Die kartellrechtliche Kontrolle der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte: Unter besonderer Berücksichtigung der Ökonomie der Standardisierung [1 ed.] 9783428553167, 9783428153169

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 297

Die kartellrechtliche Kontrolle der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte Unter besonderer Berücksichtigung der Ökonomie der Standardisierung

Von

Michael Lampert

Duncker & Humblot · Berlin

MICHAEL LAMPERT

Die kartellrechtliche Kontrolle der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 297

Die kartellrechtliche Kontrolle der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte Unter besonderer Berücksichtigung der Ökonomie der Standardisierung

Von

Michael Lampert

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

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ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-15316-9 (Print) ISBN 978-3-428-55316-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-85316-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für Wera

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2017 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Danken möchte ich meinem Doktorvater Prof. Dr. Jürgen Oechsler für seine engagierte Betreuung. Herrn Prof. Dr. Meinrad Dreher danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ein besonderer Dank gilt meinen Eltern, Uta und Dr. Konrad Lampert, die mir so viel ermöglicht haben. Gewidmet ist die Arbeit meiner Frau Wera, der ich von Herzen für ihre Unterstützung danke. Berlin, im September 2017

Michael Lampert

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Ziele und Aufbau der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

1. Teil Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

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A. Definitionen und Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zum Begriff des „Standards“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zur Unterscheidung zwischen de iure- und de facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . 1. De iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Ökonomische Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ökonomische Mechanismen der Standardentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung von de facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Netzwerk- und Lock-in-Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mikroökonomische Modelle zur Standardentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Erklärungsmodell von Arthur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Erklärungsmodelle von Katz und Shapiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Erklärungsmodelle von Farrell und Saloner . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Entstehung von de iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Standards als Monopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. De facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Standardisierung als „Leistung“ des Schutzrechtsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ökonomische Betrachtung hinsichtlich de facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ökonomische Betrachtung hinsichtlich de iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ablösung von Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ablösung eines de facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ablösung eines de iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ökonomische Auswirkungen von Standardisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wohlfahrtseffekte von de facto- und de iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mikroökonomische Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 22 22 23 24 25 27 28 29 30 30 32 33 34 35 37 38 40 41 42 42

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Inhaltsverzeichnis b) Makroökonomische Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Negative ökonomische Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) De iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) De facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Innovationsanreize gewerblicher Schutzrechte im Standardisierungskontext . . . . VII. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Rechtliche Bewertung A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Marktabgrenzung im Standardisierungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Marktabgrenzung im Falle eines de iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zu unterscheidende Märkte und Marktstufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Technologiemarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachliche Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Berücksichtigung alternativer Technologien im Standardisierungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Parallelstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Interdependenzen mit dem Produktmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenfazit: Bestimmung eines Alternativtechnologiemarkts (2) Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . (3) Abgrenzung zum Markt für Nutzungsrechte an dem Standard selbst bb) Räumliche Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Produktmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Marktabgrenzung im Falle eines de facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zu unterscheidende Märkte und Marktstufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Technologie- und Produktmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Unterscheidung zwischen Haupt- und Komplementärproduktmärkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Technologiemarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachliche Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Berücksichtigung alternativer Technologien im Standardisierungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . (3) Ausreichen eines hypothetischen Technologiemarkts . . . . . . . . . . . bb) Räumliche Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Produktmärkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 51 51 52 52 53 53 53 54 55 56 57 59 60 62 63 63 63 65 67 67 68 68 69 71 71 72 72

Inhaltsverzeichnis

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2. Marktbeherrschung mittels geistiger Eigentumsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Marktbeherrschung mittels standardwesentlicher Schutzrechte . . . . . . . . . . . . a) Zu beherrschender Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Beherrschung des Technologiemarkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betrachtung der Marktanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Berücksichtigung unternehmensbezogener Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . dd) Berücksichtigung von Nachfragemacht des Lizenznehmers . . . . . . . . . ee) Marktverhaltensanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zur Möglichkeit einer antizipierenden Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 74 74 76 78 79 81 81 83 83 84

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die generelle Verweigerung der Lizenzerteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Außergewöhnliche Umstände“ im Standardisierungskontext . . . . . . . . . . . . . a) Unerlässlichkeit des Schutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Generelle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auslegung des Merkmals im Standardisierungskontext . . . . . . . . . . . . (1) De facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) De iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhinderung eines neuen Produkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Generelle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendbarkeit des Merkmals im Standardisierungskontext . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit im Falle eines de iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . (a) Unerfüllbarkeit des Neuheitskriteriums? . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Konflikt des Kriteriums mit den Zielen der formellen Standardsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Entfallen der Begründung des Kriteriums im Kontext eines de iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anwendbarkeit im Falle eines de facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . (a) Verfehlung der mit dem Kriterium verfolgten Ziele . . . . . . . . . (b) Alternativvorschlag: Unterscheidung nach betroffenen Märkten (aa) Hauptproduktmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Komplementärproduktmärkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 87 87 88 90 90 90 91 92 92 94 95 95 97 100 100 100 101 102 105 105 105 106 107 108 113

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Inhaltsverzeichnis c) Verhinderung von Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Generelle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung des Merkmals im Standardisierungskontext . . . . . . . . . . . . d) Objektive Rechtfertigung der Lizenzverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übertragbarkeit von Rechtfertigungsgründen aus der „essential facility“-Doktrin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Petentenbezogene Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Immaterialgüterrechtlich indizierte Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die selektive Verweigerung der Lizenzerteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Diskriminierungstatbestand in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kartellrechtliche Bewertung einer selektiven Lizenzverweigerung . . . . . . . . . a) Vorliegen eines (potentiellen) Handelspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichbarkeit der Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Benachteiligung im Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Objektive Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Petentenbezogene Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Grenzen einer objektiven Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verschärfter Maßstab für standardwesentliche Schutzrechte . . . . . . (2) Wettbewerblicher Selbstbindungsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die aktive Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einschlägige Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Verfahren der Kommission gegen Samsung und Motorola . . . . . . . . . . b) Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Huawei . . . . . . . . . . . . . . 2. Analyse und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Vorliegen „außergewöhnlicher Umstände“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betroffenheit eines de iure-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorliegen einer FRAND-Zusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zivilrechtliche Wirkungen einer FRAND-Erklärung . . . . . . . . . . . . (2) Begründung eines kartellrechtlichen Missbrauchsvorwurfs . . . . . . . (a) Besondere Verantwortung des Schutzrechtsinhabers . . . . . . . . . (b) Vereinbarkeit mit immaterialgüterrechtlichen Wertungen . . . . . b) Missbräuchlichkeit der gerichtlichen Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übertragbarkeit der Huawei-Kriterien auf andere Fallkonstellationen . . . . . . . a) Lizenzverweigerung im Falle eines FRAND-belasteten Schutzrechts . . . . . b) Fehlen einer FRAND-Erklärung, insbesondere im Falle eines de factoStandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lizenzverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114 114 114 115 116 117 117 117 119 120 121 121 123 124 125 125 126 126 127 128 130 130 131 131 133 135 136 136 137 138 138 139 140 142 145 146 147 147 148

Inhaltsverzeichnis

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bb) Aktive Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Erhebung unangemessener Lizenzgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lösungsansätze zur Feststellung der Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Vergleichsmarktkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das zeitliche Vergleichsmarktkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inhalt und generelle Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eignung zur Gebührenbemessung im Standardisierungskontext . . . bb) Das sachliche Vergleichsmarktkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inhalt und generelle Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eignung zur Gebührenbemessung im Standardisierungskontext . . . cc) Das räumliche Vergleichsmarktkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inhalt und generelle Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eignung zur Gebührenbemessung im Standardisierungskontext . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Konzept der Gewinnbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt und generelle Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eignung zur Gebührenbemessung im Standardisierungskontext . . . . . . (1) Einbeziehung des Patentlohns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einbeziehung des Normungslohns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Berücksichtigung ökonomischer Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zur Notwendigkeit einer Kappungsgrenze im Falle eines royalty stacking d) Exkurs: Ex ante-Ermittlung der Gebühren als Alternative? . . . . . . . . . . . . . aa) Das ex ante-Auktionsmodell von Swanson und Baumol . . . . . . . . . . . . bb) Ex ante-Gebührenverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorherige Offenlegung der Lizenzbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Erhebung diskriminierender Lizenzgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ökonomische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle Aussagen zu Preisdiskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ungleiche Lizenzgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ungleiche Lizenzgebühren im Standardisierungskontext . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kartellrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestandsvoraussetzungen Art. 102 S. 2 lit. c AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . b) Objektive Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 149 150 151 152 152 152 153 155 155 156 158 158 160 161 162 162 163 165 167 168 169 170 171 175 175 176 177 178 179 180 180 180 181 184 186 186 186 189

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Inhaltsverzeichnis VI. Der Sonderfall des Patenthinterhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Patenthinterhalt aus Sicht der Standardnutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der „patent ambush“ im US-Antitrustrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Verfahren gegen Dell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Verfahren gegen Unocal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Verfahren gegen Rambus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfahren der Kommission zu Patenthinterhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Verpflichtungsentscheidung der Kommission im Fall Rambus . . . . . . . b) Das Verfahren gegen Honeywell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kartellrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit der Fiktion einer Vorwegnahme der marktbeherrschenden Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zulässigkeit einer Sanktionierung der Erlangung der Sperrposition . . . b) Bestimmung der Missbrauchshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Patenthinterhalt als „komplexe und fortgesetzte Zuwiderhandlung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Rechtsfigur der „komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übertragbarkeit auf Art. 102 AEUV im Falle eines Patenthinterhalts (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anknüpfung an das Folgeverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Erhebung unangemessener Lizenzgebühren . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verpflichtung zur Gewährung einer Freilizenz? . . . . . . . . . . . . (b) Anwendbarkeit der bekannten Konzepte zur Gebührenbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sonstige Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 190 190 192 193 194 194 195 196 196 197 198 198 199 200 201 201 202 202 205 208 208 209 209 212 214 214

Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 II. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

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„Temporary monopolies are a prize for innovation. They’re the incentive for innovation. (…) But there’s a big however. (…) I’m in favor of free markets, but I’m in favor of fairness, too.“ W. Brian Arthur

I. Einführung in die Problematik In einer Zeit, in der die permanente Verfügbarkeit von Informationen auf dem Smartphone zur Gewohnheit geworden ist und die telekommunikative Vernetzung das Rückgrat einer globalisierten Gesellschaft bildet, spielen Kompatibilitätsstandards weltweit eine immer entscheidendere Rolle. Erst sie sind es, die Kommunikation und Information durch den Austausch von Daten zwischen unterschiedlichen Geräten ermöglichen. Nun wäre diese Entwicklung aus kartellrechtlicher Sicht nicht weiter interessant, würden die Immaterialgüterrechte, auf denen die eben beschriebenen Kompatibilitätsstandards basieren, ihrem Inhaber nicht zugleich eine bemerkenswerte wirtschaftliche Machtposition vermitteln. Die Konkurrenten des Schutzrechtsinhabers sind nämlich bei Nutzung des Standards ebenfalls zwingend auf den Zugang zu dessen Immaterialgüterrecht angewiesen. Aus dem Blickwinkel des Kartellrechts wenig überraschen kann dabei die Erkenntnis, dass der Schutzrechtsinhaber diese (Markt-)Macht zu seinem Vorteil einsetzen kann – beziehungsweise zum Nachteil seiner Konkurrenten. Sein Instrumentarium beschränkt sich mitnichten auf die Nichteinräumung einer Lizenz an dem standardwesentlichen Schutzrecht. Eine Benachteiligung der Konkurrenten kann beispielsweise auch durch eine Vergabe zu diskriminierenden Lizenzbedingungen oder durch die Erhebung überhöhter Lizenzgebühren erfolgen. Dass es sich dabei nicht um abstrakte Gefahrenpotenziale handelt, belegen die seit Ende des vergangenen Jahrzehnts schwelenden Auseinandersetzungen um standardessentielle Patente zwischen verschiedenen Herstellern von Mobiltelefonen.1 Das Missbrauchspotenzial der Inhaberschaft an standardwesentlichen Schutzrechten wirft dabei zugleich ein Schlag1 Zur Entwicklung des Konflikts bis zum Jahre 2014 Picht, GRUR Int. 2014, 1, 2 f.; in der Zwischenzeit ist der Großteil der Konflikte wohl – vorerst – beigelegt worden, vgl. die Financial Times v. 30. 9. 2015, „Google and Microsoft settle patent dispute“, abrufbar unter http://www.ft. com/cms/s/0/7ecab5c6 - 67be-11e5 - 97d0 - 1456a776a4f5.html#axzz4JfeP91mn.

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Einführung

licht auf die Schnittstelle zwischen Immaterialgüter- und Kartellrecht. Aufgrund ihrer unterschiedlichen Zielsetzungen wird hinsichtlich der Beziehung beider Rechtsgebiete häufig von einem Spannungsverhältnis gesprochen.2 Während das Immaterialgüterrecht über die ihm immanente Ausschließungsbefugnis dem Schutzrechtsinhaber ein Monopol verleiht, zielt das Kartellrecht gerade auf die Verhinderung der missbräuchlichen Ausnutzung derartiger Machtpositionen ab.3 Die Konflikte und Widersprüche, die sich hieraus ergeben, treten im Standardisierungskontext indes nicht nur im Umfeld der eingangs genannten Kompatibilitätsstandards auf, die regelmäßig innerhalb von Standardisierungsorganisationen erarbeitet werden. Vergleichbare Probleme entstehen vielmehr auch in denjenigen Fällen, in denen sich eine bestimmte technische Lösung als (sogenannter „de facto“-) Standard am Markt etabliert hat.4 Wertungskonflikte treten hier oftmals sogar noch in zugespitzter Form auf: Soll ein Unternehmen, dessen geschütztes Produkt am Markt derart erfolgreich ist, dass es zum Standard für eine ganze Branche geworden ist, in seinem ihm durch das Immaterialgüterrecht gewährten Monopol eingeschränkt werden, um Dritten ihrerseits zu ermöglichen, ihre Produkte an den so erfolgreichen de facto-Standard anzupassen? Muss es dies zum Schutz des Wettbewerbs vielleicht sogar? Und wie wirkt sich dies andererseits auf die Innovationsanreize des betroffenen Unternehmens aus, die das Immaterialgüterrecht ja gerade schützen will? „Innovationsanreize“ durch die Gewährung eines zeitlich befristeten Monopols einerseits, die „Fairness“ des Wettbewerbs andererseits – Brian Arthur, ein Mann, der sich ausgiebig mit der Ökonomie der Standardisierung beschäftigt hat, stellt die beiden Begriffe in obigem Zitat als Antagonismen gegenüber.5 Man ist versucht zu konstatieren, mit Formulierung dieses Gegensatzes sei eigentlich schon alles gesagt über die „missbräuchliche Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte“. Dieser Schluss wäre dabei so wahr wie falsch zugleich.

II. Ziele und Aufbau der Arbeit Primäres Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, eine umfassende kartellrechtliche Bewertung möglicher Verhaltensweisen des Inhabers eines standardwesentlichen Schutzrechts anhand des durch Art. 102 AEUVaufgestellten Maßstabs vorzunehmen – und zwar sowohl im Hinblick auf de iure- als auch im Hinblick auf de factoStandards. Eine Beschränkung auf nur eine bestimmte Verhaltensweise soll dabei 2 Heidinger, Medien und Recht 2006, 221; Hübschle, in: Lange, Hdb. Kartellrecht, Rn. 984; Klees, EWS 2008, 449, 450; Leupold/Pautke, EWS 2005, 108, 109; Spindler/Apel, JZ 2005, 133. 3 Böck, S. 53; Christoph, S. 25; Leupold/Pautke, EWS 2005, 108, 109. 4 Zur Abgrenzung der verschiedenen Arten von Standards siehe unten 1. Teil A. II. 5 Aus strategy+business, „An Interview with W. Brian Arthur“, Second Quarter 1998/Issue 11, veröffentlicht am 1. 4. 1998, abrufbar unter http://www.strategy-business.com/article/16402? gko=8af4 f.

Einführung

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ebenso wenig erfolgen6 wie eine isolierte Betrachtung bestimmter Arten von Standards.7 Dies begründet sich zum einen dadurch, dass auf den folgenden Seiten ein möglichst umfassendes Bild denkbarer Verhaltensweisen des Inhabers eines standardwesentlichen Schutzrechts nachgezeichnet werden soll. Zum anderen lassen sich gerade aus dem Vergleich und der Abgrenzung verschiedener Fallgruppen zusätzliche Erkenntnisse im Hinblick auf deren kartellrechtliche Zulässigkeit gewinnen. Das gleiche Argument spricht zugleich für eine Einbeziehung von de iurewie auch von de facto-Standards in die vorliegende Untersuchung. Eine Lizenzverweigerung etwa kann im Falle eines formellen Kompatibilitätsstandards gänzlich anders zu bewerten sein als im Falle eines Industriestandards. Die Erfassung und der Vergleich beider Fallgruppen versprechen daher einen zusätzlichen Erkenntnisgewinn, der bei einer Konzentration auf eine der beiden Arten von Standards verloren zu gehen drohte. Um im Gegenzug eine gewisse Eingrenzung der Thematik vorzunehmen, beschränkt sich die vorliegende Arbeit auf eine Untersuchung einseitiger Verhaltensweisen des Schutzrechtsinhabers im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen Art. 102 AEUV. Ebenfalls im Standardisierungskontext vorstellbare Verstöße der beteiligten Parteien gegen Art. 101 AEUV sollen demgegenüber nicht Gegenstand der nachfolgenden Betrachtung sein.8 Aus der Konzentration auf Art. 102 AEUV 6 Zur Fallgruppe der Lizenzverweigerung siehe etwa die Arbeiten von Apel, Die kartellrechtliche Zwangslizenz im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts (2015), von Burghartz, Technische Standards, Patente und Wettbewerb (2011) sowie von Meinberg, Zwangslizenzen im Patent- und Urheberrecht als Instrument der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht im deutschen und europäischen Recht (2006); zum Sonderfall des Patenthinterhalts siehe Brakhahn, Manipulation eines Standardisierungsverfahrens durch Patenthinterhalt und Lockvogeltechnik (2014), Hartmann, Patenthinterhalte in Normungsprozessen (2016), Korp, Der Patenthinterhalt (2015) sowie Rajewski, Der Patenthinterhalt im Standardisierungsverfahren – Möglichkeiten und Grenzen der Bekämpfung auf Grundlage des Art. 102 AEUV (2016). 7 Sich in ihrer Untersuchung auf de iure-Standards beschränkend Balitzki, Patente und technische Normen (2013); Jakobs, Standardsetzung im Lichte der europäischen Wettbewerbsregeln (2012); Kübel, Zwangslizenzen im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (2004); Müller, Kollektive Normung und wesentliche Schutzrechte aus der Perspektive des europäischen Wettbewerbsrechts (2015); Picht, Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten in Standardisierungsverfahren aus der Sicht des europäischen Kartellrechts (2012); zu Industriestandards Grathwohl, Kartellrechtliche Bewertung von Standardisierungsstrategien (2015); sich auf Plattformen beschränkend Pohlmeier, Netzwerkeffekte und Kartellrecht (2003); zum Zugang zu Softwareschnittstellen Beth, Rechtsprobleme proprietärer Standards in der Softwareindustrie (2005) sowie von Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht (2006). 8 Einen Überblick über die sich in dem Zusammenhang ergebenden Probleme bieten Koenig/Neumann, WuW 2009, 382; Walther/Baumgartner, WuW 2008, 158 sowie Temple Lang, 7 CLI 2011, 32; vgl. in diesem Kontext auch die Anforderungen der Kommission an Normvereinbarungen in Rn. 277 ff. der Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags u¨ ber die Arbeitsweise der Europa¨ ischen Union auf Vereinbarungen u¨ ber horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 11 vom 14. 1. 2011, S. 1 (im Folgenden: Horizontalleitlinien). Für eine Beschränkung auf Art. 102 AEUV spricht weiter, dass für die vergangenen Jahre eine Verschiebung des Schwerpunktes der rechtlichen Diskussion von Art. 101 zu Art. 102 AEUV

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Einführung

folgt zugleich eine Beschränkung auf das Unionskartellrecht, was indes aus tatsächlichen wie rechtlichen Gesichtspunkten keinen relevanten Verlust an Erkenntnissen nach sich ziehen dürfte.9 Zugleich fokussiert sich die nachfolgende Untersuchung soweit möglich auf eine Betrachtung materiellrechtlicher Aspekte. Insbesondere eine nähere Beschäftigung mit dem kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand im Zivilprozess soll demgegenüber anderen Arbeiten vorbehalten bleiben.10 Um das oben formulierte Ziel einer umfassenden kartellrechtlichen Bewertung einseitiger Verhaltensweisen des Inhabers eines standardwesentlichen Schutzrechts zu erreichen, soll im Folgenden in zwei Schritten vorgegangen werden. Diese beiden Schritte spiegeln dabei zugleich den Grundaufbau der Arbeit wider. Der erste Schritt – und damit der erste Teil der Untersuchung – besteht in der Darstellung und Erörterung der wesentlichen ökonomischen Erkenntnisse zu Standardisierungsprozessen. Ein Verständnis der ökonomischen Grundlagen der Standardisierung erscheint geradezu unerlässlich, um dann – im zweiten Schritt – zu einer vertieften Auseinandersetzung mit den bislang zur kartellrechtlichen Bewertung der Problematik gefundenen rechtlichen Lösungsansätzen zu gelangen. Das Ziel des zweiten Teils der Arbeit besteht dementsprechend in einer kritischen Aufbereitung der Grundlagen der Tatbestandsbildung der einschlägigen Rechtsprechung, insbesondere der Unionsgerichte, auf Basis der zuvor gewonnenen ökonomischen Einsichten.

zu konstatieren ist, vgl. demgegenüber noch die Aussage von Christoph in dessen 1998 erschienener Arbeit, Art. 102 AEUV (ex Art. 86 EGV) spiele im Lizenzierungskontext nur eine „untergeordnete Rolle“, ders., Wettbewerbsbeschränkungen in Lizenzverträgen über gewerbliche Schutzrechte nach deutschem und europäischem Recht, S. 47. 9 Auf tatsächlicher Ebene ist dies dem Umstand geschuldet, dass in Bezug auf standardwesentliche Schutzrechte in den meisten Fällen eine global einheitliche Vergabe der Lizenzen stattfindet, regelmäßig also nicht nur ausschließlich nationale Märkte betroffen sind (Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 350). Zum anderen ist aus rechtlicher Sicht davon auszugehen, dass aufgrund der weitreichenden Überschneidungen der betreffenden Vorschriften im Hinblick auf Art. 102 AEUV gewonnene Erkenntnisse ohne Weiteres auf die §§ 18 ff. GWB übertragbar sind (Doepner, S. 276). 10 Zu prozessualen Aspekten siehe die Arbeiten von Hötte, Die kartellrechtliche Zwangslizenz im Patentrecht (2011) und Koikkara, Der Patentschutz und das Institut der Zwangslizenz in der Europäischen Union (2010) sowie den Beitrag von Jaecks/Dörmer, in: FS Säcker, 97, 101 ff.

1. Teil

Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung Dem eingangs vorgestellten zweistufigen Aufbau der Arbeit folgend sollen zunächst die wesentlichen ökonomischen Erkenntnisse zu Standardisierungsprozessen dargestellt und erörtert werden. Zu einem besseren Verständnis der ökonomischen Betrachtung (B.) soll dabei zunächst ein kurzer Überblick über die im Standardisierungskontext relevanten Definitionen und Begrifflichkeiten gegeben werden (A.).

A. Definitionen und Begrifflichkeiten I. Zum Begriff des „Standards“ Der Begriff des „Standards“ findet im allgemeinen Sprachgebrauch regelmäßig Verwendung. Wir alle nutzen jeden Tag Produkte, die auf technischen Standards beruhen, sind aber beispielsweise auch zahlreichen, mehr oder minder zwingenden Verhaltensstandards unterworfen. Eine gemeinsame Sprache lässt sich auch als Kommunikationsstandard verstehen, der Begriff des „Goldstandards“ ist zum Synonym für die bewährteste und beste Lösung auf einem Gebiet geworden. Die Vielzahl an Verwendungsbeispielen macht es indes unmöglich, eine allgemeingültige Definition des Begriffs zu formulieren.1 Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf eine Betrachtung technischer Standards. Es sollen dabei ausschließlich solche technischen Standards berücksichtigt werden, die nicht lediglich rein innerbetrieblich, sondern branchenweit Verwendung finden. Unter einem „technischen Standard“ werden deshalb nachfolgend technische Regelwerke oder Spezifikationen verstanden, die von den Nutzern in einem bestimmten Technologiebereich infolge ihrer Verbreitung als Maßstab angesehen werden.2 Betrachtet werden sollen dabei sowohl formell beschlossene Standards (auch „de iure-Standards“ genannt) als auch faktische Standards (auch als „de factoStandards“ bezeichnet).3 Technische Standards können sich dabei auf verschiedene Aspekte oder Eigenschaften eines Produkts beziehen, beispielsweise dessen Aus1 2 3

Brakhahn, S. 21. In Anlehnung an die von Fräßdorf gegebene Definition, ders., S. 5. Näher zu dieser Unterscheidung sogleich.

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

führung, Qualität, Größe oder Interoperabilität.4 Gerade in der Notwendigkeit von Kompatibilität und Interoperabilität mit anderen Produkten liegt oftmals die Motivation für Standardisierungsbemühungen begründet.5 Auf Interoperabilität besonders angewiesen sind dabei die Märkte für Informations- und Kommunikationstechnologie. Auf diesen ist von besonderer Wichtigkeit, dass die Produkte und Systeme verschiedener Anbieter dazu in der Lage sind, untereinander Informationen austauschen und nutzen zu können.6

II. Zur Unterscheidung zwischen de iureund de facto-Standards 1. De iure-Standards De iure-Standards werden innerhalb öffentlich anerkannter Standardisierungsorganisationen7 in einem formellen Verfahren erarbeitet und verabschiedet.8 Standardisierungsorganisationen auf Unionsebene sind das Europäische Komitee für Normung (Comité Européen de Normalisation – CEN), das Europäische Komitee für elektrotechnische Normung (Comité Européen de Normalisation Électrotechnique – CENELEC) sowie das Europäische Institut für Telekommunikationsstandards (European Telecommunications Standards Institute – ETSI).9 Weitere bekannte Standardisierungsorganisationen auf nationaler beziehungsweise internationaler Ebene sind etwa das Deutsche Institut für Normung (DIN) sowie die Internationale Organisation für Normung (International Organization for Standardization – ISO). Die Einhaltung eines de iure-Standards ist zwar regelmäßig nicht rechtsverbindlich (weswegen man den Terminus „de iure“ als irreführend bezeichnen kann), formelle Standards haben in der Praxis allerdings oftmals indirekt dennoch rechtliche Bedeutung, etwa wenn Sicherheits- oder Gesundheitsvorschriften auf einen bestimmten Standard Bezug nehmen.10 Ein weiteres Beispiel für die rechtliche Relevanz for-

4

Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 43. Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 257. 6 Fröhlich, GRUR 2008, 205, 206. 7 Im Englischen als „standard-setting organization“ (SSO) bezeichnet. 8 Ullrich, GRUR 2007, 817, 818. 9 Siehe Anhang I der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 6. 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl. L 204 v. 21. 7. 1998, 37. 10 Ullrich, GRUR 2007, 817, 818; ausführlich hierzu Müller, S. 43 ff.; zum Teil findet sich eine weitere Unterscheidung zwischen „de iure-Standards“ einerseits und „formellen Standards“ andererseits, wobei erstere nur rechtlich verbindliche Standards erfassen sollen, Brakhahn, S. 26. Für die nachfolgende ökonomische Betrachtung kommt es indes allein auf die Entstehungsgeschichte des Standards an. Ob dieser demgegenüber faktisch oder rechtlich verbindlich ist, ist aus ökonomischer Sicht unerheblich, so dass auf die terminologische Un5

A. Definitionen und Begrifflichkeiten

21

meller Standards ist ihre Aufnahme in das Leistungsverzeichnis öffentlicher Aufträge über Teil B der VOB.11 Die Erarbeitung eines Standards innerhalb einer öffentlich anerkannten Standardisierungsorganisation wird im deutschen Sprachgebrauch regelmäßig als „Normung“ bezeichnet.12 Im Englischen wird demgegenüber – unabhängig vom Entstehungskontext eines Standards – von „standardization“ gesprochen, was nicht zuletzt dazu geführt haben dürfte, dass sich der Terminus „Standardisierung“ wohl auch im Deutschen als Überbegriff für technische Vereinheitlichungsbemühungen durchgesetzt hat.13 Um Verwechslungen zu vermeiden, sollen kollektiv in einer Standardisierungsorganisation erarbeitete Standards nachfolgend stets als „de iureStandards“ und nicht als „Norm“ bezeichnet werden. 2. De facto-Standards Im Unterschied zu de iure-Standards beruhen de facto-Standards auf der technischen Entwicklung eines einzelnen Unternehmens, die sich erst im Laufe der Zeit am Markt durchsetzt und letzten Endes als Branchenstandard etabliert.14 Ein klassisches Beispiel für einen solchen de facto-Standard ist die QWERTY bzw. QWERTZ-Tastaturbelegung.15 Ein de facto-Standard kann auch durch die Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen in privaten Standardisierungsinitiativen entstehen.16 In den USA spielen derartige privaten Kooperationen dabei eine deutlich größere Rolle als in der EU.17 Beispiele für eine derartige Zusammenarbeit sind die Kooperationen zur Erarbeitung des DVD- und Blu-ray-Formats oder der BluetoothDatenübertragungsstandards.18 Aufgrund der Tatsache, dass zwar eine Zusammenarbeit mehrerer beteiligter Unternehmen vorliegt, die Standarderarbeitung jedoch nicht innerhalb einer öffentlich anerkannten Standardisierungsorganisation abläuft, terscheidung zwischen „de iure-Standards“ und „formellen Standards“ hier verzichtet werden soll. 11 Ullrich, GRUR 2007, 817, 819. 12 Vgl. die Definition des Deutschen Institut für Normung e.V. (DIN): „Eine Norm ist ein Dokument, das Anforderungen an Produkte, Dienstleistungen oder Verfahren festlegt. (…) Normen müssen im Konsens erstellt werden. Normen entwickeln diejenigen, die sie später anwenden. Damit der Markt die Normen akzeptiert, sind eine breite Beteiligung, Transparenz und Konsens Grundprinzipien bei DIN. Jeder kann einen Antrag auf Normung stellen. Alle an einem Thema interessierten Kreise erhalten die Möglichkeit, mitzuwirken und ihre Expertise einzubringen.“, abrufbar unter http://www.din.de/de/ueber-normen-und-standards/basiswissen. 13 Fröhlich, GRUR 2008, 205, 206. 14 Walther/Baumgartner, WuW 2008, 158, 159. 15 Eine unterhaltsame Darstellung der Geschichte der Durchsetzung der QWERTY-Tastatur findet sich bei David, 75 AER 1985, 332. 16 Koenig/Neumann, WuW 2009, 382, 383; Walther/Baumgartner, WuW 2008, 158, 159. 17 Staniszewski, 2 JIPLP 2007, 666, 668. 18 Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 44 (Rn. 15).

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

wird vorgebracht, dass sich derartige Standardisierungskooperationen weder als de iure-, noch als de facto-Standard einordnen ließen.19 Zwei Aspekte sprechen indes dafür, derartige Kooperationen der Gruppe der de facto-Standards zuzuordnen: zum einen muss sich auch in solchen Fällen die – kollektiv erarbeitete – Norm zunächst am Markt etablieren.20 Ein Beispiel hierfür ist der eben genannte Blu-ray-Standard, der sich zunächst gegen den Konkurrenzstandard HD DVD durchsetzen musste.21 Zum anderen fehlt es innerhalb derartiger Standardisierungskooperationen regelmäßig an einem institutionalisierten Verfahrensablauf22 – wobei dies nicht für jede Zusammenarbeit in gleichem Maße gelten muss.

B. Ökonomische Erkenntnisse I. Ökonomische Mechanismen der Standardentstehung Zunächst soll untersucht werden, welche Faktoren aus ökonomischer Sicht bei der Entstehung eines Standards eine Rolle spielen. Dabei ist infolge ihres unterschiedlichen Entstehungskontextes zwischen de facto- und de iure-Standards zu unterscheiden. 1. Entstehung von de facto-Standards Obgleich aus verschiedenen Blickwinkeln in der ökonomischen Literatur wiederholt kritisiert,23 können nach wie vor die drei mikroökonomischen Erklärungsmodelle von Arthur, Katz und Shapiro sowie von Farrell und Saloner als zentrale Begründungsmodelle der Entstehung eines de facto-Standards herangezogen werden. Allen drei Modellen ist dabei gemein, dass sie sogenannte Netzwerkeffekte, die im Zuge der Standardisierung auftreten, zentral berücksichtigen. Zu einem besseren Verständnis der eben genannten mikroökonomischen Modelle ist daher zunächst der Begriff der Netzwerkeffekte, sowie der damit in Zusammenhang stehenden Mechanismen, insbesondere der Begriff des Lock-In-Effekts, näher zu erläutern.

19

Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 44. Walther/Baumgartner, WuW 2008, 158, 159; dies gilt indes mit Einschränkungen auch für de iure-Standards. 21 Hierzu Dreher, ZWeR 2009, 149, 150. 22 So auch Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 44. 23 Eine vertiefte Kritik der herrschenden mikroökonomischen Erklärungsmodelle kann an dieser Stelle nicht geleistet werden und erscheint im Hinblick auf den oben dargestellten Sinn und Zweck der Darstellung auch nicht erforderlich; zu einer solchen kritischen Auseinandersetzung mit den Modellen siehe etwa die Arbeiten von Glanz (S. 35 ff.), Hellwig (S. 87 ff.) und Weitzel (S. 29 ff.). 20

B. Ökonomische Erkenntnisse

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a) Netzwerk- und Lock-in-Effekte Netzwerkeffekte können als derjenige Mehrwert definiert werden, den der Abnehmer eines Produkts oder einer Technologie dadurch erfährt, dass möglichst viele andere Nutzer das gleiche Produkt oder die gleiche Technologie erwerben.24 Es entsteht ein selbstverstärkender Effekt, eine Rückkoppelung zwischen dem Wachstum einer Technologie und der Nutzensteigerung für deren Nutzer.25 Katz und Shapiro haben dabei erstmalig zwischen direkten und indirekten Netzwerkeffekten unterschieden.26 Unter direkten Netzwerkeffekten verstehen sie dabei die unmittelbaren Auswirkungen, die die Nutzerzahl auf den Wert eines Produktes oder einer Technologie selbst hat. Klassisches Beispiel ist das Telefonnetz, dessen Attraktivität unmittelbar von der Zahl der angeschlossenen Teilnehmer abhängt. Indirekte Netzwerkeffekte erfassen demgegenüber beispielsweise die positiven Auswirkungen, die durch die steigende Nutzerzahl im Hinblick auf das Angebot an komplementären Gütern entstehen. Ein Beispiel hierfür ist das von Katz und Shapiro als „Hardware-SoftwareParadigma“ bezeichnete Phänomen: Der Käufer eines Computers wird daran interessiert sein, dass möglichst viele andere Nutzer sich ebenfalls für eine ähnliche Hardware entscheiden, da das Angebot an komplementärer Software abhängig von der Verbreitung der Hardware ist und dementsprechend mit der Zahl der HardwareNutzer steigt. Ein weiteres Beispiel für einen indirekten Netzwerkeffekt ist die Qualität und Verfügbarkeit des Kundendienstes für ein Produkt, da die Größe des Servicenetzes ebenfalls regelmäßig von der Anzahl der verkauften Produkte abhängt. Als Beispiel nennen Katz und Shapiro den Kfz-Markt.27 Ein weiterer indirekter Netzwerkeffekt entsteht insbesondere bei hochkomplexen Produkten durch die Notwendigkeit, dass ihre Nutzer zunächst eingewiesen, geschult oder gar erst entsprechend ausgebildet werden müssen. Ein Unternehmen, das ein neues Produkt erwerben möchte, wird daher bei seiner Entscheidung auch berücksichtigen, ob seine Mitarbeiter mit ihrem bisherigen Wissen das neue Produkt nutzen können.28 Ein 24 Liebowitz/Margolis, 17 RLE 1995, 1, 2; vgl. auch die in der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vom 28. 9. 2016 gegebenen Definition (S. 54): „Netzwerkeffekte (auch ,Netzwerkexternalitäten‘ oder ,positive Skaleneffekte auf der Nachfrageseite‘) bezeichnen Effekte, die zwischen verschiedenen Nutzern oder Nutzergruppen eines Produktes auftreten. Netzwerkeffekte sind positiv, wenn bei gleichbleibenden Rahmenbedingungen der Nutzen für den einzelnen Teilnehmer mit wachsender Nutzerzahl steigt. Netzwerkeffekte sind negativ, wenn der Nutzen für den einzelnen Teilnehmer mit wachsender Nutzerzahl sinkt.“ Nach dem durch die Novelle neu geschaffenen § 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB sind bei Vorliegen von mehrseitigen Märkten und von Netzwerken im Zuge der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens nunmehr auch direkte und indirekte Netzwerkeffekte in besonderer Weise zu berücksichtigen. 25 Rauda, S. 50. 26 Katz/Shapiro, 75 AER 1985, 424; diese Unterscheidung hat sich nachfolgend in der Literatur durchgesetzt, vgl. Glanz, S. 31 f.; Liebowitz/Margolis, 17 RLE 1995, 1, 3 ff. 27 Katz/Shapiro, 75 AER 1985, 424. 28 Rauda, S. 51.

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

passendes Beispiel hierfür ist die Luftfahrtbranche.29 Sobald eine Fluggesellschaft einen Pilot oder eine Pilotin beispielsweise auf einer Airbus A320 ausbildet, kann er oder sie – mit verhältnismäßig geringem Aufwand – auch auf einen anderen AirbusTyp, beispielsweise eine A330/340 oder eine A350, umgeschult werden. Die Ausbildung auf ein Muster des Konkurrenten Boeing wäre demgegenüber ungleich zeitaufwendiger und damit teurer. Aus Sicht der Fluggesellschaft besteht der indirekte Netzwerkeffekt in dem Beispiel darin, dass sie bei einer reinen Airbus-Flotte (für Boeing gilt das gleiche) ihre Crews deutlich flexibler einsetzen kann. Arthur weist zudem darauf hin, dass Netzwerkeffekte kein ausschließliches Phänomen der Hochtechnologiemärkte sind, sondern beispielsweise auch ein wichtiger Faktor für den Erfolg von Franchise-Systemen.30 Je größer das FranchiseSystem, desto bekannter ist es – was wiederum einen gewichtigen Faktor für dessen Erfolg darstellt, da sich so erst die im Franchise-System so wichtigen Erfahrungen und Erwartungen der Konsumenten bilden können. Die den Netzwerkeffekten zugrunde liegende Logik gilt dabei auch für die umgekehrte Situation: je geringer die Nutzerzahl, desto geringer die Attraktivität einer Technologie.31 In engem Zusammenhang mit den eben erläuterten Netzwerkeffekten steht der sog. Lock-in-Effekt. Bei untereinander inkompatiblen Technologien führen die (aus Nutzersicht positiven) Netzwerkeffekte gemeinsam mit potentiellen Wechselkosten zu einem Lock-in-Effekt in Form einer Bindung der Nutzer an die von ihnen gewählte Technologie.32 Der Lock-in-Effekt verhindert, dass Nutzer ohne Weiteres zu einer konkurrierenden Technologie wechseln. Zu den diesen Effekt auslösenden Wechselkosten zählen dabei beispielsweise Investitionen in Produktionswerkzeuge und Zubehör, aber auch in Schulungen der Nutzer.33 b) Mikroökonomische Modelle zur Standardentstehung Im Folgenden soll der für die vorliegende Untersuchung wesentliche Inhalt der Erklärungsmodelle von Arthur, Katz und Shapiro sowie von Farrell und Saloner dargestellt werden. Die seitens der zuvor genannten Ökonomen erarbeiteten Er-

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Arthur, 74 Harv. Bus. Rev. 1996, 100, 103. Arthur, 74 Harv. Bus. Rev. 1996, 100, 107. 31 Rauda, S. 52. 32 Farrell/Klemperer, in: Handbook of Industrial Organization, Vol. 3, S. 1970. 33 Chappatte, 5 ECJ 2009, 319, 325; vgl. auch die in der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vom 28. 9. 2016 gegebene Definition (S. 55): „Wechselkosten bezeichnen den Aufwand, der für den Nutzer entsteht, wenn er eine andere als die bisherige Plattform oder ein anderes als das bisherige Netzwerk für denselben Zweck nutzen möchte. Neben finanziellem Aufwand in Gestalt von Wechselgebühren gehört dazu alles, was den Verbleib bei der ursprünglich gewählten Plattform attraktiver erscheinen lässt.“ 30

B. Ökonomische Erkenntnisse

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klärungsansätze schließen sich dabei nicht gegenseitig aus, sondern ergänzen einander.34 aa) Das Erklärungsmodell von Arthur Zentraler Erklärungsansatz im Modell von Arthur ist das von ihm nachgewiesene Phänomen steigender Grenzerträge (increasing returns) in wissensbasierten Hochtechnologie-Branchen. Wissensbasierte Branchen – wie etwa die pharmazeutische Industrie, der IT-Sektor oder der Bereich Biotechnologie – sind durch im Vergleich zu den Fixkosten sehr geringe Grenzkosten35 geprägt, da die Ausgaben für Forschung- und Entwicklung in Relation zu den Produktionskosten regelmäßig überproportional groß sind.36 Die wesentliche Ressource in diesen Märkten ist das Knowhow der Anbieter. Infolge der geringen Produktionskosten kommt es mit zunehmender Produktion zu einer Fixkostendegression (economies of scale).37 Arthur stellt das Phänomen am Beispiel des Betriebssystems Windows dar: Die Herstellung der ersten Kopie kostet Microsoft bei isolierter Betrachtung angesichts der Entwicklungskosten ungefähr eine halbe Milliarde US-Dollar, die Herstellung jeder weiteren Kopie demgegenüber nur noch die reinen Produktionskosten in Höhe von wenigen Cent.38 Neben dem Umstand der steigenden Grenzerträge sieht Arthur die Hochtechnologie-Märkte zudem durch die bereits eben dargestellten Netzwerk- und Lockin-Effekte geprägt.39 Vor diesem Hintergrund stellt Arthur die Frage, welche Technologie sich in einer durch derartige Effekte charakterisierten Branche regelmäßig durchsetzt.40 Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass dies – im Gegensatz zu den „klassischen“, von abnehmenden Grenzerträgen geprägten Industrien – nicht notwendigerweise die überlegene, das heißt effizientere41 Lösung sein muss. Zwar handele es sich bei der technischen Güte um einen wichtigen Faktor, ebenso wie die Wahl des Zeitpunktes des Markteintritts. Arthur weist in seinem Modell aber insbesondere auf die Rolle 34

Glanz spricht insoweit treffend von den in den verschiedenen Theorien herausgearbeiteten „Basisfaktoren“ der Standardisierung, ders., S. 32. 35 Als Grenzkosten (auch Marginalkosten genannt) bezeichnet man die zusätzlichen Kosten der letzten Produktionseinheit. 36 Arthur, 74 Harv. Bus. Rev. 1996, 100, 103. 37 Rauda, S. 48. 38 So Arthur am Beispiel von Windows 2000, ders., Northern Ireland Economic Council Report, Band 138, S. 2; unabhängig von den absoluten Zahlen dürfte sich in der Zwischenzeit an dieser Relation nichts geändert haben. 39 Arthur, 74 Harv. Bus. Rev. 1996, 100, 103. 40 Arthur, 74 Harv. Bus. Rev. 1996, 100, 105. 41 Wie genau bestimmt werden kann, welche Technologie die „effizientere“ oder „bessere“ ist, ist dabei in der ökonomischen Literatur umstritten (vgl. Hellwig, S. 79); indes ist diese Frage letztendlich nur von untergeordneter Bedeutung, denn entscheidend ist die Erkenntnis, dass der Markterfolg einer Technologie eben gerade nicht von deren technischer Überlegenheit (woran man letztere auch immer festzumachen vermag) abhängt.

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

hin, die zufällige und daher seitens der Marktteilnehmer unvorhersehbare Ereignisse spielen. Diese „historical small events“ werden von Arthur als Ereignisse oder Rahmenbedingungen definiert, die die Entscheidung für eine bestimmte Technologie beeinflussen können, aber außerhalb des Wissens eines Marktbeobachters liegen und von ihm auch nicht antizipiert werden können.42 Als Beispiel für ein solches Ereignis nennt Arthur etwa den unerwarteten Erfolg eines Prototyps, unvorhersehbare Präferenzen der Gruppe der Erstnutzer („early adopters“) oder die Schaffung politischer Rahmenbedingungen.43 Eben von solchen, unter anderen Umständen unbeachtlichen Zufälligkeiten hängt nach Arthur in einer Branche mit steigenden Grenzerträgen entscheidend ab, ob sich eine bestimmte Technologie durchsetzt und zu einem de facto-Standard wird.44 Zum Nachweis seiner These unterscheidet Arthur in seinem Modell zwischen Systemen mit steigenden und solchen mit gleichbleibenden oder sinkenden Grenzerträgen.45 Im Falle gleichbleibender oder sinkender Erträge zeigt sich dabei, dass die finale Marktaufteilung – das heißt welcher Anbieter sich am Ende durchsetzt – unabhängig von zufälligen historischen Ereignissen stets a priori aufgrund der ursprünglichen Nutzerpräferenzen vorgegeben ist. Unterschiedliche Geschehensabläufe führen also stets zu dem gleichen Marktergebnis. Das System ist daher als pfadunabhängig oder ergodisch zu bezeichnen. Demgegenüber liegt im Falle steigender Grenzerträge ein pfadabhängiges oder nicht-ergodisches System vor. Sobald eine Technologie infolge der oben beschriebenen „small historical events“ nämlich erst einmal einen Vorsprung in den Adoptionsraten erzielt hat, kann ein solcher Vorsprung von konkurrierenden Technologien nicht mehr eingeholt werden, selbst wenn diese überlegen sein sollten. Der Wettbewerb verschiedener Technologien hat in Branchen mit steigenden Grenzerträgen daher zahlreiche mögliche Ergebnisse, er ist unvorhersehbar. Oder, wie Arthur es ausdrückt: „History becomes all-important.“46 42

Arthur, 99 Econ. J. 1989, 116, 118. Arthur, 99 Econ. J. 1989, 116; insbesondere der letztgenannte Aspekt ist dabei wohl ein nicht zu unterschätzender Faktor bei der Durchsetzung neuer Technologien; so resümiert Usselman am Ende seiner Darstellung der Geschichte der regulatorischen Eingriffe des Staates während der Anfangsjahre der Eisenbahn in den USA: „The issues Americans confronted in attempting to regulate railroad innovation have arisen time and again as new technologies emerged and evolved in the American context. The histories of telephony, electric power, highways, and networked computing, to cite some obvious examples, each resound with many of the same themes discussed in this book (…) As the experience of railroading suggests, that challenge [of regulating innovation] typically revolves around the fundamental problem of making the technology accessible to a broad community of users who often possess quite diverse needs and desires.“, ders., S. 381 f. 44 Arthurs Aussagen erinnern insoweit an das von Hayek’sche Verständnis vom Wettbewerb als „Entdeckungsverfahren“, ders., in: Streit (Hrsg.), Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 132 ff. 45 Arthur, 99 Econ. J. 1989, 116, 117 ff. 46 Arthur, Increasing Returns and Path Dependence in the Economy, S. 27; eine etwas nuancierte Sichtweise findet sich in von Burgs Beschreibung und Analyse der Entwicklungs43

B. Ökonomische Erkenntnisse

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bb) Die Erklärungsmodelle von Katz und Shapiro Katz und Shapiro beleuchten die Rolle, die die Erwartung der potentiellen Nutzer im Zuge der Standardentstehung spielt. In einem ersten Modell gehen sie von einem simplen statischen Oligopol aus, das von Netzwerkeffekten geprägt wird. Dabei kommen sie zu dem Ergebnis, dass die Nutzer immer dann bereit sind, einen höheren Preis für ein bestimmtes Produkt zu zahlen (generell: sich für dieses zu entscheiden), wenn sie davon ausgehen, dass sich das Produkt als Standard durchsetzen wird.47 Das Modell von Katz und Shapiro enthält damit neben den von Arthur beschriebenen „historical small events“ einen weiteren Erklärungsansatz, weshalb mitunter die technisch überlegene Lösung im Wettbewerbsprozess schlechteren Lösungen unterliegt: Sofern nämlich die Mehrheit der Nutzer – aus den unterschiedlichsten Motiven – erwartet, dass die schlechtere Lösung am Markt erfolgreich sein wird, wird sich diese im Sinne einer selbsterfüllenden Prophezeiung auch durchsetzen.48 In dem Zusammenhang weisen Katz und Shapiro auch auf die Rolle hin, die die Reputation eines Unternehmens im Hinblick auf die Erwartungshaltung der Nutzer spielt.49 Dies erscheint insofern ein zutreffender Gedanke, als dass die potentiellen Kunden einer neuen Technologie mangels anderer Anhaltspunkte regelmäßig die bisherigen Innovationsleistungen eines Unternehmens als Indikator für Qualität und Anwendbarkeit einer bislang unbekannten Technologie ansehen werden. Gleiches gilt für die Erwartungen hinsichtlich der Fähigkeit des Unternehmens, ein entsprechendes Angebot an komplementären Gütern zu schaffen.50 In einem späteren Modell haben Katz und Shapiro untersucht, unter welchen Umständen sich eine neue gegen eine bereits vorhandene Technologie durchsetzt und zum neuen de facto-Standard wird.51 Als Faktoren für die Durchsetzung der neuen Technologie identifizieren Katz und Shapiro dabei neben dem bereits bestehenden Netzwerknutzen einer Technologie (der infolge der Netzwerkeffekte mit der Nutzerzahl korreliert) auch die Kosten sowie – in Anlehnung an das eben beschriebene Modell – die Erwartungshaltung der Nutzer. Das Modell beruht dabei auf der Annahme, dass aufgrund des technischen Fortschritts die später eingeführte Technogeschichte der Ethernet-Technologie, die sich seit den späten 1970er Jahren zunächst als de facto-Standard für lokale Netzwerkverbindungen (local area networks – LAN) durchgesetzt und bis heute behauptet hat. Dabei beschreibt auch von Burg den Siegeszug der EthernetTechnologie nicht als eine von vornherein determinierte, mechanische Entwicklung, sondern erkennt in ihrem Erfolg einen von zahlreichen persönlichen Zusammenkünften der beteiligten Personen abhängigen Prozess, ein „soziales Konstrukt“; Arthurs Theorie der „historical small events“ stimmt von Burg aber nur eingeschränkt zu: „However, the outcome of LAN standardization to a large extent resulted from systematic forces, rather than random events.“, ders., S. 202 ff. 47 Katz/Shapiro, 75 AER 1985, 424, 425. 48 Glanz, S. 41. 49 Katz/Shapiro, 75 AER 1985, 424, 439. 50 Schilling, 45 Cal. Manag. Rev. 2003, 6, 26 f. 51 Katz/Shapiro, 40 JIE 1992, 55, 57 ff.

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

logie gegenüber der älteren überlegen, zumindest aber günstiger zu produzieren ist.52 Katz und Shapiro kommen dabei zu dem Ergebnis, dass sich eine Technologie immer dann durchsetzt, wenn ihr (erwarteter) technologischer Vorsprung den existierenden Netzwerknutzen der bereits bestehenden Technologie übersteigt. Damit widersprechen sie der These, dass sich in von Netzwerkeffekten geprägten Märkten tendenziell die bereits bestehende Technologie durchsetzt. 53 Katz und Shapiro untersuchen zudem, unter welchen Voraussetzungen sich ein Unternehmen dazu entschließt, sein Produkt mit den Produkten eines anderen Unternehmens kompatibel zu gestalten. Sobald Produkte miteinander kompatibel sind, betrifft der Wettbewerb nicht mehr die Netzwerkgröße sondern die Kosten und Leistungsmerkmale der kompatiblen Produkte selbst. Ein Unternehmen, das sich in diesen Bereichen gut aufgestellt sieht, wird daher eher eine Kompatibilität seiner Produkte anstreben. Ein Unternehmen, das bereits über einen großen Marktanteil und hohe Reputation verfügt, wird hingegen versuchen, eine Kompatibilität fremder Produkte zu verhindern.54 cc) Die Erklärungsmodelle von Farrell und Saloner Farrell und Saloner untersuchen in ihren Modellen primär, unter welchen Umständen es im Zuge der Entstehung eines Standards zu einem Marktversagen in Form einer Unterversorgung (excess inertia) oder einer Überversorgung (excess momentum) mit einem Standard kommen kann. Im Zuge ihrer Untersuchung haben beide indes auch wichtige Aussagen zu den Entstehungsmechanismen eines de factoStandards getroffen. In einem ersten Modell haben Farrell und Saloner dabei einen Mechanismus beschrieben, den sie als bandwagon effect55 bezeichnen: in einem solchen Fall beeinflussen die Erstnutzer eines Standards potentiell geneigte weitere Nutzer dahingehend, dass diese sich ebenfalls für den Standard entscheiden.56 Die Erstnutzer des Standards lösen gewissermaßen einen „Domino-Effekt“ aus, der dazu führt, dass sich der Standard ausbreitet. Das Verhalten der nachfolgenden Nutzer liegt dabei in den bereits beschriebenen positiven Netzwerkeffekten begründet: aufgrund deren positiver Auswirkungen streben alle Nutzer danach, die gleichen Entscheidungen wie die anderen Nutzer zu treffen.57

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Katz/Shapiro, 40 JIE 1992, 55, 57. Katz/Shapiro, 40 JIE 1992, 55, 67. 54 Katz/Shapiro, 8 JEP 1994, 93, 110. 55 Sinngemäß vielleicht am treffendsten als „Mitläufereffekt“ im Sinne eines „Aufspringens auf den fahrenden Zug“ übersetzt; in der ökonomischen Literatur geht der Begriff zurück auf Leibenstein, 64 QJE 1950, 183, 190 ff. 56 Farrell/Saloner, 16 RJE 1985, 70, 72. 57 Farrell/Saloner, 16 RJE 1985, 70, 73. 53

B. Ökonomische Erkenntnisse

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Voraussetzung ist indes die Annahme, dass alle Marktteilnehmer über das Verhalten der anderen Teilnehmer informiert sind. In obigem Fall hieße dies, dass die Erstnutzer einer Technologie wüssten, dass ihnen die übrigen potentiellen Nutzer folgen würden. Im Falle einer unvollständigen Information der Nutzer besteht indes die Gefahr, dass – um im Bild zu bleiben – der bandwagon keine Fahrt aufnimmt. Sofern die Erstnutzer nämlich nicht wissen, wie sich die anderen potentiellen Nutzer des Standards verhalten, kann dies dazu führen, dass letztendlich keine hinreichend große Zahl Erstnutzer den Schritt hin zu der neuen Technologie macht.58 Farrell und Saloner haben hierfür den Begriff des „penguin effect“ („Pinguin-Effekt“) geprägt: aus der Angst vor Fressfeinden versucht ein Pinguin in einer Gruppe möglichst nicht der Erste zu sein, der von der Eisscholle ins Wasser springt, um auf Nahrungssuche zu gehen. Jeder Pinguin wartet lieber darauf, dass ein anderer den ersten (potentiell tödlichen) Schritt macht.59 In einem solchen Fall kann es daher zu einem Marktversagen in Form eines excess inertia kommen; das heißt einem „zu wenig“ an Standardisierung infolge einer zu späten Adoption der neuen Technologie. In einem nachfolgenden Modell haben Farrell und Saloner nachgewiesen, dass es indes auch im Falle vollständiger Information zu einem Marktversagen kommen kann. Ausgangspunkt ist dabei die Annahme, dass nicht alle Nutzer gleichzeitig zu einem neu entstehenden Standard wechseln und es stets noch eine große Anzahl von Nutzern gibt, die sich bereits für eine andere, bestehende Technologie entschieden haben und deshalb an diese (aufgrund des oben beschriebenen Lock-in-Effekts) gebunden sind. Es kommt zu einem excess momentum, also einem „zu viel“ an Standardisierung, das zu Effizienzverlusten führt.60 Allerdings geben die Autoren zu bedenken, dass eine derart „gestrandete“ Technologie voraussichtlich schnell schrumpfen und vom Markt verschwinden wird.61 2. Die Entstehung von de iure-Standards Wie eingangs dargestellt, entstehen de iure-Standards nicht in einem Wettbewerbsprozess, sondern werden kollektiv innerhalb einer Standardisierungsorganisation erarbeitet.62 Dabei sind nahezu alle Standardisierungsorganisationen in Fachbereiche unterteilt, die ihrerseits in Sachgebiete untergliedert sind. Innerhalb dieser Untergliederungen werden Arbeitsgruppen bzw. Komitees gegründet, in 58

Farrell/Saloner, 16 RJE 1985, 70, 75 ff. Farrell/Saloner, 76 AER 1986, 940, 943. 60 Farrell/Saloner, 76 AER 1986, 940, 942. 61 Farrell/Saloner, 76 AER 1986, 940, 954; Hellwig greift zur Erläuterung der These das von Frankenberg genannte Beispiel der Macintosh-Technologie von Apple auf, die um die Jahrtausendwende infolge des Markterfolgs von Microsoft Windows nutzenden PC erheblich an Marktanteilen verloren hatte – aber letztendlich dennoch nicht vom Markt verschwunden ist, was dieses Beispiel eher als Ausnahme zu der von Farrell und Saloner aufgestellten These erscheinen lässt, dies., S. 82. 62 Eine Übersicht über das Europäische Normungssystem findet sich bei Müller, S. 31 ff. 59

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

denen die eigentliche Erarbeitung der technischen Spezifikationen stattfindet. Die vorgenannten Arbeitsgruppen setzen sich dabei aus Experten des jeweiligen Fachgebietes zusammen, die von den Mitgliedsunternehmen als Vertreter entsandt werden.63 Diese Experten erarbeiten sodann technisch sinnvolle Lösungen für das in Rede stehende Problem, dabei soll bei Erstellung der Spezifikation möglichst auf bekannte und bewährte Lösungen zurückgegriffen werden. Nach Fertigstellung eines Entwurfs durch die Arbeitsgruppe wird dieser dem Fachbereich zur Überprüfung vorgelegt und anschließend veröffentlicht, um Dritten Gelegenheit zur Abgabe von Stellungnahmen und Verbesserungsvorschlägen zu geben.64 Die endgültige Verabschiedung der Norm erfolgt dann durch einen formellen Beschluss des zuständigen Organs der Organisation oder – wie etwa im Falle des ETSI – durch Zustimmung aller Mitglieder.65 Aus alldem folgt, dass die im Falle der Entstehung eines de facto-Standards greifenden, oben dargestellten ökonomischen Mechanismen hier nicht beobachtet werden können. Ob eine bestimmte Technologie standardwesentlich wird, obliegt im Falle eines de iure-Standards der Entscheidung der Mitglieder der Standardisierungsorganisation, nicht wie im Falle eines de facto-Standards den Kräften und Wirkmechanismen des offenen Standardisierungsprozesses. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob sich ein de iure-Standard etabliert, also ob es durch ihn tatsächlich zu einer Monopolisierung kommt. Hier vermag eine ökonomische Analyse auch im Kontext der Entstehung von de iure-Standards wichtige Erkenntnisse für eine kartellrechtliche Bewertung zu liefern. Auf den Aspekt der Monopolisierung durch Standards soll im Folgenden eingegangen werden.

II. Standards als Monopol 1. De facto-Standards Es stellt sich die Frage, wann es infolge des Standardisierungsprozesses tatsächlich zu einer Monopolisierung durch einen de facto-Standard kommt und wann stattdessen mehrere im Wettbewerb stehende Technologien dauerhaft koexistieren. Ehrhardt spricht in dem Zusammenhang von Situationen, in denen konkurrierende de facto-Standards „nebeneinander bestehen“.66 Von Netzwerkeffekten geprägte Märkte werden in der ökonomischen Literatur als instabil charakterisiert („tippy networks“), da in ihnen inkompatible Technologien regelmäßig gerade nicht langfristig nebeneinander existieren, sondern es stattdessen 63

Maaßen, S. 31. Maaßen, S. 32 ff. 65 Vgl. Art. 13 der ETSI Rules of Procedure (Stand: 20. März 2013), abrufbar unter https:// portal.etsi.org/directives/32_directives_oct_2013r.pdf. 66 Was auf den ersten Blick etwas überraschend erscheint, da es stets nur einen de factoStandard im Sinne eines Monopols geben kann. 64

B. Ökonomische Erkenntnisse

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– mitunter sehr plötzlich – zu einer Monopolisierung kommt und die konkurrierende Technologie vom Markt verschwindet.67 Diese Feststellung überrascht angesichts der oben dargelegten Wirkmechanismen nicht, sind die dargestellten Netzwerkeffekte doch in einem Monopol am größten. Arthur weist indes auf den Umstand hin, dass es in Märkten mit steigenden Grenzerträgen nicht notwendigerweise stets zu einer Monopolbildung kommen muss. Aufgrund der heterogenen Nutzerinteressen kann es auch hier zu einer Koexistenz verschiedener Technologien kommen. Dies ist nach Arthur dann möglich, wenn die Lernkurven der Nutzer verschiedener Technologien parallel verlaufen bzw. gleichzeitig erschöpft sind, das heißt, wenn für die Nutzer im Zeitverlauf stets unklar bleibt, welche Technologie den größeren Netzwerknutzen bietet. In einem solchen Fall erreicht dann keine der im Wettbewerb stehenden Lösungen die erforderliche Nutzerzahl. Die Heterogenität der Nutzerinteressen überwiegt den Effekt der steigenden Grenzerträge.68 Arthurs Aussage wird durch das von Hanson entwickelte Modell, das sich im Vergleich zu demjenigen von Arthur durch die zusätzliche Einbeziehung des Marktes für komplementäre Güter auszeichnet, bestätigt. Hanson weist in seinem Modell nach, dass es dann zu einer Marktteilung (und nicht zu einer Monopolisierung) kommt, wenn die Nutzerpräferenzen divers genug sind, um den eine Monopolisierung begünstigenden Einfluss der Netzwerkeffekte auszugleichen.69 Ebenso ist der Fall denkbar, dass eine bestimmte Technologie mit nur einem geringen Marktanteil, aber dennoch dauerhaft neben einer dominanten Technologie am Markt bestehen kann.70 Dies lässt sich mit der Überlegung begründen, dass 67

Besen/Farrell, 8 JEP 1994, 117, 118; Weitzel, S. 24; von Burg beschreibt diesen Effekt am Beispiel der Durchsetzung der Ethernet-Technologie als LAN-Standard wie folgt: „… Ethernet gained a critical small advantage that led to a self-reinforcing process of ever-increasing adoption by users and manufacturers and continuous improvements and price reductions. As Ethernet pulled away and its contenders increasingly fell behind, the market ,tipped‘“, ders., S. 202; eine Fallstudie zum „Wettlauf“ zwischen den seinerzeit konkurrierenden Videobandsystemen VHS und Betamax findet sich bei Thum, S. 139 ff. 68 Arthur, S. 26. 69 Hanson, S. 83; diese Erkenntnis findet sich auch in der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vom 28. 9. 2016, S. 54 f.: „Netzwerkeffekte führen aber nicht zwangsläufig zur Monopolbildung im Markt. Es gibt zahlreiche Beispiele von zweiseitigen Märkten, bei denen mehrere Plattformen langfristig nebeneinander existieren. Eine Vorhersage, wann und aus welchen Gründen ein Tipping einer Plattform stattfindet, ist schwierig. Der positive Selbstverstärkungsmechanismus etwa greift nicht, wenn die indirekten Netzwerkeffekte asymmetrisch oder nur einseitig ausgeprägt sind. Wenn auf einer Seite direkte Netzwerkeffekte hinzukommen, kann der Markt eher zu Monopolen tendieren.“ 70 In solchen Konstellationen einer Koexistenz verschiedener Technologien stellt sich indes die Frage, bis zu welchem Punkt man eine Technologie noch als „de facto-Standard“ bezeichnen kann. Reicht etwa im Falle eines Computer-Betriebssystems ein Marktanteil von über 90 % aus, um von einem de facto-Standard zu sprechen, wie es die Kommission im Fall Microsoft tat (vgl. Kommission v. 24. 3. 2004, COMP/C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2007 L 32/ 23, Rn. 472)? In der ökonomischen Literatur finden sich hierzu keine genauen Anhaltspunkte. Bezogen auf die kartellrechtliche Betrachtung handelt es sich bei dem Begriff „de facto-

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

bestimmte Nischentechnologien in den Augen ihrer Nutzer einen derart großen inhärenten Nutzen besitzen, dass letzterer den größeren Netzwerknutzen der dominanten Technologie ausgleicht.71 Auch dieses Ergebnis lässt sich damit letztendlich mit den heterogenen Nutzerpräferenzen begründen. Als Beispiel für eine derartige Marktaufteilung sei der recht konstante Marktanteil der Schallplatte im Vergleich zur Audio-CD genannt. Hier besteht der ehemalige de facto-Standard als „Nischentechnologie“ fort, da sie eine – wenn auch vergleichsweise geringe – Nutzerzahl aus verschiedensten Motiven (besonderes Klangerlebnis, Nostalgie etc.) nach wie vor nachfragt.72 2. De iure-Standards Auch bei de iure-Standards stellt sich die Frage, ob es infolge des formellen Standardisierungsverfahrens stets zu einer Monopolisierung kommt – oder ob auch hier eine Koexistenz verschiedener Technologien nebeneinander denkbar ist. Der Gedanke mag zunächst deshalb überraschen, weil de iure-Standards ihrem Sinn und Zweck nach auf eine kollektiv erarbeitete Vereinheitlichung einer bestimmten Technologie, meist in Form einer Schnittstelle, ausgelegt sind und mithin gerade das Ziel verfolgen, diesbezüglich eine Monopollösung herbeizuführen. Auch de iureStandards müssen sich jedoch zunächst am Markt durchsetzen, es muss zu einer „normativen Verfestigung“ des Standards kommen.73 Die Durchsetzung eines de iure-Standards kann etwa an dem Umstand scheitern, dass sich ein bedeutendes Unternehmen nicht an der Erarbeitung des in Rede stehenden Standards beteiligt und stattdessen die Einführung einer eigenen Technologie ankündigt.74 Zudem ist es auch möglich, dass sich die de iure-Standards verschiedener (zumeist nationaler) Normungsorganisationen parallel behaupten.75 Existieren mehrere de iure-Standards für das gleiche technische Problem zeitgleich nebeneinander, soll von „Parallelstandards“76 gesprochen werden. Ein Beispiel für derartige Parallelstandards ist die parallele Nutzung der beiden Mobilfunkübertragungsstandards CDMA und GSM/EDGE durch zwei Gruppen von

Standard“ indes ohnehin nicht um eine rechtlich relevante Kategorie – entscheidend ist hier allein der Begriff der marktbeherrschenden Stellung – was eine genaue Definition des Begriffs obsolet erscheinen lässt. 71 Hellwig, S. 79. 72 Laut dem Jahrbuch des Bundesverbandes der Musikindustrie lag im Jahr 2014 in Deutschland der Anteil der Vinyl-Verkäufe bei 3,5 Prozent (physischer Markt ohne Downloads), abrufbar unter . 73 Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 794 (Fn. 74). 74 Maaßen, S. 45. 75 Funk, S. 22 ff. am Beispiel konkurrierender Mobilfunkstandards. 76 Den Begriff verwendet auch Slowak, indes für de facto-Standards, ders., S. 47.

B. Ökonomische Erkenntnisse

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Mobilfunkanbietern in den USA.77 In diesem Fall entschieden sich die Anbieter, die unterschiedlichen Standards als Differenzierungsmerkmal einzusetzen, was indes nur dadurch möglich war, dass die beiden Anbietergruppen jeweils genügend finanzielle Ressourcen hatten, auf einen einheitlichen Standard zu verzichten.78 Eine ähnliche Situation ließ sich auf dem deutschen Mobilfunkmarkt seit Einführung des im Vergleich zu seinem Vorgänger UMTS deutlich leistungsfähigeren LTE-Standards beobachten. Netzbetreiber, die letzteren als erste in ihrem Netz anboten, warben explizit mit der durch den neuen Standard ermöglichten höheren Datenübertragungsleistungen.79 Wie in den USA fungierte der de iure-Standard hier also als Differenzierungsmerkmal. Ein weiteres Beispiel für die Existenz von Parallelstandards ist der Markt für DRAM-Speicherchips, der im Fall Rambus im Fokus der Untersuchungen sowohl der FTC als auch der Europäischen Kommission stand.80 Die führende Schnittstellentechnologie für DRAM-Chips, an der das Unternehmen Rambus standardwesentliche Patente hielt und die von der US-Standardisierungsorganisation JEDEC erarbeitet worden war, hielt einen Marktanteil von ca. 96 Prozent. Die übrigen vier Prozent der weltweit produzierten Chips basierten indes auf einem anderen de iure- (Parallel-)Standard. Parallelstandards existieren auch im Falle der bereits angesprochenen lokalen Netzwerkverbindungen (LAN), neben dem führenden Standard der Ethernet-Technologie sind hier der Token RingStandard sowie ARCNET zu nennen.

III. Standardisierung als „Leistung“ des Schutzrechtsinhabers In der juristischen Literatur wird vorgebracht, dass – in Abhängigkeit davon, ob ein de iure- oder ein de facto-Standard vorliegt – unterschiedliche Anforderungen an den Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts zu stellen seien. Während ein de facto-Standard den Erfolg einer technischen Lehre im Innovationswettbewerb 77 Layne-Farrar/Padilla, Assessing the Link Between Standard Setting and Market Power (2010), S. 8, abrufbar unter http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1567026; beide Standards sind technisch nicht kompatibel, Mobilfunknutzer können jedoch problemlos mit Kunden eines anderen Netzanbieters telefonieren, auch wenn dieser den jeweils anderen Übertragungsstandard nutzt; bei CDMA handelt es sich um einen von der US-amerikanischen Telecommunications Industry Association (TIA) adaptierten Standard, der GSM-Standard wurde seitens des bereits oben genannten European Telecommunications Standards Institute (ETSI) entwickelt. 78 Layne-Farrar/Padilla, S. 9. 79 Der erste Anbieter von LTE auf dem deutschen Mobilfunkmarkt war Vodafone im Dezember 2010. 80 FTC, In the Matter of Rambus Incorporated, Docket No. 9302, die Dokumente des Verfahrens sind abrufbar unter ; Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17; näher hierzu unten, 2. Teil B. VI. 2. c); zum Verfahren der Kommission gegen Rambus siehe unten 2. Teil B. VI. 3. a).

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widerspiegle und sich allein kraft eigener Überlegenheit als Standard am Markt durchgesetzt habe, habe sich im Falle eines de iure-Standards der Schutzrechtsinhaber die Standardwesentlichkeit seines Immaterialgüterrechtes durch dessen Einbringung in den Standard „erkauft“.81 Im Kern geht es also um die Frage, zu welchem Grad die Standardwesentlichkeit eines Schutzrechts eine belohnenswerte „Leistung“ des Schutzrechtsinhabers darstellt. Diese Überlegung ist insoweit auch wettbewerbstheoretisch von hoher Relevanz, als sie den Kern der Rechtfertigung des Bestehens geistiger Eigentumsrechte – und der damit einhergehenden Einschränkung des Wettbewerbs – berührt. Indem die geistigen Eigentumsrechte ihrem Inhaber eine vorübergehende Monopolstellung einräumen, sollen sie für diesen einen Anreiz schaffen, überhaupt erst erfinderisch tätig zu werden. Oder, wie von Weizsäcker es ausdrückt: Die Einschränkung des Wettbewerbs auf der Ebene der Produktionsmöglichkeiten soll einen funktionsfähigen innovatorischen Wettbewerb ermöglichen.82 Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch: wo seitens des Schutzrechtsinhabers keine belohnenswerte Leistung vorliegt, entfällt die Notwendigkeit der Schaffung eines solchen Anreizes und damit auch die Rechtfertigung der Gewährung eines vorübergehenden Monopols durch die geistigen Eigentumsrechte. Aufgrund der hier anklingenden Bedeutung in der juristischen Auseinandersetzung ist aus ökonomischer Sicht zu klären, inwieweit der oben beschriebenen Hypothese unterschiedlicher Leistungen des Schutzrechtsinhabers im Falle eines de iure- und eines de facto-Standards zuzustimmen ist. Dabei ist unter dem Begriff der „Leistung“ die Erlangung der mit der Standardeigenschaft bzw. -wesentlichkeit einhergehenden Marktmacht der jeweiligen Technologie zu verstehen. 1. Ökonomische Betrachtung hinsichtlich de facto-Standards Hinsichtlich der Frage, ob die Eigenschaft als de facto-Standard als „Verdienst“ oder „Leistung“ des Schutzrechtsinhabers einzuordnen ist, verspricht erneut die Betrachtung der bei der Entstehung eines solchen Standards wirkenden ökonomischen Mechanismen einen Erkenntnisgewinn.83 Zieht man die oben dargestellten Ergebnisse der ökonomischen Forschung heran, kommt man zu dem Ergebnis, dass diese der Hypothese von der „Leistung des Standardinhabers“ diametral gegenüberstehen. Nach Arthur sind wissensbasierte Märkte durch steigende Grenzerträge gekennzeichnet, ihre Entwicklung ist pfadabhängig und maßgeblich durch Zufälle,

81

Körber, NZKart 2013, 87, 89; Palzer, EuZW 2015, 702, 705 f. v. Weizsäcker, Kyklos Vol. 34 (1981), 345, 352; ob dieser Wirkmechanismus (insbesondere im Falle standardwesentlicher Schutzrechte) tatsächlich nachweisbar ist, ist indes umstritten, zur Frage der Wirksamkeit von Innovationsanreizen durch gewerbliche Schutzrechte im Standardisierungskontext siehe unten 1. Teil B. VI. 83 Siehe hierzu oben 1. Teil B. I. 1. 82

B. Ökonomische Erkenntnisse

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durch „small historical events“ geprägt.84 Dies führt dazu, dass sich nicht notwendigerweise die innovativste Technologie als de facto-Standard durchsetzt; entscheidend ist vielmehr, welche Technologie zuerst einen Vorsprung in den Adoptionsraten erzielen kann. Nach Katz und Shapiro ist hierfür die Erwartungshaltung der Nutzer entscheidend: sofern deren Mehrheit erwartet, dass sich eine bestimmte Lösung am Markt durchsetzt, wird dies auch geschehen – ungeachtet dessen, ob es sich dabei auch um das innovativste Angebot handelt.85 Die Entscheidung der Nutzer für eine bestimmte Technologie wird ferner maßgeblich durch den bandwagon effect geprägt, der infolge von Netzwerkeffekten entsteht, wie Farrell und Saloner nachgewiesen haben.86 Neben den genannten Netzwerkeffekten sehen sich die Nutzer zudem regelmäßig einem Lock-in-Effekt ausgesetzt, der eine nachträgliche Korrektur der einmal getroffenen Entscheidung für eine bestimmte Technologie erschwert. Vor dem Hintergrund beider Effekte und der dargelegten ökonomischen Mechanismen kann also resümiert werden, dass das Innehaben eines überlegenen Schutzrechts in netzwerkgeprägten Märkten von Vorteil, aber keine Notwendigkeit für einen Markterfolg ist. Gemeinsam mit Arthur ist daher zu konstatieren, dass es nicht möglich ist, aus der Vorherrschaft einer Technologie als de facto-Standard auf deren technische „Überlegenheit“, mithin auf den ihr innewohnenden Innovationsgrad, zu schließen.87 Es ist zugleich festzuhalten, dass die Erlangung der Marktmacht, die mit der Eigenschaft als de facto-Standard einhergeht, nicht als „Leistung“ des Schutzrechtsinhabers zu verstehen ist. 2. Ökonomische Betrachtung hinsichtlich de iure-Standards Zur Beantwortung der Frage, ob die Aufnahme in einen de iure-Standard und die damit einhergehende Erlangung einer Sperrposition durch den Schutzrechtsinhabers als dessen „Leistung“ einzuordnen ist, muss man zwischen der Qualität der technischen Lösung und den zu ihrer Standardwesentlichkeit führenden Umständen unterscheiden: Anders als im Falle eines de facto-Standards legt die ökonomische Forschung nahe, dass sich bei de iure-Standards oftmals tatsächlich die „beste“, das heißt innovativste technische Lösung durchsetzt. Layne-Farrar und Padilla haben den Zusammenhang zwischen der Aufnahme eines Schutzrechts in einen de iure-Standard und die Auswirkungen der Aufnahme auf die Marktmacht des Inhabers des Schutzrechts empirisch untersucht.88 Dabei setzen sie die Marktmacht mit dem 84

Arthur, 99 Econ. J. 1989, 116, 118; vgl. bereits oben 1. Teil B. I. 1. a) aa). Katz/Shapiro, 40 JIE 1992, 55, 57 ff.; vgl. oben 1. Teil B. I. 1. a) bb). 86 Farrell/Saloner, 16 RJE 1985, 70, 72; vgl. oben 1. Teil B. I. 1. a) cc). 87 Wörtlich schreibt Arthur: „Where we observe the predominance of one technology or one economic outcome over its competitors we should thus be cautious of any exercise that seeks the means by which the winner’s innate ,superiority‘ came to be translated into adoption“, ders., 99 Econ. J. 1989, 116, 127. 88 Layne-Farrar/Padilla, S. 1 ff. 85

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

(strategischen) Wert des Patentes gleich; der Wert des jeweiligen Patentes bestimmt sich seinerseits nach dessen Innovationsgrad. Dieser Rückschluss von der Marktmacht des Inhabers auf den Innovationsgrad des Schutzrechts spiegelt sich auch in dem Umstand wider, dass als Bemessungsgrundlage für den Wert des Patents in der ökonomischen Literatur die Anzahl der Nennungen als „Stand der Technik“ in nachfolgenden Patentanmeldungen herangezogen wird.89 Der Studie vorangegangene Untersuchungen belegen dabei, dass die sich in einem Standardisierungsverfahren durchsetzenden Patente bereits vor ihrer Aufnahme in den Standard überdurchschnittlich häufig als Stand der Technik zitiert wurden.90 Ausgehend von dieser Feststellung vergleichen Layne-Farrar und Padilla den Marktwert von mehr als 2000 in einem Standardisierungsverfahren angemeldeten Patenten mit der gleichen Anzahl möglichst vergleichbarer91 Patente, die nicht in einen Standard aufgenommen wurden.92 Dabei kommen sie zu dem Ergebnis, dass die Aufnahme eines Patents in einen Standard nicht notwendigerweise Auswirkungen auf dessen Marktwert haben muss. Sofern die Aufnahme überhaupt einen Effekt auf die Anzahl der Nennungen eines Patents hatte, war dieser oftmals gering. Dies galt insbesondere für solche Patente, die bereits vor Aufnahme in den Standard aufgrund ihres hohen Innovationsgehalts einen hohen Marktwert hatten.93 Im Gegensatz zu einem de facto-Standard, bei dem die Güte der zugrundeliegenden Technologie wie zuvor aufgezeigt regelmäßig nur einer von mehreren Faktoren für deren Durchsetzung ist, setzt sich bei einem de iure-Standard daher wohl tatsächlich zumeist die „beste“ Technologie durch. Dennoch ist es auch im Falle eines de iure-Standards nicht die Qualität der zugrunde liegenden Technologie, die zur Standardwesentlichkeit des jeweiligen Schutzrechts führt. Wie zuvor ausgeführt, obliegt es im Falle eines de iure-Standards der Entscheidung der Mitglieder oder Organe der jeweiligen Standardisierungsorganisation, ob eine Technologie in die Spezifikation eines neuen Standards aufgenommen wird. Zwar mag – wie die Untersuchung von Layne-Farrar und Padilla gezeigt hat – die aufgenommene Technologie durchaus für sich betrachtet eine (Innovations-)Leistung des Schutzrechtsinhabers darstellen. Ihre Qualität stellt regelmäßig sogar das wesentliche Entscheidungskriterium für ihre Aufnahme in den Standard dar.94 Ihre Marktmacht vermittelnde Schlüsselposition erlangt sie jedoch erst durch ein externes Eingreifen, nämlich durch ihre Aufnahme in den Standard, die 89

Trajtenberg, 21 RJE 1990, 172, 173. Layne-Farrar und Padilla verweisen auf die Untersuchungen von Lerner/Strojwas/Tirole, 38 RJE 2007, 610 ff. sowie von Rysman/Simcoe, 54 ManSci 2008, 1920 ff. 91 In Bezug auf die Patentklasse, das Jahr der Anmeldung, den Patentinhaber (kommerziell oder wissenschaftlich orientiert) sowie die Anzahl der vor Aufnahme in den Standard erfolgten Nennungen in Nachfolgepatenten. 92 Layne-Farrar/Padilla, S. 13 ff. 93 Layne-Farrar/Padilla, S. 35 f. 94 Obgleich andere Erwägungen, wie etwa die erwarteten Kosten oder der Aufwand einer Aufnahme in den Standard, ebenfalls Berücksichtigung finden, Layne-Farrar/Padilla, S. 6. 90

B. Ökonomische Erkenntnisse

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ihrerseits auf der gewillkürten Entscheidung von Dritten, namentlich den Mitgliedern oder Organen der jeweiligen Standardisierungsorganisation, beruht. Die wesentliche Rolle der Aufnahmeentscheidung zeigt folgende Kontrollüberlegung: auch wenn eine Technologie nicht die „überlegene“ oder „beste“ ist, wird sie dennoch durch die Aufnahme standardwesentlich und vermittelt ihrem Inhaber eine dementsprechende Sperrposition. Damit ergibt sich im Hinblick auf die „Leistung“ des Schutzrechtsinhabers letztendlich eine vergleichbare Situation wie im Falle eines de facto-Standards. Auch dort kann die geschützte Technologie eine herausragende Leistung ihres Inhabers sein (das Ergebnis der Untersuchung von Layne-Farrar und Padilla lautet ja nicht, dass sich stets eine inferiore Technologie als de facto-Standard durchsetzt), dennoch beruht ihre Standardeigenschaft in erster Linie auf den aufgezeigten Netzwerkeffekten, also auf den Kräften und Wirkmechanismen des Standardisierungsprozesses. Im Falle eines de iure-Standards sind es nicht die Wirkmechanismen des freien Standardisierungsprozesses, sondern die Entscheidungen innerhalb des geregelten Standardisierungsverfahrens, die die Standardwesentlichkeit begründen. In beiden Fällen sind es damit aber außerhalb der Technologie liegende Umstände, die zur Standardeigenschaft bzw. -wesentlichkeit des Schutzrechts führen. In beiden Fällen stellt die Erlangung der Sperrposition durch den Schutzrechtsinhaber daher keine belohnenswerte Leistung dar. Diese Schlussfolgerung wird auch durch die Aussagen gestützt, die die ökonomische Forschung hinsichtlich der dem Schutzrechtsinhaber zustehenden Lizenzgebühren für ein von ihm gehaltenes standardwesentliches Schutzrecht trifft. Nach ganz herrschender Auffassung in der ökonomischen Literatur steht dem Schutzrechtsinhaber nämlich allein der Wettbewerbswert einer Technologie zu (oft als „Patentlohn“ bezeichnet), nicht jedoch derjenige Wert, den ein Schutzrecht aufgrund seiner Standardeigenschaft bzw. Standardwesentlichkeit erhält (der sogenannte „Normungslohn“).95 Dies wird damit begründet, dass der Normungswert ausschließlich Folge der Aufnahme des Schutzrechts in den Standard ist. Darin liegt auch keine belohnenswerte „Leistung“ des Inhabers – wohl aber in der dem Schutzrecht selbst innewohnenden Innovationsleistung.

IV. Ablösung von Standards Nachdem die ökonomischen Mechanismen im Zuge der Entstehung eines Standards bereits beleuchtet wurden, ist darzulegen, welche wettbewerblichen 95 Cotter, 34 J. Corp. L. 2009, 101, 111; Lemley/Shapiro, 85 Tex. Law Rev. 2007, 1991, 1992; Patterson, 17 BTLJ 2002, 1043, 1056 ff.; Picht, S. 529 m.w.N.; umstritten ist demgegenüber, wie in der Praxis der Wert eines Schutzrechts unter Ausschluss des Normungslohns zu bestimmen ist; im Einzelnen wird hierauf im Rahmen der Betrachtung eines möglichen Ausbeutungsmissbrauchs durch den Schutzrechtsinhaber einzugehen sein, siehe hierzu unten 2. Teil B. IV. 1. b) bb).

