennt, untergraben würden.556 Zudem wird das Prinzip der Unbeachtlichkeit der lésion in Art.  1168 C.  civ. durch Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. gewahrt,557 während eine extensive Auslegung des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. in Widerspruch dazu stünde.558 Im Ergebnis sprechen damit die besseren Gründe gegen eine extensive Auslegung des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com., die erst zu einer Widersprüchlichkeit der Vorschrift mit Art.  1171 C.  civ. führen würde.559 Eine kumulative Anwendung von Art.  1171 C.  civ. und Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. führt nicht zu antinomischen Lösungen i. S. d. Grundsatzes specialia generalibus derogant.560 (d) Zusammenfassung Die vorstehende Prüfung hat gezeigt, dass alle drei Voraussetzungen für ein Eingreifen des Grundsatzes specialia generalibus derogant im Verhältnis von Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. und Art.  1171 C.  civ. nicht gegeben sind, sodass beide Normen entgegen den Ausführungen der verschiedenen Akteure des Ratifizierungsverfahrens kumulativ anwendbar sind.561

555 

Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11. 556  Deshayes/Genicon/Laithier, 347; vgl. Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2182. 557  Siehe unten C.VII.1.a)aa)(2). 558  Deshayes/Genicon/Laithier, 347. 559  Chantepie/Latina, Rn.  4 44; Niggemann, RIW 2018, 658, 663; vgl. Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181; Lagarde, D.  2016, 2174, 2176; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 1440, 1445; Mekki/ Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22. 560  So i.E. auch: Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 67; Chagny, RTD com. 2016, 451, 457; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Fenouillet, RDC 2016, 358, 369 ff.; Gratton, D.  2016, 22, 23; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2181 f.; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; Lagarde, D.  2016, 2174, 2177; Mekki, Gaz. Pal. 2016, 1440, 1445; ders., Gaz. Pal. 2017, 2564, 2567; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  23; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; i.E. gleich, aber ablehnend: Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 144; Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 55. 561  So i.E. auch: Beale/Fauvarque-Cosson/Rutgers/Vogenauer, Contract Law, Rn.  21.22; Chagny, RTD com. 2016, 451, 453 ff.; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368 ff.; ders., RTD com. 2016, 451, 457; Hontebeyrie, D.  2016, 2180 ff.; Lagarde, D.  2016, 2174, 2175 ff.; Larroumet/ Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki, D.  2018, 900, 904; ders., Gaz. Pal. 2016, 1440, 1444 f.; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  22 f.; vgl. Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23 f.; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 7; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 14; Witz, RLDA 2018, 33, 38; so auch, aber kritisch: Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 55.

IV. Anwendungsbereich

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cc) Zwischenergebnis Aus der Untersuchung des Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. ergibt sich, dass dieser persönlich weit ist und keine Einschränkungen kennt, aber dafür sachlich auf das Vorliegen eines contrat d’adhésion als die Vertragsart, die ein ensemble nicht verhandelbarer, vorbestimmter Klauseln enthält, beschränkt ist. b) Art.  1170 C.  civ. Der Anwendungsbereich des Art.  1170 C.  civ. scheint nach seinem Wortlaut sachlich und persönlich uneingeschränkt (aa)). Da Art.  1170 C.  civ. aber eine überflüssige Doppelung im Vergleich zu Art.  1171 C.  civ. darstellt (bb)), ist der Anwendungsbereich des Art.  1170 C.  civ. sachlich einzugrenzen (cc)). aa) Wortlaut Art.  1170 C.  civ. ist nach seinem Wortlaut auf alle Vertragsklauseln anwendbar und somit nicht auf Haftungsbegrenzungsklauseln562 oder eine der beiden anderen früher von der Rechtsprechung erfassten Klauselarten (Klauseln in Versicherungsverträgen zur Schadensanzeigepflicht des Versicherten sowie Wertstellungsklauseln in Kontokorrentverträgen )563 beschränkt.564 bb) Verhältnis von Art.  1170 und 1171 C.  civ. Die thematisierte Rechtsprechung der C.  cass. in den Sachen Chronopost und Faurecia II erging in contrats d’adhésion zwischen zwei Unternehmern, auf welche Art. L. 132-1 C. consom. a. F. nicht anwendbar war.565 Zur Schließung dieser Lücke und zur Wahrung der Vertragsgerechtigkeit entwickelte die C.  cass. ihre auf dem subjektivierten Verständnis des Kriteriums der cause basierende Rechtsprechungslinie.566 Art.  1171 C.  civ. führt jetzt aber zu einer Erstreckung des verbraucherrechtlichen Schutzes nach Art. L. 212-1 C. consom. 562 

So in Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632 (Chronopost), Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261; Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II), D.  2010, 1707, Anm. Delpech. 563  Siehe Cass. civ., 19.12.1990, n°  88-12.863, Bull. civ. 1990, I, Nr.  303; Cass. com. 6.4.1993, n°  90-21.198, Bull. civ. 1993, IV, Nr.  138; siehe oben C.II.1.a)bb)(2). 564  Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 142; Delebecque, RDC 2015, 759, 760; Deshayes/Genicon/Laithier, 338; Dissaux/Jamin, 69; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 153. 565  Siehe Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632 (Chronopost); Cass. com. 29.6.2010, n°  0911-841 (Faurecia II); Cass. civ. 23.5.2013, n°  12-11.652. 566  Chénedé, Rn.  123.384; ders., CCC Mai 2016, 21, 24; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  479.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

bzw. Art. L. 132-1 C. consom. a. F. auf das allgemeine Vertragsrecht des C.  civ.567 Der Schutzmechanismus, der bei Erlass der Entscheidungen Chronopost und Faurecia II nur einem Verbraucher gegenüber einem Unternehmer zustand, steht nun mit Art.  1171 C.  civ. – leicht abgewandelt – auch einem Unternehmer zu, der einen contrat d’adhésion mit einem anderen Unternehmer schließt. Hieraus folgt, dass die Kodifizierung der besagten Rechtsprechung durch Art.  1170 C.  civ. aufgrund des neu eingeführten Art.  1171 C.  civ. eine Doppelung darstellt und überflüssig ist.568 Es besteht kein Grund für eine Fortsetzung dieser Rechtsprechung durch Art.  1170 C.  civ., da – wie im Einzelnen noch zu zeigen sein wird 569 – ein Eingriff gegen die von der Rechtsprechung und Art.  1170 C.  civ. erfassten Klauseln schon über Art.  1171 C.  civ. möglich ist:570 So stellt etwa eine Haftungsbegrenzungsklausel, welche die wesentliche Vertragspflicht des Verwenders des contrat d’adhésion durch eine Haftungsbeschränkung auf einen geringfügigen Betrag nach der Rechtsprechung und damit jetzt nach Art.  1170 C.  civ. substantiell aushöhlt, zugleich eine Negierung des Schadensersatzrechts der anderen Partei dar und erzeugt somit ein erhebliches Ungleichgewicht i. S. d. Art.  1171 C.  civ.571 cc) Eingrenzung des Anwendungsbereichs von Art.  1170 C.  civ. Vor diesem Hintergrund ist der Anwendungsbereich des Art.  1170 C.  civ. entgegen seinem weiten, auch contrats de gré à gré erfassenden Wortlaut572 auf contrats d’adhésion zu beschränken, um ein Unterlaufen des Art.  1171 C.  civ.573 zu

567  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2; Chantepie/Latina, Rn.  4 40; Chénedé, Rn.  123.351; Chénedé, CCC Mai 2016, 21, 25; Fenouillet, RDC 2016, 358; Julien, Droit de la consommation, Rn.  244; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Revet, D.  2015, 1217, 1222; so auch ausdrücklich: Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11; siehe unten C.VII.1.a). 568  Chénedé, Rn.  123.384; ders., CCC Mai 2016, 21, 25; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  479; vgl. Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; a. A., Art.  1171 C.  civ. wegen Art.  1170 C.  civ. für unnötig haltend: Delebecque, RDC 2015, 759, 760. 569  Siehe unten C.VII.1. 570  So auch: Chénedé, CCC Mai 2016, 21, 25; Deshayes/Genicon/Laithier, 337. 571  Siehe dazu C.VII.1.a)bb)(2)(a)(cc)(ii). 572  Einen solchen Anwendungsbereich des Art.  1170 C.  civ. befürwortend: Pellet, Dr.&Patr. Mai 2016, 61, 63; dies darstellend, aber ablehnend: Chénedé, Rn.  123.384; Deshayes/Genicon/Laithier, 334 ff.; Etienney-de Sainte Marie, D.  2017, 1312, 1318; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 31. 573  Auf eine solche Gefahr hinweisend: Chénedé, Rn.  123.384; Deshayes/Genicon/Lai­ thier, 336; Etienney-de Sainte Marie, D.  2017, 1312, 1318; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 154; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  479.

IV. Anwendungsbereich

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verhindern.574 Hierdurch wird die systematische Kohärenz des Art.  1171 C.  civ. und des im Vergleich zu diesem überflüssigen Art.  1170 C.  civ. gewahrt.575 Zudem spricht für eine solche Eingrenzung, dass die durch Art.  1170 C.  civ. kodifizierte Rechtsprechung ebenfalls zu Fällen erging, denen contrats d’adhésion zugrunde lagen.576 c) Zusammenfassung Der Anwendungsbereich des Art.  1171 C.  civ. ist persönlich weit und sachlich auf contrats d’adhésion i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. beschränkt. Die Anwendbarkeit des im Vergleich zu Art.  1170 C.  civ. als überflüssige Doppelung escheinenden Art.  1170 C.  civ. ist trotz seines weiten Wortlauts sachlich ebenfalls auf contrats d’adhésion einzugrenzen. 2. Deutschland a) Sachlich Der sachliche Anwendungsbereich der Kontrolle der §§  307 ff. BGB beschränkt sich auf AGB i. S. d. §  305 Abs.  1 BGB. Erfasst sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, sodass nicht zwischen AGB im engeren Sinne und Formularverträgen zu unterscheiden ist.577 Das AGBRecht findet damit nicht auf ein Vertragswerk insgesamt, sondern auf die einzelne Klausel Anwendung; eine einzige Klausel in einem ansonsten individuell gestalteten Vertrag kann eine AGB sein.578 Die §§  305 ff. BGB sind grundsätzlich auf alle Verträge anzuwenden, auch wenn sie nicht schuldrechtlicher Natur sind.579 Dies gilt gem. §  310 Abs.  4 S.  1 BGB nicht für Verträge auf dem Gebiet 574  Deshayes/Genicon/Laithier, 336; Deshayes, RDC 2016, Hors-Série, 21, 28; Etienney-­ de Sainte Marie, D.  2017, 1312, 1318; Revet, D.  2015, 1217, 1222. 575  Deshayes/Genicon/Laithier, 336; Deshayes, RDC 2016, Hors-Série, 21, 28; Etienney-­ de Sainte Marie, D.  2017, 1312, 1318; Revet, D.  2015, 1217, 1222. 576  So war etwa der im Fall Chronopost von der Klägerin mit der Transportgesellschaft geschlossene Vertrag über die Briefbeförderung ein contrat d’adhésion. Siehe dazu und zu den anderen, ebenfalls im Rahmen von contrats d’adhésion ergangenen Entscheidungen Chénedé, Rn.  123.384; ders., CCC Mai 2016, 21, 25; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  479. 577  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  19. 578  BGH 8.6.1979 – V ZR 191/76, NJW 1979, 2387, 2388; BGH 26.9.1996 – VII ZR 318/95, NJW 1997, 135; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  56; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, 307, Rn.  94; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  19; Stoffels, AGBRecht, Rn.  485. 579  Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  5; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  305, Rn.  12.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie für Tarifverträge, Betriebsund Dienstvereinbarungen. AGB sind nach §  305 Abs.  1 S.  1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen (cc)) vorformulierten (bb)) Vertragsbedingungen (aa)), die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei (Verwendungsgegner) bei Abschluss eines Vertrags stellt (dd)) und die nicht nach §  305 Abs.  1 S.  3 BGB individuell ausgehandelt sind (ee)). aa) Vertragsbedingungen Vertragsbedingungen i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  1 BGB sind alle privatrechtlichen Regelungen eines zwischen dem Verwender und seinem Vertragspartner abzuschließenden Rechtsgeschäfts.580 Vertragsbedingungen müssen mithin auf die Regelung des Inhalts von Verträgen abzielen.581 Für den Begriff „Vertragsbedingungen“ ist es unerheblich, ob es sich um die Festlegung der Hauptleistung oder um Nebenbedingungen handelt.582 Hauptanwendungsbereich sind gegenseitige Schuldverträge, allerdings ist darüber hinaus eine Vielzahl von Vertragstypen erfasst.583 Einseitige, vom Verwender vorformulierte Erklärungen des Vertragspartners sind ebenfalls erfasst,584 wohingegen dies für einseitige Erklärungen des Verwenders nicht gilt, da dieser hier ausschließlich seine eigene rechtgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt.585 bb) Vorformuliert Vertragsbedingungen sind vorformuliert, wenn sie bereits vor Vertragsschluss fertig aufgestellt und inhaltlich ausgeformt waren.586 Mithin ist eine VorformuPfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  7; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  8. BGH 28.1.1987 – IVa ZR 173/85, BGHZ 99, 374, 376; BGH 3.7.1996 – VIII ZR 221/95, BGHZ 133, 184, 188; BGH 8.3.2005 – XI ZR 154/04, NJW 2005, 1645, 1646; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  9; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  4. 582  BGH 10.11.1989 – V ZR 201/88, NJW 1990, 576, 577; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  4; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  7; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  9. 583  Für einen Überblick m. w. N.: Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  9 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  3; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  9. 584  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  11; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  5; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  11. 585  BGH 23.9.2010 – III ZR 246/09, NJW 2011, 139, 141; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  11; J. Becker, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  305, Rn.  15; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  6; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305, Rn.  6; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  10. 586  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  13; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  8; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  14; Schulte-Nölke, in: HK-BGB, §  305, Rn.  3. 580  581 

IV. Anwendungsbereich

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lierung gegeben, wenn die Vertragsbedingungen für die künftige Verwendung aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind.587 Auf welche Art und Weise dies erfolgt, beispielsweise schriftlich festgehalten, als Textbausteine abgefasst588 oder auch im Gedächtnis des Verwenders auswendig gelernt,589 ist unerheblich.590 Es kommt ebenfalls nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat, sodass es nicht erforderlich ist, dass der Verwender der intellektuelle Verfasser der Bedingungen ist.591 Das Merkmal der Vorformulierung ist Ausdruck der einseitigen Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit, welche zu einer Störung der Entscheidungsfreiheit und somit zur Rechtfertigung des Eingreifens der Inhaltskontrolle führt.592 cc) Vielzahl von Verträgen Die Vertragsbedingungen müssen nach §  305 Abs.  1 S.  1 BGB für eine „Vielzahl von Verträgen“ vorformuliert sein, sodass §§  307 ff. BGB nicht anwendbar sind,593 wenn die Bedingungen für einen einzigen geplanten Vertragsschluss vorformuliert werden.594 Die Verträge können zwischen verschiedenen Personen, aber auch immer wieder zwischen denselben Vertragsparteien geschlossen werden.595 Es ist nicht erforderlich, dass die vorformulierten Bedingungen tatsächlich in mehrere Ver587 

BGH 30.9.1987 – IVa ZR 6/86, NJW 1988, 410; BGH 3.4.1998 – V ZR 6/97, NJW 1998, 2600; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  13; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  8; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  14; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  11. 588  Siehe dazu BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 104. 589  Siehe dazu BGH 10.3.1999 – VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108, 109 f.; BGH 30.9.1987 – IVa ZR 6/86, NJW 1988, 410; BGH 13.11.1997 – X ZR 135/95, NJW 1998, 1066, 1068; BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, WM 2005, 1373, 1375; BGH 13.5.2014 – XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133. 1134. 590  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  13; J. Becker, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  305, Rn.  17; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  8; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  305, Rn.  14; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305, Rn.  9. 591  BGH 2.11.1983 – IVa ZR 86/82, BGHZ 88, 368, 370; BGH 30.6.1994 – VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332; BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 263; BGH 20.2.2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937; Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 16; siehe auch Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  14; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  11. 592  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  20; vgl. auch eingangs A. 593  Anders bei Verbraucherverträgen unter den Voraussetzungen des §  310 Abs.  3 Nr.  2 BGB. 594  BGH 22.9.1987 – IX ZR 220/86, NJW-RR 1988, 57, 58; BGH 16.10.1997 – IX ZR 164/96, NJW-RR 1998, 259; BGH 13.9.2001 – VII ZR 487/99, NJW-RR 2002, 13, 14; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  17; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  9. 595  BGH 11.12.2003 – VII ZR 31/03, NJW 2004, 1454 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  9; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  15.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

träge einbezogen worden sind, sondern die entsprechende Absicht des Verwenders genügt.596 Eine solche Absicht ist nicht als dolus directus 1. Grades zu verstehen, sondern es reicht vielmehr aus, dass der Verwender die Klausel für eine mehrfache Verwendung konzipiert hat und die Verwendung in diesem Sinne planmäßig erfolgen soll.597 Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.598 Benutzt eine Vertragspartei die von einem Dritten vorformulierten Bedingungen, so genügt es, wenn Letzterer sie für eine Vielzahl von Verträgen formuliert hat, auch wenn Erstere diese nur in einem Einzelfall verwendet.599 Entgegen der früheren Rechtsprechung600 ist es nicht erforderlich, dass die Bedingungen für eine „unbestimmte“ Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden sind.601 Die untere Grenze für eine „Vielzahl“ liegt bei drei beabsichtigten Verwendungen.602 dd) Stellen durch den Verwender Diese für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen muss der Verwender der anderen Partei bei Vertragsabschluss nach §  305 Abs.  1 S.  1 BGB „stellen“. Die Vermutung des §  310 Abs.  3 Nr.  1 BGB gilt nur für B2C-Verträge. (1) Der Verwender Der Verwender ist nach §  305 Abs.  1 S.  1 BGB die Partei, die der anderen Partei die AGB bei Vertragsabschluss stellt, sodass sich die Person des Verwenders 596  BGH 26.9.1996 – VII ZR 318/95, NJW 1997, 135; BGH 4.5.2000 – VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988, 2989; BGH 13.9.2001 – VII ZR 487/99, NJW-RR 2002, 13, 14; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  18; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  8; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  15. 597  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  15; vgl. BGH 26.9.1996 – VII ZR 318/95, NJW 1997, 135; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  19. 598  BGH 13.9.2001 – VII ZR 487/99, NJW-RR 2002, 13, 14; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  305, Rn.  15. 599  BGH 4.5.2000 – VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988, 2989; BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 263; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  19; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  9; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  15. 600  Siehe z. B. BGH 29.9.1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 218. 601  So ausdrücklich Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 16; siehe auch Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  18; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  9; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  16. 602  BGH 15.4.1998 – VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287; BGH 27.9.2001 – VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 f.; BGH 11.12.2003 – VII ZR 31/03, NJW 2004, 1454 f.; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  18; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  9; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  16; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  12.

IV. Anwendungsbereich

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anhand des Merkmals „Stellen“ bestimmt.603 Gleichgültig ist, wer die AGB entworfen hat.604 Entscheidend ist, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss.605 Grundsätzlich kann „Verwender“ immer nur eine Vertragspartei, nicht ein Dritter, am Vertragsverhältnis Unbeteiligter sein.606 Allerdings muss sich der Verwender auch das Handeln und „Stellen“ Dritter, derer er sich beim Vertragsabschluss bedient (z. B. ein Notar, Berater oder Vertreter), als Vertragspartei zurechnen lassen.607 Als Zurechnungsnorm hierfür wird auf §  166 BGB zurückgegriffen.608 Ein wirtschaftliches oder anders geartetes Übergewicht des Verwenders ist keine Voraussetzung; auch die schwächere Partei kann Verwender sein.609 Ein Rückschluss vom Inhalt der Vertragsbedingungen auf die durch sie begünstigte Partei zur Bestimmung des Verwenders scheidet gleichfalls aus.610 (2) Das „Stellen“ Das wesentliche Charakteristikum von AGB liegt nach dem Gesetzgeber611 in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung und dem damit einhergehenden Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Bedingung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann.612 Die Einsei603  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  25; vgl. Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 516; ders., NJW 2016, 1222. 604  BGH 2.11.1983 – IVa ZR 86/82, BGHZ 88, 368, 370; BGH 30.6.1994 – VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332; BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 263; BGH 20.2.2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937; Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 16; siehe auch Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  14; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  25. 605  BGH 30.6.1994 – VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332; BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 263; BGH 1.3.2013 – V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028, 1029; BGH 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230, 1231. 606  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  22 ff.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  26. 607  BGH 2.11.1983 – IVa ZR 86/92, BGHZ 88, 368, 370; BGH 30.6.1994 – VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332; BGH 1.3.2013 – V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028, 1029; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  22; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  26 f.. 608  So: BGH 7.12.1983 – IVa ZR 52/82, BB 1984, 564, 565; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  305, Rn.  27. 609  BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 264; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  10; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  26. 610  BGH 24.5.1995 – XII ZR 172/94, BGHZ 130, 50, 57; BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 264. 611  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 15 f. zu §  1 Abs.  1 AGBG, woran bei Erlass des Schuld­ rechts­modernisierungsgesetzes inhaltlich nichts geändert werden sollte (BT Drs. 14/6040, 150; BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 264). 612  BGH 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230, 1231 f.; BGH 17.2.2010 – VIII ZR

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

tigkeit der Auferlegung ist demnach „der innere Grund und Ansatzpunkt für die rechtliche Sonderbehandlung von AGB gegenüber Individualabreden.“613 Vor diesem Hintergrund ist das Merkmal „Stellen“ nach der Rechtsprechung erfüllt, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsabschluss, mithin ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt werden.614 Maßgeblich sind insoweit die Umstände des Einzelfalls.615 Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte, von ihr bezeichnete, vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend.616 Das die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit zum Ausdruck bringende „Stellen“ vorformulierter Bedingungen ist hingegen nach der Rechtsprechung nicht gegeben, wenn deren Einbeziehung sich als Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird.617 Hierfür ist erforderlich, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Frage kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen.618 Es reicht aber nicht aus, dass dem Vertragspartner die Auswahl zwischen mehreren vor-

67/09, BGHZ 184, 259, 264; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  21; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  30. 613  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 15. 614  BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 263; BGH 1.3.2013 – V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028, 1029; BGH 20.2.2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937; BGH 13.5.2014 – IX ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133, 1134; BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326, 333; BGH 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230, 1231; ebenso: Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  10; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 516; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  9. 615  Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  10. 616  BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 264 f.; BGH 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230, 1231. 617  BGH 4.3.1997 – X ZR 141/95, NJW 1997, 2043, 2044; BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 267; BGH 20.2.2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937; BGH 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230, 1231; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  21; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  10. 618  BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 267 f.; BGH 20.2.2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937; BGH 13.5.2014 – IX ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133, 1134; BGH 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230 1231; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  10; vgl. BGH 3.12.1991 – XI ZR 77/91, NJW 1992, 503, 504; BGH 7.2.1996 – IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677.

IV. Anwendungsbereich

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formulierten Klauseln ermöglicht wird619 oder der Formulartext die Aufforderung zu Änderungen oder Streichungen oder zur Mitteilung derselben enthält.620 Durch das „Stellen“ übt der Verwender einseitig die rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht aus und löst damit den Schutzmechanismus der §§  305 ff. BGB aus.621 Der Begriff ist aber weit auszulegen und darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Vertragsbedingungen dem anderen aufgezwungen, mithin vom Verwender ohne reale Verhandlungsbereitschaft einseitig auferlegt wurden.622 Andernfalls bestünde die Gefahr, die im nächsten Schritt zu behandelnde Ausnahmevorschrift des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB leer laufen zu lassen.623 ee) Keine individuell ausgehandelte Klausel Denn nach §  305 Abs.  1 S.  3 BGB liegen keine AGB vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Nach der Gesetzesbegründung624 zum AGBG unterliegen Vertragsbestimmungen, die die Merkmale des §  305 Abs.  1 S.  1 BGB aufweisen, nach §  305 Abs.  1 S.  3 BGB nicht dem AGB-Recht,625 wenn sie das Ergebnis einer „selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflussnahme beider Vertragsseiten sind.“ Vor dem Hintergrund des Telos des AGB-Rechts besteht in diesen Fällen kein Bedürfnis für eine AGB-Kontrolle, denn weder liegt eine einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsmacht noch ein Transak­ tions­kostenhindernis vor, welche die „Richtigkeitsgewähr“ des Vertrags stören könnten.626 Eine individuell ausgehandelte Klausel findet die Beachtung des Verwendungsgegners, sodass keine Informationsasymmetrie gegeben ist, und aufgrund seiner Möglichkeit der Einflussnahme auf den Regelungsinhalt des Vertrags auch kein Motivationsgefälle zwischen den Parteien vorliegt.627

619  BGH 3.12.1991 – XI ZR 77/91, NJW 1992, 503, 504; BGH 7.2.1996 – IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677; BGH 18.12.1996 – IV ZR 60/96, NJW-RR 1997, 1000; BGH 10.10.2013 – VII ZR 19/12, NJW 2014, 206, 207; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  10 f. 620  BGH 9.4.1987 – III ZR 84/86, NJW 1987, 2011; BGH 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230, 1232; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  10. 621  Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 397. 622  Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 397; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  26; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  14. 623  Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 397; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  26. 624  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 17. 625  BGH 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230, 1231; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  305, Rn.  35 f. Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 17. 626  Fornasier, 191; siehe zum Telos des deutschen AGB-Rechts oben C.III.2. 627  Fornasier, 191.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Wie zu zeigen sein wird, legt der BGH das Merkmal unabhängig von den Parteieigenschaften und damit auch in B2B-Beziehungen deutlich strenger aus, als es die Gesetzesbegründung vermuten lässt ((3), (4)). Dies sieht sich starker Kritik der Literatur ausgesetzt ((5)), welche daher alternative Lösungsvorschläge unterbreitet ((6)). Zuvor bedarf es einer Abgrenzung der Sätze 1 und 3 von §  305 Abs.  1 BGB ((1)) sowie einer Vorstellung der damit einhergehenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ((2)). (1) Abgrenzung zu §  305 Abs.  1 S.  1 BGB §  305 Abs.  1 S.  3 BGB stellt eine Ergänzung bzw. Einschränkung der Definition von AGB in §  305 Abs.  1 S.  1 BGB dar.628 Das „Aushandeln“ ist durch ein Element der Zweiseitigkeit gekennzeichnet, im Gegensatz zur Einseitigkeit beim Aufstellen und Verwenden der AGB.629 Zwar korrespondieren die Begriffe des „Aushandelns“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB und des „Stellens“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  1 BGB, jedoch ist das „Aushandeln“ nicht bloß eine Negation des „Stellens“, mithin kein „Nicht-Stellen“.630 Ansonsten würde die Beweislastregelung des §  305 Abs.  1 BGB leerlaufen, denn der Vertragspartner müsste im Rahmen des von ihm darzulegenden „Stellens“ nach §  305 Abs.  1 S.  3 BGB zugleich ein „Nicht-Aushandeln“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB nachweisen, obwohl letzteres nach dem Willen des Gesetzgebers dem Verwender obliegt.631 (2) Darlegungs- und Beweislast Denn der Verwendungsgegner hat allein das Vorliegen der Voraussetzungen des §  305 Abs.  1 S.  1 BGB zu beweisen,632 wofür in der Regel der Nachweis ausreichend ist, dass ein gedrucktes oder auf sonstige Art und Weise vervielfältigtes 628  BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris (2007), Bd.  1, 359, 370; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  41 f.; a. A.: Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  30. 629  Jaeger, NJW 1979, 1569, 1570. 630  Jaeger, NJW 1979, 1569, 1571; Kaufhold, Anm. zu BGH 17.2.2010 VIII – ZR 67/09, ZIP 2010, 631, 632; zu ungenau daher BGH 20.2.2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937, nach welchem „[...] Vertragsbedingungen nach §  305 I 3 BGB im Einzelnen ausgehandelt und damit nicht gestellt wurden [...]“ sowie Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  18, nach welchem das „Aushandeln“ das „Gegenteil von Stellen“ sei; ähnlich auch: Basedow, in: MüKo-­BGB, §  305, Rn.  21. 631  Jaeger, NJW 1979, 1569, 1571. 632  BGH 14.5.1992 – VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238; BGH 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, 264; Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 17; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  49; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1509; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  30, 58 f.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  51.

IV. Anwendungsbereich

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Klauselwerk verwandt worden ist.633 Aus der negativen Formulierung des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB ergibt sich, dass es dann dem Verwender obliegt, nachzuweisen, dass diese Vertragsbedingungen „im Einzelnen ausgehandelt“ waren.634 (3) Strenger Maßstab des BGH Ein „Aushandeln“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB ist nach der Gesetzesbegründung635 und dem BGH aufgrund der damit einhergehenden Konsequenz der Verengung der AGB-Kontrolle grundsätzlich nur unter sehr strengen Voraussetzungen gegeben.636 Der BGH legt das Merkmal „Aushandeln“ dabei einheitlich aus, unabhängig davon, ob es sich um einen B2B-Vertrag oder einen B2C-Vertrag handelt.637 Nach der Formel des BGH ist ein „Aushandeln“ mehr als ein „Verhandeln“.638 Für ein „Aushandeln“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB muss der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumen, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.639 Der Verwender muss zu Verhandlungen 633 

BGH 14.5.1992 – VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238; OLG Frankfurt 21.9.1989 – 1 U 128/88, NJW-RR 1990, 281, 282; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  49. 634  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 17; siehe auch Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  49; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1509; Kappus, NJW 2016, 33, 34; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  305, Rn.  30; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  52; vgl. BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 145. 635  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 17. 636  Berger, ZIP 2006, 2149; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  18; Kappus, NJW 2016, 33; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  9; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  36; Riehm, Anm. zu BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, JuS 2014, 745, 746. 637  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 310 f.; Leuschner, JZ 2010, 875, 876; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126; vgl. etwa BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 145; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 ff. 638  BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 145; BGH 10.10.1991 – VII ZR 289/90, NJW 1992, 1107; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 111; BGH 23.1.2003 – VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805, 1807; BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326, 334; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  35; Gottschalk, NJW 2005, 2493, 2494; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  20; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  305, Rn.  37; Riehm, Anm. zu BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, JuS 2014, 745, 746. 639  BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 145; BGH 10.10.1991 – VII ZR 289/90, NJW 1992, 1107 f.; BGH 25.6.1992 – VII ZR 128/91, NJW 1992, 2759, 2760; BGH 18.5.1995 – X ZR 114/93, WM 1995, 1455, 1456; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 111 f.; BGH 18.4.2002 – VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 302 f.; BGH 23.1.2003 – VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805, 1807; BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13,

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

über den Vertragsinhalt und zu Änderungen einzelner Klauseln bereit sein und diese Bereitschaft der anderen Partei deutlich und ernsthaft erklären.640 Der Verhandlungspartner muss dadurch Kenntnis von der oder den fraglichen Vertragsbedingungen und von einer solchen Änderungsbereitschaft des Verwenders gehabt641 und die Klausel „in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen“ aufgenommen haben.642 Nach dem BGH ist es zudem bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln eine zusätzliche Voraussetzung für das „Aushandeln“, „dass der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel(n) im einzelnen belehrt hat [...] oder sonstwie erkennbar geworden ist, dass der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfasst hat.“643 Erst hierdurch sei die erforderliche Aufnahme der Bestimmung in den rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen des anderen gewährleistet, sodass der Vertragsinhalt als „Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann.“644 Die erforderliche Dispositionsbereitschaft des Verwenders schlägt sich nach einer wiederkehrenden Formel des BGH in der Regel in erkennbaren Änderungen des Texts nieder.645 Nur „unter besonderen Umständen“ könne ein Aushandeln auch dann vorliegen, wenn es nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf bleibt.646 BGHZ 200, 326, 334; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  35; Gottschalk, NJW 2005, 2493, 2494; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  20; Jaeger, NJW 1979, 1569, 1573; Kappus, NJW 2016, 33, 34; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  9; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  305, Rn.  38. 640 BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/74, NJW 1977, 624, 625; BGH 23.1.2003 – VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805, 1807; BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326, 334; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  19; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508; Kappus, NJW 2016, 33 f.; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3122; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  305, Rn.  36. 641  BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/74, NJW 1977, 624, 626; Jaeger, NJW 1979, 1569, 1573. 642  BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  35; Gottschalk, NJW 2005, 2493, 2494; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  37; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 84. 643  BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; kritisch: Gottschalk, NJW 2005, 2493, 2494 f.; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3123. 644  BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; so auch: Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508. 645  BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309; BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144; BGH 30.9.1987 – IVa ZR 6/86, NJW 1988, 410; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 112; BGH 23.1.2003 – VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805, 1807; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; Koch, BB 2010, 1810, 1811. 646  BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144; BGH 30.9.1987 – IVa ZR 6/86, NJW 1988, 410; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 112; BGH 23.1.2003 – VII

IV. Anwendungsbereich

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Diese Voraussetzungen müssen real gegeben sein, eine formularmäßige Bestätigung einer Aushandlung der Klauseln im Einzelnen durch den Verwendungsgegner ist unzureichend.647 Eine bloße Kenntnisnahme der Vertragsbedingungen reicht genauso wenig wie eine zutreffende Erläuterung derselben durch den Verwender.648 Vielmehr ist es eine notwendige, aber keineswegs hinreichende Voraussetzung für ein „Aushandeln“, dass der Vertragspartner die fragliche Klausel kennt und verstanden hat.649 Ein „Aushandeln“ liegt daher aber auch nicht dadurch vor, dass die entsprechende Klausel mit „vom Auftraggeber gewünschte Vertragsänderung“ oder „von den Parteien ausgehandelte Vertragsverbindungen (Individualvereinbarung)“ überschrieben ist.650 Die Anwendung des AGB-Rechts kann nach dem BGH auch nicht dadurch umgangen werden, dass die Parteien festhalten, die Vertragsklauseln seien „ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden“.651 (4) Geltung des Maßstabs in B2B-Beziehungen Wie bereits ausgeführt, ergeben sich nach dem BGH keine Unterschiede für die Beurteilung des „Aushandelns“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB im Rahmen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs.652 Wie zu zeigen sein wird, stellen diese Anforderungen eine kaum zu überwindende Hürde in der Praxis dar, sodass letztlich fast sämtliche zwischen zwei Unternehmern verwendeten, unveränderten Vertragsbedingungen „AGB“ i. S. d. §  305 Abs.  1 BGB darstellen.

ZR 210/01, NJW 2003, 1805, 1807; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; die Möglichkeit eines „Aushandelns“ auch ohne textliche Änderungen noch ohne die Einschränkung „unter besonderen Umständen“ bejahend: BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/74, NJW 1977, 624, 625; BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309; siehe zu diesem Erfordernis der Rspr. unten C.IV.2.a)ee)(5)(c). 647  BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/74, NJW 1977, 624, 625 f.; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3122; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  36, 40. 648  Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1507; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  37. 649  Jaeger, NJW 1979, 1569, 1573; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  37; vgl. BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544. 650  BGH 27.3.1991 – IV ZR 90/90, NJW 1991, 1678 f. 651  BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/74, NJW 1977, 624, 625 f.; BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326, 334 f.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305, Rn.  58; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  53; abweichend: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, §  305, Rn.  65, nach denen eine solche Klausel zwar ebenfalls nicht ein „Aushandeln“ ersetzen kann, jedoch im Rahmen der Beweiswürdigung Indizwirkung entfalten kann. 652  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 310 f.; Leuschner, JZ 2010, 875, 876; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126; vgl. etwa BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 145; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 ff.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

(a) AGB im unternehmerischen Rechtsverkehr Die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Verhältnisse durch vorformulierte Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist unerlässlich.653 Die Verwendung solcher vorformulierter Vertragsbedingungen gegenüber Unternehmern ist jedoch kein einheitlicher Tatbestand,654 sondern unternehmerische Geschäftsbeziehungen lassen sich grob in zwei Extreme einteilen, in denen auch die Rolle von standardisierten Regelungen variiert.655 Auf der einen Seite steht das „Massengeschäft“ mit routinierter Verwendung von Liefer- oder Bestellbedingungen, bei denen echte Vertragsverhandlungen von keiner Seite beabsichtigt sind und zudem ökonomisch nicht sinnvoll sind, da das Volumen der Transaktion keine Prüfung der Vertragsbedingungen und erst Recht keine Verhandlungen hierüber rechtfertigt.656 Auf der anderen Seite finden zwischen Unternehmen großvolumige Transaktionen mit komplexen und langwierigen Verhandlungen, teils auch unter Heranziehung anwaltlicher Beratung, statt.657 Die Basis solcher Verhandlungen ist in der Regel ein von einer Partei unter Rückgriff auf Standardtexte und nach Vornahme projektspezifischer Modifikationen vorgelegter Vertragsentwurf. Zwar ist diese Vertragserstellung für die sie vornehmende Partei ein Vorteil, der sich in für sie günstigen Klauseln spiegeln wird, jedoch geht diese Partei nicht von einer Annahme des Vertrags ohne Verhandlungen und Änderungen durch die Gegenseite aus. In den folgenden Verhandlungen zwischen den Parteien wird es echte Zugeständnisse in Form von Klauselstreichungen, -änderungen und -ergänzungen geben. Gleichzeitig wird es aber auch „Paketlösungen“ und Kompromisse geben, die dazu führen, dass einige Klauseln unverändert bleiben. Am Ende der Verhandlungen wird der Vertrag von beiden Parteien abgeschlossen werden, wenn sie diesen als Gesamtpaket positiv bewerten und daher den Abschluss wollen.658

Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350; Koch, BB 2010, 1810; Leuschner, JZ 2010, 875; vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 9. 654  Koch, BB 2010, 1810. 655  Differenzierung nach: Koch, BB 2010, 1810; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 159; Schuhmann, JZ 1998, 127 f. 656  Koch, BB 2010, 1810; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 159; Schuhmann, JZ 1998, 127; vgl. oben C.III.2. 657  Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 515; ders., ZIP 2015, 1045, 1048; Schuhmann, JZ 1998, 127 f. 658  Verhandlungsablauf skizziert nach: Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1353 ff.; Koch, BB 2010, 1810 f.; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 159 f.; vgl. Schuhmann, JZ 1998, 127 f. 653 

IV. Anwendungsbereich

117

(b) Konsequenzen der Anwendung des BGH- Maßstabs Nach dem Maßstab des BGH fallen beide dieser Extreme unter den AGB-Begriff des §  305 Abs.  1 BGB.659 Denn die zuerst geschilderten Massengeschäfte entsprechen dem von §§  305 ff. BGB geregelten Grundtypus und das Vorliegen von nach §§  307 ff. BGB zu kontrollierenden AGB i. S. v. §  305 Abs.  1 BGB liegt auf der Hand.660 Jedoch unterfallen auch im zweiten Falle die standardisierten Klauseln, die im Rahmen der komplexen Verhandlungen nicht abgeändert wurden, dem Begriff der AGB i. S. d. §  305 Abs.  1 BGB mangels „Aushandelns“ nach dem zuvor dargestellten Maßstab des BGH.661 Denn die nach der Formel des BGH neben einer realen Einflussnahmemöglichkeit des Vertragspartners erforderliche Dispositionsbereitschaft des Verwenders schlägt sich nach der Rechtsprechung des BGH in der Regel in erkennbaren Textänderungen nieder; nur „unter besonderen Umständen“ könne ein Aushandeln auch dann vorliegen, wenn es nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf bleibt.662 Trotz dieser abstrakten Beteuerungen findet sich keine belastbare Entscheidung des BGH, in welcher das Vorliegen einer solchen Ausnahmesituation mit ausreichender Begründung bejaht wird.663

Leuschner, JZ 2010, 875, 876; ders., ZEuP 2017, 335, 339. Koch, BB 2010, 1810; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 159. 661  Leuschner, JZ 2010, 875, 876; ders., ZIP 2015, 1045, 1048; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660. 662  BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 145; BGH 30.9.1987 – IVa ZR 6/86, NJW 1988, 410; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 112; BGH 23.1.2003 – VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805, 1807; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; die Möglichkeit eines „Aushandelns“ auch ohne textliche Änderungen noch ohne die Einschränkung „unter besonderen Umständen“ bejahend: BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/74, NJW 1977, 624, 62; BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309; siehe dazu Dauner-Lieb/ Axer, ZIP 2010, 309, 311; Huth, 58 f.; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350; Koch, BB 2010, 1810, 1811; Meyer, WM 2014, 980, 981; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660. 663  Huth, 59; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660; v. Westphalen, NJW 2009, 2977, 2982. Zwar hat der BGH in einer Entscheidung (BGH 26.2.1992 – XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283, 2285) eine vom Verwender als unabdingbar erklärte Klausel als ausgehandelt eingestuft, da der andere Teil sich „nach gründlicher Erörterung [...] ausdrücklich einverstanden erklärt hat.“ Hieraus ist jedoch zum einen nicht ableitbar, wann „besondere Umstände vorliegen“ (vgl. v. Westphalen, NJW 2009, 2977, 2982) und zum anderen wird diese Entscheidung heute als „bedeutungslos“ bezeichnet, da sie im diametralen Widerspruch zu der vorherigen und darauffolgenden Rspr. des BGH steht (Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126; vgl. auch Habersack, in: FS Köhler, 209, 211, 216). So hat der BGH in einem späteren, vergleichbaren Fall eine ähnliche, als unabdingbar bezeichnete Klausel wiederum als nicht ausgehandelt eingestuft (BGH 7.5.2008 – XII ZR 5/06, BeckRS 2008, 11746; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399). 659 

660 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Diese Leitlinie des BGH führt dazu, dass ein „Aushandeln“ von ihm praktisch nur dann angenommen wird, wenn es tatsächlich im Zuge der Vertragsverhandlungen zu einer Änderung der fraglichen Bestimmung gekommen ist.664 Nach dem BGH ist es nicht ausreichend, dass die Parteien über den Vertrag ausführlich verhandelt haben und der Vertragspartner dem Vertragsentwurf „erst nach intensiver juristischer Prüfung gebilligt habe“, denn daraus folge nicht, dass der Vertragspartner die Klausel letztlich „in seinen rechtsgeschäftlichen Willen aufgenommen“ habe.665 Vor diesem Hintergrund erfüllen gerade auch Klauseln, die im Rahmen von im unternehmerischen Verkehr üblichen und unverzichtbaren „Paketlösungen“ unverändert geblieben sind, nicht die an eine „Aushandlung“ gestellten Anforderungen; die ausgehandelten Klauseln haben keine „Ausstrahlungswirkung“ auf andere Bestimmungen des Vertrags.666 Denn der BGH beurteilt das Gegebensein eines „Aushandelns“ allein auf die konkrete Klausel bezogen, sodass eine „Paketlösung“ als Kompromiss und Ergebnis der Verhandlungen über das Vertragswerk im Ganzen, in dessen Rahmen der Verwender dem Vertragspartner in gewissen Punkten entgegenkommt und Klauseln ändert oder streicht, aber in anderen Punkten die von ihm vorgeschlagene Klausel unverändert durchsetzen kann, unberücksichtigt bleibt.667 Eine Änderung dieser Rechtsprechungslinie könnte sich jedoch durch eine Entscheidung des BGH von 2012 abzeichnen, in der er festhielt, dass die Abänderung eines Klauselwerks an mehreren zentralen Punkten dafür sprechen könne, dass die Parteien alle sachlich damit zusammenhängenden Bedingungen in ihren Gestaltungswillen aufgenommen und damit das ganze Klauselwerk ausgehandelt haben.668 In dieser Entscheidung von 2012 hatte der BGH auch betont, dass der Verwender seine Vertragsbedingung für ein Aushandeln nicht „von Grund auf“ zur Disposition stellen, sondern der Vertragspartner „auf die Moda664  Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 311; Drygala, JZ 2012, 983; Leuschner, JZ 2010, 875, 876; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126; Müller/ Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 398 f. 665  BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856, 857. 666  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  41; Berger, NJW 2010, 465, 468 f.; ders., ZIP 2006, 2149 f.; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 311; Drygala, JZ 2012, 983; Huth, 60; Koch, BB 2010, 1810, 1811; Leuschner, NJW 2016, 1222, 1223; ders., ZIP 2015, 1045, 1048; Lischek/ Mahnken, ZIP 2007, 158, 159 f.; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399. Die entgegenstehende Behauptung von v. Westphalen, ZIP 2007, 149, 153; ders., ZIP 2015, 1316, 1317 entspricht zwar einer verbreiteten Meinung der Literatur, aber gerade nicht der Entscheidungspraxis des BGH, wie Leuschner, ZIP 2015, 1326, 1328 richtigerweise konstatiert. 667  BGH 5.12.1995 – X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783, 787 f.; BGH 23.1.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 322. 668  BGH 25.10.2012 – VII ZR 56/11, NJW 2013, 2027, 2028; Habersack, in: FS Köhler, 209, 217; vgl. Kieninger, AnwBl 2012, 301, 305.

IV. Anwendungsbereich

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litäten des gesetzesfremden Kerns Einfluss nehmen“ können müsse.669 Im Gegensatz hierzu hat der BGH aber 2015 (Bring-or-pay II) entschieden, dass auch eine tatsächlich erfolgte Abänderung einer Klausel nicht ausreichend sei, solange sich in der abgeänderten Klausel noch ein gesetzesfremder Kern finde.670 In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte die Betreiberin einer Müllverwertungsanlage einem Abfallunternehmen eine Bring-or-pay-Klausel mit einem Entgelt von 112,50 Euro pro Tonne bei einer Mindestmenge von 5000t pro Jahr, welches auch im Falle der Unterschreitung der Mindestmenge zu zahlen war, vorgeschlagen. In den folgenden Vertragsverhandlungen gelang es dem Abfallunternehmen, die Ausgleichzahlung auf 30 Euro pro nicht gelieferter Tonne zu vermindern.671 Der BGH entschied, dass auch bei dieser stark reduzierten Bring-or-pay-Klausel kein „Aushandeln“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB vorliege, da ein solche nicht gegeben sei, wenn die für den Vertragspartner des Verwenders nachteilige Wirkung zwar abgeschwächt, der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel vom Verwender jedoch nicht ernsthaft zur Disposition gestellt werde.672 Mithin ist auch eine im Wege der Verhandlung durch den Vertragspartner erreichte Abänderung einer vom Verwender eingebrachten Klausel noch kein Indiz für ein „Aushandeln“, solange noch ein gesetzesfremder Rest der Klausel erhalten bleibt.673 Das Kriterium „Dispositionsbereitschaft“ des BGH wird von diesem demnach als „Bereitschaft zum Verzicht“ verstanden:674 Nicht das „Wie“ einer Klausel, sondern das „Ob“ muss vom Verwender zur Disposition gestellt werden.675 (c) Zusammenfassung Der strenge Maßstab des BGH für ein „Aushandeln“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB gilt auch in B2B-Beziehungen und zwar unabhängig davon, ob im unterBGH 25.10.2012 – VII ZR 56/11, NJW 2013, 2027, 2028. Huth, 56 sah hierin eine mögliche Neujustierung der Rechtsprechung im Hinblick auf das Erfordernis der Dispositionsbereitschaft. 670  BGH 22.10.2015 – VII ZR 58/14, BeckRS 2015, 18772; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 398; vgl. ähnlich BGH 7.3.2013 – VII ZR 162/12, NZBau 2013, 297, 298 f. 671  Darstellung nach Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 397 f. 672  BGH 22.10.2015 – VII ZR 58/14, BeckRS 2015, 18772 Rn.  26. Dies steht im Widerspruch zu BGH 16.7.1998 – VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488, 3489; BGH 25.10.2012 – VII ZR 56/11, NJW 2013, 2027, 2028, in denen der BGH festhält: „Es ist [...] nicht notwendig, dass der Verwender eine Klausel „von Grund auf“ zur Disposition stellt; ausreichend ist, dass der andere Teil auf die Modalitäten des gesetzesfremden Kerns Einfluss nehmen kann [...].“ 673  Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399. 674  Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399. 675  Leuschner, JZ 2010, 875, 876. 669 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

nehmerischen Massengeschäft oder in Verträgen, die zwischen den Unternehmern in langwierigen und komplexen Verhandlungen als Vertragswerk im Ganzen ausgehandelt wurden. Demnach können unveränderte Klauseln nicht „ausgehandelt“ sein und zwar auch dann nicht, wenn sie Teil einer „Paketlösung“ waren. Letztlich reicht aber auch eine tatsächlich erfolgte Abänderung einer Klausel nicht aus, solange sich in dieser noch ein gesetzesfremder Kerngehalt findet. (5) Kritik der Literatur Diese Auslegung des Merkmals „Aushandeln“ und die daraus für den unternehmerischen Verkehr erwachsenden Konsequenzen werden von der Literatur kritisiert.676 Hierbei ist klarzustellen, dass sich eine solche Kritik nicht auf die Auslegung des Merkmals „Aushandeln“ in Verträgen außerhalb von B2B-Beziehungen bezieht; insbesondere das Verbraucherschutzrecht darf hierdurch nicht tangiert werden. Aufgrund von entsprechenden Bedenken,677 ist zudem festzuhalten, dass sich die folgenden Kritikpunkte allein auf die Konsequenzen der Anwendung des BGH-Maßstabs auf solche B2B-Verträge beziehen, die außerhalb des Massengeschäfts verhandelt wurden.678 (a) Unvereinbarkeit mit der unternehmerischen Praxis Für das Vorliegen eines „Aushandelns“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB einer im Rahmen der Vertragsverhandlungen nicht abgeänderten Klausel muss der Verwender nach dem BGH auch bei B2B-Verträgen zusammengefasst die folgenden Voraussetzungen erfüllen: Er muss ernsthaft dazu bereit sein, den ganzen gesetzesfremden Kern der Klausel zur Disposition zu stellen, dies seinem Vertragspartner explizit mitteilen, die Klausel mit ihm erörtern und ihn dabei über ihren Inhalt und ihre Tragweite ausführlich belehren sowie erreichen, dass sich der Partner ausdrücklich mit der unveränderten Bestimmung einverstanden erklärt bzw. von ihrer sachlichen Richtigkeit überzeugt ist.679 Im „wirklichen“ Leben wird so jedoch nicht verhandelt, denn ein Verhandeln ist ein Geben und Nehmen, bei welchem die Vertragsparteien auf für sie wichtigen Regelungen bestehen und im Gegenzug bei anderen Regelungen nachgeben.680 Auch wenn beide Parteien von der wirtschaftlichen Sachgerechtigkeit einer Klausel als In­ Siehe für eine Übersicht Huth, 89 ff. sowie die für die folgenden Kritikpunkte zitierten Quellen. 677  Kappus, NJW 2016, 33, 36. 678 Vgl. Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 159 f. 679  Zusammenfassung der Voraussetzungen nach: Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126. 680  Drygala, JZ 2012, 983; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399. 676 

IV. Anwendungsbereich

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stru­ment der unternehmerischen Risikozuweisung überzeugt sind und gerade deshalb nicht ausführlich über sie diskutiert oder sie nicht verändert haben, liegen AGB vor.681 Die strengen Anforderungen des BGH an das „Aushandeln“, die letztlich jede in den Verhandlungen nicht abgeänderte Vertragsbestimmung dem AGB-Recht unterwerfen,682 werden daher als nicht mit der unternehmerischen Praxis vereinbar kritisiert.683 Dies wird als Nachteil für den Rechts- und Wirtschaftsstandort Deutschland angesehen – bis hin zur Empfehlung der routinemäßigen Abwahl deutschen Rechts.684 (b) Mangelnde Differenzierung Gegen die unterschiedslose Anwendung des strengen Maßstabs des BGH in B2B- wie B2C-Beziehungen wird vorgebracht, dass der BGH hiermit verkennt, dass sich der unternehmerische Verkehr im Hinblick auf die Interessenlage der Parteien, ihre Schutzwürdigkeit und ihre kaufmännische Erfahrung grundlegend vom nicht-unternehmerischen Verkehr unterscheidet.685 Das Recht geht generell und im Hinblick auf die Verwendung von AGB686 von einer erhöhten Selbstverantwortung des Unternehmers als am Markt selbstständig, planmäßig und dauerhaft Leistungen anbietender Person687 für seine geschäftlichen Angelegenheiten und damit von einer geringeren Schutzbedürftigkeit aus.688 Dies ist Ausdruck der größeren Geschäftsgewandtheit und -erfah-

Berger, ZIP 2006, 2149, 2152. Leuschner, JZ 2010, 875 f.; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 f.; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126; Riehm, Anm. zu BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, JuS 2014, 745, 746. 683  Acker/Bopp, BauR 2009, 1040, 1041; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  46; Berger, ZIP 2006, 2149, 2152; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1351; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 340; Schuhmann, JZ 1998, 127 f.; vgl. Drygala, JZ 2012, 983 f.; Leuschner, ZIP 2015, 1045, 1048; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  36a f. 684  Riehm, Anm. zu BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, JuS 2014, 745, 746; vgl. Leyens/H.-B. Schäfer, AcP 210 (2010), 771, 793; siehe zur vermeintlichen Ursächlichkeit des deutschen AGB-Rechts für eine Rechtsflucht ins Ausland im B2B-Verkehr ausführlich Sommerfeld, RIW 2018, 741 ff. m. w. N. 685  Acker/Bopp, BauR 1040, 1044; Berger, NJW 2001, 2152 f.; ders., NJW 2010, 465; ders., ZIP 2006, 2149, 2151; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309 ff.; Jansen, ZEuP 2010, 69, 94; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Leuschner, JZ 2010, 875, 876; Meyer, WM 2014, 980, 981; Rabe, NJW 1987, 1978, 1980; siehe zur Differenzierung Michel/Hilpert, DB 2000, 2513, 2515. 686  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Lutz, 3; vgl. Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 443. 687  BGH 29.3.2006 – VIII ZR 173/05, NJW 2006, 2250, 2251. 688  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 443; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  36; siehe dazu ausführlich Lutz, 3 ff. 681 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

renheit von Unternehmern im Vergleich zu Endverbrauchern.689 Der Unternehmer ist daher besser in der Lage, sich gegen die nachteiligen Wirkungen einer Klausel abzusichern und die durch einzelne Klauseln eingeräumten Rechte einer­seits und dadurch begründete unbillige Benachteiligungen andererseits besser zu erkennen.690 Der Unternehmer kennt die für seine Branche typischen Vertragsbestimmungen, sodass von ihm zu erwarten ist, dass er ihren üblichen Regelungsgehalt versteht.691 Ein aus dieser geringeren Schutzbedürftigkeit erwachsendes Differenzierungsgebot zwischen B2B- und B2C-Beziehungen hat der Gesetzgeber ausdrücklich in §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB (früher §  24 AGBG) verankert.692 Der Gesetzgeber des AGBG erkannte an, dass im B2B-Rechtsgeschäft die mit der Verwendung von AGB vorgenommene Risikoverlagerung „im Zusammenhang mit einer Vielzahl von Geschäften zwischen den Vertragspartnern zu sehen“ sei „und durch Vorteile anderer Art ausgeglichen“ werde, „die dem privaten Letztverbraucher bei einem einmaligen Vertragsschluss über eine einmalige Leistung nicht zu teil“ werden.693 Während der Gesetzgeber davon ausging, dieses Differenzierungsgebot hinreichend klar im Gesetz verankert zu haben,694 wird dieses vom BGH allerdings, wie gezeigt, vielfach ignoriert.695 Auch der Bundesrat wies im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auf die Gefahr einer zu weitgehenden Übertragung von Verbraucherschutzüberlegungen auf die unternehmerische AGB-Kontrolle hin und sprach sich für eine entsprechende Anpassung des §  310 Abs.  1 BGB aus.696 Nach Ansicht der damaligen Bundesregierung ergab sich aber bereits aus §  310 Abs.  1 BGB hinreichend, dass beiderseitige Handelsgeschäfte flexibleren Prüfungskriterien unterliegen als Verbrauchergeschäfte.697 689  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 443; Lutz, 4; Meyer, WM 2014, 980, 981; Ch. Schäfer, BB 2012, 1231. 690  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Lutz, 33; vgl. Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  36, 39. 691  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; vgl. BGH 14.11.1984 – VIII ZR 283/83, BGHZ 92, 396, 399; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352. 692  Berger, NJW 2010, 465; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 443; Meyer, WM 2014, 980, 981; Michel/Hilpert, DB 2000, 2513, 2515; Rabe, NJW 1987, 1978, 1981; siehe auch ausführlich unter Bezugnahme auf verschiedene HGB-Regelungen zur geringeren Schutzbedürftigkeit eines Unternehmers Berger, NJW 2001, 2152, 2153. 693  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 43; siehe auch Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Dauner-Lieb/ Axer, ZIP 2010, 309, 311 f. 694  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 23; siehe zur Diskussion einer Aufnahme der „geringeren Schutzbedürftigkeit“ im Gesetzestext im Rahmen der Schuldrechtsreform Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 311 f. 695  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151. 696  Stellungnahme BR, BT-Drs. 14/6857, 17. 697  Gegenäußerung BReg, BT-Drs. 14/6857, 54; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2668.

IV. Anwendungsbereich

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(c) Leitlinie der textlichen Abänderung Die Leitlinie des BGH, eine „Aushandlung“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB schlage sich in der Regel in Änderungen des vorformulierten Texts nieder, ist als „eliminierend“ abzulehnen.698 Die unveränderte Übernahme von Vertragsklauseln ist nicht, wie es die Rechtsprechung vermuten lässt, eine seltene Ausnahme, sondern gerade eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB.699 Denn textliche Veränderungen des Klauseltexts führen dazu, dass die Klausel dann nicht mehr für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde, sodass schon nach §  305 Abs.  1 S.  1 BGB keine AGB gegeben sind.700 Vielmehr muss der Partner auf den Inhalt der Vertragsbedingungen nicht tatsächlich in Form von Änderungen oder Ergänzungen der Bestimmungen Einfluss genommen haben, sondern eine solche Einflussnahme muss ihm nur möglich gewesen sein.701 Diese Auslegung entspricht der Funktion des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB als Einschränkung des AGB-Begriffs nach §  305 Abs.  1 S.  1 BGB.702 Auch der Gesetzgeber hat explizit festgehalten, dass „eine Änderung des vom Klauselverwender ursprünglich vorgeschlagenen Wortlauts der Vertragsbestimmungen keineswegs Voraussetzung für die Annahme einer Individualvereinbarung“ ist.703 (d) Begriff der Dispositionsbereitschaft Der Begriff der Dispositionsbereitschaft wird als solcher kritisiert, da er vom BGH704 nicht als Abänderungsbereitschaft, sondern eher als Verzichtsbereitschaft verstanden wird.705 Nach der Logik des BGH muss nicht das „wie“, sondern das „ob“ des ganzen gesetzesfremden Kerngehalts einer Regelung ernstKessel/Jüttner, BB 2008, 1350 f.; so i.E. auch: Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  39; Jaeger, NJW 1979, 1569 ff.; Michel/Hilpert, DB 2000, 2513, 2514; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  38. 699  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1351. 700  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1351. 701  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  39; Jaeger, NJW 1979, 1569 ff.; Michel/Hilpert, DB 2000, 2513, 2514 f.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  38; vgl. Habersack/ Schürnbrand, in: FS Canaris (2007), Bd.  1, 359, 370; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660; so ausdrücklich auch schon: BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1977, 624, 625; BGH 8.11.1978 – IV ZR 179/77, NJW 1979, 367. Warum der BGH später seine hiervon konträr abweichende, hier abgelehnte Leitlinie entwickelte, ist nicht nachzuvollziehen (so auch: Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1351, Fn.  15). 702  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1351. 703  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 17; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1351. 704  BGH 22.10.2015 – VII ZR 58/14, BeckRS 2015, 18772; siehe zuvor C.IV.2.a)ee)(3); C.IV.2.a)ee)(4). 705  Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399; vgl. Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  48. 698 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

haft zur Disposition gestellt werden.706 Am Beispiel der Haftungsbegrenzungsklauseln, die zur Kalkulation und Versicherbarkeit von unternehmerischen Risiken unerlässlich sind, wird die Problematik handgreiflich.707 Der Verwender müsste für ein „Aushandeln“ nach dieser Auslegung der anderen Partei alternativ auch eine unbeschränkte Haftung nach Maßgabe der §§  249 ff. BGB vorschlagen. Ein solches Angebot kommt aber bei haftungsträchtigen Vertragsverhältnissen wie etwa in der Zuliefererindustrie nicht ernsthaft in Betracht und würde den Verwender dem Vorwurf des sorgfaltswidrigen Handelns aussetzen.708 Eine solche Anforderung wird als „weltfremd“ bezeichnet.709 Des Weiteren wird die Rechtsprechung des BGH dahingehend kritisiert, dass sich aus dem streng verstandenen Merkmal der Dispositionsbereitschaft Wertungswidersprüche im Vergleich zu Individualverträgen ergeben.710 Die an ein „Aushandeln“ gestellten Voraussetzungen des Erörterns oder auch Belehrens gleichen spezifische Gefahren von AGB, die im Rahmen des Vertragsschlusses oftmals als „nebensächlich“ kaum inhaltlich beachtet werden, im Vergleich zu Individualverträgen aus und sind somit gerechtfertigt.711 Im Gegensatz hierzu sind aber keine Eigenarten von AGB ersichtlich, die das Erfordernis der Dispositionsbereitschaft des Verwenders rechtfertigen würden: Denn auch beim Individualvertrag oder kontrollfreien Vertragsinhalten (wie etwa dem Preis) kann sich eine Partei bzgl. einzelner Klauseln als nicht verhandlungsbereit zeigen, ohne dass hierin ein Grund für eine Inhaltskontrolle gesehen würde.712 Schließlich weist das Kriterium der Dispositionsbereitschaft keinerlei Bezug zur Vertragsfreiheit und zur Selbstbestimmung des Vertragspartners auf, deren Schutz vor einer einseitigen Gestaltung durch den Verwender das AGB-Recht bezweckt.713 Auch wenn der Vertragspartner eine voll informierte Entscheidung unter Berücksichtigung der Klausel getroffen hat, kann er sich nach der Auslegung des BGH auf eine Inhaltskontrolle berufen.714

706  Leuschner, JZ 2010, 875, 876; Leuschner/Meyer, Abschlussbericht „AGB-Recht zwischen Unternehmen“, 44 f. 707  Leuschner, JZ 2010, 875, 876; vgl. Berger, NJW 2010, 465. 708 Bsp. nach: Leuschner, NJW 2016, 1222, 1223; Leuschner/Meyer, Abschlussbericht „AGB-Recht zwischen Unternehmen“, 45. 709  Leuschner, NJW 2016, 1222, 1223; v. Westphalen, ZIP 2015, 1316, 1326; ähnlich: Acker/Bopp, BauR 1040, 1044, nach welchen diese Anforderungen „an der Realität vorbei“ gehen. 710  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 400. 711  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126. 712  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126 f. 713  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127. 714  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127.

IV. Anwendungsbereich

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(e) Klauselbezogene Betrachtung gegen „Paketlösungen“ Die vom BGH gestellten Anforderungen für ein „Aushandeln“ müssen für jede einzelne Klausel vorgetragen und bewiesen werden, was jedoch nicht dem Ablauf von Vertragsverhandlungen in der Praxis entspricht.715 Wie bereits ausgeführt, kommt es im unternehmerischen Verkehr nicht selten vor, dass der Verwendungsgegner in den Vertragsverhandlungen zunächst einer Reihe von Klauseln widerspricht, später jedoch seinen Widerstand in einigen Punkten aufgibt, weil ihm der Verwender in anderen Punkten entgegenkommt (sog. „Paketlösung“).716 Der BGH verneint auch hier die Ausstrahlungswirkung der ausgehandelten, veränderten Klauseln und kommt somit zur Kontrollfähigkeit der unverändert gebliebenen Klauseln.717 Die fragliche Klausel ist aber Teil des „Gesamtkompromisses“, welchem die andere Partei durch eine freie Entscheidung zugestimmt hat.718 Die Aufspaltung der einheitlichen Kompromisslösung in einen kontrollfähigen und einen kontrollfreien Teil erscheint willkürlich und würde das von den Parteien privatautonom erreichte Gleichgewicht stören.719 Im Hinblick auf die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von „Paketlösungen“ ist aber die bereits angesprochene Entscheidung des BGH von 2012 zu beachten, in der er statuiert hat, dass die Abänderung eines Klauselwerks an mehreren zentralen Punkten dafür sprechen kann, dass die Parteien alle sachlich damit zusammenhängenden Bedingungen in ihren Gestaltungswillen aufgenommen und damit das ganze Klauselwerk ausgehandelt haben.720

715  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  41; Berger, NJW 2010, 465, 468 f.; Dauner-Lieb/ Axer, ZIP 2010, 309, 311; Leuschner, NJW 2016, 1222, 1223; ders., ZIP 2015, 1045, 1048; Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713, 1716 f.; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Müller/ Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399; vgl. Koch, BB 2010, 1810, 1811; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 159 f. 716  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  41; Leuschner, NJW 2016, 1222, 1223; ders., ZIP 2015, 1045, 1048; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 161; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660; vgl. Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 ff. 717  Siehe etwa BGH 5.12.1995 – X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783, 787; BGH 23.1.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 322; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126. 718  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399; vgl. Berger, NJW 2010, 465, 468 f.; Michel/Hilpert, DB 2000, 1513, 1514; eine solche Möglichkeit der Ausstrahlung grundsätzlich ebenfalls bejahend: Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1509. 719  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  47; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Schulze-­ Hagen, NZBau 2016, 395, 399; vgl. Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713, 1716 f. 720  BGH 25.10.2012 – VII ZR 56/11, NJW 2013, 2027, 2028; Habersack, in: FS Köhler, 209, 217; vgl. Kieninger, AnwBl 2012, 301, 305.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

(f) Zwingender Charakter des dispositiven Rechts Die vom BGH vertretene Kontrollfähigkeit der unveränderten Klauseln ist nicht sachgerecht, da sie es erlaubt, die autonom von den Parteien erzielte Kompromisslösung nachträglich zugunsten des Verwendungsgegners zu modifizieren.721 Durch die Auslegung des BGH erhält das dispositive Recht einen zwingenden Charakter.722 (g) Widersprüchlichkeit der Kriterien Die Kriterien des BGH sind darüber hinaus auch in sich widersprüchlich, denn der Verwender soll zum einen dahingehend auf die andere Partei einwirken, dass er sie vom Sinn der Bestimmung überzeugt und zum anderen aber unmissverständlich erklären, dass er auf diese Bestimmung verzichtet.723 (h) Manipulationsgefahr Durch das Abstellen des BGH auf die Ernsthaftigkeit des zur-Disposition-Stellens ist die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung letztlich von einem subjektiven Kriterium abhängig, welches schwer nachweisbar und zudem manipulationsanfällig ist.724 Mangels Pflicht des Vertragspartners, auf eine etwaige Unwirksamkeit einer AGB-Klausel hinzuweisen, entspricht es zudem seinem Interesse die Klausel unkommentiert zu lassen, sich nach Vertragsschluss auf deren Unwirksamkeit zu berufen und den Verwender in die sog. „AGB-Falle“ laufen zu lassen.725 (i) Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass der strenge Maßstab des BGH zur Beurteilung eines Aushandelns i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB im unternehmerischen B2B-Verkehr aus verschiedenen Gründen zu kritisieren ist. (6) Lösungsvorschläge Aufgrund dieser Kritik finden sich verschiedene Lösungsvorschläge für ein weniger strenges Verständnis der „Aushandlung“. Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  41; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399. Leuschner, JZ 2010, 875, 882. 723  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3126. 724  Leuschner, JZ 2010, 875, 882. 725  Berger, ZIP 2006, 2149, 2152; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1351; Müller/Griebeler/ Pfeil, BB 2009, 2658, 2660; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 400; vgl. Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  36a. 721 

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IV. Anwendungsbereich

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(a) Beibehaltung des status quo Ungeachtet der dargestellten Schwächen sprechen sich einige Stimmen für eine Beibehaltung des status quo, mithin für eine Aufrechterhaltung der undifferenzierten und strengen Rechtsprechung des BGH, aus.726 Ein Kernargument dieser Ansicht ist, dass „Unternehmen nicht gleich Unternehmen“ sind und B2B-Verträge nicht nur zwischen Großkonzernen nach aufwendigen Verhandlungen geschlossen werden, sondern auch von Kleingewerbetreibenden und mittelständischen Unternehmen.727 Wie bereits dargestellt, liegt der Telos des AGB-Rechts jedoch nicht im Schutz einzelner, wirtschaftlich oder aus anderen Gründen unterlegener Parteien.728 Dennoch ist diese Differenzierung richtig, und eine Anwendung des strengen Maßstabs des BGH auf die letztere Gruppe, sofern diese im Massengeschäft ohne Verhandlung kontrahiert, steht nicht in der Kritik. Aufgrund der aufgezeigten Unvereinbarkeit mit dem anderen Ex­ trem unternehmerischer Rechtsgeschäfte, welches sich durch komplexe Vertragsverhandlungen auszeichnet, erscheint eine Abkehr von der bisherigen Auslegung des BGH in diesen Fällen jedoch notwendig. Im Rahmen einer neuen Auslegung des „Aushandelns“ ist den Mahnungen dieser Stimmen dahingehend Rechnung zu tragen, dass ein den Bedürfnissen des unternehmerischen Verkehrs angepasster Maßstab der „Aushandlung“ in B2B-Beziehungen die obigen, notwendigen Differenzierungen berücksichtigen muss. (b) Einführung eines Schwellenwerts Einige Stimmen schlagen die Einführung eines Schwellenwerts zur Ausnahme großvolumiger Verträge vom Anwendungsbereich des AGB-Rechts vor.729 Zwar Kappus, NJW 2016, 33, 36; Ch. Schäfer, BB 2012, 1231, 1232 ff.; siehe auch insb. v. Westphalen, BB 2010, 195 ff.; ders., BB 2013, 67 ff.; ders., BB 2013, 1357 ff.; ders., ZIP 2007, 149, 154; ders., ZIP 2010, 1110, 1113 ff. Allerdings hat auch v. Westphalen, ZIP 2015, 1316, 1326 mittlerweile einen Reformvorschlag unterbreitet. 727  Kappus, NJW 2016, 33, 36; Ch. Schäfer, BB 2012, 1231, 1232; so i.E. auch: Stoffels, AGB-Recht, Rn.  148b; eine zusätzliche Differenzierung für Kleinstunternehmen unter Rückgriff auf §  267a HGB befürwortend: Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 399. 728  Siehe oben C.III.2. 729  F. Becker, JZ 2010, 1098, 1104 ff.; Drygala, JZ 2012, 983, 986 ff.; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 524 f.; ders., JZ 2010, 875, 883 f.; Leuschner/Meyer, Abschlussbericht „AGBRecht für Verträge zwischen Unternehmen“, 290 f.; Leyens/H.-B. Schäfer, AcP 210 (2010), 771, 793 ff.; Pfeiffer, ZGS 2004, 401; siehe für einen ausformulierten Gesetzgebungsvorschlag eines neuen Abs.  1a für §  310 BGB etwa Leuschner, ZIP 2015, 1045, 1047: „(1a) Wenn das Volumen des Vertrags mindestens eine Million Euro beträgt, finden auch die §  305c, §  307, §  308 Abs.  1a, b und §  309a auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden, keine Anwendung, es sei denn, dass der 726 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

dient diese Ansicht nicht dem Ziel eines neuen Verständnisses des „Aushandelns“ im B2B-Verkehr, sondern will einige Verträge pauschal vom Anwendungsbereich des AGB-Rechts ausschließen und betrifft somit eine Frage, die außerhalb des Rahmens dieser Arbeit liegt. Jedoch knüpft die Begründung dieses Vorschlags gerade an den hohen Hürden der Individualvereinbarung i. S. d. §  305 Abs.1 S.  3 BGB an,730 sodass sich mit dieser Ansicht hier in gebotenem Umfang auseinanderzusetzen ist.731 Ausgangspunkt dieser Ansicht ist, dass der alleinige oder vorrangige Telos des AGB-Rechts eine Reaktion auf das Transaktionskostenproblem sei.732 Die uninformierte Einwilligung des Vertragspartners sei vor dem Hintergrund von hohen, außer Verhältnis zur Bedeutung des Vertrags stehenden Transaktionskosten aus ökonomischen Gesichtspunkten grundsätzlich vernünftig und diese fehlende Kenntnisnahme der AGB und der damit einhergehende Mangel an tatsächlicher Entscheidungsfreiheit sei der Grund für den Eingriff des AGBRechts.733 Damit gehe im Umkehrschluss einher, dass der Klauselgegner nicht des Schutzes der Inhaltskontrolle bedürfe, wenn der mit der Analyse von AGB verbundene Aufwand in keinem Missverhältnis zum Gegenstand des Vertragsschluss stehe.734 Denn je bedeutender der Vertrag für den Unternehmer, desto naheliegender und lohnenswerter sei es für ihn, die Bedingungen einer rechtlichen Analyse zu unterziehen, in Verhandlungen einzutreten, hierbei vertragliche Risiken zu beseitigen und auf diese Weise für eine hinreichende Berücksichtigung seiner Interessen im Vertrag Sorge zu tragen.735 Ab einer gewissen Bedeutung des Vertrags, die sich im Regelfall in einem gewissen Volumen niederschlage, wäre ein „blindes“ Einwilligen des Unternehmers aufgrund seiner Selbstverantwortung nachlässig und nicht mehr schutzwürdig.736 Aufgrund der mit einer Bestimmung der Transaktionskosten verbundenen Schwierigkeiten andere Vertragspartner aufgrund relativer Marktmacht des Verwenders von diesem abhängig ist. Steht das Vertragsvolumen bei Vertragsabschluss nicht fest, kommt es auf die Erwartungen der anderen Vertragspartei an.“ 730 Siehe Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 523 ff.; ders., ZIP 2015, 1045, 1048. 731  Vgl. v. Westphalen, ZIP 2015, 1316, 1317. 732  Leuschner, JZ 2010, 875, 879 f.; vgl. F. Becker, JZ 2010, 1098, 1101; Drygala, JZ 2012, 983, 986; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 503 ff.; ders., ZIP 2015, 1045, 1048; siehe zum Transaktionskostenproblem oben C.III.2. 733  F. Becker, JZ 2010, 1098, 1100 ff.; vgl. Drygala, JZ 2012, 983, 986; Leuschner, JZ 2010, 875, 879. 734  Drygala, JZ 2012, 983, 986; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 524; ders., JZ 2010, 875, 880. 735  F. Becker, JZ 2010, 1098, 1103; Drygala, JZ 2012, 983, 986. 736  F. Becker, JZ 2010, 1098, 1103 f.; Drygala, JZ 2012, 983, 986; vgl. Pfeiffer, ZGS 2004, 401.

IV. Anwendungsbereich

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und Rechtsunsicherheiten soll nach dieser Ansicht auf eine feste Wertgrenze des Vertragsvolumens abgestellt werden.737 Ab einem einzuführenden Schwellenwert von 100.000,738 500.000,739 einer740 oder drei741 Millionen Euro könne von einer derartigen Bedeutung des Vertrags ausgegangen werden, dass eine Auseinandersetzung mit und Prüfung der Bestimmungen aufgrund der unternehmerischen Selbstverantwortung zu erwarten sei und die AGB-Kontrolle nicht greifen solle.742 Mithin könne pauschalisierend von einer positiven Transak­ tions­kosten-Vertragswert-Relation ausgegangen werden.743 Für die Einführung eines solchen Schwellenwerts spreche zudem, dass dadurch auf ein normatives Kriterium und nicht auf die konkrete Abschlusssituation abgestellt werde.744 Eine solche Wertgrenze hat jedoch keine Grundlage im Gesetz.745 Des Weiteren ist sie arbiträr, wie schon die erheblichen Schwankungen der vorgeschlagenen Werte zeigen, und stellt eine unbefriedigende „Alles-oder-nichts“-Lösung dar.746 Wie ausführlich sich ein Vertragspartner mit den AGB des Verwenders beschäftigt, hängt nicht nur vom Geschäftswert ab, sondern auch von zusätzlichen Umständen wie insbesondere der Einmaligkeit oder Häufigkeit vergleichbarer Transaktionen für den jeweiligen Unternehmer, etwa weil sie in den Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit fallen.747 Daher sollte eine feste Wertgrenze als einzelnes Kriterium nicht verabsolutiert werden.748 Hinzu kommt, dass mit der Frage nach der Berechnung des Transaktionsvolumens eine erhebliche Rechtsunsicherheit einhergeht: Wie soll dieses berechnet werden, wenn nicht nur ein einziger Vertrag mit feststehender Summe geschlossen wird, sondern beispielsweise eine solche Summe noch gar nicht feststeht oder es sich um Rahmenverträge oder Dauerschuldverhältnisse handelt?749 Schließlich kann es aufgrund der festen Grenzen zufällig sein, ob ein verhandelter und aufF. Becker, JZ 2010, 1098, 1104; Drygala, JZ 2012, 983, 987 f.; Leuschner, JZ 2010, 875, 884; Leyens/H.-B. Schäfer, AcP 210 (2010), 771, 794 f. 738  Drygala, JZ 2012, 983, 988. 739  F. Becker, JZ 2010, 1098, 1105. 740  Leuschner, JZ 2010, 875, 884. 741  Pfeiffer, ZGS 2004, 401. 742  Siehe auch Leyens/H.-B. Schäfer, AcP 210 (2010), 771, 794 f., die sich für eine feste Wertgrenze aussprechen, den Betrag von 500.000 Euro jedoch als zu niedrig einstufen. 743  Leuschner, JZ 2010, 875, 884. 744  Leuschner, JZ 2010, 875, 883; ders., ZIP 2015, 1045, 1049. 745  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39. 746  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  31; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 302; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  553a. 747  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  31; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 302 ff.; vgl. Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  36a; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  553a. 748  Stoffels, AGB-Recht, Rn.  553a. 749  Kieninger, AnwBl 2012, 301, 302. 737 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

grund freier, selbstbestimmter Entscheidungen der Parteien zustande gekommener Vertrag der Inhaltskontrolle unterfällt oder nicht, was zudem eine Manipulationsanfälligkeit mit sich bringt.750 Dieser Lösungsvorschlag ist somit als unbefriedigend abzulehnen.751 Die Bedeutung des Vertragsvolumens kann vielmehr als ein Indiz von mehreren im Rahmen der folgenden einzelfallabhängigen Bestimmung des „Aushandelns“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB fungieren. (c) Differenzierende Auslegung Eine andere wissenschaftliche Strömung fordert eine Lockerung der Auslegung des „Aushandelns“ de lege lata dahingehend, dass der Kern des Merkmals, mithin die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung der Vertragsparteien, maßgeblich ist.752 Denn das im unternehmerischen Verkehr – außerhalb des Massengeschäfts – alltägliche Verhandeln von Verträgen führe zu einer freien und bewussten Entscheidung der den Vertrag abschließenden Partei, der der Inhalt des Vertrags bekannt war und von ihr als zustimmungsfähig beurteilt worden ist.753 Bei komplexen Geschäften handele es sich um ein Gesamtvertragswerk, bei welchem das explizite Aushandeln einzelner Klauseln in der Regel bedeute, dass auch die anderen Vertragsbestandteile mit gewürdigt wurden, auch wenn der Verwender auf einzelne Bestimmungen, wie Haftungsbegrenzungen, nicht wird verzichten wollen.754 Vor diesem Hintergrund soll für ein „Aushandeln“ gem. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB nach einigen Stimmen vordergründig eine freie, selbstbestimmte Entscheidung maßgeblich sein.755 Andere wollen ein „Verhandeln“ 756 oder das Ein750  Kieninger, AnwBl 2012, 301, 302; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  36a. Leusch­ner, ZIP 2015, 1045, 1049 erkennt diese Schwäche, bezeichnet diese aber als für eine rechtspolitische Durchsetzung notwendigen „Preis“. 751  So i.E. auch: Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  31; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 302; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305, Rn.  36a; siehe ausführlich und mit weiteren ablehnenden Argumenten v. Westphalen, ZIP 2015, 1316, 1317 ff. 752  Berger, NJW 2001, 2152, 2153; ders., ZIP 2006, 2149, 2152; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; vgl. Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2669 ff.; Koch, BB 2010, 1810, 1813; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Müller, NZM 2016, 185, 187; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; Wolf, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd.  1, 111, 120 f.; i.E. ähnlich: Stoffels, AGB-Recht, Rn.  148b; v. Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1111 ff. 753  Koch, BB 2010, 1810, 1811. 754  Koch, BB 2010, 1810, 1811; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 161; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39. 755  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352 f. 756  Berger, NJW 2001, 2152, 2153; ders., ZIP 2006, 2149, 2152 f.; Drygala, JZ 2012, 983, 985 f.; Koch, BB 2010, 1810, 1811; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160 f.; vgl. Schlosser, in:

IV. Anwendungsbereich

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räumen einer „Verhandlungsmöglichkeit“757 ausreichen lassen, teilweise verbunden mit einem Verzicht auf das Merkmal der „Dispositionsbereitschaft“.758 Trotz der vermeintlichen Unterschiede zwischen diesen Ansichten sind diese als eine hier zu behandelnde Strömung anzusehen, da auch bei einem „Verhandeln“ auf eine freie, eigenverantwortliche Entscheidung abgestellt wird und umgekehrt das Abstellen auf eine selbstbestimmte Entscheidung voraussetzt, dass tatsächlich Verhandlungen stattgefunden haben.759 Diese Ansichten beruhen allesamt auf derselben, zuvor schon genannten Idee des Abstellens auf die Selbstbestimmung der Parteien und führen dazu, dass ein Aushandeln auch für die Klauseln angenommen werden kann, die nicht konkret ausgehandelt worden sind.760 Gemeinsam ist all diesen Ansichten zudem, dass sie das Merkmal „Aushandeln“ vor dem Hintergrund des Telos des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB auslegen: Nach diesem soll die Vereinbarung von vorformulierten Klauseln dann nicht den §§  305 ff. BGB unterfallen, wenn sie trotz ihrer Vorformulierung beiden Parteien als Ausdruck freier und eigenverantwortlicher Willensentscheidung zugerechnet werden kann.761 Hierbei stellt das Verhandeln nur eine Umschreibung eines komplexen und in jedem Einzelfall unterschiedlich strukturierten Prozesses dar.762 Nicht der Vorgang des Verhandelns, sondern dessen Ergebnis ist entscheidend: Der Vertragspartner des Verwenders hat die Regelung und ihren Inhalt in seinen freien rechtsgeschäftlichen Willen aufgenommen763 und sie sich derart zu eigen geStaudinger, BGB, §  305, Rn.  36a; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 82 ff.; ablehnend: Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39. 757  Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  22; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1353; Müller, NZM 2016, 185, 187; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; Ulmer/ Haber­sack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  51. 758  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; vgl. Acker/Bopp, BauR 2009, 1040, 1044 ff.; Jansen, ZEuP 2010, 69, 93 f.; Rabe, NJW 1987, 1978, 1980; ähnlich: Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 84, der eine „Abänderungsbereitschaft“ des Verwenders als „irrelevant“ ansieht. 759  Mithin ist eine Trennung wie etwa bei Drygala, JZ 2012, 983, 985 nicht zwingend erforderlich. 760  Berger, NJW 2001, 2152, 2154; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1353; Koch, BB 2010, 1810, 1811; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 161; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661 f. 761  Berger, NJW 2001, 2152, 2153; ders., ZIP 2006, 2149, 2152; Garrn, JZ 1978, 302, 303; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Koch, BB 2010, 1810, 1811; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; siehe auch C.III.2. 762  Berger, NJW 2001, 2152, 2153. 763  Berger, NJW 2001, 2152, 2153; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 84; siehe schon Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508; vgl. auch Habersack, in: FS Köhler, 209, 213 ff., der zu Recht auf den „Konsens hinsichtlich des Klauselinhalts“ abstellt.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

macht, dass sie Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Verantwortung sind.764 In Kenntnis und unter Berücksichtigung der Klausel trifft er eine freie Entscheidung.765 Hierin liegt766 zugleich die vom Gesetzgeber für §  1 Abs.  2 AGBG geforderte „Kommunikation zwischen den Vertragsparteien mit der selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflussnahme beider Vertragsparteien.“767 Es wird davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen bei einem Unternehmer naturgemäß einfacher gegeben sein werden als bei einem Verbraucher.768 Denn den Unternehmer trifft eine erhöhte Verantwortung für seine geschäftlichen Belange und im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist grundsätzlich von der gleichen Verantwortung beider Parteien für die Durchsetzung eigener wirtschaftlicher Interessen auszugehen.769 Auch auf Ebene der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung finden sich einige Entscheidungen, die bei B2B-Verträgen vom BGH-Maßstab abweichen und Klauseln trotz eines gesetzesfremden Kerngehalts als ausgehandelt bewerten.770 Vor dem Hintergrund intensiver Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien, in denen verschiedene Klauseln auf Wunsch des Vertragspartners hin abgeändert wurden, stufte beispielsweise das OLG Schleswig eine in den Vertragsverhandlungen unveränderte Haftungsklausel als „ausgehandelt“ ein.771 Hierbei stellte das OLG Schleswig nicht auf die Dispositionsbereitschaft im Hinblick auf die fragliche Klausel ab,772 sondern statuierte, dass es hinreichend sei, dass der Verwender dem anderen Teil angemessene Verhandlungsmöglichkeiten einräume und dieser seine Rechte in der konkreten Verhandlungssituation mit zumutbaren Aufwand selbst wahrnehmen könne.773 Ergänzend wies das OLG 764  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; vgl. BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508; Jaeger, NJW 1979, 1569, 1573; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  48. 765  Berger, NJW 2001, 2152, 2153; Koch, BB 2010, 1810, 1813; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; so i.E. auch: v. Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1111 ff. 766  Berger, NJW 2001, 2152, 2153; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352. 767  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 17. 768  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; vgl. Jansen, ZEuP 2010, 69, 94. 769  Berger, ZIP 2006, 2149, 2152; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Michel/Hilpert, DB 2000, 2513; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; vgl. oben C.IV.2.a)ee)(5) (b). 770  Siehe etwa OLG Hamburg 12.12.2008 – 1 U 143/07, BeckRS 2010, 19374; OLG Schleswig 11.3.2011 – 5 U 123/08, IBRRS 2012, 2985; OLG Köln 28.5.2014 – 2 U 107/13, BeckRS 2014, 21849, Rn.  22; siehe für eine darstellende Übersicht Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 402 f. 771  OLG Schleswig 11.3.2011 – 5 U 123/08, IBRRS 2012, 2985. 772  Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 402. 773  OLG Schleswig 11.3.2011 – 5 U 123/08, IBRRS 2012, 2985.

IV. Anwendungsbereich

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Schleswig darauf hin, dass bei Verträgen zwischen Unternehmern ein Aushandeln einzelner Klauseln auch auf sachlich zusammengehörende Regelungen ausstrahlen und eine erweiterte Anwendung des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB rechtfertigen könne.774 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen muss für das Vorliegen einer „ausgehandelten“ Klausel maßgeblich sein, dass diese der Gegenstand einer freien, selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Entscheidung des Vertragspartners nach tatsächlich stattgefundenen Verhandlungen ist.775 Hierdurch können bei Vorliegen eines Verhandelns und einer solchen freien Entscheidung des Vertragspartners im Gegensatz zum Maßstab des BGH auch unveränderte Klauseln, insbesondere im Rahmen sog. „Paketlösungen“, „ausgehandelt“ sein.776 Mithin kann es weder genügen, nur ein „Verhandeln“ für ein „Aushandeln“ zu fordern, noch allein auf eine freie und selbstbestimmte Entscheidung abzustellen. Zum einen ist der Begriff des „Verhandelns“ nicht präziser als der des „Aushandels“ und ebenfalls nicht positiv definiert.777 Hinzu kommt, dass nicht der Prozess des Verhandelns als solcher für eine Individualvereinbarung i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB maßgeblich ist, sondern dessen Ergebnis vor dem Hintergrund des Telos der §§  305 ff. BGB.778 Zum anderen ist jedoch explizit festzuhalten, dass Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien tatsächlich stattgefunden haben müssen.779 Denn würde man allein auf eine freie Entscheidung des Unternehmers abstellen, würden auch die vorformulierten Vertragsbedingungen als „ausgehandelt“ gelten, denen der Unternehmer im Massengeschäft durch eine freie und selbstbestimmte Entscheidung zustimmt, weil sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesen aufgrund hoher Transaktionskosten nicht lohnt.780 774 

OLG Schleswig 11.3.2011 – 5 U 123/08, IBRRS 2012, 2985. Berger, NJW 2001, 2152, 2153; ders., ZIP 2006, 2149, 2152; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Koch, BB 2010, 1810, 1813; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; vgl. schon Garrn, JZ 1978, 302, 303; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508. 776  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  30; Berger, NJW 2001, 2152, 2154; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  22; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1353; Koch, BB 2010, 1810, 1811; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 161; Michel/Hilpert, DB 2000, 2513, 2514 f.; Müller/ Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661 f.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39 f.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  64 f.; i.E. auch: Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1509. 777  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661. 778 Vgl. Berger, NJW 2001, 2152, 2153; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 84. 779  Drygala, JZ 2012, 983, 985; Habersack, in: FS Köhler, 209, 218; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  51. 780  Drygala, JZ 2012, 983, 985; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 302. 775 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Zur Bestimmung des Vorliegens einer solchen, in einer freien Entscheidung beider Parteien mündenden Verhandlungssituation und damit eines „Aushandelns“ müssen sämtliche auf eine gleichberechtigte Aushandlung hindeutenden Umstände des konkreten Vertragsschlusses berücksichtigt werden (wertende Einzelfallentscheidung),781 wie etwa die Geschäftserfahrung der Parteien, die Länge und Intensität von Verhandlungen, das Volumen des Vertrags782 oder die Beteiligung von Anwälten.783 Dabei können u. a. auch folgende von der Literatur entwickelte Leitlinien herangezogen werden, nach denen auch bei einer im Rahmen der Verhandlungen unveränderten Klausel von einer „Aushandlung“ ausgegangen werden kann:784 Der Verwender stellt bestimmte Klauseln ausdrücklich zur Disposition;785 der Verwender weist ausdrücklich auf Regelungsprobleme hin, an denen er ein besonderes Interesse hat und der Vertragspartner akzeptiert diese;786 der Vertragspartner spricht von sich aus bestimmte Klauseln an und gibt zu verstehen, dass er sich zwar eine andere Regelung wünscht, die wirtschaftliche Sachgerechtigkeit der Klausel aber anerkennt;787 der Verwender hat bei bestimmten Klauseln Kompromisse gemacht und lässt daher bei anderen Bestimmungen nicht mit sich reden.788 Diese Auslegung ist mit dem Wortlaut des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB vereinbar, der ein Aushandeln im Einzelnen fordert, aber eben nicht mehr: Es wird weder ein irgendwie gearteter Erfolg des Aushandelns, noch eine Verhandlung jeder einzelnen Bestimmung gefordert.789 Auch die Systematik des Gesetzes spricht gegen die Annahme des BGH, eine Dispositionsbereitschaft müsse sich in der Regel in textlichen Änderungen niederschlagen.790 Zudem trägt diese Auslegung dem Differenzierungsgebot des §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB Rechnung.791 781  Berger, ZIP 2006, 2149, 2153; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508; Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661 f.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; Rabe, NJW 1987, 1978, 1980. 782  Siehe zuvor C.IV.2.a)ee)(6)(b). 783  Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661 f.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39 f. 784  Berger, ZIP 2006, 2149, 2153; alle Leitlinien auflistend: Berger, NJW 2001, 2152, 2154. 785  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  40; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, §  305, Rn.  51; vgl. Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1353. 786  Berger, ZIP 2006, 2149, 2153. 787  Berger, ZIP 2006, 2149, 2153. 788  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  30; Berger, ZIP 2006, 2149, 2153; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  22; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Rn.  40; Wolf, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd.  1, 111, 122. 789  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 17; Koch, BB 2010, 1810, 1812; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160. 790  Koch, BB 2010, 1810, 1812; siehe bereits oben C.IV.2.a)ee)(5)(c). 791  Berger, ZIP 2006, 2149, 2152; Koch, BB 2010, 1810, 1812.

IV. Anwendungsbereich

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In anderen Zusammenhängen (z. B. Haftungsbeschränkungen im Transportrecht)792 hat der Gesetzgeber selbst ausdrücklich festgestellt, dass auch Verhandeln ein „Aushandeln im Einzelnen“ sein kann.793 Dieses Verständnis wird zudem auch dem Telos des AGB-Rechts und des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB gerecht:794 Kontrahiert der unternehmerische Vertragspartner nach komplexen Verhandlungen und nach Abwägung der mit dem Vertrag im Ganzen einhergehenden Vor- und Nachteile, so trifft er eine bewusste und freie Entscheidung,795 sodass die „Richtigkeitsgewähr“ des Vertrags nicht durch eine einseitige Vertragsgestaltung noch durch ein Informations- und Motivationsgefälle der Parteien und dem damit einhergehenden Versagen des Konditionenwettbewerbs eingeschränkt ist.796 Durch dieses Verständnis wird zudem sichergestellt, dass vorformulierte Vertragsbedingungen im Massengeschäft weiterhin als AGB der Inhaltskontrolle unterliegen.797 (d) Modifizierung des §  305 Abs.  1 BGB Einige Stimmen fordern ein Ersetzen de lege feranda des Worts „Aushandeln“ in §  305 Abs.  1 S.  3 BGB durch den Begriff „Verhandeln“.798 Dies ist jedoch abzulehnen, da der Begriff des „Verhandelns“ nicht präziser und ebenso wenig positiv definiert ist wie der des „Aushandelns“.799 Hinzu kommt, dass das Kriterium des Aushandelns als solches in §  305 Abs.  1 S.  3 BGB, der auf sämtliche Vertragsbeziehungen, unabhängig vom B2B- oder B2C-Verkehr, anwendbar ist, gar nicht zur Diskussion steht, sondern im Gegenteil ein hohes, im B2C- sowie einigen Bereichen des B2B-Bereichs (vor allem Massengeschäfte) berechtigtes und beizubehaltendes Schutzniveau gewährt.800 Andere Stimmen plädieren auf Grundlage derselben Überlegungen, die zugunsten der im vorigen Punkt dargestellten Auslegung des „Aushandelns“ im B2B-Verkehr anhand des Leitkriteriums der Selbstbestimmung vorgebracht werden, für eine entsprechende Änderung de lege feranda des §  305 Abs.  1 792 

§  439 Abs.  4, §  449 Abs.  1, §  451h Abs.  2, §  452d Abs.  1, §  466 Abs.  1 HGB. Begr. RegE, BT-Drs. 13/8445, 87; Berger, ZIP 2006, 2149, 2152; Koch, BB 2010, 1810, 1812; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160. 794  So auch Koch, BB 2010, 1810, 1811; siehe zum Telos des AGB-Rechts C.III.2. 795  Berger, ZIP 2006, 2149, 2152; Kessel/Jütner, BB 2008, 1350, 1352; Koch, BB 2010, 1810, 1812. 796  Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris (2007), Bd.  1, 359, 376; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 302; Koch, BB 2010, 1810, 1811 f. 797 Vgl. Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160. 798  Drygala, JZ 2012, 983, 985 f.; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 306. 799  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661; i.E. ebenfalls ablehnend: v. Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1113. 800  Vgl. v. Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1113. 793 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

BGB.801 So wird etwa802 ein neuer Satz  4 oder Abs.  1 a für §  305 BGB vorgeschlagen, der bei gegenüber Unternehmern verwendeten Vertragsbedingungen für ein „Aushandeln“ darauf abstellen soll, ob diese „in einer dem Gegenstand des Vertrags und den Umständen des Vertragsschlusses angemessenen Weise“ „im Einzelnen oder im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen desselben Vertrags“ von den Parteien „verhandelt“ wurden.803 Die Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts fordert die Aufnahme neuer Sätze 4 und 5 in §  305 Abs.  1 BGB, die für eine Aushandlung in B2B-Beziehungen auf eine „selbstbestimmte unternehmerische Entscheidung“ abstellen und klarstellen, dass es keiner Abänderung des vorformulierten Texts bedarf.804 Diese Forderungen stellen damit wie die zuvor befürwortete Auslegungsänderung auf das Merkmal der Selbstbestimmung des Unternehmers und somit auf eine Aufnahme der Klausel in den rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgrund einer freien Entscheidung ab.805 Zur Bestimmung einer solchen Entscheidung ist wiederum auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, wobei ebenfalls dieselben, 801  Berger, NJW 2010, 465, 467; Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGBRechts, Gesetzgebungsvorschlag zur Änderung des AGB-Rechts im unternehmerischen Verkehr, 5; Huth, 347 f.; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 304 ff.; v. Westphalen, ZIP 2015, 1316, 1326. Siehe auch ähnlich Kaufhold, Anm. zu BGH 17.2.2010 VIII – ZR 67/09, ZIP 2010, 631, 635, deren Vorschlag (klarstellende Ergänzung des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB, dass „AGB im Zweifel auch insoweit nicht vorliegen, als die andere Vertragspartei von einer ihr gegebenen Einflussmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat“) allerdings auf einem abzulehnenden Verständnis (siehe oben C.IV.2.a)ee)(1)) des Merkmals „Stellen“ des §  305 Abs.  1 S.  1 BGB als einseitiger Auferlegung der Bestimmungen durch den Verwender ohne Möglichkeit inhaltlicher Einflussnahme des Vertragspartners beruht und daher hier nicht weiter zu verfolgen ist. 802  Siehe neben den hier behandelten Ideen für einen ausformulierten Vorschlag mit weiteren Voraussetzungen auch Huth, 347 f. 803  Berger, NJW 2010, 465, 467: „Wird eine Vertragsbedingung gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet, so gilt sie als ausgehandelt, wenn die Vertragsparteien über sie im Einzelnen oder im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen desselben Vertrags in ­einer dem Gegenstand des Vertrags und den Umständen des Vertragsschlusses angemessenen Weise verhandelt haben.“ 804  Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, Gesetzgebungsvorschlag zur Änderung des AGB-Rechts im unternehmerischen Verkehr, 5: „Werden Vertragsbedingungen gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet, stellen sie keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar, soweit die andere Vertragspartei diesem oder dem Vertragswerk insgesamt auf Grund einer selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung zustimmt; einer Abänderung des vorformulierten Vertragstextes bedarf es nicht. S.  4 gilt nicht, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Kleinstunternehmen (entsprechend §  276 a HGB) verwendet werden.“ 805  Berger, NJW 2010, 465, 468; Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGB-

IV. Anwendungsbereich

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zuvor im Rahmen der Auslegungsänderung dargestellten Indizien und Leitlinien beachtet werden können.806 Dadurch können wiederum „Paketlösungen“ berücksichtigt werden.807 Diese Reformvorschläge zielen letztlich auf eine gesetzliche Verankerung (de lege feranda) der obigen, neuen Auslegung (de lege lata) des „Aushandelns“ bei B2B-Beziehungen. Wie dargestellt, ist eine solche Auslegungsänderung als solche zu befürworten, solange auf eine selbstbestimmte Entscheidung und ein tatsächlich stattgefundenes Verhandeln abgestellt wird.808 Es erscheint allerdings fraglich, ob es für eine Umsetzung dieser Auslegung einer entsprechenden Reform des §  305 Abs.  1 BGB bedarf.809 Für eine Reform wird neben dem Wettbewerb der Rechtsordnungen vor allem der Umstand aufgeführt, dass eine Umsetzung der neuen Auslegung des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB durch eine Änderung der Rechtsprechung in der Praxis unwahrscheinlich sei, da es aufgrund der gängigen Verwendung von Schiedsklauseln an vom BGH zu beurteilendem Fallmaterial fehle.810 Gegen eine Reform ist jedoch vorzubringen, dass auch der BGH – wie etwa das behandelte Urteil vom 25. Oktober 2012811 zeigt, in welchem die Möglichkeit einer Aushandlung des gesamten Klauselwerks aufgrund erfolgter Abänderungen an zentralen Stellen bejaht wurde – de lege late dazu bereit ist, den Begriff „Aushandeln“ an die Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs anzupassen.812 Mithin erscheint eine Verankerung dieser zu befürwortenden Auslegung de lege feranda nicht angebracht.

Rechts, Gesetzgebungsvorschlag zur Änderung des AGB-Rechts im unternehmerischen Verkehr, 6. 806  Berger, NJW 2010, 465, 468; Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGBRechts, Gesetzgebungsvorschlag zur Änderung des AGB-Rechts im unternehmerischen Verkehr, 6. 807  Berger, NJW 2010, 465, 468; Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGBRechts, Gesetzgebungsvorschlag zur Änderung des AGB-Rechts im unternehmerischen Verkehr, 7. 808  Siehe soeben C.IV.2.a)ee)(6)(c). 809  Die hier vorgestellten Änderungen des §  305 BGB ablehnend: Kaufhold, Anm. zu BGH 17.2.2010 VIII – ZR 67/09, ZIP 2010, 631, 632; eine Reform des §  305 BGB grundsätzlich und wiederholt ablehnend: v. Westphalen, BB 2013, 67 ff.; ders., BB 2013, 1357 ff.; ders., ZIP 2010, 1110, 1112 ff.; allerdings hat v. Westphalen, ZIP 2015, 1316, 1326 zuletzt selbst eine – nur auf Haftungsbegrenzungen beschränkte – Reform des §  305 Abs.  1 BGB befürwortet und einen entsprechenden Gesetzgebungsvorschlag unterbreitet. 810  Berger, NJW 2010, 465, 466. 811  BGH 25.10.2012 – VII ZR 56/11, NJW 2013, 2027, 2028. 812  Habersack, in: FS Köhler, 209, 219.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

(e) Aufnahme eines Kriterienkatalogs Schließlich wird die Aufnahme eines Kriterienkatalogs in §  305 Abs.  1 S.  3 BGB zur Bestimmung eines „Aushandelns“ vorgeschlagen, der ebenfalls auf einer Rückkehr zum entscheidenden Merkmal der selbstbestimmten, freien Entscheidung des Unternehmers beruht.813 Dieser positive Kriterienkatalog baut auf der Erwartung auf, dass der Klauselverwender im unternehmerischen Geschäftsverkehr bereit ist, im Rahmen der Verhandlungen das vorbereitete Vertragsangebot in Frage stellen zu lassen und gegebenenfalls zu ändern.814 Ist ­diese Erwartung erfüllt, so sei die Vertragsbestimmung trotz der einseitigen Vorformulierung Ausdruck der freien und eigenverantwortlichen Willensentscheidung beider Parteien“,815 sodass für den unternehmerischen Geschäftsverkehr davon ausgegangen werden sollte, dass der ganze Vertrag ausgehandelt ist.816 Allerdings könne der Katalog nur typische Situationen abbilden, sodass ihm nur eine Vermutungswirkung zukommen solle.817 Für den Kriterienkatalog wird ein Gewinn an Rechtssicherheit vorgebracht.818 Allerdings ist zunächst die Alternativität der Kriterien anzuprangern, die keinen Raum für eine differenzierende Betrachtung lassen und zudem eine Vermutungswirkung für den gesamten Vertrag entfalten.819 Es erscheint zudem nicht zwingend, dass ein „Aushandeln“ des gesamten Vertrags als Ausdruck der selbstbestimmten, freien Entscheidung des unternehmerischen Vertragspartners schon deswegen vorliegt, weil er den Entwurf „wenigstens einmal schriftlich kommentiert hat“. Insgesamt besteht kein Bedarf für die Aufnahme eines Katalogs in das Gesetz, denn das Vorliegen eines Aushandelns, welches differenzierend anhand des Kriteriums der Selbstbestimmung verstanden wird, Müller/Griebler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2262; „Bei Verträgen zwischen Unternehmen wird widerlegbar vermutet, dass eine Vertragsbedingung zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, wenn (1.) die Verhandlungen der Parteien über den Vertrag länger als 2 Monate angedauert haben, (2.) die andere Vertragspartei einen Vertragsentwurf, in dem die Vertragsbedingung enthalten war, wenigstens einmal schriftlich kommentiert hat, (3.) das Geschäft einen Wert von wenigstens 1 Mio. Euro hat, (4.) die andere Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags anwaltlich beraten war, (5.) die andere Vertragspartei mindestens eine Änderung an dem vorgeschlagenen Text der Vertragsbedingungen durchgesetzt hat oder (6.) die Vertragsbedingung im Wesentlichen einer Vertragsbedingung entspricht, die der Verwender und die andere Vertragspartei zu einem früheren Zeitpunkt ausgehandelt haben.“ 814  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661. 815  Vgl. BGH 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1977, 624, 625. 816  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661. 817  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661. 818  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2661. 819  Diese Vermutungswirkung für den ganzen Vertrag als „zu weit“ einstufend: v. Westphalen, BB 2010, 195, 198. 813 

IV. Anwendungsbereich

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kann bereits durch entsprechende Auslegung erreicht werden.820 Die Frage, ob ein „Aushandeln“ gegeben ist, muss eine Einzelfallentscheidung bleiben.821 Bei einer solchen differenzierenden und einzelfallabhängigen Auslegung können dann wiederum die Kriterien dieses Katalogs als Indizien herangezogen werden.822 (7) Zwischenergebnis Wie gezeigt, wird der Maßstab des BGH nicht den Anforderungen des unternehmerischen Rechtsverkehrs gerecht, in welchem standardisierte Vertragsbedingungen nicht nur im Massengeschäft, sondern auch im Rahmen von Verträgen Verwendung finden, die nach komplexen Verhandlungen geschlossen werden. Während eine AGB-Kontrolle im ersten Fall teleologisch angebracht und notwendig ist, ist dies im zweiten Fall gerade nicht der Fall. Genau hierin liegt der Ursprung für die Kritik an der Auslegung des BGH, die zu den behandelten alternativen Lösungsvorschlägen geführt hat. Von diesen sind die Einführung eines Schwellenwerts zur Eröffnung des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle sowie eines Kriterienkatalogs für das „Aushandeln“ abzulehnen. Vielmehr ist eine geänderte, maßgeblich auf die freie und bewusste Entscheidung nach faktischen Vertragsverhandlungen abstellende Auslegung de lege lata zu befürworten, die gerade auch im Rahmen von „Paketlösungen“ unveränderte Vertragsbestimmungen nicht als AGB einstuft. Eine gesetzliche Verankerung eines solchen Verständnisses de lege feranda erscheint jedoch nicht notwendig.823 b) Persönlich Das AGB-Recht der §§  305 ff. BGB erfasst alle Personen und ist mit Ausnahme der Sonderregelungen des §  310 Abs.  3 BGB somit nicht auf den Verbraucherschutz beschränkt.824 Somit sind auch B2B-Verträge, mithin die Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern (§  14 BGB), von §§  305 ff. BGB erfasst, wobei die Normen in diesem Falle durch §  310 Abs.  1 BGB dahingehend eingeschränkt werden, dass §  305 Abs.  2 BGB sowie §  308 Nr.  1, Nr.  2–8 und §  309 820  I.E. ebenfalls ablehnend: Kieninger, AnwBl 2012, 301, 305; ebenso, diesen Kriterienkatalog als „überflüssig“ bezeichnend: v. Westphalen, BB 2010, 195, 197 ff. 821  Kieninger, AnwBl 2012, 301, 305. 822  Siehe zur differenzierenden Auslegung, die auf ähnliche oder sogar gleiche Kriterien abstellt, oben C.IV.2.a)ee)(6)(c). 823 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit den verschiedenen Reformvorschlägen kann im Rahmen dieser rechtsvergleichenden Arbeit nicht erfolgen; siehe dazu etwa jüngst Huth, 269 ff. 824  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  8 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  4; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  21.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

BGB keine Anwendung finden und dass im Rahmen des §  307 BGB die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen zu berücksichtigen sind.825 c) Verhältnis zu anderen Vorschriften Die Anwendbarkeit der §§  305 ff. BGB werden durch keine anderen, ggf. anwendbaren Regelungen eingeschränkt, wie im Folgenden zu zeigen sein wird. aa) Verhältnis zu §  134 BGB Die §§  306, 307 BGB enthalten selbst den Grund, den Maßstab und die Rechtsfolgen einer Unwirksamkeit.826 Mithin sind die §§  307 ff. BGB keine Verbotsgesetze i. S. v. §  134 BGB, denn solche enthalten zwar den Verbotsmaßstab, nicht aber die Rechtsfolge der Nichtigkeit.827 Die §§  307 ff. BGB sind Spezialvorschriften für die Überprüfung von AGB, jedoch stellt die Inhaltskontrolle keine abschließende Beurteilung der Wirksamkeit von AGB-Bestimmungen dar.828 Verstößt eine Klausel somit zugleich gegen §  134 BGB, so sind beide Regelungen grundsätzlich nebeneinander anwendbar.829 bb) Verhältnis zu §  138 BGB Eine Sittenwidrigkeit i. S. d. §  138 BGB stellt eine wesentlich höhere Schranke als die §§  307 ff. BGB dar, denn letztere verlangen im Gegensatz zu §  138 BGB schon keine subjektive Vorwerfbarkeit.830 §  307 BGB ist im Rahmen seines Schutzzwecks lex specialis gegenüber §  138 BGB.831 Eine Anwendung des §  138 BGB kommt in der Regel nur in Betracht, wenn die Individualvereinba825  Coester, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§  307–309, Rn.  16 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  11; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  4; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  305, Rn.  13. 826  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  14; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  12; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  98. 827  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  14; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  10; Hu. Schmidt, in: BeckOK-BGB, §  307, Rn.  11; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  98. 828  Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  10. 829 BGH 17.12.2008 – VIII ZR 92/08, NJW 2009, 667, 669; BGH 28.7.2015 – XI ZR 434/14, NJW 2015, 3025, 3028; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  14; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  12; Hu. Schmidt, in: BeckOK-BGB, §  307, Rn.  11. 830  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  19; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11. 831  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11; a. A.: Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  24.

