Die Idealkonkurrenz als Mißverständnis: Zur Entwicklung der Konkurrenzen im 19. Jahrhundert [1 ed.] 9783428522521, 9783428122523

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge • 195

Die Idealkonkurrenz als Mißverständnis Zur Entwicklung der Konkurrenzen im 19. Jahrhundert

Von Bernd Lang

Duncker & Humblot · Berlin

BERND LANG

Die Idealkonkurrenz als Mißverständnis

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 195

Die Idealkonkurrenz als Mißverständnis Zur Entwicklung der Konkurrenzen im 19. Jahrhundert

Von

Bernd Lang

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Günther Jakobs, Bonn Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-12252-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen geliebten Eltern

Vorwort Besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dr. h.c. mult. Günther Jakobs, für die in jedem Stadium hilfreiche Betreuung und Förderung. Herrn Professor Dr. Helmut Marquardt danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Der Gesellschaft von Freunden und Förderern der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn danke ich für die Verleihung des Preises der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät. Herzlich bedanken möchte ich mich insbesondere bei Frau Dr. Andrea Baum, Herrn Sebastian Miesen und Herrn Manfred Philippsen für jederzeitig freundschaftlichen Rat und die Hilfe bei den sehr umfangreichen Korrekturarbeiten. Großer Dank gebührt meinen Eltern, Renate und Robert Lang, ohne deren nicht nur finanzielle Unterstützung diese Arbeit nicht entstanden wäre. Ganz besonders danke ich meiner langjährigen Partnerin Britta Boguslawski, die mich bei der Erstellung vorliegender Dissertation geduldig, inspirierend und aufbauend begleitet hat. Hannover, im Sommer 2007

Bernd Lang

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1. Teil Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

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A. Einführung in den historischen Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Römische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das germanische Recht (500–800), die Zeit der Rechtsbücher (bis 1500) und die italienische Jurisprudenz (1100–1500) . . . . . . . . . . . . . 1. Das germanische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zeit der Rechtsbücher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die italienische Jurisprudenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das gemeine Recht Deutschlands (1500 bis Mitte des 19. Jahrhunderts) 1. Constitutio Criminalis Carolina (CCC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Carpzov (1595–1666) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Becker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung: Einführung in den historischen Hintergrund . . . . . . .

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B. Stand der Konkurrenzlehre bis 1794 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Herrschende Einteilung nach Gleich-/Ungleichartigkeit der Verbrechen 1. Quistorp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Claproth . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Globig/Huster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Westphal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Koch (1. Auflage 1758 bis 3. Auflage 1770) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Stübel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Übernahme der herrschenden Einteilung mit Ansätzen zur Handlungstrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Engelhard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stelzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einteilung nach Handlungstrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Becker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Koch (4. Auflage 1775 und ab 5. Auflage 1779) . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dorn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kochs Lehrbuch als Spiegelbild der damaligen Entwicklung . . . . . . . . . . 1. Erstes Stadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 47 48 49 50 50 52 54

28 28 30 31 32 32 34 43 46

55 55 57 59 59 60 62 65 67

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Inhaltsverzeichnis 2. Zweites Stadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung anhand des Fallbeispiels Art. 163 PGO . . . . . . . . . . . . c) Auslegung anhand des zweiten Fallbeispiels (Vergewaltigung/ Ehebruch/Inzest) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auslegung anhand der ausgesprochenen Rechtsfolge . . . . . . . . . . . e) Ergebnis der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Drittes Stadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einordnung der neuen Fallgruppe in den allgemeinen Aufbau . . b) Wortlautauslegung („eingliedrige“ oder „zweigliedrige“) . . . . . . . c) Neues Fallbeispiel: Raub und Diebstahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausdehnung des Begriffs „Zusammenfluß“ bzw. „concurrentia“ e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung zum Stand der Konkurrenzlehre bis 1794 . . . . . . . . . .

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2. Teil Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838 – Abgrenzungsschwerpunkt: Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz 86 A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gruppe der „Vermeider“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gruppe der „Vermischer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gruppe der „Trenner“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gruppe der „Unsystematischen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erste Gruppe: Vermeidung von Doppelbestrafung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Koch (4. Auflage 1775) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dorn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klein (1. Auflage 1796) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grolman (1. Auflage 1798) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kleinschrod (1. Auflage 1794 und 1796) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung zur ersten Gruppe („Vermeider“) . . . . . . . . . . . . . . II. Zweite Gruppe: Vermischung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz . . . . . . 1. Feuerbach (Revision) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kleinschrod (3. Auflage 1805) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ziegler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Henke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Martin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Wächter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Jarcke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Zehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 92 93 94 97 104 107 127 128 129 135 141 145 155 162 166 168

Inhaltsverzeichnis

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9. Zusammenfassung zur zweiten Gruppe („Vermischer“) . . . . . . . . . . . III. Dritte Gruppe: Trennung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz . . . . . . . . . 1. Koch (ab 5. Auflage 1779) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klein (2. Auflage 1799) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grolman (ab 2. Auflage 1805) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tittmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Feuerbach (Lehrbuch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Dabelow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schröter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Rosshirt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Bauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Abegg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Mittermaier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Zusammenfassung zur dritten Gruppe („Trenner“) . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vierte Gruppe: Unsystematische Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Quistorp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stelzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Oersted . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Heffter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung zur vierten Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173 175 175 176 181 185 200 207 209 220 226 239 245 247 248 249 253 258 268 279

C. Zusammenfassung: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

3. Teil Kodifikationsgeschichte

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A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 B. Ausgangslage der territorialen Gesetzgebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entstehungsgeschichte/Hintergründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vor 1810 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. E 1810 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkurrenzen im Strafgesetzbuch von 1813 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auslegung der gesetzlichen Konkurrenzlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Motive („Anmerkungen“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur idealen Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erste Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zweite Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dritte Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur realen Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294 295 295 298 300 302 302 304 305 305 305 309

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Inhaltsverzeichnis c) Zusammenfassung zur Konkurrenzkommentierung in den „Anmerkungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beurteilung des Gesetzeswortlauts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reaktionen auf das Strafgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Novellen und Erläuterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschränkte Strafgattungen in Verbindung mit Vollstreckungsproblemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung der „Wiederholung“ von der Fortsetzungstat . . cc) Ungeklärte Rechtsfolge bei Konkurrenz und prozessuale Folgeprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ungeklärte Rechtsfolge bei Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . (2) Unsichere Aussortierung von Bagatelldelikten und fehlende Begrenzung des Verfahrensgegenstandes . . . . . (3) Lösung der Rechtsfolgenfrage und der prozessualen Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung zu den Novellen und Erläuterungen . . . . b) Einzelstimmen in der Literatur und neue Entwürfe . . . . . . . . . . . . aa) Oersted zum Strafgesetzbuch von 1813 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gönners Entwurf eines Strafgesetzbuches von 1822 . . . . . . . (1) Oersteds Kritik am E 1822 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) „Vergleichende Kritik“ zum E 1822 . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Mittermaiers Zustimmung zum E 1822 . . . . . . . . . . . . . . . cc) Feuerbachs Entwurf von 1824 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung zu den Reaktionen auf das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Untersuchung zu den gegensätzlichen Feuerbachschen Lösungsansätzen 1. Schubert: Bewußte Trennung von Theorie und Praxis . . . . . . . . . . . . . 2. Vernachlässigung der Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anlehnung an die herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung zu den gegensätzlichen Feuerbachschen Lösungsansätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung zur bayerischen Kodifikationsgeschichte . . . . . . . . . . .

D. Das preußische Strafgesetzbuch von 1851 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Entwicklung bis 1845 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der E 1827 (Bode) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der E 1833 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der E 1843 (Staatsratskommission) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die „Revision“ von 1845 (Bischoff) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur idealen Konkurrenz (§ 119 E 1843) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammenfassung zur idealen Konkurrenz in der „Revision“ von 1845 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur realen Konkurrenz (§ 120 E 1843) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. E 1845 als Ergebnis der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

309 311 313 313 314 316 318 319 321 322 324 326 326 327 328 329 330 332 334 335 336 338 340 343 344 348 348 348 357 360 365 366 372 374 379

Inhaltsverzeichnis

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III. Weitere Entwicklung von 1845–1851 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. E 1846: Zunehmende Diskussion um Absorption bei der realen Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. E 1847: Erstmals Absorption bei der realen Konkurrenz . . . . . . . . . . 3. Beratung des E 1847 im Vereinigten Ständischen Ausschuß . . . . . . . a) Gutachten der „Abteilung“ des Vereinigten Ständischen Ausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beratungen im Plenum des Vereinigten Ständischen Ausschusses 4. E 1848 als Vorläufer des abschließenden Entwurfs von 1851 . . . . . . 5. E 1851 als letzter Entwurf und Umbruch in der bisherigen Kodifikationsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) E 1851 vom 10. Dezember 1850 nebst Motiven . . . . . . . . . . . . . . b) Abänderungsvorschlag zu E 1851 durch die zweite Kammer . . . c) Annahme des Änderungsvorschlags durch die erste Kammer . . . IV. Zusammenfassung zur preußischen Kodifikationsgeschichte . . . . . . . . . . 1. Phase: Dogmatische Ausgangslage unter Anerkennung der idealen Konkurrenz als Verbrechensmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Phase: Erkenntnis des Gleichbehandlungserfordernisses bei idealer und realer Konkurrenz aufgrund Verbrechensmehrheit . . . . . . . . . . . . 3. Phase: Radikale Einführung genereller Absorption . . . . . . . . . . . . . . . 4. Phase: Fehlerhafte Rückgängigmachung der radikalen Veränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick . . . . . . . . . I. Stark unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz (Absorption und Kumulation) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bayern (1813) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sachsen (1838) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hannover (1840) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Preußen (1851) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlegende Änderung 1853 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Angenäherte Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . 1. Würtemberg (1839) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Braunschweig (1840) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Großherzogtum Baden (1845) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Thüringen (1850) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stark angenäherte Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz . . . . . . . . 1. Österreich (1803) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hessen (1841) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nassau (1849) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Österreich (1852) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sachsen (1855) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bayern (1861) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

380 383 385 385 387 391 391 391 395 400 402 402 403 404 406 408 410 410 413 415 419 421 422 423 426 428 431 433 433 435 438 440 442 447

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Inhaltsverzeichnis IV. Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund von 1870/ Reichsstrafgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der E 1869 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur idealen Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bezugnahme auf Berner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Frühes gemeines Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Spätes gemeines Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ausklingendes gemeines Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur realen Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der E 1870 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung zu den Partikulargesetzgebungen und dem Bundesrecht im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Zusammenfassung: Kodifikationsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fehlende Berücksichtigung des aktuellen Literaturstandes . . . . . . . . . . . . . II. Gremienarbeit bei Randthemen kontraproduktiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vermischung mit prozessualen Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Heranziehung „alter Grundsätze“ auf unbekannt gebliebenem Gebiet . . . V. Vernachlässigung der Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stark divergierende Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Qualität und Umfang der Erörterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Faktische Übertragung gesetzlicher Aufgaben auf die Gerichte . . . .

461 462 463 464 465 468 468 469 470

G. Fazit zum 3. Teil (Kodifikationsgeschichte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhaltliche Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formale Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Norddeutscher Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

471 472 473 474 475

449 449 451 451 453 453 454 454 455

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 Namens- und Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501

Einleitung Im Mittelpunkt der Erörterung über die Entwicklung der Konkurrenzen im 19. Jahrhundert steht die Unterscheidung zwischen Tateinheit (Idealkonkurrenz) und Tatmehrheit (Realkonkurrenz). Es soll untersucht werden, aus welchem Grund es zu dieser grundlegenden Zweiteilung der Konkurrenzarten und der damit einhergehenden stark unterschiedlichen Rechtsfolgen kam. Seit der letzten großen Strafrechtsreform – also seit über 40 Jahren – sind über das Hauptprinzip der deutschen strafrechtlichen Konkurrenzregelung nur sehr vereinzelt grundlegende Arbeiten veröffentlicht worden. In Anbetracht der generellen Diskussionsfreude der Strafrechtswissenschaft, insbesondere im dogmatischen Bereich, könnte man eine solche Zurückhaltung damit erklären, daß die Unterscheidung zwischen Tateinheit und Tatmehrheit bereits detailliert geklärt ist und deshalb unstreitig akzeptiert wird. Eine zweite Möglichkeit wäre, daß zwar die Entstehung dieser Konzeption unklar ist, deren Ergebnis aber ganz überwiegend begrüßt oder gar als zwingend logisch hingenommen wird. Beide Erklärungsversuche treffen jedoch nicht zu: Davon daß die unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz bedingungslos erwünscht wäre, kann keine Rede sein. Dies wird schon an der immer wieder aufflackernden Diskussion um die Einführung der Einheitsstrafe und die zeitweise ausufernden Versuche der Rechtsprechung, den Anwendungsbereich der Realkonkurrenz einzuschränken (Ausdehnung der natürlichen Handlungseinheit, der tatbestandlichen Handlungseinheit, Verklammerungstechnik, Fortsetzungszusammenhang, Konsumtion), deutlich. Auch von dem ganz überwiegenden Teil der Literatur wird die unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz als verfehlt angesehen. Weder vom Unrechtsgehalt ausgehend, noch aus allgemeinen dogmatischen Gründen sei sie zu rechtfertigen1. Selbst ein Gutachten des Deut1 Im Folgenden wird der aktuelle Meinungsstand kurz dargestellt. In Anbetracht des rechtshistorischen Themas der vorliegenden Arbeit soll dies aber nur überblicksartig erfolgen. Es lassen sich inhaltlich zwei grobe Meinungsrichtungen unterscheiden, die Befürworter und die Gegner der gesetzlichen Regelung. Die Gegner lassen sich nochmals unterteilen in solche, die eine generelle, knappe Ablehnung formulieren, da die unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt bzw. sie „kriminalpolitisch verfehlt“

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schen Richterbundes aus dem Jahre 1998 gelangt zu dem Ergebnis, daß vom Unrechtsgehalt her zwischen beiden Konstellationen kein entscheidensei. Die andere Gruppe innerhalb der Gegner führt detailliertere dogmatische Bedenken gegen die gesetzliche Lösung an. Die ausdrücklichen Befürworter der gesetzlichen Konkurrenzregeln sind in der Minderheit und wie es in der Entwicklung der Konkurrenzlehre seit Jahrhunderten zu beobachten ist, findet eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegner praktisch nicht statt. In der Ausbildungsliteratur überwiegen ganz deutlich lediglich darstellende Abhandlungen. Ausführungen über Sinn und Zweck der Konkurrenzregeln und insbesondere ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen fehlen dort völlig (siehe nur Wessels, AT Rn 752 ff.; Otto, Grundkurs § 23 Rn 1 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 36, Naucke, § 6 Rn 153 ff.; Gropp, § 14; Ebert, S. 227; Hauf, S. 193; Kühl, AT § 21). Manche Lehrbücher glauben, vollständig auf die Behandlung der Konkurrenzen verzichten zu können (Krey, Bringewat, Hruschka). Eine von eigener Wertung freie, beschreibende Darstellung der Grundsätze der Konkurrenzen findet sich auch überwiegend in der Kommentarliteratur (LK-Rissing-van Saan, vor § 52 Rn 2 ff.; SKSamson/Günther, vor § 52 Rn 9 ff.; Lackner-Kühl, vor § 52 Rn 1 ff.; Kindhäuser, LPK § 52 Rn 2 ff.; teilweise wird dabei die Begründung des Gesetzgebers von 1962 zur Festhaltung an der Trennung mitgeteilt, ohne daß ersichtlich wird, ob diese Begründung geteilt oder abgelehnt wird, siehe LK-Rissing-van Saan, vor § 52 Rn 4; Kindhäuser, LPK § 52 Rn 3; SK-Samson/Günther, § 52 Rn 2, meist mit Formulierungen wie „der milderen Behandlung liegt der Gedanke zugrunde, daß . . .“). Allerdings kommt Kritik indirekt dadurch zum Ausdruck, daß die vielfältigen Unterscheidungen und Neuschöpfungen der Rechtsprechung zur Definition und Abgrenzung einer Handlung von mehreren Handlungen regelmäßig angegriffen werden, die ja letztlich Folge der unsachgemäßen gesetzlichen Regelung sind. Die fehlende Auseinandersetzung mit der vorgelagerten, grundsätzlichen Frage, ob eine stark unterschiedliche Behandlung von mehreren Deliktsverwirklichungen durch eine oder durch mehrere Handlungen überhaupt sinnvoll ist, dürfte darauf zurückzuführen sein, daß bereits die Abgrenzungsfragen so umfangreich und umstritten sind, daß nicht auch noch die Grundlagen diskutiert werden, da diese ja immerhin gesetzlich verankert sind und deshalb nicht in Frage gestellt werden. Dabei wäre eine kritische Behandlung der Frage, ob diese unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist – bei Bejahung – auch für die Abgrenzungsfragen durchaus nützlich. Erst wenn der Ausgangspunkt, die Grundüberlegung zur Handlungstrennung geklärt ist, lassen sich Kriterien zur Bestimmung, wann ein durch mehrere Körperbewegungen beeinflußter Lebensvorgang als eine Einheit anzusehen sein soll, nachvollziehbar und widerspruchsfrei ableiten. Die Außerachtlassung dieser allgemeinen wissenschaftlichen Methodik hat auf dem Gebiet der Konkurrenzen – wie noch zu zeigen sein wird – Tradition. Während es in anderen Rechtsgebieten selbstverständlich ist, zur Begründung einer Rechtsfigur oder einer Abgrenzung auf Sinn und Zweck des allgemeineren zugrundeliegenden Regelungsgegenstandes abzustellen, sowie die unzweifelhaften bzw. anerkannten Ausgangspunkte heranzuziehen, wurde – und wird überwiegend noch heute – dies bei der Entstehung der Konkurrenzlehre weitestgehend vermieden. Dies erfolgt wohl nicht ohne Grund, da diese ableitende Vorgehensweise bei nahezu jeder Abgrenzung im Bereich der Konkurrenzlehre zu Problemen führen muß, da die Grundlagen (Trennung und unterschiedliche Behandlung von eintätiger und mehrtätiger Begehung) widersprüchlich und dogmatisch nicht rechtfertigbar sind. Hier setzen die unten dargestellten Gegner der gesetzlichen Lösung an und zeigen überzeugend auf, daß die gesetzliche Regelung nicht tragfähig ist.

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der Wertungsunterschied besteht2. Dies belegt die massive Ablehnung der gesetzlichen Konstruktion. 1. Befürworter: In der Literatur ist die Anzahl derer, die sich für die gesetzlichen Konkurrenzregeln aussprechen, übersichtlich. Während Jescheck in ZStW 67 (1955) S. 522 ff. sich noch gegen unterschiedliche Rechtsfolgen aussprach, ist in seinem späteren Lehrbuch die gesetzesbestätigende Formulierung zu finden, daß „eine Tat auch wenn sie mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt, im Schuldgehalt milder zu bewerten [ist] als eine Mehrheit von Taten“ (S. 718 § 67 I 1). Deutlicher Gössel (in Maurach/Gössel/Zipf § 56 Rn 56), der ein gleiches Strafenbildungsverfahren für Real- und Idealkonkurrenz ausdrücklich ablehnt, wegen der „in der Tatenhäufung manifestierten erhöhten Schuld des Täters“. Eine Erörterung dieser These unterbleibt allerdings beide Male. Auch Köhler (Lehrbuch S. 685 f.) behauptet nur knapp „eine Bewertungseinheit gründet darin, daß die Entscheidung . . . das Recht nur einmal negiert“. Einen ausführlicheren Versuch der Legitimierung des geltenden Rechts unternimmt Deiters. Ausgehend von der Prämisse, daß der Strafzweck zugleich den Maßstab für die konkrete Strafzumessung darstelle, liege es nahe, den Begriff des Strafzumessungsunrechts durch die von der Theorie der positiven Generalprävention behaupteten gesellschaftlichen Folgen des Rechtsgutsschadens inhaltlich zu beschreiben (S. 36): Dem Täter wird danach nicht der Vorwurf gemacht, seinem Opfer ein Übel zugefügt zu haben, ihm wird angelastet, die staatliche Autorität beschädigt zu haben. Dabei stelle dieser generalpräventiv gedeutete Inhalt des Strafzumessungsunrechts keinen Gegensatz zu der auf den Strafzweck vergeltender Gerechtigkeit bezogenen Bestimmung des Unrechts dar, sondern eine straftheoretisch und dogmatisch erforderliche Ergänzung. Da die staatliche Autorität nicht um ihrer selbst willen, sondern nur, soweit sie auch den Schutz der Individuen im Blick hat, legitim sei, bedeute der Schutz staatlicher Autorität zugleich den Schutz des Individuums (S. 43). Die Privilegierung des § 52 StGB sei als Ausprägung des allgemeinen Strafzumessungsgrundsatzes zu begreifen, daß die in einem normwidrigen Verhalten Ausdruck findende Einstellung zur Rechtsordnung die Höhe des Strafzumessungsunrechts beeinflusse. Dieser Strafzumessungsgrundsatz sei in § 46 II StGB unter dem Begriff der „Tätergesinnung“ anerkannt (S. 143). 2. Gegner: a) Allgemeine Einwände: Gegen die gesetzliche, unterschiedliche Behandlung wird im Schrifttum ganz überwiegend vorgebracht, daß sie kriminalpolitisch bzw. sachlich verfehlt sei (Geppert, S. 118 (131 ff.); MüKo-v. HeintschelHeinegg, vor § 52 Rn 6; Kienapfel, AT IV. 3. S. 590; Geerds, S. 460, 481 ff., S/S/ Stree, 26. Aufl., vor § 52 Rn 7 (anders 27. Aufl. S/S/Stree/Sternberg-Lieben vor § 52 Rn 8); Wegscheider, S. 27/28; Schmidhäuser, 20/48, S. 784; Blei, § 92 S. 307; Freund, § 11 Rn 58 f.; Schmitt, ZStW 75 (1963), S. 179, 193, 196 f., 219, wobei Schmitt vor allem das Wegfallen der „Ausweichkonstruktionen“ und der in der Praxis ausgehöhlten Strafbildungsmethode als Vorteil einer Aufgabe der unterschiedlichen Behandlung anführt; im Ergebnis auch Fischer (Tröndle/Fischer, § 53 Rn 2), der der Auffassung ist, daß seit Wegfall der Fortsetzungstat „die Sachgründe, die für die Einheitsstrafeneinführung angeführt werden, erheblich an Gewicht gewonnen haben“). Die behauptete höhere Gefährlichkeit des Täters, der durch mehrere Handlungen mehrere Delikte erfüllt, sei zweifelhaft (Geppert, S. 118 (131/132); MüKov. Heintschel-Heinegg, vor § 52 Rn 6; Geerds, S. 430; Kienapfel, AT IV. 3. S. 590) bzw. in ihrer Allgemeinheit nicht einsichtig zu machen (Freund, § 11 Rn 59) und die Unterscheidung von Ideal- und Realkonkurrenz führe zu unbilligen Ergebnissen, da sie von zufälligen Gegebenheiten abhinge (MüKo-v. Heintschel-Heinegg, vor

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§ 52 Rn 6; S/S/Stree, 26. Aufl., vor § 52 Rn 7, anders 27. Auflage; Kienapfel, AT IV 3 S. 590; Geerds, S. 437; Haft, L. IV. 4.b) S. 285; Puppe NK2 § 52 Rn 5). Vom Unrechtsgehalt ausgehend, sei eine unterschiedliche Behandlung jedenfalls nicht zu rechtfertigen (Geppert, S. 118 (131 f.), Geerds, S. 481 ff.; Wegscheider, S. 27/28, Blei, § 92 S. 307; Freund, § 11 Rn 59; MüKo-v. Heintschel-Heinegg, vor § 52 Rn 6). b) Dogmatische Einwände: Innerhalb der großen Gruppe der Gegner der gesetzlichen Konkurrenzregeln gibt es neben den oben genannten Autoren einige, die eine umfassende Behandlung der Frage vornehmen, ob die unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz gerechtfertigt ist und zu einem verneinenden Ergebnis kommen (Jakobs, Stratenwerth, Erb, Roxin). Zum selben Ergebnis gelangt letztlich auch Puppe, da bei ihr eine mildere Behandlung alleine an das Merkmal der Unrechtsverwandtschaft der verwirklichten Delikte anknüpft, was dazu führt, daß in Fällen fehlender Unrechtsverwandtschaft, also wenn die Tatbestandsverwirklichungen ihrem Unrechts- und Schuldgehalt nach nichts miteinander gemein haben, – unabhängig von der Anzahl der Handlungen – eine gleiche Behandlung vorzunehmen ist (Idealkonkurrenz S. 138 f./141 und NK1 § 52 Rn 30 ff., 39). Soweit als Rechtfertigung für die gesetzliche Rechtsfolge bei der Idealkonkurrenz angeführt werde, daß bei identischen oder teilweise identischen Körperbewegungen weniger Unrechts- oder Schuldverwirklichung vorliege, könne dem nicht zugestimmt werden, da der Täter nicht dafür bestraft werde, daß er seine Körperteile bewegt habe (NK1 § 52 Rn 51). Soweit darauf abgestellt werde, daß der Täter sich bei Identität der Körperbewegung nur einer einzigen „Auflehnung gegen die Rechtsordnung“ schuldig mache (Puppe unter Verweis auf diese Argumentation bei Baumgarten, Die Lehre, 1909) entspreche dies jedenfalls nicht mehr der heutigen materiellen Auffassung von Unrecht und Schuld (NK1 § 52 Rn 41). Roxin (AT Bd. II § 33 Rn 7 ff.) setzt sich mit der Begründung des Gesetzgebers von 1962 (Begründung zu E 1962, BT-Drucks. IV/650, S. 190) auseinander, an dem Differenzierungsprinzip hinsichtlich Ideal- und Realkonkurrenz festzuhalten. Diesen hatten drei Gründe zur Beibehaltung der Gesamtstrafenbildung bei der Realkonkurrenz bewogen. Zum Einen befürchtete man, daß die richterliche Strafzumessung an Sorgfalt einbüßen würde, wenn keine Einzelstrafen mehr festgesetzt werden müßten. Außerdem müsse der Verurteilte für seine Verteidigung im Rechtsmittelverfahren das Gewicht der Einzeltat kennen können. Und schließlich offenbarten mehrere strafbare Handlungen in der Regel eine größere verbrecherische Intensität als eine einzige Tat, die dieselben Gesetze verletze. Dagegen führt Roxin an, daß man durchaus bezweifeln müsse, ob ideell und real konkurrierende Gesetzesverletzungen durchweg einen so signifikanten Bewertungsunterschied rechtfertigten wie ihn das Gesetz vorsieht. Vom Unwertgehalt her mache es keinen dermaßen großen Unterschied, ob jemand die Verletzungen auf einmal oder durch zwei getrennte Handlungen begehe. Darüberhinaus erlaube auch das bei einer Einheitsstrafenregelung noch zu bestimmende Strafenbildungsprinzip (Roxin geht von Asperation aus) bei tatsächlich erhöhter Unrechtsverwirklichung aufgrund tatmehrheitlicher Begehung, diese in der Strafzumessung zu berücksichtigen. Den Einwand der bei der Einheitsstrafe nicht mehr stattfindenden Einzelstrafenfestsetzung und der damit verbundenen Befürchtung der summarischen Prüfung und der geringeren Rechtsschutzmöglichkeit bewertet Roxin zu Recht als nicht überzeugend, da die Einzelstrafen nach der momentanen Gesetzeslage ohnehin in einer Gesamt-