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

Mechanismen und Strategien die Ablösung eines Standards bewirken bzw. begünstigen können.96 Faktoren und Wirkweisen bei der Ablösung eines Standards sind dabei aus kartellrechtlicher Perspektive insbesondere bezüglich der Frage nach der Existenz potentiellen Wettbewerbs von Interesse. Jener spielt seinerseits eine wichtige Rolle bei der Untersuchung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers.97 1. Ablösung eines de facto-Standards Anders als im Wettbewerbsprozess in nicht-netzwerkgeprägten Märkten stehen der Ablösung einer als de facto-Standard etablierten Technologie die oben beschriebenen Netzwerkeffekte sowie die den Lock-in-Effekt hervorrufenden Wechselkosten entgegen.98 Andererseits besteht gerade in einem von einem de factoStandard dominierten Markt ein großes Interesse seitens der Inhaber konkurrierender Technologien, ihrerseits die profitable Marktposition des Standardinhabers zu erlangen99 – oder zumindest die Machtstellung des bisherigen Inhabers zu beseitigen.100 So finden sich in der Geschichte netzwerkgeprägter Märkte illustre Beispiele für die Ablösung eines de facto-Standards durch eine Nachfolgetechnologie, die ihrerseits zum Standard wurde. Bekannte Fälle sind die Ablösung des VHS durch die DVD oder der Schallplatte durch die CD. Als Kernaussage kann in diesem Wettbewerbsumfeld festgehalten werden, dass das Bestehen von Netzwerk- und Lock-in-Effekten die Ablösung eines de factoStandards im Sinne einer Marktzutrittsschranke zwar erschwert, aber nicht unmöglich macht. Die Höhe der durch die beiden Effekte entstehenden Marktzutrittsschranke hängt dabei entscheidend von den Charakteristika des jeweiligen Marktes ab.101 Voraussetzung für die Ablösung eines de facto-Standards durch eine neue Technologie ist allgemein gesprochen, dass letzere aus Sicht der Nutzer attraktiver erscheint als die bis zu dem Zeitpunkt vorherrschende Lösung. Wichtige Aussagen hierzu können dem bereits oben erwähnten zweiten Modell von Farrell und Saloner entnommen werden. Nach diesem entscheiden sich die potentiellen Nutzer immer dann für eine neue Technologie, wenn deren inhärenter Basisnutzen zuzüglich der zu erwartenden Netzwerkeffekte den Gesamtnutzen des bestehenden de factoStandards übersteigt.102 Zu den indirekten Netzwerkeffekten zählt dabei – wie oben 96

Anders als die Frage nach den wettbewerblichen Mechanismen im Zuge der Entstehung eines de facto-Standards innerhalb eines neuen Marktes ist die Situation der Ablösung eines bestehenden Standards in der ökonomischen Literatur indes weniger gut beleuchtet, Sheremata, 29 Acad. Manage. Rev. 2004, 359. 97 Siehe unten 2. Teil A. II. 3. b) bb). 98 Farrell/Saloner, 76 AER 1986, 940, 942. 99 Besen/Farrell, 8 JEP 1994, 117, 119. 100 Picht, S. 260. 101 Sheremata, 29 Acad. Manage. Rev. 2004, 359, 364. 102 Farrell/Saloner, 76 AER 1986, 940, 943 ff.

B. Ökonomische Erkenntnisse

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aufgezeigt – insbesondere das Angebot an komplementären Gütern.103 Wie bei der Entstehung eines Standards auch, sind in dem Zusammenhang die Erwartungen der Nutzer an die zukünftigen Netzwerkeffekte – also primär die Erwartungen hinsichtlich der Nutzerzahlen sowie des Angebots an komplementären Produkten – von entscheidender Bedeutung.104 Ein wichtiger Faktor bei der Ablösung eines de facto-Standards stellt ferner die Reputation der beteiligten Unternehmen dar. Der fehlende Ruf eines Unternehmens als Standardsetzer kann dazu führen, dass die Nutzer dessen neuer Technologie kritisch gegenüberstehen – und die Erwartungshaltung im Sinne von Farrell und Saloner negativ beeinflussen. Der Effekt dürfte dabei auch von den betroffenen Produkten abhängen: bei Produkten mit nahezu identischer Funktion dürfte demnach die Rolle der Reputation der Unternehmen eine größere Rolle spielen als bei innovativen Produkten, deren Überlegenheit offensichtlich ist.105 Vor diesem Hintergrund stehen einem neu in den Markt eintretenden Wettbewerber diverse Strategien zur Verfügung, mit denen er versuchen kann, die Nutzer des etablierten de facto-Standards von den Vorzügen und der Zukunftsfähigkeit der eigenen Technologie zu überzeugen.106 Sheremata unterscheidet in dem Zusammenhang zwei wesentliche Grundsatzentscheidungen, die der Anbieter einer neuen Technologie zu treffen hat. Erstens: Ist es sinnvoll, das neue Produkt mit der dominanten Technologie möglichst kompatibel zu gestalten (sofern im Hinblick auf gewerbliche Schutzrechte überhaupt möglich) oder soll bewusst eine fehlende Kompatibilität in Kauf genommen werden? Zweitens: Erscheint es ausreichend, dass das Produkt nur eine leichte Verbesserung darstellt oder sollte sich der Wettbewerber für den (riskanteren) Weg eines großen Innovationssprunges entscheiden?107 In seiner Untersuchung kommt Sheremata zu dem Ergebnis, dass die richtige Entscheidung wesentlich davon abhängt, welche Charakteristika der konkret betroffene Markt aufweist. So bestehen beispielsweise in einem Markt, der durch heterogene Nutzerpräferenzen geprägt ist, bessere Chancen, mit einem inkompatiblen Produkt erfolgreich zu sein, da auf einem solchen Markt mit größerer Wahrscheinlichkeit bislang nicht bediente Präferenzen zu finden sind.108 Existieren für die Nutzer sehr hohe Wechselkosten, ist regelmäßig ein großer Innovationssprung erforderlich, um die bei einem Technologiewechsel auftretenden Nachteile aus Sicht der Nutzer zu kompensieren.109 Bei hohen Entwicklungskosten ist es tendenziell ebenfalls empfehlenswert, ein möglichst innovatives Produkt auf den Markt zu bringen, da sich so

103 104 105 106 107 108 109

Schilling, 45 Cal. Manag. Rev. 2003, 6, 17. Besen/Farrell, 8 JEP 1994, 117, 118. Pohlmeier, S. 68. Eine ausführliche Darstellung möglicher Strategien findet sich bei Ehrhardt, S. 113 ff. Sheremata, 29 Acad. Manage. Rev. 2004, 359, 360. Sheremata, 29 Acad. Manage. Rev. 2004, 359, 366. Sheremata, 29 Acad. Manage. Rev. 2004, 359, 368.

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

potentiell größere Gewinne erzielen lassen, die das erhöhte Risiko rechtfertigen.110 Ein weiterer strategischer Ansatz kann in der Förderung eines größeren Angebots an komplementären Produkten bestehen. Dies kann etwa dadurch erreicht werden, dass gezielt mit den Herstellern komplementärer Produkte zusammengearbeitet wird und beispielsweise über attraktive Lizenzgebühren Anreize zur Entwicklung passender Produkte geschaffen werden. Zudem kann das Vertrauen der Nutzer in die Zukunftsfähigkeit der neuen Technologie gestärkt werden, indem über Produktankündigungen die Annahme begründet wird, dass die Nutzerzahlen der neuen Technologie bald deutlich zunehmen werden.111 Dem Standardinhaber stehen indes ebenfalls strategische Möglichkeiten zur Verteidigung seiner Position offen. Dieser kann beispielsweise versuchen, durch stete Investitionen seine Technologie aktuell zu halten, um Wettbewerbern möglichst wenig Raum für ein technisch besseres Angebot zu bieten.112 Die oben genannten Möglichkeiten einer liberalen Lizensierungspolitik sowie von Produktankündigungen stehen dem Standardinhaber ferner naturgemäß ebenso offen. 2. Ablösung eines de iure-Standards Die Ablösung eines de iure-Standards ist prinzipiell unter den gleichen Bedingungen möglich wie die Ablösung eines de facto-Standards. Dabei ist sowohl die Erarbeitung eines neuen de iure-Standards, als auch der Versuch der Ablösung durch den de facto-Standard eines einzelnen Unternehmens denkbar. In der Praxis ist indes zu erwarten, dass sich vor dem Hintergrund der genannten Faktoren die Ablösung eines de iure-Standards durch einen de facto-Standard deutlich schwieriger gestalten dürfte als der erstgenannte Fall der Erarbeitung eines de iure-Nachfolgestandards. Eine wichtige Rolle spielt hierbei der Aspekt, dass einem de facto-Standard im Vergleich zu einem de iure-Standard stets das „Gütesiegel“ der Erarbeitung durch eine etablierte Normungsorganisation fehlt.113 Aus Sicht eines Endverbrauchers signalisiert das Kennzeichen einer Standardisierungsorganisation regelmäßig, dass er auf die Qualität des gekennzeichneten Produkts vertrauen kann, was im Hinblick auf die Kaufentscheidung einen maßgeblichen Impuls darstellen kann.114 Ob die Ablösung eines de iure-Standards gelingt, hängt daher entscheidend von der Attraktivität der dem neuen de facto-Standard zugrunde liegenden Technologie wie auch der Größe des Marktes ab. Auch die Reputation des potentiellen neuen Standardinhabers 110

Sheremata, 29 Acad. Manage. Rev. 2004, 359, 369. Schilling, 45 Cal. Manag. Rev. 2003, 6, 18 ff.; für eine dezidierte Analyse von Produktvorankündigungen und Preisstrategien siehe Farrell/Saloner, 76 AER 1986, 940, 948 ff. 112 Schilling, 45 Cal. Manag. Rev. 2003, 6, 29 f. 113 DeLacey/Herman/Kiron/Lerner sprechen wörtlich von einem „stamp of approval“, dies., Harvard NOM Working Paper No. 903214, S. 35, abrufbar unter . 114 Picht, S. 181. 111

B. Ökonomische Erkenntnisse

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spielt – wie bereits oben erwähnt – regelmäßig eine Rolle.115 Wahrscheinlicher ist die Ablösung durch die Schaffung eines neuen de iure-Standards. Denkbar ist in dem Zusammenhang auch, dass – zumindest über einen gewissen Zeitraum – mehrere de iure-Standards parallel nebeneinanderbestehen.116 Generell kann sowohl die Ablösung eines de iure- wie auch die Ablösung eines de-facto Standards durch den Lock-in-Effekt verzögert werden: Haben die Nutzer bei der Implementierung des Standards Investitionen getätigt, die im Falle des Übergangs zu einem Nachfolgestandard verloren wären, besteht für diese ein Anreiz, zumindest so lange den bestehenden Standard zu nutzen, bis ihre Investitionskosten amortisiert wurden.117

V. Ökonomische Auswirkungen von Standardisierung Nach der Betrachtung der ökonomischen Mechanismen bei der Entstehung und Ablösung eines Standards sind nunmehr die ökonomischen Auswirkungen von Standardisierung darzustellen. Aus kartellrechtlicher Sicht sind die wirtschaftlichen Folgen der Standardisierung insbesondere bei Beantwortung der Frage zu berücksichtigen, unter welchen Bedingungen de iure- und de facto-Standards wettbewerbsschädliche Auswirkungen haben können und mithin ein korrigierendes Eingreifen des Kartellrechts geboten ist. Die ökonomischen Auswirkungen von Standardisierung werden dabei gemeinhin als überwiegend positiv beurteilt.118 Indes birgt Standardisierung auch die Gefahr negativer Effekte sowohl auf mikro- als auch auf makroökonomischer Ebene, insbesondere dann, wenn es zu einem Missbrauch der durch einen Standard gewährten Machtstellung durch das den Standard kontrollierende Unternehmen kommt. Die im Standardisierungskontext auftretenden ökonomischen Effekte sind also durchaus ambivalenter Natur.119

115

DeLacey/Herman/Kiron/Lerner, Harvard NOM Working Paper No. 903214, S. 35. Dieses Phänomen kann – wie oben aufgezeigt – nicht erst im Rahmen der Ablösung eines de iure-Standards auftreten, sondern auch bereits im Zuge der erstmaligen Erarbeitung eines solchen entstehen, vgl. oben 1. Teil B. I. 2. 117 Picht, S. 260. 118 Blind, S. 51; Müller, S. 40; so auch das Fazit der Kommission in Rn. 263 der Horizontalleitlinien. 119 Picht, S. 183. 116

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

1. Wohlfahrtseffekte von de facto- und de iure-Standards a) Mikroökonomische Ebene Als Wohlfahrtseffekte von Standardisierung auf mikroökonomischer Ebene sind aus Sicht der Nachfrager von auf dem Standard basierenden Produkten zunächst die oben bereits dargelegten direkten und indirekten Netzwerkeffekte zu nennen.120 Diese sind damit nicht nur – wie oben aufgezeigt – Wirkfaktor bei der Standardentstehung, sondern für die Nachfrager komplementärer Produkte zugleich begrüßenswertes Resultat der Standardisierung. Des Weiteren können Standards zur Aufrechterhaltung und Verbesserung von Produktsicherheit und -qualität beitragen, als Informationsquelle fungieren und Interoperabilität und Kompatibilität der auf dem Standard basierenden Produkte gewährleisten.121 Aus Sicht der Anbieter standardbasierter Produkte führen Standards zu längeren Produktionszyklen, geringeren Entwicklungskosten sowie geringeren Aufwendungen für das Marketing der Produkte, da der Endkunde mit dem Standard bereits eine gewisse Produktqualität assoziiert.122 Zugleich sinkt das Risiko von Fehlinvestitionen insbesondere im Falle neuer Technologien, indem Standards zu einer Kanalisierung und Fokussierung der Entwicklungstätigkeiten führt.123 Der variantenreduzierende Effekt von Standards begünstigt ferner die Entstehung von Skaleneffekten und erleichtert das Erreichen kritischer Nutzerzahlen.124 Idealerweise können Standards aus Sicht der Produzenten komplementärer Produkte zudem eine marktöffnende Funktion besitzen, indem sie den Zutritt zu nachgelagerten Märkten erleichtern.125 Denn durch Einhaltung des Standards können sich die Anbieter sicher sein, dass ihre Produkte die seitens der Nachfrager erwünschte Interoperabilität besitzen.126 Gerade an letztgenanntem Aspekt zeigt sich, dass all die zuvor genannten positiven mikroökonomischen Effekte aus Sicht der Anbieter komplementärer Produkte indes nur dann eintreten, wenn diese auch Zugang zu dem Standard erhalten. Potentiellen neuen Marktteilnehmern müssen daher die für die Einbindung des Standards erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen.127 Dies gilt dabei gleichermaßen für de iure- wie auch für de facto-Standards.

120 121 122 123 124 125 126 127

Slowak, S. 17. Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 263. Jacobsen, 26 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 2009, 459, 466; Slowak, S. 17. Blind, S. 20 f. Blind, S. 20. Jacobsen, 26 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 2009, 459, 466; Müller, S. 41. Picht, S. 180. Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 309.

B. Ökonomische Erkenntnisse

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b) Makroökonomische Ebene Bezogen auf die makroökonomische Ebene wird argumentiert, dass Standards Wachstumseffekte generieren und Wohlfahrtseffekte für die nationalen Volkswirtschaften erzeugen.128 Eine vom Deutschen Institut für Normung in Auftrag gegebene Studie taxiert den volkswirtschaftlichen Nutzen der Normung mit circa 1 % des Bruttonationaleinkommens.129 Gemessen an den Zahlen für 2014 würde dies allein für die Bundesrepublik Deutschland einen gesamtwirtschaftlichen Vorteil von etwa 3 Milliarden Euro bedeuten.130 Die Theorie, dass Standards zum volkswirtschaftlichen Wachstum beitragen, fußt dabei auf mehreren Argumenten: Erst Kompatibilitätsstandards ermöglichen die Existenz zahlreicher Infrastruktureinrichtungen, insbesondere der Netze zur Gas-, Wasser- und Elektrizitätsversorgung; auch die Verkehrsinfrastruktur sowie die Telekommunikationsnetze sind entscheidend auf Standards angewiesen.131 Das Internet wäre ebenfalls ohne die Nutzung einheitlicher Kompatibilitätsstandards nicht denkbar.132 Minimalstandards in Bezug auf die Qualität und Sicherheit von Produkten können insbesondere in Märkten für Hochtechnologie die Transaktionskosten senken, da sie die einzugehenden Risiken für die Produzenten reduzieren. Sowohl diese Hochtechnologiemärkte, als auch die vorgenannten Märkte für netzgebundene Dienstleistungen sind dabei insbesondere in hochindustrialisierten Ländern eine wichtige Quelle volkswirtschaftlichen Wachstums.133 Sicherheitsstandards führen zudem dazu, negative Auswirkungen auf die Volksgesundheit und die Umwelt zu reduzieren, da die Ressourcen anstatt für die Behebung der eingetretenen Schäden an anderer Stelle effizienter und wachstumsfördernder eingesetzt werden können.134 Ferner stärken Standards auch den zwischenstaatlichen Handel und den weltweiten Austausch von technischem Wissen, was seinerseits ebenfalls Innovationen und Wachstum fördert.135

128

Slowak, S. 13; umfassend hierzu Blind, S. 49 ff. Deutsches Institut für Normung, Gesamtwirtschaftlicher Nutzen der Normung (2000), abrufbar unter ; die Studie erfasst dabei ausschließlich de iure-Standards. 130 Das deutsche Bruttonationaleinkommen (bis 1999 auch Bruttosozialprodukt genannt) betrug im Jahre 2014 2.972 Milliarden Euro, . 131 Blind, S. 50; beispielhaft zur Rolle von de iure-Standards bei der Deregulierung des EUTelekommunikationssektors Bekkers/Liotard, EIPR 1999, 110, 111. 132 Zur – durchaus ambivalenten – Rolle von Standards bei der Entwicklung des Internets Abbate, S. 147 ff. 133 Blind, S. 50. 134 Blind, ebenda. 135 Blind, S. 51. 129

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

2. Negative ökonomische Auswirkungen Standardisierungsprozesse tragen indes aus ökonomischer Sicht auch Risiken in sich, wobei diese im Falle von de facto- und de iure-Standards teilweise unterschiedlich gelagert sind. a) De iure-Standards Bezogen auf de iure-Standards können mögliche negative ökonomische Folgen bereits im Kontext ihrer Erarbeitung entstehen. Durch Absprachen zwischen den beteiligten Unternehmen im Rahmen des Standardisierungsprozesses kann es zum einen zu einer Verringerung beziehungsweise einem Ausschluss des Preiswettbewerbes auf den Märkten für standardbasierte Produkte kommen. Zum anderen ist auch eine Behinderung der technischen Entwicklung möglich, indem überlegene technische Lösungen unberücksichtigt bleiben, insbesondere infolge des Ausschlusses anderer Unternehmen vom Standardisierungsprozess.136 Des Weiteren besteht während des Standardisierungsprozesses die Gefahr, dass es zu Verzögerungen infolge von Auseinandersetzungen zwischen den beteiligten Unternehmen über die Wahl der „richtigen“ Technologie und mithin ebenfalls zu einer Verzögerung der technischen Entwicklung kommt.137 Auch nach Erarbeitung und Implementierung eines de iure-Standards können sich negative ökonomische Folgen ergeben, insbesondere durch einen Missbrauch der durch den Standard gewährten Marktmacht. In Betracht kommt hier insbesondere der Versuch, mittels der durch den Standard gewährten Machtstellung Mitbewerber zu behindern, aus dem Markt zu drängen oder überhöhte Lizenzgebühren für standardwesentliche Schutzrechte zu verlangen.138 Letztgenannte Verhaltensweisen haben dabei sowohl auf mikro- wie auch auf makroökonomischer Ebene negative Auswirkungen. Es kommt nicht nur zu einer Schädigung des einzelnen Betroffenen, sondern insgesamt zu einer verringerten Konsumentenrente sowie einer Verhinderung von Innovation und infolgedessen sowohl kurz- wie langfristig zu einer Beeinträchtigung wirtschaftlichen Wachstums.139 Weitere negative ökonomische Folge von Standardisierung kann aus Sicht der Konsumenten eine reduzierte Variantenvielfalt und die damit einhergehende sinkende Wahlfreiheit sein.140 136

Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 264 ff.; derartige Verhaltensweisen unterfallen indes aus kartellrechtlicher Perspektive dem in Art. 101 AEUV statuierten Kartellverbot und werden daher – entsprechend der eingangs zitierten Zielsetzung – in dieser Arbeit nicht rechtlich gewürdigt; für eine kartellrechtliche Bewertung derartiger Verhaltensweisen siehe etwa Müller, S. 107 ff. 137 DeLacey/Herman/Kiron/Lerner, Harvard NOM Working Paper No. 903214, S. 35. 138 Auf die einzelnen Verhaltensweisen wird im Zuge der rechtlichen Bewertung noch einzugehen sein, siehe unten, 2. Teil B. I. – VI. 139 Blind, S. 50. 140 Slowak, S. 17.

B. Ökonomische Erkenntnisse

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b) De facto-Standards Wie oben bereits ausgeführt, kann es im Zuge der Entstehung eines de factoStandards infolge der dargelegten ökonomischen Wirkmechanismen zur Durchsetzung einer inferioren Technologie kommen.141 Der bereits mehrfach angesprochene Lock-in-Effekt kann zudem dazu führen, dass sich überlegene Technologien nicht – wie volkswirtschaftlich wünschenswert – rasch durchsetzen, sondern stattdessen seitens der Nutzer zwecks Vermeidung von Wechselkosten zu lange an einem bereits überholten de facto-Standard festgehalten wird.142 Wie im Rahmen von formellen Standardisierungsprozessen kann es zudem auch im Zuge des Wettbewerbs um die Entstehung eines de facto-Standards zu Prozessverlusten infolge von Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten kommen. Ein Beispiel hierfür ist die Entwicklungsgeschichte des frühen Internets, in deren Verlauf Computerhersteller, Telekommunikationsunternehmen und Regierungsbehörden versuchten, ihre eigenen Partikularinteressen durch die Förderung bestimmter Netzwerkstandards durchzusetzen und dadurch die Entwicklung überlegener Technologien verzögerten.143 Volkswirtschaftlich betrachtet ebenso wachstumsschädigend ist die Festlegung zu hoher Minimalstandards, die dazu führen kann, dass sich ein Großteil der Nachfrager Produkten gegenübersieht, deren Qualität das von den Nachfragern gewünschte, niedrigere Maß (zu einem höheren Preis) übertrifft, was absolut betrachtet zu einer Verringerung der Konsumentenrente führt.144 Auch im Zuge der Entstehung eines de facto-Standards droht zudem eine Reduzierung der Variantenvielfalt und damit einhergehend eine Verringerung der Wahlfreiheit der Nachfrageseite. Darüber hinaus kann es auch hier zu einem mikro- wie auch auf makroökonomisch nachteiligen Missbrauch der durch den de facto-Standard gewährten Marktmacht durch die oben genannten Verhaltensweisen kommen.

VI. Innovationsanreize gewerblicher Schutzrechte im Standardisierungskontext Wie oben bereits ausgeführt, sollen geistige Schutzrechte durch die Gewährung eines zeitlich begrenzten Monopols ihrem Inhaber einen Anreiz zur Schaffung von Innovationen bieten. Es wird allerdings in der ökonomischen Forschung angezweifelt, ob dieses Anreizsystem – insbesondere im Standardisierungskontext – tatsächlich die von ihm erwarteten positiven Effekte hervorruft.145

141

Siehe oben, 1. Teil B. II. 2. Picht, S. 184. 143 Anschaulich Abbate, S. 147 ff. 144 Blind, S. 50. 145 Bereits Schumpeter hält in seinem grundlegenden Werk zur „Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung“ aus dem Jahre 1911 psychologische Motive wie einen „Siegerwillen“ oder 142

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

Empirische Untersuchungen zeigen, dass auch außerhalb des Standardisierungskontextes von Unternehmen andere Faktoren für den Schutz vor Nachahmung als deutlich wichtiger angesehen werden als die geistigen Eigentumsrechte. Hierzu zählen unter anderem ein komplexes Produktdesign, die Geheimhaltung von Knowhow sowie die Wahrung eines Entwicklungsvorsprungs gegenüber den Mitbewerbern.146 Geistige Eigentumsrechte werden demgegenüber als vergleichsweise ineffektiv angesehen.147 Mansfield hat zu dieser Frage mehrere branchenübergreifende Studien vorgelegt, die die Auswirkungen des Patentschutzes auf die Entwicklungstätigkeit von Unternehmen zu erfassen versuchen.148 Demnach führen Patente zwar dazu, dass die aufzuwendenden Kosten für eine Nachahmung erfolgreicher Produkte steigen, den Markteintritt von Imitationen149 können indes auch Patente regelmäßig nicht verhindern.150 Bezüglich der Frage, wie viele der untersuchten Innovationen auch ohne patentrechtlichen Schutz entwickelt worden wären, kommt die Studie zu dem Ergebnis, dass die Aussicht auf die Erlangung eines Patents auf die Entstehung von mehr als drei Vierteln der untersuchten Innovationen keinen Einfluss hatte.151 Eine empirische Langzeituntersuchung der US-amerikanischen Halbleiterindustrie lässt darauf schließen, dass in dieser Branche aufgrund der hohen Entwicklungsgeschwindigkeit Patente primär nicht zum Schutz vor Nachahmung angemeldet werden, sondern vielmehr aus strategischen Gründen – sei es, um die Patente als „Verhandlungsmasse“ für den Erwerb externer Technologien einzusetzen oder um hierdurch möglichen Verletzungsvorwürfen Dritter vorzubeugen.152 Nicht empirisch, sondern unter spieltheoretischen Gesichtspunkten untersucht Farrell die Auswirkungen des Anreizes gewerblicher Schutzrechte auf deren Inhaber im Standardisierungskontext, wobei er zwischen de iure- und de facto-Standards unterscheidet.153 Im Hinblick auf de facto-Standards stellt Farrell dabei fest, dass ein schwacher oder fehlender Immaterialgüterschutz zu einem verstärkten Wettbewerb sowohl hinsichtlich der Preise als auch hinsichtlich der Produkte innerhalb eines de facto-Standards führt. Dieser Wettbewerb führt dann seinerseits dazu, dass der Standard für eine größere Zahl von Nutzern attraktiver wird, was wiederum einen die „Freude am Gestalten“ für wichtigere Triebfedern bei der Entwicklung von Innovationen als ökonomische Anreize, ders., S. 138. 146 Sheremata, 29 Acad. Manage. Rev. 2004, 359, 365. 147 Levin/Klevorick/Nelson/Winter, 3 BPEA 1987, 783, 794 148 Mansfield/Schwartz/Wagner, 91 Econ. J. 1981, 907 ff.; Mansfield, 32 ManSci 1986, 173 ff.; Rauda weist indes auf die nur geringe Erhebungshöhe der erstgenannten Studie hin, ders., S. 60; daneben ist angesichts des mehr als 30 Jahre zurückliegenden Untersuchungszeitpunktes offen, ob die Ergebnisse auch heute noch reproduzierbar wären. 149 „Imitation“ soll hier im Sinne einer zulässigen Patentumgehung („invent around“) verstanden werden. 150 Mansfield/Schwartz/Wagner, 91 Econ. J. 1981, 907, 913. 151 Mansfield/Schwartz/Wagner, 91 Econ. J. 1981, 907, 915; eine Ausnahme bildet der Arzneimittelsektor. 152 Hall/Ziedonis, 32 RJE 2001, 101, 125. 153 Farrell, 30 Jurimetrics J. 1989, 35, 42 ff.

B. Ökonomische Erkenntnisse

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weiteren Anreiz für den Markteintritt neuer Wettbewerber zur Folge hat. Letztlich wird also auch der de facto-Standard selbst durch einen schwachen Immaterialgüterschutz gestärkt. Ein starker Schutz durch geistige Eigentumsrechte führt demgegenüber zu schwachem Wettbewerb innerhalb des Standards. Gemäß dem dargelegten Mechanismus führt dies in der Folge auch zu einer Schwächung des Standards selbst.154 Farrell weist zudem auf die positiven Folgen hin, die ein fehlender Immaterialgüterschutz auf die oben angesprochenen Standardisierungswettläufe hat. Ein fehlender Schutz durch geistige Eigentumsrechte verhindert in einem solchen Fall, dass es zu wettbewerbswidrigem Verhalten, insbesondere zu Kampfpreisen („predatory pricing“) kommt. Predatory pricing erscheint prinzipiell als verlockende Strategie, um innerhalb eines Standardisierungswettlaufs möglichst früh einen entscheidenden Vorsprung in den Adoptionsraten zu erzielen. Fehlt indes der Schutz durch geistige Eigentumsrechte, verhindert der damit verbundene Wettbewerb nach Durchsetzung eines der konkurrierenden Standards, dass der Schutzrechtsinhaber einen Monopolpreis erheben kann. Hierdurch werden Kampfreise unrentabel. Zugleich wird so tendenziell eher gewährleistet, dass sich die überlegene Technologie als de facto-Standard durchsetzt.155 Farrell macht ferner auf die Auswirkungen von Netzwerkeffekten auf die Bewertung der Existenz geistiger Schutzrechte im Standardisierungskontext aufmerksam.156 Netzwerkeffekte können, wie dargestellt, dazu führen, dass sich ein mitunter technisch unterlegener de facto-Standard am Markt durchsetzt. Ein starker Schutz durch geistige Eigentumsrechte begünstigt dies zusätzlich, da hierdurch Preisstrategien wie die oben genannten „Kampfpreise“ möglich werden. Geistige Schutzrechte ermöglichen im Zusammenspiel mit Netzwerkeffekten daher Anreize, die den gesellschaftlichen Nutzen der Innovation übersteigen.157 In Bezug auf de iure-Standards weist Farrell darauf hin, dass geistige Eigentumsrechte zu Verzögerungen im Standardisierungsverfahren führen, da die fälligen Lizenzgebühren einen weiteren zu berücksichtigenden Faktor bilden. Die Einbeziehung eines bestimmten Schutzrechts hängt zudem zusätzlich von Verhandlungsmacht und -geschick dessen Inhabers ab.158 Weitere Erkenntnisse über die von gewerblichen Schutzrechten gesetzten Innovationsanreize im Standardisierungskontext lassen sich aus der ökonomischen Betrachtung der Auswirkungen von Zwangslizenzen gewinnen.159 Zwar ist in dem 154 Farrell, 30 Jurimetrics J. 1989, 35, 42; indes kommt es zu im Gegenzug zu einem stärkeren Wettbewerb um den Standard, vgl. Posner, 68 Antitrust L.J. 2001, 925, 926. 155 Farrell, 30 Jurimetrics J. 1989, 35, 43. 156 Farrell, 30 Jurimetrics J. 1989, 35, 45 ff. 157 Bezüglich des Schutzes von Software plädiert Farrell daher dafür, keinen urheberrechtlichen Schutz für solche Informationen zu gewähren, die für die Kompatibilität mit anderer Software erforderlich sind, insbesondere hinsichtlich Schnittstellen und Datenübertragungsformaten, ders., 30 Jurimetrics J. 1989, 35, 47. 158 Farrell, 30 Jurimetrics J. 1989, 35, 44 f. 159 Zusammenfassend Rauda S. 59 ff.; Weiser, 103 CLR 2003, 534, 591 ff.

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

Zusammenhang zu beachten, dass im Falle einer Zwangslizenz der Schutzrechtsinhaber als (teilweise) Kompensation des Wegfalls seines Monopolrechts eine Lizenzgebühr erhält, mithin also zumindest die Einnahmen aus diesen Gebühren als monetärer Anreiz bestehen bleiben. Dabei stellen Lizenzgebühren infolge der regelmäßig großen Anzahl von Standardnutzern einen durchaus nicht zu unterschätzenden Anreiz dar.160 Nichtsdestotrotz entfällt auch im Falle einer Zwangslizenz der Primäranreiz des zeitlich begrenzt gewährten Monopols, mithin also der Kerngehalt der geistigen Eigentumsrechte. Im Hinblick hierauf wird indes in der ökonomischen Literatur argumentiert, dass der Wegfall dieses Monopols im Standardisierungskontext keine negativen Auswirkungen auf das Innovationsverhalten des Schutzrechtsinhabers habe.161 Auch ohne fortdauernden Schutz durch geistige Eigentumsrechte bringt die Schaffung eines de facto-Standards für den Schutzrechtsinhaber zahlreiche wirtschaftliche Vorteile mit sich. Hierzu zählen insbesondere der Aufbau eines für die Entstehung von Netzwerkeffekten erforderlichen (und damit die Marktposition des Unternehmens stärkenden) Kundenstammes, die Schaffung eines Innovationsvorsprungs mitsamt des damit einhergehenden Imagegewinns sowie die Möglichkeit, bis zur Öffnung des Standards eine Quasi-Monopolrente einzufahren.162 Insbesondere die als „first mover advantage“ bezeichnete Möglichkeit, als Innovationsführer bis zum Markteintritt weiterer Wettbewerber erhebliche Gewinne zu erwirtschaften, wird in dem Zusammenhang hervorgehoben.163 Die Anreize zur Schaffung eines de facto-Standards sind damit aus ökonomischer Sicht auch ohne den Schutz durch geistige Eigentumsrechte stark genug, um die Beteiligten zu einem Wettlauf um den Standard zu motivieren.164 Die obigen Ausführungen zeigen, dass die Anreizwirkung geistiger Schutzrechte insbesondere im Standardisierungskontext durchaus in Frage zu stellen ist. Diese Erkenntnisse werden bei der Suche eines interessengerechten Ausgleichs zwischen Immaterialgüter- und Kartellrecht im Rahmen der rechtlichen Bewertung zu berücksichtigen sein.

VII. Zusammenfassung der Ergebnisse Es lassen sich vier Kernaussagen im Hinblick auf die Entstehung von de factoStandards treffen. Erstens: de facto-Standards entstehen regelmäßig in Märkten, die durch Netzwerkeffekte und steigende Grenzerträge geprägt sind. Nach ihrer Etablierung kommt es infolge von Wechselkosten zu einem den Standard stabilisie160

Picht, S. 258. Levin/Klevorick/Nelson/Winter, 3 BPEA 1987, 783, 804; Scherer, S. 457; Weiser, 103 CLR 2003, 534, 592. 162 Weiser, 103 CLR 2003, 534, 592. 163 Porter, S. 813. 164 Weiser, 103 CLR 2003, 534, 592. 161

B. Ökonomische Erkenntnisse

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renden Lock-in-Effekt. Zweitens: die Entstehung von de facto-Standards ist pfadabhängig; sie ist durch zufällige, historische Ereignisse geprägt und deshalb nicht vorhersehbar. Welche Technologie sich durchsetzt, hängt – drittens – von der Erwartungshaltung der Nutzer ab, die nicht notwendigerweise den „wahren Wert“ einer Technologie, sprich ihren Innovationsgrad, widerspiegelt. Viertens: Entscheidet sich eine hinreichend große Anzahl von Erstnutzern für eine Technologie, kommt es zu einem bandwagon effect, zu einer Sogwirkung hin zu dem entstehenden de factoStandard. Im Kontext der ökonomischen Betrachtung der Bedingungen der Entstehung eines de facto-Standards lassen sich weiterhin zwei aus kartellrechtlicher Sicht wichtige Feststellungen treffen. Zum einen ist festzuhalten, dass es auch in von Netzwerkeffekten geprägten Märkten (trotz deren Tendenz zu einer Monopolisierung) aufgrund heterogener Nutzerinteressen zu einer Koexistenz verschiedener Technologien kommen kann, eine Standardisierung ist mithin nicht unausweichlich. Zum anderen zeigt die Analyse der aufgezeigten Mechanismen, dass sich die Entstehung eines de facto-Standards nicht als „Verdienst“ oder „Leistung“ des jeweiligen Schutzrechtsinhabers einordnen lässt. De iure-Standards entstehen demgegenüber nicht im Wettbewerbsprozess, sondern werden kollektiv erarbeitet. Die ökonomische Analyse ihres Entstehungskontextes zeigt, dass es auch bei de iureStandards nicht notwendigerweise zu einer Monopolisierung kommen muss, vielmehr finden sich zahlreiche Fälle koexistierender „Parallelstandards“. Wie bei de facto-Standards stellt die Erlangung der Sperrposition auch im Falle eines de iureStandards keine „Leistung“ des Schutzrechtsinhabers dar, sondern beruht auf externen Prozessen, in diesem Fall den Entscheidungen innerhalb des Standardisierungsverfahrens. Die Betrachtung der Bedingungen der Ablösung eines de facto-Standards zeigen, dass das Bestehen von Netzwerk- und Lock-in-Effekten dessen Ablösung im Sinne einer Marktzutrittsschranke zwar deutlich erschwert, andererseits aber auch nicht unmöglich macht. Bei der Ablösung eines de iure-Standards kommt indes als zusätzlicher Erschwerungsgrund das einem solchen Standard von Verbraucherseite entgegengebrachte Vertrauen hinzu. Aus mikro- wie makroökonomischer Sicht erzeugen de facto- wie de iureStandards zahlreiche Wohlfahrtseffekte. Während sie auf mikroökonomischer Ebene insbesondere zur Verbesserung der Sicherheit und Qualität von Produkten beitragen, als Informationsquelle fungieren, Interoperabilität und Kompatibilität gewährleisten sowie Skaleneffekte ermöglichen, generieren sie aus makroökonomischer Sicht volkswirtschaftliches Wachstum. Den Wohlfahrtseffekten steht indes die potentielle Gefahr eines Missbrauchs der durch den Standard gewährten Marktmacht durch den Inhaber standardwesentlicher Schutzrechte gegenüber, was für de iure- wie für de facto-Standards gleichermaßen gilt. Die ökonomische Betrachtung zeigt darüber hinaus, dass die Notwendigkeit der Aufrechterhaltung der Anreizwirkung geistiger Schutzrechte im Standardisie-

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1. Teil: Die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung

rungskontext in Frage zu stellen ist. Die Anreize zur Schaffung eines de factoStandards sind aus ökonomischer Sicht auch ohne den Schutz durch geistige Eigentumsrechte stark genug, um einen Wettbewerb um den Standard herbeizuführen. Die soeben nochmals zusammengefassten wesentlichen ökonomischen Erkenntnisse sollen in der Folge eine vertiefte Auseinandersetzung mit den zu analysierenden rechtlichen Lösungsansätzen der sich im Zuge der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte stellenden Probleme ermöglichen. Es wird daher im Verlauf der Bearbeitung wiederholt auf die in diesem Teil erarbeiteten Aspekte zurückzukommen sein.

2. Teil

Rechtliche Bewertung A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers Wie eingangs erläutert, sollen im zweiten Teil der Arbeit denkbare Verhaltensweisen des Inhabers eines standardwesentlichen Schutzrechts auf ihre Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht hin untersucht werden. Dabei konzentriert sich entsprechend der Zielsetzung der Arbeit die rechtliche Bewertung auf mögliche Verstöße gegen Art. 102 AEUV. Die Anwendung von Art. 102 AEUV auf die zu untersuchenden Verhaltensweisen des Schutzrechtsinhabers setzt dabei bereits dem Wortlaut der Norm nach voraus, dass dieser eine beherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt oder eines wesentlichen Teils desselben innehat.

I. Marktabgrenzung im Standardisierungskontext Zum Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers ist in einem ersten Schritt zunächst der relevante Markt sachlich und räumlich abzugrenzen. Für die Marktabgrenzung wird dabei im Unionskartellrecht schwerpunktmäßig auf das Bedarfsmarktkonzept abgestellt.1 Gemäß diesem kommt es auf das Kriterium der funktionalen Austauschbarkeit einer Ware oder Dienstleistung aus Sicht der Marktgegenseite an.2 Zur Feststellung des Bestehens von Austauschbarkeit wird die Kreuzpreiselastizität analysiert, wobei die Kommission hierfür den sog. SSNIP-Test heranzieht.3 Ergänzend ist zudem durch Prüfung einer möglichen Angebotsumstellungsflexibilität die Substitutionsfähigkeit auf Angebotsseite zu überprüfen.4 Aufgrund der bestehenden tatsächlichen Unterschiede zwischen de iure- und de facto-Standards und der daraus resultierenden, jeweils fallgruppenspezifischen 1

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 48. EuGH v. 15. 2. 1979, Rs. 85/76 Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, 461, Rn. 28. 3 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/5, Rn. 15 ff. 4 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/5, Rn. 20 ff.; ausführlich zur Rolle der Angebotssubstituierbarkeit in der Marktabgrenzung Dreher/Thomas, ZWeR 2014, 366. 2

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Probleme sollen nachfolgend auf der Stufe der Marktabgrenzung beide Arten von Standards getrennt betrachtet werden. 1. Marktabgrenzung im Falle eines de iure-Standards a) Zu unterscheidende Märkte und Marktstufen Im Falle eines de iure-Standards werden regelmäßig zwei Marktstufen unterschieden. Die erste bildet der vorgelagerte Markt für standardwesentliche Schutzrechte, der Technologiemarkt (auch Lizensierungsmarkt genannt). Die zweite Marktstufe besteht aus den nachgelagerten Märkten für standardbasierte Produkte, den Produktmärkten.5 Grob vereinfacht stellen sich die Marktstufen im Falle eines de iure-Standards somit wie folgt dar:

1. Marktstufe: Technologiemarkt (= Lizensierungsmarkt)

de iure-Standard standardwesentliche Schutzrechte

2. Marktstufe: Produktmärkte

standardbasierte Produkte

standardbasierte Produkte

Abbildung 1: Märkte und Marktstufen im Falle eines de iure-Standards

5 Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 261; auf die seitens der Kommission dort ebenfalls genannten Märkte für die Festsetzung von Normen sowie für die Prüfung und Zertifizierung soll im Folgenden mangels Relevanz für die Bearbeitung der aufgeworfenen rechtlichen Fragen nicht eingegangen werden, näher zu diesen Müller, S.160 ff.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

53

b) Der Technologiemarkt aa) Sachliche Marktabgrenzung Die sachliche Abgrenzung des Technologiemarkts im Kontext eines de iureStandards richtet sich entsprechend des oben dargestellten Maßstabs nach der funktionellen Austauschbarkeit einer Technologie aus Sicht der Marktgegenseite. Die Marktgegenseite besteht in diesem Fall aus der Gruppe der Hersteller von auf dem de iure-Standard basierenden Produkten, die die Lizensierung standardwesentlicher Schutzrechte nachfragen.6 Mehrere Aspekte der sachlichen Marktabgrenzung bedürfen dabei einer näheren Betrachtung. Auf sie soll im Folgenden eingegangen werden. (1) Die Berücksichtigung alternativer Technologien im Standardisierungskontext Zu demselben sachlichen Technologiemarkt zählen zunächst diejenigen Immaterialgüterrechte, die sämtlichen Technologien zugrunde liegen, welche aus Sicht der Nachfrager aufgrund ihrer Eigenschaften zur Deckung eines gleichartigen Bedarfs geeignet sind.7 In nicht-standardgeprägten Märkten sind dabei regelmäßig mehrere alternative technische Lösungen verfügbar, deren zugrunde liegenden Schutzrechte dann – sofern alle Technologien aus Sicht der Nachfrageseite den gewünschten Zweck gleichermaßen erfüllen – einen gemeinsamen Technologie- bzw. Lizensierungsmarkt bilden.8 Auf dem Technologiemarkt konkurrieren in diesem Fall also mehrere substituierbare technische Lösungen miteinander und es steht den Nachfragern frei, sich anhand ihrer Präferenzen für eine der angebotenen Technologien zu entscheiden und die entsprechenden Schutzrechte nachzufragen. Es wird verbreitet vorgebracht, dass im Gegensatz hierzu im Falle eines de iureStandards ein gemeinsamer Angebotsmarkt substituierbarer Technologien regelmäßig nicht existiere.9 In standardgeprägten Märkten konzentriere sich die sachliche Nachfrage stets nur auf eine bestimmte – nämlich die dem Standard zugrundeliegende – Technologie, was darin begründet liege, dass letztere aus Nachfragesicht infolge der Standardisierung nicht austauschbar sei. Der Substitutionswettbewerb um die beste technische Lösung werde infolge der Standardisierung ausgeschlos-

6

Makoski, in: Zetzsche u. a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 263, 279. Apel, S. 290; vgl. auch die Definition des relevanten Technologiemarkts in Art. 1 lit. k der Verordnung Nr. 316/2014 der Kommission vom 21. Ma¨ rz 2014 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. L 93 v. 28. 3. 2014, S. 17 (im Folgenden: TTGVO). 8 Böck, S. 95; Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, GRUR B, Rn. 47. 9 Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 189; Müller, S. 158; ähnlich argumentierend Hötte (S. 66 ff.), der indes an anderer Stelle bemerkt, dass die Festlegung eines Standards allein noch nicht zu einer Eingrenzung der Nachfrage führe, ders., S. 70. 7

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

sen.10 Dieser Umstand liege in dem zu beobachtenden zweistufigen Nachfrageverhalten auf dem Technologie- und Produktmarkt begründet: Auf der ersten Stufe würden de iure-Standards zunächst die Nachfrage auf dem Produktmarkt dahingehend beeinflussen, dass nur noch dem jeweiligen Standard entsprechende Produkte nachgefragt würden. Die Verengung der Nachfrage auf geschützte Produkte führe dann auf der zweiten Stufe dazu, dass auch auf dem Technologiemarkt nur noch die entsprechenden, dem jeweiligen de iure-Standard zugrundeliegenden Schutzrechte nachgefragt würden.11 Daraus ergebe sich, dass jedes standardwesentliche Schutzrecht einen eigenständigen sachlichen Technologiemarkt begründe.12 Die These einer im Falle eines de iure-Standards stets fehlenden Substituierbarkeit der geschützten Technologie erweist sich indes als nicht überzeugend. Es kann aus diesem Grunde auch nicht der Schlussfolgerung zugestimmt werden, jedem standardwesentlichen Schutzrecht könne im Falle eines de iure-Standards zugleich ein eigener sachlicher Lizensierungsmarkt zugeordnet werden. Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, ergibt sich dies insbesondere aus der Berücksichtigung der im vorangegangenen Teil herausgearbeiteten ökonomischen Erkenntnisse. Vor allem die im Hinblick auf eine Monopolisierung durch Standards gefundenen Ergebnisse können hier herangezogen werden. Die These der Identität von standardwesentlichem Schutzrecht und sachlichem Lizensierungsmarkt kommt nämlich faktisch der Behauptung gleich, dass der Schutzrechtsinhaber stets ein Monopol auf dem Lizensierungsmarkt innehabe. (a) Parallelstandards Die ökonomische Analyse hat indes gezeigt, dass es auch infolge formeller Standardisierungsbemühungen nicht zwingend zu einer Monopolisierung kommen muss, sondern stattdessen auch mehrere im Wettbewerb stehende Technologien dauerhaft als Parallelstandards koexistieren können.13 Auch de iure-Standards müssen sich zunächst am Markt durchsetzen. Im Zuge dessen ist es auch möglich, dass sich die Standards verschiedener, zumeist nationaler Normungsorganisationen nebeneinander behaupten. Dies belegen nicht zuletzt die oben genannten Beispiele von Parallelstandards. Hieraus folgt, dass bei Abgrenzung des Lizensierungsmarkt im Standardisierungskontext stets auch alternative technische Lösungen miteinbezogen werden müssen, sofern solche im konkreten Fall existieren.14 10

Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 189. Hötte, S. 67. 12 Müller, S. 158. 13 Siehe oben 1. Teil B. II. 2. 14 So auch Batista/Mazutti, IIC 2016, 244, 250; im Ergebnis auch Picht, der diesbezüglich mit dem Umstand argumentiert, die wiederholt zu beobachtenden „Kriege“ um die Ausgestaltung von de facto-Standards zeigten, dass sich das Produktionsbedürfnis der Nachfrager auf dem Lizensierungsmarkt regelmäßig auch mit Alternativtechnologien befriedigen ließe, die mithin in den sachlichen Markt miteinzubeziehen seien, ders., S. 434; der an dieser Stelle von Picht ebenfalls vorgetragene Einwand, bei einer Identität von Schutzrecht und Markt drohe ein 11

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

55

Die Kommission hat entsprechend in ihren Entscheidungen in den Fällen Samsung und Motorola im Rahmen der Abgrenzung des relevanten Technologiemarkts zunächst geprüft, ob aus Sicht der Lizenznehmer möglicherweise alternative de iureStandards das gleiche Nachfragebedürfnis abdecken wie der durch das standardwesentliche Schutzrecht von Samsung bzw. Motorola blockierte Standard.15 Die Existenz substituierbarer Technologien wurde in beiden Fällen nach ausführlicher Prüfung verneint. So war im Fall Motorola die in Rede stehende GPRS-Technologie als Teil der GSM-Mobilfunkstandards (2G) zum einen nicht durch neuere Mobilfunkstandards wie UMTS (3G) oder LTE (4G) ersetzbar, da Mobiltelefone – insbesondere aufgrund mangelnder Netzabdeckung der 3G- und 4G-Standards – nach wie vor auf die Implementierung des GSM-Standards angewiesen waren.16 Folglich konnten weder die 3G- noch die 4G-Technologie aus Sicht der Nachfrageseite in den Lizensierungsmarkt miteinbezogen werden. Gleiches galt im Fall Motorola für andere 2G-Standards, wie etwa die GSM-Parallelstandards EDGE und 1xRTT.17 Auch im Fall Samsung war ein Ausweichen auf eine andere Standardgeneration oder auf Parallelstandards der gleichen Generation aus Sicht der Lizenznehmer nicht möglich.18 (b) Interdependenzen mit dem Produktmarkt Zur Beantwortung der Frage, ob im Kontext eines de iure-Standards ein gemeinsamer Angebotsmarkt substituierbarer Technologien besteht, ist auch das Nachfrageverhalten der Verbraucher auf dem nachgelagerten Produktmarkt zu berücksichtigen.19 Zwischen beiden Marktstufen können nämlich wettbewerbsrechtlich relevante Interdependenzen bestehen.20 Diese Überlegung liegt in dem oben bereits kurz skizzierten zweistufigen Nachfrageverhalten auf dem Technologie- und „Rückschluss vom Markt auf den Missbrauch“ verfängt indes nicht: zum einen handelt es sich hierbei um eine Frage der Marktbeherrschung, nicht der Marktabgrenzung; zum anderen entbindet allein die Gefahr eines unerwünschten Ergebnisses (der von Picht genannte drohende „Rückschluss vom Markt auf den Missbrauch“) nach hier vertretener Ansicht nicht davon, eine schlüssige Begründung für die richtigerweise zu treffende Marktabgrenzung zu liefern. 15 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 41 ff.; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 193 ff. 16 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 194 ff. 17 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 201 ff. 18 In diesem Fall stellten aus Sicht der Kommission weder der GSM- noch der LTE-Standard eine geeignete Alternative zum in Rede stehenden UMTS-Mobilfunkstandard dar, gleiches galt für die Parallelstandards der 3. Generation, wie CDMA2000 und TD-SCDMA, Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 42. 19 So auch Hötte, S. 66; Makoski, in: Zetzsche u. a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 263, 279 ff.; Müller, S. 160. 20 Müller, S. 160.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Produktmarkt begründet. Würden auf der ersten Stufe (dem Produktmarkt) beispielsweise ausschließlich standardbasierte Produkte nachgefragt, führte eine solche Verengung der Nachfrage auf geschützte Produkte auf dem Technologiemarkt dazu, dass auch hier nur noch die entsprechenden, dem jeweiligen Standard zugrundeliegenden Schutzrechte nachgefragt würden.21 Insofern besteht zwischen Lizenzierungs- und Produktmarkt eine Interdependenz bezüglich des Nachfrageverhaltens, die im eben genannten Beispielsfall zu einer Determinierung des Lizensierungsmarktes durch den Produktmarkt führen könnte.22 Der entsprechende Produktmarkt muss indes nicht zwingend auf Produkte beschränkt sein, die den in Rede stehenden de iure-Standard nutzen.23 Ebenso ist es möglich, dass auf dem Produktmarkt aus Sicht der Marktgegenseite weitere, nicht auf standardisierten Technologien basierende Produkte verfügbar sind, die das gleiche Nachfragebedürfnis erfüllen.24 Zwar dürften auf einem Standard aufbauende Produkte aufgrund der durch die Standardisierung hervorgerufenen Netzwerkeffekte aus Verbrauchersicht oftmals attraktiver sein, auf eine Bevorzugung standardisierter Produkte im Sinne einer ausschließlichen Verengung der Nachfrage auf letztere kann hieraus hingegen nicht zwingend geschlossen werden. So können nicht-standardbasierte Produkte die fehlenden Netzwerkeffekte etwa durch andere positive Eigenschaften, insbesondere einen niedrigeren Preis infolge der nicht zu entrichtenden Lizenzgebühren für die Implementierung des Standards, ausgleichen.25 Letztendlich sind es auch hier die individuellen Verbraucherpräferenzen, die darüber entscheiden, welche Produkte am Markt erfolgreich sind. Dieser Gedanke korrespondiert mit den bereits oben im Rahmen der Darstellung der Notwendigkeit der Berücksichtigung alternativer Technologien dargelegten Überlegungen. Dort konnte aufgezeigt werden, dass nicht zwingend von einer Verengung der Nachfrage auf die standardisierte Technologie auszugehen ist. Es kann somit festgehalten werden, dass aufgrund der dargelegten Interdependenzen bei der Abgrenzung des Technologiemarkts auch der Produktmarkt zu berücksichtigen ist. Dabei gilt es indes zu bedenken, dass auch auf letzterem nicht automatisch von einer Begrenzung der Nachfrage auf standardbasierte Produkte auszugehen ist. Eine entsprechende automatische Determinierung des Technologiemarkts besteht damit auch nicht unter Berücksichtigung dessen Beeinflussung durch die Nachfrage auf dem Produktmarkt. (c) Zwischenfazit: Bestimmung eines Alternativtechnologiemarkts Angesichts der aufgezeigten ökonomischen Wirkmechanismen lässt sich festhalten, dass auch im Falle eines de iure-Standards nicht auf eine genaue Abgrenzung 21 22 23 24 25

Hötte, S. 67. Makoski, in: Zetzsche u. a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 263, 280. Zur Abgrenzung des Produktmarkts siehe unten 2. Teil A. I. 1. c). Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, GRUR B, Rn. 47. Müller, S. 156.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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des Technologiemarkts, insbesondere im Hinblick auf mögliche Alternativtechnologien und Parallelstandards, verzichtet werden kann. Die Standardwesentlichkeit eines Schutzrechts entbindet nicht von einer genauen Bestimmung des sachlich relevanten Marktes, der in diesem Fall vielleicht noch treffender als „Alternativtechnologiemarkt“ umschrieben werden sollte. Dementsprechend ist auch das oben abgebildete Schema der Marktstrukturen im Falle eines de iure-Standards gedanklich zu erweitern: Der Technologiemarkt umfasst nicht notwendigerweise ausschließlich die den de iure-Standard bildenden Schutzrechte; ersterer kann vielmehr im Einzelfall auch um existierende Alternativtechnologien zu erweitern sein. Dabei kann nicht geleugnet werden, dass es im Kontext eines de iure-Standards im Einzelfall tatsächlich zu einem Ausschluss der Substituierbarkeit der dem Standard zugrunde liegenden Technologie kommen kann. Die oben zitierten Entscheidungen der Kommission in den Fällen Samsung und Motorola sind zwei Beispiele dafür, dass standardwesentliche Schutzrechte tatsächlich mitunter einen eigenen Technologiemarkt bilden können. Ein solches Ergebnis ist insbesondere auch in Fällen denkbar, in denen ausschließlich standardkonforme Produkte rechtliche Verkehrsfähigkeitsanforderungen erfüllen können, mithin also die Nutzung einer bestimmten Technologie gesetzlich vorgeschrieben ist.26 Ein Beispiel hierfür liefert der der USKartellrechtspraxis entstammende Fall Unocal.27 In diesem begründete das standardwesentliche Schutzrecht tatsächlich einen eigenständigen sachlichen Technologiemarkt, da die Einhaltung des betroffenen Kraftstoff-Standards für im USBundesstaat Kalifornien verkauftes Benzin verbindlich war. (2) Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit Wie sich aus dem eingangs dargelegten Maßstab ergibt, ist im Rahmen der Abgrenzung des Technologiemarkts auch eine mögliche Angebotssubstituierbarkeit zu berücksichtigen. Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität besagt, dass solche Produkte zu dem gleichen sachlichen Markt zu zählen sind, die zwar nicht die gleichen Bedürfnisse der Nachfrageseite befriedigen, aber von Unternehmen angeboten werden, die durch geringfügige Änderungen ihrer Produktion die relevanten Produkte anbieten könnten.28 Dabei ist entscheidend, ob die Unternehmen dazu in der Lage sind, ihre Produktion kurzfristig und ohne spürbare Zusatzkosten sowie Risiken umzustellen.29 Diesen Maßstab gilt es auf den Fall standardwesentlicher Schutzrechte zu übertragen. 26

Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, GRUR B, Rn. 49. FTC, In the Matter of Union Oil Company Of California, Complaint v. 4. 3. 2003, Docket No. 9305, abrufbar unter http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9305/030304unocaladmincmplt.pdf; weitere Ausführungen zu dem Fall finden sich im Rahmen der Betrachtung des Sonderfalls des Patenthinterhalts, siehe unten 2. Teil B. VI. 2. b). 28 Dreher/Thomas, ZWeR 2014, 366, 368; siehe auch die Bekanntmachung der Kommission zur Marktabgrenzung, ABl. 1997, C 372/5, Rn. 20 ff. 29 Kommission, Bekanntmachung zur Marktabgrenzung, ABl. 1997, C 372/5, Rn. 20. 27

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Die Kommission hat in ihrer bereits erwähnten Entscheidung im Fall Motorola zu einer möglichen Angebotssubstituierbarkeit ausgeführt, dass es anderen Schutzrechtsinhabern in einem solchen Fall nicht möglich sei, den Nachfragern eine Alternative zu dem standardwesentlichen Schutzrecht anzubieten.30 Dies liege im Fall Motorola in der Natur der GPRS-Technologie begründet, denn deren technische Spezifikation beinhalte notwendigerweise das von Motorola gehaltene Patent.31 Das Ergebnis der Kommission bezüglich der Angebotsumstellungssubstituierbarkeit im Hinblick auf standardwesentliche Schutzrechte ist in der Sache nicht zu beanstanden. Es ist allerdings auch wenig überraschend, denn es ergibt sich im Falle eines de iureStandards bereits qua definitionem. Wäre vorliegend das seitens Motorola gehaltene GPRS-Patent innerhalb des GSM-Standards auf dem Wege der Angebotsumstellung von Dritten substituierbar, wäre es nicht standardwesentlich. Die mangelnde Ersetzbarkeit eines Schutzrechts ist nämlich für seine Standardwesentlichkeit gerade konstituierend. Würde man ein einzelnes standardwesentliches Schutzrecht durch ein anderes Schutzrecht ersetzen, das innerhalb des Standards die gleiche Funktion erfüllt, so müsste auch die technische Spezifikation des Standards geändert – mit anderen Worten: ein anderer Standard erarbeitet – werden. Es ist daher im Rahmen der Prüfung der Angebotsumstellungsflexibilität sinnvollerweise nicht gemeinsam mit der Kommission zu fragen, ob es anderen Anbietern möglich ist, eine Alternative zu dem standardwesentlichen Schutzrecht anzubieten, sondern ob die Schaffung eines alternativen Standards als solchem denkbar ist. Zur Beantwortung dieser Frage kann erneut auf die im Rahmen der ökonomischen Betrachtung gewonnenen Erkenntnisse bezüglich der Voraussetzungen der Ablösung eines Standards zurückgegriffen werden.32 Demnach stehen der Ablösung eines de iure-Standards insbesondere die bestehenden Netzwerkeffekte sowie die den Lock-in-Effekt hervorrufenden Wechselkosten entgegen. Infolge der Verbraucherpräferenzen erscheint dabei der Ersatz durch einen neu erarbeiteten de iure-Standard noch wahrscheinlicher als die Ablösung durch einen de facto-Standard. Die vorgenannten ökonomischen Effekte machen die Ersetzung eines de iure-Standards somit zwar nicht unmöglich, allerdings tragen sie zu einer im Vergleich zu nicht-netzwerkgeprägten Märkten deutlich erschwerten Ablösung der etablierten Technologie bei. Angesichts dessen dürften die Voraussetzungen einer Angebotssubstituierbarkeit – insbesondere im Hinblick auf 30 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 209 ff. 31 Etwas redundant führt die Kommission hierzu im Wortlaut aus: „It is impossible for any other holder of SEPs (relating to GPRS or any other standard) to provide customers with alternatives to the technology, as specified in the GPRS standard technical specifications, on which Motorola’s Cudak GPRS SEP reads. The holders of other technologies, whether patented or not, cannot supply technologies fulfilling the same function within GPRS due to the nature of the technology, as specified in the GPRS standard technical specifications, on which Motorola’s Cudak GPRS SEP reads.“, Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 210. 32 Siehe oben 1. Teil B. IV. 2.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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die zu fordernde Kurzfristigkeit einer Angebotsumstellung – im Falle eines de iureStandards in den meisten Fällen nicht erfüllt sein. Man wird daher regelmäßig zu dem Ergebnis kommen, dass nach dem Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität keine Erweiterung des Technologiemarkts vorzunehmen sein wird. Allerdings können die genannten Aspekte einer möglichen Standardablösung im Rahmen der Prüfung potentiellen Wettbewerbs zum Tragen kommen.33 (3) Abgrenzung zum Markt für Nutzungsrechte an dem Standard selbst Im Falle eines de iure-Standards ist der Lizensierungsmarkt für standardwesentliche Schutzrechte zudem von dem Markt für die Einräumung von Nutzungsrechten an dem Standard selbst (auch „Standardmarkt“ genannt) zu unterscheiden. Der Markt für die Einräumung von Nutzungsrechten an einem de iure-Standard existiert aufgrund des Umstandes, dass die in einem de iure-Standard niedergelegte technische Spezifikation als geistige Leistung regelmäßig durch das Urheberrecht geschützt wird.34 Infolge des urheberrechtlichen Schutzes des Regelwerkes ist für die Nutzung eines de iure-Standards die Einräumung einer entsprechenden Befugnis durch den Inhaber des Urheberrechts erforderlich. Die Standardisierungsorganisationen lassen sich dabei regelmäßig das Urheberrecht von den an der Ausarbeitung des Standards beteiligten Parteien einräumen.35 Als Anbieter auf dem Markt für die Standardnutzungsrechte treten folglich die Standardisierungsorganisationen auf. Diese stellen die entsprechenden Regelungswerke teils unentgeltlich, teils entgeltlich zur Verfügung. So finanziert etwa der Deutsches Institut für Normung e.V. (DIN) seine Arbeit zu einem wesentlichen Teil durch den „Verkauf von Normen“.36 Die Nachfrager auf dem Markt für die Nutzungsrechte an Standards sind die Technologienutzer, also regelmäßig die Hersteller standardbasierter Produkte. Der Erwerb der Nutzungsrechte an einem Standard entbindet die Technologienutzer indes nicht davon, in einem separaten Rechtsgeschäft die dem Standard zugrunde liegenden Schutzrechte von deren Inhaber zu erwerben. Zwar lassen sich die Standardisierungsorganisationen von den Inhabern potentiell standardrelevanter Schutzrechte regelmäßig bereits bei Erarbeitung des Standards zusichern, dass die Lizensierung der Schutzrechte gegenüber den späteren Standardnutzern zu soge-

33

Siehe unten 2. Teil A. II. 3. b) bb). Bezogen auf die Europäische Union richtet sich der urheberrechtliche Schutz dabei mangels einer unionsweiten Harmonisierung nach dem jeweiligen nationalen Recht, zum urheberrechtlichen Schutz nach deutschem Recht siehe Maaßen, S. 73 ff., Müller, S. 36 f.; Kübel, S. 72 ff. 35 Müller, S. 161. 36 So die Selbstauskunft des DIN auf dessen Homepage, abrufbar unter http://www.din.de/ de/ueber-normen-und-standards/kaufen; demgegenüber stellt das European Telecommunications Standards Institute (ETSI) die erarbeiteten Standards kostenlos auf seiner Homepage zur Verfügung; diese sind abrufbar unter http://www.etsi.org/standards. 34

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

nannten FRAND-Bedingungen geschieht.37 Einen direkten, rechtlichen Einfluss auf die Lizenzvereinbarung zwischen dem Inhaber des Schutzrechts und dem Technologienutzer hat eine solche Vereinbarung aber nicht.38 Aus Sicht der Technologienutzer tritt die Leistungsbeziehung zur Standardisierungsorganisation in Gestalt des Erwerbs der Nutzungsrechte lediglich neben die Leistungsbeziehung zu dem Inhaber standardwesentlicher Schutzrechte, ersetzt sie aber nicht.39 Es bleiben somit im Falle eines de iure-Standards zwei verschiedene Märkte zu unterscheiden, namentlich einerseits derjenige für standardwesentliche Schutzrechte und andererseits derjenige für Nutzungsrechte an dem jeweiligen Standard selbst.40 bb) Räumliche Marktabgrenzung Der räumlich relevante Markt für einem de iure-Standard zugrundeliegende Schutzrechte lässt sich dahingehend abgrenzen, dass dieser dasjenige Gebiet erfasst, in dem die beteiligten Unternehmen die in Rede stehenden Technologierechte lizenzieren, in dem hinreichend homogene Wettbewerbsbedingungen bestehen und das sich von benachbarten Gebieten in seinen Wettbewerbsbedingungen spürbar unterscheidet.41 Zur räumlichen Abgrenzung des Technologiemarkts für standardwesentliche Schutzrechte ist im Falle von de iure-Standards zunächst der Geltungsbereich des Standards als äußerste räumliche Grenze zu berücksichtigen.42 In der durch Standardisierung besonders geprägten IT-Branche wird indes oftmals mit weltweiten 37 Fair, reasonable and non-discriminatory; vgl. etwa den Wortlaut von Clause 6.1 der ETSI Intellectual Property Rights Policy, Annex 6 der ETSI Rules of Procedure, Stand: 20. April 2016, abrufbar unter http://www.etsi.org/images/files/ipr/etsi-ipr-policy.pdf; zu den zivil- und kartellrechtlichen Wirkungen einer FRAND-Erklärung siehe unten 2. Teil B. III. 2. a) bb). 38 Die Lizenzvereinbarungen zwischen dem Schutzrechtsinhaber und den verschiedenen Technologienutzern kann dabei ganz unterschiedlich ausgestaltet sein; üblich ist unter anderem die gegenseitige Einräumung von „Kreuzlizenzen“ („cross-licensing“), vgl. hierzu etwa die in der gleichnamigen Entscheidung der Kommission dargelegte Lizensierungspraxis von Motorola, Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 100 f. 39 So zutreffend Picht, S. 435; widersprüchlich demgegenüber der von ihm sodann vertretene Schluss, es sei folglich von einem einzigen Technologiemarkt auszugehen, auf dem Technologien entweder einzeln oder in einem Bündel (dann als Standard) angeboten würden. 40 Für de facto-Standards gilt diese Unterscheidung demgegenüber regelmäßig nicht. Da solche außerhalb von Standardisierungsorganisationen entstehen, fallen hier die Inhaberschaft der Nutzungsrechte an dem Standard sowie die Inhaberschaft der standardwesentlichen Schutzrechte in einer (juristischen) Person zusammen – sofern es sich überhaupt um ein Bündel an Schutzrechten und nicht nur um ein einzelnes, den de facto-Standard bildendes Schutzrecht handelt. Es ist deshalb im Falle von de facto-Standards aus tatsächlichen Gründen nur von einem einheitlichen Lizensierungsmarkt auszugehen (für diesen Fall daher zutreffend das Fazit von Picht, S. 435). 41 Vgl. Art. 1 lit. l der TT-GVO der Kommission. 42 Makoski, in: Zetzsche u. a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 263, 283.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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Standards operiert, denn die globale Interoperabilität ist hier gerade Antrieb der Standardisierungsbemühungen.43 So ging auch die Kommission in ihrer Entscheidung im Fall Rambus von einem weltweiten Markt für die in Rede stehende DRAMSchnittstellentechnologie aus.44 Dennoch sind ebenso Fälle denkbar, in denen sich der wirtschaftliche Geltungsbereich eines Standards auf einen enger begrenzten Markt beschränkt.45 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Bindungswirkung aufgrund einer gesetzlichen Anordnung eintritt.46 Ein Beispiel für eine solche Konstellation ist der bereits oben genannte Fall Unocal.47 Hier war mit Kalifornien lediglich ein US-Bundesstaat vom Geltungsbereich des Standards betroffen. Mögliche Auswirkungen auf die Abgrenzung des räumlichen Technologiemarkts können sich zudem aufgrund der territorialen Begrenzung des Schutzbereichs der Immaterialgüterrechte ergeben. In Ermangelung einer Einigung über die Einführung des sogenannten „EU-Patents“ gelten in der EU die nationalen Schutzrechte nach wie vor prinzipiell nur jeweils innerhalb des jeweiligen Mitgliedsstaates („Territorialitätsprinzip“).48 Allerdings besteht gemäß dem Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ) die Möglichkeit, mittels einer einzigen Anmeldung ein Bündel nationaler Patente zu erlangen. Gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ gewährt ein solches europäische Patent seinem Inhaber dann in jedem Vertragsstaat, für den es erteilt ist, dieselben Rechte, die ihm ein in diesem Staat erteiltes nationales Patent gewähren würde. Ein solches europäisches Patent stellte auch das in Rede stehende Schutzrecht in der bereits zitierten Motorola-Entscheidung der Kommission dar, die unter anderem deshalb in räumlicher Hinsicht von einem EWR-weiten Technologiemarkt ausging.49 Davon abgesehen werden die de iure-Standards zugrunde liegenden Schutzrechte entsprechend der oftmals globalen Ausrichtung der Standards regelmäßig weltweit einheitlich vermarktet und ausschließlich Lizenzpakete für deren weltweite Nutzung vergeben.50 Der Technologiemarkt ist daher nicht notwendigerweise auf den territorialen Geltungsbereich des einzelnen Schutzrechts beschränkt.

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Beth, S. 34; Maaßen, Rn. 56. Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17, Rn. 17. 45 Kübel, S. 265. 46 Kübel, S. 264. 47 FTC, In the Matter of Union Oil Company Of California, Complaint v. 4. 3. 2003, Docket No. 9305, abrufbar unter http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9305/030304unocaladmincmplt. pdf. 48 Kraßer/Ann, § 33, Rn. 42. 49 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 216; allerdings war das europäische Patent im Falle von Motorola lediglich in sechs Mitgliedsstaaten durchsetzbar; der Grund für die Annahme eines EWR-weiten Markts lag in der genannten Entscheidung daher wohl auch primär in der unionsweiten Geltung des GSM-Standards sowie dem unionsweiten Produktmarkt begründet (zur Bedeutung des letzteren sogleich). 50 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 350. 44

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Auch in räumlicher Hinsicht bestehen zudem mögliche Interdependenzen zwischen Produkt- und Technologiemarkt infolge der bereits im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung beschriebenen, auf Nachfrageebene hervorgerufenen Wechselwirkungen. Im Fall Motorola stellte die Kommission daher zu Recht hinsichtlich der Bestimmung des räumlichen Technologiemarkts auf den Umstand ab, dass es sich bei dem nachgelagerten Produktmarkt für mit dem GSM-Standard kompatible Mobiltelefone um einen EWR-weiten Markt handelte.51 c) Der Produktmarkt Die dem Technologiemarkt nachgelagerte Stufe stellt wie oben aufgezeigt der Markt für Produkte dar, die auf dem de iure-Standard basieren.52 Die jeweiligen Märkte für standardbasierte Produkte erfassen entsprechend des Bedarfsmarktkonzepts alle Produkte, die aufgrund ihrer Eigenschaften, Preise und ihres Verwendungszwecks vom Käufer als substituierbar angesehen werden.53 Die Nachfrageseite stellt hier die Gruppe der Endabnehmer dar. Wie oben bereits im Rahmen der Darstellung der Interdependenzen zwischen Produkt- und Technologiemarkt aufgezeigt, müssen dabei aus Sicht der Abnehmer die einzelnen Produktmärkte nicht zwingend auf standardbasierte Produkte begrenzt sein.54 Aus Sicht der Marktgegenseite können auf den de iure-Standard verzichtende Produkte ebenfalls das gleiche Nachfragebedürfnis erfüllen; der Nachteil fehlender Kompatibilität und verringerter Netzwerkeffekte kann aus Sicht der Nachfrager beispielsweise durch einen niedrigeren Produktpreis infolge der nicht anfallenden Standardimplementierungskosten kompensiert werden. Eine Verengung des Produktmarkts auf standardkonforme Produkte ist demgegenüber umso wahrscheinlicher, je wichtiger aus Sicht der Nachfrager die Kompatibilität der Endprodukte ist.55 Letztendlich handelt es sich dabei um eine Frage des Einzelfalls. Bezüglich der räumlichen Abgrenzung des Marktes für standardbasierte Produkte gelten schließlich keine Besonderheiten.

51

Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 217. 52 Picht, S. 436. Die Kommission spricht insoweit von Produkt- und Dienstleistungsmärkten, „auf die sich die Normen beziehen“, Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 261. 53 Vgl. die Definition der Kommission in Art. 1 lit. j) der TT-GVO. 54 Siehe oben 2. Teil A. I. 1. b) aa) (1) (b). 55 Müller, S. 156.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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2. Marktabgrenzung im Falle eines de facto-Standards a) Zu unterscheidende Märkte und Marktstufen Auch im Falle eines de facto-Standards lassen sich zunächst die Marktstufen des Technologie- sowie des Produktmarkts unterscheiden. Im Vergleich zu der Fallgruppe der de iure-Standards ergeben sich hier indes einige Besonderheiten. aa) Zur Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Technologieund Produktmarkt Während im Kontext eines de iure-Standards die Unterscheidung zwischen Technologie- und Produktmarktebene gemeinhin nicht in Frage gestellt wird, kritisieren einige Stimmen in der Literatur in den Fällen eines de facto-Standards eine solche Differenzierung als artifiziell und erzwungen.56 Von nicht wenigen wird das Erfordernis zweier Märkte in diesem Kontext erst gar nicht als notwendig erachtet.57 Es ist daher fraglich, ob eine Auftrennung in zwei unterschiedliche Marktstufen im Falle eines de facto-Standards notwendig ist – oder ob auf eine Marktseparierung zur Feststellung der Marktbeherrschung verzichtet werden kann. Der EuGH geht in ständiger Rechtsprechung zum Nachweis der Missbräuchlichkeit einer Lizenzverweigerung von der Notwendigkeit einer Unterscheidung in Technologie- und Produktmarkt aus. Dabei findet die vorgenannte Auffassung ihren Ursprung in der Entscheidung des Gerichts im Fall Commercial Solvents.58 In dieser hatte der EuGH festgestellt, dass sich die marktbeherrschende Stellung zur Begründung des Missbrauchsvorwurfs bei einer Lieferverweigerung stets auch auf einen nachgelagerten Markt auswirken müsse.59 Im Gegensatz zu der von ihr noch im 56 Leupold/Pautke, EWS 2005, 108, 111; Zhang, EIPR 2010, 402, 407; als ein Beispiel für derartige Abgrenzungsschwierigkeiten wird immer wieder der Fall IMS Health herangezogen (EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039); teilweise wird hier vorgebracht, dass die seitens IMS Health urheberrechtlich geschützte Bausteinstruktur identisch mit denjenigen Leistungen war, die das Unternehmen an seine Kunden erbrachte, es sich also um Wettbewerb auf demselben Markt handelte (so etwa Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 20; Schwarze, EuZW 2002, 75, 80; Wielsch, EuZW 2005, 391, 394); interessanterweise hielt auch die Kommission in ihrer Ausgangsentscheidung die Unterscheidung zweier getrennter Märkte für entbehrlich, stellte allerdings auf den Markt für Absatzberichte ab (Kommission v. 3. 7. 2001, COMP D3/38.044 NDC Health/IMS Health, ABl. 2001 L 59/18, Rn. 56); bei genauer Betrachtung lässt sich aber auch im Fall IMS Health durchaus der Lizensierungsmarkt (für Lizenzen an der Bausteinstruktur) von den verschiedenen Produktmärkten (z. B. jene für auf der Bausteinstruktur basierende Absatzberichte oder demographische Analysen etc.) unterscheiden (so zutreffend der EuGH in seiner Entscheidung v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 43). 57 Fine, ECLR 2002, 457, 458; Höppner, EuZW 2004, 748, 749; ders., ZWeR 2010, 395, 409 f.; Leupold/Pautke, EWS 2005, 108, 111; Wielsch, EuZW 2005, 391, 393; Zhang, EIPR 2010, 402, 407. 58 Höppner, EuZW 2004, 748, 749; Leupold/Pautke, EWS 2005, 108, 111. 59 EuGH v. 6. 3. 1976, verb. Rs. 6/73 und 7/73 Commercial Solvents, Slg. 1974, 223, Rn. 25.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Fall IMS Health vertretenen Ansicht spricht sich auch die Kommission mittlerweile für die Notwendigkeit der Unterscheidung in einen vor- und nachgelagerten Markt im Rahmen einer Liefer- beziehungsweise Lizenzverweigerung aus.60 Auch das EuG ging in seiner Microsoft-Entscheidung davon aus, dass der Nachweis eines vor- und nachgelagerten Marktes zur Begründung des Missbrauchsvorwurfs unerlässlich sei.61 Die Existenz eines vorgelagerten Technologiemarkts für ein standardwesentliches Patent wurde schließlich auch durch den BGH in der Entscheidung Standard Spundfass angenommen.62 Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht in Übereinstimmung mit der Auffassung von Rechtsprechung und Kommission ebenfalls von der Notwendigkeit einer Unterscheidung zweier Märkte aus.63 Zur Begründung wird im Wesentlichen angeführt, dass der Missbrauchsvorwurf bei einer Lizenzverweigerung gerade in einem unzulässigen Transfer von Marktmacht besteht, die Unterscheidung zweier Marktstufen mithin also gerade Voraussetzung des Missbrauchsvorwurfs ist.64 Die oben bereits erwähnten Gegenstimmen in der Literatur verweisen demgegenüber darauf, dass die Unterscheidung eines eigenen Technologiemarkts dazu führe, dass jeder Inhaber eines geistigen Schutzrechts auf diesem Markt automatisch eine beherrschende Stellung einnehme.65 Dies sei innovationsfeindlich, denn es habe zur Konsequenz, dass ein innovatives Unternehmen seinen durch das geistige Schutzrecht erlangten Wettbewerbsvorteil stets mit Wettbewerbern teilen müsse.66 Dem ist entgegenzuhalten, dass die (mögliche) marktbeherrschende Stellung des innovativen Unternehmens kartellrechtlich nicht sanktioniert wird. Die bloße Existenz eines eigenständigen Marktes präjudiziert nicht Art. 102 AEUV.67 Entscheidend ist vielmehr, ob ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung vorliegt.68 Das EuG formuliert insoweit treffend in seiner Entscheidung AstraZeneca, dass es „im Hinblick auf Innovationsanreize insoweit nicht als unzureichender 60 Siehe Rn. 76 der Mitteilung der Kommission – Erla¨ uterungen zu den Priorita¨ ten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fa¨ lle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. C 45 v. 24. 2. 2009, S. 7 (im Folgenden: Prioritätenmitteilung). 61 EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 335. 62 BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 74. 63 Casper, ZHR 166 (2002), 685, 703; Heinemann, ZWeR 2005, 198, 202; Hötte, S. 64; Rombach, in: FS Hirsch, 311, 314; Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, GRUR B, Rn. 46. 64 Casper, ZHR 166 (2002), 685, 703; Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, GRUR B, Rn. 46. 65 Höppner, EuZW 2004, 748, 749; ders., ZWeR 2010, 395, 410; so auch Zhang, EIPR 2010, 402, 407. 66 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 329; Zhang, EIPR 2010, 402, 407. 67 Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, GRUR B, Rn. 46. 68 EuGH v. 17. 2. 2011, C-52/09 TeliaSonera Sverige, Slg. 2011, I-527, Rn. 24; EuGH, Urteil v. 6. 12. 2012, C-457/10 P AstraZeneca, Rn. 188.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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Anreiz angesehen werden [kann], dass von dem genannten Recht in nicht missbräuchlicher Weise Gebrauch gemacht werden muss“.69 Zudem ist nicht jedes Unternehmen automatisch marktbeherrschend, sobald man einen eigenen Technologiemarkt annimmt. Wie zu zeigen sein wird, ist der hier behauptete zwingende Schluss von der Unterscheidbarkeit eines eigenen Technologiemarkts auf eine marktbeherrschende Stellung auch im Falle eines de facto-Standards nicht möglich.70 Hat sich eine Innovation zu einem Standard entwickelt, greift zudem das Argument, die erzwungene Teilhabe von Konkurrenten an neuen Technologien sei innovationsfeindlich, zu kurz. Es geht im Falle der Inhaberschaft eines standardwesentlichen Schutzrechts nämlich nicht mehr allein darum, den Wettbewerbsvorsprung des innovativen Unternehmens mittels des Schutzrechts zu erhalten. Vielmehr soll verhindert werden, dass das Unternehmen die sich aus der Standardeigenschaft ergebende Marktmacht missbraucht. Auch der Hinweis auf die drohende Entstehung ungerechtfertigter Fusionsverbote erscheint eher fernliegend.71 Folglich kann daher auch im Falle eines de facto-Standards nicht auf die Unterscheidung zwischen Produkt- und Technologiemarkt verzichtet werden. bb) Die Unterscheidung zwischen Haupt- und Komplementärproduktmärkten Überdies ergibt sich bei Betroffenheit eines de facto-Standards in Bezug auf die vorliegenden Produktmärkte die Besonderheit, dass zwischen dem Markt für das Hauptprodukt (dem de facto-Standard im eigentlichen Sinne) sowie den Märkten für mit dem Hauptprodukt kompatiblen Produkten (im Folgenden Komplementärproduktmärkte genannt) zu unterscheiden ist.72 Wie eingangs erläutert, beruhen de facto-Standards auf der technischen Entwicklung eines einzelnen Unternehmens, die sich erst im Laufe der Zeit am Markt durchsetzt und letzten Endes als Branchenstandard etabliert. Im Gegensatz zu einem de iure-Standard, der sich als die „bloße“ Summe mehrerer technischer Lehren 69

EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca, Slg. 2010, II-2805, Rn. 273. Siehe unten 2. Teil B. II. 3. 71 So argumentiert Höppner, dass die Unterscheidung eines eigenen Lizenzierungsmarkts den Anwendungsbereich von Art. 102 AEUV erheblich erweitere und dazu führe, dass „sinnwidrige Fusionsverbote“ ausgelöst würden; sowohl Art. 102 AEUV als auch die FKVO knüpften an die Beherrschung eines Markts an; separiere man nun stets einen eigenen Lizenzierungsmarkt, so führe letzteres dazu, dass es per definitionem mehr marktbeherrschende Unternehmen gebe, deren Handlungsfreiheit eingeschränkt werde (ders., EuZW 2004, 748, 749); dem bleibt indes erneut zu entgegnen, dass eine marktbeherrschende Stellung nicht mit einem Missbrauch derselben gleichzusetzen ist. 72 Semrau spricht von einem „Hauptmarkt“ sowie von „abgeleiteten Märkten“, dies., S. 135 f.; zum Teil werden die beiden Märkte in der Literatur auch als „Primär-“ und „Sekundärmarkt“ bezeichnet (Früh, S. 160 f.); um Verwechslungen mit den gleichlautenden kapitalmarktrechtlichen Begriffen zu vermeiden, sollen die letztgenannten Bezeichnungen im Folgenden indes nicht verwendet werden. 70

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

darstellt, handelt es sich bei einem de facto-Standard dabei regelmäßig selbst um ein Produkt. Beispiele aus der Rechtsprechung sind Microsoft Windows als de factoStandard für Betriebssysteme für Client-PCs73, die durch das Unternehmen IMS Health entwickelte Bausteinstruktur zur Aufteilung des deutschen Arzneimittelmarktes74 oder beschreibbare CDs, die dem Orange-Book-Standard entsprechen.75 Ist die dem betroffenen, als de facto-Standard etablierten Produkt zugrunde liegende Technologie oder Idee durch geistige Eigentumsrechte geschützt, besteht zudem ein dem Hauptproduktmarkt vorgelagerter Technologiemarkt für standardwesentliche Schutzrechte. Die Märkte für Komplementärprodukte bilden demgegenüber solche Produkte, die ihre Funktion erst im Zusammenwirken mit dem Hauptprodukt (also gemeinsam mit dem de facto-Standard) erfüllen, wie etwa Ersatzteile oder Zubehör.76 Bezogen auf die oben genannten Beispiele wären zu diesen etwa der Markt für mit Windows kompatibler Software oder der Markt für auf der Bausteinstruktur von IMS Health beruhenden Absatzberichten zu zählen, ebenso wie auch derjenige für CD-Brenner, welche CDs nach dem im Orange-Book niedergelegten Format beschreiben. Komplementärprodukte, die dazu bestimmt sind, gemeinsam mit dem Hauptprodukt verwendet zu werden, können ihre Funktion jedoch regelmäßig nur dann erfüllen, wenn sie mit dem Hauptprodukt kompatibel sind.77 Aus Sicht der Hersteller der Komplementärprodukte ist daher der Zugang zu Produkt- oder Schnittstelleninformationen erforderlich, da nur so eine hinreichende Kompatibilität mit dem de factoStandard erreicht werden kann.78 Da diese Informationen regelmäßig ebenfalls durch die dem Standard zugrunde liegenden Schutzrechte geschützt sind, sind die Anbieter der Komplementärprodukte somit ebenfalls auf den Zugang zu dem Markt für standardwesentliche Schutzrechte angewiesen. Die im Kontext eines de facto-Standards zu unterscheidenden Märkte und Marktstufen sowie die zwischen ihnen bestehenden Beziehungen lassen sich damit wie folgt graphisch darstellen:

73 74 75 76 77 78

EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601. EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039. BGH v. 6. 5. 2009, Orange-Book-Standard, BGHZ 180, 312. Semrau, S. 137. Eilmansberger, EWS 2003, 12, 20. Semrau, S. 137.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

1. Marktstufe: Technologiemarkt (= Lizensierungsmarkt)

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standardwesentliche Schutzrechte

2. Marktstufe: Produktmärkte

De facto-Standard Hauptproduktmarkt

Komplementärproduktmärkte

Abbildung 2: Märkte und Marktstufen im Falle eines de facto-Standards

b) Der Technologiemarkt aa) Sachliche Marktabgrenzung Die sachliche Abgrenzung des Technologiemarkts im Kontext eines de factoStandards richtet sich ebenfalls nach der funktionellen Austauschbarkeit einer Technologie aus Sicht der Marktgegenseite. Hinsichtlich der Marktgegenseite sind dabei zunächst zwei Grundfälle zu unterscheiden: steht ein sich auf den Hauptproduktmarkt auswirkendes Verhalten des Schutzrechtsinhabers in Rede – wie etwa im Fall Orange-Book-Standard79 – besteht die Marktgegenseite aus der Gruppe der weiteren (potentiellen) Anbieter des Hauptproduktes. Geht es indes um ein Verhalten, dass sich auf einen Komplementärproduktmarkt auswirkt – wie etwa im Fall Microsoft80 – besteht die Marktgegenseite aus der Gruppe der Anbieter des jeweiligen Komplementärproduktes. Für die Prüfung an sich ergibt sich indes kein Unterschied, da es aus Sicht der jeweiligen Marktgegenseite in beiden Fällen um die gleiche Frage geht: gibt es sachliche Alternativen zu der in Rede stehenden Technologie oder bildet diese einen eigenen Markt? 79 In diesem Fall stand eine Ungleichbehandlung verschiedener Lizenznehmer in Rede, die allesamt – neben der Schutzrechtsinhaberin selbst – auf dem Hauptproduktmarkt für beschreibbare CDs tätig waren, BGH v. 6. 5. 2009, Orange-Book-Standard, BGHZ 180, 312, 314. 80 Hier ging es um den Komplementärproduktmarkt der mit Windows kompatiblen Arbeitsgruppenserver, EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 1 ff.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

(1) Die Berücksichtigung alternativer Technologien im Standardisierungskontext Bereits für die Fallgruppe der de iure-Standards konnte aufgezeigt werden, dass sich die These einer stets fehlenden Substituierbarkeit der geschützten Technologie als nicht überzeugend erweist. Gleiches gilt im Kontext eines de facto-Standards. Die ökonomische Analyse hat auch hier gezeigt, dass es nicht zwingend zu einer Monopolisierung kommen muss, sondern stattdessen auch mehrere im Wettbewerb stehende Technologien dauerhaft als Parallelstandards koexistieren können.81 Unter anderem Arthur hat nachgewiesen, dass es in netzwerkgeprägten Märkten trotz der ihnen inhärenten Instabilität aufgrund heterogener Nutzerinteressen zu einer Koexistenz verschiedener Technologien kommen kann. Voraussetzung ist, dass die Nutzerpräferenzen divers genug sind, um den eine Monopolisierung begünstigenden Einfluss der Netzwerkeffekte auszugleichen. Des Weiteren ist auch im Falle eines de facto-Standards auf die Interdependenz von Produkt- und Technologiemarkt hinzuweisen. Insbesondere die betroffenen Komplementärproduktmärkte müssen nicht zwingend ausschließlich auf solche Produkte beschränkt sein, die mit dem in Rede stehenden de facto-Standard kompatibel sind. Ebenso ist auch hier möglich, dass auf dem jeweiligen Produktmarkt aus Sicht der Endkunden weitere, nicht mit dem de facto-Standard kompatible Produkte verfügbar sind, die das gleiche Nachfragebedürfnis erfüllen. Zwar dürften auch in diesem Fall die mit dem de facto-Standard koppelbaren Komplementärprodukte aufgrund der durch die Standardisierung hervorgerufenen Netzwerkeffekte aus Verbrauchersicht oftmals attraktiver sein. Auf eine Bevorzugung standardisierter Produkte im Sinne einer ausschließlichen Verengung der Nachfrage auf letztere kann hieraus aber auch im Falle eines de facto-Standards nicht zwingend geschlossen werden. Auch hier können die fehlenden Netzwerkeffekte durch andere positive Eigenschaften – wie einen niedrigeren Preis – ausgeglichen werden. Eine solche denkbare Erweiterung des Komplementärproduktmarkts wäre ihrerseits dann auch bei der Bestimmung des Technologiemarkts zu berücksichtigen. Angesichts der aufgezeigten ökonomischen Wirkmechanismen lässt sich festhalten, dass auch im Kontext eines de facto-Standards nicht auf eine genaue Abgrenzung des Technologiemarkts, insbesondere im Hinblick auf mögliche Alternativtechnologien, verzichtet werden kann. Die Standardwesentlichkeit eines Schutzrechts entbindet somit auch im Falle eines de facto-Standards nicht von einer genauen Bestimmung des „Alternativtechnologiemarkts“. (2) Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit Weiterhin ist auch im Kontext eines de facto-Standards eine mögliche Angebotssubstituierbarkeit hinsichtlich der in Rede stehenden Technologie zu prüfen. Wie bei der Fallgruppe der de iure-Standards ist auch hier im Rahmen der Prüfung der Angebotsumstellungsflexibilität zu fragen, ob die Schaffung eines alternativen 81

Siehe oben 1. Teil B. II. 1.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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Standards denkbar ist. Zur Beantwortung dieser Frage können erneut die im Rahmen der ökonomischen Betrachtung gewonnen Erkenntnisse bezüglich der Voraussetzungen der Ablösung eines Standards herangezogen werden.82 Demnach stehen der Ablösung eines de facto-Standards insbesondere die bestehenden Netzwerkeffekte sowie die den Lock-in-Effekt hervorrufenden Wechselkosten entgegen. Demgegenüber steht das gesteigerte Interesse an einer Ablösung des Standards seitens der Inhaber konkurrierender Technologien; jene können sich dabei mehrerer, eine Ablösung erleichternder Strategien bedienen. Die Ablösung eines de facto-Standards ist zwar aus ökonomischer Sicht wahrscheinlicher als die eines de iure-Standards, schon allein infolge der fehlenden zusätzlichen Legitimationswirkung der Beteiligung einer Standardisierungsorganisation. Allerdings ist die Schaffung einer alternativen Technologie im Vergleich zu nicht-netzwerkgeprägten Märkten auch im Falle eines de facto-Standards deutlich erschwert. Angesichts dessen dürften die Voraussetzungen einer Angebotssubstituierbarkeit – insbesondere im Hinblick auf die zu fordernde Kurzfristigkeit einer Angebotsumstellung – auch im Falle eines de factoStandards in den meisten Fällen nicht gegeben sein. (3) Ausreichen eines hypothetischen Technologiemarkts Hat der Inhaber des Schutzrechts bislang Dritten keinen Zugang zu dem von ihm gehaltenen Schutzrecht in Form einer Lizensierung gewährt, stellt sich zudem die Frage, ob auch ein lediglich hypothetischer Technologiemarkt für die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung ausreicht. Dieses Szenario einer bislang nicht erfolgten Lizensierung der dem Standard zugrunde liegenden Schutzrechte ist dabei insbesondere im Falle eines de facto-Standards denkbar, da die letzteren zugrunde liegenden Technologien oftmals originär für den unternehmensinternen Gebrauch und nicht im Hinblick auf eine Teilhabe Dritter entwickelt wurden.83 Zugleich ist festzuhalten, dass es sich bei der Problematik des bislang noch nicht existierenden Marktes nicht um ein Novum im Rahmen der Thematik der standardwesentlichen Schutzrechte handelt; vielmehr findet sich jene Problematik in ganz ähnlicher Form bereits im Rahmen von „essential facility“-Fällen.84 In der Rechtssache IMS Health vertrat der EuGH im Hinblick auf die in Rede stehende Lizenzverweigerung die Ansicht, dass es auf eine bereits erfolgte Lizenzierung des Schutzrechts nicht ankomme, da das potentielle oder auch nur hypothetische Bestehen eines Lizenzierungsmarktes ausreichend sei.85 Dabei berief sich das Gericht auf die von ihm im Fall Bronner aufgestellten Grundsätze.86 Die Kommission erachtet in ihrer Prioritätenmitteilung ebenfalls einen nur potentiellen 82 83

749. 84 85 86

Siehe oben 1. Teil B. IV. 1. Höppner spricht von „intern genutzten Produktionsmitteln“, ders., EuZW 2004, 748, Markert, WuW 1995, 560, 564. EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 44. EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 43.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Markt als ausreichend.87 Demgegenüber wird das Ausreichenlassen eines hypothetischen Marktes in Teilen der Literatur kritisch beurteilt.88 Angesichts der Tatsache, dass die Existenz eines Marktes Angebot und Nachfrage voraussetze, erscheine es ausgeschlossen, dass ein vorgelagerter Markt auch dann angenommen werden könne, wenn das Produktionsmittel (hier: das Schutzrecht) Dritten nie angeboten worden sei.89 Zudem wird kritisiert, dass die Fiktion eines hypothetischen Technologiemarkts innovative Unternehmen ungerechtfertigter Weise kartellrechtlichen Beschränkungen unterwerfe.90 Bezüglich der befürchteten übergebührlichen Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 102 AEUV durch das Ausreichenlassen eines rein hypothetischen Marktes kann auf die obigen Ausführungen bezüglich der gleichlautenden Kritik am Zwei-Märkte-Kriterium verwiesen werden.91 Darüber hinaus spiegelt die Annahme eines hypothetischen Marktes nur die tatsächliche Möglichkeit des Unternehmens wider, das eigene Schutzrecht durch die Vergabe von Lizenzen zu vermarkten.92 Der Schutzrechtsinhaber ist jederzeit in der Lage, den hypothetischen in einen real existierenden Markt zu verwandeln.93 Auf ein tatsächliches Angebot der Lizenzierung kann es auch deshalb nicht ankommen, da ein Schutzrecht, das für die Herstellung eines Produktes unerlässlich ist, seinen Inhaber stets in die Lage versetzt, den Zugang zu dem abgeleiteten Markt unmittelbar zu steuern.94 Entscheidend ist die Nachfrage nach dem Schutzrecht, nicht das Anbieten desselben. Würde man demgegenüber ein Angebot zur Lizenzierung fordern, so wäre es im Falle einer generellen Lizenzverweigerung die in Rede stehende Verhaltensweise selbst, die eine Anwendung von Art. 102 AEUV mangels der Eröffnung eines Marktes verhindern würde.95 Mit diesem Gedanken würde auch der Schutzzweck von Art. 102 AEUV kollidieren, welcher bereits die Verhinderung der Gefährdung von Wettbewerb umfasst.96

87

Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 79. Höppner, EuZW 2004, 748, 749; ders., ZWeR 2010, 395, 410; Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, 683, 689; bezüglich Infrastruktureinrichtungen ablehnend Dreher, DB 1999, 833, 835. 89 Höppner, EuZW 2004, 748, 749. 90 Höppner, ZWeR 2010, 395, 410. 91 Siehe oben 2. Teil A. I. 2. a) aa). 92 Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, GRUR B, Rn. 46. 93 Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 135. 94 Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, 683, 689. 95 Eilmansberger, EWS 2003, 12, 16. 96 Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 13; vgl. hierzu auch die Argumentation von Fuchs und Möschel in Bezug auf § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB, die darauf verweisen, dass dessen Schutzzweck gerade „auf die Initiierung von Wettbewerb“ gerichtet sei, dies., in: Immenga/ Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 312. 88

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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bb) Räumliche Marktabgrenzung Hinsichtlich der räumlichen Grenzen des Technologiemarkts gilt auch im Falle eines de facto-Standards der Grundsatz, dass jener dasjenige Gebiet erfasst, in dem die beteiligten Unternehmen die in Rede stehenden Technologierechte lizenzieren, in dem hinreichend homogene Wettbewerbsbedingungen bestehen und das sich von benachbarten Gebieten in seinen Wettbewerbsbedingungen spürbar unterscheidet.97 Der räumliche Technologiemarkt wird dabei im Falle eines de facto-Standards entscheidend durch den Produktmarkt determiniert, denn es wird nur auf solchen Märkten eine Nachfrage nach der dem Standard zugrunde liegenden Technologie geben, auf denen sich dieser auch als Branchenstandard durchgesetzt hat. De factoStandards besitzen dabei im Gegensatz zu de iure-Standards keinen durch die Standardisierungsorganisation vorgegebenen Geltungsbereich, der als äußerste räumliche Grenze herangezogen werden könnte. Es ist somit eine ganze Bandbreite an Ergebnissen denkbar, von national begrenzten de facto-Standards – wie die auf das Gebiet der Bundesrepublik begrenzte Bausteinstruktur im Fall IMS Health98 – bis zu weltweiten Standards wie im Falle von Windows.99 Entsprechend variiert in derartigen Fällen der räumliche Technologiemarkt für standardwesentliche Schutzrechte. Mögliche Auswirkungen auf die Abgrenzung des räumlichen Technologiemarkts können sich schließlich auch im Falle von de facto-Standards aufgrund der territorialen Begrenzung des Schutzbereichs der Immaterialgüterrechte ergeben. Der Technologiemarkt ist aber auch in einem solchen Fall nicht notwendigerweise auf den territorialen Geltungsbereich des einzelnen Schutzrechts beschränkt, etwa wenn mehrere nationale Schutzrechte gebündelt vergeben werden. Es handelt sich insoweit um eine Frage des konkreten Einzelfalls. c) Die Produktmärkte Wie bereits eingangs dargestellt, ist bei Betroffenheit eines de facto-Standards in Bezug auf die vorliegenden Produktmärkte zwischen dem Markt für das Hauptprodukt (dem „de facto-Standard“ im Wortsinne) sowie den Märkten für Komplementärprodukte zu unterscheiden. Ansonsten ergeben sich hier indes keine Abweichungen zu obigen Ausführungen im Kontext von de iure-Standards.100 Es ist insofern auch hier stets zu berücksichtigen, ob aus Sicht der Endkunden die einzelnen Komplementärproduktmärkte tatsächlich auf standardkompatible Produkte begrenzt sind.