IV. Anwendungsbereich

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rung sittenwidrig ist oder ferner dann, wenn die AGB nicht wegen der Benachteiligung des Vertragspartners, sondern aus sonstigen Gründen, wie beispielsweise einer Benachteiligung Dritter, sittenwidrig sind.832 Bei einem nicht unter §§  307 ff. BGB fallenden Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung können aber AGB – unabhängig davon, ob sie unwirksam sind oder nicht – den Ausschlag für eine Sittenwidrigkeit nach §  138 BGB geben.833 cc) Verhältnis zu §  242 BGB Die von der Rechtsprechung vor Erlass des AGBG anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben (§  242 BGB) entwickelte Inhaltskontrolle ist in §§  9 ff. AGBG bzw. §§  307 ff. BGB eingeflossen und dort zusammengefasst, wie sich schon aus dem Wortlaut des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB ergibt.834 Soweit es zu einer Inhaltskontrolle nach §§  307 ff. BGB kommt,835 ist die Anwendung des §  242 BGB ausgeschlossen,836 denn die §§  307 ff. BGB sind gegenüber §  242 BGB die spezielleren Vorschriften und legen abschließend fest, unter welchen Voraussetzungen AGB unwirksam sind.837 §  242 BGB bleibt in den Rechtsgebieten Grundlage für eine Inhaltskontrolle von vorformulierten Klauseln, in denen die §§  307 ff. BGB nach §  310 Abs.  4 BGB nicht gelten.838 dd) Verhältnis zu §  313 BGB Eine Vertragsanpassung nach §  313 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage scheidet bei einer Unwirksamkeit von AGB nach §§  307 ff. BGB aus, da §  306 BGB das Risiko der Unwirksamkeit dem Verwender zuweist.839 832  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11; Hu. Schmidt, in: BeckOK-BGB, §  307, Rn.  12; vgl. etwa BGH 7.10.1981 – VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178, 180. 833  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  26; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11. 834  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  28; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  12. 835  Siehe zur Frage der unzulässigen Rechtsauübung durch treuwidrige Berufung auf eine an sich wirksame AGB-Klausel etwa Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  29 ff. 836  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  28; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  12; Hu. Schmidt, in: BeckOK-BGB, §  307, Rn.  14. 837  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  16. 838  Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  16; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  27; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  12; Hu. Schmidt, in: BeckOK-BGB, §  307, Rn.  14; siehe etwa BGH 14.4.1975 – II ZR 147/73, BGHZ 64, 238; BGH 24.10.1988 – II ZR 311/87, BGHZ 105, 306, 316. 839  BGH 6.7.2016 – IV ZR 44/15, NJW 2017, 388, 392; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  12.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

ee) Verhältnis zur Anfechtung Hinsichtlich des Inhalts einzelner Klauseln wird sowohl eine Anfechtung wegen Irrtums nach §  119 BGB als auch eine Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung nach §  123 BGB nicht durch §§  307 ff. beschränkt.840 ff) Verhältnis zu UWG, GWB und Art.  101, 102 AEUV Art.  101, 102 AEUV sowie §§  1, 19, 20 GWB sehen generell Verbote von AGB vor, wobei jedoch nicht deren Unangemessenheit, sondern die Sicherung des Wettbewerbs im Vordergrund stehen.841 Vor diesem Hintergrund wird heute angenommen, dass die zitierten Normen und die Inhaltskontrolle nach §§  307 ff. BGB nebeneinander anwendbar sind.842 Gleiches gilt für das UWG, dessen Normen sich gegen eine Unlauterkeit i. S. v. §  3 UWG, hier insbesondere i. V. m. §  5 Abs.  2 Nr.  2 UWG, richten.843 d) Zusammenfassung Der Anwendungsbereich der §§  305 ff. BGB ist – bis auf einige nur auf B2C-Verträge anwendbare Normen – grundsätzlich persönlich weit und wird sachlich durch das Vorliegen von AGB, deren Bestimmung Fragen aufwirft, beschränkt. 3. Rechtsvergleich a) Einführung Vor der Reform des französischen Vertragsrechts durch die Ordonnanz Nr.  2016131 waren die französische und die deutsche Lösung für ein Vorgehen gegen missbräuchliche, nicht ausgehandelte Klauseln verschieden ausgerichtet: Während das französische Recht ursprünglich auf der persönlichen Ausrichtung des Verbraucherschutzes durch Art.  35 des Gesetzes Nr.  78-23 vom 10. Januar 1978 bzw. anschließend Art. L. 132-1 C. consom. a. F. aufbaute, verfolgt das deutsche Recht eine materielle Ausrichtung der Regelung von AGB.844 Der Zuschnitt des 840  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Vor §  307, Rn.  72 ff.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  307, Rn.  10; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  13; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  91 ff., 96; siehe dazu sowie zu den Rechtsfolgen einer Anfechtung bei AGB eingehend Löwenheim, AcP 180 (1980), 433, 438 ff., 456 ff. 841  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  50. 842  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  50 ff.; Hu. Schmidt, in: BeckOK-BGB, §  307, Rn.  15. 843  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  63; Hu. Schmidt, in: BeckOK-BGB, §  307, Rn.  15. 844  Signat, RIDC 2016, 863, 864.

IV. Anwendungsbereich

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Anwendungsbereichs erfolgt im deutschen Recht sachlich über das Vorliegen von AGB.845 Im Gegensatz hierzu war die dem Verbraucherschutz dienende Regelung des Art. L. 132-1 C. consom. a. F., die heute mit Art. L. 212-1 ff. C. consom. fortgilt, sachlich auf alle Verträge anwendbar, jedoch persönlich nur auf zwischen professionnels und consommateurs bzw. non-professionnels geschlossene Verträge.846 Dieser Gegensatz der Rechtsordnungen wurde dadurch abgemildert, dass im französischen Recht seit 2008 anhand des wettbewerbsrechtlichen Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. auch ein Eingreifen gegen vertragliche Ungleichgewichte in bestimmten B2B-Verträgen zwischen Geschäftspartnern stattfindet847 und die C.  cass. mit ihrer Rechtsprechung in Chronopost848 und Faurecia II849 auf Grundlage der cause als Figur des allgemeinen Zivilrechts gegen bestimmte, der Bedeutung einer wesentlichen Vertragspflicht widersprechende Klauseln vorging.850 Die Lösungen des französischen Rechts waren vor der Reform damit in sachlicher Hinsicht auf sämtliche Verträge anwendbar, dafür jedoch in ihrem persönlichen Anwendungsbereich eingeschränkt. Während Art.  1170 C.  civ. die aufgezeigte Rechtsprechung der C.  cass. nun im C.  civ. kodifiziert,851 erfolgt durch Art.  1171 C.  civ. eine Verallgemeinerung der spezialgesetzlichen Regelungen und eine Übertragung derselben in das allgemeine Zivilrecht, ohne dass die Anwendbarkeit des Art.  1171 C.  civ. durch diese eingeschränkt wird .852 Zwar ist Art.  1171 C.  civ. persönlich auf alle Kontrahenten anwendbar, jedoch ist sein sachlicher Anwendungsbereich auf sog. contrats d’adhésion beschränkt, sodass es durch die französische Vertragsrechtsreform zu einer Annäherung des französischen Rechts an die materielle Logik des deutschen Vertragsrechts kommt.853 Aufbauend auf dieser Einführung sind im Folgenden der sachliche und der persönliche Anwendungsbereich der deutschen und der französischen Lösung zu vergleichen.

845 

Siehe oben C.IV.2.a). Signat, RIDC 2016, 863, 864 f. 847  Siehe oben C.II.1.a)aa)(2). 848  Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261. 849  Cass. com., 29.6.2010, n°  09-11-841. 850  Signat, RIDC 2016, 863, 865; siehe C.II.1.a)bb). 851  Siehe oben C.II.1.b)aa). 852  Siehe oben C.IV.1.a). 853  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Signat, RIDC 2016, 863, 864 ff. 846 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

b) Sachlich Sachlich ist Art.  1171 C.  civ. auf einen contrat d’adhésion anwendbar, mithin auf einen Vertrag, der eine Gesamtheit nicht verhandelbarer, im Vorfeld von einer Partei festgelegter Klauseln enthält (Art.  1110 Abs.  2 C.  civ.), während §  307 BGB auf allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) anwendbar ist, mithin gem. §  305 Abs.  1 S.  1 BGB auf für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Vertragsschluss stellt und die nicht nach §  305 Abs.  1 S.  3 BGB zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Als konzeptioneller Unterschied fällt ins Auge, dass der Anwendungsbereich der deutschen Lösung an der einzelnen Klausel anknüpft, während derjenige des französischen Rechts mit dem contrat d’adhésion auf einer Vertragsart aufbaut.854 Allerdings folgt aus dieser Gegenüberstellung zugleich, dass der contrat d’adhé­ sion einen Vertrag umschreibt, der bestimmte Klauseln enthält, welche wiederum durch eine gewisse Verwandtschaft zu den deutschen AGB geprägt sind.855 Daher ist im Folgenden zunächst ein Vergleich der einzelnen Merkmale für ein Vorliegen von AGB oder eines contrat d’adhésion durchzuführen, bevor im Anschluss die konzeptionellen Unterschiede und Gemeinsamkeiten zu behandeln sind. aa) Maßgebliche Kriterien (1) Festlegung der Klausel im Voraus Eine erste Gemeinsamkeit der maßgeblichen Kriterien liegt trotz sprachlicher Divergenzen darin, dass die Vertragsbestimmungen nach der deutschen Lösung „vorformuliert“ und vom Verwender „gestellt“856 und nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. im Vorfeld „festgelegt“ bzw. „bestimmt“ (déterminée) werden müssen.857 Nach beiden Lösungen ist somit die intellektuelle Urheberschaft der Klauseln irrelevant,858 sodass sich im Rahmen dieser Voraussetzung keine Unterschiede ergeben.

854  Siehe etwa Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  2; Chagny, RTD com. 2016, 451, 456; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Signat, RIDC 2016, 863, 871; vgl. zur Klausel-Anknüpfung des Art.  1171 C.  civ. Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 8. 855  Signat, RIDC 2016, 863, 869 f. 856  Siehe oben C.IV.2.a)dd). 857  Siehe oben C.IV.1.a)aa)(2)(c)(aa). 858 Vgl. Niggemann, RIW 2018, 658, 660.

IV. Anwendungsbereich

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(2) Vielzahl von Verträgen Eine weitere Voraussetzung für das Vorliegen von AGB ist nach §  305 Abs.  1 S.  1 BGB, dass die Vertragsbedingungen „für eine Vielzahl von Verträgen“ vorformuliert sind, was nach der Rechtsprechung bei mindestens drei beabsichtigten Verwendungen der Fall sein soll.859 Die französische Lösung kennt eine solche Voraussetzung nach der Änderung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. durch Art.  2 Nr.  2 RatG, die den Begriff conditions générales gestrichen und auf eine entsprechenden Voraussetzung der mehrfachen Verwendungsabsicht – wie noch von der Nationalversammlung in erster Lesung vorgeschlagen860 – verzichtet hat, nicht mehr.861 Die deutsche Lösung findet daher in B2B-Verträgen keine Anwendung auf solche Vertragsbedingungen, die nur für einen einzigen geplanten Vertragsschluss vorformuliert wurden,862 wohingegen Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. in eben diesen Konstellationen anwendbar ist und nicht auf standardisierte Massenverträge beschränkt ist.863 Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. stimmt dadurch mit Art. L. 212-1 C. consom.864 sowie Art.  3 RL 93/13/EWG überein und ist an dieser Stelle weiter als sein deutsches Pendant. (3) Verhandlung bzw. Verhandelbarkeit Die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbestimmungen müssen nach §  305 Abs.  1 S.  3 BGB „nicht im Einzelnen ausgehandelt“ und die im Vorfeld festgelegten Vertragsklauseln nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. „nicht verhandelbar“ (clauses non négociables) sein.865 Mithin ist die Frage der Ver859  BGH 15.4.1998 – VIII ZR 377/76, NJW 1998, 2286, 2287; BGH 27.9.2001 – VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 f.; BGH 11.12.2003 – VII ZR 31/03, NJW 2004, 1454 f.; siehe oben C.IV.2.a)cc). 860  Art.  3 bis Entwurf RatG Nationalversammlung, 1. Lesung, T.A. Nr.  46 (15. Legisl.), 11.12.2017. 861  Siehe oben C.IV.1.a)aa)(2)(a). 862  BGH 22.9.1987 – IX ZR 220/86, NJW-RR 1988, 57, 58; BGH 16.10.1997 – IX ZR 164/96, NJW-RR 1998, 259; BGH 13.9.2001 – VII ZR 487/99, NJW-RR 2002, 13, 14; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  17; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  9. 863  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  5; Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 21; Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  972; Deshayes/Genicon/Laithier, 83; Fages, Droit des obligations, Rn.  29; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ­Mekki, D.  2018, 900, 909; Niggemann, RIW 2018, 658, 660; Revet, D.  2018, 124, 126 ff.; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 864  Art. L. 212-1 C. consom. verzichtet darüber hinaus auch auf die Merkmale der Vorformulierung und Unverhandelbarkeit und ist daher auch auf individuell ausgehandelte Klauseln anwendbar. 865  Siehe dazu und zum Folgenden C.IV.1.a)aa)(2)(c)(bb); C.IV.2.a)ee).

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

handlung in beiden Rechtsordnungen entscheidend für die Eröffnung des Anwendungsbereichs, was aufgrund des aufgezeigten Telos des Vorgehens gegen ein einseitiges Ausnutzen der Vertragsgestaltungsmacht auf der Hand liegt. Allerdings unterscheiden sich die Merkmale im Einzelnen dahingehend, dass §  305 Abs.  1 S.  3 BGB auf ein tatsächliches Stattfinden bzw. Ausbleiben einer Verhandlung abstellt, während Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. die (Un-) Möglichkeit einer Verhandlung für maßgeblich erklärt. Der erst mit dem RatG aufgenommene und einer besseren Abgrenzung des contrat d’adhésion vom contrat de gré à gré nach Art.  1110 Abs.  1 C.  civ. dienende Begriff der „Unverhandelbarkeit“ kennt keine Legaldefinition und stellt die französischen Rechtsanwender vor die herausgearbeiteten Auslegungsschwierigkeiten.866 Diesen Schwierigkeiten soll nach einigen Stimmen der Wissenschaft durch einen Rückgriff auf den durch die deutsche Rechtsprechung zu §  305 Abs.  1 S.  3 BGB entwickelten Maßstab begegnet werden.867 Allerdings stellt dieser gerade nicht auf eine Unmöglichkeit der Verhandlung, sondern auf ihr faktisches Ausbleiben ab. Für ein „Aushandeln“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB reicht zudem ein irgendwie geartetes tatsächliches Verhandeln nicht aus, sondern der Verwender muss nach der Formel des BGH den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumen, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.868 Zwar ist damit auch im deutschen Recht die „Möglichkeit“ der Einflussnahme auf den Vertragsinhalt maßgeblich, allerdings durch das Merkmal des ernsthaften zur Disposition-Stellens immer nur im Rahmen tatsächlich stattfindender Verhandlungen. Im Hinblick auf eine für das französische Recht vorgeschlagene Orientierung an der deutschen Lösung ist zudem nochmals festzuhalten, dass dieser Maßstab des §  305 Abs.  1 S.  3 BGB im Rahmen von B2B-Verträgen im deutschen Recht als zu restriktiv abzulehnen ist.869 866 

Siehe dazu oben C.IV.1.a)aa)(2)(c)(bb)(i). Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 67; Signat, RIDC 2016, 863, 872 f.: ebenfalls auf die deutsche Lösung hinweisend: Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; eine solche Möglichkeit der Orientierung am deutschen Recht allein darstellend: Leuschner, ZEuP 2017, 335, 349; ablehnend: Kutscher-Puis, CCC Juni 2015, 11, 15. 868  BGH 9.10.1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 145; BGH 10.10.1991 – VII ZR 289/90, NJW 1992, 1107 f.; BGH 25.6.1992 – VII ZR 128/91, NJW 1992, 2759, 2760; BGH 18.5.1995 – X ZR 114/93, WM 1995, 1455, 1456; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 111 f.; BGH 18.4.2002 – VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 302 f.; BGH 23.1.2003 – VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805, 1807; BGH 19.5.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544; BGH 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; BGH 20.3.2014 – VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326, 334; siehe oben C.IV.2.a)ee)(3). 869  Siehe oben C.IV.2.a)ee)(5). 867 So:

IV. Anwendungsbereich

147

Vielmehr ist §  305 Abs.  1 S.  3 BGB im B2B-Verkehr nach der hier favorisierten Ansicht dahingehend auszulegen, dass für das Vorliegen einer „ausgehandelten“ Klausel maßgeblich sein muss, ob diese Gegenstand einer freien, selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Entscheidung der Vertragspartei gewesen ist, was im Rahmen einer wertenden Einzelfallentscheidung unter Rückgriff auf eine Vielzahl von Kriterien zu ermitteln ist.870 Vor diesem Hintergrund lässt sich die Unmöglichkeit der Verhandlung i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. nicht durch einen Rückgriff auf den im deutschen Recht bestehenden Maßstab einer individuell ausgehandelten Klausel i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB bestimmen. Vielmehr fehlt im französischen Recht ein eindeutiges Programm zur Beurteilung des Vorliegens einer clause négociable i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ., was als erheblicher, praxisrelevanter Nachteil im Vergleich zum deutschen Recht einzustufen ist. Eine Konturierung des Merkmals durch die C.  cass. bleibt abzuwarten. Während auch die Verteilung der Beweislast im Hinblick auf die Verhandlungsmöglichkeit in Frankreich mangels gesetzlicher Regelung nicht eindeutig ist, hat der Verwendungsgegner im deutschen Recht das Vorliegen der Voraussetzungen des §  305 Abs.  1 S.  1 BGB nachzuweisen, während es dann dem Verwender obliegt, die individuelle Aushandlung nach §  305 Abs.  1 S.  3 BGB zu beweisen. Die eindeutige deutsche Verteilung erscheint vorteilhafter.871 (4) Gesamtheit von Klauseln Während die derart beschaffenen Klauseln im deutschen Recht AGB nach §  305 Abs.  1 BGB darstellen und den Anwendungsbereich der §§  307 ff. BGB eröffnen, müssen diese Klauseln in der französischen Rechtsordnung nach Art.  1110 Abs.  2 BGB noch „eine Gesamtheit“ (un ensemble) bilden, damit ein contrat d’adhésion gegeben ist. Dieses Kriterium ensemble hat keine Entsprechung im direkt an der einzelnen Klausel anknüpfenden deutschen Recht, nach welchem auch eine einzelne AGB in einem ansonsten frei ausgehandelten Vertrag der Kontrolle der §§  307 ff. BGB unterfällt.

870  Berger, NJW 2001, 2152, 2153; ders., ZIP 2006, 2149, 2152; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1352; Koch, BB 2010, 1810, 1813; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  305, Rn.  39; vgl. schon Garrn, JZ 1978, 302, 303; Heinrichs, NJW 1977, 1505, 1508; siehe oben C.IV.2.a) ee)(6)(c). 871 Vgl. Mazeaud, D.  2018, 912, 917.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Das als unbestimmt kritisierte872 Merkmal ensemble ist ein Ergebnis des Ratifizierungsverfahrens und des Dialogs zwischen den Parlamentskammern.873 Durch das Erfordernis wird zum einen quantitativ klargestellt, dass nicht einzelne oder wenige unverhandelbare und vorbestimmte Klauseln zum Vorliegen eines contrat d’adhésion führen. Zum anderen wird das Merkmal ensemble auch dahingehend ausgelegt, dass es qualitative Anforderungen an den contrat d’adhésion stellt: Dieser sei nicht allein ein Vertrag, in dem sich auch unverhandelbare und vorbestimmte Bedingungen finden, sondern die derart beschaffenen Bestimmungen müssten den wesentlichen Teil, den Kern des Vertrags bilden.874 Im Kriterium ensemble spiegelt sich dadurch die Abgrenzung zwischen contrat de gré à gré und contrat d’adhésion als neue summa divisio des französischen Vertragsrechts wieder: Letztlich ist für das Vorliegen eines contrat d’adhésion entscheidend, ob der Vertrag im Wesentlichen verhandelbar war oder nicht.875 Aus diesem Vergleich der Kriterien ergeben sich Gemeinsamkeiten, aber auch konzeptionelle Unterschiede der deutschen und der französischen Lösung, wie insbesondere die Untersuchung des Merkmals ensemble gezeigt hat. Mit diesen soll sich im Folgenden rechtsvergleichend auseinandergesetzt werden. bb) Konzeptionelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede (1) Gemeinsamkeit: Sachlicher Zuschnitt Dieser Vergleich der Merkmale eines contrat d’adhésion und von AGB zeigt zunächst die grundlegende, konzeptionelle Gemeinsamkeit auf, dass der Anwendungsbereich beider Lösungen unabhängig von den persönlichen Eigenschaften der Vertragsparteien sachlich durch einen im Vorfeld einseitig festgesetzten, nicht verhandelbaren bzw. nicht verhandelten Vertragsinhalt vorgegeben wird.876 Damit ist grundsätzlich eine ähnliche Art von Klauseln erfasst,877 jedoch mit den Unterschieden, dass das deutsche Recht auf ein tatsächliches Ausbleiben der Verhandlung abstellt und eine mehrfache Verwendungsabsicht verlangt, während das französische Recht am Fehlen der Möglichkeit der Ver872  Brochier, RDC 2018, Hors-série, 37, 38; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 51; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; vgl. Deshayes/Genicon/Lai­ thier, JCP G 2018, 885, 891; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8. 873  Siehe oben C.IV.1.a)aa)(2)(a)(cc). 874  Siehe dazu oben C.IV.1.a)aa)(2)(c)(cc). 875  Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69. 876  Signat, RIDC 2016, 863, 869. 877 Vgl. Signat, RIDC 2016, 863, 871 f.

IV. Anwendungsbereich

149

handlung anknüpft und keine Absicht mehrfacher Verwendung fordert. Entscheidend für die Eröffnung des Anwendungsbereichs ist mithin nicht eine gewisse Eigenschaft der Parteien, sondern die Natur des Vertrags bzw. seiner Klauseln, worin im Vergleich zu der Rechtslage vor der Reform vom 10. Februar 2016 eine Annäherung des französischen an das deutsche Recht liegt, wie eingangs bereits herausgearbeitet wurde.878 Während die Vorprojekte des französischen Justizministeriums einen solchen Zuschnitt des sachlichen Anwendungsbereichs entsprechend der spezialgesetzlichen Art. L. 212-1 C. consom. und Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. noch nicht kannten, erfolgte ein solcher nach entsprechenden Forderungen während der öffentlichen Konsultation 2015 erst mit Art.  1171 C.  civ. der Ordonnanz Nr.  2016-131.879 In diesem sachlichen Zuschnitt des Anwendungsbereichs der Inhaltskontrolle ähnelt Art.  1171 C.  civ. auch den Vorprojekten Catala und Terré,880 den europäischen Harmonisierungsprojekten881 sowie der RL 93/13/EWG.882 Ein weiterer Grund für diese deutsch-französische Ähnlichkeit lässt sich daraus herleiten, dass die Definition für conditions générales der Nationalversammlung, die für die Definition des contrat d’adhésion in Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. vom Senat in zweiter Lesung – unter Streichung der mehrfachen Verwendungsabsicht – übernommen wurde, vom deutschen Recht inspiriert war.883 (2) Unterschied: Anknüpfungspunkt (a) Darstellung Ein Unterschied liegt aber darin, dass eine solche Klausel nach deutschem Recht – sowie nach den anderen zuvor genannten Quellen – automatisch den Anwendungsbereich ihrer Inhaltskontrolle eröffnet, wohingegen die Inhaltskontrolle einer einzelnen Klausel in Frankreich nur erfolgt, wenn diese mit anderen gleich beschaffenen Klauseln ein ensemble bildet, sodass ein contrat d’adhésion vorliegt. Der Anwendungsbereich der französischen Lösung hängt damit von einem Vertrag als Ganzem ab, während die Anwendbarkeit der deutschen Lösung am Vorliegen der einzelnen Klausel anknüpft.884 Signat, RIDC 2016, 863, 869. Siehe C.II.1.b)bb). 880  Art.  1122-2 Vorprojekt Catala; Art.  67 Vorprojekt Terré. 881  Art.  4:110 PECL; Art.  83, 86 CESL. 882  Siehe Art.  3 RL 93/13/EWG. 883  Chénedé, AJ Contrat 2018, 25, Rn.  5; Witz, RLDA September 2018, 33, 34. 884  Siehe etwa Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  2; Chagny, RTD com. 2016, 451, 456; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  207; Signat, RIDC 2016, 863, 871; vgl. zur Klausel-Anknüpfung des Art.  1171 C.  civ. Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 8. 878 

879 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Dieser konzeptionelle Unterschied hielt sich jedoch im Rahmen der Fassung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. der Ordonnanz Nr.  2016-131 noch in Grenzen, da diese den contrat d’adhésion als Vertrag definierte, der nicht verhandelte, im Vorfeld festgelegte conditions générales enthielt.885 Neben der damaligen sprachlichen Verwandtschaft886 der deutschen (allgemeine Geschäftsbedingungen) und der französischen Lösung (allgemeine Bedingungen) unterschieden sich diese letztlich allein dadurch, dass das Vorliegen deutscher AGB direkt zur Anwendung der Kontrolle führt, während das Vorliegen französischer allgemeiner Bedingungen erst dann zur Eröffnung des Anwendungsbereichs führte, wenn diese Teil eines Vertrags waren. Letzteres war aber, da es sich um Vertragsbestimmungen handelte, immer der Fall, sodass das Anknüpfen an den contrat d’adhésion im Anwendungsbereich einer Kontrolle nach Art.  1171, die nur für die einzelne Klausel durchzuführen ist, zwar aus deutscher Sicht wie ein Umweg ohne Mehrwert erschien, aber letztlich keinen qualitativen Unterschied darstellte. Vielmehr waren die Voraussetzungen des Anwendungsbereichs äußerst ähnlich.887 Dies hat sich durch die Änderung der Definition des contrat d’adhésion in Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. durch das RatG von 2018 und die damit erfolgte Aufnahme des Erfordernisses ensemble de clauses jedoch geändert. Wie dargestellt, folgt nach der Auslegung der französischen Literatur aus diesem Kriterium nicht nur, dass eine einzige, die genannten Voraussetzungen erfüllende Vertragsklausel in einem im Übrigen individuell ausgehandelten Vertrag nicht zum Vorliegen eines contrat d’adhésion führt, sondern auch, dass es einer Mehrzahl solcher Bestimmungen bedarf, die zudem qualitativ den Wesenskern des Vertragsinhalts darstellen. Mithin ist durch das RatG nicht das Vorliegen eines Vertrags maßgeblich, der einige die Kriterien erfüllende Klauseln enthält, sondern eines solchen, dessen Vertragsinhalt im Wesentlichen vorbestimmt und unverhandelbar war. Während es für die Eröffnung des Anwendungsbereichs in Deutschland auf die einseitige Gestaltung und Durchsetzung einzelner Klauseln ankommt, scheint in Frankreich vielmehr die einseitige Abfassung und Durchsetzung des Vertrags als solchem – bzw. seines überwiegenden, wesentlichen Teils – maßgeblich. Hierin liegt ein tiefgreifender konzeptioneller Unterschied, der zu erläutern und bewerten ist.

Signat, RIDC 2016, 863, 872. Signat, RIDC 2016, 863, 872. 887  So auch: Signat, RIDC 2016, 863, 869 ff. 885 Vgl. 886 

IV. Anwendungsbereich

151

(b) Erläuterung und Bewertung Das Abstellen auf die Vertragsart contrat d’adhésion im französischen Recht geht auf die Arbeiten Saleilles888 zurück, der mit diesem Begriff das von ihm im Rahmen seiner Übersetzung des rechtsgeschäftlichen Teils des BGB beobachtete Phänomen standardisierter Massenverträge umschrieb.889 Der Begriff war somit ursprünglich vom deutschen Recht inspiriert.890 In der französischen Wissenschaft entwickelte sich das Begriffspaar des contrat d’adhésion und seines Gegenstücks in Form des contrat de gré à gré als Ideal des Vertragsbilds des C.  civ. von 1804.891 Auf diesem Begriffspaar aufbauend entwickelte ein Teil der französischen Literatur die Idee einer generellen Zweispaltung des französischen Vertragsrechts in einen klassischen, auf den contrat de gré à gré anwendbaren und einen modernen, auf den contrat d’adhésion anwendbaren Teil.892 Der französische Gesetzgeber scheint dieser Theorie – nach entsprechenden Forderungen aus der Wissenschaft während des Ratifizierungsverfahrens893 – mit dem RatG Gehör geschenkt und sie durch Modifizierungen in Art.  1110 C.  civ. kodifiziert zu haben.894 Contrat de gré à gré (Abs.  1) und contrat d’adhésion (Abs.  2) sind durch die Änderungen des RatG fast exakte Gegenstücke und grenzen sich letztlich durch die einfache Frage ab, ob der Vertragsinhalt im Wesentlichen verhandelbar war oder nicht.895 Die Anknüpfung des Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. an einen solchen contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. steht jedoch im Widerspruch zum Telos der Inhaltskontrolle. Wie gezeigt, ist sowohl in Deutschland als auch in Frankreich ein Grund für die Durchführung der Inhaltskontrolle die Gefahr des einseitigen Ausnutzens der Vertragsfreiheit: Wurde eine Klausel im Vorfeld durch den Verwender festgelegt und hatte die andere Partei keine Möglichkeit der Einflussnahme auf ihren Inhalt, so soll diese Klausel sowohl nach der Konzeption des deutschen wie auch des französischen Rechts einer Inhaltskontrolle unterfallen. Dieser Telos spiegelt sich auch in der während der öffent-

Saleilles, De la déclaration de volonté, 229 f. Siehe C.IV.1.a)aa)(1). 890  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427. 891  Siehe C.IV.1.a)aa)(2)(b). 892 Grundlegend: Zenati-Castaing/Revet, Contrats, Théorie générale – Quasi-contrats, Rn.  4; siehe dazu Mazeaud, D.  2018, 912, 916 f.; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 68 f.; Revet, D.  2016, 1771, 1772; ders., D.  2018, 124, 126; ders., RDC 2018, Hors-Série, 4, 6 f. 893  Revet, D.  2018, 124 ff. 894  Deshayes/Genicon/Laithier, 354; Mazeaud, D.  2018, 912, 916 f.; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 68 f. 895  Siehe zum Vorstehenden C.IV.1.a)aa)(2)(b). 888 

889 

152

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

lichen Konsultation geäußerten Kritik896 der Wissenschaft und Praxis an der sowohl auf nicht verhandelte als auch auf individuell ausgehandelte Klauseln anwendbaren Kontrolle des Art.  1169 Vorprojekt 2015 wieder. Folge dieser Kritik war gerade der Zuschnitt des Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. auf contrats d’adhésion durch die Ordonnanz Nr.  2016-131. Wenn der Telos der Inhaltskontrolle einer einzelnen Klausel nach Art.  1171 C.  civ. nun in ihrer einseitigen Bestimmung durch eine Vertragspartei liegt, so ist nicht nachvollziehbar, warum die Durchführung der Kontrolle darüber hinaus noch von einer bestimmten, an eine zusätzliche Voraussetzung geknüpften (ensemble) Vertragsart abhängen soll. Der Umstand, dass durch das Abstellen auf contrat d’adhé­ sion einzelne, nicht verhandelbare, im Vorfeld von einer Partei festgelegte ­Klauseln eines im Übrigen individuell ausgehandelten Vertrags keiner Inhaltskontrolle unterliegen, erscheint daher als Widerspruch zum aufgezeigten Telos. Der Begriff contrat d’adhésion bleibt aufgrund der aufgezeigten Auslegungsschwierigkeiten – vor allem im Hinblick auf die Kriterien ensemble und Unverhandelbarkeit – abstrakt und unbestimmt. Das Abstellen auf den contrat d’adhésion als Vertragsart anhand des Merkmals ensemble stellt zudem im internationalen Vergleich, gerade auch zu den europäischen Harmonisierungsprojekten, ein Novum dar.897 In beiden vorgenannten Punkten lässt sich ein Widerspruch zu den französischen Reformzielen898 der Verständlichkeit und Attraktivitätssteigerung des französischen Vertragsrechts erkennen.899 Insgesamt stellt sich die deutsche Anknüpfung des Anwendungsbereichs der Inhaltskontrolle von Vertragsbestimmungen direkt an diesen und nicht an einer übergeordneten Vertragsart als vorzugswürdige Lösung dar.900 Allerdings sind die an der französischen Lösung geäußerten Kritikpunkte dahingehend abzumildern, dass gerade die unternehmerische Praxis nicht durch einzelne vorformulierte Bestimmungen, sondern, durch standardisierte Vertragswerke geprägt ist. Diese unterfallen problemlos der französischen Lösung und deren Merkmal ensemble.901 Jedoch folgt hieraus aufgrund des vom deutschen Recht divergieetwa Bicheron, Gaz. Pal., 1326, 1327 ff.; Boffa, RDC 2015, 736, 737; Gratton, D.  2016, 22, 23 f.; Revet, D.  2015, 1217, 1222; Stoffel-Munck, Dr.&Patr. Oktober 2014, 56, 58. 897  So im Hinblick auf das Merkmal ensemble: Witz, RLDA September 2018, 33, 35. 898  Siehe zu diesen Zielen Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 2 f.; siehe dazu auch oben B.IV. 899 Vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 56 ff. 900 Vgl. Mekki, D.  2018, 900, 910, nach dem eine solche Klausel-Anknüpfung auch für das französische Recht vorzugswürdig gewesen wäre. 901  Siehe auch Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788, nach dem es kaum vorstellbar ist, dass 896  Siehe

IV. Anwendungsbereich

153

renden Merkmals der Möglichkeit der Aushandlung nicht zwingend die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. (3) Zusammenfassung Im Hinblick auf den sachlichen Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle ist als konzeptionelle Gemeinsamkeit der sachliche, allein auf die Natur des Vertrags bzw. seiner Klauseln abstellende Zuschnitt der deutschen und der französischen Lösung festzuhalten. Diese unterscheiden sich aber dadurch grundlegend, dass das deutsche Recht mit der AGB an einer einzelnen Vertragsklausel anknüpft und das französische Recht mit dem contrat d’adhésion an einer Vertragsart als Ganzes. c) Persönlich In der Weite des persönlichen, sämtliche Kontrahenten erfassenden Anwendungsbereichs des Art.  1171 C.  civ. und der §§  305 ff. BGB liegt eine Gemeinsamkeit beider Lösungen.902 Ein Unterschied besteht aber darin, dass das französische Recht neben Art.  1171 C.  civ. noch die spezialgesetzlichen Mechanismen des Art. L. 212-1 C. consom. und des Art. L. 442-6 C.  com. bereithält, sodass die französische Lösung im Gegensatz zur deutschen über verschiedene Gesetzesbücher verstreut ist.903 Zwar kritisieren einige Autoren die mit Art.  1171 C.  civ. stattfindende Ausdehnung der spezialgesetzlichen Mechanismen auf das allgemeine Zivilrecht,904 jedoch liegt der Sinn und Mehrwert des Art.  1171 C.  civ. gerade in seiner Symbolkraft als Regelung des allgemeinen Zivilrechts (droit commun), dessen Aufgabe es ist, allgemeingültige Lösungen wiederzugeben.905 Dies wird auch durch den Rapport von 2016 gestützt, der in der Einführung des Art.  1171 C.  civ. ein Mittel zur Stärkung der Einheitlichkeit des Vorgehens gegen clauses abusives sieht.906 Es ist nicht ersichtlich, warum eine unverhandelbare, vorbestimmte Klausel, die zu einem erheblichen Ungleichgewicht führt, nur dann ein contrat d’adhésion i. S. d. Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. nachgewiesen werden kann, wenn nicht zugleich conditions générales gegeben sind; vgl. Witz, RLDA September 2018, 33, 35. 902  Signat, RIDC 2016, 863, 864. 903  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 345 ff.; Signat, RIDC 2016, 863, 866 ff.; Sonnenberger, ZEuP 2017, 6, 22. 904  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  427; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 155 ff. 905  Chantepie/Latina, Rn.  4 45; Dissaux/Jamin, 71; Revet, D.  2015, 1217, 1222; Signat, RIDC 2016, 863, 866. 906  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

kontrolliert werden soll, wenn sie in den persönlichen Anwendungsbereich einer spezialgesetzlichen Regelung fällt.907 Wie zuvor im Rahmen des Telos gezeigt, ist die Vertragsfreiheit in diesen Fällen allein aufgrund der Vertragsschlusssituation, unabhängig von einer etwaigen Eigenschaft des Benachteiligten, eingeschränkt, da der Parteiwille nicht regulierend wirken kann.908 Zudem verbleiben bei der Anwendung der spezialgesetzlichen Vorschriften Zweifelsfragen, wie etwa die Diskussionen bei Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. zum Begriff partenaire commercial oder zur Rechtsfolge zeigen.909 Im B2B-Verkehr führt bei missbräuchlichen Klauseln allein Art.  1171 C.  civ. – und Art.  1170 C.  civ. – sicher zur Rechtsfolge der Aufhebung der einzelnen Klausel, während eine solche Rechtsfolge für die Haftungsnorm des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. im Rahmen einer Individualklage nicht vorgesehen ist.910 Allerdings beschränkt sich der Anwendungsbereich des Art.  1171 C.  civ. nicht allein auf die durch Art. L. 212-1 C. consom. und Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. offen gelassenen Lücken,911 denn diese spezialgesetzlichen Regelungen schränken die Anwendbarkeit des Art.  1171 C.  civ. nach dem Maßstab des Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. nicht ein, sodass die Regelungen vielmehr nebeneinander anwendbar sind.912 Das deutsche Recht kennt keine solche Konkurrenzproblematik.913 Im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung 2001 hat der Gesetzgeber die Regelungen des AGBG in das BGB aufgenommen und §  310 BGB stellt klar, welche Regelungen der §§  305 ff. BGB bei B2B-Verträgen (§  310 Abs.  1 S.  1 BGB) und welche bei B2C-Verträgen (§  310 Abs.  3 BGB) gelten.

V. Einbeziehungskontrolle Ist der Anwendungsbereich der deutschen Inhaltskontrolle aufgrund des Vorliegens von AGB i. S. d. §  305 Abs.  1 BGB eröffnet, ist zunächst – bevor die Inhaltskontrolle nach §  307 BGB durchzuführen ist – zu prüfen, ob die AGB auch wirksam in den Vertrag einbezogen wurden, denn nur dann entfalten sie überhautp Geltung.914 Sind die AGB nicht einbezogen worden, so ist keine InhaltsMazeaud, D.  2018, 912, 918. Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438. 909  Signat, RIDC 2016, 863, 867; siehe dazu oben C.II.1.a)aa)(2). 910  Siehe oben C.II.1.a)aa)(2)(c). 911  Zu solch einer Lückenschließung: Signat, RIDC 2016, 863, 867. 912  Siehe oben C.IV.1.a)bb). 913  Signat, RIDC 2016, 863, 868. 914  Siehe etwa Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  101 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  10 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  169 ff. 907 

908 

V. Einbeziehungskontrolle

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kontrolle nach §  307 BGB durchzuführen. Auch wenn die Regelungen zur Einbeziehung in §  305 Abs.  2, 3 BGB bei der Verwendung gegenüber Unternehmern nach §  310 Abs.  1 BGB keine Anwendung finden, bedarf es dennoch auch im B2B-Verkehr einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehung der AGB in den Vertrag.915 Für eine solche Einbeziehung genügt jede, auch konkludente Willensübereinstimmung.916 Im Falle sich widersprechender AGB liegt nach der h. M. ein Dissens nach §§  154, 155 BGB vor, der jedoch nach §  306 Abs.  1 BGB nicht zur Unwirksamkeit des ganzen Vertrags führt.917 Auch bei Vorliegen dieser allgemeinen Einbeziehungsvoraussetzungen werden solche Bedingungen nach §  305c Abs.  1 BGB nicht Vertragsbestandteil, mit denen der Vertragspartner des Verwenders vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte. Ob eine Klausel „überraschend“ i. S. d. §  305c Abs.  1 BGB ist, ist nach den Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners zu beurteilen,918 wobei aber auch die konkreten Vertragsumstände zu berücksichtigen sind.919 Es bedarf eines Überrumpelungseffekts der Klausel, der sich aus dem inhaltlichen Widerspruch zwischen den Erwartungen des Vertragspartners und dem Inhalt der Klausel ergibt.920 Zwar sieht das französische Recht seit der Reform vom 10. Februar 2016 mit Art.  1119 C.  civ. eine allgemeine Einbeziehungskontrolle für conditions générales vor.921 Allerdings ist das Vorliegen von conditions générales, wie dargestellt,922 seit dem RatG 2018 keine Voraussetzung mehr für einen contrat d’adhésion nach Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. als Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle des Art.  1171 C.  civ. Mithin kann eine Auseinandersetzung mit der Einbeziehungskontrolle des Art.  1119 C.  civ. im Rahmen dieser Arbeit dahinstehen. 915 BGH 12.2.1992 – VIII ZR 84/91, BGHZ 117, 190, 194; BGH 15.1.2014 – VIII ZR 111/13, NJW 2014, 1296; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305, Rn.  101; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  49; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  170. 916  Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  50 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  14; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  170; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  37. 917  BGH 26.9.1973 – VIII ZR 106/72, BGHZ 61, 282, 288 f.; BGH 20.3.1985 – VIII ZR 327/83, NJW 1985, 1838, 1839; BGH 23.1.1991 – VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604, 1606; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305, Rn.  54; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  14; siehe ausführlich Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305, Rn.  182 ff. 918  BGH 23.5.1984 – VIII ZR 27/83, NJW 1985, 850, 851; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  15; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  39. 919  BAG 27.4.2000 – VIII AZR 286/99, NJW 2000, 3299, 3300; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  15. 920  Basedow, in: MüKo-BGB, §  305c, Rn.  12; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  15; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  40. 921  Siehe dazu etwa Chénedé, Rn.  122.122; Deshayes/Genicon/Laithier, 146 ff. 922  Siehe oben C.IV.1.a)aa)(2)(a).

156

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

VI. Auslegung Sowohl das französische (1.) als auch das deutsche (2.) allgemeine Vertragsrecht sehen mit Art.  1190 C.  civ. bzw. mit §  305c BGB spezielle Auslegungsregeln für einen contrat d’adhésion bzw. für AGB vor. Diese Auslegung ist für die im Anschluss zu untersuchenden tatbestandlichen Anforderungen der Inhaltskontrolle maßgeblich.923 1. Frankreich Die Auslegungsregel des Art.  1190 C.  civ. bezieht sich auf contrats d’adhésion und ist daher allein für Art.  1110, 1171 C.  civ. und nicht für Art.  1170 C.  civ. von Bedeutung. Während der contrat de gré à gré nach Art.  1190 Hs. 1 C.  civ. im Zweifel gegen den Gläubiger und zu Gunsten des Schuldners auszulegen ist,924 ist nach Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. der contrat d’adhésion im Zweifelsfall gegen den, der ihn vorgeschlagen hat, mithin gegen den Verwender, auszulegen. Diese Auslegung des Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. ist eine Kodifizierung925 der Rechtsprechung der C.  cass.,926 die bereits mit Art. L. 211-1 Abs.  2 S.  1 C. consom. in das Verbraucherrecht aufgenommen wurde927 und sich in ähnlicher Weise in den Vorprojekten Catala und Terré928 fand. Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. statuiert nun eine Auslegung contra proferentem zulasten des Verwenders in allen contrats d’adhésion, unabhängig von den Eigenschaften der Vertragsparteien und somit auch für B2B-Verträge.929 Dies ist Ausdruck des Umstands, dass der contrat d’adhésion inhaltlich nicht auf dem gemeinsamen Willen der Parteien beruht.930 Art.  1190 C.  civ. statuiert diese Auslegung für denjenigen, der den contrat d’adhésion vorgeschlagen hat, sodass es nicht auf eine intellektuelle Urheberschaft des Ver-

923 Vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  17; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  18. 924  Art.  1190 Hs. 1 C.  civ. ist eine Neuformulierung von Art.  1162 C.  civ. a. F., siehe dazu etwa Etienney-de Sainte Marie, RDC 2016, 384, 387. 925  Chénedé, Rn.  124.43; Etienney-de Sainte Marie, RDC 2016, 384, 387; Revet, RDC 2015, 199, 202. 926  Cass. civ., 22.10.1974, n°  73-13.482. 927  Siehe zu den leichten Unterschieden von Art. L. 211-1 Abs.  2 S.  1 C. consom. und Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. Fauvarque-Cosson, RDC 2017, 363, 365. 928  Art.  1140-1 Vorprojekt Catala; Art.  140 Abs.  2 Vorprojekt Terré. 929  Chantepie/Latina, Rn.  508; Chénedé, Rn.  124.43; Fauvarque-Cosson, RDC 2017, 363, 365; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  772. 930  Chantepie/Latina, Rn.  508.

VI. Auslegung

157

trags ankommt und standardisierte Verträge (sog. contrats types) mit umfasst sind.931 Nach einigen Stimmen handelt es sich bei Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. um eine von den Grundsätzen der Vertragsauslegung nach Art.  1188 C.  civ. unabhängige Auslegungsregelung, die direkt beim Vorliegen eines contrat d’adhésion greift.932 Aufgrund des Wortlauts von Art.  1190 Hs. 2 C.  civ., der explizit auf einen Zweifelsfall (dans le doute) der Auslegung abstellt, ist dies jedoch abzulehnen und Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. vielmehr als nachrangig zu Art.  1188 C.  civ. anzusehen.933 Mithin ist auch ein contrat d’adhésion grundsätzlich zunächst nach der gemeinsamen Intention der Parteien (subjektive Auslegung des Art.  1188 Abs.  1 C.  civ.) auszulegen, die jedoch schon nach der Definition des contrat d’adhésion nicht vorliegen kann.934 Daher ist der contrat d’adhésion nach Art.  1188 Abs.  2 C.  civ. in dem Sinne auszulegen, den ihm eine vernünftige Person in gleicher Lage geben würde (objektive Auslegung).935 Erst bei hiernach verbleibenden Zweifeln erfolgt eine Auslegung zulasten desjenigen, der den contrat d’adhésion vorgeschlagen hat.936 Obwohl Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. nach seinem Wortlaut alle Klauseln des contrat d’adhésion erfasst, unabhängig davon, ob sie nicht verhandelbar und im Vorfeld von einer der Parteien festgelegt wurden oder nicht, bedarf es keiner Beschränkung937 der contra proferentem-Auslegung des Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. allein auf die nicht verhandelbaren Klauseln wie bei Art.  1171 C.  civ.938 Denn für eine solche Beschränkung besteht aufgrund der aufgezeigten Subsidiarität des Art.  1190 C.  civ. gegenüber dem vorrangigen, maßgeblich auf den gemeinsamen Willen der Parteien abstellenden Art.  1188 C.  civ. schon kein Grund.939

Etienney-de Sainte Marie, RDC 2016, 384, 387; vgl. auch oben C.IV.1.a)aa)(2)(c)(aa). Etienney-de Sainte Marie, RDC 2016, 384, 390; Revet, RDC 2015, 199, 202 f. 933  Chénedé, Rn.  124.43; Deshayes, JCP 2015, suppl. au n°  21, 39, 41; Deshayes/Genicon/ Laithier, 424 f. 934  Chantepie/Latina, Rn.  508; Chénedé, Rn.  124.43; Revet, D.  2015, 1217, 1219; ders., RDC 2015, 199, 202; siehe auch Deshayes/Genicon/Laithier, 425, die dieses Vorgehen zwar befürworten, aber dennoch als „künstlich“ bezeichnen. 935  Siehe zu Art.  1188 Chantepie/Latina, Rn.  501 ff.; Chénedé, Rn.  124.31 ff.; Deshayes, JCP 2015, suppl. au n°  21, 39, 40; Deshayes/Genicon/Laithier, 425; Etienney-de Sainte Marie, RDC 2016, 384, 386; Fauvarque-Cosson, RDC 2017, 363, 364. 936  Chénedé, Rn.  124.43; Deshayes, JCP 2015, suppl. au n°  21, 39, 41; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  610. 937  So aber: Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23. 938  Deshayes/Genicon/Laithier, 426; Etienney-de Sainte Marie, RDC 2016, 384, 387. 939  Deshayes/Genicon/Laithier, 426. 931 

932 

158

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

2. Deutschland Im Rahmen der Auslegung von AGB, welche schon ihrer Begrifflichkeit nach an eine Vielzahl von Adressaten gerichtet sind, weicht der BGH von den im deutschen Recht für alle Willenserklärungen und Verträge geltenden §§  133, 157 BGB in objektiver Art und Weise insofern ab, dass die Umstände des Einzelfalls und die Vorstellungen der Parteien außer Betracht bleiben und auf einen durchschnittlichen Vertragspartner abzustellen ist (Grundsatz der objektiven Auslegung).940 Maßgeblich sind der objektive Inhalt und der typische Sinn der betreffenden Klausel, so wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden.941 Haben die Parteien der Klausel aber übereinstimmend einen abweichenden Inhalt oder Sinn gegeben, so geht ihr Wille im Individualverfahren der objektiven Auslegung vor.942 Zweifel bei der Auslegung gehen nach §  305c Abs.  2 BGB zulasten des Verwenders (sog. Unklarheitenregel).943 Voraussetzung für die Anwendung dieser Regelung ist, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bestehen bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind.944 §  305c Abs.  2 BGB führt dazu, dass 940  BGH 29.9.1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 218; BGH 12.5.1980 – VII ZR 158/79, BGHZ 77, 116, 118; BGH 17.12.1987 – VII ZR 307/86, BGHZ 102, 384, 389 f.; BGH 15.11.2006 – VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504, 505; BGH 29.5.2009 – V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63, 64; BGH 27.1.2015 – XI ZR 174/13, NJW 2015, 1440, 1441; so auch die h.L.: Basedow, in: MüKo-BGB, §  305c, Rn.  33 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305c, Rn.  16; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  133, Rn.  31; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305c, Rn.  20; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  360; a. A.: Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  305c, Rn.  126 ff.; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  46. 941  BGH 29.9.1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 218; BGH 12.5.1980 – VII ZR 158/79, BGHZ 77, 116, 118; BGH 17.12.1987 – VII ZR 307/86, BGHZ 102, 384, 389 f.; BGH 4.7.1990 – VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 68; BGH 27.1.2015 – XI ZR 174/13, NJW 2015, 1440, 1441; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305c, Rn.  33; Gräser, 121; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305c, Rn.  16; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  18; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305c, Rn.  20. 942 BGH 23.1.1991 – VIII ZR 122/90, BGHZ 113, 251, 259; BGH 10.6.2008 – XI ZR 331/07, WM 2008, 1350, 1352; BGH 29.5.2009 – V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63, 64; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305c, Rn.  39; Gräser, 121; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305c, Rn.  16; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  18; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305c, Rn.  20. 943  BGH 4.7.1990 – VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 68 f.; BGH 15.11.2006 – VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504, 506; BGH 29.5.2009 – V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63, 64; Gräser, 121; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305c, Rn.  27; schon vor Erlass des AGBG war diese Regel in der Rspr. anerkannt, siehe etwa RG 10.1.1928 – VII 462/27, RGZ 120, 18, 20; BGH 12.2.1952 – I ZR 96/51, BGHZ 5, 111, 115. 944  BGH 4.7.1990 – VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 68 f.; BGH 15.11.2006 – VIII ZR

VI. Auslegung

159

zunächst im Rahmen der Inhaltskontrolle die kundenfeindlichste Auslegung der Klausel maßgeblich ist. Hält die Bestimmung auch bei kundenfeindlichster Auslegung der Inhaltskontrolle stand, so ist bei der Anwendung der Klausel die kundenfreundlichste Auslegung vorzunehmen.945 3. Rechtsvergleich Die Auslegungsebene stellt eine Gemeinsamkeit des französischen und des deutschen Rechts dar. Gem. §  305c Abs.  2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung von AGB zulasten ihres Verwenders. Fast identisch hierzu bestimmt Art.  1190 Hs. 2 C.  civ., dass der contrat d’adhésion im Zweifelsfall gegen denjenigen, der ihn vorgeschlagen hat, mithin gegen den Verwender, auszulegen ist. Mithin bestimmen beide Rechtsordnungen eine Auslegung zulasten der verwendenden Partei; die Auslegung greift allerdings jeweils erst dann, wenn bei Anwendung der einschlägigen Auslegungsmethoden Zweifel bestehen bleiben. Eine solche Auslegung stimmt mit den parallelen Normentwürfen in europäischen Harmonisierungsprojekten946 überein,947 unterscheidet sich aber von Art. L. 211-1 C. consom. und dem durch diesen umgesetzten Art.  5 S.  2 RL 93/13/ EWG dadurch, dass diese im Zweifel die für die andere Vertragspartei (in diesen Fällen den Verbraucher) günstigste Auslegung vorschreiben.948 Allerdings bedeutet dies im Umkehrschluss eine Auslegung zu Lasten des Verwenders, sodass diese Differenz rein sprachlicher Natur ist.949 Ein Unterschied ergibt sich jedoch daraus, dass §  305c Abs.  2 BGB die Auslegung der einzelnen AGB betrifft, während Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. für den contrat d’adhésion als Ganzes gilt. Damit ist Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. potenziell auf sämtliche Klauseln eines contrat d’adhésion, mithin auch auf individuell ausgehandelte, anwendbar.950 Aufgrund der aufgezeigten Subsidiarität des Art.  1190 166/06, NJW 2007, 504, 506; BGH 29.5.2009 – V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63, 64; BGH 17.2.2011 – III ZR 35/10, NJW 2011, 2122, 2123; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  305c, Rn.  15; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305c, Rn.  27. 945  BGH 29.4.2008 – KZR 2/07, NJW 2008, 2172, 2173; BGH 16.6.2009 – XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, 285; BGH 30.3.2010 – XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133, 142; Basedow, in: MüKo-BGB, §  305c, Rn.  49 f.; Gräser, 122; Grüneberg, in: Palandt, BGB. §  305c, Rn.  18; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  305c, Rn.  28; Ulmer/C. Schäfer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  305c, Rn.  64. 946  Siehe Art.  6 4 f. CESL; Art. II-8:103 DCFR; Art.  4.6 Unidroit-Prinzipien (2016); Art.  5:103 PECL. 947  Epstein, in: La réforme du droit des contrats, 173. 948  Siehe dazu Fauvarque-Cosson, RDC 2017, 363, 365. 949 Vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 423. 950 Nach Etienney-de Sainte Marie, RDC 2016, 384, 387 zeigt sich hier wiederum die Schwäche der Anknüpfung der französischen Lösung am contrat d’adhésion.

160

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Hs. 2 C.  civ. gegenüber den allgemeinen Auslegungsregelungen nach Art.  1188 C.  civ. wird es aber nicht zu einer Anwendung des Art.  1190 Hs. 2 C.  civ. auf individuell verhandelte Bestimmungen kommen, denn solche können – im Gegensatz zu einseitig durch eine Partei im Vorfeld festgelegten Klauseln – anhand des gemeinsamen Willens der Parteien nach Art.  1188 Abs.  1 C.  civ. subjektiv ausgelegt werden. Mithin wird es im Ergebnis auch im französischen Recht nur zu einer Anwendung der contra proferentem-Regel auf nicht verhandelbare, vorbestimmte Vertragsbedingungen kommen.

VII. Tatbestand Die nächste im Rahmen des Rechtsvergleichs zu untersuchende Ebene ist die der tatbestandlichen Anforderungen der französischen (1.) und deutschen (2.) Kontrollen. 1. Frankreich Auf Tatbestandsseite ist für die französische Lösung wieder zwischen Art.  1171 C.  civ. (a)) und Art.  1170 C.  civ. (b)) zu differenzieren, wobei der Schwerpunkt der Untersuchung aufgrund des vorgestellten951 Verhältnisses der beiden Normen zueinander auf Art.  1171 C.  civ. liegen muss. a) Art.  1171 C.  civ. Die durch den contrat d’adhésion eröffnete Inhaltskontrolle des Art.  1171 C.  civ. geht gegen nicht verhandelbare, im Voraus von einer der Parteien festgelegte Klauseln vor, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien erzeugen (toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat). Nach der Vorstellung des Gegenstands der Inhaltskontrolle (aa)) ist zu untersuchen, wann ein solches erhebliches Ungleichgewicht vorliegt (bb)). aa) Gegenstand der Inhaltskontrolle Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. legt fest, welche Klauseln eines contrat d’adhésion der Inhaltskontrolle unterfallen und Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. setzt der Kontrolle Grenzen. 951 

Siehe oben C.IV.1.b)bb).

VII. Tatbestand

161

(1) Vorgaben des Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. Wie der sachliche Anwendungsbereich ist auch der Tatbestand der Kontrolle des Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. auf nicht verhandelbare, im Vorfeld von einer der Parteien festgelegte Klauseln eines contrat d’adhésion beschränkt (toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties).952 Eine solche Einschränkung fand sich in der Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 des Art.  1171 C.  civ. noch nicht, sondern diese stellte lediglich auf jede Klausel eines contrat d’adhésion (toute clause) ab. Aufgrund dieses weiten Wortlauts war es umstritten, ob nur nicht verhandelbare Klauseln eines contrat d’adhésion, mithin in der Fassung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. (2016) nur conditions générales,953 oder aber sämtliche Klauseln eines contrat d’adhésion kontrolliert werden konnten.954 Zur Klarstellung dieser Auslegungsfrage wollte der Senat im Ratifizierungsverfahren eine die Kontrolle allein auf nicht verhandelbare Klauseln eingrenzende Änderung des Art.  1171 C.  civ. vornehmen,955 während die Nationalversammlung diese ablehnte.956 In der Commission Mixte Paritaire957 einigten sich die Kammern schließlich mit Art.  7 Abs.  2 RatG958 auf die vom Senat geforderte Beschränkung.959 Der durch das RatG modifizierte Art.  1171 C.  civ. erfasst somit nur die nicht verhandelbaren, im Vorfeld von einer Partei festgeleg952  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  9; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22; Mazeaud, RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Mekki, D.  2018, 900, 910; Witz, RLDA September 2018, 33, 37. 953  So etwa: Choné-Grimaldi, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 139; Lagarde, D.  2016, 2174, 2178. 954  So etwa: Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.1; Chantepie/Latina, 1. Aufl., Rn.  4 43; Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 304 f.; Fenouillet, RDC 2016, 358, 365; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 163. 955  Art.  7 Abs.  3 Entwurf RatG Senat, 1. Lesung, T.A. Nr.  5 (2017–2018), 17.10.2017; Art.  7 Abs.  3 Entwurf RatG Senat, 2. Lesung, T.A. Nr.  54 (2017–2018), 1.2.2018; siehe dazu Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 61; Pillet, Rapport Nr.  247 (2017– 2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 23. 956  Art.  7 Entwurf RatG Nationalversammlung, 1. Lesung, T.A. Nr.  46 (15. Legisl.), 11.12.2017; Art.  7 Entwurf RatG Nationalversammlung, 2. Lesung, T.A. Nr.  91 (15. Legisl.), 15.2.2018; siehe auch Houlié, Rapport Nr.  429 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 1. Lesung, 29.11.2017, 73; Houlié, Rapport Nr.  639 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 2. Lesung, 7.2.2018, 8 f. 957  Houlié/Pillet, Rapport CMP, Nr.  766 (Nationalversammlung, 15. Legisl.), Nr.  352 (Senat 2017–2018), 14.3.2018, 4. 958  Art.  7 Abs.  2 RatG: „Au premier alinéa de l’article 1171, après le mot: ‚clause‘, sont insérés les mots: ‚non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties,‘.“ („Im ersten Absatz des Artikels 1171 werden hinter dem Wort ‚Klausel‘ die Wörter ‚nicht verhandelbar, im Voraus von einer der Parteien festgelegt‘ eingefügt.“). 959  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  9; Chénedé, Rn.  123.371; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  472; Witz, RLDA September 2018, 33, 37.

162

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

ten Klauseln.960 Dies stellt einen „doppelten Filter“961 dar, da eine Klausel, die ein erhebliches Ungleichgewicht erzeugt, nur aufgehoben werden kann, wenn sie in einem contrat d’adhésion enthalten ist und zudem nicht verhandelbar war.962 Die Formulierung dieser Beschränkung ist deckungsgleich zu Teilen der Formulierung des Art.  1110 Abs.  2 C.  civ.963 und kohärent zu dessen Definition des contrat d’adhésion.964 Die Einschränkung steht zugleich im Einklang mit dem Telos des Art.  1171 C.  civ., der eine Kontrolle nur solcher vertraglicher Ungleichgewichte bezweckt, die nicht das Ergebnis der Aushandlung und damit der Vertragsfreiheit der Parteien waren.965 Vor diesem Hintergrund sollte sich die Bestimmung der Verhandelbarkeit der Klausel an Art.  1110 Abs.  2 C.  civ. orientieren.966 Diese Modifizierung gilt nach Art.  16 Abs.  1 S.  1, 2 RatG nur für nach dem 1. Oktober 2018 geschlossene Verträge. Auch an dieser Stelle wird – wie zuvor bei Art.  1110 C.  civ.967 – eine unterschiedliche Behandlung der vor diesem Datum geschlossenen Verträge abgelehnt und eine Auslegung des ab dem 1. Oktober 2016 geltenden Art.  1171 C.  civ. (2016) im Lichte des ratifizierten Art.  1171 C.  civ. (2018) gefordert.968

960  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  8; Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791, 792; Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 23; Chantepie/Latina, Rn.  446; Chénedé, Rn.  123.371; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 144; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 788; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 8; Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Mekki, D.  2018, 900, 910; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 8. 961  Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 8. 962  Chantepie/Latina, Rn.  4 41; Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 8. 963  Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 8. 964  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  9; Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791, 792; Ma­ zeaud, RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Witz, RLDA September 2018, 33, 37; vgl. kritisch Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22; Mekki, D.  2018, 900, 910. 965  Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  9; Mazeaud, D.  2018, 912, 917; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 69; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 8; Witz, RLDA September 2018, 33, 37; so auch: Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 61; kritisch: Blanc, RDC 2018, Hors-Série, 20, 22; Mekki, D.  2018, 900, 910. 966  Witz, RLDA September 2018, 33, 37; siehe zur Beweislast auch Andreu, AJ Contrat 2018, 262, Rn.  9. 967  Siehe oben C.IV.1.a)aa)(2)(d). 968  Chénedé, Rn.  123.371.

VII. Tatbestand

163

(2) Grenze des Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. Die im weiteren Verlauf der Arbeit zu untersuchende Bestimmung des déséquilibre significatif wird durch Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. dahingehend eingeschränkt, dass sie sich weder auf den „Hauptgegenstand des Vertrags“ (l’objet principal du contrat) noch auf die „Angemessenheit des Preises für die Leistung“ (l’adéquation du prix à la prestation), mithin auf die Gegenleistung bezieht. Hierin liegt eine unüberwindliche Grenze der richterlichen Kontrolle des Vertrags­ inhalts,969 welche von Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom.970 inspiriert ist.971 In Art.  1171 Abs.  2 spiegelt sich somit der Grundsatz der Unbeachtlichkeit der lé­ sion nach Art.  1168 C.  civ.972 Die inhaltliche Kontrolle wird mithin auf die ergänzenden Vertragsbestimmungen zugeschnitten,973 sodass das eigentliche „Herzstück“ des Vertrags – Haupt- und Gegenleistung – nicht untersucht wird.974 Gründe für diese Beschränkung sind vor allem das Fehlen objektiver Kriterien zur Bestimmung eines „gerechten“ Preises975 sowie die Wahrung von Vertragsfreiheit und Rechtssicherheit.976 bb) Déséquilibre significatif Auf Tatbestandsseite erfordert die Kontrolle des Art.  1171 Abs.  1 C.  civ., dass eine solche nicht verhandelbare, vorbestimmte Klausel ein déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien) erzeugt. Hieraus folgt zu-

Deshayes/Genicon/Laithier, 353. Die Einschränkung des Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom. gilt allerdings nur dann, wenn die untersuchte Klausel in einer „eindeutigen und verständlichen Weise“ abgefasst ist, siehe Deshayes/Genicon/Laithier, 353; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29. 971  Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 665; Chantepie/Latina, Rn.  4 47; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Deshayes/Genicon/Laithier, 353; Dissaux/Jamin, 72; Fenouillet, RDC 2016, 358, 367; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.B. 972  Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 665; Chantepie/Latina, Rn.  447; Chénedé, Rn.  123.372; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 32; Fages, Droit des obligations, Rn.  195; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.B; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Mercadal, Rn.  426; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473. 973  Chénedé, Rn.  123.372; Gratton, D.  2016, 22, 25; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 353. 974  Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Gratton, D.  2016, 22, 25; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  603. 975  Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.B. 976  Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.B. 969  970 

164

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

nächst, dass nur auf einen Leistungsaustausch gerichtete, mithin keine einseitigen Verträge erfasst sind.977 Art.  1171 C.  civ. enthält zwar keine Definition und keinen Maßstab zur Bestimmung eines déséquilibre significatif, jedoch gleicht978 diese Formulierung des Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. fast exakt derjenigen des Art. L. 212-1 Abs.  1 C. consom. Dementsprechend statuiert der Rapport von 2016 ausdrücklich, dass die Kriterien zur Bestimmung eines déséquilibre significatif schon bekannt seien, da sie von denen des C. consom. inspiriert seien, die aus der Umsetzung der RL 93/13/EWG hervorgehen.979 Auch die Nationalversammlung hat dies im Rahmen des Ratifizierungsverfahrens noch einmal betont.980 Der Begriff dés­ équi­libre significatif findet sich auch in Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com., für dessen Bestimmung die Rechtsprechung ebenfalls auf die verbraucherrechtliche Handhabung des Begriffs als Orientierung zurückgriff.981 Im Ausgangspunkt ist es somit unstrittig, dass die Bestimmung eines déséquilibre significatif im Rahmen des Art.  1171 C.  civ. von der Bedeutung und Bestimmung des Begriffs bei Art. L. 212-1 C. consom. und bei Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr. C.  com. inspiriert sein wird.982 Im Folgenden sind die Bedeutung des Begriffs déséquilibre significatif ((1)) und dessen Bestimmung im Rahmen der spezialgesetzlichen Regelungen darzustellen ((2)), um dann zu beleuchten, inwieweit für Art.  1171 C.  civ. eine solche Inspiration erfolgen soll ((3)). Des Weiteren ist sich mit der Beweisverteilung ((4)) und der am Merkmal des déséquilibre significatif geäußerten Kritik ((5)) auseinanderzusetzen.

Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.B. Chénedé, Rn.  123.373; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473. 979  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11. 980  Houlié, Rapport Nr.  429 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 1. Lesung, 29.11.2017, 70. 981  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  184; Mathey, CCC Mai 2013, 19, 21; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  20; Ponsard, CCC Mai 2013, 23; vgl. Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; siehe auch oben C.II.1.a)aa)(2)(b)(bb). 982  Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Bénabent, Droit des obligations, Rn.  199; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459; Chantepie/Latina, Rn.  446 f.; Chénedé, Rn.  123.373; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Deshayes/Genicon/Laithier, 350 ff.; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 32; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Julien, Droit de la consommation, Rn.  244; Lagarde, D.  2016, 2174; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  20; Pellet, Dr.&Patr. Mai 2016, 61, 63; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473; Witz, RLDA September 2018, 33, 37. 977  978 

VII. Tatbestand

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(1) Bedeutung des déséquilibre significatif Der Begriff déséquilibre significatif ist ein sog. juristischer „standard“.983 Dieser Rechtsbegriff zeichnet sich dadurch aus, dass es sich um ein absichtlich unbestimmtes Kriterium handelt, welches der Richter von Fall zu Fall (cas par cas) im Lichte aller gegebenen, tatsächlichen Umstände (wie z. B. Handelsbräuche, soziale Bedürfnisse, wirtschaftlicher oder sozialer Kontext) anzuwenden hat, wodurch sich die jeweilige, auf diesen Begriff zurückgreifende Vorschrift an die Vielfalt der tatsächlichen Einzelfälle und an die gesellschaftlichen Entwicklungen anpassen kann.984 Wie im Folgenden darzustellen sein wird, ist das déséquilibre significatif als standard ein Leitbild und stellt zugleich einen absichtlich unbestimmten Rechtsbegriff dar. (a) Leitbild Ein standard, welcher auch als „modèle-type“, „ligne de conduite“, „modèle de conduite“ oder „étalon“ bezeichnet wird, stellt ein Leitbild, einen Maßstab bzw. eine Verhaltensregel dar.985 Ein standard verweist schon nach seiner etymologischen Bedeutung auf eine „Normalität“.986 Das déséquilibre significatif ist aber selbst keine einzuhaltende Richtschnur, sondern vielmehr ein „Anti-Modell“, welches nicht zu befolgen ist und implizit auf das verweist, was es selbst nicht ist: Die „Normalität“ des Vertrags in Form einer „normalen“, ausgeglichenen Vertragsklausel.987 Dieses sich auf das vertragliche Gleichgewicht stützende Modell, auf welches das déséquilibre significatif Bezug nimmt, findet sich im dispositiven, abdingbaren gesetzlichen Vertragsrecht (droit supplétif ).988 Während das dispositive Recht ursprünglich als reiner Ersatz für einen fehlenden, nicht ausgedrückten 983  Aynès, RDC 2016 Hors-série, 14, 15; Deshayes/Genicon/Laithier, 350; Malaurie/Morvan, Introduction au droit, Rn.  286; Péglion-Zika, Rn.  290; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  447; Testu, D. aff. 1996, 372, 373; siehe zum Begriff standard auch Cornu, Vocabulaire juridique, Standard, 988; Roubier, Théorie générale du droit, 112; Sauphanor, Rn.  416 ff. 984  Péglion-Zika, Rn.  290; vgl. Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  255; Malaurie/Morvan, Introduction au droit, Rn.  286; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  447. 985  Péglion-Zika, Rn.  292 m. w. N.; Roubier, Théorie générale du droit, 112. 986 Vgl. Péglion-Zika, Rn.  292 f. 987  Péglion-Zika, Rn.  294; Rochfeld, Cause et type de contrat, Rn.  467; vgl. Gratton, D.  2016, 22, 26; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Pérès-Dourdou, Rn.  553. 988  Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Gratton, D.  2016, 22, 26; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Péglion-Zika, Rn.  295 ff.; Pérès, in: La réécriture du Code civil, 171, 187; Pérès-Dourdou, Rn.  458, 553; Rochfeld, Cause et type de contrat, Rn.  398 f., 467.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Willen der Parteien betrachtet wurde,989 ist es nach seinem heutigen Verständnis ein Modell vertraglicher „Normalität“.990 Nach diesem Verständnis repräsentiert eine dispositive Gesetzesregelung die Werte und Ideale einer Rechtsordnung und somit das ausgeglichene und gerechte Modell, das nach der Rechtsordnung dem abstrakten Willen der Vertragsparteien entspricht.991 Der Maßstab déséquilibre significatif verweist somit auf das normale, vertragliche Gleichgewicht, welches durch die dispositiven Gesetzesregelungen abgebildet wird.992 Ein Abweichen der fraglichen Klauseln hiervon zum Nachteil der anderen Partei kann mithin zu einem vertraglichen Ungleichgewicht führen.993 Dieses Verständnis des Begriffs déséquilibre significatif wird vom EuGH994 zur RL 93/13/EWG sowie von der C.  cass.995 und der Commission des clauses abusives996 bekräftigt, die zur Bestimmung eines déséquilibre significatif ebenfalls auf das Abweichen von dispositiven Gesetzesregelungen abstellen.997

989  Rochfeld, Cause et type de contrat, Rn.  398; Péglion-Zika, Rn.  296; Pérès-Dourdou, Rn.  458; Sinay-Cytermann, RTD civ. 1985, 471, 487. 990  Siehe insb. Pérès-Dourdou, Rn.  458: „l’incarnation symbolique d’une normalité, constitutive d’une représentation idéale des rapports juridiques“ („die symbolische Inkarnation einer Normalität, einer grundlegenden, idealen Wiedergabe von Rechtsverhältnisen“); siehe etwa auch Carbonnier, Les obligations, Rn.  37; Gounot, 186 f.; Péglion-Zika, Rn.  297 ff.; Pérès, in: La réécriture du Code civil, 171, 187; Rochfeld, Cause et type de contrat, Rn.  398 f.; Sinay-Cytermann, RTD civ. 1985, 471, 487; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  367, 447 ff. 991  Gounot, 187; Péglion-Zika, Rn.  299; Péres-Dourdou, Rn.  492, 553; Rochfeld, Cause et type de contrat, Rn.  399; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat. Rn.  367. 992  Péglion-Zika, Rn.  299; Pérès, in: La réécriture du Code civil, 171, 187 f.; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat. Rn.  447 ff. 993  Gratton, D.  2016, 22, 26; Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  258; Licari, RLDC Ja­nuar 2017, 10, Rn. I.B; Péglion-Zika, Rn.  299; Pérès, in: La réécriture du Code civil, 171, 189; Pérès-Dourdou, Rn.  553; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat. Rn.  447 ff. 994  EuGH, 14.3.2013, C-415/11, Aziz/Catalunyacaixa, Rn.  68; EuGH, 16.1.2014, C-226/12, Constructore Principado SA/Álvarez, Rn.  23; siehe dazu Gratton, D.  2016, 22, 27 f.; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.B.; Sauphanor-Brouillaud, in: Aubry/Poillot/Sauphanor-­ Brouillaud, D.  2014, 1297, 1302; vgl. Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  185. 995  Cass. civ., 10.4.2013, n°  12-18.169, D.  2013, 990. 996  Siehe etwa CCA, Recomm. n°  13-01, BOCCRF, 13.9.2013; siehe zur CCA sogleich C. VII.1.a)bb)(2)(a)(aa). 997  Sauphanor-Brouillaud, in: Aubry/Poillot/Sauphanor-Brouillaud, D.  2014, 1297, 1302.

VII. Tatbestand

167

(b) Unbestimmter Rechtsbegriff Der Begriff déséquilibre significatif ist ein unbestimmter Rechtsbegriff,998 dessen einzelne Merkmale kaum zu definieren sind,999 was jedoch der Eigenschaft als standard geschuldet und somit beabsichtigt ist. (aa) Déséquilibre Es existieren zwar verschiedene Begrifflichkeiten zur Umschreibung eines déséquilibre wie manque de proportion (Unverhältnismäßigkeit), disparité (Inkongruenz), inégalité (Ungleichmäßigkeit), absence d’égalité (fehlende Gleichheit) oder disproportion (Missverhältnis),1000 aus denen sich schließen lässt, dass das Missverhältnis den Kern des Begriffs bildet.1001 Allerdings tragen auch diese Umschreibungen nicht zur genaueren Bestimmung des déséquilibre significatif bei, sondern sind vielmehr zirkulär.1002 Das Verhalten der Parteien hat keinerlei Bedeutung für das rein objektiv zu bestimmende déséquilibre, wie sich schon aus einem Vergleich des Art. L. 212-1 C. consom. mit seiner früheren, auf einen abus de puissance économique (Missbrauch wirtschaftlicher Macht) abstellenden Fassung ergibt.1003 Aus dem Ausschluss des Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom., wie auch aus Art.  1171 Abs.  2 C.  civ., folgt zudem, dass ein allein wirtschaftliches Verständnis im Sinne eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (lésion) ausscheidet.1004 Gleichzeitig wird aber im Verbraucherrecht die Annahme einer rein rechtlichen Natur des déséquilibre1005 als künstlich angesehen, da juristische und wirtschaftliche Gesichtspunkte in einem Vertrag untrennbar miteinander verwoben seien1006 und der Vertrag der juristische Ausdruck eines wirtschaftlichen Vorgangs sei.1007 Somit scheidet im Verbraucherrecht zwar eine allein wirtschaftliche Betrachtung in Form einer Gratton, D.  2016, 22, 23; Péglion-Zika, Rn.  304. Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  447; vgl. Sauphanor-Brouillaud, Les contrats de consommation, Rn.  599. 1000  Péglion-Zika, Rn.  307 m. w. N. 1001  Mazeaud, LPA Nr.  117 1998, 12, 14. 1002  Péglion-Zika, Rn.  307. 1003  Péglion-Zika, Rn.  308; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  403; a. A.: Testu, D.  aff. 1996, 372, 374. 1004  Calais-Auloy, RTD com. 1998, 115, 117; Péglion-Zika, Rn.  308; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  404; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446; Testu, D.  aff. 1996, 372, 373. 1005 So: Testu, D. aff. 1996, 372, 373. 1006  Péglion-Zika, Rn.  308; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  405; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446. 1007  Péglion-Zika, Rn.  308; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  405. 998 

999 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

lésion aus, jedoch soll das déséquilibre unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der Verpflichtungen der Parteien bestimmt werden können,1008 wofür insbesondere die Erwägungsgründe der durch Art. L. 212-1 C. consom. umgesetzten RL 93/13/EWG1009 herangezogen werden.1010 Demnach könnte beispielsweise eine allein rechtlich „unausgeglichen“ erscheinende Klausel, wie eine Haftungsbeschränkungsklausel, durch einen von den Parteien vereinbarten niedrigeren Preises wirtschaftlich ausgeglichen werden.1011 Eine solche Berücksichtigung des vereinbarten Preises steht jedoch im Widerspruch zu Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom.1012 (bb) Significatif Jedoch wird nicht gegen jedes déséquilibre zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien vorgegangen, sondern nur gegen ein „erhebliches“ (significatif ).1013 Die zahlreichen, zutreffenden Synonyme des Begriffs significatif wie ungerecht, unverhältnismäßig, unvernünftig oder unausgeglichen tragen jedoch, ähnlich wie zuvor im Rahmen des déséquilibre, kaum zu einem besseren Verständnis bei.1014 Entscheidend ist, dass das Erfordernis significatif auf zwei Arten verstanden werden kann:1015 Zum einen stellt das Merkmal der „Erheblichkeit“ quantitativ auf den Exzess ab, der nicht mehr zu tolerieren ist und bis zu dessen Grenze ein déséquilibre nicht zur Aufhebung der Klausel führt.1016 Zum anderen kann ein Ungleichgewicht aber auch qualitativ erheblich sein, wenn es nicht gerechtfertigt ist.1017 Diese Dualität des Verständnisses spiegelt sich in den wissenschaftlichen Kriterien zur Bestimmung des Merkmals wieder.1018 Péglion-Zika, Rn.  308; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  408. ErwGr. 19, RL 93/13/EWG: „Für die Zwecke dieser Richtlinie dürfen Klauseln, die den Hauptgegenstand eines Vertrags oder das Preis-/Leistungsverhältnis der Lieferung bzw. der Dienstleistung beschreiben, nicht als missbräuchlich beurteilt werden. Jedoch können der Hauptgegenstand des Vertrags und das Preis-/Leistungsverhältnis bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit anderer Klauseln berücksichtigt werden.“ 1010  Péglion-Zika, Rn.  308. 1011  Péglion-Zika, Rn.  308; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  4 46. 1012  Siehe zu dieser Frage im Rahmen des Art.  1171 C.  civ. unten C.VII.1.a)bb)(3). 1013  Julien, Droit de la consommation, Rn.  222; Péglion-Zika, Rn.  309. 1014  Péglion-Zika, Rn.  309; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  401. 1015  Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Gratton, D.  2016, 22, 28; siehe auch die deutsche Fassung von Art.  3 Abs.  1 RL 93/13/EWG: „erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhätlnis“ 1016  Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Gratton, D.  2016, 22, 28; Larroumet/Bros, Le con­ trat, Rn.  428; Péglion-Zika, Rn.  309; vgl. Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  186. 1017  Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Gratton, D.  2016, 22, 28; vgl. Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  258 f. 1018  Siehe dazu unten C.VII.1.a)bb)(2)(a)(cc). 1008 

1009 

VII. Tatbestand

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(cc) Beabsichtigte Unbestimmtheit Diese Unbestimmtheit des déséquilibre significatif erklärt sich durch die bestehende und aufgezeigte Verbindung zwischen der Eigenschaft des déséquilibre significatif als juristischem standard und dem dispositiven Recht als idealem Vertragsmodell.1019 Eine Anwendung dieses standard im Rahmen des Vorgehens gegen clauses abusives bedeutet daher, zu fragen, ab welcher Grenze die im dispositiven Recht verankerten Ideale derart beeinträchtigt werden, dass die Klausel aufgehoben werden muss.1020 Gleichzeitig ist es unmöglich, diese Grenze a priori zu bestimmen, was gerade dem Wesen des dispositiven Rechts entspricht.1021 Denn dieses ist Ausdruck einer dynamischen Spannung zwischen der grundsätzlichen Freiheit, von der dispositiven Regelung abzuweichen, und der gleichzeitigen Bindung der Rechtsordnung an die in dieser dispositiven Regelung ausgedrückten Werte.1022 Die Natur des déséquilibre significatif als rechtlicher Maßstab führt daher zu einer beabsichtigten Vagheit1023 des Begriffs,1024 welche eine grundsätzliche Definition desselben ausschließt.1025 (c) Zwischenergebnis Aus dem Vorhergehenden folgt, dass eine abschließende Definition des déséquilibre significatif als beabsichtigt unbestimmter Rechtsbegriff und juristischer standard nicht möglich ist. Vielmehr verweist der Begriff auf das Leitbild des dispositiven Rechts und es bedarf einer Untersuchung, inwieweit die Parteien aufgrund ihrer Vertragsfreiheit von diesem Ideal abweichen können ohne die Grenze des déséquilibre significatif zu erreichen. Eine dementsprechend durchzuführende Bestimmung kann nur im Einzelfall erfolgen. (2) Die Bestimmung des déséquilibre significatif Eben diese Bestimmung des Maßstabs déséquilibre significatif im Verbraucherrecht wird im Folgenden ausführlich dargestellt ((a)). Die hierauf aufbauen-

Péglion-Zika, Rn.  310. Péglion-Zika, Rn.  310; Pérès-Dourdou, Rn.  553. 1021  Péglion-Zika, Rn.  310, 1022  Pérès-Dourdou, Rn.  590. 1023  Sauphanor, Rn.  416: „intentionellement vague“. 1024  Kritisch zur Unbestimmtheit des Begriffs déséquilibre significatif: Gelot, Defrénois 1995, 1201, 1205; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 163 f.; siehe für eine Darstellung der Vor- und Nachteile dieser Unbestimmtheit Péglion-Zika, Rn.  318 f.; siehe zur Kritik auch unten C.VII.1.a)bb)(5). 1025  Péglion-Zika, Rn.  305, 310. 1019 

1020 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

de Bestimmung im Wettbewerbsrecht wird anschließend überblicksartig behandelt ((b)). (a) Verbraucherrecht Im Rahmen der verbraucherrechtlichen Beurteilung sind die Quellen einer ­solchen Bestimmung ((aa)), der dafür anzulegende Maßstab ((bb)) und die von der Wissenschaft erarbeiteten Kriterien eines déséquilibre significatif vorzustellen ((cc)). (aa) Quellen Die Bestimmung des déséquilibre significatif im Einzelfall obliegt grundsätzlich dem Richter.1026 Ursprünglich beschränkte sich die Aufgabe der Rechtsprechung auf eine rein „mechanische“ Anwendung der Verordnungen, die nach Art.  35 Abs.  1 des Gesetzes Nr.  78-23 vom 10. Januar 19781027 durch den conseil d’état erlassen werden konnten.1028 Nachdem die C.  cass. schrittweise ein Recht zur Bestimmung des Vorliegens einer clause abusive durch die Rechtsprechung auch ohne Vorliegen einer entsprechenden Verordnung zugelassen hatte,1029 wird ein solches heute nicht mehr in Frage gestellt.1030 Art. R. 632-1 Abs.  2 C.  consom.1031 statuiert jetzt vielmehr die Pflicht zur Aufhebung einer clause abusive von Amts wegen.1032 1026  Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  50; Péglion-Zika, Rn.  321; Roubier, Théorie générale du droit, 111 f.; Sauphanor, Rn.  416 . 1027  Art.  35 Abs.  1 Loi n°  78-23, 10.1.1978, der das Recht zur Bestimmung einer clause abusive in Form von Verordnungen allein dem conseil d’état nach Abstimmung mit der CCA übertrug. 1028  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  174; Capitant/Terré/Lequette/ Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  159, Rn.  3; Fenouillet, RDC 2016, 358, 361; Flour/ Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  185; Julien, Droit de la consommation, Rn.  231; Mestre, in: Mélanges Terré, 677, 680; Péglion-Zika, Rn.  340; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  450. 1029  Erstmals Cass. civ., 16.7.1987, n°  84-17.731, D.  1987, Somm., 456, Anm. Aubert; Cass. civ., 25.1.1989, n°  87-13.640, D.  1989, Jur., 253, Anm. Malaurie; siehe für die weitere Entwicklung der Rspr. sowie der gesetzlichen Anerkennung derselben ausführlich Capitant/ Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  159, Rn.  8 ff.; Péglion-Zika, Rn.  341 ff. 1030  Fenouillet, RDC 2016, 358, 361; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  185; Julien, Droit de la consommation, Rn.  232; Mestre, in: Mélanges Terré, 677, 681; Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  50; Péglion-Zika, Rn.  345; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  450. 1031  Zurückgehend auf EuGH, 27.6.2000, C-240/98 bis C-244/98, Oceano Grupo; EuGH, 4.6.2009, C-243/08, Pannon GSM Zrt. c/ Erzsébet Sustikné Györfi. 1032  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  177; Fenouillet, RDC 2007, 337, 339; Julien, Droit de la consommation, Rn.  232; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  435; Mal-

VII. Tatbestand

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Neben die Rechtsprechung treten zwei weitere Quellen. Zum einen verordnungsrechtliche Klauselkataloge, die sich heute im Anhang des C. consom, in Art. R. 212-1, R. 212-2 finden. Diese per Verordnung1033 von der hierzu durch Gesetz1034 ermächtigten Regierung aufgestellten Kataloge1035 enthalten eine „liste noire“ („schwarze Liste“) mit als unwiderlegbar missbräuchlich anzusehenden Klauseln (Art. L. 212-1 Abs.  4 C. consom. i. V. m. Art. R. 212-2 C. consom.) und eine „liste grise“ („graue Liste“) mit als widerlegbar missbräuchlich vermuteten Klauseln (Art. L.212-1 Abs.  5 C. consom. i. V. m. Art. R. 212-2 C. consom.).1036 Zum anderen hat die mit Art.  36 des Gesetzes Nr.  78-23 vom 10. Januar 1978 eingesetzte Commission des clauses abusives (Kommission missbräuchlicher Klauseln)1037 in einer beratenden Funktion Stellungnahmen u. a. zu den nach Art. L. 212-1 Abs.  4, 5 C. consom. erlassenen Verordnungen abzugeben.1038 Auch hat sie die Befugnis, Empfehlungen auszusprechen, die zwar keine rechtliche, dafür jedoch eine faktische Normativität entfalten.1039 Aus diesem Überblick ergibt sich eine Diversität der Quellen zur Bestimmung eines déséquilibre significatif, die sich gegenseitig zwar ergänzen, jedoch nicht aufeinander abgestimmt und daher kaum zu überblicken sind.1040 Teile der französischen Wissenschaft haben durch eine Analyse dieser Quellen Kriterien aurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  699; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  50; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451. 1033  Décret n°  2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation. 1034  Art.  86 Loi n°  2008-776, 4.8.2008. 1035  Siehe zur historischen Entwicklung der listes noires et grises: Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  185 f.; Julien, Droit de la consommation, Rn.  225 ff.; Péglion-Zika, Rn.  324 ff. 1036  Siehe dazu Bénabent, Droit des obligations, Rn.  195; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  171 ff.; Deshayes, RDC 2009, 1602, 1607 ff; Fages, Droit des obligations, Rn.  191; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  186; Julien, Droit de la consommation, Rn.  228 ff.; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  450; Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  48 ff.; Raymond, Droit de la consommation, Rn.  488 f.; Sauphanor-Brouillaud, JCP G 2009, Act. Nr.  168; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  448; siehe für eine ausführliche Vorstellung sowie kritische Würdigung der Klauselkataloge Péglion-Zika, Rn.  332 ff. 1037  Siehe zur CCA sowie zu ihren Funktionen Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  175; Julien, Droit de la consommation, Rn.  45, 234; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  424; Péglion-Zika, Rn.  356 ff.; Raymond, Droit de la consommation, Rn.  473 ff.; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 16 f. 1038  Fages, Droit des obligations, Rn.  192; Péglion-Zika, Rn.  360 ff.; Raymond, Droit de la consommation, Rn.  476. 1039  Péglion-Zika, Rn.  364; vgl. Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 16. 1040  Péglion-Zika, Rn.  373 ff.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

zur Bestimmung eines déséquilibre significatif herausgearbeitet, die ein Verständnis desselben ermöglichen.1041 Vor der Vorstellung dieser ist zunächst noch der Maßstab des Art. L. 212-1 Abs.  2 C. consom. zu behandeln. (bb) Maßstab Aus Art. L. 212-1 C. consom. ergibt sich, anhand welcher Methoden eine Klausel, die zu einem déséquilibre significatif führt, zu bestimmen ist. Den Ausgangspunkt bildet gem. Art. L. 212-1 C. consom. eine Gegenüberstellung der Rechte und Pflichten der einen sowie der anderen Vertragspartei.1042 Es bedarf einer globalen, umfassenden Untersuchung der vertraglichen Situation beider Parteien, bei der nur das miteinander zu vergleichen ist, was vergleichbar ist.1043 Des Weiteren legt Art. L. 212-1 Abs.  2 C. consom. den Maßstab zur Bestimmung eines solchen zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien bestehenden déséquilibre significatif fest: Zum einen bedarf es einer einzelfallabhängigen Bestimmung (in concreto), bei der die Umstände des Vertragsschlusses und der Person der Vertragsparteien zu berücksichtigen sind (Art. L. 212-1 Abs.  2 S.  1 C. consom.).1044 Zum anderen sind alle anderen Klauseln des Vertrags in die Bestimmung des déséquilibre significatif mit einzubeziehen (Art. L. 212-1 Abs.  2 S.  1 C. consom.), sodass der Vertrag im Ganzen zu untersuchen ist.1045 Auch die in einem anderen Vertrag enthaltenen Bestimmungen sind zu berücksichtigen, wenn der Abschluss oder die Erfüllung beider Verträge rechtlich voneinander abhängen (Art. L. 212-1 Abs.  2 S.  2 C. consom.). Hiervon werden in der Praxis vor allem verbundene Verträge erfasst sein, wie etwa der Abschluss eines Darlehensvertrags zwecks Kaufvertragsschlusses.1046Aufgrund der anhand dieses Maßstabs vorzunehmenden Bestimmung des déséquilibre significatif kann eine für sich gesehen missbräuchliche Klausel ausgeglichen werden; umgekehrt kann sich der missbräuchliche Charakter aber auch erst aus den her-

Péglion-Zika, Rn.  375. Fages, Droit des obligations, Rn.  190; Péglion-Zika, Rn.  377. 1043  Péglion-Zika, Rn.  377. 1044  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  170; Sauphanor-Brouillaud, Les contrats de consommation, Rn.  585; siehe dazu ausführlich und kritisch Péglion-Zika, Rn.  380 ff. 1045  Gelot, Defrénois 1995, 1201, 1210; Julien, Droit de la consommation, Rn.  222; Péglion-Zika, Rn.  383; Raymond, Droit de la consommation, Rn.  487. 1046  Péglion-Zika, Rn.  384; für ein Bsp. der Rspr., in welchem die vergünstigte Anmietung eines Alarmsystems mit dem Abschluss eines Vertrags über eine Videoüberwachung verbunden war, siehe Cass. civ., 29.10.2002, n°  99-20.265, CCC März 2003, 36, Anm. Raymond. 1041 

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VII. Tatbestand

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anzuziehenden Elementen ergeben.1047 Insgesamt ist ein déséquilibre significatif damit global und in concreto unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhalts und der Umstände zu bestimmen.1048 Wie bereits ausgeführt, bezieht sich diese Bewertung im Einklang mit der grundsätzlichen Unbeachtlichkeit der lésion1049 gem. Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom. weder auf den hauptsächlichen Gegenstand des Vertrags noch auf die Angemessenheit des Preises oder Lohns für das verkaufte Gut bzw. die erbrachten Dienste, sofern die Klauseln eindeutig und verständlich abgefasst sind.1050 Gem. Art. L. 212-1 Abs.  2 C. consom. ist der relevante Zeitpunkt der Bestimmung der des Vertragsschlusses.1051 (cc) Kriterien Aus den Klauselkatalogen der Art. R. 212-1, R. 212-2 C. consom., den Empfehlungen und Stellungnahmen der Commission des clauses abusives sowie der zu Art. L. 212-1 C. consom. und dessen Vorgängernormen ergangenen Rechtsprechung ergibt sich ein Bündel an Kriterien zur Bestimmung des déséquilibre significatif im Rahmen des Verbraucherrechts. In der Wissenschaft hat vor allem1052 Péglion-Zika1053 die Bestimmung des déséquilibre significatif durch diese Quellen empirisch untersucht und die folgenden, in gebotenem Umfang vorzustellenden Kriterien zur Bestimmung des Vorliegens eines déséquilibre significatif herausgearbeitet. Diese lassen sich in die folgenden zwei allgemeinen Kategorien unterteilen: Zum einen sind solche Klauseln zu nennen, die im Gelot, Defrénois 1995, 1201, 1210; Julien, Droit de la consommation, Rn.  222; Péglion-Zika, Rn.  385. 1048  Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  170; Gelot, Defrénois 1995, 1201, 1210; Julien, Droit de la consommation, Rn.  222; Péglion-Zika, Rn.  381; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446; Testu, D. aff. 1996, 372, 374; vgl. Flour/Aubert/ Savaux, L’acte juridique, Rn.  186; Raymond, Droit de la consommation, Rn.  487. 1049  Calais-Auloy, RTD com. 1998, 115, 117; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  170; Fages, Droit des obligations, Rn.  190; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  186; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  427; Mazeaud, LPA Nr.  117 1998, 12, 19; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446. 1050  Siehe zu dem Erfordernis „claire et compréhensible“ Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  255 f. 1051  Julien, Droit de la consommation, Rn.  222; Péglion-Zika, Rn.  377; Raymond, Droit de la consommation, Rn.  487. 1052  Auch Kriterien zur Bestimmung einer clause abusive bzw. eines déséquilibre signifcatif durch eine Praxis-Untersuchung herausarbeitend: Fenouillet, RDC 2007, 337; Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  10; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7 ff.; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  422 ff. 1053  Péglion-Zika, Rn.  391 ff., deren Gliederung und Struktur diese Arbeit im Folgenden folgt. 1047 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Vertrag eine Einseitigkeit zugunsten des Unternehmers etablieren ((i)), zum anderen solche, die die Negierung der Rechte des Verbrauchers oder „Nicht-Unternehmers“ anstreben ((ii)).1054 (i) Einseitigkeit Das erste, sich aus der Praxis ergebende Kriterium zur Bestimmung eines dés­ équi­libre significatif ist die Einseitigkeit vertraglicher Rechte zugunsten des Unternehmers.1055 Eine solche Einseitigkeit kann sich in einer fehlenden Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten (défaut de réciprocité) oder in Rechten niederschlagen, die allein eine Partei begünstigen und zugleich deren Willkür unterliegen. Eine fehlende Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten kann zunächst in ­einem engeren Sinne vorliegen, wenn eine Klausel ein Recht für eine Partei statuiert, ohne dass der anderen Partei das identische Recht zusteht.1056 Dies kann sowohl die Existenz eines Rechts als solches betreffen, z. B. ein einseitiges Kündigungsrecht,1057 als auch die an die Ausübung eines beiden zustehenden Rechts gestellten Voraussetzungen, z. B. Kündigungsklauseln, die an die Ausübung des Kündigungsrechts des Verbrauchers höhere Hürden stellen als an die des Unternehmers.1058

1054  Péglion-Zika, Rn.  393; siehe Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  257, für den Vorschlag einer anderen Art der Unterteilung der Praxis in Klauseln, die die „économie“ des Vertrags bedrohen und Klauseln, die dem Unternehmer einen Vorteil einräumen; Deshayes, RDC 2007, 337, 342 weist aber darauf hin, dass eine solche Differenzierung nicht von der Rspr. aufgegriffen wurde. 1055  Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 146; Péglion-Zika, Rn.  394 ff.; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  424 ff.; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 164; vgl. Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  257; Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  52. 1056  Siehe etwa Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Chénedé, Rn.  123.373; Deshayes, RDC 2009, 1602, 1608; Fenouillet, RDC 2007, 337, 343; ders., RDC 2016, 358, 366; Gratton, D.  2016, 22, 27; Julien, Droit de la consommation, Rn.  223; Lagarde, D.  2016, 2174; Mazeaud, LPA Nr.  117 1998, 12, 14 f.; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Paisant, JCP G 2009, Hj.  2, Nr.  116, S.  52; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 11; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  431 ff.; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 164; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446; siehe insb. Péglion-Zika, Rn.  398 ff. m. w. N.; siehe aus den Klauselkatalogen Art. R. 212-1 Nr.  8, 10, R. 212-2, Nr.  2, 8 C. consom.; siehe aus der Rspr. etwa Cass. civ., 14.11.2006, n°  04-15.646; siehe von der CCA etwa Recomm. n°  91-02, Rn.  8, 17, 18, 21, BOCCRF, 6.9.1991. 1057  Péglion-Zika, Rn.  410 m. w. N.; siehe aus den Klauselkatalogen Art. R. 212-1 Nr.  8 C. consom.; siehe von der CCA etwa Recomm. n°  91-02, Rn.  8, BOCCRF, 6.9.1991. 1058  Péglion-Zika, Rn.  411; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 11; siehe aus den

VII. Tatbestand

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Eine mangelnde Gegenseitigkeit kann aber auch im weiteren Sinne vorliegen, wenn eine Klausel ein Recht oder einen Vorteil zugunsten einer Partei aufstellt, ohne dass der anderen Partei ein Gegenstück anderer Natur zugestanden wird (sog. absence de contrepartie).1059 Ein allein dem Unternehmer zustehendes Recht kann seinen missbräuchlichen Charakter dadurch verlieren, dass es im Rahmen der einzelfallabhängigen Untersuchung des Vertrags im Ganzen1060 durch ein dem Verbraucher zukommendes Gegenstück ausgeglichen wird.1061 Beide Rechte müssen in einem Zusammenhang zueinander stehen, sodass nicht eine irgendwie für den Verbraucher vorteilhafte Klausel als contrepartie für das einseitige Recht des Unternehmers dienen kann.1062 Als Beispiel lässt sich mit einer Entscheidung der C.  cass.1063 eine Klausel anführen, die einem Autohändler die Möglichkeit einräumt, über ein vom Vertragspartner bestelltes Auto wieder zu verfügen, wenn Letzterer das Auto nicht innerhalb von zwei Wochen in Empfang nimmt.1064 Die Klausel war nach der C.  cass. nicht missbräuchlich, da der Vertragspartner innerhalb der zwei Wochen, in denen er auf seine Bestellung zugreifen kann, keine Standgebühren für die Garage des Verkäufers zahlen musste.1065 Neben einer solch mangelnden Gegenseitigkeit kann sich eine vertragliche Einseitigkeit auch in solchen Klauseln niederschlagen, die einer Partei ein Recht zugestehen, das allein von ihrem Willen und somit ihrer Willkür abhängt (sog. Potestativbedingungen).1066 Als Beispiele sind solche Klauseln zu nennen, die Klauselkatalogen Art. R. 212-1 Nr.  10, R. 212-2 Nr.  8 C. consom.; siehe von der CCA etwa Rapport d’activité pour l’année 2001, Annexe V, BOCCRF, 30.5.2002. 1059  Deshayes, RDC 2009, 1602, 1608; Fenouillet, RDC 2007, 337, 344; Gratton, D.  2016, 22, 28; Lagarde, D.  2016, 2174; ders., JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  258 f.; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Rochfeld, Cause et type de contrat, Rn.  472; Saupha­norBrouillaud, CCC Juni 2008, 7, 11 f.; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  435 ff.; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 164; siehe insb. Péglion-Zika, Rn.  415 ff. m. w. N.; siehe aus der Rspr. etwa Cass. civ., 13.11.1996, n°  94-17.369, Bull. civ. 1996, I, Nr.  399; Cass. civ., 1.2.2005, n°  03-13.779, Bull. civ. 2005, I, Nr.  61; Cass. civ., 17.12.2015, n°  14-25.523, D.  2016, 71, Anm. Rouquet.; siehe von der CCA etwa Recomm. n°  96-01, Rn.  4, BOCCRF, 24.1.1996. 1060  Siehe zuvor C.VII.1.a)bb)(2)(a)(bb). 1061  Cass. civ., 13.11.1996, n°  94-17.369, Bull. civ. 1996, I, Nr.  399; Cass. civ., 1.2.2005, n°  03-13.779, Bull. civ. 2005, I, Nr.  61; Lagarde, D.  2016, 2174; ders., JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  258 f.; Péglion-Zika, Rn.  420; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 11 f. 1062  Péglion-Zika, Rn.  421 („lien de corrélation“) m. w. N. 1063  Cass. civ., 14.11.2006. n°  0 4-17.578. 1064  Péglion-Zika, Rn.  418. 1065  Cass. civ., 14.11.2006, n°  0 4-17.578. 1066  Gratton, D.  2016, 22, 28; Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  51; Péglion-Zika, Rn.  427 ff.; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  424 ff.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  446.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

dem Unternehmer die einseitige Möglichkeit der Modifizierung des Vertrags einräumen,1067 oder solche, nach denen die Ausübung eines beiden Parteien zustehenden Kündigungsrechts im alleinigen Ermessen des Unternehmers steht.1068Aus obigen Quellen1069 ergeben sich die folgenden, verallgemeinerten Voraussetzungen für das Vorliegen eines déséquilibre significatif aufgrund ­einer solchen Potestativbedingung: Die Klausel ist als missbräuchlich einzustufen, wenn sie weder durch präzise Bedingungen eingeschränkt, noch durch ­einen legitimen Grund gerechtfertigt, noch durch eine contrepartie ausgeglichen ist.1070 So könnte beispielsweise eine zuvor erwähnte, dem Unternehmer die einseitige Möglichkeit der Änderung des Vertrags gewährende Klausel durch eine contrepartie in Form eines Kündigungsrechts für den Verbraucher im Falle einer solchen einseitigen Vertragsänderung durch den Unternehmer ausgeglichen werden.1071 (ii) Negierung von Rechten Das zweite Kriterium setzt auf der Eigenschaft des déséquilibre significatif als standard auf, der auf die vertragliche „Normalität“ und Ausgeglichenheit des dispositiven Rechts verweist. Im Ausgangspunkt kann daher eine Klausel, die zu einer Abweichung von einem sich aus dem dispositiven Gesetzesrecht oder aus dem Vertrag ergebenden Recht führt, die Quelle eines déséquilibre significatif sein.1072 Obwohl einige Stimmen schon das reine Abweichen vom dispositiven Gesetzesrecht oder von einem vertraglichen Recht unter Rückgriff auf den Wortlaut 1067  Siehe aus den Klauselkatalogen Art. R. 212-1 Nr.  3, R. 212-2 Nr.  6 C. consom.; siehe aus der Rspr. etwa Cass. civ., 28.5.2009, n°  08-15.802, D.  2009, 1602; siehe von der CCA etwa Recomm. n°  91-02, Rn.  2, BOCCRF, 6.9.1991; siehe dazu Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  257; Péglion-Zika, Rn.  436 ff. m. w. N.; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 11. 1068  Siehe aus den Klauselkatalogen Art. R. 212-1 Nr.  9, R. 212-2 Nr.  4 C. consom.; siehe aus der Rspr. etwa Cass. civ., 27.11.2008, n°  07-15.226, D.  2009, 16, Anm. Avena-Robardet; hierzu sowie zu den Empfehlungen und Stellungnahmen der CCA: Péglion-Zika, Rn.  441 ff. 1069  Siehe aus den Klauselkatalogen Art. R. 212-1 Nr.  3, 9, R. 212-2 Nr.  4, 6 C. consom.; siehe ausführlich hierzu sowie zu den zahlreichen Empfehlungen der CCA, die ebenfalls dieses Kriterium der Willkür enthalten Péglion-Zika, Rn.  429 ff.; siehe gleichfalls Stoffel-­ Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  424 ff. 1070  Péglion-Zika, Rn.  4 47 ff.; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 11; Stoffel-­ Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  428 f. 1071  Fenouillet, RDC 2007, 337, 344; Péglion-Zika, Rn.  456; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 11; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  429. 1072  Gratton, D.  2016, 22, 26; Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  258; Licari, RLDC Ja­ nuar 2017, 10, Rn. I.B; Péglion-Zika, Rn.  299, 463; Pérès-Dourdou, Rn.  553; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat. Rn.  447 ff.; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 164.