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strafe aufgehen und deshalb nicht mit besonderer Sorgfalt festgesetzt zu werden brauchen. Die Gerichte neigten schon jetzt dazu, die Höhe der Strafe nach einer Gesamtwürdigung zuzumessen. Auch Erb (ZStW 117 (2005) S. 37 ff.) wendet sich gegen die unterschiedliche Strafrahmenbildung bei Tatmehrheit. Ihr liege der bereits fehlerhafte Gedanke zugrunde, daß bei Handlungsmehrheit ein höheres Maß an Strafwürdigkeit immer vorliege. Dem tritt er entgegen und stellt fest, daß nur typischerweise ein höheres Maß an Strafwürdigkeit vorliege, keineswegs immer. Diese höhere Strafwürdigkeit könne jedoch im Einzelfall festgestellt werden und sich in der Strafzumessung auswirken (S. 42 ff.). Als Beispiel vergleichbarer Strafwürdigkeit trotz Vorliegens einmal von Ideal-, das andere Mal von Realkonkurrenz führt er den Kinderwagenfall (Tötung zweier Kinder durch den Stoß des Kinderwagens in den Fluß oder durch einzelnes Hineinwerfen) an. Die Annahme höherer Strafwürdigkeit beruhe auf der mehrfachen Auflehnung gegen die Rechtsordnung. Bestehe kein Zusammenhang zwischen den Taten, wirke dies nach der gesetzlichen Lösung schwerer, als wenn die Taten in einem engen räumlich-zeitlichen Zusammenhang stehen, da dann dem Täter zugute gehalten würde, daß er nur einmal schwach geworden sei. Diesen Ausgangspunkt erschüttert er unter Verweis auf den Raub. Hier komme gerade im Zusammenhang zwischen zwei zeitlich und räumlich verknüpften Gesetzesverstößen ein besonders verwerfliches Motiv zum Ausdruck, und diese würden mit einer enorm erhöhten Strafwürdigkeit versehen. Da eine zwingend anzunehmende höhere Strafwürdigkeit bei mehreren Handlungen nicht vorliege, seien bei Handlungseinheit und -mehrheit dieselben Strafrahmenbildungsregeln anzuwenden und Differenzierungen erst in der Strafzumessung vorzunehmen, wenn im Einzelfall eine höhere Strafwürdigkeit vorliege (S. 43). Gegen den bei der Einführung einer Einheitsstrafe als nachteilig bewerteten Wegfall der Einzelstrafenfestsetzung führt Erb zwei Argumente an. Zunächst existiere eine Disziplinierungsfunktion der Einzelstrafenfestsetzung gar nicht, da eine stabilere [Strafenbildungs-]Struktur nur entstehe, wenn jede Einzelstrafe klar definierte Auswirkungen auf die Höhe der Gesamtstrafe hätte. Da es aber weder einen festen Schlüssel gebe, nach dem sich die Höhe der Einzelstrafe auf die Gesamtstrafe niederschlage, noch eine abstrakte Festlegung, welche Kriterien sich dabei im Einzelnen wie auswirken sollen, und § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB bei der abschließenden Gesamtstrafenbildung eine „zusammenfassende Würdigung“ der „Person des Täters“ und der „einzelnen Straftaten“ vorschreibe, sei letzten Endes wieder alles offen (S. 46). Erb greift außerdem die Einzelstrafenfestsetzung selbst an, indem er die isolierte Bewertung der jeweiligen Einzeltaten als auf dem Boden von § 46 StGB nicht möglich bezeichnet. § 46 StGB verlange gerade auch bei der Bemessung der Einzelstrafen die Bewertung von Umständen wie Vorleben, Nachtatverhalten und die Person des Täters, die ebenfalls bei § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB zu berücksichtigen seien. Ein von den übrigen Gesetzesverstößen unabhängiger „Wert“ der Einzeltat werde in diesem Fall also gerade nicht ermittelt. Da bei der abschließenden Würdigung Umstände zu berücksichtigen seien, die nach § 46 StGB auch bei Bemessung der Einzelstrafen eine Rolle spielen können, bestehe deshalb ein Doppelverwertungsproblem (S. 46–48). Letztlich müsse bei der Einheitsstrafe ebenfalls jeder Gesetzesverstoß, der eine eigenständige Unrechtsrelevanz aufweise, also nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz ausscheide, ebenso wie schon heute bei der Tateinheit, individuell festgestellt, in den Urteilstenor aufgenommen und bei der Strafzumessung und

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in der Urteilsbegründung berücksichtigt werden (S. 67). Damit sei die Einheitsstrafe für eine summarische Behandlung nicht anfälliger als die heutige Tateinheit und vermeide die oben genannten Nachteile der Gesamtstrafenbildung. Stratenwerths Argumentation knüpft an die mildere Behandlung der Idealkonkurrenz an. Während bei Erb das angeblich höhere Maß an Strafwürdigkeit bei Tatmehrheit kritisiert wurde, stellt Stratenwerth auf die nicht nachvollziehbare Parallele zwischen der Bestrafung der ideel konkurrierenden Delikte und der Rechtsfolge bei Gesetzeskonkurrenz ab. Vergleiche man die rechtlichen Folgen der Idealkonkurrenz mit denen der Gesetzeskonkurrenz, bestehe kaum ein Unterschied. Sachwidrig sei es, daß die Verletzung mehrerer Strafgesetze sich grundsätzlich nicht auf den Strafrahmen auswirke. Die Begründung, daß das Maß der Schuld geringer sei, wenn mehrere Gesetzesverletzungen durch eine Handlung statt durch mehrere begangen werden, treffe in dieser Allgemeinheit nicht zu, zum Beispiel dann nicht, wenn sich die idealkonkurrierenden Delikte in ihrem Unrechtsgehalt wesentlich unterschieden. Mit dieser Argumentation schließt er sich dem Ergebnis von Puppe an, die ausführlich hergeleitet hat, daß nur das Merkmal der Unrechtsverwandtschaft von Delikten darüber entscheidet, ob die im besonderen Teil für die jeweils beschriebene Rechtsgutsverletzung vorgesehene Rechtsfolge voll, teilweise oder gar nicht bei der Verurteilung des Täters in Ansatz zu bringen ist. Jedenfalls die nahezu Gleichbehandlung der Idealkonkurrenz, bei der auch nach der bestehenden Gesetzeslage ein mehrfacher Unrechtsgehalt vorliegen muß, mit der Gesetzeskonkurrenz, bei der gerade nur ein Unrechtsgehalt erfüllt ist, sei sinnwidrig und dem könne nur im Rahmen der Strafzumessung bei der Idealkonkurrenz Rechnung getragen werden (AT I § 18 Rn 41). Jakobs lehnt ebenfalls die unterschiedliche Rechtsfolgenregelung für Tateinheit und -mehrheit ab, da die Zählung und Gewichtung der verletzten Pflichten nicht von der Tateinheit oder -mehrheit, also der Begehung durch eine oder mehrere selbständige Handlungen, abhänge (31. Abschn. Rn 10). Die Strafrahmendifferenz des positiven Rechts zwischen Idealkonkurrenz (Rahmen des schwersten Delikts) und Realkonkurrenz (von einem einzigen Strafrahmen bis zur Addition aller Strafrahmen minus eine Strafeinheit) sei nicht zu rechtfertigen (32. Abschn. Rn 5 und 15; 33. Abschn. Rn 13). Eine Folge dieser unbegründeten Rechtsfolgendifferenzierung sei die Möglichkeit der immer weiteren Fassung des Handlungsbegriffs in § 52 StGB. Unter „Handlung“ könne nicht die tatbestandsmäßige Handlung verstanden werden, da § 52 StGB sonst keinen Anwendungsbereiche habe [mehrere Gesetze würden ansonsten nur dann durch dieselbe Handlung verletzt, wenn Spezialität, also Gesetzeskonkurrenz vorläge]. Müsse deshalb der Begriff der Handlung erweitert werden, könne diese Definition oder Erweiterung nur im Rahmen des Regelungszwecks erfolgen. Damit feststellbar ist, wann die begriffliche Erweiterung noch mit dem Regelungszweck verträglich ist, müßte jedoch zunächst dieser Regelungszweck geklärt sein. Da der Regelungszweck aber unklar ist, kann der von der Rechtsprechung vorgenommenen Ausweitung des Handlungsbegriffs keine Grenze entgegengehalten werden. Jedes unter einem beliebigen subjektiven oder objektiven Aspekt einheitliche Geschehen ließe sich zur Tateinheit ziehen, solange unklar sei, worauf die unterschiedliche Rechtsfolgenbehandlung beruhe. Wegen der Willkürlichkeit der Grenze sei die Verfassungsmäßigkeit der Differenzierung zwischen Tateinheit und -mehrheit deshalb zweifelhaft (32. Abschn. Rn 5). Die Lösung dieser Problematik besteht nach Jakobs darin, die Strafe bei Ideal- und Realkonkurrenz in einem einheitlichen

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Bliebe noch die Erklärung, daß die gesetzliche Regelung zwar ungeliebt, aber dennoch aufgrund ihrer Herkunft oder der Begründung bzw. der Entscheidung des historischen Gesetzgebers als gegeben hingenommen wird. Es ergibt sich jedoch sowohl aus der heutigen wie auch aus der Literatur des 19. Jahrhunderts, daß die Aufspaltung in Ideal- und Realkonkurrenz nicht geklärt ist. Die Aussagen über die Ursachen für diese Trennung reichen über vage Andeutungen und die Feststellung, daß die theoretische Konstruktion, insbesondere der Idealkonkurrenz, umstritten sei3, meist nicht hinaus. Ganz überwiegend wird sie als gegeben hingenommen und nicht weiter hinterfragt4. Nur sehr vereinzelt wird angedeutet, daß der naturalistische Handlungsbegriff der sog. Einheitstheorie für die Fassung des § 52 StGB verantwortlich gewesen sein könnte5. Andere erklären den Streit zwischen der Einheitstheorie6 und der Gegenauffassung, der sog. Mehrheitstheorie7, für unerheblich bzw. einen Streit um reine Begrifflichkeiten, da sie letztlich beide zu selben Ergebnissen gelangen würden8. Verfahren zuzumessen. In diesem Punkt herrscht somit bei allen dargestellten Gegner der gesetzlichen Regelung Übereinstimmung. Eine von der im Schrifttum ganz überwiegend geforderten Gleichstellung zu unterscheidende Frage ist es, welchen Maßstab man bei dem einheitlichen Verfahren der Strafenbildung zugrunde legt. Unabhängig davon, was im Einzelnen unter der Einführung der „Einheitsstrafe“ verstanden wird, und welche Anforderungen man an die Gliederungsdichte des Strafzumessungsverfahrens im Einzelnen stellt (sehr eingehend dazu Jakobs, 31. Abschn. Rn 10), herrscht jedenfalls – wie oben aufgezeigt – Einigkeit darüber, daß die Strafrahmendifferenzierung bei Ideal- und Realkonkurrenz abzulehnen ist. In diesem ablehnenden Sinne schon Habermaas, Konkurrenz, S. 83; Hälschner, Das Strafrecht, S. 672; Honig, Studien, S. 57/58; Binding, Handbuch, § 123 S. 571/576; Binding, Grundriß, § 114 S. 291. 2 Siehe Geppert, Zur Rechtswirklichkeit, S. 118 (132). 3 S/S/Stree26, § 52 Rn 1 f. 4 Dies stellt auch Geerds fest (S. 244); siehe zum Beispiel LK-Vogler, vor § 52 Rn 2; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 54 C. 5 So bei Puppe, Idealkonkurrenz, S. 13 ff. der Einleitung. Dabei wird dies weniger belegt oder auch nur behauptet, sondern vermutet, wenn es heißt: „. . . wenn wirklich nur eine theoretisch längst überholte naturalistische Wirklichkeitsauffassung uns den Anschein einer Erklärung und sinnvollen Handhabung des § 52 vermitteln kann . . .“ (S. 18) und in NK2 § 52 Rn 5. Auch Baumgarten, Die Lehre, 1909, Einleitung S. 9 deutet dies an, verweist aber auf Heinemann als einen der ersten Vertreter der Einheitstheorie, dessen Arbeit aus den 1890ern aber keinen Einfluß mehr auf die Gesetzgebung ausgeübt haben kann. 6 v. Liszt, Lehrbuch, 3. Aufl., § 58 S. 229 ff. m. w. N.; v. Hippel, S. 504, 522; Heinemann, Die Lehre, S. 6, 62,/63; Wachenfeld, Theorie, S. 104 f., 132 ff.; Höpfner, S. 101 ff. 7 Binding, Handbuch, § 123 S. 571, 576; Hälschner, System, S. 498; Honig, Studien, S. 3, 57 f. m. w. N.; v. Buri, Einheit, S. 112; Habermaas, Konkurrenz, S. 83. 8 In diesem Sinne LK-Rissing-van Saan, v. § 52 Rn 5; S/S/Stree26, § 52 Rn 3; Geerds, S. 326 Fn. 433.

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Dabei markiert dieser Streit gerade den wesentlichen Punkt. Wenn nämlich in einem ersten Schritt zugegeben wird, daß bei Idealkonkurrenz mehrere Rechtsgutsverletzungen, Strafberechtigungen oder Verbrechen vorliegen, ist in einem nächsten Schritt eine Erklärung notwendig, aus welchem Grund diese so erheblich milder behandelt werden sollen, als bei Erfüllung derselben durch mehrere Handlungen. Der Streit ist in seinen Grundfesten somit gerade nicht unerheblich. Ihrer Begründungspflicht entging die Einheitstheorie durch die Feststellung, daß nur der einheitliche Lebensvorgang selbst, also die Handlung, das Verbrechen ausmache und verwies außerdem auf den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes. Die Entstehung der Rechtsfolgenregelung für die Idealkonkurrenz könnte sich aus dieser Theorie also durchaus ableiten lassen. Ein Blick auf die Vertreter der Einheitstheorie zeigt jedoch, daß diese erst nach Schaffung des Reichsstrafgesetzbuches, in dem der Grundsatz der heutigen Normierung bereits festgeschrieben war, veröffentlichten. Damals bestanden inhaltlich noch gewichtigere Abweichungen zur Mehrheitstheorie und wie sich aus der Hoch-Zeit des Theorienstreits – um die Jahrhundertwende – erkennen läßt, konnte diese Auffassung nicht zu der bereits viel früher erfolgten gesetzlichen Ausgestaltung geführt haben. Das Gegenteil hatte sogar stattgefunden. Bereits 1888 stellte der bekannteste Vertreter der Einheitstheorie, v. Liszt, fest, daß die ganz herrschende Auffassung die Relevanz der Rechtsverletzungen für die Strafenbildung behaupte9 und auch im 20. Jahrhundert war dies weiterhin die bestimmende Ansicht gewesen10. Erst aufgrund der konstanten Angriffe gegen die gesetzliche Lösung war versucht worden, eine dogmatische Rechtfertigung insbesondere für die Regelung zur Idealkonkurrenz zu schaffen und auf diese Weise war die Einheitstheorie entstanden. Sie kann deshalb nicht für die Entstehung von Ideal- und Realkonkurrenz verantwortlich gewesen sein. Da sowohl die Begründung für die Unterscheidung in Ideal- und Realkonkurrenz unklar ist, als auch deren unterschiedliche Rechtsfolgenregelung ganz überwiegend nicht akzeptiert wird, kommt der Frage nach dem Zustandekommen dieser Konstruktion eine große Bedeutung für das Verständnis der heutigen gesetzlichen Konkurrenzregeln zu. Hierfür bietet es sich an, vom Ursprung der Konkurrenzen ausgehend, die historische Entwicklung bis zur erstmaligen Kodifikation der heutigen Konkurrenzlösung zu verfolgen. Im Geiste der Aufklärung entwickelte die Literatur ab dem späten 18. Jahrhundert die ersten Ansätze einer umfassenden Konkurrenzlehre, die im Laufe des 19. Jahrhunderts schließlich in di9 10

v. Liszt, Lehrbuch, 3. Aufl. 1888, § 56 S. 229. Siehe die Darstellung bei Baumgarten, Die Lehre, 1909, S. 8 ff.

Einleitung

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verse partikularrechtliche Kodifikationen mündete. Diese spiegelten den jeweiligen Entwicklungsstand wider, dürften aber auch selbst Impulse für die nachfolgenden Gesetzgebungen gegeben haben. Diese Entwicklung findet ihr Ende mit dem Reichsstrafgesetzbuch, in dessen §§ 73, 74 die heute noch geltenden Grundsätze bereits festgeschrieben wurden. Im Zuge der Untersuchung soll zunächst, nach einer kurzen Einführung in den historischen Entwicklungskontext der Konkurrenzlehre, der Stand der Literatur im Vorfeld des 19. Jahrhunderts dargestellt werden. Im zweiten Teil der Arbeit erfolgt eine detaillierte Analyse der Literatur von 1790 bis 1838, in deren Verlauf die Entwicklung der Rechtsinstitute Ideal- und Realkonkurrenz aufgezeigt wird. Der dritte Teil behandelt die Entwicklung der im 19. Jahrhundert erlassenen Strafgesetzbücher. Dabei wird zunächst der Entstehungsgeschichte des bayerischen und des preußischen Strafgesetzbuches besondere Aufmerksamkeit geschenkt, da in Bayern 1813 die erste ausführliche positiv-rechtliche Regelung zu den Konkurrenzen vorgenommen wurde. Die preußische Kodifikationsgeschichte ist von besonderem Interesse, da sie als Vorlage für das Reichsstrafgesetzbuch diente und damit den Grundsatz der heutigen Gesetzeslage bereits vorgab. Im Anschluß wird der Inhalt der bekanntesten und maßgeblichsten partikularen Gesetzbücher sowie des Reichsstrafgesetzbuches untersucht.

1. Teil

Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts A. Einführung in den historischen Hintergrund Das 17. und 18. Jahrhundert als derjenige Zeitraum, welcher der in dieser Arbeit näher untersuchten Periode unmittelbar vorausgeht, wurde sowohl in der Praxis als auch in der Literatur von dem Werk Benedict Carpzovs dominiert. Seiner 1635 erstmals erschienenen Beschreibung des sächsischen Gerichtsgebrauchs1 wird eine Wirkung zugeschrieben, wie sie später kein strafrechtliches Buch in Deutschland mehr gehabt hat2. Da deshalb der Meinungsstand in den deutschsprachigen Territorien nicht sonderlich von Carpzovs Ausführungen abwich, soll der für die heutige Konkurrenzlehre relevante Teil seines Werkes hier kurz skizziert werden. Zum besseren Verständnis sowohl der Carpzovschen Ausführungen als auch der konkurrenzrechtlichen Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts wird im Folgenden vorweg ein knapper Überblick über den historischen Werdegang konkurrenzrechtlicher Entwicklungen wiedergegeben, wie er den bekanntesten strafrechtshistorischen Abhandlungen zu entnehmen ist.

I. Das Römische Recht Nach der in der neueren Zeit überwiegend vertretenen Auffassung behandelte das Römische Recht die Frage der Konkurrenz von Verbrechen im materiellen Sinne nicht3. Lediglich das Zusammentreffen verschiedener Klagearten war kasuistisch verstreut4 und nicht im Stile einer allgemeinen 1

In seinem Werk „Practicae novae imperialis Saxonicae rerum criminalium“. Oehler, Strafrecht, Einführung S. IX. 3 Höpfner, S. 7/8; Geerds, S. 6 f.; teilweise wird dies auch in dem Sinne angenommen und ausgedrückt, daß die Konkurrenz von Verbrechen sich nicht modifizierend auf die Strafe ausgewirkt habe, da der Grundsatz gegolten habe, daß jedem Verbrechen seine Strafe folgen müsse (quot delicta, tot poenae), unabhängig davon ob sie in der heutigen Idealkonkurrenz oder Realkonkurrenz begangen wurden: so etwa bei Hälschner, System, S. 490 und Köstlin, System, S. 550; auch Coenders, Über die Idealkonkurrenz, S. 61. 4 Zum kasuistischen Verfahren des römischen Rechts Hälschner, System, S. 491 und Zehler, Ueber das Zusammentreffen, S. 33. 2

A. Einführung in den historischen Hintergrund

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Systematik geregelt. In dem das Römische Recht prägenden Zeitraum des Quaestionenverfahrens konnte es zu Konkurrenzen, also der Verhandlung mehrerer Verbrechen derselben Person vor demselben Gericht, in der Regel nicht kommen, da die einzelne Quaestio nur jeweils für die in der besonderen lex enthaltenen Verbrechensarten zuständig war5. Die Strafrechtspflege nach Römischem Recht vollzog sich überwiegend im Privatklageverfahren in Form eines Zivilprozesses. Dabei wurden die Tatfolgen in Geld abgegolten; es war also der Wert der verletzten Objekte bzw. die Anzahl der Verletzungen entscheidend. Deshalb kam es auch nicht darauf an, ob der eingetretene Verletzungserfolg durch eine oder durch mehrere Handlungen verursacht worden war6. Das Römische Recht unterschied nicht einmal einteilungsmäßig zwischen idealer und realer Konkurrenz7. Im Bereich des öffentlichen Strafrechtes wurde in ausgedehntem Maße von Todesstrafe und lebenslänglicher Freiheitsstrafe Gebrauch gemacht. Dadurch war das praktische Interesse daran, ob eine Strafe einmal oder mehrmals verwirkt war, ein geringeres als heute8, da jede dieser Strafen nur einmal zur Anwendung kommen konnte und nicht mehrmals. Da auf dem Gebiet der Privatdelikte die Bemessung der Strafe vielfach durch den Wert des Objektes vorgegeben war9, kam es regelmäßig zu einer Anhäufung der Geldbußen nach der Anzahl der Verletzungserfolge, unabhängig von der Anzahl der sie verursachenden Handlungen. Hieraus wurde allgemein der Grundsatz „quot crimina, tot poenae“ abgeleitet und dieser als ein dem Römischen Recht zugrundeliegendes allgemeines Bestrafungsprinzip angesehen10. Anerkannt ist ebenso, daß der Grundsatz „quot crimina, tot poenae“ im Justinianischen Recht als Formel nicht ausdrücklich existierte, sondern sich lediglich durch die einzelnen Fallregelungen zog11. Einigkeit herrscht auch darüber, daß unter „Verbrechen“ im Römischen Recht die reine Normübertretung, also der formale Verstoß gegen das Strafgesetz, verstanden wurde12. Da nicht die tatsächliche Handlung, sondern 5 Köstlin, System, S. 550 und S. 551 Fn. 5 „systemloser und fragmentarischer Zustand der Gesetzgebung“, Hälschner, System, S. 490; v. Rotteck, Ueber Concurrenz der Verbrechen, S. 22. 6 Geerds, S. 6; v. Rotteck, Ueber, S. 16; Höpfner, S. 16. 7 v. Rotteck, Ueber, S. 15. 8 Höpfner, S. 7. 9 Höpfner, S. 7. 10 So etwa bei Köstlin, System, S. 550; Hälschner, System, S. 490; Höpfner, S. 8 ff.; Geerds, S. 12 unter Hervorhebung der Ausnahmen. 11 So Höpfner, S. 8 und Geerds, S. 6. 12 Höpfner, S. 11 und 16; Coenders, S. 62; Geerds, S. 6 und 11.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

der Gesetzesverstoß im Rechtssinne das Verbrechen ausmachte, konnte ein tatsächlicher Akt zwei Verbrechen enthalten13. Damit erübrigte sich der Unterschied von Ideal- und Realkonkurrenz für das Römische Recht14. Die Zugrundelegung des Gesetzesverstoßes im Rechtssinne mußte aber in Verbindung mit dem kasuistischen Charakter der römischen Strafgesetzgebung zu vielfachen Überschneidungen führen. Wurde also die formale Gesetzesverletzung bereits als Verbrechen angesehen, gab es zwei Ausnahmen von der Regel der Rechtsfolgenanhäufung. Zunächst sollte bei Unausführbarkeit der Strafhäufung, also wenn mehrere verhängte Strafen nicht nebeneinander verhängt werden konnten (z. B. lebenslange Zwangsarbeit im Bergwerk und lebenslange Verbannung auf eine Insel; Todesstrafe und lebenslange Zwangsarbeit), die schwerste Strafe geschärft werden15. Die zweite Ausnahme erfolgte beim Zusammentreffen mehrerer Gesetzesübertretungen in einem Ereignis, wenn also mehrere Klagen aus einem tatsächlichen Vorgang möglich waren16. Gelöst wurde dieses Problem auf prozessualer Ebene. Grundsätzlich galt, daß eine Konkurrenz mehrerer Klagen auch bezüglich eines Ereignisses möglich war, wenn die Straftat in Form des tatsächlichen Vorgangs unter ethisch verschiedene kriminelle Kategorien fiel, und zwar sowohl bei den öffentlichen als auch den privatdeliktischen Klagen17. Bei gleichem ethischen Fundament konnten mehrere Klagen nicht erhoben werden, sondern die zuerst geltend gemachte schloß weitere aus18. Das gleiche ethische Fundament lag beispielsweise vor, wenn die gleiche Straftat unter mehrere juristische Grundbegriffe fiel, zum Beispiel die Anstiftung eines Aufstandes, die bei dem Majestäts-, dem Mordund dem Gewaltgesetz aufgeführt war19. Diese Überschneidungen kamen 13

Geerds, S. 11; Standardbeispiel hierfür ist L 5 D. de quaestionibus (siehe Anhang A. II. (2)), die vom „duplex crimen“ spricht, wenn eine Handlung zugleich adulterium und incestus darstellt. Von Geerds, S. 11 wird diese Stelle als „heutiges Schulbeispiel der Idealkonkurrenz“ bezeichnet. 14 So auch Geerds, S. 11. 15 Köstlin, System, S. 550 (Fn. 8); Hälschner, System, S. 490. Diese aus praktischen Gründen unmögliche Vollstreckung mehrerer Strafen wird später als (physische) „Inkompatibilität“ der Strafen bezeichnet. 16 Köstlin, System, S. 551; Hälschner, System S. 490/491; Höpfner, S. 12/13; Coenders; S. 61. 17 Höpfner, S. 12; Coenders, S. 61 Fn. 3 unter Verweis auf Mommsens Römisches Strafrecht S. 889. 18 Höpfner, S. 12 Fn. 15 unter Verweis auf l. 14 D. de accusationibus et inscriptionibus (siehe Anhang A. III. (3)). Diese Stelle wurde von anderen (Hälschner, System, S. 490/491) allgemeiner aufgefaßt. Eher so eingeschränkt wie von Höpfner wird sie von Köstlin, System, S. 551 verstanden (nur der Tatbestand eines Verbrechens liegt vor, das aber unter verschiedene Gesetze „rubriziert“ werden kann); auch Geerds, S. 9 Fn. 32 geht von einer beschränkten Auslegung aus.

A. Einführung in den historischen Hintergrund

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bei dem exemplifizierenden Charakter der römischen Strafgesetzgebung nicht selten vor. Eine genauere Bestimmung, wann in einem tatsächlichen Vorgang nur ein und dasselbe Verbrechen („idem crimen“) und wann mehrere Verbrechen vorliegen, wurde im römischen Recht nicht vorgenommen20. Höpfner deutet an, daß die Fälle, in denen die Römer nur e i n Verbrechen bzw. „idem crimen“ annahmen, Fälle der heutigen Gesetzeskonkurrenz gewesen sein könnten21. Geerds geht ganz selbstverständlich davon aus, daß hier Fälle heutiger Gesetzeskonkurrenz erfaßt wurden22. Je nachdem, was man unter „demselben Verbrechen“ versteht und für wie übertragbar man die römische Klagenkonkurrenz auf die materielle Verbrechenskonkurrenz hielt, konnte man hiermit zu beliebigen Ergebnissen kommen23. Das Problem besteht in der Mehrdeutigkeit des Begriffs „crimen“, dessen Bedeutung im römischen Recht nach allgemeiner Auffassung weder ausdrücklich noch konkludent hinreichend genau bestimmt wurde24. Der Begriff „crimen“ hatte sowohl die Bedeutung „Anklage“, „Beschuldigung“, „Untersuchung“ als auch „Verbrechen“ 25. Dies bot vor allem bei der späteren Rezeption des Römischen Rechts in das gemeine deutsche Recht große Manipulations- und Verwechslungsmöglichkeiten. Eine Konkurrenz zwischen Privatstrafklage und öffentlicher Strafklage konnte ebenfalls vorkommen, zum Beispiel bei öffentlichen Delikten mit Vermögensverletzung26. Da mit der Privatstrafklage nur Genugtuung des Verletzten erreicht werden sollte, im öffentlichen Strafrecht aber der Grundsatz der absoluten Gerechtigkeit galt27, war mit der einen Klageart der Zweck der anderen noch nicht erfüllt. 19

Höpfner, S. 13. Köstlin, System, S. 551 weist in Fn. 5 in diesem Bereich ausdrücklich darauf hin: „es ist hier nicht Alles ganz klar, eben wegen des systemlosen und fragmentarischen Zustands der Gesetzgebung“. Auch Hälschner, System, S. 491 und Höpfner, S. 15 weisen hierzu auf große Unklarheiten hin. 21 Höpfner, S. 15 unter Verweis auf Hiller, Grünhut Bd. 13, S. 138. 22 Geerds, S. 9. 23 So kann hiermit nur das Verbot der Doppelbestrafung (ne bis in idem) ausgesprochen sein, so daß „idem crimen“ hier wie die heutige prozessuale (angeklagte) Tat zu verstehen wäre (crimen i. S. v. „Untersuchung“). Man könnte aber auch an die konkrete materielle Tat denken oder man versteht unter „crimen“ die natürliche Handlung, dann wird die Absorption für die Idealkonkurrenz festgelegt, oder aber man sieht hierin die Regelung der Gesetzeskonkurrenz, wozu Höpfner tendiert (S. 15) und wovon auch Geerds (S. 9) ausgeht. 24 Hälschner, System, S. 491; Köstlin, System, S. 551 Fn. 1; Höpfner, S. 13/15. 25 Höpfner, S. 13; auch Geerds, S. 11 Fn. 47. 26 Hälschner, System, S. 491; Köstlin, System, S. 552. 27 Hälschner, System, S. 491; Höpfner, S. 13; Köstlin, System, S. 552. 20

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

Die Behauptung, daß die im Rahmen der Klagenkonkurrenz aufgestellten Grundsätze nichts für die Grundsätze über die Konkurrenz mehrerer materieller Straftaten hergeben28, dürfte darauf zurückzuführen sein, daß während der Rezeption diese Grundsätze miteinander vermischt wurden. Die Vermischung beruhte darauf, daß damals eine saubere Trennung des materiellen und des prozessualen Strafrechts nicht vorgenommen wurde. Man war sich nicht bewusst, daß hier zwei inhaltlich verschiedene Materien vorliegen, und übertrug die Grundsätze der Klagenkonkurrenz überwiegend direkt auf die Konkurrenz der Verbrechen29. Jedenfalls läßt sich den Regeln zur Klagenkonkurrenz entnehmen, daß den Römern die Grundkonstellation der heutigen Gesetzeskonkurrenz durchaus bewußt gewesen sein dürfte. Denn die Zugrundelegung der formalen Gesetzesverletzung als Strafgrund und die Überschneidungen aufgrund der kasuistischen Gesetzgebung mußten notwendigerweise zur Problematik der Doppelbestrafung führen30. Auch die Handhabung, daß bei mehreren nicht zusammen vollstreckbaren Strafen die größte von ihnen – wenn möglich – geschärft zur Anwendung kam, zeigt, daß die Römer praktische Lösungen für das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen als notwendig ansahen. Auch wenn diese Ansätze im Rahmen des Prozeßrechtes entwickelt wurden, lassen sie sich durchaus auf ein allgemeines logisches Prinzip zurückführen. Es bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, ein solches Prinzip auf eine vergleichbare Lage bei der materiellen Verbrechenskonkurrenz anzuwenden, solange klar genug dargestellt wird, in welchem Punkt welche Umstände aus welchen Gründen vergleichbar sind.