97

Vgl. erneut Art. 1 lit. l der TT-GVO der Kommission. EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 4. 99 EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 28. 100 Siehe oben 2. Teil A. I. 1. c).

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

II. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers Entsprechend der eingangs erläuterten Zweistufigkeit der Prüfung des Vorliegens von Marktmacht ist nunmehr zu fragen, unter welchen Voraussetzungen der Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts auf dem relevanten Markt101 eine beherrschende Stellung einnimmt.

1. Allgemeine Kriterien In Ermangelung einer gesetzlichen Definition des Begriffs der „marktbeherrschenden Stellung“ haben sowohl die Unionsgerichte als auch die Kommission einen Katalog von Kriterien erarbeitet, anhand dessen die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens festgestellt werden kann. Den Ausgangspunkt der Prüfung bildet die durch den EuGH im Urteil Hoffmann-La Roche gegebene Definition, nach der eine marktbeherrschende Stellung eine wirtschaftliche Machtstellung ist, die ein Unternehmen „in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern, und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten“.102 Die Kommission hat sich dieser Definition in ihrer Entscheidungspraxis angeschlossen.103 Um eine marktbeherrschende Stellung nachzuweisen, greifen sowohl der EuGH als auch die Kommission auf eine Analyse der Markt- und Unternehmensstruktur sowie des Marktverhaltens des zu untersuchenden Unternehmens zurück.104 Im Hinblick auf die Marktstrukturanalyse kommt dem Marktanteil des betroffenen Unternehmens regelmäßig eine besonders bedeutsame Rolle zu.105 So geht der EuGH davon aus, dass bereits ein besonders hoher Marktanteil an sich den Beweis für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung liefere.106 Die Kommission ihrerseits betrachtet in ihrer Prioritätenmitteilung den Marktanteil des betroffenen Unternehmens ebenfalls als einen „ersten aufschlussreichen Indikator“.107 Im Gegensatz zum deutschen Recht (namentlich § 18 Abs. 4 GWB) sieht das Unionsrecht keine Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung ab der Überschreitung einer 101 Zur Frage, auf welchen Markt bei Analyse der Machtstellung abzustellen ist, siehe unten 2. Teil A. II. 3. a). 102 EuGH v. 13. 2. 1979, Rs. 85/76 Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, 461, Rn. 38. 103 Kommission v. 14. 12. 1985, IV/30.698 ECS/AKZO, ABl. 1985 L 374/1, Rn. 67; Kommission v. 14. 5. 1997, IV/34.621, 35.059/F-3 Irish Sugar, ABl. 1997 L 258/1, Rn. 100; Kommission v. 4. 7. 2007, COMP/38.784 Wanadoo España/Telefónica, ABl. 2008 C 83/6, Rn. 220; siehe auch Rn. 10 der Prioritätenmitteilung. 104 Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim u. a., Art. 102 AEUV, Rn. 117. 105 Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 104. 106 EuGH v. 13. 2. 1979, Rs. 85/76 Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, 461, Rn. 41 107 Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 13.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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bestimmten Marktanteilsschwelle vor. Nichtsdestotrotz haben sich auch auf Unionsebene in der Entscheidungspraxis von EuGH und Kommission faktische Schwellenwerte ergeben, die eine Marktbeherrschung indizieren.108 Bei der Betrachtung der Marktstruktur ist dabei ebenfalls ein möglicher Wettbewerbsdruck durch die Nachfragemacht von Abnehmern zu beachten.109 Sowohl der Gerichtshof als auch die Kommission berücksichtigen überdies in ihrer Marktstrukturanalyse nicht nur aktuelle, sondern auch potentielle Wettbewerber.110 Von maßgeblicher Bedeutung ist dabei das Bestehen möglicher Expansions- und Markteintrittshindernisse. Im Rahmen der Analyse der Unternehmensstruktur finden jene Unternehmensmerkmale Berücksichtigung, die potentiell zu Wettbewerbsvorteilen führen.111 Hierzu zählen Kommission und Gerichtshof auch einen bestehenden technologischen Vorsprung des zu betrachtenden Unternehmens.112 Einen dritten Faktor zur Bestimmung der Marktmacht eines Unternehmens bildet schließlich die Analyse seines Verhaltens auf dem Markt. Indes wird kritisiert, dass eine Schlussfolgerung von dem Marktverhalten eines Unternehmens auf dessen Marktmacht stets die Gefahr eines Zirkelschlusses berge, zumal das Marktverhalten eines Unternehmens häufig ambivalente Rückschlüsse zulasse.113 Eine gewisse Aussagekraft wird der Marktstrukturanalyse indes in Bezug auf solche Verhaltensweisen zugestanden, die zwingend eine marktbeherrschende Stellung voraussetzen. Hierzu wird insbesondere die Festsetzung überhöhter Preise gezählt.114 2. Marktbeherrschung mittels geistiger Eigentumsrechte Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH vermittelt die bloße Inhaberschaft eines (nicht-standardrelevanten) geistigen Eigentumsrechts allein noch keine

108 Bunte, Kartellrecht, S. 168; zu den einzelnen Tatbeständen und den sich hieraus ergebenden Vermutungen siehe Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 48 ff. 109 Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 18. 110 EuGH v. 13. 2. 1979, Rs. 85/76 Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, 461, Rn. 48; Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 16 f. 111 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 102. 112 Siehe bspw. EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, Rn. 82; Kommission v. 26. 7. 1988, IV/31.043 Tetra Pak I, ABl. 1988 L 272/27, Rn. 44. 113 Bergmann/Fiedler, in: Loewenheim u. a., Art. 102 AEUV, Rn. 136; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 109; weniger kritisch Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 61. 114 So sprach in United Brands laut EuGH für das Vorliegen einer marktbeherrschende Stellung, dass das Unternehmen in der Lage war, seine Waren über einen längeren Zeitraum im Vergleich zu seinen Mitbewerbern zu erheblich höheren Preisen anzubieten, EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, Rn. 291; auch die Kommission geht in ihrer Prioritätenmitteilung davon aus, dass eine derartige Preispolitik Ausdruck eines nicht ausreichend wirksamen Wettbewerbsdrucks und damit von Marktmacht sei, Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 11.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

marktbeherrschende Stellung.115 Nichtsdestotrotz können letztere ihrem Inhaber unter „besonderen Umständen“ eine marktbeherrschende Stellung gewähren; insbesondere dann, wenn sie diesen dazu befähigen, einen wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt zu verhindern.116 Die Rechtsprechung wie auch die Kommission berücksichtigen dabei im Rahmen der Untersuchung des möglichen Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung neben den oben genannten allgemeinen Faktoren – wie etwa dem Marktanteil sowie der Finanzkraft des Schutzrechtsinhabers – ausdrücklich auch schutzrechtsbezogene Aspekte.117 Zu letzteren zählen etwa der Umfang und die Stärke des eigentumsrechtlichen Schutzes, die Stellung als Erstanbieter des geschützten Produktes sowie als verhaltensbezogener Aspekt die Ausübung von Druck gegenüber Wettbewerbern durch die gerichtliche Geltendmachung der Schutzrechte.118 Geistige Schutzrechte können dabei insbesondere als Marktzutrittsschranken fungieren.119 3. Marktbeherrschung mittels standardwesentlicher Schutzrechte Auf Grundlage der soeben dargestellten Faktoren ist nunmehr zu untersuchen, unter welchen Umständen man eine Marktbeherrschung infolge der Inhaberschaft eines standardwesentlichen Schutzrechts annehmen kann. a) Zu beherrschender Markt Angesichts der vorgenommenen Unterscheidung zwischen Technologie- und Produktmärkten stellt sich die Frage, auf welchem der beiden Märkte der Schutzrechtsinhaber eine marktbeherrschende Stellung innehaben muss – oder ob gar eine kumulative Beherrschung beider Märkte erforderlich ist – um die kartellrechtliche Verhaltenskontrolle nach Art. 102 AEUV auszulösen.

115 EuGH v. 29. 2. 1968, Rs. 24/67 Parke Davis, Slg. 1968, 85, 112; EuGH v. 6. 8. 1972, Rs. 78/70 Deutsche Grammophon/Metro, Slg. 1971, 487, 501; EuGH v. 5. 10. 1988, Rs. C-238/ 87 Volvo/Veng, Slg. 1988, 6211, Rn. 8; EuGH v. 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 Q und C-242/91 Q Magill, Slg. 1995, I-743, Rn. 46; EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 34. 116 EuGH v. 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 Q und C-242/91 Q RTE und ITP/Kommission (Magill), Slg. 1995, I-743, Rn. 46 f.; EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca, Slg. 2010, II2805, Rn. 270, bestätigt durch EuGH v. 6. 12. 2012, Rs. C-457/10 P AstraZeneca, Rn. 186. 117 Vgl. beispielsweise die Entscheidungen der Kommission und des EuG im Fall AstraZeneca, Kommission v. 15. 6. 2005, COMP/37.507 AstraZeneca, ABl. 2006 L 332/24, Rn. 512 ff.; EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca, Slg. 2010, II-2805, Rn. 239 ff. 118 Kommission v. 15. 6. 2005, COMP/37.507 AstraZeneca, ABl. 2006 L 332/24, Rn. 517 ff.; EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca, Slg. 2010, II-2805, Rn. 270 ff. 119 EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca, Slg. 2010, II-2805, Rn. 270.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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Der Beantwortung dieser Frage ist voranzustellen, dass es sich hierbei um eine Problematik handelt, die sich ausschließlich im – noch näher zu betrachtenden – Fall einer Lizenzverweigerung stellt. Der Grund hierfür ist, dass die Verweigerung der Lizenzerteilung unmittelbare Auswirkungen auf den nachgelagerten Produktmarkt hat, da sie den Zugang zu letzterem unmöglich macht. Kommt es zu einer Lizenzverweigerung, fallen daher der Markt, auf dem das zu untersuchende Verhalten stattfindet (der Technologiemarkt), und der Markt, auf den sich das Verhalten auswirkt (der Produktmarkt), auseinander; es liegt eine Marktdivergenz vor.120 Die wettbewerbsrechtliche Konfliktlage entsteht in einer solchen Situation erst durch die Einbeziehung beider Märkte.121 Dies wirft im Hinblick auf Art. 102 AEUV die Frage auf, auf welchem der Märkte eine beherrschende Stellung vorliegen muss. Der EuGH geht grundsätzlich davon aus, dass Art. 102 AEUV keine Identität des beherrschten mit dem von dem Missbrauch betroffenen Markt voraussetzt.122 Dies bedeutet, dass die marktbeherrschende Stellung sowohl auf dem vorgelagerten als auch auf dem nachgelagerten Markt bestehen kann; eine entsprechende Marktmacht auf der jeweils anderen Marktstufe ist nicht erforderlich. Übertragen auf geistige Eigentumsrechte bedeutet dies, dass eine alternative Beherrschung des Technologieoder des Produktmarkts ausreicht, um den Anwendungsbereich von Art. 102 AEUV zu eröffnen. Im Rahmen der Prüfung von Lizenzverweigerungen stellen EuGH und Kommission zum Nachweis der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers daher naheliegender Weise123 regelmäßig allein auf den Technologiemarkt ab.124 Demgegenüber wird in der Literatur im Hinblick auf den Zugang zu wesentlichen Einrichtungen vertreten, dass der Schutzrechtsinhaber (auch) den nachgelagerten Markt beherrschen müsse.125 Dieser Ansicht ist insbesondere im Hinblick auf geistige Eigentumsrechte nicht zu folgen: Gegen das Erfordernis einer Beherrschung des nachgelagerten Marktes spricht bereits die Natur des in Rede stehenden 120 Hötte, S. 76; demgegenüber ist in den Fällen einer Erhebung überhöhter Lizenzgebühren sowie eines patent ambush unmittelbar ausschließlich der Lizensierungsmarkt betroffen, so dass in diesem Fall ausschließlich auf dessen Beherrschung durch den Schutzrechtsinhaber abzustellen ist. 121 Heutz, S. 135. 122 Grundlegend hierzu EuGH v. 14. 11. 1996, Rs. C-333/94 P Tetra Pak II, Slg. 1996, I-5951, Rn. 27 ff. 123 Im Falle einer Lizenzverweigerung erscheint es naheliegender, dass der Schutzrechtsinhaber auf dem Lizensierungsmarkt eine beherrschende Stellung einnimmt; Heutz weist indes darauf hin, dass durchaus spiegelbildliche Situationen denkbar sind, in denen ein Unternehmen den abgeleiteten Produktmarkt beherrscht und bislang (noch) nicht auf dem vorgelagerten Technologiemarkt tätig ist, ders., S. 138. 124 EuGH v. 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 Q und C-242/91 Q RTE und ITP/Kommission (Magill), Slg. 1995, I-743, Rn. 46 f.; EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 35; EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 46; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 225 ff. 125 So im Hinblick auf § 19 Abs. 4 S. 4 GWB a.F. Dreher, DB 1999, 833, 835; für das Erfordernis einer Beherrschung beider Märkte Casper, ZHR 166 (2002), 685, 699; Klimisch/ Lange, WuW 1998, 15, 23.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Missbrauchsvorwurfs. Der Vorwurf lautet nämlich, dass der Schutzrechtsinhaber mittels der Lizenzverweigerung seine Marktmacht unzulässigerweise auf nachgelagerte Märkte überträgt. Es macht angesichts dessen keinen Sinn, von vornherein die Beherrschung des nachgelagerten Marktes oder beider Märkte zu fordern, denn in einem solchen Fall wäre eine Übertragung von Marktmacht auf den Produktmarkt weder möglich noch erforderlich.126 Zudem werden unter Zugrundelegung des Erfordernisses einer Beherrschung des nachgelagerten Marktes rein lizenzierende Schutzrechtsinhaber, die gar nicht auf dem Produktmarkt tätig sind, nicht miterfasst.127 Folglich reicht die Beherrschung einer der beiden Marktstufen aus, um die Verhaltenskontrolle nach Art. 102 AEUV auszulösen. Im Standardisierungskontext ist daher naheliegender Weise gemeinsam mit dem EuGH und der Kommission regelmäßig auf die Beherrschung des Technologiemarkts abzustellen. Dieser Umstand zieht indes das Folgeproblem nach sich, dass eine Eingrenzung der von der Marktbeherrschung auf dem Technologiemarkt betroffenen Produktmärkte erfolgen muss. Der EuGH fordert, dass zwischen dem beherrschten Markt und demjenigen, auf dem das missbräuchliche Verhalten stattfindet, eine enge Verbindung bestehen muss.128 Hötte argumentiert in Bezug auf de iure-Standards, dass in einem solchen Fall eine hinreichend enge Verbindung zwischen den Märkten immer dann vorliege, wenn der Standard erforderlich sei, um auf den nachgelagerten Markt vordringen zu können.129 Bei genauem Hinsehen ist indes auch diese Frage nicht immer eindeutig zu beantworten, so dass auch im Standardisierungskontext auf eine Einzelfallbetrachtung der Verbindung beider Märkte nicht verzichtet werden kann.130 b) Die Beherrschung des Technologiemarkts Während – wie oben aufgezeigt – allgemein vertreten wird, dass die bloße Inhaberschaft eines „einfachen“131 geistigen Eigentumsrechts nicht automatisch eine

126

Heutz, S. 137. Picht, S. 450. 128 EuGH v. 14. 11. 1996, Rs. C-333/94 P Tetra Pak II, Slg. 1996, I-5951 Rn. 28; Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 133; Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 69. 129 Hötte, S. 79. 130 Dass es auch im Standardisierungskontext mitunter nicht leicht zu beantwortende Grenzfälle gibt, zeigt folgendes Beispiel eines de iure-Standards: um mit seinem Produkt erfolgreich zu sein, ist ein Hersteller von Smartphones auf die Implementierung eines Datenübertragungsstandards angewiesen, da dieser dem Endnutzer einen mobilen Internetzugriff (und damit erst die Nutzung der wesentlichen Eigenschaften eines Smartphones) ermöglicht. Mithin ist also der Datenübertragungsstandard erforderlich, um auf den nachgelagerten Markt für Smartphones vorzudringen; gleiches dürfte für die Märkte für Tablet-PCs gelten; fraglich erscheint dies aber etwa hinsichtlich des Markts für Laptops. 131 Lies: „nicht-standardrelevanten“. 127

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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marktbeherrschende Stellung nach sich ziehe, gehen weite Teile der Literatur132 wie auch der Rechtsprechung133 davon aus, dass der Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts notwendigerweise stets eine beherrschende Stellung auf dem Technologiemarkt innehabe. Vertreten wird dies sowohl im Hinblick auf de iure-, wie auch im Hinblick auf de facto-Standards. Der Schutzrechtsinhaber sei nämlich auf dem Technologiemarkt ohne Wettbewerber und könne als einziger Lizenzen erteilen, er beherrsche damit diesen Markt.134 Es sei gerade das Wesen des Immaterialgüterrechts, andere von der Nutzung auszuschließen, so dass eine marktherrschende Stellung bereits aus der Natur der Sache heraus bestehe.135 Demgegenüber hat etwa GA Wathelet in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Huawei (also im Falle eines de iure-Standards) die Ansicht vertreten, der Umstand, dass ein Unternehmen ein standardwesentliches Patent besitze, könne nicht zwingend bedeuten, dass eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV vorliege. Angesichts der besonderen Verantwortung, die aus einer beherrschenden Stellung für ein Unternehmen folge, könne diese Feststellung nicht allein auf Vermutungen gegründet werden.136 Nachfolgend soll anhand der eben aufgezeigten Kriterien und unter Zuhilfenahme der im Rahmen der ökonomischen Analyse gewonnenen Erkenntnisse erarbeitet werden, unter welchen Voraussetzungen dem Schutzrechtsinhaber im Falle eines de iure- und eines de facto-Standards auf dem Technologiemarkt tatsächlich eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Gleichzeitig soll die oben dargestellte Hypothese eines Gleichlaufs von standardwesentlichem Schutzrecht und Marktmacht auf ihre Gültigkeit hin untersucht werden.

132 Deselaers, EuZW 1995, 563, 564; Hötte, S. 75; Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 136; Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, GRUR B, Rn. 49; einschränkend zustimmend Casper, ZHR 166 (2002), 685, 698; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 21; Müller, S. 165. 133 BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 73; OLG Karlsruhe v. 13. 12. 2006, Orange-Book-Standard, GRUR-RR 2007, 177, 179. 134 Hötte, S. 75. 135 Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 136. 136 GA Wathelet, Schlussanträge vom 20. 11. 2014, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 57 f.; der EuGH hatte sich in seiner Entscheidung nicht mit den Voraussetzungen des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung zu beschäftigen, da deren Vorliegen von den Parteien nicht bestritten worden war, EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei , Rn. 43; angesichts der Tatsache, dass der EuGH ohne weiteres von der Unerlässlichkeit eines standardrelevanten Schutzrechts ausgeht, ist allerdings daran zu zweifeln, dass – selbst wenn sich der EuGH mit der Frage zu befassen gehabt hätte – die (eng mit der Unerlässlichkeit des Schutzrechts verwandte) Frage der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers umfassend durch das Gericht geprüft worden wäre; zum Verhältnis beider Prüfungspunkte siehe unten 2. Teil B. I. 2. a) aa).

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

aa) Betrachtung der Marktanteile Einen ersten Anhaltspunkt bietet auch im Standardisierungskontext der Marktanteil des Schutzrechtsinhabers auf dem Technologiemarkt. Wie oben im Rahmen der Marktabgrenzung ausgeführt, kann dabei nicht jedem standardwesentlichen Schutzrecht zugleich ein eigener sachlicher Technologiemarkt zugeordnet werden. Vielmehr sind auch stets mögliche Alternativtechnologien in diesen Markt miteinzubeziehen, und zwar sowohl im Falle eines de iure- als auch eines de facto-Standards. Aus ökonomischer Sicht lässt sich dies damit begründen, dass es weder infolge eines formellen Standardisierungsverfahrens zwingend zu einer Marktdurchsetzung des Standards kommen muss noch dass das Resultat eines de facto-Standardisierungsprozesses zwingend eine Monopolbildung ist. Stattdessen können auch im Standardisierungskontext dauerhaft mehrere im Wettbewerb stehende Technologien nebeneinander bestehen, so dass der Lizensierungsmarkt im Sinne eines „Alternativtechnologiemarkts“ zu verstehen ist.137 Dies führt dazu, dass zugunsten des Inhabers eines standardwesentlichen Schutzrechts keinesfalls automatisch ein Marktanteil von 100 Prozent anzunehmen ist.138 Dies gilt entsprechend obiger Ausführungen im Rahmen der Marktabgrenzung für de facto- wie für de iureStandards gleichermaßen. Bezogen auf die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung ist indes zu konstatieren, dass sich mit einer Beschränkung auf die Betrachtung der Marktanteile obige These von einer stets anzunehmenden marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers oftmals nicht widerlegen lassen wird. So liegen in der Entscheidungspraxis seitens des Schutzrechtsinhabers sowohl im Kontext eines de iureals auch im Kontext eines de facto-Standards Marktanteile weit jenseits der durch die Rechtsprechung festgelegten Schwellenwerte vor.139 In dem Zusammenhang ist jedoch deutlich darauf hinzuweisen, dass die Bestimmung des Marktanteils stets entscheidend durch die zuvor durchgeführte Marktabgrenzung determiniert wird. Die Aussagekraft der Marktanteile eines Unternehmens hängt damit maßgeblich von einer präzisen Abgrenzung des Technologiemarkts, insbesondere auch von der Berücksichtigung alternativer Technologien und Parallelstandards, ab. 137 Hinsichtlich de iure-Standards siehe oben 2. Teil A. I. 1. b) aa) (1); hinsichtlich de factoStandards siehe oben 2. Teil A. I. 2. b) aa) (1). 138 So aber das Ergebnis der Kommission in ihrer Entscheidung im Fall Motorola, Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 225, wobei dieses Ergebnis aus der (auch unter der Berücksichtigung möglicher Alternativtechnologien vorgenommenen) sehr engen Abgrenzung des Technologiemarkts resultiert. 139 Im Fall Rambus hatte die in Rede stehende Schnittstellentechnologie für DRAM-Chips, an der das Unternehmen Rambus standardwesentliche Patente hielt und die von der USStandardisierungsorganisation JEDEC als de iure-Standard erarbeitet worden war, einen Marktanteil von ca. 96 Prozent, Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17, Rn. 19; Microsoft erreichte mit Windows als de facto-Standard für Betriebssysteme für Client-PCs einen Marktanteil von ca. 94 Prozent auf dem Hauptproduktmarkt, EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 1038.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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bb) Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs Insbesondere im Falle von de facto-Standards ist zudem das Bestehen potentiellen Wettbewerbs in Betracht zu ziehen. Wie im Rahmen der ökonomischen Betrachtung festgestellt, finden Standardisierungsprozesse regelmäßig in sehr dynamischen Märkten mit hohen Innovationsraten statt. Die Wettbewerbsstruktur derartiger Märkte ist dadurch gekennzeichnet, dass auch Unternehmen mit großer Marktmacht unter ständigem Innovationsdruck stehen.140 Aus diesem Grund ist die Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs in den entsprechenden Branchen von deutlich größerer Bedeutung als in den „traditionellen“ Märkten.141 Die Kommission berücksichtigt potentiellen Wettbewerb im Rahmen ihrer Beurteilung von Marktmacht immer dann, wenn der Markteintritt eines Wettbewerbers wahrscheinlich, absehbar und ausreichend umfangreich ist. Dabei erachtet sie einen Markteintritt dann als wahrscheinlich, wenn er dem potentiellen Wettbewerber hinreichende Gewinne verspricht. Daneben sollen auch Marktzutrittsschranken, mögliche Abwehrreaktionen des marktbeherrschenden Unternehmens sowie das Risiko eines Scheiterns in die Prognose miteingestellt werden.142 Wie bereits angeführt, zählen Rechtsprechung und Kommission zu den Marktzutrittsschranken auch die Inhaberschaft des marktbeherrschenden Unternehmens an wichtigen Technologien und gewerblichen Schutzrechten.143 Zur Beurteilung der Rolle potentiellen Wettbewerbs im Falle eines de factoStandards können erneut die Ergebnisse der ökonomischen Analyse herangezogen werden.144 Das Modell von Farrell und Saloner hat die Bedingungen der Ablösung eines de facto-Standards nachgezeichnet. Es besagt, dass das Bestehen von Netzwerk- und Lock-in-Effekten die Ablösung eines de facto-Standards im Sinne einer Marktzutrittsschranke zwar erschwert, aber nicht unmöglich macht.145 Die Höhe der durch die vorgenannten Effekte entstehenden Marktzutrittsschranken hängt entscheidend von den Charakteristika des jeweiligen Marktes ab. So kann beispielsweise die Reputation des Standardsetzers im Einzelfall eine gewichtige Marktzutrittsschranke bilden, insbesondere wenn es um die Ablösung eines de facto-Stan140 So stehen beispielsweise auch Microsoft und das Produkt Windows, obgleich jahrelang die Position als de facto-Standard auf dem Markt für Betriebssysteme verteidigend, unter ständigem Wettbewerbsdruck, etwa durch den Erfolg des Konkurrenten Apple seit Beginn der 2000er Jahre oder den steigenden Marktanteil von nicht Windows-basierten Tablet-PCs; auch de iure-Standards besitzen in hochinnovativen Branchen eine vergleichsweise geringe Halbwertszeit, als Beispiel seien hier die oben genannten Mobilfunkstandards genannt. 141 Jones/Sufrin, S. 361 f. 142 Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 16. 143 EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca, Slg. 2010, II-2805, Rn. 270; Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 17. 144 Siehe oben 1. Teil B. IV. 1. 145 Vgl. zur Bedeutung von Netzwerkeffekten und Wechselkosten bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im deutschen Recht nunmehr die durch die 9. GWB-Novelle eingeführten § 18 Abs. 3a Nr. 1 und 2 GWB.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

dards durch ein Produkt mit nahezu gleicher Funktion geht.146 Einem neu in den Markt eintretenden Wettbewerber stehen vor diesem Hintergrund diverse Strategien zur Verfügung, um die Nutzer des etablierten de facto-Standards zu einem Wechsel auf die eigene Technologie zu überzeugen. Die Ablösung eines de iure-Standards ist prinzipiell unter den gleichen Bedingungen möglich, hier stellt sich einer Ablösung indes regelmäßig die Reputation der kollektiv erarbeiteten Norm als weitere Marktzutrittsschranke entgegen. Wie bereits erwähnt, erachtet die Kommission indes einen Markteintritt als umso wahrscheinlicher, je größere Gewinne er einem potentiellen Wettbewerber verspricht.147 Gerade im de facto-Standardisierungskontext ist das wirtschaftliche Interesse seitens der Inhaber konkurrierender Technologien an einer Beseitigung der Machtstellung des bisherigen Standardinhabers besonders groß – die eigene Eroberung der profitablen Marktposition des Standardinhabers wirkt hier als starker Handlungsanreiz.148 Aus alledem ergibt sich, dass die Rolle potentiellen Wettbewerbs im Kontext eines de facto-Standards angesichts der Dynamik der betroffenen Märkte und der aus ökonomischer Sicht aufgezeigten Möglichkeit der Standardablösung trotz bestehender Netzwerk- und Lock-in-Effekte nicht zu unterschätzen ist.149 Dieses Fazit bezüglich der Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs steht indes scheinbar im Widerspruch zu dem im Hinblick auf die Angebotsumstellungsflexibilität erarbeiteten Ergebnis, geht es in beiden Fällen doch darum, ob ein Wettbewerber auf den Lizensierungsmarkt vordringen kann. Die Angebotsumstellungsflexibilität war aber im Falle eines de facto-Standards im Hinblick auf die zu fordernde Kurzfristigkeit der Angebotsumstellung noch regelmäßig zu verneinen. In der Schnelligkeit der Angebotssubstituierung liegt indes gerade der sachliche Unterschied zwischen den Konzepten der Angebotsumstellungsflexibilität und des potentiellen Wettbewerbs.150 Dass die Erarbeitung einer Alternativtechnologie regelmäßig zu lange dauert, um die Anforderungen der Angebotsumstellungsflexi146

Pohlmeier, S. 67 f. Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 16. 148 Siehe oben 1. Teil B. IV. 1. 149 Dieser Erkenntnis entspricht auch die Einführung des durch die 9. GWB-Novelle neu geschaffenen § 18 Abs. 3a Nr. 5 GWB, wonach bei Vorliegen von mehrseitigen Märkten und von Netzwerken „innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck“ bei der Bewertung der Machtstellung eines Unternehmens in besonderer Weise zu berücksichtigen ist. In der Begründung des Gesetzesentwurfs vom 28. 9. 2016 heißt es hierzu auf S. 56: „Marktpositionen etwa von Plattformen und Netzwerken im Internet können durch die dort vorherrschenden dynamischen Entwicklungen infolge teilweise einfacher, technologischer Innovationen oder sich kurzfristig ändernder Nutzervorstellungen theoretisch eher von Wettbewerbern angegriffen werden. Der Wettbewerbsdruck aufgrund der Innovationskraft internetbasierter Angebote beinhaltet die Möglichkeiten von disruptiven Veränderungen, die zur Angreifbarkeit auch einer starken Marktposition eines Unternehmens führen können.“ 150 Dreher/Thomas, ZWeR 2014, 366, 374 unter Hinweis auf Rz. 34 der Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. C 89 v. 28. 3. 2014, S. 3 (im Folgenden: TT-Leitlinien). 147

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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bilität im Rahmen der Marktabgrenzung zu erfüllen, schließt demnach nicht die gleichzeitige Bejahung potentiellen Wettbewerbs im Rahmen der Prüfung der Markbeherrschung aus. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs zeigt damit sogleich, dass der oben genannten Hypothese eines zwingenden Gleichlaufs von standardwesentlichem Schutzrecht und Marktmacht im Hinblick auf de factoStandards nicht gefolgt werden kann. Es sind nämlich unter Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs durchaus Fälle denkbar, in denen der Inhaber eines Schutzrechts infolge des drohenden Markteintritts von Wettbewerbern nicht dazu in der Lage ist, sich letzteren gegenüber „unabhängig“ im Sinne der eingangs dargelegten Definition von Marktmacht zu verhalten. Die Inhaberschaft eines standardwesentlichen Schutzrechts entbindet so nicht automatisch von dem Erfordernis einer Prüfung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers. cc) Berücksichtigung unternehmensbezogener Faktoren Neben der Berücksichtigung des Marktanteils sowie der Frage nach der Existenz potentiellen Wettbewerbs sind im Standardisierungskontext auch unternehmensbezogene Faktoren in die Marktmachtanalyse miteinzubeziehen. Zu den unternehmensbezogenen Faktoren ist – neben Aspekten wie der Wirtschafts- und Finanzkraft, dem Zugang zu Daten151 oder dem Vorhandensein eines technologischen Vorsprungs – auch die vertikale Integration eines Unternehmens zu zählen, da letztere dessen Zugang zu vor- und nachgelagerten Marktstufen gewährleistet.152 Im Standardisierungskontext ist dabei die vertikale Integration eines Unternehmens von besonderer Bedeutung, da ein Schutzrechtsinhaber, der auch auf dem Produktmarkt tätig ist, in der Regel infolge der Produktionserträge eine gegenüber den Technologienutzern stärkere Verhandlungsposition besitzt.153 Die Präsenz auf dem Produktmarkt (oder gar dessen Beherrschung) ist damit zwar keine Voraussetzung für die Bejahung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers auf dem Lizensierungsmarkt, aber ein letztere begünstigender Faktor. dd) Berücksichtigung von Nachfragemacht des Lizenznehmers Es stellt sich zudem die Frage, wie bei der Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers eine mögliche Nachfragemacht der Lizenznehmer zu gewichten ist. Die Nachfragemacht eines Abnehmers richtet sich nach Ansicht der Kommission allgemein nach dessen Größe und wirtschaftlicher Bedeutung 151 Vgl. im deutschen Recht hierzu den durch die 9. GWB-Novelle neu geschaffenen § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB. 152 Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 60 m.w.N.; zum Faktor der vertikalen Integration bereits EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, 287 (Tz. 69/ 71). 153 Picht, S. 443.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

für das marktbeherrschende Unternehmen.154 Entscheidend für die Verhandlungsposition der Nachfrager sind dabei die ihnen zur Verfügung stehenden Ausweichmöglichkeiten.155 In ihrer Entscheidung im Fall Motorola hat sich die Kommission ausführlich mit einer möglicherweise bestehenden Nachfragemacht der Lizenznehmer, insbesondere in Gestalt von Motorolas Konkurrent Apple, auseinandergesetzt.156 Motorola hatte unter anderem vorgebracht, Apple sei nicht nur eines der größten Unternehmen der Welt, sondern habe selbst ein umfangreiches Portfolio standardrelevanter Schutzrechte, das seinerseits unmöglich zu umgehen sei.157 Die Kommission ist der Argumentation Motorolas indes nicht gefolgt und weist in ihrer Entscheidung stattdessen auf den Unterschied zwischen genereller Verhandlungsmacht und Nachfragemacht im konkreten Fall hin. Ein Schlüsselfaktor des Konzepts von gegengewichtiger Nachfragemacht sei gerade die Möglichkeit, zu einem anderen Anbieter zu wechseln, oder dies zumindest glaubwürdig anzudrohen. Genau das sei im Falle standardwesentlicher Schutzrechte aber nicht möglich, so dass auch Apple hier keine Nachfragemacht zukomme.158 Der Begründung der Kommission ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Umstand, dass ein Konkurrent auf anderen Technologiemärkten standardwesentliche Schutzrechte hält und mithin auf diesen Märkten gegebenenfalls selbst eine beherrschende Stellung einnimmt, kann jedenfalls keine Auswirkungen auf die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers auf dem Ausgangsmarkt haben. Würde man dies demgegenüber annehmen, hätte keiner der beiden Wettbewerber auf dem jeweils eigenen Markt eine marktbeherrschende Stellung, könnte also Dritten die Lizenzeinräumung beliebig verweigern. Es läge das paradox anmutende Ergebnis vor, dass in standardgeprägten Märkten regelmäßig keine Verhaltenskontrolle über Art. 102 AEUV möglich wäre, da sich nach dieser Lesart die beherrschenden Stellungen der Schutzrechtsinhaber „neutralisierten“.159 154

Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 18. Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 101. 156 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 237 ff. 157 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 238. 158 Hierzu die Kommission wörtlich: „What Motorola describes (…) is general bargaining power which considerably differs from buyer power as referred to in the case law. One of the key elements of countervailing buyer power is the buyers’ ability (or credible threat) to switch to competing suppliers. This is not the case as regards the Cudak GPRS SEP, as no potential licensee wishing to implement the GPRS standard can switch to other suppliers as there are no substitutes in the EEA to the technology (…)“, Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 243. 159 Nicht überzeugen kann auch das Vorbringen Motorolas, die marktbeherrschende Stellung sei nur in Relation zu einem bestimmten Konkurrenten (hier: Apple) zu bestimmen (vgl. Rn. 237 der eben zitierten Entscheidung der Kommission); denn das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV gilt gleichermaßen und uneingeschränkt gegenüber jedem Handelspartner des marktbeherrschenden Unternehmens, so dass sich eine derartige Differenzierung verbietet. 155

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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Der Fall Motorola zeigt daher, dass das Konzept von Nachfragemacht im Standardisierungskontext keine wesentliche Rolle spielt.160 Es erscheint jedoch durchaus sinnvoll, die wirtschaftliche und technologische Machtstellung eines Unternehmens im Rahmen der Prüfung potentiellen Wettbewerbs zu berücksichtigen. Unter Zugrundelegung des oben dargestellten Maßstabs der Kommission161 ist nämlich bei einer funktionalen Betrachtungsweise der Markteintritt eines Wettbewerbers deutlich „wahrscheinlicher, absehbarer und ausreichender“, wenn es sich bei dem Wettbewerber um ein Unternehmen mit den gleichen finanziellen und technologischen Ressourcen wie Apple handelt. ee) Marktverhaltensanalyse Je nach konkret zu untersuchender Verhaltensweise des Schutzrechtsinhabers können zudem bestimmte, verhaltensbezogene Umstände vorliegen, die die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung im Einzelfall erleichtern oder auch erschweren können. So können beispielsweise überhöhte Lizenzgebühren ein Hinweis auf das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung sein – freilich mit allen Einschränkungen, denen ein derartiger Rückschluss von einem Preishöhenmissbrauch auf das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung unterliegt.162 ff) Zur Möglichkeit einer antizipierenden Prüfung Picht spricht sich dafür aus, infolge der Besonderheiten des Standardisierungskontextes bei der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers auch zukünftige „absehbare Marktentwicklungen“ im Rahmen einer antizipierenden Betrachtungsweise zu berücksichtigen, etwa bei der Abschätzung der Marktanteile.163 So sei bereits mit der Setzung eines Standards dessen Verbreitung am Technologiemarkt zu erwarten und diese nur noch schwer umkehrbar.164 Das Vorliegen von Marktmacht sei demnach beispielsweise auch dann bereits zu bejahen, wenn die Entwicklung des Marktes für standardbasierte Produkte zwar noch nicht abgeschlossen sei, der Ablauf der Entwicklung aber „bereits mit hinreichender Sicherheit vorhergesehen“ werden könne.165 Wie aufgezeigt, ist indes auch das Ergebnis eines formellen Standardisierungsverfahrens nicht immer genau vorherzusagen, insbesondere was die Durchsetzung des erarbeiteten de iure-Standards am Markt angeht. Der Einbeziehung zukünftig 160 Stets vorausgesetzt, es existiert tatsächlich keine Ausweichmöglichkeit auf dem Technologiemarkt. 161 Siehe oben 2. Teil A. II. 3. b) bb). 162 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 110 ff. 163 Picht, S. 448. 164 Picht, S. 442. 165 Picht, S. 448.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

erwarteter Geschehnisse im Zuge der Marktanteilserhebung sollte daher in einem solchen Fall mit Zurückhaltung begegnet werden. Im Hinblick auf de facto-Standards wiegen die Argumente gegen eine derartige antizipierte Betrachtungsweise noch schwerer: so lässt sich ein solcher Ansatz in diesem Fall nur schwer mit Arthurs Erklärungsmodell der „historical small events“ vereinbaren. Geht man nämlich gemeinsam mit Arthur davon aus, dass Standardisierungsprozesse primär in Märkten mit steigenden Grenzerträgen stattfinden und als pfadabhängig zu charakterisieren sind, so spricht die Unberechenbarkeit des Ausgangs solcher Prozesse gerade gegen die „Absehbarkeit“ der Entwicklung in solchen Märkten.

III. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Analyse der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers fällt im Kontext standardwesentlicher Schutzrechte oftmals sehr knapp aus, nicht zuletzt seitens der Gerichte.166 Die bereits auf den ersten Blick marktmächtige Position des Inhabers eines standardwesentlichen Schutzrechts scheint offenbar dazu zu verleiten, im Standardisierungskontext Simplifizierungen hinsichtlich sowohl der Marktabgrenzung als auch der Annahme einer marktbeherrschenden Stellung vorzunehmen. Das Fazit der obigen Betrachtung muss aber lauten, dass derartige Möglichkeiten einer Vereinfachung, insbesondere bei Berücksichtigung der zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse, nicht immer gerechtfertigt sind. Dieses Fazit gilt dabei gleichermaßen für die Fallgruppe der de iure-Standards wie auch für die der de factoStandards. Die Abgrenzung des relevanten Marktes erfolgt im Falle eines de iure-Standards unter Unterscheidung der beiden wesentlichen Marktstufen, namentlich des vorgelagerten Technologiemarkts sowie des nachgelagerten Produktmarkts. Bei der Untersuchung der sachlichen Abgrenzung des Technologiemarkts konnten im Hinblick auf die im Standardisierungskontext geltenden ökonomischen Besonderheiten mehrere Erkenntnisse gewonnen werden: Erstens konnte die These, dass jedes standardwesentliche Schutzrecht im Falle eines de iure-Standards einen eigenständigen sachlichen Technologiemarkt begründet, widerlegt werden. Aus dem Umstand, dass es auch im formellen Standardisierungsprozess nicht zwingend zu einer Monopolisierung kommen muss, folgt nämlich, dass bei Abgrenzung des Technologiemarkts stets auch alternative technische Lösungen miteinbezogen werden müssen; genauer also ein „Alternativtechnologiemarkt“ abzugrenzen ist. In dem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass infolge der zwischen Technologie- und Produktmarkt bestehenden Interdependenzen bei der Abgrenzung des ersteren stets auch letzterer zu berücksichtigen ist; dabei ist auf dem Produktmarkt nicht von einer automatischen Begrenzung der Nachfrage auf standardbasierte Produkte auszuge166 Vergleiche etwa beispielhaft die Ausführungen des BGH in der Entscheidung StandardSpundfass, BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 74.

A. Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers

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hen, was seinerseits auch eine entsprechende Determinierung des Technologiemarkts ausschließt. Zweitens war festzuhalten, dass im Standardisierungskontext auf dem Technologiemarkt die Voraussetzungen einer Angebotssubstituierbarkeit – insbesondere im Hinblick auf die zu fordernde Kurzfristigkeit einer Angebotsumstellung – regelmäßig nicht vorliegen dürften; Maßstab muss hier – entgegen der Ansicht der Kommission – die Schaffung eines alternativen Standards sein. Drittens und letztens ist im Falle eines de iure-Standards auf die notwendige Abgrenzung des Lizensierungsmarktes von dem Markt für die Einräumung von Nutzungsrechten an dem Standard selbst hinzuweisen. Hat die Abgrenzung des relevanten Marktes im Kontext eines de facto-Standards zu erfolgen, ist zunächst festzuhalten, dass im Hinblick auf den Vorwurf des Marktmachttransfers auch in diesem Fall nicht auf die Unterscheidung zwischen Produkt- und Lizensierungsmarkt verzichtet werden kann. Weiter ist zu beachten, dass auf der Ebene des Produktmarkts zwischen dem Markt für das Hauptprodukt (dem de facto-Standard im eigentlichen Sinne) sowie den Märkten für Komplementärprodukte zu unterscheiden ist. Unter Beachtung der gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse kann zudem auch im Kontext eines de facto-Standards festgehalten werden, dass hier stets ein „Alternativtechnologiemarkt“ abzugrenzen ist. Erneut ist diesbezüglich auf die Interdependenz zwischen Produkt- und Technologiemarktebene hinzuweisen. Eine Angebotssubstituierbarkeit in Form einer Ablösung des de facto-Standards dürfte ebenfalls regelmäßig an der hierfür erforderlichen Kurzfristigkeit scheitern. Schließlich konnte aufgezeigt werden, dass es auf eine bereits erfolgte Lizenzierung des Schutzrechts aus kartellrechtlicher Sicht nicht ankommen kann, mithin ein hypothetischer Technologiemarkt als ausreichend anzusehen ist. Bei der räumlichen Abgrenzung des Technologiemarkts bildet im Falle eines de iure-Standards dessen Geltungsbereich die äußere geographische Grenze; infolge globaler Standard-Vermarktungsstrategien ist der räumliche Technologiemarkt ferner trotz Geltung des Territorialitätsprinzips nicht notwendigerweise auf den Geltungsbereich der einzelnen Schutzrechte beschränkt. Im Falle eines de factoStandards wird der räumliche Technologiemarkt demgegenüber entscheidend durch die Produktmärkte determiniert, da es nur auf solchen Märkten eine Nachfrage nach der dem Standard zugrunde liegenden Technologie geben wird, auf denen sich dieser auch als Branchenstandard durchgesetzt hat. In Bezug auf die Untersuchung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers war zunächst herauszuarbeiten, dass diese prinzipiell sowohl auf dem Technologie- als auch auf dem Produktmarkt bestehen kann, wobei im Standardisierungskontext die Prüfung ersterer Konstellation regelmäßig zielführender erscheint. Mittels Zugrundelegung der Kriterien der Rechtsprechung und unter Rückgriff auf die Ergebnisse der ökonomischen Analyse konnten bezüglich der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers folgende Ergebnisse festgehalten werden: Erstens hängt die Aussagekraft der Marktanteile eines

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Unternehmens im Standardisierungskontext maßgeblich von einer präzisen Abgrenzung des Technologiemarkts, insbesondere auch von der Berücksichtigung alternativer Technologien und Parallelstandards, ab. Zweitens hat die Untersuchung gezeigt, dass die Existenz potentiellen Wettbewerbs im Rahmen der Fallgruppe der de facto-Standards angesichts der Dynamik der betroffenen Märkte und der aus ökonomischer Sicht aufgezeigten Möglichkeit der Standardablösung stets zu prüfen ist. Die wichtige Rolle potentiellen Wettbewerbs zeigt sogleich, dass der populären Hypothese eines zwingenden Gleichlaufs von standardwesentlichem Schutzrecht und Marktmacht im Hinblick auf de facto-Standards nicht zu folgen ist. Drittens war auf die Bedeutung der Präsenz des Schutzrechtsinhabers auf dem Produktmarkt hinzuweisen. Viertens konnte aufgezeigt werden, dass das Konzept von Nachfragemacht im Standardisierungskontext regelmäßig keine wesentliche Rolle spielt; die wirtschaftliche Machtstellung eines Wettbewerbers sollte stattdessen im Rahmen der Prüfung potentiellen Wettbewerbs berücksichtigt werden. Fünftens war schließlich festzuhalten, dass die Ergebnisse der ökonomischen Analyse insbesondere im Falle eines de facto-Standards gegen die Möglichkeit einer antizipierenden Marktmachtanalyse sprechen.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung Nach der Auseinandersetzung mit den rechtlichen Voraussetzungen einer marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers (A.) sollen im folgenden Abschnitt (B.) denkbare Verhaltensweisen des Schutzrechtsinhabers im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen Art. 102 AEUV untersucht werden. Namentlich sind dies die generelle (I.) und die selektive (II.) Verweigerung der Lizenzerteilung, die aktive Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs (III.), die Erhebung unangemessener (IV.) oder diskriminierender (V.) Lizenzgebühren sowie schließlich der Sonderfall des Patenthinterhalts (VI.).

I. Die generelle Verweigerung der Lizenzerteilung Wie beschrieben, wird zunächst die generelle Verweigerung der Lizensierung eines standardwesentlichen Schutzrechts im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Aus diesem Anlass ist zu prüfen, wann unter Zugrundelegung der seitens der Unionsgerichte erarbeiteten Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ die generelle Verweigerung der Lizensierung eines standardwesentlichen Schutzrechts einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV konstituiert. Gleichzeitig ist zu untersuchen, ob der Ansatz der Rechtsprechung dazu geeignet ist, den im Standardisierungskontext auftretenden Besonderheiten Rechnung zu tragen. Letztere Frage ist insbesondere

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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unter Berücksichtigung der zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse zu beantworten.

1. Die Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ a) Herleitung Die Ursprünge der Rechtsprechung des EuGH zur Frage der Missbräuchlichkeit einer Lizenzverweigerung lassen sich dogmatisch bis auf die Entscheidung Commercial Solvents zurückführen.167 Dabei bildet letztere in zwei wesentlichen Punkten den Ausgangspunkt für die spätere Rechtsprechung des EuGH: zum einen stellt die Pflicht zur Lizenzerteilung die Fortführung der in dieser Entscheidung erstmalig ausgesprochenen Belieferungspflicht dar.168 Zum anderen spiegelt sich auch der gegenüber dem Unternehmen Commercial Solvents erhobene Missbrauchsvorwurf in den späteren Entscheidungen zu Immaterialgüterrechten wieder: hier wie dort findet die Ausübung des eigenen Ausschließlichkeitsrechts (im Fall Commercial Solvents: der eigenen negativen Vertragsfreiheit) ihre Grenzen in einer durch sie bewirkten Marktzugangssperre auf einem nachgelagerten Markt.169 Um die konkrete Frage des Bestehens einer Lizenzierungspflicht für Immaterialgüterrechte ging es erstmals in den Verfahren gegen die Automobilhersteller Renault und Volvo.170 In diesen postulierte der EuGH den später oft wiederholten Leitsatz, dass der Inhaber eines Immaterialgüterrechts grundsätzlich frei in der Entscheidung sei, andere von dessen Nutzung auszuschließen, da dies „gerade die Substanz seines ausschließlichen Rechts darstelle“.171 In der Rechtssache Magill führte der EuGH dann den Begriff der „außergewöhnlichen Umstände“ in seine Entscheidungspraxis ein.172 Das Gericht nannte vier Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Ausübung eines Immaterialgüterrechts als missbräuchlich anzusehen sei.173 In seinem Urteil im Fall IMS Health konkretisierte der EuGH weiter, dass zur Annahme eines Marktmachtmissbrauchs die vier Voraussetzungen nicht alternativ, sondern kumulativ erfüllt sein müssten.174 Das EuG interpretierte in seinem Microsoft-Urteil die bisherige Rechtsprechung des EuGH dahingehend, dass die 167

EuGH v. 6. 3. 1976, verb. Rs. 6/73 und 7/73 Commercial Solvents, Slg. 1974, 223. Hötte, S. 54. 169 Oechsler, in: Joost. u. a., Festschrift Säcker, 879, 881. 170 EuGH v. 5. 10. 1988, Rs. C-53/87 CICRA/Renault, Slg. 1988, 6093; EuGH v. 5. 10. 1988, Rs. C-238/87 Volvo/Veng, Slg. 1988, 6211. 171 EuGH v. 5. 10. 1988, Rs. C-238/87 Volvo/Veng, Slg. 1988, 6211, Rn. 11. 172 EuGH v. 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 P und C 242/91 P Magill, Slg. 1995, I-743, Rn. 50. 173 EuGH v. 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 P und C 242/91 P Magill, Slg. 1995, I-743, Rn. 53 ff.; nach eigener Lesart des EuGH handelte es sich indes lediglich um drei „außergewöhnliche Umstände“. 174 EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 42. 168

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durch den Gerichtshof in Magill aufgestellten Kriterien nur Beispiele für „außergewöhnliche Umstände“ darstellten und nicht abschließend zu verstehen seien.175 In seinem Urteil in der Rechtssache Huawei hat der EuGH im Jahre 2015 eine signifikante Vereinfachung der Prüfung der „außergewöhnlichen Umstände“ vorgenommen. Voraussetzung der Missbräuchlichkeit einer Lizenzverweigerung war hier nach Ansicht des EuGH lediglich, dass es sich – erstens – um ein für einen de iure-Standard wesentliches Schutzrecht handele und dass sich – zweitens – der Schutzrechtsinhaber gegenüber der Standardisierungsorganisation dazu verpflichtet habe, jedem Dritten eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen einzuräumen.176 Zwar betraf die Entscheidung den Fall einer aktiven Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen (hierzu ausführlich später), die Wertungen können indes – wie noch aufzuzeigen sein wird – auch auf die hier in Rede stehende Konstellation der Lizenzverweigerung übertragen werden. Zugleich ist auf die engen Anwendungsgrenzen der Huawei-Rechtsprechung hinzuweisen. Die vorgenommene Vereinfachung der bisherigen Anforderungen gilt insbesondere nur dann, wenn der Schutzrechtsinhaber zuvor eine FRAND-Erklärung gegenüber einer Standardisierungsorganisation abgegeben hat. Damit gilt die Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ in ihrer bisherigen Ausprägung in allen übrigen Konstellationen nach wie vor fort, insbesondere in den Fällen eines de facto-Standards.177 Nachfolgend soll sich die Betrachtung daher zunächst auf die „klassische“ Ausprägung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ beziehen. b) Inhalt Die durch die Rechtsprechung entwickelte Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ lässt sich wie folgt zusammenfassen: Unter Berücksichtigung des Ausschließlichkeitscharakters der Immaterialgüterrechte liegt ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV in Form einer Verweigerung der Lizenzerteilung nur dann vor, wenn vier Voraussetzungen, die namensgebenden „außergewöhnlichen Umstände“, kumulativ hinzutreten. Erstens muss das in Rede stehende Schutzrecht „wesentlich“ bzw. „unerlässlich“ sein, um auf einem nachgelagerten Markt tätig zu werden. Zweitens muss durch die Weigerung der Lizenzerteilung auf dem nachgelagerten Markt ein „neues Produkt“ verhindert werden, nach dem zumindest eine potentielle

175 EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 647; bei der seitens des EuGH als Voraussetzung der Annahme eines Marktmachtmissbrauchs genannten Verhinderung eines „neuen Produkts“ soll es sich nach Ansicht des EuG um eine Konkretisierung des in Art. 102 S. 2 lit. b AEUV verankerten Verbraucherschutzgedankens handeln, EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 643 ff.). 176 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 48 ff. 177 So im Ergebnis auch Hauck, NJW 2015, 2767, 2770; Heinemann, GRUR 2015, 855, 859; Palzer, EuZW 2015, 702, 705; zur Frage der Übertragbarkeit auf andere Konstellationen siehe unten 2. Teil B. III. 3.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Nachfrage besteht.178 Drittens muss hierdurch ein wirksamer Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt verhindert werden. Viertens und letztens darf das Verhalten des Patentinhabers nicht objektiv gerechtfertigt sein. Die kartellrechtliche Problematik der Lizenzverweigerung wird überwiegend als ein Anwendungsfall der „essential facility“-Doktrin betrachtet,179 allerdings hat der EuGH den Begriff in seinen Entscheidungen nie verwendet.180 Die Kommission sieht die Verweigerung der Lizenzerteilung an einem geistigen Eigentumsrecht demgegenüber als einen Unterfall der Lieferverweigerung an.181 Als Voraussetzung für die Missbräuchlichkeit einer Lieferverweigerung nennt sie drei Bedingungen, die kumulativ erfüllt sein müssen.182 Übertragen auf den Fall der Lizenzverweigerung müssen nach Ansicht der Kommission zur Bejahung eines Marktmachtmissbrauchs folgende Voraussetzungen vorliegen: Die Lizenzverweigerung muss ein geistiges Schutzrecht betreffen, das zum Bestehen auf einem nachgelagerten Markt objektiv 178

Wie oben bereits angesprochen hat das EuG in diesem Merkmal lediglich eine Konkretisierung des Verbraucherschutzgedankens des Art. 102 S. 2 lit. b erblickt, weswegen die Verhinderung eines „neuen Produktes“ nach Ansicht des Gerichts nur eine Möglichkeit unter vielen ist, vgl. EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 331 ff.; näher hierzu siehe unten 2. Teil B. I. 2. b) aa). 179 Brinker, in: Bechtold u. a., Art. 82, Rn. 52; Buhrow/Nordemann, GRUR Int. 2005, 407, 414; Deselaers, EuZW 1995, 563, 568; Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 343; Stollhoff, S. 243; Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, 683, 685; a.A. Busche, in: FS Tilmann, 645, 655; Koikkara, S. 174; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 336. 180 Lampert, NJW 1999, 2235; insbesondere die genaue Abgrenzung des Terminus der „wesentlichen Einrichtung“ ist nicht zuletzt aufgrund der höchstrichterlichen Zurückhaltung umstritten; während im deutschen Recht Immaterialgüterrechte nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers nicht als wesentliche Einrichtung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB angesehen werden sollen (Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 318), hat sich demgegenüber im Unionsrecht ein weiter, auch Immaterialgüterrechte einschließender Einrichtungsbegriff durchgesetzt (vgl. zum Streitstand Shin, S. 146 und Tränkle, S. 68, jeweils m.w.N.); hinsichtlich der hier zu untersuchenden Problematik der standardrelevanten Schutzrechte verspricht eine weitergehende Auseinandersetzung mit diesem Streit indes keinen Erkenntnisgewinn, zumal die Auseinandersetzung wohl überwiegend die Wahl der „richtigen“ Terminologie und weniger inhaltliche Divergenzen betrifft (Eilmansberger und Bien verweisen diesbezüglich zutreffend auf die Konvergenz der Bewertungsmaßstäbe, dies., in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 343); da der Blickwinkel auf Immaterialgüterrechte beschränkt bleibt, kann ferner die umstrittene Frage unbeantwortet bleiben, ob sich die Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ – insbesondere das Erfordernis eines „neuen Produkts“ – ihrerseits nur auf den Sonderfall der Immaterialgüterrechte bezieht oder auch auf andere „essential facility“-Fälle übertragbar ist, insbesondere auf die typischen Konstellationen betreffend den Zugang zu physischen Netzen oder Infrastruktureinrichtungen (so geht etwa das EuG in seinem Microsoft-Urteil von einer ausschließlichen Anwendbarkeit des Merkmals auf Immaterialgüterrechte aus, EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 334; dem zustimmend Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 272; eine Anwendbarkeit auf Sacheigentum zumindest in Betracht ziehend Eilmansberger/ Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 344). 181 Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 78. 182 Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 81.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

notwendig ist; die Verweigerung der Lizenzerteilung muss darüber hinaus wahrscheinlich dazu führen, dass ein wirksamer Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt verhindert wird; schließlich muss die Lizenzverweigerung wahrscheinlich dem Verbraucherwohl schaden. 2. „Außergewöhnliche Umstände“ im Standardisierungskontext Im Folgenden ist nun unter Zugrundelegung der vierschrittigen Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ zu prüfen, wann die Verweigerung der Lizensierung eines standardwesentlichen Schutzrechts einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV konstituiert. Gleichzeitig soll unter Einbeziehung der im ersten Teil der Arbeit gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse untersucht werden, ob die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze dazu geeignet sind, den im Standardisierungskontext auftretenden Besonderheiten Rechnung zu tragen. a) Unerlässlichkeit des Schutzrechts aa) Generelle Anforderungen Erste Voraussetzung eines möglichen Lizenzierungsanspruchs ist nach der Rechtsprechung die Unerlässlichkeit des Schutzrechts für die Tätigkeit auf einem nachgelagerten Markt. Nach Ansicht des EuGH kommt es hierbei auf die mögliche Existenz von Alternativen an, wobei auch solche Technologien Berücksichtigung finden sollen, die weniger günstig als die begehrte sind. Existiert eine Alternative zu dem begehrten Schutzrecht, ist letzteres nicht unerlässlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob etwaige technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hürden bestehen, die anderen Unternehmen die Entwicklung zukünftiger Alternativen unmöglich macht oder zumindest unzumutbar erschwert.183 Die bloße Unrentabilität der Entwicklung einer Alternativlösung soll für die Annahme deren Unzumutbarkeit 183 EuGH v. 26. 11. 1998, Rs. C-7/97 Bronner, Slg. 1998, I-7791, Rn. 43 f.; hierauf Bezug nehmend EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 28; in seinem Microsoft-Urteil hat das EuG die Unerlässlichkeit eines Schutzrechts bereits dann angenommen, wenn es einen wirksamen Wettbewerb verhindert (EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 332); auch der BGH stellte in seiner Entscheidung im Fall Reisestellenkarte darauf ab, ob eine Unerlässlichkeit aus Sicht des nachfragenden Unternehmens gegeben ist (BGH v. 3. 3. 2009, Reisestellenkarte, WuW/E DE-R, 2708, Rn. 42); diese Auslegung des Merkmals der Unerlässlichkeit durch EuG und BGH, die in ihrem Kern auf einer relativen, konkret auf den einzelnen Konkurrenten bezogenen Betrachtungsweise beruht, wird von Oechsler dahingehend kritisiert, dass sie mit dem Vorwurf des Missbrauchstatbestandes – der auf eine Schädigung der Marktstruktur und nicht des einzelnen Konkurrenten abstellt – prinzipiell nicht vereinbar sei; vielmehr müsse die Unerlässlichkeit im Ansatz auf einem generellen, objektivierten Maßstab beruhen (ders., in: Joost u. a., Festschrift Säcker, 879, 885 ff.); letzterer Gedanke spricht dafür, in Anlehnung an die ursprüngliche Definition des EuGH ein Schutzrecht nur dann als unerlässlich anzusehen, wenn es jedem Unternehmen objektiv unmöglich oder unzumutbar ist, ohne es auf einem nachgelagerten Markt tätig zu werden.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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dabei nicht ausreichend sein.184 Die Kommission vertritt im Hinblick auf die objektive Notwendigkeit des Inputs die Ansicht, dass letzterer nicht schlechterdings unersetzlich für jedes Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt sein müsse; vielmehr reiche es aus, wenn es zu ihm keine tatsächliche oder potentielle Alternative gebe, die ein langfristiges Bestehen auf dem Markt ermögliche.185 bb) Kritik Die zur Konkretisierung des Begriffs der Unerlässlichkeit des Schutzrechts von Rechtsprechung und Kommission herangezogenen Wertungen erinnern stark an zwei Bewertungsfaktoren, die im Standardisierungskontext bereits im Rahmen der Marktbeherrschungsprüfung Berücksichtigung gefunden haben. Zum einen kommt es sowohl im Rahmen der Unerlässlichkeitsprüfung als auch bei der Abgrenzung des Produktmarkts auf das Bestehen alternativer technischer Lösungen an. Zum anderen erinnert die Frage, ob etwaige technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hürden anderen Unternehmen die Entwicklung von Alternativen unmöglich machen oder unzumutbar erschweren, stark an die Definition der im Rahmen der Prüfung potentiellen Wettbewerbs zu berücksichtigenden Marktzutrittsschranken. Der Umstand, dass in der Literatur infolge der Ähnlichkeit der Bewertungsmaßstäbe zum Teil die Frage aufgeworfen wird, ob dem Merkmal der Unerlässlichkeit überhaupt eine eigenständige Funktion gegenüber der Marktbeherrschungsprüfung zukommt, überrascht vor diesem Hintergrund nicht. So wird etwa in Bezug auf die Zugangsverweigerung zu wesentlichen Einrichtungen die Ansicht vertreten, dass die „Wesentlichkeit“ der Einrichtung – die das Äquivalent zur Unerlässlichkeit des Schutzrechts darstellt – und die marktbeherrschende Stellung des die Einrichtung kontrollierenden Unternehmens letztlich nur zwei unterschiedliche Begrifflichkeiten für ein und denselben rechtlichen Umstand seien.186 Dagegen spricht indes, dass die Begriffe der „Wesentlichkeit“ beziehungsweise der „Unerlässlichkeit“ einerseits und derjenige der beherrschenden Stellung andererseits zwei unterschiedlichen Bezugsobjekten zugeordnet sind: geht es auf der einen Seite um die Wesentlichkeit der Einrichtung beziehungsweise die Unerlässlichkeit des Schutzrechts, so bezieht sich die beherrschende Stellung auf das Unternehmen als den Inhaber der Einrichtung/des Schutzrechts selbst.187 Dies hat auch Konsequenzen für den Prüfungsmaßstab: so finden etwa unternehmensbezogene Faktoren keine Berücksichtigung bei Prüfung der Unerlässlichkeit des Schutzrechts, während sie im Rahmen der Marktbeherrschungsprüfung regelmäßig zu berücksichtigen sind.188

184 185 186 187 188

EuGH v. 26. 11. 1998, Rs. C-7/97 Bronner, Slg. 1998, I-7791, Rn. 45. Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 83. Beckmerhagen, S. 262. Fleischer/Weyer, WuW 1999, 350, 358. Siehe oben 2. Teil A. II. 3. b) cc).

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Dem Merkmal der Unerlässlichkeit kommt daher durchaus eine eigenständige Bedeutung zu. Die teilweise Kongruenz der Prüfungsmaßstäbe wird indes dazu führen, dass sich die Ergebnisse von Marktbeherrschungs- und Unerlässlichkeitsprüfung regelmäßig nicht widersprechen werden: gewährt ein Schutzrecht seinem Inhaber eine marktbeherrschende Stellung, wird es zumeist auch unerlässlich für den Zugang zu dem nachgelagerten Markt sein. Dennoch verbietet es infolge der dargestellten Unterschiede, bei Prüfung der Unerlässlichkeit des Schutzrechts lediglich auf das Ergebnis der Marktbeherrschungsprüfung zu verweisen. Auf die im Rahmen der Prüfung der beherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers getroffenen Feststellungen kann aber, auch im Hinblick auf die ökonomischen Zusammenhänge, durchaus ergänzend zurückgegriffen werden. cc) Auslegung des Merkmals im Standardisierungskontext Die Nutzung eines standardrelevanten Schutzrechts ist unter Zugrundelegung obiger Definition des EuGH dann unerlässlich für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Produktmarkt, wenn aus Sicht der Nachfrageseite – erstens – derzeit keine Alternative zur Nutzung des betreffenden Schutzrechts besteht und – zweitens – auch die zukünftige Entwicklung von Alternativen durch etwaige technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hürden unmöglich gemacht oder in unzumutbarem Maße erschwert wird. In Anbetracht der bereits dargestellten Interdependenzen zwischen Produkt- und Lizensierungsmarkt ist dabei auch das Nachfrageverhalten der Endkunden auf dem Produktmarkt zu betrachten. Es ist daher bei Bestimmung der Unerlässlichkeit des Schutzrechts auch zu fragen, ob die jeweils in Rede stehende (tatsächliche oder potentielle) Alternativtechnologie aus Sicht der Endkunden ebenfalls eine Alternativlösung darstellt, ergo ob sie auch auf einer anderen Technologie basierende Produkte erwerben würden. (1) De facto-Standards In Bezug auf de facto-Standards ist zunächst die Frage zu stellen, ob zu der verwendeten Technologie eine Alternative existiert. Erneut können hier die Ergebnisse der ökonomischen Analyse bezüglich der bei der Entstehung eines de factoStandards wirkenden Mechanismen fruchtbar gemacht werden.189 Die ökonomische Betrachtung hat gezeigt, dass es in von Netzwerkeffekten geprägten Märkten infolge deren Instabilität mitunter sehr rasch zu einer Monopolisierung kommen kann, was zugleich bedeutet, dass konkurrierende Alternativtechnologien vom Markt verschwinden. Insbesondere Arthur hat aber zugleich im Hinblick auf de facto-Standards aufgezeigt, dass es sich dabei keinesfalls um einen zwingenden Geschehensablauf handelt. Stattdessen können auch mehrere im Wettbewerb stehende Technologien dauerhaft als Parallelstandards koexistieren. Die Voraussetzung

189

Siehe oben 1. Teil B. IV. 1.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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hierfür ist das Vorliegen heterogener Nutzerpräferenzen, die den eine Monopolisierung begünstigenden Einfluss von Netzwerkeffekten ausgleichen können. Bezogen auf den Produktmarkt bedeutet dies, dass aus Sicht der Endkunden Produkte, die mit dem de facto-Standard nicht kompatibel sind, im Einzelfall durchaus eine Alternative im oben genannten Sinne darstellen können. Der Nachteil fehlender Kompatibilität und verringerter Netzwerkeffekte kann aus Sicht der Nachfrager beispielsweise durch einen niedrigeren Produktpreis infolge der nicht anfallenden Standardimplementierungskosten kompensiert werden.190 In einer solchen Situation ist der Produktmarkt nicht auf standardkompatible Produkte begrenzt. Das dem de facto-Standard zugrunde liegende Schutzrecht ist in dem Fall dementsprechend auch nicht unerlässlich, um auf dem Produktmarkt tätig zu werden. Umgekehrt gilt: je wichtiger aus Sicht der Kunden die Kompatibilität der Endprodukte mit dem de facto-Standard ist, desto wahrscheinlicher ist die dem Standard zugrunde liegende Technologie als alternativlos und damit unerlässlich für ein Bestehen auf dem Produktmarkt anzusehen. Ein Beispiel hierfür findet sich im Fall Microsoft. Das Unternehmen argumentierte, die Freigabe der geschützten Schnittstellen des de facto-Standards Windows sei nicht erforderlich, da den Wettbewerbern mindestens fünf weitere Wege zum Erreichen einer hinreichenden Interoperabilität ihrer Produkte mit Windows offen stünden. Die Offenlegung der Schnittstellen sei in Anbetracht der bestehenden Alternativen nicht unerlässlich. Das EuG verwies indes auf die Bedeutung einer vollständigen Interoperabilität aus Sicht der Kunden. Aus deren Perspektive sei erforderlich, dass diese für die Produkte der Konkurrenten von Microsoft uneingeschränkt gewährleistet sei.191 Bezüglich des zweiten Aspekts der Unerlässlichkeitsprüfung, des Bestehens potentieller Alternativen zu dem in Rede stehenden Schutzrecht, kann – entsprechend der oben dargestellten teilweisen Kongruenz der Prüfungsmaßstäbe – auf die Analyse potentiellen Wettbewerbs im Standardisierungskontext zurückgegriffen werden.192 Die ökonomische Betrachtung zeigt, dass Standardisierungsprozesse regelmäßig in sehr dynamischen Märkten mit hohen Innovationsraten und einem hieraus folgendem großen Innovationsdruck ablaufen. Märkte mit hoher Innovationsdichte, wie diejenigen für Informationstechnologie oder Software, sind dementsprechend in besonderem Umfang von de facto-Standards geprägt.193 Wie aufgezeigt ist die Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs in diesen dynamischen Branchen von deutlich größerer Bedeutung als in den „traditionellen“ Märkten. Das ökonomische Modell von Farrell und Saloner hat gezeigt, dass die Existenz von Netzwerk- und Lock-in-Effekten die Ablösung eines de facto-Standards im Sinne einer Marktzutrittsschranke in derartigen Märkten zwar erschwert; wie stark aus190 Vgl. die Ausführungen zur sachlichen Abgrenzung des Produktmarkts, siehe oben 2. Teil A. I. 2. c). 191 EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 343 ff. 192 Siehe oben 2. Teil A. II. 3. b) bb). 193 Höppner, GRUR Int. 2005, 457, 464.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

geprägt der Effekt ist, hängt aber entscheidend von den Eigenheiten des jeweiligen Marktes ab. Entsprechend der Rolle potentiellen Wettbewerbs gilt daher auch hinsichtlich des Bestehens potentieller Alternativen zu dem in Rede stehenden Schutzrecht, dass es hier auf eine Einzelfallprüfung ankommt. Potentielle Alternativen können aber der Bejahung der Unerlässlichkeit durchaus entgegenstehen. In Bezug auf die Unerlässlichkeit eines einem de facto-Standard zugrunde liegenden Schutzrechts lässt sich somit festhalten, dass trotz dessen Standardeigenschaft stets eine Prüfung bestehender wie auch potentieller Alternativen zu erfolgen hat. Dabei ist infolge der Interdependenzen der Märkte das Nachfrageverhalten der Endkunden auf dem Produktmarkt miteinzubeziehen. (2) De iure-Standards Im Falle eines de iure-Standards verneinen EuGH und Teile der Literatur die Frage nach dem Bestehen einer Alternative zur Nutzung des in Rede stehenden Schutzrechts pauschal und nehmen somit im Umkehrschluss stets die Unerlässlichkeit des standardwesentlichen Schutzrechts an. So führt der EuGH in seiner Entscheidung in der Rechtssache Huawei zur Frage der Unerlässlichkeit lediglich knapp aus, dass das fragliche Patent für einen von einer Standardisierungsorganisation normierten Standard essentiell und seine Benutzung damit für jeden Wettbewerber, der beabsichtige, auf dem Standard basierende Produkte herzustellen, unerlässlich sei.194 Dem kann unter Berücksichtigung der gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse nicht zugestimmt werden. Bereits bei der sachlichen Abgrenzung des Technologiemarkts konnte aufgezeigt werden, dass auch im Falle von de iure-Standards infolge der hier greifenden ökonomischen Wirkmechanismen mögliche Alternativtechnologien und Parallelstandards ebenfalls in Betracht gezogen werden müssen.195 Auch de iure-Standards müssen sich zunächst am Markt durchsetzen; dabei ist es auch möglich, dass sich die de iure-Standards verschiedener, zumeist nationaler Normungsorganisationen nebeneinander behaupten. In einem solchen Fall existieren also Alternativtechnologien im Sinne der Unerlässlichkeitsprüfung der Rechtsprechung; daher erscheint es im Falle eines de iure-Standards voreilig, aus der Unerlässlichkeit des Schutzrechts für den konkreten Standard auf die Unerlässlichkeit des Schutzrechts für ein Tätigwerden auf dem abgeleiteten Markt insgesamt zu schließen.196 Der EuGH nimmt in seiner Huawei-Entscheidung aber eben diesen Kausalzusammenhang an. Die Unerlässlichkeit eines einem de iure-Standard zugrunde liegenden Schutzrechts kann sich – analog zur beschriebenen Begrenzung des Technologiemarkts – 194 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 49; für eine nähere Analyse der Entscheidung siehe unten 2. Teil A. II. 1. b). 195 Siehe oben 2. Teil A. I. 1. b) aa) (1). 196 So folgerichtig Burghartz, S. 221.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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jedoch insbesondere dann ergeben, wenn rechtliche Verkehrsfähigkeitsanforderungen die Verwendung normkonformer Produkte faktisch vorschreiben. Als Beispiel sei erneut der kalifornische de iure-Standard für umweltfreundlich(er)en Kraftstoff genannt, um den es im Fall Unocal ging. Hötte nennt als weiteres Beispiel den in der StVZO genannten DIN-konformen Verbandskasten.197 Bei genauerer Betrachtung handelt es sich auch bei den genannten Beispielen um einen Fall wirtschaftlicher, nicht rechtlicher Unerlässlichkeit: so ist die Herstellung von nicht dem kalifornischen Standard entsprechenden Benzins nicht etwa untersagt. Die aus den gesetzlichen Vorgaben resultierende ausschließliche Verwendbarkeit standardkonformen Kraftstoffes für das Gebiet von Kalifornien führt aber dazu, dass auch ausschließlich standardkonformes Benzin auf diesem Markt nachgefragt wird. Hinsichtlich des Bestehens einer möglichen Alternative zu dem in Rede stehenden Schutzrecht, kann – wie zuvor im Kontext eines de facto-Standards – erneut auf die Analyse der Rolle potentiellen Wettbewerbs zurückgegriffen werden.198 Wie aufgezeigt, ist die Ablösung eines de iure-Standards prinzipiell unter den gleichen Bedingungen wie die Ablösung eines de facto-Standards möglich. Indes ist im Falle eines de iure-Standards regelmäßig die Reputation der kollektiv erarbeiteten Norm als zusätzliche Marktzutrittsschranke zu berücksichtigen. Insgesamt bleibt auch in Bezug auf de iure-Standards festzuhalten, dass hier ebenfalls nicht auf eine Prüfung bereits bestehender wie auch potentieller Alternativtechnologien verzichtet werden kann. Eine pauschale Bejahung der Unerlässlichkeit des Schutzrechts, wie der EuGH sie in seiner Huawei-Entscheidung vorgenommen hat, überzeugt demgegenüber nicht. b) Verhinderung eines neuen Produkts aa) Generelle Anforderungen Das Erfordernis der Verhinderung eines neuen Produktes wurde seitens des EuGH erstmalig in seiner Entscheidung im Fall Magill aufgestellt.199 Angesichts der Kürze der Ausführungen blieb indes zunächst weitestgehend unbeantwortet, welche konkreten Anforderungen an das Neuheitsmerkmal zu stellen sind.200 Das EuG vermied 197

Hötte, S. 71, allerdings liegt dieser Norm kein Schutzrecht zugrunde. Siehe oben 2. Teil A. II. 3. b) bb). 199 EuGH v. 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 P und C 242/91 P Magill, Slg. 1995, S. I-743. 200 Das Gericht führte hierzu lediglich aus, dass ein senderübergreifender Programmführer wie der in Rede stehende bisher nicht angeboten worden sei, dass aber nach einem solchen Produkt durchaus eine potentielle Nachfrage der Verbraucher bestehe, EuGH v. 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 P und C 242/91 P Magill, Slg. 1995, S. I-743, Rn. 52 ff.; angesichts dieser Unbestimmtheit ist festzuhalten, dass dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Magill ein eher weites Verständnis des Begriffs der Neuheit zugrunde liege; kritisch hierzu Ebenroth/Bohne, EWS 1995, 397, 402; Skinner, 6 EBLR 1995, 90, 91; zustimmend dagegen Deselaers, EuZW 1995, 563, 566. 198

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

in der Sache Tiercé Ladbroke ebenfalls eine nähere Spezifizierung des Kriteriums.201 In seiner Entscheidung im Fall IMS Health führte der EuGH hinsichtlich des Neuheitserfordernisses aus, dass sich das lizenzsuchende Unternehmen nicht nur im Wesentlichen darauf beschränken dürfe, solche Erzeugnisse anzubieten, die auf dem abgeleiteten Markt von dem Schutzrechtsinhaber bereits angeboten würden.202 Nach der seitens des EuG in seiner Microsoft-Entscheidung vertretenen Ansicht ist das Kriterium des neuen Produkts demgegenüber im Kontext von Art. 102 S. 2 lit. b AEUV auszulegen.203 Eine Schädigung der Verbraucherinteressen könne demnach nicht nur durch eine Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes neuer Produkte, sondern auch durch die Einschränkung der technischen Entwicklung erfolgen.204 Nach Ansicht der Kommission soll die Beeinträchtigung des Verbraucherwohls mittels einer Abwägung zwischen den negativen Konsequenzen einer Lizenzverweigerung einerseits und denjenigen einer zwangsweisen Lizenzverpflichtung andererseits ermittelt werden. Ein Schaden für die Verbraucher könne insbesondere dann entstehen, wenn durch die Verweigerung Innovationen von Wettbewerbern, beispielsweise in Form „neuer Produkte“ im Sinne der Rechtsprechung, verhindert würden.205 Nicht zuletzt aufgrund der wenig präzisen Vorgaben der Rechtsprechung herrscht in der Literatur Uneinigkeit darüber, wie der Begriff der „Neuheit“ zu interpretieren ist. Teilweise wird eine restriktive Auslegung gefordert, da andernfalls der Schutz201

Die seitens des Unternehmens geplante Ausstrahlung von Pferderennen bei gleichzeitiger Möglichkeit der Abgabe von Pferdewetten stellte laut EuG kein neues Erzeugnis dar, „dessen Erscheinen trotz einer potentiellen spezifischen, ständigen und regelmäßigen Nachfrage seitens der Kunden eingeschränkt würde“, EuG v. 12. 6. 1997, Rs. T-504/93 Tiercé Ladbroke/Kommission, Slg. 1997, II-923, Rn. 131; allgemein kann festgehalten werden, dass nach Ansicht des EuG jedenfalls dann kein neues Produkt vorliegen sollte, wenn lediglich die Vermarktungsfähigkeit eines bestehenden Produktes gesteigert werden sollte, hierzu Beckmerhagen, S. 341; Fitzgerald, EIPR 1998, 154, 160. 202 EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 49; im Mittelpunkt der Ausführungen des Gerichts im Fall IMS-Health steht damit der Gedanke, dass keine bloße Duplizierung des geschützten Produkts zugelassen werden soll (Ensthaler/Bock, GRUR 2009, 1, 5); hieraus kann man den Schluss ziehen, dass es sich bei dem Produkt des lizenzsuchenden Unternehmens auch um ein weitestgehend ähnliches Angebot handeln kann, sofern die Grenze zum Plagiat nicht überschritten wird; letzteres setzt seinerseits indes voraus, dass eine Produktdifferenzierung in Form einer Innovation oder Weiterentwicklung gegeben ist, so Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 137; Witz/Holzhäuser, WRP 2004, 683, 690; unbeantwortet bleibt damit aber nach wie vor die Frage, welchen Grades an Differenzierung es bedarf, um dem Neuheitserfordernis gerecht zu werden. 203 EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 643. 204 EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 647; umstritten ist, ob es sich bei den Ausführungen des EuG um eine sehr weite Auslegung des Neuheitskriteriums handelt oder ob das Gericht durch die ausdrückliche Anlehnung an Art. 102 S. 2 lit. b AEUV eine neue Fallgruppe etabliert hat, Lange, in: ders. u. a., Geistiges Eigentum und Wettbewerb, 131, 139. 205 Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 86 f.