VII. Tatbestand

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verschiedener Klauseln der Kataloge der Art. R 212-1. R. 212-2 C. consom.1073 ausreichen lassen wollen,1074 ist dies als unvereinbar mit der Vertragsfreiheit als tragender Säule des französischen Vertragsrechts abzulehnen.1075 Ließe man dies zu, so würde das dispositive Gesetzesrecht zwingend.1076 Des Weiteren entspricht ein reines Abweichen der durch ein déséquilibre significatif geforderten Schwere und Bedeutung nicht.1077 Diese Schwelle, ab der eine Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht oder eine Beeinträchtigung eines vertraglichen Rechts zu einem déséquilibre significatif führt, ist nach anderen Stimmen daher erst bei einer Negierung dieser Rechte erreicht.1078 Das Vorliegen eines déséquilibre significatif ist offensichtlich, wenn dem Verbraucher gesetzliche oder vertragliche Rechte vollkommen entzogen bzw. verweigert werden, die er ansonsten hätte beanspruchen können.1079 Diese Bedingung wahrt die Vertragsfreiheit und zeichnet sich durch eine hohe Praktikabilität aus.1080 Gegenstand einer solchen Negierung kann nur ein dem Verbraucher tatsächlich „vor“ der Negierung zustehendes Recht sein.1081 Dabei ist der Begriff „Recht“ nicht in seinem engeren Sinne zu verstehen, sondern weiter, so dass das Kriterium auch greift, wenn dem Verbraucher ein Nutzen bzw. eine Freiheit entzogen wird.1082 Genauso sind Klauseln erfasst, die eine an sich bestehende Pflicht des Unternehmers aufheben, denn dadurch werden die Rechte des Verbrauchers gleichzeitig eingeschränkt.1083

1073  Siehe Art. R. 212-1 Nr.  2 C. consom.: „restreindre“ (einschränken); Art. R. 212-2 Nr.  9 C. consom.: „limiter“ (beschränken); Art. R. 212-2 Nr.  10 C. consom.: „entraver“ (beeinträchtigen); siehe dazu Péglion-Zika, Rn.  468; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  454. 1074  Payet, Droit de la concurrence et de la consommation, Rn.  144; Sinay-Cytermann, RTD civ. 1985, 471, 486 f. 1075  Paulin, La clause résolutoire, Rn.  53; Péglion-Zika, Rn.  470; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  446. 1076  Péglion-Zika, Rn.  470; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  4 46. 1077  Péglion-Zika, Rn.  471; vgl. Pérès-Dourdou, Rn.  554. 1078  Fenouillet, RDC 2007, 337, 343; Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  258; Péglion-Zika, Rn.  475 ff.; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 12; siehe aus den Klauselkatalogen Art. R. 212-1, Nr.  6, Art. R. 212 Nr.  10 C. consom.: „supprimer“ (beseitigen, abschaffen); Art. R. 212-1 Nr.  7 C. consom.: „interdire“ (untersagen); siehe aus der Rspr. etwa Cass. civ., 10.4.2013, 10.4.2013, n°  12-18.169, D.  2013, 990. 1079  Péglion-Zika, Rn.  476. 1080  Péglion-Zika, Rn.  478. 1081  Péglion-Zika, Rn.  488. 1082  Fenouillet, RDC 2007, 337, 343; Péglion-Zika, Rn.  492; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 13. 1083  Fenouillet, RDC 2007, 337, 343; Péglion-Zika, Rn.  493; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7, 13.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Die Erscheinungsformen dieses Kriteriums lassen sich in direkte und indirekte Negierungen unterteilen.1084 Direkte Negierungen sind solche, die ein Recht des Verbrauchers aufheben.1085 Dies kann zum einen durch eine „einfache“ Aufhebung – wie beispielsweise durch eine Klausel, die dem Verbraucher die Kündigung untersagt,1086 oder durch eine Haftungsfreizeichnungsklausel1087 – und zum anderen durch eine Umkehrung der Pflichtenverteilung zwischen den Parteien – wie etwa durch eine Beweislastumkehr – geschehen.1088 Eine Klausel, die ein Recht des Verbrauchers auf indirekte Art und Weise negiert, entfaltet eine entsprechende Wirkung.1089 So werden der Ausübung eines dem Verbraucher gesetzlich oder vertraglich zustehenden Rechts derart hohe Hürden gestellt, dass das Recht im Ergebnis aufgehoben wird.1090 Beispiele hierfür sind Klauseln, die die Ausübung des Kündigungsrechts des Verbrauchers von der Zahlung einer Entschädigung an den Unternehmer abhängig machen,1091 oder solche Haftungsbegrenzungsklauseln, die die Haftung des Unternehmers auf einen derart geringen Betrag beschränken, dass sie letztlich die gleiche Wirkung wie eine Haftungsfreizeichnungsklausel entfalten.1092 (dd) Zusammenfassung Die Untersuchung der Bestimmung des déséquilibre significatif nach Art. L. 212-1 C. consom. hat neben dem Vorliegen eines Maßstabs in Art. L. 212-1 Abs.  2 C. consom. gezeigt, dass eine solche neben der Rechtsprechung auch in den verordnungsrechtlichen Klauselkatalogen der Art. R. 212-1, R. 212-2 C. consom. sowie durch die Commission des clauses abusives erfolgt. Die franPéglion-Zika, Rn.  494 ff. Péglion-Zika, Rn.  495. 1086  Siehe aus den Klauselkatlogen Art. R. 212-1 Nr.  7 C. consom.; siehe aus der Rspr. z. B. Cass. civ., 28.4.1987, n°  85-13.674, Bull. civ. 1987, I, Nr.  134; Cass. civ., 10.2.1998, n°  9613.316, Bull. civ. 1998, I, Nr.  53; Cass. civ., 13.12.2012, n°  11-27.766, D.  2013, 818, Anm. Lemay; siehe von der CCA, Recomm. n°  91-02, Rn.  14, BOCCRF, 6.9.1991; siehe dazu ausführlich und mit weiteren Bsp. Péglion-Zika, Rn.  496 ff. m. w. N. 1087  Siehe aus den Klauselkatalogen Art. R. 212-1 Nr.  6 C. consom.; siehe aus der Rspr. etwa Cass. civ., 10.6.2009, n°  08-13797; siehe von der CCA etwa Recomm. n°  91-02, Rn.  15, BOCCRF, 6.9.1991; siehe dazu Péglion-Zika, Rn.  501 f. 1088  Siehe aus den Klauselkatalogen Art.  212-1 Nr.  12 C. consom.; siehe von der CCA, Recomm. n°  91-02, Rn.  22, BOCCRF, 6.9.1991; siehe dazu und mit weiteren Bsp. Péglion-Zika, Rn.  507 ff. 1089  Péglion-Zika, Rn.  512. 1090  Péglion-Zika, Rn.  512. 1091  Siehe aus den Klauselkatalogen Art.  212-1, Nr.  11 C. consom.; siehe dazu und mit weiteren Bsp. Péglion-Zika, Rn.  513 ff. 1092  Siehe dazu ausführlich Péglion-Zika, Rn.  519 ff. 1084  1085 

VII. Tatbestand

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zösische Wissenschaft hat auf diesem Maßstab und diesen Quellen aufbauend Kriterien zur Bestimmung eines déséquilibre significatif entwickelt. Hierbei handelt es sich zum einen um die Einseitigkeit des Vertrags, die sich in einer mangelnden Gegenseitigkeit im engen und weiten Sinne zulasten des Verbrauchers sowie in willkürlichen Rechten zugunsten des Unternehmers niederschlagen kann. Zum anderen ist die Negierung von Rechten erfasst. (b) Wettbewerbsrecht Auch Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. greift auf das Merkmal des déséquilibre significatif zurück. Dessen Verständnis ist, wie aufgezeigt, von demjenigen des Art. L. 212-1 C. consom. bzw. Art. L. 132-1 C. consom. a. F. inspiriert.1093 So hat der conseil constitutionnel zum déséquilibre significatif i. S. d. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. festgehalten, dass sich dieses in Art. L. 132-1 C. consom. a. F. finde und durch die Rechtsprechung präzisiert sei.1094 Die CA Paris hat hierzu entschieden, dass sie sich von der verbraucherrechtlichen Bestimmung für die Beurteilung eines déséquilibre significatif i. S. d. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. zwar „inspirieren“ lasse, aber nicht „rein analog“ vorgehen werde.1095 Daher erfolgt auch im Rahmen des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. eine konkrete und globale Untersuchung des gesamten Vertragsinhalts dahingehend, ob ein déséquilibre significatif aufgrund der fraglichen Klausel vorliegt.1096 Im Rahmen dieser Gesamtwürdigung sind aber die Unterschiede zwischen Handels- und Verbraucherrecht sowie insbesondere die Eigenarten des Handelsverkehrs zu berücksichtigen.1097 Trotzdem erfolgt die Bestimmung eines déséquilibre significatif im Verbraucher- und Wettbewerbsrecht ähnlich.1098 Dies wird auch dadurch belegt, dass sich die von der Wissenschaft zur verbraucherrechtlichen Regelung herausgearbeiteten Kriterien zur Bestimmung eines déséquiChagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  184; Mathey, CCC Mai 2013, 19, 21; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  20; Ponsard, CCC Mai 2013, 23; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  454 ff.; vgl. Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  437; siehe auch oben C.II.1.a)aa)(2)(b)(bb). 1094  Cons. const., 13.1.2011, n°  2010.85-QPC, D.  2011, 415, Anm. Picod. 1095  CA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny. 1096  Cass. com., 3.3.2015, n°  13-27.525; Cass. com., 3.3.2015, n°14-10.907; Cass. com., 27.5.2015, n°  14-11.387; Cass. com., 29.9.2015, n°  13-25.043; siehe dazu Behar-Touchais, JCP G 2015, 1003, 1004; Buy, D.  2015, 1021, 1024; Chagny, RTD com. 2016, 81, 84; N. Ferrier, in La violence économique, 51, 61. 1097  Ponsard, CCC Mai 2013, 23, 24. 1098  Beale/Fauvarque-Cosson/Rutgers/Vogenauer, Contract Law, Rn.  21.22; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  460. 1093 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

libre significatif,1099 insbesondere das der mangelnden Gegenseitigkeit, auch in der Rechtsprechung1100 zu Art. L. 442-6 C.  com. wiederfinden.1101 Neben der Rechtsprechung tritt im Wettbewerbsrecht die Commission d’examen des pratiques commerciales als Quelle der Bestimmung eines déséquilibre significatif auf.1102 (3) Übertragung auf Art.  1171 C.  civ. Wie bereits eingangs aufgezeigt, statuiert der Rapport von 2016, dass die Kriterien zur Bestimmung eines déséquilibre significatif im Rahmen des Art.  1171 C.  civ. schon bekannt seien, da sie von denen des C. consom. inspiriert sind, die sich aus der Umsetzung der RL 93/13/EWG ergeben.1103 Hieraus folgt zunächst, dass sich in Bezug auf die Bedeutung des unbestimmten Rechtsbegriffs1104 déséquilibre significatif als juristischem standard, dessen Vorliegen einzelfallabhängig unter Berücksichtigung aller Umstände zu beurteilen ist, keine Unterschiede zu der zuvor ausgeführten Bedeutung des Begriffs im Rahmen der Spezialgesetze ergeben.1105 Mithin bedarf es im Ausgangspunkt eines Abweichens von den Lösungen des dispositiven Gesetzesrechts als Leitmodell der vertraglichen Ausgeglichenheit.1106 1099 

Siehe dazu soeben C.VII.1.a)bb)(2)(a)(cc). CA Paris, 1.10.2014, n°  13/16336, Doctrine: „le déséquilibre significatif peut être établi par l’absence de réciprocité ou la disproportion entre les obligations des parties“ („das erhebliche Ungleichgewicht kann durch das Fehlen der Reziprozität oder das Missverhältnis zwischen den Verpflichtungen der Parteien festgestellt werden“); auch die C. Cass. (Cass. com., 3.3.2015, n°  13-27.525; Cass. com., 3.3.2015, n°  14-10.907) stützt sich zu Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. auf dieses Kriterium. 1101  Beale/Fauvarque-Cosson/Rutgers/Vogenauer, Contract Law, Rn.  21.22; Buy, D.  2015, 1021, 1024; N. Ferrier, in La violence économique, 51, 61; Gratton, D.  2016, 22, 27; Lagarde, D.  2016, 2174; Mathey, CCC Mai 2013, 19, 22; Ponsard, CCC Mai 2013, 23, 27; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  460. 1102  Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  460. 1103  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11: „Les critères d’appreciation du déséquilibre significatif sont déjà connus puisqu’ils sont inspirés de ceux fixés dans le code de la consommation et qu’ils résultent de la transposition de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives; [...]“ („Die Kriterien zur Bestimmung des erheblichen Ungleichgewichts sind bereits bekannt, da sie durch diejenigen inspiriert sind, die im Code de la consommation aufgestellt werden und die aus der Umsetzung der RL 93/13/EWG vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln folgen; [...]“). 1104  Gratton, D.  2016, 22, 23. 1105  Siehe zum déséquilibre significatif als standard bei Art.  1171 C.  civ. Aynès, RDC 2016 Hors-série, 14, 15; Chantepie/Latina, Rn.  447; Deshayes/Genicon/Laithier, 350; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366. 1106  Chénedé, Rn.  123.373; Deshayes/Genicon/Laithier, 350; Fenouillet, RDC 2016, 358, 1100 

VII. Tatbestand

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Im Hinblick auf die Beurteilung des Vorliegens eines déséquilibre significatif i. S. d. Art.  1171 C.  civ. ist es unstrittig, dass diese von der Bestimmung des Begriffs und den dazu entwickelten Kriterien bei Art. L. 212-1 C. consom. inspiriert sein wird.1107 Auch die im Rahmen des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. gefundenen Lösungen zur Bestimmung eines déséquilibre significatif, welche ebenfalls durch das verbraucherrechtliche Vorgehen inspiriert sind, können als Orientierung dienen.1108 Allerdings bedeutet eine solche „Inspiration“ oder „Orientierung“ an den spezialgesetzlichen Lösungen keine direkte oder analoge Anwendung derselben,1109 wie auch schon die CA Paris1110 im Hinblick auf eine Inspiration durch das Verbraucherrecht für die Bestimmung des déséquilibre significatif i. S. d. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. festgehalten hat.1111 Konsequenz einer direkten und analogen Anwendung wäre, dass das Verbraucheroder Wettbewerbsrecht zum droit commun würde, wodurch das Verbraucherrecht seine Spezifizität und das Wettbewerbsrecht seine Universalität verlöre.1112 Anders als die verbraucherrechtlichen Regelungen knüpft Art.  1171 C.  civ. nicht an die Eigenschaften der Parteien als Verbraucher oder Unternehmer an und ist daher nicht durch systematische Schutzziele und die immanente, strukturelle Unterlegenheit einer Partei geprägt.1113 Ein weiterer Unterschied teleologischer Natur ergibt sich daraus, dass Art.  1171 C.  civ. allein das Privatinteresse des 366; Gratton, D.  2016, 22, 26 ff.; Lagarde, D.  2016, 2174; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Pérès, in: La réécriture du Code civil, 171, 189. 1107  Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Bénabent, Droit des obligations, Rn.  199; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 458 f.; Chantepie/Latina, Rn.  446 f.; Chénedé, Rn.  123.373; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Deshayes/Genicon/Laithier, 350 ff.; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 32; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Gratton, D.  2016, 22, 26 ff.; Julien, Droit de la consommation, Rn.  244; Lagarde, D.  2016, 2174; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  603; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  20; Witz, RLDA September 2018, 33, 37; a. A.: Mercadal, Rn.  429. 1108  Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 458 f.; Chantepie/Latina, Rn.  446; Chénedé, Rn.  123.373; Deshayes/Genicon/Laithier, 350; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 32; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  20; Mercadal, Rn.  430. 1109  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459; Deshayes/Genicon/Laithier, 350; Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 167; vgl. Mercadal, Rn.  429. 1110  CA Paris, 29.10.2014, n°  13/11059, RTD com. 2014, 785, 788, Anm. Chagny. 1111  Chagny, RTD com. 2016, 451, 459; Mercadal, Rn.  429; siehe soeben C.VII.1.a)bb)(2) (b). 1112  Deshayes/Genicon/Laithier, 350. 1113  Deshayes/Genicon/Laithier, 351; Fenouillet, RDC 2016, 358, 362.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Vertragspartners schützt, der „Opfer“ des déséquilibre significatif ist, wohingegen die verbraucher- und wettbewerbsrechtlichen Regelungen auch dem Schutz von Allgemeininteressen dienen.1114 Im Rahmen der Bestimmung des déséquilibre significatif i. S. d. Art.  1171 C.  civ. wird die Frage aufgeworfen, ob diese „Klausel-für-Klausel“ oder unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhalts, mithin auch der verhandelbaren Klauseln des Vertrags, durchgeführt werden soll.1115 Da aber letztlich sowohl Art. L. 212-1 Abs.  2, 3 C. consom. als auch Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com.1116 auf eine einzelfallabhängige Untersuchung unter Berücksichtigung des Vertrags als Ganzen hinauslaufen,1117 muss die aufgezeigte „Inspiration“ des Art.  1171 C.  civ. durch diese Normen dazu führen, dass für die Bestimmung eines déséquilibre significatif bei Art.  1171 C.  civ. nicht allein die fragliche Klausel, sondern auch die Umstände des Vertragsschlusses, die übrigen Vertragsklauseln und die in einem anderen Vertrag enthaltenen Bestimmungen zu berücksichtigen sind, wenn der Abschluss oder die Erfüllung beider Verträge rechtlich voneinander abhängen.1118 Zwar führt Art.  1171 C.  civ. aus, dass die einzelne Klausel das Ungleichgewicht „erzeugen“ muss; diese ist mithin Ausgangspunkt der Inhaltskontrolle. Allerdings muss dieses Ungleichgewicht wie in Art. L. 212-1 Abs.  1 C. consom. entre les droits et obligations der Parteien bestehen, was für eine globale Untersuchung spricht.1119 Würde für die Bejahung eines déséquilibre significatif i. S. d. Art.  1171 C.  civ. allein eine Untersuchung der fraglichen Klausel ohne Berücksichtigung der übrigen Vertragsbestimmungen sowie der Umstände ausreichen, so würde die Regelung des allgemeinen Zivilrechts einen höheren Schutz gewähren als die spezialgesetzlichen Normen.1120 Allerdings stünde eine im Rahmen des Art. L. 212-1 Abs.  2 C.  civ. zumindest für möglich gehaltene Berücksichtigung der Preisgestaltung in WiFenouillet, RDC 2016, 358, 362. Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459 f.; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 146; Deshayes/ Genicon/Laithier, 352; Etienney-de Sainte Marie, D.  2017, 1312, 1317. 1116  Cass. com., 3.3.2015, n°  13-27.525; Cass. com., 3.3.2015, n°14-10.907; Cass. com., 27.5.2015, n°  14-11.387; Cass. com., 29.9.2015, n°  13-25.043. 1117  Siehe oben C.VII.1.a)bb)(2)(a)(bb) und C.VII.1.a)bb)(2)(b). 1118  Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664 f.; Chagny, RTD com. 2016, 451, 460; Chantepie/Latina, Rn.  446; dies., D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.373; Deshayes/Genicon/Laithier, 352; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Pérès, in: La réécriture du Code civil, 171, 191; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473; Witz, RLDA September 2018, 33, 37; vgl. Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 146; Dissaux/ Jamin, 72. 1119  Fenouillet, RDC 2016, 358, 366. 1120  Chagny, RTD com. 2016, 451, 460. 1114 

1115 

VII. Tatbestand

183

derspruch zu Art.  1171 Abs.  2 C.  civ., was gegen eine Übernahme dieses Teilaspekts der globalen Beurteilung spricht. Mithin ist die Analyse des déséquilibre significatif i. S. d. Art.  1171 C.  civ. unter Berücksichtigung aller, auch der verhandelbaren Vertragsklauseln und zugleich konkret auf den Einzelfall und dessen Umstände bezogen durchzuführen.1121 Die Klauselkataloge der Art. R. 212-1 f. C.  civ., die zu Art. L. 212-1 C. consom. und Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C. consom. und deren jeweiligen Vorgängernormen ergangene Rechtsprechung und die Empfehlungen und Stellungnahmen der Commission des clauses abusives sowie der Commission d’examen des pratiques commerciales können für die Bestimmung des déséquilibre significatif des Art.  1171 C.  civ. herangezogen werden.1122 Sie stellen ein Bündel an Indizien für die im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung bereit.1123 Mithin kann im Rahmen der Einzelfallbetrachtung auch auf die von der Wissenschaft herausgearbeiteten, zuvor vorgestellten Kriterien zurückgegriffen werden.1124 Nach diesen reicht eine Abweichung von den Lösungen des dispositiven Rechts für ein déséquilibre significatif i. S. d. Art.  1171 C.  civ. nicht aus,1125 sondern die Schwelle der Erheblichkeit ist erst bei einer Entziehung von Rechten der benachteiligten Partei oder einer Einseitigkeit des Vertrags zugunsten der anderen Partei (mangelnde Gegenseitigkeit oder willkürliche Rechte) gegeben.1126 1121  Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 32; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Pérès, in: La réécriture du Code civil, 171, 191; Witz, RLDA September 2018, 33, 37; vgl. Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  603. 1122  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies,, RTD com. 2016, 451, 459; Chénedé, Rn.  123.373; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  603; Mekki/ Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473. 1123  Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21. 1124  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459; Chantepie/Latina, Rn.  447; Chénedé, Rn.  123.373; Deshayes/Genicon/Laithier, 350; Gratton, D.  2016, 22, 27; Lagarde, D.  2016, 2174; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473; vgl. Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Pérès, in: La réécriture du Code civil, 171, 191. 1125  Chénedé, Rn.  123.373; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473. 1126  Die verschiedenen, aus der Darstellung des Art. L. 212-1 C. consom. bekannten Kriterien für Art.  1171 C.  civ. nennend: Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 459; Chénedé, Rn.  123.373; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 146; Deshayes/Genicon/Laithier, 350; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Gratton, D.  2016, 22, 27; Lagarde, D.  2016, 2174; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473; siehe zu diesen Kriterien inhaltlich oben C.VII.1.a)bb)(2)(a)(cc) sowie Péglion-Zika, Rn.  391 ff.

184

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

(4) Beweisverteilung Die Beweislast obliegt grundsätzlich der klagenden Partei, mithin derjenigen, die sich auf Art.  1171 C.  civ. beruft.1127 In der Literatur findet sich aber der Vorschlag eines Rückgriffs auf die durch die Rechtsprechung im Rahmen des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. vorgenommene Beweislastverteilung.1128 Danach müsste die klagende, benachteiligte Person das Vorliegen eines erheblichen Ungleichgewichts durch eine nicht aushandelbare Klausel nur glaubhaft machen. Dem Verwender obläge es dann nachzuweisen, dass unter Berücksichtigung aller Bestimmungen des Vertrags kein déséquilibre significatif vorliegt.1129 Hierfür spricht, dass eine Einschränkung des durch Art.  1171 C.  civ. gewährleisteten Schutzes droht, wenn die Beweislast im Hinblick auf das Vorliegen eines déséquilibre significatif allein bei der benachteiligten Person läge.1130 (5) Kritik Neben der Vagheit des für den Anwendungsbereich maßgeblichen Begriffs contrat d’adhésion,1131 wird Art.  1171 C.  civ., wie auch Art. L. 212-1 C. consom.,1132 aufgrund des unbestimmten Merkmals déséquilibre significatif als Quelle drohender Rechtsunsicherheit kritisiert.1133 Dies wird damit begründet, dass das objektive Merkmal déséquilibre durch das Erfordernis significatif subjektiviert werde,1134 was zu einer Unvorhersehbarkeit der Rechtsprechung führe.1135 Dem ist allerdings zu entgegnen, dass eine solche Subjektivierung und Unbestimmtheit der Natur des déséquilibre significatif als standard und dessen notwendiger

Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 65. Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; die Frage nur aufwerfend: Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  2.2; dies., RTD com. 2016, 451, 460. 1129  Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; siehe dazu oben C.II.1.a)aa)(2) (b). 1130  Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21. 1131  Siehe dazu oben C.IV.1.a)aa). 1132  Malaurie/Morvan, Introduction au droit, Rn.  286; Sinay-Cytermann, RTD civ. 1985, 471, 474 f.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  447; so schon allgemein zum Vorgehen gegen einen contrat d’adhésion: Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  180. 1133  Lagarde, D.  2016, 2174; Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 54, 58; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 163 ff.; zu Art.  77 des Vorprojekts 2013: Stoffel-Munck, Dr.&Patr. Oktober 2014, 56, 58 f. 1134  Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Stoffel-Munck, Dr.&Patr. Oktober 2014, 56, 58; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 165 f. 1135  Stoffel-Munck, Dr.&Patr. Oktober 2014, 56, 58; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 165 f. 1127 

1128 

VII. Tatbestand

185

Anpassungsfähigkeit an den konkreten Einzelfall geschuldet ist.1136 Ein standard ist gerade keine mechanisch anzuwendende Regelung.1137 Die durch das déséquilibre significatif vermeintlich entstehende Rechtsunsicherheit wurde im Rahmen des Art. L. 212-1 C. consom. bzw. dessen Vorgängernormen auch mit der Willkür1138 der Rechtsprechung begründet.1139 Dieser rein behauptende Vorwurf wird durch die Praxis widerlegt, in der die Richter die Gesetzestexte nie missbräuchlich angewandt haben, was insbesondere auch für den Bereich der clauses abusives gilt.1140 Keine der befürchteten „Entgleisungen“ ist eingetreten.1141 Auch im Rahmen des Art.  1171 C.  civ. erscheint der Vorwurf der Rechtsunsicherheit in den meisten wissenschaftlichen Quellen rein behauptend.1142 Stoffel-Munck stützt diesen Vorwurf auf die mangelnde Qualifizierung des französischen Zivilrichters, der weder über die Zeit noch über die Mittel zur Beurteilung des Vorliegens eines déséquilibre significatif verfüge.1143 Mangels spezieller gerichtlicher Zuständigkeiten wie im Rahmen des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. fehle ihm zudem die nötige Fachkenntnis.1144 Unabhängig von der damit einhergehenden Kritik am französischen Richtersystem, welche an dieser Stelle nicht beurteilt werden kann, ist dem die soeben thematisierte 40-jährige, verbraucherrechtliche Rechtsprechungspraxis entgegenzuhalten, in welcher ebenfalls keine speziellen, gerichtlichen Zuständigkeiten gelten.1145 Zudem dienen die im Rahmen dieser langjährigen Praxis entwickelten Maßstäbe und Kriterien gerade als Orientierung für die Bestimmung des Art.  1171 C.  civ.1146 Dadurch ist die Charakterisierung eines déséquilibre significatif keinesfalls das Ergebnis eines allein vagen Billigkeitsgefühls des Richters.1147 Auch ist noch einmal auf die Entscheidung des conseil constitutionnel vom 13. Januar 2011 zur Verfassungsmäßigkeit des Art. L. 442-6 Abs.  1 Roubier, Théorie générale du droit, 112. Roubier, Théorie générale du droit, 112; vgl. auch oben C.VII.1.a)bb)(1). 1138  Vgl. bzgl. der Natur des déséquilibre significatif als standard Malaurie/Morvan, Introduction au droit, Rn.  286. 1139  Für einen Überblick zur Kritik der Rechtsunsicherheit im Rahmen der verbraucherrechtlichen Regelung: Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  159, Rn.  5; Péglion-Zika, Rn.  350 ff. 1140  Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2 , Nr.  159, Rn.  5 f.; Péglion-­ Zika, Rn.  352. 1141  Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2 , Nr.  159, Rn.  5. 1142  Siehe etwa Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664; Lagarde, D.  2016, 2174. 1143  Stoffel-Munck, Dr.&Patr. Oktober 2014,56, 58; ders., RDC 2018, Hors-Série, 52, 58; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 165 f. 1144  Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 166. 1145 Vgl. Fenouillet, RDC 2016, 358, 367. 1146  Fenouillet, RDC 2016, 358, 367. 1147  Gratton, D.  2016, 22, 29. 1136  1137 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Nr.  2 C.  com. hinzuweisen,1148 in welcher dieser ausdrücklich festhält, dass der Begriff déséquilibre significatif durch die Rechtsprechung zu Art. L. 132-1 C. consom. a. F. „präzisiert“ ist, sodass ein „Verstoß gegen die Norm durch solche Bedingungen definiert sei, die es dem Richter erlauben, eine Auslegung vorzunehmen, die nicht als willkürlich kritisierbar ist“.1149 Gegen das Argument der drohenden Rechtsunsicherheit durch Art.  1171 C.  civ. ist zudem einzuwenden, dass der Anwendungsbereich des Art.  1171 C.  civ. durch den Gesetzestext sehr eingeschränkt ist.1150 Zum einen werden aufgrund des doppelten Filters nur nicht aushandelbare, im Vorfeld von einer Partei festgelegte Klauseln eines contrat d’adhésion von Art.  1171 Abs.1 C.  civ. erfasst.1151 Zum anderen nimmt Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. den Hauptgegenstand des Vertrags sowie die Angemessenheit des Preises für die Leistung von der Bestimmung eines déséquilibre significatif aus.1152 Gegen eine drohende Rechtsunsicherheit spricht ferner, dass der auf Verträge zwischen Unternehmern anwendbare, zuvor vorgestellte Art. L. 442-6 C.  com. der französischen Wirtschaft nicht geschadet hat.1153 Dies wird teils auch mit einem Blick auf ausländische Rechtsordnungen, wie z. B. die deutsche, untermauert, die auf einen entsprechenden, sich auf unbestimmte Rechtsbegriffe stützenden Mechanismus im allgemeinen Zivilrecht zurückgreifen können.1154 Hintergrund des Arguments der drohenden Rechtsunsicherheit ist das in Frankreich teils herrschende Misstrauen gegenüber dem Richter,1155 das von Mazeaud mit der Formel „le juge est l’ennemi contractuel numéro un“ („der Richter ist der erste Feind des Vertrags“) zusammengefasst wird.1156 Dieses Misstrauen geht noch auf die vorrevolutionäre Zeit zurück, in der die Richter Teil des verhassten Standessystems waren (noblesse de robe),1157 was sich auch in der ursprünglichen Funktion der Rechtsprechung der allein mechanischen Mazeaud, D.  2018, 912, 918. Cons. const., 13.1.2011, n°  2010.85-QPC, D.  2011, 415, Anm. Picod: „[...] qu’en référence à cette notion [déséquilibre significatif], dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire; [...]“. 1150  Mazeaud, D.  2018, 912, 918. 1151  Mazeaud, D.  2018, 912, 918. 1152  Mazeaud, D.  2018, 912, 918. 1153  Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 49. 1154  Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2 , Nr.  159, Rn.  5. 1155  Diese „Furcht“ (la peur du juge) im Kontext des Art.  1143 C.  civ. darstellend: Picod, in La violence économique, 1, 7. 1156  Siehe etwa Mazeaud, D.  2010, 2481, 2484, der hiermit die Stimmen, die aufgrund ­ihres Misstrauens vor dem Richter vor einer drohenden Rechtsunsicherheit warnen, zusammenfasst. Mazeaud selbst lehnt diese Stimmen und ihr Misstrauen jedoch ab. 1157 Vgl. Zweigert/Kötz, 80. 1148  1149 

VII. Tatbestand

187

Anwendung der Normen (école de l’exégèse)1158 ausdrückte.1159 Heutzutage wird eine solche Furcht vor allem von wirtschaftsliberalen Teilen der Rechtswissenschaft geschürt, die jedes Eingreifen der Rechtsprechung in den Geschäftsverkehr ablehnen.1160 Insgesamt ist Art.  1171 C.  civ. damit nicht wegen seines unbestimmten, der Notwendigkeit einer wertenden Anwendung auf jeden Einzelfall geschuldeten Tatbestandsmerkmals déséquilibre significatif als Quelle von Rechtsunsicherheit zu kritisieren. (6) Zusammenfassung Die Inhaltskontrolle des Art.  1171 C.  civ. erfasst nur nicht verhandelbare, im Vorfeld von einer Vertragspartei festgesetzte Klauseln eines contrat d’adhé­ sion. Eine solche Klausel muss ein déséquilibre significatif zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien erzeugen, wobei nach Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. der Hauptgegenstand des Vertrags und die Angemessenheit des Preises nicht zu berücksichtigen sind. Das déséquilibre significatif ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der als standard auf das im dispositiven Gesetzesrecht zum Ausdruck kommende Idealbild eines ausgeglichenen Vertrags verweist. Im Rahmen einer durch die verbraucher- und wettbewerbsrechtlichen Lösungen inspirierten Einzelfalluntersuchung ist unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhalts (global) und aller Umstände (in concreto) zu prüfen, ob die Klausel derart von einem solchen Idealbild abweicht, dass ein déséquilibre significatif gegeben ist. Diese Bestimmung kann sich an den Klauselkatalogen des Verbraucherrechts sowie den weiteren spezialgesetzlichen Quellen inspirieren, darf diese jedoch nicht rein analog anwenden. Insbesondere kann auch auf die von der Wissenschaft, gerade im Verbraucherrecht, entwickelten Kriterien eines déséquilibre significatif zurückgegriffen werden. b) Art.  1170 C.  civ. Nach einer Darstellung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art.  1170 C.  civ. (aa)) sind alternative Auslegungsvorschläge der Literatur vorzustellen (bb)), die die Eigenständigkeit des Art.  1170 C.  civ. im Vergleich zu Art.  1171 C.  civ. wahren sollen. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd.  1, 431 ff.; siehe oben B.I.3.d). Aynès, RDC 2016 Hors-série, 14. 1160  Stoffel-Munck, Dr.&Patr. Oktober 2014, 56, 57 ff.; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 163 ff.; vgl. darstellend Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 60; Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  159, Rn.  5. 1158  1159 

188

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

aa) Voraussetzungen Für ein Eingreifen des Art.  1170 C.  civ. bedarf es auf Tatbestandsseite einer obligation essentielle („wesentlichen Vertragspflicht“) des Schuldners, der durch die fragliche Vertragsklausel die „Substanz entzogen“ wird. Damit entsprechen die Voraussetzungen des Art.  1170 C.  civ. denen der Rechtsprechung Chronopost und Faurecia II, nach welcher eine Klausel der Bedeutung einer wesentlichen Vertragspflicht widersprechen musste.1161 Der „Widerspruch zur Bedeutung der wesentlichen Vertragspflicht“ oder das „Entziehen ihrer Substanz“ sind nach der Rechtsprechung,1162 dem Rapport von 20161163 sowie den Mate­ rialien des Ratifizierungsverfahrens1164 Surrogate,1165 sodass Art.  1170 C.  civ. nicht von den Voraussetzungen der Rechtsprechung abweicht,1166 sondern diese vielmehr übernimmt.1167 Der unbestimmte1168 Begriff obligation essentielle stellt auf das Element ab, welches die Existenz des Vertrags selbst rechtfertigt.1169 Der Begriff erinnert1170 an eine aus dem römischen Recht übernommene Unterteilung der Vertragspflichten durch Pothier in essentalia, naturalia und accidentalia.1171 Erstere stellen das Wesen, den unantastbaren Kern des Vertrags dar, ohne welches bzw. 1161 

Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632 (Chronopost), Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261; Cass. com., 18.12.2007, n°  04.16.069, D.  2008, 154, Anm. Delpech; Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11841 (Faurecia II), D.  2010, 1707, Anm. Delpech; siehe dazu oben C.II.1.a)bb)(3). 1162  Siehe allein Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II), in der ein Widerspruch der Klausel zur Bedeutung der wesentlichen Pflicht mangels „Substanz-Entleerung“ der Letzteren durch die Erstere abgelehnt wurde; siehe auch Cass. com., 18.12.2007, n°  04.16.069, D.  2008, 154, Anm. Delpech. 1163  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11: „[...] une clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle du débiteur ne sera pas nécessairement réputée non écrite: elle n’est prohibée que si elle contredit la portée de l’engagement souscrit, en vidant de sa substance cette obligation essentielle.“ („[...] eine Haftungsbegrenzungsklausel bezüglich einer wesentlichen Vertragspflicht gilt nicht notwendigerweise als ungeschrieben: sie ist nur verboten, wenn sie der Bedeutung der eingegangenen Verpflichtung widerspricht, indem sie dieser wesentlichen Vertragspflicht ihre Substanz entzieht.“ 1164  Houlié, Rapport Nr.  429 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 1. Lesung, 29.11.2017, 69. 1165  Vgl. oben C.II.1.a)bb)(3)(c). 1166  So aber: Chantepie/Latina, Rn.  438; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 142 f. 1167  Chénedé, Rn.  123.341; vgl. Bernard, Dr.&Patr. März 2016, 26, 27 ff. 1168  Deshayes/Genicon/Laithier, 333; die Kritik an der Unbestimmtheit der Rspr. darstellend: Capitant/Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  157, Rn.  18 f.; Gräser, 53 ff. 1169  Chantepie/Latina, Rn.  437. 1170  Chantepie/Latina, Rn.  437; Dissaux/Jamin, 70. 1171  Pothier, Obligations, Rn.  6.

VII. Tatbestand

189

welchen der Vertrag nicht fortbestehen könne.1172 Wie bereits dargestellt, bestimmte sich eine solche Pflicht nach der C.  cass. aus Natur, Inhalt und Gewicht der Vertragspflichten sowie dem Parteiwillen.1173 Im Fall Chronopost arbeitete die Rechtsprechung beispielsweise heraus, dass sich das Transportunternehmen nicht nur zur Auslieferung des Briefs verpflichtet hatte, sondern auch deren Schnelligkeit und Zuverlässigkeit garantierte.1174 In der Regel wird es sich bei der obligation essentielle um eine Hauptleistungspflicht des Schuldners handeln.1175 Im Rahmen der weiteren Voraussetzung des Art.  1170 C.  civ., dass die fragliche Klausel einer solchen wesentlichen Vertragspflicht „die Substanz entziehen“ muss, kann auf die Ausführungen zum Kriterium der dargestellen Rechtsprechung C.  cass. in den Sachen Chronopost und Faurecia II zurückgegriffen werden, dass die Klausel „der Bedeutung der wesentlichen Vertragspflicht widersprechen“ müsse.1176 Die wesentliche Vertragspflicht des Schuldners muss demnach neutralisiert bzw. auf ein Nichts reduziert werden.1177 Zusammengefasst ist entscheidend, dass „man nicht mit einer Klausel das wegnehmen kann, was man mit einer anderen versprochen hat.“1178 Im Hinblick auf Haftungsausschluss- und -begrenzungsklauseln ist an dieser Stelle festzuhalten, dass ein Haftungsauschluss für vorsätzliche ( faute dolosive) oder grob fahrlässige Pflichtverletzungen ( faute lourde) nach dem französischen Recht unzulässig ist,1179 sodass nur Haftungsausschlüsse für einfache Fahrlässigkeit eine Prüfung des Art.  1170 C.  civ. bestehen können.1180 Pothier, Obligations, Rn.  6; so auch: Bernard, Dr.&Patr. März 2016, 26, 29; Chantepie/Latina, Rn.  437; Deshayes/Genicon/Laithier, 334. 1173  Adom, Anm. zu Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632, JCP E 1997, II, Nr.  924, S.  51; Chantepie/Latina, Rn.  437; Fauvarque-Cosson, in: Amrani-Mekki/Fauvarque-Cosson, D.  2007, 2966, 2976; Gräser, 62; siehe auch oben C.II.1.a)bb)(3)(c). 1174  Chantepie/Latina, Rn.  437; siehe zu weiteren Bsp. Delebecque, RDC 2015, 759; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  984 ff.; siehe auch oben C.II.1.a)bb)(3) (a). 1175  Deshayes/Genicon/Laithier, 336; vgl. Stoffel-Munck, in: La réécriture du Code civil, 149, 153; allein Hauptleistungspflichten als obligation essentielle einstufend: Sonnenberger, in: FS Lorenz, 595, 597; auch Nebenpflichten erfassend: Cass. com., 5.6.2007, n°  06-14.832, Bull. civ. 2007, IV, Nr.  157; Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  249. 1176  Siehe dazu oben C.II.1.a)bb)(3)(c). 1177  Chantepie/Latina, Rn.  438; Deshayes/Genicon/Laithier, 338; Etienney-de Sainte Marie, D.  2017, 1312, 1318; Mazeaud, D.  2010, 1832, 1835. 1178  Mazeaud, D.  2010, 1832, 1834; siehe auch Bernard, Dr.&Patr. März 2016, 26, 30. 1179  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  431; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 349; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  881. 1180  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 350; so auch zur Rechtslage vor der Reform: Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, Bd.  2, 111. 1172 

190

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

bb) Alternative Auslegungsvorschläge der Literatur Vor dem Hintergrund des zuvor behandelten Art.  1171 C.  civ.1181 zeigt sich hier noch einmal die bereits dargelegte1182 Doppelung des Art.  1170 C.  civ. im Vergleich zu Art.  1171 C.  civ. Denn ein Eingriff gegen die von Art.  1170 C.  civ. erfassten Klauseln ist schon über Art.  1171 C.  civ. möglich:1183 So stellt etwa eine Haftungsbegrenzungsklausel, welche die wesentliche Vertragspflicht des Verwenders eines contrat d’adhésion durch eine Haftungsbeschränkung auf einen geringfügigen Betrag nach Art.  1170 C.  civ. substantiell aushöhlt, zugleich eine Negierung des Schadensersatzrechts der anderen Partei dar und erzeugt somit ein erhebliches Ungleichgewicht i. S. d. Art.  1171 C.  civ.1184 Daher schlagen einige Autoren von dem hier vorgestellten Verständnis der Tatbestandsseite abweichende, im Vergleich zu Art.  1171 C.  civ. eigenständige Auslegungen des Art.  1170 C.  civ. vor. Zum einen soll Art.  1170 C.  civ. nach eini­gen Stimmen der Literatur aufgrund seines Merkmals obligation essentielle dahingehend ausgelegt werden, dass er ein Instrument zur inhaltlichen Kontrolle des „Wesentlichen“, mithin des Hauptgegenstands bzw. der Hauptleistungspflicht des Vertrags darstelle.1185 Eine solche Auslegung ist abzulehnen, da sie dem Willen der Verfasser der Ordonnanz Nr.  2016-131 widerspricht,1186 die mit Art.  1170 C.  civ. allein die Rechtsprechung Chronopost kodifizieren wollten.1187 Des Weiteren umgeht diese Auslegung Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. und ist nicht mit dem Grundsatz des Art.  1168 C.  civ. zu vereinbaren.1188 Zum anderen wird die Referenz zum „Wesentlichen“ des Art.  1170 C.  civ. teils dahingehend ausgelegt, dass solche Klauseln erfasst seien, welche den Vorgang, dessen Realisierung der Vertrag dient, „ruinieren“.1189 Als Beispiel hierfür findet sich in der Literatur eine Mietvertragsklausel, durch welche der Mieter auf jegliche Klageerhebung gegen den Vermieter verzichtet, wodurch der Vermieter letztlich von allen vertraglichen Pflichten befreit wird.1190 Art.  1170 1181  Siehe

C.VII.1.a). Siehe C.IV.1.b)bb). 1183  So auch: Chénedé, CCC Mai 2016, 21, 25; Deshayes/Genicon/Laithier, 337. 1184  Siehe dazu C.VII.1.a)bb)(2)(a)(cc)(ii). 1185 Siehe Etienney-de Sainte Marie, D.  2017, 1312, 1318; Gratton, D.  2016, 22, 25 unter Bezugnahme auf die Entscheidung Cass. com., 10.7.2007, n°  06-14.768, zur bonne foi; rein darstellend: Chantepie/Latina, Rn.  438; Chénedé, Rn.  123.384. 1186  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11. 1187  Chénedé, Rn.  123.384; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  479. 1188  Chénedé, Rn.  123.384; Deshayes/Genicon/Laithier, 335; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  479. 1189  Chénedé, Rn.  123.384; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  479. 1190  Siehe etwa Chénedé, Rn.  123.384 m. w. N. 1182 

VII. Tatbestand

191

C.  civ. würde dementsprechend allein eine Kontrolle der „Nützlichkeit“ bzw. der Kohärenz des Vertrags und nicht seines Gleichgewichts darstellen.1191 Hierdurch wird vor allem der durch Art.  1170 C.  civ. (neben Art.  1169 C.  civ.) bezweckten Kompensierung der Streichung der cause aus dem C.  civ. Rechnung getragen.1192 Diese Auslegung ist mit Art.  1168, 1171 C.  civ. vereinbar, jedoch führt sie zu einer außerhalb dieser Arbeit liegenden Kontrolle, die sich nicht mehr auf die hier allein untersuchten vertraglichen Ungleichgewichte bezieht.1193 c) Zwischenergebnis Auf Tatbestandsseite bedarf es für ein Eingreifen des Art.  1170 C.  civ. einer Vertragsklausel, die einer wesentlichen Vertragspflicht die „Substanz entzieht“, während die Inhaltskontrolle des Art.  1171 C.  civ. tatbestandlich nicht verhandelbare, im Voraus von einer Partei festgelegte Klauseln erfasst, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien erzeugen. 2. Deutschland Die deutsche Inhaltskontrolle von AGB bestimmt sich nach §§  307 ff. BGB und stellt mit der Generalklausel des §  307 Abs.  1 S.  1 maßgeblich auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners durch die AGB ab. Nach einer Beleuchtung der Grundsätze der Inhaltskontrolle (a)), kann eine vertiefte Darstellung des Maßstabs der Klauselkontrolle im B2B-Verkehr erfolgen (b)). Hierauf aufbauend wird die Bestimmung einer unangemessenen Benachteiligung nach §  307 BGB betrachtet (c)).

Chénedé, Rn.  123.384; Dissaux/Jamin, 69; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  983; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  479; vgl. Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1334; Chantepie/Latina, Rn.  438; Deshayes/Genicon/Laithier, 336. 1192  Deshayes/Genicon/Laithier, 336; vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  983. 1193  Mithin unterbleibt an dieser Stelle eine weitere Auseinandersetzung mit dieser Auslegungsvariante. 1191 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

a) Grundsätze der Inhaltskontrolle aa) Gegenstand der Inhaltskontrolle, §  307 Abs.  3 S.  1 BGB Gegenstand der Inhaltskontrolle ist der ggf. durch Auslegung zu ermittelnde objektive Inhalt der jeweiligen Klausel.1194 Hierbei ist noch einmal zu betonen, dass als Gegenstand der Inhaltskontrolle der §§  307 ff. BGB immer nur eine bestimmte Klausel und niemals ein Vertragswerk im Ganzen in Betracht kommt.1195 Die Inhaltskontrolle bezieht sich nach §  307 Abs.  3 S.  1 BGB nur auf solche AGB, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierdurch werden der Inhaltskontrolle in zweierlei Hinsicht Schranken gesetzt.1196 Zum einen sind dadurch rein deklaratorische, allein den Inhalt gesetzlicher Regelungen wiedergebende Klauseln nicht kontrollfähig.1197 Zum anderen werden hierdurch Bedingungen, die unmittelbar den Leistungsgegenstand oder die Höhe der Gegenleistung (Preis) bestimmen, der Inhaltskontrolle entzogen, sodass das originäre, vertragliche Äquivalenzverhältnis nicht kontrolliert werden kann.1198 Denn für eine solche Kontrolle fehlt es schon an einem gesetzlichen Maßstab1199 und es bleibt in einer Marktwirtschaft grundsätzlich den Parteien überlassen, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung festzulegen.1200 Entscheidend ist aber, dass hier Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  8. Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  56; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  94; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl., Rn.  19; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  485. 1196  Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  1; siehe zu beiden Schranken der Inhaltskon­ trolle Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 22. 1197  BGH 5.4.1984 – III ZR 2/83, BGHZ 91, 55, 57; BGH 9.5.2001 – IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 358; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  284; Gräser, 125; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  41; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  18; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  331 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  39 f.; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  73; Stoffels, JZ 2001, 843, 846 f.; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  51; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  1. 1198  BGH 14.10.1997 – XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 29 f.; BGH 18.5.1999 – XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 382 f.; BGH 30.11.2014 – XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 191; BGH 29.4.2010 – Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958, 1959; BGH 7.12.2010 – XI ZR 3/10, NJW 2011, 1801, 1802; BGH 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269, 2273; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  284; Gräser, 125; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  41; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  292 ff., 308; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  42 ff.; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB §  307, Rn.  79 ff.; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  52 ff.; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  1. 1199  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  284; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  303; Stoffels, JZ 2001, 843, 848; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  1. 1200 BGH 18.5.1999 – XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 383; BGH 10.6.1999 – VII ZR 365/98, BGHZ 142, 46, 49; BGH 16.11.1999 – KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 139; BGH 1194  1195 

VII. Tatbestand

193

auch ein Kontrollbedürfnis mangels Informations- und Motivationsgefälle fehlt: Denn der Vertragspartner eines Verwenders pflegt den Hauptmerkmalen eines Vertrags – Hauptleistung und dafür geschuldetete Gegenleistung – seine Aufmerksamkeit zu schenken.1201 Er kann den Vertrag ablehnen und sich nach alternativen Angeboten umsehen, da der Marktmechanismus in Bezug auf diese Variabeln funktionieren wird.1202 Dieser Ausschluss des §  307 Abs.  3 S.  1 BGB gilt aber nur für die Leistungsbeschreibungen selbst, jedoch nicht für Klauseln, die eine nach dem Hauptleistungsversprechen zu erwartende Leistung nicht unerheblich verkürzen oder modifizieren.1203 Diese Schranken der Inhaltskontrolle gelten nach §  307 Abs.  3 S.  2 BGB nicht für das Transparenzgebot.1204 bb) Abstrakt-generelle Betrachtungsweise Die im Rahmen der Inhaltskontrolle vorzunehmende Beurteilung der Unangemessenheit einer AGB-Bestimmung erfolgt anhand einer typisierenden und generalisierenden Betrachtungsweise.1205 Die konkreten Umstände des Einzelfalls finden im B2B-Verkehr – anders als im B2C-Verkehr nach §  310 Abs.  3 Nr.  3 BGB – keine Berücksichtigung.1206 Allerdings sind die jeweilige Vertragsart mit ihren Besonderheiten sowie die jeweiligen Verkehrskreise und deren gruppentypische, verallgemeinerungsfähige Interessenlagen zu berücksichtigen.1207 Die 26.1.2001 – V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338 f.; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  284; Gräser, 125; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  18; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  45; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  303. 1201  Fornasier, 198 f. 1202  Fornasier, 199. 1203  BGH 29.4.2010 – Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958, 1959; BGH 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269, 2273; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  53. 1204  Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  49; Hu. Schmidt, in: Bamberger/ Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  92; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  1; siehe zum Transparenzgebot unten C.VII.2.c)cc). 1205  St. Rspr., siehe etwa BGH 9.2.1990 – V ZR 200/88, NJW 1990, 1601, 1602; BGH 9.5.1996 – VII ZR 259/94, NJW 1996, 2155, 2156; BGH 21.2.2001 – IV ZR 11/00, NJW 2001, 3406, 3407; BGH 13.12.2001 – I ZR 41/99, NJW 2002, 1713, 1715; BGH 17.4.2012 – X ZR 76/11, NJW 2012, 2107, 2108; BGH 10.10.2013 – VII ZR 19/12, NJW 2014, 206, 208; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  109; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  110; Gräser, 164 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  8; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  77 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  5; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  31; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  552. 1206  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  109; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  110; Gräser, 165; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  78; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  5; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  552. 1207  BGH 8.1.1986 – VIII ARZ 4/85, NJW 1986, 2102, 2103; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  111 f.; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  110; Gräser, 165; Grüne-

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Unwirksamkeit einer AGB-Klausel hängt damit nicht davon ab, ob diese den Vertragspartner im konkreten Fall tatsächlich ex-post unangemessen benachteiligt, sondern davon, ob sie abstrakt, mithin im Hinblick auf andere, von ihr ebenfalls erfasste Fallkonstellationen gegen §§  307 ff. BGB verstößt.1208 cc) Maßgeblicher Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Angemessenheit einer AGB-­ Bestimmung ist grundsätzlich1209 der Moment des Vertragsschlusses.1210 b) Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Gem. §  310 Abs.  1 S.  1 BGB erfolgt die richterliche Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr ausschließlich anhand der Regelung des §  307 BGB. Hierbei ist, wie soeben aufgezeigt, eine überindividuelle, generalisierende Betrachtungsweise anzulegen, bei welcher nach §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Die Generalklausel des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB statuiert, dass AGB unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die „unangemessene Benachteiligung“ wird durch die Regelbeispiele des §  307 Abs.  2 Nr.  1, 2 BGB, das Transparenzgebot des §  307 Abs.  1 S.  2 BGB und die Klauselkataloge der §§  308 und 309 BGB konkretisiert.1211 Letztere werden stets ohne Wertungsmöglichkeit (§  309 BGB) oder nach entsprechender Wertung aufgrund der Anknüpfung an unbestimmte Rechtsbegriffe (§  308 BGB) für unwirksam berg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  8; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  79 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  5; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  552. 1208  BGH 8.3.1994 – VII ZR 349/82, BGHZ 90, 273, 279; BGH 23.6.1988 – VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 31; BGH 14.11.2000 – X ZR 211/98, NJW-RR 2001, 342, 343; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  110; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  110; Gräser, 165; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  94; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  5; a. A.: Basedow, AcP 182 (1982), 335, 356 ff. 1209  Anders im Verbandsprozess, bei welchem der Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung bzw. der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist, Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  100; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  7; Medicus, NJW 1995, 2577, 2580; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Rn.  93. 1210 BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 117; BGH 30.3.2010 – XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041, 2043; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  100; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  7; Medicus, NJW 1995, 2577, 2579; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, Rn.  93. 1211  Siehe zu §§  308, 309 ff. BGB als Konkretisierung der Generalklausel Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12.

VII. Tatbestand

195

angesehen.1212 Jedoch gelten diese Klauselverbote nach §  310 Abs.  1 S.  1 BGB nicht für B2B-Verträge. Hieraus und aus dem Differenzierungsgebot des §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB wird gefolgert, dass nach dem Gesetzgeber die speziellen Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs im Rahmen einer entsprechend flexiblen Inhaltskontrolle zu berücksichtigen sind und Unternehmer weniger schutzbedürftig als Verbraucher sind.1213 Trotzdem überträgt der BGH, wie zu zeigen ist, über weite Strecken die dem Verbraucherschutz dienenden Klauselverbote der §§  308, 309 BGB auf B2B-Verträge. aa) Indizwirkung der §§  308, 309 BGB Wie soeben dargestellt, scheidet eine unmittelbare oder auch analoge Anwendung der Verbotskataloge der §§  308, 309 BGB auf B2B-Verträge nach §  310 Abs.  1 S.  1 BGB aus.1214 Gleichzeitig stellt §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 1 BGB klar, dass §  307 BGB auch insoweit Anwendung findet, als dies zur Unwirksamkeit von in §§  308, 309 BGB genannten Vertragsbestimmungen führt. Mithin wird hierdurch der Umkehrschluss ausgeschlossen, dass die Klauseln der Verbotskataloge der §§  308, 309 BGB in B2B-Verträgen immer wirksam seien.1215 Die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel, die sich im Verhältnis zu einem Nichtunternehmer aus §§  308, 309 BGB ergibt, kann somit im unternehmerischen Verkehr aus §  307 BGB abgeleitet werden.1216 Im Ausgangspunkt bilden die Kataloge der §§  308, 309 BGB somit Anhaltspunkte für eine Inhaltskontrolle nach §  307 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr.1217 In deren Rahmen ist nach §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB „auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen.“1218 Siehe ausführlich zu den einzelnen Klauselverboten etwa Coester-Waltjen, in: Staudinger, BGB, §  308 ff., §  309 ff.; Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  308 Nr.  1 ff.; §  309 Nr.  1 ff.; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  308 ff., §  309 ff. 1213  Berger, ZIP 2006, 2149, 2151; Gräser, 126; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  185 ff.; Rabe, NJW 1987, 1978, 1981; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  35, §  310, Rn.  1; siehe auch Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 14, 43; vgl. auch oben C.IV.2.a) ee)(5)(b). 1214  Gräser, 126; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12. 1215  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  11; Berger, ZIP 2006, 2149, 2153; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  310 Abs.  1, Rn.  21; Rabe, NJW 1987, 1978, 1981; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  79; vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 43 f.; Bericht Rechtsausschuss, BT-Drs. 7/5422, 14. 1216  Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BGB, §  307, Rn.  93; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  79; vgl. Acker/Bopp, BauR 2009, 1040, 1048; Berger, ZIP 2006, 2149, 2153. 1217  Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12. 1218  Es ist str., ob und in welchem Umfang §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB (bzw. §  24 S.  2 Hs. 1212 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Nach dem BGH entfalten die §§  308, 309 BGB eine „Indizwirkung“ für die Inhaltskontrolle in B2B-Verträgen nach §  307 BGB: Fällt eine Klausel unter einen Verbotskatalog (vor allem des §  309 BGB), so ist dies nach dem BGH ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung unter Unternehmern zu ­einer unangemessenen Benachteiligung führt und daher gem. §  307 BGB unwirksam ist, es sei denn, dass sie wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des Wirtschaftsverkehrs und unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche (§  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB) als angemessen angesehen werden kann.1219 In der Rechtsprechungspraxis werden solche Ausnahmen jedoch nur äußerst selten erörtert und kaum bejaht.1220 Dies führt dazu, dass die Klauselverbote der §§  308, 309 BGB damit i.E. mittelbar und somit weitgehend ohne Modifikation im B2B-Verkehr über §  307 BGB angewandt werden.1221 Die Rechtsprechung behandelt B2B- und B2C-Geschäfte somit AGB-rechtlich faktisch weitgehend gleich,1222 obwohl der BGH selbst den grundsätzlichen Bedarf nach einer weniger strengen Inhaltskontrolle im B2B-­ Verkehr betont.1223 2 AGBG) auf Handelsbräuche i. S. d. §  346 HGB verweisen. Unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des §  24 AGBG verneint Rabe, NJW 1987, 1978, 1983 dies zutreffend; so i.E. auch: Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441; Müller, NZM 2016, 185, 187; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  13. Andere nehmen einen Verweis auf §  346 HGB an, wobei der Umfang str. ist: einerseits Grüneberg, in: Palandt, BGB, §310, Rn.  5 (keine Berücksichtigung von Handelsbräuchen, wenn der Verwendungsgegner kein Kaufmann ist); andererseits Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  17; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  310 Abs.  1, Rn.  24 (Anwendbarkeit gegenüber allen Unternehmern); allg. zu den Hemmnissen der Parallele zum Handelsbrauch: Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 f. 1219  BGH 8.3.1994 – VII ZR 349/82, BGHZ 90, 273, 278; BGH 3.3.1988 – X ZR 54/86, NJW 1988, 1785, 1788; BGH 25.10.1995 – VIII ZR 258/94, NJW 1996, 389 f.; BGH 20.4.1993 – X ZR 67/92, BGHZ 122, 241, 245; BGH 28.10.2004 – VII ZR 385/02, NJW-RR 2005, 247, 248; BGH 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774, 3775; BGH 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, 4 ff.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12; Wurmnest, in: MüKo-­BGB, §  307, Rn.  79. 1220  Gräser, 127; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2667; Koch, BB 2010, 1810, 1813; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 442; vgl. für eine solche Erörterung etwa BGH 8.3.1984 – VII ZR 349/82, NJW 1984, 1750, 1751. 1221  Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 310 f.; Gräser, 127; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666; Koch, BB 2010, 1810, 1813; Meyer, WM 2014, 980, 982; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12. 1222  BGH 21.12.1987 – II ZR 177/87, ZIP 1988, 360; Berger, ZIP 2006, 2149, 2150; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 310 f.; Koch, BB 2010, 1810, 1813; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 442; Meyer, WM 2014, 980, 982; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 403; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  553; a. A.: v. Westphalen, BB 2013, 1357, 1359. 1223  Siehe etwa BGH 6.4.2005 – XII ZR 308/02, NJW 2005, 2006, 2007; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 442.

VII. Tatbestand

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bb) Kritik Während Teile der Literatur diese Rechtsprechung befürworten,1224 wird diese Handhabung der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr – parallel zu den Bedenken gegen den BGH-Maßstab des „Aushandelns“ i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB1225 – von anderen Teilen immer stärker kritisiert und in Frage gestellt.1226 So wird sie vielfach als zu starr, den spezifischen Bedürfnissen und der unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit der unternehmerischen Vertragspartner nicht angemessen sowie die Gestaltungsfreiheiten zu sehr einschränkend empfunden.1227 Das in §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB nach der Intention des Gesetzgebers zum Ausdruck kommende Differenzierungsgebot1228 werde nicht hinreichend bedacht.1229 Insbesondere wird kritisiert, dass die strenge Rechtsprechung rechtssichere, summenmäßige Haftungsbegrenzungen, für die es im unternehmerischen Verkehr vielfach ein Bedürfnis gebe, nicht zulasse.1230 Aus Sicht der Kritiker liegt der Grund für das nahezu identische Vorgehen des BGH bei einer 1224  Siehe etwa Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  38; Ch. Schäfer, BB 2012, 1231; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  553 ff.; v. Westphalen, BB 2013, 1357, 1358 f. 1225  Siehe oben C.IV.2.a)ee)(5). 1226  Siehe etwa Acker/Bopp, BauR 2009, 1041, 1048 f.; Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  28 ff.; Berger, NJW 2010, 465, 469 f.; ders., ZIP 2006, 2149, 2150 ff.; Berger/Kleine, BB 2007, 2137; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 310 ff.; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2668 ff.; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 306 f.; Koch, BB 2010, 1810, 1814; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 443 f.; Leuschner, ZIP 2015, 1045, 1046 f.; Lutz, 32 ff.; Müller, NZM 2016, 185, 187; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 ff.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  310 Abs.  1, Rn.  22; Rabe, NJW 1987, 1978, 1980 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  36; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  98, 100; Stumpf, BB 1985, 963, 965; Wolf, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd.  1, 111, 122. 1227  Acker/Bopp, BauR 2009, 1041, 1048; Berger, NJW 2010, 465, 469 f.; ders., ZIP 2006, 2149, 2150 ff.; Berger/Kleine, BB 2007, 2137; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 310 ff.; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2668 ff.; Koch, BB 2010, 1810, 1814; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 443 f.; Müller, NZM 2016, 185, 187; Stumpf, BB 1985, 963, 965; vgl. die Kritik darstellend Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Vor §  307, Rn.  25a, §  307, Rn.  371. 1228  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 23, 43; Stellungnahme BR, BT-Drs. 14/6857, 17; Gegenäußerung BReg, BT-Drs. 14/6857, 54. 1229  Berger, NJW 2010, 465, 469 f.; ders., ZIP 2006, 2149, 2150, 2153; Berger/Kleine, BB 2007, 2137 ff.; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 310 ff.; Koch, BB 2010, 1810, 1814; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 443 f.; Müller, BB 2013, 1355; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 ff.; Schulze-Hagen, NZBau 2016, 395, 403 f.; siehe hierzu sowie ausführlich zur Entstehungsgeschichte des §  24 AGBG als Vorläufer des §  310 Abs.  1 BGB Rabe, NJW 1987, 1978, 1981 f. 1230  Siehe nur Leuschner, NJW 2016, 1222, 1223; ders., ZIP 2015, 1045, 1046 f.; Leuschner/Meyer, Abschlussbericht „AGB-Recht zwischen Unternehmen“, 7 ff.; siehe dazu unten C.VII.2.c)bb)(2)(b).

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Inhaltskontrolle in B2C- und B2B-Verträgen nicht in sachlichen Überlegungen, sondern in einer Umkehr der Argumentationslast: Denn durch diese Indizwirkung der §§  308, 309 BGB für B2B-Verträge müssen die Gerichte im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §  307 BGB nicht im Einzelnen die Unangemessenheit der Klausel unter Berücksichtigung der Gewohnheiten und Gebräuche im unternehmerischen Verkehr, sondern lediglich die Widerlegung der Indizwirkung ausführlich begründen.1231 cc) Lösungsvorschläge Aufgrund dieser Kritik wird eine Abkehr von der aufgezeigten, strengen Rechtsprechung verlangt, wobei es zu weit ginge, die Einführung eines Schwellenwerts zur Ausnahme großvolumiger Verträge von der Inhaltskontrolle1232 oder sogar eine prima-facie Vermutung der Angemessenheit von AGB im B2B-Verkehr zu fordern.1233 Nachdem der erste Vorschlag bereits zuvor abgelehnt wurde,1234 ist auch dem zweiten nicht zu folgen,1235 da er in einem eindeutigen Widerspruch zu den Zweifelsregelungen des §  307 Abs.  2 BGB steht.1236 Anstelle der pauschalen Übertragung der Verbotskataloge der §§  308, 309 BGB sind vielmehr eine Flexibilisierung des Kontrollmaßstabs des §  307 BGB und eine stärkere Differenzierung innerhalb desselben notwendig und ausreichend.1237 Es ist im Ausgangspunkt grundsätzlich anerkannt, dass AGB, die in gleicher Weise gegenüber Verbrauchern wie gegenüber Unternehmern verwenBerger, ZIP 2006, 2149, 2150; Gräser, 127; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 442, Fn.  13; Lutz, 32 f.; a. A.: v. Westphalen, BB 2010, 195, 196, der darauf hinweist, dass ein Großteil der in §§  308, 309 BGB verankerten Verbote aus Urteilen vor Erlass des AGBG stammen, die den kaufmännischen Verkehr betrafen. 1232  So aber: F. Becker, JZ 2010, 1098, 1104 ff.; Drygala, JZ 2012, 983, 986 ff.; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 524 f.; ders., JZ 2010, 875, 883 f.; Leuschner/Meyer, Abschlussbericht „AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen“, 290 f.; Leyens/H.-B. Schäfer, AcP 210 (2010), 771, 793 ff.; Pfeiffer, ZGS 2004, 401; siehe für einen ausformulierten Gesetzgebungsvorschlag etwa Leuschner, ZIP 2015, 1045, 1047. 1233  So aber: Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 445 ff. 1234  Siehe oben C.IV.2.a)ee)(6)(b). 1235  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  373. 1236  Siehe ausführlich v. Westphalen, NJW 2009, 2977, 2980. 1237  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  32; Berger, NJW 2010, 465, 469 f.; ders., ZIP 2006, 2149, 2153 f.; Berger/Kleine, BB 2007, 2137, 2138 ff.; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 314; Fornasier, 220 ff.; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  374; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2671 ff.; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 306 f.; Koch, BB 2010, 1810, 1814 f.; Lutz, 11 ff.; Müller, NZM 2016, 185, 187; Müller/Schilling, BB 2012, 2319, 2323 f.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  310 Abs.  1, Rn.  20 f.; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  96 ff. 1231 

VII. Tatbestand

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det werden, im ersten Fall unwirksam, aber im zweiten wirksam sein können.1238 Schon der Gesetzgeber des AGBG von 1976 hielt fest, dass der „kaufmännische Rechtsverkehr wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen ist als der Rechtsverkehr mit dem Letztverbraucher.“1239 Auch die Bundesregierung ging im Gesetzgebungsverfahren des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes nach einer entgegenstehenden Nachfrage und Anregung des Bundesrats1240 davon aus, dass bereits aus §  310 Abs.  1 BGB folge, dass beiderseitige Handelsgeschäfte flexibleren Prüfungskriterien unterliegen als Verbrauchergeschäfte.1241 Der Maßstab des §  307 BGB und dessen Interessenabwägung bleiben im unternehmerischen Geschäftsverkehr – neuerdings neben §  308 Nr.  1a, 1b BGB – Ausgangspunkt und alleinige Grundlage für die Inhaltskontrolle, die wie stets ohne Rücksicht auf die individuelle Schutzbedürftigkeit des einzelnen Vertragspartners im Rahmen einer überindividuellen, typisierenden und von den konkreten Umständen des Einzelfalls abstrahierenden Betrachtungsweise anzuwenden ist.1242 Das Kriterium der „unangemessenen Benachteiligung“ bietet Bewertungsspielräume, die es erlauben, in B2B-Verträgen die Vertragsfreiheit stärker zu akzentuieren als bei B2C-Verträgen.1243 Denn außerhalb der Verbraucherverträge ist der Schutz der strukturell unterlegenen Partei gerade kein Zweck des AGB-Rechts und spielt daher im Rahmen der Angemessenheitskontrolle im B2B-Verkehr keine Rolle.1244 Dementsprechend ist der Zweck des §  310 BGB auch nicht eine generelle Absenkung des Schutzniveaus für Unternehmer, sondern die Flexibilisierung der AGB-Kontrolle im B2B-Verkehr.1245 Neben den in §  310 Abs.  1 S.  2 BGB genannten Gewohnheiten und Gebräuchen des Handelsverkehrs sind auch die besonderen

Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  372; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  35; vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  40. 1239  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 14. 1240  Stellungnahme BR, BT-Drs. 14/6857, 17. 1241  Gegenäußerung BReg, BT-Drs. 14/6857, 54. 1242  Acker/Bopp, BauR 2009, 1040, 1048; Berger, ZIP 2006, 2149, 2153; Fuchs, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, §  307, Rn.  372; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2672; Koch, BB 2010, 1810, 1815; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  97 ff.; siehe oben C.VII.2.a)bb). 1243  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  28, 32; vgl. Fornasier, 220; Lutz, 11. 1244 Vgl. Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  28, 32; Rabe, NJW 1987, 1978, 1981. 1245  Berger/Kleine, BB 2007, 2137, 2138; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  373; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  35; vgl. Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 312. 1238 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs und die größere Geschäftserfahrung von Unternehmern zu berücksichtigen.1246 Die Konkretisierung des Angemessenheitskriteriums sollte sich stärker als bislang am Schutzgrund der Inhaltskontrolle orientieren: Die Angemessenheitsprüfung soll das Informations- und Motivationsgefälle zwischen den Parteien kompensieren, welches bei Vertragsschluss unter Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen typischerweise vorliegt (situative Unterlegenheit).1247 Mithin muss der Ausgangspunkt für die Bestimmung des Kontrollmaßstabs die Frage sein, wie stark im konkreten Fall aufgrund dieser situativen Unterlegenheit die Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlusses beeinträchtigt und wie dringend dadurch das Kontrollbedürfnis ist.1248 In Bezug auf die jeweilige Klausel ist zu fragen, ob im Hinblick auf diese generell eine unterschiedliche Interessenlage und eine geringere Schutzbedürftigkeit des unternehmerischen Vertragspartners im Vergleich zu einem privaten Vertragspartner, für welchen ein Informations- und Motivationsgefälle grundsätzlich angenommen wird, gegeben ist.1249 Innerhalb dieser flexiblen Betrachtungsweise gilt es somit zu differenzieren.1250 So kann danach differenziert werden, ob das jeweilige Geschäft zum Kern der unternehmerischen Tätigkeit des Verwendungsgegners gehört oder nicht, was für oder gegen eine verringerte (situative) Schutzbedürftigkeit des jeweiligen Unternehmers sprechen kann.1251 Des Weiteren kann das im Handelsverkehr oftmals stark ausgeprägte beiderseitige Interesse an einer zügigen Abwicklung des Vertrags für die Beurteilung bestimmter Regelungsgegenstände, wie z. B. die Pauschalisierung von Schadensersatzansprüchen oder die

Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  310 Abs.  1, Rn.  23; Rabe, NJW 1987, 1978, 1983; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  82; vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  40. 1247  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  32; Fornasier, 220 ff.; Rabe, NJW 1987, 1978, 1981. 1248  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  32. 1249  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  375. 1250 Vgl. Berger, NJW 2010, 465, 469 f.; ders., ZIP 2006, 2149, 2153 ff.; Berger/Kleine, BB 2007, 2137, 2138 f.; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  372; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  40; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  310 Abs.  1, Rn.  23; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  82; ablehnend, da zu Rechtsunsicherheit führend: v. Westphalen, ZIP 2007, 149, 156 ff.; ders., NJW 2009, 2977, 2980 f.; diese Kritik relativierend: Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2675. 1251  Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  12, 32; Berger, NJW 2010, 465, 470; ders., ZIP 2006, 2149, 2155; Fornasier, 222; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  375; Kessel/ Stomps, BB 2009, 2666, 2672, 2674 f.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  80; ähnlich: Koch, BB 2010, 1810, 1815. 1246 

VII. Tatbestand

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Herbeiführung klarer Rechtsverhältnisse durch kurze Erklärungsfristen, Bedeutung gewinnen.1252 Abzulehnen ist eine darüber hinaus geforderte Differenzierung dahingehend, ob der Vertragspartner ein typischerweise in der juristischen Analyse von AGB erfahrenes Groß- oder mittelständisches Unternehmen oder ein insofern weniger erfahrenes (Klein-) Unternehmen ist.1253 Ebenfalls abzulehnen ist eine Differenzierung danach, ob der Vertragspartner wirtschaftlich abhängig vom Verwender ist.1254 Die Ablehnung dieser beiden Differenzierungen beruht darauf, dass sie einen Paradigmenwechsel beim Schutzkonzept der AGB-Inhaltskontrolle in Richtung des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren bedeuten würden.1255 Eine Flexibilisierung der Inhaltskontrolle nach §  307 BGB muss gerade im Einklang mit dem Telos des AGB-Rechts als Schutz vor der einseitigen Inanspruchnahme der vertraglichen Gestaltungsfreiheit sowie vor dem Informations- und Motivationsgefälle beim Vertragsschluss erfolgen.1256 Die Klauselverbote der §§  308, 309 BGB sollten im Rahmen einer solchen Betrachtung aufgrund der dargestellten Kritik keine Indizwirkung im bisherigen Sinne einer Vermutungswirkung haben,1257 sondern eher als „Aufgreifkriterien“ für eine eingehende, am dargestellten Maßstab durchgeführte Inhaltskontrolle nach §  307 BGB verstanden werden.1258 Zweck und geschützte Interessen der einzelnen Klauselverbote sind jeweils festzustellen und die Einbeziehung der unternehmerischen Interessen in den Schutzbereich ist unabhängig von einer Indizwirkung zu ermitteln.1259 Die Klauselverbote der §§  308, 309 BGB sind damit nicht irrelevant für den unternehmerischen Verkehr (wie auch §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 1 BGB statuiert), führen aber nicht zu einer pauscha1252  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  375; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  82. 1253  So aber: Berger, ZIP 2006, 2149, 2155; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2674 f. 1254  So aber: Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  12; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2673; ähnlich: Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 446 bei Monopolstellung des Verwenders. 1255  Drygala, JZ 2012, 983, 986 f.; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Vor §  307, Rn.  25b; vgl. mit weiteren Argumenten v. Westphalen, NJW 2009, 2977, 2980. 1256  Siehe dazu oben C.III.2. 1257  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  310 Abs.  1, Rn.  22; vgl. Wolf, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd.  1, 111, 122; eine solche Indizwirkung nur für ausgewählte Verbotsvorschriften bejahend: Lutz, 35 ff. 1258  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  382; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  36; vgl. Berger, ZIP 2006, 2149, 2153; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 306 f.; Rabe, NJW 1987, 1978, 1982; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  96, 100. 1259  Berger, ZIP 2006, 2149, 2153; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  382; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  310 Abs.  1, Rn.  22; vgl. Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  310, Rn.  7.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

len Vermutung der Unangemessenheit einer Klausel, sondern bieten eine erste Orientierung, stellen ein „Indiz“ im eigentlichen Sinne des Wortes für die nach obigem Maßstab vorzunehmende Interessenabwägung der Inhaltskontrolle dar.1260 Schließlich fordern einige eine gesetzliche Verankerung dieser Flexibilisierung der Inhaltskontrolle nach §  307 BGB durch eine Reform des §  310 Abs.  1 BGB.1261 Wie aufgezeigt, bedarf es für eine solche Flexibilisierung jedoch aufgrund der Wertungsspielräume der §§  307, 310 Abs.  1 BGB, die eine entsprechende Anpassung der Inhaltskontrolle im B2B-Verkehr de lege lata zulassen, keiner Änderung de lege feranda.1262 Zwar verweisen die Reformbefürworter darauf, dass ohne ein solches „gesetzgeberisches Signal“ die beschriebene und befürwortete Rechtsprechungsänderung nicht eintreten wird,1263 bieten jedoch ihrerseits keine klaren und verlässlichen Kriterien für eine textliche Neufassung im B2B-Verkehr.1264 Letztlich muss eine Auseinandersetzung mit den Vorschlägen im Einzelnen an dieser Stelle unterbleiben und es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber diesen Forderungen Gehör schenken wird oder nicht.1265

1260 Vgl. Berger, ZIP 2006, 2149, 2153 ff.; Rabe, NJW 1987, 1978, 1982; nach §  308 BGB und §  309 BGB differenzierend: Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  383 ff.; Grüneberg, in: Palandt, §  307, Rn.  40; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  36. 1261  Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 314; Müller, BB 2013, 1355, 1357; siehe für konkrete Gesetzgebungsvorschläge Berger, NJW 2010, 465, 469, der §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB als neuen §  310 Abs.  1 S.  3 BGB umformulieren will („Im Handelsverkehr geltende Gewohnheiten und Gebräuche sowie Gegebenheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs, insbesondere die im Vergleich zu Verbrauchern geringere Schutzbedürftigkeit bestimmter Unternehmer, sind zu beachten.“) sowie Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, der für eine Neufassung §  310 Abs.  2 S.  2 Hs. 2 BGB plädiert („auf die Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs ist angemessen Rücksicht zu nehmen.“); kritisch: v. Westphalen, BB 2010, 195 ff. 1262  So explizit auch: Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  29; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  97. 1263  Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 314; Müller, BB 2013, 1355, 1357. 1264  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  371; v. Westphalen, BB 2010, 195, 196.; i.E. auch ablehnend: Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  97. 1265  Vorschläge von großflächigen Ausnahmen der Anwendbarkeit der §§  307 ff. BGB im B2B-Verkehr (wie jener der Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, Gesetzgebungsvorschlag zur Änderung des AGB-Rechts im unternehmerischen Verkehr, 8) zielen letztlich auf die Frage des „Ob“ der Durchführung einer AGB-Kontrolle im B2B-Verkehr, welche im Rahmen dieser Arbeit nicht untersucht wird. Siehe aber bspw. einen solchen Vorschlag zu Recht ablehnend Kieninger, AnwBl 2012, 301, 306 f.; siehe ausführlich zu den verschiedenen Reformvorschlägen Huth, 285 ff.

VII. Tatbestand

203

dd) Zwischenergebnis Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Inhaltskontrolle von AGB in B2B-Veträgen allein anhand des noch zu behandelnden §  307 BGB zu erfolgen hat. Die vom BGH entwickelte Indizwirkung der Klauselverbote in §§  308, 309 BGB im Sinne einer faktischen Vermutungswirkung ist abzulehnen. Vielmehr ist eine am Schutzzweck des AGB-Rechts orientierte und differenzierende Flexibilisierung der Inhaltskontrolle des §  307 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Achtung des Differenzierungsgebots des §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB zu fordern. Die Klauselverbote der §§  308, 309 BGB können hier nur erste Anhaltspunkte darstellen. c) Die Generalklausel des §  307 BGB Der für die Inhaltskontrolle im B2B-Verkehr maßgebliche §  307 BGB enthält in Abs.  1 S.  1 die Generalklausel für die AGB-Inhaltskontrolle, die maßgeblich auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders abstellt. Dies stellt den Grundtatbestand der offenen Inhaltskontrolle und zugleich den maßgeblichen Unwirksamkeitsgrund dar.1266 §  307 Abs.  1 S.  2 BGB nennt als eine mögliche Form der unangemessenen Benachteiligung die Nichtbeachtung des Transparenzgebots durch die Verwendung unklarer oder unverständlicher Klauseln. §  307 Abs.  1 S.  1 BGB wird darüber hinaus durch die Regelbeispiele des §  307 Abs.  2 BGB konkretisiert,1267 nach denen eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel bei Abweichungen von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (Abs.  2 Nr.  1) und bei die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden Einschränkungen von vertragswesentlichen Rechten oder Pflichten (Abs.  2 Nr.  2) anzunehmen ist. Bei der Inhaltskontrolle nach §  307 BGB wird als Prüfungsreihenfolge in der Regel zunächst auf die spezielleren, Abs.  1 konkretisierenden Regelbeispiele des §  307 Abs.  2 BGB abzustellen sein.1268 Hierbei schließen sich die Tatbestände des §  307 Abs.  2 Nr.  1 und Nr.  2 BGB nicht gegenseitig aus, sondern greifen ineinander.1269 Denn ein VerFuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  93; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  3. 1267  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  3; Grüneberg, in: Palandt, §  307, Rn.  28; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  22; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  65. 1268  Grüneberg, in: Palandt, §  307, Rn.  2; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §307, Rn.  97; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  2; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  25. 1269  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  197; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  307, Rn.  97; a. A., für einen Vorrang der Nr.  1: v. Hoyningen-Huene, Inhaltskon­ trolle, Rn.  282. 1266 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

stoß gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung kann zugleich eine Vertragszweckgefährdung zur Folge haben und umgekehrt.1270 Da diese Prüfungsreihenfolge nicht zwingend ist,1271 können zunächst der Grundtatbestand des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB (aa)) und im Anschluss daran dessen Konkretisierungen (bb)) dargestellt werden. aa) Der Grundtatbestand des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB Nach der Generalklausel des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB sind AGB-Klauseln unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.1272 Anknüpfungspunkt für die Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung ist die Vorschrift des dispositiven Rechts, die ohne die fragliche Klausel gelten würde.1273 Mithin ist die Rechtsstellung des Vertragspartners, wie sie sich ohne die Klausel ergeben würde, der Ausgangspunkt der Angemessenheitsprüfung.1274 Eine Benachteiligung setzt voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht nicht nur unerhebliche Nachteile für den Verwendungsgegner begründet.1275 Eine unangemessene Benachteiligung liegt nach dem BGH vor, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.1276 Dem Begriff der „Unangemessenheit“ liegt damit die 1270  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  197; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  307, Rn.  97. 1271  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  97; vgl. Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  2. 1272  Die Bezugnahme auf „Treu und Glauben“ in §  307 Abs.  1 S.  1 BGB stellt kein weiteres Tatbestandsmerkmal dar, sondern lediglich eine Anknüpfung an die frühere Rpsr. zur Inhaltskontrolle vor Erlass des AGBG, die auf der Grundlage des §  242 BGB entwickelt worden ist, siehe Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  97; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  34. 1273  BGH 29.5.1991 – IV ZR 187/90, NJW 1991, 2763; BGH 26.1.1994 – VIII ZR 39/93, NJW 1994, 1069, 1070; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  90; Grüneberg, in: Palandt, §  307, Rn.  12; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  134. 1274  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  90. 1275  OLG Hamm 27.2.1981 – 4 Re Miet 4/80, NJW 1981, 1049, 1050; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  91; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  100 f.; Gräser, 162; Grüneberg, in: Palandt, §  307, Rn.  12; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  76; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  8. 1276 St. Rspr., siehe etwa BGH 8.3.1984 – IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113; BGH 20.4.2000 – VII ZR 458/97, NJW-RR 2000, 1331, 1332; BGH 25.4.2001 – VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 282; BGH 1.2.2005 – X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; BGH 17.9.2009 – III ZR 207/08, NJW 2010, 57, 58; Gräser,

VII. Tatbestand

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Idee zugrunde, dass ein Vertrag wesensmäßig einen Interessenausgleich zwischen den Vertragspartnern darstellt.1277 Der unbestimmte Rechtsbegriff enthält keine subsumtionsfähige Aussage, sondern formuliert nur eine Wertungsaufgabe für den Rechtsanwender.1278 Mithin bedarf es für eine Beurteilung des Vorliegens einer solchen unangemessenen Benachteiligung einer umfassenden, würdigenden Interessenabwägung, in deren Rahmen die typischen Interessen beider Parteien herauszuarbeiten1279 und die sich aus der Gesamtheit der Rechtsordnung ergebenden Bewertungskriterien zu berücksichtigen sind.1280 Hierbei ist von Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrags auszugehen.1281 Die Benachteiligung des Vertragspartners muss nach §  307 Abs.  1 S.  1 BGB treuwidrig sein, wobei es sich nicht um ein zusätzliches Merkmal, sondern um eine Verdeutlichung des Bezugspunkts der Unangemessenheit handelt.1282 Einen engen Bezug zu dieser Treubindung hat der als Bewertungskriterium anerkannte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.1283 Auch die Anschauungen der am Abschluss von Verträgen des streitigen Typs beteiligten Verkehrskreise1284 stellen ein weiteres Bewertungskriterium dar.1285 Des Weiteren sind der Inhaltskontrolle zwar stets nur bestimmte AGB-Klauseln zu unterziehen, jedoch ist bei der Angemessenheitsprüfung der gesamte Vertragsinhalt, mithin sowohl andere AGB-Klauseln als auch Individualverein162; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  12; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  20; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  75, 158. 1277  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  95. 1278  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  96. 1279  Siehe dazu ausführlich Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  159 ff. 1280  Siehe etwa BGH 15.10.1991 – XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 4; BGH 2.12.1992 – VIII ARZ 5/92, NJW 1993, 532; BGH 24.3.2010 – VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793, 2796 f.; siehe auch Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  96; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  102 ff.; Gräser, 162; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  12; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  75, 174; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  9; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  32 ff.; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  154 ff. 1281  BGH 8.1.1986 – VIII ARZ 4/85, NJW 1986, 2102, 2103; BGH 1.7.1987 – VIII ARZ 9/86, NJW 1987, 2575, 2576; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  12; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  182. 1282  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  97. 1283  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  98; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  105. 1284  Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  40; vgl. BGHZ 22, 90, 98 f. 1285  Keine abschließende Aufzählung und Darstellung; siehe ausführlich zu den Bewertungskriterien bei der Inhaltskontrolle etwa Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  153 ff.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  181 ff.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

barungen, zu berücksichtigen.1286 Aus diesem Gebot der Betrachtung des gesamten Vertragsinhalts kann folgen, dass eine AGB-Bestimmung, die für sich allein genommen nicht zu beanstanden ist, zusammen mit anderen Klauseln oder Individualvereinbarungen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Gegenübers führt (sog. „Summierungseffekt“).1287 Umgekehrt ist eine Kompensation einer nachteiligen Klausel durch einen anderweitig vertraglich gewährten Vorteil nur zulässig, wenn es sich um sachlich zusammengehörende Regelungen handelt, die zueinander in einem Wechselverhältnis stehen („konnexe“ Bestimmungen).1288 Hierfür muss es sich um einen „funktionsgleichen“,1289 „zweckkongruenten“ Regelungskomplex handeln, welcher nicht schon durch einen alle AGB zusammenfassenden Teil des Vertrags, sondern nur durch solche Klauseln, die bei typischen Sachverhalten gemeinsam zur Anwendung kommen, gegeben ist.1290 Ein solcher Zusammenhang von zwei Klauseln ist letztlich anzunehmen, wenn diese „gemeinsam eine Regelung ausmachen“.1291 Für eine solche Kompensation müssen die Vorteile unter Berücksichtigung des Grundgedankens der gesetzlichen Regelung zumindest gleichwertig

1286  BGH 1.12.1981 – KZR 37/80, BGHZ 82, 238, 240 f.; BGH 17.1.1989 – XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263; BGH 15.10.1991 – XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 4; BGH 2.12.1992 – VIII ARZ 5/92, NJW 1993, 532; BGH 5.4.2006 – VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116, 2117; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  124; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  116; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  13; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  212 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  11; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  485; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  171; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  36. 1287  BGH 6.10.1982 – VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159, 160; BGH 2.12.1992 – VIII ARZ 5/92, NJW 1993, 532; BGH 26.10.1994 – VIII ARZ 3/94, NJW 1995, 254, 255; BGH 14.5.2003 – VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 f.; BGH 30.6.2004 – VIII ZR 243/03, NJW 2004, 3045, 3046; BGH 5.4.2006 – VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116, 2117; BGH 5.12.2006 – X ZR 165/03, NJW 2007, 997, 999; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  139; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  155 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  13; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  213; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  11; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  486; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  37. 1288  BGH 29.11.2002 – V ZR 105/02, NJW 2003, 888, 890 f.; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  125; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  144 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  14; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  11; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  487; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  38; weniger eng: v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  173; siehe zur Kompensationswirkung ausführlich Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  215 ff. 1289  Fastrich, 301; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Rn.  151. 1290  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  127. 1291  Müller/Schilling, BB 2012, 2319, 2324, Fn.  87. Hervorhebung durch den Verfasser.

VII. Tatbestand

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sein.1292 Die geringe Höhe der Gegenleistung, ist grundsätzlich1293 keine Rechtfertigung für an sich unangemessene AGB-Bestimmungen (Unzulässigkeit des „Preisarguments“), da schon der angemessene Preis nicht feststellbar und ein vermeintlicher Preisvorteil zudem in der Regel nicht quantifizierbar ist.1294 Für die Beurteilung der Angemessenheit einer Klausel (insbesondere von Haftungsregelungen) kann aber berücksichtigt werden, ob das durch sie dem Vertragspartner aufgebürdete Risiko besser von diesem oder dem Verwender versichert werden kann.1295 bb) Die Regelbeispiele des §  307 Abs.  2 BGB §  307 Abs.  2 BGB konkretisiert den unbestimmten Rechtsbegriff der „unangemessenen Benachteiligung“ durch zwei Regelbeispiele, die den Rechtsanwender bei der erforderlichen Interessenbewertung und der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung leiten sollen.1296 Maßstab der Inhaltskontrolle ist in beiden Fällen des §  307 Abs.  2 BGB ein objektives Gerechtigkeitsmodell: In Nr.  1 ein im objektiven Recht liegendes, welches ohne die fragliche AGB-Klausel gelten würde und in Nr.  2 ein aus der „Natur des Vertrags“ vom Rechtsanwender zu erarbeitendes Modell eines angemessenen Interessenausgleichs.1297 Die Regelbeispiele des §  307 Abs.  2 BGB haben eine Kanalisierungsfunktion, indem sie die umfassende Interessenabwägung entlasten und auf ihre Leitkriterien fokussieren.1298 Hierdurch kommt es zu einer Verlagerung der Darlegungslast auf den Verwender.1299 Er muss hinreichende Gründe darlegen, die trotz 23.4.1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 246; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  307, Rn.  127. 1293  Siehe zu Ausnahmen Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  146; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  226 f. 1294  BGH 29.9.1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 219; BGH 12.5.1980 – VII ZR 166/79, BGHZ 77, 126, 131; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  129 ff.; Fuchs, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, §  307, Rn.  145; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  224; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  17; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  179 f.; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  46. 1295  BGH 3.3.1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 326; BGH 23.4.1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 246; BGH 24.10.2001 – VIII ARZ 1/01, NJW 2002, 673, 676; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  156 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  13; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  490 f.; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  47 f. 1296  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  220; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  193; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  496; kritisch: Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  1. 1297  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  221; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  193; vgl. Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  68. 1298  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  195. 1299  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  195; Wurmnest, in: MüKo-BGB, 1292  BGH

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Vorliegen der Anforderungen des §  307 Abs.  2 BGB die Benachteiligung des Vertragspartners durch die fragliche Bestimmung bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände nicht als unangemessen erscheinen lassen.1300 (1) §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB Nach §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB liegt eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners durch eine AGB-Klausel vor, wenn sie „mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist“. Die Vorschrift knüpft an den schon vor Inkrafttreten des AGBG in der Rechtsprechung1301 entwickelten Grundsatz an, dass den Vorschriften des dispositiven Rechts bei der Inhaltskontrolle von AGB eine „Leitbildfunktion“ zukommt.1302 „Gesetzliche Regelungen“ i. S. d. §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB sind nach dem BGH „neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§  157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten“.1303 Nicht einbezogen ist hin§  307, Rn.  65. Es ist str., ob aus §  307 Abs.  2 BGB auch eine Beweislast-Verlagerung oder eine widerlegbare Vermutung der Unangemessenheit folgt, einerseits bejahend: BGH, WRP 2004, 1378, 1386; Grüneberg, in: Palandt, §  307, Rn.  28; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  100; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  52; andererseits verneinend: Canaris, in: FS Ulmer, 1073, 1075 ff.; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  222 f.; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  195; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  237 f.; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  65. 1300  Auch aus den Gesetzgebungsmaterialien folgt, dass dem Klauselverwender die Möglichkeit einer ausnahmsweisen Rechtfertigung erhalten bleiben soll, vgl. Begr. RegE, BTDrs. 7/3919, 23; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  195, Fn.  814; Stoffels, AGBRecht, Rn.  497. 1301  Siehe etwa BGH 17.2.1964 – II ZR 98/62, BGHZ 41, 151, 154; BGH 4.6.1970 – VII ZR 187/68, BGHZ 54, 106, 109 f.; BGH 8.5.1973 – IV ZR 158/71, BGHZ 60, 377, 380; erstmals: Raiser, Recht der AGB, 293 ff. 1302  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3919, 23; Th. Becker, 74; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  229; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  209; Gräser, 159; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  28; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  104; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  502; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  67; vgl. auch nach Inkrafttreten des AGBG etwa BGH 24.9.1980 – VIII ZR 273/79, NJW 1981, 117, 118 f.; BGH 3.2.2005 – III ZR 268/04, NJW-RR 2005, 642, 643; BGH 20.5.2009 – XII ZR 94/07, NJW 2009, 2881, 2882 f.; OLG Hamburg 25.3.1983 – 11 U 246/82, NJW 1983, 1502. 1303  BGH 12.3.1987 – VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 163; BGH 10.12.1992 – I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18; BGH 25.2.1998 – VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 126; so auch: Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  231 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  29; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  105 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307,

VII. Tatbestand

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gegen das zwingende Recht, dessen Verbindlichkeit sich bereits aus §  134 BGB ergibt.1304 Nach §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB ist nicht jede Abweichung von einer solchen gesetzlichen Regelung „unangemessen“, sondern nur die, die mit „wesentlichen Grundgedanken“ der Regelung „unvereinbar“ sind. Mithin führen nur solche Abweichungen zu einer Unangemessenheit der Klausel, die die tragenden Gedanken des gesetzlichen Gerechtigkeitsmodells beeinträchtigen. Für die Ermittlung eines solchen „Grundgedankens“ ist innerhalb der Regelung zwischen einem AGB-disponiblen Randbereich und einem „Gerechtigkeitskern“, der Leitbildfunktion für einen angemessenen Interessenausgleich entfaltet, zu unterscheiden.1305 Nach ständiger Rechtsprechung können als Kontrollmaßstab für §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB nur solche gesetzliche Regelungen herangezogen werden, die eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellen und nicht lediglich auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen.1306 Unabhängig davon, dass im Zivilrecht kaum allein einer Zweckmäßigkeits- oder Ordnungsfrage dienende Regelungen ohne Gerechtigkeitsgehalt denkbar sind und eine solche Abgrenzung zudem kaum möglich ist,1307 ist letztlich entscheidend, dass bei der Prüfung des §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB „der Gerechtigkeitsgehalt der gesetzlichen Regelung als Richtschnur “1308 dient. Die Frage der „Unvereinbarkeit“ der AGB-Klausel mit diesen wesentlichen Grundgedanken stellt den entscheidenden Wertungsakt für die Beurteilung der Angemessenheit der Klausel durch eine Interessenabwägung dar.1309 Hier kommt die angesprochene Leitbildfunktion des dispositiven Rechts zum TraRn.  24; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  246 ff.; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  70; enger: Stoffels, AGB-Recht, Rn.  505 ff. 1304  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  232; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  29. 1305  Siehe zum Vorstehenden Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  247. 1306  BGH 17.2.1964 – II ZR 98/62, BGHZ 41, 151, 154; BGH 4.6.1970 – VII ZR 187/68, BGHZ 54, 106, 110; BGH 21.12.1983 – VIII ZR 195/82, BGHZ 89, 206, 211; BGH 9.5.1996 – III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009; BGH 27.6.2007 – VIII ZR 149/06, NJW 2007, 3637, 3640; siehe auch Canaris, in: FS Ulmer, 1073, 1082 f.; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  67; kritisch zu dieser Unterscheidung: Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  249; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  222 ff.; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  503; diese Kritik relativierend: Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  30; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  57. 1307  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  249; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  222; a. A., die Differenzierung des BGH befürwortend: Canaris, in: FS Ulmer, 1073, 1082. 1308  Bericht Rechtsausschuss, BT-Drs. 7/5422, 6. 1309  Th. Becker, 133; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  253; Fuchs, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, §  307, Rn.  227 ff.; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  518; vgl. BGHZ 153, 344, 349;

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

gen.1310 In diese Interessenabwägung sind einerseits die für eine Abweichung sprechenden Gründe, mithin das Abweichungsinteresse des Verwenders, und andererseits die gesetzlich geschützten Interessen des Vertragspartners und die Berücksichtigung dieser Interessen im Alternativmodell der AGB-Bestimmung einzustellen.1311 Die Grundfrage bei dieser Abwägung ist darauf gerichtet, ob der AGB-Verwender durch die Klausel letztlich zu einer im Vergleich zu der gesetzlichen Regelung und deren Gerechtigkeitsgebot im Wesentlichen gleichwertigen Lasten- und Rechteverteilung gekommen ist oder ob er die gesetzliche Interessenwertung grundsätzlich verschoben hat.1312 Hierbei führt nicht jede geringfügige Verschlechterung der Stellung des Vertragspartners zu einer Unangemessenheit der Klausel, sondern nur eine erhebliche Benachteiligung im Vergleich zu der ansonsten gesetzlich gewährten Rechtsposition.1313 Diese Grenze der „Unvereinbarkeit“ ist jedenfalls bei einer Recht- oder Schutzlosstellung des Vertragspartners überschritten1314 aber auch unterhalb dieser Schwelle kann eine nicht unerhebliche Benachteiligung ausreichen, wenn diese im Rahmen der Interessenabwägung nicht durch hinreichend gewichtige Gründe auf Seiten des Verwenders gerechtfertigt werden kann.1315 Aus diesen Ausführungen folgt, dass die Interessenabwägung im Rahmen des §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB nicht gleichermaßen offen und umfassend ist wie bei der Generalklausel des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB,1316 sondern stärker auf die BGH NJW 2005, 1645, 1648; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  31; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  125 ff. 1310  Th. Becker, 132 f. 1311  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  253; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  227 ff. 1312  Th. Becker, 133 f.; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  254; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  518; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  268; vgl. ähnlich auf die Zielerreichung der jeweiligen gesetzlichen Bestimmung abstellend Canaris, in: FS Ulmer, 1073, 1077 f. 1313  BGH 19.11.1991 – X ZR 28/90, NJW 1992, 1628, 1630; BGH 5.10.2005 – VIII ZR 16/05, NJW 2006, 47, 48; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  254; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  31; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  128. 1314  BGH 11.6.1979 – VIII ZR 224/78, NJW 1979, 1886, 1888; BGH 9.11.1989 – IX ZR 269/87, NJW 1990, 761, 763 f.; Th. Becker, 133; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  254; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  230. 1315  Siehe etwa BGH 30.10.1991 – VIII ZR 51/91, NJW 1992, 746, 747; siehe auch Th. Becker, 133; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  254; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  230; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  31; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  307, Rn.  126 ff. 1316  Th. Becker, 131 f.; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  253; Fuchs, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, §  307, Rn.  231; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  518. Die Rspr. ist uneinheitlich, vgl. etwa einerseits BGH 17.1.1990 – VIII ZR 292/88, NJW 1990, 2065, 2066 (fokussierte Interessenabwägung wie hier beschrieben), andererseits BGH 3.7.1996 – VIII ZR 221/95, NJW 1996, 2574, 2576 (ergebnisoffene, umfassende Interessenabwägung).

VII. Tatbestand

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gesetzlichen Interessenbewertungen und die Gründe des Verwenders für ihre Modifikation fokussiert ist.1317 (2) §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB Während nach §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB die Grundgedanken des dispositiven Rechts den Prüfungsmaßstab darstellen, baut §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB auf der Natur des Vertrags auf,1318 indem er statuiert, dass eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel gegeben ist, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Neben einer Funktion als Auffangregelung bei fehlendem dispositven Gesetzesrecht1319 knüpft dieses Regelbeispiel an die schon auf das RG zurückgehende „Kardinalpflichten“-Rechtsprechung an,1320 in welcher AGB-Klauseln aufgrund einer Aushöhlung von „Kardinalpflichten“ des Verwenders – in der Regel durch Beschränkung oder Ausschluss der Haftung im Falle der Nichterfüllung einer solchen „Kardinalpflicht“ – für unwirksam erklärt wurden.1321 Das in §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB verankerte Aushöhlungsverbot der Rechtsprechung besagt, dass AGB dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen „wegnehmen“ oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat.1322 Im Folgenden sind die Voraussetzungen des §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB ((a)) und dessen wichtigster Anwendungsfall der Haftungsbeschränkungsklauseln ((b)) zu thematisieren. Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  231. Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  33. 1319  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  261; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  238; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  33; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  22; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  133; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  522; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  278; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  72. 1320  Siehe etwa RG 21.3.1923 – I 203/22, RGZ 106, 386, 388; BGH 29.1.1968 – II ZR 18/65, BGHZ 49, 356, 363; BGH 29.5.1968 – VIII ZR 77/66, BGHZ 50, 200, 206 f.; BGH 12.10.1976 – VII ZR 220/77, BGHZ 72, 206, 208; BGH 3.3.1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 322; siehe zur Entwicklung dieser Rspr. sowie der daran in der Literatur geäußerten Kritik ausführlich Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  275. 1321  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  262; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  238; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  33; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 341; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  22; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  133; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  277; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  72. 1322  BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 5.12.1995 – X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783, 788. 1317 

1318 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

(a) Voraussetzungen Für §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB bedarf es zunächst „wesentlicher Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben“. Die „Natur des Vertrags“ ergibt sich aus dem Zweck und Inhalt des Vertrags, mithin sowohl aus dem allgemeinen Sinn jeden Vertrags der Bindung an das gegebene Versprechen, als auch aus dessen spezifischen Zwecken, die bestimmte Interessen berücksichtigen und schützen und dadurch dem Vertrag seine Eigenart verleihen.1323 Das Leitbild der „Natur des Vertrags“ ist mithin normativ aus der vertraglichen Ordnung selbst zu entwickeln, für welche sowohl die sich in der privatautonomen Individualabrede niederschlagenden Zwecke und Interessen der Parteien als auch die übergreifend geltenden Grundsätze und Wertungen des objektiven Rechts zu berücksichtigen sind.1324 Die Natur des Vertrags wird somit wesentlich dadurch bestimmt, welche Interessen im jeweiligen Vertragstyp vernünftigerweise berücksichtigt und geschützt werden müssen.1325 Der Begriff der „wesentlichen Rechte und Pflichten“ knüpft, wie zuvor dargestellt, an den aus der Rechtsprechung stammenden der „Kardinalpflichten“ an.1326 Nach dem BGH sind dies solche Rechte und Pflichten, die der Vertrag dem Vertragspartner nach Inhalt und Zweck gerade gewähren soll.1327 Dies sollen die Pflichten sein, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht, auf deren Erfüllung der andere Vertragspartner daher vertraut und vertrauen darf.1328 Durch diese Definitionen verbleiben jedoch erhebliche Unbestimmtheiten, die eine klare Abgrenzung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Pflichten verhindern.1329 Die im Synallagma 1323  Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  34; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  134; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  283; vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn.  582. 1324  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  268; vgl. Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  134 f. 1325  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  136; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  528. 1326  Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  35; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 341. In der neueren Rspr. distanziert sich der BGH jedoch vom Begriff der „Kardinalpflichten“ und stellt stattdessen auf den Gesetzeswortlaut des §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB ab, siehe etwa BGH 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  275. 1327  BGH 3.3.1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 324; BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36; Gräser, 151; siehe ausführlich zum Begriff der „wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben“ Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  244 ff. 1328  BGH 23.2.1984 – VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3018; BGH 20.12.1984 – VII ZR 340/83, NJW-RR 1986, 271, 272; BGH 3.3.1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 324; BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36; Gräser, 151; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  35. 1329  Gräser, 151; vgl. Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  309 Nr.  7, Rn.  26: „Welche Pflichten

VII. Tatbestand

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stehenden Hauptleistungspflichten eines Vertrags werden jedoch stets als wesent­liche Vertragspflichten eingestuft.1330 Auch Nebenpflichten können wesentliche Vertragspflichten darstellen, wenn ihre Beachtung für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung und den Schutz des Vertragspartners von grundlegender Bedeutung ist,1331 weswegen insoweit insbesondere Schutz- und Obhutsverpflichtungen bzgl. der Rechtsgüter des Vertragspartners von Bedeutung sind.1332 Die von §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB ferner geforderte Einschränkung der wesentlichen Rechte oder Pflichten ist gegeben, wenn diese als solche eingeschränkt werden oder ihre Verletzung sanktionslos bleibt.1333 Eine Einschränkung wesentlicher Vertragspflichten genügt jedoch nicht für eine Unangemessenheit der AGB-Klausel, sondern durch diese Einschränkung muss der Vertragszweck gefährdet, allerdings nicht vereitelt werden.1334 Geringfügige, unerhebliche Beeinträchtigungen scheiden der allgemeinen Konzeption des §  307 BGB entsprechend aus.1335 Parallel zur Unvereinbarkeitsprüfung in Nr.  1 liegt in dieser ­Prüfung der Vertragszwecksgefährdung der abschließende und entscheidende Wertungsakt für §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB.1336 Der zuvor angesprochene Aushöhlungsgedanke der Rechtsprechung vor Erlass des AGBG kommt hier als eigenKardinalpflichten sind und welche nicht, wird freilich von der Rspr. mehr erfühlt als begründet.“; siehe zu den verschiedenen Ansätzen der Rechtsprechung auch Leuschner, ZEuP 2017, 335, 341. 1330  So explizit: BGH 12.1.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1063; BGH 24.10.2001 – VIII ARZ 1/01, NJW 2002, 673, 675; BGH 1.2.2005 – X ZR 10/04, NJW 2005, 1774; aus der Lehre etwa: Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  273; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  248; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  35; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  142; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  67; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  288; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  309 Nr.  7, Rn.  26. 1331  BGH 24.2.1971 – VIII ZR 22/70, NJW 1971, 1036, 1038; BGH 20.6.1984 – VIII ZR 137/83, NJW 1985, 914, 916; BGH 30.11.2004 – X ZR 133/03, NJW 2005, 422, 424; Gräser, 151 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  35; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  33; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  143; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  67; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  289. 1332  Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  67. 1333  BGH 24.10.2001 – VIII ARZ 1/01, NJW 2002, 673, 675; J. Becker, in: Bamberger/ Roth/Hau/Poseck, BGB, §  309 Nr.  7, Rn.  21; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  277; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  273; Gräser, 152; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  545. 1334  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  279; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  36. 1335  BGH 25.7.2012 – IV ZR 201/10, NJW 2012, 3023, 3025; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  279; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  262. 1336  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  278; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  546 ff.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

ständiger Wertungsgesichtspunkt zum Ausdruck.1337 Unter dem „Vertragszweck“ wird hier in der Regel der wirtschaftliche oder rechtliche Erfolg, mithin die berechtigte, zentrale Leistungserwartung des Vertragspartners verstanden,1338 die sich wiederum aus der Natur des Vertrags ergibt.1339 Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Vertragszwecks ist gegeben, wenn wirtschaftliche oder sonstige Vertragsziele ganz oder teilweise nicht erreichbar sind, z. B. weil Risiken entgegen der üblichen Verteilung verlagert werden.1340 Der Vertragszweck wird ferner nur dann erreicht, wenn sich die vertragstypischen Erwartungen des Vertragspartners erfüllen.1341 Wann eine solche Vertragszweckgefährdung gegeben ist, kann stets nur in Ansehung der Vertragsnatur, aller tatsächlichen Umstände und der Wirkungsweise der fraglichen Klausel im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung beurteilt werden.1342 (b) Haftungsklauseln Der in der Praxis – gerade im unternehmerischen Geschäftsverkehr – wichtigste Anwendungsfall des §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB sind Haftungsbegrenzungs- und Haftungsfreizeichnungsklauseln.1343 Während §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB im B2C-Verkehr eine die Klauselverbote des §  309 Nr.  7 und Nr.  8 ergänzende Funktion übernimmt,1344 liegt im B2B-Verkehr der Schwerpunkt der Kontrolle von Haftungsausschlüssen und -begrenzungen in der Regel bei §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB.1345 Zunächst ist die Ausstrahlung des §  309 Nr.  7 a) BGB für das Verbot der Freizeichnung von der Haftung für Personenschäden unstreitig.1346 Des Weiteren ist 1337  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  278; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  261. 1338  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  278; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  262. 1339  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  147. 1340  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  261 f.; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, §  307, Rn.  147; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  294. 1341  Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  76. 1342  BGH 28.1.2003 XI ZR 156/02, NJW 2003, 1447, 1448; BGH 30.11.2004 – XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275, 1276; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  280; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  261 ff., 276; Gräser, 152; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  547 f. 1343  Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  37; siehe dazu ausführlich: Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  269 ff. 1344  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  265, 271; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  37; insb. für die von §  309 Nr.  7 b) BGB nicht erfasste Haftungsfreizeichnung oder -begrenzung für leichte Fahrlässigkeit. 1345  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  271. 1346  BGH 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774, 3775; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  309, Rn.  55; Langer, WM 2006, 1233, 1234; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  980.