II. Das germanische Recht (500–800), die Zeit der Rechtsbücher (bis 1500) und die italienische Jurisprudenz (1100–1500) 1. Das germanische Recht Das den germanischen Volksrechten zugrundeliegende Rechtsdenken gewährte der Rache und Fehde des Verletzten und seiner Sippe einen sehr breiten Spielraum31. Das Strafrecht beruhte dabei anerkanntermaßen auf einer sehr weiten Erfolgshaftung, das heißt, der Unwert der Taten wurde ganz überwiegend nach den Erfolgen bestimmt32. Im Gegensatz zur heuti28 29 30 31

§ 5.

Köstlin, System, S. 550; Hälschner, System, S. 550. Köstlin, System, S. 550; Hälschner, System, S. 490. So auch Geerds, S. 10. Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der Strafrechtspflege, S. 22

A. Einführung in den historischen Hintergrund

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gen Vorgehensweise, ein verbotenes Verhalten abstrakt durch einen bestimmten Deliktstypus abzubilden und der Verschiedenheit der Einzelfälle durch einen Strafrahmen gerecht zu werden, setzte das germanische Volksrecht für alle denkbaren Verletzungen und Schädigungen die Bußen gesondert und einzeln fest33. Der verletzende Erfolg, nicht die auf ihn gerichtete Handlung oder die Übertretung einer objektiven Rechtsnorm, gibt den Anlaß zu der strafrechtlichen Reaktion34. Die Zahl der verletzenden Erfolge bestimmt daher Einheit oder Vielheit der Verbrechen, wobei grundsätzlich jedem Erfolg auch eine Strafe entspricht35. Dabei ist das „sinnlich ins Auge Fallende“ entscheidend, so daß etwa jede einzelne beigebrachte Wunde ein Verbrechen darstellte und vergolten werden mußte. Zwei Verbrechen wurden beispielsweise angenommen bei der Tötung einer Schwangeren oder bei dem Diebstahl zweier Sachen36. Die Vergeltung in Form der Blutrache (Gewaltrecht) konnte dabei zunehmend auch durch Sühneleistungen in Form der Zahlung von Lösegeld und Bußen ersetzt werden. Die Anerkennung dieser Art der Vergeltung und Erniedrigung nahm mit der erstarkenden Obrigkeit immer mehr zu37. Nach erfolgter Ausgleichsleistung schwor die empfangende Sippe die Urphede (Urfrieden), also den Verzicht auf Gewaltanwendung. Die leistende Sippe schwor den sogenannten Gleichheitseid, mit dem sie ausdrückte, daß die erbrachte Leistung ihr selbst im umgekehrten Fall genügen würde38, erkannte also die Entschädigung an. Die enge Einbeziehung der Sippe in diesen Prozeß folgt aus der tiefen Verwurzelung des Einzelnen in ihr, die für ihn Friedens-, Schutz- und Rechtsverband war39. Allerdings wurden von dem Grundsatz der Abgeltung jedes einzelnen Erfolges auch Ausnahmen zugelassen. Erlag das Opfer seinen Wunden, war nur das Wergeld, also die Buße für den Tod, zu zahlen, und nicht noch zusätzlich die Wundbuße. Teilweise wird vertreten, daß in Ausnahmefällen mehrere Erfolge zusammengefaßt worden wären, so etwa bei der sogenannten Heimsuchung, bei der eine Mehrheit von Gewalttätigkeiten gegen Personen und Sachen und Vermögensschädigungen stattfand, aber nur eine Buße anfiel. Auch bei Brandstiftung mit Sachschaden und Menschentod 32 33 34 35 36 37 38 39

Coenders, S. 62; Eb. Schmidt, S. 30; Höpfner, S. 17. Eb. Schmidt, S. 30 § 16. Höpfner, S. 16/17; Coenders, S. 62; Geerds, S. 13. Höpfner, S. 17/19; Geerds, S. 15. Höpfner, S. 17/18; Geerds, S. 14. v. Rotteck, Ueber, S. 17; Eb. Schmidt, S. 24 § 6. Eb. Schmidt, S. 24 § 6. Eb. Schmidt, S. 22 § 4.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

wurde nur auf eine Buße erkannt. Auch bei den Verbrechen des Ehebruchs, der Blutschande und der Unzucht wurde nur ein Verbrechen angenommen, unabhängig davon, ob sie in einem einzelnen Akt oder dauerndem Verhältnis erfolgt waren. Dies stellt allerdings keine Ausnahme von der Grundregel der Erfolgshaftung dar40. Vielmehr beruht die Annahme nur einer einzigen Straftat darauf, daß bei diesen Taten mit dem ersten Akt bereits das Hauptunrecht verwirklicht war41. Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Umstand, ob die verbrecherischen Erfolge durch einen oder mehrere tatsächliche Akte herbeigeführt wurden, in den germanischen Volksrechten grundsätzlich keine Bedeutung gehabt hat42. 2. Die Zeit der Rechtsbücher Auch von 900 bis 1500 ging man von denselben Grundanschauungen aus; noch immer bestimmte die Anzahl der Erfolge die Zahl der Verbrechen43. Allerdings vollzieht sich in dieser Zeit der Übergang vom privaten zum öffentlichen Strafrecht, also hin zu den peinlichen Strafen44. Ausgangspunkt war die Bekämpfung der überhandnehmenden Fehden, die zunächst durch die Gottesfriedensbewegungen und später die Landfrieden eingedämmt werden sollten45. Nunmehr stellte die Begehung von schweren Verbrechen einen Verstoß gegen die Obrigkeit und den von ihr verordneten Frieden dar und wurde mit peinlichen, also Körper- und Lebensstrafen versehen. Die Möglichkeit der Auslösung durch Geldzahlungen wurde dabei zunehmend verdrängt46. Der Ausbildung des peinlichen Strafensystems im 40 In diesem Sinne aber Höpfner, wenn er sagt, hier handele es sich um einen Fall der modernen Kategorie des fortgesetzten Verbrechens, bei der eine Mehrheit von Verbrechen mit nur einer Strafe belegt werde (S. 20 Fn. 19). 41 So wurde bis in das späte 19. Jahrhundert beim Ehebruch der Hauptvorwurf in dem Eingehen des sexuellen Verhältnisses, dem Treuebruch gesehen, so daß die späteren Akte keine eigenständige Bedeutung mehr hatten Es liege nur „eine Rechtskränkung“ vor (Oersted (1818), Ueber, S. 398) bzw. das Unrecht liege darin, daß es zu dem Verhältnis überhaupt kam (Mittermaier (1818), Neues Archiv, Ueber den Unterschied, S. 249), das Unrecht liege nicht in jedem solchen Beischlafakte, sondern in der „Thatsache durch welche sich der Verbrecher in das Verhältnis gesetzt hat“ (Mittermaier, S. 252). Daß das ehebrecherische Verhältnis „einmal durch den ersten Akt der Untreue eingegangen“ sei (Trefurt (1838), Neues Archiv, Beiträge S. 405 (428)) bzw. die einmal „niedergerissene Scheidewand“ der Treue, sei entscheidend (v. Schwarze (1857), Zur Lehre S. 35). 42 So Geerds, S. 17. 43 Höpfner, S. 21; Geerds, S. 19. 44 v. Rotteck, Ueber, S. 19; Eb. Schmidt, S. 45/46 § 36. 45 Eb. Schmidt, S. 46/47 § 36. 46 v. Rotteck, Ueber, S. 19.

A. Einführung in den historischen Hintergrund

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materiellen Recht entsprach der Übergang im prozessualen Bereich vom privatrechtlichen Klageverfahren hin zu einem obrigkeitlichen Verfahren, dem von der Suche nach Wahrheit getragenen Inquisitionsprozeß47. Materiell nahm vor allem eine Ausdehnung des Absorptionsprinzips aufgrund nicht vereinbar erachteter Strafen (Inkompatibilität) zu, da nicht mehr nur Lebens-, sondern jetzt auch Leibesstrafe gleichzeitige Geldbußen ausschloß48. Die vermehrte Ausrichtung des Sanktionssystems an dem Gedanken der Talionsstrafe, der Einfluß alttestamentarischer Vorstellung des mosaischen „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ wird für den Übergang zu den körperlichen Strafen für maßgeblich gehalten49. Kennzeichnend für die mittelalterliche Strafrechtsentwicklung war somit die Entstehung neuer, peinlicher Strafen, die – im Gegensatz zu der finanziellen Entschädigung des germanischen Rechts – die Problematik der Vereinbarkeit und Kombinierbarkeit verstärkt aufwarf. 3. Die italienische Jurisprudenz Mit der Wiederentdeckung des Corpus Juris in Oberitalien gegen Ende des 11. Jahrhunderts erstarkte das in Vergessenheit geratene Römische Recht. Die Wiederaufarbeitung durch die Glossatorenschule war mit einer bis in die heutige Zeit hineinreichenden Systematisierung des bis dato unstrukturierten Strafrechts verbunden50. Dieses erstmalige Aufstellen allgemeiner Lehren im Strafrecht war für die spätere Entwicklung im gemeinen deutschen Recht von elementarer Bedeutung, da die römischen Quellen noch bis zur Schaffung der Partikulargesetzbücher als unmittelbar geltendes Recht anerkannt waren. Dadurch erlangte die Kommentierung durch die Glossatoren als hauptsächliches Auslegungsmittel besondere Bedeutung. Auch auf dem Gebiet der Konkurrenzen waren beachtliche Neuerungen eingeführt worden und die deutsche Literatur des frühen 20. Jahrhunderts geht ganz überwiegend davon aus, daß die italienischen und spanischen Juristen des Mittelalters aus dem Römischen Recht zumindest die Begriffe der heute bekannten Konkurrenzformen abgeleitet hatten51. Für die mittel47

Eb. Schmidt, S. 72 § 64. Höpfner, S. 22, zum Sachsenspiegel. 49 Siehe Eb. Schmidt, S. 62 § 52. 50 Höpfner, S. 27; Coenders, S. 65; Geerds, S. 25. 51 Höpfner, S. 27/47; Schaffstein, S. 213 findet die Real-/Idealkonkurrenz und sogar teilweise Gesetzeskonkurrenz und das fortgesetzte Delikt vor, wenn diese auch noch einer Ausbildung und Differenzierung bedurft hätten. Auch Köstlin, System, S. 553 weist diese überwiegend nach. 48

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alterliche Entwicklung in Deutschland war diese Epoche jedoch nicht von entscheidender Bedeutung, da sie sich weder in Gesetzgebung und Praxis, noch in der Literatur wesentlich niederschlug, wie der nachfolgende Blick auf die Constitutio Criminalis Carolina (CCC) und die Untersuchungen Carpzovs belegt.

III. Das gemeine Recht Deutschlands (1500 bis Mitte des 19. Jahrhunderts) 1. Constitutio Criminalis Carolina (CCC) Im 16. Jahrhundert wurde das klassische Römische Recht in der durch die Postglossatoren veränderten Gestalt teilweise in Deutschland rezipiert. Bedeutendstes Gesetz des gemeinen Rechts und deutlich von der Rezeption beeinflußt, ist die Constitutio Criminalis Carolina52 Kaiser Karl des V. aus dem Jahre 1532. Die italienischen Lehren wurden im Straf- und Strafprozeßrecht mit alten deutschrechtlichen Anschauungen verbunden und sollten insbesondere die unfertige mittelalterliche Rechtsentwicklung auf dem Weg der Verstaatlichung der Strafrechtspflege vollenden. Auch sollten die bisher bestehenden Probleme der Unausgewogenheit der verschiedenen Territorialrechte und die allgemeine Rechtsunsicherheit und Willkür beseitigt werden. Deshalb fanden vor allem Rechtsprinzipien und wissenschaftlich erarbeitete allgemeine Lehren, die mangels einer deutschen Rechtswissenschaft nicht bzw. nicht ausreichend klar existierten, Eingang in die Strafrechtspflege. Die fremdrechtlichen Lehren füllten die großen systematischen Lücken im deutschen Rechtsdenken, während die grundsätzliche Rechtsanschauung in Form der speziellen materiellen Regelungen (Deliktstypen/Tatbestände) sowie das bereits existierende peinliche Strafensystem von der Rezeption verschont blieben53. Verstärkt wurde die reine Ersetzungsfunktion durch die „salvatorische Klausel“ im Einführungsgesetz zur PGO, in der den Landesfürsten zugestanden wurde, daß altes Landesrecht weitergelten konnte, sofern es, an Geist und Gehalt der PGO gemessen, sich als wohlhergebracht, rechtmäßig und billig erwies54. 52 Die deutsche Bezeichnung als „Peinliche Gerichtsordnung“ bzw. „PGO“ war mindestens ebenso gebräuchlich. 53 Eb. Schmidt, § 88 S. 105 und § 95 S. 111; dies ist auch daran ersichtlich, daß die PGO des öfteren nur den Deliktstyp benennt, ohne ihn zu definieren, da z. B. als bekannt vorausgesetzt wurde, wann einer ein Räuber ist; anders dagegen bei neueren Deliktstypen wie Münzfälschung (siehe Eb. Schmidt, § 94 S. 109). 54 Eb. Schmidt, § 115 S. 125.

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Da die PGO allgemeine Bestimmungen zur Verbrechenskonkurrenz nicht enthielt55, galt der italienische Grundsatz „quot crimina, tot poenae“ grundsätzlich weiter56. Der Verbrechensbegriff knüpfte weiterhin an einem rechtlich zu verstehenden Erfolg an57 und zwischen Handlungseinheit und -mehrheit wurde grundsätzlich nicht unterschieden58. Das durch die Rezeption weitgehend unbeeinflußte alte Strafensystem, das der PGO zugrunde gelegt wurde, beließ einerseits durch die teilweise fehlende Festsetzung konkreter Strafen (poenae arbitrariae) dem Richter einen enormen Ermessenspielraum59. Im krassen Gegensatz dazu wurden andererseits auf eine Vielzahl von Verbrechen absolut bestimmte Strafen festgesetzt60. Je nach Fortschrittlichkeit und Verbreitung humanistischer, naturrechtlicher und aufklärererischer Ideen trafen die grausamen und harten peinlichen Strafen auf eine immer stärker werdende Opposition der öffentlichen Meinung und eine umfassende richterliche Milderungspraxis etablierte sich61. Wegen fehlender allgemeiner Regelungen in der PGO in Verbindung mit der salvatorischen Klausel ergab sich bei der Strafenbildung eine Vielzahl von anzuwendenden Rechtsquellen (Römisches Recht, PGO, landesrechtliche Konstitutionen von 1572, einheimischer Gerichtsgebrauch), so daß in diesem Bereich eine große Rechtsunsicherheit bestand. Einheitliche Leitlinien fanden erstmals mit Carpzov Verbreitung, dessen spezielle Regeln der sächsischen Gerichtspraxis bereits 50 Jahre nach Erstveröffentlichung als gemeines Recht auch in anderen Teilen des Reichs gelehrt wurden62. Aufgrund seiner herausragenden Stellung schon zu Lebzeiten sowie der noch darzustellenden Vorzüge seines Werkes wird er einhellig als die unangefochtene Autorität des gemeinen Rechts angesehen, dessen Ausführungen über ein Jahrhundert lang den Gerichtsgebrauch und die Wissenschaft im gesamten Deutschland der damaligen Zeit dominierten63.

55 Höpfner, S. 24; Schaffstein, S. 213; Geerds, S. 24 m. w. N. Zu vereinzelten Regelungen in Art. 108 und Art. 163 PGO siehe Anhang. 56 v. Rotteck, Ueber, S. 24. 57 Geerds, S. 30. 58 Geerds, S. 30. 59 Eb. Schmidt, § 173 S. 174 und § 155 S. 158. 60 Eb. Schmidt, § 155 S. 158. 61 Eb. Schmidt, § 173 S. 174/175 mit Verweis auf Loening, § 155 S. 158. 62 Schaffstein, S. 216/217. 63 Schaffstein, S. 216; Eb. Schmidt, § 142 S. 148; Geerds, S. 37; Köstlin, System, S. 554; Oehler, Strafrecht, Einführung S. IX.

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2. Carpzov (1595–1666) Benedict Carpzov war als promovierter Jurist in zahlreichen Institutionen tätig, die den einheitlichen Gerichtsgebrauch zum Ziel hatten. Waren in den deutschen Strafgerichten zumeist keine Juristen tätig, sondern Richter und Schöffen im alten Sinne, also aus städtischen oder ländlichen Berufen, bestand spätestens mit der PGO, die ja größtenteils italienische Rechtswissenschaft und Lehren umsetzte, ein Gesetzeswerk, das juristisches Wissen und Können voraussetzte. Zu dieser Zeit fand in großem Ausmaß das Institut der „Aktenversendung“ Anwendung. Dieses bestand darin, daß der Richter vor Ort „Rechtsverständige“ im konkreten Einzelfall um Rechtsbelehrung bat. Die PGO setzt diese Vorgehensweise in Art. 219 voraus und teilt dort mit, wo solche Rechtsverständigen zu suchen sind, nämlich in den Juristenfakultäten, die eigens für diesen Zweck „Spruchkörper“ bildeten, den „Oberhöfen“ (höhere Gerichte) und den sogenannten „Schöppenstühlen“, die zunehmend ebenfalls mit rechtsgelehrten Juristen besetzt wurden64. Carpzov durchlief alle diese den Gerichtsgebrauch prägenden Stationen und alleine durch seine jahrzehntelange Tätigkeit am kurfürstlichen Sächsischen Schöppenstuhl in Leipzig, die er teilweise zeitgleich neben anderen Stellen beibehielt, hatte er Einfluß auf die etwa 2000 Gerichte Kursachsens. Aber auch außersächsische Gerichte verschickten unzählige Akten zum „Verspruch“ an die Leipziger „Schöffen“ 65. Carpzov versuchte auf der Grundlage der PGO unter maßgeblicher Berücksichtigung des kursächsischen Rechts und vor allem des heimischen Gerichtsgebrauchs eine Zusammenfassung des gesamten materiellen Strafrechts und des Strafprozeßrechts anzufertigen66. Bestimmendes Element war dabei der sächsische Gerichtsgebrauch, so daß er die PGO auch nur soweit berücksichtigte, als ihre Anwendung in gesichertem forensischen Gebrauch nachweisbar war67. Zwar werden auch zahlreiche ausländische Juristen zitiert, deren Rechtsmeinungen, soweit erforderlich, vorgetragen werden; aber Carpzov bildete fremde Lehrmeinungen selbständig weiter und zollte ihnen Anerkennung nur insoweit, als sie seine eigene, am Gerichtsgebrauch gebildete Meinung stützten. Das Hauptproblem bei der praktischen Sanktionsbildung bestand darin, die verschiedenen verstümmelnden Körperstrafen und die Vielzahl der ab64

Eb. Schmidt, § 118 S. 128. Eb. Schmidt, § 137 S. 145. 66 In seinem Werk „Practicae novae imperialis Saxonicae rerum criminalium“ aus dem Jahre 1635, vorliegend untersucht anhand der Auflage von 1695. 67 Eb. Schmidt, § 139 S. 146. 65

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soluten Strafarten miteinander in Einklang zu bringen. Aufgrund der hohen Strafdrohungen war in der Praxis die Entwicklung einer Konkurrenzlehre unerheblich gewesen, da eine anschließende Vollstreckung mehrerer Strafen an deren Unvereinbarkeit bzw. unmöglichen gleichzeitigen Vollstreckung scheitern mußte68. Nahezu jedes schwerere Delikt, das heute als Verbrechen eingestuft wird, wurde damals mit dem Tod bestraft69 und die kleineren Vergehen entzogen meist dem Täter dasjenige Rechtsgut, das er dem Opfer genommen hatte, bzw. kennzeichneten den äußeren Vorgang der Deliktsbegehung70. Als Ergebnis dieses Zusammentreffens mehrerer sich ausschließender Strafarten entstanden neue, grausamere Strafarten. Die Tötungsarten variieren schon in der CCC von Köpfen über Hängen, Säcken (Ertränken), Rädern und Verbrennen und sind durchaus als Steigerungen der jeweils „milderen“ Todesart gedacht. Dieser Gesamtproblematik widmen sich Carpzovs Ausführungen im dritten Teil seines Werkes in der Quaestio 132 „de cumulatione poenarum“, und stellen mit der Formulierung von fünf Grundsätzen Vollstreckungsregeln auf, deren Inkompatibilitätsbestimmungen nicht logisch abstrakt abgeleitet waren, sondern alleine dem sächsischen Gerichtsgebrauch folgten, so daß auch eine an sich physisch mögliche gemeinsame Vollstreckung mehrerer Strafen untersagt wurde, wenn sie in Sachsen nicht üblich war. Bereits aus dem Titel wird ersichtlich, daß es nicht um die Deliktskonkurrenz im heutigen Sinne geht, sondern um die Verbindung mehrerer Strafen miteinander. Zu Beginn seiner Ausführungen stellt Carpzov einige Hauptansätze der italienischen und spanischen Juristen dar. Dabei erwähnt er vorweg den Kumulationsgrundsatz, also daß den einzelnen Delikten einzelne Strafen zukommen, infolgedessen die eine die andere nicht aufhebt71. Im Anschluß stellt er einige Ausnahmen von diesem Grundsatz dar und zitiert dabei einige Begriffe und Konstellationen, die die Italiener für ihre Konkurrenztypen verwandt haben72. Diese Darstellung ist im Vergleich zu 68 Zu dieser naheliegenden Erklärung für ein Fehlen einer allgemeinen Konkurrenzlehre im gemeinen Recht gelangt auch Geerds, S. 20. 69 So z. B. Brandstiftung, Vergewaltigung, Raub. 70 Zum Wiedervergeltungscharakter der Strafe hinsichtlich des vom Täter angegriffenen Rechtsguts siehe Globig/Huster, Abhandlungen, S. 86/87. Stelzer, Grundsätze, § 22 S. 68; so z. B. Handabschlagen für Diebstahl, Fingerabschlagen für Meineid, Zunge amputieren für Verleumdung. 71 Et singulis delictis singulae poenae competunt, sic ut altera alteram non consumat (Q. 132 Nr. 8). 72 In Nr. 12 wird auf l. 9 C. de accusationibus (siehe Anhang A. III. (1)) Bezug genommen, und in Nr. 13 bis 17 finden sich Ausdrücke und Formulierungen, die von Fortsetzungstat, iterativer Tatbegehung, sowie Fällen heutiger Gesetzeskonkurrenz handeln. Dabei ist eine strukturierte Unterscheidung dieser Institute nicht zu erkennen.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

den nachfolgenden Ausführungen sehr knapp geraten und wenig strukturiert, weshalb sich der Bedeutungsinhalt nicht klar ermitteln läßt. Das dürfte nicht zuletzt daran gelegen haben, daß Carpzov diesen Einteilungen der Italiener keine besondere Bedeutung beimaß. Nach der etwa einseitigen Einführung zum Thema und der darin enthaltenen Andeutung der italienischen Konkurrenzeinteilungen schließt er diese mit einer Überleitung zu seiner eigenen, an der Beobachtung des heimischen Gerichtsgebrauchs ausgerichteten, sich auf über 8 Seiten erstreckenden Ausarbeitung ab. In dieser Überleitung stellt er fest, daß die zuvor dargestellten Unterscheidungen der Italienischen Jurisprudenz mehr verwirren als erklären, und stattdessen der Richter bei konkurrierenden Delikten nach freiem Ermessen urteilen sollte, unter Berücksichtigung des jeweiligen örtlichen Gerichtsgebrauchs73. Er arbeitet im Folgenden aus dem sächsischen Gerichtsgebrauch fünf Regeln heraus, die das Zusammentreffen mehrerer Strafen zum Gegenstand haben. Bestimmte sich bislang die Frage, ob zwei Strafen kompatibel waren, im wesentlichen danach, ob sie nebeneinander vollstreckt werden konnten (z. B. ist zwei Mal Todesstrafe physisch unmöglich vollstreckbar), so war dies für Carpzov nicht mehr alleine maßgebend. Nach seiner Auffassung kam es lediglich darauf an, ob die gleichzeitige Verhängung und Vollstrekkung der Strafen in der Gerichtspraxis üblich war. Zwar war auch für den sächsischen Gerichtsgebrauch Hauptkriterium, daß sich die mehrfache Vollstreckung naturgemäß nicht durchführen ließ (per rerum naturam impossibile sit74), oder aber der Sinn der jeweiligen Strafart nicht mehr erfüllt wäre75. Sie nahm aber auch teilweise Inkompatibilität an, wenn die gemeinsame Verhängung an sich möglich war, etwa die Verhängung von körperlich verstümmelnden Strafen (z. B. Fingerabschlagung) vor Zufügung der Todesstrafe. Waren die verschiedenen Strafen nicht kompatibel, bzw. ihre gemeinsame Verhängung nach dem Gerichtsgebrauch nicht üblich, wandte Carpzov den Satz „poena major absorbet minorem“ an. Nach der ersten Regel soll dies bei mehrfach verwirkter Todesstrafe angenommen werden und nur diejenige Todesstrafe vollstreckt werden, die 73 Q. 132 Nr. 18: „Quae certe, ut & alieae Interpp. distinctiones, rem magis confundere, quam explicare videntur, ut non male forsan resolutionem hujus dubii, quando nempe pluribus ac quibus poenis delicta concurrentia coerceri debeant, judicis arbitrio relinquendam, quis existimet: ut sentire videtur Prosp. Farinac. dict. quaestion. 22. num. 31. circa fin. Quod ut maxime concesserim, ex observantia tamen cujusque loci arbitrium suum judex informare debet. Quare & hoc loco, quid hactenus in foro Saxonico circa concurrentiam delictorum delictorum variorum diversarumque poenarum, usu & pratica receptum fuerit, notare constitui, ponendo hac de re pro explicatione accuratiori certas aliquot Regulas“. 74 So zur Verhängung mehrerer Todesstrafen (Q. 132 Nr. 20). 75 So sind körperlich verstümmelnde Strafen und Leibesstrafen generell für kleinere Vergehen vorgesehen und sollen gerade nicht zum Tode führen.