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rechtsinhaber befürchten müsse, seine Ausschließlichkeitsposition zu verlieren, was zu negativen Auswirkungen auf dessen Innovationsbereitschaft führen könne.206 Demgegenüber sprechen sich andere für ein weites Verständnis des Neuheitskriteriums aus.207 Begründet wird dies zum einen mit der durch die Gerichte nur schwer zu leistenden Einschätzung bezüglich des technischen Neuheitswertes eines Produktes.208 Zum anderen wird vorgebracht, dass die Entwicklung eines Marktes auch durch kleine technische Weiterentwicklungen vorangetrieben werden könne, ohne dass dies jedes Mal die Einführung eines neuen Produkts im engeren Sinne erforderlich mache.209 Teilweise wird auch – in Anlehnung an das Urteil des EuG im Fall Microsoft – gefordert, die Neuartigkeit des Produktes daran zu messen, inwiefern durch eine Verweigerung der Lizenz die technische Fortentwicklung zum Nachteil der Verbraucher eingeschränkt würde.210 Andere schließlich sehen das Kriterium lediglich als Ausdruck der Notwendigkeit einer Abwägung der Interessen des Rechtsinhabers an dem Bestand seiner Ausschließlichkeitsposition einerseits und dem Interesse der Allgemeinheit an einem funktionierenden Innovationswettbewerb andererseits.211 bb) Kritik Das Merkmal der Verhinderung eines neuen Produkts ist seit seiner Einführung durch den EuGH in seinem Urteil im Fall Magill Gegenstand beständiger Kritik gewesen. Bedenken werden zum einen gegenüber der Interpretation des Merkmals im Sinne des Erfordernisses eines „technischen Fortschritts“ geäußert. So führe ein stark an dem Nachweis eines technologischen Fortschritts orientiertes Verständnis der Produktneuheit in der Praxis zu Verfahrensproblemen: Gerichte seien kaum dazu 206 Doepner, S. 196; Höppner, GRUR Int. 2005, 457, 463; Körber, WuW 2007, 1209, 1214; Deselaers führt an, dass bei einer zu extensiven Auslegung des Neuheitserfordernisses kaum noch von dem Vorliegen außergewöhnlicher Umstände gesprochen werden könne, ders., EuZW 1995, 563, 566. 207 Fuchs, in: Lange u. a., Geistiges Eigentum und Wettbewerb, 147, 169; Heutz, 198; Leistner, ZWeR 2005, 138, 152; Schnelle, GRUR Prax. 2010, 169, 172; Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 138; Wielsch, EuZW 2005, 391, 395; die Vertreter dieser Ansicht sehen sich diesbezüglich auf einer Linie mit dem Urteil des EuGH in IMS Health, in welcher der Gerichtshof es – wie oben angeführt – ebenfalls ausreichen ließ, dass es sich im Wesentlichen nicht um eine Imitation des Produktes des Marktbeherrschers handelte, EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 49. 208 Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 138. 209 Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 21. 210 Burghartz, S. 223; Casper, ZHR 166 (2002), 685, 701; Viniol, S. 97 f.; Weiß, in: Calliess/ Ruffert, Art. 102 AEUV, Rn. 43; Höppner spricht sich dafür aus, den Maßstab des EuG dahingehend zu modifizieren, eine „qualifizierte Verbrauchernachfrage“ zu fordern: ein „neues Produkt“ müsse demnach besondere qualitative Bedürfnisse der Verbraucher erfüllen, letztere müssten ihrerseits die Notwendigkeit einer solchen Qualitätsverbesserung in Form ihrer ständigen und regelmäßige Nachfrage artikuliert haben, ders., GRUR Int. 2005, 457, 463. 211 Semrau, S. 172 f.; von Westernhagen, S. 227.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

in der Lage, den Umfang und die Bedeutung einer technischen Produktverbesserung vollumfänglich zu bestimmen und zu bewerten, was zur Folge habe, dass die Richter ihre Entscheidung ohne umfassende gutachterliche Unterstützung regelmäßig nicht treffen könnten.212 Letzteres könne aber, insbesondere im Hinblick auf die Verfahrensdauer, nicht ohne Bedenken bleiben. Begegne man der Notwendigkeit einer ausgiebigen Beweiserhebung, indem man ein sehr weites Verständnis des Neuheitskriteriums zugrunde lege, so führe man das Kriterium der Neuheit letztendlich ad absurdum. Bestehe die Neuheit nämlich ausschließlich darin, dass es sich bei dem „neuen“ Produkt nicht um eine Kopie des Produkts des Marktbeherrschers handele, stelle sich die Frage, worin die Existenzberechtigung des Merkmals der technischen Neuheit bestehe. Ein solches Verständnis vertrage sich nur schwerlich mit der eigentlichen Begründung für das Neuheitskriterium, namentlich, dass letzteres ein Indiz für einen schützenswerten Innovationswettbewerb sei.213 Kritisiert wird auch, dass es sich bei dem Kriterium der Produktneuheit um eine Wertung handle, die einseitig der technischen Schutzsphäre entnommen sei. Dies sei unter anderem deshalb problematisch, weil letzterer ein gegenüber dem Kartellrecht unterschiedlicher Schutzzweck zugrunde liege.214 Im Hinblick auf die durch das EuG erfolgte, an Art. 102 S. 2 lit. b AEUV orientierte Auslegung des Merkmals wird vorgebracht, dass der vermeintliche Vorteil einer solchen Auslegung – namentlich die Eigenschaft, gegenüber dem Neuheitskriterium eine größere Flexibilität zu besitzen – dadurch konterkariert werde, dass durch die hieraus zugleich folgende Unbestimmtheit des Kriteriums Rechtssicherheit verloren gehe.215 Eine Begrenzung auf die Verbraucherinteressen sei zudem aus systematischer Hinsicht fragwürdig, da Art. 102 S. 2 lit. b AEUV weder gegenüber den anderen Regelbeispielen, noch gegenüber der Generalklausel des Art. 102 S. 1 AEUV Vorrang besitze.216 Ergänzend könnte man an dieser Stelle noch anführen, dass einer Bestimmung der Interessen der Verbraucher durch die Rechtsprechung 212 Doepner, S. 197; Montag, EuZW 1997, 71, 74; Spindler/Apel sprechen bildlich von der Gefahr einer „ökonomischen Kaffeesatzleserei“, dies., JZ 2005, 133, 138. 213 Wielsch, S. 184. 214 Meinberg, S. 140 215 Thyri, WuW 2005, 388, 397; dem Einwand ist dabei wohl zuzustimmen: Bereits die Prämisse des vorgebrachten Arguments, die Anbindung an Art. 102 S. 2 lit. b AEUV schaffe mehr Flexibilität bei der Auslegung, ist nur eingeschränkt überzeugend – denn diese Flexibilität findet ihrerseits ihre Grenze in Form der Verbraucherinteressen. 216 Von Westernhagen, S. 222; interessanterweise stellt das EuG in seiner Microsoft-Entscheidung zum Nachweis der Schädigung der Verbraucher – etwas versteckt – auch auf eine Schädigung der Marktstruktur ab: es sei daran zu erinnern, dass Art. 102 AEUV nicht nur auf Praktiken abziele, durch die die Verbraucher unmittelbar geschädigt werden können, sondern auch „auf Verhaltensweisen, die ihnen mittelbar durch einen Eingriff in eine Struktur wirksamen Wettbewerbs Schaden zufügen“ (EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 664); besteht indes das Verbraucherinteresse nach dieser Argumentation in der Existenz eines funktionierenden Markts, so liegt die Auslegung des EuG letztendlich nicht allzu weit von der Interpretation des Merkmals im Sinne eines Marktstrukturmissbrauchs entfernt.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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stets die Gefahr einer gewissen Beliebigkeit immanent ist, was zugleich die Missbrauchskontrolle der Gefahr aussetzt, zum Instrument wirtschaftspolitischer Erwägungen zu werden.217 Weiterhin wird argumentiert, zur Bestimmung der Missbräuchlichkeit einer Lizenzverweigerung sei es dogmatisch überzeugender, das Vorliegen eines Marktmachttransfers in den Mittelpunkt der Untersuchung zu stellen.218 Ebenso wie das Sacheigentum könne auch geistiges Eigentum dazu genutzt werden, nicht leistungsgerechte Vorteile auf nachgelagerten Märkten zu erringen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dies nur dann als Missbrauch angesehen werden solle, wenn dadurch die Entstehung eines von Verbrauchern nachgefragten neuen Produktes verhindert werde.219 Instrumentalisiere der Marktbeherrscher seine wirtschaftliche Macht dazu, seine beherrschende Stellung auf benachbarte Märkte zu übertragen, so könne dies gerade dann missbräuchlich sein, wenn das Unternehmen auf dem benachbarten Markt bereits tätig sei. Das Neuheitskriterium führe demgegenüber im Falle einer Lizenzverweigerung zu einer nicht systemgerechten Vermischung mit dem Vorwurf des Hebelmissbrauchs.220 Bezüglich des Missbrauchsvorwurfs wird damit von den Vertretern dieser Ansicht prinzipiell nicht zwischen Sacheigentum und geistigem Eigentum unterschieden. Vereinzelt wird aber vorgeschlagen, bestehende Besonderheiten der geistigen Eigentumsrechte auch im Rahmen der Prüfung des Marktmachttransfers zu berücksichtigen: die Verweigerung der Lizenz sei demnach dann durch den immaterialgüterrechtlichen Leistungsschutz gerechtfertigt, wenn die Ausübung des Ausschlussrechtes und die damit einhergehende Mitbewerberverdrängung vom spezifischen Gegenstand des Rechts umfasst sei.221

217 Ein anschauliches Beispiel dafür, welche Gefahren bei einer Überbetonung der Verbraucherinteressen im Rahmen von Art. 102 AEUV drohen, liefert die Aspen-Entscheidung des US Supreme Court, US Supreme Court, Aspen Skiing Co. V. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985); vgl. hierzu Oechsler, in: Joost u. a., FS Säcker, 879, 890 f. 218 Eilmansberger, CMLR 2005, 129, 158 ff.; Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 358 ff.; Heinemann, IIC 2005, 63, 72 ff; ders., GRUR 2006, 705, 713; Thyri, WuW 2005, 388, 397. 219 Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102, Rn. 376. 220 Heinemann, GRUR 2006, 705, 713. 221 Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 376; Heinemann, GRUR 2006, 705, 713; Wielsch spricht von einem „rückbezüglichen methodischen Verfahren“, das der verfassungsrechtlichen Wechselwirkungslehre nicht unähnlich ist: der durch das Kartellrecht erfolgende Eingriff in den Schutzbereich des Immaterialgüterrechts stelle eine „Schranke“ der Ausübung des Rechts dar; der Eingriff sei daher seinerseits auf seine Vereinbarkeit mit immaterialgüterrechtlichen Wertungen hin zu untersuchen, ders., EuZW 2005, 391, 396; Busche spricht dem nicht unähnlich von einer „Rückbindung an den Gegenstand des Immaterialgüterrechts“, ders., in: FS Tilmann, 645, 651; kritisch zu dem Begriff der „Belohnungsreichweite“ des Schutzrechts Dorn, S. 232; auf die Schwierigkeiten der Bestimmung der „Belohnungsreichweite“ weist Viniol hin, dies., S. 137 f.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

cc) Anwendbarkeit des Merkmals im Standardisierungskontext Angesichts der Besonderheiten des Standardisierungskontextes stellt sich die Frage, ob eine Anwendung des Kriteriums der Verhinderung eines „neuen Produktes“ auch bei Betroffenheit eines de iure- beziehungsweise eines de factoStandards gerechtfertigt ist oder ob vielleicht die Besonderheiten des Standardisierungskontexts – insbesondere unter Beachtung der gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse – einen Verzicht auf das Kriterium in solchen Fällen erforderlich erscheinen lassen. (1) Anwendbarkeit im Falle eines de iure-Standards (a) Unerfüllbarkeit des Neuheitskriteriums? Gegen eine Anwendbarkeit des Neuheitskriteriums im Falle eines de iure-Standards wird angeführt, dass das Kriterium nicht an die spezifischen Umstände der Fallgruppe angepasst sei und deshalb zu unbilligen Ergebnissen führe. Anknüpfungspunkt für die Kritik ist der Umstand, dass sich das Kriterium der technischen Neuheit – wie oben dargestellt – nach Ansicht der Rechtsprechung durch einen Vergleich mit dem seitens des Schutzrechtsinhabers auf dem nachgelagerten Markt angebotenen Produkt bestimmt. Es wird vorgebracht, dass das Ergebnis der vorzunehmenden Vergleichsprüfung im Falle eines de iure-Standards regelmäßig zu Lasten des Lizenzsuchers ausfalle, da die Schaffung eines neuen Produktes im Kontext eines de iure-Standards besonders schwierig, wenn nicht unmöglich sei. Vertreter dieser Ansicht gehen mit anderen Worten von einer Unerfüllbarkeit des Neuheitskriteriums im Kontext eines de iure-Standards aus. Begründet wird dies mit dem Umstand, dass – sofern es sich um einen am Markt erfolgreichen Standard handelt – auf dem nachgelagerten Markt zum Zeitpunkt der Lizenzverweigerung bereits regelmäßig zahlreiche standardbasierte Produkte durch den oder die Schutzrechtsinhaber angeboten werden.222 Angesichts des bereits bestehenden umfangreichen Produktangebots sei der Neuheitswert eines weiteren, potentiellen Konkurrenzprodukts besonders schwierig nachzuweisen.223 Der Einwand überzeugt indes bei näherer Betrachtung nicht. Der Umstand, dass auf dem nachgelagerten Markt bereits Produkte des Schutzrechtsinhabers angeboten werden, bedeutet für sich genommen noch nicht, dass hierdurch das Kriterium des 222 von Westernhagen, S. 224; dies gilt regelmäßig lediglich nur nicht für den kurzen Zeitraum zwischen der Verabschiedung eines de iure-Standards und dessen Implementierung; Burghartz weist hinsichtlich des Tätigwerdens der Schutzrechtsinhaber bildhaft auf die Notwendigkeit der Kompensation für die „Kosten und Mühen der Mitarbeit in einer Standardisierungsorganisation“ hin, ders., S. 223; indes ist hier einschränkend auf die – bereits oben im Rahmen der Marktbeherrschungsprüfung dargestellte – Möglichkeit hinzuweisen, dass der Schutzrechtsinhaber – trotz aller Kosten und Mühen – auf das Anbieten eigener Produkte auf dem nachgelagerten Markt verzichtet und sich stattdessen nur auf die Verwaltung und Lizenzierung der von ihm gehaltenen Immaterialgüterrechte verlegt. 223 Heinemann, GRUR 2006, 705, 712.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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„neuen Produktes“ für das lizenzsuchende Unternehmen unerfüllbar wäre. Versteht man das Neuheitskriterium gemeinsam mit der Rechtsprechung im Sinne der Erforderlichkeit einer technischen Weiterentwicklung, ist eine solche auch im Vergleich zu einer Vielzahl von bereits existierenden Produkten – wenn auch unter Verzicht auf große Innovationssprünge – möglich. Von dem die Lizenz nachsuchenden Unternehmen wäre somit bei Beibehaltung des Neuheitskriteriums die Schaffung einer „Anschlussinnovation“ zu fordern.224 Ein bereits existierendes Angebot standardbasierter Produkte seitens des Schutzrechtsinhabers ist damit im Kontext eines de iure-Standards für sich genommen noch kein überzeugendes Argument gegen das Neuheitskriterium. (b) Konflikt des Kriteriums mit den Zielen der formellen Standardsetzung Gegen das Erfordernis der Verhinderung eines neuen Produkts sprechen indes im Falle eines de iure-Standards die der formellen, institutionalisierten Standardsetzung zugrunde liegenden gesamtwirtschaftlichen Ziele. Wie bereits im Rahmen der ökonomischen Betrachtung angesprochen, ist eines der vorrangigen Motive für die Schaffung von de iure-Standards, die Kompatibilität der Produkte verschiedener Hersteller herbeizuführen. Dies gilt insbesondere für den Bereich der Informationsund Kommunikationstechnologie.225 Kompatibilität ist aus ökonomischer Sicht deshalb so bedeutsam, weil sie die bekannten Netzwerkeffekte erzeugt.226 Die Herstellung von Kompatibilität kann dabei sowohl physisch – über Schnittstellen – als auch rein kommunikativ – über entsprechende virtuelle Schnittstellen, beispielsweise Protokolle – erfolgen.227 Diese Zielsetzung hat auch Folgen für die Wettbewerbsstruktur auf den betroffenen Märkten. Im Falle eines de iure-Standards ist aufgrund der Vereinheitlichung hinsichtlich der standardisierten Technologie ausschließlich ein Imitationswettbewerb möglich, denn die fehlende Möglichkeit der Entwicklung von Alternativen führt im Standardisierungskontext zu einem Ausschluss des Substitutionswettbewerbs.228 Der Ausschluss des Substitutionswettbewerbs bezüglich der standardisierten Technologie ist dabei zugunsten einer Stärkung 224

Müller, S. 197; Lang, S. 287 („Innovationssprung“); Rombach, S. 315; Burghartz argumentiert, dass die in einem de iure-Standard erfolgten Festlegungen sich in aller Regel nur auf einige wenige technische Details bezögen und mithin keine Vereinheitlichung aller technischen Eigenschaften bewirkten, so dass somit weiterhin ein hinreichender Spielraum für technische Differenzierungen und Fortentwicklungen, also für „Anschlussinnovationen“ im oben genannten Sinne, bestünde, ders., S. 223. 225 Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 48. 226 Brakhahn, S. 27. 227 Grathwohl, S. 33; die Unterscheidung geht zurück auf Farrell und Saloner, die drei Arten von Kompatibilität unterscheiden: physikalische Kompatibilität („physical compatibility“), Kommunikationskompatibilität („communication compatibility“) und Kompatibilität kraft Übereinkunft („compatibility by convention“); letztere soll öffentliche Standards wie die Zeit oder Währungen erfassen. 228 Burghartz, S. 231; Drexl, IIC 2004, 788, 805; dies gilt jedenfalls dann, wenn das Merkmal der „Unerlässlichkeit“ erfüllt ist.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

des Intrasystemwettbewerbs gerade gewollt; er wird sozusagen „in Kauf genommen“.229 Der letztere, aus der ökonomischen Betrachtung gewonnene Aspekt steht indes im Widerspruch zu dem oben genannten Ansatz, den Lizenzsucher auf die Notwendigkeit der Schaffung einer Anschlussinnovation, mithin also auf den durch die Standardisierung gerade erschwerten Substitutionswettbewerb, zu verweisen. Die im Zuge eines Kompatibilitätsstandards erfolgenden „Anschlussinnovationen“ sind lediglich (möglicher) Nebeneffekt der Standardisierung.230 Letztere im Sinne eines „neuen Produktes“ zur Bedingung für die Missbräuchlichkeit einer Lizenzverweigerung zu machen, widerspricht den der Standardisierung zugrunde liegenden Mechanismen und Zielen. Angesichts der durch die Standardisierung beabsichtigten Kompatibilität erscheint die Forderung der Schaffung eines technischen Fortschritts – und mithin das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produktes – somit nicht sachgerecht.231 Ein Widerspruch zu den Wertungen des Immaterialgüterrechts besteht ebenfalls nicht: auch bei dem Ausschluss des Substitutionswettbewerbes infolge der Standardisierung handelt es sich um einen externen Eingriff in das Schutzrechtssystem. Vor diesem Hintergrund erscheint der erneute, korrigierende Eingriff des Kartellrechts ebenfalls gerechtfertigt.232 (c) Entfallen der Begründung des Kriteriums im Kontext eines de iure-Standards Schließlich spricht die Begründung des Merkmals der Verhinderung eines neuen Produktes entscheidend dagegen, letzteres im Kontext eines de iure-Standards anzuwenden. Ist nämlich ein de iure-Standard betroffen, so entfallen die dem Kriterium zugrunde liegenden Rechtfertigungsgründe. Wie dargelegt, soll mittels des Merkmals verhindert werden, dass der Lizenzgeber um die ihm zustehenden „Früchte“ seiner Arbeit gebracht wird. Insbesondere soll ausgeschlossen werden, dass die Lizenznehmer sich auf eine bloße Duplikation des seitens des Schutzrechtsinhabers bereits angebotenen Produkts verlegen. Im Ergebnis soll somit zum einen aus Sicht des betroffenen Schutzrechtsinhabers die Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen gewährleistet werden, zum anderen soll das Vorliegen einer Leistung des Innovators anerkannt und belohnt werden. Beide 229

Dorn, S. 268; insofern besteht ein Widerspruch zum Sinn und Zweck der geistigen Eigentumsrechte, die umgekehrt gerade den Imitationswettbewerb ausschließen um die Position des Rechtsinhabers zu schützen. Gleichzeitig fördert der Ausschluss des Imitationswettbewerbs den Substitutionswettbewerb, also das Streben der übrigen Marktteilnehmer nach der Entwicklung von Alternativen zu der geschützten technischen Lehre. 230 Müller, S. 197. 231 So auch Burghartz, S. 229 ff.; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 21 ff.; Drexl, IIC 2004, 788, 805 f.; Müller, S. 197; Wilhelmi, WRP 2009, 1431, 1443 f.; Dorn formuliert hierzu pointiert, dass anstelle der Schaffung eines neuen Produktes bereits die Markteinführung eines weiteren Produktes ausreichend sei, ders., S. 271. 232 Wilhelmi argumentiert, dass es sich bei dem Ausschluss des Substitutionswettbewerbes durch die Standardisierung um einen externen Effekt handele, in der Folge sei auch der externe Eingriff des Kartellrechts in das Schutzrechtssystem gerechtfertigt, ders., WRP 2009, 1431, 1443.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Motive stellen zugleich den Kern der Rechtfertigung des Bestehens von Immaterialgüterrechten dar. Dem erstgenannten Aspekt der Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen liegt dabei die sog. Anspornungstheorie zugrunde. Letztere besagt, dass Erfindungen nur bei Aussicht auf einen entsprechenden Ertrag im wünschenswerten Umfang zustande kommen.233 Nach der Anspornungstheorie dient das Patenrecht nicht nur dem individuellen Erfinder, sondern auch dem öffentlichen Interesse an dessen Forschungs- und Entwicklungstätigkeit.234 Die Frage nach der Belohnungsreichweite des Schutzrechts lässt sich demgegenüber bereits ihrer Bezeichnung nach auf die sog. Belohnungstheorie zurückführen. Nach dieser ist es aus Gründen der Gerechtigkeit erforderlich, den Erfinder für seine an der Allgemeinheit geleisteten Dienste in Abhängigkeit von deren Nützlichkeit zu belohnen.235 In Bezug auf de iure-Standards vermag das Argument der Notwendigkeit von Innovationsanreizen allerdings aus zwei Gründen nicht zu überzeugen: Zum einen stellt die alleinige Nutzung eines de iure-Standards regelmäßig kein Motiv für die Teilnahme an einem Standardisierungsverfahren dar. Forschende Unternehmen erhoffen sich durch die Teilnahme vielmehr eine möglichst große Verbreitung ihrer Technologien, deren Aufnahme in möglichst viele Standards bezweckt primär die Generierung von Lizenzeinnahmen. Aus dem gleichen Motiv handeln reine Schutzrechtsverwertungsunternehmen. Vertikal integrierte Unternehmen wollen sich demgegenüber regelmäßig einen effektiven Zugang zu dem de iure-Standard sichern.236 All diesen Motiven ist gemein, dass aus Sicht der Schutzrechtsinhaber eine Teilhabe Dritter gerade gewünscht ist. Dass die alleinige Nutzung des de iureStandards kein Motiv für eine Beteiligung an Standardisierungsbemühungen ist, liegt – zweitens – auch in dem Umstand begründet, dass der Schutzrechtsinhaber bereits zum Zeitpunkt des Eintritts in die Standardisierungsorganisation um den Umstand weiß, nach Implementierung des Standards zukünftig auch Dritten die Nutzung seines Schutzrechts gestatten zu müssen. Das Wissen um die Pflicht zur Lizensierung ergibt sich nicht zu Letzt durch die seitens der Standardisierungsorganisationen regelmäßig auferlegte Verpflichtung zur Unterzeichnung einer FRAND-Erklärung vor Teilnahme am Standardisierungsverfahren.237 Aus beiden Argumenten folgt, dass dem Schutzrechtsinhaber eine Berufung auf die Beeinträchtigung seiner zukünftigen Innovationsanreize durch eine Lizenzerteilung von vornherein nicht zuzugestehen ist.238 Im Hinblick auf den Aspekt des Vorliegens einer belohnenswerten Leistung des Schutzrechtsinhabers ist zudem mit der herrschenden Meinung in der Literatur zu konstatieren, dass dem Schutzrechtsinhaber die Erbringung einer solchen im Falle 233 234 235 236 237 238

Kraßer/Ann, § 3, Rn. 10. Osterrieth, 1. Teil I. Rn. 17. Kraßer/Ann, §, Rn. 9. Müller, S. 37 f. Siehe oben 2. Teil A. I. 1. b) aa) (3). So auch Burghartz, S. 237 f.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

eines de iure-Standards abzusprechen ist.239 Die Begründung dieses Ergebnisses bedarf indes einer näheren Betrachtung, denn nicht sämtlichen vorgebrachten Argumenten ist hier zuzustimmen. Zur Begründung der Negierung einer Leistung des Schutzrechtsinhabers wird einerseits vorgetragen, im Falle eines de iure-Standards könne sich jener bereits deshalb nicht auf die Überlegenheit des eigenen Schutzrechts berufen, weil er mit Aufnahme der geschützten Technologie in den Standard kein unternehmerisches Risiko mehr trage. Der Schutzrechtsinhaber könne darauf vertrauen, dass infolge der Standardwesentlichkeit eine entsprechend hohe Nachfrage nach seiner Technologie gesichert sei. Hinzu komme, dass letztere ab Verabschiedung des Standards keinerlei Wettbewerbsdruck mehr ausgesetzt sei.240 Das Argument eines fehlenden unternehmerischen Risikos im Falle eines de iure-Standards vermag aus zweierlei Gründen nicht zu überzeugen: Zum einen ist die Teilnahme an einem Standardisierungsverfahren durchaus mit Kosten und unternehmerischen Risiken verbunden, etwa der bestehenden Gefahr eines Technologietransfers zu Mitbewerbern oder dem Misserfolg des erarbeiteten Standards am Markt.241 Zum anderen ist der Maßstab des „unternehmerischen Risikos“ im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Belohnungsfunktion in Frage zu stellen. Die Belohnungstheorie möchte den Erfinder für seine an der Allgemeinheit geleisteten Dienste in Abhängigkeit von deren Nützlichkeit entschädigen. Der Begriff der „Nützlichkeit“ impliziert indes im Hinblick auf ein Patent, dass es auf den der geschützten Erfindung zugrunde liegenden technischen Fortschritt ankommt. Ob dieser technische Fortschritt sich infolge unternehmerisch riskanter Entscheidungen durchgesetzt hat oder nicht, muss daher im Hinblick auf Sinn und Zweck der Belohnungsfunktion außer Betracht bleiben. Folgerichtig wird man indes annehmen müssen, dass sich der Schutzrechtsinhaber im Falle eines de iure-Standards deshalb nicht auf eine von ihm erbrachte Leistung berufen kann, weil die Nachfrage nach dem Schutzrecht hier gerade nicht auf der Überlegenheit der zugrunde liegenden Technologie beruht, sondern direkte Folge des Standardisierungsverfahrens ist.242 Anders als im Falle eines de facto-Standards legt die ökonomische Forschung zwar nahe, dass sich bei de iure-Standards oftmals die tatsächlich „beste“, das heißt innovativste technische Lösung durchsetzt.243 Insofern 239 Burghartz, S. 237; Hötte, S. 94; Klees, in: Kilian/Heussen, 1. Abschnitt, Teil 6, Das Missbrauchsverbot für beherrschende Unternehmen, Rn. 81; Körber, NZKart 2013, 87, 89; Maaßen, S. 253; Palzer, EuZW 2015, 702, 705 f. 240 Burghartz, S. 237. 241 Layne-Farrar/Padilla, S. 37. 242 So auch Hötte, S. 94; Burghartz formuliert demgegenüber etwas zurückhaltender, dass die Marktdurchsetzung der Technologie im Falle eines de iure-Standards „zumindest auch“ auf das Ergebnis des Standardisierungsverfahrens zurückzuführen sei (ders., S. 237); es erscheint nach hier vertretener Ansicht indes konsequenter, stets zwischen der technischen Güte der zugrunde liegenden Technologie und dem zu ihrer Standardwesentlichkeit führenden Umstand (der Aufnahmeentscheidung) zu unterscheiden. 243 In dem Zusammenhang sei erneut insbesondere auf die Arbeit von Layne-Farrar und Padilla hingewiesen, siehe hierzu oben 1. Teil B. III. 1.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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erscheint auch die etwas abschätzige Aussage, der Schutzrechtsinhaber habe sich die Standardwesentlichkeit seines Immaterialgüterrechtes durch dessen Einbringung in den de iure-Standard „erkauft“, als unangebracht.244 Dennoch ist es auch im Falle eines de iure-Standards nicht die Qualität der zugrunde liegenden Technologie, die zur Standardwesentlichkeit des jeweiligen Schutzrechts führt. Ihre Marktmacht vermittelnde Schlüsselposition erlangt sie vielmehr erst durch die Aufnahmeentscheidung der Mitglieder oder Organe der jeweiligen Standardisierungsorganisation. Die Erlangung der Sperrposition stellt somit keine belohnenswerte Leistung des Schutzrechtsinhabers dar. Damit entfällt unter diesem Gesichtspunkt die Rechtfertigung des Merkmals des „neuen Produktes“. Anders gewendet: die „Früchte“ des Standardisierungsverfahrens stehen gerade nicht dem Schutzrechtsinhaber zu. (d) Zwischenergebnis Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass das Merkmal der Verhinderung eines neuen Produktes bei der Bewertung der Missbräuchlichkeit einer Lizenzverweigerung im Kontext eines de iure-Standards nicht zur Anwendung kommen sollte.245 Zwar ist es auch in einem solchen Fall nicht „unerfüllbar“. Das Kriterium steht jedoch zum einen im Widerspruch zu den der kollektiven Standardsetzung zugrunde liegenden gesamtwirtschaftlichen Zielen. Zum anderen entfallen im Kontext eines de iure-Standards die das Kriterium stützenden Rechtfertigungsgründe: weder gilt es in diesem Fall, einen Innovationsanreiz des Rechtsinhabers zu bewahren, noch liegt auf dessen Seite eine aus immaterialgüterrechtlicher Sicht belohnenswerte Leistung vor. (2) Anwendbarkeit im Falle eines de facto-Standards (a) Verfehlung der mit dem Kriterium verfolgten Ziele Der Schlüssel zur Beantwortung der Frage, ob das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produktes im Kontext eines de facto-Standards zur Anwendung kommen sollte, liegt in einem Vergleich der Ziele, die dem Kriterium zugrunde liegen, mit den tatsächlichen Resultaten seiner Anwendung. Anders gewendet: Ist das Kriterium bei Betroffenheit eines de facto-Standards dazu in der Lage, seinem eigenen Anspruch – in Form der Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen und der Belohnung von Innovationsleistungen – gerecht zu werden? Konkret stellt sich in den Fällen eines de facto-Standards in dem Zusammenhang die Frage, welche Märkte allein dem 244

Körber, NZKart 2013, 87, 89; Palzer, EuZW 2015, 702, 705 f. Im Übrigen überzeugt auch der auf eine Kompromisslösung abzielende Vorschlag, an das Neuheitskriterium im Kontext eines de iure-Standards nur sehr geringe Anforderungen zu stellen (Wielsch, EuZW 2005, 391, 395) nach hier vertretener Ansicht nicht. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen wären nämlich die Anforderungen an die „Neuheit“ des Produkts so gering anzusetzen, dass in der Folge lediglich eine funktionslose Hülle übrigbliebe. Höppner leitet demgegenüber hieraus die ausschließliche Anwendbarkeit des Merkmals auf solche Fälle ab, in denen potentielle Wettbewerber erstmals Zugang zu einer Ressource begehren (ders., GRUR Int. 2005, 457, 459); letzteres erscheint im Falle eines de iure-Standards indes angesichts der oben dargelegten Umstände als unrealistisches Szenario. 245

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Schutzrechtsinhaber zuzuweisen sind – und welche aus Sicht des Kartellrechts auch für Dritte offengehalten werden sollten. Zugespitzt formuliert: Wie beantwortet das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produktes die Frage danach, welche „Früchte“ dem Schutzrechtsinhaber zuzugestehen sind? Und stimmt die Antwort mit dem aus ökonomischer wie wettbewerbsrechtlicher Sicht wünschenswerten Ergebnis überein? Durch das Erfordernis der Verhinderung eines neuen Produktes wird die Frage nach den dem Schutzrechtsinhaber zuzuweisenden Märkten im Grundsatz dahingehend beantwortet, dass jenem sämtliche nachgelagerte Produktmärkte zuzugestehen sind, auf denen er bereits selbst Produkte anbietet.246 Im Falle eines de factoStandards wären demnach sowohl der Hauptproduktmarkt als auch sämtliche Komplementärproduktmärkte, auf denen der Schutzrechtsinhaber bereits tätig ist, für letzteren „reserviert“, sofern ein Mitbewerber auf den genannten Märkten nicht ein anderes Produkt anbieten könnte, das eine – wie auch immer zu konkretisierende – technische Fortentwicklung des jeweiligen Produkts des Schutzrechtsinhabers darstellte. Nach hier vertretener Ansicht wird dieses Resultat indes nicht den durch das Neuheitskriterium verfolgten Zielen gerecht – und zwar aus zweierlei Gründen. Erstens erscheint es im Falle eines de facto-Standards als nicht gerechtfertigt, den Schutzrechtsinhaber auf – potentiell sämtlichen – Komplementärmärkten vor Wettbewerb zu schützen. Letzteres ermöglichte dem Schutzrechtsinhaber nämlich zum einen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht einen ungerechtfertigten Transfer seiner Marktmacht, die ihm infolge der Standardeigenschaft seiner Technologie auf dem Hauptproduktmarkt zukommt, zum anderen wäre dies auch aus ökonomischer Sicht nicht zu rechtfertigen (dazu noch sogleich). Zweitens erscheint es nicht mit den dem Kartellrecht zugrunde liegenden Wertungen vereinbar, den Hauptproduktmarkt (also den de facto-Standard selbst) mittels des Kartellrechts für Dritte zu öffnen, auch wenn letztere möglicherweise eine „bessere“, weiterentwickelte Version des Standards anbieten könnten. Entscheidend sollte nach hier vertretener Ansicht daher nicht sein, ob ein „neues Produkt“ verhindert, sondern ob durch die Lizenzverweigerung der Hauptproduktmarkt oder ein Komplementärproduktmarkt für Dritte gesperrt wird. Ersteres ist aus ökonomischer wie wettbewerbsrechtlicher Sicht hinzunehmen, letzteres nicht. (b) Alternativvorschlag: Unterscheidung nach betroffenen Märkten Der hier vertretene Vorschlag, hinsichtlich der Zulässigkeit einer Lizenzverweigerung im Kontext eines de facto-Standards auf eine Unterscheidung zwischen Haupt- und Komplementärproduktmarkt abzustellen und gleichzeitig das Merkmal der Verhinderung eines neuen Produktes aufzugeben, beruht auf folgenden Überlegungen hinsichtlich der zu präferierenden Zuweisung beider Märkte: 246

Dorn, S. 231.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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(aa) Hauptproduktmarkt Es stellt sich zunächst die Frage, ob dem Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf die Belohnungs- und Anreizfunktion der Hauptproduktmarkt (also der Markt für das zum de facto-Standard gewordene Produkt selbst) exklusiv zugestanden werden sollte – oder ob im Falle einer Lizenzverweigerung des Schutzrechtsinhabers diesem auch bezüglich des Hauptproduktmarkts eine Pflicht zur Vergabe von Zwangslizenzen auferlegt werden sollte. Aus ökonomischer Sicht – und dies mag zunächst überraschen – ist die Frage keinesfalls so eindeutig mit „ja“ zu beantworten, wie vielleicht anzunehmen wäre. In Bezug auf die von gewerblichen Schutzrechten im Kontext eines de facto-Standards ausgehenden Innovationsanreize konnte im Rahmen der ökonomischen Analyse festgehalten werden, dass der Wegfall des Schutzes durch geistige Eigentumsrechte im Falle eines de facto-Standards in der Regel keine negativen Auswirkungen auf das Innovationsverhalten des Schutzrechtsinhabers hat.247 Auch ohne fortdauernden Schutz durch geistige Eigentumsrechte bringt die Schaffung eines de facto-Standards für den Schutzrechtsinhaber zahlreiche wirtschaftliche Vorteile mit sich, etwa den Aufbau eines Kundenstamms, die Schaffung eines Innovationsvorsprungs mitsamt des damit einhergehenden Imagegewinns sowie die Möglichkeit, bis zur Öffnung des Standards eine Quasi-Monopolrente einzufahren. Insbesondere der letztgenannte „first mover advantage“ ist dabei als Anreiz hervorzuheben. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass sich die vorgenannte Analyse auf die Abwesenheit jedweden Schutzes durch Immaterialgüterrechte bezieht, also von der Prämisse ausgeht, dass für die dem de facto-Standard zugrundeliegende Technologie selbst keinerlei Schutz durch geistige Eigentumsrechte besteht. Selbst für den Fall, dass dem Schutzrechtsinhaber auf dem Technologiemarkt also für den de facto-Standard keinerlei immaterialgüterrechtlicher Schutz gewährt wird, wird aus ökonomischer Sicht regelmäßig noch ein Vorhandensein hinreichender Innovationsanreize angenommen. Die ökonomische Betrachtung hat darüber hinaus gezeigt, dass die These des Vorliegens einer belohnenswerten Leistung des Schutzrechtsinhabers in Bezug auf die Entstehung eines de facto-Standards ebenfalls in Zweifel zu ziehen ist.248 Das Ergebnis der Analyse der im Standardisierungskontext wirkenden ökonomischen Mechanismen lautet, dass die Eigenschaft einer Technologie als de facto-Standard nicht als Indikator für eine belohnenswerte innovatorische Leistung des Schutzrechtsinhabers angesehen werden kann.249 Die Durchsetzung einer Technologie als de facto-Standard beruht nämlich gerade nicht allein auf dessen unternehmerischer 247

Siehe oben 1. Teil B. VI. So beispielsweise Burghartz, der argumentiert, dass die alleinige und ausschließliche Verwertungsbefugnis des Schutzrechtsinhabers im Falle eines de facto-Standards deshalb der patentrechtlichen Belohnungsfunktion entspreche, weil sich die in Rede stehende Technologie auf dem Markt Schritt für Schritt gegenüber alternativen technischen Lösungen als überlegen erwiesen und sich im Laufe der Zeit gegenüber diesen durchgesetzt habe, ders., S. 236. 249 Siehe oben 1. Teil B. III. 1. 248

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Leistung. Arthur hat in dem Zusammenhang nachgewiesen, dass die Entwicklung in Märkten, die von steigenden Grenzerträgen geprägt sind, pfadabhängig und maßgeblich durch Zufälle, „small historical events“, geprägt ist, was zur Folge hat, dass sich nicht notwendigerweise die innovativste Technologie durchsetzt. Die Entscheidung der Nutzer für eine bestimmte Technologie wird zudem maßgeblich durch den von Farrell und Saloner beschriebenen bandwagon effect geprägt, der infolge von Netzwerkeffekten entsteht. Neben Netzwerkeffekten sehen sich die Nutzer zudem regelmäßig einem Lock-in-Effekt ausgesetzt, der eine nachträgliche Korrektur der einmal getroffenen Entscheidung für eine bestimmte Technologie erschwert. Es ist daher nicht möglich, aus der Vorherrschaft einer Technologie als de facto-Standard auf deren technische „Überlegenheit“ zu schließen.250 Auch wenn aus ökonomischer Sicht damit durchaus Zweifel an einer Zuweisung des Hauptproduktmarkts zugunsten des Schutzrechtsinhabers bestehen, erscheint eine zwangsweise Öffnung dieses Marktes durch das Kartellrecht in Form einer Verpflichtung des Schutzrechtsinhabers zur Vergabe von Zwangslizenzen dennoch nicht gerechtfertigt. Dies ergibt sich aus zweierlei Gesichtspunkten. Zum einen widerspräche eine zwangsweise Öffnung des Marktes für den de facto-Standard dem Art. 102 AEUV inhärenten Leitgedanken, dass auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht zu einer aktiven Unterstützung seiner Wettbewerber verpflichtet werden kann. Bedient sich das marktbeherrschende Unternehmen keiner wettbewerbsschädlichen Mittel, ist sein Vorsprung zu akzeptieren.251 Zum anderen würde eine Zwangslizenz hinsichtlich des de facto-Standards selbst das eingangs beschriebene Spannungsverhältnis zwischen Immaterialgüter- und Kartellrecht vollkommen einseitig zugunsten des Kartellrechts verschieben. Die Immaterialgüterrechte würden demgegenüber in ihrem Kern negiert.252 Angesichts dieser beiden Argumente ist der Hauptproduktmarkt stets dem Schutzrechtsinhaber zuzugestehen. Eine Verpflichtung zur Vergabe von Lizenzen bleibt indes in den Fällen einer diskriminierenden Lizenzvergabe möglich. (bb) Komplementärproduktmärkte Zu fragen ist nunmehr, ob dem Schutzrechtsinhaber auch die Märkte für Komplementärprodukte exklusiv zuzuweisen sind, ob er also auf diesen Märkten vor Konkurrenz zu schützen ist. Bei Anwendung des Kriteriums der Verhinderung eines neuen Produktes wäre, wie oben dargestellt, genau dies der Fall – jedenfalls dann, wenn die Wettbewerber des Schutzrechtsinhabers nicht dazu in der Lage wären, auf solchen Märkten ein hinreichend „neues“ Produkt anzubieten. Als Rechtfertigung der Zuweisung (potentiell sämtlicher) Komplementärproduktmärkte an den Schutzrechtsinhaber wird – wie bereits oben hinsichtlich der Hauptproduktmärkte – vorgebracht, dass andernfalls dessen Innovationsanreize 250 251 252

So auch unter knappen Hinweis auf Netzwerk- und Lock-in-Effekte Hötte, S. 94. Mestmäcker/Schweitzer, § 19, Rn. 85; Semrau, S. 145. Casper, ZHR 166 (2002), 685, 703.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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tangiert würden. Um einen Rückgang in der Forschungs- und Entwicklungstätigkeit zu verhindern, sei es daher gegebenenfalls erforderlich, einen eingeschränkten Wettbewerb auf den nachgelagerten Produktmärkten für eine gewisse Zeit in Kauf zu nehmen.253 Microsoft argumentierte gegenüber der Kommission, dass eine Verpflichtung zur Offenlegung der geschützten Schnittstelleninformationen des de facto-Standards Windows für das Unternehmen jeden Anreiz beseitige, zukünftig in innovative Produkte zu investieren. Es sei gerade der Kerngedanke der geistigen Eigentumsrechte, innovativen Unternehmen das Ergebnis ihrer erheblichen Investitionen in Forschung und Entwicklung zu sichern.254 Die Kommission, die Microsoft in obigem Fall noch widersprochen hatte,255 hat inzwischen ihre ablehnende Position gegenüber der Berücksichtigung von Innovationsanreizen im Rahmen der Prüfung einer Lizenzverweigerung zumindest zum Teil aufgegeben.256 Auch in der Rechtsprechung des EuGH finden sich Anzeichen dafür, dass das Gericht dem Argument einer Notwendigkeit des Schutzes von Innovationsanreizen zumindest nicht verschlossen gegenübersteht.257 253

Hötte, S. 92 m.w.N. Siehe Paragraph 53 des NERA-Reports, eingereicht durch Microsoft in seiner Stellungnahme vom 17. 10. 2003, wörtlich wiedergegeben in der Entscheidung der Kommission v. 24. 3. 2004, COMP/C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2007 L 32/23, Rn. 709. 255 Die Kommission argumentierte, dass nicht allein die geistigen Eigentumsrechte Innovationen förderten, sondern auch der Wettbewerb. Es bestehe die Gefahr, dass gerade ein Verzicht auf eine Verpflichtung zur Offenlegung der Informationen Innovationsanreize beseitige. Ohne eine solche Verpflichtung Microsofts würde der Wettbewerb weiter geschwächt, denn es seien gerade die Wettbewerber, die Innovationen auf dem Produktmarkt beförderten, und zwar auch solche, die von Microsoft selbst ausgingen, Kommission v. 24. 3. 2004, COMP/ C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2007 L 32/23, Rn. 725 ff.; das EuG hat in seinem Urteil in der gleichen Sache die Möglichkeit einer Gefährdung von Innovationsanreizen durch die Offenlegung der Schnittstelleninformation nicht ausgeschlossen, Microsoft habe allerdings nicht hinreichend dargelegt, dass die Offenlegung tatsächlich „erhebliche negative Auswirkungen“ auf die Innovationsanreize des Unternehmens habe, EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 697. 256 So ist in Bezug auf die Berücksichtigung von Effizienzvorteilen gemäß der Prioritätenmitteilung der Kommission zu prüfen, ob die Lizenzverweigerung notwendig ist, um entsprechende Gewinne zu generieren und so einen Anreiz für zukünftige Investitionen in Innovationen zu schaffen. Zudem soll auch Berücksichtigung finden, ob durch eine mögliche Verpflichtung zur Lizenzerteilung die Innovationstätigkeit des Unternehmens aufgrund „struktureller Veränderungen der Marktbedingungen“, wie beispielsweise durch Anschlussinnovationen von Wettbewerbern, eingeschränkt wird, Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 89. 257 So ging es etwa in den Entscheidungen in den Fällen Sot. Lelos und GlaxoSmithKline um das Argument der Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen (EuGH v. 16. 9. 2008, verb. Rs. C-468/06 – C-478/06 Sot. Lélos kai Sia, Slg. 2008, I-7139; EuGH v. 6. 10. 2009, verb. Rs C-501, 513, 515 und 519/06 GlaxoSmithKline, Slg. 2009, I-9291). Zwar stand in beiden Fällen nicht die Verweigerung der Lizensierung eines standardwesentlichen Schutzrechts in Rede, die vorgetragenen Argumente sind indes auf den Standardisierungskontext übertragbar, wie bereits der Vergleich mit dem ganz ähnlichen Vorbringen Microsofts zeigt: Das Pharmaunternehmen GlaxoSmithKline hatte in beiden Fällen angeführt, dass ein uneingeschränkter Parallelhandel von Medikamenten negative Auswirkungen auf die Investitionen der Pharmaunternehmen im 254

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Als Argument, dem Schutzrechtsinhaber potentiell sämtliche Komplementärproduktmärkte zuzuweisen, taugt der Gesichtspunkt des Schutzes seiner Innovationsanreize aus ökonomischer Sicht indes nicht. Wie zuvor aufgezeigt, ist die Anreizwirkung geistiger Schutzrechte im Falle eines de facto-Standards bereits im Hinblick auf den Hauptproduktmarkt in Frage zu stellen.258 Bezüglich der Zuweisung der Komplementärproduktmärkte ist nun erschwerend zu berücksichtigen, dass hier nicht die Teilhabe an dem de facto-Standard selbst in Rede steht, sondern es ausschließlich um die Zulässigkeit der Herstellung standardkompatibler Produkte geht. Wenn aber aus ökonomischer Sicht bereits die Notwendigkeit der Gewährung einer dauerhaften alleinigen Nutzung des de facto-Standards fraglich ist, gilt dies umso mehr für die permanente Zuweisung komplementärer Märkte. In dem Zusammenhang muss beachtet werden, dass im Falle einer Zwangslizenz ein partieller Ausgleich für die dem Schutzrechtsinhaber entstandenen Investitionskosten durch die Einräumung der Möglichkeit zur Erhebung von Lizenzgebühren erfolgt.259 Eine Öffnung der Komplementärproduktmärkte für den Substitutionswettbewerb stellt unter Zugrundelegung der ökonomischen Erkenntnisse daher insgesamt keine Bedrohung für Innovationsanreize des Schutzrechtsinhabers dar. Auch der Verweis auf das Vorliegen einer belohnenswerten Leistung des Schutzrechtsinhabers verfängt im Hinblick auf eine Verweigerung des Zugangs zu Komplementärmärkten nicht. Zwei Argumente lassen sich hier anführen: Zum einen kann erneut auf die Arbeiten von Arthur und anderen verwiesen werden, die nachgewiesen haben, dass die Eigenschaft einer Technologie als de facto-Standard nicht als Indikator für eine belohnenswerte innovatorische Leistung des Schutzrechtsinhabers angesehen werden kann.260 Selbst wenn man die (de facto-)Standardeigenschaft einer Technologie noch als Leistung des Schutzrechtsinhabers ansähe, so wäre das Vorliegen einer solchen im Hinblick auf die in Rede stehende Schnittstelle dennoch nicht zu bejahen. Die Schnittstelle zwischen Haupt- und Komplementärprodukt stellt nämlich keine selbständige Leistung des Schutzrechtsinhabers dar, Bereich Forschung und Entwicklung zur Folge haben würde (EuGH v. 16. 9. 2008, verb. Rs. C-468/06 – C-478/06 Sot. Lélos kai Sia, Slg. 2008, I-7139, Rn. 31; EuGH v. 6. 10. 2009, verb. Rs C-501, 513, 515 und 519/06 GlaxoSmithKline, Slg. 2009, I-9291, Rn. 118). Nachdem sich das EuG im Fall GlaxoSmithKline der Ansicht des Unternehmens angeschlossen hatte (EuG v. 27. 9. 2006, Rs. T-168/01 GlaxoSmithKline, Slg. 2006, II-2969, Rn. 317), ergänzte der EuGH in seiner Entscheidung, es sei für eine objektive Rechtfertigung zudem nicht erforderlich, dass sämtliche zusätzliche Finanzmittel in Forschung und Entwicklung investiert würden (EuGH v. 6. 10. 2009, verb. Rs C-501, 513, 515 und 519/06 GlaxoSmithKline, Slg. 2009, I-9291, Rn. 120). In der Entscheidung Sot. Lelos verzichtete der EuGH zwar auf eine nähere Auseinandersetzung mit dem Argument von GlaxoSmithKline, wies allerdings darauf hin, dass es den Pharmaunternehmen ermöglicht werden müsse, ihre eigenen geschäftlichen Interessen zu schützen (EuGH v. 16. 9. 2008, verb. Rs. C-468/06 – C-478/06 Sot. Lélos kai Sia, Slg. 2008, I-7139, Rn. 76). 258 Siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (2) (a). 259 Mennicke, ZHR 160 (1996), 626, 657; in Bezug auf wesentliche Einrichtungen Deselaers, EuZW 1995, 563, 568. 260 Siehe oben 1. Teil B. III. 1.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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sondern ist bloßes „Abfallprodukt“ der Entwicklung des Hauptproduktes.261 Eine exklusive Zuweisung der Komplementärproduktmärkte an den Schutzrechtsinhaber erscheint somit weder im Hinblick auf dessen Innovationsanreize noch bezüglich des Vorliegens einer belohnenswerten Leistung gerechtfertigt. Anders als hinsichtlich des Hauptproduktmarkts stehen dem Ergebnis der ökonomischen Betrachtung in Bezug auf die Komplementärproduktmärkte auch keine kartellrechtlichen oder immaterialgüterrechtlichen Bedenken entgegen. Aus kartellrechtlicher Sicht stellt sich die Verweigerung des Zugangs zu Komplementärmärkten nämlich als ein unzulässiger Hebelmissbrauch dar.262 Ein solcher liegt immer dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen die Ergebnisse mehrerer Märkte durch Koppelungsgeschäfte, Gesamtmengenrabatte oder wie vorliegend durch Lizenzverweigerungen miteinander verbindet, um den Wettbewerb auf dem Zielmarkt auszuschalten.263 Die Übertragung von Marktmacht unter Zuhilfenahme des leverage effects ist dabei per se unzulässig, unabhängig von den Motiven des marktbeherrschenden Unternehmens.264 Im Falle eines de facto-Standards wird dabei die hinzunehmende Machtstellung des Schutzrechtsinhabers auf dem Hauptproduktmarkt (und damit auch auf dem die Schnittstelleninformationen umfassenden Technologiemarkt) zum Hebel, um auch auf den Komplementärproduktmärkten einen wirksamen Wettbewerb zu unterbinden. Das von den Gegnern des Konzepts des Hebelmissbrauchs vorgetragene Argument, es sei für einen Marktbeherrscher mitunter notwendig, seine Marktmacht zur Amortisierung von Investitionskosten auf benachbarte Märkte auszuweiten, verfängt hier wie oben aufgezeigt gerade nicht.265 Aus immaterialgüterrechtlicher Sicht ist zunächst zu konstatieren, dass die Schutzwirkung geistiger Eigentumsrechte generell nicht an den Grenzen bestimmter Märkte oder Marktstufen halt macht. So werden durch die dem de facto-Standard zugrunde liegenden Schutzrechte regelmäßig auch die Schnittstellen der Technologie geschützt, die erst eine Anpassung der Komplementärprodukte – und mithin ein Tätigwerden auf den assoziierten Märkten – ermöglichen. Ein mittlerweile wohlbekanntes Beispiel: Der immaterialgüterrechtliche Schutz von Windows erstreckte sich auch auf die Interoperabilitätsinformationen, die notwendig waren, um Win261

Eilmansberger, EWS 2002, 12, 20. Nicht überzeugen kann demgegenüber der Vorschlag von Fuchs, der zur Beantwortung der Frage, ob eine Leistung des Schutzrechtsinhabers vorliegt, darauf abstellen möchte, ob der Komplementärproduktmarkt durch ihn selbst eröffnet wurde, ders., in: Lange u. a., Geistiges Eigentum und Wettbewerb, 147, 165 (bezugnehmend auf Zimmerlich, WRP 2004, 1260, 1270). Nach hier vertretener Ansicht stellt die Markteröffnung selbst nämlich keine hinreichend belohnenswerte Leistung des Schutzrechtsinhabers dar, die es rechtfertigen könnte, ihn auf dem betroffenen Komplementärproduktmarkt vollständig vor Wettbewerb zu schützen. 262 Heinemann, GRUR 2006, 705, 713. 263 Oechsler, ZHR 164 (2000), S. 479, 510. 264 Eilmansberger, 16 KCLJ 2005, 329, 342. 265 Heinemann, GRUR 2006, 705, 713 m.w.N.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

dows-kompatible Arbeitsgruppenserver anzubieten. Wie aufgezeigt, lässt sich dieses Ergebnis indes im Hinblick auf die den geistigen Eigentumsrechten zugrunde liegende Belohnungsfunktion nicht rechtfertigen: die Schnittstelleninformationen stellen gerade keine belohnenswerte Leistung des Schutzrechtsinhabers dar. Die Schutzintensität der Immaterialgüterrechte nimmt deshalb mit zunehmender Entfernung vom Hauptproduktmarkt ab.266 Im Fall Microsoft beispielsweise lässt sich daher vertreten, dass der Schutzbereich der an Windows bestehenden Urheberrechte den Markt für Windows-kompatible Arbeitsgruppenserver nicht umfassen sollte.267 Die „Belohnungsreichweite“ des Schutzrechts erfasst nämlich wie aufgezeigt letzteren gerade nicht.268 Jedenfalls bestehen aus immaterialgüterrechtlicher Sicht keine Bedenken gegen die aus kartellrechtlicher Sicht wünschenswerte Öffnung der Komplementärproduktmärkte für den Wettbewerb. Nicht überzeugen kann schließlich der Einwand, bei einer Lizenzverweigerung sei die Verhinderung wirksamen Wettbewerbs auf dem Komplementärproduktmarkt infolge der begrenzten Schutzdauer im Patentrecht ohnehin nur befristeter Natur.269 Zwar kann dem Umstand der Befristung im Hinblick auf § 16 PatG nicht widersprochen werden. Eine Schutzdauer von 20 Jahren erscheint indes – insbesondere vor dem Hintergrund der Dynamik der zumeist von de facto-Standards betroffenen Märkte – nicht dazu geeignet, die Bedenken hinsichtlich der zu erwartenden Wettbewerbsbeschränkung zu zerstreuen. Selbst wenn man obiger Argumentation nicht folgen würde und stattdessen der Ansicht zuneigte, die Zuweisung nachgelagerter Märkte an den Schutzrechtsinhaber sei zur Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen sowie zur Gewähr einer ausreichenden Belohnung geboten, so stellt sich die Frage, ob dem Kriterium der Verhinderung eines neuen Produktes im Kontext eines de facto-Standards überhaupt eine distinguierende Funktion zukommt. Anders gewendet: Wäre das Merkmal der 266

Jung, ZWeR 2004, 379, 395 ff. Zum Beispiel Windows siehe Heinemann, IIC 2005, 63, 74; anders stellt sich dagegen beispielsweise die Situation im Falle des Designschutzes für Kfz-Ersatzteile dar: ist das Originalbauteil als Design geschützt, erstreckt sich der immaterialgüterrechtliche Schutz auch auf das entsprechende Ersatzteil (Straus, GRUR Int. 2005, 965, 968), was seinerseits dazu führt, dass die Hersteller der Originalteile auch auf dem Markt für Ersatzteile regelmäßig eine marktbeherrschende Stellung einnehmen (Riehle, GRUR Int. 1993, 49, 62; umfassend hierzu Beier, in: Festschrift Quack, 15, 20 ff.); man mag dies – auch aus wettbewerbspolitischen Aspekten – kritisieren, letztendlich liegt aber die Ursache für den weitreichenden Schutz und die damit verbundenen Wettbewerbseinschränkungen in der Entscheidung des Gesetzgebers begründet (Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 25); dies zeigt sich schließlich auch in den Entscheidungen Renault und Volvo, in denen der EuGH einen Missbrauch nicht etwa in der Übertragung der Marktmacht der Automobilhersteller auf den Ersatzteilmarkt sah, sondern das Hinzutreten weitere Verhaltensweisen, etwa einer diskriminierenden Lizenzvergabe oder exzessiver Ersatzteilpreise, forderte (EuGH v. 5. 10. 1988, Rs. C-53/87 CICRA/Renault, Slg. 1988, 6093, Rn. 18; EuGH v. 5. 10. 1988, Rs. C-238/87 Volvo/Veng, Slg. 1988, 6211, Rn. 12). 268 Heinemann, GRUR 2006, 705, 713. 269 So Hötte, S. 92. 267

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Verhinderung eines neuen Produkts im Falle eines de facto-Standards ohnehin stets erfüllt, so entfiele seine Existenzberechtigung. In ihrer Microsoft-Entscheidung argumentierte die Kommission, dass die Gefahr einer Kopie der von Microsoft angebotenen Komplementärprodukte durch dessen Konkurrenten bereits deshalb nicht bestehe, weil deren Produkte für die Nutzer einen ersichtlichen zusätzlichen Wert besitzen müssten, um am Markt wirtschaftlich erfolgreich zu sein. Eine bloße Kopie des Produkts von Microsoft reiche nicht aus, weil dessen Produkt mit zeitlichem Vorsprung in den Markt eingeführt worden und dort bereits etabliert sei.270 Fraglich ist, ob hinter dieser Argumentation eine im Hinblick auf de facto-Standards verallgemeinerungsfähige Erkenntnis steht. In der Tat deckt sich die Argumentation der Kommission mit den oben bereits genannten Erkenntnissen hinsichtlich des first mover advantage des de facto-Standard-Inhabers. Letzterer besitzt einen Zeit- wie auch Innovationsvorsprung vor potentiellen Wettbewerbern, von dem auch die von ihm angebotenen Produkte auf nachgelagerten Märkten profitieren. Hinzu kommt der Imagevorteil des Innovationsführers. Dies resultiert darin, dass – ähnlich der Situation bei der Ablösung des Standards selbst – auch auf dem Produktmarkt ein hinreichender Innovationssprung erforderlich ist, um gegenüber dem etablierten Produkt des Standardinhabers bestehen zu können.271 Die angeführten ökonomischen Erkenntnisse sprechen folglich dafür, dass sich das Erfordernis eines technischen Mehrwerts „neuer Produkte“ bereits aus den ökonomischen Mechanismen der Standardisierung ergibt. Aus diesem Grund erscheint auch bei einem Verzicht auf das Neuheitsmerkmal die Gefahr einer bloßen Duplikation der Produkte des Schutzrechtsinhabers im Falle eines de facto-Standards nicht gegeben. Dies spricht – alternativ zu den bereits dargelegten grundsätzlichen Einwänden – dafür, auf das Erfordernis der „Verhinderung eines neuen Produktes“ im Kontext eines de facto-Standards ebenfalls zu verzichten. (c) Zwischenergebnis Obige Untersuchung zeigt, dass hinsichtlich der Frage nach der Zulässigkeit einer Lizenzverweigerung im Kontext eines de facto-Standards eine Unterscheidung zwischen Haupt- und Komplementärproduktmarkt vorgenommen werden sollte. Die zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse haben dabei in einer Zusammenschau mit den Wertungen des Kartell- wie auch des Immaterialgüterrechts ergeben, dass dem Schutzrechtsinhaber regelmäßig der Hauptproduktmarkt zuzugestehen ist. Demgegenüber erscheint eine exklusive Zuweisung der Komplementärproduktmärkte an den Schutzrechtsinhaber nicht gerechtfertigt. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob auf diesen Märkten durch Wettbewerber „neue Produkte“ angeboten werden oder nicht. Auf das letztgenannte Kriterium sollte daher – wie auch im 270

Kommission v. 24. 3. 2004, COMP/C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2007 L 32/23, Rn. 721 f. Ein ausschließlicher Wettbewerb über den Preis erscheint angesichts der Tatsache, dass der Lizenznehmer für die Nutzung der dem de facto-Standard zugrunde liegenden Technologie eine entsprechende Lizenzgebühr zu zahlen hat, unwahrscheinlich. 271

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Kontext eines de iure-Standards – in der Entscheidungspraxis verzichtet werden.272 Darüber hinaus konnte aufgezeigt werden, dass auch bei einem Verzicht auf das Neuheitskriterium die Gefahr einer Duplikation der Produkte des Schutzrechtsinhabers nicht besteht. c) Verhinderung von Wettbewerb Nach der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ muss die Verweigerung der Lizenz zudem zu einer Verhinderung von Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt führen. aa) Generelle Anforderungen Die durch die Unionsorgane bezüglich der erforderlichen Intensität des Restwettbewerbs angelegten Maßstäbe fallen unterschiedlich aus. Der EuGH forderte sowohl in Magill als auch in IMS Health, dass durch das Vorgehen des Schutzrechtsinhabers „jeder“ beziehungsweise „jeglicher“ Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt ausgeschlossen sein müsse.273 Im Gegensatz hierzu hat das EuG in seiner Microsoft-Entscheidung den Begriff des „wirksamen Wettbewerbs“ verwendet.274 Auch die Kommission spricht sich in ihrer Prioritätenmitteilung für eine „Ausschaltung wirksamen Wettbewerbs“ als Prüfungsmaßstab aus. bb) Auslegung des Merkmals im Standardisierungskontext Im Standardisierungskontext ist davon auszugehen, dass das Merkmal der „Verhinderung von Wettbewerb“ immer dann erfüllt ist, wenn das in Rede stehende Schutzrecht für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt unerlässlich im oben dargelegten Sinne ist.275 Das Merkmal der Unerlässlichkeit indiziert insofern die Verhinderung von Wettbewerb. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass – sofern das Schutzrecht für den Zugang zu dem nachgelagerten Markt unerlässlich in obigem Sinne ist, also zu seiner Nutzung keinerlei tatsächliche oder potentielle Alternativen 272 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt Eilmansberger, der in seinem alternativen Lösungsansatz – ebenfalls unter Ablehnung des Neuheitskriteriums – die Frage des Marktmachttransfers des Schutzrechtsinhabers als Kern des Missbrauchsvorwurfs im Falle einer Lizenzverweigerung ansieht, ders./Bien: in MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 358 ff.; Eilmansberger stellt zur Begründung seiner Ansicht indes keine ökonomischen Erwägungen in den Mittelpunkt (obgleich auch er das Vorliegen einer „unternehmerischen Leistungsanstrengung“ berücksichtigen will, vgl. Rn. 403 ff.), sondern konzentriert sich primär auf den Nachweis eines Machttransfers auf den betroffenen Märkten (Rn. 378 ff.); dies wohl auch, weil der Vorschlag auf eine Gesamtlösung für sämtliche Fallgruppen der Geschäftsverweigerung abzielt. 273 EuGH v. 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 P und C 242/91 P Magill, Slg. 1995, S. I-743, Rn. 56; EuGH v. 29. 4. 2004, Rs. C-418/01 IMS Health, Slg. 2004, I-5039, Rn. 37. 274 EuG v. 17. 9. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 564. 275 So auch Burghartz, S. 222, Hötte, S. 89; Wilhelmi, WRP 2009, 1431, 1438.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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bestehen – es auf diesem ohne das Schutzrecht keinerlei Wettbewerb geben kann.276 Sofern Wettbewerb auch unter Verzicht auf das in Rede stehende Schutzrecht dauerhaft möglich bliebe, wäre letzteres für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt demgegenüber nicht unerlässlich, sondern allenfalls vorteilhaft.277 Nach Ansicht der Kommission indiziert der Umstand, dass das Schutzrecht für das Bestehen auf einem nachgelagerten Markt objektiv notwendig ist, ebenfalls, dass eine Lizenzverweigerung generell dazu geeignet ist, den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt kurz- oder langfristig auszuschalten.278 Da die Unerlässlichkeit des Schutzrechts regelmäßig die Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs bewirkt – und somit auch die insfern strengeren Anforderungen des EuGH erfüllt sind – kann im Fall standardrelevanter Schutzrechte offen bleiben, ob die Ausschaltung „jeglichen Wettbewerbs“ oder lediglich eines „wirksamen Wettbewerbs“ zu fordern ist. Vereinzelt wird argumentiert, dass es nicht nur auf den Ausschluss des Wettbewerbs durch den potentiellen Lizenznehmer ankomme, sondern auch auf die Verhinderung eines von dritten Unternehmen ausgehenden Wettbewerbs. Daher seien durchaus Fälle denkbar, in denen der Schutzrechtsinhaber trotz der Verweigerung der Lizenzerteilung nach wie vor Wettbewerb – nämlich dem von Dritten – ausgesetzt sei.279 Indes handelt es sich bei dem geschilderten Szenario um eine selektive Lizenzverweigerung durch den Schutzrechtsinhaber. Mithin steht auch ein anderer Missbrauchsvorwurf, namentlich ein diskriminierendes Verhalten, im Raum. Insofern ist es nicht verwunderlich, dass das auf eine generelle Zugangsverweigerung abgestimmte Kriterium des Ausschlusses jeglichen Wettbewerbs in einer solchen Konstellation nicht zu überzeugen vermag. d) Objektive Rechtfertigung der Lizenzverweigerung Als letzter Schritt der Prüfung des Vorliegens „außergewöhnlicher Umstände“ ist zu untersuchen, ob die Verweigerung der Lizensierung eines standardwesentlichen Schutzrechts möglicherweise objektiv gerechtfertigt ist. Bei der Prüfung des Vorliegens objektiver Rechtfertigungsgründe handelt es sich nicht um ein Spezifikum der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“, sondern um einen im Rahmen der Prüfung von Art. 102 AEUV stets zu untersuchenden Aspekt. Nach ständiger Rechtsprechung der Unionsgerichte besteht für jedes Art. 102 AEUV unterfallende Verhalten die Möglichkeit einer objektiven Rechtfertigung.280 Die Darlegung und der 276

Burghartz, S. 222. Hötte, S. 89. 278 Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 85. 279 Leupold/Pautke, EWS 2005, 108, 111. 280 EuGH v., Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, Rn. 184; EuGH v. 15. 3. 2007, Rs. C95/04 P British Airways, Slg. 2007, I-2331, Rn. 86; EuGH v. 17. 2. 2011, Rs. C-52/09, Telia Sonera Sverige, Slg. 2011, I-527, Rn. 76; EuGH v. 27. 3. 2012, Rs. C-209/10 Post Danmark, Rn. 41; EuG v. 12. 12. 1991, Rs. T-30/89 Hilti, Slg. 1991, II-1439, Rn. 118; EuG v. 6. 10. 1994, Rs. T-83/91, Tetra Pak II, Slg. 1994, II-755, Rn. 136; die Kommission unterscheidet in ihrer 277

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Nachweis rechtfertigender Umstände obliegen stets dem Schutzrechtsinhaber.281 Bezüglich des Nachweises der sachlichen Rechtfertigung des zu prüfenden Verhaltens stellt die Rechtsprechung dabei hohe Anforderungen an das marktbeherrschende Unternehmen, insbesondere an ein Vorgehen aus eigener Initiative.282 aa) Übertragbarkeit von Rechtfertigungsgründen aus der „essential facility“-Doktrin? Es stellt sich zunächst die Frage nach einer Übertragbarkeit bekannter Fallgruppen von Rechtfertigungsgründen, insbesondere aus dem Kontext der Zugangsverweigerung zu einer wesentlichen Einrichtung („essential facility“). Zu den im Rahmen der „essential facility“-Doktrin genannten Beispielen einer sachlichen Rechtfertigung der Zugangsverweigerung zählen dabei etwa die Gefahrenabwehr, der Gesundheitsschutz oder die begrenzten Kapazitäten der Einrichtung.283 Diese Aspekte dürften im Standardisierungskontext indes nur begrenzt eine Rolle spielen: Zunächst entfällt im Falle der Lizensierung eines standardwesentlichen Schutzrechts das Argument beschränkter Kapazitäten. Die Nutzung eines Immaterialgüterrechts unterliegt keiner physischen Begrenzung und seine gesteigerte Nutzung führt dementsprechend auch nicht zu steigenden Kosten.284 Eben jener Umstand ermöglicht gerade die von Arthur beschriebenen steigenden Grenzerträge (increasing returns) in wissensbasierten Hochtechnologie-Branchen.285 Das Argument des Gesundheitsschutzes kann indes – zumindest indirekt – auch im Rahmen einer Lizenzverweigerung eine Rolle spielen, namentlich wenn das begehrte Schutzrecht einem Arzneimittel zugrunde liegt. Es ließe sich hier argumentieren, dass die infolge der exklusiven Nutzung unter Ausschluss von Dritten generierten Einnahmen zugunsten einer verstärkten Forschung in dem Bereich reinvestiert würden. Von der Forschung im Bereich der Arzneimittel profitierte auch der Gesundheitsschutz.286 Diesem Argument, das im Kern auf die Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen abzielt, ist indes – wie bereits oben im Rahmen der Analyse des Kriteriums der

Prioritätenmitteilung im Hinblick auf mögliche Rechtfertigungsgründe danach, ob das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens objektiv notwendig ist oder ob durch das Verhalten erhebliche Effizienzvorteile erzielt werden, die etwaige wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zulasten der Verbraucher aufwiegen, Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 28 ff. 281 EuG v. 17. 10. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 688. 282 EuG v. 12. 12. 1991, Rs. T-30/89 Hilti, Slg. 1991, II-1439, Rn. 118; EuG v. 6. 10. 1994, Rs. T-83/91, Tetra Pak II, Slg. 1994, II-755, Rn. 138. 283 Deselaers, EuZW 1995, 563, 568. 284 Hötte, S. 91. 285 Siehe oben 1. Teil B. 1. b) aa). 286 So auch das gegenüber der Kommission vorgebrachte Argument von GlaxoSmithKline, Kommission v. 8. 5. 2001, IV/36.957/F3 GlaxoSmithKline, ABl. L 302/1, Rn. 102.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Verhinderung eines neuen Produktes dargestellt – aus ökonomischer Sicht mit Zurückhaltung zu begegnen.287 bb) Petentenbezogene Rechtfertigungsgründe Zur Rechtfertigung einer Lizenzverweigerung kommen des Weiteren solche Umstände in Betracht, die in dem die Lizenz nachsuchenden Unternehmen selbst oder in dessen Verhalten begründet liegen. Infolge ihrer Bezugnahme auf ein einzelnes Unternehmen handelt es sich indes um Umstände, die seitens des Schutzrechtsinhabers regelmäßig nicht als generelle Einwände gegen eine Lizensierung an Dritte vorgebracht werden können. Vielmehr handelt es sich um mögliche Einwände gegen das Lizenzbegehren eines einzelnen, bestimmten Unternehmens. Derartige Argumente werden folglich vor allem im Rahmen einer selektiven Lizenzverweigerung als Rechtfertigungsgrund in Betracht kommen. Petentenbezogene Rechtfertigungsgründe sollen daher passenderweise bei der Prüfung des Diskriminierungsverbots im Einzelnen angesprochen werden.288 cc) Immaterialgüterrechtlich indizierte Rechtfertigungsgründe Zum Teil wird vorgebracht, dass sich die Rechtfertigung einer generellen Lizenzverweigerung auch aus immaterialgu¨ terrechtlichen Besonderheiten ergeben könne.289 In dem Zusammenhang ließe sich erneut an die Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen sowie an die immaterialgüterrechtliche Belohnungsfunktion denken. Beide Aspekte wurden in dieser Arbeit indes bereits im Rahmen der Frage, welcher Markt dem Schutzrechtsinhaber zuzugestehen ist, berücksichtigt. Ihre erneute Heranziehung auf der Ebene der Rechtfertigung verspricht daher keinen Erkenntnisgewinn. 3. Zusammenfassung der Ergebnisse Die eingangs des Abschnitts aufgeworfene Fragestellung lautete, wann die Verweigerung der Lizensierung eines standardwesentlichen Schutzrechts unter Zugrundelegung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV konstituiert und ob die Doktrin den im Standardisierungskontext auftretenden Besonderheiten, insbesondere vor dem Hintergrund der gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse, hinreichend Rechnung tragen kann. Folgende Antworten konnten diesbezüglich gefunden werden:

287 Betreffend de iure-Standards siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (1) (c); betreffend de factoStandards siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (2) (a). 288 Siehe unten 2. Teil B. II. 2. d) aa). 289 Hötte, S. 91.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Hinsichtlich des Erfordernisses der Unerlässlichkeit des Schutzrechts war zunächst festzustellen, dass diesem Merkmal im Standardisierungskontext trotz anderslautender Sichtweisen eine im Vergleich zur Marktbeherrschungsprüfung eigenständige Bedeutung zukommt. Bezüglich der Auslegung des Merkmals im Kontext eines de facto-Standards hat die Untersuchung gezeigt, dass trotz der Standardeigenschaft des Schutzrechts stets eine Prüfung bestehender wie auch potentieller technologischer Alternativen zu erfolgen hat. Beide Aspekte ergeben sich dabei aus der Analyse der ökonomischen Mechanismen im Standardisierungskontext. In Bezug auf de iure-Standards ist festzuhalten, dass hier – entgegen der Auffassung des EuGH in der Rechtssache Huawei – ebenfalls keine pauschale Bejahung der Unerlässlichkeit des Schutzrechts erfolgen kann. Unter Beachtung der ökonomischen Analyse verbietet sich hier auch ein Rückschluss aus der Unerlässlichkeit des Schutzrechts für den konkreten Standard auf dessen Unerlässlichkeit für ein Tätigwerden auf dem abgeleiteten Markt insgesamt. Entsprechend ist das Merkmal der Unerlässlichkeit im Standardisierungskontext unter Beachtung obiger Erkenntnisse auszulegen. Bezüglich des Kriteriums der Verhinderung eines neuen Produkts ist demgegenüber festzuhalten, dass dessen Anwendung im Standardisierungskontext insgesamt nicht sachgerecht ist. Im Falle eines de iure-Standards würde seine Heranziehung zum einen den Mechanismen und Zielen des Standardsetzungsverfahrens widersprechen, da das Kriterium den Lizenznehmer auf den durch die Standardisierung gerade ausgeschlossenen Substitutionswettbewerb verweisen würde. Wie die ökonomische Betrachtung zeigt, entfallen im Kontext eines de iure-Standards zudem die dem Neuheitskriterium zugrunde liegenden Rechtfertigungsgründe: weder gilt es in einem solchen Fall, einen Innovationsanreiz des Schutzrechtsinhabers zu bewahren, noch liegt auf dessen Seite eine aus immaterialgüterrechtlicher Sicht belohnenswerte Leistung vor. Auch im Falle eines de facto-Standards sollte auf das Erfordernis der „Verhinderung eines neuen Produktes“ verzichtet werden. Das Kriterium weist nämlich potentiell sämtliche Komplementärproduktmärkte dem Schutzrechtsinhaber zu, was indes im Hinblick auf die gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse wie auch aus wettbewerbs- und immaterialgüterrechtlicher Sicht nicht gerechtfertigt erscheint. Demgegenüber sollte der Hauptproduktmarkt stets dem Schutzrechtsinhaber vorbehalten bleiben, eine Verpflichtung zur Öffnung des Marktes für den de facto-Standard selbst ist – trotz gewisser ökonomischer Zweifel – im Hinblick auf kartell- sowie immaterialgüterrechtliche Grundsätze abzulehnen. Der hier vertretene Alternativvorschlag lautet daher, zur Bewertung der Zulässigkeit einer Lizenzverweigerung im Kontext eines de facto-Standards auf eine Unterscheidung zwischen Haupt- und Komplementärproduktmarkt abzustellen; unter gleichzeitiger Aufgabe des Erfordernisses der Verhinderung eines neuen Produktes. Der Umstand, dass die Lizenzverweigerung zu einer Verhinderung von Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt führen muss, ist im Standardisierungskontext nach hier vertretener Ansicht immer dann erfüllt, wenn das in Rede stehende Schutzrecht für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt unerlässlich im oben

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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dargelegten Sinne ist. Die Unerlässlichkeit des Schutzrechts indiziert insofern die Verhinderung von Wettbewerb. Im Hinblick auf mögliche Rechtfertigungsgründe ist zu konstatieren, dass die im Kontext der Zugangsverweigerung zu einer wesentlichen Einrichtung entwickelten Fallgruppen infolge der im Falle standardwesentlicher Schutzrechte vorherrschenden unbegrenzten Kapazitäten regelmäßig nicht übertragbar sind. Auf einzelne Unternehmen bezogene Rechtfertigungsgründe kommen demgegenüber vor allem im Kontext einer selektiven Lizenzverweigerung in Betracht. Eine erneute Heranziehung immaterialgüterrechtlicher Wertungen auf Rechtfertigungsebene verspricht schließlich keinen Erkenntnisgewinn. Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ im Standardisierungskontext mehrerer Modifikationen bedarf, um den hier vorliegenden Besonderheiten Rechnung zu tragen. Insbesondere ist auf das Kriterium der „Verhinderung eines neuen Produktes“ zu verzichten. In Bezug auf de factoStandards ist es vielmehr durch eine Betrachtung der von der Lizenzverweigerung betroffenen Märkte zu ersetzen, wobei die Unterscheidung zwischen Haupt- und Komplementärproduktmarkt zur Bewertung der Missbräuchlichkeit der Lizenzverweigerung maßgeblich ist.