VII. Tatbestand

215

im B2B-Verkehr nach dem BGH ein Haftungsausschluss für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit des Unternehmers selbst oder seiner leitenden Angestellten, aber auch für einfache Erfüllungsgehilfen grundsätzlich mit §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB unvereinbar.1347 Im Hinblick auf die Freizeichnung für einfache Fahrlässigkeit – außerhalb der von §  309 Nr.  7 a) BGB erfassten Fälle – ist zwischen nicht wesentlichen und wesentlichen Vertragspflichten i. S. d. §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB zu differenzieren: Eine Freizeichnung oder Beschränkung der Haftung für nicht wesentliche Vertragspflichten ist grundsätzlich zulässig.1348 Hingegen ist nach dem BGH für wesentliche Vertragspflichten bzw. „Kardinalpflichten“ i. S. d. §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB eine Haftungsfreizeichnung ausgeschlossen und eine Haftungsbeschränkung allein dann zulässig, wenn die Haftung lediglich auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden begrenzt wird (sog. „Vorhersehbarkeitsformel“).1349 Diese Vorhersehbarkeitsformel baut auf der Annahme auf, dass eine weitergehende Beschränkung die Erreichung des Vertragszwecks gefährden und daher gegen §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB verstoßen würde.1350 Diese Formel des BGH wird im B2B-Verkehr wiederum kritisiert, da die in der Praxis maßgeblichen Haftungsrisiken (z. B. Haftung wegen Qualitätsabweichungen oder Verzögerungen) unzweifelhaft dem Bereich der wesentlichen Vertragspflichten unterfallen, und das mit Haftungsbeschränkungen typischerweise verfolgte Ziel, die Haftung für Folgeschäden, insbesondere für entgangenen Gewinn, einzugrenzen, mit der Vorhersehbarkeitsformel unvereinbar ist.1351 Der Gestaltungsspielraum für summenmäßige Haftungsbeschränkungen in der unternehmerischen

1347  BGH 6.3.1956 – I ZR 154/54, BGHZ 20, 164, 167; BGH 8.2.1978 – VIII ZR 20/77, BGHZ 70, 356, 364 f.; BGH 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, BGHZ 95, 170, 182 f.; BGH 12.10.1995 – I ZR 172/93, NJW 1996, 1407; BGH 15.9.2005 – I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 267, 269; BGH 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774, 3775; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  445; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  285; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  309, Rn.  55; Langer, WM 2006, 1233, 1234; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 342 f.; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  981; v. Westphalen, NJW 2002, 12, 21; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  309 Nr.  7, Rn.  37. 1348  Siehe etwa BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  437; Langer, WM 2006, 1233, 1234; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 343. 1349  Siehe etwa BGH 23.2.1984 – VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3018; BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335, 336; BGH 25.2.1998 – VIII ZR 276/96, NJW 1998, 1640, 1644; BGH 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292, 295, 302; BGH 15.9.2005 – I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 267, 269; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  448; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  301; Gräser, 154; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  309, Rn.  55; Langer, WM 2006, 1233, 1234 f.; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  984. 1350  BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 f.; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 343. 1351  Leuschner, NJW 2016, 1222, 1223.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Praxis ist daher äußerst gering.1352 Dies wird dadurch unterstrichen, dass ungewöhnliche Schadensabläufe aufgrund der Adäquanztheorie ohnehin den haftungsbegründenden Zurechnungszusammenhang ausschließen,1353 sodass eine vertragliche Begrenzung auf den typischen, vorhersehbaren Schaden in der Praxis kaum Wirkung entfaltet.1354 Die Haftungsbeschränkung auf den vorhersehbaren Schaden bietet mit anderen Worten in der unternehmerischen Praxis keinen wirklichen Mehrwert. (c) Zusammenfassung Zusammenfassend ist eine vertragszweckgefährdende Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten i. S. d. §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB anzunehmen, wenn der Kernbereich der vertragsspezifischen Interessen der anderen Vertragspartei, der nach der Eigenart des Vertrags notwendig beachtet werden muss, ohne angemessenen Ausgleich beeinträchtigt wird.1355 Haftungsbeschränkungen für einfache Fahrlässigkeit sind aufgrund der „Vorhersehbarkeitsformel“ des BGH kaum möglich. cc) Das Transparenzgebot des §  307 Abs.  1 S.  2 BGB Nach §  307 Abs.  1 S.  2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung schließlich auch daraus ergeben, dass eine Vertragsbestimmung nicht klar und verständlich ist. Dieses sog. Transparenzgebot verpflichtet somit den Verwender, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den AGB möglichst klar, einfach und präzise darzustellen.1356 Hierbei erfordern Treu und Glauben, dass aus der fraglichen Klausel wirtschaftliche Nachteile und Belastungen für einen durchschnittlichen Vertragspartner soweit ersichtlich sind, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann.1357 Die Frage der hinreichenden Transetwa Langer, WM 2006, 1233, 1235 ff.; Leuschner, NJW 2016, 1222, 1223; ders., ZEuP 2017, 335, 344. 1353  BGH 14.3.1985 – IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1331; BGH 9.10.1997 – III ZR 4/97, NJW 1998, 138, 140; BGH 11.1.2005 – X ZR 163/02, NJW 2005, 1420, 1421; siehe zur Adäquanztheorie etwa Flume, in: BeckOK-BGB, §  249, Rn.  284. 1354  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 344. 1355  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  132. 1356 BGH 9.5.2001 – IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 f.; BGH 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152, 3154; BGH 7.12.2010 – XI ZR 3/10, NJW 2011, 1801, 1802; BGH 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269, 2272; BGH 10.12.2014 – IV ZR 289/13, NJWRR 2015, 801, 803; Gräser, 163; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  21; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  20; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  42; v. Westphalen, NJW 2002, 12, 16. 1357  BGH 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152, 3154; BGH 7.12.2010 – XI ZR 3/10, 1352 Siehe

VII. Tatbestand

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parenz einer AGB-Klausel bestimmt sich nach der Verständnismöglichkeit des typischerweise bei Verträgen der fraglichen Art zu erwartenden, durchschnittlichen Vertragspartners.1358 Im unternehmerischen Verkehr, in welchem das Transparenzgebot ebenfalls anwendbar ist, ist auf die hier gesteigerten Erfahrungen und Erkenntnismöglichkeiten abzustellen, woraus jedoch nicht folgt, dass die Transparenzanforderungen im B2B-Verkehr generell geringer sind als im B2C-Verkehr.1359 d) Zwischenergebnis Die Inhaltskontrolle des §  307 BGB untersucht die einzelne AGB-Klausel und klärt anhand einer abstrakt-generellen Betrachtungsweise, ob diese zu einer unangemessenen Benachteiligung des Verwendungsgegners führt (§  307 Abs.  1 S.  1 BGB). Für eine solche Angemessenheitsprüfung sind die Interessen beider Parteien wertend gegeneinander abzuwägen. Die die Generalklausel des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB konkretisierenden Klauselkataloge der §§  308, 309 BGB können im B2B-Verkehr keine Indizwirkung im Sinne einer vom BGH angenommenen Vermutungswirkung entfalten, sondern können allein erste Anhaltspunkte für die vorzunehmende Interessenabwägung darstellen. Aufgrund des Differenzierungsgebots des §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB bedarf es einer Flexibiliserung der Inhaltskontrolle des §  307 BGB im unternehmerischen Verkehr. Die „unangemessene Benachteiligung“ der Generalklausel des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB wird zudem durch die Regelbeispiele des §  307 Abs.  2 Nr.  1, 2 BGB konkretisiert.

NJW 2011, 1801, 1802; BGH 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269, 2272; BGH 10.12.2014 – IV ZR 289/13, NJW-RR 2015, 801, 803; Gräser, 163; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  21; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  20; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  42; v. Westphalen, NJW 2002, 12, 16. 1358  BGH 12.6.2001 – XI ZR 274/00, NJW 2001, 2635, 2636; BGH 23.2.2005 – IV ZR 273/03, NJW-RR 2005, 902, 903; BGH 16.5.2007 – XII ZR 13/05, NJW 2007, 2176; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  345; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  21; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  244; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  21; v. Westphalen, NJW 2002, 12, 16; vgl. Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  58. 1359  BGH 16.5.2007 – XII ZR 13/05, NJW 2007, 2176, 2177; BGH 8.10.2015 – I ZR 136/14, WRP 2016, 721, 724; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  345; Gräser, 163; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  252; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  21. Allerdings stufte der BGH in einer viel beachteten Entscheidung vom (BGH 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36 f.) die Verwendung des aus der Rspr. stammenden Begriffs „Kardinalpflichten“ in einer Haftungsbeschränkung als intransparent i. S. d. §  307 Abs.  1 S.  2 BGB ein; siehe kritisch dazu etwa Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  345a; Kappus, NJW 2006, 15, 16 ff.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

3. Rechtsvergleich Bei Eröffnung des Anwendungsbereichs kommt es in beiden untersuchten Rechtsordnungen zu einer Inhaltskontrolle, die zu einer Aufhebung der fraglichen Klausel führt, wenn aus dieser eine unangemessene Benachteiligung (§  307 Abs.  1 S.  1 BGB) bzw. ein déséquilibre significatif entre les droits et obligations (Art.  1171 C.  civ.) folgt. Daneben tritt auf französischer Seite noch Art.  1170 C.  civ., der solche Klauseln erfasst, die einer wesentlichen Vertragspflicht „ihre Substanz entziehen“. Der folgende Rechtsvergleich gilt vor allem §  307 BGB und Art.  1171 C.  civ., wobei Art.  1170 C.  civ. an gegebener Stelle1360 zu berücksichtigen ist. a) Gegenstand der Inhaltskontrolle Im Hinblick auf den Gegenstand der Inhaltskontrolle ergeben sich kaum Unterschiede zwischen der deutschen und der französischen Lösung. Denn der Kontrolle unterfällt jeweils die einzelne, nicht verhandelbare, im Vorfeld festgelegte Klausel (Art.  1171 Abs.  1 C.  civ.) bzw. die einzelne allgemeine Geschäftsbedingung (§  307 Abs.  1 BGB), wobei das deutsche Recht als einzigen Unterschied noch eine Absicht der mehrfachen Verwendung verlangt. Dass sich auch das französische Recht gegen die einzelne, nicht verhandelbare Vertragsbestimmung wendet, folgt – obwohl der Anwendungsbereich des Art.  1171 C.civ. durch einen contrat d’adhésion als Ganzen eröffnet wird – aus dem Wortlaut des Art.  1171 C.  civ., der von „jeder Klausel, die ein erhebliches Ungleichgewicht erzeugt“ spricht sowie aus der Rechtsfolge der Norm, die zur Aufhebung der einzelnen Klausel führt. Von diesem Gegenstand der Inhaltskontrolle des Art.  1171 C.  civ. in Form der einzelnen, nicht verhandelbaren Klausel ist die Durchführung der Inhaltskontrolle zur Bestimmung des Vorliegens eines dés­ équi­libre significatif (durch diese einzelne Klausel) zu trennen, welche „global“ unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhalts – mit Ausnahme des Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. – durchzuführen ist.1361 Die maßgebliche Klausel als Gegenstand der Inhaltskontrolle muss in beiden Rechtsordnungen von den Regelungen des dispositiven Rechts abweichen, wie sich in Deutschland aus §  307 Abs.  3 S.  1 BGB und in Frankreich aus der Natur des maßgeblichen Tatbestandskriteriums déséquilibre significatif als standard und Leitbild ergibt.1362 Die starke Ähnlichkeit wird dadurch vervollständigt, dass in beiden Rechtsordnungen das originäre Äquivalenzverhältnis des Ver1360 

Siehe C.VII.3.b)bb)(2). Siehe dazu sogleich C.VII.3.b). 1362  So auch: Gratton, D.  2016, 22, 26; siehe oben C.VII.1.a)bb)(1)(a); C.VII.2.a)aa). 1361 

VII. Tatbestand

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trags, mithin die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung, nicht der Kontrolle unterfällt. Dies folgt aus §  307 Abs.  3 S.  1 BGB und wird von Art.  1171 Abs.  2 C.  civ., der Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom. stark ähnelt, ausdrücklich festgehalten. Die Bestimmungen, die den Hauptgegenstand des Vertrags, mithin Haupt- und Gegenleistung (Preis) festlegen, können nicht anhand des hier untersuchten Mechanismus kontrolliert werden.1363 Diese Ausnahme begründet sich insbesondere dadurch, dass sowohl im französischen (Art.  1168 C.  civ.) als auch im deutschen Recht grundsätzlich das Vorliegen einer lésion bzw. laesio zu keinen Rechtsfolgen führt,1364 die Festlegung der Hauptleistung und der dafür geschuldeten Gegenleistung den Parteien als Ausdruck ihrer Vertragsfreiheit und Privatautonomie obliegt1365 und es zugleich schon an einem gesetzlichen Maßstab zur Bestimmung eines unangemessenen Preises fehlt.1366 b) Durchführung der Inhaltskontrolle Auch die Durchführung der Inhaltskontrolle gestaltet sich in der französischen und der deutschen Lösung ähnlich. §  307 Abs.  1 S.  1 BGB und Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. beinhalten jeweils eine Generalklausel,1367 nach welcher es eines bestimmten vertraglichen Ungleichgewichts bedarf (aa)). Diese Generalklausel wird wiederum in beiden Rechtsordnungen konkretisiert (bb)). aa) Vertragliches Ungleichgewicht nach der Generalklausel Während Art.  1171 C.  civ. ein déséquilibre significatif voraussetzt, verlangt §  307 Abs.  1 S.  1 BGB eine „unangemessene Benachteiligung“ „entgegen den Geboten von Treu und Glauben“. Die Bezugnahme der deutschen Regelung auf „Treu und Glauben“ stellt kein eigenständiges Merkmal dar, sondern stammt aus der früheren Rechtsprechung vor Erlass des AGBG 1976, die eine Inhalts1363 

Siehe C.VII.1.a)aa)(2); C.VII.2.a)aa). welchen zusätzlichen (subjektiven) Voraussetzungen ein solches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zur Aufhebung eines Vertrags führen kann, ist Gegenstand der zweiten mit dieser Arbeit untersuchten Konstellation. Siehe dazu unten D. 1365  Siehe zum deutschen Recht BGH 18.5.1999 – XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 383; BGH 10.6.1999 – VII ZR 365/98, BGHZ 142, 46, 49; BGH 16.11.1999 – KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 139; BGH 26.1.2001 – V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338 f.; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  284; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  45; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  303; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  1; siehe zum französischen Recht Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.B. 1366  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  284; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. I.B; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  303; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  1. 1367  Signat, RIDC 2016, 863, 876 f. 1364  Unter

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

kontrolle auf Grundlage des §  242 BGB vornahm.1368 Somit sind für die Inhaltskontrolle allein die unbestimmten Rechtsbegriffe „erhebliches Ungleichgewicht“ bzw. „unangemessene Benachteiligung“ maßgeblich.1369 Aufgrund der Unbestimmtheit der Begriffe déséquilibre significatif und „unangemessene Benachteiligung“ ist ihr Vorliegen in beiden Rechtsordnungen durch eine wertende Gesamtwürdigung zu bestimmen, wofür die jeweilige dispositive Regelung, von der abgewichen wird, den Ausgangspunkt darstellt.1370 Während im deutschen Recht durch eine Abwägung der Parteiinteressen zu untersuchen ist, ob der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen,1371 bedarf es nach Art.  1171 C.  civ. eines Vergleichs der Rechte und Pflichten der Parteien zur Bestimmung des déséquilibre significatif.1372 In beiden Rechtsordnungen sind somit die Positionen und Interessen der Parteien aufgrund des Vertrags miteinander zu vergleichen und gegeneinander abzuwägen, wofür letztlich in Deutschland und in Frankreich, wie die durch die französische Wissenschaft herausgearbeiteten Kriterien1373 zeigen, quantitative (Exzess) und qualitative (Unangemessenheit) Aspekte maßgeblich sind.1374 Beide Lösungen stellen durch ihre Begrifflichkeiten („unangemessen“ bzw. significatif ) zudem allgemein klar, dass nicht irgendein Gleichgewicht ausreichend ist, sondern dass dieses eine gewisse, näher zu bestimmende Bedeutung erreichen muss.1375 Trotz dieser Ähnlichkeiten sind die Maßstäbe der deutschen und französischen Lösung für eine solche Gesamtwürdigung durch zwei Unterschiede geprägt. Der erste Unterschied besteht darin, dass die Bestimmung eines solchen Ungleichgewichts in Deutschland anhand einer abstrakt-generellen, typisierenden Betrachtungsweise erfolgt, während die Bestimmung im französischen Recht im exakten Gegensatz hierzu in concreto anhand der Umstände des Einzelfalls erfolgt.1376 Dieser konkrete Maßstab findet sich zwar nicht in Art.  1171 C.  civ., jedoch im verbraucherrechtlichen Art. L. 212-1 Abs.  2 C. consom., desCoester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  97; Signat, RIDC 2016, 863, 877; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  34. 1369 Vgl. Signat, RIDC 2016, 863, 877. 1370  Niggemann, RIW 2018, 658, 664; siehe oben C.VII.1.a)bb)(1)(a); C.VII.2.c). 1371  Siehe dazu oben C.VII.2.c)aa). 1372  Siehe dazu oben C.VII.1.a)bb). 1373  Siehe oben C.VII.1.a)bb)(2)(a)(cc). 1374  Signat, RIDC 2016, 863, 877. 1375  Signat, RIDC 2016, 863, 877. 1376  Signat, RIDC 2016, 863, 878; siehe dazu und zum Folgenden C.VII.1.a)bb)(3); C.VII.2.a)bb). 1368 

VII. Tatbestand

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sen Übertragung auf Art.  1171 C.  civ. schon durch den Rapport von 20161377 vorgegeben wird.1378 Die generalisierende Betrachtungsweise des deutschen Rechts ist den Eigenschaften der AGB als Kontrollgegenstand geschuldet, die aufgrund der erforderlichen mehrfachen Verwendungsabsicht gerade nicht nur für den Einzelfall, sondern für eine Vielzahl von Verträgen entworfen wurden.1379 Mithin muss sich eine Kontrolle derselben nicht an den Umständen des Einzelfalls und dem konkreten Verwendungsgegner orientieren, sondern an den gruppentypischen Interessenlagen der beteiligten Verkehrskreise sowie ihrer „typischen“ Vertragspartner. Etwas anderes gilt in Deutschland in Umsetzung von Art.  4 Abs.1 RL 93/13/EWG gem. §  310 Abs.  3 Nr.  3 BGB nur in B2C-Verträgen. Der französische in concreto-Maßstab des verbraucherrechtlichen Art. L. 212-1 C. consom. setzt ebenfalls diesen Art.  4 Abs.  1 RL 93/13/EWG um.1380 Die Anwendung dieses verbraucherrechtlichen Maßstabs durch Art.  1171 C.  civ. auf andere, wie beispielsweise unternehmerische, Verträge steht aber in keinem Widerspruch zur Systematik der französischen Lösung, da diese im Gegensatz zum deutschen Recht nicht auf „allgemeinen“, mithin für eine Vielzahl von Verträgen vorbestimmten, Klauseln aufbaut.1381 Da auch eine allein für den konkreten Vertragsschluss vorbestimmte und nicht verhandelbare Klausel der Kontrolle des Art.  1171 C.  civ. unterfällt, erscheint eine Einbeziehung der Umstände dieses konkreten Vertragsschlusses gerechtfertigt. Der zweite Unterschied liegt in der Bedeutung des restlichen Vertragsinhalts für die Bestimmung des Ungleichgewichts.1382 Durch die Übertragung des Bewertungsmaßstabs des Art. L. 212-1 Abs.  2 C. consom. auf Art.  1171 C.  civ. ist die Frage, ob die jeweilige Klausel ein déséquilibre significatif erzeugt, global im Hinblick auf den Vertrag als Ganzen unter Einbeziehung sämtlicher Klauseln sowie konnexer Verträge zu bestimmen, sodass eine für sich gesehen miss1377  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11. 1378  Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 62; Behar-Touchais, JCP G 2016, 662, 664 f.; Chagny, RTD com. 2016, 451, 460; Chantepie/Latina, Rn.  446; dies., D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.373; Deshayes/Genicon/Laithier, 352; Fenouillet, RDC 2016, 358, 366; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Pérès, in: La réécriture du Code ­civil, 171, 191; Signat, RIDC 2016, 863, 878; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473; Witz, RLDA September 2018, 33, 37. 1379  Signat, RIDC 2016, 863, 878; vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  8. 1380  Vgl. allg. zur Umsetzung der RL 93/13/EWG durch Art. L. 212-1 C. consom. etwa Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  428 und oben C.II.1.a). 1381  Einen solchen Widerspruch für die Fassung der Art.  1171, 1110 C.  civ. der Ordonnanz Nr.  2016-131, die auf conditions générales aufbaute, noch zu Recht bejahend: Signat, RIDC 2016, 863, 878 f. 1382 Vgl. Leuschner, ZEuP 2017, 335, 371; Kutscher-Puis, CCC Juni 2015, 11, 16.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

bräuchlich erscheinende Klausel durch andere Vertragsbestandteile ausgeglichen bzw. gerechtfertigt werden kann und sich umgekehrt die Missbräuchlichkeit einer an sich unbedenklichen Klausel auch erst aus dieser globalen Betrachtung ergeben kann.1383 Dieser Maßstab spiegelt sich auch in den von der Wissenschaft erarbeiteten Kriterien eines désésquilibre significatif, insbesondere in dem der absence de contrepartie, wieder. Für den Ausgleich einer nachteiligen Klausel durch eine contrepartie im übrigen Vertrag bedarf es eines Zusammenhangs zwischen den beiden fraglichen Regelungen.1384 Unklar ist, ob durch die Orientierung an Art. L. 212-1 Abs.  2 C. consom. als Umsetzung der RL 93/13/EWG1385 auch die im Rahmen dieser beiden Regelungskomplexe anerkannte Möglichkeit der Berücksichtigung der Preisgestaltung1386 für Art.  1171 C.  civ. gelten wird, was jedoch im Widerspruch zur ausdrücklichen Grenze des Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. stünde und daher abzulehnen ist.1387 Unabhängig hiervon ähnelt diese ganzheitliche Betrachtung des Vertrags nach der französischen Lösung dem auf B2B-Verträge anwendbaren Art.  86 CESL.1388 Im Unterschied hierzu baut die deutsche Lösung grundsätzlich auf einem klauselbezogenen Vorgehen auf.1389 Allerdings ist auch hier anerkannt, dass im Rahmen der vorzunehmenden Angemessenheitsprüfung der gesamte Vertragsinhalt berücksichtigungsfähig ist, weswegen der sog. „Summierungseffekt“ greifen kann. Auch eine Kompensation einer nachteiligen Klausel durch aus anderen Bestimmungen des Vertrags folgende Vorteile ist möglich, wird aber nur unter der engen Voraussetzung zugelassen, dass es sich um „konnexe“ Bestim­mungen handelt.1390 Hierfür bedarf es „funktionsgleicher“,1391 „zweck-

1383 

Siehe oben C.VII.1.a)bb)(3). Péglion-Zika, Rn.  421: „lien de corrélation“. 1385  Siehe ErwGr. 19 RL 93/13/EWG. 1386  Siehe oben C.VII.1.a)bb)(1)(b)(aa). 1387 Ausführlich zur immanenten Widersprüchlichkeit der RL 93/13/EWG, die neben ­ErwGr. 19 auch Art.  4 Abs.  2 enthält, welcher – wie §  307 Abs.  3 S.  1 BGB, Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom., Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. – den Hauptgegenstand des Vertrags sowie die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung von der Bestimmung der „Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel“ ausnimmt: Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  141. 1388  Siehe dazu Müller/Schilling, BB 2012, 2319, 2323. 1389  Siehe etwa Leuschner, ZEuP 2017, 335, 371; Kutscher-Puis, CCC Juni 2015, 11, 16. 1390  BGH 29.11.2002 – V ZR 105/02, NJW 2003, 888, 890 f.; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  125; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  144 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  14; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  11; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  487; Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  38; siehe dazu und zum Folgenden oben C.VII.2.c)aa). 1391  Fastrich, 301; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Rn.  151. 1384 

VII. Tatbestand

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kongruenter“1392 Klauseln, die letztlich „eine Regelung“1393 darstellen. Eine Kompensation durch einen niedrigen Preis („Preisargument“) ist grundsätzlich unzulässig. Letzteres deckt sich mit der Unbeachtlichkeit des Äquivalenzverhältnisses für die Bestimmung der unangemessenen Benachteiligung (vgl. §  307 Abs.  3 S.  1 BGB).1394 Die französische Lösung erscheint hier aus zwei Gründen weiter als die deutsche. Zum einen knüpft sie konzeptionell an einer globalen Betrachtung des Vertragsinhalts zur Bestimmung des maßgeblichen déséquilibre significatif an, während sich die Bestimmung der „unangemessenen Benachteiligung“ im deutschen Recht grundsätzlich nur auf die einzelne Klausel bezieht. Zum anderen lässt sie im Rahmen des Kriteriums absence de contrepartie schon dann eine Kompensation durch andere Vorteile des Vertrags zu, wenn zwischen den relevanten Klauseln ein Zusammenhang besteht, wohingegen das deutsche Recht zwar auch eine Kompensation bei Vorliegen eines Zusammenhangs zulässt, jedoch hierfür eine Zweckkongruenz dergestalt fordert, dass die relevanten Klauseln „eine Regelung“ darstellen. Als Grund für diesen engen Maßstab wird in Deutschland vorgebracht, dass eine Betrachtung des gesamten Vertragsinhalts auch zu einer Berücksichtigung der grundsätzlich unbeachtlichen preislichen Äquivalenz führen würde.1395 Zwar trifft es, wie soeben ausgeführt, zu, dass die preisliche Äquivalenz des Vertrags vorliegend irrelevant ist, jedoch folgt daraus nicht zwingend die Notwendigkeit des engen deutschen Maßstabs. Wie der Vergleich zum französischen Recht zeigt, ist das Zulassen einer Kompensation möglich, die sowohl das Äquivalenzverhältnis unbeachtet lässt (Art.  1171 Abs.  2 C.  civ.) als auch einen gewissen Zusammenhang von Vor- und Nachteil fordert, ohne dabei den strengen, deutschen Maßstab anzulegen. Allerdings ist offen, wie ein solcher, im Vergleich zum Erfordernis der Zweckkongruenz weiterer „Zusammenhang“ eindeutig bestimmt werden kann. Die an der französischen Lösung geäußerte Kritik, das Aufstellen von Zusammenhängen durch die Rechtsprechung sei willkürlich,1396 ist zwar wiederum als Ausdruck des bekannten französischen Misstrauens gegenüber dem Richter einzustufen.1397 Jedoch bleibt es auch im deutschen Recht dabei, dass ein handhabbarer Maßstab zur Bestimmung eines solchen Zusammenhangs fehlt.1398 Die französische Lösung zeigt mithin weitere Kompensationsmöglichkeiten als das deutsche Recht Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Rn.  127. Müller/Schilling, BB 2012, 2319, 2324, Fn.  87. Hervorhebung durch den Verfasser. 1394  Siehe oben C.VII.2.a)aa). 1395  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Rn.  127. 1396  Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  436. 1397  Péglion-Zika, Rn.  421. 1398  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  153. 1392  1393 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

auf,1399 bietet aber mangels genauer Kriterien – zumindest zum jetzigen Zeitpunkt1400 – keine Orientierung für das deutsche Recht. bb) Konkretisierungen der Generalklausel Die Generalklauseln und das mit ihnen einhergehende grundsätzliche Verständnis einer unangemessenen Benachteiligung oder eines déséquilibre significatif werden sowohl im deutschen als auch im französischen Recht konkretisiert.1401 Die Konkretisierung des §  307 Abs.  1 S.  1 BGB erfolgt durch die Klauselkataloge der §§  308 , 309 BGB sowie durch die Regelbeispiele des §  307 Abs.  2 Nr.  1, 2 BGB. Art.  1171 C.  civ. enthält auf den ersten Blick keine Konkretisierung, was vor dem Hintergrund des damit einhergehenden Beurteilungsspielraums des Richters sowie des in Frankreich historisch bedingten Misstrauens gegenüber diesem zu entsprechender Kritik1402 geführt hat.1403 Allerdings wird auch Art.  1171 C.  civ. durch den vom Rapport von 2016 vorgegebenen Rückgriff1404 auf das Verbraucherrecht durch dessen Klauselkataloge in Art. R. 212-1, R. 212-2 C. consom.1405 sowie durch die für die Bestimmung des dés­ équi­libre significatif entwickelten Kriterien konkretisiert. (1) Konkretisierung durch die Klauselkataloge In beiden Rechtsordnungen stellt sich im Rahmen des B2B-Verkehrs die Frage, ob für die Bestimmung des maßgeblichen vertraglichen Ungleichgewichts auf die jeweiligen, verbraucherrechtlichen Klauselkataloge zurückgegriffen werden kann.1406 In beiden Rechtsordnungen findet sich ein „doppelter“ Katalog.1407 Im deutschen Recht misst der BGH den Katalogen der §§  308, 309 BGB eine sog. „Indizwirkung“ zu, die in der Rechtsprechungspraxis entgegen dem Differenzierungsgebot des §  310 Abs.1 S.  2 Hs. 2 BGB zu einer mittelbaren und weitgehend unmodifizierten Anwendung der verbraucherrechtlichen Klauselverbote 1399  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 371; vgl. ähnlich zu Art.  86 CESL Müller/Schilling, BB 2012, 2319, 2322 ff. 1400  Eine Rspr. zu dieser Frage im Rahmen des neuen Art.  1171 C.  civ. durch die C.  cass. ist abzuwarten. 1401  Signat, RIDC 2016, 863, 875. 1402  Siehe etwa Lagarde, D.  2016, 2174; Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 54; ders., in: La réécriture du Code civil, 149, 163 ff. 1403  Signat, RIDC 2016, 863, 875; siehe oben C.VII.1.a)bb)(5). 1404  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11. 1405  Signat, RIDC 2016, 863, 875 f. 1406  Siehe oben C.VII.1.a)bb)(3); C.VII.2.b). 1407  Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  49.

VII. Tatbestand

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auf zwischen Unternehmern geschlossene Verträge führt.1408 Diese Rechtsprechung ist mit einem größer werdenden Teil der Literatur u. a. als zu starr, den spezifischen Bedürfnissen und der unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit der unternehmerischen Vertragspartner nicht angemessen sowie deren Gestaltungsfreiheiten zu sehr einschränkend zu kritisieren.1409 Stattdessen ist für den B2B-Verkehr eine Flexibilisierung des Kontrollmaßstabs und eine stärkere Differenzierung innerhalb dessen unter Beachtung des §  310 Abs.  1 Hs. 2 BGB zu fordern, für welche die Klauselverbote der §§  308, 309 BGB keine Vermutungswirkung entfalten, sondern eher als erste Anhaltspunkte fungieren können.1410 In Frankreich ist ebenfalls anerkannt, dass die verbraucherrechtlichen Klauselkataloge der Art. R. 212-1, R. 212-2 C. consom. aufgrund der expliziten Ausführungen des Rapport von 2016 für die Bestimmung des déséquilibre significatif i. S. d. Art.  1171 C.  civ. als Inspiration dienen können.1411 Es bleibt allerdings abzuwarten, ob eine solche Orientierung an den Klauselverboten im B2B-Verkehr nur zu einer Indizwirkung im eigentlichen Sinne als erster Anhaltspunkt der Unangemessenheit,1412 oder zu einer pauschalisierenden Vermutungswirkung, wie sie sich zur Zeit aus der Rechtsprechung des BGH ergibt, führt.1413 Die Auftrennung des Art.  1171 C.  civ. und der verbraucherrechtlichen Verbote in verschiedenen Gesetzesbüchern sowie die Existenz eines weiteren, ähnlichen Mechanismus für bestimmte B2B-Verträge in Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. könnte zu einer weniger strikten und pauschalisierenden Übertra1408  BGH 3.3.1988 – X ZR 54/86, NJW 1988, 1785, 1788; BGH 25.10.1995 – VIII ZR 258/94, NJW 1996, 389 f.; BGH 20.4.1993 – X ZR 67/92, BGHZ 122, 241, 245; BGH 28.10.2004 – VII ZR 385/02, NJW-RR 2005, 247, 248; BGH 27.6.2007 – XII ZR 54/05, WM 2007, 1810, 1812; BGH 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774, 3775; BGH 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, 4 ff.; Basedow, in: MüKo-BGB, §  310, Rn.  12; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  310, Rn.  12; siehe oben C.VII.2.b)aa). 1409  Acker/Bopp, BauR 2009, 1041, 1048; Berger, NJW 2010, 465, 469 f.; ders., ZIP 2006, 2149, 2150 ff.; Berger/Kleine, BB 2007, 2137; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309, 310 ff.; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2668 ff.; Koch, BB 2010, 1810, 1814; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441, 443 f.; Müller, NZM 2016, 185, 187; Stumpf, BB 1985, 963, 965; siehe oben C.VII.2.b)bb). 1410 So auch Berger, ZIP 2006, 2149, 2153; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  382; Kieninger, AnwBl 2012, 301, 306 f.; Rabe, NJW 1987, 1978, 1982; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  307, Rn.  36; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  307, Rn.  96 ff.; siehe oben C.VII.2.b)cc). 1411  Chagny, RTD com. 2016, 451, 459; Chénedé, Rn.  123.373; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 145 f.; Soph. Gaudemet, CCC Mai 2016, 27, 29; Malaurie/ Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  603; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  473; siehe oben C.VII.1.a)bb)(3). 1412  Vgl. so etwa Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21. 1413  Niggemann, RIW 2018, 658, 664; Signat, RIDC 2016, 863, 876.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

gung der Klauselverbote in Frankreich als in Deutschland führen.1414 Allerdings hat sich auch die Auslegung des Begriffs déséquilibre significatif des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. aufgrund der Entscheidung des conseil constitutionnel vom 13. Januar 20111415 bereits stark an der verbraucherrechtlichen Lösung orientiert.1416 (2) Weitere Konkretisierungen Neben diesen Klauselkatalogen erfolgen in beiden Rechtsordnungen weitere Konkretisierungen der jeweiligen Generalklausel und der vorzunehmenden Gesamtwürdigung. In Deutschland liegt eine „unangemessene Benachteiligung“ i. S. d. §  307 Abs.  1 S.  1 BGB nach den Regelbeispielen des §  307 Abs.  2 BGB „im Zweifel“ vor, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Vertragsnatur ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB).1417 Das französische Recht kennt im Unterschied hierzu zwar keine Regelbeispiele. Jedoch hat die Wissenschaft durch eine Untersuchung der verbraucherrechtlichen Klauselkataloge sowie der Handhabung der verbraucherrechtlichen Regelung durch die Rechtsprechung und die Commission des clauses abusives Kriterien zur Bestimmung eines déséquilibre significatif entwickelt.1418 Maßgebliche Kriterien eines im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu ermittelnden déséquilibre significatif sind zum einen eine zugunsten des Verwenders bestehende Einseitigkeit des Vertrags (Unilateralismus), der sich in einer mangelnden Reziprozität oder in willkürlichen Rechten des Verwenders niederschlagen kann, sowie zum anderen die Negierung von Rechten der andere Partei.1419 Diese Konkretisierungen eines nach der jeweiligen Generalklausel maßgeblichen vertraglichen Ungleichgewichts lassen sich unter den Punkten Abweichung/Entziehung von bestehenden Rechten ((a)), einseitige Ausgestaltung des Vertrags ((b)) und als Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten ((c)) zusammenfassen und vergleichen. 1414  Vgl. zu dieser sich in verschiedenen Gesetzesbüchern niederschlagenden Differenzierung Leuschner, ZEuP 2017, 335, 370. 1415  Cons. const., 13.1.2011, n°  2010.85-QPC, D.  2011, 415, Anm. Picod. 1416  Signat, RIDC 2016, 863, 876. 1417  Siehe dazu oben C.VII.2.c)bb). 1418 Maßgeblich: Péglion-Zika, Rn.  391 ff.; siehe auch Fenouillet, RDC 2007, 337; Lagarde, JCP G 2006, I, Nr.  110, S.  255 ff.; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7 ff.; Stoffel-­ Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  422 ff. 1419  Siehe dazu oben C.VII.1.a)bb)(2)(a)(cc).

VII. Tatbestand

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(a) Abweichung/Entziehung von bestehenden Rechten Vergleicht man diese französischen Kriterien und die Regelbeispiele der deutschen Lösung, so ergibt sich eine Ähnlichkeit des Kriteriums „Negierung von Rechten“ und des Regelbeispiels der „Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen abgewichen wird“ (§  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB). Beiden ist gemeinsam, dass sie das für die Inhaltskontrolle jeweils maßgebliche vertragliche Ungleichgewicht annehmen, wenn durch die fragliche Klausel von einem bestehenden Recht einer Partei – wie etwa einer dispositiven Gesetzesregelung oder einem vertraglichen Recht – in erheblicher Weise abgewichen wird. Auf dieser grundlegenden Gemeinsamkeit der Rechtsordnungen aufbauend, verlangt die deutsche Lösung aber im Unterschied zur französischen, dass es sich um eine Abweichung von den „wesentlichen Grundgedanken“ der Regelung handelt. Hierdurch muss im Rahmen der für §  307 BGB vorzunehmenden wertenden Interessenabwägung untersucht werden, ob durch die Abweichung eine Beeinträchtigung der tragenden Gedanken des gesetzlichen Gerechtigkeitsmodells vorliegt.1420 In diesen Gerechtigkeitsüberlegungen spiegelt sich die Leitbildfunktion des dispositiven Rechts für einen angemessenen Interessenausgleich.1421 Diese Leitbildfunktion des dispositiven Rechts ist auch der Ursprung des französischen Kriteriums der Negierung eines Rechts1422 und somit auch bei dessen Bestimmung, wie schon allgemein für das Vorliegen eines déséquilibre significatif,1423 von Bedeutung. Die wiederum für beide Lösungen erforderliche Schwelle der Bedeutung und Schwere der Abweichung ist im deutschen Recht bei einer erheblichen Benachteiligung im Vergleich zu der ansonsten gesetzlich gewährten Rechtsposition erreicht, was jedenfalls bei einer Rechtlosstellung des Vertragspartners gegeben ist. Das französische Kriterium verlangt eine solche Entziehung bzw. „Negierung“ des jeweiligen Rechts, welche auf direkte oder indirekte Weise erfolgen kann,1424 und erscheint damit im Vergleich zu seinem deutschen Gegenüber enger. (b) Einseitigkeit des Vertrags Das weitere französische Kriterium der „Einseitigkeit des Vertrags“, das sich in einer mangelnden Gegenseitigkeit von Rechten oder in willkürlichen Rechten des Verwenders ausdrücken kann, hat keine direkte Entsprechung in den deut1420 

Siehe dazu und zum Folgenden C.VII.2.c)bb)(1). Th. Becker, 132 f.; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  247. 1422 Siehe Péglion-Zika, Rn.  463 ff. 1423  Siehe C.VII.1.a)bb)(1)(a). 1424  Siehe dazu C.VII.1.a)bb)(2)(a)(cc)(ii). 1421 Vgl.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

schen Regelbeispielen, könnte aber im Rahmen der zu fordernden Flexibilisierung der Inhaltskontrolle von B2B-Verträgen nach §§  307, 310 BGB eine Inspiration für weitere Indizien einer im Rahmen einer wertenden Interessenabwägung zu ermittelnden „unangemessenen Benachteiligung“ bieten. (c) Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten Das Regelbeispiel des §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB, das in den französischen Kriterien keine Parallele findet, ähnelt hingegen stark dem ebenfalls untersuchten Mechanismus des Art.  1170 C.  civ.1425 Die auf die Rechtsprechung der C.  cass.1426 zurückgehende Formel des Art.  1170 C.  civ.1427 erklärt eine Klausel, die eine wesentlichen Vertragspflicht substantiell aushöhlt, für ungeschrieben. Dies erinnert stark an das nach dem BGH in §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB enthaltene Aushöhlungsverbot,1428 nach welchem eine AGB-Klausel dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen „wegnehmen“ oder einschränken darf, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat („wesentliche Vertragspflichten“ oder „Kardinalpflichten“).1429 Die „wesentlichen Vertragspflichten“ liegen nach beiden Lösungen in der Regel in den Hauptleistungspflichten des Schuldners. Die Rechtsprechung der C.  cass. betraf in erster Linie summenmäßige Haftungsfreizeichnungen oder -beschränkungen,1430 welche somit auch die Anwendung des Art.  1170 C.  civ. prägen werden und zugleich den wichtigsten Anwendungsfall des §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB darstellen.1431 In beiden Lösungen scheidet eine solche Haftungsfreizeichnung oder -beschränkung für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit bzw. für eine faute intentionelle oder eine faute dolosive aus.1432 Gleichzeitig ist eine Haftungsfreizeichnung oder -beschränkung für einfache Fahrlässigkeit bei der Verletzung nicht wesentlicher Vertragspflichten

Leuschner, ZEuP 2017, 335, 350; Signat, RIDC 2016, 863, 878. Cass. com., 22.10.1996, n°  93-18.632 (Chronopost), Bull. civ. 1996, IV, Nr.  261; Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II), D.  2010, 1707, Anm. Delpech; siehe dazu oben C.II.1.a)bb). 1427  Siehe oben C.II.1.b)aa); siehe auch zum begrenztem Mehrwert des Art.  1170 C.  civ. gegenüber Art.  1171 C.  civ. C.IV.1.b)bb). 1428  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 350. 1429  Siehe etwa BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 5.12.1995 – X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783, 788; siehe zu §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB oben C.VII.2.c)bb)(2). 1430  Siehe Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II) und oben C.II.1.a)bb)(3). 1431  Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  307, Rn.  269 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  37; siehe dazu oben C.VII.2.c)bb)(2)(b). 1432  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 342 f., 349 f. 1425 

1426 

VII. Tatbestand

229

nach beiden Rechtsordnungen möglich.1433 Ein maßgeblicher Unterschied ergibt sich jedoch im Hinblick auf die Beurteilung von solchen Haftungsklauseln für einfache Fahrlässigkeit bei Verletzung wesentlicher Vertragspflichten, für welche die Maßstäbe des Art.  1170 C.  civ. und des §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB greifen.1434 Nach der „Vorhersehbarkeitsformel“ des BGH kann die Haftung hier nur auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden begrenzt werden. Wie gezeigt, verbleibt damit kein wirklicher, praktischer Gestaltungsspielraum für Haftungsbeschränkungen bei einfacher Fahrlässigkeit.1435 Demgegenüber stellt Art.  1170 C.  civ. darauf ab, ob die Haftungsbeschränkung der jeweiligen wesentlichen Vertragspflicht „die Substanz entzieht“. Dieser Effekt muss darin bestehen, dass die Klausel die eingegangene wesentliche Vertragspflicht „inaktiviert“ bzw. neutralisiert.1436 Die Rechtsprechung fasste hierunter Klauseln, welche die Haftung auf einen „geringfügigen“ oder „lächerlichen“ (dérisoire) Betrag begrenzten1437 und somit letztlich aufhoben.1438 Diese Grenze baut auf der Annahme auf, dass der Schuldner dann mangels drohender Haftung nicht mehr gehalten ist, seiner wesentlichen Vertragspflicht nachzukommen.1439 Mithin ist für die Beurteilung des Vorliegens eines „Substanzentzugs“ insbesondere zu berücksichtigen, ob die Klausel noch einen ausreichenden finanziellen Druck auf den Schuldner ausübt, um ihn zu dem Sorgfaltsmaßstab anzuhalten, zu dem ihn das Rechtsgeschäft verpflichtet.1440 Hierdurch wird sichergestellt, dass die volkswirtschaftlich bedeutende Präventionswirkung der Haftung erhalten bleibt.1441 Summenmäßige Haftungsbeschränkungen, die diese Anforderungen erfüllen, werden daher der Kontrolle des Art.  1170 C.  civ. regelmäßig standhalten.1442 Siehe zum französischen Recht Leuschner, ZEuP 2017, 335, 350; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd.  2, 111. 1434  Siehe auch Leuschner, ZEuP 2017, 335, 350. 1435  Siehe zur Vorhersehbarkeitsformel sowie zu der hieran zu äußernden Kritik C.VII.2.c) bb)(2)(b). 1436  Chantepie/Latina, Rn.  438; Deshayes/Genicon/Laithier, 338; Etienney-de Sainte Marie, D.  2017, 1312, 1318; Mazeaud, D.  2010, 1832, 1835. 1437  Siehe Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11-841 (Faurecia II). 1438  Gout, in: Brun/Gout, D.  2011, 35, 42; Mazeaud, D.  2010, 1832, 1835; ders., LPA Nr.  117 1998, 12, 14. 1439  Flour/Aubert/Savaux, Le rapport d’obligation, Rn.  249; Gout, in: Brun/Gout, D.  2011, 35, 42; Mazeaud, D.  2010, 1832, 1835. 1440  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 348 unter Berufung auf Cass. com. 29.6.2010, n°  09-11841 (Faurecia II). 1441  Leuschner, ZIP 2015, 1045, 1047 m. w. N. 1442  Leuschner, ZEuP 2017, 335, 348; so zur durch Art.  1170 C.  civ. kodifizierten Rspr. der C.  cass.: Fages, RTD civ. 2010, 551, 555 f. 1433 

230

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Aus diesem Vergleich folgt zunächst, dass die Haftungsfreizeichnung für einfache Fahrlässigkeit in beiden Rechtsordnungen bei wesentlichen Vertragspflichten nicht möglich ist. Darüber hinaus stellt sich der Maßstab des Art.  1170 C.  civ. im Hinblick auf die praktisch relevanten Haftungsbeschränkungen für wesentliche Vertragspflichten im Vergleich zum deutschen Recht als weniger streng dar.1443 Während im B2B-Verkehr nach deutschem Recht und der Vorhersehbarkeitsformel kaum eine Haftungsbeschränkung für wesentliche Vertragspflichten möglich ist, ist dies nach der französischen Lösung gerade der Fall, die hierfür jedoch mit ihrem Maßstab des „Substanzentzugs“ auch Grenzen kennt. Dieser Maßstab des französischen Rechts erscheint im Vergleich zum deutschen Recht und dessen kritisierter, mit der Praxis unvereinbaren Vorhersehbarkeitsformel vorteilhafter. Für die Beurteilung, ob eine AGB, die die Haftung für einfache Fahrlässigkeit bei Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht summenmäßig beschränkt, mit §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB vereinbar ist, böte sich vor dem Hintergrund dieses Rechtsvergleichs eine Lockerung des Maßstabs der „Vorhersehbarkeitsformel“ und eine Orientierung an dem französischen Maßstab des „Substanzentzugs“ und den mit diesen einhergehenden, dargestellten Grenzen einer zulässigen Haftungsbeschränkung an.1444 cc) Transparenzgebot Eine „unangemessene Benachteiligung“ kann sich schließlich nach §  307 Abs.  1 S.  2 BGB, der auch im B2B-Verkehr gilt, auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Im Rahmen der Schuldrechtsreform wurde mit §  307 Abs.  1 S.  2 BGB das zuvor durch die Rechtsprechung entwickelte Transparenzgebot1445 in den Gesetzeswortlaut aufgenommen, um zugleich Art.  5 RL 93/13/EWG umzusetzen.1446 Ähnliche Transparenzanforderungen finden sich auch in Art.  4 Abs.  2 RL 93/13/EWG, der wiederum identisch von Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom. im französischen Verbraucherrecht umgesetzt wird. Art.  1171 C.  civ. enthält hingegen keine Transparenzerfordernisse. Zwar ist für die Anwendung des Art.  1171 C.  civ. eine Orientierung an den verbraucherrechtlichen Lösungen grundsätzlich möglich.1447 Allerdings finden sich die Leuschner, ZEuP 2017, 335, 350. auch: Leuschner, ZEuP 2017, 335, 372; ähnlich mit einem ausformulierten Vorschlag: Leuschner, ZIP, 1045, 1046 f. 1445  Siehe die Grundsatzurteile BGH 24.11.1988 – III ZR 188/87, BGHZ 106, 42, 49 ff.; BGH 17.1.1989 – XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 264 f.; BGH 10.7.1990 – XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115 ff. 1446  Wurmnest, in: MüKo-BGB, §  307, Rn.  58; vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  307, Rn.  20 1447  Siehe oben C.VII.1.a)bb)(3). 1443 

1444  So

VIII. Rechtsfolgen

231

verbraucherrechtlichen Transparenzanforderungen mit Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom. in einer Vorschrift, welche die Grenze der Inhaltskontrolle im Hinblick auf Hauptgegenstand des Vertrags und Angemessenheit der Gegenleistung statuiert. Diese Grenze gilt nach Art. L. 212-1 Abs.  3 C. consom. nur, wenn die Klauseln klar und verständlich abgefasst sind. Eine solche Grenze der Unbeachtlichkeit der lésion wird aber für Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. schon durch Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. aufgestellt, ohne dass sich in diesem ebenfalls Transparenzanforderungen finden würden. Der systematische Vergleich spricht somit gegen eine Übertragung der verbraucherrechtlichen Transparenzanforderungen in die allgemeine Inhaltskontrolle nach Art.  1171 C.  civ. dd) Zusammenfassung Indem §  307 Abs.  1 S.  1 BGB auf eine unangemessene Benachteiligung und Art.  1171 Abs.1 C.  civ. auf ein déséquilibre signifiatif abstellen, kommt es auf beiden Tatbestandsebenen zu einem wertenden Vergleich der Positionen und Interessenlagen der Parteien, jedoch unterscheidet sich der hierbei anzulegende Maßstab. Gegenstand der Kontrolle ist nach beiden Rechtsordnungen die einzelne, vorbestimmte und der Verhandlung entzogene Klausel, die von dispositiven Gesetzesregelungen abweicht. Beide Lösungen kennen eine Konkretisierung der Generalklausel durch verbraucherrechtliche Klauselkataloge, wobei fraglich ist, inwiefern diese als Orientierung dienen können. Eine weitergehende Konkretisierung ergibt sich darüber hinaus durch die deutschen Regelbeispiele, die wiederum zu den von der französischen Wissenschaft entwickelten Kriterien eines déséquilibre significatif sowie zur Formel des Art.  1170 C.  civ. vergleichbar sind. Im Gegensatz zum französischen Recht kennt die deutsche Lösung mit §  307 Abs.  1 S.  2 BGB außerdem noch das Transparenzgebot.

VIII. Rechtsfolgen 1. Frankreich a) Art.  1171 C.  civ. aa) Clause réputée non écrite Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. statuiert als Rechtsfolge für eine nicht verhandelbare, im Vorfeld von einer Partei abgefasste Klausel in einem contrat d’adhésion, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien erzeugt, dass diese als „nicht geschrieben gilt“ (clause réputée non écrite). Die

232

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Klausel entfaltet ex tunc keine Wirkung.1448 Diese Rechtsfolge ist zwingend und steht nicht im Ermessen des Richters.1449 Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel scheidet damit aus.1450 Die Rechtsfolge findet sich ebenfalls in Art. L. 212-1, L. 241-1 C. consom. sowie in einer Vielzahl anderer Rechtsgebiete.1451 Aufgrund der Identität der Rechtsfolge des Art.  1171 C.  civ. und der Art. L. 2121, L.241-1 C. consom. kann das im Rahmen des Verbraucherrechts von der Wissenschaft umfassend erarbeitete Verständnis1452 der Rechtsfolge auf Art.  1171 C.  civ. übertragen werden.1453 Im Folgenden sind die Bedeutung der Rechtsfolge, die damit einhergehende Wirksamkeit des restlichen Vertrags sowie die notwendigerweise vorzunehmende Abgrenzung von der sog. nullité (partielle) darzustellen. (1) Bedeutung Das Wort réputer beudetet tenir pour, considerer comme,1454 mithin für etwas halten oder als etwas betrachten. Somit wird eine clause réputée non écrite als nie vertraglich festgelegt angesehen.1455 Nach der C.  cass. wird die Klausel so behandelt, als „hätte sie niemals existiert“,1456 sodass die Rechtsfolge ex tunc gilt.1457 Des Weiteren tritt dies von Gesetzes wegen (ispo iure) ein.1458 Die fragLicari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.A. Chénedé, Rn.  123.374; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  474. 1450  Julien, Droit de la consommation, Rn.  236; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.A; Mercadal, Rn.  434. 1451  Siehe für einen Überblick Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  315; siehe für eine historische Einordnung der Rechtsfolge Baillod, in: Mélanges Boyer, 15 ff. 1452  Chénedé, Rn.  123.374; Deshayes/Genicon/Laithier, 339; Mercadal, Rn.  434; siehe dazu etwa Baillod, in: Mélanges Boyer, 15 ff.; Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  315; Soph. Gaudemet, Rn.  23 ff.; Kullmann, D.  1993, Chron., 59 ff. 1453  Mercadal, Rn.  434; vgl. Chénedé, Rn.  123.374; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 146; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  474. 1454  Wortbedeutung nach TLFi, „réputer“. 1455  Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  315; Dissaux/Jamin, 72; Julien, Droit de la consommation, Rn.  236; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.A. 1456  Cass. civ., 2.12.1987, n°  86-10.793, Bull. civ. 1987, III, Nr.  198; Cass. civ., 9.3.1988, n°  86-17.869, D.  1989, Jur., 143 ff., Anm. Atias: „la clause réputée étant censée n’avoir jamais existé“. 1457  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 21; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.A. 1458  Cass. civ., 1.4.1987, n°  85-15.010, Bull. civ. 1987, III, Nr.  69; siehe auch Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 21 ff.; Carbonnier, Les obligations, Rn.  104; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 143; Deshayes/Genicon/Laithier, 339, 387; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  326; Soph. Gaudemet, Rn.  138 ff., 147 ff.; a. A.: Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 64; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  721. 1448  1449 

VIII. Rechtsfolgen

233

liche Klausel war somit nie Teil des Vertrags,1459 sodass es sich bei der Rechtsfolge clause réputée non écrite um eine Legalfiktion handelt: Die faktisch geschriebene Klausel existiert nicht, ihr wird jegliche Wirklichkeit versagt. 1460 Diese Fiktion erfasst auch die Einigung der Parteien: Da die Klausel als nicht existent gilt, liegt auch keinerlei Willensübereinstimmung der Parteien in Bezug auf ihren Inhalt vor.1461 Ein solches Verständnis läuft auf eine „Inexistenz“1462 der Klausel hinaus.1463Andere lehnen ein solches Verständnis der Rechtsfolge als „Inexistenz“ ab und verstehen diese vielmehr als am deutschen Rechtsinstitut der „Unwirksamkeit“ orientierte Verweigerung jeglicher Wirkung von Gesetzes wegen.1464 Die Klausel existiert, entfaltet aber ab ihrer Aufnahme in den Vertrag von Gesetzes wegen (ipso iure) keine Wirkung und bindet die Parteien daher nicht.1465 Für ein solches Verständnis wird angeführt, dass sowohl die deutsche Rechtsfolge der Unwirksamkeit (§  307 BGB) als auch die clause réputée non écrite (Art. L. 212-1 C. consom.) der Umsetzung der RL 93/13/EWG dienen, welche in Art.  6 Abs.  1 Hs. 1 statuiert, dass die Klauseln für den Verbraucher „unverbindlich“ sein sollen.1466 Unabhängig davon, ob man eine als non écrite geltende Klausel als von Anfang an inexistent oder als existent, aber von Anfang an unverbindlich versteht, ist entscheidend, dass die fragliche Klausel von Gesetzes wegen niemals Wirkung für die Parteien ent­ faltet.1467

1459  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  227; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  326; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.A. 1460  Julien, Droit de la consommation, Rn.  236; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 61; vgl. Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 22. 1461  Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 61. 1462  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 22; Carbonnier, Les obligations, Rn.  104; Deshayes/ Genicon/Laithier, 387; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  326; Kullmann, D.  1993, Chron., 59; Rochfeld, Cause et type de contrat, Rn.  448 ff. 1463  Diese „Inexistenz“ ist nach Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 22; Kullmann, D.  1993, Chron., 59. jedoch nicht mit der Theorie der „Inexistenz“ aus dem 19 Jh. zu verwechseln, nach welcher das Fehlen eines wesentlichen Kriteriums eines Rechtsgeschäfts zu dessen „Inexistenz“ führte. Auf eine solche Verwechslungsgefahr hinweisend: Soph. Gaudemet, Rn.  138. 1464  Soph. Gaudemet, Rn.  138 ff. 1465  Soph. Gaudemet, Rn.  129, 139 f. 1466  Soph. Gaudemet, Rn.  134. 1467  So ausdrücklich für die „Inexistenz“: Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 21; sowie für die „Unverbindlichkeit“: Soph. Gaudemet, Rn.  140. Daher kann eine Auseinandersetzung mit diesem Theorienstreit hier unterbleiben.

234

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

(2) Wirksamkeit des Restvertrags Direkte Konsequenz hiervon ist, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt,1468 wie Art.  1184 Abs.  2 Var. 1 C.  civ. sowie der Rapport von 20161469 vorsehen. Der Vertrag ist so zu behandeln, als wäre die Klausel niemals Teil der Einigung gewesen; die fragliche Klausel wird schlicht aus dem Vertrag gestrichen.1470 Dieser wird somit aufrecht erhalten1471 und an die Stelle der Klausel tritt das dispositive Gesetzesrecht.1472 Diese Konsequenz der Rechtsfolge fand sich bereits in den Vorprojekten Catala und Terré,1473 stellt aber einen Unterschied zur verbraucherrechtlichen Lösung dar, da der restliche Vertrag nach Art. L. 241-1 Abs.  2 C. consom. nur dann wirksam bleibt, wenn er ohne die fragliche Klausel fortbestehen kann.1474 Im Gegensatz zur nullité partielle (Art.  1184 Abs.  1 C.  civ.) gilt die Folge der Wirksamkeit des Restvertrags unabhängig davon, ob die fragliche Klausel ein maßgebliches, bestimmendes Element des Vertrags ist oder nicht (caractère déterminant).1475 Mithin ist es dem Verwender der Klausel nicht möglich, aufgrund des caractère déterminant der Klausel die Unwirksamkeit des Vertrags im Ganzen zu verlangen.1476 Rechtspolitisches Ziel dieser Rechtsfolge ist der Schutz der benachteiligten Partei, denn hierdurch wird vermieden, dass diese Partei der mit dem Vertrag für sie einhergehenden Vorteile beraubt wird, was sie davon abhalten könnte, die Unwirksamkeit der fraglichen Klausel zu verlan1468  Cass. civ., 2.12.1987, n°  86-10.793, Bull. civ. 1987, III, Nr.  198; Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 31; Bénabent, Droit des obligations, Rn.  196, 227; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  177; Carbonnier, Les obligations, Rn.  104; Chantepie/Latina, Rn.  448; Chénedé, Rn.  123.374; Deshayes/Genicon/Laithier, 353; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368; Soph. Gaudemet, Rn.  32; Julien, Droit de la consommation, Rn.  236; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 63; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  436; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.A; Mercadal, Rn, 434; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451. 1469  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 13. 1470  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  227; Deshayes/Genicon/Laithier, 339, 387. 1471  Soph. Gaudemet, Rn.  31 ff. 1472  Julien, Droit de la consommation, Rn.  236; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.A; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451. 1473  Art.  1130-2 Abs.  2 Vorprojekt Catala; Art.  86 Abs.  2 Vorprojekt Terré. 1474  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 32 f.; Chénedé, Rn.  123.374; Deshayes/Genicon/Laithier, 353; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  718; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451; siehe auch Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.A, der sich für eine analoge Anwendung des Art. L. 241-1 Abs.  2 C. consom. ausspricht. 1475  Chantepie/Latina, Rn.  4 48, 486; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368; wohl a. A.: Chénedé, Rn.  123.374; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  474. 1476  Chantepie/Latina, Rn.  4 48; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 63.

VIII. Rechtsfolgen

235

gen.1477 Anderenfalls wäre die Verwendung einer missbräuchlichen Klausel für den Verwender ohne Risiko: Entweder die Klausel wird nicht entdeckt und der Vertrag wird mit ihr durchgeführt oder sie wird aufgedeckt und der Vertrag wird im Ganzen nichtig, wenn der Verwender sich darauf beruft, dass die Klausel einen caractère déterminant hat.1478 (3) Abgrenzung zur nullité partielle Die Rechtsfolge clause réputée non écrite ist ein eigenständiger Begriff und ist daher insbesondere1479 von der Rechtsfolge nullité partielle (teilweise Nichtigkeit) abzugrenzen. Während die nullité den Vertrag im Ganzen betrifft, erfasst die nullité partielle, die durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 eine Regelung in Art.  1184 Abs.  1 C.  civ. gefunden hat, nur die Klausel(n) des Vertrags, die vom jeweiligen Nichtigkeitsgrund erfasst ist oder sind.1480 Im Gegensatz zur Rechtsfolge clause réputée non écrite bedarf es für eine nullité partielle einer oder mehrer Klauseln grundsätzlich einer richterlichen Entscheidung (Art.  1178 Abs.  1 S.  2 C.  civ.).1481 Die nullité gilt nicht von Gesetzes wegen,1482 sondern eine nullité partielle führt zur rückwirkenden Aufhebung einer bestehenden Klausel, wohingegen eine clause réputée non écrite als „inexistent“ betrachtet wird. 1483 Obwohl es in Gesetzgebung,1484 Rechtsprechung1485 und Wissenschaft1486 immer wieder zu Vermischungen oder Gleichsetzungen der Begriffe clause ré-

1477  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  196; Deshayes/Genicon/Laithier, 353; siehe zur identischen Rechtsfolge im Verbraucherrecht Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  177; Fages, Droit des obligations, Rn.  188 sowie in der früheren Rspr. Capitant/ Terré/Lequette/Chénedé, Les grands arrêts, Bd.  2, Nr.  157, Rn.  21. 1478  Chantepie/Latina, Rn.  486; vgl. Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451. 1479  Siehe zur Abgrenzung zu anderen Rechtsfolgen Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  318; Soph. Gaudemet, Rn.  89 ff. 1480  Soph. Gaudemet, Rn.  97. 1481  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 21; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 61; vgl. Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  318. 1482  Chantepie/Latina, Rn.  468. 1483 Vgl. Julien, Droit de la consommation, Rn.  232. 1484  Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 60 m. w. N. 1485  Siehe etwa die oben bei C.II.1.a)aa)(2)(c) vorgestellten Urteile der CA Paris zu Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com., in denen teils eine nullité und teils eine clause réputée non écrite als Rechtsfolge statuiert wurde; siehe auch Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  316 m. w. N. 1486  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 20 m. w. N.; siehe für eine undifferenzierte Verwendung der Begriffe nullité bzw. nulle und clause réputée non écrite etwa Bénabent, Droit des obligations, Rn.  196; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  326; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  436, 438; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  718.

236

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

putée non écrite und nullité partielle kam,1487 ist erstere als eigenständige Rechtsfolge von der letzteren aufgrund der aufgezeigten Unterschiede abzugrenzen,1488 wie durch die Reform von 2016 mit dem neuen Art.  1184 Abs.  2 C.  civ. bestätigt wird.1489 (4) Prozessuales (a) Wirkung ipso iure Wie bereits dargestellt, tritt die Rechtsfolge ipso iure ein,1490 sodass eine entsprechende richterliche Entscheidung rein deklarativ ist.1491 (b) Klagebefugnis Im Unterschied zu den spezialgesetzlichen Regelungen1492 ist im Rahmen des Art.  1171 C.  civ. allein der betroffene Vertragspartner klagebefugt.1493 (c) Vorgehen von Amts wegen Allgemein wird für die sich in einer Vielzahl von Gesetzen findende Rechtsfolge clause réputée non écrite angenommen, dass diese auch von Amts wegen festgestellt werden kann,1494 solange die folgenden, allgemeinen, zivilprozessualen Grundsätze eingehalten werden: Der Richter darf sich nur auf das Partei1487 Vgl. Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; siehe als aktuellstes Bsp. aus dem Ratifizierungsverfahren Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 60. 1488  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 21 f.; Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 64; Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  318; Deshayes/Genicon/Laithier, 387; Soph. Gaudemet, Rn.  89 ff.; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 60 ff.; vgl. Chénedé, Rn.  123.374; Julien, Droit de la consommation, Rn.  236; a. A.: Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  326; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  721. 1489  Deshayes/Genicon/Laithier, 387; a. A. Etienney-de Sainte Marie, Dr.&Patr. Mai 2016, 64, nach der in Art.  1184 C.  civ. die Rechtsfolge clause réputée non écrite nur als Ausnahme der nullité des ganzen Rechtsgeschäfts aufgeführt wird. 1490  Cass. civ., 1.4.1987, n°  85-15.010, Bull. civ. 1987, III, Nr.  69; Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 21 ff.; Carbonnier, Les obligations, Rn.  104; Choné-Grimaldi, in: La réforme du droit des contrats, 143; Deshayes/Genicon/Laithier, 339, 387; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  326; Soph. Gaudemet, Rn.  138 ff., 147 ff.; vgl. Fenouillet, RDC 2016, 358, 368; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 61 f.; a. A.: Bassilana, in: La réforme du droit des contrats en pratique, 53, 64; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  721. 1491  Deshayes/Genicon/Laithier, 339, 387; Soph. Gaudemet, Rn.  150 ff. 1492  Siehe oben C.II.1.a)aa)(1)(c) und C.II.1.a)aa)(2)(c). 1493  Chantepie/Latina, Rn.  4 49; Chénedé, Rn.  123.375; siehe kritisch Fenouillet, RDC 2016, 358, 367 f.; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21. 1494  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  196; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  177; Deshayes/Genicon/Laithier, 339; Soph. Gaudemet, Rn.  219 ff.; Julien, Droit

VIII. Rechtsfolgen

237

vorbringen stützen (principe dispositif, Art.  7 Abs.  1 C. pr. civ.) und muss den Parteien nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (principe de la contradiction) Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (Art.  16 C. pr. civ.).1495 Aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des EuGH1496 ist im Verbraucherrecht eine Pflicht zum Eingreifen von Amts wegen in Art. R. 632-1 Abs.  2 C. consom. kodifiziert.1497 Vor diesem Hintergrund wird auch im reformierten allgemeinen Vertragsrecht zumindest die Möglichkeit des Eingriffs von Amts wegen zur Feststellung einer clause réputée non écrite angenommen.1498 (d) Unverjährbarkeit Aufgrund des Wesens der Rechtsfolge clause réputée non écrite wird diese als unverjährbar angesehen.1499 Grundsätzlich ist die Grundidee der Verjährbarkeit eines Rechts, dass dessen Ausübung zur Aufhebung einer bestehenden rechtlichen Lage führen kann, sodass eine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit droht, wenn dies ohne zeitliche Grenzen möglich wäre.1500 Dies trifft z. B. für die Rechtsfolge der nullité zu,1501 welche daher gem. Art.  2224 C.  civ. fünf Jahre nach Vertragsschluss verjährt.1502 Bei der Rechtsfolge clause réputée non écrite handelt es sich aber nicht um das In-Frage-Stellen einer bestehenden rechtlichen Situation, sondern vielmehr um eine ipso iure eintretende, ab Aufnahme der Klausel in den Vertrag geltende Rechtslage, die unabhängig von irgendeinem

de la consommation, Rn.  232; Mekki, Gaz. Pal. 2017, 115, 117; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 62; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451. 1495  Soph. Gaudemet, Rn.  221 ff.; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 62; vgl. Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451. 1496  EuGH, 27.6.2000, C-240/98 bis C-244/98, Oceano Grupo; EuGH, 4.6.2009, C-243/08, Pannon GSM Zrt. c /Erzsébet Sustikné Györfi. 1497  Fenouillet, RDC 2007, 337, 339; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  177; Julien, Droit de la consommation, Rn.  232; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  435; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  699; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Paisant, JCP G 2009, Hj. 2, Nr.  116, S.  50; Sauphanor-Brouillaud, CCC Juni 2008, 7; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  451. 1498  So i.E. auch: Bénabent, Droit des obligations, Rn.  196; Deshayes/Genicon/Laithier, 339; Mekki, Gaz. Pal. 2017, 115, 117; Mekki/Darrois/Gauvain, JCP E 2016, Nr.  1373, S.  21; Pellet, Dr.&Patr. Mai 2016, 61, 63. 1499  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 26; Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  319 f.; Deshayes/Genicon/Laithier, 387; Soph. Gaudemet, Rn.  239 ff.; Hontebeyrie, D.  2016, 2180, 2182; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 62 f., 65 f.; Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.C; a. A.: Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  721. 1500  Soph. Gaudemet, Rn.  240. 1501  Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  319; Soph. Gaudemet, Rn.  240. 1502  Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.C.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Zeitablauf ist.1503 Die Klausel wird nach der C.  cass. so behandelt, als hätte sie niemals existiert“.1504 Die Rechtssicherheit spricht hier dafür, dass ein solcher von sich aus und ohne zeitliche Grenzen geltender Rechtszustand gerade nicht der Verjährung unterliegt.1505 Die Unverjährbarkeit dient zudem dem Schutz der benachteiligten Partei, die in der Praxis oftmals nur verspätet und zufällig die missbräuchlichen Klauseln in einem contrat d’adhésion entdeckt.1506 Die C.  cass.1507 hat die Unverjährbarkeit der Rechtsfolge bestätigt.1508 (e) Keine confirmation Anders als bei der Rechtsfolge der nullité ist keine confirmation (Bestätigung) der fraglichen Klausel möglich,1509 denn dies würde schon ihrem Wesen als ipso iure nicht existierende bzw. nicht bindende Klausel widersprechen.1510 Hierfür spricht auch, dass sich die confirmation sowohl in der alten als auch in der neuen Fassung (Art.  1182 C.  civ.) des C.  civ. nur in Bezug auf die nullité findet. bb) Weitere Rechtsfolgen Im Gegensatz zu den behandelten spezialgesetzlichen Regelungen sieht Art.  1171 C.  civ. keine weiteren Rechtsfolgen vor.1511 Der Richter kann – anders als im Verbraucherrecht – kein zivilrechtliches Bußgeld und keine strafrechtlichen Sanktionen verhängen, denn Art.  1171 C.  civ. schützt allein die individuellen Interessen des Betroffenen.1512 Des Weiteren kann der Richter auch nicht den Ausschluss der fraglichen Klausel aus sämtlichen (Massen-) Verträgen des

1503  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 26 f.; Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  319; Soph. Gaudemet, Rn.  241; siehe auch soeben C.VIII.1.a)aa)(1). 1504  Cass. civ., 2.12.1987, n°  86-10.793, Bull. civ. 1987, III, Nr.  198; Cass. civ., 9.3.1988, n°  86-17.869, D.  1989, Jur., 143 ff., Anm. Atias. 1505  Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  319; Soph. Gaudemet, Rn.  241. 1506  Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 27; Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  319. 1507  Siehe v. a. Cass. civ., 9.3.1988, n°  86-17.869, D.  1989, Jur., 143 ff., Anm. Atias; JCP 1989, II, Nr.  21248; siehe auch Cass. civ., 7.5.2008, n°  07-13.409; Cass. civ., 26.4.1989, n°  8718384, Bull. civ. 1989, III, Nr.  93; Cass. civ., 12.6.1991, n°  89-18.331, Bull. civ. 1991, III, Nr.  170. 1508  So auch: Baillod, in: Mélanges Boyer, 15, 27; Soph. Gaudemet, Rn.  234; Kullmann, D.  1993, Chron., 59, 65. 1509  Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  319; Soph. Gaudemet, Rn.  91. 1510 Vgl. Cottereau, JCP G 1993, I, Nr.  3691, S.  319. 1511  Chénedé, Rn.  123.375; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  475; siehe zu den Rechtsfolgen der spezialgesetzlichen Regelungen C.II.1.a)aa)(1)(c) und C.II.1.a)aa)(2)(c). 1512  Fenouillet, RDC 2016, 358, 368; vgl. Chénedé, Rn.  123.375.

VIII. Rechtsfolgen

239

Verwenders anordnen.1513 Zwar sieht Art.  1171 C.  civ. wie Art. L. 212-1 C. consom. – im Gegensatz zu Art. L. 442-6 C.  com. – keinen Schadensersatzanspruch vor, jedoch ist es nicht ausgeschlossen, dass ein solcher nach den Voraussetzungen ( faute, Schaden und Kausalität)1514 der résponsabilité vorliegen kann.1515 In der Aufnahme einer missbräuchlichen Klausel liegt eine vorvertragliche faute (Pflichtverletzung) ihres Verwenders.1516 cc) Zwischenergebnis Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. führt dazu, dass die vorbestimmte, unverhandelbare Klausel, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien erzeugt, als nicht geschrieben gilt (clause réputée non écrite). Die Klausel ist dadurch ex tunc und ipso iure wirkungslos. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel ist nicht möglich, der Vertrag bleibt im Übrigen wirksam und an die Stelle der unwirksamen Klausel tritt das dispositive Gesetzesrecht. Die Rechtsfolge clause réputée non écrite ist unverjährbar und kann nicht durch eine confirmation geheilt werden. Art.  1171 C.  civ. sieht zwar kein Verbandsklageverfahren und keine weiteren Rechtsfolgen vor, jedoch kann die Aufnahme einer missbräuchlichen Klausel in den Vertrag als vorvertragliche faute einen Schadensersatzanspruch des Benachteiligten begründen. b) Art.  1170 C.  civ. Auch eine die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art.  1170 C.  civ. erfüllende Klausel gilt als nicht geschrieben (clause réputée non écrite).1517 Im Rahmen von Haftungsbeschränkungsklauseln hat die C.  cass. eine geltungserhaltende Reduktion zugelassen, wenn die Klausel teilbar ist.1518

Kritisch: Fenouillet, RDC 2016, 358, 368. Siehe dazu Delebecque/Pansier, Responsabilité civile, Rn.  79 ff. 1515  Chénedé, Rn.  123.375; Fenouillet, RDC 2016, 358, 368; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  475; siehe auch Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.B, der den Schadensersatzanspruch auf Art.  1178 Abs.  4 C.  civ. analog stützt, welcher einen solchen Anspruch im Falle einer nullité vorsieht. 1516  Licari, RLDC Januar 2017, 10, Rn. III.B. 1517  Siehe ausführlich zur Rechtsfolge clause réputée non écrite zuvor C.VIII.1.a)aa). 1518  Cass. civ., 18.1.1937, Gaz. Pal. 1937, I, 584; Gräser, 78 f.; Leuschner, ZEuP 2017, 335, 348. 1513  1514 

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

c) Zusammenfassung Sowohl Art.  1170 als auch Art.  1171 C.  civ. führen dazu, dass eine Klausel, die ihrer jeweiligen Kontrolle nicht standhält, als nicht geschrieben gilt und somit ex tunc und ipso iure wirkungslos ist. 2. Deutschland a) Die Unwirksamkeit der AGB-Klausel Eine AGB-Klausel, die den Vertragspartner unangemessen benachteiligt, ist nach §  307 Abs.  1 S.  1 BGB unwirksam. In Abweichung von der Zweifelsregelung des §  139 BGB1519 bleibt der Vertrag im Übrigen gem. §  306 Abs.  1 BGB wirksam. Nach §  306 Abs.  3 BGB kann der Vertrag ausnahmsweise im Ganzen unwirksam sein, wenn das Festhalten an ihm unter Berücksichtigung der nach §  306 Abs.  2 BGB vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.1520 An die Stelle der unwirksamen Klauseln tritt gem. §  306 Abs.  2 BGB das dispositive Gesetzesrecht, mithin beispielsweise im Falle unwirksamer Haftungsbegrenzungen die §§  276, 278 sowie §§  249 ff. BGB.1521 Soweit keine gesetzliche Regelung vorhanden ist, ist die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen.1522 Die unangemessene AGB-Klausel ist im Ganzen unwirksam und kann grundsätzlich nicht geltungserhaltend reduziert werden (aa)), wovon der BGH jedoch vereinzelt Ausnahmen zulässt (bb)).

1519  Gräser, 167; Medicus, in: Zehn Jahre AGBG, 83, 84; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  1; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  68; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  81. 1520  Siehe dazu Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  306, Rn.  16 ff.; Medicus, in: Zehn Jahre AGBG, 83, 95 f.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  16; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  306, Rn.  29 ff.; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  632 ff. 1521  Gräser, 168; vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn.  985. 1522  BGH 1.2.1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74 f.; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 120; BGH 21.10.2009 – VIII ZR 286/07, NJW 2010, 298, 302; BGH 3.12.2014 – VIII ZR 370/13, NJW 2015, 1167, 1168 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  306, Rn.  13; Lindacher/Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  306, Rn.  15; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  17; Medicus, in: Zehn Jahre AGBG, 83, 93 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  6, 13; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  306, Rn.  12 ff.; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  306, Rn.  15; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  611 ff.; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2030 f.; kritisch: Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  84.

VIII. Rechtsfolgen

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aa) Verbot der geltungserhaltenden Reduktion Die fragliche AGB-Klausel ist nach der Rechtsprechung und der h.L. im Ganzen unwirksam, sodass eine geltungserhaltende Reduktion grundsätzlich als unzulässig betrachtet wird.1523 Dies gilt auch1524 im unternehmerischen Geschäftsverkehr.1525 Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion wird zunächst1526 damit begründet, dass sich aus dem Wortlaut der §§  307 ff. BGB keine teilweise Wirksamkeit der nach diesen Normen unangemessenen Klauseln herleiten lässt, sondern das Gesetz spricht vielmehr stets – auch in §  1 UKlaG – von der Unwirksamkeit der einzelnen Klausel.1527 Des Weiteren ist es mit dem Telos des AGB-Rechts unvereinbar, wenn es dem Verwender möglich bleibt, seine AGB einseitig zu seinem Vorteil unangemessen auszugestalten, um es dann der Initiative seines Vertragspartners und den Gerichten zu überlassen, dass diese Klauseln auf ein zulässiges oder angemessenes Maß zurückgeführt werden.1528 Der Richter wird hierdurch zum Erfüllungsgehilfen des Verwenders.1529 Ein 1523  Siehe etwa BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335, 336; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 119; BGH 14.11.2000 – X ZR 211/98, NJW-RR 2001, 342, 343; BGH 29.7.2004 – III ZR 293/03, NJW-RR 2004, 1498; BGH 25.1.2006 – VIII ZR 3/05, NJW 2006, 1059, 1060; BGH 14.10.2009 – VIII ZR 354/08, NJW 2009, 3714, 3715; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  306, Rn.  6; Häsemeyer, in: FS Ulmer, 1097, 1098 ff.; Knütel, JR 1981, 221, 222; Lindacher/Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  306, Rn.  31 ff.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  8; Ha. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  306, Rn.  14; Hu. Schmidt, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  306, Rn.  20; Stoffels, AGBRecht, Rn.  595 ff.; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2027 ff.; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn.  69; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  87. 1524  Im Geltungsbereich der RL 93/13/EWG und damit in B2C-Beziehungen, ist eine geltungserhaltende Reduktion nach dem EuGH verboten (EuGH 14.6.2012, C-618/10, Banco Espanol de Crédito SA/Joaquín Calderón Camino, NJW 2012, 2257, Rn.  58 ff.). 1525  Siehe explizit BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335, 336; BGH 14.11.2000 – X ZR 211/98, NJW-RR 2001, 342, 343. 1526  Alle folgenden Gründe ausführlich darstellend: BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309, 2310; siehe dazu auch Stoffels, AGB-Recht, Rn.  593. 1527  BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309, 2310; BGH 19.9.1983 – VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  593; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2028. 1528  BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309, 2310; BGH 19.9.1983 – VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; BGH 24.9.1985 – VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 25 f.; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 119; BGH 25.1.2006 – VIII ZR 3/05, NJW 2006, 1059, 1060; BGH 12.3.2009 – III ZR 142/08, NJW 2009, 1738, 1740; BGH 11.10.2011 – VI ZR 46/10, NJW 2012, 222, 224; Locher, Recht der AGB, 78; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  25; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  306, Rn.  6; Knütel, JR 1981, 221, 222; Lindacher/ Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  306, Rn.  28; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  8; Ha. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  306, Rn.  14; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  593; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2028; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  87. 1529  Vgl. BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309, 2310; BGH 19.9.1983 – VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 119.

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C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

weiteres Ziel der §§  307 ff. BGB ist es, dem Vertragspartner die Möglichkeit sachgerechter Informationen über die ihm aus den AGB erwachsenden Rechte und Pflichten zu verschaffen.1530 Diesem Transparenzgebot wird aber widersprochen, wenn der Partner erst im Rahmen eines gerichtlichen Prozesses den Umfang seiner Rechte und Pflichten zuverlässig erführe.1531 In dieser mit der Totalunwirksamkeit einhergehenden „überschießenden“ Wirkung zeigt sich auch eine präventive Funktion des AGB-Rechts.1532 Das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion wird von ­einem Teil der Literatur für den Individualprozess kritisiert, nach welchem die wegen ihres Übermaßes mit §§  307 ff. BGB unvereinbaren Klauseln allein in ihrem unangemessenen Teil als unwirksam zu erachten und in ihrem nicht zu beanstandenden Kern zu validieren seien.1533 Der Umfang des Infragestellens des grundsätzlichen Verbots der geltungserhaltenden Reduktion sowie die dafür gewählten, dogmatischen Ansätze divergieren.1534 Festzustellen ist jedoch, dass die meisten kritischen Stimmen heutzutage nicht mehr für eine Klauselgeltung mit dem höchst zulässigen Inhalt,1535 sondern für ein Zurückschneiden auf das angemessene Maß plädieren.1536 Für eine geltungserhaltende Reduktion wird angeführt, dass es auch für den redlichen Verwender im Einzelnen schwierig sein kann, eine wirksame AGB-Klausel zu formulieren, was insbesondere mit den Anforderungen des BGH an Haftungsklauseln verdeutlicht wird.1537 Daher wird vorgeschlagen, eine geltungserhaltende Reduktion auf ein angemessenes Maß dann zuzulassen, wenn auch ein redlicher, mithin „gutgläubiger“ Verwender die Klausel für wirksam halten könne.1538 Hat er die Unvereinbarkeit mit 1530  Ha. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  306, Rn.  14; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  593; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2028; vgl. Lindacher/Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  306, Rn.  28. 1531  BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309, 2310; Locher, Recht der AGB, 78; Ha. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  306, Rn.  14; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  593; ­Ulmer, NJW 1981, 2025, 2028; Wolf/Neuner, BGB AT, §  47, Rn.  87. 1532  Siehe dazu vertiefend Fornasier, 182 f. 1533  Basedow, in: MüKo-BGB, §  306, Rn.  16 ff.; Boemke-Albrecht, 38 ff.; Canaris, in: FS Steindorff, 519, 547 ff.; Hager, JZ 1996, 175 ff.; Kötz, NJW 1979, 785, 786 ff.; Medicus, in: Zehn Jahre AGBG, 83, 87 ff.; Roth, JZ 1989, 411, 414 ff.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  306, Rn.  24 f.; Uffmann, 254 ff., 269 ff.; v. Mettenheim, in: FS Piper, 937, 941 ff. 1534  Siehe für einen Überblick Stoffels, AGB-Recht, Rn.  594. 1535  So noch: Schmidt-Salzer, AGB, Rn. F.56. 1536  Basedow, in: MüKo-BGB, §  306, Rn.  19; Canaris, in: FS Steindorff, 519, 549  f.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  306, Rn.  24 f.; siehe rein darstellend: Lindacher/Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  306, Rn.  29. 1537  Canaris, in: FS Steindorff, 519, 549; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  306, Rn.  24. 1538  Basedow, in: MüKo-BGB, §  306, Rn.  18; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  306, Rn.  24; vgl. ähnlich Hager, JZ 1996, 175, 177; Kötz, NJW 1979, 785, 789.

VIII. Rechtsfolgen

243

§§  305 ff. BGB hingegen gekannt oder sich dieser Kenntnis verschlossen, so solle eine geltungserhaltende Reduktion daher ausscheiden.1539 Dem liegt die Idee zu Grunde, dass das Überschreiten von Zulässigkeitsgrenzen bei AGB immer öfter nicht mehr die Folge eines bewussten „Überreizens“, sondern eher Ausdruck einer Überforderung des Verwenders durch die komplexe, teils undurchschaubare Vielfalt der Rechtsprechung ist.1540 Auch wenn diese praktischen Schwierigkeiten, wie die hier vorgenommene Darstellung des deutschen AGB-Rechts zeigt, zuzugeben sind, so ist eine Berücksichtigung solcher subjektiver Umstände dennoch abzulehnen.1541 Denn der abstrakt-generalisierende Beurteilungsmaßstab der §§  307 ff. BGB1542 macht nicht bei der Inhaltskontrolle halt, sondern ist konsequenterweise auch auf die Rechtsfolgenbestimmung auszudehnen.1543 Die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen würde durch diese Frage nach der inneren Motivation des Verwenders leiden.1544 §  306 BGB ist zudem Ausdruck des Respekts des Gesetzgebers vor der privatautonomen Gestaltungsmacht der Parteien, die den Vertragsinhalt festlegen.1545 Die Aufgabe der Gerichte ist allein die Überprüfung der Vereinbarkeit mit §§  307 ff. BGB und – im Falle eines Verstoßes – das Aussprechen der Unwirksamkeit der jeweiligen Klausel.1546 Den Parteien darf nicht im Wege einer rechtsgestaltenden Billigkeitskorrektur ein nicht erwünschter und nicht vorgesehener Vertragsinhalt durch die Gerichte aufoktroyiert werden.1547 Der Gegeneinwand, die ergänzende Vertragsauslegung würde in vielen Fällen zum selben Ergebnis wie eine geltungserhaltende Reduktion führen,1548 verfängt nicht, da die ergänzende Vertragsauslegung gegenüber dispositiven Gesetzesregelungen nachrangig ist und somit nur zur Anwendung kommt, wenn kein dispositives Gesetzesrecht für den betreffenden Regelungssachverhalt zur Verfügung steht (vgl. §  306 Abs.  2 BGB).1549 Vor dem Basedow, in: MüKo-BGB, §  306, Rn.  18. Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  306, Rn.  24; darstellend: Stoffels, AGB-Recht, Rn.  595. 1541  So auch: Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  8; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  595 ff. 1542  Siehe oben C.VII.2.a)bb). 1543  Stoffels, AGB-Recht, Rn.  595. 1544  Stoffels, AGB-Recht, Rn.  595; vgl. Locher, Recht der AGB, 79; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  8; dies ebenfalls zugebend: Uffmann, 274 ff. 1545  Häsemeyer, in: FS Ulmer, 1097, 1100 ff.; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  596. 1546  Stoffels, AGB-Recht, Rn.  596. 1547  Stoffels, AGB-Recht, Rn.  596; vgl. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, §  47, Rn.  87. 1548  Basedow, in: MüKo-BGB, §  306, Rn.  21; Boemke-Albrecht, 37; Canaris, in: FS Steindorff, 519, 549 f.; Hager, JZ 1996, 175, 176 f.; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  306, Rn.  24; vgl. darstellend Lindacher/Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  306, Rn.  29. 1549  Häsemeyer, in: FS Ulmer, 1097, 1100; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  596. 1539 

1540 

244

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

Hintergrund dieser Einwände sowie der zu Beginn vorgestellten Argumente für eine Totalnichtigkeit sprechen daher die besseren Gründe für das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion.1550 bb) Ausnahmen Der BGH hat jedoch unter anderem dann1551 eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zugelassen, wenn die fragliche Klausel nach ­ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil getrennt werden kann: Dann kann der angemessene Teil als wirksam aufrecht erhalten werden.1552 Voraussetzung hierfür ist es, dass der unwirksame Teil gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des verbleibenden Teils darunter leidet (sog. „blue pencil-test“).1553 Darüber hinaus hat die Rechtsprechung eine geltungserhaltende Reduktion ausnahmsweise bei kollektiv ausgehandelten Vertragswerken wie den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) sowie den Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den gewerblichen Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen (AGNB) als „fertig bereit liegende Rechtsordnungen“ bejaht.1554 Diese und weitere von der Rechtsprechung vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zugelassen Ausnahmen betreffen indes nur bestimmte Fälle und keinesfalls die überwiegende Masse der vertraglichen Praxis,

1550  So auch: Häsemeyer, in: FS Ulmer, 1097, 1098 ff.; Lindacher/Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  306, Rn.  31 ff.; Locher, Recht der AGB, 79; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  595; relativierend: Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  8. 1551  Siehe für einen umfassenden Überblick Stoffels, AGB-Recht, Rn.  599 ff. 1552  BGH 18.11.1988 – V ZR 75/87, BGHZ 106, 19, 25 f.; BGH 25.3.1998 – VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284, 2286; BGH 14.1.1999 – VII ZR 73/98, NJW 1999, 1108 f.; BGH 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292, 294; BGH 6.4.2005 – XII ZR 158/01, NJW-RR 2006, 84, 86; BGH 11.10.2007 – III ZR 63/07, NJW-RR 2008, 134, 136; BGH 21.10.2009 – VIII ZR 286/07, NJW 2010, 298, 301; BGH 10.10.2013 – III ZR 325/12, NJW 2014, 141, 142; Basedow, in: MüKo-BGB, §  306, Rn.  22; Gräser, 167; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  25; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  11; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  600; siehe dazu ausführlich Boemke-Albrecht, 15 ff. 1553  BGH 10.10.2013 – III ZR 325/12, NJW 2014, 141, 142; Basedow, in: MüKo-BGB, §  306, Rn.  23; Boemke-Albrecht, 16; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  306, Rn.  7; Locher, Recht der AGB, 77 f.; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, §  306, Rn.  11; Stoffels, AGBRecht, Rn.  600; kritisch: Thüsing, BB 2006, 661 ff. 1554  BGH 4.5.1995 – I ZR 90/93, NJW 1995, 2224, 2225 f.; BGH 4.5.1995 – I ZR 70/93, NJW 1995, 3117, 3118; kritisch: Stoffels, AGB-Recht, Rn.  603; Lindacher/Hau, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  306, Rn.  9; Ha. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, §  306, Rn.  15b.

VIII. Rechtsfolgen

245

sodass nicht von einer Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses1555 gesprochen werden kann.1556 b) Weitere Rechtsfolgen Als weitere Rechtsfolge kann dem Verwendungsgegner unwirksamer AGB bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo nach §§  280, 311 Abs.  2, 241 Abs.  2 BGB zustehen.1557 Des Weiteren folgt aus dem Vorliegen einer i. S. d. §§  307 ff. BGB unangemessenen AGB-Klausel im Verbandsverfahren ein Unterlassungs- und Widerrufsanspruch nach §  1 UKlaG.1558 Dieser Anspruch kann im B2B-Verkehr nach §  3 Abs.  1 Nr.  2, Nr.  3 UKlaG von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen sowie den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern geltend gemacht werden.1559 Jedoch hat diese Verbandsklage im B2B-Verkehr kaum praktische Relevanz, da die besagten Wirtschaftsverbände nur äußerst selten von ihrer Klagebefugnis nach §  3 Abs.  1 Nr.  2, Nr.  3 UKlaG Gebrauch gemacht haben.1560 3. Rechtsvergleich Die Rechtsfolgen-Seite stellt sich im Vergleich als nahezu identisch dar.1561 Beide Lösungen führen zur Aufhebung der fraglichen Klausel, die nach Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. (und nach Art.  1170 C.  civ.) als nicht geschrieben gilt (clause réputée non écrite) und nach §  307 Abs.  1 S.  1 BGB unwirksam ist.1562 Für die französische Rechtsfolge ist letztlich, wie für die deutsche Lösung, entscheiSo aber: Uffmann, 57 ff. Stoffels, AGB-Recht, Rn.  597. 1557  BGH 12.11.1986 – VIII ZR 280/85, BGHZ 99, 101, 107; BGH 8.10.1987 – VII ZR 358/86, NJW 1988, 197, 198; BGH 27.5.2009 – VIII ZR 302/07, NJW 2009, 2590 f.; BGH 11.6.2010 – V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2875; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Vor §  307, Rn.  104; Gräser, 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  306, Rn.  19; Pfeiffer, in: Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  366; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  19; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  636 ff. 1558  Gräser, 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  306, Rn.  19; Looschelders, Schuldrecht AT, §  16, Rn.  26; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  1228 ff.; siehe dazu etwa Micklitz/Rott, in: MüKo-­ ZPO, §  1 UKlag, Rn.  2 ff. 1559  Siehe dazu Micklitz/Rott, in: MüKo-ZPO, §  3 UKlag, Rn.  19 ff. 1560  Gräser, 168; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  3 UKlaG, Rn.  12; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  82; siehe auch Micklitz/Rott, in: MüKo-ZPO, Vorbem. zu §  1 UKlaG, Rn.  38, die von einem „Boykott“ des UKlaG durch die Verbände und Kammern sprechen. 1561  Siehe dazu Signat, RIDC 2016, 863, 879 f. 1562  Siehe zu dieser Rechtsfolge und dem Folgenden oben C.VIII.1.a)aa) sowie C.VIII.2.a). 1555 

1556 

246

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

dend, dass die fragliche Klausel von Gesetzes wegen keine Wirkung für die Parteien entwickelt. Eine geltungserhaltende Reduktion ist nach beiden Rechtsordnungen unzulässig, auch wenn die deutsche Rechtsprechung wie die französische Rechtsprechung zu Haftungsbeschränkungen einige Ausnahmen hiervon zugelassen haben. Die Wirksamkeit des restlichen Vertrags bleibt gem. §  306 Abs.  1 BGB und Art.  1184 Abs.  2 Var. 1 C.  civ. unberührt; an die Stelle der fraglichen Klausel tritt in beiden Rechtsordnungen das dispositive Gesetzesrecht, wie §  306 Abs.  2 BGB in Deutschland ausdrücklich festhält. Ein Unterschied beider Rechtsordnungen liegt aber darin, dass gem. §  306 Abs.  3 BGB der Vertrag im Ganzen unwirksam ist, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach §  306 Abs.  2 BGB vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.1563 Eine vergleichbare Regelung findet sich im französischen Recht nur zur nullité par­ tielle in Art.  1184 Abs.  1 C.  civ., nach welchem die nichtige Klausel zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen kann, wenn sie ein maßgebliches Element des Vertrags ist (caractère déterminant). Die Rechtsfolge clause réputée non écrite grenzt sich jedoch gerade hierdurch von der nullité partielle ab,1564 denn der Zweck der Rechtsfolge clause réputée non écrite ist es, zu verhindern, dass eine Gesamtnichtigkeit des Vertrags über den Mechanismus des caractère déterminant erreicht werden kann.1565 Das hiermit verbundene, rechtspolitische Ziel ist der Schutz der benachteiligten Partei, denn hierdurch wird vermieden, dass diese Partei der mit dem Vertrag für sie einhergehenden Vorteile beraubt wird, was sie davon abhalten könnte, die Unwirksamkeit der fraglichen Klausel zu verlangen.1566 Ein Unterlaufen dieses Schutzziels droht aber auch im deutschen Recht nicht, da die Anforderung der „unzumutbaren Härte“ nach §  306 Abs.  3 BGB im Vergleich zum caractère déterminant eine wesentlich höhere Hürde darzustellen scheint. Denn eine Unzumutbarkeit i. S. d. §  306 Abs.  3 BGB liegt nicht etwa bereits durch den AGB-Wegfall vor, sondern erst, wenn dadurch das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört wird und eine „einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses“1567 vorliegt.1568

Signat, RIDC 2016, 863, 880. Siehe oben C.VIII.1.a)aa)(3). 1565  Signat, RIDC 2016, 863, 880. 1566  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  196; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  177; Deshayes/Genicon/Laithier, 353. 1567  BGH 9.5.1996 – III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009, 1010; BGH NJW-RR 2002, 1136, 1137. 1568  Siehe etwa Basedow, in: MüKo-BGB, §  306, Rn.  46; Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  306, Rn.  17. 1563 

1564 

IX. Abschließende Würdigung

247

Als weitere Rechtsfolge kommen in beiden Rechtsordnungen Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen in Betracht.1569 Im Unterschied zum französischen Recht kennt das deutsche Vertragsrecht auch im B2B-Verfahren mit §  1 UKlaG i. V. m. §  3 Abs.  1 Nr.  2, Nr.  3 UKlaG die Möglichkeit eines Unterlassungs- oder Widerrufsanspruchs im Verbandsverfahren, welche jedoch kaum praktische Relevanz besitzt.1570 Hierzu vergleichbare Möglichkeiten für den B2B-Verkehr finden sich in der französischen Rechtsordnung allein im wettbewerbsrechtlichen Art. L. 442-6 Abs.  3 C.  com., der die Klagemöglichkeit des Wirtschaftsministers und der Staatsanwaltschaft zur Geltendmachung weiterer Rechtsfolgen wie einer Unterlassung oder einer Verhängung von Bußgeldern vorsieht.1571

IX. Abschließende Würdigung Fasst man die Lösungen des französischen (Art.  1171 C.  civ.) und des deutschen (§§  305 ff. BGB) allgemeinen Vertragsrechts oberflächlich zusammen, so sind beide auf durch eine Partei vorbestimmte, der Verhandlung entzogene Vertragsklauseln anwendbar und führen zur Aufhebung einer solchen Klausel, wenn durch diese ein vertragliches Ungleichgewicht oder eine Benachteiligung von einigem Gewicht zulasten der anderen Partei erzeugt wird. Durch die Reform des französischen Vertragsrechts findet sich nun auch dort ein Vorgehen gegen diese Fallkonstellation, sodass sich das französische dem deutschen Vertragsrecht annähert.1572 Ein Grund für diese grundsätzliche Ähnlichkeit ist in der RL 93/13/EWG zu sehen,1573 die konzeptionell u. a. auf dem deutschen AGBG und dem französischen Verbraucherrecht beruht.1574 Die RL 93/13/EWG wurde durch §  24a AGBG im deutschen AGBG umgesetzt, welches mit der Schuldrechtsmodernisierung als §§  305 ff. inhaltlich in das BGB übernommen wurde.1575 Gleichzeitig wurde die RL 93/13/EWG in Frankreich durch 1569 

Siehe zu den weiteren Rechtsfolgen oben C.VIII.1.a)bb) sowie C.VIII.2.b). Gräser, 168; Schlosser, in: Staudinger, BGB, §  3 UKlaG, Rn.  12; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Einl. BGB, Rn.  82; siehe auch oben C.VIII.2.b). 1571  Siehe zu den weitergehenden Rechtsfolgen der spezialgesetzlichen, französischen Regelungen Signat, RIDC 2016, 863, 881 f. und oben C.II.1.a)aa)(1)(c); C.II.1.a)aa)(2)(c). 1572  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Limbach, GPR 2016, 161; Signat, RIDC 2016, 863 f. 1573 Vgl. Signat, RIDC 2016, 863 f. 1574  Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Vor Art.  1, Rn.  25; siehe auch Jansen, ZEuP 2010, 69, 73, nach dem die RL 93/13/EWG konzeptionell über weite Strecken auf dem deutschen AGBG beruht. 1575  Siehe oben C.II.2. 1570 

248

C. Vertragliche Ungleichgewichte durch nicht verhandelbare Klauseln

den verbraucherrechtlichen Art. L. 132-1 C. consom. a. F. umgesetzt, der heute in Art. L. 212-1 C. consom. fort gilt.1576 Der diese verbraucherrechtlichen Lösungen verallgemeinernde Art.  1171 C.  civ. ist nach dem Rapport von 2016 wiederum durch eine Orientierung an Art. L. 212-1 C. consom. als Umsetzung der RL 93/13/EWG auszulegen.1577 Vor diesem Hintergrund verwundert die beschriebene grundsätzliche Ähnlichkeit der Lösungen des Art.  1171 C.  civ. und der §§  305 ff. BGB nicht. Allgemein ist an dieser Stelle festzuhalten, dass durch die französische Ausdehnung der verbraucherrechtlichen Lösung auf das allgemeine Vertragsrecht ein Gleichziehen des französischen mit dem deutschen Vertragsrecht gegeben ist, welches schon seit Schaffung des AGBG einen allgemeinen Kontrollmechanismus kennt.1578 Die Untersuchung hat weitere Gemeinsamkeiten und Ähnlichkeiten im Hinblick auf Telos, Gegenstand und Generalklausel der Inhaltskontrolle, deren Konkretisierungen durch Klauselkataloge sowie deren Rechtsfolgen, aber auch die Unterschiede bei der Anknüpfung des Anwendungsbereichs, dem Maßstab der Auslegung der Generalklausel, der weiteren Konkretisierung der Generalklausel sowie den Transparenzanforderungen aufgezeigt. Im Hinblick auf die französische Lösung ist festzuhalten, dass verschiedene Auslegungsschwierigkeiten, insbesondere im Hinblick auf ihren Anwendungsbereich sowie dessen Voraussetzungen, verbleiben, was eine Erreichung der Reformziele der gesteigerten Verständlichkeit und Attraktivität des französischen Rechts durch Art.  1171, 1110 C.  civ. zumindest zweifelhaft erscheinen lässt.1579 Auch die Existenz des Art.  1170 C.  civ. neben Art.  1171 C.  civ. sowie die Frage des Verhältnisses der beiden Vorschriften zueinander trägt hierzu nicht bei. Die Auslegung und die genaue Ausformung der Mechanismen der Art.  1170, 1171 C.  civ. durch die französische Rechtsprechung bleiben abzuwarten. Durch den dargelegten Rechtsvergleich wurden jedoch auch Schwächen der deutschen Lösung offen gelegt bzw. nochmals unterstrichen. Gerade auf Tatbestandsebene hat sich gezeigt, dass der französische Weg Möglichkeiten der In­ spi­ration für die deutsche, im Hinblick auf B2B-Verträge in der Kritik stehende Lösung bietet. Die französische Lösung knüpft auf Tatbestandsebene global am Vertragsinhalt als Ganzem an und zeigt sich daher offener als ihr deutsches Pendant für die Möglichkeit einer Kompensation der fraglichen, nachteiligen Klausel durch einen anderweitigen Vorteil des Vertrags, wenn diese zueinander 1576 

Siehe oben C.II.1.a). Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 11; siehe dazu oben C.VII.1.a)bb). 1578  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Signat, RIDC 2016, 863 f. 1579  Siehe auch C. Klein, RIW 2016, 328, 331; Stoffel-Munck, RDC 2018, Hors-Série, 52, 56 f. 1577 

IX. Abschließende Würdigung

249

in einem Zusammenhang stehen. Hiermit zeigt die französische Lösung, dass es für eine die Unbeachtlichkeit des preislichen Äquivalenzverhältnisses wahrende Kompensationsmöglichkeit nicht des strengen deutschen Maßstabs von „zweckkongruenten“ Regelungen bedarf. Zwar offenbart die französische Lösung hier eine weniger strenge Alternative, bietet aber gleichzeitig keine eindeutigen Merkmale zur Bestimmung des nötigen Regelungszusammenhangs, sodass sich diesbezüglich keine Orientierung für das deutsche Vorgehen anbietet. Allerdings könnten zur Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung nach §  307 Abs.  1 S.  1 BGB die in der französischen Literatur entwickelten Kriterien der mangelnden Reziprozität oder der willkürlichen Rechte einer Partei zumindest als Indizien für die deutsche Gesamtwürdigung dienen. Zuletzt könnte für die an §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB zu messende Frage der Zulässigkeit von Haftungsbeschränkungen für einfache Fahrlässigkeit bei der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten in B2B-Verträgen eine Lockerung der strengen Vorhersehbarkeitsformel des BGH durch eine Orientierung an dem Maßstab des Art.  1170 C.  civ. und der durch diesen kodifizierten Rechtsprechung der C.  cass., die auf das Kriterium der „Substanzentziehung“ abstellen, erfolgen.1580 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen stellt der vorliegende Rechtsvergleich somit den Versuch eines Beitrags zur aktuellen Reformdebatte im unternehmerischen AGB-Recht dar, wobei es sich bei sämtlichen der hier vorgeschlagenen Rückgriffe auf die französischen Maßstäbe um de lege lata-Lösungen handelt.

1580 

Leuschner, ZEuP 2017, 335, 372.

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch Der zweite in dieser Arbeit untersuchte Fall der Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte umfasst den bewussten Missbrauch der Schwäche einer Partei durch die andere zur Ziehung eines exzessiven Vorteils. Befindet sich eine Partei in einem Schwächezustand, erschwert dies die Wahrung ihrer Interessen im Rahmen der Vertragsverhandlungen und sie sieht sich dem Risiko eines Missbrauchs dieser Schwäche durch die andere Vertragspartei zur Ziehung eines exzessiven Vorteils aus dem Vertrag ausgesetzt.1 Die für die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit maßgebliche Entscheidungsfreiheit und Freiwilligkeit ist gestört.2 Im Falle eines durch den Missbrauch einer Schwächesituation zustande gekommenen Vertrags gilt der eingangs vorgestellte Grundsatz qui dit contractuel, dit juste nicht mehr.3 Anders als die Kontrolle vertraglicher Ungleichgewichte, die durch missbräuchliche, nicht verhandelbare Nebenbestimmungen entstehen, richtet sich das hier untersuchte Eingreifen gerade gegen ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches von der zuvor behandelten Kontrolle ausgenommen war. Hierfür ist das Vorliegen eines objektiven Missverhältnisses allein aber nicht ausreichend: Die Überprüfung eines solchen wird erst dadurch gerechtfertigt, dass es von einer Partei in Kenntnis und daher unter Ausnutzung der bestehenden Schwächesituation der anderen Partei erlangt wurde.4 Während die Gefahr eines solchen missbräuchlichen Ausnutzens eines Schwächezustands von den Verfassern des C.  civ. von 1804 noch unberücksichtigt blieb,5 findet sich seit der Reform von 2016 mit Art.  1143 C.  civ. eine diesem

Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. Berjasevic, 160; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 258 f. 3  Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 16. 4  Vgl. zum deutschen Recht etwa Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  112; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  309; Schmidt-Ränsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  59; vgl. zum französischen Recht etwa Lécuyer, in: La violence économique, 121, 128; Picod, in: La violence économique, 1, 5. 5  Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 1 Vgl. 2 

252

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Schutzzweck dienende Regelung im C.  civ.6 Im deutschen Recht ging der in §  138 Abs.  2 BGB geregelte Wuchertatbestand schon seit Inkrafttreten des BGB 1900 gegen solche Missbrauchssituationen vor; die Rechtsprechung entwickelte darüber hinaus die Figur des wucherähnlichen Geschäfts als Konkretisierung der Generalklausel der Sittenwidrigkeit des §  138 Abs.  1 BGB. Im Folgenden sind nach einer systematischen und historischen Einordnung der französischen und der deutschen Lösung (I.) jeweils die Anwendungsbereiche (II.), Tatbestände (III.) und Rechtsfolgen (IV.) simultan zu vergleichen.

I. Systematische und historische Einordnung 1. Frankreich Das mit der Ordonnanz Nr.  2016-131 reformierte französische Vertragsrecht geht mit dem neu eingeführten Art.  1143 C.  civ. gegen die hier thematisierte Missbrauchskonstellation vor, indem er statuiert: „Il y a également violence, lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépéndance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.“

Nach Art.  1143 C.  civ. stellt es mithin „Gewalt“ dar, wenn eine Partei unter Ausnutzung eines Zustands der Abhängigkeit, in welchem sich der andere Vertragspartner ihr gegenüber befindet, von diesem eine Verpflichtung erlangt, die dieser ohne eine solche Zwangslage nicht eingegangen wäre, und daraus einen offensichtlich übermäßigen Vorteil zieht. Im Folgenden hat zunächst eine systematische Einordnung des Art.  1143 C.  civ. in das System des französischen Vertragsrechts zu erfolgen (a)), bevor die bisherige Rechtslage vor der Reform 2016 (b)) und die Genese des Art.  1143 C.  civ. vorgestellt werden können. a) Systematische Einordnung: Der Einigungsmangel der violence Art.  1143 C.  civ. stuft den Missbrauch einer Schwächesituation zur exzessiven Vorteilsziehung als violence (Gewalt) ein. Der Einigungsmangel der violence ist im Folgenden als solcher und zunächst unabhängig von Art.  1143 C.  civ. vorzustellen.

6 

Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1206.