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für das schwerste der Verbrechen vorgesehen ist76. Die zweite Regel behandelt das Zusammentreffen von Leibesstrafe und Todesstrafe und besagt, daß nur die Todesstrafe alleine zu verhängen und die Leibesstrafe nachzulassen sei77. Die an sich bei Beachtung der körperlichen Konstitution des Verurteilten grundsätzlich mögliche, unter Umständen begrenzte Zufügung auch der verdienten Leibesstrafen vor Vollstreckung der Todesstrafe, lehnt er als nicht sinnvoll und im sächsischen Gerichtsgebrauch nicht üblich ab, eine solche Vorgehensweise sei widerwärtig und verboten78. Die dritte Regel behandelt mehrere Leibesstrafen. In diesem Fall ist nur eine dieser Leibesstrafen zugleich für alle anderen zu verhängen79, Kumulation findet somit nicht statt. Auch darf bei Vorliegen einer Leibesstrafe nicht zusätzlich eine Zivilstrafe („poena civilis“ 80) verhängt werden (Regel vier81). In dieser vierten Regel liegen eigentlich zwei Regeln, bei denen mehrere Strafarten, wie oben schon einmal gesehen, aus zwei unterschiedlichen Gründen, einmal aus der Natur der Sache und einmal – trotz an sich möglicher gemeinsamer Vollstreckung – alleine aufgrund des Gerichtsgebrauchs inkompatibel sind. Zunächst gibt es Leibesstrafen, die lebenslange Verbannung nach sich ziehen; eine zusätzliche Verbannung oder Kerkerstrafe ist dann naturgemäß nicht möglich82. Außerdem können nach sächsischem Recht Zivilstrafen generell nicht mit Kriminalstrafen kumuliert werden83. Die fünfte und letzte Regel befaßt sich mit den einzigen verbleibenden Strafarten, die dann noch gemeinsam miteinander vollstreckt werden könn76 Quod pluribus et diversis delictis existentibus, quae singula morte puniuntur, Reo majoris & atrocioris criminis supplicium solummodo imponi debeat, neglectis reliquorum delictorum poenis (Q. 132 Nr. 19). 77 Secunda est Regula: Reus de crimine, pro quo mortis supplicium jure constitutum est, convictus, licet alia quoque confiteatur delicta, quae poenam corporalem merentur, attamen non nisi mortis poena affici debet, cessante poena corporali (Q. 132 Nr. 62). 78 Exinde autem ad cumulationem aliarum poenarum corporalium cum mortis supplicio, quae nullibi in jure probata, nec usu recepta est, nil certi potest inferri; sunt enim ejusmodi extensiones in poenalibus odiosae atque prohibitae (Q. 132 Nr. 65). 79 Tertia Regula est: Quotiescunque plura concurrunt delicta, quae singula diversis poenis corporalibus puniuntur, non nisi una ex hisce pro omnibus pariter delictis Reo imponenda est (Q. 132 Nr. 67). 80 Unter diese fallen Kerker- und Geldstrafen, sowie die Verbannung (Q. 132 Nr. 79). 81 Quarta sit Regula: Omnis quidem poena Corporalis Relegationem perpetuam sibi adjunctam habet, cum reliquis autem poenis civilibus cumulari nequit (Q. 132 Nr. 73). 82 Q. 132 Nr. 74. 83 Quum de jure Saxonico poenae civiles & criminales, haud cumulari possint (Q. 132 Nr. 76).

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ten, den Zivilstrafen. Aber auch hier, bei den leichteren Verbrechen, soll nur eine einzige, bestimmte Strafe verhängt werden84. An dieser Stelle wird etwas deutlich, daß sich auf alle anderen Regeln ausdehnen läßt. Die fünfte Regel besagt zunächst nur, daß nur eine einzige Strafart zu verhängen ist. Da von verschiedenen Verbrechen („diversis delictis“) und nicht lediglich mehreren Verbrechen („pluribus delictis“) die Rede ist, treffen verschiedene Strafarten aufeinander. Nur bei demselben Verbrechen, oder Verbrechen, die dieselbe Strafart als Sanktion vorsehen, und nur wenn diese vermehrbar ist (dies fehlt z. B. bei der lebenslangen Verbannung), stellt sich die Frage nach der Menge der Strafeinheiten. In allen anderen Fällen besteht das Hauptproblem des Richters darin, daß er verschiedene Strafarten zur Verfügung hat und nicht weiß, welche er anwenden soll. Auf dieses Problem gibt Carpzov letztlich mit seinen fünf Regeln Antwort. Daraus wird einmal mehr deutlich, daß nicht das Zusammentreffen der Verbrechen, sondern reine Vollstreckungsprobleme Gegenstand seiner Untersuchung sind. Bei den in den vorhergehenden Regeln erwähnten Strafarten handelte es sich zudem um absolute Strafarten, da von der Todesstrafe, über die verstümmelnden Strafen, bis hin zur lebenslangen Verbannung jeweils keine Dosierungen möglich sind. Der Kern der Carpzovschen Regeln besteht somit darin, festgelegt zu haben, daß beim Zusammentreffen verschiedener Strafarten grundsätzlich nur eine einzige zu verhängen ist. Dieser Grundsatz wird dann auf die jeweils möglichen Kombinationen von angrenzenden Strafarten angewandt (Todesstrafen untereinander, Todesstrafe und Leibesstrafen, Leibesstrafen untereinander, Leibesstrafen mit Zivilstrafen, Zivilstrafen untereinander). Dieser Punkt sollte bei der Betrachtung der nächsten Jahrhunderte und insbesondere im Vorfeld der Entstehung der Konkurrenzlehre in Erinnerung behalten werden. Von dem dargestellten Grundschema werden vereinzelte Ausnahmen zugelassen. In diesen Ausnahmefällen sollen Schärfungen möglich sein. Diese Schärfungen bestehen in sogenannten „äußeren Zusätzen“ zu der ordentlichen, eigentlich für das Verbrechen vorgesehenen Sanktion. Sie bestehen in vor oder nach der eigentlichen „Hauptstrafe“ beizubringenden körperlichen Verstümmelungen oder symbolischen Sanktionen85. Sowohl bei der Festlegung, welche Strafen miteinander kompatibel sind (fünf Regeln), als auch den Ausnahmen hierzu wird nicht nach der Anzahl 84

Quinta Regula sit: Quod pluribus diversis delictis levioribus concurrentibus, una ac certa aliqua poena civilis Reo sit irroganda (Q. 132 Nr. 78). 85 Zum Beispiel beim Raubmord: Reißen mit glühenden Zangen (Q. 23 Nr. 12), Schleifen zum Richtplatz (Q. 23 Nr. 6), Brechen der Arme und Beine (Q. 23 Nr. 63), Anbringen von Ästen am Rad, auf dem der Leichnam aufgeflochten wird (Q. 23 Nr. 63).

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der vom Täter vorgenommenen Schädigungshandlungen unterschieden86. Vielmehr sind es ganz überwiegend Gesichtspunkte heutiger Strafzumessung im engeren Sinne, die eine Ausnahme von dem Grundsatz erlauben, daß nur eine einzige Strafart verhängt werden darf. So darf etwa wegen der Grässlichkeit und Größe87 der konkurrierenden Delikte eine Schärfung der Strafe stattfinden, die z. B. im Reißen mit glühenden Zangen, oder Schleifen zum Richtplatz bestehen kann. Dabei ist jedoch zu beachten, daß bei der Vielzahl der absolut bestimmten Strafen nur auf diese Art überhaupt eine Berücksichtigung der Tatumstände und des Täters erfolgen konnte. Ein weiterer damals als Ausnahme anerkannter Schärfungsgrund könnte aus heutiger Sicht als Ansatz von Verbrechenskonkurrenzberücksichtigung interpretiert werden. Als Ausnahme von der ersten Regel, nach der bei mehrfach verwirkter Todesstrafe nur eine alleine zur Anwendung kommt, war anerkannt, daß bei bestimmten Verbrechen deren Wiederholung strafschärfend wirkte88. Im ersten Teil des Carpzovschen Werkes, in dem auf einzelne Deliktstypen eingegangen wird, wird diese ausnahmsweise Schärfung beim Raubmord ausführlich erläutert. Wegen Wiederholung des Verbrechens wird die Strafe des Raubmordes geschärft, „wenn nämlich der Raubmord nicht nur einmal, sondern mehrmals in verschiedenen Gegenden begangen worden ist, oder mehrere Personen wegen ein und derselben Beute getötet wurden“ 89. Begründet wird dies damit, daß das Verbrechen des Raubmordes nach der Zahl der ermordeten Menschen und nicht nach den gestohlenen Gütern bewertet werden müsse. So viele Morde begangen, so viele Male sei der Raubmord vollendet90. Hier deutet sich bereits an, daß es Carpzov bei der Verbrechensbegehung nicht auf die Anzahl der selbständigen Handlungen oder die Verschiedenheit der Orte ankommt. Er stellt auf den Schutzzweck des Raubmordes ab und dieser bestehe in dem Schutz des menschlichen Lebens, das der Räuber wegen der Beute auslöscht. Rechtsfolge der mehrfachen Tötungen ist entsprechend das ebenso häufige Zangenreißen, wie wiederholt Menschen getötet wurden. Da für den ersten Toten die Todesstrafe verhängt wird, muß 86

Zu diesem Ergebnis gelangen auch Schaffstein, S. 215 und Geerds, S. 34. Si enormitas & atrocitas delictorum concurrentium peculiarium requirat (Q. 132 Nr. 58) als Ausnahme von der ersten Regel, daß bei Zusammentreffen mehrerer Todesstrafen nur die schwerste alleine anzuwenden ist. 88 Q. 132 Nr. 56. Als Beispiele werden Verbrechen wie Raubmord und Verwandtenmord angeführt. 89 Exasperatur poena Latrocinii ob reiterationem crimines, si nempe Latrocinium ab aliquo non semel, sed aliquoties, & distinctis vicibus commissum, vel plures personae unius spolii causa occisae fuerint (Q. 23 Nr. 12). 90 Ex numero enim hominum interfectorum, non etiam ex bonis ablatis, Latrocinii crimen aestimari debet, & quot caedes committuntur, tot Latrocinia perpetrata habentur (Q. 23 Nr. 12). 87

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für jeden weiteren ein Zangenriß zugefügt werden. Wer also drei Menschen zwecks Beuteerlangung getötet hatte, wurde mit der Todesstrafe und zwei zuvor zuzufügenden Zangenrissen bestraft91. Wird aus dieser Begründung bereits ersichtlich, daß es auf die Anzahl der vermehrbaren Rechtsverletzungen ankommt, stellt Carpzov dies später nochmals klar, ebenso wie er mehrfach bei der Berechnung der Anzahl der Zangenrisse erwähnt, daß nicht die Anzahl der getöteten Personen, sondern die Anzahl der Wiederholungen ausschlaggebend sind. Auf die beschriebene Weise sei nicht nur zu verfahren wenn der Raubmörder verschiedene Male zu verschiedenen Zeiten und mit unterschiedlicher Beute Raubmorde begangen habe, sondern auch, wenn er wegen derselben Beute, zu einer und derselben Zeit mehrere Personen ermordet habe, in welchem Fall der Schuldige mit glühenden Zangen zu reißen sei. Dabei soll er so viele Male gerissen werden, wie er wegen der Beute Personen getötet hat, abzüglich eines Males, nicht geringer als wenn er mit den Tötungen zu verschiedenen Zeiten mit unterschiedlicher Beute Raubmorde vollendet hat92. Diese Darstellung bestätigt den Befund zur Strafeninkompatibilität im dritten Teil des Carpzovschen Werkes. Für die Bestrafung ist die Einteilung nach der Anzahl der Handlungen nicht wesentlich, sondern zunächst kommt es auf die Vollstreckbarkeit der verschiedenen Strafen an. Eine ausnahmsweise Schärfung der grundsätzlich nur einzigen zu verhängenden Sanktion orientiert sich an der Schwere der Tat und des Täterverhaltens. Auch die Anzahl der für das Verbrechen kennzeichnenden Rechtsgutsverletzung kann zur Strafschärfung führen, wobei die Anzahl der Verletzungserfolge, nicht der Handlungen entscheidend ist und diese im Rahmen des Möglichen letztlich eine additive Berücksichtigung finden, da jeder weiteren Rechtsgutsverletzung eine weitere Verstümmelung zukommt. Auch ansonsten stimmen die Ausführungen zur Sanktionsbildung bei den besonderen Deliktstypen mit den allgemeinen Bestimmungen im dritten Teil überein. So formuliert Carpzov in den Ausführungen zum Raubmord in einer Art kurzen Zusammenfassung den Kern seiner später aufgeführten Grundsätze zur Strafenkonkurrenz: „Etsi enim, ut antea dictum, singulis delictis singulae poenae competant, tamen hoc non procedit in delictis successivis, & iis, qua inter se non compatibilia sunt, 91

Q. 23 Nr. 19. Hocque non solum procedit, si Latro quispiam distinctis vicibus & temporibus spolia distincta & Latrocinia committat, sed & si spolii unius causa, uno eodemque tempore personas plures occidat, quo casu etiam candentibus forcipibus Reus lacerandus est: tot nempe vicibus, quot personas spolii causa occidit, dempta una, non minus ac si diversis temporibus cum occisione spolia distincta & Latrocinia perpetrasset. Non enim ex qualitate spolii, bonisque ablatis Latrocinium aestimandum est, sed potius ex ipso homcidio spolii causa perpetrato. (Q. 23 Nr. 28). 92

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aut iterabilia, in quibus non nisi uniqua poena, & quidem majoris atque atrocioris delicti, imponitur; Major enim tum poena minorem absorbet“ 93.

Auch der ebenfalls große Einfluß der heutigen Strafzumessung im engeren Sinne auf die Sanktionsbildung wird bei den Tötungsdelikten erwähnt. Wenn Carpzov auf die Frage, wann eine Todesstrafe noch weiter verschärft werden dürfe, feststellt, daß der Richter aus den Eigenschaften der Personen und der Beschaffenheit der Umstände genau abzuwägen habe94 und Schärfung wegen der einzigartigen Schwere der Tatausführung95 möglich sei, wird hier auf Kriterien der reinen Strafzumessung abgestellt. Insgesamt scheint somit der Gedanke vorzuherrschen, daß grundsätzlich das schwerste Unrecht alleine die Sanktionsbestimmung dominiert. Ob hierbei jedoch reine Praktikabilität im Sinne geordneter, einheitlicher Vollstreckung, oder eine an Unwert und Strafzweck orientierte Betrachtung den Ausschlag gab, wird in den Ausführungen nicht ausreichend unterschieden. Die von Carpzov dargestellte Sanktionierungspraxis war beeinflußt von Aspekten sowohl der heutigen Strafzumessung im engeren Sinn, der reinen Strafvollstreckung, als auch Gesichtspunkten von Verbrechenskonkurrenz, und seine allgemeinen Regeln nehmen keine Unterscheidung nach der Anzahl der schädigenden Handlungen vor. Der Umstand, daß die Sanktionsbildung von insgesamt drei Kriterien abhängig war, die damals nicht deutlich voneinander getrennt wurden, ist dazu geeignet, keine sichere Aussage über den Grund der Strafschärfung im konkreten Fall treffen zu können. Entsprechend schwer fiel es der späteren Literatur bei der Beschreibung der Gerichtspraxis – die sich an Carpzov orientierte –, dieser eine strukturierte Vorgehensweise bei der Sanktionsbildung abzugewinnen96. 93

„Auch wenn, wie zuvor gesagt, den einzelnen Delikten einzelne Strafen zukommen mögen, verfährt man dennoch nicht so bei Sukzessivdelikten und solchen Delikten, die untereinander nicht kompatibel sind, oder nicht wiederholbar sind, bei diesen wird nur eine einzelne Strafe, und zwar die größere, die des schwersten Deliktes auferlegt; Denn die Größere absorbiert dann die kleinere Strafe“ (Q. 23 Nr. 48). 94 Adeoque ex personarum conditione & rerum qualitate diligenter aestimandum est, ne quid aut durius, aut remissius, quam causa postulat, constituatur (Q. 24 Nr. 12 a. E.). 95 Exasperatur quandoq; poena Latrocinii, ob singularem criminis enormitatem in modo executionis hujus poenae, . . . (Q. 23 Nr. 63). So wurde z. B. die Strafe eines Raubmörders geschärft, der sein Opfer auf öffentlicher Straße „abgeschlachtet“ (trucidaverat) hatte, indem er es ausgeweidet und stark verstümmelt hatte (Q. 23 Nr. 9). 96 Siehe nur die im Detail teilweise abweichenden Darstellungen bei Westphal, Criminalrecht, 1785, 50. Anm. § 2; Kleinschrod, System. Entw., 1. Aufl. 1796, 3. Theil § 109 a. E.; Tittmann, 1806, Handbuch, 1. Teil § 112 S. 278; Henke, 1823, Handbuch, § 93 S. 621; Köstlin, 1855, System, S. 563.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

Aus heutiger Sicht konnte damals bei Tatmehrheit regelmäßig nur die Strafe des schwersten Deliktes alleine, ohne jegliche Schärfung verhängt werden, also reine Absorbtion stattfinden. Es konnte aber auch zur Anwendung mehrerer verschiedener Bestrafungen kommen wenn ein Ausnahmefall vorlag, wodurch der Eindruck97 von Kumulation entstehen konnte (z. B. Reißen mit glühenden Zangen98, Schleifen zum Richtplatz99, Brechen der Arme und Beine100, jeweils vor Zufügung der eigentlichen Todesstrafe). Ebenso konnte bei heutiger Tateinheit sowohl ebenfalls nur eine Sanktion als auch die mehrfache Zufügung von Schärfungen zusätzlich neben der schwersten Strafe eintreten101, wodurch wiederum der Eindruck von kumulierender Strafenbildung entstehen konnte. Die Carpzovsche Strafenbildung läßt sich vor diesem Hintergrund zusammenfassen als ein System der grundsätzlichen Absorbtion mit Schärfungsmöglichkeiten wegen der Anzahl der Rechtsgutsverletzungen, aufgrund von Aspekten reiner Strafzumessung, und unter Berücksichtigung von Vollstreckungsgesichtspunkten, unabhängig von der Anzahl der vorgenommenen Handlungen. In diesem relativ unbestimmten Sinne wurde die Gerichtspraxis auch überwiegend von der Literatur des 18. und 19. Jahrhunderts dargestellt102. In der nachfolgenden Zeit wurde Carpzovs Lösungsansatz des öfteren mißverstanden, da sowohl bei der Strafenabsorption als auch der Strafenasperation wegen der am Ende stehenden einzigen Sanktion fälschlich von einer Unrechtsabsorption bzw. fehlenden Sühnung ausgegangen wurde. Dies lag daran, daß Strafenkonkurrenz und Verbrechenskonkurrenz nicht ausreichend unterschieden wurden103. Ziel der Carpzovschen Konkurrenzregeln war vorwiegend eine Vereinfachung der Strafenvollstreckung unter Einbeziehung der oben angesprochenen Aspekte der Strafzumessung. Vor dem Hintergrund der damaligen allgemeinen Rechtsunsicherheit verwundert es nicht, daß die von Carpzov als Leitlinien konzipierten speziellen 97 Daß es sich bei diesen Schärfungen gerade nicht um die Vollsteckung einer weiteren „Strafe“ im engeren Sinne handelte, also um Kumulation von Strafen sondern um Zusätze zu den anerkannten Strafarten, ist schon daran erkennbar waren, daß diese Zusätze regelmäßig nicht als selbständige Strafarten vorgesehen waren. 98 Q. 23 Nr. 12. 99 Q. 23 Nr. 6. 100 Q. 23 Nr. 63. 101 Siehe obiges Beispiel der gleichzeitigen Tötung mehrerer Personen zur Erlangung einer einzigen Beute, wobei die Todesstrafe mit mehreren, an der Anzahl der zusätzlichen Opfer orientierten, Zangenrissen geschärft wurde. 102 Siehe unten und z. B. Westphal, Criminalrecht, 1785, 50. Anm. § 2; Kleinschrod, System. Entw., 1. Aufl. 1796, 3. Theil § 109 a. E.; Tittmann, 1806, Handbuch, 1. Teil § 112 S. 278; Henke, 1823, Handbuch § 93 S. 621; Köstlin, 1855, System, S. 563. 103 So auch Geerds, S. 35.

A. Einführung in den historischen Hintergrund

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Regeln der sächsischen Gerichtspraxis 50 Jahre später bereits als gemeines Recht auch in anderen Teilen des Reichs gelehrt wurden104. Einhellig wird Carpzov als die unangefochtene Autorität des gemeinen Rechts angesehen, dessen Ausführungen über ein Jahrhundert lang den Gerichtsgebrauch und die Wissenschaft im gesamten Deutschland der damaligen Zeit dominierten105 und dessen Werk „praktisch wie ein Gesetz für Wissenschaft und Rechtsprechung gewirkt hatte“ 106. Durch die enorme Vereinfachung und die rasche Ausbreitung der Regeln wurden Begriff und Arten der Verbrechenskonkurrenz jedoch gleichgültig und unverständlich. Da außerdem der Verweis auf die jeweilige Gerichtspraxis großen Spielraum bot, über die Kompatibilität der Strafen nach subjektivem Belieben zu entscheiden, verfiel die Lehre von der Verbrechenskonkurrenz und auch die Strafzumessung in Willkür107. Hiergegen vermochte auch die Doktrin nichts auszurichten, solange sie nur einfach die römische Regel (quot crimina, tot poenae) entgegenhielt, dabei aber die Lehre von der Sache selbst, das heißt der Konkurrenz der Verbrechen, ganz brach liegen ließ. Sie vermochte nur die von Carpzov geübte Willkür ebenso willkürlich zu beschränken108. 3. Becker Im Zeitraum zwischen der unreflektierten, pragmatischen Behandlung der Strafenvollstreckung durch Carpzov und dem als Begründer der modernen, strukturierten Konkurrenzlehre anerkannten Johann Christoph Koch (gest. 1795), wurden in der Wissenschaft nur vereinzelt strukturierte, an den Lehren der Italiener orientierte Lösungsansätze entwickelt. Hervorgehoben werden soll hier die Dissertation von August Becker109 aus dem Jahre 1692. Becker legte als Haupteinteilungsgrund der Konkur104

Schaffstein, S. 216/217. Eb. Schmidt, § 142 S. 148; Schaffstein, S. 211; Geerds, S. 37; Köstlin, System, S. 554. 106 Oehler, Strafrecht, Einführung S. I. 107 So Köstlin, System, S. 554/555; daß an einigen Orten kleinere Leibesstrafen vor Beibringung der Todesstrafe regelmäßig zusätzlich vollstreckt wurden und die Obergrenze der Asperation nicht eindeutig bestimmt war, führte zu großen Unterschieden. 108 Zu diesem Urteil gelangt Köstlin, System, S. 555. 109 „De concursu delictorum“, Frankfurt 1692; die Arbeit wird häufig nach alter Sitte unter dem Namen des Dekans Peter Schultz zitiert, so bei Höpfner, Wächter und Koch. Sie ist nach dem Werk von Varnbühler aus dem Jahre 1657, der im wesentlichen Carpzov und dem Gerichtsgebrauch seiner Zeit folgt (siehe Geerds, S. 38) die zweitälteste Monographie über die Lehre der Konkurrenz (so Höpfner, S. 54 Fn. 3 und Coenders, S. 65). 105

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

renz die Handlung fest. Dabei ist diese Einteilung rein klassifikatorischer Natur, da Bestrafungsgrund weiterhin die Rechtsverletzung im technischen Sinne ist110. Entscheidend ist jedoch die Gesamtkonzeption Beckers, da sie Ausgangspunkt der späteren Entwicklungen gewesen sein dürfte und insbesondere von Koch in seinem Lehrbuch, das auf Beckers Arbeit verweist, zu Grunde gelegt wurde. Grundsätzlich sind bei Becker kompatible Strafen immer nebeneinander zu verhängen, während bei inkompatiblen die schwerere vorgeht. Becker unterscheidet den concursus simultaneus (plura delicta ex uno eodemque facto) vom concursus successivus (ex diversi et separatis factis)111, wobei sich letzterer in „reiteratio ejusdam delicti“ und „delicti specii diversae“ aufgliedert. In beiden Hauptgruppen der Konkurrenz differenziert Becker „delicta ad diversos fines“ und „delicta ad eundem finem necessarium tendentes“ 112. Absorption soll bei ihm nur eintreten bei plura delicta „ex eodem facto ad eundem finem necessarium“ (z. B. Erbrechen der Haustür zwecks Verübung einer Vergewaltigung, Verwundung zwecks Tötung)113 und bei inkompatiblen Strafen. Hier führt er den bei den Italienern bereits bekannten „eundem finem necessarium“ bei der Handlungseinheit ein, der aber als notwendiger Zweck bzw. Ziel ebenso klar wie die angeführten Beispiele Fälle von Gesetzeskonkurrenz beschreibt. Ebenfalls nur eine Strafe, aber aus anderem Grunde, soll bei der Handlungsmehrheit verhängt werden, nämlich im Falle der „reiteratio ejusdam delicti“, wenn „exinde non augetur vel multiplicatur interesse partis offensae“ 114. Als Beispiel führt er den mehrfachen Diebstahl derselben Sache und den mehrfachen Ehebruch mit derselben Person an. Hier beruht die Verhängung nur eines Strafmaßes darauf, daß gewissermaßen nur ein Verbrechen vorliegt (pro uno facto habentur, quoad poenam, et quasi unum delictum constituunt)115. Diese Fallgruppe wird – wie später noch bei den Autoren des 18. Jahrhunderts zu sehen sein wird – insbesondere mit diesen beiden Beispielen immer wieder auftauchen und dann das fortgesetzte Delikt bilden. Daß dabei der wichtige, weil die Begründung liefernde Zusatz des „nicht anwachsenden Schadens“ in der Folgezeit weggelassen und über110

Zur klassifikatorischen Natur der Einteilung siehe auch Geerds, S. 39. Becker, S. 12. 112 Becker, S. 32, 41 f. 113 Becker, S. 30. 114 Also wenn der Schaden nicht wächst oder das Interesse des Verletzten sich nicht vermehrt. 115 Becker, S. 32 f., S. 42 f. 111

A. Einführung in den historischen Hintergrund

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gangen wurde, sollte für die Entwicklung dieser Rechtsfigur von großer Relevanz sein116. Geerds ist der Auffassung, daß die Verortung des Falles der „reiteratio ejusdam delicti“, also des späteren fortgesetzten Delikts, als Unterfall der Handlungsmehrheit (concursus successivus) fehlerhaft sei, da der concursus successivus nach Beckers Definition gerade das Vorliegen mehrerer Verbrechen voraussetzt, während dies bei dieser Fallgruppe gerade nicht gegeben sei (unum delictum constituunt). Dabei vernachlässigt Geerds aber, daß das „delictum“ ja gerade im rein technischen Gesetzesverstoß verstanden wurde, der beim fortgesetzten Ehebruch ja durchaus mehrmals gegeben ist117. Nur wegen des nicht vermehrten Schadens, der als Strafgrund hinter der Gesetzesverletzung steht, wird nicht ebenso oft die Strafe pro Gesetzesverstoß verhängt. Auch bei der Fallgruppe der Verletzung verschiedener Gesetze aufgrund desselben notwendigen Zwecks kommt nur eine Strafe bzw. ein Gesetz zur Anwendung, trotz mehrerer formaler Gesetzesübertretungen. Den Zwiespalt zwischen mehreren technischen Gesetzesübertretungen und der Tatsache, daß der Schutzzweck des Gesetzes aber nur einmal erfüllt ist, kennzeichnet Becker damit, daß nur „quasi“ ein einziges delictum angenommen wird, da formal eigentlich mehrere vorliegen. Beckers Einordnung des „fortgesetzten Delikts“ unter die Fälle von Handlungsmehrheit bzw. mehrere „Verbrechen“ ist aus dieser Sicht durchaus konsequent. Die Sicht Beckers ist somit gekennzeichnet durch die Vermischung einerseits des Abstellens auf das geschützte Rechtsgut bzw. den Schaden und andererseits der Benutzung der alten Terminologie, die an den formalen Verbrechensbegriff anknüpft. Auffällig ist bei Becker, daß die Absorption, im krassen Gegensatz zur damaligen Gerichtspraxis, welche großzügig absorbierte118, die Ausnahme bildet. Der italienischen Lehre entsprechend, erfolgte sie nur bei Konstellationen drohender Doppelbestrafung oder bei (physischer) Inkompatibilität der Strafen. Die Ansicht Beckers hat sich – vor allem in der Praxis – gegenüber der Autorität Carpzovs nicht durchsetzen können. Doch muß die Arbeit in der Wissenschaft einigen Einfluß ausgeübt haben, wie die Tatsache des Neudrucks und der zahlreichen Bezugnahmen hierauf zeigt119. 116 Das Kriterium des „nicht anwachsenden Schadens“ existiert in der Definition der Fortsetzungstat des 20. Jahrhunderts nicht mehr und ermöglichte erst die Ausuferung dieser Rechtsfigur. 117 Ebenso wie bei den Fällen der Gesetzeskonkurrenz formal der Wortlaut mehrerer Gesetze erfüllt ist. 118 Siehe obige Untersuchung zu Carpzov. 119 So auch Geerds, S. 39.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

Eine grundlegende Verbesserung der in Anarchie geratenen Lehre120 wurde erst dadurch angebahnt, daß man im 18. Jahrhundert wieder den Begriff der Konkurrenz selbst ins Auge zu fassen begann und in verschiedene Arten einteilte. Zusammen mit der zunehmend erstarkenden Naturrechtslehre und aufklärerischen Grundsätzen erfolgte eine Systematisierung auch dieses Bereichs des Strafrechtes. Durch die Loslösung vom reinen Autoritätenzitat wurden unter Zugrundelegung der italienischen Begriffe und Ansätze zunehmend differenziertere Lösungen vertreten, die im folgenden Kapitel untersucht werden sollen.