II. Die selektive Verweigerung der Lizenzerteilung Im Folgenden soll untersucht werden, unter welchen Voraussetzungen die selektive Verweigerung der Lizensierung eines standardwesentlichen Schutzrechts einen Verstoß gegen das in Art. 102 S. 2 lit. c AEUV statuierte Diskriminierungsverbot darstellen kann. In Abgrenzung zu einer generellen Lizenzverweigerung umfasst eine selektive Lizenzverweigerung jene Fälle, in denen der Patentinhaber die Lizenzierung seines Schutzrechts ausschließlich gegenüber einem oder mehreren ausgewählten Petenten einstellt oder die Lizenzierung von Beginn an gegenüber diesen verweigert. Letztere Fallgestaltung lässt sich in Anlehnung an die von Bunte verwendete Terminologie auch als „de novo-Lizenzverweigerung“ bezeichnen.290 Eine Motivation für die diskriminierende Vergabe von Lizenzen haben dabei insbesondere vertikal integrierte Unternehmen, die sowohl auf dem Technologiemarkt, als auch auf dem nachgelagerten Produktmarkt tätig sind:291 Denn sie können die eigene Position auf dem Produktmarkt stärken, indem sie Mitbewerber durch eine

290

Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 263 (in Übernahme des von Bunte vorgeschlagenen Begriffs); neben der selektiven Lizenzverweigerung stellt die Lizenzvergabe zu ungleichen Bedingungen eine weitere potentiell diskriminierende Verhaltensweise dar. Auf sie wird ebenfalls noch einzugehen sein, siehe unten 2. Teil B. V. 291 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 340; insoweit gleich die Situation derjenigen „klassischer“ essential facilities, Stollhoff, S. 221 ff.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

selektive Nichtvergabe von Lizenzen auf dem Technologiemarkt gezielt schädigen.292

1. Der Diskriminierungstatbestand in der Rechtsprechung In der Entscheidungspraxis der Unionsorgane zu Lizenzverweigerungen findet sich keine Prüfung eines Verstoßes gegen das in Art. 102 S. 2 lit. c AEUV niedergelegte kartellrechtliche Diskriminierungsverbot. Dies überrascht insofern, als dass zumindest in den jüngeren Entscheidungen der Kommission in den Fällen Samsung und Motorola sowie des EuGH im Fall Huawei keine generelle Verweigerung der Lizensierung durch den Schutzrechtsinhaber erfolgte, sondern die Lizenzerteilung dem jeweils betroffenen Mitbewerber selektiv verweigert wurde. Es kann nur spekuliert werden, weshalb Kommission und EuGH einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nicht geprüft haben – möglicherweise erschien Kommission und EuGH der eingeschlagene Weg über die Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ als gefestigter. Demgegenüber hat der BGH wiederholt auf den diskriminierenden Aspekt einer selektiven Lizenzverweigerung abgestellt. Dies mag zu einem nicht unwesentlichen Teil auch in dem Mangel an rechtlichen Alternativen begründet liegen: so kommt hinsichtlich einer Lizenzverweigerung im deutschen Kartellrecht ein Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB nach wohl ganz überwiegender Ansicht nicht in Betracht, weil Immaterialgüterrechte nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers nicht als wesentliche Einrichtung angesehen werden sollen.293 Zwar beschränkt sich die vorliegende Arbeit auf eine Betrachtung von Art. 102 AEUV, aufgrund des nahezu identischen materiell-rechtlichen Inhalts der Regelung des § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB können indes die seitens des BGH getroffenen Wertungen auch bei einer ausschließlichen Betrachtung des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes herangezogen werden.294 Erstmalig hatte sich der BGH im Fall Standard-Spundfass mit der diskriminierenden Vergabe der Lizenz an einem standardwesentlichen Patent zu befassen.295 Die patentrechtlich geschützte technische Spezifikation der Klägerin hatte sich als de facto-Standard für ein bestimmtes, in der chemischen Industrie genutztes Fass in Deutschland durchgesetzt. Die Klägerin gewährte anderen Herstellern Lizenzen an dem Patent, verweigerte jedoch die Gewährung einer Lizenz an die Muttergesellschaft der Beklagten. Nach Ansicht des BGH stellte diese selektive Lizenzverweigerung seitens der Schutzrechtsinhaberin eine Verletzung des in § 20 Abs. 1 GWB 292

Swanson/Baumol, 73 Antitrust L.J. 2005, 1, 26. Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 318; Loewenheim, in: Loewenheim u. a., § 19 GWB, Rn. 87; a.A. v. Bechtolsheim/Bruder, WRP 2002, 55, 63; auch bezüglich Standards bejahend Hohmann, S. 213. 294 Burghartz, S. 125. 295 BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67. 293

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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a. F. (heute: § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) niedergelegten kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes dar.296 Eine Ungleichbehandlung bei der Vergabe einer standardwesentlichen Lizenz war ebenfalls Gegenstand der Entscheidung des BGH im Fall Orange-Book-Standard.297 Die Beklagten hatten auf dem sogenannten Orange-Book-Standard basierende (wieder-)beschreibbare CDs hergestellt (beziehungsweise vertrieben), ohne zuvor eine Lizenz der Klägerin zur Nutzung deren für den Standard wesentlichen Patents einzuholen. Daraufhin verklagte die Klägerin die Beklagten auf Unterlassung. Die Beklagten erhoben während des Verfahrens den Einwand, die Klägerin sei zur Gewährung einer Lizenz am Klagepatent verpflichtet gewesen, da ihre Lizenzierungspraxis diskriminierend sei und mithin gegen § 20 Abs. 1 GWB a. F. (heute: § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) verstoße. Der BGH ließ das Vorliegen einer Diskriminierung in diesem Fall offen. Im Mittelpunkt der Ausführungen des Gerichts stand die Möglichkeit der Geltendmachung des kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwands beziehungsweise dessen Voraussetzungen.298 2. Kartellrechtliche Bewertung einer selektiven Lizenzverweigerung Als kartellrechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Missbräuchlichkeit einer selektiven Lizenzverweigerung kommt, wie oben bereits erwähnt, Art. 102 S. 2 lit. c AEUV in Betracht. Die Norm zielt darauf ab, Wettbewerbsverfälschungen auf vorund nachgelagerten Wirtschaftsstufen zu verhindern.299 Art. 102 S. 2 lit. c AEUV erfasst dabei jedwede einseitige Diskriminierung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen.300 Damit fallen sowohl eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung in den Lizenzierungsbedingungen (dazu noch später) als auch eine selektive Lizenzverweigerung in den Geltungsbereich der Norm. a) Vorliegen eines (potentiellen) Handelspartners Art. 102 S. 2 lit. c AEUV setzt voraus, dass die Diskriminierung zu Lasten eines „Handelspartners“ des marktbeherrschenden Unternehmens erfolgt. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung sind unter dem Begriff des Handelspartners ausschließlich solche Unternehmen zu verstehen, zu denen seitens des Marktbeherrschers bereits Lieferbeziehungen bestehen. Rein potentielle Kunden sollen

296

BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 74. BGH v. 6. 5. 2009, Orange-Book-Standard, BGHZ 180, 312. 298 BGH v. 6. 5. 2009, Orange-Book-Standard, BGHZ 180, 312, 315 ff.; auf den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand soll in dieser Arbeit – wie bereits eingangs dargelegt – nicht weiter eingegangen werden. 299 Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 273. 300 Kling/Thomas, § 6, Rn. 135. 297

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

demgegenüber keine Handelspartner im Sinne von Art. 102 S. 2 lit. c AEUV sein.301 Der Ausschluss potentieller Nachfrager wird damit begründet, dass der Begriff des Handelspartners zwingend eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung impliziere. Dies hätte zur Folge, dass im Falle einer erstmaligen selektiven Lizenzverweigerung der Diskriminierungstatbestand keine Anwendung finden würde. Stattdessen sollen nach dieser Ansicht solche Fälle als Liefer- beziehungsweise Lizenzverweigerung behandelt werden, die der Generalklausel des Art. 102 S. 1 AEUV unterfallen.302 Demgegenüber vertritt die Kommission die Auffassung, dass das Diskriminierungsverbot des Missbrauchstatbestandes auch lediglich potentielle Handelspartner erfasst.303 In ihrer Entscheidung im Fall GVL begründete die Kommission ihre Ansicht damit, dass es andernfalls das marktbeherrschende Unternehmen selbst in der Hand habe, den Diskriminierungsvorwurf durch sein Verhalten auszuschließen. So könne es beispielsweise durch die Aufstellung zusätzlicher Anforderungen einen potentiellen Handelspartner davon abhalten, zu einem tatsächlichen Handelspartner zu werden.304 Dem ist ergänzend hinzuzufügen, dass eine solche Auslegung auch der Zielsetzung des Diskriminierungsverbots zuwiderlaufen würde, den Zugang zu nachgelagerten Märkten für neue Mitbewerber offen zu halten.305 Zwar ist der erstgenannten Ansicht zuzugestehen, dass sowohl die generelle als auch die selektive erstmalige Lizenzverweigerung die Gemeinsamkeit aufweisen, dass bis dato keine Geschäftsbeziehungen zwischen dem Lizenzinhaber und dem die Lizenz nachsuchendem Unternehmen bestehen. Dies rechtfertigt indes noch keine Gleichbehandlung beider Fälle. Entscheidend für eine unterschiedliche Behandlung spricht, dass auch im Falle einer erstmaligen selektiven Lizenzverweigerung das Element der Ungleichbehandlung hinzu tritt, was im Falle der Gleichsetzung mit einer generellen Lizenzverweigerung nicht berücksichtigt würde. Dass das Kartellrecht jedoch gerade auch diskriminierende Verhaltensweisen erfassen soll, zeigt die Existenz von Art. 102 S. 2 lit. c. AEUV. Darüber hinaus erscheint ein Ausschluss der Fallgruppe der erstmaligen Lizenzverweigerung von einer Subsumtion unter den Diskriminierungstatbestand bereits deshalb als unangebracht, da zwischen den einzelnen Tatbeständen des Art. 102 S. 2 AEUV und der Generalklausel des Art. 102 S. 1 AEUV kein Exklusivitätsverhältnis besteht. Gerade zwischen dem Diskriminierungstatbestand und den anderen Tatbeständen des Art. 102 AEUV existieren häufig Überschneidungen.306 Insofern ist nicht ersichtlich, weshalb die selektive Verweigerung der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen nicht sowohl der Gene301

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 377. Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 377. 303 Kommission v. 29. 12. 1981, IV/29.839 GVL, ABl. 1981 L 370/49, Rn. 51 ff.; zustimmend Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 209; Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 274; Schröter/Bartl, in: Schröter u. a., Art. 102 AEUV, Rn. 248; Weiß, in: Calliess/Ruffert, Art. 102, Rn. 58. 304 Kommission v. 29. 12. 1981, IV/29.839 GVL, ABl. 1981 L 370/49, Rn. 51. 305 Hötte, S. 107. 306 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 378. 302

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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ralklausel als auch dem Diskriminierungstatbestand unterfallen sollte.307 Auch das oben angeführte Wortlautargument kann nicht überzeugen. So ließe sich dem entgegenhalten, dass der Wortlaut von Art. 102 S. 2 lit. d AEUV im Gegensatz zu Art. 102 S.2 lit. c AEUV den Begriff der „Vertragsparteien“ enthält. Letztgenannte Formulierung setzt in der Tat eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung voraus, was im Umkehrschluss für den deutlich offeneren Begriff des Handelspartners nicht zwingend gelten muss.308 Aus alldem folgt, dass der Begriff des Handelspartners in Art. 102 S. 2 lit. c AEUV nicht nur bereits existierende, sondern auch potentielle Lizenznehmer eines standardrelevanten Schutzrechts umfassen sollte. Folglich unterfällt auch eine erstmalige selektive Lizenzverweigerung dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot. b) Vergleichbarkeit der Sachverhalte Das Verbot der Ungleichbehandlung in Art. 102 S. 2 lit. c AEUV verpflichtet den Marktbeherrscher dazu, seine Handelspartner in vergleichbarer Lage gleich zu behandeln.309 Das Gebot der Gleichbehandlung setzt damit zugleich voraus, dass die zugrunde liegenden Sachverhalte vergleichbar sind.310 Hötte bringt vor, dass eine ungleiche Behandlung der Lizenznehmer immer dann unbedenklich sei, wenn letztere in unterschiedlichen Märkten tätig seien und daher nicht miteinander konkurrierten.311 In einem solchen Fall fände das Diskriminierungsverbot keine Anwendung, weil keine Marktverzerrung zu befürchten sei. Als Beispiel führt Hötte die Entscheidung des BGH im Fall Pay-TV-Durchleitung an.312 In dem Fall hatte das Gericht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Anbietern von Pay-TV und Free-TV verneint, da sich die beiden Angebote zu sehr voneinander unterschieden.313 Auch der BGH betont in seiner Standard-Spundfass Entscheidung diesen Aspekt. Entscheidend sei, dass die betroffenen Unternehmen aufgrund der Ungleichbehandlung in ihrer Wettbewerbsfähigkeit untereinander nicht beeinträchtigt würden.314 Der Argumentation ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, da dort, wo die Lizenznehmer auf unterschiedlichen Märkten tätig sind, in der Tat nicht die Gefahr 307

Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 274. Weiß, in: Calliess/Ruffert, 4. Aufl., Art. 102, Rn. 58. 309 Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 207. 310 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 379. 311 Hötte, S. 117. 312 BGH v. 19. 3. 1996, Pay-TV Durchleitung, WuW/E BGH 3058; es sei indes an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass es bei der begehrten Durchleitung durch das Kabelnetz um den Zugang zu einer essential facility ging, nicht um die Nutzung eines Standards. 313 BGH v. 19. 3. 1996, Pay-TV Durchleitung, WuW/E BGH 3058, 3065. 314 BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 79. 308

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

besteht, dass die Ungleichbehandlung Einfluss auf den Wettbewerb hat. Es ist jedoch fraglich, inwieweit der Aspekt der unterschiedlichen betroffenen Märkte für den Fall standardwesentlicher Schutzrechte – insbesondere im Hinblick auf de iure-Standards – eine Rolle spielt. So besitzen de iure-Standards zumeist einen spezifischen Anwendungsbereich, beispielsweise ist ein Mobilfunkübertragungsstandard primär auf die Verwendung in Mobiltelefonen zugeschnitten. Es erscheint daher auf den ersten Blick eher unwahrscheinlich, dass ein und derselbe Standard von den Lizenznehmern für Produkte verwendet wird, die auf unterschiedlichen Märkten angeboten werden. Im Gegenzug ist die Verwendung eines de iure-Standards in unterschiedlichen Märkten aber auch nicht auszuschließen. Im Falle eines Mobilfunkübertragungsstandards könnte man etwa an eine erneut vorzunehmende Unterscheidung verschiedener Einzelmärkte (Smartphones, sonstige Handys etc.) innerhalb des Gesamtmarktes für Mobiltelefone denken. Es ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte an der Betroffenheit unterschiedlicher Produktmärkte scheitert. c) Benachteiligung im Wettbewerb Art. 102 S. 2 lit. c AEUV setzt voraus, dass die Ungleichbehandlung zu einer Benachteiligung des Handelspartners im Wettbewerb führt. Dabei stellen sowohl EuGH als auch Kommission nur geringe Anforderungen an den Nachweis des Bestehens einer solchen Benachteiligung.315 Letztere ergibt sich nach der Entscheidungspraxis beider Organe regelmäßig automatisch aus der Diskriminierung,316 allerdings muss sich die Marktposition des Handelspartners tatsächlich verschlechtert haben.317 Dieser von Rechtsprechung und Kommission vollzogene automatische Rückschluss von dem Vorliegen einer Diskriminierung auf eine Benachteiligung im Wettbewerb wird in der Literatur teilweise kritisiert.318 So fehle es nicht nur an einer Begründung für die getätigte Annahme, letztere führe auch dazu, dass jede noch so geringe Ungleichbehandlung automatisch als Missbrauch qualifiziert werde. Um dies zu vermeiden, solle eine Benachteiligung des Handelspartners im Wettbewerb nur dann angenommen werden, wenn die Ungleichbehandlung erhebliche Auswirkungen auf die Gesamtkosten oder andere wichtige Kennzahlen seines Geschäfts habe.319 Dem ist indes entgegenzuhalten, dass eine nur geringfügige Ungleichbehandlung regelmäßig auch niedrigere Anforderungen an deren sachliche Rechtfertigung 315

Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 215. EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, Rn. 234; EuGH v. 13. 2. 1979, Rs. 85/76 Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, 461, Rn. 91; Kommission v. 17. 12. 1975, IV/ 26.699 Chiquita, ABl. 1976 L 95/1, 15; Kommission v. 10. 12. 1982, British Telecommunications, ABl. 1982 L 360/36, 40. 317 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 382. 318 O’Donoghue/Padilla, S. 572. 319 O’Donoghue/Padilla, S. 572. 316

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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stellt.320 Insofern ist das aufgezeigte Szenario einer übergebührlichen Herabsetzung der Missbrauchsschwelle durch die Entscheidungspraxis von Kommission und EuGH nicht überzeugend. Selbst wenn man aus Gründen der Beweislastverteilung nicht auf die Möglichkeit der objektiven Rechtfertigung vertrauen möchte, ist anzunehmen, dass zumindest im Falle der selektiven Nichtlizenzierung die von der Gegenauffassung vorgeschlagenen strengeren Anforderungen regelmäßig erfüllt sein dürften, da die Verweigerung des Zugangs zu einem Standard (und damit gleichzeitig des Zugangs zu den nachgelagerten Märkten) erhebliche Auswirkungen auf das betroffene Unternehmen haben dürfte. d) Objektive Rechtfertigung Bereits im Fall United Brands ging der EuGH davon aus, dass unter bestimmten Umständen die Ungleichbehandlung der Nachfrageseite objektiv gerechtfertigt sein kann.321 Eine Ungleichbehandlung, die auf sachlichen Gründen beruht, ist somit zulässig.322 aa) Petentenbezogene Rechtfertigungsgründe Wie zuvor bereits angeklungen, kommen zur Rechtfertigung einer selektiven Lizenzverweigerung zunächst solche Umstände in Betracht, die in dem die Lizenz nachsuchenden Unternehmen selbst oder in dessen Verhalten begründet liegen.323 Ein möglicher Grund zur Verweigerung der Lizenzerteilung kann dabei beispielsweise sein, dass sich der potentielle Lizenznehmer in einer finanziellen Notlage befindet und deshalb zu befürchten steht, dass er nicht dazu in der Lage sein wird, die fälligen Lizenzgebühren zu zahlen. Ein weiteres Beispiel für einen eine Lizenzverweigerung rechtfertigenden, petentenbezogenen Umstand ist der Fall, dass sich die Vermögenswerte des potentiellen Lizenznehmers in Ländern befinden, deren Rechtsordnungen keine angemessenen Mittel zur Durchsetzung der Rechte des Schutzrechtsinhabers zur Verfügung stellen.324 Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass dem Schutzrechtsinhaber in Bezug auf sämtliche – auch petentenbezogene – rechtfertigende Umstände die Darlegungs- und Beweislast obliegt.325 Dies dürfte insbesondere im Hinblick auf den Nachweis der 320

Hierzu sogleich unter 3. Teil B. III. 5. EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, Rn. 184. 322 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 380. 323 Siehe oben 2. Teil B. I. 2. d) bb); infolge ihrer Bezugnahme auf ein einzelnes Unternehmen handelt es sich um Umstände, die seitens des Schutzrechtsinhabers regelmäßig nicht als generelle Einwände gegen eine Lizensierung an Dritte vorgebracht werden können. 324 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 67; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 427. 325 EuG v. 17. 10. 2007, Rs. T-201/04 Microsoft, Slg. 2007, II-3601, Rn. 688. 321

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

finanziellen Situation des potentiellen Lizenznehmers den Schutzrechtsinhaber mangels Zugriffs auf dessen Geschäftsbücher vor einige Schwierigkeiten stellen; jedenfalls in Fällen diesseits der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Erfolgsversprechend erscheint ein solches Vorbringen daher insbesondere dann, wenn bereits eine Geschäftsbeziehung zu dem Petenten besteht und letzterer durch sein – in einem solchen Fall nachweisbares – Verhalten entsprechende Befürchtungen geweckt hat. bb) Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen Auch im Kontext einer selektiven Lizenzverweigerung wird angeführt, dass eine solche zur Amortisierung von Investitionskosten und damit zur Aufrechterhaltung von Innovationsanreizen gerechtfertigt sein könne.326 Wie bereits oben im Rahmen der Betrachtung einer generellen Lizenzverweigerung ausgeführt, ist vorgenannter Einwand indes im Falle eines de iure-Standards von vornherein nicht überzeugend. Dies folgt zum einen aus dem Umstand, dass das Motiv des Schutzrechtsinhabers zur Teilnahme am Standardisierungsverfahren ein anderes ist: es geht ihm nicht um die Möglichkeit des Ausschlusses bestimmter Dritter, sondern um die möglichst weite Verbreitung seines Schutzrechts. Zweitens ist dem Schutzrechtsinhaber die Pflicht zur Lizenzerteilung regelmäßig bekannt, der Verstoß gegen diese Pflicht kann daher keinen berücksichtigungsfähigen Innovationsanreiz darstellen.327 Auch in Bezug auf de facto-Standards erscheint das Argument der Innovationsanreize im Kontext einer selektiven Lizenzverweigerung wenig überzeugend. Selbst wenn man nämlich annähme, es sei für den Schutzrechtsinhaber zur Amortisierung seiner Investitionen notwendig, Dritten die Teilhabe an dem Schutzrecht zu verweigern, so erscheint nicht nachvollziehbar, inwieweit eine lediglich selektiv erfolgende Lizenzverweigerung – welche immer nur eine begrenzte Anzahl von Lizenznehmern träfe – das geeignete Mittel zur Amortisierung der Kosten sein sollte. Auch erscheint fraglich, inwieweit eine selektive Lizenzverweigerung im Hinblick auf Effizienzgewinne gerechtfertigt werden könnte, da ein Zusammenhang zwischen der Ungleichbehandlung und einer Erhöhung der Verkaufszahlen auf dem nachgelagerten Produktmarkt, wie im Falle diskriminierender Preise, hier nicht besteht. Dies spricht dafür, dem Schutzrechtsinhaber im Falle einer selektiven Lizenzverweigerung sowohl bezüglich eines de iure- als auch bezüglich eines de factoStandards ein Berufen auf die Bedrohung seiner Innovationsanreize zu verwehren. cc) Grenzen einer objektiven Rechtfertigung Nachdem die Zulässigkeit denkbarer Rechtfertigungsgründe geprüft wurde, ist nun zu fragen, ob im Falle einer Diskriminierung möglicherweise auch im Hinblick auf an sich zulässige Rechtfertigungsvorbringen Grenzen bestehen. 326 327

Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 827. Siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (1) (c).

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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(1) Verschärfter Maßstab für standardwesentliche Schutzrechte Der Aspekt des Vorliegens einer „belohnenswerten Leistung“ des Schutzrechtsinhabers wurde bereits oben im Rahmen der Betrachtung einer Lizenzverweigerung betrachtet.328 In seiner Entscheidung im Fall Standard-Spundfass zieht der BGH diesen Aspekt indes umgekehrt zur Verschärfung des an die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung anzulegenden Maßstabes heran.329 Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung von Lizenzinteressenten bestehe zwar grundsätzlich ein weiter Spielraum, so der BGH. Strengere Anforderungen an den Schutzrechtsinhaber kämen jedoch dann in Betracht, wenn zu der sich aus dem Schutzrecht ergebenden Marktmacht „zusätzliche Umstände“ hinzuträten, durch die die Ungleichbehandlung einen wettbewerbsgefährdenden Charakter erhalte.330 Derartige „zusätzliche Umstände“ lägen unter anderem dann vor, wenn sich die marktbeherrschende Stellung des Patentinhabers nicht ausschließlich aus der der Erfindung zugrundeliegenden Leistung ergebe, sondern zumindest auch darauf beruhe, dass infolge der Standardwesentlichkeit des Schutzrechts der Zugang zu nachgelagerten Märkten von dessen Nutzung abhänge. Nutze der Schutzrechtsinhaber diesen Umstand, um den Zutritt zu dem nachgelagerten Markt nach Kriterien zu beschränken, die der Freiheit des Wettbewerbs entgegenstünden, so missbrauche er seine marktbeherrschende Stellung.331 Letztlich beschreibt der BGH mit diesen Worten, weshalb – erstens – im Falle eines de iure-Standards keine belohnenswerte Leistung des Schutzrechtsinhabers vorliegt und – zweitens – welches Missbrauchspotential sich aus der Unerlässlichkeit des Schutzrechts ergibt. Der wesentliche Aspekt besteht dabei aus Sicht des BGH weniger in dem Umstand der Ermangelung einer belohnenswerten Leistung, sondern darin, dass infolge des Vorliegens eines de iure-Standards der Zugang zu einem nachgelagerten Markt von der Nutzung des standardwesentlichen Schutzrechts abhängt. Indem der BGH damit die Unerlässlichkeit des Schutzrechts für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt betont, wendet er indes faktisch den oben im Rahmen der generellen Lizenzverweigerung herausgearbeiteten Maßstab an. Hiergegen wäre im Ergebnis prinzipiell nichts einzuwenden, da zunächst nichts dagegen spricht, auch eine selektive Lizenzverweigerung anhand der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ zu messen. Es handelt sich dann aber nicht länger um eine diskriminierungsspezifische Argumentation. Angesichts dessen ist es wenig überzeugend, einerseits den Maßstab des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes an ein Verhalten anzulegen, andererseits aber auf die unterschiedslos wirkende Unerlässlichkeit des Schutzrechts und seine Auswirkungen auf nachgelagerte Märkte 328 Hinsichtlich de iure-Standards siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (1) (c), hinsichtlich de facto-Standards siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (2) (b). 329 BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 76 ff. 330 BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 76; man beachte die terminologische Anlehnung an die durch den EuGH für die Fälle der generellen Lizenzverweigerung entwickelte Doktrin der „besonderen Umstände“. 331 BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 77.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

abzustellen. Darüber hinaus bleibt vage, wie die „strengeren Anforderungen“ des BGH an die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung zu konkretisieren sind. Die Aussage, es dürften in einem solchen Fall „nicht zu geringe Anforderungen“ an die sachliche Rechtfertigung gestellt werden, erscheint diesbezüglich nur wenig hilfreich. Der Maßstab des BGH bleibt damit insgesamt unbestimmt. Es lässt sich somit festhalten, dass die im Fall Standard-Spundfass gegebene Begründung des BGH, wonach an die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung im Falle eines standardwesentlichen Schutzrechts ein strengerer Maßstab anzulegen sei, nicht überzeugt. (2) Wettbewerblicher Selbstbindungsgedanke Zur Begründung der Grenzen der sachlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung durch den Schutzrechtsinhabers geeigneter erscheint demgegenüber die Heranziehung des wettbewerblichen Selbstbindungsgedankens. Oechsler hat dabei grundlegend nachgewiesen, dass der Gedanke der wettbewerblichen Selbstbindung auch in der Rechtsprechung der Unionsgerichte zu Art. 102 AEUV Berücksichtigung findet. Der Gedanke der wettbewerblichen Selbstbindung stellt aus dogmatischer Sicht zunächst originär die Grundlage der Ausweitung des Diskriminierungsverbots auf marktstarke Unternehmen im deutschen Recht dar. Bei grundsätzlicher Anerkennung der Entscheidungsfreiheit des marktstarken Unternehmens besagt der Selbstbindungsgedanke in einem solchen Fall, dass sich ein marktstarkes Unternehmen durch dasjenige bindet, wozu es sich zuvor frei entschieden hat. Konsequenterweise muss das abhängige Unternehmen daher ein Verhalten des marktstarken Unternehmens dann nicht dulden, wenn letzteres hierdurch gegen die eigenen, zuvor in anderem Zusammenhang aufgestellten Maßstäbe verstößt. Die Entscheidungsfreiheit des marktstarken Unternehmens endet somit dort, wo ohne sachlichen Grund ein Abweichen von den in der Vergangenheit frei gewählten Distributionsmaßstäben erfolgt.332 Oechsler weist unter Heranziehung der Entscheidung des EuGH im Fall United Brands333 nach, dass sich dieser Gedanke der wettbewerblichen Selbstbindung auch in der Rechtsprechung der Unionsgerichte zu Art. 102 AEUV wiederfindet.334 So begründete der EuGH in United Brands den Missbrauch von Marktmacht ebenfalls mit dem Prinzip der Selbstbindung: das marktbeherrschende Unternehmen dürfe seine Lieferungen an ein Unternehmen nicht grundlos einstellen, wenn dessen Bestellungen nicht 332 Oechsler, in: Joost u. a., Festschrift Säcker, 879, 886; der Grund für die unterschiedliche Begründung des Diskriminierungsverbotes besteht darin, dass ein marktstarkes Unternehmen infolge seines geringeren ökonomischen Gewichts stets nur einzelne Unternehmen schädigen kann, nicht aber die gesamte Struktur des betroffenen Markts; anders demgegenüber das marktmächtige Unternehmen. 333 EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. C-27/76 United Brands, Slg. 1978, 207. 334 Oechsler, in: Joost u. a., Festschrift Säcker, 879, 887; Oechsler weist dabei zugleich auch auf die methodischen Schwächen der Übertragung auf Art. 102 AEUV hin, ders., in: Joost u. a., Festschrift Säcker, 879, 888.

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anormal seien und dessen Geschäftsgebaren den Gebräuchen des Handels entsprächen.335 Ähnlich argumentiert auch die Kommission in ihrer Prioritätenmitteilung.336 Das Bestehen einer Lieferbeziehung indiziere, dass auch der Lieferant bislang ein Interesse an der Belieferung des nachfragenden Unternehmens gehabt habe. Eine bestehende Lieferbeziehung weise insbesondere darauf hin, dass der Inhaber des Inputs bislang die eigene Vergütung als ausreichend erachtet habe. Er müsse daher im Falle einer nunmehr erfolgenden Verweigerung der Lieferung nachweisen, weshalb er sich zu einer Neubewertung der Geschäftsbeziehung veranlasst gesehen habe.337 Überträgt man nun den Gedanken der wettbewerblichen Selbstbindung auf die Situation der selektiven Verweigerung der Lizensierung standardwesentlicher Schutzrechte, so setzt in diesem Fall der Schutzrechtsinhaber selbst die Grenzen der eigenen Lizensierungspraxis. Seitens des Schutzrechtsinhabers tritt eine Selbstbindung ein, die sich nach dem von ihm nach seinem wirtschaftlichen Kalkül aufgestellten Kriterien der Lizenzvergabe richtet. Zwar geht es im Falle einer selektiven Lizenzverweigerung nicht notwendigerweise um den Abbruch bestehender Beziehungen zu einem Unternehmen; wie oben festgestellt, kann auch die Verweigerung der erstmaligen Lizenzierung hierunter fallen. Die wettbewerbliche Selbstbindung tritt in letzterem Fall nicht durch das vorherige Verhalten gegenüber dem betroffenen Unternehmen ein, sondern durch die zuvor in anderem Zusammenhang aufgestellten Maßstäbe. Es lässt sich zwar kritisieren, dass es bezüglich der Effektivität der Kontrolle des Schutzrechtsinhabers von Nachteil ist, dass diesem bezüglich der Ausübung seines Schutzrechts ein Erstbestimmungsrecht zukommt und er folglich im Kern nur an seine eigenen Kriterien gebunden ist.338 Bezüglich des kartellrechtlichen Eingriffs in die Handlungsautonomie des Schutzrechtsinhabers lässt sich der vorgenannte Umstand indes auch positiv einordnen: Indem der Lizenzgeber in der Vergangenheit sein standardwesentliches Schutzrecht an Dritte lizenziert hat, hat er nach Abwägung aller für ihn relevanten Umstände entschieden, dass eine Lizenzvergabe für ihn betriebswirtschaftlich sinnvoll erscheint. Es ist daher nicht nötig, die Bewertung des Unternehmens durch Überlegungen von Kartellbehörden oder Gerichten zu ersetzen: es ist der diesbezüglich am besten informierte Marktteilnehmer, der Schutzrechtsinhaber selbst, der die Abwägungsentscheidung getroffen hat. Letztlich sind die hier ausgeführten Argumente von der Begründung des Missbrauchsvorwurfs infolge der Abgabe einer FRAND-Zusage nicht weit entfernt. Beide Ansätze werden von der Überlegung getragen, dass der – infolge seiner Marktmacht mit einer besonderen Verantwortung für den Restwettbewerb belastete – Schutzrechtsinhaber durch sein

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EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. C-27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, Tz. 182/183. Wie erwähnt versteht die Kommission Lizenzverweigerungen als einen Unterfall des Abbruchs von Geschäftsbeziehungen, vgl. Rn. 78 der Prioritätenmitteilung. 337 Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 84. 338 Ullrich, GRUR 2007, 817, 827. 336

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Verhalten Erwartungen erzeugt und sich selbst bindet; hier durch die vorherige Lizensierungspraxis, dort durch die Abgabe der FRAND-Erklärung. Folge der Heranziehung des wettbewerblichen Selbstbindungsgedankens ist, dass sich der Schutzrechtsinhaber dann nicht auf einen für sich genommen zulässigen Rechtfertigungsgrund berufen kann, wenn er diesen in seiner bisherigen Lizensierungspraxis ebenfalls nicht berücksichtigt hat; mit anderen Worten muss der Schutzrechtsinhaber stets sein eigenes Vorverhalten gegen sich gelten lassen, und zwar im Sinne einer Begrenzung der ihm zur Verfügung stehenden Rechtfertigungsgründe. 3. Zusammenfassung der Ergebnisse Den unionskartellrechtlichen Prüfungsmaßstab zur Bestimmung der Missbräuchlichkeit einer selektiven Lizenzverweigerung stellt Art. 102 S. 2 lit. c AEUV dar. Die besseren Argumente sprechen dabei dafür, unter dem Begriff des „Handelspartners“ nicht nur bereits existierende, sondern auch potentielle Lizenznehmer eines standardrelevanten Schutzrechts zu erfassen, was zur Folge hat, dass auch eine erstmalige selektive Lizenzverweigerung dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot unterfällt. Eine Vergleichbarkeit der zu untersuchenden Sachverhalte sowie eine Benachteiligung des betroffenen Unternehmens im Wettbewerb sind im Standardisierungskontext regelmäßig unproblematisch gegeben. Der Schwerpunkt der Prüfung liegt vielmehr auf einer möglichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung. Dabei kommen zur Rechtfertigung einer selektiven Lizenzverweigerung zunächst solche Umstände in Betracht, die in dem die Lizenz nachsuchenden Unternehmen selbst oder in dessen Verhalten begründet liegen. Dem Schutzrechtsinhaber ist es demgegenüber sowohl im Kontext eines de iure- als auch im Kontext eines de facto-Standards verwehrt, sich auf die Bedrohung seiner Innovationsanreize zu berufen. Hinsichtlich der Grenzen der Rechtfertigung einer selektiven Lizenzverweigerung ist festzuhalten, dass die seitens des BGH im Fall Standard-Spundfass gegebene Begründung für die Anlegung eines strengeren Maßstabes an die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung im Falle eines standardwesentlichen Schutzrechts nicht überzeugen kann. Auch im Rahmen von Art. 102 AEUV kann indes der wettbewerbliche Selbstbindungsgedanke herangezogen werden, was dazu führt, dass dem Schutzrechtsinhaber sein eigenes Vorverhalten als Begrenzung der ihm zur Verfügung stehenden Rechtfertigungsgründe entgegengehalten werden kann.

III. Die aktive Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs Ein weiterer, insbesondere in jüngerer Zeit verstärkt diskutierter Fall der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte ist die gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen gegenüber Nutzern des Standards durch den Schutzrechtsinhaber. Im Gegensatz zu der rein passiven Lizenzverweigerung geht der

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Schutzrechtsinhaber in diesem Falle aktiv gegen den möglichen Verletzer seines Schutzrechts vor. Die Konstellation erinnert dabei an diejenige Situation im Patentverletzungsprozess, in der die Möglichkeit der Geltendmachung des kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwandes in Betracht kommt.339 Allerdings ist der dogmatische Zugriff im Unionskartellrecht ein anderer: während im deutschen Recht die Geltendmachung des patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs als Verstoß gegen den Rechtsgrundsatz des Handelns nach Treu und Glauben angesehen wird, wenn gleichzeitig eine kartellrechtliche Pflicht zur Lizenzerteilung besteht, wird im Unionskartellrecht darauf abgestellt, ob die gerichtliche Geltendmachung selbst als Verstoß gegen Art. 102 AEUV einzuordnen ist. 1. Einschlägige Entscheidungen a) Die Verfahren der Kommission gegen Samsung und Motorola Erstmals diskutiert wurde die kartellrechtliche Missbräuchlichkeit der gerichtlichen Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aus einem standardwesentlichen Schutzrecht in den beiden im Jahre 2014 zum Abschluss gebrachten Verfahren der Kommission gegen die Unternehmen Samsung und Motorola.340 Die Kommission führte aus, dass der Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts zwar infolge des ihm gewährten Ausschließlichkeitsrechts dazu berechtigt sei, Unterlassungsansprüche geltend zu machen und durchzusetzen. Die Geltendmachung und Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs könne daher für sich genommen keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen. Ein solcher Missbrauch könne jedoch ausnahmsweise unter „außergewöhnlichen Umständen“ bei gleichzeitiger Abwesenheit objektiver Rechtfertigungsgründe zu bejahen sein.341 Nach Ansicht der Kommission bestand in beiden Fällen der erste „außergewöhnliche Umstand“ darin, dass das von der Lizenzverweigerung betroffene Schutzrecht einem de iure-Standard zugrunde lag.342 Der in Rede stehende de iure339

Im deutschen Recht anerkannt seit BGH v. 6. 5. 2009, Orange-Book-Standard, BGHZ 180, 312; ausführlich zum kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand im deutschen Recht Hötte, S. 175 ff. 340 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents; das Verfahren gegen Samsung wurde nach Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 durch die Verbindlicherklärung der seitens des Unternehmens abgegebenen Verpflichtungszusagen beendet; das Verfahren gegen Motorola endete mit einer Entscheidung nach Art. 7 VO (EG) Nr. 1/2003. 341 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 55 f.; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 278. 342 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 57 ff.; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforce-

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Standard sei industrieweit akzeptiert und verbreitet, was zur Folge habe, dass die Unternehmen der betroffenen Branche auf dessen Nutzung angewiesen („locked in“) seien. Dies versetze jeden Inhaber eines dem Standard zugrunde liegenden Schutzrechts in die Lage, sich wettbewerbswidrig zu verhalten, beispielsweise durch die Verweigerung der Lizenzerteilung oder durch die Erhebung überhöhter Lizenzgebühren.343 Der zweite „außergewöhnliche Umstand“ bestehe in der seitens des Schutzrechtsinhabers abgegebenen FRAND-Erklärung.344 Zur Begründung verweist die Kommission zunächst auf die Rolle und die Bedeutung der FRAND-Zusage im Standardisierungsverfahren. Die Standardisierungsorganisation (hier in beiden Fällen das ETSI) verlange eine solche Zusage von jedem Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts, um einen sicheren Zugang („effective access“) zu dem Standard zu gewährleisten.345 Die Bedeutung der FRAND-Erklärung werde durch den Umstand betont, dass die IPR Policy des ETSI die Annahme eines Standards verbiete, der auf einer geschützten Technologie basiere, für die keine unwiderrufliche FRAND-Zusage vorliege.346 Daneben betont die Kommission den selbstverpflichtenden Charakter der Erklärung. Durch die Zusage der Lizensierung des eigenen Schutzrechts zu FRAND-Bedingungen habe sich der Schutzrechtsinhaber dazu verpflichtet, auf die Durchsetzung seines Ausschließlichkeitsrechts zu verzichten und die Standardnutzer nicht von seiner Technologie auszuschließen. Stattdessen habe er sich dafür entschieden, seine standardwesentliche Technologie auf dem Wege der Lizensierung zu verbreiten und im Gegenzug für die Zurverfügungstellung der eigenen Technologie Lizenzgebühren zu erhalten.347 Infolge der Selbstverpflichtung des Schutzrechtsinhabers hätten die Hersteller standardbasierter Produkte vernünftigerweise erwarten dürfen, dass jener seine standardwesentlichen Schutzrechte allen Standardnutzern zu FRAND-Bedingungen zur Verfügung

ment of GPRS standard essential patents, Rn. 285 ff.; in dem Verfahren gegen Samsung ging es um ein für den UMTS-Standard wesentliches Schutzrecht, in dem Verfahren gegen Motorola um ein Schutzrecht, dass dem GPRS-Standard zugrunde lag. 343 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 58.; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 289; jeweils unter Verweis auf Rn. 269 der Horizontalleitlinien. 344 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 59 ff.; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 290 ff. 345 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 59; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 290. 346 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 292. 347 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 59.

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stellt.348 Nach Ansicht der Kommission sind es diese beiden „außergewöhnlichen Umstände“, die die Situation von anderen Fällen einer Lizenzverweigerung unterscheiden.349 Im Hinblick auf eine mögliche objektive Rechtfertigung des Verhaltens führt die Kommission aus, dass auch der Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts trotz Abgabe einer FRAND-Erklärung Unterlassungsansprüche gegen potentielle Lizenznehmer geltend machen dürfe, wenn dies zur Verteidigung seiner Interessen vernünftiger Weise geboten sei. Eine objektive Rechtfertigung des gerichtlichen Vorgehens käme demnach insbesondere dann in Betracht, wenn – erstens – die Zahlungsfähigkeit des potentiellen Lizenznehmers nicht gegeben sei, sich – zweitens – dessen Vermögenswerte in Ländern befänden, deren Rechtsordnungen keine angemessenen Mittel zur Durchsetzung der Rechte des Schutzrechtsinhabers zur Verfügung stellten oder – drittens – der potentielle Lizenznehmer nicht Willens sei, mit dem Schutzrechtsinhaber eine Lizensierungsvereinbarung zu FRAND-Bedingungen abzuschließen.350 b) Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Huawei Der EuGH hat in seiner Entscheidung in der Rechtssache Huawei die Vorgehensweise der Kommission indirekt bestätigt.351 Die Ausübung eines geistigen Eigentumsrechts – und damit auch die Erhebung einer auf dieses Recht gestützten Verletzungsklage – könne bekanntermaßen nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ ein missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 102 AEUV darstellen.352 Im Fall Huawei seien indes zwei Besonderheiten gegeben, die den Fall von den bereits entschiedenen Fällen einer missbräuchlichen Ausübung von Immaterialgüterrechten – also der bereits bekannten, oben erläuterten Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ – unterschieden.353 348 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 294. 349 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 294. 350 Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 67; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 427; in den seitens Samsung abgegebenen Verpflichtungszusagen findet sich im Hinblick auf den letzten Aspekt ein sogenannter „safe harbour“ für potentielle Lizenznehmer: demnach hat sich Samsung dazu verpflichtet, keine Unterlassungsansprüche gegen einen potentiellen Lizenznehmer geltend zu machen, sofern letzterer – erstens – einem maximal zwölfmonatigen Verhandlungszeitraum zustimmt und sich – zweitens – für den Fall des Nichtzustandekommens einer Einigung über die Gebühr mit deren Festsetzung durch ein (Schieds-)Gericht einverstanden erklärt, Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 76 ff. 351 Heinemann, GRUR 2015, 855, 858. 352 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 47. 353 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 48.

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Die erste Besonderheit liege darin, dass das fragliche Patent für einen von einer Standardisierungsorganisation normierten Standard essentiell und seine Benutzung daher für jeden Anbieter standardbasierter Produkte unerlässlich sei. Dieser Umstand unterscheide das in Rede stehende Patent von nicht standardessentiellen Patenten, die es Dritten für gewöhnlich gestatteten, bei der Herstellung konkurrierender Produkte von dem betreffenden Patent abzuweichen, ohne die grundlegenden Funktionen des fraglichen Produkts zu gefährden.354 In den Schlussanträgen von GA Wathelet, auf die sich der EuGH in seiner Entscheidung ausdrücklich bezieht, betont dieser ebenfalls die Unerlässlichkeit des standardessentiellen Patents. Es sei „offensichtlich“, dass für die Herstellung von Erzeugnissen, die dem in Rede stehenden Standard entsprächen, eine Lizenz an dem streitigen Patent unerlässlich sei.355 Die zweite Besonderheit des Verfahrens lag laut EuGH in der vorherigen Abgabe einer FRAND-Erklärung durch den Schutzrechtsinhaber. Das in Rede stehende Patent habe seinen Status als standardwesentliches Schutzrecht nur im Gegenzug zu einer unwiderruflichen FRAND-Verpflichtungszusage gegenüber der Standardisierungsorganisation erlangt. Infolge der Standardwesentlichkeit des Patents könne sein Inhaber nun verhindern, dass standardbasierte Produkte seiner Wettbewerber auf den Markt gelangten oder dort verblieben; auf diese Weise könne sich der Schutzrechtsinhaber die Herstellung solcher Produkte selbst vorbehalten. Zudem habe der Schutzrechtsinhaber durch seine FRAND-Zusage bei Dritten die berechtigte Erwartung geweckt, dass er ihnen tatsächlich Lizenzen zu FRAND-Bedingungen gewähren werde. Unter den vorgenannten Umständen und in Anbetracht der erweckten berechtigten Erwartungen könne die Verweigerung der Lizensierung des in Rede stehenden Schutzrechts einen Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV darstellen.356 Auch GA Wathelet stellt die „aus freien Stücken“ abgegebene FRAND-Erklärung des Schutzrechtsinhabers in den Mittelpunkt der Begründung des Missbrauchsvorwurfs. Zu dem Aspekt des entstandenen Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Schutzrechtsinhaber und Lizenzsucher trete hinzu, dass sich der Schutzrechtsinhaber „unlauter oder unangemessen“ gegenüber dem Lizenzsucher verhalte, indem er letzterem entgegen seiner Selbstverpflichtung eine Lizensierung seines Schutzrechts verweigere.357 Unter den beiden vorgenannten „außergewöhnlichen Umständen“ stelle die Verweigerung der Lizenzerteilung grundsätzlich den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar, so der EuGH.358 Auch eine Klage auf Unterlassung sei deshalb prinzipiell zunächst als missbräuchlich anzusehen.359 Eine Unterlassungsklage sei ausnahmsweise trotz des Bestehens einer Lizensierungspflicht zulässig, 354 355 356 357 358 359

EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 49 f. GA Wathelet, Schlussanträge vom 20. 11. 2014, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 70. EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 51 ff. GA Wathelet, Schlussanträge vom 20. 11. 2014, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 74. EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 53. EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 54.

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wenn – erstens – der Schutzrechtsinhaber den angeblichen Verletzer auf die Schutzrechtsverletzung hingewiesen und ihn angehört habe und – zweitens – der Schutzrechtsinhaber entsprechend seiner Selbstverpflichtung dem angeblichen Verletzer ein konkretes schriftliches Lizenzangebot zu FRAND-Bedingungen unterbreitet habe.360 Dem angeblichen Verletzer obliege es sodann, ohne Verzögerungen auf dieses Angebot zu reagieren; wolle er das Angebot des Schutzrechtsinhabers nicht annehmen, habe er ihm innerhalb einer „kurzen Frist“ ein Gegenangebot zu unterbreiten. Werde letzteres abgelehnt, dürfe er das Schutzrecht nur nach Leistung einer angemessenen Sicherheit nutzen.361 Dem lizenzsuchenden Unternehmen solle es ferner trotz der Verhandlungen unbenommen sein, gegen das Schutzrecht selbst vorgehen zu dürfen.362 2. Analyse und Bewertung Die Huawei-Entscheidung des EuGH enthält im Hinblick auf die Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte zwei Kernaussagen. Die erste besteht darin, dass nach Ansicht des Gerichts die Verweigerung der Lizensierung eines einem de iureStandard zugrunde liegenden Schutzrechts stets als missbräuchlich anzusehen ist, wenn seitens des Schutzrechtsinhabers zuvor eine FRAND-Zusage abgegeben wurde. Hierdurch nimmt der EuGH in diesem Fall eine Vereinfachung der bekannten Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ vor.363 Insbesondere prüft der EuGH in Huawei weder die Verhinderung eines neuen Produkts noch die Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Die zweite Kernaussage betrifft die Frage, wann eine Unterlassungsklage des Schutzrechtsinhabers trotz bestehender Pflicht zur Lizenzerteilung zulässig ist. Der EuGH sieht hier – wie bereits zuvor die Kommission – den Schutzrechtsinhaber in der Pflicht, dem Lizenzsucher ein konkretes Lizenzangebot zu unterbreiten. In Bezug auf den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand verpflichtet der BGH demgegenüber den Lizenzsucher dazu, dem Patentinhaber ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages anzutragen.364 Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob – erstens – die seitens des EuGH vorgenommene Vereinfachung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ insbesondere im Hinblick auf die bereits zuvor gewonnen ökonomischen wie rechtlichen Erkenntnisse überzeugt und ob – zweitens – die seitens des Gerichts formulierten Verhaltenspflichten im Falle der Durchsetzung von Unterlassungsan360 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 55 ff.; in der Sache handelt es sich um denjenigen Aspekt, den die Kommission in ihren Entscheidungen Samsung und Motorola im Rahmen der Prüfung einer objektiven Rechtfertigung des Verhaltens des Schutzrechtsinhabers angesprochen hat. 361 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 65 ff. 362 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 69. 363 Palzer, EuZW 2015, 702, 705. 364 BGH v. 6. 5. 2009, Orange-Book-Standard, BGHZ 180, 312, 317 f.

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sprüchen, insbesondere die dem Schutzrechtsinhaber auferlegte Pflicht zur Abgabe eines konkreten Lizenzangebots, gerechtfertigt sind. a) Das Vorliegen „außergewöhnlicher Umstände“ aa) Betroffenheit eines de iure-Standards Als ersten „außergewöhnlichen Umstand“ qualifiziert der EuGH die Tatsache, dass das in Rede stehende Schutzrecht einem de iure-Standard zugrunde liegt. Bei näherer Betrachtung ist es indes nicht die Betroffenheit eines de iure-Standards an sich, die das Gericht hier als außergewöhnlichen Umstand ansieht, sondern das bereits bekannte Merkmal der Unerlässlichkeit des Schutzrechts. Der EuGH geht dabei von der Prämisse aus, dass sich aus der Wesentlichkeit des Schutzrechts für einen de iure-Standard automatisch die Unerlässlichkeit des Schutzrechts für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt ergibt. So führt das Gericht wörtlich aus, dass das fragliche Patent „für einen von einer Standardisierungsorganisation normierten Standard essenziell ist und seine Benutzung d a h e r [Hervorh. d. Verf.] für jeden Wettbewerber, der Produkte herzustellen beabsichtigt, die dem Standard, mit dem es verbunden ist, entsprechen, unerlässlich ist.“365 Der EuGH setzt also den Umstand der Wesentlichkeit des Schutzrechts für einen de iure-Standard mit dem Umstand der Unerlässlichkeit des Schutzrechts gleich. Wie bereits festgestellt, kann diesem Fazit in Anbetracht der zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse indes nicht zugestimmt werden. Auch im Falle eines de iure-Standards muss stets eine Prüfung bereits bestehender sowie potentieller Alternativtechnologien erfolgen, bevor eine Unerlässlichkeit des Schutzrechts für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt bejaht werden kann. Im Umkehrschluss ist es daher gerade nicht möglich, aus der Unerlässlichkeit des Schutzrechts für den konkreten Standard auf die Unerlässlichkeit des Schutzrechts für ein Tätigwerden auf dem abgeleiteten Markt insgesamt zu schließen.366 Der Ansatz von Kommission und EuGH in den Fällen Samsung, Motorola und Huawei, einen „außergewöhnlichen Umstand“ bereits in der Tatsache zu erblicken, dass das von der Lizenzverweigerung betroffene Schutzrecht einem de iure-Standard zugrunde liegt, überzeugt demgegenüber – wie bereits zuvor dargelegt – nicht. Die

365 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 49; im Gegensatz zum EuGH verwendet die Kommission den Begriff der Unerlässlichkeit in ihren Entscheidungen in den Fällen Samsung und Motorola nicht ausdrücklich, prüft indes in beiden Fällen – zumindest indirekt – dennoch die Unerlässlichkeit des Schutzrechts, indem sie darlegt, dass die Unternehmen der betroffenen Branche auf die Nutzung des in Rede stehenden de iure-Standards angewiesen seien, was seinerseits den Schutzrechtsinhaber dazu in die Lage versetze, sich wettbewerbswidrig zu verhalten (Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 58.; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 289). 366 Siehe oben 2. Teil B. I. 2. a) cc).

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Unerlässlichkeit des Schutzrechts muss vielmehr auch im Falle eines de iureStandards stets positiv festgestellt werden. bb) Vorliegen einer FRAND-Zusage Der EuGH stellt in Huawei – wie zuvor auch die Kommission in Samsung und Motorola – zur Begründung der Missbräuchlichkeit des Verhaltens des Schutzrechtsinhabers ferner auf dessen Abgabe einer FRAND-Zusage ab. Der Schutzrechtsinhaber habe sich durch seine Zusage selbst dazu verpflichtet, auf die Durchsetzung seines Ausschließlichkeitsrechts zu verzichten. Hierdurch habe dieser bei Dritten die berechtigte Erwartung geweckt, dass er ihnen tatsächlich Lizenzen zu FRAND-Bedingungen gewähren würde.367 Im Mittelpunkt des Vorwurfs steht damit der Verstoß des Schutzrechtsinhabers gegen die eigene Selbstverpflichtung zur Lizenzgewährung. Indem der EuGH dieses Verhalten des Schutzrechtsinhabers rügt, stellt er – nach den Maßstäben des deutschen Zivilrechts – auf eine Verletzung des in § 242 BGB niedergelegten Grundsatzes von Treu und Glauben ab.368 Dies erinnert stark an die Begründung der Zulässigkeit des kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwandes im Patentverletzungsprozess nach deutschem Recht. Wie zuvor bereits ausgeführt, besagt der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand, dass der Patentinhaber durch die Geltendmachung seines patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, wenn ihn zugleich eine kartellrechtliche Pflicht zur Lizenzerteilung trifft. In einem solchen Fall verlangt er mit seinem Unterlassungsbegehren nämlich etwas, was er zugleich zurückzugewähren hätte (dolo agit, qui petit quod statim rediturus est).369 Während im deutschen Recht ein Abstellen auf den Grundsatz von Treu und Glauben möglich ist, ist dem Normanwender auf unionsrechtlicher Ebene ein direkter Zugriff auf dieses zivilrechtliche Instrument verwehrt.370 Greift man infolge des Mangels an zivilrechtlichen Mitteln direkt auf Art. 102 AEUV zurück, stellt sich indes die Frage der dogmatischen Begründbarkeit der Annahme eines Marktmachtmissbrauchs durch den Verstoß gegen die eigene Selbstverpflichtung. Zu fragen ist, ob es sich bei dem Verstoß um ein kartellrechtlich mittels Art. 102 AEUV sanktionierbares Verhalten handelt – beziehungsweise wie eine solche Sanktionierung dogmatisch begründet 367 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 53; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/ 39.939 Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Rn. 59; Kommission v. 29. 04. 2014, COMP/39.985 Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents, Rn. 294. 368 In seiner Ausprägung des Verbots eines venire contra factum proprium, so auch Palzer, EuZW 2015, 702, 705. 369 BGH v. 6. 5. 2009, Orange-Book-Standard, BGHZ 180, 312, 316; zum Streit über die Zulässigkeit des kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwandes siehe ausführlich Dorn, S. 283 ff.; Hötte, S. 175 ff. 370 Palzer, EuZW 2015, 702, 705.

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werden könnte. Da die in den einschlägigen Entscheidungen von Kommission und EuGH gegebenen Begründungsansätze diesbezüglich äußerst knapp ausfallen,371 ist im Folgenden nach denkbaren Argumentationsansätzen für eine kartellrechtliche Sanktionierung eines solchen Verhaltens zu suchen. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage nach den rechtlichen Auswirkungen der FRAND-Zusage des Schutzrechtsinhabers im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV. (1) Zivilrechtliche Wirkungen einer FRAND-Erklärung Die Frage nach den kartellrechtlichen Auswirkungen einer FRAND-Zusage ist dabei von derjenigen nach ihren zivilrechtlichen Folgen zu unterscheiden. Letztere sind stark umstritten.372 So wird einerseits vertreten, dass es sich bei der FRANDZusage lediglich um eine rechtlich unverbindliche Selbstverpflichtung des Erklärenden handele.373 Andere Autoren bewerten sie als – ebenfalls rechtlich unverbindliche – invitatio ad offerendum.374 Wieder andere erkennen in einer FRAND-Zusage einen (Vor-)Vertrag zugunsten Dritter, auf den sich Dritte, die eine Nutzung der Schutzrechts begehren, berufen können.375 Eine weiterhin vertretene Ansicht bewertet die Erklärung demgegenüber als invitatio ad incertas personas, deren Inhalt in der Aufforderung bestünde, Lizenzgebote abzugeben.376 Vereinzelt wird schließlich auch die Annahme eines pactum de non petendo vertreten, letzterer in Form der Selbstverpflichtung, die aus dem Patent erwachsenden Rechte nicht gerichtlich geltend zu machen.377 (2) Begründung eines kartellrechtlichen Missbrauchsvorwurfs Während die zivilrechtlichen Auswirkungen einer FRAND-Erklärung bereits seit Längerem diskutiert werden, finden sich bislang kaum Ansätze, die Rolle einer

371 Batista und Mazutti weisen in dem Zusammenhang auf die ihrer Ansicht nach fehlende Kompetenz des EuGH hin, die Rechtsnatur der FRAND-Erklärung zu bestimmen (dies., IIC 2016, 244, 250), allerdings ging es vorliegend gerade nicht primär um die zivilrechtlichen, sondern um die kartellrechtlichen Wirkungen der Erklärung, so dass dieses Argument nach hier vertretener Ansicht die fehlenden Ausführungen des EuGH zu der aufgeworfenen Frage nicht entschuldigt. 372 Ausführlich hierzu Dorn, S. 142 ff. und Müller, S. 85 ff., jeweils m.w.N. 373 Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 49. 374 Bukow, in: Haedicke/Timmann, § 9, Rn. 288; Heyers, WRP 2014, 1253, 1255; Müller, GRUR 2012, 686, 688; dieser Ansicht hat sich teilweise auch die instanzgerichtliche Rechtsprechung angeschlossen, siehe beispielsweise LG Düsseldorf v. 24. 4. 2012 – 4b O 273/10, Rn. 203 ff. (zitiert nach juris); weitere Nachweise bei Müller, S. 87. 375 Burghartz, S. 117 ff.; Maaßen, S. 320 ff.; Maume/Tapia, GRUR Int. 2010, 923, 927; Müller, S. 97 ff. 376 Gärtner/Vormann, MittdtPatA 2009, 440, 444. 377 Nägele/Jacobs, WRP 2009, 1062, 1075.

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solchen Erklärung im Hinblick auf die Begründung eines möglichen Verstoßes gegen Art. 102 AEUV näher zu beleuchten.378 (a) Besondere Verantwortung des Schutzrechtsinhabers Ein Ansatz zur Begründung der kartellrechtlichen Relevanz einer FRAND-Erklärung findet sich in den Schlussanträgen von GA Wathelet. Der GA weist in den Anträgen auf das entstandene Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Schutzrechtsinhaber und dem Hersteller standardbasierter Produkte hin: die Aufnahme des in Rede stehenden Patents in den Standard infolge der FRAND-Zusage und die sich hieraus ergebende Unerlässlichkeit des Patents rufe zunächst eine technologische Abhängigkeit hervor, die im weiteren Verlauf zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit führe.379 Dieser Beobachtung ist aus ökonomischer Sicht zuzustimmen: zwar tritt im Falle eines standardwesentlichen Schutzrechts auch im Kontext eines de iureStandards nicht automatisch eine technologische Abhängigkeit ein, bejaht man indes nach einer Prüfung möglicher Alternativen die fehlende Ersetzbarkeit der zugrunde liegenden Technologie, ist letztere für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt – und damit für den wirtschaftlichen Erfolg auf diesem – in der Tat unerlässlich.380 Zugleich ist die FRAND-Zusage regelmäßig Voraussetzung für die Aufnahme des Schutzrechts in den Standard. Das von GA Wathelet umschriebene Abhängigkeitsverhältnis erinnert zudem an einen Gesichtspunkt, der auch bei der kartellrechtlichen Bewertung des Abbruchs einer Geschäftsbeziehung prägend für die Annahme eines Marktmachtmissbrauchs ist. Bei einer solchen Geschäftsverweigerung begründet sich der Missbrauchsvorwurf ebenfalls darin, dass der Marktbeherrscher mit der ursprünglichen Aufnahme der Vertragsbeziehung eine Abhängigkeits- und Gefährdungssituation seines Vertragspartners mitbegründet hat und diese nun zur Behinderung seines Geschäftspartners ausnutzt, ohne das hierfür ein Rechtfertigungsgrund besteht.381 Es liegt nahe, gegen eine Vergleichbarkeit beider Fälle einzuwenden, dass die Abgabe einer FRAND-Erklärung gerade keinerlei Geschäftsbeziehung zwischen dem Schutzrechtsinhaber und dem Lizenzsucher begründet. Der Einwand verfängt indes nicht: Der unbegründete Abbruch einer Geschäftsbeziehung wird nicht infolge des Bestehens vertraglicher Bindungen als solcher kartellrechtlich sanktioniert, sondern infolge des Ausnutzens des eingetretenen Abhängigkeitsverhältnisses. Eine derartige Abhängigkeitsstruktur ist aber – wie GA Wathelet zu Recht betont – auch 378

Chappatte bejaht eine kartellrechtliche Bindungswirkung mit dem Argument, die Selbstverpflichtung stelle eine Konkretisierung der Anforderungen von Art. 102 AEUV dar, ohne dies indes näher zu begründen, ders. 5 ECJ 2009, 319, 331 ff.; ders., 6 ECJ 2010, 175, 176; das gleiche Problem stellt sich bei Emanuelson, ECLR 2012, 69, 75, die in der Verletzung einer FRAND-Zusage stets die Begründung „außergewöhnliche Umstände“ im Sinne der Rechtsprechung erblicken will. 379 GA Wathelet, Schlussanträge vom 20. 11. 2014, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 71. 380 Siehe oben 2. Teil B. I. 2. a) cc) (2). 381 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 312.

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zwischen dem Schutzrechtsinhaber und dem Lizenzsucher durch die Aufnahme des Schutzrechts in den Standard geschaffen worden, die ihrerseits auf der FRANDErklärung beruht. Auf das Vorliegen einer „Geschäftsbeziehung“ kommt es für den Missbrauchsvorwurf daher nicht an, sondern auf das mit ihr einhergehende Abhängigkeitsverhältnis. Genau wie bei der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung hat der Schutzrechtsinhaber darüber hinaus freiwillig gehandelt. Dabei beruht seine Entscheidung – wie im Falle der Entscheidung zur Aufnahme vertraglicher Beziehungen – auf einer wirtschaftlichen Überlegung: im Falle der Teilnahme an der Entwicklung eines de iure-Standards verzichtet der Schutzrechtsinhaber auf die exklusive Nutzung seiner geistigen Eigentumsrechte, weil er sich von der Teilnahme an dem Standardisierungsverfahren weitergehende wirtschaftliche Vorteile erhofft. Die dem Schutzrechtsinhaber auferlegten Beschränkungen lassen sich zusätzlich auch durch den Verweis auf dessen gesteigerte wettbewerbliche Verantwortung begründen. So stellt Art. 102 AEUV nach st. Rspr. des EuGH an den Marktbeherrscher besonders hohe Verhaltensanforderungen zum Schutze des bestehenden Restwettbewerbs.382 Wie bereits oben aufgezeigt, beeinflusst das durch die Standardisierung verfolgte Streben nach Kompatibilität die Wettbewerbsstruktur auf den betroffenen Märkten. Dies führt dazu, dass im Falle eines de iure-Standards aufgrund der Vereinheitlichungsbemühungen hinsichtlich der standardisierten Technologie ausschließlich ein Imitationswettbewerb möglich bleibt. Die fehlende Möglichkeit der Entwicklung von Alternativen führt demgegenüber zu einem Ausschluss des Substitutionswettbewerbs, was seinerseits zugunsten einer Stärkung des Intrasystemwettbewerbs gerade gewollt ist.383 Vor dem Hintergrund ist indes aus wettbewerblicher Sicht die Aufrechterhaltung des Imitationswettbewerbs als „Restwettbewerb“ im obigen Sinne von besonderer Bedeutung. Dem Schutzrechtsinhaber muss daher im Hinblick auf seine besondere wettbewerbliche Verantwortung auferlegt werden, durch die Vergabe von Lizenzen den noch bestehenden Imitationswettbewerb aufrechtzuerhalten.384 (b) Vereinbarkeit mit immaterialgüterrechtlichen Wertungen Es stellt sich indes die Frage, inwiefern sich eine Selbstbindung des Schutzrechtsinhabers durch die Abgabe einer FRAND-Erklärung mit immaterialgüterrechtlichen Wertungen vereinbaren lässt. Dass der Gedanke einer Selbstbindung des Schutzrechtsinhabers dem Immaterialgüterrecht nicht prinzipiell fremd ist, zeigt die Existenz des immaterialgüterrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes. Der Rechtsgrundsatz der Erschöpfung der Immaterialgüterrechte ist dabei seit jeher Bestandteil des internationalen gewerblichen Rechtsschutzes.385 Sein Sinn und Zweck liegt darin, eine Balance zwischen 382 383 384 385

Grundlegend EuGH v. 9. 11. 1983, Rs. C-322/81 Michelin, Slg. 1983, 3461, Rn. 57. Siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (1) (2). Burghartz, S. 232. Fezer, § 24 MarkenG, Rn. 2.

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der Rechtsposition des Schutzrechtsinhabers und dem Interesse an der Verkehrsfähigkeit der Waren, das seitens der Abnehmer besteht, zu finden.386 Regelungen zum immaterialgüterrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz finden sich im deutschen Recht beispielsweise in § 24 Abs. 1 MarkenG oder in § 17 Abs. 2 UrhG. Obgleich sich im PatG und im GebrMG keine entsprechende Norm findet, ist allgemein anerkannt, dass der Erschöpfungsgrundsatz auch im Patent- und Gebrauchsmusterrecht gilt.387 Bezogen auf das Patentrecht besagt der Erschöpfungsgrundsatz dabei Folgendes: Wurde eine Sache, die eine durch ein Patent geschützte Technologie enthält, durch den Inhaber des Patents oder mit dessen Zustimmung durch einen Dritten in den Verkehr gebracht, so unterliegt das weitere Inverkehrbringen, das Anbieten und der Gebrauch dieser Sache nicht mehr dem Verbietungsrecht aus dem Patent; auf das Einverständnis des Patentinhabers für die Verwertungshandlungen kommt es dann nicht mehr an.388 Es lässt sich argumentieren, dass die Einbringung eines Schutzrechts in einen de iure-Standard durch den Schutzrechtsinhaber einen vergleichbaren Sachverhalt darstellt. So sieht Hauck auch in einem solchen Fall die wesentlichen Gedanken des Erschöpfungsgrundsatzes berührt: als die in den Verkehr gebrachte „Sache“ sei hier der Standard selbst anzusehen; die zuvor erfolgte Einbringung des Schutzrechts in den Standard stelle dann die Verwertungshandlung des Patentinhabers dar. Die Nutzung des Standards sei mit dem Gebrauch der Sache gleichzusetzen.389 Verglichen mit dem „klassischen“ Fall des Erschöpfungsgrundsatzes läge demnach eine gewisse Vorverlagerung der Verwertungshandlung vor: während im „klassischen“ Anwendungsfall des Erschöpfungsgrundsatzes die Verwertungshandlung das Inverkehrbringen der Sache ist, ist es im Falle eines de iure-Standards das Einbringen des Schutzrechts in den Standard. Vielleicht noch wichtiger als die genaue Bestimmung der Verwertungshandlung ist aber der Hinweis von Hauck auf die dem Erschöpfungsgedanken zugrunde liegende Rechtfertigung: Während diese bei „echten“ Sachen in der freien Warenzirkulation im Binnenmarkt bestehe, bestehe sie im Falle eines de iure-Standards in dem mit der freien Warenzirkulation vergleichbaren Bedürfnis der Verfügbarkeit des Standards im Sinne einer Allgemeinzugänglichkeit zu angemessenen Lizenzbedingungen.390 Das Argument lässt sich im Hinblick auf die ökonomischen Erkenntnisse untermauern: wie aufgezeigt treten die Wohlfahrtseffekte der Standardisierung nämlich nur dann ein, wenn der freie Zugang zu dem Standard gewährleistet ist.391 386

Scharen, in: Benkard, § 9 PatG, Rn. 16. Kraßer, § 33, Rn. 275. 388 Kraßer, § 33, Rn. 274 m.w.N.; st. Rspr. seit RG v. 26. 3. 1902, RGZ 51, 139. 389 Hauck, WRP 2013, 1446, 1451 f.; Bodewig sieht darüber hinaus in der Erklärung des Schutzrechtsinhabers auch bereits eine abstrakte Zustimmung zum Inverkehrbringen standardbasierter Produkte, ders., GRUR 2015, 626, 632. 390 Hauck, WRP 2013, 1446, 1452. 391 Siehe oben 1. Teil B. V. 2. a). 387

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In eine ähnliche Richtung wie die Überlegung der Heranziehung des immaterialgüterrechtlichen Erschöpfungsgedankens zielt auch der Vorschlag von Ullrich, die FRAND-Erklärung des Schutzrechtsinhabers als immaterialgüterrechtliche Verwertungshandlung einzuordnen. Die Lizenzbereitschaftserklärung stelle nicht nur eine Willenserklärung gegenüber der Standardisierungsorganisation dar, sondern sei zugleich ein einseitiger Akt der Schutzrechtsverwertung. Durch die Erklärung sichere der Schutzrechtsinhaber einen hohen Verbreitungsgrad seiner technischen Lehre und damit einhergehend Diffusionsgewinne. Diese Gewinne träten dabei unmittelbar und faktisch unwiderruflich infolge der Aufnahme der technischen Lehre in den Standard ein. Da die Gewinne aber auf der Allgemeinzugänglichkeit des de iure-Standards beruhten, müsse mit der Freigabe des Schutzgegenstandes auch die ebenso unwiderrufliche Aufgabe der autonomen Dispositionsbefugnis über das Schutzrecht verbunden sein. Mit anderen Worten: Der Schutzrechtsinhaber habe seine Verwertungsautonomie durch die Wahl des besonderen Verbreitungsweges für seine technische Lehre endgültig ausgeübt; sein Recht zur Lizenzverweigerung entfalle damit.392 Die Aufnahme einer geschützten technischen Lehre in eine Norm führe nicht nur zu einer Patentbindung der Norm, sondern auch zu einer Normbindung des Patents.393 Es lässt sich somit auch unter Heranziehung immaterialgüterrechtlicher Wertungen begründen, dass sich der Schutzrechtsinhaber infolge der Einbringung seines Schutzrechts in den Standard im Hinblick auf sein Ausschlussrecht selbst gebunden hat. Damit steht das Immaterialgüterrecht den oben herausgearbeiteten Begründungsansätzen einer kartellrechtlichen Sanktionierung des hier in Rede stehenden Verhaltens nicht entgegen, sondern stützt diese. b) Missbräuchlichkeit der gerichtlichen Durchsetzung Besteht seitens des Schutzrechtsinhabers eine Pflicht zur Lizenzerteilung infolge des Vorliegens „außergewöhnlicher Umstände“, folgt hieraus nach Ansicht des EuGH, dass auch Klagen auf Unterlassung gegen potentielle Lizenznehmer grundsätzlich als missbräuchlich anzusehen sind.394 Die Unterlassungsklage wird also nach Ansicht des EuGH gewissermaßen vom Vorwurf der Missbräuchlichkeit der Lizenzverweigerung „infiziert“.395 Diesem Fazit ist prinzipiell zuzustimmen, denn durch die Durchsetzung des eigenen Ausschließlichkeitsrechts negiert der Schutzrechtsinhaber die eigene Pflicht zur Lizenzerteilung; er perpetuiert damit 392 Ullrich, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 91; Ullrich verweist dabei in seinen Ausführungen wiederholt auf die im US-amerikanischen Recht von Merges und Kuhn entwickelte „Estoppel Doctrine for Patented Standards“, dies., 97 CLR 2009, 1; kritisch zu dem vorgenannten Ansatz Dorn, S. 327 ff.; an dieser Stelle soll indes keine vertiefte Auseinandersetzung mit immaterialgüterrechtlichen Lösungsansätzen erfolgen. 393 Ullrich, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 90. 394 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 54. 395 Palzer, EuZW 2015, 702, 705.

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seinen Verstoß gegen Art. 102 AEUV. Allerdings kann es nicht in allen Fällen bei dem eben festgestellten Ergebnis bleiben: so muss es dem Schutzrechtsinhaber beispielsweise nach wie vor gestattet sein, gegen solche Nutzer vorzugehen, die keinerlei Lizenzgebühren zahlen oder das Bestehen eines Schutzrechts generell bestreiten. Auch im Falle des grundsätzlichen Bestehens einer Lizensierungspflicht hat der Schutzrechtsinhaber nämlich einen Anspruch darauf, dass jeder Dritte vor einer Benutzung eine Lizenz von ihm einholen muss.396 Zudem muss der Schutzrechtsinhaber die Lizenz nicht kostenfrei erteilen, sondern besitzt einen Vergütungsanspruch, den er gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzen darf.397 Wie bereits angemerkt, versucht der EuGH in dem Fall einen gerechten Interessenausgleich über eine verfahrensrechtliche Lösung zu finden.398 Der Schutzrechtsinhaber darf einen Unterlassungsanspruch demnach erst dann geltend machen, wenn er sein Vorgehen zuvor gegenüber dem angeblichen Verletzer angekündigt und diesen angehört hat. Er hat ihn im Zuge dessen auf die ihm vorgeworfene Schutzrechtsverletzung hinzuweisen und das fragliche standardwesentliche Schutzrecht zu bezeichnen; ebenso muss er angeben, auf welche Weise die Verletzung erfolgt sein soll. Ferner obliegt es dem Schutzrechtsinhaber, dem potentiellen Lizenznehmer ein konkretes schriftliches Angebot zu FRAND-Bedingungen zu unterbreiten.399 Dem angeblichen Verletzer obliegt es nach Ansicht des EuGH sodann, auf dass Angebot gemäß den „anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten und nach Treu und Glauben“ zu reagieren; insbesondere darf er keine Verzögerungstaktik verfolgen.400 Will er das Angebot des Schutzrechtsinhabers nicht annehmen, habe er ihm innerhalb einer „kurzen Frist“ ein Gegenangebot zu unterbreiten; wird letzteres abgelehnt, darf er das Schutzrecht nur nach Leistung einer angemessenen Sicherheit nutzen.401 Dem lizenzsuchenden Unternehmen soll es trotz der Verhandlungen ferner unbenommen

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EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 58. EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 54. 398 Dreher/Kulka, Rn. 1257; Palzer, EuZW 2015, 702, 705; zur Umsetzung der Kriterien vgl. OLG Düsseldorf v. 13. 1. 2016 – I-15 U 65/15, Rn. 23 ff. (zitiert nach juris); OLG Karlsruhe v. 31. 5. 2016 – 6 U 55/16, Rn. 20 ff. (zitiert nach juris). 399 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 60 ff.; nach Ansicht des OLG Karlsruhe ist dabei zur Erfüllung der Obliegenheit ausreichend, wenn der Schutzrechtsinhaber das FRAND-konforme Lizenzvertragsangebot im Laufe des Verletzungsprozesses unterbreitet, vgl. OLG Karlsruhe v. 31. 5. 2016 – 6 U 55/16, Rn. 27 (zitiert nach juris); dies dürfte insbesondere in Fällen relevant sein, in denen die Klage auf Unterlassung vor der Huawei-Entscheidung des EuGH – und demgemäß in Unkenntnis der in jener festgelegten Verhaltensanforderungen – erhoben wurde. 400 Aus der Verpflichtung des Schutzrechtsinhabers zur Abgabe eines FRAND-konformen Lizenzvertragsangebots ergibt sich zugleich, dass der Lizenzsucher auf ein nicht FRANDkonformes Angebot nicht reagieren muss, OLG Düsseldorf v. 13. 1. 2016 – I-15 U 65/15, Rn. 25 (zitiert nach juris). 401 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 65 ff. 397

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sein, die Rechtsbeständigkeit des in Rede stehenden Schutzrechts, seine Standardwesentlichkeit oder seine tatsächliche Benutzung gerichtlich anzufechten.402 Der EuGH nimmt folglich nicht nur den Schutzrechtsinhaber, sondern auch den potentiellen Lizenznehmer in die Pflicht.403 Die Initiativlast liegt indes beim Schutzrechtsinhaber, denn wie ausgeführt ist es an ihm, zunächst die andere Seite auf die begangene Schutzrechtsverletzung hinzuweisen und zugleich ein konkretes schriftliches Lizenzangebot zu unterbreiten. Der EuGH begründet dies mit dessen Abgabe der FRAND-Erklärung. Es könne von dem Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts, der sich zuvor gegenüber einer Standardisierungsorganisation zur Erteilung von Lizenzen zu FRAND-Bedingungen verpflichtet habe, „erwartet werden“, dass dieser entsprechend der von ihm abgegebenen Verpflichtung handelt und potentiellen Lizenznehmern ein Lizenzangebot unterbreitet.404 Damit stellt sich – ähnlich wie zuvor im Rahmen der Begründung der „außergewöhnlichen Umstände“ – die Frage, welche kartellrechtlichen Auswirkungen die FRAND-Zusage des Schutzrechtsinhabers nach sich zieht; konkreter: ob sie die kartellrechtliche Pflicht zur Abgabe eines Lizenzangebots zu begründen vermag. Als möglicher Anknüpfungspunkt für eine Pflicht zur Lizenzerteilung wurde im Rahmen der Betrachtung der „außergewöhnlichen Umstände“ das durch die Erklärung hervorgerufene Abhängigkeitsverhältnis zwischen Schutzrechtsinhaber und Standardnutzern identifiziert.405 Dieser Aspekt hilft vorliegend indes nur eingeschränkt weiter, da sich aus ihm zwar eine Pflicht des Schutzrechtsinhabers zur Lizenzerteilung herleiten lässt, aus ihm aber nicht zwingend folgt, wer die Initiativlast zur Abgabe eines Lizenzangebots trägt. Auch der Hinweis, der Schutzrechtsinhaber sei bereits aus praktischen Gründen eher dazu in der Lage, ein Angebot vorzulegen, mag zwar rechtstatsächlich zutreffen, kann aber für sich genommen keine entsprechende Rechtspflicht begründen.406 402

EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 69. Von einem „überzeugenden Interessenausgleich“ sprechend Palzer, EuZW 2015, 702, 705; zustimmend auch Heinemann, GRUR 2015, 855, 858. 404 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 64. 405 Siehe oben 2. Teil B. III. 2. a) bb) (2) (1). 406 Ebenfalls hinsichtlich dieses Aspekts kritisch Palzer, EuZW 2015, 702, 705; zumindest die Pflicht zur Bezeichnung des vorgeblich verletzten Schutzrechts durch den Patentinhaber lässt sich indes durch Erkenntnisse aus der ökonomischen Literatur untermauern: Empirische Untersuchungen zeigen, dass infolge der Größe und Komplexität ihrer Patentportfolios Unternehmen mitunter selbst Schwierigkeiten haben, einen Überblick darüber zu behalten, welche ihrer eigenen Schutzrechte standardwesentlich sind. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die Identifizierung verletzter Schutzrechte einem außenstehenden Unternehmen nahezu unmöglich ist, wenn jene nicht durch den Schutzrechtsinhaber bei der Standardisierungsorganisation als standardwesentlich angemeldet worden sind – was wiederum keinesfalls garantiert ist, da es sich hierbei um eine Wertungsfrage handelt, vgl. Layne-Farrar/Padilla/Schmalensee, CEMFI Working Paper No. 0702, January 2007, S. 6 f., abrufbar unter ftp://ftp.cemfi.es/wp/07/0702. pdf, die ihrerseits auf die Untersuchung von Chiao, Lerner und Tirole verweisen, dies., NBER Working Paper No. 11156 (February 2005), S. 5 f., abrufbar unter http://www.nber.org/papers/ w11156.pdf. 403

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Falls der Schutzrechtsinhaber bereits vorab mit anderen Lizenznehmern einen Lizenzvertrag geschlossen hat – und hierfür erscheint die Wahrscheinlichkeit im Falle eines de iure-Standards eher hoch, ist dieser doch per definitionem auf eine öffentliche Nutzung ausgelegt –, bietet sich indes die Einbeziehung seiner aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot erwachsenden Pflichten an. Wie zuvor festgestellt, ergibt sich insbesondere aus dem Gedanken der wettbewerblichen Selbstbindung, dass im Falle einer selektiven Lizenzverweigerung der Schutzrechtsinhaber selbst die Grenzen der eigenen Lizensierungspraxis durch sein Vorverhalten setzt.407 Daraus resultiert aber zugleich, dass nur er weiß, welches Angebot sich innerhalb der von ihm selbst vorgegebenen Grenzen bewegt. Ganz ähnlich argumentiert GA Wathelet im Fall Huawei: den Schutzrechtsinhaber treffe – neben der Pflicht zur Lizenzerteilung – zugleich die Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Lizenznehmer, allein er verfüge über die Informationen, die zur Erfüllung dieser Pflicht erforderlich seien. Daher sei seine Verpflichtung zur Abgabe eines schriftlichen Lizenzvertragsangebots nicht unverhältnismäßig.408 Dem ist in Anbetracht des zuvor Gesagten zuzustimmen. c) Zusammenfassung der Ergebnisse Der EuGH hat in seiner Entscheidung im Fall Huawei zum einen eine Vereinfachung der bekannten Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ vorgenommen, zum anderen hat er erörtert, wann die aktive Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs des Schutzrechtsinhabers trotz bestehender Pflicht zur Lizenzerteilung zulässig ist. Die seitens des Gerichts vorgenommene Vereinfachung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ kann dabei nicht in Gänze überzeugen. Die Gleichsetzung der Wesentlichkeit des Schutzrechts für einen de iure-Standard mit dessen Unerlässlichkeit widerspricht den zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnissen. Auch im Falle eines de iure-Standards muss stets eine Prüfung bereits bestehender wie auch potentieller Alternativtechnologien erfolgen, bevor eine Unerlässlichkeit des Schutzrechts für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt bejaht werden kann. Darüber hinaus liefert der EuGH keine Begründung für die kartellrechtliche Relevanz der FRAND-Zusage des Schutzrechtsinhabers. Die Begründung einer Lizensierungspflicht erscheint aber durch ein Abstellen auf das infolge der Erklärung entstandene Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Schutzrechtsinhaber und dem Hersteller standardbasierter Produkte möglich. Aus kartellrechtlicher Sicht lässt sich hierdurch eine besondere Verantwortung des Schutzrechtsinhabers begründen. Einer Lizensierungspflicht infolge des Abhängigkeitsverhältnisses stehen auch immaterialgüterrechtliche Wertungen nicht entgegen Letzteres lässt sich zum einen durch den Hinweis auf den immaterialgüterrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz begründen, 407 408

Siehe oben 2. Teil B. II. 2. d) cc) (2). GA Wathelet, Schlussanträge vom 20. 11. 2014, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 86.

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zum anderen durch eine Einordnung der FRAND-Erklärung als immaterialgüterrechtliche Verwertungshandlung. Unter Beachtung der erforderlichen Modifikationen stellen die in Huawei genannten „außergewöhnlichen Umstände“ eine Begründungsalternative zu der bisherigen Rechtsprechungslinie des EuGH dar. Bei Lichte betrachtet, lässt sich indes nicht von einer „signifikanten“ Vereinfachung im Vergleich zur bisherigen Ausprägung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ sprechen – vorausgesetzt, man modifiziert letztere im Standardisierungskontext entsprechend der oben erarbeiteten Vorschläge. Berücksichtigte man nämlich dementsprechend, dass auch im Rahmen der „klassischen“ Lesart der Doktrin auf das Merkmal der „Verhinderung eines neuen Produktes“ verzichtet409 werden kann, umgekehrt aber die Prüfung der „Unerlässlichkeit“ des Schutzrechts auch im Falle der Huawei-Kriterien nicht unterlassen werden kann, so ergibt sich letzten Endes in beiden Fällen ein ähnlicher Prüfungsumfang. Anders gewendet: eines – wie aufgezeigt nur unter einigen Mühen dogmatisch begründbaren – Rückgriffs auf die Abgabe der FRAND-Erklärung durch den Schutzrechtsinhaber hätte es auch im Kontext eines de iure-Standards zur Begründung der Missbräuchlichkeit der Lizenzverweigerung nicht bedurft. Bezogen auf die Verhaltensanforderungen, die im Rahmen der aktiven Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs an die Beteiligten zu stellen sind, erscheint es vorzugswürdig, gemeinsam mit dem EuGH die Initiativlast für die Abgabe eines Lizenzangebots dem Schutzrechtsinhaber aufzuerlegen. Nicht überzeugen kann indes, die Begründung hierfür in der FRAND-Erklärung des Schutzrechtsinhabers zu suchen. Sofern dieser bereits zuvor mit anderen Lizenznehmern einen Lizenzvertrag geschlossen hat, kann eine Begründung über die Einbeziehung der aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot erwachsenden Pflichten erfolgen. 3. Übertragbarkeit der Huawei-Kriterien auf andere Fallkonstellationen Indem der EuGH im Fall Huawei die Betroffenheit eines de iure-Standards sowie die Abgabe einer FRAND-Erklärung als „außergewöhnliche Umstände“ klassifiziert, hat er zugleich die Grenzen der eigenen Rechtsprechung abgesteckt. Der EuGH selbst betont, dass es diese beiden Aspekte sind, die das Verfahren von denjenigen Fällen unterscheidet, die der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ in ihrer „klassischen“ Form zugrunde liegen.410 Ist das in Rede stehende Schutzrecht Teil eines de facto-Standards oder hat der Schutzrechtsinhaber – unabhängig von der Art des betroffenen Standards – gegenüber der Standardisierungsorganisation keine FRAND-Erklärung abgegeben, liegen demnach keine „außergewöhnlichen Umstände“ im Sinne der Huawei-Rechtsprechung vor. Darüber hinaus betrifft die 409 Beziehungsweise das Kriterium im Falle eines de facto-Standards durch eine Betrachtung der betroffenen Märkt ersetzt werden sollte, siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (2) (c). 410 EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 48.