I. Systematische und historische Einordnung

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aa) Einführung Violence ist neben erreur (Irrtum) und dol (Arglist) gem. Art.  1130 C.  civ. bzw. Art.  1109 C.  civ. a. F. ein vice du consentement (Einigungsmangel).7 Das Vorliegen einer Einigung der Parteien ist nach Art.  1128 C.  civ.8 bzw. Art.  1108 C.  civ. a. F. Voraussetzung für einen wirksamen Vertrag, sodass der Einigungsmangel der violence nach Art.  1131 C.  civ. zur nullité relative („relativen Nichtigkeit“) des Vertrags führt. Bereits vor der Reform führte die violence nach Art.  1111 C.  civ. a. F. zur Nichtigkeit des Vertrags.9 In diesen Einigungsmängeln spiegelt sich der dem C.  civ. zugrunde liegende Grundsatz der Vertragsfreiheit wieder: Zu kontrahieren bedeutet etwas zu wollen, aber gerade in absoluter Freiheit.10 Violence liegt allgemein vor, wenn eine Partei unter der Bedrohung eines Übels, dessen Eintritt sie fürchtet, kontrahiert.11 So ist eine violence nach Art.  1140 C.  civ. gegeben, wenn sich eine Partei unter contrainte (Zwang), der in ihr die crainte (Furcht) hervorruft, ihre Person, ihr Vermögen oder die ihrer Angehörigen einem erheblichen mal (Übel, Nachteil) auszusetzen, vertraglich verpflichtet.12 Während Irrtum und Arglist das intellektuelle Element der Einigung betreffen, bezieht sich die Gewalt auf ihre Entschließungsfreiheit: Denn die Partei erkennt in intellektueller Hinsicht, dass sie einen „schlechten“ Vertrag abschließt, geht diesen aber dennoch ein, um einem größeren Übel, dessen Eintritt im Falle einer Verweigerung des Vertragsschlusses droht, zu entgehen.13 Die Einigung ist mangelhaft, weil sie erzwungen ist.14 Damit basiert die violence auf zwei untrennbaren, einander ergänzenden Elementen: Der ausgeübten contrainte als deliktischem Element, welcher die ei7  Siehe allgemein zum Rechtsinstitut der violence etwa Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1484, 1488 ff. 8  Die beiden weiteren Voraussetzungen für die Gültigkeit eines Vertrags sind im reformierten Vertragsrecht nach dem Wegfallen der cause gem. Art.  1128 Nr.  2, 3 C.  civ. die Geschäftsfähigkeit der Parteien sowie ein zulässiger und konkreter Vertragsinhalt. 9  Siehe dazu Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  206. 10  J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 15; Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6, 8; vgl. Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  356. 11  Breton, 77; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  309 m. w. N. 12 Zur violence i. S. d. Art.  1140 ff. C.civ. und ihren im Vergleich zu Art.  1109 ff. C.  civ. a. F. unveränderten Voraussetzungen: Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1195 ff.; Chantepie/Latina, Rn.  331 ff.; Chénedé, Rn.  123.161; Deshayes/Genicon/Lai­ thier, 248 ff.; Dourneaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57 ff.; Fages, Droit des obligations, Rn.  122; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  356 ff.; Loiseau, CCC Mai 2016, 16 ff.; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  515 ff.; Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 12 f. 13  Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  370; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  216; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  356. 14  Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  370.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

gentliche Gewalthandlung umschreibt, und der crainte als psychologischem Element.15 Der auf deliktischer Ebene auf den Willen einer Partei ausgeübte, rechtswidrige Zwang (die „Gewalt“), um diese zum Kontrahieren zu bewegen, setzt sich auf psychologischer Ebene fort, indem er bei dieser Partei eine Furcht hervorruft, die deren Einwilligung die Freiwilligkeit nimmt.16 Der Einigungsmangel ist damit korrekterweise nicht die „Gewalt“ an sich, sondern die Furcht der Partei, deren Ursache der auf sie ausgeübte Zwang ist.17 Die violence stellt eine absichtliche Pflichtverletzung dar ( faute intentionelle) und ist daher ein zivilrechtliches Delikt (délit civil).18 bb) La contrainte Contrainte (Zwang) wird nach der klassischen Konzeption der violence immer von einer Person auf den Willen der Partei ausgeübt.19 Die Zwangslage der Partei, aus welcher ihre crainte (Angst) vor einem Übel erwächst, wird mithin durch eine andere Person hervorgerufen bzw. „provoziert“.20 Der Ursprung der Zwangslage liegt damit immer direkt im Verhalten einer anderen Person. Con­ trainte kann physischer Natur (etwa durch Schläge oder Freiheitsberaubungen), aber auch psychischer Natur (etwa durch Drohungen, Erpressungen oder das Ausüben von Druck) sein.21 Im letzteren Falle spricht man von der sog. „vioBreton, 78 ff.; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  370; Ghestin/Loiseau/ Serinet, La formation du contrat, Rn.  1484, 1488 ff.; vgl. Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  310 ff. 16  Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  370; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1488. 17  Chantepie/Latina, Rn.  331; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  370; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  216; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1495; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  356; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  310, 315; siehe auch Treillard, in: Mélanges Laborde-Lacoste, 419, der festhält, dass dieser Mangel im römischen Recht exakterweise metus (Furcht) hieß. 18  Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 28; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1484; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  515, 517; Revet, in: La violence économique, 11, 23; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  310, 316. 19  Breton, 164 ff.; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  370, 378; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1484; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  357, 359; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  517; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  309 ff. 20  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  517; Revet, in: La violence économique, 11, 19. 21  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  110; Carbonnier, Les obligations, Rn.  43; Fabre-­ Magnan, Droit des obligations, Bd.1, Rn.  377; Fages, Droit des obligations, Rn.  122; Flour/ Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  216, 218; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du 15 

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lence morale“.22 Gem. Art.  1142 C.  civ. bzw. Art.  1111 C.  civ. a. F. kann die violence nicht nur vom Vertragspartner des Opfers, sondern auch von einem Dritten ausgeübt werden.23 Nähere Zurechnungsanforderungen an eine solche durch Dritte ausgeübte violence finden sich weder im Gesetz noch in der französischen Literatur. Aus Art.  1141 C.  civ., nach welchem die Androhung der Ausübung von Rechtsbehelfen keine violence darstellt, wenn der Rechtsbehelf nicht zweckentfremdet oder zur Erlangung eines exzessiven Vorteils verwendet wird, folgt zudem, dass nicht jede Drohung oder jeder ausgeübte Druck zum Vorliegen einer den Vertrag aufhebenden violence führt;24 die contrainte muss vielmehr rechtswidrig sein.25 Denn das Ausüben eines gewissen Drucks zur Erreichung eines Vertragsabschlusses oder das Ausnutzen gewisser Schwachstellen der anderen Partei ist durchaus Normalität im Geschäftsverkehr und nicht per se illegitim.26 cc) La crainte Die Gewalt in Form der contrainte kann nicht unabhängig von ihrer Wirkung auf den Willen der Vertragspartei gesehen werden, weswegen Art.  1140 C.  civ. eine durch die contrainte hervorgerufene crainte (Angst) der Vertragspartei vor einem erheblichen Übel für ihre Person, ihre Vermögen oder die ihrer Angehörigen verlangt.27 Die Furcht vor angedrohten Konsequenzen nötigt der Partei contrat, Rn.  1490; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  356; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  312. 22  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  110; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  377; Fages, Droit des obligations, Rn.  122; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  216; Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  356; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  312. 23  Siehe auch Cass. civ., 26.7.1949, Gaz. Pal. 1949, II, 363. 24  Art.  1141 C.  civ. kodifiziert die gleichlautende Rechtsprechung der C.  cass.: Cass. civ., 5.6.1961, n°  59-11.648, Bull. civ. 1961, I, Nr.  289; Cass. civ., 17.1.1984, n°  82-15.753, Bull. civ. 1984, III, Nr.  13; siehe dazu Bénabent, Droit des obligations, Rn.  112; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  374; Fages, Droit des obligations, Rn.  122; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  222; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1494; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  360; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  313. 25  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  112; Carbonnier, Les obligations, Rn.  43; Fa­breMagnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  374; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  221 f.; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1493; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  360; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  517; Mazeaud/ Chabas, Obligations, Rn.  202; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  313. ­Siehe zu diesem Erfordernis im Rahmen des für diese Arbeit einzig relevanten Art.  1143 C.  civ. unten D.III.1.b). 26  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  360. 27  Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1495; Terré/Simler/Lequette/

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

ihre Zustimmung zum Vertrag ab.28 In dieser Furcht liegt die Beeinträchtigung der Willensfreiheit der Partei und damit der eigentliche Einigungsmangel.29 Die crainte bestimmt sich nach der Schwere der violence, denn wie alle Einigungsmängel muss auch die violence nach Art.  1130 Abs.  1 C.  civ. so beschaffen sein, dass die Vertragspartei ohne sie den Vertrag nicht oder nur zu wesentlich anderen Bedingungen geschlossen hätte:30 Die Einigungsmängel müssen entsprechend der bisherigen Rechtsprechung31 „entscheidend“, mithin kausal, für die Einigung gewesen sein (sog. caractère déterminant).32 Die vom Opfer empfundene Furcht ließ diesem keine andere Wahl, als dem Vertrag zuzustimmen.33 Nach Art.  1130 Abs.  2 C.  civ. ist der carcatère déterminant anhand der Personen und der Umstände des konkreten Vertragsschlusses zu bestimmen (in concreto).34 dd) Beweislast Die Beweislast für das Vorliegen einer violence im Zeitpunkt des Vertragsschlusses obliegt der Partei, die sich auf ihr Vorliegen beruft.35

Chénedé, Les obligations, Rn.  315. 28  Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  216; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  315. 29  Chantepie/Latina, Rn.  331, 342; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  370; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  216; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1495; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  356; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  310, 315. 30  Siehe dazu kritisch Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1321; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 58; Loiseau, CCC Mai 2016, 16; Serinet, LPA Nr.  176–177 2015, 59. 31  Maßgeblich: Cass. civ., 7.2.1984, n°  82-14.163, Bull. civ. 1984, III, Nr.  27. 32  Carbonnier, Les obligations, Rn.  43; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  218 f.; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1497; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au n°  21, 14, 15; Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6, 7; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn. Rn.  362; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  496, 517; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  204; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  315; siehe dazu unten D.III.1.d). 33  Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  219; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1497; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  204; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  315. 34  Siehe dazu Bénabent, Droit des obligations, Rn.  111; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  219; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn. Rn.  362; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  315. 35  Cass. civ., 7.10.1997, n°  95-14.729; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1490; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  206; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  316.

I. Systematische und historische Einordnung

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ee) Zwischenergebnis Art.  1143 C.  civ. stuft den Missbrauch eines Schwächezustands zur exzessiven Vorteilsziehung als violence ein. Diese stellt einen in Art.  1140 ff. C.  civ. geregelten Einigungsmangel dar, der in seiner grundsätzlichen, unabhängig von dem noch zu behandelnden Art.  1143 C.  civ. zu betrachtenden Konzeption die Ausübung eines Zwangs (contrainte) durch eine Person gegenüber der Vertragspartei verlangt, aufgrund dessen diese Partei eine Furcht (crainte) empfindet, die sie zum Vertragsschluss veranlasst, mithin „zwingt“. b) Historische Einordnung: Rechtslage vor der Reform Nach der systematischen Einordnung soll Art.  1143 C.  civ. auch in seinem historischen Kontext gesehen werden, woraus sich erklärt, warum der Missbrauch eines Schwächezustands zur exzessiven Vorteilsziehung im C.  civ. als violence im soeben geschilderten Sinne eingestuft wird. Auch wenn ein solches Missbrauchsrisiko im Rahmen der Abfassung des C.  civ. von 1804 unberücksichtigt blieb, ist der französische Gesetzgeber dennoch bereits vor der Reform des C.  civ. vom 10. Februar 2016 dem missbräuchlichen Ausnutzen von Schwächen durch Regelungen in verschiedenen Gesetzen außerhalb des C.  civ. begegnet (aa)). Die C.  cass. hat mit ihrer Rechtsprechung wiederum im allgemeinen Zivilrecht auf Grundlage des soeben vorgestellten Einigungsmangels der violene in seiner klassischen Konzeption die moderne Figur der sog. violence économique entwickelt (bb)).36 aa) Schutz durch spezialgesetzliche Regelungen (1) Wettbewerbsrecht Im französischen Wettbewerbsrecht existieren mit Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  1, 2, 4 C.  com. und Art. L. 420-2 C.  com. zwei Normen, die auch schon vor der Reform gegen den Missbrauch einer Schwächesituation, genauer einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, vorgingen.37

36  Siehe zum Vorstehenden Chantepie/Latina, Rn.  339; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1486 f.; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 37  J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Der auf Art.  8 Nr.  2 der Ordonnanz Nr.  86-1243 vom 1. Dezember 198638 als Vorgängernorm zurückgehende39 Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. verbietet das missbräuchliche Ausnutzen eines Zustands wirtschaftlicher Abhängigkeit (état de dépendance économique)40 durch ein Unternehmen (entreprise), in welchem sich diesem gegenüber ein Kundenunternehmen (entreprise cliente) oder ein Lieferant ( fournisseur) befindet. Ein Verstoß hiergegen führt gem. Art. L. 420-3 C.  com. zur Nichtigkeit des Vertrags.41 Das missbräuchliche Ausnutzen eines état de dépendance économique wird allerdings nach Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. nur dann sanktioniert, wenn es dazu geeignet ist, „das Funktionieren oder das Gefüge“ (le fonctionnement ou la structure) des Wettbewerbs zu beeinträchtigen. Unabhängig von der an dieser Anforderung geäußerten Kritik,42 dient die Norm daher nicht als Schutzmittel für die schwächere Partei, sondern fungiert vielmehr als Marktordnungsregel.43 Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b) C.  com. a. F. verwendete zwar hingegen den Begriff abus de la relation de dépendance (Missbrauch der Abhängigkeitsbeziehung), wurde jedoch als ineffizient kritisiert.44 Seit 2008 gilt die bereits angesprochene Version des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com., welche die Haftung eines Produzenten, Kaufmanns, Industriellen oder Handwerkers begründet, der seinen Geschäftspartner Verpflichtungen unterwirft oder zu unterwerfen versucht, die zu einem erheblichen Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Siehe zu Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 der Ordonnanz Nr 86-1243 v. 1.12.1986 Behar-Touchais/ Virassamy, Les contrats de la distribution, Rn.  121; Dreifuss-Netter, RTD civ. 1990, 369, 387 ff.; Glais, Gaz. Pal. 1989, I, 290, 291 ff.; Threard/Bourgeon, Cahiers de droit de l’entreprise Nr.  2 1987, 20 ff. 39  Claudel, RTD com. 2016, 460, 466; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1487. 40  Kritisch zu dieser und den weiteren Voraussetzungen des Art. L. 420-2 C.  com.: Claudel, RTD com. 2016, 460, 466 ff.; siehe ebenfalls zur Kritik an den Merkmalen des Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 der Ordonnanz Nr.  86-1243 v. 1.12.1986 Dreifuss-Netter, RTD civ. 1990, 369, 388 f.; Threard/Bourgeon, Cahiers de droit de l’entreprise Nr.  2 1987, 20 ff. 41  Des Weiteren kann die Vertragspartei, die sich auf Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. beruft, gem. Art.  1240 C.  civ. Schadensersatz verlangen, siehe dazu Claudel, RTD com. 2016, 460, 473. 42  Claudel, RTD com. 2016, 460, 467 f.; siehe ebenfalls zur Kritik am vergleichbaren Merkmal der Vorgängernorm Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 der Ordonnanz Nr.  86-1243 v. 1.12.1986 Dreifuss-Netter, RTD civ. 1990, 369, 388 f.; Threard/Bourgeon, Cahiers de droit de l’entreprise Nr.  2 1987, 20, 23. 43  Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1487, 1498; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 221. Von einer vertieften Darstellung des Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. ist an dieser Stelle abzusehen. Eine Darstellung des Merkmals état de dépendance économique und dessen Auslegung durch die Rechtsprechung erfolgt unten bei D.III.1.a)bb)(1). 44  Chagny, CCC Juni 2016, 6, 8. 38 

I. Systematische und historische Einordnung

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Pflichten der Parteien führen.45 Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  1 S.  1 C.  com. begründet die Haftung der zuvor genannten Unternehmer, wenn diese von ihren Geschäftspartnern einen Vorteil erlangen oder zu erlangen versuchen, dem keine oder nur eine offensichtlich unverhältnismäßige Gegenleistung gegenübersteht. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  4 C.  com. führt zur gleichen Rechtsfolge, wenn ein solcher Unternehmer, unter der Drohung des plötzlichen Abbruchs aller Geschäftsbeziehungen oder eines Teils derselben, missbräuchliche Vertragsbestimmungen im Hinblick auf Preise, Zahlungsfristen sowie Verkaufs- oder Dienstleistungsbedingungen, die nicht unter die Kauf- oder Verkaufspflicht fallen, erlangt oder zu erlangen versucht.46 Diese Regelungen des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  1, 2, 4 C.  com.47 unterbinden restriktive Wettbewerbspraktiken;48 sie dienen daher ebenfalls der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Marktes und damit dem Allgemeininteresse.49 Gleichzeitig richtet sich Art. L. 442-6 Abs.  1 C.  com. nach einigen Autoren zumindest implizit auch gegen das missbräuchliche Ausnutzen einer aus der Geschäftsbeziehung der Parteien erwachsenden Zwangslage zur Ziehung exzessiver Vorteile,50 denn die Erlangung eines Vorteils ohne oder mit offensichtlich unverhältnismäßiger Gegenleistung i. S. d. Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  1 C.  com. lasse bspw. die Ausnutzung einer Zwangslage vermuten.51 (2) Verbraucherrecht Im Verbraucherrecht ging ursprünglich Art.  35 Abs.  1 des Gesetzes Nr.  78-23 vom 10. Januar 197852 gegen solche Vertragsklauseln vor, die dem non-profes­ sionel oder dem consommateur vom professionnel infolge eines abus de puissance économique (Missbrauch der wirtschaftlichen Stärke) auferlegt wurden

45 

Siehe oben C.II.1.a)aa)(2). Siehe dazu N. Ferrier, in La violence économique, 51, 62 ff. 47  Siehe zu Art. L. 442-6 Abs.  1 C.  com. etwa Claudel, RTD com. 2016, 460, 470; N. Ferrier, in: La violence économique, 51, 57 ff. 48 Siehe dazu: Behar-Touchais, JCP G 2015, 1003, 1005; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 31; Lagarde, D.  2016, 2174, 2177; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Mekki, D.  2018, 900, 904; vgl. Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 14; Sauphanor-Brouillaud, LPA Nr.  176–177 2015, 70, 71. 49  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Picod, in La violence économique, 1, 6; vgl. ­Mekki, D.  2018, 900, 904; siehe schon oben oben C.IV.1.a)bb)(3)(a). 50  Fages/Mestre, RTD com. 1998, 71, 78; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1487; vgl. N. Ferrier, in La violence économique, 51, 57 ff.; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 51  N. Ferrier, in La violence économique, 51, 57. 52  Siehe dazu schon oben C.II.1.a). 46 

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

und letzterem einen avantage excessif gewährten.53 Art. L. 132-1 C. consom. a. F. bzw. Art. L. 212-1 C. consom. als Nachfolge-Regelungen des Art.  35 des Gesetzes Nr.  78-23 vom 10. Januar 1978 verzichten aber seit der Änderung des Art. L. 132-1 C. consom. a. F. durch das Gesetz Nr.  95-96 vom 1. Februar 1995 auf das Merkmal abus de puissance économique und stellen vielmehr auf das durch eine Klausel erzeugte déséquilibre significatif ab. Art. L. 212-1 C. consom. kontrolliert mithin allein das objektive Vorliegen eines erheblichen, vertraglichen Ungleichgewichts, unabhängig von einem missbräuchlichen Ausnutzen der Schwäche der anderen Partei.54 Den Schutz vor einem Missbrauch der Schwäche oder der Unwissenheit einer Vertragspartei in einer Vielzahl von Verhaltensweisen, wie beispielsweise einem sog. „Haustürgeschäft“,55 streben aber Art. L. 121-8 ff. C. consom. an, die sowohl zivilrechtlich zur Nichtigkeit des Vertrags nach Art. L. 132-13 C. consom. als auch zu strafrechtlichen Sanktionen nach Art. L. 132-14 C. consom. führen können.56 Eine Anwendung der Schutzinstrumente des C. consom. auf Verträge zwischen zwei Unternehmern scheidet jedoch aufgrund der Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereich des C. consom. auf die in Art. liminare C. consom. definierten Kategorien consommateur und non-professionnel aus.57 (3) Strafrecht Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass auch im Strafrecht mit Gesetz Nr.  2001-504 vom 12. Juni 200158 die Sektion 6 bis de l’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de faiblesse mit den Art.  223-15-2 ff. in den Code pénal eingefügt wurde.59

53  Siehe dazu Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1487; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 54 Vgl. Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1487. 55  Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1486; J. Klein, JCP G 2015, ­suppl. au. n°  21, 14, 18; siehe dazu ausfürhlich Bazin, RLDA Mai 2007, 82 ff. 56  Siehe zu Art. L. 121-8 ff. C. consom. Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  109 f.; Julien, Droit de la consommation, Rn.  119 ff. 57  Siehe oben C.II.1.a)aa)(1)(a)(aa). 58  Loi n°  2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales. 59 Vgl. Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1486. Auf eine vertiefte Darstellung dieser Normen wird im Rahmen dieser Arbeit jedoch aufgrund des gewählten Themenzuschnitts verzichtet.

I. Systematische und historische Einordnung

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bb) Schutz im allgemeinen Zivilrecht durch die C.  cass. Bis zur Reform des Vertragsrechts vom 10. Februar 2016 enthielt der C.  civ. keine Regelung zum Schutz vor einem missbräuchlichen Ausnutzen der Schwäche einer Vertragspartei zur Ziehung exzessiver Vorteile.60 Gleichzeitig stellte Art.  1118 C.  civ. a. F. den Grundsatz auf, dass eine lésion, mithin ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, nicht zur Mangelhaftigkeit eines Vertrags führt.61 Dennoch entwickelte die C.  cass. vor dem Hintergrund der allein zwischen bestimmten Vertragsparteien geltenden spezialgesetzlichen Regelungen auch im allgemeinen Zivilrecht den auf dem Einigungsmangel der vio­lence des C.  civ. beruhenden Schutzmechanismus der sog. violence économique. (1) Die klassische Konzeption der violence Wie bereits eingangs dargestellt, wird die contrainte (Zwang), die eine crainte (Furcht) der Partei hervorruft und diese zum Vertragsschluss zwingt, im Rahmen der klassischen Konzeption des Einigungsmangels der violence immer durch eine aktive Handlung einer anderen Person, wie beispielsweise durch eine Drohung, herbeigeführt.62 (2) Die moderne Konzeption der violence In Abgrenzung zu dieser klassischen violence entwickelte sich eine moderne, neue Form der violence für solche Fälle, in denen ein Zwang (contrainte) weder vom Vertragspartner noch einem Dritten ausgeht, sondern sich allein aus den Umständen des Vertragsschlusses, wie insbesondere der wirtschaftlichen Situation einer Vertragspartei, ergibt, jedoch vom Vertragspartner zur Ziehunng exzessiver Vorteile missbräuchlich ausgenutzt wurde.63 Nachdem die C.  cass. eine solche, auf das Erfordernis eines von einer Person auf den Willen der Partei ausgeübten Zwangs verzichtenden Konzeption der violence lange abgelehnt hatte, erkannte sie mit zwei Grundsatzentscheidungenschließlich die violence aufgrund eines contrainte économique (wirtschaftlicher Zwang) an und bejahte somit die Frage, ob sich eine violence i. S. d. C.  civ. auch aus einer rein situativen Siehe etwa Chénedé, RDC 2015, 655, 657. Bénabent, Droit des obligations, Rn.  186; Calais-Auloy/Temple, Droit de la consommation, Rn.  160; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  243; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  431; siehe dazu schon A. 62  Siehe zuvor D.I.1.a). 63  Picod, in: La violence économique, 1, 3; vgl. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378. 60  61 

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Zwangslage ergeben kann (b)).64 Ursprung und Vorläufer dieser Form der violence ist die Ausnutzung eines état de nécessité, welche die C.  cass. bereits Ende des 19. Jahrhunderts unter die violence fasste (a)). (a) État de nécessité Die Frage, ob eine contrainte und damit eine violence i. S. d. C.  civ. auch ohne eine von einer Person (Vertragspartner oder Dritter) ausgehenden Zwangshandlung allein aufgrund einer situativen Zwangslage der Vertragspartei gegeben sein kann, stellte sich zunächst im Rahmen des sog. état de nécessité (Notstand).65 Der état de nécessité umfasste vor allem Notsituationen höherer Gewalt, in denen eine Partei, ohne von irgendwem bedroht oder gezwungen worden zu sein, nichts anderes tun kann als zu kontrahieren,66 wie bspw. die sogleich zu behandelnde Rechtsprechung der C.cass.67 zu einem aufgrund eines Sturm in Seenot geratenen Kapitän zeigt. Während Pothier auf dem römischen Recht aufbauend davon ausging, dass eine violence immer von einer Person ausgehen muss,68 war sich die moderne Wissenschaft überwiegend darin einig, dass sich eine violence auch aus außerhalb des Vertrags liegenden Umständen in Form eines état de nécessité, in welchem sich eine Partei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses befindet, ergeben kann.69 Entscheidendes Argument hierfür war, dass nicht die violence bzw. der Zwang, sondern die Furcht, die aus diesem Zwang folgt, die Willensfreiheit der Partei beeinträchtigt und damit den Einigungsmangel hervorruft.70 Wenn diese Furcht einer Person durch eine andere Partei zu ihrem Vorteil ausgenutzt wird, mache es keinen Unterschied, ob der ihr zugrundeliegende Zwang einer menschCarbonnier, Les obligations, Rn.  43, 52; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  224; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  203. 65  Chazal, De la puissance économique, Rn.  298; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  203; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  317 f. 66  Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  224. 67  C.  cass., 27.4.1887, DP 1888, I, 263 f. 68  Pothier, Obligations, Rn.  24 f.; siehe dazu Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  318. 69  Breton, 211 ff.; Carbonnier, Les obligations, Rn.  52; Chazal, De la puissance économique, Rn.  300; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  224; Ghestin, La formation du contrat, 3. Aufl., Rn.  586; Terré/Simler/ Lequette, Les obligations, 11. Aufl., Rn.  247; a. A.: E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, 69 f.; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  359; Ripert, La règle morale dans les obligations, 4. Aufl. 1949, Rn.  46. 70  Chazal, De la puissance économique, Rn.  300; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  203. 64 

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lichen Handlung oder den tatsächlichen Umständen entstammt.71 Des Weiteren stünde derjenige Vertragspartner, der aus diesen Umständen zu seinen Gunsten einen exzessiven Vorteil zieht, sittlich auf der gleichen Stufe wie derjenige, der selber die Zwangslage seines Gegenübers durch seine Handlungen herbeigeführt hat.72 Die Rechtsprechung hat ebenfalls schon früh anerkannt, dass der état de nécessité einer Partei dann einen Einigungsmangel der violence darstellen kann, wenn er auf unrechtmäßige Weise durch einen anderen ausgenutzt wurde.73 So bestätigte die C.  cass. mit einer Entscheidung vom 27. April 1887 die Aufhebung eines Vertrags über die Bergung eines in Seenot geratenen Schiffs gegen eine Zahlung i.H.v. 5% des Werts von Schiff und Ladung, welchem der Kapitän des sich in Not befindlichen Schiffs wegen seiner Notlage zugestimmt hatte, aufgrund Vorliegens einer violence durch Ausnutzen eines état de nécessité.74 Aus dieser, sich in der weiteren Rechtsprechung75 wiederfindenden Ent­ scheidung folgt grundsätzlich, dass die für eine violence erforderliche Zwangslage einer Partei nicht aus der Handlung einer Person folgen muss, sondern sich auch allein aus den situativen Umständen ergeben kann.76 Allerdings reicht allein das Vorliegen eines solchen état de necessité für eine violence nicht aus, denn der Wille einer Vertragspartei wird aufgrund der auf sie wirkenden sozialen und wirtschaftlichen Zwänge niemals vollkommen frei sein.77 Vielmehr bedarf es eines missbräuchlichen Ausnutzens des état de nécessité durch die andere Vertragspartei, indem sie in Kenntnis dieses Zustands aus dem Vertrag einen Chazal, De la puissance économique, Rn.  300; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  203; vgl. Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  318. 72  Chazal, De la puissance économique, Rn.  300. 73  Chazal, De la puissance économique, Rn.  301. 74  C.  cass., 27.4.1887, DP 1888, I, 263 f.; siehe dazu Breton, 179 ff.; Carbonnier, Les obligations, Rn.  52; Chazal, De la puissance économique, Rn.  301; Claudel, RTD com. 2016, 460, 461; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1491; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  203. 75  Cass. soc., 5.7.1965, n°  62-40.577, Bull. civ. 1965, IV, Nr.  545; Cass. civ., 24.5.1989, n°  87-10.564, Bull. civ. 1989, I, Nr.  212; a. A.: Trib. civ. Metz, 4.7.1946, Gaz. Pal. 1947, I, 34; nach Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  224 kann angesichts nur weniger Entscheidungen der C.  cass. hierzu und der uneinheitlichen Rechtsprechung der unteren Gerichte nicht von einer einheitlichen oder festgelegten Rechtsprechung gesprochen werden. 76  Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1491; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  203; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  318; vgl. Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 880; ders., De la puissance économique, Rn.  301; a. A.: Ripert, La règle morale dans les obligations, 4. Aufl. 1949, Rn.  46; E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, 69 f. 77  Leveneur, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, CCC Oktober 2000, 13. 71 

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übermäßigen bzw. exzessiven Vorteil78 zieht. Erst hierdurch ist die für das Vorliegen einer violence grundsätzlich erforderliche79 Rechtswidrigkeit gegeben.80 (b) État de dépendance économique Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung und der Argumente für das Vorliegen einer violence im Falle des missbräuchlichen Ausnutzens eines état de nécessité stellte sich die Frage, ob gleichfalls eine violence vorliegt, wenn sich die Zwangslage eines Vertragspartners nicht etwa aus klimatischen, politischen oder militärischen Umständen, mithin aus höherer Gewalt, ergibt (état de nécessité), sondern aus wirtschaftlichen Umständen, einem sog. état de dépendance économique (Zustand wirtschaftlicher Abhängigkeit).81 Diese wirtschaftliche Zwangslage ist ebenso wie der état de nécessité nicht durch die andere Vertragspartei herbeigeführt worden, sondern rein situativ und wird von der anderen Vertragspartei nur ausgenutzt. Diese Frage wird unter dem Begriff der violence économique (wirtschaftliche Gewalt) bzw. von der Rechtsprechung unter con­ trainte économique (wirtschaftlicher Zwang) zusammengefasst.82 Da sich im Unterschied zur klassischen violence fast jede Partei im Rahmen von Vertragsschlüssen gewissen wirtschaftlichen Zwängen ausgesetzt sieht, stellt sich im Hinblick auf die violence économique die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sie zur Nichtigkeit eines Vertrags führen kann, ohne die Grundsätze

78  Siehe C.  cass., 27.4.1887, DP 1888, I, 263 f.; Cass. civ., 24.5.1989, n°  87-10.564, Bull. civ. 1989, I, Nr.  212: „conditions anormalement onéreuses“ („außergewöhnlich kostspielige Bedingungen“); siehe auch TGI Bourges, 11.4.1989, Gaz. Pal. 1990, I, Somm., 310; Trib. civ. Saumur, 5.6.1947, Gaz. Pal. 1947, II, Jur., 59; vgl. dazu Ghestin/Loiseau/Serinet, La forma­ tion du contrat, Rn.  1491. 79  Siehe oben D.I.1.a)bb). 80  Siehe insb. Cass. civ., 24.5.1989, n°  87-10.564, Bull. civ. 1989, I, Nr.  212, in welcher eine violence aufgrund eines état de nécessité am mangelnden Missbrauch des Zustands scheiterte; vgl. Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  224; Ghestin/Loiseau/Serinet, La forma­ tion du contrat, Rn.  1491; Leveneur, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, CCC Oktober 2000, 13. 81  Revet, in: La violence économique, 11, 13; vgl. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6. 82  Siehe dazu Aynès, in: Grynbaum, La contrainte, 35; Boizard, LPA Nr.  120 2004, 5 ff.; Chazal, De la puissance économique, Rn.  302 ff.; Chénedé, Rn.  123.172; Edelmann, D.  2001, 2315, 2316 ff.; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1498 ff.; Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6 ff.; ders., LPA Nr.  234 2004, 5 ff.; Loiseau, Les cahiers sociaux 2015, 153; Mazeaud, in: Mélanges Paul Didier, 325, 332 ff.; Nourissat, D.  2000, Chron., 369 ff.; Parleani, in: Mélanges Yves Guyon, 881, 888 ff.; Revet, in: La violence économique, 11, 13; Rivoal, D.  2006, 891, 892 ff.; Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 53 ff.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319.

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der Vertragsfreiheit und der Rechtssicherheit zu beeinträchtigen.83 Nachdem die C.  cass. dies über lange Zeit verneint hatte, bejahte sie letztlich in den Jahren 2000 und 2002 die Möglichkeit einer violence économique, wobei umstritten ist, welche Anforderungen die C.  cass. hieran stellt.84 (aa) Rechtsprechung vor 2000 Trotz der Rechtsprechung zum état de nécessité, hob die C.  cass. über lange Zeit untergerichtliche Urteile85 auf, die sich auf die Ausnutzung einer dépendance économique – und damit eines situativen, in diesem Fall wirtschaftlichen Zwangs – als violence stützten,86 da allein ein Ungleichgewicht der wirtschaftlichen Macht zwischen den Vertragsparteien oder die finanzielle Wehrlosigkeit einer der Parteien für eine violence nicht ausreiche. Allerdings wäre es übereilt, hieraus den Schluss zu ziehen, dass ein contrainte économique nach der Rechtsprechung niemals eine violence darstellen könnte.87 Denn die C.  cass. hob die untergerichtlichen Urteile aus dem Grunde auf, dass sie mangels Feststellung der Unrechtmäßigkeit des wirtschaftlichen Zwangs einer rechtlichen Grundlage entbehrten88 oder weil dieser in concreto rechtmäßig war.89 (bb) Rechtsprechung von 2000 und 2002 Nachdem eine vorsichtige Entwicklung der Rechtsprechung90 dahingehend zu beobachten war,91 wie ein Teil der Wissenschaft92 auch einen wirtschaftlich siLaithier, LPA Nr.  233 2004, 6. Revet, in: La violence économique, 11, 12. 85  Siehe v. a. CA Paris, 27.9.1977, D.  1978, Jur., 690, Anm. Souleau. 86  Cass. com., 20.5.1980, n°  78-10.833, Bull. civ. 1980, IV, Nr.  212; Cass. com., 21.2.1995, n°  93-13.302, Bull. civ. 1995, IV, Nr.  50; Bénabent, Droit des obligations, Rn.  113; Claudel, RTD com. 2016, 460, 461; Loiseau, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, JCP G 2001, II, Nr.  10461, S.  195; Nourissat, D.  2000, Chron., 369; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 87  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 880; a. A.: Behar-­ Touchais/Virassamy, Les contrats de la distribution, Rn.  144. 88  Cass. com., 20.5.1980, n°  78-10.833. 89  Cass. com., 21.2.1995, n°  93-13.302. 90  Siehe Cass. com., 18.2.1997, n°  94-19.272, Bull. civ. 1997, IV, Nr.  59, die beiläufig die Möglichkeit der Existenz einer „violence caracterisée par la menace d’une ruine de la société“ („eine durch die Bedrohung des Ruins der Gesellschaft charakterisierte Gewalt“) erwähnt. 91  Claudel, RTD com. 2016, 460, 462; Nourissat, D.  2000, Chron., 369 f. 92  Edelmann, D.  2001, 2315, 2316 ff.; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1503 ff.; 1507; Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6 ff.; ders., LPA Nr.  234 2004, 5 ff.; Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 27 ff.; ders., Les cahiers sociaux 2015, 153; Mazeaud/Chabas, 83 Vgl.

84 Vgl.

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tuativen Zwang als violence ausreichen zu lassen, stellte die C.  cass. 2000 klar, dass eine contrainte économique grundsätzlich der violence unterfällt ((i)). 2002 stellte sie Voraussetzungen für das Vorliegen einer violence économique auf ((ii)). (i) Cass. civ. vom 30. Mai 2000 Mit ihrer Entscheidung vom 30. Mai 2000 erkannte die C.  cass. erstmals ausdrücklich an, dass der Missbrauch eines Zustands der wirtschaftlichen Abhängigkeit anhand der violence der Art.  1111 ff. C.  civ. a. F. sanktioniert werden kann.93 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall94 klagte der Inhaber einer Kfz-Werkstatt auf die Nichtigkeit eines Vergleichsvertrags, den er nach einem Brand seiner Werkstatt mit seinem Versicherer geschlossen hatte, da er aufgrund der Ungewissheit seiner finanziellen Lage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Annahme des Vergleichsangebots gezwungen gewesen sei. Die CA Paris lehnte diese Argumentation ab, da der Vergleichsvertrag gem. Art.  2052 C.  civ. a. F. nicht aufgrund einer lésion angegriffen werden könne, sodass der vom Kläger geltend gemachte contrainte économique nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führe.95 Die C.  cass. hob die Entscheidung der CA Paris mit der Begründung auf, dass gegen den Vergleichsvertrag immer dann vorgegangen werden könne, wenn eine violence vorläge, und dass der contrainte économique der violence und nicht der lésion zuzuordnen sei.96 Demzufolge liegt der Schwerpunkt der gerichtlichen Kontrolle nicht auf dem objektiven Ungleichgewicht des Vertrags, sondern vielmehr auf einer Beeinträchtigung der Willensfreiheit einer Partei.97 Durch diese Entscheidung erkennt die C.  cass. eine rein wirtschaftliche Zwangslage einer Partei, die unabhängig von einem irgendwie Obligations, Rn.  203; Rivoal, D.  206, 891, 895; a. A.: Aynès, in: Grynbaum, La contrainte, 35, 40; Chazal, De la puissance économique, Rn.  306 ff.; Nourissat, D.  2000, Chron., 369, 370 ff. 93  Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, Bull. civ. 2000, I, Nr.  169. 94  Vgl. zur Sachverhaltsdarstellung Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 880; Delebecque, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, Defrénois 2000, 1124; Gautier, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, RTD civ. 2000, 863, 864; Leveneur, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, CCC Oktober 2000, 13; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140; Mestre/Fages, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, RTD civ. 2000, 827. 95  Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140. 96  Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242: „[...] la transaction peut être attaquée dans tous les cas où il y a violence, et [...] la contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion [...]“ („[..] gegen das Geschäft kann in allen Fällen, in denen Gewalt vorliegt, vorgegangen werden, und [...] der wirtschaftliche Zwang schließt sich der Gewalt und nicht der laesio an [...]“). 97  Loiseau, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, JCP G 2001, II, Nr.  10461, S.  196.

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gearteten Verhalten ihres Gegenübers besteht, an,98 sodass eine solche moderne Form der violence neben die klassische violence tritt.99 Jedoch hat das Urteil der C.  cass. vom 30. Mai 2000 keine Voraussetzungen aufgestellt, bei deren Vorliegen ein contrainte économique zu einer violence führt.100 Die Literatur legte die Entscheidung unter Anlehnung an die Rechtsprechung zum état de nécessité dahingehend aus, dass es eines missbräuchlichen Ausnutzens der wirtschaftlichen Zwangslage durch die andere Vertragspartei zur Ziehung eines übermäßigen Vorteils bedarf.101 (ii) Cass. civ. vom 3. April 2002 Zwei Jahre später legte die C.  cass. in ihrer Entscheidung vom 3. April 2002 fest,102 unter welchen Voraussetzungen der abus d’une situation de dépendance eine violence darstellt.103 Laut großer Teile der Literatur kehrte die C.  cass. hiermit aber zur klassischen Konzeption der violence zurück.104 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt105 hatte die Klägerin im Jahr 1984 als Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 880; Chénedé, Rn.  123.172; ders., RDC 2015, 655, 657; Fadeuilhe, Anm. zu CA Paris, 12.1.2000, D.  2001, 2067, 2069; Gautier, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, RTD civ. 2000, 863, 864; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1510; Loiseau, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, JCP G 2001, II, Nr.  10461, S.  196 f.; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140. 99  Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319; vgl. Gautier, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, RTD civ. 2000, 863, 864; Ghestin/Loiseau/Serinet, La forma­ tion du contrat, Rn.  1510; kritisch bzgl. der Zuordnung des contrainte économique zur vio­ lence und eine Einstufung als lésion befürwortend: Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 881 f. 100  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 880. 101  Siehe etwa Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 880 ff.; Gautier, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, RTD civ. 2000, 863, 864 f.; Ghestin/ Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1503 f.; Loiseau, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, JCP G 2001, II, Nr.  10461, S.  196 ff.; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140; Mestre/Fages, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, RTD civ. 2000, 827. 102  Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, Bull. civ. 2002, I, Nr.  108. 103  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, D.  2002, 1862; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, D.  2002, 2844; Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1247. 104  Chénedé, Rn.  123.172; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1503 f.; Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 29; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 105  Vgl. zur Sachverhaltsdarstellung Fadeuilhe, Anm. zu CA Paris, 12.1.2000, D.  2001, 2067, 2069; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1511; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, D.  2002, 2844; Mestre/Fages, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, 98 

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bei der beklagten Verlagsgesellschaft angestellte Redakteurin vertraglich alle Verwertungsrechte an einem von ihr erstellten Wörterbuch gegen Zahlung von 30.000 Francs an die Beklagte abgetreten. Nach ihrer Kündigung im Jahre 1996 klagte sie u. a. auf die Nichtigkeit des Abtretungsvertrags von 1984 aufgrund einer violence. Als Arbeitnehmerin hätte sie sich im Zustand einer dépendance économique gegenüber der Beklagten befunden, was sie zu einem Abschluss des Vertrags ohne Möglichkeit der Ablehnung der gegen ihre persönlichen Interessen verstoßenden Bedingungen gezwungen habe. Des Weiteren sei ihr eine Ablehnung dieser Bedingungen wegen ihrer Furcht vor der Gefahr einer aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Beklagten und eines daher existierenden Kündigungsplans möglichen Kündigung unmöglich gewesen – auch wenn ihr Arbeitgeber ihr zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Weise damit gedroht hatte. Die CA Paris106 bejahte das Vorliegen einer rein situativen violence.107 Dieses Urteil hob die C.  cass. jedoch mit ihrer Entscheidung vom 3. April 2002 auf, da es für einen solchen Fall der violence einer Situation wirtschaftlicher Abhängigkeit und eines Missbrauchs dieser Situation durch die andere Partei bedürfe, der darauf abziele, einen Nutzen aus der Furcht vor einem direkt die legitimen Interessen des Opfers bedrohenden Übel zu ziehen („[...] seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement.“).108 Diese Voraussetzungen sah die C.  cass. nicht erfüllt, da die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass sie persönlich von dem Kündigungsplan bedroht war und ihr Arbeitgeber diesen Umstand ausgenutzt habe, um sie zum Abschluss des Abtretungsvertrags zu bewegen.109 Insbesondere110 das Verständnis des Merkmals exploitation abusive (missbräuchliches Ausnutzen) war in der Literatur umstritten. Die Formulierung ­„eines die legitimen Interessen bedrohenden Übels“ und die im Anschluss folgende Klarstellung der C.  cass., dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall mangels Nachweises einer direkten Bedrohung der Klägerin durch den Kündigungsplan nicht gegeben sei, wird von einem Großteil der Literatur dahingehend ausgelegt, dass die C.  cass. für das Merkmal der exploitation abusive ein aktives, die Furcht der Klägerin herbeiführendes Verhalten der beklagten Parn°  00-12.932, RTD civ. 2002, 502; Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1247. 106  CA Paris, 12.1.2000, D.  2001, 2067, Anm. Fadeuilhe. 107  Fadeuilhe, Anm. zu CA Paris, 12.1.2000, D.  2001, 2067, 2071; siehe vertieft zur Entscheidung der CA Paris v. 12.1.2000 Boizard, LPA Nr.  120 2004, 5, 8 f. 108  Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932. 109  Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932. 110  Siehe zu den Voraussetzungen im Einzelnen unten D.III.1.

I. Systematische und historische Einordnung

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tei, hier in Form einer aktiven Androhung der Kündigung durch den Arbeitgeber, fordere.111 Mithin liegt die exploitation abusive für einen Teil der Literatur in einer aktiven „Gewalt-Handlung“ (acte de violence).112 Hiernach wären äußerst hohe Voraussetzungen an eine violence économique zu stellen.113 Allerdings ist eine solche Auslegung der Entscheidung der C.  cass. vom 3. April 2002 nicht zwingend.114 Denn die C.  cass. hat die Entscheidung der CA Paris nur aufgehoben, da letztere nicht festgestellt hat, dass die Klägerin selbst von dem Kündigungsplan (par le plan de licenciement) bedroht war und der Arbeitgeber diesen Umstand (circonstance) ausgenutzt habe, um sie zum Vertragsschluss zu bewegen.115 Die C.  cass. drückt hier gerade nicht aus, dass der Arbeitgeber aktiv und ausdrücklich mit dem Kündigungsplan gedroht haben muss.116 Der Schwerpunkt der Aussage liegt nicht in einer irgendwie gearteten Entstehung des Übels, sondern vielmehr in dem missbräuchlichen Ausnutzen desselben.117 Das „Übel“ von welchem die C.  cass. spricht, ist nach dieser Ausle­g ung allein die mögliche Kündigung aufgrund des Kündigungsplans, mithin der wirtschaftliche und soziale Kontext der Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.118 Das Risiko, dass die Klägerin von diesem Kündigungsplan erfasst war, mithin das Vorliegen eben jener situativen „Bedrohung“ durch ein „Übel“, wurde nach der C.  cass. vom CA Paris nicht ausreichend nachgewiesen.119

111  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, D.  2002, 1862, 1863; Chénedé, Rn.  123.172; ders., RDC 2015, 655, 657; N. Ferrier, in La violence économique, 51 f.; Ghestin/ Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1511; Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 29; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, D.  2002, 2844, 2845; Rivoal, D.  2006, 891, 895; Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1250; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 112  Aynès, in: Grynbaum, La contrainte, 35, 40; Laithier, LPA Nr.  234 2004, 5, 9; Savaux, RDC 2015, 445, 447. 113  Chénedé, RDC 2015, 655, 657; Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 29 f.; Ma­ zeaud, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, D.  2002, 2844, 2845; Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1252; vgl. dazu Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47. 114  Revet, in: La violence économique, 11, 19. 115  Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932. Hervorhebung durch den Verfasser. 116  Revet, in: La violence économique, 11, 19; Stoffel-Munck, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, CCE Juni 2002, 35. 117  Stoffel-Munck, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, CCE Juni 2002, 35. 118  Revet, in: La violence économique, 11, 19; vgl. Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1250. 119  Revet, in: La violence économique, 11, 19; Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 012.932, Defrénois 2002, 1246, 1250.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Daher liegt die exploitation abusive nach einem anderen Teil der Literatur allein in der Ziehung eines exzessiven Vorteils,120 denn der sich aus dem Vertrag zugunsten einer Partei ergebende exzessive Vorteil sei Zeugnis des Missbrauchs.121 Konsequenterweise lässt nach einigen Autoren ein objektiv bestimmbarer exzessiver Vorteil das Vorliegen einer exploitation abusive vermuten.122 Der Missbrauch ist hiernach untrennbar mit dem unrechtmäßig gezogenen Nutzen verbunden.123 Für diese Ansicht spricht, dass derjenige, der die Schwäche eines Vertragspartners missbräuchlich ausnutzt, schlicht auf den Druck vertraut, der aufgrund der Umstände auf diesem lastet.124 Des Weiteren ist entscheidend, dass das Fordern eines aktiven Verhaltens letztlich wieder eine Rückkehr zur klassischen Konzeption der violence bedeuten würde,125 sodass die Figur der violence économique keinerlei Mehrwert hätte.126 Aus diesen Ausführungen folgt, dass die Auslegung der Entscheidung der C.  cass. von 2002 dahingehend, dass sie ein aktives Missbrauchsverhalten für eine exploitation abusive fordere, nicht zwingend und zudem inhaltlich abzulehnen war.127 (cc) Weitere Entwicklung der Rechtsprechung Mit den aufgezeigten Entscheidungen erfolgte zwar eine grundsätzliche Anerkennung der violence par abus de dépendance als Nichtigkeitsgrund eines Vertrags durch die C.  cass.; allerdings wurde das Vorliegen einer solchen violence

120  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 881; ders., Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, D.  2002, 1862, 1863; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140; Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1250 f.; Stoffel-Munck, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, CCE Juni 2002, 35, 36; vgl. Leveneur, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, CCC Oktober 2000, 13; Loiseau, Les cahiers sociaux 2015, 153, 154. 121  Revet, in: La violence économique, 11, 21. 122  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, D.  2002, 1862, 1864; Revet, in: La violence économique, 11, 21 f. 123  Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1503; Loiseau, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, JCP G 2001, II, Nr.  10461, S.  196. 124  Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47. 125  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 881; Chénedé, Rn.  123.172; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1503 f.; Loiseau, ­Dr.&Patr. September 2002, 26, 29; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 126  Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1503 f.; Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 29. 127  Siehe zum Streit zur Bedeutung der exploitation abusive bzw. des abus ausführlich unten D.III.1.b).

I. Systematische und historische Einordnung

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sowohl in den beiden aufgezeigten Entscheidungen128 als auch später129 – mit Ausnahme einer Entscheidung aus dem Jahr 2015130 – aufgrund der hohen Voraussetzungen der C.  cass. stets verneint.131 Insofern gleichen sich die Entscheidungen der C. cass, die das Prinzip der violence économique vordergründig bestätigen, darin, dass sie eine Anwendung desselben ablehnen,132 was von ­einigen Stimmen als „jurisprudence schizophrene“ („schizophrene Rechtsprechung“) bezeichnet wird.133 (3) Kritik und alternative Lösungsmodelle der Literatur Wie diese Ausführungen zeigen, verblieben auch mehr als zehn Jahre nach der wegweisenden Entscheidung der C.  cass. von 2002 Schwierigkeiten bei der genauen Bestimmung des Inhalts der violence économique i. S. d. Rechtsprechung.134 Die Figur wurde – in Form abzulehnender, reiner Behauptungen135 – als Bedrohung der Rechtssicherheit angesehen.136 Zutreffend ist hingegen die Kritik, dass die Anknüpfung der violence économique an den Einigungsmangel violence künstlich ist.137 Denn dieser beruht auf der durch eine Vertragspartei oder einen Dritten herbeigeführten Unfreiheit des Willens: Das Verhalten einer Partei oder eines Dritten ruft als contrainte die crainte der anderen Partei und somit die Störung ihrer Entscheidungsfreiheit hervor.138 Die Idee der violence économique besteht nun darin zuzugeben, dass eine solche contrainte sich allein aus den Umständen, hier aus einem état de dépendance économique, ergeben kann. Damit nun von einer violence die Rede sein kann, muss diese con­ trainte der begünstigten Partei über das Merkmal der exploitation abusive zurechenbar sein. Somit setzt sich die contrainte économique letztlich aus dem état

128 

Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242; Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932. Cass. com., 3.10.2006, n°  04-13.987; Cass. civ., 22.5.2012, n°  11-16.826; Cass. civ., 8.10.2014, n°  13-18150; Cass. civ., 18.2.2015, n°  13-28.278, D.  2015, 432. 130  Cass. civ., 4.2.2015, n°  14-10.920. 131  Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47; Claudel, RTD com. 2016, 460, 462; Dissaux/Janin, 46; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1511; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  319. 132  Claudel, RTD com. 2016, 460, 462; Dissaux/Jamin, 46; Houtcieff, Gaz. Pal. 2015, 2252.; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19. 133  Loiseau, Les cahiers sociaux 2015, 153. 134  So explizit etwa: Savaux, RDC 2015, 445, 446. 135  So etwa: Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 49. 136  So aber: Boizard, LPA Nr.  120 2004, 5, 11; Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 56 ff. 137 So: Revet, in: La violence économique, 11, 19. 138  Siehe oben D.I.1.a). 129 

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de dépendance économique der einen Partei und des missbräuchlichen Ausnutzens der anderen Parte zusammen.139 Genau hierin liegt das Künstliche: Die contrainte der violence économqie ist rein situativ und die zur Störung der Entscheidungsfreiheit führende crainte folgt allein aus dieser, sodass die Vorteilsziehung der anderen Partei keinerlei Einfluss auf den Willen der benachteiligten Partei hat.140 Die violence économique verbindet mit der klassischen violence daher nicht mehr, als dass sie ihren Namen trägt.141 Über die violence économique kommt es entgegen dem Grundsatz des Art.  1118 C.  civ. a. F. vielmehr zu einem Vorgehen gegen eine lésion, mithin gegen ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.142 Hierbei führt nicht das Vorliegen eines Vorteils zugunsten einer Partei aufgrund eines solchen Missverhältnisses zur Nichtigkeit, sondern erst das Erlangen desselben durch das bewusste Ausnutzen des wirtschaftlichen Abhängigkeitszustands. Daher wird auch von einer „lésion qualifiée“ („qualifizierte laesio“) gesprochen.143 Trotz dieser Objektivität hat auch die lésion qualifiée mit dem Merkmal des missbräuchlichen Ausnutzens eine subjektive Voraussetzung.144 Die Figur der violence économique ist Teil der seit den 1970er-Jahren zu beobachtenden Strömung des Vorgehens gegen exzessive vertragliche Missverhältnisse im französischen Vertragsrecht, die sich neben spezialgesetzlichen Regelungen auch in Anpassungen des Verständnisses klassischer Rechtsinstitute des C.  civ. wie etwa der cause145 oder eben der violence niederschlägt.146 Trotz dieser Kritikpunkte wurde eine Anknüpfung der Konstellationen, in welchen die Einigung unter Ausnutzung eines situativen, wirtschaftlichen Zwangs einer Person zustande gekommen ist, an die violence von einigen Autoren befürwortet.147 Andere sahen in der violence économique einen eigenen, von der violence im klassischen Sinne zu trennenden Einigungsmangel, der gegen

Das Vorstehende nach: Revet, in: La violence économique, 11, 19. Revet, in: La violence économique, 11, 19; vgl. Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 9. 141  Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 30; vgl. Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140; Revet, in: La violence économique, 11, 21. 142  Boizard, LPA Nr.  120 2004, 5, 12 f.; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  9815.242, D.  2001, 1140; Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1251; Stoffel-Munck, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, CCE Juni 2002, 35, 36; kritisch: Laithier, LPA Nr.  234 2004, 5, 9. 143  N. Ferrier, in La violence économique, 51, 52. 144 Vgl. Ancel, RDC 2015, 747. 145  Siehe oben C.II.1.a)bb)(3). 146  Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140; vgl. Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 30. 147  Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 30. 139 

140 

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eine sog. „lésion provoquée“ vorgeht: Denn ohne eine lésion könne keine violence économique vorliegen; jedoch sei diese lésion das Ergebnis des Verhaltens einer Vertragspartei, die die situative Zwangslage der anderen Partei zur Erlangung eines contrat lésionnaire ausgenutzt habe.148 Ähnlich hierzu forderten andere Stimmen die Einführung eines vierten Einigungsmangels in Form eines vice de faiblesse („Mangel der Schwäche“), der mit den Voraussetzungen eines Schwächezustands und eines vertraglichen Ungleichgewichts aus zwei konstitutiven Elementen bestünde.149 Wiederum andere Autoren wendeten sich ganz gegen eine Einordnung dieses Problemkomplexes unter die subjektiven Einigungsmängel und präferieren vielmehr ein rein objektives Vorgehen anhand einer lésion qualifiée,150 da die Frage nach der Freiheit der vertraglichen Einigung vor dem Hintergrund der Realitäten im Wirtschaftsleben „absurd“ und wirklichkeitsfremd sei.151 cc) Zusammenfassung Zur bisherigen Rechtslage ist festzuhalten, dass die C.  cass. neben dem Schutz durch Spezialgesetze die künstliche Figur der violence économique zum Vorgehen gegen das missbräuchliche Ausnutzen von Schwächesituationen entwickelt hat. c) Genese des Art.  1143 C.  civ. aa) Gesetzgebungsgeschichte Eine Folge der restriktiven Rechtsprechung war die zunehmende internationale Isolation des französischen Rechts bzgl. des Vorgehens gegen den Missbrauch der Schwäche einer Vertragspartei.152 In zahlreichen nationalen Rechtsordnun-

Revet, in: La violence économique, 11, 21 f. Ouerdane-Aubert de Vincelles, Rn.  438 ff.; siehe dazu Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1486; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 17 f.; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2001, 1140. 150  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 881 f.; ders., Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, D.  2002, 1862; ders., Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 48 f.; vgl. Stoffel-Munck, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, CCE Juni 2002, 35, 36. 151  Siehe dazu vertieft Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47 ff. 152  Claudel, RTD com. 2016, 460, 462; vgl. Chénedé, RDC 2015, 655, 657; Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 55. 148  149 

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gen in Europa,153 darunter mit Luxemburg154 und Belgien155 auch solchen, in denen der C.  civ. von 1804 – mit nationalen Modifikationen – noch heute gilt, finden sich Mechanismen gegen besagte Missbrauchskonstellationen.156 Dem seit 1900 geltenden deutschen §  138 Abs.  2 BGB wird für all diese Regelungen eine gewisse Modellfunktion zugesprochen.157 Auch in den Projekten zur europäischen Harmonisierung des Vertragsrechts158 finden sich vergleichbare Vorschriften.159 Alle diese Lösungen ähneln stark einer lésion qualifiée, da sie nicht an einem Einigungs- oder Willensmangel anknüpfen.160 Die französischen Vorprojekte Catala und Terré enthielten ebenfalls Normvorschläge zum missbräuchlichen Ausnutzen der Schwäche einer Partei, unterschieden sich aber in ihrer Herangehensweise.161 Während Art.  1114-3 S.  1 Vorprojekt Catala eine Anknüpfung an den Einigungsmangel violence vornahm,162 verzichtete Art.  66 153  Siehe etwa Art.  21 des Obligationenrechts des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs; Art.  3:44 des niederländischen BWB; §  879 des österreichischen ABGB. 154  Der Grundsatz des Art.  1118 C.  civ. a. F. wurde modifiziert und Art.  1118 Abs.  1 S.  1 C.  civ. lux. statuiert heute: „Sauf les règles particulières à certains contrats ou à l’égard de certaines personnes, la lésion vicie le contrat, lorsqu’elle résulte d’une disproportion évidente au moment de la conclusion du contrat entre la prestation promise par l’une des parties et la contre-partie de l’autre et que cette disproportion a été introduite dans le contrat par exploitation d’une position de force, en abusant sciemment de la gêne, de la légèreté ou de l’inexpérience de l’autre partie.“ („Unabhängig von einzelnen Regelungen für bestimmte Verträge oder im Hinblick auf bestimmte Personen, führt die laesio zur Mangelhaftigkeit des Vertrags, wenn sie sich aus einem auffälligen Missverhältnis zwischen der von einer Partei versprochenen Verpflichtung und der Gegenleistung der anderen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt und wenn dieses Missverhältnis durch das Ausnutzen einer Machtstellung in den Vertrag eingeführt wurde, indem absichtlich die Zwangslage, die Unbesonnheit oder die Unerfahrenheit der anderen Partei missbraucht worden ist.“). 155  C.  cass. Belgien, 9.11.2012, n°  C-12.0051-N: „Une [...] convention [...] peut être attaquée sur la base de la lésion qualifiée, c’est-à-dire le préjudice qui consiste en une disproportion manifeste entre les prestations stipulées entre les parties et qui résulte du fait qu’une des parties abuse de la position de faiblesse de l’autre.“ („Gegen einen Vertrag [...] kann auf Grundlage der qualifizierten laesio vorgegangen werden, das heißt dem Nachteil, der in ­einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den von den Parteien vereinbarten Leistungen besteht und der aus der Tatsache folgt, dass eine der Parteien die Schwächeposition der anderen missbraucht.“). Siehe dazu Ancel, RDC 2015, 747. 156  Ancel, RDC 2015, 747. 157  Ancel, RDC 2015, 747. 158  Art.  51 CESL; Art. II-7:207 DCFR; Art.  4:109 PECL; Art.  3.2.7 der Unidroit-Prinzipien v. 2016 und 2010 bzw. Art.  3:10 der Unidroit-Prinzipien v. 2004 und 1994. 159  Ancel, RDC 2015, 747; Chantepie/Latina, Rn.  339; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 18; Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 54. 160  Ancel, RDC 2015, 747; Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 54. 161  Chénedé, Rn.  123.173; ders,, RDC 2015, 655, 657; Claudel, RTD com. 2016, 460, 463; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  320. 162  Art.  1114-3 Vorprojekt Catala: „Il y a également violence lorsqu’une partie s’engage

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S.  1, 2 Vorprojekt Terré hierauf und sah ein objektives Vorgehen gegen eine lésion qualifiée vor.163 Unter dem Einfluss164 der europäischen Vereinheitlichungsprojekte sowie der Vorprojekte Catala und Terré fanden sich in allein drei Vorprojekten des Justizministeriums Normvorschläge zu dem hier behandelten Problem, die letztlich in Art.  1143 C.  civ. mündeten. Art.  63 Vorprojekt 2008165 ordnete den Missbrauch einer Situation der Schwäche unter dem Einfluss eines Zustands der Abhängigkeit als violence ein. Art.  50 Vorentwurf 2013 und der diesem gleichende Art.  1142 Vorentwurf 2015166 folgten ebenfalls diesem Weg, indem sie vorsasous l’empire d’un état de nécessité ou de dépendance, si l’autre partie exploite cette situation de faiblesse en retirant de la convention un avantage manifestement excessif. La situation de faiblesse s’apprécie d’après l’ensemble des circonstances en tenant compte, notamment de la vulnérabilité de la partie qui la subit, de l’existence de relations antérierus entre les parties ou de leur inégalité économique.“ („Gewalt liegt auch vor, wenn eine Partei sich unter dem Einfluss eines Zustands der Not oder der Abhängigkeit verpflichtet und wenn die andere Partei diese Schwächesituation ausnutzt, indem sie aus dem Vertrag einen offensichtlich übermäßigen Vorteil zieht. Die Schwächesituation bestimmt sich nach der Gesamtheit der Umstände, wobei insbesondere die Verletzlichkeit der schwachen Partei, die Existenz früherer Beziehungen zwischen den Parteien oder ihre wirtschaftliche Ungleichheit zu berücksichtigen sind.“). 163  Art.  66 Vorprojekt Terré: „Toutefois, lorsqu’un contractant, en exploitant l’état de nécessité ou de dépendance de l’autre partie ou sa situation de vulnérabilité caracterisée, retire du contrat un avantage manifestement excessif, la victime peut demander au juge de rétablir l’équilibre contractuel. Si ce rétablissement s’avère impossible, le juge prononce la nullité du contrat. Le juge tient compte de l’ensemble des circonstances, et notamment de l’existence de relations antérieres ou de leur inégalité économique.“ („Wenn eine Vertragspartei durch Ausnutzung des Zustands der Not oder der Abhängigkeit der anderen Partei oder ihrer charakterisierten Situation der Verletzlichkeit aus dem Vertrag einen offensichtlich übermäßigen Vorteil zieht, kann das Opfer vom Richter verlangen, das vertragliche Gleichgewicht wieder herzustellen. Wenn sich dieser Wiederausgleich als unmöglich herausstellt, spricht der Richter die Nichtigkeit des Vertrags aus. Der Richter berücksichtigt die Gesamtheit der Umstände und insbesondere die Existenz früherer Beziehungen zwischen den Parteien oder ihre wirtschaftliche Ungleichheit.“). 164  J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18. 165  Art.  63 Vorprojekt 2008: „Il y a également violence lorsqu’une partie abuse de la situation de faiblesse de l’autre pour lui faire prendre, sous l’empire d’un état de nécessité ou de dépendance, un engagement qu’elle n’aurait pas contracté en absence de cette contrainte.“ („Gewalt liegt auch vor, wenn eine Partei die Schwächesituation der anderen missbraucht, damit diese unter dem Eindruck eines Zustands der Not oder der Abhängigkeit, eine Verpflichtung eingeht, die sie bei Fehlen dieses Zwangs nicht vereinbart hätte.“). 166  Art.  50 Vorprojekt 2013, Art.  1142 Vorprojekt 2015: „Il y a également violence lorsqu’une partie abuse de l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pour obtenir un engagement que celle-ci n’aurait pas souscrit si elle ne s’était pas trouvée dans cette situation de faiblesse.“ („Gewalt liegt auch vor, wenn eine Partei den Zustand der Not oder der Abhängigkeit, in welchem sich die andere Partei befindet, missbraucht, um

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

hen, dass eine violence vorliegt, wenn eine Partei den Zustand der Not oder der Abhängigkeit, in welchem sich der Vertragspartner befindet, missbraucht, um von diesem eine Verpflichtung zu erlangen, die er nicht eingegangen wäre, wenn er sich nicht in dieser Situation der Schwäche befunden hätte.167 bb) Der neue Art.  1143 C.  civ. Hierauf aufbauend lautet der mit der Ordonnanz Nr.  2016-131 eingeführte und durch das RatG 2018 modifizierte Art.  1143 C.  civ. wie folgt: „Il y a également violence, lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépéndance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.“

Der neue Art.  1143 C.  civ. unterscheidet sich von Art.  1142 Vorprojekt 2015 durch einen von Wissenschaft168 und Praxis169 in der öffentlichen Konsultation 2015 geforderten Wegfall des Merkmals état de nécessité und der Bezugnahme auf eine situation de faiblesse sowie durch die Aufnahme des Merkmales des avantage manifestement excessif.170 Des Weiteren wurden mit Art.  5 Nr.  2 RatG171 die Wörter „à son égard“ hinter „cocontractant“ aufgenommen. Art.  1143 C.  civ. ordnet genauso wie die zuvor dargestellten Entwürfe der Vorprojekte von 2008, 2013 und 2015 den Missbrauch der Schwäche einer Partei, genauer ihres état de dépendance, als violence ein. Wie schon aus dem Rapport von 2016 folgt172 und wie sich auch aus den Ausführungen zur Genese des

von dieser eine Verpflichtung zu erlangen, die sie nicht eingegangen wäre, wenn sie sich nicht in dieser Schwächesituation befunden hätte.“). 167  Siehe zu Art.  1142 Vorprojekt 2015 Ancel, RDC 2015, 747 f.; Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1322; Chénédé, RDC 2015, 655, 656 ff.; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18. 168  Siehe etwa J. Klein, JCP G 2015, suppl. au n°  21, 14, 18; Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 56. 169  CCI Paris Ile-de-France, Réponse à la consultation ouverte par la Chancellerie, 13. 170  Die Aufnahme des Merkmals „avantage manifestement excessif“ im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens fordernd: Ancel, RDC 2015, 747, 748; Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1322; Chénedé, RDC 2015, 655, 658. 171  Art.  5 Nr.  2 RatG: „[...] A l’article 1143, après le mot: ‚cocontractant‘, sont insérés les mots ‚à son égard‘.“ („[...] In Art.  1143 werden hinter dem Wort ‚Vertragspartner‘ die Wörter ‚ihr gegenüber‘ eingefügt.“). 172  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 9: „L’une des innovations essentielles du texte consiste à assimiler à la violence l’abus de la dépendance dans laquelle se trouve son cocontractant, ce que la jurisprudence de la Cour de cassation a admis dans des arrêts récents [...].“ („Eine der wesentlichen Neuerungen des Texts besteht darin, der Gewalt den Missbrauchs der Abhängigkeit, in welcher sich ein Vertragspartner befindet, gleichzustellen, was

I. Systematische und historische Einordnung

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Art.  1143 C.  civ. ergibt, bestätigt173 der Gesetzgeber hiermit die aufgezeigte, den Missbrauch der Abhängigkeit als violence einstufende Rechtsprechung der C.  cass.174 Damit folgt er zugleich dem Vorprojekt Catala175 und entscheidet sich gegen die durch das Vorprojekt Terré und von Stimmen in der Literatur176 vorgeschlagene Angliederung des Missbrauchs an die lésion177 sowie gegen die ebenfalls aufgebrachte Idee der Einführung eines neuen vice de faiblesse.178 Art.  1143 C.  civ. stellt zudem die Antwort der Ordonnanz Nr.  2016-131 auf Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 des Ermächtigungsgesetzes vom 16. Februar 2015179 dar, Regelungen zur Sanktionierung des Missbrauchs der Schwäche einer Vertragspartei einzuführen.180 Neben die klassische Konzeption der violence i. S. d. Art.  1140 C.  civ. tritt Art.  1143 C.  civ., der statuiert, dass Gewalt auch dann vorliegt (Il y a également violence), wenn der état de dépendance als situative Zwangslage einer Partei von der anderen Partei missbräuchlich ausgenutzt wird. Auf der einen Seite ist dieser Missbrauch der Abhängigkeit durch die Formulierung également dem

die Rechtsprechung der Cour de cassation in kürzlichen Entscheidungen angenommen hat [...].“). 173  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  113; Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1321 f.; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1207; Chantepie/Latina, Rn.  399; Chénedé, Rn.  123.172 ff.; Claudel, RTD com. 2016, 460, 463; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29; de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28, 31 f.; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Malaurie/Aynès/ Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Pellet, EDCO Nr.  3 2016, 4; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  320; so auch: Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 49. 174  Siehe Cass. civ., 20.5.2000, n°  98-15.242; Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932; Cass. com., 3.10.2006, n°  04-13.987; Cass. civ., 22.5.2012, n°  11-16.826; Cass. civ., 8.10.2014, n°  1318150; Cass. civ., 4.2.2015, n°  14-10.920; Cass. civ., 18.2.2015, n°  13-28.278. 175  Chénedé, RDC 2015, 655, 657; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au n°  21, 14, 15; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  320. 176 So: Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 48 f.; vgl. dazu Barbier, Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 51; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 18. 177  Ancel, RDC 2015, 747. 178  Ouerdane-Aubert de Vincelles, Rn.  438 ff. 179  Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 , Gesetz Nr.  2015-177, 16.2.2015: „Simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, [...] en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre;“ („Vereinfachen der auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Vertrags anwendbaren Regelungen, [...] durch das Einführen von Vorschriften, die es erlauben, das Verhalten einer Partei, die die Schwächesituation der anderen missbrucht, zu sanktionieren;“). 180  J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 15, 18; Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 55.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

allgemeinen Einigungsmangel der violence gleichgesetzt181 und demselben Regelungsregime unterworfen.182 Auf der anderen Seite zeigen die Formulierung également im Wortlaut des Art.  1143 C.  civ., der systematische Abstand zwischen Art.  1140 C.  civ. und Art.  1143 C.  civ. von mehreren Normen sowie die spezielleren Voraussetzungen des Art.  1143 C.  civ., dass die von Art.  1143 C.  civ. erfasste Situation nicht vollkommen identisch zur klassischen violence i. S. d. Art.  1140 C.  civ. ist.183 Mit Art.  1143 C.  civ. wird daher eine „violence à deux têtes“ („zweiköpfige Gewalt“) kodifiziert.184 Neben die klassische, durch die von einer Person hervorgerufene Zwangslage gekennzeichnete violence (violence-provocation), tritt nun die moderne Form einer violence-exploitation bzw. violence tenant aux circonstances.185 Diese umschreibt die situative Zwangslage einer Partei, die in keiner Weise auf eine Handlung ihres Vertragspartners zurückgeht, sondern von diesem missbräuchlich zur Ziehung eines exzessiven Vorteils ausgenutzt wird.186 d) Zwischenergebnis Art.  1143 C.  civ. ordnet den Missbrauch eines Zustands der Abhängigkeit als Einigungsmangel violence ein und greift damit die Rechtsprechung der C.  cass. auf, die neben verschiedenen spezialgesetzlichen Regelungen im allgemeinen Zivilrecht die Figur der violence économique entwickelt hatte. 2. Deutschland Erhebliche, vertragliche Äquivalenzstörungen zugunsten einer Partei, die diese durch das bewusste Ausnutzen einer spezifischen Schwächesituation ihres Gegenübers erlangt, können im deutschen Recht als Wucher nach §  138 Abs.  2 BGB oder nach der Rechtsprechung als wucherähnliches Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags führen. §  138 BGB lautet: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Wil181  Claudel, RTD com. 2016, 460, 463; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19, der den abus de dépendance als eine „Variation“ des vice du violence bezeichnet. 182  Pellet, EDCO Nr.  3 2016, 4. 183  Claudel, RTD com. 2016, 460, 463; Pellet, EDCO Nr.  3 2016, 4; vgl. Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27. 184  Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; ähnlich: Claudel, RTD com. 2016, 460, 463. 185  Chénedé, Rn.  123.150; ders., RDC 2015, 655, 657; Claudel, RTD com. 2016, 460, 463; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; vgl. Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1322; Loiseau, Les cahiers sociaux 2015, 153. 186  Chénedé, RDC 2015, 655, 657; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19.

I. Systematische und historische Einordnung

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lensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.“

Die deutsche Lösung knüpft mithin an die Sittenwidrigkeit nach §  138 BGB an, weswegen im Folgenden zunächst ein Überblick über Normzweck und Funk­tio­ nen des §  138 BGB als solchen erfolgt (a)), bevor der Wucher und das wucherähnliche Geschäft systematisch (b)) und historisch (c)) eingeordnet werden. a) Normzweck und Funktionen des §  138 BGB Wie bereits eingangs ausgeführt, trägt die Vertragsfreiheit die Gefahr des Missbrauchs in sich.187 Es sind Fälle denkbar, in denen eine der Parteien eines Rechtgeschäfts des gerichtlichen Schutzes bedarf, da die Basis für das freie Spiel der Kräfte – ein annäherndes Kräftegleichgewicht zwischen den Beteiligten – vollkommen gestört ist.188 Die Vertragsfreiheit der überlegenen Partei kann zu einer Ausnutzung der Schwäche des anderen führen und dessen Vertragsfreiheit zu einer rein formalen Hülse degradieren.189 Die Vertragsfreiheit wird durch zahlreiche spezielle gesetzliche Vorschriften eingeschränkt, bei deren Zuwiderhandlung das Rechtsgeschäft nach §  134 BGB unwirksam sein kann.190 Solche Verbotsgesetze sind aber stets nur „gegenständlich begrenzt“191 und schon bei Abfassung des BGB war es nicht möglich, eine umfassende, alle denkbaren Konstellationen erfassende Kodifikation zu schaffen, sodass dies in der heutigen, höchst diversifizierten Welt umso weniger realisierbar ist.192 Die vor diesem Hintergrund notwendigerweise verbleibenden Lücken werden durch die zivilrechtliche Generalklausel des §  138 BGB geschlossen (lückenfüllende Funktion).193 Gleichzeitig ist §  138 BGB als Generalklausel ein Korrektiv der Privatautonomie, das der autonomen Rechtsgestaltung dort eine Grenze setzt, wo sie in Widerspruch zu den Grundprinzipien unserer Rechts187  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  1; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  1; siehe oben A. 188  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  1. 189  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  1. 190  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  2; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  1; vgl. Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  1. 191  Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, §  138 Rn.  1; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  2. 192  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  2; vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  1; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  4; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  1. 193  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  1; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  1; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  2.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

und Sittenordnung tritt (Eliminationszweck).194 Über §  138 BGB erfolgt mithin eine Vertragsinhaltskontrolle, bei der es sich aufgrund der Vertragsfreiheit nur um eine „negative“ Kontrolle handeln kann, welche einem sittlich anstößigen Verhalten die Anerkennung versagt.195 Ein sittliches „Optimum“ kann nicht durch §  138 BGB herbeigeführt werden.196 Neben diesem Eliminationszweck hat §  138 BGB auch eine Abschreckungs- und Präventivfunktion,197 verschafft einer Ordnung, die nicht dem positiven Recht angehört, rechtliche Bedeutung (Rezeptionsfunktion), ermöglicht die Berücksichtigung des Wandels sozialer Wertvorstellungen (Transformationsfunktion) und hat zuletzt eine Legiti­ma­ tions­funktion für die richterliche Rechtsfortbildung.198 Die personelle Schutzrichtung des §  138 BGB bezweckt den Schutz des (erheblich) unterlegenen Vertragspartners vor einem ihm durch die überlegene Partei oktroyierten Vertrag.199 Daneben kann §  138 BGB aber auch zur Elimination solcher Verträge führen, die den Interessen der Vertragsparteien zwar Rechnung tragen, jedoch den Interessen Dritter oder der Allgemeinheit zuwiderlaufen.200 b) Wucher und wucherähnliches Geschäft Solche Fälle, in denen §  138 BGB der Vertragsfreiheit aufgrund des mit ihr einhergehenden Missbrauchspotenzials Grenzen setzt, sind der Wucher nach §  138 Abs.  2 BGB (aa)) und die von der Rechtsprechung auf Grundlage des §  138 Abs.  1 BGB entworfene Figur des wucherähnlichen Geschäfts (bb)). aa) Wucher, §  138 Abs.  2 BGB Der in §  138 Abs.  2 BGB201 kodifizierte Wucher ist ein Regelbeispiel der Generalklausel („insbesondere“) des §  138 Abs.  1 BGB zum sittenwidrigen Ge-

Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  1; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  1; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn 2; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  2; vgl. auch BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, NJW 1981, 1206; BGH 25.1.2990 – I ZR 19/87, NJW 1991, 287, 291; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  1. 195  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  2; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  4. 196  Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  3; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  4; vgl. Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  2. 197  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  2; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  5; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  5; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  5. 198  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  3; Teubner, 60 ff. 199  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  7. 200  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  7. 201  Siehe grundlegend zur systematischen Einordnung Berjasevic, 140 ff. 194 

I. Systematische und historische Einordnung

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schäft.202 §  138 Abs.  2 BGB ist dreigliedrig aufgebaut und setzt neben einem objektiven auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zugunsten einer Partei eine der im Gesetz genannten Schwächesituationen der anderen Partei sowie subjektiv deren „Ausbeutung“ durch die begünstigte Partei voraus.203 Wie eingangs der Arbeit aufgezeigt, wird das Vertragsinstitut des BGB durch das Prinzip der Vertragsfreiheit, welches die Selbstbestimmung des Einzelnen in der Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse anerkennt, und durch das Prinzip der Vertragsbindung (pacta sunt servanda) bestimmt.204 Damit geht das Spannungsverhältnis einher, dass das Vertragsinstitut einerseits der Verwirklichung der Selbstbestimmung dient und andererseits auch zu deren Beschränkung durch Selbstbindung führt.205 Die dem BGB zugrundeliegende prozedurale Vertragsgerechtigkeit baut nach dem Grundsatz volenti non fit iniuria206 nicht auf einer inhaltlichen Angemessenheit, sondern auf der Freiwilligkeit des Vertragsschlusses auf.207 Auf Grundlage eines subjektiven Äquivalenzverständnisses ist das als angemessene Gegenleistung anzuerkennen, was die Parteien freiwillig vereinbart haben.208 Ist die Privatautonomie gewährleistet, so ist auch die schwerste Inäquivalenz gerechtfertigt.209 Daher ist es eine der maßgeblichen Aufgaben des Vertragsrechts, die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses durch Kriterien für ein gerechtes Verfahren des Zustandekommens privatautonomer Vereinbarungen zu gewährleisten.210 Das Wucherverbot des §  138 Abs.  2 BGB 202  BGH 16.2.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  140; Berjasevic, 166; Bork, BGB AT, Rn.  1158; vgl. RG 13.10.1906 – Rep. V 154/06, RGZ 64, 181 f.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  235; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  39; Schünemann, JZ 2005, 271; Zimmermann, JR 1985, 48. 203  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  143; Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 184; ManseI, in: Jauernig, BGB, §  138, Rn.  20 ff.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  235. 204  Siehe dazu und zum Folgenden schon oben A. 205  Berjasevic, 153; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 279; ders., Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 57. 206  Sinngemäße Übersetzung nach: Berjasevic, 154, Fn.  185: „Dem Einwilligenden geschieht kein Unrecht“. 207  Berjasevic, 154; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 283 ff.; ders., Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 46 ff.; Singer, 39 ff. 208  Berjasevic, 154; Canaris, Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 46; vgl. Koziol, AcP 188 (1988), 183, 194. 209  Canaris, Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 46; vgl. Koziol, AcP 188 (1988), 183, 194. 210  Berjasevic, 154 f.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 284; ders., Iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 47.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

schützt schon nach seinem Wortlaut vor der Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit bzw. vor der Ausbeutung verminderter Selbstbestimmung und sichert somit die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses.211 Hiermit setzt §  138 Abs.  2 BGB der Vertragsfreiheit Grenzen 212 und löst das aufgezeigte Spannungsverhältnis zwischen materialer Vertragsfreiheit und Vertragsbindung systemkonform auf.213 Ähnlich wie bei den Anfechtungsgründen der §§  119, 123 BGB bedarf es einer Störung der Entscheidungsfreiheit im Einzelfall.214 Während in den Fällen der Irrtumsanfechtung nach §  119 BGB aufgrund der Divergenz zwischen Gewolltem und Erklärtem schon der Akt der Selbstbestimmung gestört ist, ist dieser Akt bei §  123 BGB und §  138 Abs.  2 BGB intakt: Wille und Erklärung sind deckungsgleich.215 §  123 BGB und §  138 Abs.  2 BGB setzen Fehler voraus, die sich schon auf die Willensbildung als solche beziehen.216 Aus dem Vorliegen eines intakten Akts der Selbstbestimmung folgt, dass hier der Defekt der Willensbildung dem Erklärungsempfänger zurechenbar sein muss: Während die Anfechtung nach §  123 BGB nur insofern möglich ist, als der Anfechtungsgegner die Täuschung selbst verursacht hat bzw. die eines Dritten kannte oder kennen musste (§  123 Abs.  2 S.  1 BGB), muss die begünstigte Partei im Falle des §  138 Abs.  2 BGB die Schwäche des anderen „ausgebeutet“ haben,217 was wiederum ein kognitives Element der Zurechnung darstellt. Für §  123 BGB reicht nun aber diese Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit als solche, während es für den Wuchertatbestand darüber hinaus des Vorliegens einer objektiven Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung bedarf.218 Dieser strukturelle Unterschied erklärt sich dadurch, dass die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit bei §  123 BGB fremdverursacht ist (sog. exogene Schwäche) und diejenige im Rahmen des §  138 Abs.  2 BGB aus dem Verantwortungsbereich des Einwilligenden stammt (sog. intrinsische bzw. endogene Schwäche).219 Während das Festhalten am Vertrag in Fällen, in denen der Versprechende sich in 211  Berjasevic, 160; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 258 f.; vgl. Bydlinski, System und Prinzipien des Vertragsrechts, 754. 212  Bork, BGB AT, Rn.  1158. 213  Berjasevic, 160; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 280. 214  Berjasevic, 160; vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 281; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 258; siehe zum Schutz der Entscheidungsfreiheit durch §  123 BGB etwa BGH 21.9.2012 – IV ZR 38/09, NJW 2012, 296, 298; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  123, Rn.  1 215  Berjasevic, 161. 216  Berjasevic, 161; Singer, 207. 217  Berjasevic, 162; vgl. zur Zurechenbarkeit Canaris, AcP 200 (2000), 273, 281. 218  Canaris, AcP 200 (2000), 273, 281 bezeichnet dies als „bemerkenswerten Gegensatz“. 219  Berjasevic, 163; vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 361.

I. Systematische und historische Einordnung

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einer endogenen Schwächesituation des §  138 Abs.  2 BGB befindet, grundsätzlich noch durch das Prinzip der Selbstverantwortung gerechtfertigt werden kann, greift dieser Rechtfertigungsgrund nicht, sobald der Versprechende durch Einflussnahme von außen in Form von Täuschung oder Drohung zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst wird.220 In den Konstellationen, in denen der Willensbildungsprozess lediglich durch endogene Faktoren beeinträchtigt wird, findet das Bindungsinteresse des Erklärungsempfängers erst dann keine Berücksichtigung mehr, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht.221 Der Gesetzgeber geht in diesen Fällen des §  138 Abs.  2 BGB typisierend davon aus, dass „schlechterdings nicht (mehr) vorstellbar ist, dass der Bewucherte ein Interesse an der Durchführung eines Rechtsgeschäfts besitzt, dem objektiv gesehen eine krasse Inäquivalenz zu eigen ist.“222 bb) Wucherähnliches Geschäft, §  138 Abs.  1 BGB Aufgrund der hohen subjektiven Hürden des §  138 Abs.  2 BGB hat die Rechtsprechung als Konkretisierung der Generalklausel223 des §  138 Abs.  1 BGB die Figur des „wucherähnlichen Geschäfts“ entwickelt.224 Nach der Rechtsprechung des BGH „[...] können gegenseitige Verträge, auch wenn der Wuchertatbestand des §  138 Abs.  2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach §  138 Abs.  1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Posi­ tion des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat.“225

Für das Vorliegen eines wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB bedarf es damit neben einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung des Hinzutretens weiterer, den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründender Umstände.226 Letztere können nach dem BGH bei Vorliegen eines Berjasevic, 163; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 361; Singer, 209. Berjasevic, 164. 222  Berjasevic, 164; Singer, 210. 223  Berjasevic, 15. 224 Vgl. Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  39; siehe zur Entwicklung der Rspr. Berjasevic, 15 ff. 225  Siehe etwa BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f. m. w. N. aus der Rspr. 226  Berjasevic, 2; siehe grundlegend RG 13.3.1936 – V 184/35, RGZ 150, 1, 2; siehe auch BGH 5.3.1951 – IV ZR 107/50, NJW 1951, 397; BGH 26.5.1982 – VIII ZR 123/81, WM 1982, 220  221 

284

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

besonders groben Missverhältnisses vermutet werden.227 §  138 Abs.  2 BGB steht dieser lückenfüllenden Anwendung des §  138 Abs.  1 BGB nicht entgegen, denn §  138 Abs.  2 BGB stellt keine abschließende Regel für Verträge mit einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dar.228 Sind die Voraussetzungen des Abs.  2 nicht erfüllt, darf jedoch nicht aus dem Vorliegen eines Wuchermerkmals direkt auf eine Sittenwidrigkeit nach Abs.  1 geschlossen werden.229 Allein ein auffälliges, selbst besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung reicht für eine Sittenwidrigkeit nach §  138 Abs.  1 BGB nicht aus.230 cc) Zwischenergebnis Der Wucher nach §  138 Abs.  2 BGB und das wucherähnliche Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB dienen dem Schutz der Entscheidungsfreiheit des Benachteiligten, jedoch findet durch diese Normen und ihr Abstellen auf eine vertragliche Äquivalenzstörung in der Sache auch eine Inhaltskontrolle des Vertrags statt. Die Kriterien der Schwächesituation des Benachteiligten und der Ausbeutung oder verwerflichen Gesinnung des Begünstigten entscheiden darüber, ob der durch ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung gekennzeichnete Inhalt eines Vertrags rechtlichen Bestand hat oder nicht.231

849; BGH 25.5.1983 – Iva ZR 182/81, BGHZ 87, 309, 318; BGH 26.11.1997 – VIII ZR 322/96, WM 1998, 932, 933; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  142; Ellenberger, in: Palandt, §  138, Rn.  34; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  64; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  310; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  39, 59; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  61; vgl. Flume, BGB AT II, §  18, 7 c). 227  BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302 m. w. N. aus der Rspr.; siehe dazu unten D.III.2.b). 228  Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, 1180; Heinrich, 389 f.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  306; siehe dazu ausführlich und i.E. gleich Berjasevic, 166 ff. Vgl. RG 13.3.1936 – V 184/35, RGZ 150, 1, 2. 229  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  141 f. 230  RG 13.10.1906 – Rep. V 154/06, RGZ 64, 181, 182; RG 6.5.1918 – Rep. VI. 450/17, RGZ 93, 27, 28 f.; BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 155, ff.; BGH 25.5.1983 – Iva ZR 182/81, BGHZ 87, 309, 318; BGH 14.6.1984 – III ZR 81/83, NJW 1984, 2292, 2293 f.; BGH 16.2.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; BGH 28.4.1999 – XII ZR 150/97, NJW 1999, 3187, 3189 f.; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 430; BGH 24.1.2014 – V ZR 249/12, NJW 2014, 1652; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138; Rn.  73; Heinrich, 390; Koziol, AcP 188 (1988), 183, 193; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  309; Schmidt-Ränsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  59; a. A.: Hackl, BB 1977, 1412 ff. 231  Siehe zum Vorstehenden Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  12.

I. Systematische und historische Einordnung

285

c) Historische Entwicklung §  138 BGB fand sich schon im BGB vom 18. August 1896, welches am 1. Januar 1900 in Kraft trat. §  138 Abs.  1 BGB gilt bis heute unverändert. Der Wuchertatbestand des §  138 Abs.  2 BGB wurde jedoch erst zu einem späten Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens im Plenum des Reichstags durch eine Mehrheit des Parlements in das ursprüngliche BGB als Grenze der Vertragsfreiheit aufgenommen, nachdem eine Kodifizierung des Wuchers im BGB aufgrund des bereits bestehenden und diesbezüglich Schutz gewährenden Wuchergesetzes von 1880232 und dessen Novellierung von 1893233 im vorherigen Gesetzgebungsverfahren nicht als notwendig erachtet worden war.234 In seiner ursprünglichen Version von 1896 erfasste §  138 Abs.  2 BGB im Vergleich zu heute andere Schwächesituationen einer Partei und stellte im Rahmen des Missverhältnisses zwischen Leistung und hierfür versprochenen Vermögensvorteilen zudem ausdrücklich auf deren Wert ab. §  138 Abs.  2 BGB a. F. wurde durch Art.  3 des Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1. WiKG) vom 29. Juli 1976 novelliert,235 um diesen aus Gründen der Klarheit und Einheitlichkeit der Rechtsordnung an den durch Art.  1 Nr.  6 des 1. WiKG eingeführten strafrechtlichen Wuchertatbestand in §  302a StGB a. F.236 anzupassen.237 Schon seit Inkrafttreten des BGB 1900 neigte das RG aufgrund der schwer nachweisbaren subjektiven Voraussetzungen zu einem Rückgriff auf §  138 Abs.  1 BGB bei Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung und dem Hinzukommen weiterer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstände.238 Diese Rechtsprechung wurde 1936 – und damit während der nationalsozialistischen Unrechtsherrschaft – konstruktiv und normativ mit der Entscheidung RGZ 150, 1 konsolidiert,239 in der sich die wesentlichen Elemente der vorgestellten Figur des wucherähnlichen Geschäfts bereits finden. Das RG lehnte den völligen Verzicht auf weitere Merkmale neben dem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab und bejahte eine Nichtigkeit gem. §  138 Abs.  1 BGB, „wenn außer dem Mißverhältnis 232 

Gesetz, betreffend den Wucher, 24.5.1880, RGBl.  1880, 109 ff. betreffend Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher, 19.6.1893, RGBl.  1893, 197 ff. 234  Zur Vorgeschichte des §  138 Abs.  2 BGB ausführlich: Luig, in: FG Coing, 171, 182 ff., 197 ff.; siehe auch Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  140; Berjasevic, 177. 235  BGBl.  1976, I, 2034. 236  Durch Art.  1 Nr.  2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption, 13.8.1997 (BGBl.  1997, I, 2038) wurde §302a AtGB a. F. zu §  291 StGB. 237  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3441, 45. 238  Siehe dazu ausführlich Berjasevic, 17 ff. 239  Berjasevic, 29. 233 Gesetz,

286

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

eine solche Gesinnung des die übermäßigen Vorteile beanspruchenden Teils festzustellen ist, daß das Rechtsgeschäft nach Inhalt, Beweggrund und Zweck gegen das gesunde Volksempfinden verstößt.“240 Für eine solche „verwerfliche Gesinnung“241 genüge es, „wenn sich ein Teil böswillig oder grob fahrlässig der Erkenntnis verschließt, dass sich der andere aus einer mißlichen Lage heraus auf die schweren Bedingungen einlässt.“242 Das auffällige Missverhältnis kann nach dem RG so groß sein, dass es den Schluss auf die verwerfliche Gesinnung zulässt.243 Nachdem der hierdurch eröffnete Entscheidungsspielraum in den 1950er und 1960er Jahren durch die Rechtsprechung des BGH kaum ausgeschöpft wurde,244 ging der BGH ab 1978 mithilfe der Figur des wucherähnlichen Geschäfts vor allem gegen überteuerte Konsumentenkredite245 und dann auch Geschäftskredite246 vor.247 Durch diese Rechtsprechung erfolgte eine Einführung fester Richtwerte für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses und einer „dogmatischen Verzahnung“ der objektiven und subjektiven Elemente des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts.248 Seit den 1990er-Jahren übertrug der BGH die zuvor auf Konsumentenkredite zugeschnittene Rechtsprechung auch auf andere Vertragstypen.249 Im Rahmen dieser Arbeit relevante Fallgruppen des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts250 sind neben geschäftlichen Darlehensverträ-

240 

RG 13.3.1936 – V 184/35, RGZ 150, 1, 4. Der Begriff der „verwerflichen Gesinnung“ findet sich erstmals in RG 13.3.1936 – V 184/35, RGZ 150, 1, 5 und damit in derselben Entscheidung, in welcher „die nationalsozialistische Weltanschauung“ höchstrichterlich als Konkretisierungsmaßstab des §  138 Abs.  1 BGB festgesetzt wurde. Daher ist mit Berjasevic, 187, Fn.  345 nicht auszuschließen, dass der Begriff „verwerfliche Gesinnung“ nationalsozialistisch besetzt ist. 242  RG 13.3.1936 – V 184/35, RGZ 150, 1, 5. 243  RG 13.3.1936 – V 184/35, RGZ 150, 1, 6. 244  Siehe zur Rechtsprechung des BGH zwischen 1950 und 1977 Berjasevic, 33 ff. 245  Siehe etwa BGH 9.11.1978 – III ZR 21/77, NJW 1979, 805; BGH 29.6.1979 – III ZR 156/77, NJW 1979, 2089; BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 160; BGH 14.1.1988 – III ZR 249/86, NJW 1988, 1318. 246  Siehe etwa BGH 25.10.1979 – III ZR 182/77, NJW 1980, 445; BGH 19.6.1990 – XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199. 247  Siehe dazu etwa Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  118; Berjasevic, 37 ff.; Bunte, ZIP 1985, 1 ff. 248  Berjasevic, 38. 249  Siehe erstmals zum Grundstückskaufvertrag: BGH 20.4.1990 – V ZR 256/88, NJWRR 1990, 950; siehe zu dieser Entwicklung Berjasevic, 46 ff. m. w. N. 250  Siehe zu Fallgruppen des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts Armbrüster, in: MüKo-­ BGB, §  138, Rn.  123; Berjasevic, 47 f.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34d; vgl. Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  258 ff. 241 

I. Systematische und historische Einordnung

287

gen etwa auch Leasing-251 oder Franchiseverträge.252 Die Rechtsprechung seit den 1990er-Jahren ist aber auch durch divergierende Richtwerte für ein auffälliges Missverhältnis sowie durch einzelfallabhängige Ausnahmen von der Vermutungsregel geprägt.253 Eine solche Ausnahme gilt etwa bei der Kaufmannseigenschaft des Bewucherten.254 d) Zwischenergebnis Der aus einer Äquivalenzstörung zwischen Leistung und Gegenleistung zugunsten einer Partei durch Ausnutzen einer Schwäche des anderen erwachsende Vorteil unterfällt im deutschen Vertragsrecht zunächst dem Wucher nach §  138 Abs.  2 BGB als Regelbeispiel der Sittenwidrigkeit §  138 Abs.  1 BGB. Die Rechtsprechung hat darüber hinaus aufgrund der schwer nachzuweisenden subjektiven Voraussetzungen des Wuchers die Figur des wucherähnlichen Geschäfts als Konkretisierung der Generalklausel des §  138 Abs.  1 BGB geschaffen. 3. Rechtsvergleich Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass beide Rechtsordnungen in ihrer aktuellen Ausprägung Regelungen enthalten, die bei einem Schwächemissbrauch und einer Äquivalenzstörung zur Nichtigkeit des Vertrags führen können. Während der Wucher und das wucherähnliche Geschäft in der deutschen Rechtsordnung an die Sittenwidrigkeit des §  138 BGB angeknüpft werden, ordnet das französische Vertragsrecht die hier untersuchten Missbrauchskonstellationen als Einigungsmangel violence ein.255

251 

BGH 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019. Siehe dazu Wagenseil, 196 ff. 253  Berjasevic, 47 f. m. w. N. 254  BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1422; BGH 13.7.1989 – III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068; BGH 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019; BGH 6.5.2003 – XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230, 2231; BGH 18.12.2008 – VII ZR 201/06, NJW 2009, 835, 836; OLG Köln, 26.11.2014 – I-11 U 46/14, juris, Rn.  36; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34c; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  180; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  319; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  60; siehe dazu unten D.III.2.a)bb)(2). 255  Eine kritische und bewertende Auseinandersetzung mit diesen verschiedenen systematischen Anknüpfungen und den daraus erwachsenden Konsequenzen erfolgt unten bei D.V. 252 

288

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

II. Anwendungsbereich Die erste einem Rechtsvergleich zu unterziehende Ebene ist die des Anwendungsbereichs des Art.  1143 C.  civ. (1.) und des §  138 BGB (2.). 1. Frankreich a) Sachlich Art.  1143 C.  civ. ist sachlich auf alle Verträge i. S. d. Art.  1101 C.  civ. anwendbar.256 b) Persönlich In persönlicher Hinsicht ist Art.  1143 C.  civ. auf alle Vertragsschließenden anwendbar. Allerdings stellt sich auch hier die Frage einer Einschränkung des Anwendungsbereichs durch die spezialgesetzlichen, allein auf bestimmte Vertragsparteien anwendbaren Regelungen.257 Anders als im Rahmen des Art.  1171 C.  civ. spielt diese Thematik in der französischen Literatur nur eine untergeordnete Rolle.258 Die bereits behandelte,259 allgemeine Auslegungsregel des Senats aus der ersten Lesung des Ratifizierungsverfahrens, dass die Vereinbarkeit einer speziellen Regelung mit dem droit commun des C.  civ. nicht zur Anwendbarkeit des letzteren führe,260 ist abzulehnen und entfaltet darüber hinaus keine Bindungswirkung. Anders als bei Art.  1171 C.  civ. äußern sich weder Senat noch Nationalversammlung im Rahmen des Art.  1143 C.  civ. hierzu. Die Frage einer möglichen Einschränkung des Anwendungsbereichs des Art.  1143 C.  civ. durch andere gesetzliche Regelungen ist wieder nach Art.  1105 Abs.  3 C.  civ. und dem Grundsatz specialia generalibus derogant zu bestimmen.261 Deshayes/Genicon/Laithier, 256 f. zu diesen oben D.I.1.b)aa). Auch im Rahmen dieser zweiten vorliegend untersuchten Konstellation unterbleibt aufgrund des gewählten Themenzuschnitts eine Auseinandersetzung mit dem Verhältnis des Art.  1143 C.  civ. zu den verbraucherrechtlichen Normen, siehe dazu Deshayes/Genicon/Laithier, 255; vgl. Picod, in La violence économique, 1, 6. 258  Einzig ausführlich die Frage behandelnd: Deshayes/Genicon/Laithier, 253 ff.; hierauf zumindest hinweisend: Barbier, RTD civ. 2016, 247, 251; Chénedé, Rn.  123.178; Claudel, RTD com. 2016, 460, 476; Terré/Simle/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  323; ebenfalls hinweisend: Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 18. 259  Siehe oben C.IV.1.a)bb). 260  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 22. 261  Barbier, RTD civ. 2016, 247, 251; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 253 ff.; siehe zum Maßstab specialia generalibus derogant und dessen Voraussetzungen oben C.IV.1.a)bb)(1) sowie grundlegend Goldie-Genicon, Rn.  383 ff. 256 

257  Siehe

II. Anwendungsbereich

289

aa) Verhältnis zu Art.  1171 C.  civ. Während sich Art.  1171 C.  civ. objektiv gegen erhebliche vertragliche Ungleichgewichte richtet, die durch nicht verhandelbare, im Voraus von einer der Parteien festgelegte Vertragsbestimmungen eines contrat d’adhésion, unabhängig vom Preis oder dem Hauptgegenstand des Vertrags, entstehen, geht Art.  1143 C.  civ. subjektiv gegen die Erlangung eines offensichtlich exzessiven Vorteils, der sich gerade auch aus einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergeben kann, durch das Ausnutzen des Abhängigkeitszustands einer Partei vor. Daher haben die Normen nicht denselben Regelungsgegenstand (même objet) und sind nebeneinander anwendbar.262 bb) Verhältnis zu Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. verlangt eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, sodass sich mangels même objet keine Einschränkung des allein dem Schutz der schwächeren Partei dienenden Art.  1143 C.  civ. ergibt.263 cc) Verhältnis zu Art. L. 442-6 C.  com. Sowohl Art.  1143 C.  civ. als auch Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  1, 2, 4 C.  com. richten sich gegen das missbräuchliche Ausnutzen bestimmter Abhängigkeitssituationen zur Erlangung exzessiver Vorteile.264 Während einige Stimmen das Vorliegen eines même objet daher bejahen,265 ist ein solches mit der folgenden Begründung abzulehnen: Art.  1143 C.  civ. dient allein dem Schutz des Individualinteresses einer sich in einem Abhängigkeitsverhältnis befindlichen Partei vor einer dies ausnutzenden exzessiven Vorteilsziehung.266 Art. L. 442-6 Nr.  1, 2, 4 C.  com. bezwecken dies zwar für bestimmte Schwächesituationen auch, dienen als wettbewerbsrechtliche Normen aber ebenfalls der Sicherstellung der Funk­

Deshayes/Genicon/Laithier, 254. Chénedé, Rn.  123.178; Deshayes/Genicon/Laithier, 255; so i.E. auch: Claudel, RTD com. 2016, 460, 476; vgl. Barbier, RTD civ. 2016, 247, 251. 264  Art.  1143 C.  civ.: „un avantage manifestement excessif“; Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  1 C.  com.: „un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu“; Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com.: „un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties“; Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  4 C.  com.: „des conditions manifestement abusives“. 265  Deshayes/Genicon/Laithier, 256. 266  Vgl. zur individuellen Schutzrichtung des Art.  1143 C.  civ. Chénedé, Rn.  123.178. 262 

263 

290

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

tions­f ähigkeit des Marktes und damit dem Allgemeininteresse.267 Darüber hinaus führt auch eine Anwendung beider Vorschriften nebeneinander nicht zu widersprüchlichen Lösungen.268 Denn die Geltendmachung eines Schadens­ ersatz­anspruchs auf Grundlage des Art. L. 442-6 C.  com. steht in keinem Widerspruch zur Nichtigkeit des Vertrags. Art.  1178 Abs.  4 C.  civ. statuiert vielmehr ausdrücklich für die violence, dass diese einen Schadensersatzanspruch unabhängig von der Geltendmachung der Nichtigkeit des Vertrags begründet.269 Mithin sind Art.  1143 C.  civ. und Art. L. 442-6 C.  com. nebeneinander anwendbar.270 dd) Zwischenergebnis Die Anwendbarkeit des Art.  1143 C.  civ. wird weder durch Art.  1171 C.  civ. noch durch spezialgesetzliche Regelungen eingeschränkt. 2. Deutschland Auch im deutschen Recht ist die Frage der Konkurrenz des §  138 BGB zu anderen Regelungen zu untersuchen (a)).271 Abweichende Besonderheiten bzgl. §  138 Abs.  1 oder Abs.  2 BGB werden im Anschluss erörtert (b)). a) §  138 BGB allgemein aa) Verhältnis zu §  123 BGB Ist ein Rechtsgeschäft durch eine arglistige Täuschung oder eine widderrechtliche Drohung zustande gekommen, ist es lediglich nach §  123 BGB anfechtbar.272 Während §  123 BGB allein das Zustandekommen eines Vertrags betrifft, 267  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  438; Picod, in La violence économique, 1, 6; vgl. Mekki, D.  2018, 900, 904. 268  So aber: Deshayes/Genicon/Laithier, 256. 269  Siehe dazu unten D.IV.1.c)bb). 270  Chénedé, Rn.  123.178; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  33; vgl. Barbier, RTD civ. 2016, 247, 251. 271  Für einen umfassenden Überblick aller Konkurrenzverhältnisse zu anderen Normen des BGB (z. B. zu im Rahmen dieser Arbeit irrelevanten, verbraucherrechtlichen Widerrrufsrechten nach §§  312, 312d BGB) sowie zu anderen Normen außerhalb des BGB (z. B. §§  286 ff. InsO), siehe etwa Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  45 ff. 272  Siehe etwa RG 27.11.1909 – Rep. I 342/09, RGZ 72, 216, 217 f.; BGH 7.6.1988 – IX ZR 245/86, NJW 1988, 2599, 2601; BGH 4.7.2002 – IX ZR 153/01, NJW 2002, 2774, 2775; BGH 17.1.2008 – III ZR 239/06, NJW 2008, 982, 983; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  123, Rn.  100; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  14; Mansel, in: Jauering, BGB, §  123, Rn.  2; Sack/ Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138 Rn.  28; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  5.

II. Anwendungsbereich

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behandelt §  138 BGB auch den Inhalt eines Rechtsgeschäfts.273 Mithin müssen für eine Nichtigkeit nach §  138 Abs.  1 BGB weitere Umstände außerhalb der unzulässigen Willensbeeinflussung, die schon unter §  123 BGB fällt, hinzukommen, die das Geschäft auch inhaltlich sittenwidrig erscheinen lassen.274 Sind in einem solchen Fall die Voraussetzungen beider Normen erfüllt, so ist kein Grund ersichtlich, warum nicht §  138 BGB neben §  123 BGB anwendbar sein sollte.275 bb) Verhältnis zu §  134 BGB §  134 BGB geht als lex specialis §  138 BGB vor, sodass ein Rechtgeschäft, welches sowohl gegen ein Verbotsgesetz i. S. d. §  134 BGB als auch gegen die guten Sitten nach §  138 BGB verstößt, nach §  134 BGB nichtig ist.276 cc) Verhältnis zu §  242 BGB §  138 BGB geht als speziellere Norm mit den strengeren Anforderungen der Kontrolle anhand des Maßstabs von Treu und Glauben (§  242 BGB) vor.277 dd) Verhältnis zu §§  307 ff. BGB §  138 BGB und §§  307 ff. BGB unterscheiden sich in Funktion, Voraussetzungen und Rechtsfolgen voneinander.278 Eine auf einer subjektiven Vorwerfbarkeit aufbauende Sittenwidrigkeit i. S. d. §  138 BGB stellt eine wesentlich höhere Schranke als die von §  307 BGB geforderte Unangemessenheit dar, für die sub273  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138 Rn.  28; vgl. RG 27.11.1909 – Rep. I 342/09, RGZ 72, 216, 218. 274  BGH 4.7.2002 – IX ZR 153/01, NJW 2002, 2774, 2775; BGH 17.1.2008 – III ZR 239/06, NJW 2008, 982, 983; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  123, Rn.  100, §  138, Rn.  6: Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  14; Mansel, in: Jauering, BGB, §  123, Rn.  2; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  5; siehe dazu ausfürhlich Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138 Rn.  26 ff. 275  So explizit: Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  123, Rn.  100; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138 Rn.  29. 276  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  4; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  13; Mansel, in: Jauering, BGB, §  138, Rn.  19; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  10; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  6; i.E. gleich: Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138 Rn.  17 ff.; vgl. BGH NJW 1983, 868, 869 f. Etwas abweichendes gilt jedoch bei §  134 BGB i. V. m. §  291 StGB im Verhältnis zu §  138 Abs.  2 BGB, siehe dazu sogleich D.II.2.b)bb). 277  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  5; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138 Rn.  32; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  8. 278  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  32; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  17 ff.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

jektive Elemente irrelevant sind.279 Während sittenwidrige Rechtsgeschäfte zudem in der Regel insgesamt nichtig sind, führt §  307 BGB nur zur Unwirksamkeit der AGB-Klausel und lässt den Bestand des Vertrags selbst grundsätzlich unberührt.280 Ein Nebeneinander beider Vorschriften ist unproblematisch, wenn nur der Tatbestand einer der beiden Normen erfüllt ist, sodass als wichtiger Anwendungsfall von §  138 BGB beispielsweise Missverhältnisse bei den Hauptleistungen des Vertrages, soweit diese nach §  307 Abs.  3 S.  1 kontrollfrei sind, zu nennen ist.281 Auch eine Individualvereinbarung i. S. d. §  305 Abs.  1 S.  3 BGB kann unproblematisch nach §  138 BGB untersucht werden.282 Trotz eines abstrakten Streits zum Konkurrenzverhältnis beider Regelungen,283 besteht im Ergebnis weitgehend Einigkeit darin, dass §  138 BGB jedenfalls dann zurückzutreten hat, wenn eine Klausel sowohl gegen §§  307 ff. BGB als auch gegen §  138 BGB verstößt, da andernfalls das Regelungssystem der §§  305 ff. BGB, insbesondere die Rechtsfolge des speziellen §  306 BGB, ausgehöhlt würde.284 Dies schließt jedoch nicht aus, dass ein Vertrag aus anderen Gründen insgesamt 279  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  32; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  19; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11. 280  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  32; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  22. 281  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  5; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  33; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  37; Hu. Schmidt, in: BeckOKBGB, §  307, Rn.  12; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  8; Wendtland, in: BeckOKBGB, §  138, Rn.  10; vgl.etwa BGH 7.10.1981 – VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178, 180. 282  Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  33; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  16; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  37; SchmidtRäntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  8; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  10. 283  Für eine grundsätzliche Anwendbarkeit nebeneinander etwa: Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  34; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  24; Schulte-Nölke, in: HK-BGB, §  307, Rn.  4; dagegen, §§  307 ff. BGB als lex specialis ansehend, etwa: Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  5; Bunte, WM 1984, SBeil. 1, 3, 10 f.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11; SchmidtRäntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  8; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  10. Der BGH hat die Frage früher offen gelassen (BGH 31.3.1982 – I ZR 56/80, NJW 1982, 1692), wendet aber jüngst §§  307 ff. BGB vorrangig an (BGH, Urt. v. 25.03.2015 – VIII ZR 109/14, juris, Rn.  32). 284  BGH 26.4.2001 – IX ZR 337/98, NJW 2001, 2466, 2468; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  5; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  34; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  42; Roloff/Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  10. Anders: Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  25, der die Rechtsfolge des §  306 BGB auf §  138 BGB anwendet.