IV. Zusammenfassung: Einführung in den historischen Hintergrund Zusammenfassend bleibt festzustellen, daß eine allgemeine, strukturierte und diskutierte Lehre zur Verbrechenskonkurrenz vor dem 18. Jahrhundert nicht bestand, geschweige denn für die Rechtsprechung relevant war. Zwar tauchten erste Ansätze einer genaueren Betrachtung und Diskussion von Konkurrenzproblemen bei den italienischen Juristen des Mittelalters auf. Sie litten jedoch durch die Erörterung an den kasuistischen Grundwerken des Römisches Recht an fehlender Schärfe und Einheitlichkeit. Insbesondere die Herausarbeitung dessen, was den Strafgrund ausmacht, also die Bestimmung des Begriffs „Verbrechen“, erfolgte noch nicht hinreichend genau. Es bestanden Ansätze zu einer Unterscheidung nach der Anzahl der vorgenommenen Handlungen, durch welche die Gesetze übertreten wurden. Diese Unterscheidung hatte aber keine Auswirkung auf die Bestrafung, da sowohl bei einer Handlung mehrere Strafen bzw. Strafeinheiten, als auch bei mehreren Handlungen nur eine Strafeinheit vorkamen. Im gemeinen Recht wurde hiervon ganz überwiegend abgegangen. Ohne Differenzierung nach den Voraussetzungen oder Begründungen für die Strafmenge wurde lediglich im Rahmen der Strafvollstreckung eine weitgehende, faktische Abschwächung des Kumulationsgrundsatzes vorgenommen. Dies geschah, indem die gemeinsame Vollstreckung mehrerer verschiedener Strafen ganz überwiegend verneint wurde und nur die schwerste Strafe angesetzt bzw. teilweise geschärft angewandt wurde.

B. Stand der Konkurrenzlehre bis 1794 Um die Entstehung der Konkurrenzlehren im 19. Jahrhundert nachvollziehen zu können, ist es notwendig, den unmittelbar vorhergehenden Zeit120

Köstlin, System, S. 555.

B. Stand der Konkurrenzlehre bis 1794

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raum, der den Nährboden für die weitere Entwicklung bildete, genauer zu betrachten. Als Obergrenze wurde 1794, das Jahr des Inkrafttretens des Preußischen Allgemeinen Landrechts (ALR) gewählt. Erfahrungsgemäß haben positiv-rechtliche Regelungen eine Veröffentlichungsflut nach sich gezogen und meist auch Veränderungen in den vertretenen und vorherrschenden Auffassungen bewirkt. Diese Entwicklung trat auch bezüglich des ALR ein, allerdings aus umgekehrten Gründen: Nicht etwa weil das ALR streitbare Regelungen zur Bildung von Strafen bzw. Konkurrenzen getroffen hatte, sondern weil diese weitgehend unterblieben waren, formierten sich immer neue Meinungen. In dem skizzierten Zeitraum, dem Vorfeld des 19. Jahrhunderts, lassen sich drei grobe Hauptrichtungen erkennen. Die vorherrschende Gruppe beurteilte die Begehung mehrerer Verbrechen völlig unabhängig von der Anzahl der vorgenommenen Handlungen. Weder aus klassifikatorischer Sicht noch bezüglich der Strafenvollstreckung fanden Faktoren wie Handlung, die gleichzeitige Begehung mehrerer Verbrechen oder ähnliche Umstände, die auf Ansätze einer Behandlung der Idealkonkurrenz hindeuten, Erwähnung. Eine zweite Gruppe kennzeichnet den Übergang von der althergebrachten Einteilung der ersten Gruppe zu einer neueren Entwicklung, die in der dritten Gruppe zusammengefaßt wird. In der zweiten Gruppe wurde die Anzahl der Handlungen zwar noch nicht als Haupteinteilungskriterium benutzt, immerhin aber in Unterpunkten zwecks Ausdifferenzierung erwähnt. Allerdings erfolgte dies rein klassifikatorisch, da mit der Anknüpfung an verschiedene Handlungen keine unterschiedliche Bestrafung verbunden war. Die Mitglieder der dritten Gruppe können als Wegbereiter der heutigen Trennung von Ideal- und Realkonkurrenz angesehen werden. Sie erachteten entweder die Begehung mehrerer Verbrechen durch eine oder mehrere Handlungen bzw. die Begehung zur selben Zeit als Hauptausgangspunkt, selbst wenn dies nicht zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führte. Oder sie hafteten noch der klassischen Einteilung an, trennten erst auf unteren Ebenen nach der Anzahl der Handlung, nahmen dann aber eine unterschiedliche Behandlung bezüglich der Strafvollstreckung bzw. -bildung vor.

I. Herrschende Einteilung nach Gleich-/Ungleichartigkeit der Verbrechen Die vorherrschende Gruppe im 18. Jahrhundert teilte die Begehung mehrerer Verbrechen danach ein, ob sie gleichartig oder ungleichartig waren, und nahm eine Differenzierung nach der Anzahl der begangenen Handlungen gar nicht vor. Dabei wurde unter „Verbrechen“ weiterhin der formale Verstoß gegen das Strafgesetz verstanden. Gleichartigkeit bedeutete, daß

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

dasselbe Gesetz mehrmals verletzt wurde. Ungleichartige Verbrechen setzten also die Verletzung verschiedener Gesetze voraus121. Die Aufteilung in mehrfache Begehung desselben Verbrechens und verschiedener Verbrechen bot sich wegen des Bedürfnisses, eine vollstreckbare Sanktion zu erhalten, an. Bei mehrfacher Begehung desselben Verbrechens war nur noch zu klären, welche Menge derselben Strafart, also welche Quantität, zu verhängen war. So mußte, wenn auf ein Verbrechen 20 Stockhiebe standen, nur die Anzahl entsprechend erhöht werden. Nur wenn eine mengenmäßige Erhöhung nicht möglich war (z. B. bei den Strafarten Landesverweis, Todesstrafe und Enteignung), wurde dieses Problem über die Qualität der Strafe gelöst. Bei den ungleichartigen Verbrechen mußte über die anzuwendende Strafart entschieden werden, da fast jedes Delikt eine eigene, andere Strafart kannte122. Waren die Strafarten nicht nebeneinander möglich, wurde überwiegend die härteste Strafart herangezogen und dann geschärft123. Auch hier sollte ein Übergang in die den Kapitalverbrechen vorbehaltenen absoluten Strafarten nicht möglich sein. Komplizierter wurde es, wenn ungleichartige Verbrechen zusammenkamen. Da fast jedes Verbrechen eine andere Strafart nach sich zog, musste man hier zunächst klären, welche Strafarten nebeneinander vollstreckbar sind. Erst in einem zweiten Schritt musste dann festgelegt werden, wieviele Einheiten der letztlich verhängten Strafart zu erleiden waren. 1. Quistorp Quistorp unterscheidet bei dem Zusammenkommen mehrerer Verbrechen nach gleichartigen und ungleichartigen Verbrechen. Die gleichartigen Verbrechen unterteilt er in fortgesetzte und wiederholte Verbrechen. Bei den ungleichartigen findet keine weitere Unterscheidung statt. Dabei wird beim fortgesetzten Verbrechen dasselbe Verbrechen bei demselben Gegenstand erneut erfüllt. Grundsätzlich sollte das fortgesetzte Verbrechen nur mit der gesetzlichen Strafe, also wie bei einmaliger Begehung des Verbrechens, geahndet werden. Dagegen wird beim wiederholten Verbrechen dasselbe Verbrechen bei unterschiedlichen Gegenständen und zu mehreren Malen begangen124. Hier erfolgte Kumulation der Strafen. 121

Zu diesem Verständnis von Gleich- und Ungleichartigkeit siehe z. B. Engelhard, Versuch, 1756, S. 254 (§ 202); Quistorp, Ausführlicher Entwurf, 1782, § 35 S. 39; Oersted, Über die Grundregeln, 1818, § 64 1. a und b. S. 393; Abegg, Lehrbuch, 1836, § 161 S. 242; Ziegler, Theorie, 1806, IV B. b. S. 14 und Doerr, Das fortgesetzte Delikt, 1908, S. 27 Fn. 3. 122 Globig/Huster, Abhandlung, 1783, S. 86/87; Stelzer, Grundsätze, 1790, § 22 S. 68. 123 Quistorp, Ausführlicher Entwurf, 1782, S. 40 (§ 36). 124 Quistorp, Ausführlicher Entwurf, 1782, S. 38 (§ 35).

B. Stand der Konkurrenzlehre bis 1794

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Diese beiden Einteilungen in Fortsetzung und Wiederholung wurden ihrerseits abgegrenzt von dem Rückfall. Dieser hat mit den beiden anderen die mehrmalige formale Erfüllung desselben Strafgesetzes gemeinsam, erfordert aber, daß der Täter zuvor wegen desselben Strafgesetzes, das er erneut übertreten hat, bereits verurteilt war. Nur der Rückfall ließ den Übergang in absolute Strafarten (und nicht nur zeitlich befristete), wie z. B. Todesstrafe und lebenslange Strafen, zu125. Bei Quistorp fällt auf, daß nur mehrere ungleichartige Verbrechen als „Zusammenfluß“ bezeichnet werden. Später wird mit dem „Zusammenfluß“ jegliches Zusammentreffen von Verbrechen bezeichnet, also auch von gleichartigen Verbrechen. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß Quistorp die Einteilung nach Gleichartigkeit und Ungleichartigkeit vornimmt und im Ergebnis grundsätzlich beide gleich behandelt, nämlich Kumulation bei Kompatibilität und Strafschärfung ansonsten. Ausnahmen sind die fortgesetzten Verbrechen (grundsätzlich nur einmal Strafe) und der Rückfall, bei dem die Strafschärfung soweit gehen darf, daß von relativen Strafen auf absolute geschärft werden darf. Diese Sonderstellung des Rückfalls dürfte auf Art. 162 PGO zurückzuführen sein126. 2. Claproth Bei Claproth erfolgt nur eine kurze Einteilung, die sich ebenfalls an der Gleich- und Ungleichartigkeit orientiert. Hier wird grundsätzlich bei beiden die ordentliche Strafe entsprechend erhöht (Kumulation). Nur beim Rückfall soll die Veränderung der Strafart in Todesstrafe bei dreimaliger Begehung desselben Verbrechens regelmäßig erfolgen. Entgegen der damals herrschenden Auffassung will Claproth diesen Grundsatz auch auf ungleichartige Verbrechen anwenden; „der Vorbestrafte, der das dritte, obgleich verschiedene Verbrechen begeht, soll getötet werden“ 127. Damit verschwindet jede Abgrenzung zwischen gleichartigen und ungleichartigen Verbrechen. Nach Quistorps Lösung war die Trennung von gleichartigen und ungleichartigen Verbrechen nicht nur klassifikatorischer Natur, sondern auch inhaltlich relevant gewesen, um den Rückfall klar einordnen zu können, bei dem eine abweichende Strafenbildung stattfinden sollte (Todesstrafe statt Kumulation der normalen Strafart). Dagegen dient die Einteilung nach Claproth nur noch der Klassifizierung. 125 126 127

Quistorp, Ausführlicher Entwurf, 1782, S. 39 (§ 35). Siehe die im Anhang aufgeführten Quellen. Claproth, Ohnmaßgeblicher Entwurf, 1774, § 26 S. 15.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

3. Globig/Huster Auch Globig/Huster unterscheiden ausschließlich zwischen Gleich- und Ungleichartigkeit. Sie gehen von grundsätzlicher Kumulation und von Strafschärfung bei Inkompatibilität aus. Eine Besonderheit besteht insoweit, als die Todesstrafe als höchste Körperstrafe die kleineren Körperstrafen verdrängt und nur insoweit der Satz „poena major“ Anwendung finde128. Argument ist hierbei, daß die zusätzliche Anwendung der kleineren Strafen keinen Sühneeffekt mehr habe und weniger abschrecken als vielmehr Mitleid erregen würde129. Bei Wiederholung eines noch unbestraften Verbrechens sind die entsprechenden Strafen normal zu addieren. Bei „Wiederholung“ eines bereits bestraften Verbrechens (Rückfall) wollen sie eine Strafschärfung um 1/ 3 ansetzen130. Die mehrfache Begehung ungleichartiger Verbrechen wird „Häufung“ genannt und jedes Verbrechen wird nach seiner eigenen Strafe (bzw. Strafart) geahndet, also kumuliert. Ungewöhnlicherweise wird wegen bereits früher erfolgter Bestrafungen, die Strafe des zuletzt begangenen (also jetzt abzuurteilenden) Verbrechens um ¼ erhöht. Es wird demnach wie bei Claproth eine Art ungleichartiger Rückfall angenommen. Ausdrücklich wird in Abgrenzung zum gleichartigen Rückfall eine deutlich mildere Erhöhung empfohlen, da bei verschiedenen Verbrechen die Beweggründe zur Begehung jeweils andere seien und eine vergleichbare Gefahrenlage wie bei den gleichartigen (Ausbildung einer Fertigkeit) nicht vorläge131. 4. Westphal Westphal nimmt ebenfalls als grundsätzliche Einteilung wiederholte und fortgesetzte Verbrechen einerseits132 und „Zusammenstoßung verschiedener Verbrechen“ 133 andererseits vor. Also werden wiederum die gleichartigen und ungleichartigen Verbrechen unterschieden. Wie schon vor ihm, werden die fortgesetzten Verbrechen deutlich milder bestraft. Bei der Reiteration (Wiederholung) sollen „die Regeln, die beim Diebstahl verordnet“, gelten. Da insoweit auf die Art. 161 ff. PGO Bezug ge128 129 130 131 132 133

Globig/Huster, Abhandlungen, 1783, S. 112 Mitte i. V. m. S. 87. Globig/Huster, Abhandlungen, S. 88. Globig/Huster, Abhandlungen, S. 111/112. Globig/Huster, Abhandlungen, S. 112. Westphal, Das Criminalrecht, 1785, 49. Anm. Westphal, Das Criminalrecht, 50. Anm.

B. Stand der Konkurrenzlehre bis 1794

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nommen wird, legt dieser pauschale Verweis nahe, daß Wiederholung und Rückfall nicht unterschieden wurden. Die fortgesetzten Verbrechen (Continuation) dagegen werden „nicht viel mehr gestraft, als wenn die That nur einmal geschehen wäre“. Eine solche Continuation soll in Abgrenzung zur Wiederholung dann vorliegen, „wenn sie als einerlei That gegen denselben Gegenstand gerichtet ist; so wenn mit einer Frau mehrmals Ehebruch getrieben oder an eben dem Ort, wo er wußte, daß was zu holen war, mehrmalen diebischer Weise hingegriffen“ 134. Bei Verbrechen verschiedener Art „ist die Strafe so einzurichten, daß sie sämmtlichen Verbrechen angemessen sey. Wenn sie von einerley Größe sind, muß man die Strafe erhöhen. Sind sie von verschiedenem Gewicht, so wird die grösseste Strafe zum Grunde gelegt, zu derselben aber wegen der anderen dabei auch noch vorkommenden geringeren Vergehung, ein Zusatz gemacht“ 135.

Aufgrund der allgemeinen Formulierungen in diesem Absatz ist die genaue Strafenbildung bei den ungleichartigen Verbrechen nicht klar ersichtlich. Insbesondere ist unklar, wann Verbrechen von einerlei und von verschiedenem Gewicht sind. Diese Stelle ist daher auslegungsbedürftig. Zur detaillierteren Strafenbildung ist kein Maßstab angegeben, so daß auf allgemeine Grundsätze der damaligen Zeit zurückgegriffen werden muß. Da sich die Schwere der Strafe nach der Schwere des Verbrechens richtete136, zog umgekehrt das größere Verbrechen eine größere Strafe nach sich. Die „Schwere“ der verschiedenen Verbrechen wurde also durch unterschiedlich harte Strafarten ausgedrückt, da die Strafe in Wiedervergeltung der Rechtsgutsverletzung eben diese Rechtsgüter dem Täter nehmen sollte137. Im Umkehrschluß waren Verbrechen somit von einerlei Größe, wenn sie mit derselben Strafart sanktioniert wurden. Dann wurde die identische Strafart einfach erhöht, also die Einheiten derselben Qualität addiert. Wenn ein Verbrechen aber schwerer wog als ein anderes, also eine schwerere Strafart nach sich zog, lagen zwei unterschiedliche Strafarten vor. In diesem Fall war die schwerste Strafart mit einem Zusatz anzuwenden. Damit kann davon ausgegangen werden, daß auch Westphal grundsätzlich Kumulation annahm und nur bei Inkompatibilität „einen Zusatz“ zur größten Strafe forderte. Der obige Absatz in § 1 der 50. Anmerkung ist somit folgendermaßen zu verstehen: Wenn die Verbrechen dieselbe Strafart 134 135 136 137

Westphal, Das Criminalrecht, 49. Anm. § 3 S. 132. Westphal, Das Criminalrecht, 50. Anm. § 1 S. 133. Globig/Huster, S. 133 und 86/86; Engelhard, § 202. Globig/Huster, S. 86/87; Stelzer, Grundsätze, § 22 S. 68.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

nach sich ziehen, findet bei den ungleichartigen Verbrechen ebenso Addition statt wie bei den gleichartigen (Erhöhung der Strafmenge). Sind die Strafarten verschieden, so wird die Strafe der schwersten Strafart zu Grunde gelegt und durch einen Zusatz geschärft. Was unter einem „Zusatz“ zu der „grössesten Strafe“ gemeint ist, ob eine Schärfung dieser Strafart in die nächsthöhere (qualitativer Zusatz), oder lediglich Vermehrung der Einheiten der unverändert zugrundegelegten Strafart (quantitativer Zusatz), läßt sich seinen Ausführungen nicht entnehmen. Praktikabler und deshalb weiter verbreitet, dürfte der quantitative Zusatz gewesen sein, da der Übergang in eine nächsthöhere Strafart bei schweren Strafarten aufgrund ihrer Nähe zu den absolut wirkenden Strafarten nicht möglich war. Zusammenfassend bleibt zu sagen, daß Westphal seiner Zeit entsprechend gleichartige und ungleichartige Verbrechen unterschied. Auffällig ist, daß bei den gleichartigen nur die fortgesetzte Tat (wenn auch nur dem Begriff nach) erwähnt wird, der Rückfall dagegen nicht angesprochen wird, insbesondere nicht gegen die Wiederholung (gleichartige Realkonkurrenz) abgegrenzt wird. Bei den ungleichartigen138 Verbrechen hat er den poena-majorSatz, den er als allgemein angewandt kannte, ausdrücklich abgelehnt und eine Mischung aus Kumulation als Regelfall und Strafschärfung bei Inkompatibilität für richtig erachtet. 5. Koch (1. Auflage 1758 bis 3. Auflage 1770) Selbst Koch, der nahezu einhellig als Begründer der modernen Konkurrenzlehre angesehen wird139, muß zunächst in der Kategorie derer, die die Konkurrenzen ausschließlich nach der Gleichartigkeit der Verbrechen bearbeiteten, erwähnt werden. Koch wird als derjenige bezeichnet, „der als erster den seit Carpzov unbeachtet gebliebenen Gesichtspunkt der Handlungseinheit und -mehrheit erörtert hat“ 140; bzw. „der Sache nach die Handlungseinheit (concursus simultaneus) von der Handlungsmehrheit (concursus successivus) unterschieden hat“ 141. In all diesen Quellen wird auf Kochs erstes Lehrbuch von 1758 verwiesen. Allerdings weisen sowohl Schaffstein als auch Mezger in ihren Litera138 Inkompatibilitätsprobleme gab es zwar bei den gleichartigen Verbrechen bzw. Strafen auch, z. B.: zwei Mal lebenslänglich oder drei Mal Todesstrafe, aber nicht regelmäßig. 139 Schaffstein, S. 20/119; Ed. Mezger, Studienbuch, 1958, S. 245; Geerds, S. 42 Fn. 288. 140 Schaffstein, S. 118. 141 Geerds, S. 41.

B. Stand der Konkurrenzlehre bis 1794

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turverzeichnissen nur die VI. Auflage von 1783 aus142, und nur mit dieser Auflage stimmen deren angeführte Zitate auch überein. Jedenfalls in der 1. bis zur einschließlich 3. Auflage von Kochs Lehrbuch aus den Jahren 1758, 1765 und 1770 wird an den beiden Stellen, die von der Konkurrenz handeln (Kapitel II zur Natur der Verbrechen §§ 24 ff. und Kapitel X zur Strafenbildung §§ 158 ff.), keine Einteilung nach der Anzahl der Handlungen, der Gleichzeitigkeit der Deliktsbegehung oder ähnlichem vorgenommen. Vielmehr wahrt Koch die Einteilung seiner Zeit und mag zur Verbreitung derselben durch die frühe Veröffentlichung in 1758 sogar wesentlich beigetragen haben. In den ersten drei Auflagen wird in § 24 bei mehreren Verbrechen zwischen „denselben und verschiedenen Verbrechen“ unterschieden143. Letztere heißen „concurrentia“, jene werden „repetita“ genannt. Die „repetita“ werden entweder in Ansehung desselben Gegenstandes oder verschiedener Gegenstände begangen. Im ersten Fall heißen sie „continuierte“, im anderen „reiterierte“ Verbrechen. Im speziell zur Strafenbestimmung bei Konkurrenz von Delikten verfaßten Kapitel wird diese Grundeinteilung präzisiert: In § 158 heißt es: „Delicta vel sunt continuata, vel reiterata, vel concurrentia (§ 24)“. Nach diesem Satz folgt in § 159 die Bestrafung für die fortgesetzte Tat. Bei dieser findet nur eine Strafe statt, nämlich die ordentliche, und eine Schärfung wird ausdrücklich abgelehnt144. In § 160 wird zur Bestrafung der reiterierten Verbrechen (gleichartige Realkonkurrenz) Kumulation angenommen, bei Inkompatibilität wird Schärfung durch Zusätze angeordnet145. In § 161 wird die Bestrafung der ver142 Auch Geerds zitiert an den angegebenen Stellen ebenfalls über Schneider nur eine Auflage von 1780 (Geerds, S. 41 Fn. 272) und nicht von früheren Ausgaben. Abgesehen davon, daß keine Auflage aus dem Jahre 1780 existiert, stimmen die Zitate, die Geerds ansonsten unter Bezugnahme auf Kochs 3. Auflage aus dem Jahre 1770 angibt, erst ab Fußnote 275 mit der Auflage von 1770 überein; die bei Geerds zuvor wiedergegebenen Textpassagen stammen dagegen aus späteren Auflagen (5. oder 6. Auflage aus dem Jahre 1779 bzw. 1783), da sie Begriffe und Konstellationen enthalten, die Koch 1770 noch nicht verwandte. Siehe die detaillierte Darstellung zu Koch weiter unten in dieser Arbeit (1. Teil B. IV.). 143 § 24: „Delictum vel unicum quis commisit, vel plura. Si hoc, vel illa plura delicta sunt eadem, vel diversa delicta. Si hoc, concurrentia delicta dicuntur. Si illud, repetita vocantur delicta. Repetita delicta vel circa idem objectum sunt repetita, vel circa diversum objectum. Si prius, delicta repetita vocantur continuata; si hoc, reiterata.“. Zitiert nach der 3. Auflage 1770 S. 27 der „Institutiones Iuris Criminalis“ von Johann Koch. 144 „§ 159: Si quis delicta continuata (§ 24) perpetrauit, unica tantum poena, ordinaria tamen, eaque non exasperata, imperatur. Habentur enim pro uno delicto. Schultz cit. diss. c.3. § 6.“. Zitiert nach der 3. Auflage 1770 S. 104.

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schiedenen Verbrechen geregelt. Aufgrund der vielen möglichen verschiedenen Strafarten, die aufeinander treffen können, wird in einem Katalog aufgeführt, welche Strafen (meist Todesstrafe) auf welche Art zu schärfen sind146. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß Koch ursprünglich die vorherrschende Einteilung nach Gleich- und Ungleichartigkeit vertrat. Hinsichtlich seiner im Vergleich zu obigen Autoren harten Bestrafung kann sogar von einer engen Anlehnung an Carpzov gesprochen werden147. Wenn Geerds in der Textstelle „Delictum vel unicum quis commisit, vel plura“ (§ 24 von Koch148) die allgemeine Festlegung einer Trennung nach Handlungseinheit und -mehrheit erkennen will149, so zeigt dies nur, daß immer wieder alte Textstellen, wenn sie nur in knapper Form und ohne nähere Begründung oder Ableitung existierten, in der Folgezeit in umfangreichere, erwünschte umgedeutet wurden. 6. Stübel Stübel teilt ebenfalls traditionell ein, obwohl ihm Stelzer, der von „zusammenfließenden Verbrechen“ und von „geeigenschafteten Verbrechen“ spricht, und ansatzweise auf die Anzahl der Handlungen abstellt150, bekannt ist. Stübel ist der Auffassung: „Entweder der Delinquent übertritt verschiedene Gesetze oder nicht. Im ersten Falle heißen sie gehäufte (concurrentia), tritt aber der zweite Falle ein, so werden 145 „§ 160: Si delicta sunt reiterata (§ 24), tunc, si poena eius delicti reiterata est capitalis aut corporis adflictiva, in utroque casu unica est imponenda et in capitali quidem cum exasperatione. Si autem poena est carceris, prolongatur tempus; si pecuniaria, pro quocunque mulcta statuta soluenda est.“. Zitiert nach der 3. Aufl. 1770. 146 „§ 161: Si delicta sunt concurrentia (§ 24) et omnia sunt capitalia, tunc poena maioris delicti infligitur, reliquis neglectis, et universalis regula obtinet: maior poena absorbet minorem 1) . . . 2) . . . 3) . . .“. In den §§ 162 ff. werden verschiedene Folgen für das Zusammentreffen weiterer verschiedener Strafarten festgelegt: „§ 162: si concurrunt delictum capitale et tale . . .; § 163: si concurrunt plura delicta, quae vel omnia sequitur poena corporalis, vel unum . . .; § 164: si concurrunt plura delicta, quorum nullum nec mortis nec corporis . . .“. 147 So auch v. Bar, Gesetz, 1909, S. 522. 148 In allen lateinischen Auflagen ist dieser Satz immer gleich geblieben. 149 So Geerds, S. 41 Fn. 275; dabei bedeutet dieser Satz lediglich: „Das Delikt, das (irgend) jemand begangen hat, ist entweder ein einzelnes, oder mehrere“, m. a. W.: „Entweder ein Verbrecher [jemand] hat ein Verbrechen begangen oder mehrere“, wie Koch diesen Satz selbst übersetzt in seiner deutschen Ausgabe (Koch, Anfangsgründe, 1790, § 24 S. 32). Eine Erwähnung oder Voraussetzung von Handlungseinheit oder -mehrheit ist hier eindeutig nicht ersichtlich. 150 Siehe unten (1. Teil B. II. 2.).

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sie fortgesetzte, oder wiederholte genannt (continuata und repetita oder reiterata) da das Objekt entweder ebendasselbe, oder ein anderes ist“ 151.

Ebenso wie Koch in seinen frühen Auflagen und die anderen Autoren dieser Zeit, nennt er nur die gehäuften Verbrechen concurrentia, faßt also die wiederholten Verbrechen nicht unter diese Bezeichnung. Hinweise zur Strafenvollstreckung fehlen. Diese Darstellung deckt sich komplett mit der aus Kochs Lehrbuch der 1. bis zur 3. Auflage (1758–1774). Auffällig ist hier lediglich, daß Stübel auf die anderen zum Zeitpunkt des Erscheinens seines Lehrbuches im Jahre 1795 bereits bekannten Einteilungen überhaupt nicht eingeht, was für die weiterhin starke Verbreitung der alten Einteilung spricht.

II. Übernahme der herrschenden Einteilung mit Ansätzen zur Handlungstrennung Hier wird genannt, wer die Handlungstrennung ausdrücklich oder im Ansatz zwar erwähnt, aber noch nicht als Haupteinteilungsmerkmal verwendet, und außerdem diese Unterscheidung zu keiner unterschiedlichen Rechtsfolge führen läßt. 1. Engelhard Auch Engelhard unterscheidet zunächst zwischen gleich- und ungleichartigen Verbrechen. Grundlage seiner Darstellung des peinlichen Rechtes ist ausschließlich „die Weltweisheit“ und das Naturrecht, wodurch sich seine starke Abweichung von der herkömmlichen Einteilung und deren Rechtsfolgen erklärt. Die traditionelle Sichtweise bezog sich ja ganz überwiegend auf den Gerichtsgebrauch, Autoritäten aus diesem Bereich und aus dem Bereich der Auslegung des Römischen Rechts152. In § 202 stellt er als allgemein vorweg, daß jede Strafe zur Geltung kommen muß. Wird eine Vielzahl von Verbrechen begangen, muß bei einem und demselben Verbrechen die Strafe vervielfältigt (bzw. „erhöht“) werden, bei verschiedenen Verbrechen müssen die verschiedenen Strafen zusammenkommen (Kumulation). Nur bei Inkompatibilität, also wenn die Vervielfältigung bei gleichen Strafen und Zusammensetzung bei verschiedenen Strafen nicht möglich ist, soll die größte Strafe geschärft werden153. Energisch wendet er sich gegen den Grundsatz, daß die größere Strafe die kleinere verschlinge, da der Täter diese Strafe ja bereits leiden müsse, 151 152 153

Stübel, System Band 1; 1795, § 485 S. 177. Siehe Einführung in den historischen Hintergrund (1. Teil A.). Engelhard, Versuch, 1756, § 202 S. 254.