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Entscheidung den Fall der aktiven Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs aus einem FRAND-belasteten Schutzrecht, nicht die ebenso denkbare Situation einer (passiven) Lizenzverweigerung. Es stellt sich daher in all den soeben geschilderten Fällen die Frage, ob und inwieweit die seitens des EuGH im Fall Huawei getroffenen Wertungen – unter Beachtung der oben erarbeiteten notwendigen Modifikationen – auf diese übertragen werden können. a) Lizenzverweigerung im Falle eines FRAND-belasteten Schutzrechts Ohne Weiteres ist eine Übertragbarkeit der Wertungen des EuGH auf die Konstellation einer passiven Lizenzverweigerung in Bezug auf ein FRAND-belastetes Schutzrecht gegeben. Wie zuvor angesprochen, geht der EuGH im Fall Huawei in zwei Schritten vor: der erste Schritt besteht dabei in der Feststellung, dass die Verweigerung der Lizensierung eines einem de iure-Standard zugrunde liegenden Schutzrechts stets als missbräuchlich anzusehen ist, wenn seitens des Schutzrechtsinhabers zuvor eine FRAND-Zusage abgegeben wurde. Erst dann setzt sich das Gericht in einem zweiten Schritt mit den zusätzlichen Anforderungen auseinander, die an den Schutzrechtsinhaber zu stellen sind, falls er aktiv gerichtlich gegen mögliche Verletzer seines Schutzrechts vorgehen möchte. Damit ist der in dem ersten Schritt entwickelte Lösungsansatz des EuGH, insbesondere die durch das Gericht vorgenommene Vereinfachung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“, auch auf den Fall einer Lizenzverweigerung übertragbar. Der Fall einer Lizenzverweigerung ist gewissermaßen als „Minus“ in der entschiedenen Konstellation der aktiven Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs enthalten. b) Fehlen einer FRAND-Erklärung, insbesondere im Falle eines de facto-Standards Weiterhin stellt sich die Frage nach einer Übertragbarkeit der Vorgaben des EuGH auf diejenigen Fälle, in denen seitens des Schutzrechtsinhabers keine FRAND-Erklärung abgegeben wurde. Diese Situation betrifft somit regelmäßig de factoStandards, kann aber durchaus auch im Kontext eines de iure-Standards vorkommen. Zwar sehen mittlerweile – wie eingangs erläutert – die IPR-Policies der Standardisierungsorganisationen regelmäßig eine Pflicht zur Abgabe einer FRAND-Erklärung bei Teilnahme am Standardsetzungsverfahren vor. Veräußert der ursprüngliche Inhaber indes sein Schutzrecht nach Abgabe der Erklärung, so geht von seiner FRAND-Zusage für den Erwerber des Schutzrechts keine Bindungswirkung aus.411

411

Ausführlich zu der Frage Hauck, WRP 2013, 1446, 1449 ff.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

aa) Lizenzverweigerung Der EuGH selbst betont die rechtliche Sonderrolle, die er der im Fall Huawei entschiedenen Konstellation zumisst, indem er neben der Betroffenheit eines de iureStandards auch die Existenz einer FRAND-Zusage als „außergewöhnlichen Umstand“ im Falle einer Lizenzverweigerung qualifiziert. Aus dogmatischer Sicht wird man – wie oben herausgearbeitet – den Missbrauchsvorwurf indes nicht im bloßen Umstand der Abgabe einer FRAND-Erklärung sehen können, sondern vielmehr auf die durch sie erfolgte Schaffung eines Abhängigkeitsverhältnisses abzustellen haben. Letzteres legt seinerseits dem Schutzrechtsinhaber eine besondere Verantwortung für den noch bestehenden Restwettbewerb auf. Richtigerweise wird man deshalb zu präzisieren haben, dass eine Übertragbarkeit der Huawei-Rechtsprechung bei Nichtvorliegen einer FRAND-Zusage nicht deshalb ausscheidet, weil es andernfalls an der Erklärung selbst mangelt, sondern weil es in einem solchen Falle zu keiner den Missbrauchsvorwurf begründenden Schaffung eines Abhängigkeitsverhältnisses kommt. Bei Fehlen einer FRAND-Zusage ist daher im Falle einer Lizenzverweigerung nach wie vor auf die oben dargestellte „klassische“Ausprägung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ zurückzugreifen; eine Übertragbarkeit der Vorgaben aus Huawei scheidet aus.412 Im Hinblick auf die Ergebnisse der ökonomischen Analyse nicht überzeugend ist demgegenüber das Argument, die Vorgaben des EuGH seien deshalb nicht auf den Fall eines de facto-Standards übertragbar, weil die Etablierung hier nicht auf eine Parteivereinbarung, sondern auf einen Innovationsvorsprung des Schutzrechtsinhabers zurückzuführen sei.413 Ebenfalls aus ökonomischer Sicht nicht überzeugen kann das Vorbringen, eine Übertragbarkeit der Huawei-Rechtsprechung sei deshalb unzulässig, weil es wertungsmäßig ein Unterschied sei, ob sich eine technische Lösung (wie im Falle eines de facto-Standards) allein kraft eigener Überlegenheit als Standard am Markt durchsetzt oder ob die Technologie ihre Breitenwirkung (wie im Falle eines de iure-Standards) vornehmlich durch Vereinbarung erhalte.414 Beide Begründungsansätze sind nicht mit den Ergebnissen der ökonomischen Analyse des Standardisierungsprozesses vereinbar. Wie aufgezeigt, sind es im Falle eines de facto-Standards primär die dem Standardisierungsverfahren zugrunde liegenden ökonomischen Mechanismen, insbesondere die Netzwerk- und Lock-in-Effekte, die zur Durchsetzung einer bestimmten Technologie als de facto-Standard führen. Es liegt im Falle eines de facto-Standards keine „besonders belohnenswerte“ Leistung des Schutzrechtsinhabers vor.415 Letzteres Argument ist daher zur Begründung der fehlenden Übertragbarkeit der Huawei-Rechtsprechung auf Fälle eines de factoStandards ungeeignet. 412 413 414 415

Sich diesbezüglich nicht festlegend Batista/Mazutti, IIC 2016, 244, 252. Hauck, NJW 2015, 2767, 2770. Palzer, EuZW 2015, 702, 705 f. Siehe oben 1. Teil B. III. 1.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

149

bb) Aktive Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs Es stellt sich weiterhin die Frage, ob die seitens des EuGH formulierten Verhaltenspflichten für den Fall der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen, insbesondere die dem Schutzrechtsinhaber in dem Kontext auferlegte Pflicht zur Abgabe eines konkreten Lizenzangebots, auf Fälle übertragbar sind, in denen der Schutzrechtsinhabers keine FRAND-Erklärung abgegeben hat. Muss der Schutzrechtsinhaber auch in einem solchen Fall ein konkretes Lizenzangebot unterbreiten oder sollte diese Pflicht im vorliegenden Fall den potentiellen Lizenznehmer treffen? Der EuGH hat die Verteilung der Initiativlast zu Ungunsten des Schutzrechtsinhabers im Fall Huawei damit begründet, dass von jenem erwartet werden könne, sich entsprechend der von ihm abgegebenen FRAND-Verpflichtung zu verhalten und potentiellen Lizenznehmern ein Lizenzangebot zu unterbreiten.416 Stellt man mit dem EuGH auf die Abgabe der FRAND-Erklärung ab, fehlt im Falle der Abwesenheit einer solchen Erklärung indes zugleich das die Verteilung der Initiativlast tragende Argument. In einem solchen Fall bietet sich erneut die Einbeziehung der aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot erwachsenden Pflichten des Schutzrechtsinhabers an. Der Gedanke der wettbewerblichen Selbstbindung gilt unabhängig von der Abgabe einer FRAND-Erklärung. Der Schutzrechtsinhaber muss sich folglich auch bei Abwesenheit einer solchen Erklärung an seinen – von ihm im Rahmen der eigenen Lizensierungspraxis selbst aufgestellten – Maßstäben festhalten lassen. Es erscheint daher auch in einem derartigen Fall gerechtfertigt, ihm die Initiativlast zur Abgabe eines konkreten Lizensierungsangebotes aufzuerlegen. Sollte der Schutzrechtsinhaber bislang keinerlei Lizenzverträge abgeschlossen haben, entfällt indes auch diese Begründungsmöglichkeit. In einem solchen Fall verbleibt zu Lasten des Schutzrechtsinhabers allein das Argument seines Wissensvorsprungs und der damit einhergehenden größeren Sachnähe.417 c) Zusammenfassung der Ergebnisse Eine Übertragbarkeit der Huawei-Kriterien des EuGH auf die Konstellation einer Lizenzverweigerung ist im Falle der Betroffenheit eines FRAND-belasteten Schutzrechts ohne Weiteres gegeben. Der Fall einer Lizenzverweigerung ist in der durch den EuGH entschiedenen Konstellation der aktiven Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs enthalten. Eine Übertragbarkeit der Huawei-Kriterien bei Nichtvorliegen einer FRANDZusage scheidet demgegenüber aus, weil es in einem solchen Falle zu keiner den Missbrauchsvorwurf im Fall Huawei begründenden Schaffung eines Abhängig416

EuGH v. 16. 7. 2015, Rs. C-170/13 Huawei, Rn. 64. Daran zweifelnd, dass dieses Argument alleine zur Begründung einer entsprechenden Pflicht des Schutzrechtsinhabers ausreicht Palzer, EuZW 2015, 702, 705. 417

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

keitsverhältnisses kommt. Bei Fehlen einer FRAND-Zusage ist daher im Falle einer Lizenzverweigerung nach wie vor auf die oben dargestellte „klassische“ Ausprägung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ zurückzugreifen. Für den Fall der aktiven Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen aus einem nicht durch eine FRAND-Zusage belasteten Schutzrecht gilt, dass auch hier die Initiativlast für die Abgabe eines Lizenzangebots beim Schutzrechtsinhaber liegt. Eine Begründung ist auch in diesem Fall über die Einbeziehung seiner aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot erwachsenden Pflichten möglich.

IV. Die Erhebung unangemessener Lizenzgebühren Der Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts kann seine Schlüsselposition auf dem Technologiemarkt ferner dazu nutzen, von den Lizenznehmern unangemessen hohe oder ungleiche Lizenzgebühren zu erheben. Im Folgenden soll zunächst das der Fallgruppe des Ausbeutungsmissbrauchs zuzuordnende Verhalten der Erhebung überhöhter Lizenzgebühren im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV untersucht werden. Anschließend (V.) ist auf die Frage einzugehen, unter welchen Voraussetzungen die Erhebung ungleicher Lizenzgebühren einen Verstoß gegen das zuvor bereits angesprochene Diskriminierungsverbot aus Art. 102 S. 2 lit. c AEUV darstellen kann. Es geht in diesen beiden Konstellationen mithin nicht um das „Ob“ der Lizenzgewährung, sondern um das „Wie“. Die Problematik einer Kontrolle der seitens des Schutzrechtinhabers gewährten Zugangsbedingungen ist indes eng verknüpft mit der bereits erörterten Frage, unter welchen Voraussetzungen seitens des Inhabers eines standardwesentlichen Schutzrechts eine Lizenzierungspflicht besteht. Nicht selten schließt sich nämlich der Auseinandersetzung zwischen Schutzrechtsinhaber und potentiellem Lizenznehmer über die Frage der Zugangsgewährung ein Konflikt darüber an, unter welchen Bedingungen die Lizenzgewährung zu erfolgen hat. Ein Beispiel, das den Zusammenhang anschaulich illustriert, ist das langjährige Verfahren der Kommission gegen Microsoft. So wandelte sich die Auseinandersetzung über die Verpflichtung des Unternehmens zur Offenlegung der sein Produkt Windows betreffenden Interoperabilitätsinformationen, die 2007 durch das Urteil des EuG entschieden wurde, in der Folge in einen Rechtstreit über die Angemessenheit der von Microsoft für diese Informationen verlangten Gebühren um. Die Kommission verhängte im Zuge dessen im Jahre 2008 gegen das Unternehmen ein Bußgeld in Höhe von 899 Millionen Euro, da die von Microsoft verlangten Gebühren für die Offenlegung der Informationen nicht angemessen seien.418 418 Kommission v. 27. 2. 2008, COMP/C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2009 C 166/20; das EuG bestätigte im Jahre 2012 in seinem Urteil im Wesentlichen die Entscheidung der Kommission, reduzierte aber das Zwangsgeld auf 860 Millionen Euro; EuG v. 27. 6. 2012, Rs. T-167/08 Microsoft.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Die Erhebung überhöhter Lizenzgebühren war ferner Gegenstand des Verfahrens, das die Kommission 2007 gegen das Unternehmen Qualcomm eröffnete.419 Mehrere Konkurrenten hatten sich bei der Kommission darüber beschwert, dass Qualcomm von ihnen für seine dem WCDMA-Mobilfunkstandard unterliegenden Patente unangemessen hohe Lizenzgebühren verlangt habe. Da Qualcomm sich indes mit seinen Kontrahenten über die Höhe der Lizenzgebühren extern einigen konnte und letztere daraufhin ihre Beschwerden zurücknahmen, stellte die Kommission das Verfahren Ende 2009 wieder ein.420 1. Lösungsansätze zur Feststellung der Angemessenheit Die Unzulässigkeit des Ausbeutungsmissbrauchs ergibt sich aus Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV, wonach der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere in „der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“ besteht.421 Zur Beantwortung der Frage, wann eine Lizenzgebühr unangemessen in obigem Sinne ist, ist es dabei unerlässlich, zunächst eine angemessene Gebühr als Vergleichsmaßstab zu bestimmen. Zur Bestimmung der Höhe einer angemessenen Gebühr sind auch im Falle eines standardwesentlichen Schutzrechts grundsätzlich zwei unterschiedliche konzeptionelle Ansätze denkbar: das Vergleichsmarktkonzept sowie das Konzept der Gewinnbegrenzung.422 Während die beiden vorgenannten Ansätze ausschließlich eine nachträgliche Kontrolle bereits erhobener Gebühren ermöglichen, wird in der ökonomischen Literatur seit einiger Zeit zudem auch verstärkt nach Möglichkeiten gesucht, zumindest für die Fallgruppe der de iure-Standards eine frühzeitige Ermittlung angemessener Lizenzgebühren zu ermöglichen. In einem solchen Fall soll die Preisfindung bereits vor Aufnahme des Schutzrechts in den Standard, also „ex ante“, stattfinden. Die unterschiedlichen Vorschläge zur Ermöglichung einer ex antePreisfindung sollen zum Ende dieses Abschnitts auf ihre Tauglichkeit als Alternative zu einer ex post-Preiskontrolle hin untersucht werden. Gleichzeitig kann in der Praxis solange nicht auf eine nachträgliche Preiskontrolle über das Vergleichsmarkt- oder Gewinnbegrenzungskonzept verzichtet werden, bis sich flächendeckend ein Konzept zur ex ante-Gebührenermittlung bei de iure-Standards durchgesetzt hat. Im Gegensatz zu den eben angesprochenen ex ante-Preisfindungskonzepten wurden sowohl das Vergleichsmarkt- als auch das Gewinnbegrenzungskonzept au-

419

Kommission v. 1. 10. 2007, MEMO/07/389. Kommission v. 24. 11. 2009, MEMO/09/516. 421 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 102 AEUV, Rn. 168. 422 Klees, EWS 2008, 449, 454; Kübel, S. 249; Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 53 f.; Meinhardt, S. 80; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 175 ff.; Ullrich, GRUR 2007, 817, 826. 420

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

ßerhalb des Problemkreises standardwesentlicher Schutzrechte entwickelt.423 Aufgrund des ursprünglichen Zuschnitts auf Fälle außerhalb der Immaterialgüterrechte ist es im Rahmen der Untersuchung beider Konzepte angezeigt, die spezifischen Besonderheiten und Probleme im Falle ihrer Anwendung im Rahmen eines Preishöhenmissbrauchs im Standardisierungskontext herauszuarbeiten. Heranzuziehen sind in dem Zusammenhang auch die Horizontalleitlinien der Kommission, die einen ausführlichen Abschnitt über mögliche wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen von Normen enthalten.424 Die in den Horizontalleitlinien bezüglich dieser Bedingungen getroffenen Aussagen lassen sich auch im Rahmen des Missbrauchstatbestandes fruchtbar machen. So enthalten die Ausführungen der Kommission verschiedene Ansätze zur Berechnung angemessener Lizenzgebühren, wobei die Auflistung ausdrücklich keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt.425 a) Das Vergleichsmarktkonzept Das Vergleichsmarktkonzept beruht auf einem Vergleich der tatsächlichen mit einer fiktiven Wettbewerbssituation. Dabei werden drei verschiedene Varianten des Vergleichsmarktkonzeptes unterschieden, abhängig davon, ob als Maßstab auf einen Vergleichsmarkt in zeitlicher, sachlicher oder räumlicher Hinsicht abgestellt wird.426 aa) Das zeitliche Vergleichsmarktkonzept (1) Inhalt und generelle Kritik Das zeitliche Vergleichsmarktkonzept, das im deutschen Recht auch als Sockeltheorie bezeichnet wird, beruht auf einem Vergleich der Preise eines Unternehmens mit denjenigen, die das Unternehmen zu einem früheren Zeitraum erhoben hat.427 Entscheidend ist dabei die Frage, ob seitens des Unternehmens – unter Berücksichtigung unvermeidbarer Mehrkosten – auch bei wirksamem Wettbewerb eine Preiserhöhung möglich gewesen wäre.428 Das zeitliche Vergleichsmarktkonzept sieht sich seit jeher zahlreichen Einwänden ausgesetzt. Zum einen wird kritisiert, dass nicht geprüft werde, ob der frühere Preis unter Wettbewerbsbedingungen entstanden sei.429 Darüber hinaus führe das Ab423

Für das Vergleichsmarktkonzept siehe EuGH v. 9. 2. 1968, Rs. 24/67 Parke Davis, Slg. 1968, 85, 113; EuGH v. 8. 6. 1971, Rs. 78/70 Deutsche Grammophon/Metro, Slg. 1971, 487, 501; für das Konzept der Gewinnbegrenzung EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, Rn. 258 ff. 424 Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 257 ff.; hierzu Sattler, ECLR 2011, 343 ff. 425 Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 289 f. 426 Umfassend hierzu Englmann, S. 144 ff. 427 Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 170. 428 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 184. 429 So bereits Möschel, JZ 1975, 393, 395.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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stellen auf einen in der Vergangenheit erhobenen Preis zur Verfestigung bestehender Kosten- und Erlösverhältnisse, was mit einem dynamischen Wettbewerbsverständnis nicht vereinbar sei.430 Auch sei die ausschließliche Beschränkung auf eine Berücksichtigung unvermeidbarer Mehrkosten eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung des marktbeherrschenden Unternehmens.431 Aus anwendungspraktischer Sicht wird kritisiert, dass unklar sei, ab wann ein Preis den wettbewerbskonformen Vergleichspreis wie gefordert „erheblich“ übersteige. Insoweit mangele es an einer konkreten Richtschnur.432 (2) Eignung zur Gebührenbemessung im Standardisierungskontext Bezogen auf die Gebührenerhebung bei standardrelevanten Schutzrechten besteht bei Anwendung des zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts zunächst der prinzipielle Vorteil, dass sich die Problematik der Berücksichtigung unabwendbarer Mehrkosten hier regelmäßig nicht stellt. Da durch die Lizenzerteilung selbst nahezu keine Kosten entstehen – es sei an Arthurs Modell der increasing returns erinnert –, können Erhöhungen der Lizenzgebühr ohne Weiteres mit einer Vergrößerung der Gewinnspanne des Schutzrechtsinhabers gleichgesetzt werden.433 Auch die Kommission schlägt in ihren Horizontalleitlinien unter anderem einen zeitlichen Vergleich zur Bestimmung der Angemessenheit der Gebühren für ein standardwesentliches Schutzrecht vor: so sollen die durch den Schutzrechtsinhaber vor Aufnahme des Schutzrechts in den Standard erhobenen Lizenzgebühren mit jenen Gebühren verglichen werden, die das Unternehmen verlangt, nachdem das Schutzrecht Teil des Standards geworden war und die Branche an letzteren gebunden wurde.434 Neben diesem vorteilhaften Umstand stehen einer Anwendung des zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts im Kontext standardwesentlicher Schutzrechte indes auch einige Hindernisse entgegen. Zunächst setzt das zeitliche Vergleichsmarktkonzept zwingend voraus, dass das in Rede stehende Schutzrecht in der Vergangenheit bereits lizensiert wurde. Mit anderen Worten: steht erstmalig eine Lizensierung des Schutzrechts in Rede, ist das zeitliche Vergleichsmarktkonzept in Ermangelung eines Vergleichsmaßstabs unanwendbar. Eine solche Situation ist im Standardisierungskontext insbesondere im Falle eines de facto-Standards denkbar. Wie aufgezeigt, entstehen de facto-Standards oftmals nicht mit dem Ziel einer Öffnung für Dritte. Der Fall Microsoft mit dem de facto-Standard Windows ist für hierfür ein Beispiel.435 Konträr hierzu sind de iure-Standards einzuordnen, die regelmäßig auf die Schaffung 430

Möschel, JZ 1975, 393, 396; Englmann, S. 158. Englmann, S. 159. 432 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 185; Eilmansberger und Bien schlagen vor, ab einem Preisunterschied von 30 Prozent von überhöhten Preisen auszugehen, dies., in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 227. 433 Hötte, S. 120. 434 Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 289. 435 EuG v. 27. 6. 2012, Rs. T-167/08 Microsoft. 431

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

von Kompatibilität und damit auch auf eine Nutzung durch Dritte abzielen. Auch im Kontext eines de iure-Standards ist indes nicht gänzlich auszuschließen, dass bislang keine Lizensierung stattgefunden hat und mithin kein Vergleichsmaßstab vorliegt.436 Ein weiteres Problem stellt sich bei Anwendung des zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts hinsichtlich der Frage, auf welchen Zeitpunkt als Vergleichsmaßstab abzustellen ist. Konkret: kann (oder muss vielleicht sogar) eine Lizenzgebühr herangezogen werden, die zu einem Zeitpunkt ausgehandelt wurde, als das Schutzrecht noch nicht standardwesentlich war? Oder ist vielmehr zwingend auf einen Zeitpunkt nach der Implementierung des Schutzrechts in den Standard437 abzustellen? Burghartz plädiert für letzteres. Er argumentiert, dass es ansonsten an einer Vergleichbarkeit der Marktsituationen fehle: die dem Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts infolge der Sperrwirkung des Schutzrechts zukommende wirtschaftliche Machtposition spiegele sich in den von diesem verlangten Lizenzbedingungen wider; die Gebühren für die Nutzung eines standard-wesentlichen Patents seien daher nicht allein deshalb unangemessen, weil sie von denjenigen abwichen, die für ein nicht-standardwesentliches Patent erhoben würden.438 Im Kern geht es damit um die Frage, ob dem Schutzrechtsinhaber der sogenannte „Normungslohn“ zusteht, also derjenige Wertzuwachs, der sich aus der Aufnahme des Schutzrechts in den Standard, ergibt.439 Bejaht man dies gemeinsam mit Burghartz, so wird man als Vergleichsmaßstab in der Tat nur einen Zeitpunkt heranziehen können, zu dem das in Rede stehende Schutzrecht bereits standardwesentlich war. Wie noch aufzuzeigen sein wird, ist der Normungslohn dem Schutzrechtsinhaber jedoch aus ökonomischer Sicht gerade nicht zuzugestehen.440 Die als Vergleichsmaßstab herangezogene Gebühr muss daher zu einem Zeitpunkt ausgehandelt worden sein, als das Schutzrecht noch nicht standardwesentlich war. Ein solcher „ex ante/ex post“-Vergleich kann dann im Standardisierungskontext durchaus brauchbare Ergebnisse liefern: zeigt der Vergleich, dass die nach Aufnahme des Schutzrechts in den Standard ex post erhobenen Gebühren die vor der Aufnahme erhobenen deutlich überschreiten, so indiziert dies, dass der Schutzrechtsinhaber seine Sperrposition zur Erhebung überhöhter Lizenzgebühren missbraucht. Sind im Umkehrschluss die vor und nach 436 Im Falle eines de iure-Standards ergibt sich die Nachfrage für das Schutzrecht regelmäßig erst durch dessen Aufnahme in den Standard, so dass – zumindest für den Zeitraum vor seiner Aufnahme in den Standard – mitunter keine Vereinbarungen über Lizenzgebühren existieren. 437 Im Falle eines de facto-Standards: einen Zeitpunkt, nachdem sich die geschützte Technologie als de facto-Standard durchgesetzt hat. 438 Burghartz, S. 144; in eine ähnliche Richtung argumentiert Dorn, der anführt, dass es dem Schutzrechtsinhaber vor dem Hintergrund des Anreizmodells gestattet sein müsse, zumindest zeitweise supra-kompetitive Preise zu verlangen; hieraus folge, dass dem Schutzrechtsinhaber nicht verwehrt werden könne, nach der Standardisierung höhere Lizenzpreise zu verlangen als vorher, ders., S. 125; Dorn vermischt dabei indes in seiner Argumentation den Aspekt des Patent- mit dem des Normungslohns. 439 Ullrich, GRUR 2007, 817, 823. 440 Siehe unten 2. Teil B. IV. 1. b) bb) (2).

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Aufnahme des Schutzrechts in den Standard erhobenen Gebühren ähnlich hoch, kann hieraus geschlossen werden, dass kein Ausbeutungsmissbrauch vorliegt.441 Der Ansatz steht und fällt indes – wie zuvor ausgeführt – mit dem Umstand einer vorherigen Lizensierung des Schutzrechts. Im Falle eines de facto-Standards tritt als zusätzliches Problem hinzu, dass der Aufstieg einer technischen Lösung zu einem Branchenstandard – wie im Rahmen der ökonomischen Betrachtung aufgezeigt – mitunter ein langwieriger, schrittweiser Prozess ist, dem weder ein klarer Beginn noch ein klares Ende zugeordnet werden kann. Dieser Umstand erschwert bei einer Anwendung des zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts im Kontext eines de-facto Standards die genaue Bestimmung des heranzuziehenden Vergleichszeitpunktes. bb) Das sachliche Vergleichsmarktkonzept (1) Inhalt und generelle Kritik Das sachliche Vergleichsmarktkonzept stellt als Referenzpunkt auf die Preise sachlich vergleichbarer Produkte ab. Es beruht dabei auf einem Preisvergleich ähnlicher, aber nicht miteinander austauschbarer Produkte auf dem gleichen räumlichen Markt.442 Unvermeidbare Produktunterschiede sollen durch Preisanpassungen ausgeglichen werden, um insoweit eine Vergleichbarkeit herzustellen.443 Da unterschiedliche Kostenstrukturen Preisunterschiede sachlich begründen können, ist vorzugsweise auf Produkte abzustellen, die unter vergleichbaren Produktionsbedingungen entstanden sind.444 Generelle Bedenken gegen das sachliche Vergleichsmarkkonzept beziehen sich primär auf die tatsächliche Vergleichbarkeit zweier verschiedener Produktmärkte. Da die für die Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung notwendige Marktabgrenzung anhand der funktionellen Austauschbarkeit der Produkte erfolge, könne es bei Vorliegen einer Marktbeherrschung gerade auf diesem Markt keine sachlich vergleichbaren Produkte mehr geben, deren Preise in einer Situation wirksamen Wettbewerbs zustande gekommen seien. Weil nur auf ähnliche, nicht funktionell austauschbare Produkte abgestellt werden könne, sei eine Vergleichbarkeit nur bedingt gegeben.445 Die durch die Unterschiede bedingten Zu- und Abschläge seien zwar zur Herstellung einer annähernden Vergleichbarkeit der Märkte notwendig, mangels abstrakt bestimmbarer Kriterien aber tendenziell willkürlich.446

441 442 443 444 445 446

Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 351. Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 170. Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 183. Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 228 ff. Englmann, S. 160 ff. m.w.N. Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 183.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

(2) Eignung zur Gebührenbemessung im Standardisierungskontext Bezogen auf standardwesentliche Schutzrechte wird verbreitet vorgebracht, dass die besonderen Umstände derartiger Fälle das Auffinden eines sachlichen Vergleichsmarktes zusätzlich erschwerten.447 Patentrechtlich geschützte Technologien seien stets einzigartig, dies ergebe sich bereits aus dem zu ihrer Eintragung als Patent erforderlichen Neuheitserfordernis.448 Andere technische Lösungen wichen daher in der Regel erheblich von dem betroffenen Schutzrecht ab; die technische Verschiedenheit führe ihrerseits dazu, dass eine Vergleichbarkeit der erhobenen Lizenzgebühren nicht gegeben sei.449 Dem muss in Bezug auf de iure-Standards widersprochen werden. Einem derartigen Standard liegen – wie zuvor aufgezeigt – normalerweise mehrere, mitunter sogar tausende Schutzrechte zugrunde. Die standardwesentlichen Schutzrechte unterscheiden sich zwar in ihrem technischen Inhalt und bilden auch, wie oben erläutert, mangels ihrer Austauschbarkeit regelmäßig für sich genommen einen eigenen Lizensierungsmarkt. Hinsichtlich dieses Gesichtspunkts ist der eben angeführten Auffassung daher durchaus zuzustimmen, denn eine technologische Vergleichbarkeit der einem de iure-Standard zugrunde liegenden Schutzrechte dürfte vor diesem Hintergrund in der Tat oftmals nicht gegeben sein.450 Aber – und dabei handelt es sich zur Bemessung einer angemessen Lizenzgebühr um den entscheidenden Faktor – sämtliche einem de iure-Standard zugrunde liegende Schutzrechte sind aus Nachfragesicht in ihrem wirtschaftlichen Wert vergleichbar. Jedes einzelne Schutzrecht wird nämlich zwingend benötigt, um ein standardkonformes Produkt herstellen zu können.451 Somit ist gerade die Betroffenheit eines de iure-Standards

447 Beckmerhagen, S. 360; Burghartz, S. 144 f.; Dorn, S. 125; Hötte, S. 119 f.; zu geistigen Schutzrechten außerhalb des Standardisierungskontextes Kübel, S. 251; Meinhardt, S. 85. 448 Dorn, S. 125. 449 Hötte, S. 120. 450 Obgleich, wie im Rahmen der Marktabgrenzung aufgezeigt, durchaus die Möglichkeit der Existenz von Alternativtechnologien bzw. von Parallelstandards in Betracht zu ziehen ist, siehe oben 2. Teil A. I. 1. b) aa) (1). 451 Chappatte plädiert unter Anführung des gleichen Arguments dafür, dass die Gesamtvergütung für die Nutzung eines Standards unter den Schutzrechtsinhabern numerisch proportional zur Anzahl der von ihnen jeweils gehaltenen Schutzrechte aufgeteilt werden sollte: „Proportionality is a common sense reflection of the fact that ex post, each technically essential patent reads on the standardised product and that each such patent therefore has the same theoretical blocking power over the production and sale of the standardised products.“, ders., 5 ECJ 2009, 319, 340; a.A. Burghartz, der argumentiert, dass die konkrete Bedeutung eines jeden Patents für den jeweiligen Standard erheblich variiere; dies habe zur Folge, dass die Standardnutzer nicht dazu bereit seien, denselben Preis für sämtliche Schutzrechte zu zahlen, obgleich ohne ein jedes von ihnen der Standard nicht funktionsfähig sei (ders., S. 144 f.); Geradin und Rato, auf deren Untersuchung sich Burghartz im Rahmen seiner These beruft, treffen indes lediglich die Aussage, dass die zwischen den Lizenznehmern und dem Schutzrechtsinhaber verhandelten Lizenzgebühren zum Teil erheblich voneinander abweichen können, was indes regelmäßig in der Verhandlungsposition der Lizenznehmer begründet liegt (hierzu sogleich)

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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eine Fallgestaltung, in der das Auffinden eines ähnlichen, jedoch von dem Ausgangsmarkt verschiedenen Vergleichsmarktes möglich erscheint. Dies lässt das sachliche Vergleichsmarktkonzept im Falle eines de iure-Standards prinzipiell als besonders geeignet erscheinen. Anders stellt sich die Situation demgegenüber im Hinblick auf de facto-Standards dar. In diesen Fällen dürfte ein sachlich vergleichbarer benachbarter Technologiemarkt für Schutzrechte in der Tat nur selten bestehen. De facto-Standards basieren regelmäßig auf der Basis der geistigen Eigentumsrechte eines einzigen Unternehmens, so dass es hier an der im Falle eines de iure-Standards existierenden Vergleichsbasis anderer Schutzrechte mangelt. Das sachliche Vergleichsmarktkonzept kommt damit im Falle eines de facto-Standards regelmäßig nicht in Betracht. Bei der Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzepts ist indes auch im Falle eines de iure-Standards Umsicht geboten. Die unterschiedliche Verhandlungsmacht der Lizenznehmer beispielsweise kann einen objektiven Vergleich der ausgehandelten Gebühren erschweren.452 Dies gilt insbesondere bei dem Vorliegen von Kreuzlizenzvereinbarungen. Gerade Technologieunternehmen räumen sich in großem Umfang wechselseitig Kreuzlizenzen an ihren Schutzrechtsportfolios ein.453 Ein Unternehmen, das mangels eigener Schutzrechte keine Kreuzlizenzvereinbarung mit dem Lizenzgeber eingehen kann, wird somit für das gleiche Schutzrecht eine im Vergleich höhere Gebühr zahlen.454 Es ist daher unerlässlich, im Rahmen der Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzepts die Existenz derartiger Kreuzlizenzvereinbarungen zu berücksichtigen.455 Auch die Marktstruktur als solche kann sich bei der Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzepts im Kontext eines de iure-Standards als problematisch erweisen. Wie zuvor ausgeführt, vermitteln die für einen Standard wesentlichen Schutzrechte aufgrund ihrer Schlüsselposition – unter den oben herausgearbeiteten Bedingungen – ihrem Inhaber eine marktbeherrschende Stellung.456 Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gebühren für sämtliche Schutzrechte an einem Standards allesamt überhöht sind. Die Gefahr besteht indes dann nicht, wenn für die übrigen Schutzrechte des betroffenen Standards Lizensierungsbedingungen zu und nicht in dem wirtschaftlichen Wert des jeweiligen Schutzrechts, vgl. Geradin/Rato, 3 ECJ 2007, 101, 134. 452 Geradin/Rato, 3 ECJ 2007, 101, 134; auf diesen Aspekt wird im Rahmen der Frage einer Rechtfertigung diskriminierender Lizenzgebühren erneut einzugehen sein. 453 Geradin bezeichnet die durch solche Verträge hervorgerufene Ungleichbehandlung von Vertragspartnern im Bereich technischer Schutzrechte als „allgegenwärtig“, ders., 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 339. 454 Layne-Farrar, JCLE 2010, 811, 825; auf den Aspekt wird noch ausführlich im Rahmen der Diskussion eines Vorliegens diskriminierender Lizenzgebühren zurückzukommen sein. 455 Geradin weist zu Recht darauf hin, dass dieser Umstand auch im Rahmen des zeitlichen Vergleichsmarktkonzeptes Berücksichtigung finden muss, ders., 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 351. 456 Siehe oben 2. Teil A. II. 3.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

(echten) FRAND-Bedingungen ausgehandelt worden sind.457 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gebühr bereits vor Aufnahme der Technologie in den Standard (ex ante) ermittelt wurde.458 In diesem Fall reduziert sich die Gefahr des Bestehens eines generell überhöhten Gebührenniveaus erheblich. Anders gewendet: sind die übrigen Schutzrechte des betroffenen Standards zu echten FRAND-Bedingungen lizensiert, lässt sich die Überhöhung der Lizenzgebühr für das von dem Patenthinterhalt betroffene Schutzrecht vergleichsweise leicht nachweisen. Bei einer Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzepts im Kontext eines de iure-Standards sollte daher stets beachtet werden, auf welche Art und Weise die als Maßstab herangezogenen Lizenzgebühren ausgehandelt worden sind. Wurden dies vor Aufnahme der jeweiligen Technologie ex ante mithilfe eines der unten beschriebenen alternativen Verfahren unter simulierten Marktbedingungen ermittelt, spricht dies für die Objektivität der als Vergleich herangezogenen Gebühren – und damit zugleich für eine Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzepts. In Bezug auf de iure-Standards weist die Kommission in ihren Horizontalleitlinien zusätzlich auf die Möglichkeit hin, für den Fall, dass ein und dasselbe geistige Schutzrecht Eingang in mehrere vergleichbare Normen gefunden hat, die dort erhobenen Gebühren als Vergleichsmaßstab heranzuziehen.459 Sollte dies einmal tatsächlich der Fall sein, spricht in der Tat einiges für eine sachliche Vergleichbarkeit der Konditionen, indes stellt sich auch in diesem Fall das eben angesprochene Problem der Beachtung möglicher Kreuzlizenzen beziehungsweise der Verhandlungsmacht der Lizenznehmer in denen als Vergleich herangezogenen Fällen. cc) Das räumliche Vergleichsmarktkonzept (1) Inhalt und generelle Kritik Das räumliche Vergleichsmarktkonzept stellt für die Feststellung einer Preisüberhöhung auf einen Vergleich mit denjenigen Preisen ab, die für ein austauschbares Produkt auf einem anderen geographischen Markt erzielt werden.460 Dabei können sowohl die Preise für Produkte desselben Herstellers als auch die Preise für Produkte verschiedener Anbieter miteinander verglichen werden.461 Auf dem als Vergleichsmaßstab herangezogenen Markt muss kein wirksamer Wettbewerb existieren, es reicht aus, wenn sich eine höhere Wettbewerbsintensität als auf dem Ausgangsmarkt feststellen lässt.462 Den unterschiedlichen Marktstrukturen der zu verglei-

457

Korp, S. 75. Zu den vorgeschlagenen Konzepten einer frühzeitige (ex ante-)Ermittlung angemessener Lizenzgebühren siehe unten 2. Teil B. IV. 1. d). 459 Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 290. 460 Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 170. 461 De Bronett, in: Wiedemann, § 22, Rn. 67. 462 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 181. 458

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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chenden Märkte soll – wie auch beim sachlichen Vergleichsmarktkonzept – durch Zu- und Abschläge Rechnung getragen werden.463 Kritisiert wird indes, dass ein einheitliches Konzept bezüglich der Frage, nach welchen Gesichtspunkten dieser Ausgleich zu erfolgen hat, im Unionsrecht nicht existiert.464 Zudem ist auch im Rahmen des räumlichen Vergleichsmarktkonzeptes umstritten, ab welcher Differenz zwischen dem in Rede stehenden Preis und dem in einem anderen räumlichen Kontext erhobenen Preis von einem Ausbeutungsmissbrauch ausgegangen werden kann.465 Zudem wird angeführt, dass erhebliche Schwierigkeiten im Auffinden eines Vergleichsmarktes mit höherer Wettbewerbsintensität bestünden.466 Wie auch das zeitliche Vergleichsmarktkonzept sehe der Ansatz zudem weder eine Untersuchung der Preisdifferenz noch des Verhaltens auf dem Vergleichsmarkt im Hinblick auf die Existenz von Wettbewerb vor.467 Mitunter ließe sich auch erst gar kein räumlicher Vergleichsmarkt ermitteln, etwa in den Fällen eines Totalmonopols.468 Trotz der vorgebrachten Kritik kommt dem räumlichen Vergleichsmarktkonzept in der Anwendungspraxis von Kommission und Gerichtshof zum Nachweis eines Ausbeutungsmissbrauchs eine Schlüsselrolle zu.469 In der Rechtssache Tournier hat sich der EuGH ausdrücklich für die Anwendung des Konzepts im Rahmen der Prüfung überhöhter Lizenzgebühren für geistige Schutzrechte ausgesprochen.470 Dabei lassen sich die Kernaussagen der Entscheidung durchaus auch auf den Fall der Gebührenerhebung bei standardwesentlichen Schutzrechten übertragen. Zwar stand im Fall Tournier die Erhebung überhöhter Gebühren für die Aufführung von Musikstücken durch die französische Urheberrechtsverwertungsgesellschaft SACEM in Rede. Beide Fälle sind prinzipiell aber insofern vergleichbar, als dass sie Entgelte für die Nutzung geistiger Eigentumsrechte betreffen. In beiden Fällen ist zudem die Nachfrageseite auf die Einräumung der Nutzungserlaubnis angewiesen: im Fall Tournier aufgrund der zentralisierten Erfassung aller Musikstücke durch die SACEM, im Falle standardwesentlicher Schutzrechte aufgrund ihrer Unerlässlichkeit in Bezug auf den Standard. Aufgrund dieser Vergleichbarkeit können die Ausführungen des EuGH durchaus auch auf letzteren Fall übertragen werden. Nach Ansicht des EuGH muss demnach zum Nachweis einer Überhöhung der Entgelte untersucht werden, welche Gebühren der Schutzrechtsinhaber von anderen 463

Englmann, S. 165. Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim u. a., Art. 102 AEUV, Rn. 191. 465 Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 227. 466 Englmann, S. 166. 467 Möschel, JZ 1975, 394, 396. 468 Englmann, S. 168. 469 Eilmansberger/Bien, in: MüKo, Art. 102 AEUV, Rn. 223; vgl. EuGH v. 9. 2. 1968, Rs. 24/67 Parke Davis, Slg. 1968, 85, 113; EuGH v. 8. 6. 1971, Rs. 78/70 Metro, Slg. 1971, 487, 501. 470 EuGH v. 13. 7. 1989, Rs. 395/87 Tournier, Slg. 1989, 2521. 464

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Benutzergruppen fordert bzw. wie vergleichbare Schutzrechte auf anderen Märkten honoriert werden. Allerdings kann der Vorwurf der Überhöhung dadurch widerlegt werden, dass die Gebührendifferenzen durch objektive und relevante Unterschiede bei der Wahrnehmung der Rechte legitimiert sind.471 Die Darlegungslast hierfür trägt das marktbeherrschende Unternehmen.472 (2) Eignung zur Gebührenbemessung im Standardisierungskontext Im Standardisierungskontext bestehen einige spezifische Bedenken gegenüber einer Anwendung des räumlichen Vergleichsmarktkonzepts. Ein Problem stellt dabei die fehlende Harmonisierung der Reichweite der geistigen Eigentumsrechte in den Mitgliedsstaaten dar. Deren häufig unterschiedlich weit gefasster Schutzumfang schlägt sich automatisch auch in der Bewertung des Schutzrechts selbst nieder, was zugleich Auswirkungen auf die jeweils erhobene Lizenzgebühr hat.473 Zwar hat auch der EuGH – wie oben bereits angedeutet – versucht, das Problem mittels einer Rechtfertigungsmöglichkeit beim Bestehen signifikanter Unterschiede zwischen den räumlichen Vergleichsmärkten aufzulösen.474 Dieser Lösungsweg sieht sich jedoch seinerseits Kritik ausgesetzt: da die genauen Anforderungen nicht dargelegt worden seien, bleibe die Möglichkeit der Rechtfertigung letztendlich unklar.475 Auch GA Jacobs hat in seinem Schlussantrag in der Rechtssache Tournier Zweifel daran geäußert, dass für den Vergleich zwischen den in den verschiedenen Mitgliedsstaaten verlangten Gebühren ein objektiver Maßstab gefunden werden könne.476 Darüber hinaus ist im Standardisierungskontext oftmals fraglich, ob sich überhaupt ein geeigneter räumlicher Vergleichsmarkt finden lässt.477 Zwar ist es durchaus 471 EuGH v. 13. 7. 1989, Rs. 395/87 Tournier, Slg. 1989, 2521, Leitsatz 4; das Gericht schränkt die Indizwirkung der überhöhten Gebühr auch sprachlich insoweit ein, als dass diese „nützliche Hinweise auf einen eventuellen Missbrauch der beherrschenden Stellung […] liefern kann“ (Rn. 43). 472 EuGH v. 13. 7. 1989, Rs. 395/87 Tournier, Slg. 1989, 2521, Rn. 38; um dieser Anforderung zu genügen, hat im Fall Tournier die Patentverwertungsgesellschaft SACEM auf eine Reihe tatsächlicher und rechtlicher Besonderheiten des französischen Musiklizenzierungsmarkts hingewiesen, die die bestehende Differenz in der Gebührenhöhe ihrer Ansicht nach rechtfertigen sollten (vgl. Rn. 39 der Entscheidung); dem ist das Gericht indes nicht gefolgt: es sei nicht auszuschließen, dass die erhöhte Gebühr gerade durch den Mangel an Wettbewerb zu begründen sei (vgl. Rn. 42 der Entscheidung); die Unangemessenheit beruhe in dem Fall also genau genommen nicht auf der Überlegung, dass die Preise im Vergleich zu den Kosten überhöht seien, sondern auf dem Umstand, dass die Preise wegen der (unnötig hohen) Kosten zu hoch seien (so treffend Eilmansberger, EuZW 1992, 625, 629 [Fn. 47]). 473 Meinhardt, S. 84. 474 EuGH v. 13. 7. 1989, Rs. 395/87 Tournier, Slg. 1989, 2521, Leitsatz 4. 475 Meinhardt kritisiert dabei auch den Ansatz, dem marktbeherrschenden Unternehmen die Begründungslast für das Bestehen von erheblichen Unterschieden aufzuerlegen, wenn dieser Nachweis über eine bloße firmeninterne Analyse hinausgehe, ders., S. 85. 476 EuGH v. 13. 7. 1989, Rs. 395/87 Tournier, Slg. 1989, 2521, Rn. 60, GA Jacobs. 477 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 350; Kübel, S. 251; Meinhardt, S. 84.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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denkbar, dass ein Unternehmen sein standardwesentliches Schutzrecht in verschiedenen Ländern an jeweils unterschiedliche Lizenznehmer vergibt, gegebenenfalls auch zu unterschiedlichen Konditionen.478 Geradin weist jedoch darauf hin, dass der häufigste Fall in der immaterialgüterrechtlichen Praxis eine unionsweite oder sogar global einheitliche Vermarktung darstellt, der Schutzrechtsinhaber also ausschließlich gebündelte Lizenzen für die unions- bzw. weltweite Nutzung seines Schutzrechts vergibt.479 In einem solchen Fall besteht für das Schutzrecht dann nur ein einziger räumlicher Markt; ein geographischer Referenzmarkt existiert nicht. Das in der allgemeinen Kritik an diesem Konzept vorgebrachte Problem des Totalmonopols tritt im Standardisierungskontext folglich besonders häufig auf. Ist das Abstellen auf einen räumlichen Vergleichsmarkt in Bezug auf dasselbe Schutzrecht infolge einer globalen Vermarktungsstrategie des Schutzrechtsinhabers nicht möglich, bleibt der Vergleich mit dem Schutzrecht eines dritten Unternehmens. In diesem Fall sieht sich das räumliche Vergleichsmarktkonzept allerdings den gleichen Einwänden ausgesetzt, die bereits gegen das sachliche Vergleichsmarktkonzept vorgebracht wurden.480 Die Bedenken gelten insbesondere in Bezug auf de facto-Standards, da hier das Auffinden eines sachlich vergleichbaren Rechts regelmäßig erhebliche Schwierigkeiten bereiten dürfte. In Bezug auf de iure-Standards stellt sich dementsprechend erneut das Problem, dass vergleichbare Schutzrechte zwar regelmäßig existieren dürften, auf den entsprechenden Lizenzierungsmärkten aber kein Wettbewerb herrscht. dd) Zwischenergebnis Wie obige Ausführungen zeigen, weisen die unterschiedlichen Vergleichsmarktkonzepte jeweils individuelle Schwächen bei der Bestimmung der angemessenen Höhe einer Lizenzgebühr für ein standardwesentliches Schutzrecht auf. Übergreifender Kritikpunkt ist dabei – wie auch außerhalb des Standardisierungskontexts – die Schwierigkeit des Auffindens eines geeigneten Vergleichsmarktes. Zugleich gilt aber: lässt sich im Einzelfall unter den oben herausgearbeiteten Voraussetzungen ein geeigneter Vergleichsmarkt identifizieren, ist das Konzept durchaus dazu in der Lage, zuverlässige Ergebnisse hervorzubringen. Die Anwendbarkeit des zeitlichen Vergleichsmarktkonzeptes steht und fällt mit dem Umstand einer vorangegangenen Lizensierung des Schutzrechts. Die als zeitlicher Vergleichsmaßstab herangezogene Gebühr muss dabei zwingend zu einem Zeitpunkt ausgehandelt worden sein, als das Schutzrecht noch nicht standardwe478

Hötte, 120. Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 350; Kübel weist in dem Zusammenhang darauf hin, dass – sollten dennoch räumlich verschiedene Märkte vorliegen – letztere aufgrund ihrer Vergleichbarkeit ihrerseits als ein einheitlicher räumlicher Markt betrachtet werden müssten, dies., S. 250, Fn. 350. 480 Siehe oben 2. Teil B. IV. 1. a) bb) (2). 479

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

sentlich war, um die Miteinbeziehung des Normungslohns auszuschließen. Der exakte Zeitpunkt des Erreichens der Standardeigenschaft ist jedoch insbesondere im Falle eines de facto-Standards nur schwer zu bestimmen. Im Falle eines de iure-Standards dürfte das Auffinden eines sachlichen Vergleichsmarktes angesichts der oftmals bestehenden Vielzahl an zugrundeliegenden Schutzrechten relativ leicht fallen. Begünstigt wird die Vergleichbarkeit in diesem Fall zusätzlich durch den wirtschaftlich nahezu identischen Wert der Schutzrechte. Eine Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzeptes empfiehlt sich dabei insbesondere dann, wenn die als Vergleich herangezogenen Gebühren bereits ex ante unter simulierten Marktbedingungen ermittelt wurden. Einen sachlichen Vergleich erschweren hingegen die häufig zwischen verschiedenen Lizenznehmern und dem Lizenzgeber bestehenden Kreuzlizenzvereinbarungen. Bei de facto-Standards wird sich demgegenüber oftmals bereits kein geeigneter sachlicher Vergleichsmarkt auffinden lassen, da jene regelmäßig auf den Schutzrechten eines einzelnen Unternehmens beruhen. Angesichts des Umstandes, dass in der immaterialgüterrechtlichen Praxis eine unionsweite oder gar global einheitliche Vermarktung von standardwesentlichen Schutzrechten üblich ist, erscheint schließlich ein räumlicher Vergleich als der am wenigsten geeignete. Weicht man deshalb bei der Suche nach einem räumlichen Vergleichsmarkt auf ein an einen Dritten vergebenes Schutzrecht aus, stellen sich die gleichen Probleme wie im Rahmen des sachlichen Vergleichsmarktkonzepts. b) Das Konzept der Gewinnbegrenzung aa) Inhalt und generelle Kritik Im Unterschied zu den Vergleichsmarktkonzepten wird nach dem Konzept der Gewinnbegrenzung zur Feststellung überhöhter Preise eine künstliche Referenzgröße errechnet. Hierzu wird der verlangte Preis in Relation zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Gegenleistung gesetzt.481 Steht der Gewinn außer Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung, impliziert dies einen Ausbeutungsmissbrauch.482 Es wird also nicht auf die Angemessenheit des Preises, sondern auf die Angemessenheit des Gewinns abgestellt.483 Bezogen auf den Gewinn soll dem Unternehmen eine marktgerechte Verzinsung sowie ein angemessener Risikozuschlag zugestanden werden.484 Auf Kostenseite sollen die durchschnittlichen Gesamtkosten maßgeblich sein. Zur Feststellung eines überhöhten Preises kann dabei 481

Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 164 ff.; Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim u. a., Art. 102 AEUV, Rn. 184 ff.; grundlegend Knöpfle, BB 1974, 862; ders., BB 1975, 1607, ders., BB 1979, 1101. 482 EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, 207, Rn. 248. 483 Englmann, S. 176. 484 Knöpfle, BB 1974, 862, 866 f.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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auch auf die Konditionen abgestellt werden, zu denen dasselbe Unternehmen ähnliche oder identische Produkte zu einem früheren Zeitpunkt angeboten hat.485 Durch diese Vorgehensweise kommt es in der Praxis teilweise zu einer Anreicherung des Gewinnbegrenzungskonzepts mit Elementen des zeitlichen und räumlichen Vergleichsmarktkonzepts.486 Das Konzept der Gewinnbegrenzung begegnet sowohl im Hinblick auf seinen grundsätzlichen Vergleichsansatz als auch im Hinblick auf Praktikabilitätsgesichtspunkte einigen Bedenken. Zum einen wird kritisiert, das Gewinnbegrenzungskonzept lasse sich nicht mit dem Art. 102 AEUV zugrunde liegenden Wettbewerbsverständnis vereinbaren: Es umfasse notwendigerweise das Unternehmensverhalten in seiner Gesamtheit und setze feste Vorgaben zur Ermittlung von Kosten- und Gewinnen voraus. Eine solche Vorstellung stehe aber in eklatantem Widerspruch zu dem dynamischen Wettbewerbskonzept, auf dem Art. 102 AEUV beruhe.487 Die Ermittlung des gerechtfertigten Kostenpreises dürfe nicht zu einer Kontrolle innerbetrieblicher und unternehmerischer Entscheidungen im Sinne eines Rationalisierungszwangs führen.488 Des Weiteren sei die praktische Umsetzbarkeit des Konzepts fraglich: so setze die Bewertung des Gewinns eine kaum praktikable Kostenanalyse voraus. Insbesondere die Herstellungskosten seien nur schwierig zu berechnen, wie etwa die Frage der Einbeziehung von Gemeinkosten zeige.489 Auch Preise oberhalb der Grenzkosten könnten beispielsweise betriebswirtschaftlich gerechtfertigt und damit Ausdruck eines legitimen Wettbewerbsverhaltens sein.490 bb) Eignung zur Gebührenbemessung im Standardisierungskontext Hinsichtlich der Frage einer Anwendbarkeit des Konzepts der Gewinnbegrenzung im Kontext standardwesentlicher Schutzrechte kann einleitend erneut die Entscheidung des EuGH im Fall Tournier herangezogen werden. GA Jacobs hat in seinen Schlussanträgen neben dem räumlichen Vergleichsmarktkonzept auch eine objektive Berechnungsmethode vorgeschlagen. Diese setzt sich aus einem Vergleich der Höhe der Gebühr mit den für die wirksame Wahrnehmung der Aufführungsrechte aufzubringenden Kosten zusammen. Auf der Kostenseite soll dabei neben den Ver485

Bulst, in: Langen/Bunte, Art. 102 AEUV, Rn. 164. So etwa bei EuGH v. 11. 11. 1986, Rs. 226/84 British Leyland, Slg. 1986, 3263, 3303 ff.; vgl. insoweit auch die Entscheidungen der Kommission v. 19. 12. 1974, IV/28.851 General Motors Continental, ABl. 1975 L 29/14; und Kommission v. 17. 12. 1975, IV/26.699 Chiquita, ABl. 1976 L 95/1, Rn. 8 ff., 15 ff.; in beiden Fällen stellte die Kommission dabei zum Nachweis eines überhöhten Gewinns auf einen (räumlichen) Vergleichsmarkt ab. 487 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 176; Möschel, JZ 1975, 393, 395. 488 Schwark, BB 1980, 1350, 1355. 489 Kuhn, WuW 2006, 578, 588. 490 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 177 unter Verweis auf die Analyse bei O’Donoghue/Padilla, S. 622 ff. 486

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

waltungskosten auch eine angemessene Vergütung der Inhaber der Urheberrechte Berücksichtigung finden.491 Allerdings ist zu beachten, dass die Lizenzverwaltungskosten im Fall Tournier deutlich höher gelegen haben dürften als in dem Fall der Erhebung von Gebühren für die Nutzung technischer Schutzrechte.492 Bei Patenten sind hierunter in erster Linie die Anmeldekosten sowie die Kosten zur Aufrechterhaltung des Patents zu zählen. Die Anmeldekosten setzen sich dabei aus den Gebühren der Patentämter sowie den Patentanwaltskosten zusammen.493 Der sowohl größte als auch problematischste Faktor auf der Kostenseite ist jedoch die angemessene Vergütung des Schutzrechtsinhabers. Es stellt sich die Frage, welche Faktoren bei Bemessung dieser Vergütung im Falle eines standardwesentlichen Schutzrechts zu berücksichtigen sind. Bereits bei nicht-standardwesentlichen Schutzrechten wirft die Bestimmung der zu berücksichtigenden Kostenfaktoren regelmäßig Probleme auf, denn die Entwicklungskosten einer Technologie lassen sich oftmals nur schwer mit hinreichender Exaktheit bestimmen.494 Hinzu kommt bei standardwesentlichen Schutzrechten die Besonderheit, dass sich zumindest ein Teil ihres Wertes gerade aus ihrer Standardwesentlichkeit ergibt. Somit stellt sich hier zusätzlich die Frage nach der Berücksichtigungsfähigkeit dieses Wertzuwachses. Um im Rahmen des Gewinnbegrenzungskonzeptes die einzelnen eben genannten Kostenkomponenten auf ihre Berücksichtigungsfähigkeit hin zu untersuchen, bietet es sich daher an, zwischen einer Einbeziehung des sogenannten Patentlohns einerseits und des sogenannten Normungslohns andererseits zu unterscheiden.495

491

EuGH v. 13. 7. 1989, Rs. 395/87 Tournier, Slg. 1989, 2521, Rn. 69, GA Jacobs. Die Lizenzverwertungsgesellschaft SACEM musste die Erhebung von Lizenzgebühren für nahezu alle Musikstücke französischer Künstler sicherstellen, die von tausenden gewerblichen Nachfragern aufgeführt wurden; die Verwaltungskosten dürften deshalb in diesem speziellen Fall deutlich höher liegen, als in den Fällen eines standardwesentlichen gewerblichen Schutzrechts; neben der deutlich begrenzteren Anzahl an Rechten – selbst wenn ein Unternehmen mehrere Schutzrechte besitzt, findet keine mit der SACEM vergleichbare Bündelung statt – ist hier auch die Zahl potentieller Nachfrager deutlich geringer: in Betracht kommen diesbezüglich im Falle standardwesentlicher Schutzrechte ausschließlich die Hersteller standardbasierter Produkte; insofern kann eine Übertragung der Schlussfolgerung, dass sich eine angemessene Gebühr aus den Kosten der Gebührenerhebung und der Vergütung des Schutzrechtsinhabers zusammensetzt, nicht erfolgen; selbst im Fall Tournier ging GA Jacobs davon aus, dass die tatsächlichen Kosten der Lizenzerteilung für die SACEM niedrig lagen, EuGH v. 13. 7. 1989, Rs. 395/87 Tournier, Slg. 1989, 2521, Rn. 72, GA Jacobs. 493 Friedl/Ann, GRUR 2014, 948, 954. 494 Kübel, S. 251; Meinhardt, S. 82. 495 Dass im Folgenden ausschließlich der Terminus des Patentlohns Verwendung findet, soll indes nicht bedeuten, dass andere Kategorien standardwesentlicher Schutzrechte, wie etwa Urheberrechte, von der Betrachtung ausgeschlossen werden. Die Fokussierung auf das Patent liegt allein darin begründet, dass dies im Standardisierungskontext das wohl mit Abstand häufigste einschlägige Schutzrecht ist. Die im Folgenden getroffenen Beobachtungen und Wertungen sind indes nicht patentspezifisch und können daher auch auf andere Schutzrechtskategorien übertragen werden. 492

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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(1) Einbeziehung des Patentlohns Als Patentlohn wird derjenige Wert eines Patents bezeichnet, der diesem allein aufgrund des Wertes der zugrundeliegenden Technologie zukommt.496 Nach den Wertungen des Immaterialgüterrechts steht der Patentlohn prinzipiell dem Schutzrechtsinhaber zu, was sich durch die beiden bereits zuvor skizzierten Theorien zur Rechtfertigung des Schutzes von Immaterialgüterrechten, namentlich der Anspornungs- sowie der Belohnungstheorie, begründet. Durch die Möglichkeit zur Einziehung des Patentlohns soll der Erfinder einerseits für seine Anstrengungen belohnt werden,497 andererseits soll ihm auch ermöglicht werden, die angefallenen Entwicklungskosten für die dem Patent zugrunde liegende Technologie zu amortisieren, was seinerseits wiederum Anreize für weitere Innovationen schaffen soll.498 Der letztgenannte Amortisierungsgedanke wurde auch seitens des EuGH in mehreren Entscheidungen aufgegriffen. In der Rechtssache Parke Davis billigte das Gericht dem Unternehmen zu, bei dem Verkauf von Produkten, für die Patentschutz besteht, höhere Verkaufspreise zum Ausgleich der Entwicklungskosten zu erheben als bei ungeschützten Produkten.499 Im Fall CICRA/Renault wurde Renault gestattet, höhere Preise für geschmacksmusterrechtlich geschützte Ersatzteile zu verlangen, um einen legitimen Ausgleich für die ihm aus Anlass der Entwicklung des geschützten Musters entstandenen Kosten zu erzielen.500 Beide Fälle hatten zwar den Vorwurf erhöhter Preise auf dem nachgelagerten Produktmarkt zum Gegenstand, aus der Begründung des Gerichts lässt sich aber ableiten, dass auch auf dem Markt für die Schutzrechte selbst dem Rechtsinhaber die Möglichkeit zugestanden werden muss, einen Ausgleich für die entstandenen Forschungs- und Entwicklungskosten zu suchen.501 Die Kernfrage im Rahmen des Gewinnbegrenzungskonzepts lautet demnach: wie hoch muss der Patentlohn ausfallen, um die von der Rechtsordnung gewollte Anreizwirkung nicht zu gefährden, und wie kann dieser berechnet werden? Bereits bei der Frage der Berücksichtigung der angefallenen Entwicklungskosten stellt sich das Problem, dass sich eine Vielzahl von Forschungs- und Entwicklungsprojekten, insbesondere in der Grundlagenforschung, keinem spezifischen Schutzrecht als Kostenfaktor zuordnen lassen. Deshalb müssen in den Patentlohn auch die Entwicklungskosten für abgebrochene und erfolglose Forschungsprojekte miteinbezogen werden.502 Aufgrund der Schwierigkeit einer genauen Berechnung wird für solche Fälle diskutiert, dem Patentinhaber einen generellen Bonus zuzugestehen, der zugunsten des forschenden Unternehmens „großzügig“ bemessen sein soll, um der Anreizfunktion des Patentrechts in angemessener Weise Rechnung zu 496 497 498 499 500 501 502

Ullrich, GRUR 2007, 817, 822. Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 53. Meinhardt, S. 82. EuGH v. 29. 2. 1968, Rs. 24/67 Parke Davis, Slg. 1968, 86, 113. EuGH v. 5. 10. 1988, Rs. 53/87 CICRA/Renault, Slg. 1988, 6093, Rn. 17. Kübel, S. 252. Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 349.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

tragen.503 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen, obgleich dennoch über die Möglichkeit eines konkreten Nachweises der Ausgaben nachgedacht werden muss. Der Nachweis könnte in Form einer Offenlegung von Businessplänen oder Vorstandsberichten erbracht werden, aus denen sich oftmals eine Indizierung der Entwicklungskosten entnehmen lässt.504 Eine solche Auswertung interner Unterlagen ist beispielsweise auch in der Fusionskontrolle vorgesehen.505 Auf diese Weise ließe sich der vorgeschlagene generelle Zuschlag zumindest teilweise auf eine Faktengrundlage stellen. Friedl und Ann schlagen demgegenüber eine Abschätzung der durchschnittlichen Gesamtkosten je Patent vor, um das Problem einer exakten Zuordnung der Forschungs- und Entwicklungskosten je Schutzrecht zu umgehen.506 Neben den Aufwendungen für Forschung und Entwicklung sollen auch die Kosten der Anmeldung und der Aufrechterhaltung des Patents in die Gesamtkosten einfließen. Da es sich um die Durchschnittskosten aller Patente handelt, stellt das Ergebnis naturgemäß nur einen Annährungswert dar, im Einzelfall kann ein Patent auch deutlich höhere oder niedrigere Ausgaben erfordert haben.507 Der Vorschlag von Friedl und Ann hat aber den unbestreitbaren Vorteil, dass die Daten vergleichsweise leicht überprüfbar sind.508 In ihrer Entscheidung über die Angemessenheit der von Microsoft verlangten Lizenzgebühren stellte die Kommission auch auf den Innovationsgrad der zugrunde liegenden Technologie ab.509 Als Maßstab wurden hier die aus dem gewerblichen Rechtsschutz stammenden Begriffe der Neuheit und Nichtoffensichtlichkeit gewählt: neu ist eine Technologie demnach dann, wenn sie nicht zum Stand der Technik zu zählen ist; nicht offensichtlich, wenn die in ihr verkörperte technische Lösung für 503

Kübel, S. 252. Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 54. 505 Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlu¨ sse gema¨ ß der Ratsverordnung u¨ ber die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlu¨ ssen, ABl. C 31 v. 5. 2. 2004, S. 5, Rn. 88. 506 Friedl/Ann, GRUR 2014, 948, 953 f. Friedl und Ann schlagen dabei folgende Rechnung vor: Die Summe der Forschungs- und Entwicklungskosten der letzten Jahre (orientiert an der durchschnittlichen Patentlaufzeit) wird mit dem Anteil der Kosten multipliziert, die tatsächlich in die Entwicklung patentierfähiger Technologien geflossen sind. Dieser Wert wird dann durch die Anzahl der aktuellen Patente geteilt. Die Berechnung einer angemessenen Stücklizenzgebühr soll dann unter Addition einer angemessenen Rendite sowie Abschätzung der Nutzerzahlen (deren Anzahl beeinflusst maßgeblich die zu erwartende Gebührensumme) erfolgen, dies., GRUR 2014, 948, 954 f. 507 So auch einschränkend die Autoren selbst, Friedl/Ann, GRUR 2014, 948, 954. 508 Die Forschungs- und Entwicklungskosten sowie die Anzahl der Patente lassen sich bei börsennotierten Unternehmen über die Bilanz ermitteln, die Kosten der Patentanmeldung sind öffentlich einsehbar. Zur Bestimmung der Patentanwaltskosten verweisen Friedl und Ann auf die Studie von Van Pottelsberghe de la Potterie und Meyer, 29 EJLE 2010, 211. 509 Kommission v. 27. 2. 2008, COMP/C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2009 C 166/20, Rn. 134 ff. 504

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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einen Fachmann nicht naheliegend ist.510 Microsoft machte gegenüber dem EuG geltend, dass die Kommission das Innovationskriterium zu restriktiv ausgelegt habe.511 Der Einwand wurde durch das Gericht indes als unbegründet zurückgewiesen, zumal Microsoft keinen sachgerechteren Anknüpfungspunkt für die Bemessung des Innovationsgehalts vorgeschlagen habe.512 Letztendlich diene das Kriterium des Innovationsgehalts im Wesentlichen dazu, eine Berücksichtigung des strategischen Wertes des betroffenen Schutzrechts möglichst auszuschließen.513 Ohne Innovation, so das EuG in seiner Entscheidung, besitze die Interoperabilitätsinformation aus Sicht des Lizenznehmers ausschließlich einen strategischen Wert.514 Ein weiterer Vorschlag, der auf eine Objektivierung der Kostenberechnung abzielt, findet sich in den Horizontalleitlinien der Kommission. Letztere schlägt dort die Heranziehung eines unabhängigen Experten vor, um den objektiven Wert des betroffenen Schutzrechts sowie dessen Bedeutung für den Standard gutachterlich zu bewerten.515 Schließlich wird auch die Frage nach der Zulässigkeit der Quersubventionierung von weniger profitablen Erfindungen durch den Patentlohn für das standardwesentliche Schutzrecht gestellt.516 Diesbezüglich kann für standardwesentliche Patente im Ansatz nichts anderes gelten als in allen übrigen Fällen: Demnach stellen Quersubventionen ein normales unternehmerisches Phänomen dar und sind dementsprechend kartellrechtlich nicht zu beanstanden.517 Dies gilt freilich nur, solange die so erzielten Gewinne nicht dazu eingesetzt werden, dem Patentinhaber auf anderen Märkten Kampfpreisstrategien zu ermöglichen. (2) Einbeziehung des Normungslohns Umstritten ist, ob seitens des Schutzrechtsinhabers neben dem Patent- auch der sogenannte Normungslohn geltend gemacht und in die Lizenzgebühr mit aufgenommen werden darf. Unter dem Normungslohn ist dabei derjenige Wertzuwachs zu verstehen, der sich aus der Aufnahme des Patents in die Norm, also allein aus dessen Standardwesentlichkeit, ergibt.518 Er wird auch als der „strategische Wert“ des Patents bezeichnet.519 Dabei stellt dieser in Bezug auf das Gewinnbegrenzungskonzept genau genommen keinen Kostenfaktor dar, womit er dem Gewinn des Schutz-

510 511 512 513 514 515 516 517 518 519

Kommission v. 27. 2. 2008, COMP/C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2009 C 166/20, Rn. 138. EuG v. 27. 6. 2012, Rs. T-167/08 Microsoft, Rn. 126. EuG v. 27. 6. 2012, Rs. T-167/08 Microsoft, Rn. 151. EuG v. 27. 6. 2012, Rs. T-167/08 Microsoft, Rn. 143. EuG v. 27. 6. 2012, Rs. T-167/08 Microsoft, Rn. 144. Kommission, Horizontalleitlinien, Rn. 289. Meinhardt, S. 83. Kling/Thomas, § 6, Rn. 155. Ullrich, GRUR 2007, 817, 823. Kommission v. 27. 2. 2008, COMP/C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2009 C 166/20, Rn. 105.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

rechtsinhabers zuzuordnen ist.520 Im Ergebnis ändert dies nichts an der Notwendigkeit der Überprüfung der Möglichkeit der Geltendmachung durch den Inhaber: Setzt sich eine Technologie am Markt beispielsweise als de facto-Standard durch, entfallen der Substitutionswettbewerb und damit gleichzeitig die Preisermittlung im Wettbewerb. Den Preis legt nunmehr allein der Schutzrechtsinhaber fest, der auf den einzelnen Standardnutzer nicht länger angewiesen ist und der dadurch einen echten Monopollohn erzielen kann. Die Gegenleistung ist damit nicht länger „marktgerecht“, sie wird nicht durch den Wettbewerbswert der Technologie, sondern durch deren Standardwesentlichkeit bestimmt.521 (a) Meinungsstand in der Literatur Vereinzelt wird vertreten, dass die Realisierung des strategischen Patentwerts durch den Schutzrechtsinhaber gerechtfertigt sei.522 Die Erarbeitung eines Standards und dessen Einführung in den Markt seien das Ergebnis einer gemeinsamen Anstrengung von Schutzrechtsinhabern und Standardnutzern, daher gebe es keine Rechtfertigung, den Lohn hierfür ausschließlich der einen oder der anderen Gruppe zuzuschlagen.523 Der Schutzrechtsinhaber habe vielmehr Anspruch auf eine marktgerechte Gegenleistung für die Bereitstellung des eigenen Schutzrechts. Bewerte der Markt das Patent nach Aufnahme in einen Standard nunmehr höher, sei auch ein entsprechend höherer Marktpreis angemessen.524 Sowohl die Anwender des Standards als letztlich auch die Konsumenten profitierten ebenfalls, denn ihnen werde im Gegenzug der Zugang zu einer innovativen und überlegenen Technologie ermöglicht.525 Demgegenüber wird die Geltendmachung des Normungslohns durch den Patentinhaber von der wohl überwiegenden Auffassung in der Literatur als unzulässig qualifiziert.526 Der strategische Wert des Schutzrechts beruhe nicht auf einer Leistung des Schutzrechtsinhabers; die Geltendmachung des strategischen „Mehrwerts“ durch ihn sei deshalb unangemessen.527 Dieser Ansicht ist auch die Kommission in 520 Demgegenüber erblickt Weck in der Lizenzgebühr auch eine Entschädigung für die Aufnahme des Schutzrechts in die Norm (ders., NJOZ 2009, 1177, 1187). Diese Ansicht verkennt indes, dass die bloße Aufnahme in die Norm keine Ansprüche des Schutzrechtsinhabers begründet, sondern ausschließlich die mit der Normverwendung zugleich erfolgende Nutzung des Schutzrechts. 521 Ullrich, GRUR 2007, 817, 822. 522 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 343; Weck, NJOZ 2009, 1177, 1187. 523 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 343. 524 Weck, NJOZ 2009, 1177, 1187. 525 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 343. 526 Fuchs, in Lange u. a., Geistiges Eigentum und Kartellrecht, 147, 172; Hötte, S. 126; Petritsi, 28 World Compet. 2005, 25, 39; diesbezüglich unentschieden wohl Ullrich, der auf die Schwierigkeiten der Abgrenzung zwischen Patent- und Normungslohn hinweist, ders., GRUR 2007, 817, 822 f. 527 Ullrich, GRUR 2007, 817, 822.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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ihrer zweiten Bußgeldentscheidung im Fall Microsoft beigetreten. Nach ihrer Ansicht dürfe die von dem Unternehmen für die Offenlegung der Windows-Schnittstellen geforderte Vergütung nicht den strategischen Wert der Information widerspiegeln.528 Dieser Auffassung schloss sich das EuG in seinem Urteil an: würde es Microsoft gestattet, auch den strategischen Wert der Interoperabilitätsinformationen zu realisieren, würde dies das Unternehmen in die Lage versetzen, von jedem potentiellen Wettbewerber „prohibitive Vergütungssätze“ zu verlangen. Dies würde dem Ziel eines nachhaltigen Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt widersprechen.529 Der EuGH hat sich zu der Möglichkeit einer Berücksichtigung des Normungslohns bei der Ermittlung einer angemessenen Lizenzgebühr nicht geäußert. Die beiden oben zitierten Immaterialgüterrechtsfälle Parke Davis und CICRA/ Renault boten hierfür freilich auch keinen Anlass, da es nicht um standardwesentliche Schutzrechte ging.530 Ob sich aus dem bloßen Umstand, dass der Gerichtshof in den genannten Fällen die Geltendmachung der getätigten Investitionen gestattete, ableiten lässt, dass dies für den strategischen Wert des Schutzrechts unausgesprochener Weise gerade nicht gelten soll, erscheint indes fraglich.531 (b) Berücksichtigung ökonomischer Erkenntnisse Auch die eingangs gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse sprechen dafür, den normbedingten Wertzuwachs nicht dem Schutzrechtsinhaber zuzugestehen. In Bezug auf de facto-Standards konnte festgestellt werden, dass das Vorliegen eines solchen Standards keinen Nachweis einer belohnenswerten innovatorischen Leistung des Schutzrechtsinhabers darstellt.532 Arthur beschreibt die Durchsetzung einer Technologie als de facto-Standard als pfadabhängigen und maßgeblich durch Zufälle geprägten Prozess. Hinzu tritt der von Farrell und Saloner beschriebene bandwagon effect, der gemeinsam mit dem regelmäßig im Standardisierungskontext zu beobachtenden Lock-in-Effekt die Entscheidung der Nutzer für eine bestimmte Technologie maßgeblich beeinflusst beziehungsweise perpetuiert. Der normbedingte Wertzuwachs einer Technologie beruht im Falle eines de facto-Standards somit nicht auf einer Leistung des Schutzrechtsinhabers, sondern auf den beschriebenen ökonomischen Prozessen. Insbesondere aus Sicht der immaterialgüterrechtlichen Belohnungstheorie ist dem Schutzrechtsinhaber der Normungslohn daher im Falle eines de facto-Standards nicht zuzugestehen. Gleiches gilt aus ökonomischer Sicht für de iure-Standards. In diesem Fall kann sich der Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf den Normierungsprozess deshalb nicht auf eine von ihm erbrachte, belohnenswerte Leistung berufen, da die Nachfrage nach 528

Kommission v. 27. 2. 2008, COMP/C-3/37.792 Microsoft, ABl. 2009 C 166/20, Rn. 105. EuG v. 27. 6. 2012, Rs. T-167/08 Microsoft, Rn. 142. 530 EuGH v. 29. 2. 1968, Rs. 24/67 Parke Davis, Slg. 1968, 86; EuGH v. 5. 10. 1988, Rs. 53/ 87 CICRA/Renault, Slg. 1988, 6093. 531 So aber Hötte, S. 125. 532 Siehe oben 1. Teil B. III. 1. 529

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

dem Schutzrecht nicht auf der Überlegenheit seiner Technologie beruht, sondern direkte Folge des Standardisierungsverfahrens ist.533 Insbesondere die Untersuchung von Layne-Farrar und Padilla indiziert zwar, dass sich im Rahmen des Standardsetzungsverfahrens oftmals die tatsächlich innovativste technische Lösung durchsetzt.534 Dennoch ist es auch im Falle eines de iure-Standards nicht die Qualität der zugrunde liegenden Technologie, die zur Standardwesentlichkeit des jeweiligen Schutzrechts führt. Ihre Marktmacht vermittelnde Schlüsselposition erlangt sie erst durch die Aufnahmeentscheidung der Mitglieder oder Organe der jeweiligen Standardisierungsorganisation. Entgegen der erstgenannten Auffassung erhält der Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts somit gerade keine marktgerechte Gegenleistung für die Einräumung der Lizenz, sofern ihm gestattet wird, auch den Normungslohn abzuschöpfen. Gegen eine Einbeziehung des Normungslohns im Falle eines de iure-Standards spricht zudem der Charakter der Norm als öffentliches Gut. Von den durch die Norm hervorgerufenen positiven Effekten sollten grundsätzlich alle Anwender gleichermaßen profitieren und nicht allein der den Wert andernfalls allein abschöpfende Schutzrechtsinhaber.535 Das oben vorgebrachte Argument, dies sei deshalb gerechtfertigt, da die Nutzer und Konsumenten im Gegenzug von dem Zugang zu innovativer Technologie profitierten, kann insoweit nicht überzeugen, als dass hier nicht der Zugang selbst in Rede steht, sondern die Tatsache, ob dieser zu einer angemessenen Gegenleistung gewährt wird. cc) Zwischenergebnis In Zusammenhang mit der Anwendung des Gewinnbegrenzungskonzepts zur Bestimmung einer angemessenen Lizenzgebühr stellen sich im Standardisierungskontext im Wesentlichen zwei Fragen. Erstens: ist dem Schutzrechtsinhaber neben dem Patentlohn auch der sogenannte Normungslohn zuzugestehen, also derjenige Wertzuwachs eines Schutzrechts, der Folge seiner Standardwesentlichkeit ist? Zweitens: wie lässt sich ein angemessener Patentlohn berechnen, der dem immaterialgüterrechtlichen Amortisierungsgedanken Rechnung trägt? Die erste Frage lässt sich nach hier vertretener Ansicht klar verneinen. Die Erkenntnisse der ökonomischen Literatur sprechen dafür, den normbedingten Wertzuwachs nicht dem Schutzrechtsinhaber zuzugestehen – weder im Falle eines de iure- noch im Falle eines de facto-Standards. In Beantwortung der zweiten Frage ist festzuhalten, dass die Berechnung einer angemessenen Vergütung für die dem Schutzrechtsinhaber entstandenen Aufwendungen ein komplexes Unterfangen darstellt. In der ökonomischen Literatur finden sich verschiedene Ansätze, um insbesondere die Aufwendungen für Forschung und Entwicklung dem jeweiligen 533

Siehe oben 1. Teil B. III. 2. Layne-Farrar/Padilla, S. 1 ff.; zu den Ergebnissen der Arbeit siehe bereits oben 1. Teil B. III. 2. 535 Ullrich, GRUR 2007, 817, 822. 534

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Schutzrecht zuzuordnen. Die vorliegende Arbeit kann hier infolge der primär juristischen Perspektive keine abschließenden Vorschläge formulieren. Es kann aber zumindest das Fazit gezogen werden, dass aus ökonomischer Sicht – bei allen Schwierigkeiten der konkreten Berechnung – durchaus auch in einer kostenbezogenen Methode ein tauglicher Ansatz zur Berechnung angemessener Lizenzgebühren zu sehen ist.536 c) Zur Notwendigkeit einer Kappungsgrenze im Falle eines royalty stacking Teilweise wird dafür plädiert, die Angemessenheit der Höhe einer Lizenzgebühr stets in einer Zusammenschau mit der Summe der zu zahlenden Lizenzgebühren für die übrigen einem Standard zugrunde liegenden Schutzrechte zu betrachten – und die einzelnen Gebühren dann gegebenenfalls zwangsweise zu reduzieren. Diese Überlegung beruht auf dem bereits mehrfach angesprochenen Umstand, dass einem einzelnen de iure-Standard oftmals dutzende, mitunter auch tausende Schutzrechte zu Grund liegen. In einem solchen Fall kann es aus Sicht der Standardnutzer zu einer Addition der Lizenzgebühren, einem sogenannten royalty stacking, kommen: die für sich genommen jeweils angemessen hohen Lizenzgebühren stellen sich in einem solchen Fall in ihrer Summe als unzulässig hoch dar.537 Lemley und Shapiro haben in ihrer grundlegenden ökonomischen Untersuchung der Problematik dabei spieltheoretisch nachgewiesen, dass die kumulierte Lizenzgebühr im Falle eines royalty stacking indes regelmäßig nicht die Summe der Gebühren erreicht, die zwischen den Parteien im Falle der Abwesenheit sonstiger Schutzrechtsinhaber vereinbart worden wären. Anders ausgedrückt: beruht ein Standard nicht lediglich auf einem, sondern auf zahlreichen Schutzrechten, so wird jede Verhandlung zwischen einem der Schutzrechtsinhaber und dem potentiellen Lizenznehmer automatisch durch den Umstand beeinflusst, dass es noch weitere Lizenzvereinbarungen gibt.538 Dieser Effekt führt zwar zu einer leichten Verringerung der Gebührengesamtsumme, be536 Ein kostenorientierter Ansatz hat sich beispielsweise zur Bestimmung der Preise für die Netznutzung in regulierten Märkten durchgesetzt, etwa in den Märkten für Telekommunikation und Energie. Friedl und Ann weisen in dem Zusammenhang zu Recht auf die bestehenden Analogien zwischen den zuvor genannten Sektoren und den stark durch de iure-Standards geprägten Märkten für Mobiltelefone hin. In letzteren stehen Gerätehersteller nur dann in echtem Wettbewerb, wenn ihnen von den Schutzrechtsinhabern Lizenzen zu angemessenen Gebühren eingeräumt werden. Durch die Vereinbarung von FRAND-Bedingungen soll – wie auch in den regulierten Märkten – verhindert werden, dass die Schutzrechtsinhaber ihre Marktmacht dazu nutzen, Dritten den Zugang zu verweigern oder überhöhte Entgelte in Rechnung zu stellen, dies., GRUR 2014, 948, 952. 537 Zhang, IIC 2010, 380, 405; grundlegend zu der Thematik Lemley/Shapiro, 85 Tex. Law Rev. 2007, 1991. 538 Dieser Umstand beruht nach der Analyse von Lemley und Shapiro insbesondere auf folgendem Effekt: je größer die Summe der Lizenzgebühren ist, die ein Unternehmen bereits zahlt, desto geringer ist die ihm verbleibende Marge und hieraus resultierend auch die von ihm mit den übrigen Lizenznehmern ausgehandelte Lizenzgebühr, dies., 85 Tex. Law Rev. 2007, 1991, 2011 f.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

seitigt aber nicht die grundsätzliche Problematik. Lemley und Shapiro weisen in dem Zusammenhang ferner darauf hin, dass zwar stets eine Obergrenze für die kumulierten Lizenzgebühren existiert – nämlich die dem Lizenznehmer verbleibende Marge auf dem Produktmarkt – diese absolute Obergrenze aber keinesfalls eine relative Gebührenüberhöhung verhindert.539 Zur Lösung der Problematik des royalty stacking wird die Einführung einer Kappungsgrenze vorgeschlagen.540 Um die Gefahr einer unzumutbaren Gesamtlizenzbelastung zu unterbinden, solle die Gebührenhöhe nachträglich reduziert werden, wenn der Lizenznehmer zusätzlich von Dritten in Anspruch genommen werde. Als Alternative komme in Betracht, die Gebühren von vornherein an dem Anteil der wesentlichen Patente zu bemessen, die vom Lizenzgeber gehalten würden.541 In der Literatur wird bezüglich dieses Ansatzes vereinzelt der Einwand einer fehlenden Rechtsgrundlage erhoben: So ergebe sich unter diesen Umständen das missbräuchliche Verhalten erst durch die Kombination der Gebührenforderungen unterschiedlicher Unternehmen. Das Handeln mehrerer Unternehmen spiele im Rahmen des Missbrauchstatbestandes indes nur im Falle einer kollektiven Marktbeherrschung eine Rolle. In der vorliegenden Konstellation fehle es an einer solchen, weil zum einen jeder einzelne Schutzrechtsinhaber bereits für sich betrachtet marktbeherrschend sei, und zum anderen, weil es an dem für eine kollektive Marktbeherrschung notwendigen einheitlichen Verhalten fehle.542 Dem ist indes zu entgegnen, dass der erhobene Vorwurf hier nicht in dem einer kollektiven Marktbeherrschung besteht, welche im Übrigen für sich betrachtet noch keinen Missbrauch begründen würde. Anknüpfungspunkt für den kartellrechtlich relevanten Missbrauch ist vielmehr allein die Erhebung überhöhter Lizenzgebühren, wobei sich die objektive Überhöhung der Gebühr im vorliegenden Fall erst aus der Zusammenschau mit anderen Umständen, konkret den weiteren anfallenden Lizenzgebühren, ergibt. Die Frage des Bestehens einer kollektiven Marktbeherrschung erscheint diesbezüglich aber irrelevant. Indes ergeben sich bezüglich der Festlegung einer Kappungsgrenze weitere offene Fragen. So wird vorgebracht, dass zu einer fairen Verteilung der einzelnen Gebührenobergrenzen auf den Beitrag des jeweiligen Schutzrechtsinhabers zu dem Standard abgestellt werden müsse. Dies wirft die kontroverse Frage nach dem korrekten Maßstab für eine solche Bewertung auf.543 Geradin und Rato weisen als 539

Lemley/Shapiro, 85 Tex. Law Rev. 2007, 1991, 2012. Farrell/Hayes/Shapiro/Sullivan, 74 Antitrust L.J. 2007, 603, 642; LG Düsseldorf v. 13. 2. 2007 – 4a O 124/05, Rn. 73 f. (zitiert nach juris); hierzu Fröhlich, GRUR 2008, 205, 213 f. 541 LG Düsseldorf v. 13. 2. 2007 – 4a O 124/05, Rn. 74 (zitiert nach juris). 542 Hötte, S. 135 f. 543 Einen Vorschlag für eine gerechte Verteilung der Erlöse stellt das auf Basis der Spieltheorie entwickelte Modell von Layne-Farrar, Padilla und Schmalensee dar. Das Modell, das seinerseits auf einer früheren Arbeit des US-Ökonomen Lloyd Shapley beruht, zielt dabei auf eine faire Verteilung der Erlöse unter den Mitgliedern einer Gruppe auf Basis der jeweils von 540

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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weiteren bedenkenswerten Aspekt bei der Einführung einer Kappungsgrenze auf die unterschiedlichen Motiv- und Interessenlagen der einzelnen Schutzrechtsinhaber hin: während ausschließlich auf dem Technologiemarkt aktive Unternehmen darauf angewiesen sind, ihre Entwicklungskosten allein durch die Erhebung der Lizenzgebühren zu amortisieren, haben zusätzlich auch auf dem Produktmarkt tätige Unternehmen mitunter ein Interesse daran, die Lizenzgebühren insgesamt auf einem niedrigeren Niveau zu halten, um die Produktionskosten zu senken. Nicht jeder Schutzrechtsinhaber räumt der Erhebung von Lizenzgebühren daher die gleiche Wichtigkeit ein. Aus diesem Grund würde eine Obergrenze in ihrer Gesamttendenz technologieorientierte Unternehmen benachteiligen und produktionsorientierte bevorzugen.544 Schließlich bestehen auch grundsätzliche Zweifel an der Relevanz der royalty stacking-Problematik als solcher. Die Aussagen über eine empirische Nachweisbarkeit des Phänomens sind in der ökonomischen Literatur uneinheitlich.545 Lemley und Shapiro546 beispielsweise verweisen unter Bejahung einer praktischen Relevanz der Problematik auf die empirische Untersuchung von Goodman und Myers547, welche die Patentverteilung bei den Mobilfunkstandards der dritten Generation (3G) untersucht haben, und stellen sodann einen Kausalzusammenhang mit dem Ergebnis

ihnen erbrachten Beiträge ab, dies., CEMFI Working Paper No. 0702, January 2007, abrufbar unter ftp://ftp.cemfi.es/wp/07/0702.pdf; Dorn wendet indes kritisch ein, dass der Ansatz von Shapley nur in einfachen Fällen mit einer geringen Gruppengröße überzeuge, ders., S. 137 f. Der Gedanke einer Berücksichtigung der jeweiligen Beiträge der Schutzrechtsinhaber findet sich auch in der von den US-Gerichten entwickelten „entire market value rule“: nach dieser darf für den Fall, dass einem Produkt sowohl geschützte als auch ungeschützte technische Lehren zugrunde liegen, zur Bemessung angemessener Lizenzgebühren auf den Gesamtwert des Produkts abgestellt werden; dies allerdings nur dann, wenn die geschützte Lehre die Basis für die Nachfrage nach dem Produkt bildet, siehe die Entscheidung Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., 56 F.3d 1538 (Fed. Cir. 1995), 1549; siehe hierzu auch die Darstellung bei Zhang, IIC 2010, 380, 405. Chappatte plädiert demgegenüber für eine streng proportionale Verteilung der Gesamtgebühr nach der Anzahl der von dem jeweiligen Schutzrechtsinhaber gehaltenen Schutzrechte, ders., 5 ECJ 2009, 319, 340; letztgenannter Vorschlag erscheint dabei deshalb als vorzugswürdig, weil er dem Umstand Rechnung trägt, dass ein jedes Schutzrecht – völlig unabhängig von seiner technischen Bedeutung für den Standard – seinem Inhaber im Hinblick auf den Standard die gleiche Sperrposition vermittelt und daher aus Sicht der Standardnutzer auch den gleichen Wert besitzt. 544 Geradin/Rato, 3 ECJ 2007, 101, 138 f. 545 Geradin/Rato, 3 ECJ 2007, 101, 129. 546 Lemley/Shapiro, 85 Tex. Law Rev. 2007, 1991, 2025 ff. 547 Goodman/Myers, 3G Cellular Standards and Patents, in: Proceedings of IEEE International Conference on Wireless Networks, Communications and Mobile Computing 2 (2005), abrufbar unter http://eeweb.poly.edu/dgoodman/wirelesscom2005.pdf; beide kommen zu dem Ergebnis, dass Anfang 2004 für den WCDMA Standard über 6800 Patente und Patentanmeldungen als wesentlich eingetragen gewesen seien; die Patente an den beiden Standards WCDMA und CDMA2000 seien von 41 verschiedenen Unternehmen gehalten worden.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

der Untersuchung von Bekkers und West548 her, nach der die Patentkosten zur Gewährleistung der Internetfunktionalität eines Smartphones – schätzungsweise – bis zu 20 Prozent des Gesamtpreises des Gerätes ausmachen. Geradin, Layne-Farrar und Padilla haben demgegenüber in ihrer Untersuchung der 3G-Mobilfunkstandards keine Anhaltspunkte für einen royalty stacking-Effekt gefunden.549 Galetovic und Gupta kommen schließlich in ihrer Studie aus dem Jahre 2015 zu dem Ergebnis, dass zwar nach der ökonomischen Theorie ein royalty stacking eigentlich das unvermeidliche Ergebnis einer großen Anzahl an Schutzrechtsinhabern sein müsste, sich in der Realität der Mobilfunkindustrie aber keinerlei Anzeichen für einen solchen Effekt finden lassen.550 Es kann wohl festgehalten werden, dass die Gefahr einer Addition von Lizenzgebühren nur unter bestimmten Bedingungen besteht. So reduziert etwa die bestehende Möglichkeit der Vereinbarung von Kreuzlizenzen die Gefahr eines royalty stacking erheblich.551 Zudem kann der Gefahr einer Addition der Lizenzgebühren durch die Einführung von Poollizenzen begegnet werden. In letzterem Fall schließen sich alle Inhaber der für einen Standard relevanten Schutzrechte zu einer Schutzrechtsgemeinschaft zusammen und bündeln letztere zu einem einheitlichen Technologiepaket.552 Auch das LG Düsseldorf, welches in einer früheren Entscheidung noch selbst eine Kappungsgrenze vorgeschlagen hatte, wies in einem später ergangenen Urteil darauf hin, dass die Gefahr einer unzumutbaren Gesamtlizenzbelastung durch eine Poollizenz entscheidend verringert werden könne. Sollten sich die Inhaber der standardwesentlichen Patente zu einer derartigen Schutzrechtsgemeinschaft zusammengeschlossen haben – und somit nur ein einzelner Poollizenzvertrag erforderlich sein – sei eine Kappungsgrenze überflüssig.553 Unklar bleibt nach Heranziehung der einschlägigen ökonomischen Literatur, wie relevant das Problem des royalty stacking tatsächlich ist. Klar ist indes, dass eine 548 Bekkers/West, The Effect of Strategic Patenting on Cumulative Innovation in UMTS Standardization, DIME Working Paper No. 9 (March 2006), abrufbar unter http://home.tm.tue. nl/rbekkers/Bekkers%20West%20(2006)%20DIME%20IPR%20working%20paper%209%20. pdf. 549 Geradin/Layne-Farrar/Padilla, Royalty Stacking in High Tech Industries: Separating Myth from Reality, CEPR Discussion Paper No. DP6091 (February 2007), abrufbar unter pa pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1132228. 550 Galetovic/Gupta, Royalty Stacking and Standard Essential Patents: Theory and Evidence from the World Mobile Wireless Industry, Hoover Institution Working Group on Intellectual Property, Innovation, and Prosperity; Working Paper No. 15012, abrufbar unter http:// hooverip2.org/wp-content/uploads/ip2-wp15012-paper.pdf; wörtlich schreiben Galetovic und Gupta: „We have shown that in the mobile wireless industry prices have fallen, quantities have grown and the industry has become less concentrated over time. Royalty stacking predicts the opposite: prices rise, quantities fall, the industry concentrates.“. 551 Geradin/Rato, 3 ECJ 2007, 101, 127. 552 Zu den sich aus Art. 101 AEUV ergebenden kartellrechtlichen Anforderungen an Technologiepools siehe Rn. 244 ff. der TT-Leitlinien der Kommission. 553 LG Düsseldorf v. 11. 9. 2008 – 4a O 81/07, NJOZ 2009, 930, 950.