II. Anwendungsbereich

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sittenwidrig ist, wobei auch die an sich schon nach §§  307 ff. BGB unwirksamen AGB-Bestimmungen in der Prüfung des §  138 BGB mit berücksichtigt werden können.285 ee) Verhältnis zum Wettbewerbs- und Kartellrecht §§  1, 19, 20 GWB dienen der Sicherung des freien Wettbewerbs, sodass diese und §  138 BGB unterschiedliche Schutzzwecke haben 286 und nebeneinander anwendbar sind.287 Eine parallele Anwendbarkeit wird auch für §  1 UWG bejaht.288 b) Wucher und wucherähnliches Geschäft aa) Verhältnis von §  138 Abs.  2 BGB zu §  138 Abs.  1 BGB §  138 Abs.  2 BGB verdrängt grundsätzlich die Generalklausel des §  138 Abs.  1 BGB.289 Liegen über den Wuchertatbestand hinausgehende, sittenwidrigkeitsbegründende Umstände vor, so kann ein wucherähnliches Geschäft vorliegen.290 bb) Verhältnis zu §  134 BGB i. V. m. §  291 StGB Durch die Novellierung im Rahmen des 1. WiKG gleicht der Wortlaut des §  138 Abs.  2 BGB nunmehr dem des §  291 Abs.  1 S.  1 StGB, welcher ein „Gesetz“ i. S. d. §  134 BGB darstellt.291 §  138 Abs.  2 BGB geht zivilrechtlich §  291 StGB i. V. m. §  134 BGB vor.292 Denn der Grund für die grundsätzliche Spezialität des 285  BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, NJW 1981, 1206, 1210; BGH 18.9.1997 – IX ZR 283/96, NJW 1997, 3372, 3374; BGH 26.4.2001 – IX ZR 337/98, NJW 2001, 2466, 2468; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  5; Coester, in: Staudinger, BGB, §  307, Rn.  34; Grüneberg, in: Palandt, BGB, vor §  305, Rn.  15; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, §  307, Rn.  26; Roloff/ Looschelders, in: Erman, BGB, Vor §  307, Rn.  11; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  44. 286  BGH 19.10.1993 – KZR 3/92, NJW 1994, 384, 386; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  693 ff.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  52. 287  BGH 13.3.1979 – KZR 23/77, NJW 1979, 1605, 1606; BGH 19.10.1993 – KZR 3/92, NJW 1994, 384, 386; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  8; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  693; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  52. 288  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  8; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  18. 289  RG 19.10.1909 – Rep. II 662/08, RGZ 72, 61, 69; RG 6.5.1918 – Rep. VI. 450/17, RGZ 93, 27, 28 f.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  236. 290  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  236. §  138 Abs.  2 BGB steht dem nicht entgegen, siehe D.I.2.b)bb). 291  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  238. 292  Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, §  138, Rn.  52; Armbrüster, in: MüKo-­

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§  134 BGB im Vergleich zu §  138 Abs.  1 BGB, dass letzterer eine ausfüllungsbedürftige Generalklausel enthält, während §  134 BGB durch die jeweilige Verbotsnorm konkretisiert wird, gilt für §  138 Abs.  2 BGB nicht.293 Dies gilt nicht für das wucherähnliche Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB.294 3. Rechtsvergleich Sowohl Art.  1143 C.  civ. als auch §  138 BGB sind sachlich auf alle Verträge anwendbar, und zwar unabhängig von den persönlichen Eigenschaften der Parteien. Die Anwendungsbereiche beider Normen werden zudem nicht durch spe­ zial­gesetzliche Regelungen, wie etwa des Wettbewerbs- oder Kartellrechts, eingeschränkt. Allerdings ist im deutschen Recht anerkannt, dass §  138 BGB bei gleichzeitigem Vorliegen der Tatbestands-Voraussetzungen der §§  307 ff. BGB hinter letzteren zurückzutreten hat, um eine Aushöhlung der spezielleren §§  307 ff. BGB zu verhindern. Eine solche Einschränkung des Art.  1143 C.  civ. durch Art.  1171 C.  civ. wird unter Anwendung des Grundsatzes specialia generalibus derogant mangels gleichem Regelungsgegenstand der Normen abgelehnt. Allerdings würde in dem zumindest theoretisch denkbaren Fall, dass eine nicht verhandelbare Klausel eines contrat d’adhésion sowohl nach Art.  1171 C.  civ. als non écrite gilt als auch nach Art.  1143 C.  civ. zur „relativen Nichtigkeit“ des gesamten Vertrags führt, eine solche Gefahr der Aushöhlung auch im französischen Vertragsrecht drohen. Es bleibt abzuwarten, ob sich ein solch theo­re­tischer Fall in der französischen Rechtspraxis stellt und wie dieser dann durch die Rechtsprechung gehandhabt wird.

III. Tatbestand 1. Frankreich Auf Tatbestandsseite erfordert Art.  1143 C.  civ. das kumulative Vorliegen eines état de dépendance (a)) einer Partei, welchen ihr Vertragspartner missbräuchlich ausnutzt (abus) (b)), um von dieser eine Verpflichtung zu erhalten, die diese BGB, §  138, Rn.  140; Bork, BGB AT, Rn.  1158; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  65; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  238; für eine Anwendbarkeit nebeneinander: Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  70; für einen Vorrang des §  291 StGB: Mansel, in: Jauernig, BGB, §  138, Rn.  19; Stadler, BGB AT, §  26, Rn.  47; Wendtland, in: BeckOKBGB, §  138, Rn.  6, 42. 293  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  4. 294  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  17, 19; Wendtland, in: BeckOKBGB, §  138, Rn.  6.

III. Tatbestand

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ohne eine solche Zwangslage nicht eingegangen wäre (d)), und aus welcher der Vertragspartner einen offensichtlich übermäßigen Vorteil zieht (c)). Zwar existiert noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu Art.  1143 C.  civ., jedoch lässt sich die C.  cass. in ihren seit der Veröffentlichung der Ordonnanz Nr.  2016131 ergangenen Entscheidungen von den neuen Regelungen inspirieren, was Rückschlüsse auf die künftige Auslegung der Norm durch die C.  cass. erlaubt.295 a) État de dépéndance Die von Art.  1143 C.  civ. erfasste situative Schwäche ist ein Zustand der Abhängigkeit einer Partei im Verhältnis zu ihrem Vertragspartner (l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard).296 Wie zu zeigen sein wird, ist der Begriff état de dépendance eng zu verstehen (aa)), erfasst aber alle denkbaren Formen einer Abhängigkeit (bb)). aa) Der Begriff der dépendance (1) Begriffsentwicklung Art.  1143 C.  civ. enthielt in seiner ursprünglichen Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 nicht die Klarstellung, dass der état de dépendance einer Partei gegenüber ihrem Vertragspartner bestehen muss. Ohne den Zusatz à son égard konnte der Begriff dépendance damit weit oder eng verstanden werden.297 Im weiten, dem modernen Sprachgebrauch des Begriffs folgenden Sinne erfasst die dépendance auch alle allein in der Person liegenden Schwächen, wie beispielsweise Alter oder Krankheit.298 Dies ließe sich als „vulnérabilité intrinsique“299 („inhärente Verletzlichkeit“) oder „dépendance endogène ou perso295  Siehe etwa Cass. civ., 4.5.2016, n°  15-12.454; siehe dazu Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6 ff.; Mekki, D.  2017, 375, 380. 296  Siehe zu Überschneidungen und Unterschieden des état de dépendance zum Begriff eines contrat de dépendance: Deshayes/Genicon/Laithier, 258. 297  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1207; Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Chantepie/Latina, Rn.  340; dies., D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.175; ders., AJ Contrat 2018, 25, Rn.  6; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 10; Mazeaud, D.  2018, 912, 916; Mekki, D.  2018, 900, 908; Rogue, D.  2018, 1559, 1560; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  321. 298  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 94 f.; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1662; Mekki, D.  2018, 900, 908; Pellet, EDCO Nr.  3 2016, 4; Rogue, D.  2018, 1559, 1560; Tadros, D.  2018, 1162, 1165; allein darstellend: Chantepie/Latina, Rn.  340; dies., D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.175; ders., AJ Contrat 2018, 25, Rn.  6; Claudel, RTD com. 2016, 460, 463; Mazeaud, D.  2018, 912, 916; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  321. 299  Chantepie/Latina, Rn.  340; dies., D.  2018, 309, 311; Rogue, D.  2018, 1559, 1560.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

nelle“300 („endogene oder persönliche Abhängigkeit“) bezeichnen. Im engen, dem etymologischen „sich in der Hand eines anderen befindenden“ Sinne301 ist eine dépendance die Beziehung einer Partei zu einer anderen, in der sie der anderen untergeordnet, unterworfen ist.302 Im wortwörtlichen Sinne bedeutet „Ab-Hängigkeit“ von einer Person im vorliegenden Kontext demnach, dass das Erreichen des Vertragszwecks nur durch ihr Zutun erreicht werden kann.303 Es handelt sich mithin um eine Art „faiblesse relative“ („relative Schwäche“) bzw. eine „dépendance exogène ou relationelle“ („exogene oder relative Abhängigkeit“).304 Eine Abhängigkeit im engeren Sinne kann etwa wirtschaftlicher, familiärer oder psychologischer Natur sein,305 unabhängig von einer schon in der Person der Partei liegenden Schwäche oder Verletzlichkeit.306 Ein solch enger Begriff der dépendance konnte wiederum auf zwei Arten verstanden werden: Zum einen dahingehend, dass nur eine Abhängigkeit zum jeweiligen Vertragspartner erfasst wäre;307 zum anderen dergestalt, dass auch eine Abhängigkeit zu Dritten eingeschlossen wäre,308 die der Vertragspartner dann i. S. d. Art 1143 C.  civ. ausnutzt. In einer Entscheidung vom 4. Mai 2016 hat die C.  cass.,309 wohl schon unter dem Einfluss des neuen Rechts, eine violence aufgrund des Ausnutzens einer psychologischen Abhängigkeit zu einem Dritten bejaht310 – ohne dass sie hierbei zur Frage der Zurechenbarkeit zum Vertragspartner Stellung Mekki, D.  2018, 900, 908. Mercadal, Rn.  354. 302  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.1; Chantepie/Latina, Rn.  340; dies., D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.175; ders., AJ Contrat 2018, 25, Rn.  6; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 17; Mazeaud, D.  2018, 912, 916; Mekki, D.  2018, 900, 908; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  321; vgl. Dissaux/Jamin, 46. 303  Deshayes/Genicon/Laithier, 259; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 17. 304  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.1; Mekki, D.  2018, 900, 908; siehe auch Rogue, D.  2018, 1559, 1560: „vulnérabilité [...] extrinsèque“ („extrinische Verletzlichkeit“). 305  Siehe sogleich D.III.1.a)bb). 306  Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27. 307  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.1; Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.175; ders., AJ Contrat 2018, 25, Rn.  6; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Dissaux/Jamin, 46. 308  Claudel, RTD com. 2016, 460, 472; Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 224; Mekki, D.  2018, 900, 908; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 13; Tadros, D.  2018, 1162, 1165 f.; so auch: Barbier, JCP G 2016, 722, 723, der hierauf aufbauend auch eine „dépendance collec­ tive“ (siehe dazu Behar-Touchais, RDC 2009, 649 ff.), mithin eine Abhängigkeit zu einer Gruppe von Personen zulassen wollte; siehe rein darstellend Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 10. 309  Cass. civ., 4.5.2016, n°  15-12.454. 310  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Chénedé, Rn.  123.175; Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 7 ff.; Mekki, D.  2017, 375, 380. 300  301 

III. Tatbestand

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bezogen hätte.311 Die C.  cass. legte den Begriff dépendance mithin eng als relative, exogene Abhängigkeit zu einem anderen aus, schloss dabei aber auch ­Dritte ein.312 Gegen ein weites Verständnis der dépendance als „Schwäche“ sprachen die praktische Unmöglichkeit der Definition einer solchen im allgemeinen Zivilrecht,313 die dadurch vermeintlich drohende Rechtsunsicherheit314 und der bestehende Schutz intrinsisch schwacher Personen, etwa durch die Vorschriften zur lucidité („Besonnenheit“) und capacité juridique (Rechts- und Handlungsfähigkeit).315 Für das enge Verständnis wurde zudem die Streichung der im Vorprojekt 2015 enthaltenen Begriffe état de nécessité und situation de faiblesse angeführt.316 Eine weitere Auseinandersetzung mit dieser Auslegungsfrage kann aufgrund einer durch den Gesetzgeber im Ratifizierungsverfahren vorgenommenen Änderung des Art.  1143 C.  civ. nunmehr dahinstehen: Art.  1143 C.  civ. erfasst seitdem den „état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard“.317 Der Rapport von 2016 der commission des lois im Rahmen der zweiten Lesung des Senats, in welcher die Modifizierung des Art.  1143 C.  civ. angenommen wurde, stellt ausdrücklich klar, dass Art.  1143 C.  civ. daher nicht eine „schwache“ Partei als solche, sondern eine Vertragspartei in einer Abhängigkeitssituation, das heißt in einer Position der Unterwerfung, gegenüber ihrem Vertragspartner schützen soll.318 Die Nationalversammlung befürwortete diese 311  Dies ist eine Frage des Merkmals abus i. S. d. Art.  1143 C.  civ., siehe zu diesem und und insb. dessen Kenntnis-Element unten D.III.1.b). 312  Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 9. 313  Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; Chénedé, RDC 2015, 655, 657; Dissaux/Jamin, 46; Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1322. 314  Dissaux/Jamin, 46; siehe insb. Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19, der das von ihm abgelehnte Verständnis als reine Schwäche, als drohenden „virus contractuel“ („vertraglichen Virus“) und „service ambulatoire pour les contractants vulnérables“ („ambulante Einrichtung für die verletzlichen Vertragsschließenden“) bezeichnet. 315  Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1322; Chénedé, RDC 2015, 655, 657. 316  Deshayes/Genicon/Laithier, 258. 317  Hervorhebung durch den Verfasser. 318  Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 19: „Votre rapporteur rappelle en outre que la lettre de l’article 1143 du code civil ne permet pas de protéger, au sens strict, une personne considérée comme faible ou vulnérable, mais bien une partie à un contrat qui se trouverait dans une situation de dépendance, c’est-à-dire une personne en position de sujétion par rapport à une autre. [...] l’état de dépendance de l’une des parties au contrat s’entend bien à l’égard de son cocontractant [...].“ („Ihr Berichterstatter erinnert außerdem daran, dass der Wortlaut des Artikels 1143 des Code civil nicht den Schutz einer, im engen Sinne, als schwach oder verletzlich erachteten Person erlaubt, sondern einer Vertragspartei, die sich in einer Situation der Abhängigkeit befindet, das heißt einer Person in einer Lage der Unterwerfung im Verhältnis zu einer anderen. [...] der Zustand der Abhängigkeit einer der

298

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Änderung des Senats,319 welche auch dem Willen der Regierung als Verfasser der Nr.  2016-131 entspricht.320 Nach dem RatG hat diese Änderung nur „interpretativen Charakter“, sodass Art.  1143 C.  civ. in seiner durch das RatG geänderten Form auf alle nach dem 1. Oktober 2016 geschlossenen Verträge anwendbar ist.321 (2) Kritik Somit unterfällt dem modifizierten Art.  1143 C.  civ. nur ein état de dépendance zum Vertragspartner, weshalb weder der Missbrauch einer intrinsischen Schwäche noch einer Abhängigkeit zu einem Dritten erfasst ist.322 Die hieraus folgende Beschränkung des Anwendungsbereichs des Art.  1143 C. civ wird kritisiert.323 Der bewusste Missbrauch der beiden dadurch nicht von Art.  1143 C.  civ. Vertragsarteien versteht sich in Bezug auf ihren Vertragspartner [...].“ Hervorhebungen durch den Verfasser). 319 Siehe Houlié, Rapport Nr.  639 (15. Legisl.), Nationalversammlung, 2. Lesung, 7.2.2018, 8; abweichende Auslegung der Ausführungen der Nationalversammlung: Mekki, D.  2018, 900, 908. 320  Siehe Amendement Nr.  15 der Regierung im Rahmen der 1. Lesung des Senats vom 16.10.2017, Objet: „L’article 1143 du code civil [...] consacre la jurisprudence sur le vice de violence économique en prévoyant de sanctionner, à côté de la violence au sens classique, l’exploitation abusive de la situation de dépendance dans laquelle se trouve une partie vis-àvis de son cocontractant.“ („Der Artikel 1143 des Code civil bestätigt die Rechtsprechung zum Mangel der wirtschaftlichen Gewalt, indem er, neben der Gewalt im klassischen Sinne, die Sanktionierung des missbräuchlichen Ausnutzens der Abhängigkeitssituation, in der sich eine Partei vis-a-vis zu ihrem Vertragspartner befindet, vorsieht.“ Hervorhebungen durch den Verfasser). 321  Chénedé, Rn.  123.175; siehe kritisch zum „interpretativen Charakter“: Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 787; Kilgus, RLDA September 2018, 23, 26 f.; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1662; Mazeaud, D.  2018, 912, 913; Mekki, D.  2018, 900, 903 f.; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 13; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 8; Roda, AJ Contrat 2018, 313, Rn.  9 f. 322  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791, 792; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1208; Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.175; Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 98; de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28, 32; Deshayes/ Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 17; Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 789; Leveneur, CCC August– September 2018, 6, 10; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1662; Mazeaud, D.  2018, 912, 916; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 70; Mekki, D.  2018, 900, 908; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 13; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7; Rogue, D.  2018, 1559, 1560; Tadros, D.  2018, 1162, 1165; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  321. 323  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28, 32; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 789; Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 9; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1662; Mazeaud, D.  2018, 912, 916; ders., RDC 2018, Hors-Série,

III. Tatbestand

299

erfassten, situativen Schwächesituationen zur exzessiven Vorteilsziehung wird als ebenso sanktionswürdig wie die jetzt einzig maßgebliche relative Schwäche gegenüber dem Vertragspartner angesehen.324 Zwar hätte ein gleichzeitiges Vorgehen gegen den Missbrauch intrinsischer Schwächen der Vertragsgerechtigkeit gedient,325 jedoch ist die Bedeutung des Ausschlusses dieser Fallkonstellationen nicht zu überschätzen, da eine intrinsische Schwäche den Ursprung eines état de dépendance gegenüber dem Vertragspartner i. S. d. Art.  1143 C.  civ. darstellen kann.326 So wird sich beispielsweise ein Zuliefererunternehmen in wirtschaftlicher Not auch in einem état de dépendance zu seinem einzigen Abnehmer befinden. Jedoch ist die Einschränkung des Art.  1143 C.  civ. auf eine dépendance gerade zum Vertragspartner und nicht zu einem Dritten zu kritisieren. Zunächst liegt hierin eine Inkohärenz zu anderen Formen der violence, die nach Art.  1142 C.  civ. auch von Dritten ausgehen können.327 Des Weiteren existieren in der Praxis Fallkonstellationen, in denen der Abhängigkeitszustand einer Partei zu einem Dritten von ihrem Vertragspartner durch exzessive Vorteilsziehung missbräuchlich ausgenutzt wird.328 Dies zeigt bspw. die jüngere, zuvor angesprochene329 Entscheidung der C.  cass. vom 4. Mai 2016, in der sie den Missbrauch der Abhängigkeit einer Vertragspartei zu ihrem Lebensgefährten als Drittem in Ausdehnung ihrer bisherigen Rechtsprechung unter dem Eindruck des – auf den Fall noch nicht anwendbaren – neuen Art.  1143 C.  civ. als violence einstufte.330 Des Weiteren werden in der französischen Literatur etwa Abhängigkeitsverhältnisse zu Tochter- oder Mutterunternehmen genannt: Art.  1143 C.  civ. erfasse nicht die Konstellation, in der ein Unternehmer in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einer Gesellschaft steht, jedoch nicht mit dieser, sondern mit deren

65, 70; Mekki, D.  2018, 900, 908; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 13; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7; Rogue, D.  2018, 1559, 1560; Tadros, D.  2018, 1162, 1165 f.; Terré/Simler/ Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  321. 324  Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7 f. 325  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2. 326  Chénedé, Rn.  123.175. 327  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2; de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28, 32; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19; Mazeaud, D.  2018, 912, 916; Mekki, D.  2018, 900, 908; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 13; Rogue, D.  2018, 1559, 1560; Tadros, D.  2018, 1162, 1165 f.; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  321. 328  Rogue, D.  2018, 1559, 1560. 329  Siehe soeben D.III.1.a)aa)(1). 330  Cass. civ., 4.5.2016, n°  15-12.454; siehe dazu Mekki, D.  2017, 375, 380.

300

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Tochtergesellschaft kontrahiert.331 Hierdurch werde ein Teil der wirtschaftlichen Realität von der Anwendung des modifizierten Art.  1143 C.  civ. ausgeschlossen.332 Zwar schlagen einige Autoren verschiedene Lösungen zur Ausdehnung des Art.  1143 C.  civ. auf diese Fallkonstellationen vor,333 jedoch erscheint es vor dem Hintergrund des eindeutigen Wortlauts sowie des expliziten Willens des Gesetz­gebers334 fraglich, ob diese in Zukunft von der C.  cass. Gehör finden werden. Eine solche, eng verstandene dépendance kann verschiedene Formen haben. bb) Formen der dépendance Art.  1143 C.  civ. ist nicht auf eine dépendance économique beschränkt, sondern erfasst nach dem Rapport von 2016 alle Formen einer Abhängigkeit und gerade nicht nur solche von Unternehmern in ihren gegenseitigen Beziehungen.335 Dies wird noch dadurch unterstrichen, dass eine im Rahmen der ersten Lesung des Senats angestrebte Beschränkung des Art.  1143 C.  civ. auf einen état de dépendance économique336 von der Nationalversammlung337 wieder aufgehoben wurde.338 Die dépendance économique ((1)) und die weiteren Formen der dépen­ dance ((2)) sind zu untersuchen.

Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2; de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28, 32; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19; Mekki, D.  2018, 900, 908; Tadros, D.  2018, 1162, 1165; siehe darstellend Chénedé, Rn.  123.175. 332  de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28, 32; Tadros, D.  2018, 1162, 1165. 333  Für eine entsprechend weite Auslegung des Art.  1143 C.  civ.: Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2.; für eine Analogie zu Art.  1138 C.  civ. und dem „faux tiers“ („falscher Dritter“) beim dol: Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; für eine Anwendbarkeit des Art.  1142 C.  civ.: Chénedé, Rn.  123.175. 334  Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 19. 335  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 9. 336  Art.  5 Nr.  2 Entwurf RatG Senat, 1. Lesung, T.A. Nr.  5 (2017–2018), 17.10.2017; siehe dazu Mekki, Gaz. Pal. 2017, 2564, 2565. 337  Art.  5 Nr.  2 Entwurf RatG Nationalversammlung, 1. Lesung, T.A. Nr.  46 (15. Legisl.), 11.12.2017. 338  Chénedé, Rn.  123.174. 331 

III. Tatbestand

301

(1) Dépendance économique Zunächst kann die Abhängigkeit wirtschaftlicher Natur sein,339 wie sich aus der mit Art.  1143 C.  civ. bestätigten Rechtsprechung der C.  cass.340 ergibt. Der Begriff dépendance économique ist durch die zivilrechtliche und wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung geprägt, auf welche sich auch das Verständnis des Begriffs i. S. d. Art.  1143 C.  civ. stützen wird. (a) Das bisherige Verständnis Der Begriff der dépendance économique einer Vertragspartei wurde von der Rechtsprechung als Fehlen einer gleichwertigen, alternativen ausgelegt verstanden. So definierte die C.  cass. den Begriff des état de dépendance économique im Rahmen des Art. L. 442-6 C.  com. a. F. als „die Unmöglichkeit für ein Unternehmen, über eine technisch und wirtschaftlich gleichwertige Lösung zu den Vertragsbeziehungen zu verfügen, die es mit einem anderen Unternehmen geknüpft hat“.341 Die C.  cass. verlangte hierfür, dass der Kläger nachzuweisen habe, dass „er nur von dem fraglichen Vertragspartner beliefert werden konnte“.342Ähnlich hierzu hat die C.  cass. die dépendance économique auch im Rahmen des Art. L. 420-2 C.  com.343 und des Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 der Ordonnanz Nr.  86-1243 als Vorläufernorm des Art. L. 420-2 C.  com. ausgelegt.344 Art.  8 Barbier, JCP G 2016, 722, 723; Bénabent, Droit des obligations, Rn.  113; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.1; Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.174; ders., AJ Contrat 2018, 25, Rn.  6; Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 98; Claudel, RTD com. 2016, 460, 464 f.; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29 f.; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Deshayes/Genicon/Laithier, 258; Dissaux/ Jamin, 46; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Fages, Droit des obligations, Rn.  123; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 56; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Mazeaud, in La violence économique, 25, 27; Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 13; Pellet, EDCO Nr.  3 2016, 4; Picod, in La violence économique, 1, 4; Simler, Rn.  31. 340  Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, Bull. civ. 2000, I, Nr.  169; Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Bull. civ. 2002, I, Nr.  108. 341  Cass. com., 12.2.2013, n°  12-13.603: „[...] l’état de dépendance économique se définit comme l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise; [...]“. 342  Cass. com., 9.10.2007, n°  06-16.744: „[...] ne démontrait pas qu’elle ne pouvait s’approvisionner qu’auprès [...]“. 343  Cass. com., 3.3.2004, n°  02-14.529. 344  Cass. com., 9.4.2002, n°  0 0-13.921: „[...] l’existence d’un état de dépendance économique d’un distributeur par rapport à un fournisseur s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque du fournisseur, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur ainsi que de l’impossibilité pour ce dernier d’obtenir d’aut339 

302

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Abs.  1 Nr.  2 der Ordonnanz Nr.  86-1243 stellte zudem explizit darauf ab, dass die in einem état de dépendance économique befindliche Partei über keine gleichwertige Lösung verfügen durfte. In der Rechtsprechung zur violence économique im allgemeinen Zivilrecht345 hat die C.  cass. das Vorliegen eines état de dépendance économique einer Versicherungsmakler-Gesellschaft gegenüber einer Versicherungsgesellschaft mangels jeglichen Versuchs der Ersteren, die nicht durch eine Exklusivitätsklausel an Letztere gebunden war, mit einer anderen Versicherungsgesellschaft zu kontrahieren, verneint.346 Auch die Literatur hat das Merkmal état de dépendance économique seit der dargestellten Entscheidung der C.  cass. vom 3. April 2002 als das Fehlen einer gleichwertigen Alternativlösung zu dem fraglichen Vertrag347 oder als ein Verhältnis definiert, in welchem die wirtschaftliche Existenz einer Partei vom Fortbestand der vertraglichen Beziehung mit der anderen Partei abhängt.348 Letzteres impliziert aber wieder das Fehlen einer alternativen Lösung.349 Die Größe oder wirtschaftliche Stärke der Vertragsparteien kann ein Indiz sein,350 ist aber nicht entscheidend,351 wie etwa ein Umkehrschluss aus einer Entscheidung der C.  cass. zeigt, in der eine violence durch eine lokale Immobiliengesellschaft aufgrund des Missbrauchs des état de dépendance, in welchem sich ein nationaler Baukonzern ihr gegenüber befand, bejaht wurde.352 Hieraus folgt, dass die C.  cass. den état de dépendance économique im Zivilund Wettbewerbsrecht in gleicher oder zumindest sehr ähnlicher Art und Weise res fournisseurs des produits équivalents;“ („[...] das Bestehen eines wirtschaftlichen Abhängigkeitszustands eines Händlers im Verhältnis zu einem Lieferanten bestimmt sich unter Berücksichtigung der Bekanntheit der Marke des Lieferanten, seiner Bedeutung im betroffenen Markt und für die Umsätze des Händlers sowie der Unmöglichkeit für diesen Letzteren von anderen Lieferanten vergleichbare Produkte zu erhalten;“). Hieraus ergibt sich, dass auch weitere Indizien für die Bestimmung einer dépendance économique herangezogen werden konnten, jedoch war das Kriterium der alternativen Lösung auch schon im Rahmen des Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 der Ordonnanz Nr.  86-1243 v. 1.12.1986 entscheidend, vgl. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  577. 345  Siehe dazu oben D.I.1.b)bb)(2)(b). 346  Cass. civ., 18.2.2015, n°  13-28.278; siehe dazu Savaux, RDC 2015, 445. 347  Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1248 f.; Chazal, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, D.  2002, 1862, 1863; Rivoal, D.  2006, 891, 893. 348  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, D.  2002, 1862, 1863; vgl. Rivoal, D.  2006, 891, 893. 349  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, D.  2002, 1862, 1863. 350  Mercadal, Rn.  354; Savaux, RDC 2015, 445, 446. 351  Barbier, JCP G 2016, 722, 723; Deshayes/Genicon/Laithier, 259; Savaux, RDC 2015, 445, 446; vgl. Bénabent, Droit des obligations, Rn.  113 unter Verweis auf Cass. com., 20.5.1980, n°  78-10.833, Bull. civ. 1980, IV, Nr.  212. 352  Cass. civ., 4.2.2015, n°  14-10.920; Savaux, RDC 2015, 445, 446.

III. Tatbestand

303

dahingehend auslegt,353 dass das entscheidende Kriterium hierfür das Fehlen einer technisch und wirtschaftlich vergleichbaren alternativen Lösung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist.354 Dieses Verständnis, welches zu einer überwiegenden Verneinung des Merkmals in der Rechtsprechung führte,355 wurde von der Literatur daher als zu restriktiv eingestuft.356 (b) Das Verständnis i. S. d. Art.  1143 C.  civ. Auf diesem Verständnis aufbauend wird der Begriff der dépendance économique auch im Rahmen des neuen Art.  1143 C.  civ. als das Fehlen einer vergleichbaren, alternativen Lösung zu dem fraglichen Vertrag auszulegen sein.357 Für eine solche Kontinuität spricht zunächst, dass der conseil constitutionnel die Rechtsprechung beim Vorliegen identischer Begrifflichkeiten dazu „einlädt“,358 wie seine Bejahung der Bestimmtheit des déséquilibre significatif in Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. aufgrund dessen Auslegung durch die Rechtsprechung im Rahmen des Art. L. 132-1 C. consom. a. F. zeigt.359 Des Weiteren legt die C.  cass., wie soeben gezeigt, die dépendance économique einheitlich als Fehlen einer alternativen Lösung aus.360 Diese Auslegung könnte auch bei Art.  1143 C.  civ., wie schon im Rahmen des bisherigen Verständnisses gezeigt,

d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29 f. Cass. com., 9.4.2002, n°  00-13.921; Cass. com., 3.3.2004, n°  02-14.529, D.  2004, 1661, 1663, Anm. Picod; Cass. com., 9.10.2007, n°  06-16.744; Cass. com., 12.2.2013, n°  12-13.603; Cass. civ., 18.2.2015, n°  13-28.278, Gaz. Pal. 2015, 2252 f., Anm. Houtcieff; siehe auch Barbier, Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52; ders., JCP G 2016, 722, 723; Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 98; Houtcieff, Gaz. Pal. 2015, 2252, 2253; so auch für Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 der Ordonnanz Nr.  86-1243 vom 1.12.1986: Glais, Gaz. Pal. 1989, I, 290, 291; Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Rn.  577. 355  Siehe etwa Cass. com., 12.2.2013, n°  12-13.603; siehe auch Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 98. 356  Claudel, RTD com. 2016, 460, 466; vgl. Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 98. Chagny, CCC Juni 2016, 6, 8 verwendet das Wort „sterilisierend“. 357  Barbier, Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52; ders., JCP G 2016, 722, 723; Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.1; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29 f.; Deshayes/Genicon/Laithier, 259; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 13; für eine weitere Auslegung: Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 99; Claudel, RTD com. 2016, 460, 464 f. 358  d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29. 359  Cons. const., 13.1.2011, n°  2010.85-QPC; siehe oben C.VII.1.a)bb)(2)(b). 360  Chagny, AJCA, 115, Rn.  1.1; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29. 353 Vgl. 354 

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

zu einer seltenen Bejahung einer dépendance économique führen.361 Dies wird noch dadurch verstärkt, dass die Partei, die sich auf die violence beruft, für das Vorliegen der dépendance économique beweisbelastet ist.362 (2) Andere Formen der dépendance Art.  1143 C.  civ. erfasst neben der dépendance économique auch andere Formen der Abhängigkeit einer Partei.363 Wie gezeigt, reicht für eine dépendance die „intrinsische“ Schwäche einer Partei nicht aus;364 auch die Größe oder Stärke der anderen Partei allein ist nicht entscheidend.365 Die dépendance i. S. d. Art.  1143 C.  civ. ist vielmehr eine Abhängigkeit im engeren Sinne gegenüber dem Vertragspartner.366 In diesem „Band der Abhängigkeit“367 befindet sich eine Person in der Hand einer anderen,368 sie ist der anderen unterworfen.369 Die Person hat im Bezug zu der anderen ihre Unabhängigkeit verloren.370 Auch in den Gesetzgebungsmaterialien wird die dépendance als ein Verhältnis der „Un-

Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30. Siehe insb. Cass. civ., 18.2.2015, n°  13-28.278; siehe auch Cass. com., 9.4.2002, n°  0013.921; Cass. com., 3.3.2004, n°  02-14.529; Cass. com., 9.10.2007, n°  06-16.744; Barbier, JCP G 2016, 722, 723; Houtcieff, Gaz. Pal. 2015, 2252, 2253. 363  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791, 792; Barbier, JCP G 2016, 722, 723; Bénabent, Droit des obligations, Rn.  113; Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Chantepie/ Latina, Rn.  340; dies., D.  2018, 309, 311; Chénedé, Rn.  123.174; ders., AJ Contrat 2018, 25, Rn.  6; Claudel, RTD com. 2016, 460, 464; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Deshayes/Genicon/Laithier, 258; Dissaux/Jamin, 46; dies., 10 articles à connaître, 17; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Fages, Droit des obligations, Rn.  123; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 10; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; ders., LPA Nr.  176–177 2015, 51, 56; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Mazeaud, in La violence économique, 25, 27; Pellet, EDCO Nr.  3 2016, 4; Picod, in La violence économique, 1, 4; Simler, Rn.  31; siehe auch Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.1, der befürchtet, dass die Gerichte den Begriff der dépendance i. S. d. Art.  1143 C.  civ. ähnlich wie im Rahmen des Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b) C.  com. a. F. von vorneherein nur als dépendance économique verstehen werden. 364  Siehe oben D.III.1.a)aa). 365  Barbier, JCP G 2016, 722, 723; Deshayes/Genicon/Laithier, 259. 366  Siehe soeben D.III.1.a)aa). 367  Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27. 368  Mercadal, Rn.  354. 369  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.1; Chantepie/Latina, Rn.  340; dies., D.  2018, 309, 311; Chénedé, AJ Contrat 2018, 25, Rn.  6; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27. 370  Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 8. 361 

362 

III. Tatbestand

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terwerfung“ (sujétion) bezeichnet.371 Es handelt sich um eine relative Schwäche im Verhältnis zum Vertragspartner.372 Daher wird die dépendance dahingehend definiert, dass ein bestimmtes Ziel, der Vertragszweck, nur durch die Handlung oder das Eingreifen des Vertragspartners erreicht werden kann.373 Das entscheidende Kriterium zur Bestimmung einer dépendance ist letztlich wieder der Mangel einer Alternativlösung, welches auch die dépendance économique prägt.374 Dementsprechend kann die Definition der dépendance économique für die Bestimmung der anderen Formen der dépendance zumindest als Orientierung dienen.375 Nach der Literatur werden als sonstige Formen der dépendance etwa eine psychische oder psychologische376 (wie etwa der Abschluss eines Vertrags im Kontext einer Sekte),377 emotionale378 (wie beispielsweise in familiären Zusammenhängen),379 soziale380 oder auch technische381 Abhängigkeit genannt. Auch eine juristische Abhängigkeit wie etwa in Arbeitsverhältnissen, in Zulieferer-Vertragsbeziehungen oder in Relationen von Töchter- und Mutterunternehmen ist von Art.  1143 C.  civ. erfasst.382 Eine weitere Form ist die finanzielle Abhängigkeit, die insbesondere in Vertragsbeziehungen im Finanzsektor zwiPillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 19; siehe oben D.III.1.a)aa)(1). 372  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.1. 373  Deshayes/Genicon/Laithier, 259; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 17. 374  Deshayes/Genicon/Laithier, 259. 375 Vgl. Barbier, JCP G 2016, 722, 723; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  29. 376  Andrieu/Dreux, Gaz. Pal. 2018, 791, 792; Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 311; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Deshayes/Genicon/Laithier, 258; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 17; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Fages, Droit des obligations, Rn.  123; Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 7 ff.; Leveneur, CCC August–September 2018, 6, 10; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Mazeaud, in La violence économique, 25, 27; Mekki, D.  2017, 375, 380; Picod, in La violence économique, 1, 4 f.; vgl. jetzt auch Cass. civ., 4.5.2016, n°  15-12.454. 377  Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 311; Deshayes/Genicon/Laithier, 258.; siehe etwa Cass. civ., 13.1.1999, n°  96-18.309, Bull. civ. 1999, III, Nr.  11. 378  Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 311; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Fabre-­ Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; vgl. Mazeaud, in La violence économique, 25, 27. 379  Chantepie/Latina, D.  2018, 309, 311; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378. 380  Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Picod, in La violence économique, 1, 5. 381  Barbier, JCP G 2016, 722, 723; Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465. 382  Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Fages, Droit des obligations, Rn.  123. 371 

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

schen Geldinstituten und potenziellen Darlehensnehmern von Bedeutung sein dürfte.383 Eine solche wird als Geldbedarf einer Person in einer angeschlagenen finanziellen Lage, aufgrund derer ihr kein anderes Darlehensangebot durch ein anderes Kreditinstitut vorliegt, definiert;384 das Element der Alternativlosigkeit findet sich hier ebenfalls wieder. Die genannten Formen der technischen, juristischen und finanziellen Abhängigkeit lassen sich jedoch kaum von der dépendance économique abgrenzen und erscheinen vielmehr als Unterbegriffe derselben. Im Hinblick auf die im Rahmen dieser Arbeit maßgeblichen B2B-Verträge stellen die dépendance économique und ihre Unterbegriffe der technischen, juristischen und finanziellen Abhängigkeit zwar die typische Form einer Abhängigkeit zwischen zwei Unternehmern dar, jedoch ist es zumindest in der Theorie nicht ausgeschlossen, dass sich diese auch auf andere Formen der Abhängigkeit berufen können.385 cc) Zwischenergebnis Der état de dépendance des Art.  1143 C.  civ. umschreibt die relative Schwäche der Abhängigkeit einer Partei zu ihrem Vertragspartner und umfasst neben der wirtschaftlichen auch weitere Formen der dépendance. Sämtliche Formen der dépendance sind durch ein Element der Alternativlosigkeit gekennzeichnet. b) Abus Wie im Rahmen des zuvor vorgestellten Konzepts der violence économique reicht auch für Art.  1143 C.  civ. allein das Vorliegen eines état de dépendance, mithin einer spezifischen Schwächesituation einer Vertragspartei, nicht aus.386 Denn das Kontrahieren mit einer „schwachen“ Partei ist für sich genommen nicht verwerflich.387 Vertragsverhandlungen und -abschlüsse sind durch ungleiche Kräfteverhältnisse der Parteien geprägt, wodurch es unvermeidbar ist, dass 383  Barbier, JCP G 2016, 722, 723; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Lasserre Capde­ ville, JCP E 2016, Nr.  1434, S.  44; kritisch zur Einführung des Art.  1143 C.  civ. und dessen Konsequenzen für den Bankensektor: Boccara/Jouffin/Roussille, Banque&Droit März–April 2016, 52, 54. 384  Boccara/Jouffin/Roussille, Banque&Droit März–April 2016, 52, 54; Claudel, RTD com. 2016, 460, 464; Lasserre Capdeville, JCP E 2016, Nr.  1434, S.  44. 385 Zweifelnd: Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 98. 386  Chantepie/Latina, Rn.  341; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Picod, in La violence économique, 1, 7. 387  Chantepie/Latina, Rn.  341.

III. Tatbestand

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sich die wirtschaftliche Stärke einer Partei nachteilig auf die Willensfreiheit ihres Gegenübers auswirkt.388 Nur weil die Befriedigung gewisser Bedürfnisse eines Vertragspartners vom anderen abhängt, führt dies nicht dazu, dass die Einigung nicht frei war und der Vertrag daher nichtig ist.389 Eine solche Abhängigkeit zueinander ist vielmehr gewöhnlicher Bestandteil der freien Marktwirtschaft.390 Daher statuiert Art.  1143 C.  civ., dass die andere Partei diesen Zustand missbraucht haben muss (abusant de l’état de dépendance).391 Dies entspricht der Rechtsprechung der C.  cass., die klarstellt, dass allein das missbräuchliche Ausnutzen (seule l’exploitation abusive) einer Situation wirtschaftlicher Abhängigkeit zu einer violence führen kann.392 Der abus (Missbrauch) ist das rechtswidrige, verwerfliche Verhalten des Vertragspartners, welches aufgrund der Anknüpfung des Art.  1143 C.  civ. an die violence als zivilrechtliches Delikt erforderlich ist.393 Die Unrechtmäßigkeit beginnt erst dort, wo eine Partei, welche um den besagten Zustand ihres Gegenübers weiß, diesen auf verwerfliche Art und Weise zu ihrem Vorteil ausnutzt.394 Die violence ist eine faute intentionelle,395 mithin eine vorsätzliche Pflichtverletzung.396 Der Missbrauch als comportement fautif (pflichtwidriges Verhalten) verlangt also, dass der Begünstigte Kenntnis von der Abhängigkeit seines Gegenübers gehabt haben muss.397

388  Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6; Loiseau, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, JCP G 2001, II, Nr.  10461, S.  196; ders., Dr.&Patr. September 2002, 26, 27; vgl. Aynès, in: Grynbaum, La contrainte, 35, 40; Boizard, LPA Nr.  120 2004, 5, 11. 389  Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1249. 390 Vgl. Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6; Stoffel-Munck, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 012.932, CCE Juni 2002, 35. 391  Chantepie/Latina, Rn.  341; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30; Deshayes/ Genicon/Laithier, 259; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518. 392  Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932. Hervorhebung durch den Verfasser. 393  d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30; Deshayes/Genicon/Laithier, 259; N. Ferrier, in: La violence économique, 51, 52; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  515; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; Picod, in: La violence économique, 1, 7. 394  Boizard, LPA Nr.  120 2004, 5, 11 f.; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  32; Loiseau, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, JCP G 2001, II, Nr.  10461, S.  196; Ripert, La règle morale dans les obligations civile, 1949, Rn.  46; vgl. Valette-Ercole, in: La vio­lence économique, 85, 86. 395  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1489; Chantepie/Latina, Rn.  471; Deshayes/Genicon/Laithier, 263; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  728; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  310, 316. 396 Zur faute intentionelle: Bacache-Gibeili, La responsabilité civile extracontractuelle, Rn.  172; Delebecque/Pansier, Responsabilité civile, Rn.  144; siehe auch unten D.IV.1.c)bb). 397  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30; Valette-Ercole, in: La violence économique, 85, 86, 90; siehe aber Cass. civ.,

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Die Ergänzung des Art.  1143 C.  civ. durch das RatG, dass die dépendance der Partei zu ihrem Vertragspartner bestehen muss, führt auch dazu, dass der Urheber einer violence i. S. d. Art.  1143 C.  civ. allein dieser Vertragspartner und nicht ein Dritter sein kann.398 Art.  1142 C.  civ. gilt daher nicht.399 Allerdings ist – wie bei der exploitation abusive der violence économique – fraglich, worin dieser abus als comportement fautif liegt: In der Ziehung eines avantage manifestement excessif durch den Begünstigten oder in einem zusätzlich nachzuweisenden comportement actif (aktiven Verhalten) bzw. einer acte de violence (Gewalt-Handlung)?400 Im Rahmen der violence économique sprachen die besseren Gründe gegen das Erfordernis eines acte de violence.401 aa) Comportement actif Einige Autoren fordern für einen abus i. S. d. Art.  1143 C.  civ. ein comportement actif bzw. einen acte de violence, etwa in Form einer Drohung oder des Aus­ übens von Druck.402 Der abus sei nicht mit dem Umstand, dass ein erheblicher Vorteil aus einem Vertrag gezogen wird, der mit einer „abhängigen“ Person geschlossen wurde, zu verwechseln.403 Die violence muss demnach „das Werk“ einer Person sein, sodass ein allein aus den Umständen folgender contrainte keine violence i. S. d. Art.  1143 C.  civ. sein kann.404

4.5.2016, n°  15-12.454, die eine violence aufgrund eines état de dépendance bejahte, ohne auf eine Kenntnis des Begünstigten abzustellen; siehe dazu Mekki, D.  2017, 375, 380. 398  So schon vor der Modifizierung des Art.  1143 C.  civ. durch Art.  5 Nr.  2 RatG: Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 56; a. A.: Deshayes/Genicon/Laithier, 1. Aufl., 222 f.; siehe zur Modifizierung des Art.  1143 C.  civ. oben D.III.1.a)aa)(1). 399  Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 56; kritisch: Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 98; a. A.: Chénedé, Rn.  123.175. 400  Chénedé, Rn.  123.177; Dissaux/Jamin, 10 articles à connaître, 17; Mazeaud, in: La violence économique, 25, 28. 401  Siehe oben D.I.1.b)bb)(2)(b)(bb)(ii). 402  Barbier, Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 51 f.; ders., JCP G 2016, 722, 724; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Mercadal, Rn.  353; Deshayes/Genicon/Laithier, 259 f.; Malaurie/Aynès/ Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 13 Tadros, D.  2018, 1162, 1166; vgl. Fages, Droit des obligations, Rn.  123. 403  Deshayes/Genicon/Laithier, 260. 404  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Mercadal, Rn.  353; so auch Deshayes/Genicon/Laithier, 260, mit einer Reihe möglicher Bsp. für ein comportement actif: Ausübung blockierender Rechtsmittel ohne jegliche Erfolgsaussichten; die Drohung, den geschäftlichen Ruf zu ruinieren; bei bestehenden Vertragsbeziehungen die Drohung ­einer Partei, ihren Verpflichtungen nicht nachzukommen, um eine Änderung des Vertrags zu erzwingen.

III. Tatbestand

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bb) Ziehung eines avantage manifestement excessif Nach der entgegenstehenden Meinung muss der contrainte nicht auf der Handlung eines anderen beruhen, sondern kann allein aus den Umständen folgen, wenn der andere diesen Zustand auf missbräuchliche Weise zur Vereinbarung exzessiv vorteilhafter Vertragsbedingungen ausnutzt: Der abus i. S. d. Art.  1143 C.  civ. liegt danach schon in der Ziehung eines avantage manifestement excesif. 405 Der exzessive Charakter der Verpflichtungen, die eine Partei akzeptiert, ist Ausdruck des missbräuchlichen und verwerflichen Verhaltens des anderen.406 Erst dieser Missbrauch führt zu der für das Vorliegen einer violence notwendigen Unrechtmäßigkeit des contrainte.407 Mithin ist auch nach dieser Ansicht der abus die subjektive, eine violence kennzeichnende Verhaltensweise einer Partei,408 wobei diese in der Ziehung eines exzessiven Vorteils liegt. Der abus wird durch sein Ergebnis, den erlangten Vorteil, definiert.409 Hieraus folgt der logische Schluss, dass ein abus bei Vorliegen eines avantage manifestement excessif zugunsten einer Partei, die einen Vertrag mit einer sich ihr gegenüber in einem état de dépendance befindlichen Partei geschlossen hat, zu vermuten ist.410 Diese Vermutung ist widerlegbar, denn bei einer Unwiderlegbarkeit verlöre das Kriterium abus seine eigenständige Bedeutung als Ausdruck des subjektiven Elements der violence i. S. d. Art.  1143 C.  civ.411 Der Begünstigte kann die Vermutung widerlegen, indem er nachweist, dass er den état de dépendance des anderen oder den exzessiven Vorteil nicht kannte.412 Hieraus 405  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  113; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2; Chantepie/Latina, Rn.  341; Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 48; Chénedé, Rn.  123.177; ders., RDC 2015, 655, 657; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; N. Ferrier, in La violence économique, 51, 52; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  224; Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 10 f.; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; Mazeaud, in: La violence économique, 25, 28; Pellet, EDCO Nr.  3 2016, 4; Terré/Simer/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  323; so auch, aber kritisch: Larroumet/Bros, Le contrat, Rn.  361. 406  Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  224; Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 10 f.; Revet, in: La violence économique, 11, 21. 407  Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19; vgl. Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 11. 408  Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 11; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 19. 409  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465. 410  Chénedé, Rn.  123.177; Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du Droit des contrats, 1. Aufl., 96; Lécuyer, in: La violence économique, 121, 128; Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 11; Mazeaud, in: La violence économique, 25, 28; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  323; vgl. Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Valette-Ercole, in: La violence économique, 85, 90. 411  N. Ferrier, in: La violence économique, 51, 52. 412  N. Ferrier, in: La violence économique, 51, 52; Lécuyer, in: La violence économique, 121, 128; siehe zum kognitiven Element des Art.  1143 C.  civ. zuvor D.III.1.b).

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

ergäbe sich folgende Verteilung der Beweislast: Der Benachteiligte muss seinen état de dépendance und das Vorliegen eines avantage manifestement excessif zugunsten seines Vertragspartners nachweisen; dem Letzteren obliegt es dann, die dadurch begründete Vermutung seines missbräuchlichen Ausnutzen zu widerlegen.413 cc) Stellungnahme Wie bei der exploitation abusive der violence économique stehen sich auch im Rahmen des abus i. S. d. Art.  1143 C.  civ. zwei Meinungen gegenüber, sodass es einer Stellungnahme bedarf.414 Die behandelte Rechtsprechung der C.  cass. zur violence économique415 lässt sich nicht für das Erfordernis eines comportement actif heranziehen,416 da ihre entsprechende Auslegung,417 wie gezeigt, nicht zwingend ist.418 Des Weiteren entfernt sich die C.  cass. mit ihrer schon unter dem Eindruck des neuen, aber noch nicht anwendbaren Art.  1143 C.  civ. stehenden Entscheidung vom 4. Mai 2016419 von den Voraussetzungen einer klassischen violence und bejaht eine solche aufgrund des Vorliegens einer psychologischen Abhängigkeit einer Vertragspartei von ihrem Lebensgefährten, aufgrund derer sie mit einem Dritten einen Vertrag schloss, der diesen Dritten exzessiv420 bevorteilte.421 Die aktuelle Rechtsprechung der C.  cass. lässt daher vielmehr den Schluss zu, dass das Vorliegen einer dépendance einer Partei und eines avantage manifestement excessif zugunsten der anderen Partei zu der Vermutung des abus führen.422 Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2. Auf die Argumente im obigen, parallelen Streit sei hier verwiesen, siehe D.I.1.b)bb)(2) (b)(bb)(ii). 415  Cass. civ. 3.4.2002, n°  0 0-12.932; Cass. com., 3.10.2006, n°  0 4-13.987; Cass. com., 16.10.2007, n°  05-19.069; Cass. com., 12.11.2008, n°  07-15.604; Cass. com., 7.7.2009, n°  0814.362; Cass. civ., 22.5.2012, n°  11-16.826; Cass. civ., 8.10.2014, n°  13-18150; Cass. civ., 18.2.2015, n°  13-28.278, D.  2015, 432. 416  Vgl. aber etwa Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518. 417  Chazal, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12.932, D.  2002, 1862, 1863; Chénedé, Rn.  123.172; ders., RDC 2015, 655, 657; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1511; Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 29; Mazeaud, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, D.  2002, 2844, 2845; Rivoal, D.  2006, 891, 895; Savaux, Anm. zu Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932, Defrénois 2002, 1246, 1250. 418  Siehe v. a. Revet, in: La violence économique, 11, 19 und oben D.I.1.b)bb)(2)(b)(bb)(ii). 419  Cass. civ., 4.5.2016, n°  15-12.454. 420  Die sich im Zustand der psychologischen Abhängigkeit befindliche Partei verkaufte eine Wohnung, die die Erwerber kurze Zeit später für das Doppelte (62.000 Euro) des von ihnen gezahlten Kaufpreises (30.000 Euro) weiter verkauften. 421  Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6 ff.; Mekki, D.  2017, 375, 380. 422  Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 10 f.; Mekki, D.  2017, 375, 380. 413 So 414 

III. Tatbestand

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Die ein comportement actif fordernde Ansicht beruft sich auf den explizit auf einen Missbrauch abstellenden Wortlaut des Art.  1143 C.  civ., aufgrund dessen dem abus im Vergleich zur Vorteilsziehung eine eigenständige Bedeutung zukommen müsse.423 Allerdings ist dem ein Vergleich des Wortlauts von Art.  1143 C.  civ. zu der von einem Großteil der Literatur zugunsten dieser Ansicht ausgelegten Entscheidung der C.  cass. vom 2. April 2002424 entgegenzuhalten.425 Nach dieser bedurfte es eines missbräuchlichen Ausnutzens einer situation de dépendance économique, um einen Nutzen zu ziehen ( faite pour tirer profit).426 Im Vergleich hierzu ist Art.  1143 C.  civ. weniger eindeutig (abusant).427 Vielmehr wird das Verb „missbrauchen“ durch die Form des Partizips bzw. Gerundiums dem Hauptsatz, welcher die Vorteilsziehung betrifft, untergeordnet. Systematisch ließe sich für das Erfordernis eines comportement actif die Anknüpfung des abus de dépendance i. S. d. Art.  1143 C.  civ. an die violence nach Art.  1140 C.  civ. anführen.428 Der zwar speziellere, allein auf den abus de dépendance zugeschnittene Art.  1143 C.  civ. sei aber aufgrund seiner Anknüpfung an die violence vor dem Hintergrund des allgemeinen, in Art.  1140 C.  civ. festgehaltenen vice de violence zu verstehen, durch dessen Wesen er geprägt sei. Die violence par abus de dépendance sei Teil des vice de violence und keine hiervon losgelöste, allgemeine Norm über den Missbrauch von Schwächesituationen.429 Daher könne der abus des Art.  1143 C.  civ. nichts anderes als la pression d’une contrainte („der Druck eines Zwangs“) des Art.  1140 C.  civ. sein.430 In der Forderung eines comportement actif spiegelt sich somit die klassische Konzeption der violence wider, nach der die Beeinträchtigung der Willensfreiheit einer Partei auf das Verhalten der anderen Partei zurückgehen muss.431 Allerdings muss derjenige, der die Abhängigkeit eines anderen ausnutzt, nicht ein irgendwie geartetes Drohmittel einsetzen, um von dieser Situation zu profitieren, sondern er kann sich schlicht auf den Druck der wirtschaftlichen Umstände verlassen.432 Die violence par abus de dépendance i. S. d. Art.  1143 C.  civ. hat daher nur dann einen Mehrwert gegenüber der klassischen violence des Art.  1140 C.  civ., wenn Deshayes/Genicon/Laithier, 260. Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12932. 425  Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27. 426  Cass. civ., 3.4.2002, n°  0 0-12932. Hervorhebung durch den Verfasser. 427  Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27. 428  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; ders., Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52; Deshayes/Genicon/Laithier, 260 f.; Tadros, D.  2018, 1162, 1166. 429  Das Vorstehende nach: Barbier, JCP G 2016, 722, 724; ders., Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52. 430  Barbier, Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52; Tadros, D.  2018, 1162, 1166. 431  Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47; Revet, in: La violence économique, 11, 19. 432  Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47. 423 

424 

312

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

sie als moderne violence diese allein aufgrund der Umstände bestehende, aber von der anderen Partei ausgenutzte contrainte erfasst.433 Denn liegt ein comportement actif, wie eine direkte Drohung vor, so ist schon eine violence i. S. d. Art.  1140 C.  civ. in Form einer violence morale gegeben.434 In diesen Fällen bedürfte es damit gar nicht des „Umwegs“ über Art.  1143 C.  civ., der somit seiner Funktion beraubt wäre. Gegen das Argument, aus der Anknüpfung des Missbrauchs einer dépendance an die violence folge das Erfordernis eines comportement actif, spricht auch ein systematischer Vergleich zur Anerkennung eines sog. „erreur exploité“ („ausgenutzter Irrtum“) im Rahmen des dol.435 Der Einigungsmangel dol wurde klassischerweise als sog. „erreur provoquée“ („provozierter Irrtum“) verstanden.436 Nach einem modernen Verständnis des dol ist neben diesem klassischen erreur provoquée auch eine réticence dolosive (arglistiges Schweigen),437 mithin ein erreur exploitée vom dol erfasst,438 wie nun Art.  1137 Abs.  2 C.  civ. ausdrücklich statuiert. Der abus de dépendance ist für die klassische violence daher das, was die réticence dolosive für den klassischen dol ist.439 Dol und violence verlangten nach ihrer klassischen Konzeption des C.  civ. von 1804 beide ein aktives Hervorrufen des erreur oder der contrainte (Lügen bei ersterem und z. B. Drohungen bei letzterer) und somit den Nachweis eines comportement actif.440 Der dol durch Schweigen und die violence aufgrund eines abus de dépendance begnügen sich hingegen mit dem Ausnutzen von vergleichbaren Situatio433  Chénedé, RDC 2015, 655, 657; vgl. ebenso zu der parallelen Frage der Bestimmung einer exploitation abusive im Rahmen der violence économique Chazal, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, D.  2000, 879, 881; Chénedé, Rn.  123.172; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1503 f.; Loiseau, Dr.&Patr. September 2002, 26, 29; Savaux, RDC 2015, 445, 446. 434  Savaux, RDC 2015, 445, 446. 435  Chénedé, Rn.  123.177; ders., RDC 2015, 655, 657; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  323. 436  Zum Einigungsmangel dol: Bénabent, Droit des obliagtions, Rn.  101 ff.; Flour/Aubert/ Savaux, L’acte juridique, Rn.  211 ff.; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  508 ff.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  297 ff. 437 Zur réticence dolosive: Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  213; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  510; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  300. 438  Chénedé, Rn.  123.177; ders., RDC 2015, 655, 657; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  323. 439  Chénedé, Rn.  123.177. 440  Chénedé, Rn.  123.177; ders., RDC 2015, 655, 657; siehe zum dol in seiner klassischen Konzeption als erreur provoquée Bénabent, Droit des obliagtions, Rn.  101; Flour/Aubert/ Savaux, L’acte juridique, Rn.  211; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  510 f.; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  300.

III. Tatbestand

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nen.441 So wie es im reformierten Vertragsrecht jetzt in Art.  1137 Abs.  2 C.  civ.442 „Il y a également un dol“ heißt, so statuiert Art.  1143 C.  civ. „Il y a également violence“. Ein weiteres systematisches Argument findet sich in einem Vergleich zur gesetzgeberischen Umsetzung der Entscheidung der C.  cass. vom 27. April 1887 zum état de nécessité im Rahmen einer Seerettung in Art.  15 des Gesetzes vom 7. Juli 1967,443 der ebenfalls kein comportement actif wie etwa eine Drohung fordert. Zugunsten eines comportement actif wird systematisch angeführt, dass ein Verzicht auf ein solches Merkmal einen Widerspruch zu Art.  1168 C.  civ. darstellen würde, nach welchem die lésion grundsätzlich keinen Nichtigkeitsgrund eines Vertrags darstellen kann.444 Die violence i. S. d. Art.  1143 C.  civ. werde durch diesen Verzicht zu einer Untergattung der lésion, obwohl der Schwerpunkt einer solchen violence nicht das Ungleichgewicht des Vertrags darstelle, sondern das missbräuchliche Ausnutzen eines état de dépendance.445 Art.  1143 C.  civ. sei aber von Art.  1171 C.  civ. abzugrenzen, welcher objektiv gegen ein déséquilibre significatif vorgeht.446 Hiergegen ist jedoch zunächst einzuwenden, dass Art.  1171 C.  civ. sich nur auf nicht aushandelbare, im Vorfeld von einer Partei festgelegte Klauseln in einem contrat d’adhésion bezieht und Klauseln, die die vertraglichen Hauptleistungspflichten betreffen, nach Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. gerade ausgeschlossen sind.447 Art.  1143 C.  civ. führt zudem nur dann zu einer Aufhebung des Vertrags, wenn ein avantage manifestement excessif, mithin das vertragliche Ungleichgewicht, durch ein Ausnutzen des état de dépendance der anderen Partei erlangt wurde. Der abus ist gerade erforderlich, er liegt aber in der Vorteilsziehung und wird daher vermutet.448 Mithin kommt es 441  Chénedé, Rn.  123.177; ders., RDC 2015, 655, 657; vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  510. 442 Siehe dazu Bénabent, Droit des obliagtions, Rn.  102; Chantepie/Latina, Rn.  326 f.; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  510. 443  Art.  15, Loi n°  67-545 du 7 juillet 1967 relative aux événements de mer (als Nachfolgeregelung zu Art.  7, Loi du 29 avril 1916 sur l’assistance et le sauvetage maritimes): „Toute convention d’assistance peut, à la requête de l’une des parties, être annulée ou modifiée par le tribunal, s’il estime que les conditions convenues ne sont pas équitables [...].“ („Jede Vereinbarung über eine Rettung kann, auf Verlangen einer der Parteien, von dem Gericht annuliert oder modifiziert werden, wenn es die vereinbarten Bedingungen als nicht gerecht einstuft [...].); siehe dazu Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Terré/Simler/Le­ quette/Chénedé, Les obligations, Rn.  318. 444  Deshayes/Genicon/Laithier, 260; Savaux, RDC 2015, 445, 447; vgl. Barbier Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52. 445  Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60. 446  Mercadal, Rn.  353. 447  Siehe oben C.VII.1.a)aa)(2). 448  Lécuyer, in: La violence économique, 121, 128.

314

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

zwar im Ergebnis zu einem Vorgehen gegen eine lésion, jedoch beruht die eventuelle Aufhebung des Vertrags nicht alleine auf einer solchen, sondern auch auf dem subjektiven, missbräuchlichen Verhalten der Vertragspartei.449 Diese zusätzlichen Voraussetzungen führen dazu, dass von einer lésion qualifiée gesprochen wird.450 Ein solches Vorgehen ist daher kein Widerspruch zu Art.  1168 C. civ, sondern vielmehr eine Ausnahme seines Grundsatzes451 unter den soeben genannten zusätzlichen Voraussetzungen.452 Für die einen abus allein in der Vorteilsziehung sehende Ansicht spricht des Weiteren die gesetzgeberische Intention, denn der Rapport von 2016453 stellt klar, dass das Kriterium des avantage manifestement excessif unter anderem zur Objektivierung der Bestimmung des abus eingeführt wurde.454 Nach dem Willen des Gesetzgebers charakterisiert mithin allein das Vorliegen eines rechtswidrigen Nutzens in Form eines avantage manifestement excessif den a­ bus.455 Im Rahmen des Ratifizierungsverfahrens hat der Berichterstatter des Senats Pillet im Hinblick auf diesen Passus ausdrücklich festgehalten, dass der avantage manifestement excessif die „Charakterisierung“ des abus erlaube.456 Diese auf ein comportement actif verzichtende Auslegung des Art.  1143 C.  civ. wird auch dadurch gestützt,457 das die Chambre de commerce et de l’industrie de Paris Île-de-France im Gesetzgebungsverfahren zur Einschränkung des Anwendungsbereichs der neuen Form der violence empfahl, ihr Vorliegen von der weiteren Voraussetzung einer „direkten Bedrohung der legitimen Interessen“ (ménace directe pour ses intérêts legitimes) abhängig zu machen.458 Während Lécuyer, in: La violence économique, 121, 128; vgl. Picod, in: La violence économique, 1, 5. 450  N. Ferrier, in La violence économique, 51, 52. 451  Vgl. zu der Eigenschaft des Art.  1118 C.  civ. a. F. als Vorgängernorm des Art.  1168 C.  civ. als Grundsatz Gautier, Anm. zu Cass. civ., 30.5.2000, n°  98-15.242, RTD civ. 2000, 863, 864. 452  Mazeaud, in La violence économique, 25, 30. 453  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 9: „Afin de répondre aux craintes des entreprises et d’objectiver l’appréciation de cet abus, a été introduit, pour apprécier ce vice, un critère tenant à l’avantage manifestement excessif [...].“ („Um den von Unternehmen geäußerten Bedenken zu begegnen und um die Beurteilung des Missbrauchs zu verobjektivieren, wurde zur Bestimmung dieses Mangels ein Kriteriem des offensichtlich übermäßigen Vorteils eingeführt [...].“; Hervorhebungen durch den Verfasser). 454  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2; Chantepie/Latina, Rn.  341; Chénedé, Rn.  123.177; vgl. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378. 455  Chénedé, Rn.  123.177. 456  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 50. 457  Chénedé, Rn.  123.177. 458  CCI Paris Ile-de-France, Réponse à la consultation ouverte par la Chancellerie, 13. 449 

III. Tatbestand

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eine andere ihrer Empfehlungen zum Verzicht auf den état de nécessité umgesetzt wurde, wurde derjenigen zur Aufnahme dieser zusätzlichen Voraussetzung nicht Folge geleistet.459 Rechtspolitisch würde die Anforderung eines comportement actif die Reichweite des neuen, dem Schutz der schwächeren Partei dienenden Art.  1143 C.  civ. zudem stark einschränken.460 Mithin sprechen insgesamt die besseren Gründe dafür, den abus i. S. d. Art.  1143 C.  civ. in der Erzielung eines avantage manifestement excessif zu sehen. dd) Zwischenergebnis Der abus i. S. d. Art.  1143 C.  civ. als subjektives Merkmal in der Person des Begünstigten liegt demnach in der Ziehung eines avantage manifestement excessif aus einem mit einer sich in einem état de dépendance befindlichen Partei geschlossenen Vertrag. Der abus ist daher bei Vorliegen der anderen, objektiv bestimmbaren Voraussetzungen des Art.  1143 C.  civ. zu vermuten. Der Begünstigte kann die Vermutung durch den Nachweis seiner Unkenntnis des exzessiven Vorteils oder der Abhängigkeit seines Gegenübers widerlegen. c) Avantage manifestement excessif Voraussetzung für einen abus und damit für Art.  1143 C.  civ. ist mithin das Vorliegen eines avantage manifestement excessif (offensichtlich übermäßiger Vorteil)461 zugunsten der Partei, die sich nicht in einem état de dépendance befindet. Wie bereits dargestellt, wurde dieses Erfordernis, welches sich in den Vorentwürfen Catala und Terré462 sowie in einigen Entscheidungen der C.  cass. zur violence économique,463 jedoch nicht in Art.  1142 Vorprojekt 2015 fand, zur Objektivierung der Bestimmung des abus und zur Einschränkung der Anwendung des Art.  1143 C.  civ. eingeführt.464 Chénedé, Rn.  123.177. Mazeaud, in: La violence économique, 25, 28. 461 Anders Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 202, der avantage manifestement excessif mit „offenkundig außergewöhnlicher Vorteil“ übersetzt. 462  Art.  1114-3 Vorprojekt Catala; Art.  66 Vorprojekt Terré. 463  Cass. civ., 24.5.1989, n°  87-10.564: „[...] conditions anormalement onéreuses [...]“ („[...] außergewöhnlich kostspielige Bedingungen [...]“); Cass. com., 11.1.2005, n°  01-11.414: „[...] avantage excessif [...]“; vgl. auch Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932; siehe dazu Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378. 464  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 9; siehe auch Chantepie/Latina, Rn.  341; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Dissaux/Jamin, 46; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; Malaurie/Aynès/Stof459 

460 

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Art.  1143 C.  civ. definiert den Begriff des avantage manifestement excessif nicht. Die Bestimmung eines Vorteils verlangt einen Vergleich des von den Parteien aus dem Vertrags gezogenen Nutzens (aa)), wobei verschiedene Vergleichs- bzw. Referenzfaktoren in Frage kommen (bb)). Ein avantage excessif genügt jedoch nicht, sondern dieser muss vielmehr manifeste sein (cc)). aa) Vergleich des gezogenen Nutzens Ein avantage manifestement excessif zugunsten einer Partei impliziert einen offensichtlich übermäßigen Nachteil der anderen Partei.465 Vorteil und Nachteil können sich schon rein logisch nur aus einem Vergleich der Positionen der Parteien aufgrund des Vertrags ergeben.466 Ein solcher Vergleich entspricht dem Verständnis des avantage manifestement excessif bzw. ähnlicher Begriffe in anderen Normen, welches eine erste Orientierung bietet.467 So werden clauses pénales (Vertragsstrafen-Klauseln) nach Art.  1231-5 Abs.  2 C.  civ. überprüft, wenn sie manifestement excessives ou dérisoires sind, was die Rechtsprechung als „offensichtliches Missverhältnis zwischen der Höhe des tatsächlich erlittenen Schadens und dem vertraglich vereinbarten Betrag“ definiert.468 Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  1 C.  com. geht gegen die Erlangung eines Vorteils von ­einem Geschäftspartner vor, der keine oder nur eine offensichtlich unverhältnismäßige Gegenleistung erhält.469 Im Einklang zu diesen, auf eine „Unverhältnismäßigkeit“ oder ein „Missverhältnis“ abstellenden Ausführungen wird der avantage manifestement excessif in der Literatur auch als disproportion évidente ou frappante (evidentes oder auffälliges Missverhältnis) umschrieben.470 Ein avantage manifestement excessif ist mithin gegeben, wenn der von einer Partei aus dem Vertrag gezogenene Nutzen im Vergleich zu dem der anderen Partei offensichtlich unverhältnismäßig ist.471 Zu seiner Feststellung bedarf es fel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; kritisch: Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 20. 465 Vgl. d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Mercadal, Rn.  356. 466  d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31. 467 Vgl. Barbier, JCP G 2016, 722, 724; Claudel, RTD com. 2016, 460, 466; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31. 468  Cass. com., 11.2.1997, n°  95-10.851, Bull. civ. 1997, IV, Nr.  47: „[...] disproportion manifeste entre l’importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionellement fixé [...]“; siehe auch Chantepie/Latina, Rn.  693; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31. 469  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; siehe auch oben D.I.1.b)aa)(1). 470  Ancel, RDC 2015, 747, 748; vgl. Lasserre Capdeville, JCP E 2016, Nr.  1434, S.  4 4. 471  d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31.

III. Tatbestand

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einer umfassenden, globalen Beurteilung des Vertragsinhalts.472 Die Nähe zum déséquilibre significatif ist hier schon augenscheinlich, was noch dadurch unterstrichen wird, dass sich der Begriff avantage excessif in Art.  35 Abs.  1 des Gesetzes Nr.  78-23 vom 10. Januar 1978 fand und durch déséquilibre significatif in Art. L. 212-1 C. consom. ersetzt wurde.473 Der Begriff des avantage manifestement excessif ist aber weiter als der des déséquilibre significatif und daher sowohl auf entgeltliche als auch auf unentgeltliche Rechtsgeschäfte anwendbar.474 Art.  1143 C.  civ. soll folglich nicht auf synallagmatische Verträge beschränkt sein, sondern auf alle Vertragsarten Anwendung finden.475 Allerdings ist es nicht nachvollziehbar, wie der soeben dargestellte Vergleich des von den Parteien aus dem Vertrag gezogenen Nutzens bei nicht synallagmatischen Verträgen erfolgen soll.476 bb) Vergleichsfaktoren Art.  1143 C.  civ. enthält keine Referenzpunkte für den zur Bestimmung eines exzessiven Vorteils anzustrengenden Vergleich. Während sich das déséquilibre significatif nach Art.  1171 C.  civ. aus einem Vergleich der Rechte und Pflichten der Parteien ergeben muss, kann sich ein avantage aus den Rechten und Pflichten der Parteien ergeben, muss dies aber nicht.477 Trotz der Ähnlichkeit des avantage manifestement excessif zum déséquilibre significatif sind diese nicht identisch,478 sondern ersterer ist weiter.479 Ein avantage kann sich daher auch aus außerhalb der vertraglichen Rechte und Pflichten liegenden Vergleichsfaktoren ergeben.480

d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31. Barbier, JCP G 2016, 722, 724; vgl. Péglion-Zika, Rn.  311. 474  Chénedé, Rn.  123.176; Mekki, D.  2018, 900, 908. 475  Pillet, Rapport Nr.  22 (2017–2018), Senat, 1. Lesung, 11.10.2017, 50, Fn.  4; siehe auch Chénedé, Rn.  123.176; a. A.: Dissaux/Jamin, 46. 476 Vgl. Dissaux/Jamin, 46. 477  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; vgl. Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60. 478  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; Claudel, RTD com. 2016, 460, 466; siehe dazu ausführlich Péglion-Zika, Rn.  313 ff. 479  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2; Chénedé, Rn.  123.176, Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; vgl. Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 55; anders: Péglion-Zika, Rn.  313 ff. 480  Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2. 472  473 

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

(1) Vergleich der vertraglichen Leistungen Somit kann sich ein avantage manifestement excessif aus den Rechten und Pflichten der Parteien ergeben, wenn ein déséquilibre significatif vorliegt.481 Für die Bestimmung eines déséquilibre significatif kann die zu diesem Begriff ergangene Rechtsprechung zumindest als Orientierung dienen.482 Somit kann hier auf den Maßstab zur Bestimmung des déséquilibre significatif bei Art.  1171 Abs.  1 C.  civ. zurückgegriffen werden.483 Art.  1143 C.  civ. erfasst gerade auch einen aus einem Vergleich der Hauptleistungspflichten folgenden Vorteil finanzieller Natur, wie etwa aufgrund des Preises, denn die Norm kennt im Gegensatz zu Art.  1171 Abs.  2 C.  civ.484 keine entsprechende Ausnahme.485 Art.  1143 C.  civ. ist jedoch nicht nur auf solch einen Vergleich der Hauptleistungspflichten begrenzt, sondern ein Vorteil kann sich – zumindest theoretisch – auch aus anderen Rechten oder Pflichten des Vertrags, wie etwa einzelnen exzessiven Klauseln, ergeben.486 Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass das déséquilibre significatif ein überwiegend juristischer Begriff sei, wohingegen der Begriff des avantage excessif durch ökonomische Überlegungen geprägt sei und somit auch auf die subjektiven Interessen der Parteien abstelle. Als Beispiel hierfür dient die Aufnahme weiter Kündigungsklauseln in den Vertrag zugunsten beider Parteien: Während kein déséquilibre significatif gegeben ist, kann sich für die Partei, die ein großes Interesse an der Aufnahme solcher Klauseln hat, ein avantage excessif ergeben, wenn sie nicht mit einem Gebrauch der Klauseln durch die abhängige Partei rechnen muss.487 (2) Einbeziehung außervertraglicher Faktoren Der anzustellende Vergleich des gezogenen Nutzens kann sich auch auf außerhalb des Vertrags liegende Faktoren beziehen.488 Ein solcher Vorteil kann z. B. Barbier, JCP G 2016, 722, 724; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Deshayes/Genicon/Laithier, 262; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Mazeaud, in La violence économique, 25, 28; Simler, Rn.  31; vgl. Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1322; Chénedé, RDC 2015, 655, 658; Pellet, EDCO Nr.  2016, 4; Picod, in La violence économique, 1, 4; Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 55; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  323. 482  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2; vgl. Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 13, Fn.  55. 483  Siehe oben C.VII.1.a)bb). 484  Siehe zu Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. oben C.VII.1.a)aa)(2). 485  d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Deshayes/Genicon/Laithier, 262. 486  Deshayes/Genicon/Laithier, 262. 487  Das Vorstehende nach: Barbier, JCP G 2016, 722, 724. 488  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; Chagny, AJCA 2016, 115, Rn.  1.2; Claudel, RTD com. 481 

III. Tatbestand

319

aus einem Vergleich zu im jeweiligen Sektor üblichen Handelsbräuchen folgen489 und betrifft daher keine vertraglichen Äquivalenzstörungen.490 cc) Manifeste Ein avantage excessif, reicht nicht aus, sondern dieser muss offensichtlich (manifestement) sein. Der übermäßige Vorteil bzw. das erhebliche Ungleichgewicht müssen „ins Auge fallend“, „evident“, „flagrant“ oder „schreiend“ sein.491 Es wird befürchtet, dass dieses Erfordernis des „auf der Hand liegenden“ Exzesses den Anwendungsbereich des neugeschaffenen Art.  1143 C.  civ. stark einschränken könnte,492 was als Widerspruch zum Auftrag des Gesetzgebers aus Art.  8 Nr.  2 des Ermächtigungsgesetzes vom 16. Februar 2015 gesehen wird.493 Allerdings war es laut Rapport von 2016 das explizite Ziel der Aufnahme des avantage manifestement excessif, die Anwendung des Art.  1143 C.  civ. einzuschränken.494 Des Weiteren wird vorgebracht, dass die Anwendung des Art.  1143 C.  civ. aufgrund dieses Erfordernisses entgegen dem Ziel der Objektivierung subjektiv und damit unvorhersehbar werde.495 Denn die Beurteilung einer solchen Offenkundigkeit sei vom einzelnen Richter abhängig, sodass eine uneinheitliche Rechtsprechung ähnlich der bisherigen zum Begriff manifeste496 drohe.497 Dem ist allerdings zu entgegnen, dass schon das Erfordernis des „exzessiven“ Vorteils subjektiv ist und das Merkmal manifeste die Anforderungen an den für Art.  1143 C.  civ. maßgeblichen, stets im Einzelfall zu bestimmenden avantage lediglich erhöht. Die Auslegung der C.  cass. bleibt abzuwarten.

2016, 460, 465; Deshayes/Genicon/Laithier, 263; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; vgl. Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 55. 489  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; Deshayes/Genicon/Laithier, 263; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60. 490  Allein solche sind aber Gegenstand dieser Arbeit. 491  Ancel, RDC 2015, 747, 748; Deshayes/Genicon/Laithier, 262; vgl. Lasserre Capde­ ville, JCP E 2016, Nr.  1434, S.  44. 492  Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Loiseau, CCC Mai 2016, 16., 20. 493  Claudel, RTD com. 2016, 460, 465. 494  d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31. 495  Barbier, JCP G 2016, 722, 724. Chantepie/Latina, Rn.  341; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; siehe zu diesem Ziel zuvor D.III.1.c). 496  Barbier, JCP G 2016, 722, 724 m. w. N. 497  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Loiseau, CCC Mai 2016, 16., 20; vgl. Chantepie/Latina, Rn.  341.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

dd) Zwischenergebnis Ein avantage manifestement excessif ist gegeben, wenn aufgrund einer umfassenden Berücksichtigung des Vertragsinhalts der von einer Partei aus dem Vertrag gezogene Nutzen im Vergleich zu dem der anderen Partei offensichtlich unverhältnismäßig ist. Ein solcher Vorteil kann sich aus den Rechten und Pflichten der Parteien, insbesondere aus einem Vergleich von Leistung und Gegenleistung, oder aus einem Vergleich zu anderen Referenzpunkten ergeben. d) Caractère déterminant Letzte Voraussetzung des Art.  1143 C.  civ. ist, dass die sich in einem Zustand der Abhängigkeit befindliche Partei eine Verpflichtung eingeht, die sie ohne einen solchen Zwang nicht eingegangen wäre (un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte). Damit fordert Art.  1143 C.  civ., wie von der früheren Rechtsprechung498 und nun von Art.  1130 C.  civ. für alle Einigungsmängel verlangt, den Nachweis des sog. caractère déterminant der violence.499 Dessen Bedeutung (aa)) und Bestimmung (bb)) sind im Folgenden zu untersuchen. aa) Bedeutung Das Erfordernis des caractère déterminant bedeutet, dass die violence bestimmend bzw. entscheidend (déterminant) für die Zustimmung der Partei, mithin für ihren Willen und ihre Entscheidung, gewesen sein muss.500 Neben der Klarstellung, dass die violence i. S. d. Art.  1143 C.  civ. zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegen muss, was jedoch schon aus ihrer Rechtsnatur als Eini-

für die violence: Cass. civ., 7.2.1984, n°  82-14.163, Bull. civ. 1984, III, Nr.  27. 499  Chénedé, Rn.  123.176; ders., RDC 2015, 655, 657; Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 99; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn. Rn.  362; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Simler, Rn.  28; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  322; vgl. Deshayes/Genicon/Laithier, 261. 500  Carbonnier, Les obligations, Rn.  43; Chantepie/Latina, Rn.  294 ff.; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  218 f.; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1497; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au n°  21, 14, 15; Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6, 7; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn. Rn.  362; Malaurie/ Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  496, 517; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  204; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  315, 322. 498  Maßgeblich

III. Tatbestand

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gungsmangel folgt,501 liegt in der Voraussetzung des caractère déterminant ein Kausalitätserfordernis.502 Denn Art.  1130 Abs.  1 C.  civ. und Art.  1143 C.  civ. verlangen, dass das Opfer nachweisen muss, dass es die fragliche Verpflichtung ohne die jeweilige violence, mithin ohne die contrainte, nicht eingegangen wäre.503 Wie ausgeführt, muss die contrainte so schwer wiegen, dass die vom Opfer empfundene Furcht diesem keine andere Möglichkeit lässt, als seine Zustimmung zu dem fraglichen Vertrag zu erklären.504 Die Willensbeeinträchtigung führt nur dann zu einem Einigungsmangel, wenn sie der Grund für den Abschluss des konkreten Vertrags und seiner Bedingungen ist.505 Mithin muss ein kausaler Zusammenhang zwischen der auf den Willen einer Partei wirkenden contrainte und der von der Partei eingegangenen Verpflichtung bestehen.506 Wie ausgeführt, hat der abus im Rahmen des Art.  1143 C.  civ. keine Auswirkungen auf den Parteiwillen, sondern allein der état de dépendance als situative contrainte.507 Mithin muss der état de dépendance ursächlich für den fraglichen Vertragsabschluss gewesen sein.508 Es ist allerdings fraglich, wie die Formulierung un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte des Art.  1143 C.  civ. im Vergleich zu Art.  1130 Abs.  1 C.  civ. zu verstehen ist. Letzterer umschreibt den caractère déterminant dergestalt, dass die Willensmängel nur dann zur Nichtigkeit führen, wenn „eine der Parteien ohne sie den Vertrag nicht oder nur zu wesentlich anderen Bedingungen abgeschlossen hätte“. Für einige ist Art.  1143 C.  civ. im Vergleich zu Art.  1130 Abs.  1 C.  civ. strenger i. S. v. „Alles-oderNichts“ zu verstehen,509 da er nicht die Variante des Vertragsabschlusses zu 501  Deshayes/Genicon/Laithier, 261; vgl. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373. 502  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  496; Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 13. Rn.  496; vgl. Chantepie/Latina, Rn.  295; Chénedé, RDC 2015, 655, 657; Fabre-­ Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn. Rn.  362; Mercadal, Rn.  354 f. 503  Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1322; Chénedé, RDC 2015, 655, 657; Choné-Grimaldi/ Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 99; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373. 504  Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  373; Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  219; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1497; Mazeaud/Chabas, Obligations, Rn.  204; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  315, 322. 505  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  496; vgl. Chantepie/Latina, Rn.  294 f.; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn. Rn.  362; Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 13. 506  Deshayes/Genicon/Laithier, 261; Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 13. 507  Siehe oben D.III.1.b). 508  Mercadal, Rn.  354; vgl. Mignot, LPA Nr.  47 2016, 7, 13; siehe auch ausdrücklich zu Art.  1142 Vorprojekt 2015 Chénedé, RDC 2015, 655, 657. 509  Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30;

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

wesentlich anderen Bedingungen enthalte.510 Demnach läge ein caractère déterminant i. S. d. Art.  1143 C.  civ. nur vor, wenn die sich in einem état de dépendance befindliche Partei ohne diesen gar nicht kontrahiert hätte.511 Nach anderen Stimmen stellt die hier behandelte Formulierung des Art.  1143 C.  civ. nur eine klarstellende Doppelung512 zu Art.  1130 Abs.  1 C.  civ. dar, weswegen der auf den Vertragsschluss zu wesentlich anderen Bedingungen abstellende Maßstab des Art.  1130 Abs.  1 C.  civ. auch bei Art.  1143 C.  civ. anwendbar ist.513 Für die zuletzt genannte Ansicht spricht, dass Art.  1143 C.  civ. nicht auf den Abschluss eines „Vertrags“ wie Art.  1130 Abs.  1 C.  civ. abstellt, sondern lediglich auf un engagement, was eine „Verpflichtung“ bedeutet; dies ist weiter als „Vertrag“.514 Unter „Verpflichtung“ fallen auch die konkreten Bedingungen des Vertrags. Weist die Partei nach, dass sie den Vertrag ohne die Zwangslage zu wesentlich anderen Konditionen abgeschlossen hätte, so wäre sie „diese Verpflichtung“ nicht eingegangen. Der Abschluss zu wesentlich anderen Konditionen bei Fehlen der dépendance reicht mithin für Art.  1143. C.  civ. aus.515 Des Weiteren würde die „Alles-oder-Nichts-Lösung“ den Anwendungsbereich des Art.  1143 C.  civ. stark begrenzen, denn aufgrund der Ausnutzung des état de dépendance einer Partei kommt es in der Regel zur Erlangung exzessiv vorteilhafter Vertragsbedingungen, nicht aber zum Abschluss des Vertrags als solchen.516 Mithin ist die „Alles-oder-Nichts-Lösung“ als zu restriktiv abzulehnen.517 bb) Bestimmung Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die benachteiligte Partei nachweisen muss, dass sie den Vertrag ohne état de dépendance nicht oder nur zu wesentlich anderen Bedingungen abgeschlossen hätte (Art.  1130 Abs.  1 C.  civ.). Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 18; allein darstellend: Deshayes/Genicon/Laithier, 261; kritisch: J. Klein, JCP G 2015, suppl. au n°  21, 14, 18. 510  Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; vgl. d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30. 511  Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30. 512  Choné-Grimaldi/Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 99; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 56. 513  Deshayes/Genicon/Laithier, 261; Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 56; vgl. Chénedé, Rn.  123.176; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au n°  21, 14, 18; Valette-Ercole, in: La violence économique, 85, 86. 514  Deshayes/Genicon/Laithier, 261. 515  Deshayes/Genicon/Laithier, 261 f.. 516  Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Deshayes/Genicon/Laithier, 261; J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18. 517  d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  30; Deshayes/Genicon/Laithier, 261 f.

III. Tatbestand

323

Das Erfordernis des Abschlusses zu „wesentlich“ (substantiellement) anderen Bedingungen zeigt, dass nicht jeder Vertragsschluss zu abweichenden Kondi­ tio­nen ausreichend ist.518 Die Beurteilung, ob ein diesen Anforderungen gerecht werdender caractère déterminant vorliegt, erfolgt der bisherigen Rechtsprechung519 entsprechend nach Art.  1130 Abs.  2 C.  civ. unter Berücksichtigung der Personen und der Umstände des Einzelfalls, unter denen das Einverständnis abgegeben wurde (in concreto).520 Es handelt sich um eine Tatsachenfrage (question de fait).521 Dies bedeutet in der Theorie eine psychologische Untersuchung des Willens der Partei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.522 Ein solcher innerer Wille der Vertragsparteien ist aber schwer nachzuweisen,523 weswegen die C.  cass. den unteren Gerichten bei dieser Tatsachenfrage einen großen Spielraum zugesteht.524 Die Frage des Vorliegens eines caractére déterminant ist in der Praxis und im Rahmen des Art.  1143 C.  civ. jedoch kaum von den anderen Voraussetzungen zu trennen: Denn die Vorstellung, dass derjenige, der beispielsweise aufgrund seines état de dépendance économique keine Alternative zum Abschluss des fraglichen Vertrags hat und Furcht vor einem drohenden Übel empfindet, noch eine freie Wahl hat, nicht in die fraglichen Vertragsbedingungen einzuwilligen, ist illusorisch.525 Dies wird noch dadurch unterstrichen, dass sich die Definitionen eines état de dépendance als von einer Alternativlosigkeit geprägte Beziehung der Unterwerfung unter den Vertragspartner, und eines caractère déterminant als Situation, in der die Partei aufgrund der auf sie wirkenden contrainte keine

518  Loiseau, CCC Mai 2016, 16; Serinet, LPA Nr.  176–177 2015, 59, die aufgrund der Subjektivität des Merkmals eine uneinheitliche Rspr. befürchten. 519  Maßgeblich: Cass. civ., 7.2.1984, n°  82-14.163, Bull. civ. 1984, III, Nr.  27. 520  Barbier, Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52; Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1321 f.; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1137; Chantepie/Latina, Rn.  297; Deshayes/Genicon/Laithier, 209; Dissaux/Jamin, 39; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 58 ff.; Larroumet/Bros, Le contrat, Rn. Rn.  362; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  518; Mauger-Vielpeau, in: La réforme du droit des contrats, 85; siehe zur Bestimmung in concreto durch die Rspr. vor der Reform 2016 Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  219; Ghestin/Loiseau/Serinet, La formation du contrat, Rn.  1497; Loiseau, LPA Nr.  176–177 2015, 51, 56; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  315. 521  Deshayes/Genicon/Laithier, 261; vgl. Bénabent, Droit des obligations, Rn.  88. 522  Cass. civ., 26.10.1983, n°  82-13.560, Bull. civ. 1983, I, Nr.  249; Cass. civ., 20.3.1989, n°  87-15.450, Bull. civ. 1989, I, Nr.  127; Bénabent, Droit des obligations, Rn.  88; Deshayes/ Genicon/Laithier, 206 f. 523  Larroumet/Bros, Le contrat, Rn. Rn.  362. 524  Cass. com., 13.12.1994, n°  92-12.626, Bull. civ. 1994, IV, Nr.  375; Bénabent, Droit des obligations, Rn.  88. 525  Chantepie/Latina, Rn.  295; Deshayes/Genicon/Laithier, 261.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

andere Möglichkeit hat, als in den Vertrag einzuwilligen, praktisch gleichen.526 Hätte sich die Partei nicht in einem état de dépendance befunden, so hätte sie eine Alternative zur Einwilligung in den sie exzessiv benachteiligenden Vertrag gehabt und den Vertrag somit zu wesentlich anderen Bedingungen oder gar nicht geschlossen. Der caractère déterminant folgt somit im Rahmen des Art.  1143 C.  civ. aus dem Vorliegen der anderen Voraussetzungen,527 sodass dieses Merkmal keine eigenständige Bedeutung hat.528 e) Zwischenergebnis Aus der Darstellung des Tatbestands des Art.  1143 C.  civ. folgt, dass eine Partei den ihr gegenüber bestehenden Zustand der Abhängigkeit einer anderen Partei bewusst zur Ziehung eines offensichtlich exzessiven Vorteils missbraucht haben muss. Der Missbrauch wird bei Vorliegen der anderen Merkmale widerlegbar vermutet. Hierdurch kombiniert Art.  1143 C.  civ. den Schutz des einwandfreien Abschlusses des Vertrags sowie das Gleichgewicht seines Inhalts.529 2. Deutschland Sowohl der Nichtigkeitsgrund des Wuchers nach §  138 Abs.  2 BGB als auch der des wucherähnlichen Geschäfts erfordern ein objektiv auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung sowie das Hinzutreten subjektiver Umstände. Im Folgenden soll zunächst der Tatbestand des Wuchers nach §  138 Abs.  2 BGB (a)) und daran anschließend der des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB (b)), sofern dieser von Abs.  2 abweicht, vorgestellt werden. a) Wucher, §  138 Abs.  2 BGB §  138 Abs.  2 BGB ist dreigliedrig aufgebaut und setzt neben einem objektiven auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zugunsten einer Partei subjektiv eine der im Gesetz genannten Schwächesituationen der anderen Partei sowie deren „Ausbeutung“ durch die begünstigte Partei voraus.530 526  Siehe auch Laithier, LPA Nr.  233 2004, 6, 10 ff., der einen caractère déterminant im Rahmen der violence économique sogar gerade als „l’absence d’alternative satisfaisante“ („Fehlen einer befriedigenden Alternative“) definiert. 527  Chantepie/Latina, Rn.  295; vgl. Barbier, Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52; Deshayes/ Genicon/Laithier, 261. 528  Chantepie/Latina, Rn.  295; Deshayes/Genicon/Laithier, 261. 529  Barbier, JCP G 2016, 722. 530  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  143; Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 184; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  138, Rn.  20 ff.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  235.

III. Tatbestand

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aa) Auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung Für einen Wucher i. S. v. §  138 Abs.  2 BGB bedarf es eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, was Rechtsgeschäfte bzw. Verträge voraussetzt, die auf einen Leistungsaustausch – zwischen den Parteien oder zugunsten Dritter – gerichtet sind.531 Alle Austauschgeschäfte, unabhängig von ihrer Art oder Rechtsnatur, unterfallen §  138 Abs.  2 BGB.532 Im Umkehrschluss sind unentgeltliche Geschäfte nicht erfasst.533 Ein solches auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wird auch im Rahmen des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB gefordert und die Bestimmung des Vorliegens eines solchen Missverhältnisses wurde von der Rechtsprechung vor allem für das in der Praxis im Vordergrund stehende wucherähnliche Geschäft geprägt.534 Die dortigen Maßstäbe sind auf §  138 Abs.  2 BGB übertragbar,535 sodass an dieser Stelle umfassend und unter Rückgriff auf die Rechtsprechung und Literatur zu §  138 Abs.  1, 2 BGB die Voraussetzung des „auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung“ vorgestellt werden soll. Dieses Merkmal typisiert die Grenze, ab der ein Vertragsinhalt so einseitig ist, dass ein Interesse des Benachteiligten an der Durchführung des Vertrags schlechterdings nicht mehr vorstellbar ist.536 Das Missverhältnis ist anhand eines objektiven Leistungsvergleichs zu bestimmen ((1)), muss „auffällig“ sein ((2)) und zur Zeit des Vertragsschlusses vorliegen ((3)). (1) Objektiver Leistungsvergleich Das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB ist anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls zu bestimmen.537 Ausgangspunkt dieser Beurteilung 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  143; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  66; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  593; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  240; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  41; Stadler, BGB AT, §  26, Rn.  46; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BGB, §  138, Rn.  43; Wolf/Neuner, BGB AT, §  46, Rn.  50. 532  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  66; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  240; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  43. 533  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  241; Wendtland, in: Bamberger/ Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  43. 534  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  144. 535  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  144. 536  Berjasevic, 184. 537  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  144; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  66 f.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242. 531  BGH

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

ist die Ermittlung und Gegenüberstellung der allein maßgeblichen objektiven Werte (Marktpreis, Verkehrswert) von Leistung und Gegenleistung.538 Subjektive, besondere Interessen oder Motivationen einer Partei, wie etwa ein Affektions- oder Spekulationsinteresse, bleiben für diesen Vergleich außer Betracht.539 Die Höhe des (eventuell) von dem Begünstigten aus dem Rechtsgeschäft gezogenen Vorteils ist ebenfalls unerheblich.540 Durch den Maßstab des objektiven Werts wird die Diskussion über einen gerechten Preis schon im Ansatz vermieden.541 Im Zentrum der Betrachtung stehen die beiderseitigen Hauptleistungen, jedoch sind alle versprochenen Leistungen und sonstigen Pflichten, mithin auch ergänzende Vertragsbestimmungen, in die Gesamtwürdigung mit einzubeziehen,542 wie beispielsweise etwaige Vertragsstrafen.543 Es ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorzunehmen.544 Eine einheitliche Bestimmung des Missverhältnisses ist nicht möglich, sondern es sind alle Umstände des Einzelfalls in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen (z. B. Spekulationscharakter des Geschäfts, allgemeine Marktlage, Marktüblichkeit).545 Insbesondere sind auch die 538  BGH

14.7.1969 – VIII ZR 245/67, WM 1969, 1255, 1257; BGH 24.1.1979 – VIII ZR 16/78, NJW 1979, 758; BGH 10.7.1987 – V ZR 284/85, NJW 1988, 130, 131; BGH 20.4.1990 – V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; BGH 3.7.1992 – V ZR 76/91, NJW-RR 1993, 198, 199; BGH 12.1.1996 – V ZR 289/94, NJW 1996, 1204; BGH 28.4.1999 – XII ZR 150/97, NJW 1999, 3187, 3190; BGH 22.12.1999 – VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BHGZ 146, 298, 303; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 431; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  113, 144; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  66; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  74; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  162; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  43 f.; Stadler, BGB AT, §  26, Rn.  46; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  44; zu Schwierigkeiten dieser Wertermittlung: Berjasevic, 157 f.; Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 195 f. 539  BGH 3.7.1992 – V ZR 76/91, NJW-RR 1993, 198, 199; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 431; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  113, 144; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  74; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  167; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  44; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  44. 540  BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 431; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  113; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242. 541  Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  162. 542  BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, NJW 1981, 1206, 1209; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  66; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  43; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  58. 543  BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, NJW 1981, 1206, 1209; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  58. 544  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242, 312. 545  Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  45; Brox/Walker, BGB AT, §  14 Rn.  29;

III. Tatbestand

327

von einer Partei zu tragenden Risiken, wie etwa das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Vertragspartners oder das Risiko von Preis- und Wertschwankungen während der Vertragslaufzeit, von Bedeutung.546 Derjenige, der sich auf §  138 BGB beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des objektiven Werts der Leistungen.547 (2) Auffälligkeit Wie ausgeführt, ist der objektive Wert der vertraglichen Leistungen für die Bestimmung des Missverhältnisses zu ermitteln, mithin ihr Markt- oder Verkehrswert. Somit sind für die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung die marktüblichen Preise bzw. Zinsen mit den vertraglich vereinbarten zu vergleichen.548 Das auffällige Missverhältnis kann sich dabei sowohl aus einem unvertretbar hohen (z. B. wucherisches Darlehen) als auch aus einem unvertretbar niedrigen Preis ergeben.549 Obwohl §  138 Abs.  2 BGB keine starre Grenze zur Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses enthält, hat die Rechtsprechung vor allem im Rahmen des wucherähnlichen Geschäfts die „Grenze des Doppelten“ entwickelt.550 Danach liegt ein „besonders grobes Missverhältnis“ vor, wenn der Wert der Leistung doppelt so hoch ist wie der objektive Marktwert der Gegenleistung.551 Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  67; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  49. 546  BGH 29.9.1977 – III ZR 164/75, BGHZ 69, 295, 300 f.; BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767; BGH 19.6.1990 – XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199, 1200; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  67; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  45; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BGB, §  138, Rn.  49. 547  BGH 31.3.1970 – III ZB 23/68, BGHZ 53, 369, 379; BGH 23.2.1995 – IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 431; BGH 16.12.2008 – XI ZR 454/07, NJW 2009, 1494, 1495; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242. 548  BGH 16.2.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; BGH 28.4.1999 – XII ZR 150/97, NJW 1999, 3187, 3190; BGH 13.6.2001 – XII ZR 49/99, NJW 2002, 55, 56; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  74; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  244. 549  Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  45; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  244. 550  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  114; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  67; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  165, 169; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BGB, §  138, Rn.  47; siehe zur Kritik hieran etwa Berjasevic, 157 ff und unten D.III.2.b)bb). 551  BGH 24.3.1988 – III ZR 30/87, BGHZ 104, 102, 105; BGH 13.7.1989 – III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068; BGH 18.1.1991 – V ZR 171/89, NJW-RR 1991, 589; BGH 8.11.1991 – V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; BGH 25.2.1994 – V ZR 63/93, NJW 1994, 1344, 1347; BGH

328

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Auch wenn der Wert der Leistung nur knapp oder annähernd so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung kann in der Regel vom Vorliegen eines besonders groben Missverhältnisses ausgegangen werden.552 Diese Wertgrenzen gelten auch für §  138 Abs.  2 BGB.553 (3) Maßgeblicher Zeitpunkt Für die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses entscheidend und nicht derjenige der gerichtlichen Entscheidung.554 bb) Ausbeutung einer spezifischen Schwächesituation Für das Vorliegen eines Wuchers i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB bedarf es des Weiteren einer Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche des Bewucherten. Diese häufig als „subjektiver Tatbestand“555 zusammengefassten Merkmale sind we23.6.1995 – V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636; BGH 12.6.1997 – IX ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1460, 1461; BGH 26.11.1997 – VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; BGH 22.12.1999 – VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302; BGH 13.6.2001 – XII ZR 49/99, NJW 2002, 55, 57; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 432; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  114; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34a, 67; Hackl, BB 1977, 1412, 1413; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  244; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  45; Stadler, BGB AT, §  26, Rn.  41a; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  47. 552 St. Rspr., siehe etwa BGH 8.11.1991 – V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; BGH 25.2.1994 – V ZR 63/93, NJW 1994, 1344, 1347; BGH 23.7.2008 – XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210, 3211; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  114; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  45. 553 So ausdrücklich: Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  144; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  67; siehe BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767; BGH 19.6.1990 – XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199; BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275, in denen der BGH das Vorliegen eines „besonders groben Missverhältnisses“ im Rahmen des §  138 Abs.  2 BGB prüft; a. A.: Hirsch, BGB AT, Rn.  739. 554  BGH 15.2.1956 – IV ZR 294/55, BGHZ 20, 71, 73 f.; BGH 8.3.1966 – V ZR 62/64, WM 1966, 585, 589; BGH 27.1.1977 – VII ZR 339/74, WM 1977, 399 f.; BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 171; BGH 30.6.1983 – III ZR 114/82, NJW 1983, 2692; BGH 28.2.1989 – IX ZR 130/88, BGHZ 107, 92, 96 f.; BGH 22.12.1999 – VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  75; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  251; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  46; Wendtland, in: Bamberger/ Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  44. 555  Siehe etwa Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  266. Zwar handelt es sich bei den Schwächesituationen einer Partei um ein subjektives, in der Person begründetes Merkmal, allerdings ist dieses rein objektiv feststellbar.

III. Tatbestand

329

gen der weitreichenden Rechtsfolgen des §  138 Abs.  2 BGB verhältnismäßig streng auszulegen.556 Verbleibende Schutzlücken schließt die Rechtsprechung über §  138 Abs.  1 BGB mithilfe des wucherähnlichen Geschäfts.557 (1) Spezifische Schwächesituation des Bewucherten Auf Seiten des Bewucherten muss eine der in §  138 Abs.  2 BGB aufgezählten spezifischen Schwächesituationen gegeben sein. Bei diesen handelt es sich um die rationale ökonomische Disposition behindernde Faktoren (Störung der Entscheidungsfreiheit).558 Hierin wird deutlich, dass §  138 Abs.  2 BGB den Schutz des sich in einer dieser Schwächesituationen befindlichen, mithin schwächeren Vertragspartners, bezweckt.559 (a) Zwangslage Die erste von §  138 Abs.  2 BGB erfasste Schwächesituation ist die Zwangslage, welche nach den Materialien zur Novellierung des §  138 Abs.  2 BGB vorliegt, wenn durch wirtschaftliche Bedrängnis oder durch Umstände anderer Art für den Betroffenen ein dringendes Bedürfnis nach einer Geld- oder Sachleistung besteht.560 Die 1976 im Rahmen der Novellierung des §  138 Abs.  2 BGB eingeführte „Zwangslage“ umfasst auch den früheren Begriff der „Notlage“, sodass auf die diesbezügliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann,561 ist jedoch weiter als Letzterer562 und umfasst auch jede andere drohende Gefahr schwerer wirtschaftlicher Nachteile.563 So besteht eine Zwangslage bei existenz556  BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275; BGH 23.6.2006 – V ZR 147/05, NJW 2006, 3054, 3056; OLG München, 08.10.2014 – 20 U 154/14, juris, Rn.  56; Jakl, in: Beck­ OGK-BGB, §  138, Rn.  599; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  266. 557  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  266; siehe dazu unten D.III.2.b). 558  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  143; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  285; Wolf/Neuner, BGB AT, §  46, Rn.  53. 559  Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  77. 560  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3441, 40; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  70; Sack/ Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  267; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138; Rn.  50; Sturm, JZ 1977, 84, 86. 561  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  267. 562  BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275, 1276; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  78; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  267; vgl. auch BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768. 563  BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275, 1276; OLG München 08.10.2014 – 20 U 154/14, juris, Rn.  57; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  149; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  70; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  78; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  267; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  50; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  51.

330

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

gefährdender wirtschaftlicher Geldnot (so die Definition der „Notlage“ i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB a. F.),564 aber auch dann, wenn sich der Bewucherte in einer ernsthaften wirtschaftlichen Bedrängnis befindet, die zwar nicht seine Existenz bedroht, aber schwere wirtschaftlich Nachteile mit sich bringt.565 Eine Zwangslage kann auch bei nur vorübergehender Geldverlegenheit bestehen.566 Auch nicht primär wirtschaftliche Gründe können ein zwingendes Bedürfnis nach Geld- oder Sachleistungen herbeiführen.567 Von einer individuellen Zwangslage ist eine ungünstige Marktlage zu unterscheiden, die für alle Betroffenen gleichermaßen besteht.568 Erforderlich ist stets, dass es um eine Gefährdung des Bestehenden und nicht um die Bedrohung bloßer Zukunftspläne geht. 569 (b) Unerfahrenheit Die sich schon in §  138 Abs.  2 BGB a. F. findende Unerfahrenheit ist ein Mangel an Lebenserfahrung und Geschäftskenntnis mit der Folge, dass der Bewucherte die Vor- und Nachteile des Geschäfts nicht erkennen kann.570 Ein solcher Mangel kann vor allem bei Jugendlichen, geistig Beschränkten und Personen, die mit dem Geschäftsleben kaum (mehr) in Berührung kommen, auftreten.571 Nach 564  BGH

21.5.1957 – VIII 226/56, NJW 1957, 1274; BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275, 1276; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  268. 565  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3441, 40; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  149. 566  So bzgl. der „Notlage“ i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB a. F.: BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; siehe auch Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  149; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  268. 567  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3441, 40; Bork, BGB AT, Rn.  1164; Wolf/Neuner, BGB AT, §  46, Rn.  54.; siehe mit zahlreichen Bsp. Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  269 f. 568  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  272; vgl. BGH 21.5.1957 – VIII 226/56, NJW 1957, 1274. 569  BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275, 1276; BGH 19.2.2003 – XII ZR 142/00, NJW 2003, 1860, 1861; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  149; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  605; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  78; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  273; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  50; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  51. 570  BGH 27.3.1958 – II ZR 327/56, DB 1958, 1241; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  150; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  52; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  71; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  79; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  279; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  52; Wolf/Neuner, BGB AT, §  46, Rn.  56. 571  Siehe RG 19.10.1909 – Rep. II 662/08, RGZ 72, 61, 68; BGH 25.3.1966 – VIII ZR 225/65, NJW 1966, 1451; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  71; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  79; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  279; SchmidtRäntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  52.

III. Tatbestand

331

dem BGH und der h.L. muss sich der Mangel der Erfahrung auf das Geschäftsleben insgesamt beziehen,572 sodass eine „Unerfahrenheit“ bei allein mangelnder Rechtskenntnis573 oder bei mangelnden Erfahrungen und Geschäftskenntnissen auf einem bestimmten Wirtschaftsgebiet574 ausscheidet. Eine andere Ansicht will auch eine partielle Unerfahrenheit auf einem rechtlichen, wirtschaftlichen oder technischen Gebiet ausreichen lassen, sofern das fragliche Rechtsgeschäft auf deren Ausnutzung beruht.575 Es erscheint aber zweifelhaft, ob eine Partei, die grundsätzlich erfahren genug für die Teilnahme am Geschäftsverkehr ist, in gleichem Maße schutzwürdig ist wie ein generell Unerfahrener.576 (c) Mangelndes Urteilsvermögen Einer Person mangelt es an Urteilsvermögen i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB, wenn sie nur eingeschränkt fähig ist, sich durch vernünftige Beweggründe leiten zu lassen. Dies umfasst insbesondere die Unfähigkeit, die beiderseitigen Leistungen und wirtschaftlichen Folgen des Geschäfts zu bewerten und die daraus hervorgehenden Vor- und Nachteile sachgerecht gegeneinander abzuwägen.577 Nicht erforderlich ist, dass es dem Betroffenen generell an Urteilsvermögen mangelt oder er an Verstandesschwäche leidet, sondern es ist maßgeblich, dass er das

572  BGH 26.5.1982 – VIII ZR 123/81, WM 1982, 849; so auch: Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  79; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  616; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  138, Rn.  22; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  281; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  52. 573  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  71; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  281; kritisch: Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  150. 574  BGH 24.1.1979 – VIII ZR 16/78, NJW 1979, 758; BGH 26.5.1982 – VIII ZR 123/81, WM 1982, 849; Bork, BGB AT, Rn.  1167; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  71; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  79; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  281; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  52; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  52; Wolf/Neuer, BGB AT, §  46, Rn.  56. 575  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  150; Berjasevic, 195 ff. 576  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  281; vgl. Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  79. 577  Siehe zum Vorstehenden Begr. RegE, BT-Drs. 7/3441, 41; BGH 19.7.2002 – V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3167; BGH 23.6.2006 – V ZR 147/05, NJW 2006, 3054, 3056; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  151; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  72; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  80; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  624; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  282; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  53; Sturm, JZ 1977, 84, 86; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  53.