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wenn er nur das größere Verbrechen alleine begangen habe und dann die anderen Verbrechen ungestraft blieben154. In § 203 führt er dann die Wiederholung an und unterscheidet deutlich den Rückfall (Begehung desselben Deliktes, für das bereits Bestrafung erfolgte) von dieser. Dabei stellt er fest und rechtfertigt, daß bei einem Rückfall eine Erhöhung der Strafe angebracht ist. Zwar könne der Täter nicht mehr um des ersten, schon bestraften Verbrechens Willen mit bestraft werden. Aber da die Strafbarkeit des nach der Verurteilung erneut begangenen selben Verbrechens ansteige, da gesteigerter Vorsatz und Gefährlichkeit des Täters155, sowie fehlende Abschreckungsgewalt der Strafe vorlägen, müsse härter gestraft werden. Deshalb sei auch hier eine Erhöhung der Strafe (Vervielfältigung) vorzunehmen156. Nach Abhandlung der Begehung ungleichartiger (in § 202 geregelt) und gleichartiger Verbrechen (in § 203) erwähnt Engelhard in § 204 abschließend die gleichzeitige Begehung mehrerer157 Verbrechen: „§ 204 (Und Begehung zweyer zugleich) So wie einer mehrere Verbrechen nacheinander begehen (202 §), oder ein und dasselbe Verbrechen wiederholen kann (203 §): So kann einer auch mehrere Verbrechen zugleich begehen; Oder: Er kann in Begehung eines Verbrechens sich auch noch eines andern schuldig machen. Z. B. Bey Verübung eines Diebstahles kann einer zugleich auch einen Todschlag begehen: Indem er denjenigen, den er bestehlen will, oder auch andere ums Leben bringet, die ihm hinderlich seyn wollen oder können. Da nun ein jedes Verbrechen, Schaden wirket (48 §): So muß der Schaden nothwendig größer seyn, der durch ein solches zusammengesetztes Verbrechen, als der nur durch eines allein, entstehet. Nach der Größe des Schadens richtet sich aber auch die Größe der Bestrafung (174 §). Wenn also einer bey Begehung eines Verbrechens noch eines andern sich schuldig machet; Oder: Wenn er zwey oder mehrere Verbrechen zugleich begehet: So ist er härter zu bestrafen. Die Strafe nämlich des größern Verbrechens ist annoch zu erhöhen (202 §).“ 158.

Auffällig ist somit die zusätzliche Einteilung nach der Gleichzeitigkeit, die einer Idealkonkurrenz bzw. Orientierung an der Anzahl der vorgenommenen Handlungen schon sehr nahe kommt. Ein Unterschied in der Bestrafung wird jedoch nicht vorgenommen, da ja mehrere Verbrechen vorliegen; die Strafe soll sich nach der Höhe des Schadens richten und bei der gleich154

Engelhard, Versuch, § 202 S. 254. „Weil aus der Wiederholung eine Fertigkeit erwächset“ Engelhard § 203 S. 255 a. E. 156 Engelhard, Versuch, 1758, § 203 S. 255. 157 Wie aus der nachfolgenden Textstelle erkennbar, benutzt Engelhard „mehrere“ im Sinne von „verschiedener“ bzw. „ungleichartiger“ Verbrechen. 158 Engelhard, Versuch, 1758, § 204 S. 256/257. 155

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zeitigen Begehung ebenso nach § 202 gebildet werden, also Vervielfältigung bzw. Zusammenfügung der jeweiligen Strafen oder – bei Inkompatibilität – Schärfung der höchsten Strafe mit Zusätzen. Ein Unterschied zur Bestrafung der anderen Konstellationen erfolgt nicht, da ja mehrere Verbrechen, bzw. derselbe „Schaden“ vorliegt. Im Gegenteil wird durch alle drei Paragraphen klar hervorgehoben, daß jedes Verbrechen, das begangen wurde, bestraft werden muß. Dabei richtet sich Engelhard gegen den Rechtssatz „poena major“ und will diesen weder bei einer Mehrzahl nacheinander begangener gleichartiger oder ungleichartiger Verbrechen, noch bei einer gleichzeitigen Begehung von Verbrechen zur Geltung bringen. Vielmehr soll in allen Fällen der Grundsatz der Kumulation gelten und nur bei Inkompatibilität Schärfung stattfinden (wie in § 202 allgemein aufgestellt); alleine bei dem Rückfall soll eine weitere Erhöhung stattfinden. Zu diesem Ergebnis gelangt Engelhard aufgrund der Betonung des Schadens als Hauptbezugspunkt der Bestrafung. Diese Ausrichtung an dem Erfolgsunwert läßt bei ihm keinen Grund dafür aufkommen, die unterschiedlichen Konstellationen verschieden zu behandeln, sofern der Schaden derselbe ist und schützt ihn auch vor Problemen mit der Doppelbestrafung. Eine solch differenzierte Betrachtung und Loslösung von allen althergebrachten Ansichten und Quellen sollte in den nächsten 50 Jahren in der Literatur nicht häufig anzutreffen sein. 2. Stelzer Stelzer teilt zunächst klassisch ein, indem er die wiederholten (gleichartigen)159 von den gehäuften (ungleichartigen)160 Verbrechen trennt. Auch er unterscheidet Fortsetzung161, Wiederholung und Rückfall auf seiten der gleichartigen Verbrechen. Bei Wiederholung wird die Verhängung beider Strafen wegen zweimaliger Gesetzesübertretung (Kumulation) gefordert. Beim Rückfall soll zwar zwecks Abschreckung eine härtere Strafe, als die bei der früheren Verurteilung erkannte, erfolgen, aber doch eine geringere als bei der Wiederholung. Damit ist eine Begrenzung der Strafverschärfung beim Rückfall beabsichtigt. Wenn die Strafe für eine normale Körperverletzung 20 Stockhiebe wäre und der Täter wegen zuvor abgeurteilter zweier Körperverletzungen zu 40 Stockhieben verurteilt war, sollte damit die nunmehr begangene dritte Körperverletzung die Strafe von 20 Hieben plus eines Zusatzes von maximal 20 weiteren Schlägen aufgrund 159 Stelzer, Grundsätze, 1790, § 25 S. 70; § 28 S. 73. Die §§ 28 ff. sind im 2. Teil der Arbeit unter B. IV. 2. abgedruckt. 160 Stelzer, Grundsätze, § 25 S. 70; § 29. 161 Stelzer, Grundsätze, § 25 S. 71 nennt dies das fortgesetzte Verbrechen.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

des Rückfalles betragen. Die Festlegung einer Obergrenze bei der Schärfung der Strafe aufgrund Rückfalls, spricht dafür, daß damals vereinzelt bei Rückfall unbeschränkt geschärft wurde. Wichtig für die Einordnung in diese zweite Gruppe ist, daß neben der Wiederholung und der Häufung eine dritte „Möglichkeit übrig bleibt, mehrere Verbrechen zu begehen“. Hier führt er die „zusammenfließenden Verbrechen“ an. Diese bestehen aus mehreren (verschiedenen) Verbrechen, die voneinander in der Weise abhängen, daß „Grundverbrechen ausarten in größere Verbrechen als das Endverbrechen, worauf sie abzielen“ 162. Diese Umschreibung wird mit Beispielen verständlicher gemacht, so wenn der Verbrecher den Bediensteten ermordet, um den Herrn ermorden zu können oder erst dem Hauswirt das Leben nimmt, um ihn bestehlen zu können. Diese Verbrechen sollen zusammenfließende, concurrierende Verbrechen heißen, und nichts anderes sein als „die Vereinigung verschiedener Grundverbrechen mit ihrem Endverbrechen, deren Größe die des Endverbrechens selbst erreicht oder übersteigt“. Diese „in der Vereinigung zusammenfließenden geeigenschafteten Verbrechen“ nenne der Jurist ein „qualifiziertes oder vergrößertes Verbrechen“ 163. Bei den gehäuften Verbrechen dagegen sei jedes einzelne ein eigenes Endverbrechen, und das eine hänge nicht von dem anderen ab. Hier wird eine Konstellation von Gesetzeskonkurrenz beschrieben, sei es ob hiermit die Fälle der Konsumtion (mitbestrafte Tat) oder auch der Qualifikation (also Spezialität) gemeint sind. Allerdings bleibt die Bestrafung etwas unklar. Einerseits will er die Bestrafung nach den gleichen Grundsätzen vornehmen wie bei den gehäuften Verbrechen164, welche sich wiederum nach der Bestrafung der wiederholten richten165, also nach Kumulation166, andererseits sagt er, daß die „Intervention“ 167 der Strafen bei den zusammenfließenden Verbrechen nicht möglich sei und außer den Bestrafungsgrundsätzen keine Gemeinsamkeiten mit der Wiederholung und der Anhäufung bestünden168. 162

Stelzer, Grundsätze, § 30 S. 74. Stelzer, Grundsätze, § 30 S. 74/75; Lehrbuch, 1793, § 96. 164 Stelzer, Grundsätze, § 30 S. 75. 165 Stelzer, Grundsätze, § 29 S. 74. 166 Dies ergibt sich auch aus § 93; abgedruckt im 2. Teil der Arbeit unter B. IV. 2. 167 Übersetzt man „Intervention“ mit „Hinzukommen“ klingt dieser Satz nach einer Abweichung von der Strafenkumulation, bei der ja jede Strafe zu der anderen „hinzukommt“ bzw. addiert wird. 168 Ausführlichere Betrachtungen zur Rechtsfolgenregelung bei Stelzer finden unten im 2. Teil der Arbeit unter B. IV. 2. statt. Vorliegend soll die Grobeinteilung der Konkurrenzen und deren Ausrichtung an den Handlungen genügen. 163

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Jedenfalls gehört Stelzer aufgrund der neu eingefügten Gruppe der „zusammenfließenden Verbrechen“ inhaltlich schon nicht mehr zu den klassischen Vertretern. Da er diese neue Fallgruppe aber ebenfalls unabhängig von der Anzahl der vorgenommenen Handlungen formuliert, kann er aufgrund seines grundsätzlichen Aufbaus nach der Gleichartigkeit und der Ungleichartigkeit der Verbrechen und der Mißachtung der Handlung als Einteilungsgegenstand noch nicht in der nächsten Gruppe erwähnt werden.

III. Einteilung nach Handlungstrennung Diese Vertreter teilen entweder grundlegend nach der Anzahl der Handlungen ein, wobei es dann egal ist, ob auch in der Bestrafung unterschieden wird. Oder die Handlung wird zwar nicht als Haupteinteilungspunkt gesehen, sondern nur als Unterpunkt, dann aber führt diese Unterscheidung zu unterschiedlichen Rechtsfolgen. 1. Becker Wie bereits bei der Einführung in den historischen Hintergrund erwähnt, legte August Becker in seiner Dissertation aus dem Jahre 1692169 als Haupteinteilungsgrund der Konkurrenz die Handlung fest, indem er den concursus simultaneus (plura delicta ex eodemque facto) vom concursus successivus (ex diversi et separatis factis) unterscheidet. Wie oben beschrieben, ist diese Einteilung jedoch nur klassifikatorischer Natur, da es sowohl bei Handlungseinheit als auch bei Handlungsmehrheit jeweils nur zu einer Strafe oder aber auch zur Häufung mehrerer Strafen kommen konnte, je nach der Anzahl der Verbrechen170. Sowohl Fälle von Gesetzeskonkurrenz als auch eine sehr eng aufgefaßte Fortsetzungstat finden sich bei seinen Einteilungen. Obwohl bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Handlung erstmals in den Vordergrund gerückt wurde, zeigen die bisherigen Betrachtungen, daß sich diese Einteilung bis zum Ende des 18. Jahrhunderts nicht durchgesetzt hatte. Dies dürfte nicht zuletzt an der Fixierung des damaligen wissenschaftlichen Arbeitens und Denkens auf Tradition und Wissen der alten, bewährten Autoritäten und Lehrer gelegen haben.

169 170

„De concursu delictorum“. Siehe oben (1. Teil A. II. 3.).

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

2. Koch (4. Auflage 1775 und ab 5. Auflage 1779) Besonders erstaunlich, und ein anschauliches Beispiel für die Dominanz der bisher vorherrschenden Sichtweise, ist das Lehrbuch von Koch, welches immerhin von 1758 bis 1774 (also 16 Jahre lang) die von der herrschenden Meinung (Gleich- und Ungleichartigkeit) abweichende Darstellung Beckers nicht übernahm, obwohl sie Koch bekannt war171. Erstmals wich Koch in seiner 4. Auflage (1775) von der vorherrschenden Einteilung ab. Zwar blieb der größte Teil des die Konkurrenz behandelnden Abschnitts seiner 4. Auflage gegenüber den Vorauflagen unverändert. Jedoch wurde eine neue Kategorie eingeführt. Sie beschreibt die Verletzung mehrerer Gesetze zur selben Zeit, was sich allerdings nur aus den Beispielen erkennen lässt. In einem zu Beginn neu eingefügten § 158a172 wird gefordert: „Wenn ein gewisses Verbrechen [bzw. ‚irgendein‘] von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, muß die Strafe aus der schwereren [Seite] bestimmt werden.“. Es kann aber auch folgendermaßen übersetzt werden: „Wenn ein gewisses Verbrechen mehrere Betrachtungen zulässt, muß die Strafe aus der schwereren [Betrachtung] bestimmt werden.“. Belegt wird diese Forderung mit Art. 163 PGO und den Beispielen „wenn ein Diebstahl zugleich ein gefährlicher, großer und dritter Diebstahl ist. Ein Verbrechen ist zugleich Notzucht, Ehebruch und Blutschande.“. In diesen Beispielen wird erstmals an die Verletzung mehrerer Gesetze zur gleichen Zeit („simul.“) angeknüpft und dies mit nur einer einfachen Strafe belegt. Die gleichzeitige Übertretung mehrerer Gesetze ist nur durch eine Handlung möglich173. Hieraus wird deutlich, daß die Handlung als Einteilungsgrund in den Vordergrund rückt. Diese Textstelle dürfte Auslöser für die Entstehung der heutigen Idealkonkurrenz gewesen sein. Damit hatte Koch zwar seine Konkurrenzen noch nicht grundsätzlich an der Anzahl der Handlungen ausgerichtet; aber in einem Unterpunkt wird die Verwirklichung mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung, wenn auch 171 Beckers Dissertation wurde in dem Lehrbuch neben nur einem weiteren Werk als Vertiefungsliteratur zu Beginn des Kapitels über die Konkurrenzen aufgeführt. 172 Koch, Institutiones, 4. Auflage 1775: „§ 158a: Si delictum quoddam plures admittit inspectiones, ex graviori determinanda est poena. C.C.C. art. 163 e. g. furtum quoddam est qualificatum, magnum et tertium simul. Porro maleficium quoddam est stuprum violentum, adulterium et incestus simul.“. 173 Daß die Gleichsetzung der tatsächlich verstandenen Handlung mit „gleichzeitig“ bereits nicht exakt ist, da sehr wohl mehrere verschiedene Handlungen derselben Person gleichzeitig stattfinden können (z. B. Treten des einen Opfers und gleichzeitiges Erschießen eines anderen Opfers, durch denselben Täter), wird in dem gesamten zu beobachtenden Zeitraum und auch noch im 19. Jahrhundert vernachlässigt.

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etwas kryptisch formuliert, jedenfalls nach den aufgezählten Beispielen klar erkennbar. Die Rechtsfolge für diese Fallgruppe ist „die Bestimmung der Strafe aus dem schwereren Verbrechen“ und bildet damit eine Ausnahme von der regelmäßigen Rechtsfolge der Kumulation. Erst in der 5. Auflage von 1779 wird erstmals ausdrücklich nach der Anzahl der Handlungen als Haupteinteilung unterschieden. Dies ergibt sich sowohl aus der dann veränderten grundsätzlichen Einteilung der Verbrechen in § 24174 als auch aus dem völlig neu formulierten § 158a. „§ 158a175 Wenn jemand mehrere Verbrechen begangen hat, so fließen sie entweder aus einer und derselben Handlung oder aus mehreren Handlungen. Im ersteren Fall ist ein zugleich existierender (simultaneus), im letzteren ein nach und nach entstandener (successivus) Zusammenfluß der Verbrechen vorhanden. Bei dem nach und nach entstandenen Zusammenfluß entstehen die Verbrechen entweder aus Handlungen, die zwar der Zahl, aber nicht ihrer individuellen Bestimmung nach verschieden sind, oder aus ihren individuellen Bestimmungen nach verschiedenen Handlungen. Im letzteren Fall kann der Zusammenfluß der Verbrechen ein objektiver Zusammenfluß genannt werden. Im ersteren Fall heißt der Zusammenfluß, wenn die Verbrechen in Ansehung desselben Gegenstandes wiederholt sind, ein continuierter; ein reiterierter aber wenn sie verschiedene Gegenstände betreffen.“ 176 174

§ 24: Delictum vel unicum quis commisit, vel plura. Si hoc, vel illa plura delicta sunt eadem vel diversa delicta. Si hoc, concurrentia delicta dicuntur, q u a e vel ex eodem facto descendunt, vel ex diversis factis ( § 1 5 8 s e q ). Si illud, repetita . . . [Rest unverändert]. Koch, Institutiones, 5. Aufl. 1779. Die Sperrung fehlt im Original. 175 Koch, Anfangsgründe, 1790, S. 105 § 158a; inhaltlich übereinstimmend mit den lateinischen Auflagen ab 1779, siehe nächste Fußnote. 176 „158a. Plura delicta, quae quis commissit, fluunt vel ex uno eodemque facto, vel ex diversis factis. Si prius, concursus delictorum adest simultaneus. Si posterius, concursus dicitur delictorum successivus. Et in hoc concursu delicta illa plura descendunt vel ex factis numero quidem, sed non specie, diversis, vel ex factis specie diversis. Si hoc, concursus delictorum vocari potest obiectivus. Si illud, concursus vel continuatus vel reiteratus est, prouti eadem delicta vel circa idem obiectum, vel circa dversum obiectum repetita sunt. § 158b. In concursu delictorum simultaneo, nempe: Si idem factum plures admittit inspectiones, ex graviori determinanda est poena. C.C.C. art. 163 e. g. furtum quoddam est qualificatum, magnum et tertium simul. Porro maleficium quoddam est stuprum violentum, adulterium et incestus simul. Furtum et rapina in eo, qui vi rapuit. § 159. In concursu delictorum continuato, unica tantum poena, ordinaria tamen, eaque non exasperata imperatur. Habentur enim pro uno delicto. Schultz. Cit. Diss. c. 3. § 6. § 160. In concursu delictorum reiterato, si ponea eius delicti reiterati est capitalis aut corporis adflictiva, in utroque casu unica est imponenda et in capitali quidem cum exasperatione. Si autem poena est carceris, prolongatur tempus; si pecunaria, pro quocunque mulcta statuta soluenda est.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

Diese Einteilung spricht für sich und ist in ihrer Struktur und Klarheit für die damalige Zeit einzigartig gewesen, was mit ein Grund für die rasche Verbreitung und Beliebtheit dieses Lehrbuches gewesen sein dürfte. Koch hat damit die heute vorherrschende Einteilung geprägt. § 158b sah vor: „Bei dem zugleich existierenden Zusammenfluß der Verbrechen muß, wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, die Strafe nach dem schwereren Verbrechen bestimmt werden.“

Neben den oben erwähnten Beispielen kam nunmehr ein weiteres hinzu: „man nehme an, daß ein Verbrecher jemandem mit Gewalt etwas weggenommen habe, in welchem Fall ein Diebstahl und ein Raub vorhanden ist.“. Dies ist ein klares Beispiel für die Gesetzeskonkurrenz im heutigen Sinne. Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß Koch mit seiner 4. und 5. Auflage die bis dahin vorherrschende Einteilung nach Gleich-/Ungleichartigkeit aufgab und die Anzahl der Handlungen in den Mittelpunkt der Konkurrenzlehre stellte. Er ebnete damit den Weg für die heutige Unterscheidung in Ideal- und Realkonkurrenz. 3. Dorn Auch Dorn teilt – wie Koch in seinen älteren Auflagen – zunächst in einem allgemeinen Teil zu Beginn seines Lehrbuchs die Verbrechen klassisch nur in gleichartige und verschiedene ein177. Bei gleichartigen werden nach verschiedener Zeit und Objekt wiederholte Verbrechen (reiterata) unterschieden. Sind aber die Objekte, Gegenstände oder Personen nicht verschieden, sondern es wurde nur zu verschiedener Zeit das Verbrechen an einem einzigen Objekt ausgeübt, so heißt das „delictum continuatum“, ein fortgesetztes Verbrechen. Als Beispiele fallen „der öftere Ehebruch mit einem einzigen Liebhaber oder das Stehlen von Fischen mehrmals aus einem und demselben Weiher. Hier sagt man ‚reiteratio loquitur malitiam‘, und es wird daher auch öfters ein mehrmal verübtes geringes Verbrechen härter bestraft.“ § 161. In concursu delictorum obiectivo, omnia sunt capitalia, tunc poena maioris delicti infligitur, reliquis neglectis, et universalis regula obtinet: maior poena absorbet minorem 1) Ob maius itaque delictum revera mors tantum imperatur; ne autem reliqua maneant impunira, exasperatur poena illa maior capitalis. 2) vel trahae alligatione, vel impositione caudaveris rotae . . . [Es folgen die diversen Vollstreckungsregeln]“. Kochs lateinisches Lehrbuch, zitiert nach der 5. Aufl. 1779 S. 111, die wortidentisch ist mit der 8. Auflage von 1788 (S. 80) und der 9. Aufl. von 1791. 177 Dorn, Versuch, 1790, § 27 S. 54.

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Bei den „mehreren Verbrechen, die in ihrer Art verschieden sind (diversi generis)“ 178 werden als Beispiel diebischer Einbruch und Mord genannt, sowie Entführung und Notzucht. Diese würden „delicta concurrentia“ genannt und es walte ein „cumulus delictorum“ vor, wo die Regel gelte, daß die geringere Strafe von der größeren absorbiert werde, wobei auf § 47 verwiesen wird. An dieser Stelle im Lehrbuch wird also noch nicht nach der Anzahl der Handlungen unterteilt. In § 47 ff. erfolgt dann die detaillierte Bestimmung der Strafen und der Konkurrenzarten. Dort wird darauf hingewiesen, daß die Strafe wegen Übertretung der Gesetze geschehe. Wenn der Inquisit mehrere Verbrechen begangen habe, so folge daraus, daß er für ein jedes besonders gestraft werden müsse. Da es nicht immer möglich sei, jedes Verbrechen mit seiner eigenen Strafe zu belegen, gebe Art. 163 PGO die Regel, daß die Strafe nach der meisten Beschwer zu erkennen sei179. Hiermit stellt Dorn zwei Grundregeln auf: Grundsätzlich soll Kumulation erfolgen. Nur im Fall der Inkompatibilität kommt es zur Absorption. Dann fügt er den Satz an: „und die Praxis gibt folgende Regel: Wenn nämlich mehrere Verbrechen zusammenkommen, so fließen sie a. entweder aus einer und derselben Handlung. Dies ist concursus delictorum simultaneus; wobei die Strafe nach dem schwersten Befund der Handlung bestimmt wird z. B. Diebstahl und Raub; Ehebruch und Notzucht; Diebstahl mit bloßem Einsteigen, und Diebstahl mit Waffen. b. oder aus verschiedenen Handlungen; so concursus delictorum successivus heißt. Da kommt es darauf an: a) ob die Handlungen bloß an der Zahl verschieden sind. Concursus delictorum reiteratus vel continuatus. 1) Ist das Verbrechen bloß fortgesetzt, so erfolgte bloß eine und die ordentliche Strafe ohne Schärfung; die aber doch gleichwohl öfter erkannt wird. 2) Ist das Verbrechen aber wiederholt, so folgt Strafschärfung; es sei nun längere Gefängnis Dauer, oder eine schwerere Leibesstrafe, oder Zusatz zu der Todes Strafe. b) oder ob die Handlungen in ihrer Art ganz verschieden waren. Concursus delictorum objectivus . . .“ 180 [Es folgt ein Katalog, wie welche Strafarten miteinander verbunden werden bzw. in welcher Art sie geschärft werden können].

Hier wird also alleine nach der Anzahl der Handlungen die Haupteinteilung vorgenommen. Erst die weitere Unterteilung der verschiedenen Hand178 179 180

Dorn, Versuch, § 27 S. 54. Dorn, Versuch, § 47 S. 147. Dorn, Versuch, § 47 S. 147.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

lungen erfolgt dann in gleichartige (bloß nach Zahl verschiedene Handlungen) und ungleichartige (auch nach der Art verschiedene). Erstaunlich ist bei der Bestimmung der Strafe, daß auch bei nur einer Handlung mehrere Verbrechen „zusammenkommen“, also mehrere Verbrechen vorliegen. Zuvor wurde noch die allgemeine Regel aufgestellt, daß jedes Verbrechen gesondert gestraft werden müsse (also Kumulation) außer bei Inkompatibilität („wenn nicht möglich“). Danach hätte beim Zusammenkommen mehrerer Verbrechen in einer Handlung eine Strafenkumulation erfolgen müssen. Dennoch werden in den nachfolgenden Ausführungen von beiden Grundsätzen (Kumulation bei mehreren Verbrechen; Strafe der meisten Beschwer nur bei Inkompatibilität) Ausnahmen gemacht, die als „Regeln der Praxis“ bezeichnet werden. Dabei ist aber nicht erkennbar, ob Dorn diese „Regeln der Praxis“ als Widerspruch zu den zuvor aufgestellten Grundregeln ansieht. Dorn weicht von seiner zweiten Grundregel, bei Inkompatibilität der Strafen Absorption walten zu lassen, ab, da er in den im Katalog aufgeführten Beispielen eine Schärfung der schwersten Strafe und nicht die schwerste Strafe alleine verhängt181. Aufgrund der detaillierten, katalogisierten Angaben zur Strafenbildung ist davon auszugehen, daß Dorn die „Regeln der Praxis“ über die beiden allgemeinen Grundregeln stellt. Die Ähnlichkeit zu Kochs Lehrbuch ist auffällig, da er die Thematik vergleichbar aufbaut und dieselben Begriffe verwendet, so z. B. den „concursus delictorum simultaneus“, und identische Fallbeispiele benutzt. Wesentlichster Unterschied zu Koch ist die veränderte abstrakte Definition des „concursus delictorum simultaneus“. Die von Koch aufgestellte Regel, „wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, kommt nur die schwerste Strafe zur Anwendung“ wird abgeändert. 181

Siehe § 47 b. b) 3) Ziehen alle begangene Verbrechen, oder doch eine und die andere Leibesstrafe nach sich, so ersteht er zwar nur eine, aber doch etwas geschärfte Leibesstrafe. Öfters wird er vorher an den Pranger gestellt; 6) Sind es alle Kapitale, es stehen aber verschiedene Strafen darauf (diversi generis) z. B. rädern und köpfen, so hat der Missetäter die schärfste, welche aber bisweilen asperirt zu werden pflegt, wodurch sich denn die andern entledigen; 7) Sind es endlich mehrere Kapital Strafen von einerlei Art, z. B. Raub und Entführung, wo auf jedes dieser Verbrechen das Schwert stehet, so wird er zwar enthauptet, aber die Strafe wird geschärft.

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Bei Koch war noch nicht auf den ersten Blick erkennbar, ob mit dieser Formulierung generell bei einer Handlung nur die schwerste Strafe anzuwenden sei oder die Fälle der „Betrachtbarkeit von verschiedenen Seiten“ eine begrenzte Gruppe innerhalb der Begehung durch eine Handlung darstellen sollten. Es ist denkbar, daß er damit ausschließlich nur die heutige Gesetzeskonkurrenz beschreiben wollte182. Die von Dorn formulierte Regel, „wenn mehrere Verbrechen zusammenkommen, die aus einer und derselben Handlung fließen, ist die Strafe nach dem schwersten Befund der Handlung zu bestimmen“, läßt dagegen keinen Zweifel aufkommen. Aus heutiger Sichtweise erfaßt Dorn mit seiner Regel sowohl Gesetzeskonkurrenz als auch Idealkonkurrenz. Zusammenfassend bleibt festzustellen, daß Dorn zunächst die Kumulation als Regel mit einer einzigen Ausnahme (Absorption bei Inkompatibilität) aufstellt und dann zahlreiche Ausnahmen „der Praxis“ annimmt. Dorn läßt hier erkennen, daß einige der von Koch neu festgelegten Grundsätze bereits in die Praxis übertragen wurden und mit der Lehre über die Vollstreckbarkeit verschiedener Strafarten verbunden wurden. Auch daß sich die Einteilung nach der Anzahl der Handlungen in der Literatur noch nicht durchgesetzt hatte, kann aus seinem Verweis auf die von der Praxis angewandten Regeln angenommen werden183.