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Lösung für die Problematik, die die zum Teil sehr verschiedenen Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen hätte, nicht leicht zu finden ist. Eine solche Lösung zu erarbeiten, würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. d) Exkurs: Ex ante-Ermittlung der Gebühren als Alternative? Aufgrund der aufgezeigten, einer nachträglichen (ex post-)Preiskontrolle immanenten, Schwierigkeiten wird in der ökonomischen Literatur verstärkt nach Möglichkeiten gesucht, zumindest für die Fallgruppe der de iure-Standards eine frühzeitige (ex ante-)Ermittlung angemessener Lizenzgebühren zu ermöglichen. Dabei finden sich im Einzelnen unterschiedliche Vorschläge einer solchen ex antePreisfindung. Diese sollen im Folgenden kurz dargestellt werden, um einen Überblick über die derzeit diskutierten Alternativen zu geben. aa) Das ex ante-Auktionsmodell von Swanson und Baumol Als zwei der ersten Ökonomen haben sich Swanson und Baumol mit der Thematik einer ex ante-Preisfindung bei Lizenzgebühren auseinandergesetzt und zu diesem Zweck ein Auktionsmodell entwickelt.554 Vereinfacht gesagt schlagen die Autoren in ihrem Modell die Durchführung einer „Technologieauktion“ während des Standardisierungsverfahrens vor. Im Rahmen des von der Standardisierungsorganisation durchzuführenden Auktionsverfahrens sollten noch vor Verabschiedung des jeweiligen Standards die Schutzrechtsinhaber konkrete Lizensierungsangebote für ihre konkurrierenden Technologien abgeben. Die Mitglieder der Standardisierungsorganisation sollten dann – unter Berücksichtigung der Lizensierungsangebote der Schutzrechtsinhaber – darüber entscheiden, welche Technologie am Ende in den Standard aufgenommen werde. Die Auktion soll dabei im Wege eines sealed bid, also unter gleichzeitiger Abgabe aller Gebote, erfolgen. Auf diese Art und Weise solle es zu einem ex ante-Preiswettbewerb zwischen den verschiedenen Technologien kommen und zugleich ein kollusives Zusammenwirken der Parteien verhindert werden. Im Ergebnis simuliert das von Swanson und Baumol vorgeschlagene Modell einen vorweggenommenen Wettbewerbsprozess um die in den Standard aufzunehmende Technologie, der andernfalls nach Verabschiedung des Standards nicht mehr stattfände.555 Obgleich das Modell in der ökonomischen Literatur556 prinzipiell als geeignet angesehen wird, zu einer Vereinbarung angemessener und fairer Lizenzgebühren unter Marktbedingungen zu führen, finden sich diesbezüglich auch kriti554

Swanson/Baumol, 73 Antitrust L.J. 2005, 1, 10 ff. Dorn, S. 170. 556 Geradin/Layne-Farrar/Padilla, CEMFI Working Paper No. 0703 (May 2007), S. 6, abrufbar unter ftp://ftp.cemfi.es/wp/07/0703.pdf; Geradin/Rato, 3 ECJ 2007, 101, 132; LayneFarrar/Padilla/Schmalensee, CEMFI Working Paper No. 0702 (January 2007), S. 17, abrufbar unter ftp://ftp.cemfi.es/wp/07/0702.pdf. 555

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sche Anmerkungen. Die vorgetragene Kritik ist dabei insbesondere an zwei Aspekten festzumachen: zum einen wird vorgebracht, dass sich ein de iure-Standard regelmäßig auch aus Technologien zusammensetze, für die es keine Alternative gebe. Hinsichtlich solcher Schutzrechte könne auch mittels einer Auktion kein Wettbewerb simuliert werden.557 Zum anderen wird gegen das Auktionsmodell eingewandt, dass es auf stark vereinfachenden Annahmen beruhe, insbesondere hinsichtlich Anzahl558 und Vergleichbarkeit559 der in die Auktion einzubringenden Technologien. bb) Ex ante-Gebührenverhandlungen Ein weiterer Lösungsvorschlag zielt darauf ab, die beteiligten Parteien dazu zu verpflichten, sich im Standardisierungsprozess auf dem Verhandlungswege bereits frühzeitig über die Lizenzierungsbedingungen zu einigen.560 Demnach solle der Inhaber eines potentiell standardwesentlichen Patents bereits vor dessen möglicher Aufnahme in die Norm mit der Nachfrageseite über die Höhe der späteren Lizenzgebühren verhandeln.561 Hierdurch solle – wie auch im Falle des Auktionsmodells von Swanson und Baumol – erreicht werden, dass ein Preis unter Wettbewerbsbedingungen entstehe, da das fragliche Schutzrecht zu diesem Zeitpunkt noch nicht unerlässlich und dessen Inhaber somit auch noch nicht marktbeherrschend sei.562 Der primäre Unterschied zu dem eben beschriebenen Auktionsmodell liegt somit in dem Umstand begründet, dass die Lizenzbedingungen nicht per Zuschlag, sondern auf dem Verhandlungswege ermittelt werden. Jener Umstand ist es auch, der zugleich die lauteste Kritik gegenüber dem Modell hervorruft: so wird angeführt, dass derartige Verhandlungen stets die Gefahr einer Kollusion zwischen den Beteiligten mit sich brächten.563 Wohl aus diesem Grund waren die Standardisierungsorganisationen 557

Geradin/Rato, 3 ECJ 2007, 101, 132 f. Layne-Farrar, Padilla und Schmalensee kritisieren, dass das Modell nicht auf Standards zugeschnitten sei, die auf mehreren Schutzrechten beruhten („multi-patent standards“) und in Folge auch nicht den damit einhergehenden Problemen Rechnung trage, dies., CEMFI Working Paper No. 0702 (January 2007), S. 17 ff., abrufbar unter ftp://ftp.cemfi.es/wp/ 07/0702.pdf. 559 Geradin, Layne-Farrar und Padilla nutzen zur Verdeutlichung des Problems den Begriff der „multi-dimensional auctions“: aus Sicht der Mitglieder der Standardisierungsorganisationen sei nicht nur die Höhe der zu entrichtenden Lizenzgebühr relevant, sondern auch die Eigenschaften einer Technologie, wie etwa ihre Leistungsfähigkeit, Verlässlichkeit oder Kompatibilität zu anderen Technologien; in einem solchen Fall sei es äußerst schwierig, ein geeignetes Auktionsverfahren zu entwickeln; dies., CEMFI Working Paper No. 0703 (May 2007), S. 20, abrufbar unter ftp://ftp.cemfi.es/wp/07/0703.pdf. 560 Farrell/Hayes/Shapiro/Sullivan, 74 Antitrust L.J. 2007, 603, 630 ff.; Ohana/Hansen/ Shah, 24 ECLR 2003, 644; Skitol, 72 Antitrust L.J. 2005, 727, 734. 561 Farrell/Hayes/Shapiro/Sullivan, 74 Antitrust L.J. 2007, 603, 630. 562 Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 54; Skitol, 72 Antitrust L.J. 2005, 727, 734. 563 Ullrich, GRUR 2007, 817, 826. 558

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auch lange Zeit eher zurückhaltend, was die in ihren Satzungen geregelten Möglichkeiten von Preisverhandlungen im Zuge des Standardisierungsverfahrens angeht.564 Dem ist indes entgegenzuhalten, dass der beschriebenen Gefahr eines kollusiven Zusammenwirkens durch geeignete Verfahrensregelungen vorgebeugt werden könnte.565 Die Gefahr von Preisabsprachen ist im Übrigen bei sämtlichen, im Rahmen eines formellen Standardisierungsprozesses stattfindenden Zusammenkünften der beteiligten Unternehmen gegeben und insofern nicht auf die ex antePreisverhandlungen beschränkt.566 Eine weitere Möglichkeit zur Verhinderung möglicher wettbewerbseinschränkender Nachteile besteht darin, im Vorfeld lediglich eine maximale Lizenzgebühr von den Beteiligten aushandeln zu lassen. Eine solche würde die Möglichkeit einer nachträglichen Anpassung der Lizenzgebühren wahren, wenn auch nur bis zu der vereinbarten Maximalhöhe.567 Zudem besäße eine derartige Grenze den Vorteil, dass sie es dem Lizenznehmer im Falle der Erhebung überhöhter Lizenzgebühren erleichtern würde, letztere nachzuweisen.568 cc) Vorherige Offenlegung der Lizenzbedingungen Schließlich findet sich in der ökonomischen Literatur auch der Vorschlag, dass der Schutzrechtsinhaber dazu verpflichtet werden sollte, vor Aufnahme seiner Technologie in den Standard einseitig die von ihm maximal verlangten Lizenzgebühren offenzulegen.569 Lévêque und Ménière haben dabei mittels spieltheoretischer Überlegungen nachgewiesen, dass sich ein solches Vorgehen hinsichtlich sowohl der Produktpreise als auch -vielfalt positiv auswirkt, eine Offenlegung der Lizenzgebühren ex ante also zu einer Steigerung des Verbraucherwohls führt.570 Eine solche frühzeitige Offenlegung der Lizenzbedingungen kann zudem auch aus Sicht des Schutzrechtsinhabers vorteilhaft sein, namentlich wenn die Markteintrittskosten hoch sind und es nur eine geringe Unsicherheit über die erwartete Nachfrage gibt.571

564

Farrell/Hayes/Shapiro/Sullivan, 74 Antitrust L.J. 2007, 603, 631. Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 54. 566 Torti, ECLR 2012, 387, 391. 567 Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 54; a.A. Fröhlich, der bereits in der Vereinbarung einer Kappungsgrenze eine wettbewerbsschädigende Festlegung der Gebühr erblickt, ders., GRUR 2008, 205, 213 f. 568 Torti, ECLR 2012, 387, 391. 569 Lévêque/Ménière, Licensing commitments in standard setting Organizations, CERNA Working Paper 11/2007, S. 5 ff., abrufbar unter https://editorialexpress.com/cgi-bin/conference/ download.cgi?db_name=IIOC2008&paper_id=474; Ohana/Hansen/Shah, 24 ECLR 2003, 644, 647; Valimaki, ECLR 2008, 686, 689; Torti, ECLR 2012, 387, 390. 570 Lévêque/Ménière, CERNA Working Paper 11/2007, S. 9 f., abrufbar unter https://editori alexpress.com/cgi-bin/conference/download.cgi?db_name=IIOC2008&paper_id=474. 571 Lévêque/Ménière, CERNA Working Paper 11/2007, S. 8 f., abrufbar unter https://editori alexpress.com/cgi-bin/conference/download.cgi?db_name=IIOC2008&paper_id=474. 565

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Ullrich kritisiert, dass auch in solchen Fällen nicht verhindert werden könne, dass sich der Schutzrechtsinhaber gegenüber den Nachfragern in einer überlegenen Position befinde: so könne jener den Normungslohn vorab in seine Lizenzvergabebedingungen miteinkalkulieren; zudem könne er versuchen, die Technologie als de facto-Standard durchzusetzen – oder diese Möglichkeit als Druckmittel gegenüber den Lizenznehmern einsetzen.572 Dem ist indes entgegenzuhalten, dass auch ex anteLizenzverhandlungen ein bereits zuvor existierendes Machtgefälle zwischen Schutzrechtsinhaber und potentiellen Lizenznehmern nicht beseitigen können. Sie können insoweit keinen vollkommenen Wettbewerb herstellen, sondern nur versuchen, die Gebührenbemessung näher an eine Preisermittlung unter Wettbewerbsbedingungen heranzuführen.573 Zudem verkennt obige Ansicht, dass dem Schutzrechtsinhaber durch die Teilnahme an einem formellen Standardisierungsverfahren ebenfalls Vorteile entstehen, er also mitunter ebenfalls ein nicht geringeres Interesse an der Aufnahme seines Schutzrechts in den Standard hat.574 dd) Fazit Die dargestellten Ansätze einer ex ante-Preisfindung stellen – trotz ihrer aufgezeigten Schwächen und unter der Voraussetzung, dass sie sich im Rahmen der durch das Kartellierungsverbot gesteckten Grenzen bewegen – aus ökonomischer Sicht wohl die einer ex post-Preiskontrolle vorzuziehende Alternative dar. Zum einen ermöglichen sie im Idealfall eine Preisfindung unter Wettbewerbsbedingungen oder nähern sich einer solchen zumindest an. Darüber hinaus können durch sie die mit einer nachträglichen Preiskontrolle verbundenen Unsicherheiten und Probleme vermieden werden. Die Kommission sieht in frühzeitigen Verhandlungen ebenfalls eine mögliche Alternative zu einer ex post-Preiskontrolle, zumindest im Falle von Technologiepools.575 Der offensichtliche und zugleich größte Nachteil aller beschriebenen Modelle einer ex ante-Preisfindung besteht indes darin, dass diese nur solche Schutzrechte erfassen können, die im Rahmen eines formellen Standardisierungsverfahrens Aufnahme in einen de iure-Standard finden. Keines der beschriebenen Modelle bietet daher eine Lösung für das Problem der Ermittlung angemessener Lizenzgebühren im Falle eines de facto-Standards. Solange sich keines der dargestellten ex ante572

Ullrich, GRUR 2007, 817, 826. Dies erkennt indirekt auch Ullrich an, wenn er – sich insoweit selbst widersprechend – die Gefahr anführt, die vorzeitige Offenlegung der Lizenzierungsbedingungen führe zur Wahl der billigsten, nicht der besten Technologie, ders., GRUR 2007, 817, 826. 574 Zu den Motiven verschiedener Arten von Unternehmen für die Teilnahme an einem Standardisierungsverfahren siehe oben 2. Teil B. I. 2. b) cc) (1) (c). 575 Kommission, TT-Leitlinien, Rn. 268; positiv gegenüber einem solchen Ansatz hat sich auch die damalige Chairwoman der FTC Majoras geäußert, Rede v. 23. 9. 2005, Recognizing the precompetitive potential of royalty discussion in standard setting, S. 7, abrufbar unter . 573

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Preisfindungsmodelle in der Praxis durchgesetzt hat, bleiben die Kartellbehörden in ihren Möglichkeiten zudem auch im Falle eines de iure-Standards auf ein Heranziehen des Vergleichsmarkts- oder Gewinnbegrenzungskonzepts beschränkt. 2. Zusammenfassung der Ergebnisse Bei der materiellen Preiskontrolle handelt es sich um eines der wohl umstrittensten Institute im Kartellrecht. Insofern kann die sich auf den vorangegangenen Seiten abzeichnende Vielzahl an Problemkreisen nicht überraschen. Als übergreifendes Fazit lässt sich festhalten, dass es zur Ermittlung der Angemessenheit einer Gebühr für ein standardwesentliches Schutzrecht keine „Patentlösung“ gibt. Die vorgeschlagenen Lösungsansätze, gleich ob auf dem Vergleichsmarktkonzept basierend oder einem kostenorientierten Ansatz folgend, besitzen jeweils individuelle Vor- wie auch Nachteile. Übergreifender Kritikpunkt im Hinblick auf das Vergleichsmarktkonzept in seinen verschiedenen Ausprägungen ist dabei auch im Standardisierungskontext die Schwierigkeit des Auffindens eines geeigneten Vergleichsmaßstabes. So hängt etwa die Anwendbarkeit des zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts entscheidend von der vorangegangenen Lizensierung des Schutzrechts ab. Bei de facto-Standards wird sich zudem oftmals kein geeigneter sachlicher Vergleichsmarkt finden lassen, da diese regelmäßig auf den Schutzrechten nur eines Unternehmens beruhen. Das Auffinden eines sachlichen Vergleichsmarktes dürfte im Kontext eines de iureStandards angesichts der oftmals bestehenden Vielzahl an zugrunde liegenden Schutzrechten demgegenüber relativ leicht fallen. Einen sachlichen Vergleich erschweren hier häufig die zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen Kreuzlizenzvereinbarungen. Die Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzeptes empfiehlt sich aber insbesondere dann, wenn die als Vergleich herangezogenen Gebühren bereits ex ante unter simulierten Marktbedingungen ermittelt wurden. Ein räumlicher Vergleich scheitert demgegenüber regelmäßig an der weltoder zumindest unionsweiten Vermarktung der Schutzrechte. Zugleich gilt aber: lässt sich im Einzelfall in Abwesenheit der zuvor genannten Probleme ein geeigneter Vergleichsmarkt identifizieren, ist das Konzept durchaus in der Lage, zuverlässige Ergebnisse zu liefern. Ein ähnliches Fazit lässt sich hinsichtlich einer Anwendung des Gewinnbegrenzungskonzepts ziehen. Lässt sich die Frage nach der Legitimation der Einbeziehung des Normungslohns noch klar auf Grundlage ökonomischer Erkenntnisse verneinen, stellt die Berechnung einer angemessenen Vergütung des Schutzrechtsinhabers eine komplexe Aufgabe dar, für die sich in der ökonomischen Literatur verschiedene Ansätze finden. Es kann aber zumindest auch bezüglich des Gewinnbegrenzungskonzepts festgehalten werden, dass aus ökonomischer Sicht – bei allen Schwierigkeiten der konkreten Berechnung – durchaus auch in einer kostenbezogenen Methode ein tauglicher Ansatz zur Berechnung angemessener Lizenzgebühren zu sehen ist.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Positiv gewendet ergänzen sich die verschiedenen Ansätze zur Bestimmung angemessener Lizenzgebühren. Auch wenn erstere für sich genommen jeweils nicht dazu in der Lage sind, für alle Fallgestaltungen und Marktbedingungen zuverlässige Ergebnisse zu liefern, dürfte eine kumulative Anwendung mehrerer Konzepte das „richtige“ Ergebnis zumindest einengen. Diese Erkenntnis ist deshalb umso wichtiger, da sich derzeit noch keines der vorgeschlagenen Modelle einer ex antePreisermittlung – die zudem ohnehin nur für de iure-Standards denkbar ist – in der Praxis durchgesetzt hat.

V. Die Erhebung diskriminierender Lizenzgebühren Die Durchsetzung überhöhter Lizenzgebühren stellt nicht die einzige potentiell kartellrechtswidrige Verhaltensweise des Schutzrechtsinhabers in Zusammenhang mit der Erhebung von Lizenzgebühren dar. Ebenfalls denkbar ist eine seitens des Lizenzgebers gegenüber den verschiedenen Lizenznehmern vorgenommene, sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung in den Lizensierungsbedingungen, mithin also ein potentieller Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot.576 In Betracht kommt insbesondere die Erhebung unterschiedlich hoher Lizenzgebühren für dasselbe standardwesentliche Schutzrecht, also eine relative Überhöhung der Gebühr. Dabei bietet es sich erneut an, zunächst einen Blick auf die in der ökonomischen Literatur getroffenen Aussagen bezüglich der Auswirkungen ungleicher Lizenzgebühren zu werfen und die gewonnenen Erkenntnisse sodann im Rahmen der kartellrechtlichen Bewertung zu berücksichtigen. 1. Ökonomische Betrachtung a) Generelle Aussagen zu Preisdiskriminierungen Die Erhebung ungleicher Preise577 besitzt aus Sicht der ökonomischen Literatur nicht per se einen wettbewerbsschädigenden Effekt. Im Gegenteil: so wird bezüglich „klassischer“ Sachgütermärkte angeführt, dass Preisdiskriminierungen auf diesen 576 Insofern erinnert das Vorgehen des Schutzrechtsinhabers an den Fall der selektiven Lizenzverweigerung. Zu beachten ist jedoch, dass sich beide Verhaltensweisen im Regelfall bezüglich ihres wettbewerbsschädigenden Effekts unterscheiden. So hat die Verweigerung der Lizenzerteilung – zumeist – deutlich schwerwiegendere Konsequenzen für den Petenten als die Erhebung ungleicher Lizenzgebühren. Eine Ausnahme stellt das Szenario dar, in dem die von dem betroffenen Lizenznehmer verlangten Gebühren derartig hoch sind, dass dieser ebenfalls faktisch von einem Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt ausgeschlossen wird; in einem solchen Fall tritt die gleiche wettbewerbliche Wirkung wie bei einer selektiven Lizenzverweigerung ein. 577 Gegenstand der Betrachtung ist eine Preisdiskriminierung 3. Grades, also die ungleiche Preisfestsetzung für verschiedene Personengruppen abhängig von deren Nachfrageelastizität, vgl. die Übersicht bei Geradin/Petit, 2 JCLE 2006, 479, 483.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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regelmäßig auch wohlfahrtsfördernde Effekte haben können, etwa indem sie es ermöglichen, auch solche Kunden zu gewinnen, die bei einem höheren Einheitspreis von einem Erwerb des Produkts abgesehen hätten.578 Auf bestimmten Märkten kann die Erhebung ungleicher Preise zudem darin resultieren, dass die Preise insgesamt sinken.579 Eine Differenzierung der Preise kann sich aber auch wohlfahrtsschädigend auswirken. Stole identifiziert drei Szenarien, in denen dies der Fall ist: erstens kann es zu einer Reduzierung der Gesamtproduktion kommen, wenn die Preise insgesamt die Grenzkosten überschreiten. Zweitens kann es infolge von Fehlallokationen auf Nachfrageseite dazu kommen, dass die Gesamtproduktion ineffizient verteilt wird. Drittens drohen durch ungleiche Preise auch segmentübergreifende Effizienzverluste, beispielsweise wenn ein Nachfrager das Produkt eines weit entfernten Anbieters erwirbt, um einen Preisnachlass zu erhalten.580 b) Ungleiche Lizenzgebühren Auch im Kontext der Lizensierung geistiger Eigentumsrechte können aus Sicht der ökonomischen Literatur ungleiche Preise Effizienzgewinne hervorrufen. Argumentiert wird mit dem bereits bekannten Umstand, dass sich insbesondere Unternehmen in der IT-Branche geringen Grenzkosten bei zugleich hohen Investitionskosten im Bereich Forschung und Entwicklung gegenüber sehen. Aus ökonomischer Sicht sei es daher notwendig, den Unternehmen prinzipiell zuzugestehen, mittels der Erhebung ungleicher Preise ihre ursprünglichen Investitionen wieder zu amortisieren. Dem liegt folgender Gedankengang zugrunde: Ungleiche Preise erlauben es Unternehmen, ihre Produktion zu erhöhen und ihre Fixkosten auf eine größere Anzahl von Einheiten zu verteilen. Sind die Grenzkosten – wie im Bereich der Netzwerkindustrien – nun sehr gering, trägt jede zusätzlich verkaufte Einheit (hier: jede zusätzlich vergebene Lizenz) automatisch dazu bei, die Fixkosten zu amortisieren, egal welcher Preis erzielt wird. Ein Verbot der Erhebung ungleicher Lizenzgebühren würde demgegenüber den Unternehmen diese Möglichkeit nehmen, was langfristig zu einem Rückgang der Investitionen und somit zu Effizienzverlusten führen würde.581 In der ökonomischen Literatur findet sich ferner die Aussage, die Erhebung ungleicher Preise fördere auch deshalb die Innovationsbereitschaft, da sie es den beteiligten Parteien ermögliche, eine ihrer eigenen Verhandlungsposition entspre578

Akman, 32 ELR 2007, 492, 511; Klein/Wiley, 70 Antitrust L.J. 2003, 599, 615; bestätigt wurde diese Annahme in der US-amerikanischen Kartellrechtspraxis durch die Erkenntnis, dass demgegenüber das strikte Diskriminierungsverbot des Robinson-Patman Act wettbewerbsschädigende Auswirkungen hatte, Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, S. 387; ausführlicher zur Entstehungs- und Anwendungsgeschichte des Robinson-Patman Act vgl. ders., Der Oligopolmissbrauch im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, S. 40 ff. 579 Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 816 m.w.N. 580 Stole in: Armstrong/Porter, Handbook of Industrial Organization, Vol. 3, 2223, 2231. 581 Geradin/Petit, 2 Journal of Competition Law and Economics (2006), 479, 484 f.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

chende Gebühr vereinbaren zu können.582 Neben Verhandlungsmacht und -geschick spiele auch der dem Schutzrecht aus Sicht des Lizenznehmers individuell zugemessene Wert eine Rolle.583 Großen Einfluss auf das Ergebnis der Gebührenverhandlungen haben dabei Kreuzlizenzvereinbarungen. Bei letzteren handelt es sich um den wohl häufigsten Grund für die Erhebung ungleicher Lizenzgebühren. Geradin bezeichnet die durch diese Verträge hervorgerufene Ungleichbehandlung von Vertragspartnern im Bereich technischer Schutzrechte als „allgegenwärtig“.584 Bei der Vereinbarung von Kreuzlizenzverträgen geht es dabei regelmäßig nicht nur um den Austausch einzelner Patente. Die Motive und Strategien der Beteiligten sind vielmehr deutlich komplexer: So besteht insbesondere in der IT-Industrie infolge der hohen Patentdichte ein wichtiges Handlungsmotiv der Unternehmen darin, sich gegen den Vorwurf einer Schutzrechtsverletzung abzusichern.585 Die Berechnung der gegebenenfalls von einer Partei noch zu zahlenden Ausgleichsgebühr richtet sich bei Kreuzlizenzverträgen nach den relativen Werten der Patentportfolios der Vertragspartner. Die Bewertung der Portfolios basiert dabei auf einer Schätzung des Wertes der wichtigsten Patente des jeweiligen Unternehmens. Ein wertvolles Patentportfolio führt somit infolge der Kreuzlizenzvereinbarungen dazu, dass sein Eigentümer keine oder nur geringe Lizenzgebühren an seinen Vertragspartner zahlen muss.586 Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass Lizenznehmer, die keine, nur wenige oder lediglich relativ unbedeutende Schutzrechte in einen Kreuzlizenzvertrag einbringen können (oder einen solchen erst gar nicht abschließen), eine im Vergleich deutlich höhere Lizenzgebühr zahlen.587 Aus ökonomischer Sicht werden Kreuzlizenzvereinbarungen als überwiegend positiv bewertet. Einerseits, weil durch die Möglichkeit zur Vereinbarung von Kreuzlizenzen insgesamt der Technologietransfer gefördert wird und neue Technologien schneller den Produktmarkt erreichen. Andererseits, weil durch Kreuzlizenzen und der mit ihnen einhergehenden Erleichterung der Amortisierung von Entwicklungskosten die Innovationsbereitschaft der Unternehmen gefördert wird. In der ökonomischen Literatur werden daher Kreuzlizenzvereinbarungen – trotz der mit ihr verbundenen Preisdiskriminierung – generell als effizienzsteigernd und wohlfahrtsfördernd angesehen.588 Neben effizienzfördernden Aspekten kann die Erhebung ungleicher Lizenzgebühren aus ökonomischer Sicht indes auch schädliche Auswirkungen haben. Die ökonomische Literatur stellt dabei die Gefahr von Marktabschottungseffekten in den 582

Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 339. Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 820. 584 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 339; Layne-Farrar schreibt wörtlich: „Price ,discrimination‘ is the norm within IP licensing“, dies., 6 JCLE 2010, 811, 813. 585 So das Ergebnis der Untersuchung der US-Halbleiter- und Elektronikindustrie von Grindley/Teece, 39 Cal. Manag. Rev. 1997, 1. 586 Grindley/Teece, 39 Cal. Manag. Rev. 1997, 1, 2. 587 Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 825. 588 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 339; Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 822. 583

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Mittelpunkt der Betrachtung.589 Konsens herrscht in diesem Zusammenhang darüber, dass ein Anreiz für die Erhebung diskriminierender Lizenzgebühren zwecks Marktabschottung insbesondere für vertikal integrierte Unternehmen existiert, also solche, die sowohl auf dem Technologiemarkt, als auch auf dem nachgelagerten Produktmarkt tätig sind.590 Ein vertikal integriertes Unternehmen kann unter diesen Umständen die eigene Position auf dem Produktmarkt stärken, indem es bestimmte Mitbewerber durch unterschiedliche hohe Lizenzgebühren auf dem Technologiemarkt gezielt schädigt.591 Letztere können infolge der für sie erhöhten Gebühren ausschließlich Preise verlangen, die über denjenigen des vertikal integrierten Unternehmens liegen, was zur Folge hat, dass der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt gedämpft wird.592 Nicht vertikal integrierte Schutzrechtsinhaber dürften demgegenüber regelmäßig kein Interesse daran haben, ihre Lizenznehmer grundlos unterschiedlich zu behandeln und hierdurch den Wettbewerb auf dem Produktmarkt zu gefährden. Ein Anreiz hierzu würde für ein nicht vertikal integriertes Unternehmen nur dann bestehen, wenn sich durch sein Verhalten die Summe der Lizenzgebühren absolut gesehen erhöhen würde. Regelmäßig ist für letzteres aber gerade ein starker Wettbewerb auf dem Produktmarkt erforderlich.593 Auch Kreuzlizenzen können von vertikal integrierten Unternehmen dazu benutzt werden, eine Marktabschottung herbeizuführen und einzelne Wettbewerber auf dem Produktmarkt durch die Erhebung ungleicher Preise zu schädigen. So kann der Schutzrechtsinhaber beispielsweise mit denjenigen Wettbewerbern, die wichtige Schutzrechte besitzen, Kreuzlizenzvereinbarungen schließen, von den übrigen Konkurrenten aber überhöhte Lizenzgebühren fordern.594

589 Geradin/Petit, 2 JCLE 2006, 479, 519; Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 340; LayneFarrar, 6 JCLE 2010, 811, 824 ff.; Swanson/Baumol, 73 Antitrust L.J. 2005, 1, 26. 590 Geradin, 76 Antitrust L.J. 2009, 329, 340. 591 Swanson/Baumol, 73 Antitrust L.J. 2005, 1, 26. Die Motivlage des vertikal integrierten Unternehmens im Falle einer diskriminierenden Lizenzgebührenerhebung erinnert dabei an diejenige, die ein marktbeherrschendes Unternehmen zu jenem Verhalten bewegt, das als Kosten-Preis-Schere bezeichnet wird. Bei einer solchen setzt ein vertikal integriertes Unternehmen den Preis auf dem vorgelagerten Markt gegenüber seinem Preis auf dem nachgelagerten Markt so an, dass es für die Mitbewerber auf dem nachgelagerten Markt nicht mehr möglich ist, rentabel zu wirtschaften (Kommission, Prioritätenmitteilung, Rn. 80). Eine Kosten-Preis-Schere lässt sich dabei ebenfalls als Diskriminierung verstehen, namentlich dann, wenn man auf die bestehende Ungleichheit zwischen den gegenüber einer Tochtergesellschaft und der gegenüber Dritten erhobenen Gebühren abstellt, Fuchs/Möschel, in: Immenga/ Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 354. 592 Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 825. 593 Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 825. 594 Ibid., das Beispiel zeigt zugleich, dass die Übergänge zwischen Fällen eines Ausbeutungsmissbrauchs und einer Diskriminierung fließend sind.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

c) Ungleiche Lizenzgebühren im Standardisierungskontext Zu Preisdiskriminierungen im Zuge der Lizensierung standardwesentlicher Schutzrechte finden sich in der ökonomischen Literatur nur wenige Aussagen. Es wird dafür plädiert, im Ansatz die eben dargestellten Erkenntnisse bezüglich der Lizensierung nicht standardwesentlicher geistiger Eigentumsrechte zu übertragen.595 Dies bedeutet, dass die effizienzsteigernde Wirkung von Kreuzlizenzvereinbarungen im Standardisierungskontext grundsätzlich ebenso zu bejahen ist wie der Befund, dass ungleiche Preise prinzipiell ein aus wirtschaftlicher Sicht gerechtfertigtes Mittel zur Amortisierung von Entwicklungskosten darstellen können. Allerdings sprechen die im Standardisierungskontext gegebenen Umstände zugleich dafür, dass die Gefahr einer gezielten Behinderung von Mitbewerbern hier mitunter deutlich gesteigert ist. Wie oben ausgeführt, besteht ein Anreiz für ein solches Vorgehen insbesondere für vertikal integrierte Unternehmen. Aus ökonomischer Sicht ist der Anreiz zur Erhöhung der Kosten der Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt dabei nochmals stärker, wenn ein vertikal integriertes Unternehmen den vorgelagerten Markt als Monopolist beherrscht.596 Es wird daher angeführt, dass für den Inhaber eines standardwesentlichen Schutzrechts regelmäßig ein besonders starker Anreiz dafür besteht, die „Flaschenhals“-Funktion seines geistigen Eigentumsrechts dazu ausnutzen, seine Mitbewerber auf den Märkten für standardbasierte Produkte gezielt zu behindern und den Wettbewerb auf diesem Markt zu schwächen.597 Einschränkend ist indes darauf hinzuweisen, dass – wie oben aufgezeigt – kein zwingender Gleichlauf zwischen der Inhaberschaft an einem standardwesentlichen Schutzrecht und dem Innehaben von Marktmacht besteht. Letztere ist demnach insbesondere dann eingeschränkt, wenn technologische Alternativen oder Parallelstandards existieren. Gleiches gilt für den Fall des Vorliegens potentiellen Wettbewerbs.598 Des Weiteren ergibt sich im Umkehrschluss aus obigen Ausführungen, dass ein nicht vertikal integriertes Unternehmen trotz der ihm gegebenenfalls durch das standardwesentliche Schutzrecht verliehenen Marktmacht regelmäßig keinen Anreiz für eine Diskriminierung der auf dem nachgelagerten Markt tätigen Lizenznehmer hat.599 In der ökonomischen Literatur wird ferner diskutiert, ob sich diskriminierende Lizenzgebühren im Standardisierungskontext möglicherweise mittels ökonomischer 595

Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 828. Economides, 16 IJIO 1998, 271, 273. 597 Swanson/Baumol, 73 Antitrust L.J. 2005, 1, 26. 598 So auch das Fazit von Motta, S. 341; in diesem Fall läge indes aus kartellrechtlicher Sicht bereits keine marktbeherrschende Stellung vor, so dass es erst gar nicht zu einer Prüfung der Frage einer Rechtfertigung der Ungleichbehandlung käme. Zur notwendigen Berücksichtigung von Alternativtechnologien bei der Marktabgrenzung siehe oben 2. Teil A. I. 1. b) aa) (1) sowie 2. Teil A. I. 2. b) aa) (1); zur Rolle potentiellen Wettbewerbs im Rahmen der Prüfung von Marktmacht siehe oben 2. Teil A. II. 3. b) bb). 599 Swanson/Baumol, 73 Antitrust L.J. 2005, 1, 26 f. 596

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Verfahren nachweisen lassen. Swanson und Baumol schlagen in diesem Zusammenhang vor, auf die sogenannte efficient component-pricing rule (ECPR) zurückzugreifen.600 Letztere besagt, dass die von dem Schutzrechtsinhaber gegenüber Dritten erhobene Lizenzgebühr nicht denjenigen „Preis“ übersteigen darf, den sich der Schutzrechtsinhaber selbst für die Nutzung der eigenen Technologie in Rechnung stellt (Paritätsprinzip).601 Letztgenannter Wert lässt sich errechnen, indem man von dem finalen Produktpreis die Grenzkosten subtrahiert. Beließe man es bei dieser Gleichung, wäre indes nur etwas über das Verhältnis zwischen Schutzrechtsinhaber und Lizenznehmer gesagt, aber nichts über eine Ungleichbehandlung verschiedener Lizenznehmer. Um eine solche abzubilden, müssen die Unterschiede in den Endproduktpreisen der verschiedenen Lizenznehmer zusätzlich mit in Betracht gezogen werden. Nach obiger Gleichung muss die erhobene Lizenzgebühr um den gleichen Wert variieren wie die Produktpreise. Tut sie dies nicht, liegt nach der ECPR eine Diskriminierung zwischen den verschiedenen Lizenznehmern vor.602 Das von Swanson und Baumol vorgeschlagene Modell begegnet indes mehreren Kritikpunkten, insbesondere was seine praktische Umsetzbarkeit angeht. Die Kritik betrifft dabei zum einen den Umstand, dass die Berechnung der exakten Grenzkosten eines einzelnen Produkts ein äußerst komplexes Unterfangen sei, insbesondere in Hochtechnologiemärkten.603 Des Weiteren beruhe das Modell von Swanson und Baumol auf der stark vereinfachten Annahme, dass ein Unternehmen ein Schutzrecht an Dritte lizensiert. Dies werde der Realität nicht gerecht, in der ein Standard auf tausenden Patenten beruhe, die von dutzenden, mitunter auch hunderten Inhabern gehalten würden. In diesem Fall lasse sich mit dem Modell von Swanson und Baumol aber nur die Gesamtsumme aller Lizenzgebühren bestimmen, nicht jedoch die individuellen Lizenzgebühren einzelner Schutzrechtsinhaber.604 Insbesondere letztgenanntes Argument dürfte daher die praktische Anwendbarkeit des – theoretisch überzeugenden – Modells erheblich reduzieren. Layne-Farrar schlägt vor, anstelle eines kostenbasierten Ansatzes zwecks Nachweises des Vorliegens einer gezielten Diskriminierung durch den Schutzrechtsinhaber auf eine Analyse des Produktmarkts zurückzugreifen.605 Eine solche könnte beispielsweise einen Vergleich der Marktanteile der Lizenznehmer mit denjenigen des Schutzrechtsinhabers beinhalten, um so eine gezielte Behinderung der Wettbewerber durch diesen nachzuweisen. Es erscheint indes fraglich, ob ein solcher Ansatz tatsächlich erfolgsversprechend wäre. Marktanteilsveränderungen können mannigfaltige Ursachen haben. Sie mögen zwar als Indiz für eine Behin600

Swanson/Baumol, 73 Antitrust L.J. 2005, 1, 30 ff. Es handelt sich dabei naturgemäß nur um einen hypothetischen Wert, da der Schutzrechtsinhaber von sich selbst regelmäßig keine Lizenzgebühr verlangt. 602 Swanson/Baumol, 73 Antitrust L.J. 2005, 1, 35. 603 Crane, Cardozo Legal Studies Research Paper No. 232 (April 2008), S. 16, abrufbar unter http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1120071##. 604 Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 830 f. 605 Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 837. 601

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

derung der Lizenznehmer taugen, nicht jedoch für den Nachweis des Vorliegens einer solchen. 2. Kartellrechtliche Bewertung a) Tatbestandsvoraussetzungen Art. 102 S. 2 lit. c AEUV Maßstab der kartellrechtlichen Bewertung ungleicher Lizenzbedingungen ist – wie bereits zuvor im Falle der selektiven Lizenzverweigerung – Art. 102 S. 2 lit. c AEUV. Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst nach oben verwiesen werden.606 Hinsichtlich des Vorliegens eines (zumindest potentiellen) Handelspartners, der Vergleichbarkeit der Sachverhalte sowie des Erfordernisses einer Benachteiligung im Wettbewerb gilt auch hier das dort Gesagte. b) Objektive Rechtfertigung Eine gesonderte Betrachtung ist indes hinsichtlich einer möglichen objektiven Rechtfertigung des Verhaltens des Schutzrechtsinhabers anzustellen. Das Ziel muss dabei sein, legitime und gegebenenfalls auch wohlfahrtsteigernde Ungleichbehandlungen von solchen Verhaltensweisen abzugrenzen, die auf eine Behinderung von Wettbewerbern oder eine Abschottung des nachgelagerten Produktmarkts abzielen. An dieser Stelle sind nun auch die zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse zu berücksichtigen. Wie festgestellt, kann die Erhebung ungleicher Gebühren auch im Standardisierungskontext aus ökonomischer Sicht gerechtfertigt sein, sofern sich im Einzelfall eine effizienzsteigernde Wirkung der Ungleichbehandlung nachweisen lässt. Die Möglichkeit einer objektiven Rechtfertigung ungleicher Preise durch den Nachweis des Bestehens von Effizienzvorteilen im Rahmen von Art. 102 AEUV ist dabei durch den EuGH prinzipiell anerkannt.607 Eine Rechtfertigung aus Effizienzgesichtspunkten ist demnach dann möglich, wenn die negativen Auswirkungen der Ungleichbehandlung wahrscheinlich durch eintretende Effizienzvorteile kompensiert werden und die Effizienzgewinne Folge der Ungleichbehandlung sind. Die Diskri606

Vgl. die Ausführungen zur selektiven Lizenzverweigerung, siehe oben 2. Teil B. II. 2. Erstmals hat der EuGH den Nachweis von Effizienzgewinnen als Rechtfertigungsgrund in seiner Entscheidung im Fall British Airways anerkannt, EuGH v. 15. 3. 2007, Rs. C-95/04 P British Airways/Kommission, Slg. 2007, I-2331; in dem Fall ging es indes nicht um eine Ungleichbehandlung, sondern um die Gewährung von (Ziel-)Rabatten gegenüber Reisevermittlern. Nach Ansicht des EuGH war entscheidend, ob die durch das Rabattsystem eintretende Verdrängungswirkung auf dem Markt durch Effizienzvorteile kompensiert oder sogar übertroffen werden kann, wobei die Vorteile auch den Verbrauchern zu Gute kommen müssen (so der EuGH in Rn. 86 der eben zitierten Entscheidung). Später hat der EuGH diesen Grundsatz in seiner Entscheidung im Fall Post Danmark dann auf einen Fall selektiver Niedrigpreise übertragen, EuGH v. 27. 3. 2012, Rs. C-209/10 Post Danmark. 607

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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minierung muss zudem zum Erreichen der Effizienzvorteile notwendig sein und darf gleichzeitig nicht einen wirksamen Wettbewerb insgesamt verhindern.608 Nach Ansicht des EuGH ist somit eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich, wobei der Nachweis der entlastenden Umstände – entsprechend den bereits oben dargestellten Grundsätzen – dem marktbeherrschenden Unternehmen obliegt.609 Auch der BGH hat in seiner Entscheidung im Fall Standard-Spundfass ausgeführt, dass bei der Prüfung der sachlichen Rechtfertigung einer Erhebung diskriminierender Lizenzgebühren eine Abwägung zwischen den Nach- und Vorteilen der Ungleichbehandlung zu erfolgen habe.610 Das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot enthalte keine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die den Lizenzinhaber dazu zwinge, allen Nachfragern die gleichen Konditionen einzuräumen und nicht auf unterschiedliche Marktbedingungen reagieren zu können.611 Die Ungleichbehandlung verschiedener Unternehmen sei aber nur dann wettbewerbskonform, wenn die Benachteiligung im Einzelfall einen durch das jeweilige Angebot gerechtfertigten Interessenausgleich darstelle und nicht auf Willkür oder Motiven beruhe, die wirtschaftlicher oder unternehmerischer Vernunft widersprächen. Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung seien für eine sachliche Rechtfertigung entscheidend.612 Im Hinblick auf die oben herausgearbeiteten ökonomischen Erkenntnisse ergibt sich somit, dass auch aus Sicht des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots die Erhebung ungleicher Lizenzgebühren infolge von Kreuzlizenzvereinbarungen als sachlich gerechtfertigt erscheint. Voraussetzung ist indes, dass die reduzierte Gebühr ausschließlich die Wertdifferenz der Patentportfolios der beteiligten Unternehmen widerspiegelt. Ist dies der Fall, wird man im Falle der Vereinbarung von Kreuzlizenzen aus kartellrechtlicher Sicht bereits in Frage stellen können, ob überhaupt eine Ungleichbehandlung der Lizenznehmer vorliegt. Die Einräumung eigener Lizenzen durch den Lizenznehmer des standardwesentlichen Schutzrechts – durch die dieser selbst zum Lizenzgeber wird – stellt nämlich wirtschaftlich gesehen nichts anderes als eine Form der Kompensation dar: die Lizenz ersetzt einen Teil der zu zahlenden Gebühr.613 Neben Kreuzlizenzvereinbarungen können auch weitere zwischen den Parteien bestehende wirtschaftliche Sonderverbindungen dazu führen, dass eine ungleiche Erhebung von Lizenzgebühren kartellrechtlich gerechtfertigt erscheint. Ein Beispiel hierfür findet sich in der bereits bekannten Entscheidung des BGH im Fall StandardSpundfass.614 Die Schutzrechtsinhaberin hatte denjenigen drei Unternehmen eine 608 609 610 611 612 613 614

EuGH v. 27. 3. 2012, Rs. C-209/10 Post Danmark, Rn. 42. Dittert, EuR 2012, 570, 578. BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 78 ff. BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 78. BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 79. Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 825. BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 78 ff.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Freilizenz erteilt, die sich ebenfalls an der Entwicklung des neuen Spundfasses beteiligt hatten. Anderen, nicht in das Projekt eingebundenen Lizenznehmern hatte sie demgegenüber entgeltliche Lizenzen eingeräumt. Das OLG Düsseldorf hatte eine ausschließliche Vergabe von Freilizenzen an die drei an der Entwicklung beteiligten Unternehmen – und damit die Ungleichbehandlung – für sachlich gerechtfertigt gehalten. Den in das Entwicklungsprojekt eingebundenen Lizenznehmern seien Aufwendungen entstanden, die sich – aufgrund der Wahl des Entwurfs der Lizenzgeberin – im Nachhinein als nutzlos herausgestellt hätten.615 Der BGH ließ das Vorbringen in seiner Entscheidung indes aus tatsächlichen Gründen nicht durchgreifen. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergebe sich weder, weshalb die Schutzrechtsinhaberin Veranlassung dazu gehabt habe, den Aufwendungen der anderen drei Unternehmen Rechnung zu tragen, noch wie hoch derartige Aufwendungen gewesen seien. Es sei daher ungeklärt, ob letztere in einem „annährend angemessenen Verhältnis“ zu den Vorteilen der Freilizenz stünden.616 Ungeachtet dessen erscheint die prinzipielle Bereitschaft der Rechtsprechung, die Beteiligung der Unternehmen an der Entwicklung des Fasses als sachlichen Rechtfertigungsgrund für die vorliegende Preisdiskriminierung in Betracht zu ziehen, als zustimmungswürdig. Wirtschaftlich betrachtet handelt es sich nämlich auch bei der Sachverhaltskonstellation im Fall Standard-Spundfass – genau wie im Rahmen einer Kreuzlizenzvereinbarung – um ein Kompensation für die Einräumung (in diesem Fall: Einbringung) von Know-how durch den Lizenznehmer. Wie auch im Rahmen der Kreuzlizenz ist indes darauf zu achten, dass die reduzierte Gebühr ausschließlich den Wert des durch den Lizenznehmer eingebrachten Know-hows widerspiegelt und keine „versteckte“ Diskriminierung anderer Lizenznehmer vorliegt. Eine weitere Kernaussage der ökonomischen Literatur lautet, dass für vertikal integrierte Unternehmen ein wesentlich stärkerer Anreiz dazu besteht, einzelne Wettbewerber auf dem nachgelagerten Produktmarkt mittels der Erhebung ungleicher Lizenzgebühren gezielt zu schädigen. Dies gilt, wie die ökonomische Untersuchung zeigt, umso mehr für den Fall, dass der Schutzrechtsinhaber eine marktbeherrschende Stellung auf dem Lizenzmarkt inne hat, was im Standardisierungskontext unter den oben herausgearbeiteten Voraussetzungen der Fall ist. LayneFarrar schlägt als Konsequenz hieraus vor, dass im Umkehrschluss eine Erhebung ungleicher Lizenzgebühren durch nicht vertikal integrierte Unternehmen als unkritisch angesehen werden sollte. Falls keine eindeutigen Hinweise auf eine wettbewerbsfeindliche Motivation des nicht vertikal integrierten Unternehmens vorlägen, sei davon auszugehen, dass die Ungleichbehandlung mit dem schützenswerten Ziel der Amortisierung von Entwicklungskosten erfolge.617 Dem Vorschlag ist zuzugestehen, dass er den ökonomischen Erkenntnissen konsequent Rechnung trägt. Es stellt sich aber die Frage, wie er sich überzeugend in die Systematik von Art. 102 615 616 617

OLG Düsseldorf v. 28. 06. 2002, Standard-Spundfass, InstGE 2, 168. BGH v. 13. 7. 2004, Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67, 79. Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 837.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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AEUV einfügen lässt. Bedenkt man den Umstand, dass es im Falle von Art. 102 AEUV dem marktbeherrschenden Unternehmen obliegt, den Nachweis einer objektiven Rechtfertigung seines Verhaltens zu erbringen, so ließe sich der Vorschlag Layne-Farrars dahingehend umformulieren, dass die Anforderungen an die seitens des Schutzrechtsinhabers vorzubringende Begründung im Falle eines nicht vertikal integrierten Unternehmens niedriger anzusetzen wären. Im Sinne eines zweistufigen Modells böte es sich daher an, hinsichtlich des zu fordernden Begründungsaufwandes zwischen vertikal und nicht vertikal integrierten Unternehmen zu unterscheiden. 3. Zusammenfassung der Ergebnisse Insofern es sich um ein missbräuchliches Verhalten in Zusammenhang mit der Erhebung von Lizenzgebühren im Standardisierungskontext handelt, steht die Frage nach der Angemessenheit der Gebühren regelmäßig im Mittelpunkt der kartellrechtlichen wie auch der ökonomischen Betrachtung. Demgegenüber wird der Problematik der Erhebung diskriminierender Lizenzgebühren eher wenig Beachtung geschenkt. Als möglichen Grund hierfür lässt sich anführen, dass es auf den ersten Blick leichter fällt, zu definieren wann Lizenzgebühren „ungleich“ sind, als zu bestimmen, wann diese „angemessen“ sind. Dementsprechend liegt der Fokus der Betrachtung wohl primär auf der als problematischer erachteten Frage der Angmessenheit. 618 Anders als im Falle der selektiven Lizenzverweigerung – die nur unter den engen, oben herausgearbeiteten Voraussetzungen zu rechtfertigen ist – bietet sich im Falle der Erhebung ungleicher Lizenzgebühren indes ein differenziertes Bild. Auch die Frage nach der „Gleichheit“ von Lizenzbedingungen ist somit nicht immer leicht zu beantworten. Aus ökonomischer Sicht kann die Erhebung ungleicher Preise auch positive Folgen für den Wettbewerb mit sich bringen. Die ökonomische Literatur legt nahe, dass dies auch für die Erhebung ungleicher Gebühren im Standardisierungskontext gilt. Sachlich gerechtfertigt sind ungleiche Lizenzgebühren dabei insbesondere infolge von Kreuzlizenzvereinbarungen. Voraussetzung ist, dass die reduzierte Gebühr ausschließlich die Wertdifferenz der Patentportfolios der beteiligten Unternehmen widerspiegelt. Die Rechtfertigung beruht unter diesen Umständen auf der effizienzund wohlfahrtssteigernden Wirkung der Kreuzlizenz. Gleiches gilt im Grundsatz auch für die übrigen Fälle, in denen die reduzierte Gebühr eine Kompensation für die Einbringung von Know-how durch den Lizenznehmer darstellt. Aus der ökonomischen Literatur geht ebenfalls hervor, dass für vertikal integrierte Unternehmen ein wesentlich stärkerer Anreiz dazu besteht, einzelne Wettbewerber auf dem nachgelagerten Produktmarkt mittels der Erhebung ungleicher Lizenzgebühren gezielt zu schädigen. Hieraus lässt sich der Vorschlag ableiten, dass die Anforderungen an die

618

So der Erklärungsversuch von Layne-Farrar, 6 JCLE 2010, 811, 812.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

seitens des Schutzrechtsinhabers vorzubringende Rechtfertigung im Falle eines nicht vertikal integrierten Unternehmens niedriger anzusetzen sind. Abschließend bleibt noch auf das Verhältnis zwischen der Frage einer Erhebung diskriminierender und einer Erhebung unangemessener Lizenzgebühren hinzuweisen. Zwar kann – wie aufgezeigt – die Ungleichbehandlung eines Lizenznehmers für sich genommen gerechtfertigt sein, etwa infolge des Bestehens von Kreuzlizenzvereinbarungen zwischen den übrigen Unternehmen. Die von ihm verlangte Gebühr kann aber dennoch absolut gesehen unangemessen sein. Der kartellrechtliche Diskriminierungstatbestand entfaltet nämlich keine Sperrwirkung hinsichtlich des Ausbeutungstatbestandes, beide stehen vielmehr nebeneinander. Plakativ ausgedrückt: ein Ausbeutungsmissbrauch wird nicht dadurch rechtmäßig, dass alle Lizenznehmer gleichermaßen ausgebeutet werden.619

VI. Der Sonderfall des Patenthinterhalts Als letzte potentiell gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot verstoßende Verhaltensweise des Schutzrechtsinhabers soll in diesem Abschnitt der Sonderfall des „Patenthinterhalts“ (im englischen Sprachraum als „patent ambush“ oder „patent hold-up“ bezeichnet) betrachtet werden. Während der Fokus in Europa erstmals im Jahre 2008 mit der Eröffnung des Verfahrens der Kommission gegen das Unternehmen Rambus620 auf das Phänomen gelenkt wurde, haben derartige Fälle in den Vereinigten Staaten bereits zuvor wiederholt Kartellbehörden und Gerichte beschäftigt.621 Der Patenthinterhalt wird in dieser Arbeit deshalb als „Sonderfall“ bezeichnet, weil er sich keiner der bisher untersuchten Verhaltensweisen zuordnen lässt. Die Besonderheit der Fallgruppe liegt in der Art und Weise der Erlangung der marktbeherrschenden Stellung, wohingegen die eigentliche Missbrauchshandlung theoretisch die ganze Bandbreite der zuvor dargestellten Verhaltensweisen abdecken kann. 1. Problemaufriss a) Begriffsdefinition Unter einem Patenthinterhalt werden im Standardisierungskontext solche Fälle verstanden, in denen sich ein Unternehmen an einem Standardisierungsverfahren 619

So das prägnante Fazit von Hauck/Kamlah, GRUR Int. 2016, 420, 422. Klees, EWS 2008, 449, 451; Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17. 621 Einen Überblick über die einschlägigen Fälle in den USA liefern Farrell/Hayes/Shapiro/ Sullivan, 74 Antitrust L.J. 2007, 603, 607. 620

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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beteiligt und – entgegen der regelmäßig bestehenden Offenlegungspflichten622 – seine den Standard betreffenden Schutzrechte geheim hält. Erst nach Implementierung des Standards legt das Unternehmen dann in einem zweiten Schritt seine Schutzrechte offen und macht sodann regelmäßig Ansprüche gegen die Verwender des Standards geltend.623 In einigen realen Fällen fand während der Normierungsgespräche zusätzlich noch eine nachträgliche Anpassung der eigenen Schutzrechte an die sich abzeichnende Spezifikation statt, so dass jene den späteren Standard möglichst genau trafen.624 Bisweilen werden unter dem Begriff des Patenthinterhalts auch solche Verhaltensweisen verstanden, bei denen der Schutzrechtsinhaber seine relevanten Schutzrechte während des Standardisierungsverfahrens zwar offengelegt, sich jedoch nach Aufnahme der von ihm geschützten Technologien in den Standard nicht an die von ihm abgegebene FRAND-Erklärung gehalten hat.625 Ein solches Verhalten des Schutzrechtsinhabers wird in der Literatur auch als „Lockvogeltaktik“ bezeichnet.626 Nach hier vertretener Ansicht sollte ein derartiges Vorgehen indes nicht unter dem Begriff des Patenthinterhalts diskutiert werden. Vielmehr ist ein solches Verhalten der Fallgruppe der Erhebung überhöhter Lizenzgebühren zuzuordnen. Bei der beschriebenen „Lockvogeltaktik“ wird gerade nicht über den Umstand des Bestehens eines Patentschutzes für eine bestimmte Technologie getäuscht. Eben dieser Umstand ist aber das einzige Distinktionsmerkmal des Patenthinterhalts im Vergleich zu einer „bloßen“ Erhebung überhöhter Lizenzgebühren. Nach obiger Ansicht läge der Unterschied zwischen beiden Fallgruppen demgegenüber in der Gesinnung des Schutzrechtsinhabers bei Abgabe der FRAND-Erklärung: hatte der Schutzrechtsinhaber bereits bei Abgabe der Erklärung vor, später überhöhte Gebühren zu erheben, soll ein Patenthinterhalt vorliegen, entscheidet er sich erst später dazu, soll es sich um einen „gewöhnlichen“ Ausbeutungsmissbrauch handeln. Ganz abgesehen von der bestehenden Nachweisproblematik ist es indes kartellrechtlich nicht von Belang, ob sich der Schutzrechtsinhaber vor, während oder nach der Abgabe der FRAND-Erklärung dazu entschließt, von den Standardnutzern überhöhte Lizenzgebühren zu verlangen. Entscheidend ist im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs nicht das Motiv für die Überhöhung der Gebühren oder wann es gebildet wurde, sondern einzig die Frage, ob die Gebühren überhöht sind oder nicht. Bei einer Einbeziehung der beschriebenen „Lockvogeltaktik“ unter den Begriff des Patenthinterhalts würden folglich die Grenzen zur Problematik der Erhebung 622 So finden sich mittlerweile in nahezu allen Regelwerken von Standardisierungsorganisationen entsprechende Klauseln; vgl. etwa Clause 4.1 der ETSI Intellectual Property Rights Policy, Annex 6 der ETSI Rules of Procedure, Stand: 20. April 2016, abrufbar unter http://www. etsi.org/images/files/ipr/etsi-ipr-policy.pdf. 623 Vgl. die Definitionen bei Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 186; Immenga, GRUR 2007, 302, 303; Ullrich, GRUR 2007, 817, 825. 624 So lautete der Vorwurf etwa in den Fällen Unocal und Rambus, dazu sogleich. 625 Picht, S. 102. 626 Brakhahn, S. 2.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

überhöhter Lizenzgebühren vollends verschwimmen. Zugleich würde das eigentliche Distinktionsmerkmal, das Verschweigen der Schutzrechte, nicht deutlich genug hervortreten. Zu unterscheiden ist der Patenthinterhalt ferner von dem Phänomen der „Patenttrolle“. Unter diesem plakativen Begriff werden Unternehmen verstanden, deren Geschäftsmodell einzig darin besteht, fremde Patente aufzukaufen, um anschließend andere Unternehmen, die auf die geschützte Lehre angewiesen sind, mit Verletzungsklagen zu überziehen, um so Lizenzgebühren oder Schadensersatz zu erlangen. Der „Patenttroll“ selbst ist dabei typischerweise weder erfinderisch tätig, noch beabsichtigt er, die von ihm erworbenen Schutzrechte zur Produktion eigener Waren zu nutzen.627 Dies macht ihn zugleich immun gegen Sanktionen der Marktgegenseite, da er selbst nicht auf die Nutzung fremder Patente angewiesen ist.628 Bislang ist das Phänomen primär auf die USA beschränkt geblieben, was sich mit den Besonderheiten des dortigen Rechtssystems begründen lässt.629 Die Beschreibung des typischen Vorgehens eines „Patenttrolls“ zeigt dabei, dass sich dessen Verhalten regelmäßig nicht der Fallgruppe des Patenthinterhalts zuordnen lässt: „Patenttrolle“ beteiligen sich als reine Rechteverwerter typischerweise nicht an der zeit- und kostenaufwändigen Erarbeitung eines Standards.630 Damit ist aber zugleich notwendigerweise der erste Verhaltensteil eines Patenthinterhalts, das Verschweigen des Bestehens von Schutzrechten während des Standardisierungsverfahrens, nicht erfüllt. b) Der Patenthinterhalt aus Sicht der Standardnutzer Aus wirtschaftlicher Sicht liegt das Problem für die Hersteller standardbasierter Produkte im Falle eines Patenthinterhalts darin, dass sie sich bereits auf die Nutzung des neuen de iure-Standards eingestellt und ihre Investitionen auf diesen ausgerichtet haben. Im Fall Unocal etwa hatten die betroffenen Unternehmen bereits circa 627

Ohly, GRUR Int. 2008, 787. Osterrieth, GRUR 2009, 540. 629 Einerseits bestehen im US-Patentrecht nur geringe Erfordernisse an die Erfindungshöhe, was zu der Eintragung einer großen Anzahl von (Trivial-)Patenten führt; hinzu kommt, dass „Patenttrolle“ mit einem verhältnismäßig geringen finanziellen Einsatz Patentinhaber auf unverhältnismäßig hohe Vergütungen verklagen können; schließlich erschwert das Geschworenensystem die Vorhersehbarkeit des Ergebnisses von Patentverletzungsfällen; viele Beklagte lassen sich daher auf den Abschluss frühzeitiger Vergleiche ein, wobei die hohen Vergleichssummen ihrerseits als zusätzlicher Anreiz für die „Patenttrolle“ wirken, Reitboeck, GRUR Int. 2013, 419, 420; zu den Anstrengungen des US-Gesetzgebers, das Vorgehen der „Patenttrolle“ durch Gesetzesänderungen einzudämmen Sautier, GRUR Int. 2014, 745. Aufgrund der fehlenden Relevanz in Europa soll auf das Phänomen der „Patenttrolle“ in dieser Arbeit nicht näher eingegangen werden. 630 Die Beteiligung an Standardisierungsverfahren ist demgegenüber regelmäßig nur für Unternehmen interessant, die auch in den betreffenden Produkt- oder Technologiemärkten selbst tätig sind, was auf „Patenttrolle“ wie eben ausgeführt typischerweise gerade nicht zutrifft, Picht, S. 101. 628

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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4 Milliarden US-Dollar investiert, als der Schutzrechtsinhaber seine Patente offen legte.631 Wie eingangs im Rahmen der ökonomischen Analyse herausgearbeitet, ist die Ablösung eines de iure-Standards ferner nicht ohne Weiteres möglich.632 Die Nutzer sind daher im Regelfall auf absehbare Zeit weiter an den Standard gebunden. Ein Patenthinterhalt geht darüber hinaus nicht nur zu Lasten der Hersteller standardisierter Produkte, werden die Lizenzgebühren doch regelmäßig an die Verbraucher in Form von höheren Preisen weitergereicht.633 Betroffen sind auch die Wettbewerber, die im Standardisierungswettlauf unterlegen sind – vielleicht sogar gerade deshalb, weil sie ihre Schutzrechte offenbart haben.634 Nicht zuletzt untergräbt ein solches Vorgehen das Vertrauen der Beteiligten in sowohl den Standardisierungsprozess als auch die Verfügbarkeit des Standards, und bedroht damit letztlich auch die gesamtwirtschaftlich gesehen positiven Effekte der Standardsetzung.635 2. Der „patent ambush“ im US-Antitrustrecht Wie bereits erwähnt, mussten sich US-Behörden und Gerichte bereits deutlich früher als ihre europäischen Pendants mit Fällen eines Patenthinterhalts auseinandersetzen. Zur besseren Einordnung des Phänomens erscheint es daher sinnvoll, sich zunächst einen kurzen Überblick über die einschlägigen Entscheidungen zu verschaffen, die in den USA hierzu ergangen sind. In materiell-rechtlicher Hinsicht kommt im US-Recht in den Fällen eines Patenthinterhalts eine Verletzung von Sec. 5 Federal Trade Commission Act (FTC Act) und Sec. 2 Sherman Act in Betracht.636 Sec. 2 Sherman Act beinhaltet sowohl das Verbot der Monopolisierung als auch der versuchten Monopolisierung von Märkten.637 Wie im europäischen Recht auch ist das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung („monopoly power“) sowie eines wettbewerbsfremden Verhaltens erforderlich.638 Dabei darf die vorgeworfene Verhaltensweise nicht lediglich die Konsequenz einer überlegenen Marktleistung sein, sondern muss ein wettbewerbsfremdes Element enthalten.639 Sec. 5 FTC Act untersagt unfaire Wettbewerbsmethoden sowie 631

Farrel/Hayes/Shapiro/Sullivan, 74 Antitrust L.J. 2007, 603, 619. Siehe oben 1. Teil B. IV. 2. 633 Klees, in: Kilian/Heussen, 1. Abschnitt, Teil 6, Das Missbrauchsverbot für beherrschende Unternehmen, Rn. 90. 634 Ullrich, GRUR 2007, 817, 825. 635 Klees, EWS 2008, 449, 451; ausführlich zu den Auswirkungen eines Patenthinterhalts auf die durch die Standardisierung verfolgten Ziele Picht, S. 461 ff. 636 Staniszewski, JIPLP 2007, 666, 671. 637 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 40; ein umfassender Vergleich von Sec. 2 Sherman Act zu Art. 102 AEUV findet sich bei Bloch/Kamann/Brown/ Schmidt, ZWeR 2005, 325. 638 Staniszewski, JIPLP 2007, 666, 672. 639 U.S. v. Aluminium Co. of America, 148 F. 2d 416, 429 – 39 (1945). 632

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

unfaire oder irreführende Handlungen oder Praktiken. Verstöße gegen den Sherman Act bilden dabei zugleich einen Verstoß gegen den FTC Act, so dass die FTC auf dieser Grundlage auch stets gegen Verletzungen des Sherman Act vorgehen kann.640 a) Das Verfahren gegen Dell Die FTC leitete erstmals Mitte der 1990er Jahre ein Verfahren wegen des Vorwurfs eines Patenthinterhalts ein.641 Betroffen war der US-Computerhersteller Dell Computer Corp. (Dell). Das Unternehmen hatte sich im Rahmen der Video Electronics Standards Association (VESA) an der Erarbeitung eines neuen Datenübertragungsstandards beteiligt, der im Jahre 1992 verabschiedet wurde. Zeitgleich mit ihrer Zustimmung gaben sämtliche Mitglieder, unter ihnen auch Dell, gegenüber der VESA die Erklärung ab, dass der erarbeitete Vorschlag keines ihrer Patente oder sonstigen geistigen Schutzrechte verletze. Acht Monate nachdem der Standard in den Markt eingeführt worden war und bereits in mehr als einer Million Computern Verwendung fand, erklärte Dell gegenüber mehreren Herstellern, dass diese durch die Nutzung des Standards eines der Patente des Unternehmens verletzten. Die FTC warf Dell vor, in unzulässiger Weise den Wettbewerb beeinträchtigt zu haben. Das Vorgehen des Unternehmens stelle eine unfaire Wettbewerbsmethode dar und verstoße gegen Sec. 5 FTC Act. Das Verfahren gegen Dell wurde durch eine Consent Order beendet. In dieser verpflichtete sich Dell unter anderem dazu, das betroffene standardrelevante Patent nicht länger rechtlich durchzusetzen und es damit letztlich den Nutzern des Standards unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.642 b) Das Verfahren gegen Unocal Im Jahre 2003 eröffnete die FTC ein Missbrauchsverfahren gegen die Union Oil Company of California (Unocal), in dem sie dem Unternehmen einen Verstoß gegen Sec. 5 FTC Act durch Begehung eines Patenthinterhalts vorwarf.643 Unocal hatte sich 640

Klees, EWS 2008, 449, 452. FTC, In the Matter of Dell Computer Corp., Consent Order v. 20. 5. 1996, Docket No. C3658, 121 FTC Decisions, 616, abrufbar unter ; eine Übersicht des Falles findet sich bei Staniszewski, JIPLP 2007, 666, 671 f.; bereits 1988 hatte ein amerikanisches Bundesgericht die Frage zu klären, ob das Schutzrecht eines Patentinhabers einzuschränken sei, wenn dieser in den Beratungen zur Erarbeitung eines Standards sein Recht verschweigt, Stambler v. Diebold Inc., District Ct. E.D.N.Y. 27. 9. 1988, 11 USPQ 2d 1709, näher hierzu Maaßen, Rn. 223. 642 FTC, In the Matter of Dell Computer Corp., Docket No. 3658, Consent Order v. 20. 5. 1996, 121 FTC Decisions, 616, 619 ff. 643 FTC, In the Matter of Union Oil Company Of California, Docket No. 9305, Complaint v. 4. 3. 2003, abrufbar unter ; ausführlich hierzu Maaßen, Rn. 224; Makoski, in: Zetzsche u. a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 263, 266. 641

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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in den frühen 1990er Jahren an den Forschungsbemühungen zur Erarbeitung eines neuen Kraftstoffs beteiligt, die durch die kalifornische Umweltbehörde CARB644 initiiert worden waren. Im Zuge dessen hatte Unocal gegenüber CARB die eigenen Forschungsergebnisse offengelegt und zugleich – wahrheitswidrig – zugesichert, dass die sich aus den Forschungsergebnissen ergebenden technischen Lösungen nicht patentrechtlich geschützt seien. Nachdem letztere Aufnahme in den de iureStandard über die Zusammensetzung des Kraftstoffes gefunden hatten, legte Unocal kurz vor verbindlich werden des Standards seine Schutzrechte offen.645 Zu diesem Zeitpunkt hatte die Mineralölindustrie bereits mehrere Milliarden Dollar in die Umstellung ihrer Raffinerien im Hinblick auf die Herstellung des neuen Kraftstoffes investiert. Die durch die Mitbewerber eingeleiteten rechtlichen Schritte gegen Unocal blieben erfolglos.646 Auch die FTC scheiterte zunächst vor dem Administrative Law Judge.647 Seinen Abschluss fand das Verfahren im Rahmen der Übernahme von Unocal durch die Chevron Corp. im Rahmen einer Consent Order, in der Unocal auf die Rechte aus den in Rede stehenden Patenten verzichtete.648 c) Das Verfahren gegen Rambus Aus Sicht der FTC weniger erfolgreich verlief das im Jahre 2002 eingeleitete Verfahren gegen Rambus Inc.649 Das auf die Entwicklung von Speicherchips spezialisierte Unternehmen war der Standardisierungsorganisation JEDEC650 beige644

California Air Resources Board. Bezüglich des Vorgehens von Unocal ist dabei besonders bemerkenswert, dass das Unternehmen die in der Arbeitsgruppe erlangten Erkenntnisse dazu nutzte, seine bestehende Patentanmeldung zu ändern und diese so zu formulieren, dass sie exakt die in der Standardspezifikation benannte technische Lösung traf. 646 Diese unterlagen in einem von Unocal geführten Patentverletzungsverfahren, Union Oil Company Of California v. Atlantic Richfield Co., CAFC, 29. 3. 2004, 208 F.3d 989 abrufbar unter . 647 FTC, Office of Administrative Law Judges, In the Matter of Union Oil Company Of California, Docket No. 9305, Initial Decision v. 25. 11. 2003, abrufbar unter ; ausschlaggebend war in dem Fall die Noerr Pennington-Doktrin, nach der der Versuch einer Einflussnahme auf eine Behörde, vorliegend dem Air Resources Board, einer kartellrechtlichen Bewertung entzogen ist, näher hierzu Staniszewski, JIPLP 2007, 666, 673. 648 Die FTC hatte deutlich gemacht, dass ohne eine Lösung des anhängigen Verfahrens gegen Unocal keine Freigabe des Zusammenschlusses erfolgen könne, FTC, In the Matter of Chevron Corporation and Unocal Corporation, Docket No. C-4144, Decision and Order v. 27. 5. 2005, abrufbar unter http://www.ftc.gov/os/caselist/0510125/050802do0510125. pdf. 649 FTC, In the Matter of Rambus Incorporated, Docket No. 9302, die Dokumente des Verfahrens sind abrufbar unter ; zum Verfahren in den USA auch Fröhlich, GRUR 2008, 205, 209 f., Klees, EWS 2008, 449, 452 ff.; Makoski, in: Zetzsche u. a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 263, 268 ff.; Staniszewski, JIPLP 2007, 666, 672 f. 650 Joint Electron Device Engineering Council, seit dem Jahr 2000 JEDEC Solid State Technology Association. 645

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treten und hatte dort an der Erarbeitung eines Standards für SDRAM651-Speicherchips teilgenommen. Die FTC warf Rambus vor, während der Teilnahme an den Gesprächen entgegen der Satzung der JEDEC seine Schutzrechte nicht offengelegt zu haben. Vielmehr habe Rambus die durch die Teilnahme an der Arbeitsgruppe erlangten Informationen dazu genutzt, seine Patentanmeldungen möglichst genau auf den SDRAM-Standard auszurichten. Nachdem sich der Standard weltweit durchgesetzt habe, sei das Unternehmen dann an die Hersteller von Speicherchips unter Verweis auf die eigenen Schutzrechte herangetreten.652 Die FTC hatte mit ihrem auf Sec. 5 FTC Act gestützten Vorwurf vor dem Administrative Law Judge zunächst keinen Erfolg.653 Daraufhin betrieb die Behörde das Verfahren mit dem Vorwurf der Monopolisierung, gestützt auf Sec. 2 Sherman Act, weiter.654 Im Jahre 2008 hob der zuständige Court of Appeals die Entscheidung der FTC auf und verwies die Sache an diese zurück.655 Der von der FTC angerufene Supreme Court nahm im Februar 2009 die Rechtssache nicht zur Entscheidung an.656 Daraufhin stellte die FTC das Verfahren gegen Rambus ein.657 3. Verfahren der Kommission zu Patenthinterhalten a) Die Verpflichtungsentscheidung der Kommission im Fall Rambus Der Fall Rambus war es auch, der dazu führte, dass sich die Kommission erstmalig mit dem Phänomen des Patenthinterhalts zu befassen hatte. Im Jahre 2007 leitete sie

651

Synchronous Dynamic Random Access Memory. FTC, In the Matter of Rambus, Docket No. 9302, Complaint v. 18. 6. 2002, abrufbar unter http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9302/020618admincmp.pdf. 653 FTC, Office of Administrative Law Judges, In the Matter of Rambus, Docket No. 9302, Initial Decision v. 23. 2. 2004, abrufbar unter http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9302/040223 initial decision.pdf. 654 FTC, In the Case of Rambus, Docket No. 9032, Liability Opinion v. 31. 7. 2006, abrufbar unter http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9302/060802rambusorder.pdf. 655 Nach Ansicht des Gerichts habe die FTC nicht nachweisen können, dass JEDEC die von Rambus gehaltenen Patente auch im Falle einer ordnungsgemäßen Offenlegung nicht berücksichtigt hätte. Ausschließlich in diesem Fall hätte das Verhalten von Rambus einen wettbewerbsschädigenden Effekt gehabt und würde dem Monopolisierungsverbot des Sec. 2 Sherman Act unterfallen. Die ebenso denkbare Alternative – JEDEC hätte auch nach einer Offenlegung unter Forderung einer FRAND-Zusage die Rambus-Technologie in den Standard aufgenommen – wäre nach Ansicht des Gerichts ohne negative Auswirkungen auf den Wettbewerb geblieben; U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit v. 22. 4. 2008, No. 07 – 1086, 12 ff. abrufbar unter http://www.ftc.gov/os/caselist/0110017/080422appealscour topinion.pdf. 656 The New York Times v. 24. 2. 2009, S. B2, abrufbar unter http://www.nytimes.com/2009/ 02/24/technology/companies/24rambus.html?ref=rambusinc. 657 Vgl. die Presseerklärung der FTC v. 14. 5. 2009, abrufbar unter http://www.ftc.gov/opa/2 009/05/rambus.shtm. 652

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Ermittlungen gegen das Unternehmen ein, gestützt auf Art. 102 AEUV.658 Den Vorwurf des missbräuchlichen Verhaltens einer marktbeherrschenden Stellung begründete die Kommission dabei mit der Erhebung überhöhter Lizenzgebühren. Die Kommission war der Ansicht, dass Rambus zum Zeitpunkt der Erhebung der Lizenzgebühren eine beherrschende Stellung auf dem weltweiten Markt für die DRAM-Schnittstellentechnologie besaß.659 Begründet werde die beherrschende Stellung dadurch, dass es für die Anbieter von DRAM-Chips unerlässlich sei, die JEDEC-Normen zu erfüllen, um ihre Speicherchips auf dem Gemeinschafts- und Weltmarkt absetzen zu können. Da eben jene unerlässlichen JEDEC-Normen von den patentrechtlichen Ansprüchen von Rambus betroffen seien, seien damit letztlich mehr als 90 Prozent der weltweiten DRAM-Chipproduktion von den Patenten des Unternehmens abhängig. Im Hinblick auf das Vorliegen einer missbräuchlichen Verhaltensweise führte die Kommission aus, die Erhebung der Lizenzgebühren durch Rambus stelle „angesichts der besonderen Umstände des Falles“ einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV dar.660 Entscheidend sei, dass das Unternehmen ohne das Verschweigen der Schutzrechte überhaupt keine Lizenzgebühren hätte erheben können, denn im Falle einer Offenlegung seien die in Rede stehenden Patente erst gar nicht in den Standard aufgenommen worden.661 Das Verhalten von Rambus stelle zudem einen Verstoß gegen die JEDEC-Patentstrategie dar, obgleich ein solcher Verstoß keine Voraussetzung für die Feststellung eines Missbrauchs sei. Das Verfahren endete – anders als in den USA – mit der Unterbreitung umfassender Selbstverpflichtungen durch Rambus. Das Unternehmen bot an, unentgeltlich eine weltweite fünfjährige Lizenz für all seine Patente auf die in Rede stehende SDRund DDR-DRAM-Schnittstellentechnologie zur Verfügung zu stellen. Mit ihrer Ende 2009 ergangenen Entscheidung nach Art. 9 Abs. 1 VO 1/2003 hat die Kommission diese Verpflichtungen für verbindlich erklärt.662 b) Das Verfahren gegen Honeywell Ende 2011 leitete die Kommission ein Verfahren gegen Honeywell wegen der mutmaßlichen Begehung eines Patenthinterhalts ein.663 Im Mittelpunkt der Untersuchung stand das Verhalten des Unternehmens während der Entwicklung einer neuen Generation von Kältemitteln für Klimaanlagen von Kraftfahrzeugen in der 658 Kommission v. 23. 8. 2007, MEMO/07/330; der in Rede stehende Sachverhalt war dabei der gleiche wie im oben bereits geschilderten US-Fall. 659 Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17, Rn. 16 ff. 660 Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17, Rn. 28. 661 Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17, Rn. 39. 662 Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17. 663 Kommission, Pressemitteilung v. 16. 12. 2011, IP/11/1560, abrufbar unter http://europa. eu/rapid/press-release_IP-11-1560_de.htm.