332

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

konkrete Rechtsgeschäft nicht ausreichend beurteilen konnte.578 Besitzt der Betroffene das nötige Beurteilungsvermögen, setzt dieses aber nicht oder nur unzureichend ein, so ist §  138 Abs.  2 BGB nicht anwendbar.579 (d) Erhebliche Willensschwäche Eine erhebliche Willensschwäche nach §  138 Abs.  2 BGB liegt vor, wenn der Betroffene zwar Inhalt und Folgen des Geschäfts durschaut, sich aber wegen einer verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit, die ihre Ursache in seiner Persönlichkeit und seinem Wesen hat, nicht sachgerecht zu verhalten vermag, mithin dem Geschäftsabschluss nicht widerstehen kann.580 Das Verhältnis der Merkmale „mangelndes Urteilsvermögen“ und „erhebliche Willensschwäche“ wird mit dem Unterschied von Einsichts- und Steuerungsfähigkeit umschrieben.581 (2) Ausbeutung Der Wucherer muss nach §  138 Abs.  2 BGB eine der genannten Schwächesituationen „ausgebeutet“ haben. Eine Ausbeutung ist gegeben, wenn der Wucherer Kenntnis von dem auffälligen Leistungsmissverhältnis und der Ausbeutungssituation seines Gegenübers hat und sich diese Situation (mindestens bedingt) vorsätzlich, mithin bewusst, zunutze macht.582 Eine besondere Ausbeutungsab578  Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  80; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  282; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  53. 579  BGH 23.6.2006 – V ZR 147/05, NJW 2006, 3054, 3056; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  151; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  72; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  53. 580  Begr. RegE, BT-Drs. 7/3441, 41; OLG Köln 27.11.1991 – 2 U 23/91, OLGZ 1993, 193, 195; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  152; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  73; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  626; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  284; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  54; Sturm, JZ 1977, 84, 86; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  54. 581  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  73; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  284. 582  Siehe insb. BGH 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007: „[...] es reicht aus, wenn der Wucherer Kenntnis von dem auffälligen Leistungsmissverhältnis und der Ausbeutungssituation hat und sich diese Situation vorsätzlich zunutze macht [...]. Danach ist aber jedenfalls Vorsatz des Begünstigten, d. h. bewußtes Ausnutzen der Lage des anderen, erforderlich; [...].“; siehe auch RG 7.1.1905 – Rep. II 344/04, RGZ 60, 9, 11; RG 4.3.1915 – Rep. VI 583/14, RGZ 86, 296, 300; BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275, 1276; BGH 25.2.2011 – V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880, 881; BGH 1.6.2017 – VII ZR 95/16, NJW 2017, 2403, 2404; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  154; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  74; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, §  192 II 1 b); Flume, BGB AT II, §  18, 7 c); Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  82;

III. Tatbestand

333

sicht ist nicht erforderlich.583 Fahrlässigkeit, auch grobe Fahrlässigkeit, mithin eine Erkennbarkeit allein genügt nicht.584 Der Wucherer muss somit eine Leistung erbringen, auf die der Bewucherte, wie der Wucherer weiß, zur Behebung seiner Zwangslage angewiesen ist.585 Dieses subjektive Merkmal der Ausbeutung einer Schwächesituation ist in der Praxis häufig einem direkten Nachweis nicht zugänglich und kann oftmals nur aus den objektiven Umständen erschlossen werden.586 Ein objektives auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung allein erlaubt es jedoch noch nicht, auf den Ausbeutungsvorsatz des Begünstigten zu schließen. Der BGH statuiert ausdrücklich, dass ein Äquivalenzmissverhältnis allein keine tragfähige Grundlage für die Vermutung eines Willens zur vorsätzlichen Ausbeutung einer Schwäche des benachteiligten Vertragsteils ist.587 Erst bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Begünstigte die ihm bekannte Schwächesituation der anderen Partei ausgebeutet hat.588 Der Begünstigte kann die Vermutung durch den Nachweis seiner Unkenntnis vom Leistungsmissverhältnis erschüttern bzw. widerlegen.589 Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  598; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  286; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  48; Wendtland, in: Bamberger/Roth/ Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  55. 583  RG 7.1.1905 – Rep. II 344/04, RGZ 60, 9, 11; BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; BGH 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH 19.6.1990 – XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199; BGH 25.2.2011 – V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880, 881; BGH 1.6.2017 – VII ZR 95/16, NJW 2017, 2403, 2404; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  154; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  74; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  287; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  48; Wendtland, in: Bamberger/Roth/ Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  55. 584  St. Rpsr., siehe etwa BGH 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  154; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  82; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  600; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138; Rn.  55; anders beim wucherähnlichen Geschäfts, siehe dazu unten D.III.2.b)dd). 585  BGH 19.2.2003 – XII ZR 142/00, NJW 2003, 1860, 1861; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  74; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  55. 586  BGH 6.5.2003 – XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230, 2231; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  290. 587  Siehe zum Vorstehenden BGH 25.2.2011 – V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880, 881; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  601; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  55. 588  BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767; BGH 19.6.1990 – XI ZR 280/89, NJWRR 1990, 1199; BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  154; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  602; siehe ablehnend etwa Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 203 ff.; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  48. 589  BGH 10.7.1986 – III ZR 133/85, BGHZ 98, 174, 178; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 305; BGH 19.7.2002 – V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; BGH 27.9.2002

334

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Ein wichtiger Fall,590 in dem diese Vermutung nicht greift, ist die Kaufmanns-Eigenschaft des Benachteiligten.591 Grund hierfür ist, dass Kaufleute grundsätzlich als rechtskundig und geschäftserfahren angesehen werden.592 Der Unternehmer-Begriff des BGB ist weiter als der des Kaufmanns i. S. d. HGB und somit nicht vollständig deckungsgleich.593 Vor dem Hintergrund, dass derjenige, der ein Handelsgewerbe betreibt (§  1 HGB) oder im Handelsregister eingetragen ist (§  2 HGB), ein Kaufmann ist und dass Handelsgesellschaften i. S. d. HGB, und damit u. a. OHG, KG, GmbH, AG und KGaA, ebenfalls nach §  6 HGB Kaufleute sind,594 unterfällt ein großer Teil der „Unternehmer“, auf welche diese Arbeit zugeschnitten ist, diesem Vermutungsausschluss. cc) Ablehnung des „Sandhaufentheorems“ Nach der h. M. ist ein wucherisches Rechtsgeschäft i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB nur gegeben, wenn alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, sodass das sog. „Sandhaufentheorem“ abzulehnen ist. Ein „übererfülltes“ Merkmal des §  138 Abs.  2 BGB kann daher nicht Defizite bei anderen Voraussetzungen ausgleichen.595

– V ZR 218/01, NJW 2003, 283, 284; BGH 23.6.2006 – V ZR 147/05, NJW 2006, 3054, 3056; BGH 29.6.2007 – V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842; BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 365; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34a; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  183; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  321; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  60. 590  Siehe zu weiteren Fällen Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34c f.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  319. 591  BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1422; BGH 13.7.1989 – III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068; BGH 6.5.2003 – XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230, 2231; BGH 18.12.2008 – VII ZR 201/06, NJW 2009, 835, 836; OLG Köln, 26.11.2014 – I-11 U 46/14, juris, Rn.  36; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34c; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  180; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  319; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  60; aber eine Vermutung auch im kaufmännischen Verkehr bei einem „besonders groben Missverhältnis“ bejahend: BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768. 592  BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1421. 593  Bamberger, in: BeckOK-BGB, §  14, Rn.  4. 594  Siehe dazu etwa Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, §  1, Rn.  5 ff. 595  Siehe zum Vorstehenden BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 159; Canaris, ZIP 1980, 709, 714, 717; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  72; Heinrich, 390; Sack/ Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  293; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, Rn.  47; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  56; kritisch: Koziol, AcP 188 (1998), 183, 187 ff.; allg. zum „Sandhaufentheorem“: Bender, in: GS Rödig, 34 ff.

III. Tatbestand

335

dd) Zwischenergebnis §  138 Abs.  2 BGB hat mit den aufgezeigten, engen Schwächesituationen sowie der Kenntnis-Anforderung der „Ausbeutung“ hohe tatbestandlichen Voraussetzungen, die zu einer geringen praktischen Bedeutung der Norm führen.596 b) Wucherähnliches Geschäft aa) Einführung Vor diesem Hintergrund können – wie bereits eingangs dargestellt – nach der Rechtsprechung des BGH „[...] gegenseitige Verträge, auch wenn der Wuchertatbestand des §  138 Abs.  2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach §  138 Abs.  1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat.“597

Des Weiteren führt der BGH aus: „Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, so kann dies den Schluss auf die bewusste oder grob fahrlässige Ausnutzung eines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes rechtfertigen.“598

Sind die Voraussetzungen des Abs.  2 nicht erfüllt, darf nicht aus dem Vorliegen des einen oder anderen Wuchermerkmals ohne weiteres auf eine Sittenwidrigkeit nach Abs.  1 geschlossen werden.599 Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit nach §  138 Abs.  1 BGB bedarf es einer Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Umstände, wofür die vertraglich festgelegten Leistungen und Gegenleistungen sowie die sonstigen vertraglichen Regelungen heranzuziehen sind.600 Allein ein auffälliges, selbst besonders grobes Missverhältnis zwischen Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  65. Siehe etwa BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f. m. w. N. aus der Rspr. 598  BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302 m. w. N. aus der Rspr. 599  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  141 f.; Bork, BGB AT, Rn.  1193. 600  BGH 9.11.1978 – III ZR 21/77, NJW 1979, 805 ff.; BGH 25.10.1979 – III ZR 182/77, NJW 1980, 445, 446; BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, NJW 1981, 1206, 1207; BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1421; BGH 30.6.1983 – III ZR 114/82, NJW 1983, 2692; BGH 14.6.1984 – III ZR 81/83, NJW 1984, 2292, 2294; BGH 24.9.1987 – III ZR 187/86, NJW 1987, 3256, 3258; BGH 5.11.1987 – III ZR 98/86, NJW 1988, 818, 819; BGH 13.3.1990 – XI 596  597 

336

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Leistung und Gegenleistung reicht hierfür nicht aus.601 Ein entsprechender Gesetzesentwurf des Bundesrats vom 18. August 1983,602 §  138 BGB um einen Abs.  3 zu ergänzen, der bei Kreditgeschäften die Nichtigkeit unmittelbar an ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung anknüpfen wollte, ist nicht Gesetz geworden.603 Auch der BGH legt dar: „Der Gesetzgeber hat sich in Kenntnis des österreichischen und des gemeinen Rechts gegen eine gesetzliche Regelung entschieden, nach der schon ein objektives Ungleichgewicht, und sei es auch ein erhebliches Ungleichgewicht, zwischen Leistung und Gegenleistung ohne Mißbrauch der Vertragsfreiheit, insbesondere der Vertragsgestaltungsfreiheit, die Sittenwidrigkeit eines Vertrages begründet [...]. Daher ist auch in der Rechtsprechung anerkannt, daß zu dem objektiv auffälligen Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ein subjektives Tatbestandselement, insbesondere eine verwerfliche Gesinnung des Gläubigers, hinzutreten muß, um ein sittenwidriges Geschäft i. S. des §  138 I BGB bejahen zu können [...]. Andernfalls würde die durch das BGB beseitigte laesio enormis im Ergebnis wieder eingeführt.“604

Mithin kann ein Vertrag nur dann als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach §  138 Abs.  1 BGB sittenwidrig sein, wenn zum objektiv auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung weitere besondere, subjektive Umstände hinzutreten, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigen.605 Dies ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest ZR 252/89, NJW 1990, 1595, 1596; BGH 6.5.2003 – XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230, 2231; Hefermehl, in: Soergel, BGB; §  138, Rn.  73, 86 f.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  310. 601  RG 13.10.1906 – Rep. V 154/06, RGZ 64, 181, 182; RG 6.5.1918 – Rep. VI. 450/17, RGZ 93, 27, 28 f.; BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 155 ff.; BGH 25.5.1983 – Iva ZR 182/81, BGHZ 87, 309, 318; BGH 14.6.1984 – III ZR 81/83, NJW 1984, 2292, 2293 f.; BGH 16.2.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301; BGH 28.4.1999 – XII ZR 150/97, NJW 1999, 3187, 3189 f.; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 430; BGH 24.1.2014 – V ZR 249/12, NJW 2014, 1652; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138; Rn.  73; Heinrich, 390; Koziol, AcP 188 (1988), 183, 193; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  309; Schmidt-Ränsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  59; a. A.: Hackl, BB 1977, 1412 ff.; relativierend: Bork, BGB AT, Rn.  1199. 602  BT-Drs. 10/307, 3. 603  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  309. 604  BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, NJW 1981, 1206; vgl. ähnlich schon RG 13.10.1906 – Rep. V 154/06, RGZ 64, 181, 182. 605  BGH 5.3.1951 – IV ZR 107/50, NJW 1951, 397; BGH 26.5.1982 – VIII ZR 123/81, WM 1982, 849; BGH 25.5.1983 – Iva ZR 182/81, BGHZ 87, 309, 318; BGH 26.11.1997 – VIII ZR 322/96, WM 1998, 932, 933; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  142; Ellenberger, in: Palandt, §  138, Rn.  34; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  310; SchmidtRäntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  39, 59.

III. Tatbestand

337

leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat.606 Trotz der sprachlichen Ungenauigkeit der Rechtsprechung setzt sich der Begriff der „verwerflichen Gesinnung“ damit aus zwei Elementen zusammen: Es bedarf zum einen einer die Entscheidungsfreiheit des Benachteiligten störenden Schwächesituation, was dem Begünstigten zum anderen in Form eines kognitiven Elements (Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis) zurechenbar gewesen sein muss.607 Wie aus den eingangs zitierten Ausführungen des BGH608 hervorgeht, lässt er aus dem Vorliegen eines „besonders groben Missverhältnisses“ den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung zu. Diese Vermutung „leite sich aus dem Erfahrungssatz her, dass in der Regel außergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not – oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand – zugestanden werden und auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt.“609 Mithin unterfallen beide Elemente der verwerflichen Gesinnung – gestörte Entscheidungsfreiheit des Benachteiligten und kognitive Zurechenbarkeit zum Begünstigten – dieser Vermutung des BGH, was trotz der entgegenstehenden Bekenntnisse der Rechtsprechung als Widerspruch zum System des BGB, welches keine laesio enormis kennt, zu kritisieren ist.610 Zudem wirkt der Schluss auf die verwerfliche Gesinnung fiktiv und formelhaft.611 Die Eigenständigkeit der subjektiven Schwächesituation des Benachteiligten als Element der gestörten Entscheidungsfreiheit muss daher vielmehr gewahrt werden.612 Hierfür spricht auch der Charakter des wucherähnlichen Geschäfts als Konkretisierung der Generalklausel des §  138 Abs.  1 BGB vor dem Hintergrund des Regelbeispiels des Wuchers in §  138 Abs.  2 BGB.613 Denn die Verknüpfung einer Generalklausel und eines Regelbeispiels kann „keinen Freibrief für den exzessiven Einsatz der Generalklausel bedeuten.“614 Die fehlenden Kriterien eines Regelbeispiels können nicht durch eine pauschale Anwendung der Generalklausel ersetzt werden,615 „da die Ausformung der Regelbeispiele ansonsten keinen Sinn hätte“.616 Bei Fehlen einer der subjektiven Schwächesitua606  BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  68. 607  Berjasevic, 186; vgl. Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  315 f. 608  BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302. 609  BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302 f. m. w. N. aus der Rspr. 610  Siehe etwa Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 203 ff. 611  Siehe etwa Canaris, AcP 200 (2000), 273, 301; Koziol, AcP 188 (1988), 183, 185 ff. 612  Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 207. 613  Siehe dazu ausführlich Berjasevic, 180 ff. 614  Schünemann, JZ 2005, 271, 276. 615  Bydlinski, Juristische Methodenlehre, 447; Schünemann, JZ 2005, 271, 276. 616  Berjasevic, 180; siehe auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre, 447.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

tionen des §  138 Abs.  2 BGB kann nicht nur wegen des Vorliegens eines „auffälligen“ oder „besonders groben“ Missverhältnisses eine Sittenwidrigkeit nach §  138 Abs.  1 BGB angenommen werden.617 Denn die deutsche Rechtsordnung kennt, wie bereits dargestellt, keine allein auf der objektiven Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung aufbauende Sittenwidrigkeit.618 Die normativen Grenzen eines Rückgriffs auf §  138 Abs.  1 BGB im Falle vertraglicher Äquivalenzstörungen ergeben sich aus den allgemeinen Grenzen einer jeden Konkretisierung zivilrechtlicher Generalklauseln:619 Eine solche Konkretisierung darf nicht im Widerspruch zu gesetzlichen Interessenbewertungen und Prinzipien stehen, die in der geltenden Rechtsordnung maßgeblich sind.620 Daher folgt aus der Existenz des §  138 Abs.  2 BGG, dass Äquivalenzstörungen zwischen den Hauptleistungen nur dann gem. §  138 Abs.  1 BGB berücksichtigt werden können, wenn die benachteiligte Partei bei Vertragsabschluss in ihrer Entscheidungsfreiheit gestört war und dies dem anderen Vertragspartner aufgrund eines Kenntniselements zurechenbar ist.621 Die Rechtsprechung wird – lässt man die von ihr angestellte Vermutung einmal beiseite – trotz der Ungenauigkeiten des Begriffs „verwerfliche Gesinnung“ diesen Anforderungen gerecht und verlangt, wie soeben dargestellt, diese drei Elemente für ein wucherähnliches Geschäft, sodass die gesetzliche Interessenbewertung der §§  119, 123, 138 Abs.  2 BGB gewahrt wird.622 Das Element der gestörten Entscheidungsfreiheit muss aber seine Eigenständigkeit behalten und kann – im Gegensatz zu dem der kognitiven Zurechenbarkeit – nicht vermutet werden.623 Wie schon im Rahmen des §  138 Abs.  2 BGB thematisiert, greift diese Vermutung bei Vorliegen einer Kaufmannseigenschaft des Benachteiligten und so617  Siehe etwa RG 13.10.1906 – Rep. V 154/06, RGZ 64, 181, 182; RG 6.5.1918 – Rep. VI. 450/17, RGZ 93, 27, 28 f.; BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 155 f.; BGH 25.5.1983 – Iva ZR 182/81, BGHZ 87, 309, 318; BGH 14.6.1984 – III ZR 81/83, NJW 1984, 2292, 2293 f.; BGH 16.2.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301; BGH 28.4.1999 – XII ZR 150/97, NJW 1999, 3187, 3189 f.; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 430; BGH 24.1.2014 – V ZR 249/12, NJW 2014, 1652; Berjasevic, 180; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, 1180; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138; Rn.  73; Heinrich, 390; Koziol, AcP 188 (1988), 183, 193; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  309; Schmidt-Ränsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  59; a. A.: Hackl, BB 1977, 1412 ff. 618  Koziol, AcP 188 (1988), 183, 193. 619  Berjasevic, 183. 620  Berjasevic, 183; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, 584; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 98; Larenz, Kennzeichen geglückter Rechtsfortbildung, 13; Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 178. 621  Berjasevic, 184. 622 Vgl. Berjasevic, 184. 623  Siehe etwa Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 207.

III. Tatbestand

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mit in einem Großteil der B2B-Verträge nicht. Entscheidend ist an dieser Stelle, dass sich die Äquivalenzkontrolle nach §  138 Abs.1 BGB damit strukturell nicht von der des §  138 Abs.  2 BGB unterscheidet und wie diese aufgrund der im Folgenden zu untersuchenden Merkmale dreigliedrig aufgebaut ist.624 bb) Auffälliges Missverhältnis Objektive Voraussetzung eines wucherähnlichen Geschäfts ist eine Äquivalenzstörung, die sich – wie Abs.  2 ausdrücklich für den Wuchertatbestand festhält – in Form eines auffälligen Leistungsmissverhältnisses ausdrückt.625 Zur Ermittlung des auffälligen Missverhältnisses im Rahmen des §  138 Abs.  1 BGB gelten die soeben im Rahmen des Wuchers nach §  138 Abs.  2 BGB vorgestellten Grundsätze.626 Mithin sind die beiderseitigen Leistungen der Parteien nach ­ihrem objektiven Wert und nicht nach dem subjektiven Interesse der Beteiligten zu beurteilen.627 Das Missverhältnis ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls sorgfältig zu ermitteln.628 Nach der Rechtsprechung ist zwischen einem besonders groben und einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu differenzieren.629 Nach der sog. „Grenze des Doppelten“ liegt ein „besonders grobes Missverhältnis“ vor, wenn der Wert der Gegenleistung knapp doppelt so hoch bzw. niedrig wie der (nach dem Marktwert zu bestimmende) Wert der Leistung ist.630 Für Grundstücksgeschäfte nimmt der BGH dies bereits bei einer VerBerjasevic, 185 f.; vgl. Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  311 ff. Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  113; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34a; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  311. 626  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  311. 627  BGH 14.7.1969 – VIII ZR 245/67, WM 1969, 1255, 1257; BGH 24.1.1979 – VIII ZR 16/78, NJW 1979, 758; BGH 10.7.1987 – V ZR 284/85, NJW 1988, 130, 131; BGH 20.4.1990 – V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; BGH 3.7.1992 – V ZR 76/91, NJW-RR 1993, 198, 199; BGH 12.1.1996 – V ZR 289/94, NJW 1996, 1204; BGH 28.4.1999 – XII ZR 150/97, NJW 1999, 3187, 3190; BGH 22.12.1999 – VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BHGZ 146, 298, 303; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 431; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  113; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34b; Stadler, BGB AT, §  26, Rn.  41a, 46; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242, 311. 628  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34b. 629  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  114 f.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  311; siehe dazu oben D.III.2.a)aa)(2). 630  BGH 24.3.1988 – III ZR 30/87, BGHZ 104, 102, 105; BGH 13.7.1989 – III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068; BGH 18.1.1991 – V ZR 171/89, NJW-RR 1991, 589; BGH 8.11.1991 – V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; BGH 25.2.1994 – V ZR 63/93, NJW 1994, 1344, 1347; BGH 23.6.1995 – V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636; BGH 12.6.1997 – IX ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1460, 1461; BGH 26.11.1997 – VIII ZR 322/96, WM 1998, 932, 934; BGH 22.12.1999 624  625 

340

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

kehrswertüber- oder Unterschreitung von 90% an.631 Ein auffälliges Missverhältnis kann im Zusammenspiel mit weiteren Umständen sowie den übrigen Vertragsbestimmungen eine Sittenwidrigkeit nach §  138 Abs.  1 BGB begründen.632 Fehlt es an einem solchen objektiven auffälligen Missverhältnis, liegen aber die sogleich zu behandelnden subjektiven Merkmale vor, kann der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur bei Hinzutreten noch weiterer, besonderer Umstände begründet sein.633 Die Rechtsprechung des BGH zur sog. „Grenze des Doppelten“, ab der ein „besonders grobes Missverhältnis“ vorliegt, wird teils als willkürlich bezeichnet634 und sieht sich zudem aufgrund des Fehlens einer laesio enormis im deutschen BGB dem Vorwurf der Systemfremdheit ausgesetzt.635 Allerdings würde letzteres nur zutreffen, wenn aus einem nach dieser Grenze bestimmten Missverhältnis automatisch das Vorliegen der beiden anderen Voraussetzungen folgen würde, was jedoch gerade abzulehnen ist.636 Des Weiteren kommt das Vorgehen des BGH vielmehr dem Rechtssicherheitsbedürfnis der Praxis entgegen und dient zugleich der grundsätzlichen Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung.637 Insgesamt muss es bei einer die Umstände des Einzelfalls berücksichtigenden Gesamtwürdigung für die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses bleiben, bei welcher die Wertgrenzen der Rechtsprechung als Richtwerte und „Faustregeln“ dienen können.638 – VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302; BGH 13.6.2001 – XII ZR 49/99, NJW 2002, 55, 57; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 432; BGH 23.7.2008 – XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210, 3211; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  114; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34a, 67; Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 185; Hackl, BB 1977, 1412, 1413; Stadler, BGB AT, §  26, Rn.  41a. 631  BGH 24.1.2014 – V ZR 249/12, NJW 2014, 1652; BGH 19.12.2014 – V ZR 194/13, NJW 2015, 1510, 1512; BGH 15.1.2016 – V ZR 278/14, NJW-RR 2016, 692; Armbrüster, in: MüKo-­ BGB, §  138, Rn.  114; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  312. 632  Siehe etwa BGH 13.7.1989 – III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068; BGH 2.7.2004 – V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2673; siehe auch Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  115; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  313, die darauf hinweisen, dass diese terminologische Differenzierung in der älteren Rspr. nicht immer konsequent angewandt wurde (siehe etwa symptomatisch BGH 22.12.1999 – VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255: „auffälliges, grobes Missverhältnis“). 633  BGH 5.4.1968 – V ZR 18/67, BGHZ 50, 63, 70 f.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  314. Mangels eines relevanten vertraglichem Ungleichgewichts unterbleibt eine weitere Auseinandersetzung mit diesen Konstellationen im Rahmen dieser Arbeit aufgrund des gewählten Themenzuschnitts. 634  Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 204. 635  Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 204 ff. m. w. N. 636  Siehe zuvor D.III.2.b). 637  Siehe etwa Berjasevic, 305 f. 638  Siehe etwa Sack/Fischinger, in: Staudniger, BGB, §  138, 245.

III. Tatbestand

341

cc) Schwäche des Benachteiligten Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit aufgrund eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts erfordert über ein auffälliges Missverhältnis hinaus das Vorliegen besonderer, subjektiver Umstände in der Person des Benachteiligten.639 Wie bei §  138 Abs.  2 BGB sind diese Ausdruck der Störung der Entscheidungsfreiheit.640 Die von der Rechtsprechung erfassten Tatbestände lassen sich in zwei Gruppen aufteilen.641 So fordert sie in einem Teil ihrer Entscheidungen, dass sich die benachteiligte Partei in einem Zustand der „wirtschaftlich schwächeren Lage“,642 der „intellektuell schwächeren Lage“,643 der „schwächeren Lage“644 oder „Unterlegenheit“645 befunden haben müsse.646 In einem anderen Teil beschreibt die Rechtsprechung die Tatbestände der gestörten Entscheidungsfreiheit im Rahmen des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts als „mangelnde Geschäftserfahrung“,647 „rechtliche Unkundigkeit“,648 „Unerfahrenheit“649, „schwierige Lage“650 sowie als „mangelndes Urteilsvermögen“ oder als „erhebliche Willens-

639  BGH

12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 158; BGH 14.6.1984 – III ZR 81/83, NJW 1984, 2292, 2294; BGH 25.5.1983 – Iva ZR 182/81, BGHZ 87, 309, 318; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  315; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  59; vgl. Ellenberger, in: Palandt, §  138 BGB, Rn.  34, 35. 640  Berjasevic, 193; Jung, 178. 641  Berjasevic, 193; siehe zu den möglichen Schwächen im Rahmen des §  138 Abs.  1 BGB etwa Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  315. 642  Siehe etwa BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 158 f., 161; BGH 9.11.1978 – III ZR 21/77, NJW 1979, 805; BGH 6.5.1982 – III ZR 11/81, NJW 1982, 1981, 1982; BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1421 f.; BGH 14.6.1984 – III ZR 81/83, NJW 1984, 2292, 2294; BGH 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH 2.10.1986 – III ZR 130/85, NJW 1987, 183; BGH 21.3.1997 – V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1157. 643  Siehe etwa BGH 13.6.2001 – XII ZR 49/99, NJW 2002, 55, 56; vgl. BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 158. 644  Siehe etwa BGH 13.6.2001 – XII ZR 49/99, NJW 2002, 5556. 645  Siehe etwa BGH 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146, 1147. 646  Berjasevic, 193. 647  Siehe etwa BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 158; ähnlich: BGH 14.6.1984 – III ZR 81/83, NJW 1984, 2292, 2294; BGH 2.10.1986 – III ZR 130/85, NJW 1987, 183; BGH 24.3.1988 – III ZR 30/87, NJW 1988, 1659, 1661; die auf eine „Geschäftsungewandheit“ abstellen. 648  Siehe etwa BGH 12.3.1981 – III ZR 92/79, BGHZ 80, 153, 158; BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1421 f.; BGH 14.6.1984 – III ZR 81/83, NJW 1984, 2292, 2294; BGH 24.3.1988 – III ZR 30/87, NJW 1988, 1659, 1661. 649  Siehe etwa BGH 16.2.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; BGH 30.5.2000 – IX ZR 121/99, BGHZ 144, 343, 347; BGH 28.4.1999 – XII ZR 150/97, NJW 1999, 3187, 3190; BGH 22.12.1999 – VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255. 650  Siehe etwa BGH 16.2.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137.

342

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

schwäche“.651 Diese zweite Fallgruppe erfasst intrinsische, in der Person des Benachteiligten selbst liegende Schwächen, die sich größtenteils652 mit denen des §  138 Abs.  2 BGB decken oder diese erweitern.653 Liegt eine der Schwächesituationen des §  138 Abs.  2 BGB vor, so ist ohnehin die beim wucherähnlichen Geschäft erforderliche Schwäche des Benachteiligten von vornherein gegeben.654 Demgegenüber sind in der ersten Fallgruppe relative Schwächesituationen, mithin solche, die gerade im Verhältnis zum Vertragspartner bestehen, maßgeblich.655 Dieses Erfassen auch relativer Schwächen wird von Teilen der Literatur kritisiert und abgelehnt,656 da eine relative Schwäche schon keine Stütze in §  138 Abs.  2 BGB finde.657 Zwar trifft es zu, dass das wucherähnliche Geschäft als Konkretisierung der Generalklausel des §  138 Abs.  1 BGB nicht im Widerspruch zu gesetzlichen Interessenbewertungen und Prinzipien stehen darf und daher aus der Existenz des §  138 Abs.  2 BGB folgt, dass Äquivalenzstörungen zwischen Leistung und Gegenleistung nur dann berücksichtigt werden können, wenn die benachteiligte Partei in ihrer Entscheidungsfreiheit gestört war und dies dem anderen Vertragspartner kognitiv zurechenbar war.658 Allerdings steht die Rechtsprechung zum wucherähnlichen Geschäft, die auf relativen Schwächen als Störung der Entscheidungsfreiheit aufbaut, hierzu in keinem Widerspruch. Das Abstellen auf relative Schwächen ist damit nicht normativ unzulässig, jedoch erscheinen die Kriterien der Rechtsprechung der „wirtschaftlichen oder intellektuellen Unterlegenheit“ als vage659 und zudem ist es grundsätzlich die Aufgabe des Wettbewerbs, den Einfluss der unterschiedlichen wirtschaftlichen oder intellektuellen Stärken der Parteien auszuschalten.660

651 

BGH 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007. „Schwierige Lage“ in BGH 16.2.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137 ist so weit, dass eine Einordnung als intrinsische oder exogene Schwäche kaum möglich scheint. 653  Berjasevic, 194 ff. 654  BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  35. 655  Berjasevic, 194 f.; Jung, 180 f. 656  Berjasevic, 194 f.; Jung, 180 f. 657  Berjasevic, 194. 658  So hält es Berjasevic, 183 f. selbst fest; siehe dazu oben D.III.2.b). 659  Berjasevic, 194; Jung, 180; siehe auch Canaris, AcP 200 (2000), 273, 301, nach dem diesen Merkmalen „gar kein fassbarer Wertungsgehalt“ zukomme. 660  Berjasevic, 194 f.; siehe zu dieser Funktion des Wettbewerbs Böhm, in: Institut für ausländisches und internationales Wirtschaftsrecht, Kartelle und Monopole, Bd.  1, 1 , 3 ff. 652 

III. Tatbestand

343

dd) „Verwerfliche Gesinnung“ Für das Vorliegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB bedarf es als subjektivem Umstand in der Person des Begünstigten einer „verwerflichen Gesinnung“.661 Der BGH betont, dass er dieses als zur Feststellung der Sittenwidrigkeit „unerlässlich“ ansieht.662 Die verwerfliche Gesinnung eines Vertragsschließenden kann etwa dadurch hervortreten, dass er die wirtschaftlich schwächere Position bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt oder er sich böswillig oder zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass der andere sich nur unter dem Zwang seiner Schwächesituation auf den Vertrag eingelassen hat.663 Aufgrund der Maßgeblichkeit einer Kenntnis oder eines böswilligen oder leichtfertigen Verschließens vor der Erkenntnis reicht für ein wucherähnliches Geschäft im Vergleich zum Wucher eine Erkennbarkeit aus.664 Mithin liegt in der verwerflichen Gesinnung das kognitive Element, über welches dem Begünstigten die aufgrund der Schwächesituation gestörte Entscheidungsfreiheit des Benachteiligten zugerechnet wird.665 Wie gezeigt, stellt der BGH hier eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung auf, wenn Leistung und Gegenleistung nicht nur in einem „auffälligen“, sondern in einem „besonders groben“ Missverhältnis zueinander stehen.666 Diese Vermutung wird damit gerechtfertigt, dass – wie in der Regel auch der Begünstigte weiß – nach der Lebenserfahrung solche außergewöhnlichen Zugeständnisse nicht ohne besondere, den Benachteiligten in seiner Entscheidungsfreiheit hemmende Umstände gemacht werden.667 Die661  Siehe

etwa BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.; BGH 12.1.1996 – V ZR 289/94, NJW 1996, 1204; BGH 13.6.2001 – XII ZR 49/99, NJW 2002, 55, 56 f.; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 432; BGH 19.7.2002 – V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; BGH 2.7.2004 – V ZR 213/03, BGHZ 160, 8, 14; BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363; BGH 25.2.2011 – V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880; BGH 24.1.2014 – V ZR 249/12, NJW 2014, 1652 f.; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  316. 662  So ausdrücklich: BGH 2.7.2004 – V ZR 213/03, BGHZ 160, 8, 14; BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363; siehe auch Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116. 663 Zusammenfassend: BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.; BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364; siehe Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  316 mit zahlreichen weiteren Nachweisen der Rspr.; siehe auch Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  173 f.; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  59 f. 664  BGH 13.6.2001 – XII ZR 49/99, NJW 2002, 55, 57; BGH 14.7.2004 – XII ZR 352/00, NJW 2004, 3553, 3555; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34c; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  317. 665  Berjasevic, 201. 666  Siehe oben D.III.2.a)bb)(2). 667  BGH 8.11.1991 – V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99,

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

ser Vermutung ist nur insoweit zuzustimmen, als sie sich auf das Ableiten des kognitiven Zurechenbarkeitselements aus dem objektiven Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses und einer die Entscheidungsfreiheit störenden Schwächesituation bezieht. Die Eigenständigkeit der Letzteren ist zu bewahren, sodass diese nicht vermutet werden kann.668 Die Vermutung des kognitiven Elements kann durch den Begünstigten aber durch besondere Umstände widerlegt werden.669 Wie zuvor im Rahmen des Wuchers erläutert, greift diese Vermutung jedoch nicht, wenn der Benachteiligte ein Kaufmann war. In diesem Fall kann sich eine Vermutung der verwerflichen Gesinnung allenfalls auf Besonderheiten des jeweiligen Vertrags stützen.670 Ansonsten bedarf es mangels Vermutung besonderer Anhaltspunkte für die Kenntnis oder die Erkennbarkeit des bevorteilten Vertragspartners.671 Insgesamt setzt sich der Begriff „verwerfliche Gesinnung“, wie eingangs herausgearbeitet, aus den zwei Elementen der zuvor behandelten Störung der Entscheidungsfreiheit des Benachteiligten sowie dem hier behandelten kognitiven Element der Zurechenbarkeit zum Begünstigten zusammen.672 Die „verwerfliche Gesinnung“ ist damit nur ein Überbegriff für zwei unabhängig von diesem Begriff bestimmbare Merkmale des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB, die Erweiterungen der parallelen Voraussetzungen des Wuchers nach §  138 Abs.  2 BGB darstellen. Der Begriff „verwerfliche Gesinnung“ ist damit mangels eigenen Mehrwerts überflüssig.673 Bedenkt man zugleich, dass der Begriff ein Relikt der höchstrichterlichen Rechtsprechung der nationalsozi-

BGHZ 146, 298, 302 f.; BGH 4.11.2002 – II ZR 204/00, NJW 2002, 429, 430, 432; BGH 29.6.2007 – V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842; BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364; BGH 25.2.2011 – V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880, 881; BGH 28.3.2012 – VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  86; Jakl, in: Beck­OGKBGB, §  138, Rn.  176; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  317; siehe ablehnend etwa Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 203 ff.; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  48. 668  Siehe etwa Finkenauer, in: FS Westermann, 183, 207; siehe auch zuvor D.III.2.b). 669  BGH 10.7.1986 – III ZR 133/85, BGHZ 98, 174, 178; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 305; BGH 19.7.2002 – V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; BGH 27.9.2002 – V ZR 218/01, NJW 2003, 283, 284; BGH 23.6.2006 – V ZR 147/05, NJW 2006, 3054, 3056; BGH 29.6.2007 – V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842; BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 365; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  116; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  34a; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  183; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  321; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  60. 670  Siehe etwa BGH 18.12.2008 – VII ZR 201/06, NJW 2009, 835, 836. 671  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  319. 672  Berjasevic, 186; vgl. Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  315 f. 673  Jung, 185 f.

III. Tatbestand

345

alistischen Unrechtsherrschaft ist,674 so ist seine weitere Verwendung aus diesen beiden Gründen abzulehnen.675 c) Zusammenfassung Eine Kontrolle von Äquivalenzstörungen zwischen Leistung und Gegenleistung findet im deutschen Recht unter den Voraussetzungen des Wuchers gem. §  138 Abs.  2 BGB und des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB statt. Hierbei reicht das Vorliegen einer solchen Äquivalenzstörung allein nicht aus, sondern es bedarf zweier weiterer Merkmale. Zum einen muss eine Schwächesituation des Benachteiligten als Störung seiner Entscheidungsfreiheit vorliegen und zum anderen muss diese dem Begünstigten kognitiv zugerechnet werden können. Bzgl. beider Merkmale ist das wucherähnliche Geschäft weiter als der Wuchertatbestand. Ersteres erfasst nicht nur die intrinsischen Schwächen des §  138 Abs.  2 BGB, sondern auch exogene, im Verhältnis zum Vertragspartner bestehende Schwächen. Des Weiteren ist die „Ausbeutung“ als kognitives Element der Zurechenbarkeit i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB nur bei Kenntnis des Begünstigten vom Leistungsmissverhältnis und von der Schwäche seines Gegenüber gegeben, während für eine „verwerfliche Gesinnung“ nach §  138 Abs.  1 BGB eine Erkennbarkeit genügt. 3. Rechtsvergleich a) Einführung Im Rahmen des Rechtsvergleichs sind die Gemeinsamkeiten und Unterschiede dieser Tatbestandsmerkmale der deutschen und der französischen Lösung darzustellen und zu erläutern, bevor die Lösungen kritisch und vergleichend bewertet werden können.676 Die erste übergreifende Gemeinsamkeit ist die Struktur des Tatbestands von §  138 BGB und Art.  1143 C.  civ. Beide Normen verlangen objektiv ein jeweils genauer qualifiziertes vertragliches Ungleichgewicht zugunsten einer Partei, 674  Da sich der Begriff der „verwerflichen Gesinnung“erstmals in RG 13.3.1936 – V 184/35, RGZ 150, 1, 5 findet und damit in derselben Entscheidung, in welcher „die nationalsozialistische Weltanschauung“ höchstrichterlich als Konkretisierungsmaßstab des §  138 Abs.  1 BGB festgesetzt wurde, ist mit Berjasevic, 187, Fn.  345 nicht auszuschließen, dass der Begriff „verwerfliche Gesinnung“ nationalsozialistisch besetzt ist. 675  So i.E. auch: Jung, 185. 676  In den folgenden Ausführungen wird eine Differenzierung nach §  138 Abs.  2 BGB (Wucher) und §  138 Abs.  1 BGB (wucherähnliches Geschäft) nur bei relevanten Unterschieden vorgenommen. Mithin bezieht sich „§  138 BGB“ im Folgenden immer auf beide Rechtsinstitute.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

eine spezifische, objektiv bestimmbare Schwächesituation der anderen Partei und zudem subjektiv einen kognitiven Missbrauch durch die begünstigte Partei. Dieser gleiche Aufbau ist schon der gleichen Zielsetzung der Normen geschuldet: §  138 BGB und Art.  1143 C.  civ. dienen beide einem Eingriff in die Vertragsfreiheit zum Schutz der Entscheidungsfreiheit der benachteiligten Person, der dann gerechtfertigt ist, wenn die begünstigte Partei eine ihr bekannte Schwächesituation der anderen Partei zur Erlangung offensichtlich exzessiver Vorteile aus dem Vertrag missbräuchlich ausnutzt. Ein weiterer Grund für die Annäherung des französischen an das deutsche Vertragsrecht kann im europäischen Kontext der Projekte zur Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrechts gesehen werden, deren entsprechende Regelungen zu dieser Missbrauchskonstellation677 genauso wie die entsprechenden Vorschriften anderer europäischer Rechtsordnungen678 auf dieser dreigliedrigen Struktur aufbauen. Sieht man nun den dargestellten Einfluss dieser Harmonisierungsprojekte auf den französischen Reformprozess679 sowie den Umstand, dass die Annäherung des französischen Rechts an die anderen nationalen europäischen Rechtssysteme und an die europäischen Vereinheitlichungsprojekte ein explizites Ziel des französischen Gesetzgebers war,680 und bedenkt zugleich, dass für die entsprechenden Regelungen der nationalen Rechtsordnungen und der Harmonisierungsprojekte von einer Modell-Funktion des seit 1900 geltenden §  138 Abs.  2 BGB ausgegangen wird,681 so verwundert die festgestellte Ähnlichkeit der Struktur und der Voraussetzungen der Tatbestände nicht.682 Die Tatbestandsvoraussetzungen gleichen sich vor diesen Hintergründen abstrakt, unterscheiden sich aber, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, im Einzelnen voneinander.

677  Art.  51 CESL; Art. II-7:207 DCFR; Art.  4:109 PECL; Art.  3.2.7 der Unidroit-Prinzi­ pien v. 2016 und 2010 bzw. Art.  3:10 der Unidroit-Prinzipien v. 2004 und 1994. 678  Siehe etwa Art.  21 des Obligationenrechts des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs; Art.  3:44 des niederländischen BWB; §  879 des österreichsischen ABGB. 679  Siehe etwa J. Klein, JCP G 2015, suppl. au. n°  21, 14, 18. 680  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 3: „[...] le rapprocherait des autres droits et projets d’harmonisation européens [...]“ („[...] Annäherung an die anderen Rechtsordnungen und die europäischen Harmonisierungsprojekte [...]“). 681  Ancel, RDC 2015, 747. 682  Ein wichtiger systematischer Unterschied folgt aber daraus, dass Art.  1143 C.  civ. diese Konstellation im Gegensatz zu §  138 BGB an den Einigungsmangel violence anknüpft und damit die bisherige Lösung der Rechtsprechung der Cass. civ. aufgreift, siehe dazu unten D.V.

III. Tatbestand

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b) Qualifiziertes vertragliches Ungleichgewicht Auf objektiver Ebene fordert Art.  1143 C.  civ. einen avantage manifestement excessif, während §  138 Abs.  2 BGB ein „auffälliges Missverhältnis“ zwischen der Leistung und dem dafür versprochenen Vermögensvorteil verlangt, welches ebenfalls für ein wucherähnliches Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB vorliegen muss. Mithin gehen beide Lösungen gegen gewisse vertragliche Ungleichgewichte vor, deren Bestimmung anhand des gesamten Vertragsinhalts und unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Vertragsschlusses zu erfolgen hat.683 Im Rahmen dieses objektiven Tatbestandsmerkmals ergibt sich eine Reihe von Unterschieden, die der Weite des Begriffs avantage („Vorteil“) sowie dem Umstand geschuldet sind, dass der Wucher und das wucherähnliche Geschäft ein Regelbeispiel bzw. eine Konkretisierung der Generalklausel des §  138 Abs.  1 BGB darstellen. Ein erster solcher Unterschied besteht darin, dass sich das auffällige Missverhältnis nach §  138 BGB aus einem Vergleich von Leistung und Gegenleistung ergeben muss, wohingegen sich ein avantage manifestement excessif i.s.d. Art.  1143 C.  civ. neben einem solchen Vergleich auch aus den sonstigen Rechten und Pflichten des Vertrags, wie etwa aus einzelnen exzessiven Klauseln, ergeben kann. Hierin ähnelt die Norm Art.  4:109 PECL.684 Sollten für die Beurteilung eines avantage manifestement excessif, wie von der französischen Literatur aufgrund der Weite des Begriffs angenommen, auch subjektive Interessen relevant sein, so ergäbe sich ein weiterer Unterschied zum deutschen Recht. Für einen Vergleich mit dem deutschen Recht ist insoweit danach zu differenzieren, ob sich der avantage aus einem Vergleich der Hauptleistungspflichten ergibt oder aus sonstigen Rechten und Pflichten der Parteien. Im ersteren Fall handelt es sich um die Konstellation des Wuchers und des wucherähnlichen Geschäfts, die einen strikt objektiven, allein auf den Marktwert der Leistungen abstellenden Ansatz verfolgt. Das Abstellen auf den objektiven Wert der Leistungen geht auf den dies explizit statuierenden §  138 Abs.  2 BGB a. F. zurück.685 Durch den 683 

Siehe oben D.III.1.c); D.III.2.a)aa). Art.  4:109 PECL kennt neben einem „übermäßigen Vorteil“ auch die „Ausnutzung auf unangemessene Weise“, die nach dem Kommentar der PECL dann zur Anwendung kommt, „[...] wenn Leistung und Gegenleistung zwar, was ihren Geldwert betrifft, nicht in einem groben Ungleichgewicht stehen, wenn aber auf andere Weise eine grob unangemessene Übervorteilung vorliegt.“; siehe v. Bar/Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, Deutsche Ausgabe, 308. 685  §  138 Abs.  2 BGB a. F.: „Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das Jemand unter Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvortheile versprechen oder gewäh684 

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

objektiven Ansatz wird zudem die kaum lösbare Diskussion um den „gerechten Preis“, welcher letztlich privatautonom durch die Parteien zu bestimmen ist, vermieden.686 Im zweiten Fall liegt keine dem Wucher oder dem wucherähnlichen Geschäft unterfallende Konstellation vor, und es ist nicht ausgeschlossen, dass auch subjektive Interessen im Rahmen der Beurteilung einer Sittenwidrigkeit nach §  138 Abs.  1 BGB Berücksichtigung finden können.687 Das alleinige Abstellen auf einen „Vorteil“ im französischen Recht ohne Beschränkungen des hierfür vorzunehmenden Vergleichs wie in §  138 Abs.  2 BGB auf den Vergleich der vertraglichen Hauptleistungen erfasst des Weiteren auch solche Vorteile einer Partei, die sich nicht aus einem vertraglichen Ungleichgewicht, sondern aus außervertraglichen Faktoren, wie etwa Handelsbräuchen, ergeben. Solche können zwar auch im deutschen Recht im Rahmen der für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses vorzunehmenden Gesamtwürdigung berücksichtigt werden. Allerdings bleibt die vertragliche Äquivalenzstörung immer die erforderliche Grundvoraussetzung, wohingegen Art.  1143 C.  civ. auch Missbrauchskonstellationen zu erfassen scheint, die gerade keine vertraglichen Äquivalenzstörungen betreffen.688 Solche könnten im deutschen Recht wiederum allein über die Generalklausel des §  138 Abs.  1 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags führen.689 Ein letzter Unterschied besteht darin, dass die Figuren des Wuchers und des wucherähnlichen Geschäfts nur Austauschgeschäfte betreffen, wohingegen Art.  1143 C.  civ. aufgrund der Weite des Begriffs avantage nicht nur synallagmatische Verträge, sondern alle Vertragsarten erfassen soll. Allerdings ist es nicht nachvollziehbar, wie ein avantage manifestement excessif nach dem auf-

ren läßt, welche den Werth der Leistung dergestalt übersteigen, daß den Umständen nach die Vermögensvortheile in auffälligem Mißverhältnisse zu der Leistung stehen.“ 686  Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  162. 687 Vgl. Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  242. Eine solche Konstellation unterfällt nicht der Fragestellung dieser Arbeit, sodass eine vertiefte Auseinandersetzung damit unterbleibt. 688  Schon die mit Art.  1143 C.  civ. kodifizierte Rspr. zur violence économique war begrifflich ähnlich weit, siehe etwa Cass. civ., 3.4.2002, n°  00-12.932: „[...] tirer profit [...]“; vgl. aus den Projekten zur Harmonisierung des europäischen Vertragsrechts, auch Art. II:207 DCFR, der einen „excessive benefit or grossly unfair advantage“ voraussetzt, sowie Art.  51 CESL, der neben einem „übermäßigen Nutzen“ auch auf einen „unfairen Vorteil“ abstellt. Der Begriff „unfairer Vorteil“ soll nach Martens, in: Schmidt-Kessel, Der Entwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, 326; Pfeiffer, in: Schulze, CESL, Art.  51, Rn.  26 auch nicht-wirtschaftliche Vorteile beinhalten. 689 Vgl. Pfeiffer, in: Schulze, CESL, Art.  51, Rn.  33. Ein solcher Fall liegt außerhalb der hier untersuchten Forschungsfrage.

III. Tatbestand

349

gezeigten,690 französischen Maßstab bei einem nicht synallagmatischen Vertrag zu bestimmen sein soll.691 Das Missverhältnis muss im deutschen Recht „auffällig“ sein. Der avantage des Art.  1143 C.  civ. muss nicht nur exzessiv, sondern zudem offensichtlich sein. Während sämtliche vergleichbare Regelungen der europäischen Projekte auf einen „exzessiven“ oder „übermäßigen“ Nutzen abstellen,692 fand sich das zusätzliche Erfordernis der „Offensichtlichkeit“ in beiden Vorprojekten Catala und Terré.693 Die Regelung des Vorprojekts Catala, welche auf der Idee einer Kodifizierung der Rechtsprechung der C.  cass. zur violence économique aufbaute, inspirierte maßgeblich die Vorprojekte des Justizministeriums – die jedoch auf das Merkmal des gezogenen Vorteils verzichteten – und letztlich auch die Reformordonnanz.694 Die Stimmen, die sich im Rahmen der öffentlichen Konsultation 2015 für die Aufnahme eines objektiven Merkmals aussprachen, forderten die Wiederaufnahme des avantage manifestement excessif unter Bezugnahme auf die Vorprojekte Catala und Terré.695 Auch wenn diese Verwendung der doppelten Begrifflichkeit manifestement excessif als Unterschied zum allein „auffälligen“ Missverhältnis des §  138 Abs.  2 BGB erscheint, ist ein solcher nicht anzunehmen. Denn die Begriffe „auffällig“ und „offensichtlich“ stehen beide für etwas, das „ins Auge fallend“ ist,696 und erscheinen somit als Synonyme. Es ist vielmehr das Wort excessif, welches sich nur in Art.  1143 C.  civ., jedoch nicht in §  138 BGB findet. Allerdings liegt auch hierin kein Unterschied, denn ein auffälliges Missverhältnis oder ein offensichtlicher Vorteil sind immer Ausdruck von etwas Unverhältnismäßigem und somit eines Exzesses. Der Exzess ist diesen Begrifflichkeiten wesensimmanent. Vor dem Hintergrund dieses Vergleichs ist daher anzunehmen, dass §  138 BGB und Art.  1143 C.  civ. ähnlich hohe Anforderungen an das qualifizierte vertragliche Ungleichgewicht stellen. Wie bereits dargestellt, wird das Kriterium avantage manifestement excessif kritisiert, da es zu einer starken Einschränkung des Anwendungsbereichs der Norm führen könnte697 und da befürchtet wird, dass es – entgegen seinem Ziel der Objektivierung des Art.  1143 C.  civ. – mangels objektiver Kriterien eine 690 

Siehe oben D.III.1.c). Dissaux/Jamin, 46. 692  Art.  51 CESL; Art. II-7:207 DCFR; Art.  4:109 PECL; Art.  3.2.7 Unidroit-Prinzipien (2016). 693  Art.  1114-3 Vorprojekt Catala; Art.  66 Vorprojekt Terré. 694  Siehe oben D.I.1.c). 695  Siehe etwa Ancel, RDC 2015, 747. 748; Boffa, Gaz. Pal. 2015, 1320, 1322; Chénedé, RDC 2015, 655, 657 f. 696  Siehe zum deutschen Recht Sturm, JZ 1977, 84, 86; siehe zum französichen Recht oben D.III.1.c)cc). 697  Claudel, RTD com. 2016, 460, 465; Loiseau, CCC Mai 2016, 16., 20. 691 Vgl.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Subjektivierung und Unvorhersehbarkeit nach sich ziehen könnte.698 Die Literatur rechnet mit einer uneinheitlichen Rechtsprechung,699 ähnlich der bisherigen zum Begriff manifeste.700 Allerdings war die Einschränkung des Art.  1143 C.  civ. gerade eines der Ziele der Einführung des Merkmals avantage manifestement excessif.701 Eine solche Subjektivierung droht im deutschen Recht mit der Rechtsprechung des BGH zur sog. „Grenze des Doppelten“, ab der ein „besonders grobes Missverhältnis“ vorliegt, nicht.702 Diese Grenzwerte können im Rahmen einer die Umstände des Einzelfalls berücksichtigenden Gesamtwürdigung als Richtwerte und „Faustregeln“ berücksichtigt werden703 und dienen somit der Rechtssicherheit sowie der Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung.704 c) Spezifische Schwäche einer Partei §  138 Abs.  2 BGB und Art.  1143 C.  civ. fordern jeweils eine näher spezifizierte Schwächesituation des Benachteiligten. Diese Schwächesituationen stellen eine Störung der Entscheidungsfreiheit der benachteiligten Partei dar, sind rein situative Zwangslagen und bestehen unabhängig von einem irgendwie gearteten Verhalten des vertraglichen Gegenübers. Die seit seiner Novellierung 1976 und der damit einhergehenden Anpassung an §  302a StGB a. F. von §  138 Abs.  2 BGB erfassten Schwächezustände der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des mangelnden Urteilsvermögens und der erheblichen Willensschwäche705 erfassen nach dem Willen des Gesetzgebers abschließend alle schutzwürdigen Schwächen des Opfers im Rahmen des Wuchers nach §  138 Abs.  2 BGB.706 Auch für die Figur des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB bedarf es einer Schwächesituation des Benachteiligten, wobei neben intrinsischen Schwächen, wie denen des §  138 Abs.  2 BGB, auch relative, exogene Schwächen im Verhältnis zum Vertrags698  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; Chantepie/Latina, Rn.  341; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31. 699  Barbier, JCP G 2016, 722, 724; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Loiseau, CCC Mai 2016, 16., 20. 700  Barbier, JCP G 2016, 722, 724 m. w. N. 701  Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°  2016-131, JORF Nr.  0035, 11.2.2016, T. Nr.  25, 10 f.; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31. 702  Siehe dazu und zu der von Teilen der Literatur hieran geäußerten Kritik oben D.III.2.b) bb). 703  Sack/Fischinger, in: Staudniger, BGB, §  138, 245. 704  Berjasevic, 305 ff. 705  §  138 Abs.  2 BGB a. F. stellte neben der „Unerfahrenheit“ auch auf eine „Notlage“ und den „Leichtsinn“ ab; siehe dazu oben D.I.2.c). 706  Begr. RegE, BT Drs. 7/3441, 41.

III. Tatbestand

351

partner erfasst sind. Im Gegensatz hierzu erfasst Art.  1143 C.  civ. allein die exogene Schwächesituation eines Abhängigkeitsverhältnisses zum Vertragspartner (état de dépendance à son égard). Damit ist Art.  1143 C.  civ. im doppelten Sinne enger als §  138 BGB: Art.  1143 C.  civ. erfasst zum einen keine inhärenten Schwächen einer Partei, sondern nur exogene Abhängigkeitsverhältnisse, und diese müssen zum anderen gerade zum Vertragspartner und nicht zu einem Dritten bestehen. Dieser Zuschnitt des Tatbestands des Art.  1143 C.  civ. ist das Ergebnis des französischen Gesetzgebungsprozesses.707 Während sämtliche Vorprojekte des französischen Justizministeriums sowie die Vorprojekte Catala und Terré neben einem état de dépendance auch einen état de nécessité (Notstand) erfassten und eine Bezugnahme auf eine situation de faiblesse (Schwächesituation) oder situation de vulnérabilité (Situation der Verletzlichkeit) enthielten,708 wurden die Begriffe état de nécessité und situation de faiblesse nach hieran in der öffentlichen Konsultation geäußerter Kritik gestrichen. Der Begriff état de dépendance, der sich auch in Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. findet, knüpft an die mit Art.  1143 C.  civ. kodifizierte Rechtsprechung zur violence économique an, ist aber gerade nicht nur auf einen wirtschaftlichen Abhängigkeitszustand beschränkt. Eine ebensolche Beschränkung des Art.  1143 C.  civ. beschloss der eine Liberalisierung der Vertragsrechtsreform anstrebende Senat in erster Lesung des Ratifizierungsverfahrens, was jedoch von der Nationalversammlung in erster Lesung abgelehnt wurde. Der Senat konnte sich aber schließlich mit der in zweiter Lesung beschlossenen Beschränkung des état de dépendance à son égard durchsetzen. Der Berichterstatter des Senats betont diesbezüglich ausdrücklich, dass Art.  1143 C.  civ. nicht dem Schutz einer schwachen oder verletzlichen Person dient, sondern allein von Parteien in einem Abhängigkeitsverhältnis.709 Diese Beschränkung erscheint daher vor dem Hintergrund des Gesetzgebungsprozesses vor allem politisch motiviert. Die Beschränkung des Art.  1143 C.  civ. auf einen allein im Verhältnis zum Vertragspartner bestehenden Zustand der Abhängigkeit unter Ausschluss intrinsischer Schwächen und eines Abhängigkeitszustands gegenüber Dritten ist zu kritisieren.710 Wie gezeigt, liegt hierin eine Inkohärenz zu Art.  1142

707  Siehe etwa Choné-Grimaldi, in: Douville, la réforme du droit des contrats, 98; Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19; siehe dazu auch oben D.I.1.c). 708  Art.  63 Vorprojekt 2008; Art.  50 Vorprojekt 2013; Art.  1142 Vorprojekt 2015; Art.  11143 Vorprojekt Catala; Art.  66 Vorprojekt Terré. 709  Pillet, Rapport Nr.  247 (2017–2018), Senat, 2. Lesung, 24.1.2018, 19; siehe dazu oben D.III.1.a)aa)(1). 710  Siehe oben D.III.1.a)aa)(2).

352

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

C.  civ.711 und insbesondere der Missbrauch einer Abhängigkeit zu Dritten erscheint als ebenso sanktionswürdig wie die nun allein von Art.  1143 C.  civ. erfasste Konstellation.712 Hierfür spricht auch die jüngere Rechtsprechung der C.  cass. unter dem Eindruck der Ordonnanz Nr.  2016-131.713 Ein Vorgehen, welches auch den Missbrauch intrinsischer Schwächen erfasst, hätte zudem der Vertragsgerechtigkeit gedient und stellt, wie ein Vergleich zu dem intrinsische Schwächen erfassenden §  138 BGB zeigt, keine Bedrohung für den Wirtschaftsverkehr dar.714 Insgesamt schmälert die Beschränkung des Art.  1143 C.  civ. auf das Abhängigkeitsverhältnis zum Vertragspartner als einzige erfasste Schwächesituation den Schutz der schwächeren Partei, dem die Norm und auch die Reform als solche gerade dienen sollen.715 Art.  1143 C.  civ. stellt zudem eine unvollständige Umsetzung des Auftrags des Art.  8 Nr.  2 des Ermächtigungsgesetzes vom 16. Februar 2015 dar, welcher die Schaffung einer Regelung zum Vorgehen gegen den Missbrauch der situation de faiblesse vorsah.716 Der nun durch Ordonnanz Nr.  2016-131 und RatG vorgenommene Zuschnitt führt zwar zu ein wenig mehr Rechtssicherheit, aber vor allem zu weniger Vertragsgerechtigkeit.717 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen bezeichnen einige Autoren Art.  1143 C.  civ. und den Umgang mit diesem als „Heuchelei“718 oder als „unehrlich“719: Denn die Norm werde von Regierung und Gesetzgeber als zentrale und entscheidende Neuerung der Reform gepriesen, sei aber wegen der 711  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2; de Ravel d’Escaplon, RLDA September 2018, 28, 32; Deshayes/Genicon/Laithier, JCP G 2018, 885, 891; Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19; Mazeaud, D.  2018, 912, 916; Mekki, D.  2018, 900, 908; Péglion-Zika, RLDC Juli 2018, 11, 13; Rogue, D.  2018, 1559, 1560; Tadros, D.  2018, 1162, 1165 f.; Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  321. 712  Siehe etwa Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7 f. 713  Cass. civ., 4.5.2016, n°  15-12.454; siehe dazu Mekki, D.  2017, 375, 380. 714  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2; siehe ebenfalls kritisch zum Ausschluss intrinsischer Schwächen Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 789; Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 9; Mainguy, JCP G 2018, 1658, 1662; Mazeaud, D.  2018, 912, 916; Revet, RDC 2018, Hors-Série, 4, 7 f.; Rogue, D.  2018, 1559, 1560. 715  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.1; Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19; Houtcieff, Gaz. Pal. 2018, 786, 789; Rogue, D.  2018, 1559, 1560. 716  Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 , Gesetz Nr.  2015-177, 16.2.2015: „Simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, [...] en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre;“ („Vereinfachen der auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Vertrags anwendbaren Regelungen, [...] durch das Einführen von Vorschriften, die es erlauben, das Verhalten einer Partei, die die Schwächesituation der anderen missbrucht, zu sanktionieren;“). 717  Mazeaud, D.  2018, 912, 916; ders., RDC 2018, Hors-Série, 65, 70. 718  Mazeaud, RDC 2018, Hors-Série, 65, 70. 719  Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19.

III. Tatbestand

353

Änderung des RatG nur selten anwendbar.720 Schon die Voraussetzung des „offensichtlich exzessiven“ Vorteils der Ordonnanz Nr.  2016-131 stellte eine hohe Hürde dar, die durch den erneuten Zuschnitt des Art.  1143 C.  civ. im RatG nochmals erhöht wurde,721 dessen Einstufung als „interpretativ“ nach Art.  16 Abs.  1 S.  3 RatG daher umso fragwürdiger erscheint.722 Diese Kritik ist rechtsvergleichend noch dadurch zu stützen, dass schon §  138 Abs.  2 BGB aufgrund der hohen Anforderungen an die von ihm erfassten Schwächen eine sehr geringe praktische Bedeutung besitzt, sodass fraglich erscheint, welcher Anwendungsbereich für den diesbezüglich noch engeren Art.  1143 C.  civ. verbleiben soll. Im Gegensatz hierzu erfassen sowohl der Wucher als auch das wucherähnliche Geschäft intrinsische Schwächesituationen einer Partei, die unabhängig von einem Abhängigkeitsverhältnis zum Vertragspartner bestehen. Aber auch relative Schwächen des Benachteiligten („wirtschaftlich oder intellektuell schwächere Lage“) werden von der Rechtsprechung im Rahmen des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB erfasst. Damit erscheint das deutsche Recht im Vergleich zur sehr beschränkten französischen Lösung grundsätzlich vorteilhafter. Allerdings überzeugt das Merkmal der „wirtschaftlich oder intellektuell schwächeren Lage“ gerade vor dem Hintergrund der Untersuchung der französischen Lösung als Umschreibung der relativen Schwächen des wucherähnlichen Geschäfts nicht. Zwar ist ein solches Vorgehen nicht wegen §  138 Abs.  2 BGB als normativ unzulässig abzulehnen,723 jedoch erscheinen die Kriterien der Rechtsprechung als vage, denn es ist kaum eine Vertragsschlusskonstellation vorstellbar, in der die Vertragsparteien in jeder Hinsicht gleichwertig sind.724 Zudem ist es grundsätzlich die Aufgabe des Wettbewerbs, den Einfluss der unterschiedlichen wirtschaftlichen oder intellektuellen Stärken der Parteien auszuschalten.725 Aus dieser berechtigten Kritik am Begriff der „wirtschaftlichen oder intellektuell schwächeren Lage“ folgt allerdings nicht die Unzulässigkeit des Abstellens auf relative Schwächesituationen als solches. Vielmehr zeigt gerade der Vergleich zur französischen Lösung, dass auch exogene, allein im Verhältnis zum Vertragspartner bestehende Schwächesituationen in Form eines Abhängigkeitsverhältnisses eine situative Zwangslage der unterlegenen Partei beim Ver720  721 

Fages, RDC 2018, Hors-Série, 15, 19; Mazeaud, RDC 2018, Hors-Série, 65, 70. Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2; Fages, RDC 2018, Hors-Série,

15, 19. 722  Siehe dazu oben D.III.1.a)aa). 723  So aber: Berjasevic, 194 f.; Jung, 180 f.; siehe dazu oben D.III.2.b)cc). 724  Berjasevic, 194; ähnlich: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 301. 725  Berjasevic, 194 f.; siehe zu dieser Funktion des Wettbewerbs Böhm, in: Institut für ausländisches und internationales Wirtschaftsrecht, Kartelle und Monopole, Bd.  1, 1 , 3 ff.

354

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

tragsschluss und somit eine Störung der Entscheidungsfreiheit darstellen können.726 Gleichzeitig böte das enge, durch das objektive Kriterium des Fehlens von Alternativen geprägte Merkmal des „Zustands der Abhängigkeit“ des französischen Rechts eine Orientierung für die deutsche Rechtsordnung und die vom wucherähnlichen Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB erfassten relativen Schwächesituationen. d) Missbrauch der anderen Partei Während Art.  1143 C.  civ. einen abus durch den Begünstigten fordert, bedarf es nach §  138 Abs.  2 BGB einer Ausbeutung durch diesen und im Rahmen des wucherähnlichen Geschäfts einer verwerflichen Gesinnung desselben. Diese Anforderung des Missbrauchs stellt in beiden Rechtsordnungen ein eigenes, subjektives Tatbestandsmerkmal des Verhaltens der begünstigten Partei dar, jedoch liegt dieses Verhalten gerade in der bewussten, exzessiven Vorteilsziehung. Während eine Ausbeutung die Kenntnis des Begünstigten von dem auffälligen Missverhältnis und der Schwächesituation seines Gegenübers verlangt und für eine verwerfliche Gesinnung schon eine Erkennbarkeit genügt, bedarf es auch für den abus der Kenntnis des Begünstigten von Vorteil und Schwäche. Mithin ist dieses Missbrauchs-Merkmal in allen Fällen letztlich ein kognitives Element der Zurechenbarkeit. Alle Regelungen werden dergestalt ausgelegt, dass beim Vorliegen der beiden anderen Voraussetzungen (qualifiziertes Ungleichgewicht und Schwäche des Benachteiligten) das Vorliegen dieses Elements vermutet werden kann. Mithin ist das Vorgehen der deutschen und französischen Lösung an dieser Stelle mehr oder weniger identisch. Grund für diese Identität der Bestimmung des missbräuchlichen Verhaltens ist, dass dieses subjektive Merkmal in der Praxis in der Regel einem direkten Nachweis nur schwer zugänglich ist, jedoch aus den objektiven Umständen erschlossen werden kann.727 Die exzessive Äquivalenzstörung des mit einer schwachen Person geschlossenen Vertrags ist Zeugnis des bewussten Missbrauchs.728 Sofern der BGH aus dem Vorliegen eines „besonders groben Missverhältnis“ aber die gesamte, sich aus einer Schwächesituation des Benachteiligten und dem kognitiven Element des Begünstigten zusammensetzende verwerfliche Gesinnung ableitet, ist dies abzulehnen. Die Schwäche des Benachteiligten ist das Element der gestörten Entscheidungsfreiheit, welAuch nach Jung, 178 ff. ist eine Störung der Entscheidungsfreiheit maßgeblich. BGH 6.5.2003 – XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230, 2231; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  290; vgl. Revet, in: La violence économique, 11, 22. 728  Flour/Aubert/Savaux, L’acte juridique, Rn.  224; Su. Lequette, LPA Nr.  209 2016, 6, 10 f.; Revet, in: La violence économique, 11, 21. 726 

727 

III. Tatbestand

355

ches gerade die Figur des Wuchers legitimiert, und daher auch im Rahmen des „wucherähnlichen Geschäfts“ nachweislich vorliegen muss. Die Eigenständigkeit dieses Elements ist zu bewahren.729 Genau dies geschieht nach richtiger Ansicht durch die französische Lösung, die nur dann zur Vermutung des abus führt, wenn die beiden objektiven Elemten des avantage manifestement excessif und des im Verhältnis zum Vertragspartner bestehenden état de dépendance gegeben sind. Hierdurch droht kein Widerspruch zum System des französischen Zivilrechts, welches zwar in Art.  1168 C.  civ. den Grundsatz der lésion aufstellt, aber in Art.  1647 C.  civ. gerade die laesio enormis bei Immobilienkaufverträgen kodifiziert.730 Des Weiteren führt Art.  1143 C.  civ. nicht allein wegen des Vorliegens einer Äquivalenzstörung zur Nichtigkeit des Vertrags, sondern verlangt als lésion qualifiée darüber hinaus den Nachweis einer Schwächesituation der benachteiligten Person in Form des état de dépendance.731 Die Frage der Vermutung des Missbrauchs besitzt im Rahmen der vorliegend untersuchten B2B-Verträge im deutschen Recht jedoch kaum Bedeutung, da die Vermutung nach der Rechtsprechung nicht bei einer Kaufmannseigenschaft des Benachteiligten greift.732 Die französische Vermutungswirkung kennt keine solche Ausnahme für den Unternehmerverkehr. Dies überzeugt. Denn lässt man eine Vermutung des subjektiven, kognitiven Elements nur dann zu, wenn beide objektiven Elemente des qualifizierten vertraglichen Ungleichgewichts und der spezifischen Schwäche einer Partei tatsächlich vorliegen – wie es im reformierten, französischen Recht der Fall ist und wie es entgegen der Rechtsprechung des BGH zur „verwerflichen Gesinnung“ für das deutsche Recht zu fordern ist –, dann sprechen auch keine Gründe gegen eine Anwendung dieser – widerlegbaren – Vermutung auf B2B-Verträge. Allein die aus der Kaufmannseigenschaft folgende Annahme der Rechtskundigkeit und Geschäftserfahrenheit733 vermag einen Ausschluss dieser Vermutung auf B2B-Verträge bei Vorliegen eines qualifizierten vertraglichen Ungleichgewichts und einer spezifischen Schwächesituation einer Partei nicht zu begründen. e) Zusammenfassung Sowohl Art.  1143 C.  civ. als auch der Wucher und das wucherähnliche Geschäft nach §  138 BGB sind dreigliedrig aufgebaut. Dieser Vergleich der Tatbestands729 

Siehe zum Vorstehenden oben D.III.2.b). Vgl. schon eingangs A. 731  Siehe oben D.III.1. 732  Siehe obenD.III.2.a)bb)(2). 733  Siehe zu diesen für die Ausnahme von der Vermutungsregel im B2B-Verkehr vorgebrachten Gründen oben D.III.2.a)bb)(2). 730 

356

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

voraussetzungen zeigt die hohe Ähnlichkeit der Regelungen und damit die Annäherung des französischen Vertragsrechts an die deutschen Lösungen. Gleichzeitig haben sich im Rahmen der Untersuchung Unterschiede auf der Ebene des qualifizierten vertraglichen Ungleichgewichts, welches im französischen Recht weiter gefasst ist, sowie vor allem im Rahmen der maßgeblichen Schwächesituationen des Benachteiligten gezeigt. Im Hinblick auf die erfassten Schwächesituationen stellt sich die französische Lösung enger als die deutsche dar und erfasst allein im Verhältnis zum Vertragspartner bestehende Zustände der Abhängigkeit. Auch wenn eine damit einhergehende Ausklammerung der intrinsischen Schwächen abzulehnen ist, bietet Art.  1143 C.  civ. mit seinem Merkmal des „Abhängigkeitszustands“ eine mögliche Orientierung für das deutsche Verständnis des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB und die von diesem erfassten, relativen Schwächesituationen.

IV. Rechtsfolgen 1. Frankreich a) Nullité relative Rechtsfolge des Einigungsmangels violence ist gem. Art.  1131 C.  civ. die nullité relative (relative Nichtigkeit) des Vertrags nach Art.  1179 C.  civ., der mit der Reform aufgenommenen wurde und die sog. „moderne“ Theorie der Nichtigkeit kodifiziert.734 Die Nichtigkeit ist gem. Art.  1179 Abs.  2 C.  civ. „relativ“, wenn die verletzte Vorschrift ausschließlich den Schutz eines Privatinteresses bezweckt, und im Gegensatz dazu gem. Art.  1179 Abs.  1 C.  civ. „absolut“, wenn die verletzte Vorschrift dem Schutz eines allgemeinen öffentlichen Interesses dient. Die nullité wegen eines Einigungsmangels schützt das Opfer des Mangels

734 

Bis zur Reform bestand ein Streit innerhalb der C.  cass., deren Zivilkammern eine nullité relative in Anwendung der modernen Theorie berücksichtigten (siehe etwa Cass. civ., 9.11.1999, n°  97-16.306, n°  97-16.800; Cass. civ., 21.9.2001, n°  10-21.900) und deren Handelskammer allein die nullité absolue befürwortete (siehe etwa Cass. com., 23.10.2007, n°  0613.979). Ohne das Inkrafttreten der Ordonnanz Nr.  2016-131 abzuwarten, ist die Handelskammer aber nach Veröffentlichung der Ordonnanz von ihrer bisherigen Linie abgewichen und hat sich der Position der Zivilkammern angeschlossen (Cass. com., 22.3.2016, n°  1414.218); siehe dazu Chénedé, Rn.  123.341; siehe zur Kodifizierung der „modernen“ Theorie Chantepie/Latina, Rn.  472; Chénedé, Rn.  123.431; Deshayes/Genicon/Laithier, 372.; siehe zur sog. „modernen“ Theorie der Nichtigkeit etwa Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  141.

IV. Rechtsfolgen

357

und somit ein individuelles Interesse, sodass sie relative ist,735 wie auch Art.  1131 C.  civ. festhält. Während eine nullité absolue gem. Art.  1180 Abs.  1 C.  civ. von jedermann, der ein Interesse begründet, geltend gemacht werden kann, kann eine nullité relative gem. Art.  1181 Abs.  1 C.  civ. nur von der Partei geltend gemacht werden, die das Gesetz schützen will. Mithin bezieht sich die Formulierung relative auf die Klagebefugnis bzw. den Anspruchsberechtigten.736 Hierdurch schützt die nullité relative die jeweilige Partei (im Fall des zu untersuchenden Art.  1143 C.  civ. die abhängige Partei), denn sie allein entscheidet, ob sie sich auf die Nichtigkeit beruft oder am Vertrag festhalten will.737 Die nullité relative kann im Gegensatz zur nullité absolue (Art.  1180 Abs.  2 C.  civ.) durch eine confirmation (Bestätigung) geheilt werden (Art.  1181 Abs.  2 C.  civ.),738 die in Art.  1182 C.  civ. geregelt ist. Gem. Art.  1182 Abs.  1 S.  1 C.  civ. ist die confirmation das Rechtsgeschäft, durch das derjenige, der die Nichtigkeit geltend machen kann, darauf verzichtet. Nach Art.  1183 Abs.  1 C.  civ. kann eine Partei den Vertragspartner, der sich auf die nullité relative berufen kann, schriftlich auffordern, entweder den Vertrag zu bestätigen oder innerhalb einer Frist von sechs Monaten Nichtigkeitsklage zu erheben.739 Die Nichtigkeit des Vertrags muss gem. Art.  1178 Abs.  1 S.  2 C.  civ. gerichtlich ausgesprochen werden,740 sofern sie nicht von den Vertragsparteien durch Vereinbarung festgestellt wird.741 Eine einseitige Nichtigkeitserklärung durch eine Partei ist nicht möglich.742 Der Ausspruch der nullité steht nicht im Ermessen des Gerichts.743 Das von der klagebefugten Partei angerufene Gericht kann Bénabent, Droit des obligations, Rn.  212; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  701. 736  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  210; Chantepie/Latina, Rn.  475 f.; Chénedé, Rn.  123.432. 737 Vgl. Häcker, in: La réécriture du Code civil, 419, 440 f. 738 Siehe zur confirmation nach Art.  1182 C.  civ. Bénabent, Droit des obligations, Rn.  221 f.; Chantepie/Latina, Rn.  477 ff.; Chénedé, Rn.  123.432; Deshayes/Genicon/Laithier, 377 ff. 739  Siehe zu Art.  1183 C.  civ. etwa Chantepie/Latina, Rn.  482 f.; Chénedé, Rn.  123.431; Deshayes/Genicon/Laithier, 381 ff.; Etienney-de Sainte Marie, Dr.&Patr. Mai 2016, 64, 65 f. 740  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  205; Chantepie/Latina, Rn.  466; siehe auch Terré/ Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  534. 741  Zu dieser sog. nullité conventionelle bzw. nullité consensuelle, die entgegen der missverständlichen Formulierung „constater“ (feststellen) ebenfalls nicht von Gesetzes wegen gilt, sondern durch eine konstitutive Erklärung der Parteien „ausgesprochen“ werden muss: Bénabent, Droit des obligations, Rn.  206 ff.; Chantepie/Latina, Rn.  468; Chénedé, Rn.  123.451; Deshayes/Genicon/Laithier, 370 f.; Etienney-de Sainte Marie, Dr.&Patr. Mai 2016, 64, 65; Serinet, JCP G 2016, 1446 ff. 742  Etienney-de Sainte Marie, Dr.&Patr. Mai 2016, 64. 743  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  223. 735 

358

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

eine nullité, unabhängig davon, ob absolue oder relative,744 von Amts wegen feststellen; hierbei hat es sich allein auf die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen zu stützen (Art.  7 Abs.  1 C. pr. civ.) und den Verfahrensgrundsatz des rechtlichen Gehörs zu beachten (Art.  16 C. pr. civ.).745 Nach Art.  1144 Var. 2 C.  civ. beginnt die fünfjährige Verjährungsfrist des Art.  2224 C.  civ. für eine Nichtigkeitsklage wegen violence mit dem Tag, an dem diese endet.746 b) Wirkung und Umfang der nullité relative Die nullité, unabhängig davon, ob relative oder absolue,747 führt zur rückwirkenden Aufhebung des Vertrags,748 der als „niemals exisitierend“ gilt (Art.  1178 Abs.  2 C.  civ.).749 Die nullité erfasst den Vertrag im Ganzen (nullité totale) und nicht nur – unter den Voraussetzungen des Art.  1184 Abs.  1 C.  civ. – einen Teil dessen (nullité partielle).750 Auch eine geltungserhaltende Reduktion des Vertrags ist, im Gegensatz zu Art.  66 Vorprojekt Terré, nicht vorgesehen.751 Dies wird von einigen Stimmen bedauert, da die benachteiligte Partei daher von ­einer Geltendmachung der Nichtigkeit des Vertrags absehen könnte, wenn sie

744  Cass. civ., 22.5.1985, n°  84-10.572, Bull. civ. 1985, I, Nr.  159; Cass. civ., 20.11.1985, n°  84-13.353, Bull. civ. 1985, III, Nr.  153; Chantepie/Latina, Rn.  474; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  699; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  535. 745  Chantepie/Latina, Rn.  474; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  699; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  535. 746  Zur Verjährung der Nichtigkeitsklage: Bénabent, Droit des obligations, Rn.  216; Chantepie/Latina, Rn.  474; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  705; Sonnenberger, ZEuP 2017, 6, 44. 747  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  224. 748  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  230; Chantepie/Latina, Rn.  465, 469; Chénedé, Rn.  123.471; Deshayes/Genicon/Laithier, 365; Etienney-de Sainte Marie, Dr.&Patr. Mai 2016, 64, 65; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  722. 749  Art.  1178 Abs.  2 C.  civ.: „Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé.“ Diese auf Art.  1130-3 Abs.  1 Vorprojekt Catala und Art.  88 Abs.  1 Vorprojekt Terré zurückgehende Formulierung greift auch die Rspr. auf, siehe etwa Cass. civ., 2.12.1987, n°  86-10.793, Bull. civ. 1987, III, Nr.  198 („étant censée n’avoir jamais été rédigée“). 750 Siehe Chénedé, Rn.  123.472, der bzgl. der nullité partielle des Art.  1184 Abs.  1 C.  civ. ausführt, dass einige gesetzliche Regelungen ausdrücklich nur die Nichtigkeit einzelner Klauseln statuieren. Dies ist bei Art.  1131 C.  civ. gerade nicht der Fall, der im Gegenteil von einer „nullité relative du contrat“ spricht (Hervorhebung durch den Verfasser). Siehe zur nullité partielle und zur nullité totale auch Bénabent, Droit des obligations, Rn.  226; Chantepie/Latina, Rn.  484 ff.; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  716 ff. 751  Ancel, RDC 2015, 747, 748; Chantepie/Latina, Rn.  343; Claudel, RTD com. 2016, 460, 474; Deshayes/Genicon/Laithier, 263.

IV. Rechtsfolgen

359

auf die vertragliche Leistung angewiesen ist.752 Allerdings ist dem zu entgegnen, dass der Benachteiligte in diesen Fällen auf eine Geltendmachung der Nichtigkeit (nullité relative) verzichten kann und einen Ausgleich über den ihm zustehenden Schadensersatz erlangen kann.753 c) Weitere Rechtsfolgen aa) Restitution Wie soeben erörtert, führt die nullité zu einer rückwirkenden Aufhebung des Vertrags, sodass die u.U. zwischen den Parteien bereits aufgrund des nichtigen Vertrags erbrachten Leistungen gem. Art.  1178 Abs.  3 C.  civ. der restitution (Rückerstattung) nach Art.  1352 bis 1352-9 C.  civ. unterliegen.754 Die restitution wurde mit der Ordonnanz Nr.  2016-131 im C.  civ. kodifiziert.755 Nach Art.  1352 C.  civ. erfolgt die Rückerstattung einer anderen Sache als eines Geldbetrags in Natur und, wenn das unmöglich ist, als Erstattung des am Erstattungstag geschätzten Werts.756 bb) Schadensersatz Gem. Art.  1178 Abs.  4 C.  civ. kann der Benachteiligte unabhängig von der Nichtigerklärung des Vertrags Schadensersatz nach den Voraussetzungen der Vorschriften über die außervertragliche Haftung (Art.  1240 ff. C.  civ.) verlangen,757 mithin bei Vorliegen einer Pflichtverletzung ( faute) und eines kausalen Scha-

752  Siehe etwa Ancel, RDC 2015, 747, 748; Chantepie/Latina, Rn.  343; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  32 f. 753  Ancel, RDC 2015, 747, 748; Claudel, RTD com. 2016, 460, 474; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  32; Dissaux/Jamin, 47; siehe sogleich D.IV.1.c)bb). 754  Bénabent, Droit des obligations, Rn.  231 ff.; Chantepie/Latina, Rn.  470; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  32; Deshayes/Genicon/Laithier, 366 f.; Malaurie/Aynès/ Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  723; Sonnenberger, ZEuP 2017, 6, 44. 755  Sonnenberger, ZEuP 2017, 778, 823. 756  Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der restitution i. S. d. Art.  1352 ff. C.  civ. soll aufgrund des gebotenen Umfangs dieser Arbeit hier unterbleiben. Siehe zur restitution vertiefend Bénabent, Droit des obligations, Rn.  231 ff.; Chantepie/Latina, Rn.  1052 ff.; Chénedé, Rn.  215.05; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  723 ff.; Sonnenberger, ZEuP 2017, 778, 823 ff. 757  Ancel, RDC 2015, 747, 748; Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1140, 1488 f.; Chénedé, Rn.  123.473; ders., RDC 2015, 655, 658; Claudel, RTD com. 2016, 460, 473; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  32; Deshayes/Genicon/Laithier, 263; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  728; Terré/Simler/Lequette/ Chénedé, Les obligations, Rn.  316, 323.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

dens.758 Die violence stellt ein zivilrechtliches Delikt bzw. eine faute intentionelle759 (vorsätzliche Pflichtverletzung) dar,760 sodass der Benachteiligte gem. Art.  1240 C.  civ., bei Nachweis eines kausal durch die violence i. S. d. Art.  1143 C.  civ. verursachten Schadens, Schadensersatz verlangen kann.761 Eine solche Unabhängigkeit der Klagen führt dazu, dass eine Nichtigkeitsklage und eine Klage auf Schadensersatz kumulativ erhoben werden können oder auch nur eine der beiden geltend gemacht werden kann.762 Gerade eine sich in einem état de dépendance befindliche und daher über keine alternativen Lösungen zu dem fraglichen Vertrag verfügende Partei könnte kein Interesse an der Nichtigkeit des Vertrags, sondern allein an der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs haben.763 Über einen solchen Schadensersatzanspruch kann letztlich auch ein Ausgleich des durch den unausgeglichenen Vertrag entstandenen Nachteils erfolgen.764 Der Ausgang und der Umfang der Schadensersatzklage sind jedoch nicht unabhängig von der Geltendmachung der Nichtigkeit.765 Wird eine Nichtigkeitsklage erhoben, so richtet sich der Schadensersatzanspruch auf das intérêt négatif (negatives Interesse).766 Der Partei ist der Schaden zu ersetzen, den sie durch den Abschluss des nichtigen Vertrags erlitten hat,767 sodass sie so zu stellen ist, als wäre der Vertrag niemals zustande gekommen.768 Ein solcher Schaden kann nur ein solcher sein, der der Partei trotz Nichtigkeit und damit einhergehender dazu ausführlich Bacache-Gibeili, La responsabilité civile extracontractuelle, Rn.  128 ff., 372 ff., 485 ff.; Delebecque/Pansier, Responsabilité civile, Rn.  79 ff. 759 Eine faute intentionelle, welche auch délit (Delikt) genannt wird, ist eine willentliche Pflichtverletzung, die mit einer Absicht der Schadenszufügung einhergeht, siehe Bacache-Gibeili, La responsabilité civile extracontractuelle, Rn.  172; Delebecque/Pansier, Responsabilité civile, Rn.  144. 760  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1140, 1489; Chantepie/Latina, Rn.  471; Claudel, RTD com. 2016, 460, 473; Deshayes/Genicon/Laithier, 263; Terré/Simler/Lequette/Chénedé, Les obligations, Rn.  316. 761  Buffelan-Lanore/Larribau-Terneyre, Les obligations, Rn.  1488 f.; Chénedé, Rn.  123.473; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  728; Sonnenberger, ZEuP 2017, 6, 44 f. 762  Cattalano-Cloarec, AJ Contrat 2018, 257, Rn.  2.2; Chantepie/Latina, Rn.  471; d’Alès/ du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  32; Deshayes/Genicon/Laithier, 263, 369; siehe auch Guelfucci-Thibierge, Rn.  628. 763  d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  32. 764  Ancel, RDC 2015, 747, 748; d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  32; Dissaux/ Jamin, 47. 765  Chantepie/Latina, Rn.  471. 766  Deshayes/Genicon/Laithier, 369; Guelfucci-Thibierge, Rn.  139. 767  Cass. ch. mixte, 9.7.2004, n°  02-16.302; Deshayes/Genicon/Laithier, 369. 768  Deshayes/Genicon/Laithier, 369; Guelfucci-Thibierge, Rn.  139; vgl. Chantepie/Latina, Rn.  471. 758  Siehe

IV. Rechtsfolgen

361

Rückerstattung der Leistungen verbleibt.769 Wird hingegen nur der Schadensersatzanspruch geltend gemacht, so ist der Schaden nach der C.  cass. auf den Verlust der Möglichkeit, den Vertrag nicht zu (hypothetisch) vorteilhafteren Konditionen geschlossen haben zu können, beschränkt.770 d) Zwischenergebnis Die benachteiligte Partei kann die Nichtigkeit des Vertrags gerichtlich geltend machen (nullité relative). Die gerichtlich auszusprechende nullité führt zu einer rückwirkenden Aufhebung des Vertrags, welcher als inexistent gilt (Art.  1178 Abs.  2 C.  civ.). Bereits erbrachte Leistungen sind nach den Vorschriften über die restitution zurückzuerstatten. Die „abhängige“ Partei kann zudem, unabhängig davon, ob sie eine Nichtigkeitsklage erhoben hat oder nicht, nach Art.  1178 Abs.  4 C.  civ. Schadensersatz verlangen, welcher in seinem Umfang jedoch von der Erhebung einer Nichtigkeitsklage abhängig ist. Das Gesetz sieht keine Möglichkeit für den Richter zur Wiederherstellung des vertraglichen Gleichgewichts, mithin keine geltungserhaltende Reduktion, vor, sondern spricht dem Benachteiligten neben der Nichtigkeitsklage Sekundärrechte zu. 2. Deutschland Im Rahmen der deutschen Lösung sind die Rechtsfolgen des Wuchers und des wucherähnlichen Geschäfts nicht ganz deckungsgleich, sodass zuerst diejenigen des Ersteren zu untersuchen sind, bevor diejenigen des Letzteren – sofern sie hiervon abweichen – folgen. a) Wucher, §  138 Abs.  2 BGB aa) Nichtigkeit Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit und damit des Wuchers nach §  138 Abs.  2 BGB ist die Nichtigkeit des betroffenen Rechtsgeschäfts (§  138 Abs.  1 BGB). Diese Nichtigkeit begründet nicht bloß eine Einrede, sondern ist von Amts wegen zu beachten.771 Sie kann grundsätzlich von Jedermann geltend gemacht werden.772 Chantepie/Latina, Rn.  471. Cass. com., 10.7.2012, n°  11-21.954, D.  2012, 2772, Anm. Caffin-Moi; siehe auch Chantepie/Latina, Rn.  471; Deshayes/Genicon/Laithier, 370. 771  RG 30.6.1939 – GSZ 4/38, RGZ 161, 52, 55 f.; BGH 23.1.1981 – I ZR 40/79, NJW 1981, 1439; BGH 7.12.2006 – V ZR 90/06, NJ 2007, 168; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  155; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  21; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  155; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  30. 772  RG 19.2.1912 – Rep. VI 291/11, RGZ 78, 347, 354; RG 30.6.1939 – GSZ 4/38, RGZ 161, 769 

770 

362

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Auch der Vertragspartner, der selbst sittenwidrig gehandelt hat, kann sich grundsätzlich auf die Nichtigkeit berufen.773 Allerdings kann dies bei einem einseitigen Sittenverstoß in Ausnahmefällen rechtsmissbräuchlich sein, wenn sich der sittenwidrig Handelnde zum Nachteil des anderen auf die Sittenwidrigkeit beruft.774 Die rechtliche Möglichkeit, die Sittenwidrigkeit geltend zu machen, wird durch Zeitablauf nicht eingeschränkt.775 Der durch das sittenwidrige Rechtsgeschäft Benachteiligte vermag dem Geschäft regelmäßig nicht durch sein nachträgliches Einverständnis dessen sittenwidrigen Charakter nehmen; die Sittenwidrigkeit steht nicht zur Disposition der Parteien.776 Die Beweislast für die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit und damit des Wuchers trägt die Partei, die sich auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts beruft.777 Allerdings sind die behandelten Vermutungsregelungen zu beachten,778 die von der Beweislast – jedoch nicht von der Behauptungslast – befreien. Im Folgenden werden der Umfang der Nichtigkeit sowie deren Auswirkungen auf das Verfügungsgeschäft behandelt. (1) Umfang der Nichtigkeit (a) Grundsatz der Gesamtnichtigkeit ex tunc Der Umfang der Nichtigkeit erstreckt sich grundsätzlich auf das Rechtsgeschäft im Ganzen mit Wirkung ex tunc (Grundsatz der Gesamtnichtigkeit).779 Daher 52, 56; BGH 28.4.1958 – II ZR 197/57, BGHZ 27, 172, 180; BAG 1.4.1976 – 4 AZR 96/75, NJW 1976, 1958, 1959; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  155; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  21; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  155; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  30. 773  RG 13.3.1936 – V 184/35, RGZ 150, 181, 186; RG 30.6.1939 – GSZ 4/38, RGZ 161, 52, 56; BGH 28.4.1958 – II ZR 197/57, BGHZ 27, 172, 180; BAG 1.4.1976 – 4 AZR 96/75, NJW 1976, 1958, 1959; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  155; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  21; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  155; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  30. 774  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  21; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  155; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  31.; a. A.: Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  155. 775  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  155. 776  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  155, 157. 777  BGH 31.3.1970 – III ZB 23/68, BGHZ 53, 369, 379; BGH 19.6.1985 – IVa ZR 186/83, BGHZ 95, 81, 85; BGH 23.2.1995 – IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  156; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  23; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  45a. 778  Siehe oben D.III.2. 779  St. Rpsr., siehe etwa BGH 17.5.1988 – VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27; BGH 14.7.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3089, 3090; BGH 14.11.2000 – XI ZR 248/99, NJW 2001, 815, 817; Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, §  138 Rn.  40; Armbrüster, in: MüKo-BGB,

IV. Rechtsfolgen

363

führt §  138 BGB zu „Alles-oder-nichts-Lösungen“: entweder volle Wirksamkeit oder umfassende Nichtigkeit des Vertrags ex tunc.780 (b) Zeitliche Durchbrechungen des Grundsatzes Aufgrund der unbefriedigenden Ergebnisse der Rechtsfolge ex tunc und der damit einhergehenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung bei sittenwidrigen Arbeitsverträgen, sind solche nach der h. M., sobald sie in Vollzug gesetzt worden sind, nach der Konstruktion des faktischen bzw. fehlerhaften Arbeitsverhältnisses781 grundsätzlich nur mit Wirkung ex nunc nichtig.782 Auch im Rahmen von sittenwidrigen Gesellschaftsverträgen oder Beitrittserklärungen kann nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft eine Nichtigkeit nur ex nunc geltend gemacht werden.783 (c) Quantitative Durchbrechungen des Grundsatzes Im Rahmen des Umfangs der Nichtigkeitsfolge des §  138 BGB ist fraglich, ob das Rechtsgeschäft in Teilen oder mit veränderten Bedingungen entgegen dem zuvor dargestellten Grundsatz der Gesamtnichtigkeit aufrecht erhalten werden kann, mithin ob eine geltungserhaltende Reduktion möglich ist (quantitative Teilnichtigkeit). Zunächst gilt grundsätzlich für die Rechtsfolge der Nichtigkeit: Wenn nur einzelne Teile des Rechtsgeschäfts gegen die guten Sitten verstoßen, §  138, Rn.  158; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  19; Flume, BGB AT II, §  18, 9; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  46; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  647; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  55; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  29; Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 80 ff. 780  Siehe etwa Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  157. 781  Siehe dazu ausführlich Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  611, Rn.  692 ff. m. w. N. 782  BAG AP BGB §  611 Faktisches Arbeitsverhältnis, Nr.  18; Ahrens, in: Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, §  138 Rn.  43; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  15; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  133; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  173; SchmidtRäntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  33; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  29. 783  RG 14.12.1928 – II 143/28, RGZ 123, 102, 107 f.; RG 13.5.1929 – II 313/28, RGZ 124, 279, 287 f.; RG 13.10.1933 – II 110/33, RGZ 142, 98, 103; BGH 16.5.1988 – II ZR 316/87, NJWRR 1988, 1379; BGH 16.12.2002 – II ZR 109/01, NJW 2003, 1252, 1254; BGH 11.5.2016 – XII ZR 147/14, NJW 2016, 2492, 2493; Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, §  138 Rn.  43; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  14; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  656; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  133; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  175; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  33; Wendtland, in: Bamberger/Roth/ Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  29.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

dann ist nach §  139 BGB zu entscheiden, ob die Teilnichtigkeit zur Gesamtnichtigkeit führt.784 Handelt es sich aber um eine einheitliche Regelung, so ist der Vertrag nach obigem Grundsatz im Ganzen nichtig.785 Im Rahmen des §  138 Abs.  1 BGB hat die Rechtsprechung aber unter (analoger) Heranziehung des §  139 BGB Ausnahmen herausgearbeitet, in denen eine geltungserhaltende Reduktion im Einzelfall zulässig ist, wenn sich der Vertragsinhalt nach der Wertung des §  139 BGB in eindeutig abgrenzbarer Weise in den nichtigen und den von der Nichtigkeit nicht berührten Teil aufteilen lässt und die Rechtsfolge der Teilnichtigkeit dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragspartner entspricht.786 Beispiele hierfür sind an sich unbedenkliche, allein aufgrund einer überlangen Bindung sittenwidrige Bierbezugsverträge,787 sowie überlange, zeitliche Bindungen bei Wettbewerbsverboten.788 Hierauf aufbauend wird in der Literatur von einigen Stimmen eine grundsätzliche Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion bei §  138 Abs.  1 BGB vertreten.789 Allerdings sind für diese Arbeit allein Sittenwidrigkeiten aufgrund von Äquivalenzstörungen relevant,790 für welche nach der h. M. grundsätzlich eine gelEllenberger, in: Palandt, §  138, Rn.  19; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, §  192 III; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  49; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  649; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  134; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  154; Sandrock, AcP 159 (1960), 481, 538. 785  BGH 12.7.1965 – II ZR 118/63, BGHZ 44, 158, 162; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  134; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  32. 786  BGH 17.3.1969 – III ZR 188/65, BGHZ 52, 17, 24; BGH 14.6.1972 – VIII ZR 14/71, NJW 1972, 1459 f.; BGH 13.3.1979 – KZR 23/77, NJW 1979, 1605, 1606; BGH 5.6.1989 – II ZR 227/88, BGHZ 107, 351, 355 f.; BGH 14.11.2000 – XI ZR 248/99, NJW 2001, 815, 817; BGH 16.12.2008 – XI ZR 454/07, NJW 2009, 1494, 1495; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  159; Ellenberger, in: Palandt, §  138, Rn.  19; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  139, Rn.  7; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2028; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  32 f.; generell gegen eine geltungserhaltende Reduktion: Häsemeyer, in: FS Ulmer, 1097 1098 ff. 787  BGH 14.6.1972 – VIII ZR 14/71, NJW 1972, 1459 f.; BGH NJW 1992, 2145, 2146; siehe dazu Tiedtke, ZIP 1987, 1089, 1094 f. 788  BGH 18.7.2005 – II ZR 159/03, NJW 2005, 3061, 3062; BGH 10.12.2008 – KZR 54/08, NJW 2009, 1751, 1753. 789  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161 durch eine teleologische Reduktion v. §  138; Faust, in: NK-BGB, §  139, Rn.  24, 31 ff. als über den Regelungsbereich des §  139 BGB hinausgehende Anwendungfälle; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  158 ff. anhand einer teleologischen Reduktion v. §  138 BGB durch einen immanenten Normzweckvorbehalt in Anlehnung an §  134 BGB. 790  In dieser Arbeit unterbleibt daher eine Auseinandersetzung mit der Frage der geltungserhaltenden Reduktion bei einer Sittenwidrigkeit, die nicht auf einer Äquivalenzstörung beruht. 784 

IV. Rechtsfolgen

365

tungserhaltende Reduktion ausscheidet, wovon allerdings Ausnahmen anerkannt sind (aa)). Eine andere Ansicht will auf diesen Ausnahmen aufbauend auch hier prinzipiell eine geltungserhaltende Reduktion zulassen (bb)). (aa) H.M.: Keine geltungserhaltende Reduktion Eine Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion bei einer Sittenwidrigkeit wegen einer Äquivalenzstörung der gegenseitigen Leistungen, mithin insbesondere beim Entgelt bzw. Preis, wird von der h. M. abgelehnt; der Vertrag ist im Ganzen nichtig.791 Mithin scheidet eine geltungserhaltende Reduktion gerade beim hier behandelten Wucher i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB792 nach der ganz h. M. aus.793 Denn die Teilung der Leistung in einen angemessenen und einen sittenwidrigen Teil wäre ein Eingriff in das von den Parteien aufgrund ihrer Vertragsfreiheit zu bestimmende Äquivalenzverhältnis, zu dem der Richter nicht befugt ist.794 Die Grenze zwischen der Verwirklichung des hypothetischen Parteiwillens und einer unzulässigen richterlichen Vertragsgestaltung795

791  BGH 11.7.1958 – VIII ZR 96/57, NJW 1958, 1772; BGH 12.7.1965 – II ZR 118/63, BGHZ 44, 158, 162; BGH 21.3.1977 – II ZR 96/75, BGHZ 68, 204, 207 f.; BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1421; BGH 14.11.2000 – XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 48; BGH 14.11.2000 – XI ZR 248/99, NJW 2001, 815, 817; BGH 16.12.2008 – XI ZR 454/07, NJW 2009, 1494, 1495; Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, §  138 Rn.  47; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161; Canaris, WM 1981, 978, 979; Ellenberger, in: Palandt, §  138, Rn.  19, §  139, Rn.  10; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, §  192 III 3; Flume, BGB AT II, §  18, 9; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  47; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  139, Rn.  8; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn . 136; Sandrock, AcP 159 (1960), 481, 490; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  32; a. A.: Faust, in: NK-BGB, §  139, Rn.  31; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  212 ff. 792  Gleiches gilt nach der h. M. aus den gleichen Gründen auch beim wucherähnlichen Geschäft nach § 38 Abs.  1 BGB; siehe dazu unten D.IV.2.b). 793  BGH 11.7.1958 – VIII ZR 96/57, NJW 1958, 1772; BGH 12.7.1965 – II ZR 118/63, BGHZ 44, 158, 162; BGH 21.3.1977 – II ZR 96/75, BGHZ 68, 204, 207 f.; BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275; BGH 14.11.2000 – XI ZR 248/99, NJW 2001, 815, 817; BGH 21.9.2005 – XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16, 18; Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, §  138 Rn.  65; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  158; Canaris, WM 1981, 978, 979; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  375; Sandrock, AcP 159 (1960), 481, 539; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  55; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  58; Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 177 ff.; a. A.: Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  212 ff., 294 ff. 794  BGH 9.1.2009 – 2 BvR 1064/08, NJW 2009, 1135, 1136 f.; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161; Ellenberger, in: Palandt, §  139, Rn.  10; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §138, Rn.  47; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn . 136; Sandrock, AcP 159 (1960), 481, 539. 795  Vgl. dazu BGH 5.6.1989 – II ZR 227/88, BGHZ 107, 351, 357.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

wäre überschritten.796 Es fehlt an normativen Maßstäben, um im Kernbereich der Privatautonomie einen Richter die Höhe eines Entgelts festlegen zu lassen.797 Des Weiteren würde von §  138 BGB keinerlei Präventions- und Abschreckungswirkung mehr ausgehen:798 Das sittenwidrige Rechtsgeschäft wäre für die begünstigte Partei risikolos, wenn sie damit rechnen könnte, durch gerichtliche Festsetzung das zu bekommen, was gerade noch vertretbar und sittengemäß ist.799 Zuletzt ist es nicht das Ziel des §  138 Abs.  2 BGB ein marktgerechtes Preisniveau zu gewährleisten, sondern die schwächere Partei und ihre Entscheidungsfreiheit zu schützen.800 Vom Grundsatz der Gesamtnichtigkeit wegen einer Äquivalenzstörung werden aber einige wichtige Ausnahmen zum Schutz des Bewucherten zugelassen.801 (i) Normativ festgesetzte Preise So soll eine geltungserhaltende Reduktion möglich sein, wenn die Höhe des Entgelts, wie beim Verstoß gegen Preisvorschriften,802 normativ festgelegt ist.803

BGH 9.1.2009 – 2 BvR 1064/08, NJW 2009, 1135, 1136; vgl. Sandrock, AcP 159 (1960), 481, 539. 797  Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  651; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn . 136; vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  139, Rn.  10. 798  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn . 136; vgl. Canaris, in: FS Steindorff, 519, 523 ff. 799  BGH 21.3.1977 – II ZR 96/75, BGHZ 68, 204, 207; BGH 13.3.1979 – KZR 23/77, NJW 1979, 1605, 1606; BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1423; BGH 19.9.1983 – VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; BGH 9.1.2009 – 2 BvR 1064/08, NJW 2009, 1135, 1136 f.; Canaris, in: FS Steindorff, 519, 523 ff.; Medicus, in: GS Dietz, 61, 72; Tiedtke, ZIP 1987, 1089, 1092. 800  Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  77; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  58. 801  Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  375; siehe für einen Überblick über die Ausnahmen der Rspr. bei Äqzuivalenzstörungen nach §  138 BGB Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  176 ff. 802  Siehe für eine Übersicht der wenigen, praktisch relevanten gesetzlichen Einschränkungen der Freiheit der Preisvereinbarung als Bestandteil der Vertragsfreiheit Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  134, Rn.  26. 803  BGH 11.1.1984 – VIII ARZ 13/83, NJW 1984, 722, 723; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75, §  139, Rn.  10; Faust, in: NK-BGB, §  139, Rn.  28; Flume, BGB AT II, §  32, 4; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  651; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  139, Rn.  8; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  139, Rn.  6. 796 

IV. Rechtsfolgen

367

(ii) Weitere Fälle normativer Kriterien In weiteren Fällen wird eine geltungserhaltende Reduktion zum Schutz des Benachteiligten unter Rückgriff auf verfügbare, normative Kriterien zugelassen.804 Ein wichtiger solcher Fall ist der des Mietwuchers bei einer Wohnraummiete,805 bei welchem der Mietzins nach der h. M. auf das gerade noch zulässige Maß, welches sich in §  5Abs.  2 WiStG findet, zu reduzieren ist.806 Auch bei einem wucherisch niedrigen Lohn bleibt der Arbeitsvertrag – jedenfalls für die Vergangenheit – wirksam und allein die Vergütungsvereinbarung ist nichtig.807 Dem Arbeitnehmer steht nach dem Grundsatz über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis gem. §  612 Abs.  2 BGB ein Anspruch auf die übliche Vergütung zu,808 die sich nach Taxen, mithin nach rechtlich zugelassenen und festgelegten Gebühren (Vergütungssätze),809 oder nach der für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen an dem jeweiligen Ort mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse gewöhnlich gewährten Vergütung richtet.810 Bei Arbeitnehmern kann in der Regel ein bestehender Tariflohn als Parameter für die übliche Vergütung herangezogen werden.811 804 

Diese Fälle liegen außerhalb des auf B2B-Verträge zugeschnittenen Untersuchungsgegenstands, sodass eine ausführliche Auseinandersetzung unterbleibt. 805 Siehe etwa BGH 11.1.1984 – VIII ARZ 13/83, NJW 1984, 722 f.; Armbrüster, in: MüKo-­BGB, §  138, Rn.  161; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75 f.; Jakl, in: Beck­ OGK-BGB, §  138, Rn.  657; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  139, Rn.  8; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  58; anders bei Mietverträgen über Geschäftsräume: BGH 21.9.2005 – XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16, 17 f.; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  376. 806  BGH 11.1.1984 – VIII ARZ 13/83, NJW 1984, 722, 723 f.; Schmidt-Räntsch, in: Erman, §  138, Rn.  126; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  58; a. A., für eine Reduzierung auf die ortübliche Vergleichsmiete: OLG Stuttgart, NJW 1981, 2365; OLG Karlsruhe 2.2.1982 – 3 RE-Miet 11/81, NJW 1982, 1161; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  189. 807  BAG 10.3.1960 – 5 AZR 426/58, BeckRS 1960, 31396748; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  655; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  377; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  191; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  58; siehe oben D.IV.2.a)aa)(1)(b). 808  BAG 22.4.2009 – 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  655; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  377; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  191; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  58. 809  Joussen, in: BeckOK-Arbeitsrecht, §  612 BGB, Rn.  32; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, §  612, Rn.  28; Weidenkaff, in:Palandt, BGB, §  612, Rn.  7. 810  Joussen, in: BeckOK-Arbeitsrecht, §  612 BGB, Rn.  33; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, §  612, Rn.  29; Weidenkaff, in:Palandt, BGB, §  612, Rn.  8. 811  BAG 25.1.1989 – 5 AZR 161/88, NZA 1989, 209; Joussen, in: BeckOK-Arbeitsrecht,

368

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

(iii) Kreditwucher In den Fällen des Kreditwuchers hält die h. M. am Verbot der geltungserhaltenden Reduktion fest,812 denn der Schutz des Kreditnehmers erfordere keine (partielle) Aufrechterhaltung des Vertrags.813 Daher hat der Kreditgeber gegen den Kreditnehmer aufgrund des nichtigen Darlehensvertrags einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus §  812 Abs.  1 S.  1 Alt. 1 BGB.814 Jedoch folgt aus §  817 S.  2 BGB, dass die Rückzahlung nur zum vertraglich vereinbarten Termin bzw. in der vertraglich vereinbarten Zeitfolge erfolgen kann.815 Denn als „Leistung“ des Wucherers i. S. d. §§  812 ff. BGB, insbesondere des §  817 S.  2 BGB, wird nicht die bloße Hingabe des Darlehensbetrags, sondern die zeitweise Gebrauchsüberlassung des Kapitals angesehen.816 Mithin steht §  817 S.  2 BGB der vorzeitigen Rückforderung der Darlehensvaluta entgegen, aber nicht der Rückzahlung als solcher nach Zeitablauf.817 Nach der Rechtsprechung steht dem Wucherer für den Zeitraum der Überlassung des Darlehens aufgrund des Ausschlusses des §  817 S.  2 BGB kein Anspruch auf Zahlung eines Zinses zu.818 Zwar lässt sich das Steuerungsziel, den §  612 BGB, Rn.  33; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, §  612, Rn.  30; Weidenkaff, in:Palandt, BGB, §  612, Rn.  8; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  58. 812  BGH 11.7.1958 – VIII ZR 96/57, NJW 1958, 1772; BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1421; BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  101; Köhler, BGB AT, §  13, Rn.  38; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  230, 378; kritisch: Mansel, in: Jauernig, BGB, §  139, Rn.  9; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  192 ff. 813  Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  230. 814  Siehe dazu unten D.IV.2.a)bb)(1). 815  BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1422 f.; BGH 15.6.1993 – XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108; Canaris, WM 1981, 978, 981; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Flume, BGB AT II, §  18, 10 f); Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  231; Lorenz, in: in: Staudinger, BGB, §  817, Rn.  12; Sprau, in: Palandt, BGB, §  817, Rn.  21; Tiedtke, ZIP 1987, 1089, 1092 f. 816  Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 351; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, §  68, III 3 c); Lorenz, in: in: Staudinger, BGB, §  817, Rn.  12; Sprau, in: Palandt, BGB, §  817, Rn.  21; Tiedtke, ZIP 1987, 1089, 1093. 817  RG 30.6.1939 – GSZ 4/38, RGZ 161, 52, 56 f.; BGH 18.4.1962 – VIII ZR 245/61, NJW 1962, 1148; Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 351; Canaris, WM 1981, 978, 981; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, §  68, III 3 c); Lorenz, in: in: Staudinger, BGB, §  817, Rn.  12; Sprau, in: Palandt, BGB, §  817, Rn.  21; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  60. 818  BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1422 f.; BGH 15.6.1989 – III ZR 9/88, NJW 1989, 3217 f.; BGH 17.1.1995 – XI ZR 225/93, NJW 1995, 1152, 1153; zustimmed: Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161, 166; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, §  68, III 3 c); Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  60.