IV. Kochs Lehrbuch als Spiegelbild der damaligen Entwicklung Die bisherigen Beispiele aus der damaligen Literatur haben gezeigt, daß im 18. Jahrhundert eine Entwicklungstendenz weg von der Einteilung der Konkurrenzen nach gleichartigen und ungleichartigen Verbrechen, hin zur heute gebräuchlichen, an der Anzahl der Handlungen orientierten Einteilung erkennbar ist. Dieser Entwicklungsstand der Konkurrenzlehre zum Ende des 18. Jahrhunderts war offenbar über einen Zeitraum von mehreren Jahrzehnten schrittweise erfolgt. Allerdings bleibt bei obiger Betrachtung noch unklar, was genau Auslöser dieser Entwicklung war. Obwohl bereits 1692 mit der Dissertation von August Becker eine Arbeit vorlag, die die Grundeinteilung nach einer Handlung und mehreren Handlungen vornahm, taucht diese Grundeinteilung im deutschsprachigen Schrifttum erstmals 1790 in Kochs deutscher Ausgabe seines Lehrbuches auf. Diese Darstellung hatte sich also 1790 bei weitem noch nicht in der Doktrin durchgesetzt, wurde aber wohl in der Praxis teilweise schon angewandt, wie sich den Ausführungen Dorns entnehmen läßt. 182 183

Siehe dazu im nächsten Kapitel. Ansonsten hätte er wohl auf entsprechende Literatur Bezug genommen.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

Um die Entwicklung hin zur Handlung als Haupteinteilungsgrund nachzuvollziehen, soll im Folgenden das Lehrbuch von Koch über seinen gesamten Erscheinungszeitraum genauer betrachtet werden. Als Standardwerk seiner Zeit ist es eines der wenigen, das über Jahrzehnte hinweg regelmäßig mit aktualisierter Auflage erschienen war. Wie bereits oben erwähnt, vollzog Koch von der 1. bis zur 5. Auflage, über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren, verschiedene Entwicklungsschritte, an deren Ende die Einteilung der Konkurrenzarten nach der Anzahl der Handlungen stand. Dabei sind zwei Konstellationen denkbar: Zum einen, daß Koch die fragliche Entwicklung nur beobachtend und beschreibend begleitete; zum anderen, daß Koch selbst der Initiator dieser Entwicklung war, also als Erster diesen Sinneswandel vollzogen hatte und dessen Verbreitung bewirkt hatte. Für letztere Annahme spricht, daß vor ihm niemand an die Begehung durch eine oder mehrere Handlungen unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft hat, jedoch nach seiner Veröffentlichung dieser Gedanke stark zunimmt184, so daß zumindest im Schrifttum Koch als Begründer dieser Einteilung angesehen werden kann. Wenn Koch der Begründer dieser Einteilung war, muß sein Lehrbuch der Entwicklung im Schrifttum regelmäßig einen Schritt voraus gewesen sein. Als Auslöser der einzelnen Entwicklungsschritte müßten diese in seinem Lehrbuch nachweisbar sein. Bei Betrachtung der verschiedenen Auflagen seines Lehrbuches lassen sich hinsichtlich der Konkurrenzen drei verschiedene Entwicklungsstadien ausmachen: Das erste Stadium des Kochschen Lehrbuchs umfaßte den oben dargestellten Zeitraum von 1758 bis 1774 (1. bis 3. Auflage). Hier beschreibt und vertritt Koch die damals herrschende Meinung. Das zweite Stadium wird von der 1775 veröffentlichten 4. Auflage markiert. Hier wurde eine neue Fallgruppe eingeführt, deren Inhalt und Bedeutung im Folgenden genauer untersucht werden soll. Auch das dritte Stadium in der Entwicklung des Kochschen Lehrbuchs wurde oben bereits kurz angedeutet und soll näher analysiert werden. Ab der 5. Auflage von 1779 wurde eine erneute, wesentliche Veränderung vorgenommen, da die Konkurrenzeinteilungen komplett umgestellt wurden und nunmehr die Anzahl der Handlungen im Vordergrund stand. 184 Einer der ersten, der diesen Gedanken im deutsprachigen Schrifttum aufnahm, war Dorn 1790. Aber auch bei Klein, Grolman u. a. findet sich zum Ende des 18. Jahrhunderts dieser Aufbau und zahlreiche Formulierungen und Beispiele, die an Kochs Lehrbuch erinnern. Siehe unten (2. Teil B. I.).

B. Stand der Konkurrenzlehre bis 1794

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Die Untersuchung und Abgrenzung insbesondere der bisher nur kurz erwähnten zweiten und dritten Phase sollen Aufschluß über die Entwicklungsschritte selbst und deren Denkgrundlage geben, um so die Motivation und den Kern der vorgenommenen Veränderungen nachvollziehen zu können. 1. Erstes Stadium Wie dargestellt, vertrat Koch in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung des 18. Jahrhunderts von 1758 bis 1774 (1. bis 3. Auflage) die Einteilung der mehreren Verbrechen in gleichartige (bzw. dasselbe Verbrechen) und ungleichartige (bzw. verschiedene Verbrechen). Die gleichartigen wurden unterschieden in continuierte (am selben Gegenstand) und wiederholte (an verschiedenen Gegenständen). Demnach gab es damals bei ihm drei Konkurrenzarten: Fortsetzung, Wiederholung und die Begehung mehrerer verschiedenartiger Verbrechen. 2. Zweites Stadium Das zweite Stadium bildet die 4. Auflage von 1775. Hier wurde eine neue Fallgruppe eingeführt, die des „si delictum quoddam plures admittit inspectiones, ex graviori determinanda est poena“. Für diese Fallgruppe fehlt eine deutsche Übersetzung Kochs, da seine deutsche Auflage von 1790 erst mit der nachfolgenden 5. Auflage von 1779 inhaltlich übereinstimmt. Am ehesten wäre sie mit „wenn ein gewisses185 Delikt mehrere Betrachtungen zuläßt“ zu übersetzen. Wie bereits dargestellt, vollzog Koch hier eine Abkehr von der herrschenden Meinung. Sowohl die abstrakte Formulierung als auch die angeführten Beispiele lassen verschiedene Auslegungen, und darauf beruhend, Mißverständnisse, Verwechslungen und Folgerungen zu. Beinahe jede denkbare Auslegung wurde in der Folgezeit in der Literatur als eigenständiger Ansatz vertreten. Um zu klären, was Koch mit der Einführung dieser neuen Fallgruppe ausdrücken wollte, sollen nun einzelne Punkte genauer untersucht werden. Insbesondere die Frage, ob eine Zuordnung zu den heutigen Instituten Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz möglich ist, soll dabei im Vordergrund stehen. 185 „quoddam“ ist als unbestimmtes Pronomen zu übersetzen. Das Pronomen „gewisses“ bzw. „irgendein“ Delikt könnte also ebensogut weggelassen werden. Da Koch aber zuvor die „delicta“ immer nach der Art ihres Zusammentreffens bezeichnete – und danach auch die Paragraphen einteilte – und nun eine allgemeine Regel an die Hand gibt, führt er eine neue Unterteilung ein, die zwecks Veranschaulichung als Fallgruppe des „gewissen Deliktes“ bezeichnet wird.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

a) Wortlautauslegung Die Formulierung „Wenn ein gewisses Verbrechen aus mehreren Richtungen betrachtet werden kann“ läßt sich so verstehen, daß in den Fällen nur ein Verbrechen vorliegt und die Strafe nach der schwersten Richtung zu bestimmen ist, aus der man das Verbrechen betrachten kann, also nicht mehrere Verbrechen vorliegen, sondern nur eines. Insbesondere der Tatsache, daß der Grundsatz „delicta vel sunt continuata, vel reiterata, vel concurrentia“ weiter bestehen bleibt, lässt sich entnehmen, daß hiermit keine neue Einteilungsform, Verbrechensnatur oder Konkurrenzart bestimmt werden sollte, sondern daß mit der Vorwegstellung dieses „gewissen Verbrechens“ lediglich eine Aussortierung bzw. Richtigstellung beabsichtigt war. Dafür spricht auch, daß in allen anderen aufgeführten Paragraphen immer von „delicta“, also einer Mehrzahl von Verbrechen die Rede ist. Auch das Kapitel selbst, das mit „de determinatione poenae in concursu delictorum“ überschrieben ist, also „von der Bestimmung der Strafe beim Zusammenfluß der Verbrechen“ handelt, setzt eine Mehrheit von Verbrechen voraus. Jedenfalls in der 4. Auflage von 1775 wird aufgrund des Wortlauts des Paragraphen deutlich zum Ausdruck gebracht, daß bei dieser Fallgruppe von nur einem „delictum“ und nicht einer Mehrzahl ausgegangen wird, was für Gesetzeskonkurrenz spricht. Besonders unsicher ist die hier vorgenommene Wortlautauslegung deshalb, weil Koch den Begriff „delictum“ nicht eindeutig benutzt. An dieser Stelle klingt die Bedeutung des „delictum“ eher im Sinne des heutigen Verbrechensbegriffs an, der nicht auf die formale Erfüllung des Gesetzeswortlauts abstellt, sondern auf die in dem Strafgesetz konkretisierte Verbotsnorm bzw. die Rechtsgutsverletzung. Zur Zeit Kochs wurde das Verbrechen aber gemeinhin bereits in der formalen Übertretung des Strafgesetzes gesehen186, so daß auch bei den angeführten Beispielen aufgrund der mehreren verletzten Strafgesetze an sich mehrere „Verbrechen“ vorlagen. Daß der Begriff 186 Siehe oben im geschichtlichen Überblick und §§ 12 ff. des Kochschen Lehrbuchs: „§ 12: Die Gesetze bestimmen Verbindlichkeiten. Auf die freie Übertretung dieser Gesetze steht entweder eine Strafe, oder nicht. Im ersten Fall heißt die Übertretung ein Verbrechen. Verbrechen ist daher eine freie Übertretung eines Strafgesetzes1“; aus Fußnote 1 ergibt sich: „ein factum (= Handlung), das gegen ein menschliches Strafgesetz anstößt und dem, der es unternimmt, angerechnet werden kann“. „§ 13: Ein Verbrechen in strengerer Bedeutung ist die Verletzung eines Strafgesetzes, worauf in den Gerichten erkannt wird. Eine Sünde ist die Verletzung der bloß göttlichen Gesetze, auf welche in den Gerichten nicht gesprochen wird.“ Zitiert nach der deutschen Auflage von 1790, Seite 26.

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des „Verbrechens“ in diesem Sinne nicht konsequent angewandt wird, dürfte Folge des Dilemmas gewesen sein, in dem Koch sich befand. Er will ein Phänomen beschreiben, welches mit dem herrschenden Verbrechensbegriff nicht beschrieben werden kann. Aus dieser sprachlichen Zwangslage heraus entstanden deshalb Hilfskonstruktionen wie das „Zulassen verschiedener Blickrichtungen“ bzw. die „Betrachtbarkeit aus verschiedenen Richtungen“, die versuchen, die Problematik bildhaft darzustellen. Eine weitere Unsicherheit resultiert daraus, daß Koch diesen Satz ab 1779 ändert und nunmehr auf eine Handlung mit „mehreren Seiten“ abstellt. Der Satz „ex graviori determinanda est poena“ bleibt allerdings unverändert und wird mit „muß die Strafe nach dem schwereren Verbrechen bestimmt werden“ übersetzt, die „Seiten“ werden also mit „Verbrechen“ gleichgesetzt. b) Auslegung anhand des Fallbeispiels Art. 163 PGO Die Bedeutung der von Koch entwickelten Fallgruppe „wenn ein gewisses Delikt verschiedene Betrachtungen zulässt“ kann auch anhand der von Koch in § 158a genannten Fallbeispiele untersucht werden. In Art. 163 PGO und dem Beispiel, daß ein maleficium187 (Übeltat/Verbrechen) zugleich eine Vergewaltigung, ein Ehebruch und ein Inzest ist, sieht Koch seine abstrakte Formulierung bestätigt. Aus heutiger Sicht ließe sich Art. 163 PGO mindestens in zweifacher Hinsicht problematisieren. Zum einen könnte hierin der Grundsatz festgelegt sein, wie sich mehrere Qualifikationen zueinander verhalten (Konkurrenz von Qualifikationen), zum anderen kann in ihm implizit auch der Grundsatz des Verbots der Doppelverwertung angesprochen sein (Gesetzeskonkurrenz). Zwar handelt es sich bei verschiedenen Qualifikationen nicht um verschiedene Verbrechen. Trotzdem repräsentieren unterschiedliche Qualifikationsmerkmale verschiedenartiges Unrecht. Deshalb stellt sich auch bei ihnen die Frage, wie bei mehrfacher Verwirklichung verschiedenartigen Unrechts durch dieselbe Handlung zu verfahren ist. Wollte Art. 163 PGO diese Frage klären, wäre dessen Lösung durchaus dem Grunde nach als Anhaltspunkt für die Behandlung der heutigen Idealkonkurrenz zumindest in Erwägung zu ziehen. Immerhin bestünde damit erstmals ein Grundsatz im gemeinen Recht, wie bei gleichzeitiger Verwirklichung mehrfachen Unrechts zu verfahren ist. Andererseits ist Art. 163 PGO auch als Regelung von Gesetzeskonkurrenz auslegbar. Einer uneingeschränkten Anwendung der Strafen aller Qua187 Bezeichnenderweise wird hier nicht der Begriff „delictum“ benutzt, sondern ein Begriff, der mehr die Tat, den tatsächlichen Gesamtkomplex, umfaßt.

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lifikationstatbestände steht entgegen, daß in allen der Grundtatbestand des Diebstahls enthalten ist. Wenn jede Qualifikation als selbständiges Verbrechen verstanden und bestraft würde, würde der in allen Qualifikationstatbeständen mitenthaltene Besitzentzug (das Grunddelikt) bei jeder einzelnen Qualifikation mitbestraft. Indem Art. 163 PGO festlegt, daß nur die Strafe der schwersten Qualifikation zur Anwendung kommt, wird diese Doppelbestrafung vermieden. Das Beispiel aus Art. 163 PGO ist somit hier wenig hilfreich, da es so auslegbar ist, daß sowohl Komponenten der Idealkonkurrenz als auch der Gesetzeskonkurrenz erfasst werden. Bereits im 18. Jahrhundert, aber auch noch im 19. Jahrhundert erfuhr dieser Artikel keine einheitliche Auslegung. Teilweise wurde er als gesetzliche Regelung von „idealer Concurrenz“ im Sinne von jeglicher eintätiger Begehung, also auch heutiger Idealkonkurrenz angesehen188 und teilweise wurde ihm für die Konkurrenz von mehreren Verbrechen jeglicher Aussagewert abgesprochen, da er nur die Konkurrenz mehrerer „Erschwerungsgründe“ (Qualifikationsmerkmale)189 beinhalte. Eine weitere Ansicht wollte aus Art. 163 PGO jedenfalls keine allgemeine Regel ableiten, da er sich ausdrücklich nur auf den Diebstahl beziehe190. c) Auslegung anhand des zweiten Fallbeispiels (Vergewaltigung/Ehebruch/Inzest) Das zweite angeführte Beispiel, das maleficium (Übeltat), das zugleich Vergewaltigung, Ehebruch und Inzest ist, behandelt wiederum einen allen Delikten gemeinsamen Kern, den unerlaubten Geschlechtsverkehr, der in drei verschiedenen Varianten vorliegt. Bei reiner Kumulation der für das jeweilige Verbrechen vorgesehenen Strafe würde dieser allen drei Strafgesetzen gemeinsame Kern mehrfach bestraft. Anders als bei den verschiedenen Diebstahlsqualifikationen macht hier allerdings das jeweils zu dem Unrechtsgehalt des Hauptmerkmals „verbotener Geschlechtsverkehr“ hinzutretende Merkmal (Gewalt, Ehe, enge Blutsverwandtschaft) ein formal und auch begrifflich selbständiges Verbrechen aus der Tat. Wie schon bei den Diebstahlsqualifikationen könnte auch bei diesem Fallbeispiel der Sexualdelikte der Regelungszweck in der Vermeidung der 188

Martin, Lehrbuch, 1825, § 65 Fn. 7. Bauer, Lehrbuch, 1833, § 153 I. 190 Siehe Schröter, Handbuch, 1818, § 169 S. 106; Rosshirt, Lehrbuch, 1821, S. 187. 189

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Bestrafung des jeweils in den mehreren Strafgesetzen identisch vorliegenden Teils bestehen (Gesetzeskonkurrenz). Andererseits könnte der Regelungszweck in der Bestrafung des in den Strafgesetzen jeweils abweichenden Teiles bestehen. Sollte das Zusammentreffen dieses variablen Teiles bzw. des jeweils unterschiedlichen Unrechtsgehalts hauptsächlich geregelt werden, wäre insoweit eine Konstellation der Idealkonkurrenz angesprochen. Solange unklar blieb, was der Kern dessen ist, was das Recht zum Bestrafen gibt, also was den Begriff des Verbrechens ausmacht, nämlich das jeweils geschützte Rechtsgut, konnte die Problematik der Doppelbestrafung nicht begrifflich erfasst werden. Diese Problematik ist insbesondere bei unrechtsverwandten Delikten, wie den vorliegenden Sexualdelikten, häufig einschlägig. Sind demnach wiederum Ansätze sowohl zur Regelung von Gesetzeskonkurrenz, als auch von Idealkonkurrenz erkennbar, kann aus diesem Beispiel der Sexualdelikte kein eindeutiges Urteil zum Regelungsinhalt der von Koch neu eingeführten Konstellation gefällt werden. Die in der 4. Auflage von 1775 angeführten Beispiele sprechen somit insgesamt noch eher dafür, daß Koch das Phänomen der Gesetzeskonkurrenz mit dem der Idealkonkurrenz vermischte und beides nicht klar voneinander trennte. d) Auslegung anhand der ausgesprochenen Rechtsfolge Aus der in § 158a festgelegten Rechtsfolge könnten Rückschlüsse auf den Regelungszweck bzw. den Inhalt der Fallgruppe gezogen werden. Dabei läßt sich die Formulierung „muß die Strafe nach dem schwereren [Verbrechen] bestimmt werden“ 191 unterschiedlich auslegen. Einerseits könnte damit gemeint sein, daß nur die Strafe des schwereren Gesetzes zur Anwendung kommt, die Strafe also so zu bemessen ist, als wenn nur dieses Gesetz alleine verletzt worden wäre. Diese Auslegung würde den Zweck einer reinen Doppelbestrafungsvermeidung klar belegen, da alle anderen übertretenen Strafgesetze keine Berücksichtigung fänden. Andererseits wäre denkbar, daß lediglich die anzuwendende Strafart benannt wird, eine Aussage über die konkrete Strafmenge aber noch nicht getroffen werden sollte. Danach würde nur festgelegt, daß die Strafart des schwereren Strafgesetzes zur Anwendung kommt, nicht aber, ob die anderen „Seiten“ innerhalb der Strafart oder durch Schärfung der Strafart berücksichtigt werden können. Die Bestimmung der Strafmenge bliebe danach 191

„ex graviori determinanda est poena“.

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ungeregelt, da nicht angegeben wird, wie die anderen „Seiten“ zu berücksichtigen sind. Sofern man unterstellt, daß eine Schärfung der ermittelten Strafart eintreten sollte oder – soweit möglich – die „Seiten“ innerhalb der unveränderten Strafart berücksichtigt werden sollten, spräche dies grundsätzlich gegen die Annahme einer Doppelbestrafungsregelung und für für eine Regelung zur Idealkonkurrenz. Die Gesetzeskonkurrenz zeichnet sich ja gerade dadurch aus, daß das nur dem Wortsinn nach erfüllte Gesetz gerade keine, auch keine abgeschwächte, Berücksichtigung findet192. Für diese letzte Auslegung (Idealkonkurrenz) spricht, daß im anschließenden § 159 zur Rechtsfolge bei der Fortsetzung ausdrücklich erwähnt wird, daß nur „eine Strafe, nemlich die ordentliche statt hat, welche nicht geschärft wird“. Während hier also über die Strafmenge eine Aussage getroffen wird, wird in § 158a nur das Verbrechen benannt, aus dem die Strafmenge dann aber erst noch bestimmt werden muß. Andererseits gibt es bei der Fortsetzung naturgemäß keine vorgelagerte Frage, welche Strafart anzuwenden ist, die man vor der Strafhöhe ansprechen müßte, da ja dasselbe Verbrechen bzw. Strafgesetz und damit nur eine Strafart vorliegt. Gegen diese Auslegung ist jedoch anzuführen, daß Koch mit seiner Rechtsfolgenformulierung fast identisch den Wortlaut von Art. 163 PGO übernimmt: „. . . ist die straff nach der meysten beschwerung des diebstals zu erkennen.“. Dieser wurde damals überwiegend als Absorption verstanden. Wiederum fanden beide Lesarten ihre Vertreter193. Entscheidend dürfte sein, daß Koch erst bei dem „objektiven Zusammenfluß“ (§ 161), bei dem grundsätzlich Kumulation stattfindet, das Institut der Strafschärfung erstmals anspricht und ausführlich erläutert. Dort wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß bei Inkompatibilität, also unmöglicher Vollstreckbarkeit aller Strafen, die schwerste zuerkannt werden muß, dann aber, „um die übrigen Verbrechen nicht ungestraft zu lassen“, diese geschärft werden muß, worauf eine Vielzahl von Einzelfällen angeführt werden. Wollte Koch diese Vorgehensweise vorher schon in § 158a angewandt wissen, hätte er sie dort schon erklärt, zumal er aufgrund der weiter unten 192

Wenngleich die heutige Rechtsprechung diesen Grundsatz nicht konsequent einhält. 193 Klein (1. Auflage) erwähnt ausdrücklich die Möglichkeit der Strafschärfung und schien sich insoweit auch nicht in Widerspruch zu Koch zu sehen, da er diesen Punkt ansonsten – wie an anderen Stellen geschehen – als von Kochs Lösung abweichend gekennzeichnet hätte. Andere sehen in Art. 163 PGO und dessen Rechtsfolge den Satz „poena major absorbet minorem“ geregelt, der die Berücksichtigung der anderen „Seiten“ gerade nicht gestattet.

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im Text erst erfolgten sehr ausführlichen Erläuterung der Schärfung diese offenbar nicht als bekannt voraussetzte. Selbst wenn man der restriktiven Auslegung (Idealkonkurrenz) folgen wollte, läge auch mit einer Schärfung jedenfalls eine gewisse Milderung gegenüber reiner Kumulation vor, die wiederum nur unter dem Gesichtspunkt der Doppelbestrafungsvermeidung erklärbar wäre. Voraussetzung dafür wäre, daß die Strafschärfungsmöglichkeit auf den jeweils das Grunddelikt überragenden Teil beschränkt ist. Danach müsste die Strafschärfungsmöglichkeit in der Höhe deutlich beschränkt sein. Bei solcher Auslegung läge der Schwerpunkt der Kochschen Regelung in der Vermeidung der Doppelbestrafung hinsichtlich des in allen verwirklichten Strafgesetzen wiederkehrenden Teiles. Damit läge eine Regelung bezüglich Gesetzeskonkurrenz vor, unter geringfügiger Beimischung von Elementen der Idealkonkurrenz. Diese restriktive Auslegung ist – ebenso wie die Fallbeispiele – für sich alleine noch kein Beleg dafür, daß Konstellationen von Gesetzeskonkurrenz das alleinige Regelungsziel waren. Es lässt sich nur ableiten, daß die Gesetzeskonkurrenz ein überwiegendes Regelungsziel war. Folgt man dagegen der ersten Auslegung, wonach für die Strafbemessung nur das schwerere Verbrechen alleine (also ohne Berücksichtigung der anderen „Seiten“) heranzuziehen ist, ergibt sich ein relativ klares Bild. Nach dieser Auslegung stand der in allen verwirklichten Strafgesetzen gemeinsame Teil im Vordergrund, und daß dieser Teil nicht mehrfach bestraft wird, war der Hauptzweck der Regelung. Diese die Gesetzeskonkurrenz betonende Auslegung wird durch die nachfolgende Auflage des Lehrbuches bestätigt, da Koch dort ein neues Fallbeispiel den obigen hinzufügt. Dieses Beispiel (Raub) stellt ohne jeglichen Bezugspunkt zur Idealkonkurrenz auf das Verhältnis von Grundtatbestand und Qualifikation ab und beschreibt eindeutig Gesetzeskonkurrenz. e) Ergebnis der Auslegung Die Gesamtschau der untersuchten Punkte ergibt zunächst noch nicht eindeutig, daß Koch mit seiner neuen Fallgruppe des „gewissen Delikts, das verschiedene Betrachtungen zulässt“ Fälle heutiger Gesetzeskonkurrenz erfassen wollte. Sowohl die ausgesprochene Rechtsfolge als auch die abstrakte Formulierung, die vor allem die nur verschiedenen Seiten bzw. Betrachtungen betont, sprechen für diese Auslegung. In Verbindung mit den Beispielen, die allesamt ein Element der Gesetzeskonkurrenz enthalten, spricht einiges dafür, daß mit dieser neuen Fallgruppe ganz überwiegend das Phänomen der

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Gesetzeskonkurrenz dargestellt werden sollte. Unterstützt wird dieses Ergebnis auch durch die Einbindung dieses neuen Punktes in den Aufbau. § 158a ist der einzige Paragraph, bei dem schon dem Wortlaut der Definition nach nur ein Delikt vorliegt, also gerade kein Fall der Konkurrenz mehrerer Delikte (concursus delictorum), und dieser Fall soll direkt vorweg – als Ausnahme – ausgeschieden werden. Die Gesetzeskonkurrenz fand in den Vorauflagen nicht einmal im Ansatz Erwähnung und ist in dieser Fallgruppe in jedem der angesprochenen Punkte Wortlaut, Aufbau, Beispiele, Rechtsfolge – wenn auch unterschiedlich stark – nachweisbar. Diese massive Anhäufung von Anhaltspunkten lässt die Schlussfolgerung zu, daß Kernpunkt dieser Ausführungen die Behandlung der Doppelverwertung von Merkmalen sein sollte. Die in der 4. Auflage von 1775 neu eingefügte Fallgruppe des „gewissen Delikts“ sollte demnach Fälle heutiger Gesetzeskonkurrenz beschreiben, wenngleich dieses Auslegungsergebnis noch nicht zwingend ist. 3. Drittes Stadium In der 5. Auflage von 1779 findet die Umstellung der Konkurrenzeinteilungen auf den Handlungsbegriff statt. Dabei werden mehrere Veränderungen vorgenommen, die hilfreich für die Klärung der Frage sein können, was Koch mit der in der Vorauflage neu eingeführten Fallgruppe ausdrükken wollte. Nunmehr wird den einzelnen Konkurrenzregelungen eine allgemeine, systematische Einleitung vorweggestellt. Auch die sonstige Darstellung weicht stark von der bisherigen ab. Diese Lösung wurde in den folgenden Jahren bis zur letzten Auflage 1791 (9. Auflage) beibehalten und entspricht der deutschen Ausgabe von 1790: „Z e h e n t e r A b s c h n i t t Von Bestimmung der Strafe bei dem Zusammenfluß der Verbrechen. Petri Schultzii diss. de concursu delictorum. Erford 1692. Wolfg. Adam Schöpfi diss. de concursu delictorum eiusque effectu quoad poenam. Tubing. 1738. § 158a Wenn jemand mehrere Verbrechen begangen hat, so fließen sie entweder aus einer und derselben Handlung oder aus mehreren Handlungen. Im ersteren Fall ist ein zugleich existirender (simultaneus), im letzteren ein nach und nach entstandener (successivus) Zusammenfluß der Verbrechen vorhanden. Bei dem nach und nach entstandenen Zusammenfluß entstehen die Verbrechen entweder aus Handlungen, die zwar der Zahl, aber nicht ihrer individuellen Bestimmung nach

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verschieden sind, oder aus ihren individuellen Bestimmungen nach verschiedenen Handlungen. Im letzteren Fall kann der Zusammenfluß der Verbrechen ein objektiver Zusammenfluß genannt werden. Im ersteren Fall heißt der Zusammenfluß, wenn die Verbrechen in Ansehung desselben Gegenstandes wiederholt sind, ein continuierter; ein reiterierter aber wenn sie verschiedene Gegenstände betreffen. § 158b Bei dem zugleich existirenden Zusammenfluß der Verbrechen muß, wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, die Strafe nach dem schwereren Verbrechen bestimmt werden. P.G.O. Art. 163. z. B. ein Diebstahl ist zugleich ein gefährlicher, großer und dritter Diebstahl. Ein Verbrechen ist zugleich Nothzucht, Ehebruch und Blutschande, oder man nehme an, daß ein Verbrecher jemanden mit Gewalt etwas weggenommen habe, in welchem Fall ein Diebstahl und ein Raub vorhanden ist. § 159 Bei dem continuirten Zusammenfluß der Verbrechen hat nur eine Strafe, nemlich die ordentliche statt, welche übrigens nicht geschärft wird, weil die Handlungen alle für ein Verbrechen gehalten werden. Schulz in der anges. Dissertation, c.3.§.3.194 § 160 Wenn bei dem reiterirten Zusammenfluß die Strafe des reiterirten Verbrechens eine Todes- oder körperliche Strafe ist, so wird in beiden Fällen nur auf eine Strafe erkannt, die Todesstrafe jedoch geschärft. Wenn aber eine Gefängnis- oder Vermögensstrafe auf das Verbrechen steht, so wird die Zeit der Gefängnisstrafe verlängert, und die auf jedes einzelne Verbrechen gesetzte Strafe zuerkannt. § 161 Bei dem objektiven Zusammenfluß wird, im Fall auf alle Verbrechen der Verlust des Lebens steht, die Strafe des größeren Verbrechens zuerkannt, und auf die übrigen nicht gesehen, weil die allgemeine Regel eintritt: die größere Strafe schwindet die geringere (1). Wegen des größeren Verbrechens wird also die Todesstrafe allein zuerkannt; um aber die übrige Verbrechen nicht ungestraft zu lassen, schärfe man die größere Todesstrafe (2) entweder durch Hinausschleifen, oder durch Flechtung des entseelten Körpers auf das Rad, oder durch glühende Zangengriffe, (so daß der Verbrecher wegen eines jeden der übrigen Verbrechen einen Griff bekomt. Nur müssen es im ganzen nach dem § 116 nicht mehr als sechs Griffe seyn) u. s. w. Auch alsdann wird die größere Todesstrafe geschärft, wenn 194 Koch, Anfangsgründe, 1790, § 158a–§ 159 übereinstimmend mit den lateinischen Auflagen ab 1779: „§ 158a: Plura delicta, quae quis commissit . . . § 158b: In concursu delictorum simultaneo, nempe: Si idem factum plures admittit inspectiones, ex graviori determinanda est ponea. C.C.C. . . . § 159: In concursu delictorum continuato . . .“; lateinische Ausgabe des Lehrbuchs, zitiert nach der 8. Aufl. (1788) S. 80.