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EU. Die neue Generation von Kältemitteln war unter der Leitung des Verbandes der Kraftfahrzeugingenieure erarbeitet worden. Am Ende hatten sich die Beteiligten auf das Kältemittel mit der Bezeichnung 1234yf geeinigt. Die Kommission warf Honeywell vor, während der Bewertung von 1234yf in den Jahren 2007 bis 2009 seine hinsichtlich des Kältemittels bestehenden Patente und Patentanmeldungen nicht offengelegt und anschließend keine Lizenzen zu fairen und angemessenen Bedingungen vergeben zu haben. In den Honeywell und dem Konkurrenten DuPont im Oktober 2014 übermittelten Beschwerdepunkten der Kommission war von einem möglichen Patenthinterhalt indes nicht länger die Rede.664 4. Kartellrechtliche Bewertung Im Falle eines Patenthinterhalts kommt vornehmlich ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV in Betracht.665 In der Folge wird daher zu erörtern sein, welche Probleme sich bei der Subsumtion eines solchen Verhaltens unter den Missbrauchstatbestand stellen. Die Tatsache, dass seitens der Unionsgerichte zu dieser Fragestellung noch keinerlei Entscheidungen vorliegen, macht den Versuch deren Beantwortung dabei umso interessanter. a) Die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers Auch in den Fällen eines Patenthinterhalts ist der betroffene Markt derjenige für standardwesentliche Schutzrechte. Folglich kann bezüglich der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung sowie des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.666 Dementsprechend ist bei der Abgrenzung des Technologiemarkts insbesondere stets im Blick zu halten, ob möglicherweise Alternativen zu der in Rede stehenden Technologie bestehen. Hinsichtlich der Frage der Marktbeherrschung ist angesichts der Dynamik der betroffenen Märkte und der aus ökonomischer Sicht aufgezeigten Möglichkeit der Standardablösung trotz bestehender Netzwerk- und Lock-in-Effekte die Existenz potentiellen Wettbewerbs stets zu prüfen. Ein zwingender Gleichlauf von standardwesentlichem Schutzrecht und Marktmacht existiert nicht. Von besonderer Bedeutung ist im Falle eines Patenthinterhalts der Zeitpunkt des Beginns der marktbeherrschenden Stellung. Art. 102 AEUV setzt auf Seiten des Adressaten ein bereits den Markt beherrschendes Unternehmen voraus. Die 664 Die Kommission scheint sich stattdessen ausschließlich auf den Vorwurf einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede zwischen beiden Unternehmen zu konzentrieren, Kommission, Pressemitteilung v. 21. 10. 2014, IP/14/1186, abrufbar unter http://europa.eu/rapid/press-re lease_IP-14-1186_en.htm. 665 Nichtsdestotrotz besteht auch die (wohl eher theoretische) Möglichkeit eines „koordinierten Patenthinterhalts“, der dann am Maßstab von Art. 101 zu messen wäre. 666 Zur Marktabgrenzung im Falle eines de iure-Standards siehe oben 2. Teil A. I. 1.; zur marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers siehe oben 2. Teil A. II.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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marktbeherrschende Stellung muss also bereits zum Zeitpunkt der Missbrauchshandlung vorliegen. Die Anknüpfung an die Erlangung der marktbeherrschenden Stellung selbst ist der europäischen Missbrauchskontrolle demgegenüber fremd – im Gegensatz zur US-amerikanischen Konzeption, die wie aufgezeigt in Sec. 2 Sherman Act bereits die Monopolisierung als solche sanktioniert.667 Im Hinblick auf die Subsumtion eines Patenthinterhalts unter Art. 102 AEUV ist daher zunächst zu fragen, ab wann genau das handelnde Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat. Wie oben erläutert, erlangt der Schutzrechtsinhaber eine letztere regelmäßig erst nach Verabschiedung des de iure-Standards und dessen Durchsetzung am Markt.668 aa) Zulässigkeit der Fiktion einer Vorwegnahme der marktbeherrschenden Stellung Dieses Ergebnis ist im Hinblick auf die kartellrechtliche Erfassung eines Patenthinterhalts in gewisser Weise unbefriedigend. Wie aufgezeigt, liegt einem Patenthinterhalt ein zweistufiges Vorgehen zugrunde, dessen erster Schritt – das Verschweigen der Schutzrechte – bereits während des Standardisierungsprozesses stattfindet. Zu diesem Zeitpunkt besteht aber, wie eben ausgeführt, regelmäßig gerade noch keine marktbeherrschende Stellung seitens des Schutzrechtsinhabers. Um eine möglichst umfassende Verhaltenskontrolle über Art. 102 AEUV zu ermöglichen, wird daher in der Literatur vorgeschlagen, die marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers mittels einer Fiktion zeitlich vorzuverlagern.669 Dabei soll fingiert werden, dass der relevante Technologiemarkt bereits zum Zeitpunkt des Entwurfs des Standards existiert. Bedingung hierfür soll sein, dass sich die Umrisse des Marktes bereits hinreichend genau abzeichnen.670 Fingiert man damit, dass der Technologiemarkt bereits zum Zeitpunkt der Nichtoffenlegung der Schutzrechte durch das in Rede stehende Unternehmen besteht, so besitzt letzteres auch bereits dann eine beherrschende Stellung auf diesem (fiktiven) Markt. Es ließe sich insofern auch von einer „vorweggenommenen marktbeherrschenden Stellung“ sprechen.671 Letztendlich beruht die eben beschriebene Fiktion auf der Überlegung, dass seitens des Schutzrechtsinhabers bereits durch das Verschweigen der eigenen Schutzrechte die unabdingbare Voraussetzung dafür geschaffen wird, nach Implementierung des Standards eine marktbeherrschende Stellung innezuhaben. Die marktbeherrschende Stellung wird insofern als zwingende logische Folge des Verschweigens der Schutzrechte angesehen, welche die Annahme einer vorweggenommenen markt667

Art. 102, Rn. 11; Sec. 2 Sherman Act lautet: „Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize […].“. 668 Siehe oben 2. Teil A. II. 3. b). 669 Petritsi, 28 World Compet. 2005, 25, 33; Staniszewski, JIPLP 2008, 666, 676. 670 Petritsi spricht wörtlich von „assumptions that could have been reasonably made at the moment of non-disclosure“, 28 World Compet. 2005, 25, 33. 671 Staniszewski, JIPLP 2008, 666, 676.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

beherrschenden Stellung durch den Schutzrechtsinhaber bereit zum Zeitpunkt der unterlassenen Offenlegung der wahren Sachlage rechtfertigen soll. Gegen einen solchen Versuch der Vorwegnahme der marktbeherrschenden Stellung sprechen indes mehrere Argumente: Zum einen muss die Annahme, das Verschweigen der Schutzrechte führe unausweichlich zu einer marktbeherrschenden Stellung, in Zweifel gezogen werden. Der beschriebene Kausalzusammenhang wäre nur in der äußerst unwahrscheinlichen Situation tatsächlich zwingend, in der ein Unternehmen bereits die Schutzrechte für alle schlechthin denkbaren Standardisierungsvarianten halten würde. Nur dann würde bereits vor Verabschiedung des Standards feststehen, dass die Schutzrechte des Unternehmens in jedem Fall Standardrelevanz besäßen. Zu Recht wird daher gegen den oben skizzierten Vorschlag eingewendet, dass die zugrunde liegende Annahme auf Spekulationen basiere.672 Aufgrund der mit ihr verbundenen Beweisschwierigkeiten würde eine solche Fiktion im Übrigen selbst aus Sicht der Kartellbehörden als riskant und somit unattraktiv eingestuft.673 Ganz grundsätzlich spricht gegen das Konstrukt einer vorweggenommenen markbeherrschenden Stellung der Umstand, dass an das marktbeherrschende Unternehmen besonders hohe Verhaltensanforderungen zum Schutze des bestehenden Restwettbewerbs gestellt werden.674 Bereits vor dem Hintergrund dieser „besonderen Verantwortung“ ist eine zeitliche Ausweitung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers, die zudem noch auf ungesicherten Annahmen beruht, abzulehnen. bb) Zulässigkeit einer Sanktionierung der Erlangung der Sperrposition Eine in eine ähnliche Richtung abzielende Alternative zu der Vorwegnahme der marktbeherrschenden Stellung bestünde darin, auch im Unionsrecht unter bestimmten Umständen bereits die Monopolisierung als solche zu sanktionieren.675 Es wird angeführt, dass die fehlende Erfassung jener Verhaltensweisen, die zur Erlangung einer marktbeherrschenden Stellung führen, eine Regelungslücke im Rahmen von Art. 102 AEUV darstelle.676 Gerade im Falle eines Ausbeutungsmissbrauchs (der, das wird noch zu zeigen sein, die wohl wahrscheinlichste Missbrauchsform im Falle eines Patenthinterhalts sein dürfte) sei der richtige Ansatzpunkt zur Identifizierung wettbewerbsschädlichen Verhaltens die Erlangung der marktbeherrschenden Stellung. Da überhöhte Preise schwierig nachzuweisen seien und zudem in Bezug auf ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb aus ökonomischer 672 Kritisch gegenüber dem eigenen Vorschlag Petritsi, 28 World Compet. 2005, 25, 33; Staniszewski, JIPLP 2008, 666, 676; ablehnend auch Fischmann, GRUR 2010, 185, 192. 673 Staniszewski, JIPLP 2008, 666, 676. 674 EuGH v. 9. 11. 1983, Rs. C-322/81 Michelin, Slg. 1983, 3461, Rn. 57. 675 Maaßen, Rn. 805; Röller, in: Ehlermann/Marquis (Hrsg.), European Competition Law Annual 2007, 525. 676 Röller, in: Ehlermann/Marquis (Hrsg.), European Competition Law Annual 2007, 525, 529.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Sicht sowohl Vor- als auch Nachteile besäßen, sei der einzig aufschlussreiche Indikator für einen Ausbeutungsmissbrauch die Erlangung der marktbeherrschenden Stellung mittels eines wettbewerbsfremden Verhaltens. Der Missbrauchsvorwurf müsse sich folglich in den Fällen eines Ausbeutungsmissbrauchs auf die Art und Weise der Erlangung der marktbeherrschenden Stellung konzentrieren.677 Man mag der These zustimmen, dass Art. 102 AEUV zur Abwendung eines monopolisierenden Verhaltens des Schutzrechtsinhabers ungeeignet ist; es lässt sich auch nicht bestreiten, dass eine solche Möglichkeit die Arbeit der Kartellbehörden mitunter erleichtern würde. Insofern erscheint zumindest der Begriff der Regelungslücke durchaus gerechtfertigt. Allerdings besteht keine Legitimierung zum Ausfüllen dieser Lücke. Der Gesetzgeber hat sich, wie auch der Vergleich zu Sec. 2 Sherman Act zeigt, bewusst gegen eine Aufnahme des Verbots der Monopolisierung in Art. 102 AEUV entschieden. Insofern fehlt es an der Unplanmäßigkeit der Regelungslücke. Die Einführung eines Monopolisierungsverbots – und sei es lediglich für die Fallgruppe des Ausbeutungsmissbrauchs im Rahmen eines Patenthinterhalts – würde einen Verstoß gegen diese bewusste gesetzgeberische Entscheidung darstellen. Darüber hinaus wäre selbst bei Einführung eines solchen nicht garantiert, dass ein Verbot der Monopolisierung auch dazu geeignet wäre, die Fallgruppe des Patenthinterhalts wirksam zu erfassen. Zweifel hieran kommen etwa auf, wenn man sich die Probleme der US-Kartellbehörden vergegenwärtigt, die letztere hinsichtlich des Nachweises eines kartellrechtswidrigen Verhaltens in den Fällen eines Patenthinterhalts hatten – und dies trotz des in Sec. 2 Sherman Act kodifizierten Verbots der Monopolisierung. Als Beleg sei nur auf das Scheitern des Verfahrens der FTC gegen Rambus verwiesen. b) Bestimmung der Missbrauchshandlung aa) Problemaufriss Patenthinterhaltsstrategien basieren auf einem zweistufigen Vorgehen des Schutzrechtsinhabers: dem Verschweigen der standardrelevanten Schutzrechte sowie deren anschließender Geltendmachung, nachdem sich der Standard am Markt etabliert hat. Damit existieren prinzipiell auch zwei Bezugspunkte für den Nachweis eines missbräuchlichen Verhaltens. Wie oben dargestellt, ergibt sich indes aufgrund der bei Art. 102 AEUV zwingend erforderlichen zeitlichen Kohärenz zwischen marktbeherrschender Stellung und Missbrauchshandlung, dass eine alleinige Anknüpfung an das Verschweigen der Schutzrechte im Falle eines Patenthinterhalts nicht möglich ist. Zu diesem Zeitpunkt fehlt es nämlich noch an der marktbeherr-

677

530.

Röller, in: Ehlermann/Marquis (Hrsg.), European Competition Law Annual 2007, 525,

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

schenden Stellung des Schutzrechtsinhabers.678 Eine Anknüpfung an das Verschweigen der Schutzrechte mittels der Vorwegnahme der marktbeherrschenden Stellung ist, wie aufgezeigt, nach hier vertretener Auffassung ebenfalls nicht statthaft. bb) Der Patenthinterhalt als „komplexe und fortgesetzte Zuwiderhandlung“? In Anbetracht dieser aus Sicht der Kartellbehörden unbefriedigenden Situation findet sich in der Diskussion um die kartellrechtliche Bewertung von Patenthinterhaltsstrategien ein Ansatz, der zumindest die mittelbare Anknüpfung an die Nichtoffenlegung der Schutzrechte ermöglichen soll.679 Dogmatisch soll dies durch die Fruchtbarmachung der Rechtsfigur der „komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“ gelingen. Das Verschweigen der Schutzrechte soll demnach gemeinsam mit der späteren Missbrauchshandlung (also der Durchsetzung der Rechte) eine einheitliche Handlung darstellen, verknüpft durch das subjektive Element eines Gesamtplanes.680 Der Umstand, dass die Handlung bereits zu einem Zeitpunkt beginnt, in dem eine Marktbeherrschung noch nicht vorliegt, wird unter diesen Umständen als unschädlich angesehen. Insgesamt soll es sich rechtlich gesehen um eine einzige Handlung eines marktbeherrschenden Unternehmens handeln.681 Die Heranziehung der Rechtsfigur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung mutet zunächst deshalb ungewöhnlich an, weil die Figur von der Kommission ursprünglich im Rahmen von Art. 101 AEUV entwickelt wurde.682 Im Folgenden sollen daher zunächst in Grundzügen die Entwicklung und dogmatische Herleitung sowie der Anwendungsbereich der Rechtsfigur dargestellt werden. Auf Grundlage dieser Erkenntnisse ist sodann die Frage zu stellen, ob die Rechtsfigur überhaupt auf Artikel 102 AEUV übertragbar ist und wie sie gegebenenfalls zur Lösung der sich im Falle eines Patenthinterhalts stellenden Probleme beitragen kann. (1) Die Rechtsfigur der „komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“ Erstmals wurde das Konzept der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung von der Kommission im Rahmen der Polypropylen-Entscheidung aufgegriffen.683 In dem Fall hatten sich 15 Hersteller von Kunststoffen über einen Zeitraum von 678 Dieser Umstand lässt einige prinzipiell an der Eignung von Art. 102 AEUV zur Bekämpfung von Patenthinterhalten zweifeln, so etwa Immenga, GRUR 2007, 302, 303; Geradin/ Rato, 3 ECJ 2007, 101, 160. 679 Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 192 ff; Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 51 f. 680 Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 52. 681 Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 193. 682 Kommission v. 23. 4. 1986, IV/31.149 Polypropylen, ABl. 1986 L 230/1, Rn. 81, 83, 87; zur Rechtsfigur der komplexen und fortdauernden Zuwiderhandlung ausführlich Dreher, ZWeR 2007, 276 ff. 683 Kommission v. 23. 4. 1986, IV/31.149 Polypropylen, ABl. 1986 L 230/1, Rn. 81, 87.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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mehreren Jahren immer wieder an verschiedenen Orten zu einzelnen Gesprächen und Beratungen getroffen. Von der Kommission wurde die Gesamtheit von Regelungen und Absprachen als eine einzige „Vereinbarung“ im Sinne von Art. 101 AEUV angesehen. Diese Sichtweise wurde seitens des EuG in der Folge ausdrücklich gebilligt: es sei im Gegenteil „gekünstelt“, ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes Verhalten zu zerlegen und in ihm mehrere einzelne Zuwiderhandlungen zu erblicken.684 Das Gericht sprach daher auch von einer „komplexen Zuwiderhandlung“.685 In seiner Berufungsentscheidung im Fall Anic schloss sich der EuGH der Ansicht von Kommission und EuG an: ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV könne sich nicht nur aus einer einzigen Handlung, sondern auch aus mehreren Handlungen oder einem fortlaufenden Verhalten heraus ergeben.686 Während der Dauer der Zuwiderhandlung könne ein einzelnes Unternehmen auch für das Verhalten eines anderen beteiligten Unternehmens verantwortlich gemacht werden, dann nämlich, wenn ersteres nachweislich von dem rechtswidrigen Verhalten des letzteren wusste oder es vernünftigerweise hätte annehmen können.687 Mittlerweile wurde unter steter Billigung der Rechtsprechung in einer Vielzahl von Fällen von der Kommission auf das Konzept der komplexen und fortdauernden Zuwiderhandlung zurückgegriffen. Zumindest bei Hardcore-Kartellen bildet der Rückgriff auf diese Rechtsfigur mittlerweile wohl eher den Regelfall als die Ausnahme.688 Inhaltlich müssen nach Rechtsprechung und Kommissionspraxis folgende Elemente vorliegen, um von einer komplexen und fortdauernden Zuwiderhandlung ausgehen zu können:689 Dieselben Unternehmen müssen mittels einer fortdauernden Koordinierung oder Organisation von Kontakten denselben Gegenstand, in der Regel Preisabsprachen und Informationsaustausch, verfolgen.690 Dabei schadet eine zwischenzeitliche Aussetzung der Koordinierungsmaßnahmen nicht.691 Darüber hinaus muss dem Vorgehen in subjektiver Hinsicht ein gemeinsamer Plan zugrunde liegen, zudem muss das betroffene Unternehmen nachweislich von dem rechtswidrigen Verhalten der anderen Beteiligten gewusst haben oder vernünftigerweise darüber hätte informiert sein können.692 Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so kann eine gegenseitige Zurechnung des Verhaltens der beteiligten Unternehmen erfolgen.

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EuG v. 17. 12. 1991, Rs. T-7/89 Hercules, Slg. 1991, II-1711, Rn. 263. EuG v. 17. 12. 1991, Rs. T-7/89 Hercules, Slg. 1991, II-1711, Rn. 264. 686 EuGH v. 8. 7. 1999, Rs. C-49/92 P Anic, Slg. 1999, I-4125, Rn. 81. 687 EuGH v. 8. 7. 1999, Rs. C-49/92 P Anic, Slg. 1999, I-4125, Rn. 203. 688 Vgl. die Darstellung der Entscheidungspraxis bei Dreher, ZWeR 2007, 276, 279 f. m.w.N.; aus neuerer Rechtsprechung vgl. nur EuG v. 8. 7. 2008, Rs. T-53/03 BPB/Kommission, Slg. 2008, II-1333, Rn. 169, 240; EuG v. 24. 3. 2011, Rs. T-375/06 Viega, Slg. 2011, II-0060, Rn. 64. 689 Dreher, ZWeR 2007, 276, 282 f. 690 EuG v. 17. 12. 1991, Rs. T-7/89 Hercules, Slg. 1991, II-1711, Rn. 319. 691 EuG v. 5. 4. 2006, Rs. T-279/02 Degussa, Slg. 2006, II-879, Rn. 178. 692 EuGH v. 8. 7. 1999, Rs. C-49/92 P Anic, Slg. 1999, I-4125, Rn. 203. 685

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Die Schwere der einzelnen Tatbeiträge wird bei der Bußgeldbemessung berücksichtigt.693 Zur dogmatischen Begründung der Rechtsfigur hat der EuGH in seiner bereits erwähnten Anic-Entscheidung auf die Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten abgestellt: In diesen sei die Vorstellung weit verbreitet, dass innerhalb einer von mehreren Personen begangenen Zuwiderhandlung jeder einzelnen Person die Verantwortung für die Zuwiderhandlung im Ganzen zugerechnet werden könne.694 Später hat der EuGH seine Begründung dadurch ergänzt, dass der Begriff der „fortgesetzten Zuwiderhandlung“ in den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten zwar im Detail unterschiedlich ausgestaltet sei, in jedem Falle aber eine Mehrzahl von rechtswidrigen Verhaltensweisen umfasse, die zur Durchführung einer einzigen Zuwiderhandlung auf Basis eines gemeinsames subjektiven Elements zu einer Einheit verbunden seien.695 Der primäre Anwendungsbereich der Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung bestand zunächst darin, Art. 101 AEUV auch auf solche Kartelle anwenden zu können, die sich über einen längeren Zeitraum gleichsam „organisch“ entwickeln und deshalb nicht ohne Weiteres nachweisbar sind.696 Mit der fortlaufenden Entscheidungspraxis hat sich indes auch der Anwendungsbereich der Rechtsfigur weiterentwickelt. So geht der EuGH wie bereits erwähnt seit seiner Anic-Entscheidung von der Möglichkeit einer begrenzten Verhaltenszurechnung aus.697 Eine erneute Ausweitung hinsichtlich der Zurechnungsmöglichkeiten im Rahmen von Art. 101 AEUV fand im vielbeachteten Fall AC Treuhand statt. In diesem verwies das EuG zur Begründung der bußgeldlichen Erfassung von Beihilfehandlungen zu einem Kartell auf die Möglichkeit der Zurechnung mittels der Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung, allerdings ohne den Begriff ausdrücklich zu nennen.698 Mit der stetigen Ausweitung des materiellrechtlichen Anwendungsbereichs der Rechtsfigur hat indes auch die Kritik an ihr zugenommen. Insbesondere hinsichtlich der Erweiterung des Adressatenkreises durch Kommission und EuG im Fall AC Treuhand wurde vor einer zu expansiven Anwendung der Rechtsfigur gewarnt.699 Auf verfahrensrechtlicher Seite hat das Vorliegen der Rechtsfigur zur Folge, dass der Lauf der Verjährung erst mit dem Ende der fortgesetzten Zuwiderhandlung 693

Dreher, ZWeR 2007, 276, 283. EuGH v. 8. 7. 1999 , Rs. C-49/92 P Anic, Slg. 1999, I-4125, Rn. 84; zur Herleitung der Rechtsfigur Dreher, ZWeR 2008, 276, 281 f. 695 EuGH v. 8. 7. 1999, Rs. C-235/92 P Montecatini, Slg. 1999, I-4539, Rn. 195. 696 Joshua, 5 ECJ 2009, 451. 697 Dreher, ZWeR 2007, 276, 284. 698 EuG v. 8. 7. 2008, Rs. T-99/04 AC Treuhand, Slg. 2008, II-1501, Rn. 130 ff.; hierzu Weitbrecht/Baudenbacher, EuR 2010, 230. 699 Weitbrecht/Baudenbacher, EuR 2010, 230, 237; kritisch zur marktübergreifenden Anwendung der Rechtsfigur Dreher, ZWeR 2007, 276, 294 ff. 694

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beginnt, was durch Art. 25 Abs. 2 VO 1/2003 auch in das Unionsrecht übernommen wurde. Zudem haben die Dauer der Zuwiderhandlung sowie der Grad der Mitwirkung Konsequenzen für die Bußgeldfestsetzung durch die Kommission.700 Nach wie vor dient die Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung aber auch dazu, nicht für jede einzelne Verhaltensweise den Nachweis einer Koordinierung führen zu müssen, sondern diese Einzelakte als Indizien für das Vorliegen eines Gesamtplanes zu qualifizieren.701 (2) Übertragbarkeit auf Art. 102 AEUV im Falle eines Patenthinterhalts Ausgehend von Inhalt und dogmatischer Herleitung ist nunmehr zu prüfen, ob und falls ja in welchem Rahmen eine Übertragbarkeit der Rechtsfigur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung auf den Fall eines Patenthinterhalts möglich ist. Dem immanent ist die Frage nach einer generellen Übertragbarkeit der Rechtsfigur auf Art. 102 AEUV. Die Möglichkeit einer solchen Übertragbarkeit wird teilweise mit der Begründung bejaht, dass die Subsumtion eines Patenthinterhalts unter die Voraussetzungen der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung durchaus möglich sei.702 Der einzige Unterschied bestehe darin, dass nicht mehrere Unternehmen handelten, sondern nur ein einziges. Letztlich liege aber – wie auch im Rahmen des Kartelltatbestandes – eine Mehrzahl von Handlungen vor. Das Verschweigen der Schutzrechte und die anschließende Erhebung von Lizenzgebühren seien deshalb als eine einzige normative Zuwiderhandlung zu charakterisieren. Zudem beruhten diese Handlungen wie bei Art. 101 AEUV auf einem einheitlichen Gesamtplan.703 Als weiterer Beleg für eine Übertragbarkeit wird die Entscheidungspraxis von Kartellbehörden und Rechtsprechung angeführt. So wird die Figur im Rahmen von Art. 102 AEUV in der Tat sowohl bezüglich der Bemessung des Bußgeldes als auch zur Bestimmung des Beginns der Verjährung – hier gemäß Art. 25 Abs. 2 VO 1/2003 sogar qua Unionsrecht – angewandt.704 Dabei muss jedoch beachtet werden, dass der Rückgriff auf die Figur zur Bußgeldbemessung nur schwer mit der vorgeschlagenen Erstreckung auf die Begründung eines Missbrauchs vergleichbar ist. Bei der Bußgeldberechnung ist der Nachweis eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV bereits erbracht, wohingegen dieser im Falle eines Patenthinterhalts erst geführt werden soll. Auch bei der Bestimmung des Beginns der Verjährung liegt eine Missbrauchshandlung bereits vor. Die Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung

700

Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 81. EuG v. 8. 7. 2008, Rs. T-53/03 BPB/Kommission, Slg. 2008, II-1333, Rn. 240. 702 Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 192 f.; Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 51. 703 Loest/Bartlik, ZWeR 2008, 41, 52. 704 Zur Bußgeldbemessung vgl. Kommission v. 20. 6. 2001, COMP/E-2/36.041/PO Michelin, ABl. 2002 L 143/1, Rn. 369; bestätigt durch EuG v. 30. 9. 2003, Rs. T-203/01 Michelin/Kommission, Slg. 2003, II-4071, Rn. 265. 701

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würde folglich von der Rechtsfolgenseite auf die Tatbestandsebene transferiert werden. Als weiterer Beleg für die angeblich bereits erfolgte Übertragung der Rechtsfigur auf den Missbrauchstatbestand durch die Unionsorgane wird vorgebracht, das EuG und die Kommission hätten in ihren Entscheidungen im Fall AstraZeneca das Vorliegen einer komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung im Rahmen von Art. 102 AEUV bestätigt.705 Das Gericht habe eine Ausweitung der Rechtsfigur durch die Kommission auf Tatbestandsebene ausdrücklich gebilligt, letztere habe in ihrer Entscheidung aus dem Jahre 2005 die Figur erstmalig im Rahmen von Art. 102 AEUV angewendet.706 Die Heranziehung der Entscheidungen im Falle AstraZeneca ist indes aus mehreren Gründen nicht überzeugend: zwar wurde der Begriff der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung von der Kommission zur Charakterisierung des sich in mehreren Phasen unterteilenden Verhaltens des Pharmakonzerns genutzt, rechtliche Bedeutung hatte die Figur in diesem Fall jedoch erneut ausschließlich bei der Bemessung des Bußgeldes.707 Die Entscheidung ist auch deshalb nicht auf den Fall eine Patenthinterhalts übertragbar, weil AstraZeneca zum Zeitpunkt des vorgeworfenen Verhaltens bereits marktbeherrschend war.708 Das gleichzeitige Vorliegen von Normadressateneigenschaft und Missbrauchshandlung war hier somit unproblematisch. Weitere Zweifel an einer Übertragbarkeit kommen auf, wenn man den Blick nochmals auf die dogmatische Herleitung der Figur der komplexen und fortdauernden Zuwiderhandlung wendet. Die Rechtsfigur beruht nach Begründung des EuGH auf dem der Rechtsordnungen aller Mitgliedsstaaten gemeinsamen Prinzip der wechselseitigen Zurechnung von Tatbeiträgen, welches etwa im deutschen Strafrecht durch § 25 Abs. 2 StGB widergespiegelt wird. Die vorgeschlagene Ausdehnung der Figur überschreitet eine derartige wechselseitige Zurechnung jedoch, da hier nicht die Beiträge von zwei verschiedenen Personen einander zugerechnet werden sollen. Vielmehr geht es um verschiedene Handlungen ein und derselben Person, die als eine einzige ahndungsfähige Verhaltensweise behandelt werden sollen, die erste Handlung für sich allein betrachtet jedoch aufgrund der fehlenden Normadressateneigenschaft nicht erfassbar wäre. Damit findet hier eine Erweiterung der Anwendung dieser Rechtsfigur statt, die – folgt man dem Begründungsstrang des EuGH – mit einer Verwurzelung in der Rechtsordnung der Mitgliedsstaaten nur noch schwer begründet werden kann. Hier ginge es nämlich, in der Terminologie des deutschen Strafrechts gesprochen, nicht mehr darum, Tatbeiträge unterschiedlicher Personen einander zuzurechnen. Stattdessen wäre eine nicht strafbare Vorberei705

Kommission v. 15. 6. 2005, COMP/A.37.507/F3 AstraZeneca, ABl. 2006 L 332/24; bestätigt durch EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca/Kommission, Slg. 2010, II-2805. 706 Müller-Graf/Fischmann, GRUR Int. 2010, 793, 803. 707 Kommission v. 15. 6. 2005, COMP/A.37.507/F3 AstraZeneca, ABl. 2006 L 332/24, Rn. 916; EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca, Slg. 2010, II-2805, Rn. 892. 708 EuG v. 1. 7. 2010, Rs. T-321/05 AstraZeneca, Slg. 2010, II-2805, Rn. 294.

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tungshandlung (hier: das Verschweigen der Schutzrechte) bereits als Tatbestandsverwirklichung anzusehen. Die Verwirklichung des Tatbestandes ist in Art. 102 AEUV aber zwingend an ein besonderes Merkmal – die marktbeherrschende Stellung – geknüpft. Eine derartige Vorverlagerung contra legem wird sich nur schwer mit dem Kanon der europäischen Rechtsordnungen vereinbaren lassen. Die vorgeschlagene Erweiterung widerspricht zudem eklatant der inneren Struktur von Art. 102 AEUV, nach der zum Zeitpunkt der Missbrauchshandlung bereits eine beherrschende Stellung bestehen, also eine kumulative Erfüllung des Marktbeherrschungstatbestandes und des Missbrauchselements gegeben sein muss.709 Vor Erlangung der Marktbeherrschung trägt das Unternehmen noch keine erhöhte Verantwortung zum Erhalt des Restwettbewerbs, die es rechtfertigen würde, ihm strengere Verhaltensanforderungen aufzuerlegen. Das zeigt gerade auch der Vergleich zu Sec. 2 Sherman Act, der im Gegensatz zu Art. 102 AEUV schon die Monopolisierung an sich sowie den Versuch hierzu verbietet. Die vorgeschlagene Erweiterung der Figur würde damit zur indirekten Einführung eines dem europäischen Kartellrecht gerade unbekannten Monopolisierungsverbotes führen.710 Im Hinblick auf die innere Systematik von Art. 102 AEUV ergeben sich noch weitere Bedenken in Bezug auf die Möglichkeit einer Übertragung der Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung auf einseitige Verhaltensweisen. Diese betreffen die von den Befürwortern einer Übertragbarkeit geforderte Einbeziehung eines subjektiven Elements in Form eines Gesamtplans in die Begründung der Verletzungshandlung. Dies steht im Widerspruch zur Struktur des Missbrauchstatbestandes, dem subjektive Elemente gerade fremd sind. Zwar können die Absichten und Pläne der Beteiligten durchaus ein Indiz für das Vorliegen eines Marktmachtmissbrauchs sein, sie sind hierfür aber nie zwingende Voraussetzung.711 Eine solche Subjektivierung des Missbrauchstatbestandes birgt neben ihrer Systemwidrigkeit die Gefahr, dass der für die Kartellbehörden bestehende Vorteil, die Missbrauchsabsicht gerade nicht nachweisen zu müssen, gleichsam aufgegeben wird. Zuletzt muss auch die Frage gestellt werden, ob eine Einbeziehung des Verschweigens der Schutzrechte in den Missbrauchstatbestand tatsächlich die behauptete Erleichterung in der Beweisführung innerhalb eines Verfahrens zum Nachweis eines Patenthinterhalts leisten kann. Die Einbeziehung der Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung hätte nämlich aus Sicht der Kartellbehörden nur dann einen Sinn, wenn im Gegenzug beispielsweise auf den Nachweis einer erhöhten Lizenzgebühr vollkommen verzichtet werden könnte. Andernfalls wäre in Bezug auf das Verfahren nichts gewonnen, denn dann müssten nach wie vor Berechnungen zur Höhe der Gebühr erfolgen. Die alleinige Anknüpfung an das Verschweigen der Schutzrechte zur Begründung eines Missbrauchs ist aber nicht möglich. Dies zeigt bereits folgende Überlegung im Hinblick auf die zwei 709 710 711

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 135. Fuchs, in Lange u. a., Geistiges Eigentum und Kartellrecht, 147, 173. Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV, Rn. 149.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Stufen eines Patenthinterhalts: verschweigt ein Unternehmen während des Standardisierungsprozesses die Existenz eines seiner standardwesentlichen Patente (erste Stufe), entschließt sich dann aber dazu, dessen Nutzung unentgeltlich bzw. zu FRAND-Bedingungen zu ermöglichen (zweite Stufe), so treten für den Wettbewerb keine Nachteile ein. Zwar stellt ein derartiges Verhalten regelmäßig einen Verstoß gegen die IPR-Policy der Standardisierungsorganisation dar, ein kartellrechtlicher Missbrauchsvorwurf kann hier aber nicht erhoben werden. Folglich muss in den Fällen eines Patenthinterhalts stets auch die zweite Stufe, die Erhebung der Lizenzgebühren, beachtet werden.712 Damit müsste in einem solchen Fall – selbst wenn man mittels der Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung entgegen aller Bedenken die erste Stufe miteinbeziehen würde – nach wie vor der Nachweis einer Überhöhung der Gebühren durch Behörden und Gerichte erbracht werden. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine Einbeziehung der Figur keinerlei Vorteile mit sich brächte. (3) Zwischenergebnis Obige Untersuchung hat gezeigt, dass die Heranziehung der Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung zur Erfassung von Patenthinterhaltsstrategien nicht überzeugt. Ihre Anwendung ist nicht mit der Struktur von Art. 102 AEUV, insbesondere dem Erfordernis der Simultanität zwischen marktbeherrschender Stellung und Missbrauchshandlung, vereinbar. Entgegen der oben angeführten Auffassung hat bisher auch keine Übertragung der Rechtsfigur auf den Missbrauchstatbestand durch Kommission oder Gerichte stattgefunden. Eine solche würde sich nach derzeitiger Rechtslage dogmatisch auch nur schwer begründen lassen. Darüber hinaus erleichtert ihre Einbeziehung nicht den Nachweis einer Missbrauchshandlung, da auch bei ihrer Anwendung auf die Ermittlung einer angemessenen Lizenzgebühr nicht verzichtet werden könnte. Folglich muss nach anderen Wegen gesucht werden, derartige Verhaltensweisen in angemessener Weise durch das Kartellrecht erfassen zu können. cc) Anknüpfung an das Folgeverhalten Das Zwischenfazit lautet somit, dass zum Nachweis eines kartellrechtlichen Missbrauchs im Falle eines Patenthinterhalts nur ein Abstellen auf das Folgeverhalten des Schutzrechtsinhabers möglich ist. Dieses kann dabei potentiell sämtliche bisher untersuchte Verhaltensweisen erfassen, also die generelle oder selektive Verweigerung der Lizenzerteilung, die gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen sowie die Erhebung unangemessener oder ungleicher Lizenzgebühren. In allen bisher bekannten Fällen eines Patenthinterhalts stand indes ein Ausbeutungsmissbrauch in Rede. So wählte auch die Kommission im Fall Rambus als Anknüpfungspunkt für den

712

So auch Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 194.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Missbrauchsvorwurf die Erhebung der Lizenzgebühren durch das Unternehmen.713 Die Erhebung unangemessener Gebühren durch den Schutzrechtsinhaber soll deshalb zunächst im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. (1) Die Erhebung unangemessener Lizenzgebühren Es stellt sich dabei die Frage, ob und inwieweit sich der Umstand des Verschweigens der Schutzrechte auf die Qualifikation der anschließend verlangten Lizenzgebühren als „angemessen“ auswirkt. (a) Verpflichtung zur Gewährung einer Freilizenz? Zunächst ist zu klären, ob dem Schutzrechtsinhaber im Falle eines Patenthinterhalts aus kartellrechtlicher Sicht überhaupt die Erhebung einer Lizenzgebühr zugestanden werden sollte. Teile der Literatur verneinen dies und sprechen sich stattdessen dafür aus, den Schutzrechtsinhaber zur Vergabe einer Freilizenz zu verpflichten.714 Picht argumentiert in diesem Zusammenhang mit den Folgen eines Patenthinterhalts für das Institut der Standardsetzung als solches. So gefährde der verfälschende Einfluss des Schutzrechtsinhabers die der Standardsetzung zukommende Selektionsfunktion, da im Falle eines manipulationsfreien Standardisierungsverfahrens die Möglichkeit der Wahl einer anderen Technologie bestanden hätte. Eine Hinnahme des Verhaltens des Schutzrechtsinhabers sei nicht akzeptabel, da andernfalls Anreize für ein zukünftiges Fehlverhalten gesetzt würden. Dadurch werde das Vertrauen in die Standardnutzung und die Motivation zur Setzung zukünftiger Standards insgesamt untergraben.715 Die Argumentation ist in ihrer Beschreibung der negativen Folgen eines Patenthinterhalts im Grundsatz zutreffend. Ihr ist nach hier vertretener Ansicht im Ergebnis aber aus zwei Gründen nicht zu folgen. Erstens stellt sich die Frage, ob das Phänomen des Patenthinterhalts in der Praxis tatsächlich so weit verbreitet ist, dass es das Vertrauen in die Standardsetzung als solche untergraben könnte. In dem Zusammenhang lässt sich auch die Frage aufwerfen, ob ein solch vertrauensschädigender Effekt nicht auch beispielsweise dadurch entsteht, dass ein Unternehmen entgegen seiner vorherigen FRAND-Zusage diskriminierende oder überhöhte Lizenzgebühren erhebt.716 Unter diesen Umständen müsste man dann konsequenter713

Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17, Rn. 28. Makoski, in: Zetzsche u. a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 263, 289; eine zeitlich begrenzte Freilizenz befürwortend Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 194; so wohl prinzipiell auch Picht, der eine Missbräuchlichkeit der Erhebung nicht erhöhter Lizenzgebühren im Falle eines Patenthinterhalts letztlich aber daran scheitern lässt, dass es in diesem Fall an einem missbräuchlichen Verhalten auf der zweiten Stufe fehle, ders., S. 494 ff. 715 Picht, S. 495 f. 716 Auch der Verstoß gegen die FRAND-Vereinbarung kann seitens des Schutzrechtsinhabers von vornherein geplant sein; wie eingangs dargestellt, wird diese Vorgehensweise von manchen Autoren ebenfalls unter den Begriff des Patenthinterhalts gefasst, nach hier vertretener 714

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

weise ebenfalls die „abschreckende“ Wirkung einer Freilizenz einfordern. Zweitens überzeugt obiger Ansatz auch insofern nicht, als dass die Verpflichtung des Schutzrechtsinhabers zur Vergabe einer Freilizenz zu dessen „Abschreckung“ erfolgen soll. Der Sanktionsgedanke ist dem Kartellrecht zwar nicht fremd, was insbesondere die Möglichkeit zur Verhängung von Bußgeldern717 zeigt. Die Verhängung kartellrechtlicher Sanktionen sollte aber den dafür geschaffenen Verfahren vorbehalten bleiben.718 Sofern weiterhin vorgebracht wird, die Verpflichtung zur Vergabe einer Freilizenz habe den Vorteil, auf eine Preisregulierung in Form der gerichtlichen Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr verzichten zu können, kann dieser Einwand ebenfalls nicht überzeugen.719 Die Durchsetzung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots stellt stets einen erheblichen Eingriff in die Rechtsposition des Schutzrechtsinhabers dar. Somit gebietet bereits das unionsrechtlich verankerte Prinzip der Verhältnismäßigkeit die Wahl desjenigen Mittels, welches am wenigsten in dessen Rechtsposition eingreift. Diesbezüglich stellt eine kompensationslose Verpflichtung zur Lizenzvergabe im Vergleich zu einer Vergabe zu angemessenen Lizenzbedingungen einen erheblich intensiveren Eingriff in die Position des Schutzrechtsinhabers dar. Fraglich ist indes, ob ein Schutzrechtsinhaber dann zu der Vergabe einer Freilizenz verpflichtet werden kann, wenn feststeht, dass seine Technologie ohne das Verschweigen des für sie bestehenden Patentschutzes nicht in den Standard aufgenommen worden wäre. In diese Richtung zielt mutmaßlich720 die Argumentation der Kommission im Falle Rambus. Entscheidend für das Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV sei, dass das Unternehmen ohne das Verschweigen der Schutzrechte überhaupt keine Lizenzgebühren hätte erheben können. Im Falle einer Offenlegung seien nämlich die in Rede stehenden Patente erst gar nicht in den Standard aufgenommen worden. Als Beleg für ihre These führt die Kommission an, dass die Branche angesichts der Kosten im Zusammenhang mit den DRAMSchnittstellen bereits „beunruhigt“ gewesen sei. Daher sei im Zuge der Beratungen eine generelle Ablehnung gegenüber der kostenintensiven Einbeziehung von Patenten zu Tage getreten. Darüber hinaus seien zahlreiche Alternativen zu denjenigen Technologien verfügbar gewesen, welche letztendlich in den Standard aufgenommen wurden. Dass die ebenfalls in Frage kommenden Alternativlösungen ihrerseits paAnsicht unterscheidet sich ein solches Verhalten indes nicht von den übrigen Fällen einer Erhebung unangemessener Lizenzgebühren, siehe oben 2. Teil B. VI. 1. a). 717 Vgl. Art. 23 VO 1/2003. 718 A. A. Korp, die aus dem Umstand der Möglichkeit der Verhängung von Geldbußen im Kartellrecht schlussfolgert, dass auch die Verpflichtung zur Vergabe von Freilizenzen als (weitere) Sanktion ebenfalls zulässig sein muss, dies., S. 84. 719 So aber Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 194. 720 Mangels näherer Aussagen der Kommission bleibt leider unklar, wie genau der Umstand der hypothetischen Nichteinbeziehung der Schutzrechte dogmatisch im Rahmen des Missbrauchsvorwurfs eingeordnet werden soll, so auch die Kritik von Brakhahn, S. 198.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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tentiert gewesen seien, lasse sich nicht belegen. Das Zurückhalten relevanter Informationen durch Rambus habe den Entscheidungsprozess innerhalb des Normierungsgremiums deshalb zwangsläufig verfälscht.721 Ob die seitens der Kommission vorgebrachten Belege für eine hypothetische Nichteinbeziehung der von Rambus gehaltenen Patente einer gerichtlichen Überprüfung standgehalten hätten, ist angesichts der Einstellung des Verfahrens offen. Ungeachtet dessen sprechen auch im Falle der unterstellten Nachweisbarkeit einer hypothetischen Nichteinbeziehung der in Rede stehenden Technologien zwei dogmatische Erwägungen gegen eine Verpflichtung des Schutzrechtinhabers zur Vergabe einer Freilizenz. So ist zum einen zu berücksichtigen, dass es im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs prinzipiell um die Frage nach dem Verhältnis von erbrachter Leistung und Gegenleistung geht.722 Im Falle eines Patenthinterhalts erfolgt, rein faktisch betrachtet, seitens des Schutzrechtsinhabers indes die Erbringung einer gleichwertigen Gegenleistung in Form der Lizenzvergabe – immer vorausgesetzt, dass die Gebühr als solche nicht erhöht ist. Ist die Lizenzgebühr aber den unten näher ausgeführten Maßstäben nach angemessen, so stehen die Nutzung der in Rede stehenden Technologie und die durch die Lizenznehmer gezahlten Gebühren in keinem Missverhältnis.723 Zudem führt die Argumentation der Kommission zu einer Vermischung von Aspekten der Erlangung der marktbeherrschenden Stellung einerseits und deren Ausübung andererseits. Stellt die Kommission auf die „erschlichene“ Aufnahme des Schutzrechts in den Standard zur Begründung einer Pflicht zur Freilizenzvergabe ab, so berücksichtigt sie das manipulative Vorgehen des Schutzrechtsinhabers zur Erlangung der marktbeherrschenden Stellung bei der Qualifikation der Missbrauchshandlung. Das Verhalten des Schutzrechtsinhabers hat aber in aller Regel zu einem Zeitpunkt stattgefunden, in dem jener noch keine marktbeherrschende Stellung inne hatte. Wie oben aufgezeigt, ist ein Abstellen auf den ersten Verhaltensteil eines Patenthinterhalts im Rahmen von Art. 102 AEUV aus diesem Grunde gerade nicht statthaft.724 Der Aspekt des „Erschleichens“ kann daher auch nicht bei der Gebührenbemessung (die im Falle einer Freilizenz einem Wert von Null entsprechen würde) berücksichtigt werden. Es mag durchaus ein auf den ersten Blick irritierendes Ergebnis sein, dass dem Schutzrechtsinhaber im Falle eines Patenthinterhalts überhaupt eine Lizenzgebühr zustehen soll. Indes wird bei näherer Betrachtung deutlich, dass das europäische Kartellrecht aufgrund seiner bestehenden 721

Kommission v. 9. 12. 2009, COMP/38.636 Rambus, ABl. 2010 C 30/17, Rn. 39; auch im in dem in den USA durchgeführten Parallelverfahren hatte eine Minderheit der beteiligten Kommissionsmitglieder der FTC dafür plädiert, dem Unternehmen die Vergabe von Freilizenzen aufzuerlegen. Die Mehrheit der Mitglieder sah es indes nicht als erwiesen an, dass die JEDEC im Rahmen des Standardisierungsverfahrens auf eine Einbeziehung der technischen Lehre von Rambus bei Kenntnis der Sachlage verzichtet hätte, FTC, In the Matter of Rambus, Docket No. 9302, Opinion of the Commission on Remedy v. 5. 2. 2007, S. 16, abrufbar unter . 722 De Bronett, in: Wiedemann, § 22, Rn. 43. 723 So auch Picht, der indes dieses Argument nicht für entscheidend erachtet, ders., S. 495. 724 So auch Picht, S. 496.

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

„Blindheit“ gegenüber der Art und Weise der Erlangung der Machtstellung allein auf den Missbrauch derselben abstellen kann. Diese „Blindheit“ ist aber gerade vom Gesetzgeber gewollt.725 Ein Abweichen hiervon aus Billigkeitserwägungen stünde indes nicht nur im Widerspruch zu der inneren Systematik von Artikel 102 AEUV, es wäre auch angesichts der – absolut gesehen doch begrenzten – Bedeutung des Phänomens des Patenthinterhalts ein ungerechtfertigter Dammbruch mit unabsehbaren Folgen weit über jene Fälle hinaus. (b) Anwendbarkeit der bekannten Konzepte zur Gebührenbemessung Aus obigen Erwägungen ergibt sich, dass dem Schutzrechtsinhaber auch im Falle eines Patenthinterhalts prinzipiell eine Lizenzgebühr zuzugestehen ist. Dies bedeutet freilich zugleich auch, dass ein Patenthinterhalt dann einen Verstoß gegen Art. 102 S. 2 lit. a AEUV darstellt, wenn die erhobenen Lizenzgebühren unangemessen hoch sind. Angesichts der bereits bekannten Probleme im Zusammenhang mit der Bestimmung „angemessener“ Lizenzgebühren kann dabei nicht überraschen, dass auch im Falle eines Patenthinterhalts die Frage nach der Angemessenheit der Gebühren die beteiligten Kartellbehörden vor nicht unerhebliche Schwierigkeiten stellt.726 Für die Feststellung der Zulässigkeit einer Gebührenforderung stehen auch im Kontext eines Patenthinterhalts das Vergleichsmarktkonzept in seinen unterschiedlichen Ausprägungen sowie das Gewinnbegrenzungskonzept zur Verfügung. Neben den oben bereits angeführten Vor- und Nachteilen der einzelnen Ansätze ist im Folgenden zu fragen, ob im Kontext eines Patenthinterhalts weitere Aspekte für oder wider eines der Konzepte sprechen. Hötte schlägt vor, zur Bemessung der angemessenen Gebührenhöhe im Falle eines Patenthinterhalts auf das zeitliche Vergleichsmarktkonzept zurückzugreifen. So könne in derartigen Fällen als Vergleichsmaßstab auf jene Gebühr abgestellt werden, die der Schutzrechtsinhaber vor Beginn des Standardisierungsprozesses verlangt habe. Es könne davon ausgegangen werden, dass der dann ausgehandelte Wert eine angemessene Vergütung darstelle.727 Diese Begründung verwundert indes, beruht sie doch auf einer Sachverhaltskonstellation, deren Vorliegen im Falle eines Patenthinterhalts gerade ausgeschlossen ist. Wäre das betroffene Schutzrecht vor Beginn des Standardisierungsverfahrens bereits zur Lizenzierung angeboten worden (was das zeitliche Vergleichsmarktkonzept voraussetzt), so wüssten die Verfahrensteilnehmer um die immaterialgüterrechtliche Faktenlage. Ein Geheimhalten der eigenen Schutzrechte durch eines der am Standardisierungsprozess beteiligten Unternehmen wäre dann nicht länger möglich. Aus diesem Grund ist das zeitliche Vergleichsmarktkonzept zur Bemessung der angemessenen Gebührenhöhe in den Fällen eines Patenthinterhalts gerade ungeeignet. 725 Das gilt auch hinsichtlich der Nichtberücksichtigung der Absichten des Schutzrechtsinhabers, Brakhahn, S. 199. 726 Klees, EuZW 2010, 161. 727 Hötte, S. 133 f.

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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Aus dem gleichen Grund scheidet auch ein Abstellen auf jene Konditionen aus, zu denen das identische Schutzrecht in einem räumlich verschiedenen Markt angeboten wird. Im Falle eines Patenthinterhalts wurde das betroffene Schutzrecht nämlich notwendiger Weise noch auf keinem anderen Markt angeboten; andernfalls hätte dies ebenfalls zur Folge, dass die übrigen Beteiligten um die Existenz desselben wüssten. Damit verbleibt in den Fällen eines Patenthinterhalts primär die Alternative des Abstellens auf einen sachlich vergleichbaren Markt. Im Grundsatz kann hier auf obige Ausführungen verwiesen werden.728 Eine Anwendbarkeit des sachlichen Vergleichsmarktkonzeptes erleichtert im Falle eines Patenthinterhalts dabei der Umstand, dass in einer solchen Situation stets ein de iure-Standard betroffen ist. Wie aufgezeigt, fällt im Falle eines de iure-Standards das Auffinden eines sachlichen Vergleichsmarktes – angesichts der regelmäßig bestehenden Vielzahl an zugrundeliegenden Schutzrechten – deutlich leichter als bei Betroffenheit eines de factoStandards. Die Identität des wirtschaftlichen Wertes der dem de iure-Standard zugrundeliegenden Schutzrechte erleichtert den Vergleich mit dem betroffenen Patent zusätzlich. Zu berücksichtigen ist bei einer Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzeptes ferner, wie die als Maßstab herangezogenen Lizenzgebühren der übrigen standardwesentlichen Schutzrechte bestimmt wurden. Sind diese beispielsweise vor Aufnahme der jeweiligen Technologie mithilfe eines der oben beschriebenen Verfahren ex ante unter simulierten Marktbedingungen ermittelt worden, spricht dies für die Objektivität der als Vergleich herangezogenen Gebühren. Auch im Kontext eines Patenthinterhalts gilt indes, dass die häufig zwischen den Parteien bestehenden Kreuzlizenzvereinbarungen einen Vergleich der einzelnen Gebühren erschweren können. Im Hinblick auf eine Anwendung des Gewinnbegrenzungskonzeptes kann ebenfalls auf die bereits zuvor gewonnenen Erkenntnisse verwiesen werden.729 Insbesondere eine genaue Zuordnung der Aufwendungen für Forschung und Entwicklung zu dem jeweiligen Schutzrecht bereitet dabei aus ökonomischer Sicht Schwierigkeiten, was eine Anwendung des Konzepts im Kontext standardwesentlicher Schutzrechte insgesamt erschwert. Vereinzelt wird vorgeschlagen, den Schutzrechtsinhaber im Falle eines Patenthinterhalts im Rahmen des Gewinnbegrenzungskonzepts einem verschärften Maßstab zu unterwerfen. Es erscheine in solch einem Fall unangebracht, diesem erst eine erhebliche Preisüberschreitung zur Last zu legen.730 Dies liefe indes auf eine zumindest indirekte Sanktionierung des Schutzrechtsinhabers hinaus, denn letzterem würde dann de facto ein niedrigerer Gewinn zugestanden. Wie oben bereits angeführt, sollte indes die Verhängung kartellrechtlicher Sanktionen ausschließlich mittels der dafür vorgesehenen Instrumente, namentlich der Verhängung von Bußgeldern, erfolgen.

728 729 730

Siehe oben 2. Teil B. IV. 1. a) bb). Siehe oben 2. Teil B. IV. 1. b). Klees, EWS 2008, 449, 454 (Rn. 77).

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2. Teil: Rechtliche Bewertung

Schließlich ist noch festzuhalten, dass die oben dargestellten Ansätze einer ex ante-Gebührenbemessung im Falle eines Patenthinterhalts nur indirekt zu einer Lösung des Problems beitragen können. Wie aufgezeigt, können diese zwar im Falle ihrer vorherigen Anwendung im Rahmen des sachlichen Vergleichsmarktkonzeptes dazu beitragen, die als Vergleich herangezogenen Gebühren als angemessen zu qualifizieren. Zur Ermittlung der Gebühr des von dem Patenthinterhalt betroffenen Schutzrechts selbst sind sie aber untauglich. Tragendes Element einer Patenthinterhaltsstrategie ist es gerade, die Standardwesentlichkeit des eigenen Schutzrechts zu verheimlichen. Zum Zeitpunkt der Erarbeitung des Standards weiß außer dem Schutzrechtsinhaber folglich niemand um die Wesentlichkeit des betroffenen Schutzrechts. Damit dies auch so bleibt, wird sich jener regelmäßig auch nicht an Verhandlungen oder Auktionen zur Ermittlung einer angemessenen Gebührenhöhe beteiligten. Damit stellt das Szenario eines Patenthinterhalts einen weitere Fallgruppe dar, in der allein die Möglichkeit einer ex post-Preiskontrolle verbleibt. (2) Sonstige Verhaltensweisen Bezüglich sonstiger denkbarer Verhaltensweisen des Schutzrechtsinhabers – etwa der anschließenden Verweigerung der Lizenzerteilung – kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Da auch in derartigen Fällen eine Berücksichtigung der Art und Weise der Erlangung der marktbeherrschenden Stellung durch den Schutzrechtsinhaber aus den zuvor genannten Gründen unstatthaft ist, ergeben sich in diesen Fällen keine abweichenden Ergebnisse. 5. Zusammenfassung der Ergebnisse Es fällt auch nach ausgiebiger Befassung mit der Thematik schwer, den Umstand des vorsätzlichen Verschweigens der eigenen Rechte durch den Schutzrechtsinhaber, das „Erschleichen“ der Aufnahme der eigenen Technologien in einen Standard, in einen kartellrechtlichen Vorwurf umzuformen. Dies konstatieren zu müssen, erscheint zunächst insbesondere deshalb als unbefriedigend, weil gerade in dem manipulativen Vorgehen des Schutzrechtsinhabers die Besonderheit eines Patenthinterhalts liegt. Nun sind zwei Ansätze zur Auflösung des beschriebenen Dilemmas denkbar: Zum einen kommt eine Ausweitung des Missbrauchstatbestandes in Betracht, um das Phänomen des Patenthinterhalts doch mit aller Macht möglichst umfangreich kartellrechtlich sanktionieren zu können. Man könnte insofern von einer „offensiven“ Herangehensweise sprechen. In diesem Abschnitt wurden diverse Vorschläge aus der Literatur diskutiert, die zum Teil an ganz verschiedenen Punkten ansetzen: das Konstrukt der Vorwegnahme der marktbeherrschenden Stellung, eine Ausweitung von Art. 102 AEUV in Richtung eines Verbots der Monopolisierung, die Heranziehung der Figur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung oder aber auch auf der Rechtsfolgenseite die Verpflichtung des Schutzrechtsinhabers zur Vergabe

B. Einzelne Verhaltensweisen und ihre kartellrechtliche Würdigung

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von Freilizenzen. All diese Vorschläge sind nach hier vertretener Ansicht indes aus verschiedenen Gründen abzulehnen: eine Sanktionierung der Erlangung der marktbeherrschenden Stellung findet in Art. 102 AEUV keine gesetzliche Grundlage; auch die Anwendung der im Rahmen von Art. 101 AEUV entwickelten Rechtsfigur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung ist nicht mit der Systematik von Art. 102 AEUV vereinbar. Die Verpflichtung des Schutzrechtsinhabers zur Vergabe einer Freilizenz lässt sich schließlich ebenfalls nicht stichhaltig mit der zur Verfügung stehenden Kartellrechtsdogmatik begründen, selbst wenn man vom Nachweis der ansonsten nicht erfolgten Aufnahme der Technologie in den Standard ausgeht. Die Alternative zu der eben beschriebenen offensiven Herangehensweise besteht darin, sich darauf zu beschränken, konsequent die in den vorangegangenen Abschnitten herausgearbeiteten Erkenntnisse und Prüfungsmaßstäbe auch im Falle eines Patenthinterhalts anzuwenden. In Betracht kommt dabei wohl zumeist das Vorliegen eines Ausbeutungsmissbrauchs durch die Erhebung überhöhter Lizenzgebühren. Zu fragen ist demnach nach dem Verhältnis zwischen erbrachter Leistung und Gegenleistung. Insbesondere das sachliche Vergleichsmarktkonzept scheint hier dazu geeignet, unangemessene Lizenzgebühren im Falle eines Patenthinterhalts nachzuweisen. Im Vergleich zeigt sich, dass die letztgenannte Variante die zu präferierende ist. Zum einen erliegt sie nicht der Versuchung, das Kartellrecht in Bereiche auszudehnen, die – wie aufgezeigt – mit seiner Zielsetzung nicht vereinbar sind. Zum anderen erscheint eine übergebührliche Ausdehnung des Kartellrechts mit Blick auf die Gesamtrechtsordnung auch nicht erforderlich: so ist es möglich, das seitens des Schutzrechtsinhabers begangene Verhaltensunrecht als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu qualifizieren.731 Darüber hinaus kommt auch ein Eingreifen des Lauterkeitsrechts in Betracht.732 Einem kartellrechtlichen „Jagdinstinkt“ nachzugeben, erschiene angesichts dessen fehl am Platz. Zudem: bei aller Faszination, die von dem Szenario des Patenthinterhalts ausgeht, sollte nicht in Vergessenheit geraten, dass es sich – das zeigt die Armut an Fällen – in der Praxis eher um ein Randphänomen handelt. Dies rechtfertigt es umso weniger, auf „wackeligen Füßen“ stehende Ausnahmen in Art. 102 AEUV hinein zu konstruieren. Man sollte dieses Ergebnis deshalb nicht als eine Kapitulation des Kartellrechts vor dem Phänomen „Patenthinterhalt“ ansehen, sondern als die notwendige Aufrechterhaltung und Achtung der Grenzen des Anwendungsbereichs der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle. 731

Oechsler, in: Staudinger, § 826 BGB, Rn. 393; einen Anspruch aus § 826 BGB in Betracht ziehend, angesichts der Nichteinhaltung der Orange-Book-Kriterien seitens der Petentin im Ergebnis aber ablehnend LG Düsseldorf v. 24. 04. 2012 – 4b O 274/10, Rn. 251 f. (zitiert nach juris). 732 Zur Anwendung des Lauterkeitsrechts auf die Fallgruppe des Patenthinterhalts Hartmann, S. 291 ff.; Picht, S. 361 ff.

Ergebnisse der Untersuchung I. Zusammenfassung Die Zielsetzung der vorliegenden Arbeit bestand darin, denkbare Verhaltensweisen des Inhabers eines standardwesentlichen Schutzrechts im Hinblick auf mögliche Verstöße gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot zu prüfen. Die Ergebnisse der Untersuchung sollen nachfolgend zusammengefasst werden. 1. In einem ersten Schritt wurden die ökonomischen Grundlagen der Standardisierung erarbeitet, die zugleich die Basis für die nachfolgende rechtliche Betrachtung bilden sollten. Hinsichtlich der bei der Entstehung eines de facto-Standards wirkenden Mechanismen und Gesetzmäßigkeiten konnten dabei sechs Kernaussagen formuliert werden. Erstens: de facto-Standards entstehen regelmäßig in Märkten, die durch Netzwerkeffekte und steigende Grenzerträge geprägt sind. Nach ihrer Entstehung kommt es infolge von Wechselkosten zu einem den Standard stabilisierenden Lock-in-Effekt. Zweitens: Die Entstehung von de facto-Standards ist pfadabhängig; sie ist durch zufällige historische Ereignisse, „small historical events“, geprägt und deshalb nicht vorhersehbar. Drittens: welche Technologie sich als de facto-Standard durchsetzt, hängt entscheidend von der Erwartungshaltung der Nutzer ab, die nicht notwendigerweise den Innovationsgrad der Technologie widerspiegelt. Viertens: entscheidet sich eine hinreichend große Anzahl von Erstnutzern für eine bestimmte technische Lösung, kommt es zu einem bandwagon effect, der eine Sogwirkung hin zu dem entstehenden de facto-Standard hervorruft. Fünftens: auch in von Netzwerkeffekten geprägten Märkten kann es aufgrund heterogener Nutzerinteressen nichtsdestotrotz zu einer Koexistenz verschiedener Technologien kommen. Sechstens: aus den zuvor angeführten Ergebnissen resultiert, dass die Entstehung eines de facto-Standards nicht als „Verdienst“ oder „Leistung“ des jeweiligen Schutzrechtsinhabers angesehen werden kann. Die ökonomische Analyse der Entwicklung von de iure-Standards hat gezeigt, dass es auch in ihrem Kontext nicht notwendigerweise zu einer Monopolisierung kommen muss. Auch bei de iure-Standards stellt die Erlangung der Sperrposition zudem keine „Leistung“ des Schutzrechtsinhabers dar. Hinsichtlich der bei der Ablösung von Standards wirkenden Mechanismen konnte festgehalten werden, dass Netzwerk- und Lock-in-Effekte zwar die Ablösung eines de facto-Standards im Sinne einer Marktzutrittsschranke erschweren, diese aber nicht unmöglich machen. Der Ablösung eines de iure-Standards steht zusätzlich das auf Verbraucherseite bestehende Vertrauen entgegen. Weiter hat die ökonomische Analyse gezeigt, dass de facto- und de iure-Standards aus mikro- wie makroökonomischer Sicht zahlreiche

Ergebnisse der Untersuchung

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Wohlfahrtseffekte erzeugen. Allerdings besteht zugleich die potentielle Gefahr eines Missbrauchs der durch den Standard vermittelten Machtposition durch die Inhaber standardwesentlicher Schutzrechte. Schließlich war festzuhalten, dass die Anreizwirkung geistiger Eigentumsrechte im Kontext eines de facto-Standards aus ökonomischer Sicht in Frage zu stellen ist. Die von der Position als Standardinhaber ausgehenden wirtschaftlichen Anreize sind nämlich für sich genommen bereits stark genug, um einen Wettbewerb um den Standard herbeizuführen. 2. Unter Berücksichtigung der zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse ließen sich im Hinblick auf die rechtliche Bewertung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers folgende Aussagen treffen: Im Falle eines de iure-Standards ist zwischen dem vorgelagerten Technologiesowie den nachgelagerten Produktmärkten zu unterscheiden. Hinsichtlich der sachlichen Abgrenzung des Technologiemarkts fanden sich im Falle eines de iureStandards im Einzelnen folgende Ergebnisse: Zum einen kann der These, dass jedes standardwesentliche Schutzrecht im Falle eines de iure-Standards einen eigenständigen sachlichen Technologiemarkt begründet, vor dem Hintergrund der gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse nicht zugestimmt werden; es ist vielmehr ein weiter zu fassender „Alternativtechnologiemarkt“ abzugrenzen. Zum anderen liegen im Falle eines de iure-Standards die Voraussetzungen einer Angebotssubstituierbarkeit regelmäßig nicht vor; Maßstab ist hier die Schaffung eines alternativen Standards. Schließlich ist der Technologiemarkt von dem Markt für die Einräumung von Nutzungsrechten an dem Standard selbst abzugrenzen. Hinsichtlich der Marktabgrenzung im Kontext eines de facto-Standards ergab sich unter Berücksichtigung der zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse, dass – erstens – im Hinblick auf den Vorwurf des Marktmachttransfers nicht auf die Unterscheidung zwischen Produkt- und Technologiemarkt verzichtet werden kann. Zweitens ist in diesem Fall auf der Ebene des Produktmarkts stets zwischen dem Markt für das Hauptprodukt (dem de facto-Standard selbst) sowie den Märkten für Komplementärprodukte zu unterscheiden. Drittens ist auch im Kontext eines de facto-Standards immer ein „Alternativtechnologiemarkt“ abzugrenzen. Viertens scheitert eine Angebotssubstituierbarkeit in Form einer Ablösung des de factoStandards regelmäßig an der hierfür erforderlichen Kurzfristigkeit. Fünftens kann es auf eine bereits erfolgte Lizenzierung des Schutzrechts aus kartellrechtlicher Sicht nicht ankommen; die Annahme eines hypothetischen Technologiemarkts ist deshalb als ausreichend anzusehen. Im Falle eines de iure-Standards bildet der Geltungsbereich des Standards die äußere geographische Grenze des Technologiemarkts; eine Begrenzung auf den Geltungsbereich der einzelnen Schutzrechte liegt regelmäßig nicht vor. Im Falle eines de facto-Standards wird der räumliche Technologiemarkt entscheidend durch die Produktmärkte determiniert.

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Ergebnisse der Untersuchung

Bezüglich der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers konnten vier wesentliche Aspekte festgehalten werden: Zum einen hängt die Aussagekraft der Marktanteile im Standardisierungskontext maßgeblich von einer präzisen Abgrenzung des Technologiemarkts ab. Zum anderen ist angesichts der Dynamik der betroffenen Märkte bei der Fallgruppe der de facto-Standards stets die Existenz potentiellen Wettbewerbs zu prüfen; dies bedeutet zugleich, dass der Hypothese eines Gleichlaufs von standardwesentlichem Schutzrecht und Marktmacht im Hinblick auf de facto-Standards nicht zu folgen ist. Demgegenüber spielt das Konzept der Nachfragemacht im Standardisierungskontext regelmäßig keine wesentliche Rolle. Schließlich sprechen die Ergebnisse der ökonomischen Analyse gegen die Möglichkeit einer antizipierenden Marktmachtanalyse. 3. Im Rahmen der rechtlichen Prüfung denkbarer Verhaltensweisen des Schutzrechtsinhabers stand zunächst die generelle Lizenzverweigerung im Mittelpunkt der Betrachtung. Insgesamt ließ sich festhalten, dass die Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ im Standardisierungskontext mehrerer Modifikationen bedarf, um den hier vorliegenden ökonomischen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Hinsichtlich des Erfordernisses der Unerlässlichkeit des Schutzrechts ergab sich dabei zum einen, dass diesem Merkmal im Standardisierungskontext eine im Vergleich zur Marktbeherrschungsprüfung durchaus eigenständige Bedeutung zukommt. Zum anderen hat auch im Kontext eines de facto-Standards stets eine Prüfung bestehender wie auch potentieller technologischer Alternativen zu erfolgen. Zudem kann im Falle eines de iure-Standards ebenfalls keine pauschale Bejahung der Unerlässlichkeit des Schutzrechts erfolgen. Eine Anwendung des Kriteriums der Verhinderung eines neuen Produkts war demgegenüber im Standardisierungskontext als nicht sachgerecht abzulehnen. Im Falle eines de iure-Standards würde seine Heranziehung nämlich den Mechanismen und Zielen des Standardsetzungsverfahrens widersprechen, da es den Lizenznehmer auf den durch die Standardisierung gerade ausgeschlossenen Substitutionswettbewerb verwiese. Zudem entfallen im Kontext eines de iure-Standards die dem Neuheitskriterium zugrunde liegenden Rechtfertigungsgründe. Im Falle eines de factoStandards weist das Kriterium potentiell sämtliche Komplementärproduktmärkte dem Schutzrechtsinhaber zu, was den gewonnenen ökonomischen Erkenntnissen sowie wettbewerbs- und immaterialgüterrechtlichen Wertungen widerspricht; letztere indizieren demgegenüber, dass der Hauptproduktmarkt stets dem Schutzrechtsinhaber vorbehalten bleiben sollte. Im Kontext eines de facto-Standards sollte daher zur Bewertung der Zulässigkeit einer Lizenzverweigerung stattdessen der betroffene Markt als maßgebliches Kriterium herangezogen werden. Die Untersuchung hat des Weiteren gezeigt, dass das Erfordernis einer Verhinderung von Wettbewerb im Standardisierungskontext immer dann erfüllt ist, wenn das Schutzrecht für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Markt unerlässlich ist. Die im Kontext der „essential facility“-Doktrin entwickelten Rechtfertigungsgründe sind demgegenüber nicht auf die Fallgruppe der standardwesentlichen Schutzrechte

Ergebnisse der Untersuchung

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übertragbar; sich auf das Verhalten einzelner Unternehmen beziehende Rechtfertigungsgründe kommen ihrerseits vor allem im Kontext einer selektiven Lizenzverweigerung in Betracht. 4. Hinsichtlich der Untersuchung der Missbräuchlichkeit einer selektiven Lizenzverweigerung ergab sich zunächst die Erkenntnis, dass der Begriff des „Handelspartners“ nicht nur bereits existierende, sondern auch potentielle Lizenznehmer erfassen sollte, sodass auch eine erstmalige selektive Lizenzverweigerung dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot unterfällt. Zum anderen ist nach der vorliegenden Untersuchung davon auszugehen, dass die Vergleichbarkeit der zu untersuchenden Sachverhalte sowie eine Benachteiligung des betroffenen Unternehmens im Wettbewerb im Standardisierungskontext regelmäßig unproblematisch gegeben sind. Hinsichtlich der Rechtfertigung einer selektiven Lizenzverweigerung waren zudem vier wesentliche Aspekte festzuhalten: Erstens kommen hier primär Umstände, die in dem Petenten selbst (oder in dessen Verhalten) begründet liegen, als Rechtfertigungsgründe in Betracht. Zweitens ist es dem Schutzrechtsinhaber im Falle einer selektiven Lizenzverweigerung demgegenüber verwehrt, sich auf die Bedrohung seiner Innovationsanreize zu berufen. Drittens kann die seitens des BGH im Fall Standard-Spundfass angeführte Begründung für die Anlegung eines strengeren Maßstabes an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung im Falle eines standardwesentlichen Schutzrechts nicht überzeugen. Indes kann hier – viertens – der wettbewerbliche Selbstbindungsgedanke herangezogen werden, was dazu führt, dass dem Schutzrechtsinhaber sein eigenes Vorverhalten als Begrenzung der ihm zur Verfügung stehenden Rechtfertigungsgründe entgegen gehalten werden kann. 5. In Bezug auf die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit der gerichtlichen Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs seitens des Schutzrechtsinhabers gegenüber den Nutzern eines de iure-Standards gelangte die Untersuchung zu dem Ergebnis, dass die seitens des EuGH in der Rechtssache Huawei vorgenommene Vereinfachung der Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ nicht vorbehaltlos überzeugen kann. Zum einen erscheint eine Gleichsetzung der Wesentlichkeit des Schutzrechts für einen de iure-Standard mit dessen Unerlässlichkeit unter Berücksichtigung der zuvor gewonnenen ökonomischen Erkenntnisse nicht gerechtfertigt. Zum anderen liefert der EuGH keine dogmatische Begründung für die kartellrechtliche Relevanz der FRAND-Zusage des Schutzrechtsinhabers. Jedoch lässt sich im Hinblick auf die FRAND-Erklärung auf das infolge der Erklärung entstehende Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Schutzrechtsinhaber und den Herstellern standardbasierter Produkte verweisen. Dem stehen auch immaterialgüterrechtliche Erwägungen nicht entgegen: zum einen kann hier der immaterialgüterrechtliche Erschöpfungsgrundsatz herangezogen werden, zum anderen lässt sich die FRANDErklärung als immaterialgüterrechtliche Verwertungshandlung einordnen. Die „außergewöhnlichen Umstände“ im Sinne der Huawei-Entscheidung stellen damit eine Begründungsalternative zur bisherigen Rechtsprechungslinie des EuGH dar; im direkten Vergleich zu dieser lässt sich indes nicht von einer signifikanten Vereinfachung sprechen.

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Ergebnisse der Untersuchung

Die Untersuchung hat ferner gezeigt, dass im Hinblick auf die Verhaltensanforderungen, die im Rahmen der aktiven Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs an die Beteiligten zu stellen sind, die Initiativlast für die Abgabe eines Lizenzangebots dem Schutzrechtsinhaber auferlegt werden sollte. Begründen lässt sich dies durch eine Einbeziehung der aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot erwachsenden Pflichten. Hinsichtlich einer möglichen Übertragbarkeit der Huawei-Kriterien auf andere Fallgestaltungen konnten folgende Ergebnisse festgehalten werden: Zunächst ist eine Übertragbarkeit der Wertungen auf die Konstellation einer Lizenzverweigerung im Falle der Betroffenheit eines FRAND-belasteten Schutzrechts ohne Weiteres gegeben, da dieser in der durch den EuGH entschiedenen Konstellation enthalten ist. Demgegenüber ist bei Nichtvorliegen einer FRAND-Zusage eine Übertragbarkeit der Kriterien zu verneinen, da es in einem solchen Fall nicht zur Schaffung eines Abhängigkeitsverhältnisses kommt. Zudem ist auch bei Nichtvorliegen einer FRAND-Zusage im Falle der aktiven Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen die Initiativlast für die Abgabe eines Lizenzangebots beim Schutzrechtsinhaber zu verorten; eine Begründung ist auch in einem solchen Fall über die Einbeziehung der aus dem Diskriminierungsverbot erwachsenden Pflichten möglich. 6. Zum Nachweis des Vorliegens überhöhter Lizenzgebühren waren zunächst das Vergleichsmarkt- sowie das Gewinnbegrenzungskonzept auf ihre Anwendbarkeit im Standardisierungskontext zu untersuchen. Die größte Schwierigkeit bei einer Anwendung des Vergleichsmarktkonzepts besteht auch hier im Auffinden eines passenden Referenzmarkts. So hängt die Anwendbarkeit des zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts entscheidend von der vorangegangenen Lizensierung des Schutzrechts ab. Im Falle eines de facto-Standards wird sich ferner oftmals kein geeigneter sachlicher Vergleichsmarkt auffinden lassen. Demgegenüber dürfte dies im Kontext eines de iure-Standards zwar regelmäßig leicht fallen, einen Vergleich erschweren hier jedoch häufig vorhandene Kreuzlizenzvereinbarungen. Die Anwendung des sachlichen Vergleichsmarktkonzepts empfiehlt sich generell insbesondere dann, wenn die als Vergleich herangezogenen Gebühren bereits ex ante unter simulierten Marktbedingungen ermittelt wurden. Demgegenüber scheitert ein räumlicher Vergleich regelmäßig an der welt- oder zumindest unionsweiten Vermarktung der Schutzrechte. Im Hinblick auf das Gewinnbegrenzungskonzept sprechen die Erkenntnisse ökonomischer Untersuchungen dafür, den normbedingten Wertzuwachs weder im Falle eines de iure- noch im Falle eines de facto-Standards dem Schutzrechtsinhaber zuzugestehen. Die Berechnung einer angemessenen Vergütung für die dem Schutzrechtsinhaber entstandenen Aufwendungen stellt sich indes als komplexe Aufgabe dar, wobei sich in der ökonomischen Literatur verschiedene Ansätze insbesondere zu der Frage finden, wie die Aufwendungen für Forschung und Entwicklung dem jeweiligen Schutzrecht zugeordnet werden können.

Ergebnisse der Untersuchung

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Zwar sind die verschiedenen Ansätze zur Bestimmung angemessener Lizenzgebühren somit jeweils nicht dazu in der Lage, für alle Fallgestaltungen und Marktbedingungen zuverlässige Ergebnisse zu liefern; eine kumulative Anwendung mehrerer Konzepte dürfte aber zumindest annäherungsweise überzeugende Ergebnisse liefern. Im Hinblick auf de iure-Standards stellen die Ansätze einer ex antePreisfindung aus ökonomischer Sicht wohl die einer ex post-Preiskontrolle vorzuziehende Alternative dar; indes hat sich bislang keines der ex ante-Preisfindungsmodelle in der Praxis durchgesetzt. Inwiefern schließlich das Phänomen des royalty stacking in der Praxis von Relevanz ist, bleibt auch nach Heranziehung der einschlägigen ökonomischen Literatur unklar; ebenso, auf welchem Wege die Festlegung einer fairen, den Interessen der Beteiligten gerecht werdenden Kappungsgrenze erfolgen könnte. 7. Im Rahmen der Untersuchung der Erhebung ungleicher Lizenzgebühren ließ sich zunächst festhalten, dass aus ökonomischer Sicht die Erhebung ungleicher Lizenzgebühren durchaus auch positive Folgen für den Wettbewerb mit sich bringen kann. Sachlich gerechtfertigt sind ungleiche Lizenzgebühren insbesondere infolge bestehender Kreuzlizenzvereinbarungen. Begründen lässt sich dies durch ihre effizienz- und wohlfahrtssteigernden Auswirkungen. Das Gleiche gilt, wenn eine Gebührenreduktion die Kompensation für die Einbringung von Know-how durch den Lizenznehmer darstellt. 8. Im Hinblick auf den Sonderfall des Patenthinterhalts ließ sich schließlich – erstens – festhalten, dass die Vorwegnahme einer marktbeherrschenden Stellung des Schutzrechtsinhabers zur Erfassung von Patenthinterhaltsstrategien mangels rechtlicher Verankerung dieser Konstruktion in Art. 102 AEUV abzulehnen ist. Zweitens ist auch eine Anwendung der Rechtsfigur der komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung zur Erfassung des für einen Patenthinterhalt charakteristischen, zweischrittigen Vorgehens nicht mit der Systematik von Art. 102 AEUV vereinbar. Drittens lässt sich eine Verpflichtung des Schutzrechtsinhabers zur Vergabe einer Freilizenz im Falle eines Patenthinterhalts aus dogmatischer Sicht nicht überzeugend begründen. Viertens muss das Fazit daher lauten, dass im Falle eines Patenthinterhalts vorzugswürdiger Weise regelmäßig auf das Vorliegen eines Ausbeutungsmissbrauchs abgestellt werden sollte, wobei hier insbesondere das sachliche Vergleichsmarktkonzept zum Nachweis überhöhter Gebühren geeignet erscheint.

II. Ausblick Der Sonderfall des Patenthinterhalts hat zugleich gewissermaßen die Grenzen einer kartellrechtlichen Kontrolle der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte aufgezeigt. Es erscheint daher auf den ersten Blick nachvollziehbar, dass manche Autoren eine Lösung der sich im Standardisierungskontext ergebenden Probleme primär als Aufgabe der Standardisierungsorganisationen sehen1 oder Korrekturen 1

Makoski, in: Zetzsche u. a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 263, 291.

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Ergebnisse der Untersuchung

innerhalb des Immaterialgüterrechtsregimes als vorzugswürdig erachten.2 Es ist bereits aufgrund der ausschließlichen ex post-Wirkung der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unbestritten notwendig, Lösungen zur Verhinderung eines Missbrauchs der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte auch diesseits des Kartellrechts zu suchen. Diese Erkenntnis sollte indes nicht den Blick auf die Tatsache verstellen, dass das Unionskartellrecht zur Lösung des Konflikts einen wichtigen Beitrag leisten kann. Mit Art. 102 AEUV steht prinzipiell ein geeignetes Instrument hierfür bereit, wenn auch – wie in dieser Arbeit aufgezeigt – bei seiner Anwendung im Einzelnen ein gewisser Bedarf an Nachjustierungen besteht. Eine wirksame Kontrolle durch das Kartellrecht ist im Vergleich zu den beiden als vermeintlich vorzugswürdig genannten Alternativen nicht als überflüssiger Gegenpol, sondern als eine notwendige Ergänzung im Sinne einer ultima ratio anzusehen. Insofern sollte bezüglich des Immaterialgüterrechts, der Handlungsmöglichkeiten der Standardisierungsorganisationen sowie der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchskontrolle vielleicht besser von einem „regulatorischen Dreiklang“ gesprochen werden. Die Thematik der kartellrechtlichen Kontrolle der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte ist eine ebenso aktuelle wie dynamische Materie, was sich im Laufe des Entstehungsprozesses der vorliegenden Arbeit immer wieder gezeigt hat. Zum Zeitpunkt des Beginns erster Recherchen wurde etwa das Phänomen des Patenthinterhalts infolge des Verfahrens der Kommission gegen Rambus in der kartellrechtlichen Literatur äußerst rege diskutiert. Um das Thema ist es in der Zwischenzeit vergleichsweise ruhig geworden. Auch scheint sich eine gewisse Verlagerung der Diskussion weg von der Zulässigkeit einer passiven Lizenzverweigerung hin zu den Grenzen einer aktiven Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen durch den Schutzrechtsinhaber abzuzeichnen – nicht erst seit Huawei. Zudem konzentriert sich die wissenschaftliche Diskussion derzeit wohl primär auf de iure-Standards. Vergegenwärtigt man sich indes die kontinuierlichen Konzentrationsprozesse im Bereich der Internetökonomie und denkt an Unternehmen wie Google Inc. oder Amazon.com Inc., sind auch mit wenig Fantasie Fallgestaltungen denkbar, bei denen de facto-Standards erneut in den Fokus der Betrachtung rücken könnten. Dies zeigt, dass es umso wichtiger ist, das Thema der Ausübung standardwesentlicher Schutzrechte als Ganzes nicht aus dem Blick zu verlieren.

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Stichwortverzeichnis 9. GWB Novelle

23 f., 31, 79 – 81

Abbruch von Geschäftsbeziehungen 129, 139 f. Alternativtechnologiemarkt 57, 68, 84 f., 217 Angebotssubstituierbarkeit 51, 57 f., 68, 85, 217 Anschlussinnovation 101 f. Ausbeutungsmissbrauch 155, 159, 162, 190 f., 201, 208 de facto-Standard – Ablösung 38, 58, 79, 93 – Definition 21 – Entstehung 22 – Monopolisierung 30 – neues Produkt 105 – Unerlässlichkeit 92 de iure-Standard – Ablösung 40, 58 – Definition 20 – Entstehung 29 – Monopolisierung 32 – neues Produkt 100 – Unerlässlichkeit 94 de novo-Lizenzverweigerung 119 Diskriminierungsverbot 120, 122 Doktrin der „außergewöhnlichen Umstände“ 136, 144 – Herleitung 87 – im Standardisierungskontext 90, 92, 100, 114 – Inhalt 88 – Kritik 91, 97 – objektive Rechtfertigung 115 – petentenbezogene Rechtfertigungsgründe 117 – Unerlässlichkeit 90 – Verhinderung eines neuen Produkts 95 – Verhinderung von Wettbewerb 114

early adopters 26 Entwicklungskosten 25, 39, 42, 164 – 166, 173, 182, 184, 188 Erschöpfungsgrundsatz 140 „essential facility“-Doktrin 69, 89, 116, 123, 218 first mover advantage 48, 107, 113 FRAND-Bedingungen 88, 132 – 134, 143, 158 FRAND-Erklärung 88, 130, 132 – 134, 137, 139 f., 144, 146 f., 149 – zivilrechtliche Wirkungen 138 Freilizenz 188, 209 – 211, 215, 221 generelle Lizenzverweigerung

86

Handelspartner 121 Hauptproduktmarkt 66 f., 78, 106 – 108, 110 – 113, 118, 218 historical small events 26 f., 84 Huawei-Kriterien 133, 135 – 137 – Analyse und Bewertung 135 – Übertragbarkeit 146 Innovationsanreize 45, 47, 103, 107, 112, 117, 126 Innovationsvorsprung 113, 148 Kompatibilität 20, 28, 39, 43, 62, 93, 101 Komplementärproduktmarkt 67, 106, 108, 110 – 113, 118 f. komplexe und fortgesetzte Zuwiderhandlung 202 Kreuzlizenzvereinbarung 157 f., 174, 182, 184 Lock-in-Effekt 23 f., 35, 38, 41, 45, 49, 58, 69, 108, 169, 216 Lockvogeltaktik 191

Stichwortverzeichnis Marktabgrenzung – Alternativtechnologien 53, 54, 57, 68, 78, 92, 94 f., 136, 145, 156, 184 – Komplementärproduktmarkt 65 marktbeherrschende Stellung, allgemeine Kriterien 72 Marktbeherrschung – antizipierende Prüfung 83 – geistige Eigentumsrechte 73 – Marktanteile 78 – Marktverhaltensanalyse 83 – potentieller Wettbewerb 79 – standardwesentliche Schutzrechte 74, 76 Marktstufen – bei de facto-Standards 63 – bei de iure-Standards 52 Nachfragemacht 73, 81 – 83, 86, 218 Netzwerkeffekte 17, 22 – 24, 27, 31, 38, 42, 47 f., 56, 58, 62, 68 f., 93, 101, 216 Norm 21, 59 Normung 21 Normungslohn 37, 154, 167 – 170, 178 Parallelstandards 54 f., 57, 78 Patenthinterhalt – Definition 190 – Freilizenz 209 – Gebührenbemessung 212 – im US-Antitrustrecht 193 – komplexe und fortgesetzte Zuwiderhandlung 202 – marktbeherrschende Stellung 198 Patentlohn 37, 165, 167, 170 Patenttroll 192 Pinguin-Effekt 29 Produktmarkt 62 royalty stacking, Kappungsgrenze

171 f.

Schutzrechtsinhaber, besondere Verantwortung 139 f., 145, 148, 200 Selbstbindungsgedanke 128, 130, 219 selektive Lizenzverweigerung 119 – Benachteiligung im Wettbewerb 124

237

– kartellrechtliche Bewertung 121 – objektive Rechtfertigung 125 – petentenbezogene Rechtfertigungsgründe 125 Standard – Ablösung 37 – Arten 20 – Definition 19 – Implementierungskosten 93 Standardentstehung – Leistung des Schutzrechtsinhabers 33, 37 – mikroökonomische Modelle 24 – ökonomische Betrachtung 34 f. – ökonomische Mechanismen 22 – Pfadabhängigkeit 34, 49, 84, 108, 216 Standardisierungsorganisation 20 f., 30, 33, 37, 88 Standardmarkt 59 Standards – negative Auswirkungen 44 – ökonomische Auswirkungen 41 Standardwesentlichkeit 34 – 37, 57 f., 68, 104 f., 127, 134, 144, 164, 167, 170, 214 Technologiemarkt 53 – bei de facto-Standards 67 – bei de iure-Standards 53 – hypothetischer 69, 85 – räumliche Marktabgrenzung 60, 71 – sachliche Marktabgrenzung 53, 67 Territorialitätsprinzip 61 tippy networks 30 überhöhte Lizenzgebühren 150 f., 209 – Gewinnbegrenzungskonzept 162 – räumliches Vergleichsmarktkonzept 158 – sachliches Vergleichsmarktkonzept 155 – zeitliches Vergleichsmarktkonzept 152 Unterlassungsanspruch 130, 143 – missbräuchliche Durchsetzung 142 Wohlfahrtseffekte

42 f., 49, 141, 217