IV. Rechtsfolgen

369

Darlehensgeber davon abzuschrecken, überhaupt Wucherzinsen zu verlangen, hierdurch bestens verwirklichen (Abschreckungs- und Präventionsfunktion),819 jedoch wird diese i.E. unentgeltliche Überlassung des Darlehens kritisiert.820 Es erscheint nicht gerechtfertigt, den Bewucherten besser zu stellen, als andere Darlehensnehmer, die einen angemessenen oder sogar überhöhten, aber noch unter der Sittenwidrigkeitsgrenze liegenden Zins zahlen müssen.821 Zwar ist der Bewucherte zu schützen, es darf sich jedoch nicht lohnen, sich „bewuchern“ zu lassen.822 Eine solche „Bestrafung“ des Wucherers geht über das Ziel eines effektiven Schutzes des Bewucherten hinaus.823 Aus diesen Gründen ist dem Wucherer ein Anspruch auf Zahlung eines angemessenen, marktüblichen Zinses gegen den Bewucherten auf Grundlage von §  812 Abs.  1 S.  1 Alt. 1824 i. V. m. §  818 Abs.  2 BGB zuzugestehen.825 Denn die Herausgabe der durch die Darlehensauszahlung erlangten Möglichkeit der Kapitalnutzung ist unmöglich, sodass der Bewucherte nach §  818 Abs.  2 BGB ihren Wert zu ersetzen hat.826 (iv) Zwischenergebnis Der Grundsatz der Gesamtnichtigkeit bei vertraglichen Äquivalenzstörungen wird durch die Rechtsprechung zum Schutz des Bewucherten dann durchbro-

819  Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II, §  68, III 3 c); Canaris, in: FS Steindorff, 519, 524 f.; darstellend: Schwab, in: MüKo-BGB, §  817, Rn.  50. 820  Bunte, NJW 1983, 2674, 2676; ders., WM 1984, SBeil. 1, 3, 24; Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 351; Canaris, WM 1981, 978, 985 f.; Dauner, JZ 1980, 495, 503; Hager, 97 ff.; Lorenz, in: in: Staudinger, BGB, §  817, Rn.  12; Medicus, in: GS Dietz, 61, 72 ff.; Peters, AcP 205 (2005), 159, 197; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  193 ff.; Schwab, in: MüKo- BGB, §  817, Rn.  48 ff.; Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 173 f. 821  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  193; vgl. Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 351; Medicus, in: GS Dietz, 61, 63; Peters, AcP 205 (2005), 159, 197; Schwab, in: MüKoBGB, §  817, Rn.  48. 822  Bunte, NJW 1983, 2674, 2676; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  193. 823  Bunte, NJW 1983, 2674, 2676; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  232; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  193. 824  Die Bereicherung des Bewucherten in Form der nicht zu zahlenden Zinsen beruht auf der „Leistung“ des Wucherers, nämlich der zeitweisen Gebrauchsüberlassung des Kapitals, vgl. Lorenz, in: in: Staudinger, BGB, §  817, Rn.  12. 825  Bunte, WM 1984, SBeil. 1, 3, 24; Canaris, WM 1981, 978, 986; Looschelders, in: NKBGB, §  138, Rn.  232; Lorenz, in: Staudinger, BGB, §  817, Rn.  12; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  204 ff. 826  Canaris, WM 1981, 978, 986.

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

chen, wenn die angemessene Gegenleistung, wie der Preis oder Zins, gesetzlich festgelegt oder nach normativen Kriterien zu ermitteln ist.827 (bb) A. A.: Geltungserhaltende Reduktion Nach einer anderen Ansicht soll eine geltungserhaltende Reduktion des Vertrags prinzipiell auch bei einer Sittenwidrigkeit aufgrund einer Äquivalenzstörung und daher auch beim Wucher nach §  138 Abs.  2 BGB möglich sein.828 Mithin wäre eine geltungserhaltende Reduktion neben den von der h. M. anerkannten Ausnahmefällen vor allem auch bei wucherischen Kaufverträgen möglich,829 deren angemessener Preis nicht aufgrund einer Preisvorschrift normativ bestimmt ist. Die Stimmen der hier behandelten Ansicht führen gegen die h. M. an, dass diese aufgrund ihrer unterschiedlichen Handhabung verschiedener Vertragstypen inkonsistent und wertungswidersprüchlich sei.830 Dem ist zumindest im Rahmen der hier allein relevanten Sittenwidrigkeit aufgrund einer Äquivalenzstörung zu entgegnen, dass nach der h. M. der Grundsatz der Gesamtnichtigkeit gilt und nur ausnahmsweise zum Schutz des Bewucherten eingeschränkt wird,831 wenn die angemessene Gegenleistung, mithin der Preis oder Zins, normativ festgelegt oder nach rechtlichem Kriterien zu ermitteln ist.832 Gerade an einer solch normativen oder rechtlichen Bestimmbarkeit fehlt es aber in den nicht von den Ausnahmen der Rechtsprechung erfassten Fällen, wie insbesondere Kauf- oder Werkverträgen.833 Die andere Ansicht spricht sich für eine geltungserhaltende Reduktion auf ein angemessenes Maß und nicht auf das gerade noch zulässige Maß aus, um ebenfalls der Präventionsfunktion und dem Risikogedanken des §  138 BGB gerecht zu werden.834 Die Gefahr des Verlustes der Präventionsfunktion des §  138 BGB ließe sich zudem auch in den von der h. M. anerkannten Ausnahmefällen anführen. 835 827 Vgl. Ellenberger,in: Palandt, BGB, §  139, Rn.  10; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  139, Rn.  8 f.; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  136. 828 Siehe etwa Faust, in: NK-BGB, §  139, Rn.  31 ff.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  212 ff., 294. 829  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  294. 830  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  212, 294. 831  Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  375. 832 Vgl. Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  136. 833 Vgl. Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  136. 834  Faust, in: NK-BGB, §  139, Rn.  33 ff.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  212 ff. 835  Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  136.

IV. Rechtsfolgen

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Allerdings bleibt das entscheidende Argument zugunsten der h. M. bestehen, dass eine grundsätzlich mögliche geltungserhaltende Reduktion als unzulässige richterliche Vertragsgestaltung einen Eingriff in das von den Parteien aufgrund ihrer Vertragsfreiheit und Parteiautonomie zu bestimmende Äquivalenzverhältnis darstellen würde.836 Das hiergegen angeführte Argument, das Gesetz ordne selbst in bestimmten Fällen (§§  343, 655 BGB, §  74a Abs.  1 HGB) eine geltungserhaltende Reduktion an und erlege dem Richter damit die Vertragsgestaltung auf,837 überzeugt nicht. Denn bei den zitierten Normen handelt es sich um ausdrücklich gesetzlich normierte Ausnahmen des Grundsatzes der Vertragsfreiheit.838 Die nur vereinzelten gesetzlichen Normierungen einer vertraglichen Gestaltungsmöglichkeit des Richters zeigen, dass es sich hierbei um begründete Ausnahmefälle handelt, die nicht verallgemeinerungsfähig sind. Des Weiteren ist noch einmal festzuhalten, dass eine geltungserhaltende Reduktion bereits dort zugelassen wird, wo eine angemessene Gegenleistung normativ oder nach rechtlichen Kriterien feststellbar ist.839 Fehlen solche Maßstäbe aber, so kann der Richter nicht die angemessene, „gerechte“ Höhe der Gegenleistung bestimmen.840 Dies ist und bleibt Sache der Vertragsparteien. (cc) Zwischenergebnis Insgesamt sprechen damit die besseren Gründe für die h. M., die im Rahmen von Äquivalenzstörungen am Grundsatz der Gesamtnichtigkeit festhält und eine Durchbrechung desselben nur bei Vorliegen normativer Kriterien zulässt. (2) Auswirkung auf das Verfügungsgeschäft Ist das Rechtsgeschäft im Ganzen nichtig und wird nicht aufgrund einer der thematisierten Ausnahmen mithilfe einer geltungserhaltenden Reduktion aufrecht erhalten, so erfasst die Nichtigkeit des wucherischen Verpflichtungsgeschäfts nach §  138 Abs.  2 BGB („oder gewähren lässt“) auch sämtliche841 Ver836  BGH 9.1.2009 – 2 BvR 1064/08, NJW 2009, 1135, 1136; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161; Ellenberger, in: Palandt, §  139, Rn.  10; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  136. 837  Faust, in: NK-BGB, §  139, Rn.  32. 838  Zum Ausnahmecharakter des §  343 BGB: Grüneberg, in: Palandt, BGB, §  343, Rn.  1; siehe zu §  655 BGB Sprau, in: Palandt, BGB, §  655, Rn.  1, der feststellt, dass §  655 BGB dem §  343 BGB nachgebildet ist, was die Verwandheit der Normen und damit auch den Ausnahmecharakter des §  655 BGB unterstreicht. 839  Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  651; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  136. 840  Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  651; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  136; vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  139, Rn.  10. 841  So ist z. B. auch die Bestellung eines Grundpfandrechts für ein wegen Wuchers nichti-

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

fügungsgeschäfte des Bewucherten zur Erfüllung des Wuchergeschäfts.842 Das Erfüllungsgeschäft des Wucherers ist hingegen nicht von der Nichtigkeit erfasst.843 (3) Neuvornahme oder Bestätigung Die Nichtigkeit nach §  138 BGB ist endgültig und kann nicht geheilt werden.844 Das Rechtsgeschäft kann nach §  141 BGB nur mit unbedenklichem, sprich nicht sittenwidrigem Inhalt neu vorgenommen oder bestätigt werden.845 bb) Weitere Rechtsfolgen (1) Rückabwicklung der Leistungen Ist das Rechtsgeschäft im Ganzen aufgrund des §  138 Abs.  2 BGB nichtig, so kann der Bewucherte seine Leistung vom Wucherer nach §  812 Abs.  1 S.  1 Alt.  1 BGB zurückfordern.846 Da das Erfüllungsgeschäft des Bewucherten ebenfalls nichtig ist, kann er seine Leistung auch nach §  985 BGB zurückverlangen.847 Ein

gen Darlehens unwirksam, siehe BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275. 842  RG 17.1.1940 – II 123/39, RGZ 162, 302, 306; BGH 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; BGH 8.2.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275; BGH 23.6.2006 – V ZR 147/05, NJW 2006, 3054, 3056; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  164; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Flume, BGB AT II, §  18, 7 d); Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  55 f.; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  138, Rn.  25; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  374; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  302; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  56; Stadler, BGB AT, §  26, Rn.  47; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BGB, §  138, Rn.  57; kritisch: Zimmermann, JR 1985, 48, 49. 843  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  164; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Flume, BGB AT II, §  18, 7 d); Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  374; Mansel, in: Jauernig, BGB, §  138, Rn.  25; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  305; SchmidtRäntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  57; Stadler, BGB AT, §  26, Rn.  47; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  57; a. A.: Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, §  192 III 1. 844  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  19. 845  BGH 10.2.2012 – V ZR 51/11, NJW 2012, 1570, 1571; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  19, §  141, Rn.  5. 846  BGH 3.7.1992 – V ZR 76/91, NJW-RR 1993, 198, 200; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  166; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  648; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  221; 299; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  59. 847  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  302; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  59.

IV. Rechtsfolgen

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Recht zum Besitz aus §  986 Abs.  1 S.  1 BGB steht mangels wirksamen Verpflichtungsgeschäfts nicht entgegen.848 Der Wucherer kann seine bereits erbrachte Leistung allein nach §  812 Abs.  1 S.  1 Alt. 1 BGB vom Bewucherten zurückverlangen, jedoch kann dieser Anspruch u.U. gem. §  817 S.  2 BGB ausgeschlossen sein.849 §  817 S.  2 BGB ist auf sämtliche Fälle der Leistungskondiktion anwendbar,850 auch wenn nur der Leistende, hier der Wucherer, verwerflich gehandelt hat.851 Allerdings ist der Ausschluss des §  817 S.  2 BGB unter dem Aspekt der Generalprävention nur dann zu rechtfertigen, wenn sich der Leistende bewusst außerhalb der Rechtsordnung gestellt hat, denn nur dann konnte ihn die Abschreckungswirkung, welche der Gesetzgeber der Kondiktionssperre zugedacht hat,852 in vollem Umfang erreichen.853 Daher setzt §  817 S.  2 BGB in subjektiver Hinsicht voraus, dasss der Wucherer vorsätzlich sittenwidrig gehandelt hat oder sich zumindest leichtfertig der Einsicht der Sittenwidrigkeit verschlossen hat.854 Mithin ist der Rückforderungsanspruch des Wucherers nicht zwingend aufgrund der Sittenwidrigkeit Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  302. Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  75; Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  648; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  300; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BGB, §  138, Rn.  60; siehe dazu Dauner, JZ 1980, 495 ff. 850  Siehe etwa RG 27.3.1936 – VII 336/35, RGZ 151, 70, 72; BGH 28.1.1953 – II ZR 265/51, BGHZ 8, 348, 371; BGH 23.2.2005 – VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490; BGH 10.11.2005 – III ZR 72/05, NJW 2006, 45, 46; Buck-Heeb, in: Erman, BGB, §  817, Rn.  11; Lorenz, in: Staudinger, BGB, §  817, Rn.  10; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  224; Schwab, in: MüKo-BGB, §  817, Rn.  11; Sprau, in: Palandt, BGB, §  817, Rn.  12; Stadler, in: Jauernig, BGB, §  817, Rn.  9; a. A.: Wazlawik, ZGS 2007, 336, 340. 851  Siehe etwa RG 30.6.1939 – GSZ 4/38, RGZ 161, 52, 55; BGH 29.4.1968 – VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; BGH 14.7.1993 – XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; BGH 10.4.2014 – VII ZR 241/13, NJW 2014, 1805; Buck-Heeb, in: Erman, BGB, §  817, Rn.  11; Stadler, in: Jauernig, BGB, §  817, Rn.  8; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, §  68, III 3 c); Lorenz, in: Staudinger, BGB, §  817, Rn.  10; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  224; Schwab, in: MüKo-BGB, §  817, Rn.  47; Sprau, in: Palandt, BGB, §  817, Rn.  12; a. A.: Wazlawik, ZGS 2007, 336, 342. 852  Siehe zur Prävention als ratio legis des §  817 S.  2 BGB Canaris, in: FS Steindorff, 519, 523 ff.; Klöhn, AcP 210 (2010), 804, 817 f.. 853  Klöhn, AcP 210 (2010), 804, 836; Schwab, in: MüKo-BGB, §  817, Rn.  83; vgl. Larenz/ Canaris, Schuldrecht BT II/2, §  68, III 3 b). 854  St. Rspr., siehe etwa RG 30.6.1939 – GSZ 4/38, RGZ 161, 52, 57; BGH 29.4.1968 – VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 92; BGH 8.11.1979 – VII ZR 337/78, BGHZ 75, 299, 302; BGH 15.6.1993 – XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108, 2109; BGH 17.2.2000 – IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1562; BGH 26.1.2006 – IX ZR 225/04, ZIP 2006, 1101, 1104; ebenso: Canaris, WM 1981, 978, 985; Klöhn, AcP 210 (2010), 804, 836; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, §  68 III, 3 b); Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  300; Schwab, in: MüKo-BGB, §  817, Rn.  83; Stadler, in: Jauernig, BGB, §  817, Rn.  11; a. A.: Fr. Schäfer, in: HKK, §§  812– 822, Rn.  68. 848  849 

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

nach §  817 S.  2 BGB ausgeschlossen, sondern nur unter dessen, vor allem subjektiven, Voraussetzungen.855 (2) Schadensersatz In der Herbeiführung des sittenwidrigen Geschäfts kann eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten liegen, sodass der Bewucherte bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen auch einen Anspruch aus culpa in contrahende (c.i.c.) nach §§  280 Abs.  1, 311 Abs.  2, 241 Abs.  2 BGB auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse) gegen den Wucherer hat,856 der auch auf die Rückgängigmachung des Geschäfts gerichtet werden kann.857 Dieser Anspruch aus c.i.c. steht dem Geschädigten auch dann zu, wenn er nicht die Rückabwicklung des sittenwidrigen Vertrags begehrt; jedoch ist eine hierüber hinausgehende Geltendmachung des Erfüllungsinteresses auch dann ausgeschlossen.858 Als weitere Schadensersatzanspruchsgrundlagen kommen §  823 Abs.  2 BGB i. V. m. §  291 StGB859 sowie §  826 BGB860 in Betracht. Allerdings begründet ein Verstoß gegen §  138 BGB nicht automatisch Schadensersatzansprüche nach §  826 BGB, denn beide Vorschriften haben unterschiedliche Funktionen: Bei §  138 BGB geht es um die inhaltliche Bewertung einer rechtsgeschäftlichen Regelung und bei §  826 BGB um die Beurteilung eines Verhaltens.861 §  826 BGB geht weit über die Voraussetzungen von §  138 BGB hinaus, indem er eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung verlangt.862 Nur bei einer einseitigen Sitten855  Siehe zu den Besonderheiten im Rahmen des Wucherdarlehens oben D.IV.2.a)aa)(1)(c) (aa)(iii). 856  BGH 12.11.1986 – VIII ZR 280/85, BGHZ 99, 101, 106 ff.; BGH 12.1.1996 – V ZR 289/94, NJW 1996, 1204; BGH 14.4.2005 – IX ZR 109/04, NJW-RR 2005, 1290, 1291; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  167; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  22, 75; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  138, 379; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  226, 302; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  59. 857  BGH 26.9.1997 – V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 ff.; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  138; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  226. 858  BGH 12.1.1996 – V ZR 289/94, NJW 1996, 1204; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  167. 859  Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  379; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BGB, §  138, Rn.  59. 860  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  167; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  22, 75; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  379; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  228, 302; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  59. 861  Oechsler, in: Staudinger, BGB, §  826, Rn.  4 4; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  9; vgl. BGH 9.12.1969 – VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, 658. 862  Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  688; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  229 f.

IV. Rechtsfolgen

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widrigkeit sind beide Vorschriften nebeneinander anwendbar, wenn das sittenwidrige Verhalten i. S. v. §  138 BGB zugleich eine sittenwidrige, vorsätzliche Schädigungshandlung i. S. v. §  826 BGB darstellt.863 Dies ist insbesondre bei Wucherverträgen denkbar.864 Für das Verhältnis der Rechtsfolgen beider Regelungen kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht.865 Zunächst können beide Regelungskomplexe unberührt nebeneinander stehen, sodass das Rechtgeschäft nichtig ist und der Geschädigte zusätzlich Schadensersatz nach §  826 BGB verlangen kann (Addition der Rechtsfolgen).866 Des Weiteren ist es denkbar, dass dem sittenwidrig Geschädigten wegen §  826 BGB die Vorteile aus dem gem. §  138 BGB nichtigen Rechtsgeschäft ganz oder teilweise erhalten bleiben, wodurch letztlich der Rechtsfolge des §  138 BGB (teilweise) ihre Wirkung genommen wird („Verdrängung“ der Rechtsfolgen des §  138 BGB).867 Schließlich kann durch den an die Nichtigkeitsfolge des §  138 BGB anknüpfenden Kondiktionsanspruch des sittenwidrig Übervorteilten das Vorliegen eines nach §  826 BGB ersatzfähigen Schadens ausscheiden („Verdrängung“ der Rechtsfolgen des §  826 BGB).868 Dies ist allerdings nur der Fall, wenn der Schaden des Opfers durch die Nichtigkeitsfolge des §  138 BGB vollständig beseitigt ist.869 b) Wucherähnliches Geschäft, §  138 Abs.  1 BGB Die Rechtsfolgen des wucherähnlichen Geschäfts i. S. d. §  138 Abs.  1 BGB decken sich grundsätzlich mit denen des Wuchers nach §  138 Abs.  2 BGB,870 sodass auf die diesbezüglichen, vorstehenden Ausführungen verwiesen sei. Insbesondere gilt auch beim wucherähnlichen Geschäft als auf einer Äquivalenzstörung beruhendem Sittenwidrigkeitsgrund der Grundsatz der Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts.871 863  RG 19.10.1909 – Rep. II 662/08, RGZ 72, 61, 69 f.; BGH 9.12.1969 – VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, 658; siehe Jakl, in: BeckOGK-BGB, §  138, Rn.  692; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  230; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  9. 864  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  230. 865 Hierzu: Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  230. 866  BGH NZG 2011, 1225, 1226; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  230. 867  Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  17; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  230; Wendtland, in: BeckOK-BGB, §  138, Rn.  9. 868  Oechsler, in: Staudinger, BGB, §  826, Rn.  4 4; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  230; Teichmann, in: Jauernig, BGB, §  826, Rn.  3. 869  Oechsler, in: Staudinger, BGB, §  826, Rn.  4 4; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  230. 870  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  324. 871  BGH 11.7.1958 – VIII ZR 96/57, NJW 1958, 1772; BGH 12.7.1965 – II ZR 118/63, BGHZ 44, 158, 162; BGH 21.3.1977 – II ZR 96/75, BGHZ 68, 204, 207 f.; BGH 13.3.1979 – KZR 23/77, NJW 1979, 1605, 1606; BGH 2.12.1982 – III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1421;

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D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Ein wichtiger Unterschied des §  138 Abs.  1 zu Abs.  2 BGB besteht jedoch darin, dass die Nichtigkeit grundsätzlich nicht das Erfüllungsgeschäft des Bewucherten erfasst.872 Dies gilt gerade auch für wucherähnliche Geschäfte i. S. v. §  138 Abs.  1 BGB, weil das Äquivalenzverhältnis allein das Kausalgeschäft betrifft.873 Dies folgt aus dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip874 und der im Regelfall bestehenden sittlichen Indifferenz der Verfügungsgeschäfte.875 Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Erfüllungsgeschäft seinerseits sittenwidrig ist, wenn die Sittenwidrigkeit gerade im Vollzug der Leistungen liegt oder mit dem Erfüllungsgeschäft ein sittenwidriger Zweck verfolgt wird.876 Ist allein das Verpflichtungs-, nicht aber das Verfügungsgeschäft unwirksam, kann der Wucherer seine Leistung allein nach §  812 Abs.  1 S.  1 Alt. 1 BGB zurückverlangen, §  985 BGB scheidet aus.877 BGH 14.11.2000 – XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 48; BGH 16.12.2008 – XI ZR 454/07, NJW 2009, 1494, 1495; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  161; Canaris, WM 1981, 978, 979; Ellenberger, in: Palandt, §  138, Rn.  19; §  139, Rn.  10; Flume, BGB AT II, §  18, 9; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  46; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn.  136; Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, §  138, Rn.  32; a. A.: Faust, in: NK-BGB, §  139, Rn.  31; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  212 ff. 872  RG 5.2.1908 – Rep. V 236/07, RGZ 68, 97, 100 f.; RG 18.11.1924 – VI 164/24, RGZ 109, 201, 202; BGH 12.1.1973 – V ZR 98/71, NJW 1973, 613, 615; BGH 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH 3.10.1989 – XI ZR 154/88, NJW 1990, 384, 385; BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 306; BGH 25.2.2011 – V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880, 881; BGH 9.5.2014 – V ZR 305/12, NJW 2014, 2790, 2792; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  165; Bork, BGB AT, Rn.  1200; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  19; Enneccerus/Nipperdey, AT II §  191 II 3; Flume, AT, §  18, 8 a); Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  50; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  216, 325; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  27; Wolf/Neuner, AT, §  46, Rn.  67. 873  BGH 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 306; BGH 21.3.1997 – V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  216. 874  Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  50; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  216; Zimmermann, JR 1985, 48, 51; vgl. Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  28. 875  Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  165; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, §  138, Rn.  216. 876  RG 7.1.1913 – Rep. III 236/12, RGZ 81, 175, 176; RG 17.9.1934 – IV 75/34, RGZ 145, 152 ff.; BGH 9.11.1955 – IV ZR 196/54, BGHZ 19, 12, 18; BGH 12.1.1973 – V ZR 98/71, NJW 1973, 613, 615; BGH 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH 29.1.1988 – V ZR 310/86, NJW 1988, 2364; BGH 22.1.1992 – VIII ZR 374/89, NJW-RR 1992, 593, 594; BGH 20.1. 2006 – V ZR 214/04, NJW-RR 2006, 888, 889; BGH 9.5.2014 – V ZR 305/12, NJW 2014, 2790, 2792; Armbrüster, in: MüKo-BGB, §  138, Rn.  165; Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  20; Flume, BGB AT II, §  18, 8 a); Hefermehl, in: Soergel, BGB, §  138, Rn.  51 f.; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, §  138, Rn.  27; Wolf/Neuner, AT, §  46, Rn.  67; a. A.: Zimmermann, JR 1985, 48, 50. 877 Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, §  138, Rn.  20

IV. Rechtsfolgen

377

c) Zwischenergebnis Der Wucher und das wucherähnliche Geschäft führen nach §  138 Abs.  1 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags ex tunc. Eine geltungserhaltende Reduktion ist daher grundsätzlich ausgeschlossen und wird im Rahmen der hier allein relevanten Nichtigkeit aufgrund einer Äquivalenzstörung nur in solchen Ausnahmefällen zugelassen, in denen normative Kriterien für eine angemessene Äquivalenz gegeben sind. Während der Wucher auch zur Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts führt, erfasst das wucherähnliche Geschäft grundsätzlich nur das Verpflichtungsgeschäft. Beide Mechanismen führen zu weiteren Rechtsfolgen in Form von Schadensersatzansprüchen des Benachteiligten sowie von Rückabwicklungsansprüchen beider Parteien. 3. Rechtsvergleich Im Hinblick auf die Rechtsfolgen ist rechtsvergleichend festzuhalten, dass sowohl §  138 BGB als auch Art.  1143 C.  civ. zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen, wobei diese Rechtsfolge im Falle des Art.  1143 C.  civ. nur auf Verlangen der benachteiligten Partei eintritt (nullité relative). Letztere ist zudem im französischen Recht allein klagebefugt, wohingegen §  138 BGB durch jedermann geltend gemacht werden kann. Beide Rechtsordnungen schließen eine geltungserhaltende Reduktion aus, wovon in Deutschland von der Rechtsprechung jedoch Ausnahmen entwickelt wurden. Während das französische Recht mit der confirmation die Möglichkeit der Heilung der Nichtigkeit durch einen Verzicht der klagebefugten Partei auf die nullité relative kennt, ist eine solche Heilung im deutschen Recht ausgeschlossen. Für eine Bestätigung bedarf es vielmehr einer Neuvornahme des Vertrags nach §  141 BGB, welche einen Wegfall des sittenwidrigen Vertragsinhalts voraussetzt. Somit kann die benachteiligte Partei in Frankreich im Unterschied zum deutschen Recht nicht nur auf die Geltendmachung der Nichtigkeit verzichten, sondern auch eine Heilung derselben trotz nach wie vor bedenklichen Vertragsinhalts herbeiführen. Des Weiteren führen beide Rechtsordnungen zur Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs der benachteiligten Partei und die erbrachten Leistungen sind rückabzuwickeln. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion für aufgrund von Äquivalenzstörungen sittenwidrige Geschäfte i. S. d. §  138 BGB, mithin für den Wucher und das wucherähnliche Geschäft, wird vor allem damit begründet, dass das Äquivalenzverhältnis der Leistungen allein von den Parteien im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit zu bestimmen ist und der Richter daher nicht zu einem Eingriff hierin befugt sei.878 Allein dort, wo normative Maßstäbe zur Bestimmung der 878 

BGH 9.1.2009 – 2 BvR 1064/08, NJW 2009, 1135, 1136 f.; Armbrüster, in: MüKo-BGB,

378

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

Höhe des Entgelts bestehen, wird der Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion von der deutschen Rechtsprechung durchbrochen.879 In Frankreich tritt als weiterer Grund die dargestellte, historisch begründete Furcht vor dem Richter hinzu.880 Art.  66 Vorprojekt Terré sah den richterlichen Wiederausgleich des Vertrags noch als Regelfall an und schrieb die Rechtsfolge der Nichtigkeit nur im Falle der Unmöglichkeit eines solchen Wiederausgleichs vor.881 Allerdings ordnete Art.  66 Vorprojekt Terré den bewussten Missbrauch einer Schwäche zur exzessiven Vorteilsziehung als lésion qualifiée ein, während Art.  1143 C.  civ. diesen als violence ansieht. Aufgrund der violence fehlt es an einer wirksamen Einigung der Parteien und damit an einer der Wirksamkeitsvoraussetzungen des Vertrags nach Art.  1129 C.  civ., was die Rechtsfolge der Nichtigkeit erklärt.882 Vor diesem Hintergrund erscheint es im Zuge dieses Vergleichs fraglich, ob auch die französische Rechtsprechung zur deutschen Judikatur vergleichbare Durchbrechungen des grundsätzlichen Verbots der geltungserhaltenden Reduktion zulassen wird. Entscheidender Unterschied beider Rechtsfolgen ist aber die ipso iure Nichtigkeit des Vertrags nach §  138 BGB, wohingegen Art.  1143 C.  civ. gem. Art.  1131 C.  civ. zur nullité relative führt. Die durch die Ordonnanz Nr.  2016131 in Art.  1179 Abs.  1, Abs.  2 C.  civ. aufgenommene Distinktion zwischen absoluter und relativer Nichtigkeit kodifiziert die sog. „moderne“ Theorie der Nichtigkeit.883 Wie sich aus Art.  1179 C.  civ. ergibt, ist nach dieser für den Eintritt einer absoluten oder relativen Nichtigkeit maßgeblich, ob die verletzte Norm dem Allgemeininteresse oder ausschließlich einem Privatinteresse dient. Mithin ist im Rahmen des allein dem Schutz der sich in einem Abhängigkeitszustand befindlichen Partei und ihrer Entscheidungsfreiheit dienenden Art.  1143 C.  civ. nur diese Partei klagebefugt. Es liegt in ihren Händen, ob sie aufgrund eines eventuell bestehenden Bindungsinteresses am Vertrag festhält oder dessen Nichtigkeit herbeiführt. Allerdings handelt es sich hierbei um eine Frage der Klagebefugnis, denn die Nichtigkeit des Vertrags kann im französischen Recht nur durch den Richter ausgesprochen werden (vgl. Art.  1178 Abs.  1 S.  2 C.  civ.) und tritt – anders als bei §  138 BGB – nicht ipso iure ein.884 §  138, Rn.  161; Ellenberger, in: Palandt, §  139, Rn.  10; Hefermehl, in: Soergel, BGB, §138, Rn.  47; Looschelders, in: NK-BGB, §  138, Rn . 136; Sandrock, AcP 159 (1960), 481, 539. 879  Siehe oben D.IV.2.a)aa)(1)(c)(aa). 880 Vgl. Ancel, RDC 2015, 747, 748; siehe zu dieser Furcht oben C.VII.1.a)bb)(5). 881  Auch Art.  4.109 Abs.  2 PECL enthält eine solche Möglichkeit des richterlichen Eingriffs in den Vertragsinhalt. 882 Vgl. Ancel, RDC 2015, 747, 748. 883  Chénedé, Rn.  123.431; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Droit des obligations, Rn.  701 f. 884  Sonnenberger, ZEuP 2017, 6, 42; siehe zum Vorstehenden oben D.IV.1.

IV. Rechtsfolgen

379

Die französische Lösung der relativen Nichtigkeit, welche den Eintritt der Rechtsfolge in die Hände der benachteiligten und durch Art.  1143 C.  civ. geschützten Partei legt, wirkt im Vergleich zur „Alles-oder-Nichts-Lösung“ des deutschen Rechts vorteilhafter.885 Hiermit ist nicht der französische Grundsatz gemeint, dass die Nichtigkeit nur durch das Gericht ausgesprochen werden kann,886 sondern allein das der benachteiligten Partei eingeräumte Ermessen, ob sie die Rechtsfolge der Nichtigkeit herbeiführen will oder nicht. Im Hinblick auf dieses nach dem französischen Modell der benachteiligten und geschützten Partei eingeräumte Ermessen bietet sich eine Orientierung für das deutsche Vertragsrecht an.887 Demnach könnte sie auf eine Herbeiführung der Nichtigkeit verzichten, wenn sie ein Interesse am Festhalten des Vertrags hat. Eine solche Ermessenseinräumung würde ihren Schutzinteressen dienen888 und den ihr entstandenen Schaden könnte sie, wie im französischen Vertragsrecht, dennoch über die aufgezeigten Schadensersatzansprüche des deutschen Vertragsrechts ersetzt verlangen. Die Einräumung eines solchen Ermessens zugunsten der benachteiligten Partei könnte zudem den Stimmen begegnen, die sich für eine – nach wie vor abzulehnende – grundsätzliche, geltungserhaltende Reduktion aussprechen und somit eine Aufrechterhaltung des Vertrags wegen eventuell bestehender Bindungsinteressen des Benachteiligten anstreben. Rechtstechnisch könnte ein solches Ermessen der schwächeren Partei im Hinblick auf die Rechtsfolge der Nichtigkeit im deutschen Vertragsrecht wie im Rahmen der §§  119, 123 BGB über ein Anfechtungsrecht eingeräumt werden, dessen Ausübung gem. §  142 Abs.  1 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags führt.889 Diese Möglichkeit der Anfechtung ist in Fällen der Störung der Entscheidungsfreiheit die prinzipiell angemessenere Lösung des jeweiligen Interessenkonflikts, da sie das Schicksal des Vertrags vom Willen der schutzwürdigen Partei abhängig macht und somit wiederum das Prinzip der Selbstbestimmung wahrt.890 Die hiervon abweichende Rechtsfolge der Nichtigkeit ipso iure des §  138 Abs.  2 BGB wird im Vergleich zu §§  119, 123 BGB grundsätzlich damit begründet, dass aufgrund der Äquivalenzstörung in Form des „auffälligen Missverhältnisses“ vernünftigerweise kein entsprechender Bindungswille mehr festgestellt werden könne.891 Allerdings zeigen sowohl der Vergleich zum franSo auch: Häcker, in: La réécriture du Code civil, 419, 440. Vgl. kritisch dazu Sonnenberger, ZEuP 2017, 6, 42. 887  Häcker, in: La réécriture du Code civil, 419, 441. 888 Vgl. Häcker, in: La réécriture du Code civil, 419, 440 f. 889  So auch schon: v. Thur, BGB AT II-2, 43; siehe ähnlich Stampe, AcP 108 (1912), 42, 81, nach welchem die Nichtigkeit des Wuchergeschäfts „relativ“ sei. 890  Berjasevic, 164; vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 44 ff. 891  Berjasevic, 164; Singer, 210. 885 

886 

380

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

zösischen Vertragsrecht und dem dort gesetzlich verankerten und in der Literatur aufgezeigten, möglichen Interesse der benachteiligten Partei an einer Aufrechterhaltung des Vertrags als auch die zahlreichen Durchbrechungen des Grundsatzes des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion in der deutschen Rechtsprechung, dass ein solcher vertraglicher Bindungswille des Benachteiligten auch trotz Wucher oder wucherähnlichem Geschäft gegeben sein kann. Mithin folgt aus dem Vergleich des Wuchers und des wucherähnlichen Geschäfts zu §§  129, 123 BGB kein Grund für eine unterschiedliche Rechtsfolge. Vielmehr scheinen dieselben Gründe wie bei §  123 BGB – der Schutz vor Beeinträchtigungen der Willensbildung, welche die Entscheidungsfreiheit stören – dafür zu sprechen, das Bestehen des Vertrags vom Willen des Benachteiligten abhängig zu machen.892 Der Grund für die im Vergleich zu §§  119, 123 BGB unterschiedliche Rechtsfolge liegt vielmehr in der Einordnung des Wuchers und des wucherähnlichen Geschäfts als „sittenwidrig“.893 Die Nichtigkeit des sittenwidrigen Geschäfts nach §  138 BGB ist keine naturrechtlich notwendige Sanktion.894 Denn es ist unbestritten, dass die Rechtsordnung sittenwidrige Rechtsgeschäfte nicht anerkennen kann, aber in welcher rechtstechnischen Form sie diese Nichtanerkennung ausspricht, steht im Ermessen des Gesetzgebers.895 Erklärt der Gesetzgeber Verträge unabhängig vom Willen der Vertragsparteien für unheilbar nichtig, wird er dies in der Regel aber (auch) unter Aspekten der Wahrung öffentlicher Interessen tun,896 denn nicht jeder Nichtigkeitsgrund der Zivilrechtsordnung ist Ausdruck allein privater Interessen.897 Ein solcher nicht nur dem Schutz privater Interessen, sondern zugleich auch dem Allgemeininteresse dienender Nichtigkeitsgrund liegt gerade in sittenwidrigen Verträgen nach §  138 BGB.898 Denn den sittenwidrigen Vertrag toleriert die Rechtsordnung nicht nur zum Schutz des Verpflichteten nicht, sondern auch um ihrer selbst willen, mithin zur Wahrung der Grundprinzipien der geltenden Rechts- und Sittenordnung.899 Hieraus folgt, dass eine Orientierung an der im Ermessen der geschützten Partei liegenden Rechtsfolge des französischen Art.  1143 C.  civ. in Form der Rechtsfolge der Anfechtbarkeit nicht für das sittenwidrige Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB als solches in Frage kommt, sondern allenfalls für den Wucher bzw. So auch schon: v. Thur, BGB AT II-2, 43. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 45 ff. 894  Coing, in: Staudinger, BGB, 11. Aufl., §  138, Rn.  21 b. 895  Coing, in: Staudinger, BGB, 11. Aufl., §  138, Rn.  21 b. 896  Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 47. 897  Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 47. 898  Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 47. 899  Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 47. 892 

893 Vgl.

V. Abschließende Würdigung

381

das wucherähnliche Geschäft. Diese dienen dem Schutz der Entscheidungsfreiheit der benachteiligten Partei900 und damit dem Schutz privater Interessen. Hierfür spricht auch der Vergleich zu dem allein privaten Interessen dienenden Art.  1143 C.  civ. und dessen im Vergleich zum deutschen Recht identischer Tatbestandssystematik. Die Figuren des Wuchers bzw. des wucherähnlichen Geschäfts sind zwar Regelbeispiel bzw. Konkretisierung des sittenwidrigen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB, jedoch erfolgt ihre Bestimmung anhand der aufgezeigten drei Merkmale (auffälliges Missverhältnis, gestörte Entscheidungsfreiheit des Benachteiligten infolge einer Schwäche und kognitive Zurechenbarkeit des Begünstigten) und somit ohne Rückgriff auf den unbestimmten Begriff der „Sittenwidrigkeit“.901 Zudem war die Figur des Wuchers historisch unabhängig von der „Sittenwidrigkeit“, wie die Gesetzgebungsgeschichte des BGB von 1896 im Hinblick auf §  138 BGB gezeigt hat.902 Mithin ließen sich Wucher und wucherähnliches Geschäft von dem Institut der „Sittenwidrigkeit“ loslösen, sodass in diesen ein eigener, an der französischen Lösung orientierter Anfechtungsgrund gesehen werden könnte, der wiederum völlig unabhängig von den zur Anfechtung führenden Willensmängeln der §§  119, 123 BGB wäre. Eine solche Orientierung am französischen Recht würde aber nicht den französischen Grundsatz umfassen, dass die Nichtigkeit nur durch das Gericht ausgesprochen werden kann. Vielmehr würde die Anfechtungserklärung bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen gem. §  142 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags ex tunc führen.

V. Abschließende Würdigung Nach diesem simultanen Rechtsvergleich der französischen und der deutschen Lösung für ein Vorgehen gegen den bewussten Missbrauch von Schwächesituationen durch exzessive Vorteilsziehung sind diese Lösungen abschließend kritisch zu analysieren und im Vergleich zueinander zu bewerten. Wie Art.  1171 C.  civ. wird auch Art.  1143 C.  civ. als Quelle der Rechtsunsicherheit und der Instabilität abgeschlossener Verträge kritisiert.903 Eine solche

900 

Siehe oben D.I.2.b). Siehe oben D.III.2. 902  Siehe oben D.I.2.c). 903  d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 56 ff.; so auch schon im Hinblick auf die Rspr. zur vio­lence économique: Laithier, LPA Nr.  234 2004, 5, 8.; die Kritik darstellend, aber ablehnend: Picod, in La violence économique, 1, 7. 901 

382

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

drohe aufgrund der unbestimmten, subjektiven Rechtsbegriffe der Norm904 sowie dem Unvermögen und der Unvorhersehbarkeit der sie anwendenden Rechtsprechung.905 Die Rechtunsicherheit ergebe sich des Weiteren auch aus der mit Art.  1143 C.  civ. einhergehenden Verallgemeinerung eines Mechanismus, der sich allein in den spezialgesetzlichen Regelungen finden sollte.906 Auch bei Art.  1143 C.  civ. zeigt sich die zuvor bereits erwähnte „Furcht“ vor dem Richter wirtschaftsliberaler Teile der französischen Rechtwissenschaft,907 die hier letztlich auf die selben behauptenden Argumente wie im Rahmen ihrer Kritik des Art.  1171 C.  civ. zurückgreifen und daher auch hier zurückzuweisen sind.908 Das Argument der drohenden Rechtsunsicherheit wird von anderen als ein reines „Schreckgespenst“ angesehen.909 Würde man dem Richter aufgeben, den Vertrag unabhängig von jeglichem, noch so erheblichen oder offensichtlichen Ungleichgewicht niemals aufzuheben, so privilegiert man alleine die Rechtssicherheit der überlegenen Partei zum Nachteil der eigentlich zu schützenden, unterlegenen Partei.910 Zuletzt ist gegen das Argument der drohenden Rechtsunsicherheit nochmals anzuführen, dass der auf Verträge zwischen Unternehmern anwendbare, vorgestellte Art. L. 442-6 C.  com. weder zu einem Ruin noch zu einem Umbruch der französischen Wirtschaft geführt hat.911 Auch andere, moderne Rechtsordnungen, welche einen dem des Art.  1143 C.  civ. vergleichbaren Mechanismus beinhalten, wie das deutsche Recht mit §  138 BGB, haben nicht das Institut des Vertrags als solchen, die Sicherheit des Rechtsverkehrs oder das ihr zugrunde liegende Wirtschaftsleben destabilisiert.912 Während einige Stimmen Art.  1143 C.  civ. eine bel avenir („wunderbare Zukunft“) prophezeien,913 verweisen andere auf seine hohen, restriktiven Tatbestandsvoraussetzungen, die zu einer geringen Praxisrelevanz führen könnten.914 Wie bereits zuvor im Rahmen der violence économique dargestellt, ist die Einordnung des bewussten Missbrauchs bestimmter Schwächesituationen als Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 56 ff. d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 56 ff. 906  Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Stoffel-Munck, RDC 2006, 45, 59. 907  Picod, in La violence économique, 1, 7. 908  Siehe dazu und zum Nachfolgenden im Kontext des Art.  1171 C.  civ. oben C.VII.1.a) bb)(5). 909  Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 49: „formule épouvantail“. 910  Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 49; vgl. Chantepie/Latina, Rn.  339. 911  Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 49. 912  Chénedé, Rn.  123.178; Lécuyer, in: La violence économique, 121, 127; Picod, in La violence économique, 1, 7. 913  Chénedé, RDC 2015, 655, 658. 914  d’Alès/du Vigneaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Loiseau, CCC Mai 2016, 16, 20; vgl. Dissaux/Janin, 46. 904  905 

V. Abschließende Würdigung

383

violence durch Art.  1143 C.  civ. jedoch als künstlich abzulehnen.915 Der Willensmangel der violence wird durch Art.  1143 C.  civ. in doppelter Hinsicht verzerrt: Zum einen geht der Druck in den Fällen des Art.  1143 C.  civ. von den Umständen und nicht vom Vertragspartner aus.916 Zum anderen führt der Willensmangel violence i. S. d. Art.  1140 C.  civ. zu einer Aufhebung aller Verträge, unabhängig davon, ob sie unausgewogen sind oder nicht.917 Mit Art.  1143 C.  civ. kommt es im Ergebnis vielmehr zu einem Vorgehen gegen erhebliche vertragliche Ungleichgewichte und somit gegen eine lésion qualifiée bzw. gegen con­trats lésionnaires.918 Hierdurch schafft der Gesetzgeber eine Art Hybrid der „violence lésionnaire“,919 der Elemente des Einigungsmangels und der lésion miteinander verbindet,920 wobei der Schwerpunkt aufgrund der Vermutung des abus beim objektiven Gleichgewicht liegt.921 Diese Hybridform stellt daher eher einen vice du contrat (Vertragsmangel) als einen vice du consentement (Einigungsmangel) dar. 922 Hierdurch kommt es zu zwei negativen Konsequenzen: Zum einen leidet die Verständlichkeit des französischen Rechts durch diese Angliederung an die violence, was einem der Hauptziele der Reform zuwiderläuft.923 Zum anderen wird vorgebracht, dass Art.  1143 C.  civ. zwingend die Nichtigkeit des Vertrags nach sich ziehe und keinen Ausgleich der lésion erlaube.924 Der zweite Kritikpunkt ist jedoch zu relativieren, denn die französische Lösung führt, wie gezeigt,925 nur zu einer nullité relative, welche die Herbeiführung der Nichtigkeit des Vertrags in das Ermessen der benachteiligten Partei legt. Diese kann mithin bei einem entsprechend bestehenden Bindungsinteresse

915  Revet, in: La violence économique, 11, 19; Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127; siehe oben D.I.1.b)bb)(3). 916  Revet, in: La violence économique, 11, 19; Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127. 917  Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127. 918  Barbier, Dr.&Patr. Oktober 2014, 50, 52; d’Alès/du Vignaux, JCP E 2016, Nr.  1523, S.  31; Deshayes, RDC 2016, Hors-série, 21, 27; Deshayes/Genicon/Laithier, 260; Dissaux/ Jamin, 10 articles à connaître, 17; Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Bd.  1, Rn.  378; N. Ferrier, in La violence économique, 51, 52; Ma­ zeaud, in La violence économique, 25, 30; Picod, in La violence économique, 1, 4 ff. 919  Dournaux, Dr.&Patr. Mai 2016, 57, 60; Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127. 920  Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127. 921  Lécuyer, in: La violence économique, 121, 128. 922  Mazeaud, in La violence économique, 25, 30. 923  Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127; siehe dazu B.IV. 924  Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127. 925  Siehe oben D.IV.1.

384

D. Vertragliche Ungleichgewichte durch Schwächemissbrauch

am Vertrag festhalten und zugleich einen Ausgleich der lésion über die Geltendmachung ihres Schadensersatzanspruchs erreichen. Durch diese Angliederung greift der französische Gesetzgeber die Lösung der Rechtsprechung auf,926 jedoch hätte ihm die weite Fassung des Art.  8 Nr.  2 des Ermächtigungsgesetzes vom 16. Februar 2015 durchaus erlaubt, diese Konzeption der Rechtsprechung zu überdenken.927 Nach einigen Stimmen hätte der französische Gesetzgeber vor dem Hintergrund der aufgezeigten Schwächen der Lösung der Rechtsprechung besser einen von den Einigungsmängeln losgelösten Ansatz verfolgen sollen,928 wie es andere nationale Gesetzgeber wie der luxemburgische sowie europäische Vereinheitlichungsprojekte vorsehen und wie es im Laufe des Gesetzgebungsverfahren auch von Stimmen der Wissenschaft und Praxis gefordert wurde.929 Im Gegensatz zum französischen Recht knüpft das deutsche Vertragsrecht den bewussten Missbrauch einer Schwächesituation zur Ziehung exzessiver Vorteile nicht an den Willensmängeln der §§  119 ff. BGB an, was im Vergleich zu den damit einhergehenden Nachteilen vorzugswürdig erscheint. Allerdings führen Wucher und wucherähnliches Geschäft ebenfalls nicht als eigenständige Nichtigkeitsgründe zur Aufhebung des Vertrags, sondern über die Anknüpfung an die Sittenwidrigkeit nach §  138 BGB. Die Notwendigkeit einer solchen Anknüpfung erscheint vor dem Hintergrund des durchgeführten Vergleichs nicht zwingend. Vielmehr wurde herausgearbeitet, dass sich Wucher und wucherähnliches Geschäft anhand dreier Voraussetzungen bestimmen, ohne dass es eines Rückgriffs auf den unbestimmten Begriff der Sittenwidrigkeit bedürfte. Die Angliederung an das dem Allgemeininteresse dienende Verbot sittenwidriger Geschäfte nach §  138 BGB führt vielmehr zu einer „Alles-oder-nichts-Lösung“ aufgrund der Nichtigkeit des gesamten Vertrags ipso iure. Eine Loslösung des Wuchertatbestands de lege feranda von §  138 BGB wäre daher unter Beibehaltung derselben Voraussetzungen möglich und böte zudem die vorzugswürdige Möglichkeit eines Anfechtungsrechts als Rechtsfolge.930 Der Vergleich wirft darüber hinaus aber auch Fragen im Hinblick auf die zweigliedrige Struktur der deutschen Rechtsordnung auf, die zwischen Wucher i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB und einem wucherähnlichen Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB differenziert.931 Die Existenz der Figur des wucherähnlichen Ge926 

Siehe oben D.I.1. Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127. 928  Witz, in: Bien/Borghetti, Die Reform des französischen Vertragsrechts, 119, 127. 929  Siehe etwa Ancel, RDC 2015, 747; Chazal, Dr.&Patr. Oktober 2014, 47, 48 f.; Ouerdane-Aubert de Vincelles, Rn.  438 ff. 930  Siehe oben D.IV.3. 931  So auch: Häcker, in: La réécriture du Code civil, 419, 441. 927 

V. Abschließende Würdigung

385

schäfts und der Umstand, dass der weit überwiegende Teil der Entscheidungen sich auf ein wucherähnliches Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB und nicht auf §  138 Abs.  2 BGB stützt, zeigen die zu hohen und restriktiven Voraussetzungen des §  138 Abs.  2 BGB auf. Daher böte sich ein eingliedriges Vorgehen gegen den Missbrauch von Schwächesituationen zur Vorteilsziehung nach französischem Vorbild an. Ein solches Vorgehen könnte Wucher und die Erweiterungen desselben durch das wucherähnliche Geschäft in einer Norm und somit eingliedrig festhalten. In Erweiterung des bestehenden §  138 Abs.  2 BGB sollten durch eine Kodifizierung der Rechtsprechung zum wucherähnlichen Geschäft auch relative, exogene Schwächen sowie das Ausreichen einer fahrlässigen Unkenntnis erfasst werden. Für eine Konkretisierung der erfassten, relativen Schwächen böte sich eine Orientierung am französischen Merkmal des Zustands der Abhängigkeit als Ausdruck einer Alternativlosigkeit an.

E. Ergebnis Die Ergebnisse der rechtsvergleichenden Untersuchung lassen sich in folgenden Punkten bündeln. Erstens. Der eingangs vorgestellte Grundsatz qui dit contractuel, dit juste gilt aufgrund der heutigen wirtschaftlichen und sozialen Umstände nicht mehr zwingend. Das traditionelle, auf der Vertragsfreiheit aufbauende Idealbild des freiwilligen und daher gerechten Vertrags, welches das französische und deutsche Vertragsrecht prägt, ist überholt. Diese Arbeit hat zwei ausgewählte Konstellationen analysiert, in denen infolge einer Einschränkung der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit keine materiale Vertragsfreiheit und damit einhergehend auch keine prozedurale Vertragsgerechtigkeit gegeben ist: Zum einen die Verwendung von einseitig vorbestimmten, unverhandelbaren Klauseln (erste Konstellation) und zum anderen der bewusste Missbrauch der Schwächesituation einer Partei durch den Vertragspartner (zweite Konstellation). Gemeinsam ist beiden Konstellationen, dass die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit die Möglichkeit eines Eingriffs in die Vertragsfreiheit und die vertragliche Bindungswirkung zur inhaltlichen Kontrolle etwaiger vertraglicher Ungleichgewichte rechtfertigt.1 Zweitens. Für beide Konstellationen enthält das deutsche Vertragsrecht mit der AGB-Kontrolle der §§  305 ff. BGB sowie mit dem Wucher nach §  138 Abs.  2 BGB bzw. der Figur des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 Abs.  1 BGB Regelungen, wohingegen dies in Frankreich bis 2016 nicht der Fall war. Dort fanden sich lediglich über verschiedene Gesetzesbücher verstreute, an diversen Eigenschaften der Vertragsparteien anknüpfende Kontrollmechanismen. Erst seit der den Anlass dieser Arbeit darstellenden, ersten Reform des Vertragsrechts des C.  civ. durch die Ordonnanz Nr.  2016-131 und deren Ratifizierung 2018 finden sich auch im allgemeinen Vertragsrecht des C.  civ. mit Art.  1110, 1171, 1190 C.  civ. Regelungen für die erste und mit Art.  1143 C.  civ. für die zweite Konstellation. Das französische allgemeine Vertragsrecht nähert sich dadurch dem deutschen an.2 1  2 

Siehe A. (S.  1). Siehe B. (S.  9).

388

E. Ergebnis

Drittens. Diese Annäherung manifestiert sich insbesondere im Aufbau der nach diesen Vorschriften durchzuführenden Inhaltskontrollen. Die Inhaltskontrollen vorbestimmter, unverhandelter Klauseln nach §§  307 ff. BGB bzw. Art.  1171 C.  civ. (erste Konstellation) ähneln dem dreigliedrigen Modell des Wuchers und des wucherähnlichen Geschäfts nach §  138 BGB bzw. des abus de dépendance nach Art.  1143 C.  civ. (zweite Konstellation): In allen Fällen liegt eine Beeinträchtigung der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit einer Partei vor, zu dieser tritt eine inhaltliche Unangemessenheit des Vertrags hinzu, und beides ist der anderen Partei zurechenbar.3 Die Mechanismen unterscheiden sich jedoch zum einen darin, dass nur in der zweiten Konstellation das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung für die Frage der inhaltlichen Unangemessenheit relevant ist und zum anderen dadurch, dass das Element der Zurechenbarkeit bei der ersten Konstellation schon in der einseitigen Vorbestimmung der Klauseln liegt, wohingegen für die zweite Konstellation ein subjektives Element in Form einer Kenntnis oder eines Kennen-Müssens des Begünstigten der beiden anderen Elemente notwendig ist. Viertens. Im Hinblick auf die erste Konstellation der Kontrolle vorbestimmter, unverhandelbarer Vertragsklauseln wurde gezeigt, dass sich das allgemeine französische Vertragsrecht durch die Reform mit Art.  1171 C.  civ. stark dem deutschen Recht und dessen §§  305 ff. BGB annähert, indem es nun ebenfalls eine auf alle Verträge anwendbare, allgemeine Inhaltskontrolle dieser Klauseln vorsieht. Die Untersuchung hat Gemeinsamkeiten und Ähnlichkeiten im Hinblick auf Telos, Gegenstand und Generalklausel der Inhaltskontrolle, deren Konkretisierungen durch Klauselkataloge sowie deren Rechtsfolgen – grundsätzliche Aufhebung der fraglichen Klausel bei Wirksamkeit des Restvertrags –, aber auch die Unterschiede bei der Anknüpfung des Anwendungsbereichs, dem Maßstab der Auslegung der Generalklausel, der weiteren Konkretisierung der Generalklausel sowie den Transparenzanforderungen aufgezeigt.4 a) Ein wichtiger konzeptioneller Unterschied hat sich auf Ebene des Anwendungsbereichs gezeigt, der zwar bei beiden Normen allein sachlich und nicht persönlich beschränkt wird, jedoch im französischen Recht an das Vorliegen eines contrat d’adhésion als Vertragsart anknüpft, die ein ensemble vorbestimmter, nicht verhandelbarer Klauseln voraussetzt, während im deutschen Recht schon eine einzelne dieser Klauseln den Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle eröffnet – sofern sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist. Das französische Anknüpfen des Anwendungsbereichs der Inhaltskontrolle der einzelnen Klausel an einem im Wesentlichen nicht verhandelbaren Vertrag als 3  4 

So für das deutsche Recht: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 326. Siehe C. (S.  27).

E. Ergebnis

389

Ganzem erscheint als widersprüchlich zum Telos der Kontrolle.5 Zugleich ist jedoch im deutschen Recht die Auslegung des BGH der „individuellen Aushandlung“ nach §  305 Abs.  1 S.  3 BGB für den unternehmerischen Verkehr als zu eng abzulehnen. Vielmehr muss nach der hier favorisierten Ansicht für eine „ausgehandelte“ Klausel maßgeblich sein, ob diese Gegenstand einer freien, selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Entscheidung der Vertragspartei gewesen ist. Dies ist im Rahmen einer wertenden Einzelfallentscheidung unter Rückgriff auf eine Vielzahl von Kriterien zu ermitteln.6 b) Indem §  307 Abs.  1 S.  1 BGB auf eine unangemessene Benachteiligung und Art.  1171 Abs.1 C.  civ. auf ein déséquilibre significatif abstellen, kommt es auf Tatbestandsebene beider Inhaltskontrollen zu einem wertenden Vergleich der Positionen und Interessenlagen der Parteien,7 jedoch unterscheidet sich der hierbei anzulegende Maßstab. Während das deutsche Recht eine abstrakt-generelle Betrachtungsweise verlangt und ein klauselbezogenes Vorgehen praktiziert, werden im französischen Recht auch die Umstände des Einzelfalls sowie der gesamte Vertragsinhalt berücksichtigt. Zwar lässt auch die deutsche Lösung eine Kompensation der nachteiligen Klausel durch andere Vertragsbestimmungen zu, jedoch nur unter der engen Voraussetzung der Zweckkongruenz. Das französische Recht zeigt diesbezüglich weitere, ebenfalls die Unbeachtlichkeit des Äquivalenzverhältnisses wahrende Kompensationsmöglichkeiten auf, bietet aber keinen eindeutigen Maßstab, der sich für eine Orientierung des deutschen Rechts anböte.8 c) Gegenstand der Kontrolle ist nach beiden Rechtsordnungen die einzelne, vorbestimmte und der Verhandlung entzogene Klausel, die von dispositiven Gesetzesregelungen abweicht. Beide Lösungen kennen eine Konkretisierung der Generalklausel durch verbraucherrechtliche Klauselkataloge. Während im französischen Recht fraglich erscheint, inwiefern diese für den B2B-Verkehr als Orientierung dienen werden, ist die vom BGH für die Klauselkataloge der §§  308, 309 BGB angenommene „Indizwirkung“ für B2B-Verträge, die von der Rechtsprechung faktisch eher als Vermutungswirkung verstanden wird, abzulehnen. Vielmehr bedarf es einer Flexibilisierung der AGB-Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr, welche insbesondere das Differenzierungsgebot des §  310 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 BGB achtet.9 Im Rahmen einer solchen flexibleren Inhaltskontrolle könnten die in der französischen Literatur entwi5 

Siehe C.IV.3.b)bb)(2) (S.  149). Siehe C.IV.2.a) (S.  105). 7  Siehe C.VII. (S.  160). 8  Siehe C.VII.3.b) (S.  219). 9  Siehe C.VII.2.b) (S.  194). 6 

390

E. Ergebnis

ckelten Kriterien der mangelnden Reziprozität oder der Willkür zumindest als Indizien dienen.10 d) Schließlich könnte für die an §  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB zu messende Frage der Zulässigkeit von Haftungsbeschränkungen für einfache Fahrlässigkeit bei der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten in B2B-Verträgen eine Lockerung der strengen „Vorhersehbarkeitsformel“ des BGH durch eine Orientierung an dem Maßstab des Art.  1170 C.  civ. und der durch diesen kodifizierten Rechtsprechung der C.  cass., die auf das Kriterium des „Substanzentzugs“ abstellen, erfolgen.11 Fünftens. Die rechtsvergleichende Untersuchung der zweiten Konstellation des bewussten Missbrauchs der Schwächesituation einer Partei durch die andere Vertragspartei zur Ziehung exzessiver Vorteile hat Gemeinsamkeiten der Lösungen, die zu einer Annäherung des französischen an das deutsche Vertragsrecht führen, aber auch grundlegende Unterschiede aufgezeigt, die teils Schwächen des deutschen Vorgehens offenbaren.12 Die Lösungen des deutschen und französischen Rechts unterscheiden sich zunächst im Hinblick auf ihre systematische Einordnung dahingehend, dass der Wucher und das wucherähnliche Geschäft in der deutschen Rechtsordnung an die Sittenwidrigkeit des §  138 BGB anknüpfen, wohingegen das französische Vertragsrecht die hier untersuchte Missbrauchskonstellation mit Art.  1143 C.  civ. als Sonderfall des Einigungsmangels violence einordnet. Letzteres ist künstlich und trägt nicht zur Verständlichkeit des französischen Vertragsrechts bei.13 a) Tatbestandlich sind sowohl Art.  1143 C.  civ. als auch der Wucher und das wucherähnliche Geschäft nach §  138 BGB dreigliedrig aufgebaut. Beide Normen verlangen objektiv ein qualifiziertes vertragliches Ungleichgewicht (avantage manifestement excessif bzw. „auffälliges Missverhältnis“) zugunsten einer Partei, eine spezifische, objektiv bestimmbare Schwächesituation der anderen Partei und zudem subjektiv einen kognitiven Missbrauch der begünstigten Partei (abus bzw. „Ausbeutung“ oder „verwerfliche Gesinnung“).14 b) Neben dieser strukturellen Ähnlichkeit, welche die Annäherung des französischen Vertragsrechts an die deutschen Lösungen belegt, haben sich Unterschiede auf der Ebene des qualifizierten vertraglichen Ungleichgewichts, welches im französischen Recht weiter gefasst ist, sowie im Rahmen der maßgeblichen Schwächesituationen des Benachteiligten gezeigt. Zu Letzterem stellt sich die französische Lösung enger dar als die deutsche und erfasst allein einen im 10 

Siehe C.VII.3.b)bb)(2) (S.  226). Siehe C.VII.3.b)bb)(2) (S.  226). 12  Siehe D. (S.  251). 13  Siehe D.V. (S.  381). 14  Siehe D.III. (S.  294). 11 

E. Ergebnis

391

Verhältnis zum Vertragspartner bestehenden état de dépendance. Auch wenn die damit einhergehende Ausklammerung der intrinsischen Schwächen abzulehnen ist, bietet Art.  1143 C.  civ. mit diesem Merkmal eine mögliche Orientierung für die vom wucherähnlichen Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB erfassten relativen Schwächesituationen, welche bislang als zu vage und unbestimmt kritisiert wurden.15 c) Der abus und die Ausbeutung bzw. die verwerfliche Gesinnung stellen in beiden Rechtsordnungen ein eigenes, subjektives Tatbestandsmerkmal dar. Dieses liegt aber gerade in der Ziehung des erheblichen vertraglichen Vorteils in Kenntnis desselben sowie der die Entscheidungsfreiheit des Gegenübers einschränkenden Schwächesituation. Daher kann bei Vorliegen der beiden objektiven Elemente (vertragliche Inäquivalenz und Schwäche einer Partei) der Missbrauch der anderen Partei in beiden Rechtsordnungen vermutet werden. Allerdings greift diese Vermutung im deutschen Recht nicht im Falle der Kaufmannseigenschaft der unterlegenen Partei, sodass der Großteil der B2B-Verträge von der Vermutung ausgenommen ist. Das französische Recht kennt keine solche Ausnahme für den B2B-Verkehr, was vorteilhafter erscheint.16 d) Auf Rechtsfolgenseite führen §  138 BGB und Art.  1143 C.  civ. zur rückwirkenden Nichtigkeit des gesamten Vertrags, wobei diese im französischen Recht allein auf Verlangen der benachteiligten Partei eintreten kann (nullité relative). Hierin liegt der entscheidende Unterschied der französischen Lösung zum deutschen Recht, welches zur ipso iure Nichtigkeit des Vertrags führt. Durch die nullité relative liegt es in den Händen des Benachteiligten, ob er aufgrund eines eventuell bestehenden Bindungsinteresses am Vertrag festhält oder dessen Nichtigkeit herbeiführt, weswegen diese französische Lösung im Vergleich zur deutschen „Alles-oder-Nichts-Lösung“ vorteilhafter wirkt. Daher bietet sich eine den Schutzinteressen der benachteiligten Partei dienende Orientierung am französischen Modell des Ermessens dieser Partei im Hinblick auf die Herbeiführung der Rechtsfolge für das deutsche Vertragsrecht an. Dadurch könnte der Benachteiligte auf eine Herbeiführung der Nichtigkeit verzichten, wenn er ein Interesse am Festhalten des Vertrags hat, und zugleich den ihm entstandenen Schaden ersetzt verlangen. Rechtstechnisch könnte ein solches Ermessen im Hinblick auf die Rechtsfolge der Nichtigkeit bei Wucher und wucherähnlichem Geschäft der schwächeren Partei im deutschen Vertragsrecht über ein Anfechtungsrecht bewerkstelligt werden. Eine Loslösung des Wuchertatbestands de lege feranda von der Sittenwidrigkeit des §  138 BGB, für welche die Einräu-

15  16 

Siehe D.III.3.c) (S.  350). Siehe D.III.3.d) (S.  354).

392

E. Ergebnis

mung eines Anfechtungsrechts aufgrund ihrer das Allgemeininteresse schützenden Funktion ausscheidet, erscheint möglich.17 e) Zudem hat der Vergleich aber auch Fragen im Hinblick auf die zweigliedrige Struktur der deutschen Lösung aufgeworfen, die zwischen Wucher i. S. d. §  138 Abs.  2 BGB und einem wucherähnlichen Geschäft nach §  138 Abs.  1 BGB differenziert. Es böte sich ein eingliedriges Vorgehen gegen den Missbrauch von Schwächesituationen zur Vorteilsziehung nach französischem Vorbild an, welches die bisherigen Lösungen zum Wucher und die Erweiterung desselben durch das wucherähnliche Geschäft gesammelt in einer entsprechenden Erweiterung des bestehenden §  138 Abs.  2 BGB festhalten würde.18 Sechstens. Trotz der aufgezeigten, teils grundlegenden Unterschiede ist doch insgesamt eine deutliche Annäherung des französischen an das deutsche Vertragsrecht durch die Reform von 2016 für die beiden untersuchten Konstellationen festzustellen, die künftige Anstrengungen zur Harmonisierung des europäischen Vertragsrechts eher erleichtern als erschweren wird.

17 

18 

Siehe D.IV. (S.  356); D.V. (S.  381). Siehe D.V. (S.  381).

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften mit deutschen Übersetzungen I. Relevante Normen des reformierten C.  civ. in der Fassung des Ratifizierungsgesetzes vom 20. April 2018 Art.  1105 C.  civ. Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre.

Gleichgültig ob es sich um benannte oder unbenannte Verträge handelt, unterliegen sie den allgemeinen Vorschriften dieses Untertitels.

Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux.

Die besonderen Vorschriften bestimmter Verträge ergeben sich aus den diese betreffenden Regelungen.

Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières.

Die allgemeinen Vorschriften sind vorbehaltlich der besonderen Vorschriften anwendbar.1

Art.  1110 C.  civ. Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties.

Der Vertrag im gegenseitigen Einvernehmen ist derjenige, dessen Bestimmungen zwischen den Parteien verhandelbar sind.

Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties.

Der Adhäsionsvertrag ist der Vertrag, der eine Gesamtheit nicht verhandelbarer, im Vorfeld von einer der Parteien festgelegter Klauseln enthält.

Art.  1119 C.  civ. Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées.

1 

Allgemeine Bedingungen, auf die sich eine Partei beruft, haben der anderen gegenüber nur Wirkung, wenn sie ihr zur Kenntnis gebracht und von ihr angenommen worden sind.

Übersetzung angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 197.

394

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.

Im Fall des Widerspruchs zwischen den allgemeinen Bedingungen der einen und der anderen Partei bleiben die unvereinbaren Klauseln wirkungslos.

En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières.

Im Fall des Widerspruchs zwischen den allgemeinen Bedingungen und individuellen Bedingungen haben Letztere Vorrang.2

Art.  1128 C.  civ. Sont nécessaires à la validité d’un contrat :

Für die Wirksamkeit eines Vertrags sind erforderlich:

1° Le consentement des parties;

1. Die Einigung der Parteien;

2° Leur capacité de contracter;

2. Ihre Geschäftsfähigkeit;

3° Un contenu licite et certain.

3. Ein erlaubter und bestimmter Inhalt.3

Art.  1130 C.  civ. L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.

Irrtum, Arglist und Gewalt machen die Einigung mangelhaft, wenn sie so beschaffen sind, dass eine der Parteien ohne sie den Vertrag nicht oder nur zu wesentlich anderen Bedingungen geschlossen hätte.

Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.

Ob sie bestimmend gewesen sind, beurteilt sich je nach den Personen und den Umständen, unter denen das Einverständnis gegeben worden ist.4

Art.  1131 C.  civ. Les vices du consentement sont une cause de nullité relative du contrat.

Die Einigungsmängel sind ein Grund für die relative Nichtigkeit des Vertrags.5

Art.  1137 C.  civ. Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges.

Arglist liegt vor, wenn ein Vertragspartner den anderen durch Trug oder Lüge zur Eingehung eines Vertrags veranlasst.

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie.

Arglist liegt auch vor, wenn ein Vertragspartner absichtlich eine Information verheimlicht, von der er weiß, dass sie für die andere Partei bestimmend ist.6

Übersetzung angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 199. Übersetzung angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 201. 4  Übersetzung von Abs.  1 angelehnt an und von Abs.  2 nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 201. 5  Übersetzung angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 201. 6  Übersetzung von Abs.  1 und 2 angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 202. 2  3 

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.

395

Gleichwohl liegt keine Arglist vor, wenn eine Partei ihrem Vertragspartner nicht ihre Bewertung des Werts der Leistung offenlegt.

Art.  1140 C.  civ. Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable.

Gewalt liegt vor, wenn eine Partei unter dem Druck eines Zwangs, der bei ihr die Furcht vor einem erheblichen Nachteil für ihre Person, ihr Vermögen oder ihre Nächsten hervorruft, zur Eingehung einer Verpflichtung veranlasst wird.7

Art.  1141 C.  civ. La menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif.

Die Androhung eines Rechtsbehelfs ist keine Gewalt. Anders verhält es sich, wenn der Rechtsbehelf zweckentfremdet ist oder wenn er angedroht wird, um einen offenkundig außergewöhnlichen Vorteil zu erlangen.8

Art.  1142 C.  civ. La violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers.

Die Gewalt ist unabhängig davon, ob sie von einer Partei oder einem Dritten ausgeübt wurde, ein Nichtigkeitsgrund.

Art.  1143 C.  civ. Il y a également violence, lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépéndance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.

Gewalt liegt auch vor, wenn eine Partei unter Ausnutzung eines Zustands der Abhängigkeit, in welchem sich der andere Vertragspartner ihr gegenüber befindet, von diesem eine Verpflichtung erlangt, die dieser ohne eine solche Zwangslage nicht eingegangen wäre und daraus einen offensichtlich übermäßigen Vorteil zieht.9

Art.  1144 C.  civ. Le délai de l’action en nullité ne court, en cas d’erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts et, en cas de violence, que du jour où elle a cessé.

Die Frist für die Nichtigkeitsklage beginnt für die Fälle des Irrtums und der Arglist mit dem Tag der Entdeckung, in den Fällen der Gewalt mit dem Tag, an dem diese endet.10

Übersetzung abweichend von: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 202. Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 202. 9  Siehe für eine abweichende Übersetzung Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 202. 10  Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 202. 7  8 

396

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

Art.  1168 C.  civ. Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement.

In synallagmatischen Verträgen ist der Mangel der Gleichwertigkeit der Leistungen, vorbehaltlich anderer Anordnung des Gesetzes, kein Nichtigkeitsgrund.11

Art.  1169 C.  civ. Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.

Ein entgeltlicher Vertrag ist nichtig, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses die Gegenleistung zu Gunsten des sich Verpflichtenden trügerisch oder völlig unbedeutend ist.12

Art.  1170 C.  civ. Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.

Jede Klausel, die einer wesentlichen Verpflichtung des Schuldners ihre Substanz entzieht, gilt als nicht geschrieben.

Art.  1171 C.  civ. Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

In einem nicht ausgehandelten Vertrag gilt jede nicht verhandelbare, im Voraus von einer der Parteien festgelegte Klausel, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien erzeugt, als nicht geschrieben.

L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.

Die Beurteilung des erheblichen Ungleichgewichts bezieht sich weder auf den Hauptgegenstand des Vertrags noch auf die Angemessenheit des Preises für die Vertragsleistung.13

Art.  1178 C.  civ. Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord.

Ein Vertrag, der die Voraussetzungen seiner Gültigkeit nicht erfüllt, ist nichtig. Sofern die Parteien sie nicht gemeinsam durch Vereinbarung feststellen, muss die Nichtigkeit gerichtlich festgestellt werden.

Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé.

Ein für nichtig erklärter Vertrag gilt als von Anfang an nicht existent.

Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.

Bereits erfolgte Leistungen unterliegen der Erstattung nach Art.  1352 bis 1352-9.

Übersetzung angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 204 f. Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 205. 13  Übersetzung von Art.  1171 Abs.  2 C.  civ. angelehnt an: C. Klein, RIW 2016, 328, 329; Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 205. 11 

12 

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.

397

Unabhängig von der Nichtigkeitserklärung des Vertrags kann die benachteiligte Partei Schadensersatz nach den Vorschriften über die außervertragliche Haftung verlangen.14

Art.  1179 C.  civ. La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général.

Die Nichtigkeit ist absolut, wenn die verletzte Vorschrift den Schutz eines allgemeinen öffentlichen Interesses bezweckt.

Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé.

Sie ist relativ, wenn die verletzte Vorschrift ausschließlich den Schutz eines Privatinteresses bezweckt.15

Art.  1180 C.  civ. La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public.

Absolute Nichtigkeit kann jedermann geltend machen, der ein Interesse begründet; desgleichen der Staatsanwalt.

Elle ne peut être couverte par la confirma­ tion du contrat.

Sie kann durch Bestätigung des Vertrags nicht geheilt werden.16

Art.  1181 C.  civ. La nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger.

Relative Nichtigkeit kann nur von dem Partner geltend gemacht werden, den das Gesetz schützen will.

Elle peut être couverte par la confirmation.

Sie kann durch Bestätigung geheilt werden.

Si l’action en nullité relative a plusieurs titulaires, la renonciation de l’un n’empêche pas les autres d’agir.

Sind mehrere zur Klage wegen relativer Nichtigkeit berechtigt, so hindert der Verzicht eines Berechtigten nicht das Klagerecht des anderen.17

Art.  1182 C.  civ. La confirmation est l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce. Cet acte mentionne l’objet de l’obligation et le vice affectant le contrat.

Die Bestätigung ist das (Rechts-) Geschäft, durch das derjenige, der die Nichtigkeit geltend machen kann, darauf verzichtet. Das Bestätigungsgeschäft benennt den Gegenstand der Verpflichtung und den Mangel, der dem Vertrag anhaftet.

La confirmation ne peut intervenir qu’après la conclusion du contrat.

Die Bestätigung kann erst nach dem Abschluss des Vertrags erfolgen.

14  Übersetzung von Abs.  1–3 nach und von Abs.  4 angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 205 f. 15  Übersetzung angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 206. 16  Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 206. 17  Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 206.

398

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

L’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation. En cas de violence, la confirmation ne peut intervenir qu’après que la violence a cessé.

Die willentliche Ausführung des Vertrags in Kenntnis des Nichtigkeitsgrunds gilt als Bestätigung. Im Fall von Gewalt kann die Bestätigung erst erfolgen, wenn diese beendet ist.

La confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice néanmoins des droits des tiers.

Die Bestätigung beinhaltet einen Verzicht auf alle Rechtsbehelfe und Einwendungen (Einreden), die vorgebracht werden können; die Rechte Dritter bleiben unberührt.18

Art.  1183 C.  civ. Une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. La cause de la nullité doit avoir cessé.

Eine Partei kann schriftlich die andere, die sich auf die Nichtigkeit berufen könnte, auffordern, entweder den Vertrag zu bestätigen oder innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten die Nichtigkeitsklage zu erheben. Der Nichtigkeitsgrund muss entfallen sein.

L’écrit mentionne expressément qu’à défaut d’action en nullité exercée avant l’expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé.

Das Schreiben muss ausdrücklich den Hinweis enthalten, dass mangels Klageerhebung innerhalb der Sechsmonatsfrist der Vertrag als bestätigt gilt.19

Art.  1184 C.  civ. Lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles.

Wenn der Nichtigkeitsgrund nur eine oder mehrere Klauseln des Vertrags betrifft, so hat er die Nichtigkeit des ganzen Vertrags nur dann zur Folge, wenn diese Klausel bzw. diese Klauseln ein wesentliches Element der Verpflichtung der Parteien oder einer von ihnen ist bzw. sind.

Le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien.

Der Vertrag hat weiterhin Bestand, wenn gesetzlich eine Klausel als nicht geschrieben gilt oder wenn der Zweck der nicht beachteten Vorschrift seine Aufrechterhaltung gebietet.20

Art.  1188 C.  civ. Le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.

Der Vertrag ist im Sinn der gemeinsamen Intention der Parteien statt nach dem buchstäblichen Sinn seiner Begriffe auszulegen.

Übersetzung leicht abweichend zu: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 206. Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 206. 20  Übersetzung v. Abs.  1 angelehnt an und von Abs.  2 nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 206. 18 

19 

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation.

399

Wenn diese Intention nicht offengelegt werden kann, ist der Vertrag in dem Sinne auszulegen, den ihm eine vernünftige Person in gleicher Lage geben würde.21

Art.  1190 C.  civ. Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé.

Im Zweifelsfall ist der individuell ausgehandelte Vertrag gegen den Gläubiger und zu Gunsten des Schuldners auszulegen, der Adhäsionsvertrag gegen den, der ihn (seine Bedingungen) vorgeschlagen hat.22

Art.  1240 C.  civ. Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Jede Handlung eines Individuums, die den Schaden eines anderen verursacht, verpflichtet dieses aufgrund seines Verschuldens zum Ersatz des entstandenen Schadens.

Art.  1352 C.  civ. La restitution d’une chose autre que d’une somme d’argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution.

Die Rückerstattung einer anderen Sache als eines Geldbetrags erfolgt in Natur und, wenn das unmöglich ist, als Werterstattung entsprechend der Schätzung am Tage der Erstattung.23

Art.  1353 C.  civ. Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Wer die Erfüllung einer Verbindlichkeit verlangt, muss sie beweisen.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Umgekehrt muss derjenige, der geltend macht (von einer Verbindlichkeit) befreit zu sein, die Leistung oder den Umstand nachweisen, der die Verbindlichkeit zum Erlöschen gebracht hat.24

Art.  1674 C.  civ. Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d’un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu’il aurait déclaré donner la plus-value.

Wenn der Verkäufer um mehr als sieben Zwölftel des Preises einer Immobilie benachteiligt wurde, hat er das Recht auf Aufhebung des Kaufvertrags zu klagen, auch wenn er im Vertrag ausdrücklich auf diese Möglichkeit, auf Aufhebung zu klagen, verzichtet hat, und erklärt hat, den Mehrwert zu schenken.

Übersetzung angelehnt an: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 207. Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 207. 23  Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 984, 996; siehe für eine Übersetzung der Art.  1352 bis 1352-9 C.  civ. Sonnenberger, ZEuP 2017, 984, 996 f. 24  Übersetzung nach: Sonnenberger, ZEuP 2017, 984, 997. 21 

22 

400

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

Art.  2224 C.  civ. Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Leistungs- oder Mobiliarsicherungsklagen verjähren in fünf Jahren ab dem Tag, an welchem der Inhaber eines Anspruchs die Umstände gekannt hat oder hätte kennen müssen, die ihm eine Geltendmachung desselben erlauben.

II. Relevante Normen des reformierten C.  civ. in der Fassung der Ordonnanz Nr.  2016-131 vom 10. Februar 2016, sofern diese von der Fassung des Ratifizierungsgesetzes vom 20. April 2018 abweichen Art.  1110 C.  civ. (2016) Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties. Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties.

Der Vertrag im gegenseitigen Einvernehmen ist der Vertrag, dessen Bestimmungen frei zwischen den Parteien ausgehandelt sind. Der Adhäsionsvertrag ist der Vertrag, dessen allgemeine Bedingungen der Aushandlung entzogen und im Voraus von einer Partei festgelegt sind. 25

Art.  1143 C.  civ. (2016) Il y a également violence, lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépéndance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.

Gewalt liegt auch vor, wenn eine Partei unter Ausnutzung eines Zustands der Abhängigkeit, in welchem sich der andere Vertragspartner befindet, von diesem eine Verpflichtung erlangt, die dieser ohne eine solche Zwangslage nicht eingegangen wäre und daraus einen offensichtlich übermäßigen Vorteil zieht.26

Art.  1171 C.  civ. (2016) Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.

25 

26 

In einem nicht ausgehandelten Vertrag gilt jede Klausel, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien erzeugt, als nicht geschrieben. Die Beurteilung des erheblichen Ungleichgewichts bezieht sich weder auf den Hauptgegenstand des Vertrags noch auf die Angemessenheit des Preises für die Vertragsleistung.

Ähnliche Übersetzung bei: Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 197. Siehe für eine abweichende Übersetzung Sonnenberger, ZEuP 2017, 195, 202.

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

401

III. Relevante Normen des C.  civ. in seiner Fassung vor der Reform 2016 (a. F.) Art.  1108 C.  civ. a. F. Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention: Le consentement de la partie qui s’oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l’engagement; Une cause licite dans l’obligation.

Vier Voraussetzungen sind für die Gültigkeit eines Vertrags notwendig: Die Einwilligung der Partei, die sich verpflichtet; Ihre Geschäftsfähigkeit; Ein bestimmter Vertragsgegenstand; Ein erlaubter Grund in der Verpflichtung.

Art.  1109 C.  civ. a. F. Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol.

Es liegt keine wirksame Einigung vor, wenn das Einverständnis nur durch Irrtum gegeben wurde oder wenn es durch Gewalt erpresst oder durch Arglist erlangt wurde.

Art.  1111 C.  civ. a. F. La violence exercée contre celui qui a contracté l’obligation est une cause de nullité, encore qu’elle ait exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite.

Die gegenüber dem sich vertraglich Verpflichtenden ausgeübte Gewalt ist ein Grund der Nichtigkeit, auch wenn sie durch einen anderen Dritten als denjenigen, zu dessen Gunsten die Vereinbarung geschlossen wurde, ausgeübt wurde.

Art.  1118 C.  civ. a. F. La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes, ainsi qu’il sera expliqué en la même section.

Die laesio führt nicht zur Mangelhaftigkeit von Vereinbarungen, außer in bestimmten Verträgen oder gegenüber bestimmten Personen, sowie wenn es in demselben Abschnitt erklärt wird.

Art.  1131 C.  civ. a. F. L’obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.

Die Verpflichtung, der der Grund fehlt oder die auf einem falschen oder unerlaubten Grund beruht, ist wirkungslos.

Art.  1133 C.  civ. a. F. La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.

Der Grund ist unerlaubt, wenn er gesetzlich verboten ist oder den guten Sitten oder dem ordre public widerspricht.

Art.  1134 Abs.  1 C.  civ. a. F. Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Rechtmäßig eingegangene vertragliche Vereinbarungen sind für die, die sie geschlossen haben, wie Gesetze bindend.

402

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

IV. Relevante Normen des C. pr. civ. Art.  7 Abs.  1 C. pr. civ. Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat.

Der Richter kann seine Entscheidung nicht auf Tatsachen stützen, die nicht Teil der Verhandlung sind.

Art.  16 Abs.  1 C. pr. civ. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Der Richter muss unter allen Umständen auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinweisen und diesen selbst beachten.

V. Relevante Normen des französischen Verbraucherrechts 1. Regelungen der aktuellen Fassung des C. consom. Art. liminaire C. consom. Pour l’application du présent code, on entend par :

Für die Anwendung des vorliegenden Gesetzbuchs versteht man unter:

– consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole;

– Verbraucher: Jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht ihrer kaufmännischen, gewerblichen, handwerklichen, selbstständigen oder landwirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sind;

– non-professionnel : toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles;

– Nicht-Unternehmer: Jede juristische Person, die nicht zu beruflichen Zwecken handelt;

– professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel.

– Unternehmer: Jede natürliche oder juristische Person, öffentlich- oder privatrechtlich, die zu Zwecken handelt, die ihrer kaufmännischen, gewerblichen, handwerklichen, selbstständigen oder landwirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sind, einschließlich eines Handelns im Namen oder im Auftrag eines anderen Unternehmers.

Art. L. 211-1 Abs.  1, Abs.  2 S.  1 C. consom. Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible.

Die Vertragsbestimmungen, die von Unternehmern den Verbrauchern vorgeschlagen werden, müssen in einer eindeutigen und verständlichen Weise vorgestellt und abgefasst werden.

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften Elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur.

403

Im Zweifelsfall sind sie im für den Verbraucher günstigsten Sinn auszulegen.

Art. L. 212-1 C. consom. Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

In zwischen Unternehmern und Verbrauchern geschlossenen Verträgen sind die Klauseln missbräuchlich, deren Ziel oder Wirkung es ist, zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien zu erzeugen.

Sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution.

Unbeschadet der Auslegungsregeln der Art.  1188, 1189, 1191 und 1192 des Code civil bestimmt sich der missbräuchliche Charakter einer Klausel unter Bezugnahme auf alle Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ebenso wie auf alle anderen Klauseln des Vertrags. Er bestimmt sich gleichfalls im Hinblick auf die Klauseln eines anderen Vertrags, wenn der Abschluss oder die Erfüllung beider Verträge rechtlich voneinander abhängen.27

L’appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible.

Die Bestimmung des missbräuchlichen Charakters der Klauseln im Sinne des ersten Absatzes bezieht sich weder auf die Definition des Hauptgegenstands des Vertrags noch auf die Angemessenheit des Preises oder Lohns für das verkaufte Gut oder den erbrachten Dienst, sofern die Klauseln in einer eindeutigen und verständlichen Weise abgefasst sind.

Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la commission des clauses abusives, détermine des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives au sens du premier alinéa.

Ein im Staatsrat nach dem Rat der Kommission missbräuchlicher Klauseln angenommenes Dekret legt die Klauseltypen fest, die angesichts der Schwere ihrer Beeinträchtigung des vertraglichen Gleichgewichts als unwiderleglich missbräuchlich im Sinne des ersten Absatzes angesehen werden müssen.

27  Übersetzung des Art. L. 212-1 Abs.  2 S.  2 C. consom. angelehnt an der Übersetzung der Vorläufernorm durch Gräser, 37.

404

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

Un décret pris dans les mêmes conditions, détermine une liste de clauses présumées abusives; en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse.

Ein unter denselben Bedingungen angenommenes Dekret legt eine Liste von als missbräuchlich zu vermutenden Klauseln fest; im Falle eines Streits in Bezug auf einen eine solche Klausel enthaltenden Vertrag muss der Unternehmer den Beweis des nicht missbräuchlichen Charakters der strittigen Klausel erbringen.

Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies.

Diese Bestimmungen sind unabhängig von der Form oder der Rechtsgrundlage des Vertrags anwendbar. Gleiches gilt insbesondere für Bestellscheine, Rechnungen, Garantie­ scheine, Begleitschreiben oder Lieferscheine, Karten oder Tickets, die frei verhandelte oder nicht verhandelte Vereinbarungen oder Bezugnahmen auf zuvor festgesetzte allgemeine Bedingungen enthalten.

Art. L. 212-2 C. consom. Les dispositions de l’article L. 212-1 sont également applicables aux contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels.

Die Bestimmungen des Artikels L. 212-1 sind gleichermaßen auf zwischen Unternehmern und Nicht-Unternehmern geschlossene Verträge anwendbar.

Art. L. 241-1 C. consom. Les clauses abusives sont réputées non écrites.

Die missbräuchlichen Klauseln gelten als nicht geschrieben.

Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses.

Der Vertrag bleibt mit all seinen anderen, als nicht missbräuchlich erachteten Bestimmungen anwendbar, sofern er ohne diese Klauseln weiter bestehen kann.

Les dispositions du présent article sont d’ordre public.

Die Bestimmungen des vorliegenden Artikels unterfallen dem ordre public.

Art. L. 241-2 Abs.  1 C. consom. Dans les contrats mentionnés à l’article L. 212-1, la présence d’une ou de plusieurs clauses abusives relevant du décret pris en application du quatrième alinéa de l’article L. 212-1 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale.

In den in Art. L. 212-1 genannten Verträgen wird das Auftreten einer oder mehrerer missbräuchlicher Klauseln nach dem in Anwendung von Art. L. 212-1 Abs.  4 erlassenen Dekret mit einem Ordnungsgeld bestraft, dessen Gesamtbetrag für eine natürliche Person nicht 3 000 Euro und für eine juristische Person nicht 15 000 Euro übersteigen darf.

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

405

Art. R. 212-1 C. consom.28 Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de: 1° Constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion; 2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires; 3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre; 4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat; 5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service; 6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations; 7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service; 8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur; 9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat; 10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel; 11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel; 12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. Art. R. 212-2 C. consom. Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions des premier et cinquième alinéas de l’article L. 212-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de: 1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté;

28  Von einer Übersetzung der Klauselkataloge der Art. R. 212-1, R. 212-2 C. consom. wurde abgesehen.

406

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 214-1, si c’est le professionnel qui renonce; 3° Imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné; 4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable; 5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur; 6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 212-1; 7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise; 8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel; 9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur; 10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. Art. R. 632-1 Abs.  2 C. consom. Le juge peut relever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application.

Der Richter kann alle Vorschriften des vorliegenden Gesetzbuchs von Amts wegen in den Streitigkeiten, die aus seiner Anwendung erwachsen, anwenden.

Il écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat.

Er lehnt von Amts wegen die Anwendung einer Klausel ab, deren missbräuchlicher Charakter aus den Elementen der Streitigkeit hervorgeht, nachdem er die Beobachtungen der Parteien aufgenommen hat.

2. Regelungen der Fassung des C. consom. bis zur Ordonnanz Nr.  2016-301 vom 14. März 2016 Art. L. 132-1 Abs.  1 C. consom. a. F. Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

In den zwischen Unternehmern und Nicht-Unternehmern oder Verbrauchern geschlossenen Verträgen sind die Klauseln missbräuchlich, deren Ziel oder Wirkung es ist, zum Nachteil des Nicht-Unternehmers oder des Verbrauchers, ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien erzeugen.

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

407

3. Regelungen des Gesetzes Nr.  78-23 vom 10. Januar 1978 (Loi n°  78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services, Loi Scrivener) Art.  35 Abs.  1, Abs.  2 Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels, ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées, par des décrets en Conseil d’Etat pris après avis de la commission instituée par l’article 36, en distinguant éventuellement selon la nature des biens et des services concernés, les clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu’à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, à l’étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d’exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions, lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif.

In den zwischen Unternehmern und Nicht-Unternehmern oder Verbrauchern geschlossenen Verträgen können durch im Staatsrat nach dem Rat der nach Artikel 36 eingerichteten Kommission angenommenen Dekrete, unter eventueller Unterscheidung nach der Natur der betroffenen Güter oder Dienstleistungen, die Klauseln verboten, eingeschränkt oder reglementiert werden, die den bestimmten oder bestimmbaren Charakter des Preises sowie seiner Zahlung, die Beschaffenheit der Sache oder ihrer Lieferung, die Verteilung der Risiken, den Umfang der Haftung und der Garantien, die Bedingungen der Durchführung, Kündigung, Aufhebung oder Verlängerung der Vereinbarungen betreffen, wenn diese Klauseln als den Nicht-Unternehmern oder Verbrauchern durch einen Missbrauch der wirtschaftlichen Macht der anderen Partei auferlegt erscheinen und dieser Letzteren einen übermäßigen Vorteil einräumen.

De telles clauses abusives, stipulées en contradiction avec les dispositions qui précèdent, sont réputées non écrites.

Diese missbräuchlichen Klauseln, die im Widerspruch zu den vorstehenden Bestimmungen stehen, gelten als nicht geschrieben.

Art.  36 Abs.  1 Une commission des clauses abusives est instituée auprès du ministre chargé de la consommation.

Eine Kommission missbräuchlicher Klauseln wird bei dem für den Konsum zuständigen Ministerium eingerichtet.

408

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

VI. Relevante Normen des französischen Wettbewerbsrechts 1. Regelungen der aktuellen Fassung des C.  com. Art. L. 420-2 Abs.  2 C.  com. Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur.

Auch das missbräuchliche Ausnutzen durch ein Unternehmen oder eine Unternehmensgruppe eines Zustands wirtschaftlicher Abhängigkeit, in welchem sich diesem oder dieser gegenüber ein Kundenunternehmen oder ein Lieferant befindet, ist verboten, wenn es dazu geeignet ist, das Funktionieren oder das Gefüge des Wettbewerbs zu beeinträchtigen.

Art. L. 442-6 C.  com. (relevante Ausschnitte) I. – Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers:

I. – Ein Produzent, Kaufmann, Industrieller oder Handwerker haftet und ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dadurch entsteht:

1° D’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. [...]

1. Dass er von einem Geschäftspartner einen Vorteil erlangt oder zu erlangen versucht, der keine oder nur eine offensichtlich unverhältnismäßige Gegenleistung unter Berücksichtigung des Werts der erbrachten Leistung hat;

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties;

2. Dass er einen Geschäftspartner Verpflichtungen unterwirft oder zu unterwerfen versucht, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien erzeugen;29

[...]

[...]

4° D’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente;

4. Dass er unter Drohung des plötzlichen Abbruchs aller Geschäftsbeziehungen oder eines Teils derselben, missbräuchliche Vertragsbestimmungen im Hinblick auf die Preise, die Zahlungsfristen, die Verkaufsoder Dienstleistungsbedingungen, die nicht unter die Kauf- oder Verkaufspflicht fallen, erlangt oder zu erlangen versucht;

[...]

[...]

29 

Übersetzung von Art. L. 442-6 Abs.  1 Nr.  2 C.  com. nach: Gräser, 84.

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

409

III. – L’action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l’occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article.

III. – Die Klage wird vor der zuständigen Zivil- oder Handelsgerichtsbarkeit von jeder Person mit begründetem Interesse, der Staatsanwaltschaft, dem Wirtschaftsminister oder dem Präsidenten der Kartellbehörde erhoben, wenn Letzterer im Zuge von seiner Zuständigkeit unterfallenden Geschäften, eine der in diesem Artikel genannten Praktiken feststellt.

Lors de cette action, le ministre chargé de l’économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l’indu. Ils peuvent également demander le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à cinq millions d’euros.

Im Rahmen dieser Klage können der Wirtschaftsminister und die Staatsanwaltschaft beim angerufenen Gericht beantragen, die Einstellung der im vorliegenden Artikel genannten Praktiken anzuordnen. Sie können auch die Feststellung der Nichtigkeit der rechtswidrigen Klauseln oder Verträge feststellen lassen und Klage auf Rückgewähr der nicht geschuldeten Leistung erheben. Sie können gleichermaßen auf die Verurteilung zur Zahlung eines Bußgelds, dessen Höhe 5 Millionen Euro nicht übersteigen darf, klagen.

[...]

[...]

Les litiges relatifs à l’application du présent article sont attribués aux juridictions dont le siège et le ressort sont fixés par décret.

Die Streitigkeiten, die sich auf die Anwendung des vorliegenden Artikels beziehen, unterliegen den Gerichten, deren Sitz und örtliche Zuständigkeit durch Dekret festgelegt werden.

2. Regelungen des C.  com. in seiner Fassung bis zur Reform durch das Gesetz Nr.  2008-776 vom 4. August 2008 (Loi n°  2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie) Art. L. 442-6 C.  com. a. F. (relevante Ausschnitte) I. – Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers:

I. – Ein Produzent, Kaufmann, Industrieller oder Handwerker haftet und ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dadurch entsteht:

[...]

[...]

410

Anhang: Verzeichnis der wichtigsten erörterten französischen Vorschriften

2° b) D’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui im­ posant des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels.

2. b) Dass er die Abhängigkeitsbeziehung, in der er einen Partner hält, oder seine Ankaufs- oder Verkaufsmacht missbraucht, indem er ihn ungerechtfertigten Geschäftsbedingungen oder Verpflichtungen unterwirft, insbesondere indem er diesem im Hinblick auf die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen unverhältnismäßige Strafen aufbürdet.

[...]

[...]

3. Regelungen der Ordonnanz Nr.  86-1243 vom 1. Dezember 1986 (Ordonnance n°  86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence) Art.  8 Abs.  1 Nr.  2 Est prohibée [...] l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises:

Das folgende missbräuchliche Ausnutzen durch ein Unternehmen oder eine Unternehmensgruppe ist verboten:

[...]

[...]

2. De l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.

2. Eines Zustands wirtschaftlicher Abhängigkeit, in welchem sich diesem oder dieser gegenüber ein Kundenunternehmen oder ein Lieferant befindet, der über keine gleichwertige Lösung verfügt.

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Die Zeitschrift JCP G hat zu Mitte des Jahres 2009 ihren Aufbau geändert, sodass hier eine entsprechende Klarstellung nötig ist, auf welches Halbjahr sich die Nr. des Beitrags bezieht.

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Sachregister Abhängigkeit, siehe état de dépendance absence de cause  43–48, 56 – objektive ~  44 f. – Rechtsfolgen 48 – subjektivierte ~  45–48 abus  268–273, 306–315, 354 f. – ~ de dépendance  258, 267–271 – ~ de puissance économique  30, 259 f. – Siehe auch Schwächemissbrauch AGB  3 f., 106–139 – Abgrenzung 112 – Auslegung  158 f. – B2B-Verträge 115–139 – Legaldefinition  106–111 – Rechtsvergleich 144–153 – Stellen 109–111 – Vertragsbedingungen, vorformulierte  106 f. – Verwender  108 f. – Vielzahl von Verträgen  107, 145 – Siehe auch Inhaltskontrolle AGB Alternativlosigkeit  301–304, 321–324 Anfechtung  282, 379–381 Anwendung, kumulative  96–102 Äquivalenzstörung  278, 282, 325–328, 335–345, 347–350, 365 f. Ausbeutung  328 f., 332–334 Aushandeln  111–139, 145–147 – Auslegung Literatur  126–139 – Maßstab BGH  113–115 Aushöhlung – ~Verbot  211, 213 f. – ~ von wesentlichen Vertragspflichten 228–230 avantage excessif  30, 276–278, 309 f., 315–320, 347–350 – avantage manifestement excessif 319, 349

Benachteiligung, unangemessene  204–207 – Interessenabwägung  205, 209 f. – Siehe auch Regelbeispiele § 307 Abs. 2 BGB Betrachtungsweise, abstrakt–generelle  193 f., 220 caractère déterminant  234, 320–324 cause 41–48 – Siehe auch absence de cause Chronopost-Rspr.  45 f., 188 f. clause réputée non écrite  35, 39 f., 48, 231–240 – Abgrenzung nullité partielle  235 f. conditions générales  30, 64–67 – ~ déterminées à l’avance 67 – ~ soustraites à la négociation 67–69 consommateur  32 f., 143 contrainte  253, 254 f., 264 f., 271, 320 f. contrat d’adhésion  29–31, 59–87 – Abgrenzung contrat de gré à gré 61–64, 74–77, 151 – Auslegung  156 f. – Kritik  151 f. – Legaldefinition Art. 1110 C. civ.  71–73 – Legaldefinition Art. 1110 C. civ. a.F. 62–70 – Rechtsvergleich 144–153 – Voraussetzungen 77–86 contrat de consommation 65 contrat de dépendance 65 contrat de gré à gré  61–76, 86, 146–151, 156 crainte  253, 255 f., 271 Delikt  253 f., 307, 360 déséquilibre significatif  163–187, 317 – Beweisverteilung 184

436

Sachregister

– Konkretisierung  173–178, 226–230 – Kriterien  173–178 – Kritik  184–187 – Rechtsvergleich 219–230 Differenzierungsgebot  121 f., 194 f., 197 – Zweck 199 Dispositionsbereitschaft  114, 123 f., 131–134 dol  253, 312 f. Einbeziehungskontrolle  54, 154 f. Einigungsmangel  253 f., 383 – Siehe auch violence Einseitigkeit  174–176, 227 f. Entscheidungsfreiheit  4, 27, 58, 128 f., 251 f., 336–342, 346 Ermessen  232, 357, 379–383 erreur  253, 312 f. état de dépendance  276–278, 295–306, 350–354 – ~ économique  258, 264–271, 300–304 – Kritik  298–300 état de nécessité  262–264, 297, 351 exploitation abusive, siehe abus Faurecia II-Rspr.  47, 56, 188 f. faute  189, 228 f. – ~ intentionelle  254, 307 f., 359 f. Generalklausel  191, 203–216 – Rechtsvergleich 219–223 Gesamtwürdigung  179, 208, 220 f., 249, 325–327, 340 Gesinnung, verwerfliche  336–339, 343 f. Gewalt, siehe violence Grenze des Doppelten  327 f., 339 f. Grenzen richterlicher Kontrolle  163, 192 f. Haftungsklauseln  189, 197 f., 214–216, 228–230 – Siehe auch faute Hauptleistungspflichten  228, 325 f., 335 f., 347–350 in concreto-Maßstab  34, 172 f., 220 f., 256, 323 – Siehe auch Umstände Einzelfall

Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB  195– 202, 224–226 Informations- und Motivationsgefälle  58 f., 111, 135, 193, 200 Inhaltskontrolle AGB  191–217 – Anwendungsbereich, sachlicher  105– 139, 144–152 – Anwendungsbereich, persönlicher  139, 153 f. – Flexibilisierung 200–202 – Gegenstand  192 f., 218 f. – Genese 52–54 – Maßstab B2B-Verkehr  194–202 – Rechtsfolgen 240245 – Rechtsvergleich  218–230, 247–249 – Telos  56 f. – Zeitpunkt 194 Inhaltskontrolle contrat d’adhésion 160– 187 – Gegenstand  160, 218 – Rechtsfolgen 231–239 – Rechtsvergleich  218–230, 247–249 – Siehe auch contrat d’adhésion Interesse, negatives  360, 374 Interessenabwägung  199, 205, 207–210, 227 Kardinalpflicht  211–215, 228 Kaufmannseigenschaft  333 f., 338 f. Kenntnis  307, 332 f., 337, 342–345 Klauselkataloge §§ 308, 309 BGB  195– 202, 224–226 Kreditwucher  368 f. Leistungsvergleich, objektiver  325 f. lésion  1–5, 261, 266, 274–276, 313 f., 383 liste grise/noire  34, 171, 224–226 Loi Scrivener 30 Missbrauch 267–270 – ~ von Schwäche  251 f., 279 f., 306 f., 328–334, 350–355, 384 f. – Siehe auch abus Missverhältnis – auffälliges ~  316 f., 325–328, 339 f., 347–350 – besonders grobes ~  333 f., 336 f., 340, 343 f.

Sachregister – Zeitpunkt 328 – Siehe auch avantage excessif Negierung von Rechten  176–178, 226 f. Nichtigkeit 361–371 – Gesamt~  362–365, 371 f., 375, 377–381 – ~ ipso iure  378 f. non-professionnel  32 f., 143 Notlage, siehe Zwangslage nullité 40 – ~ partielle  235 f. – ~ relative  356–359, 377–381 obligation essentielle  47, 188–191 Paketlösungen  116–120, 125, 133, 137–139 Preisargument  207, 348 professionnel  32 f., 143 Reduktion, geltungserhaltende  241–245, 365–371 Reform französisches Vertragsrecht – C. civ. von 1804  9–26 – Gegenstand 24 – Genese  18–23, 49–52 – Ordonnanz Nr. 2016-131  5, 21 – Ratifizierung (Gesetz Nr. 2018-287)  5, 21–24 – Ziele 24 Regelbeispiele § 307 Abs. 2 BGB  207–216, 226–229 Richtigkeitsgewähr  3 f., 52 f., 56–59, 111, 135, 200 Rückabwicklung  359, 372–374 Sandhaufentheorem 334 Schadensersatz  359–361, 374 f. Schutzbedürftigkeit  32, 121 f., 195–202 Schwächemissbrauch, siehe Missbrauch Schwächesituation  329–332, 336–339, 341 f., 350–354 Schwellenwert 127–130 Sittenwidrigkeit  279, 291 f., 336–339, 361 f., 374 f., 380 f. specialia generalibus derogant-Grundsatz 89–102 standard  165–169, 180, 184 f.

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Standardisierung  3, 27–29, 52, 65, 116 f., 145 Stellen, siehe AGB Stellung des Richters  15–17, 186 f., 382 Summierungseffekt  206, 222 Transaktionskostenproblem  57 f., 128 Transparenzgebot  216 f., 230 f. Überlegenheit  3 f., 58, 60 f. Umstände Einzelfall  16, 33 f., 80, 134–136, 158, 172 f., 269 Unerfahrenheit  330 f., 341 Ungleichgewicht, siehe Missverhältnis Unklarheitenregel 158 Unverhältnismäßigkeit  167 f., 259, 316 – Siehe auch Benachteiligung, unangemessene Unwirksamkeit AGB-Klausel  240–245 Urteilsvermögen, mangelndes  331 f., 341 Verbraucherrecht  31–35, 170–178., 259 f. Verfügungsgeschäft  371 f., 376 Vermutung  333 f., 337–339, 343 f. Vertragsfreiheit  1–4, 14, 52 f., 72, 124, 151 f., 281 f., 346 Vertragsgerechtigkeit  2, 56, 98, 103, 281 f., 352 – Siehe auch Richtigkeitsgewähr Vertragsklauseln, nicht verhandelbare  5, 27 f., 31–41, 72 f., 85 f. 144, 161, 218 – Siehe auch Aushandeln Vertragspflicht, wesentliche, siehe Kardinalpflicht Vertragsstrafe  316, 326 Verwender, siehe AGB vice de faiblesse 277 violence  252–257, 381–385 – ~ économique  261f., 268–273, 302, 306–315 Vorprojekt Catala  20, 274 f. Vorprojekt Terré  20, 274 f. Vorrangverhältnis  88–102, 289–294 Vorteil, siehe avantage excessif Wert, objektiver  325–327, 347 f. Wettbewerbsrecht  35–41, 179, 257–259, 293

438

Sachregister

Willensschwäche, erhebliche  332, 341 Wucher  4, 280–283, 324–335, 345–355, 380 f.

wucherähnliches Geschäft  4, 283 f., 285–287, 335–345, 353 f., 380 f. Zwangslage  277, 329 f.