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eins der geringeren Verbrechen einen Zusatz hat (3), oder wenn auf alle eine geschärfte Strafe steht (4). Die Hauptstrafe kann also auf verschiedene Arten zugleich geschärft werden. (1) Hat also ein Verbrecher eine Brennerei, einen Mord aus Gewinnsucht und einen einfachen Mord verübt, so wird ihm die größte Strafe, welche auf diese Verbrechen steht, die Strafe des Feuers zuerkannt. Concurrirt ein gefährlicher Diebstahl und ein Mord, so wird auf den Strang gesprochen. (2) Komt also ein Mord aus Gewinnsucht mit zwei einfachen Mordthaten zusammen, so wird die Strafe des Rades geschärft. (3) Hat ein Verbrecher eine Brennerei und mehrmals einen Mord aus gewinnsüchtigen Absichten verübt, so erhält er die Strafe des Feuers mit einem glühenden Zangengriff wegen des wiederholten Mords aus Gewinnsucht. (4) Wenn also jemand eine Brennerei, einen wiederholten Mord aus Gewinnsucht, und einen Brudermord begangen hat, so wird auf die Strafe des Feuers erkannt, und dieselbe wegen des wiederholten gewinnsüchtigen Mords durch glühende Zangengriffe und wegen des Brudermords durch das Hinausschleifen geschärft. § 162 Wenn ein Verbrechen, worauf der Tod, und ein anderes, worauf eine körperliche Strafe steht, objektivisch zusammenkomt, so wird die Todesstrafe – welche nach den Umständen entweder geschärft werden muß oder nicht – zuerkannt, und die körperliche Strafe wird der Regel nach vorher nicht volzogen. Eine Ausnahme von dem Satz ist, daß die Hand zuweilen vorher abgehauen wird. § 163 Wenn auf das eine oder andere Verbrechen oder auch auf alle Verbrechen, welche objektivisch concurriren, eine körperliche Strafe steht, so wird nur eine und zwar die größte körperliche Strafe aufgelegt, zuweilen jedoch auch der Verbrecher vorher an das Halseisen gestellt (1). (1) P.G.O. Art. 198 § 164 Concurriren mehrere Verbrechen, und es steht auf keines eine Todes- oder körperliche Strafe, so wird auf eine Strafe, z. B. auf die Strafe des Gefängnisses oder der Verweisung oder auf eine Geldstrafe, um Falle diese nicht ausdrücklich in dem Gesetz bestimmt ist, erkannt, und dieselbe geschärft. Nach Umständen kann jedoch auch auf den Staupenschlag gesprochen werden. Concurriren aber mehrere Verbrechen, auf welche nach den Gesetzen eine determinirte Geldstrafe steht, so muß eine jede bezahlt werden. Wer nicht bezahlen kann, muß am Körper büßen. Alle die bisher angeführten Grundsätze findet man mit Gesetzen belegt, durch Observanz und Präjudizia bestärkt, bei Carpz. quaest. crim. 32. de cumulatione poenarum, Casp. Ziegler disceptationibus selectis them. 48. § 55. Christ. Iac. Heil c.l.c.6. § 63. Puffendorf in proc. crim. c. 25. Voetius in comment. in pandect. lib. XLIV. tit. 7. § 16 seqq.“ 195. 195

Koch, Anfangsgründe, 1790, Zehenter Abschnitt §§ 158a–164 S. 105–108.

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Aus diesen Ausführungen sollen wiederum einige Punkte hervorgehoben werden, die für die Frage bedeutsam sind, was Koch mit der Fallgruppe, die er in der 5. Auflage „zugleich existirender Zusammenfluß“ nennt und in der Vorauflage noch „ein gewisses Delikt“ hieß, erfassen will. a) Einordnung der neuen Fallgruppe in den allgemeinen Aufbau Koch hat nicht nur die allgemeine Einteilung der Verbrechen auf den Handlungsbegriff umgestellt, sondern auch die nachfolgenden Konkurrenzarten danach ausgerichtet und neu formuliert196. Statt der Formulierung „bei den continuirten Delikten“ (alter § 159), „bei den reiterirten Delikten“ (alter § 160) „bei den concurrirenden Delikten“ (alter § 161) wird nunmehr immer von dem „Zusammenfluß“ bzw. dem „concursu delictorum continuatio“, „concursu delictorum reiteratio“ und dem „concursu delictorum obiectivo“ gesprochen. War in den alten Auflagen – wie bei der herrschenden Darstellung im 18. Jahrhundert – nur im Fall des Zusammentreffens mehrerer verschiedener Verbrechen von „delicta concurrentia“ gesprochen worden, liegt jetzt erstmals bei jeder einzelnen Fallgruppe jeweils ein „concursu delictorum“, also ein Zusammenfluß von Verbrechen, vor. Diese begriffliche Umstellung und die daran angelehnte Neuformulierung auch der in der Vorauflage erst eingeführten Fallgruppe des „gewissen Deliktes“ markiert einen entscheidenden Übergang. Nunmehr entsteht erstmals der Eindruck, als würde auch bei dieser noch relativ jungen Fallgruppe eine Mehrheit von Verbrechen vorliegen. Nicht mehr „wenn d a s Verbrechen (delictum) von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann“, sondern „wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann“, wird nunmehr formuliert. Außerdem soll dann die Strafe nach dem schwereren Verbrechen bestimmt werden, obwohl zuvor ja gerade nur von verschiedenen Seiten der Handlung und nicht verschiedenen Verbrechen die Rede war. Schon mit der Benennung dieser Fallgruppe als „zugleich existierender Zusammenfluß d e r Verbrechen“ wird dagegen wieder eine Mehrheit von Verbrechen suggeriert. Die in der Vorauflage vorgenommene Unterteilung in das Verhältnis mehrerer Delikte zueinander (delicta vel sunt continuata, vel reiterata, vel con196 Sogar der einführende Teil zur Natur des Verbrechens, zu Beginn des Lehrbuches, wird an die Einteilung nach der Handlung angepaßt, da ein neuer Satz eingefügt wird (s. o.): „§ 24: Delictum vel unicum quis commisit, vel plura. Si hoc, vel illa plura delicta sunt eadem vel diversa delicta. Si hoc, concurrentia delicta dicuntur, quae vel ex eodem facto descendunt, vel ex diversis factis (§ 158 seq). Si illud, repetita . . .“ [Rest unverändert].

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currentia) und „eines gewissen Deliktes“, also eines einzelnen Deliktes als Ausnahme von den anderen, wurde damit aufgegeben. Durch die Einordnung der Fallgruppe des „gewissen Delikts“ in die Reihe der „mehreren Verbrechen“ wurde andererseits dem auf die formale Gesetzesverletzung abstellenden Verbrechensbegriff entsprochen. b) Wortlautauslegung („eingliedrige“ oder „zweigliedrige“) Unterstützt wurden die diversen Abgrenzungs- und Verwechslungsmöglichkeiten dadurch, daß die noch junge Fallgruppe zusätzlich ungenau formuliert war. Durch die Vorwegstellung des „zugleich existierenden Zusammenflusses“ in Verbindung mit der Formulierung „wenn . . .“ entstehen zwei Lesarten verschiedener Bedeutung, die beide im Zusammenhang mit den restlichen Ausführungen problematisch sind und Sinnwidrigkeiten aufweisen. Zunächst ist die Auslegung möglich, daß „dieselbe Handlung, die von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann“, nur eine Untergruppe innerhalb des „zugleich existierenden Zusammenflusses“ ist. Insbesondere wenn man mit den „verschiedenen Seiten“ die Gesetzeskonkurrenz beschrieben sieht, würde diese als Untergruppe der durch eine Handlung übertretenen Gesetze dargestellt. „Wenn . . .“ 197 wäre danach ausschließend aufzufassen und würde bedeuten, „nur dann, wenn verschiedene Seiten vorliegen gibt es nur eine Strafe“, so daß es einen unausgesprochenen weiteren Unterfall des zugleich existierenden Zusammenflusses gäbe. Dieser bestünde im zugleich existierenden Zusammenfluß, bei dem dieselbe Handlung nicht nur von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, sondern wenn mehrere („echte“) Verbrechen gleichzeitig vorliegen (heutige Idealkonkurrenz). Gegen diese „zweigliedrige“ 198 Auslegung spricht jedoch, daß dieser zweite Unterfall (Idealkonkurrenz), und insbesondere seine Bestrafung, keine ausdrückliche Erwähnung findet. Seine Bestrafung kann sich auch nicht aus den nachfolgenden Konkurrenzarten ergeben, da für sie alle mehrere Handlungen ausdrücklich vorausgesetzt werden. Für diese „zweigliedrige“ Auslegung spricht indes, daß der Einschub „wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann“ überflüssig ist, wenn er keine Einschränkung beschreibt. Den Einschub „wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet wer197

Nach der lateinischen Fassung der 5. Auflage (1779). Die deutsche Fassung: „muß, wenn“ betont den Unterteilungscharakter noch stärker. 198 „Zweigliedrig“, weil nach dieser Auslegung der „gleichzeitige Zusammenfluß“ Gesetzeskonkurrenz (1. Glied) und Idealkonkurrenz (2. Glied) umfaßt.

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den kann“ lediglich als nähere Bestimmung des „zugleich existierenden Zusammenflusses“ aufzufassen, widerspräche dem Satzsinn, da er dann auch hätte weggelassen werden können. Mit der Formulierung „Bei dem zugleich existierenden Zusammenfluß der Verbrechen, muß die Strafe nach dem schwereren Verbrechen bestimmt werden“, wäre derselbe Aussagegehalt ja hinreichend ausgedrückt. Setzt man sich über den erhobenen sprachlich-logischen Einwand hinweg, und nimmt an, daß Koch nur diese verkürzte Aussage treffen wollte, bestünde der zugleich existierende Zusammenfluß aus nur einer Fallgruppe. Folgte man einer solchen „eingliedrigen“ Auslegung, nach der Koch hier nur eine einzige, homogene Gruppe vor Augen hatte, bliebe die Frage zu klären, welche Konstellation er aus heutiger Sicht damit regeln wollte. Im Zusammenhang mit der Vorauflage und den Fallbeispielen kann auch hier nur angenommen werden, daß Koch weiterhin die Vermeidung von Doppelbestrafung vor Augen hatte, also Gesetzeskonkurrenz beschreiben wollte. An die heutige Idealkonkurrenz hätte er dabei also nicht gedacht. Beide Auslegungen sind denkbar und in beide Richtungen wurde Koch damals verstanden199: Die letztere, „eingliedrige“ Auslegung, nach der die Konjunktion „wenn“, nur beschreibend zu verstehen ist, hat sich dabei offensichtlich durchgesetzt, da sie ihren Niederschlag in den Gesetzen gefunden hat200. Wie diese Regel, die bei Koch ursprünglich nur der Aussonderung von Gesetzeskonkurrenz diente, sich zum Grundsatz der heute noch gültigen Rechtsfolge bei Idealkonkurrenz entwickeln konnte, bedarf einer Erklärung und soll im weiteren Verlauf der Arbeit untersucht werden. Aber auch die „zweigliedrige“ Sichtweise wurde vertreten. Diese zeichnet aus, daß nur bei Vorliegen „verschiedener Seiten bei derselben Handlung“ (Gesetzeskonkurrenz) eine Beschränkung der Sanktion alleine auf die schwerste Strafe anzunehmen ist. Diese Regel ist dagegen nicht anzuwenden, wenn dieselbe Handlung mehrere Verbrechen (und nicht nur verschiedene Seiten) enthält (Idealkonkurrenz)201. Für diesen Fall wurde – aus199 Daß diese Fallgruppe auch derart mißverstanden wurde, daß jede eintätige Verletzung mehrerer Strafgesetze immer nur mit der Strafe des schwersten Gesetzes zu ahnden wäre, ist angesichts der heutigen Gesetzeslösung naheliegend, soll aber der späteren Untersuchung vorbehalten sein. Hier soll nur entscheidend sein, was Koch mit dieser Fallgruppe tatsächlich ausdrücken wollte. Die Analyse der bisherigen Punkte steht einem plakativ-verallgemeinernden Auslegungsergebnis im obigen Sinne entgegen. 200 Eine Unterscheidung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz und Festlegung von Absorption nur bei ersterer enthält das heutige Gesetz ja gerade nicht. 201 So etwa später bei Grolman, der sogar unter Verwendung derselben Formulierung klarstellt, daß es innerhalb der Gruppe der idealen Concurrenz auch noch

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

gehend von dem Grundsatz quot crimina tot poenae – die Strafe eines jeden Verbrechens zuerkannt, auch wenn diese durch eine Handlung begangen wurden. Es fand also eine Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz statt. Diese beiden Auffassungen sollten sich allerdings erst in den nächsten Jahrzehnten herauskristallisieren und standen sich als bewußt konträre Grundpositionen wohl nie gegenüber. Bei näherer Betrachtung ergibt sich vielmehr202, daß die eine Gruppe das Phänomen der Doppelbestrafung erkannte, es beschrieb und nur dort ein einziges Strafmaß, wie bei der Verletzung nur eines Gesetzes, verhängte. Die andere Gruppe erkannte dieses Phänomen nicht, sondern kannte nur die Rubrik „Verbrechen die durch eine Handlung begangen werden“ und führte hier ohne Differenzierung sowohl Fälle von Ideal- als auch von Gesetzeskonkurrenz auf. Eine wichtige Neuerung dieser 3. Fassung der Konkurrenzlehre in Kochs Lehrbüchern ist somit die Veränderung der bisherigen Formulierung des „gewissen Deliktes“, das nach seiner alten abstrakten Definition noch klar als ein einziges Verbrechen zu erkennen war und eine Ausnahme von der Konkurrenz bildete. Nunmehr wurde es eingereiht als eine „normale“ Konkurrenzart, bei der eben nur eine Strafeinheit zu verhängen ist. Dabei wurde mit dem Einschub „wenn dieselbe Handlung . . .“ eine Formulierung gewählt, die weiterhin den Ausnahmecharakter dieser Fallgruppe betonen sollte. c) Neues Fallbeispiel: Raub und Diebstahl Ein wichtiger Punkt auf dem Weg zur Beantwortung der Frage, was Koch mit dieser Fallgruppe beschreiben wollte, ist seine Hinzufügung eines weiteren Beispieles. Da Koch die abstrakte Formulierung dieser Fallgruppe überarbeitet hatte, um sie in das neue grundsätzliche Aufbauschema (Anzahl der Handlungen) einzupassen, ist davon auszugehen, daß er mit einem neuen Beispiel ein die Eigenschaft dieser Gruppe besonders gut beschreibendes Beispiel anfügen wollte. Aufgrund der hohen Herstellungskosten für Bücher203 war damals jeder Zentimeter Platz in einem Lehrbuch wertvoll im wörtlichen Sinne. Deshalb kann davon ausgegangen werden, daß die bisherigen Beispiele noch nicht als den Charakter hinreichend genau beschreibend angesehen wurden und Koch noch ein klareres Beispiel anführen wollte. eine Gruppe der Verbrechen gebe, die aus verschiedenen Richtungen betrachtet werden können (s. u.). 202 Siehe die nachfolgenden Untersuchungen im 2. Teil der Arbeit. 203 Siehe hierzu Tittmanns Vorwort in der 2., deutlich verkürzten, Auflage seines Handbuchs, in dem er die Verkürzung mit dem Ziel der Verbilligung des Buchpreises begründet.

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Dieses Beispiel „man nehme an daß ein Verbrecher jemanden mit Gewalt etwas weggenommen habe, in welchem Fall ein Diebstahl und ein Raub vorhanden ist“ 204 beschreibt klarer als die vorhergehenden (Art. 163 PGO und Sexualdelikte) und ohne jeden Bezug zur heutigen Idealkonkurrenz die Konstellation der Gesetzeskonkurrenz. Mehrere Gesetze sind dem Wortlaut nach erfüllt (Nötigung bzw. Körperverletzung, Diebstahl und Raub), so daß mehrere „Verbrechen“ vorliegen. Es liegt aber nur eine Handlung vor, die jeweils aus Richtung eines der drei „Verbrechen“ betrachtet werden kann. Es soll aber nur die Strafe des schwersten Verbrechens angewandt werden, da dieses das Unrecht der anderen beiden bereits in sich vereint und die Gewaltanwendung ansonsten – ebenso wie die Entwendung der Sache – doppelt bestraft würde. Diese Veränderung zur Vorauflage bestärkt den Verdacht, daß Koch bei dem „gewissen Delikt“, und den „verschiedenen Seiten, aus denen man eine Handlung betrachten kann“, vor allem die Konstellation der Gesetzeskonkurrenz vor Augen hatte. d) Ausdehnung des Begriffs „Zusammenfluß“ bzw. „concurrentia“ Eine weitere bedeutsame sprachliche Veränderung, die durch die Ausrichtung der Konkurrenz an der Handlung eintrat, ist die Bezeichnung des Zusammentreffens mehrerer verschiedenartiger Verbrechen als „concursus delictorum objectivus“ bzw. „objektiver Zusammenfluß“. In der Vorauflage und allen bisherigen zeitgenössischen Veröffentlichungen wurde diese Gruppe bisher als „delicta concurrentia“ bezeichnet. Daß nunmehr jegliches Zusammentreffen mehrerer Gesetzesübertretungen als „concursus“ bzw. Zusammenfluß bezeichnet wurde, vermischte Vorstellungen und Rechtsfolgen, die bisher alleine mit diesem Ausdruck verbunden waren, mit Konstellationen, die bisher anders behandelt wurden. Wie oben bereits angeführt, wurde beim Zusammentreffen mehrerer verschiedener Verbrechen des öfteren Strafenabsorption bzw. Schärfung verhängt, da verschiedene Strafarten sehr oft nicht miteinander vereint werden konnten. Wurde also mit diesem Begriff „Zusammenfluß“ eigentlich nur die Frage nach der Anwendung der widerstreitenden (konkurrierenden) Strafarten beschrieben, benutzt Koch diesen Ausdruck nun auch für Konstellationen, bei denen dieselbe Strafart vorliegt (z. B. bei gleichartiger Realkonkurrenz und Fortsetzung) und ein Wettstreit um die Anwendung der Strafart gar nicht möglich ist. Vor diesem Hintergrund kann leicht der Feh204

„Furtum et rapina in eo, qui vi rapuit“.

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

ler entstehen, daß Regeln, die ausschließlich der Strafenvollstreckung dienten, auf die vorgelagerte Frage der Verbrechenskonkurrenz übertragen werden. Genau dies erfolgte zunehmend, was durch die vorliegende sprachliche Ausweitung des Begriffs „Zusammenfluß“ bzw. „concurrentia“ begünstigt worden sein dürfte. Andererseits wurde durch die Ausweitung dieses Begriffs von den ungleichartigen Verbrechen auf die gleichartigen Verbrechen und dessen veränderten Bedeutungsgehalt205 die Verbrechenskonkurrenz an sich, wenn auch zunächst nur sprachlich, in den Vordergrund gestellt. Ausgehend von den Arbeiten Carpzovs war in Deutschland bisher ganz überwiegend nur auf das Verhältnis der verschiedenen Strafen zueinander abgestellt worden. Nunmehr war man dazu gezwungen, sich damit auseinanderzusetzen, wie sich die verwirklichten Verbrechen und Gesetze zueinander verhalten. e) Ergebnis In den drei verschiedenen Versionen des Lehrbuchs von Koch wandelt sich sein Blick auf die Konkurrenzen von einer unreflektierten Darstellung der Strafenkonkurrenz, die sich alleine an der Strafenvollstreckung orientiert, hin zu einer Beschreibung des Zusammentreffens mehrerer Gesetzesübertretungen, ausgerichtet nicht an deren Rechtsfolge, sondern an deren Begehungsart (Handlung) und deren Natur. Besondere Bedeutung kommt dabei der Fallgruppe des „gewissen Deliktes“ zu, da deren Entstehung inhaltlich und zeitlich eng mit der neuen Einteilung und Betrachtung zusammenhängt. Nach obiger Auslegung spricht deutlich mehr dafür als dagegen, daß Koch mit dieser Fallgruppe die Vermeidung von Doppelbestrafung erreichen wollte, die sich aus der undifferenzierten Anwendung von sich im Sinngehalt überschneidenden Strafgesetzen ergibt. Vor dem Hintergrund, daß damals unter „Verbrechen“ die Übertretung des abstrakten Gesetzes verstanden wurde, und das Institut der Gesetzeskonkurrenz oder der Begriff „Rechtsgut“ noch nicht existierte, leuchtet ein, daß die sprachliche Erfassung der Doppelbestrafung Schwierigkeiten bereiten mußte. Daß mit „Verbrechen“ in § 158a (4. Auflage) offenbar sowohl die Gesetzesübertretung, die nicht zur Anwendung kommt, als auch die Gesetzesübertretung, nach der die Strafe bestimmt wird, bezeichnet wird, dürfte sich daraus erklären206. Die Umschreibung der Gesetzeskonkurrenz, als „wenn das Verbrechen207 (4. Auflage) von verschiedenen Seiten betrach205 „Zusammenfluß“ bezeichnet nun nicht mehr diejenigen Verbrechen, bei denen verschiedenartige Strafen miteinander verknüpft werden müssen (zusammenfließen), sondern das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen.

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tet werden kann“, kennzeichnet die Doppelstellung des formalen Gesetzesverstoßes als nur „optisch“ vorliegender Gesetzeswortlaut und als tatsächlich nicht erfüllter Gesetzessinn bzw. Nichtvorliegen eines Strafgrundes. Entscheidend für die weitere Entwicklung war, daß Kochs Ausführungen jedenfalls unter anderem in diesem Sinne verstanden wurden und durch die Verknüpfung der Gesetzeskonkurrenz mit dem objektiven, leicht anwendbaren Begriff „derselben Handlung“, eine Vermischung von Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz vorlag. Kochs Entwicklung folgend wurde in der Doktrin die althergebrachte Einteilung nach der Gleich- und Ungleichartigkeit der Verbrechen als Haupteinteilungsgrund nach und nach aufgegeben und die Handlungsanzahl wurde zum Hauptbezugspunkt. Während dieses Wechsels drängten sich Abgrenzungsprobleme um die Gesetzeskonkurrenz und die Idealkonkurrenz auf. Kochs Lehrbuch ist als Wegbereiter ein Abbild dieses Ende des 18. Jahrhunderts einsetzenden Umbruchs in der noch jungen Lehre.

V. Zusammenfassung zum Stand der Konkurrenzlehre bis 1794 Von der herrschenden Meinung wurde bis kurz vor Ende des 18. Jahrhunderts die Einteilung der Verbrechen, oder deren Bestrafung, nicht nach der Anzahl der Handlungen, oder der Gleichzeitigkeit ihrer Begehung vorgenommen. Alle Merkmale, die heute die Idealkonkurrenz ausmachen, waren zur damaligen Zeit ohne Relevanz. Wie oben dargestellt, kam die neuartige Einteilung „Begehung durch dieselbe Handlung“ zum Ende des 18. Jahrhunderts erst langsam auf und erfaßte ursprünglich nur eine neue Konstellation, die bisher nicht erwähnt worden war. Daß diese neue Gruppe auf Fälle beschränkt war, die allesamt das Problem der Doppelbestrafung enthalten, wurde von einer Vielzahl von Autoren – sowohl zur damaligen Zeit, aber auch später, als diese Problematik bekannter war – nicht erkannt. Die erste nachgewiesene Verwässerung dieser Fallgruppe durch Verallgemeinerung der abstrakten Umschreibung erfolgte bereits früh durch Dorn208; in den folgenden Jahren sollte dies fortgesetzt werden. 206 Ebenso die Bezeichnung „Zusammenfluß der Verbrechen“, da diese eine Mehrheit von Verbrechen ausspricht, im Ergebnis aber nur die Strafe eines einzigen Verbrechen verhängt wird. 207 Ab der 5. Auflage steht an der Stelle von „Verbrechen“ „Handlung“, siehe oben. 208 Siehe oben (B. III. 3.) indem die Formulierung „wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, ist die schwerste Strafe zu verhängen“

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1. Teil: Ausgangslage zum Ende des 18. Jahrhunderts

Die Ausgangssituation zum Ende des 18. Jahrhunderts war ganz überwiegend geprägt von einer Literatur, die noch den alten Einteilungen der letzten Jahrhunderte anhing und sich vorwiegend mit der Strafenvollstreckung beschäftigte. Deshalb existierten damals die heutigen Konkurrenzarten noch nicht und die Einteilung der Verbrechenskonkurrenz nach der Anzahl der Handlungen keimte gerade erst bei Koch Anfang der 80er Jahre auf. Lediglich solche Institute waren den Älteren geläufig, die in den letzten fünf Jahrhunderten immer wieder in der Praxis bezüglich der Strafenvollstrekkung von Relevanz waren (Fortsetzung, Wiederholung, Rückfall). Als Grundsatz zur Bildung der zu vollstreckenden Sanktion galt in der Theorie die Kumulation der verwirkten Einzelstrafen. Die Ermittlung der zu vollstreckenden Sanktion bei denselben Strafarten war unproblematisch, da einfach dieselbe Strafart addiert werden mußte. Lediglich die Frage, ob und wenn ja, wie die gleichartige Strafe zu schärfen war, wurde hier diskutiert. Die meisten Probleme bereitete deshalb die Vollstreckung verschiedener Strafarten, worauf sich auch das Hauptaugenmerk richtete. Stand somit die Frage der Vollstreckbarkeit im Vordergrund, wurde die Problematik der heutigen Konkurrenzlehre, nämlich der vorhergehende Schritt der Bewertung, welches Maß an Unrecht überhaupt verwirklicht ist und zur Abstrafung gelangt (Verbrechenskonkurrenz), nicht angedacht. Die Feststellung, ob und welches Maß an Unrecht erfüllt war, wurde praktisch nur in zwei Fällen virulent: dem fortgesetzten Delikt und dem Rückfall. Dabei ist die dauerhafte Erwähnung des Rückfalls wohl alleine auf die Kodifizierung in Art. 162 PGO zurückzuführen. Daß das fortgesetzte Delikt immer wieder auftaucht, dürfte nicht zuletzt an der Beschreibung in L 67 § 2 D de furtis gelegen haben, die immer wieder als Paradebeispiel für Fortsetzung in den Lehrbüchern Erwähnung fand209. Wesentlich dürfte auch sein, daß die mildere Behandlung dieser Fälle sowohl dem mittelalterlichen Strafgrund des Erfolgsunrechts, als auch dem Bedürfnis der Praxis, keine zu drakonischen Strafen zu verhängen, entsprach, da wesentlichstes Merkmal der Fortsetzungstat die Wiederholung an demselben Gegenstand war, und so eine vordergründig einleuchtende Rechtfertigung vorlag. Dieses war die einzige Fallgruppe, bei der immer wieder die Strafenbildung mit der Natur des Zusammentreffens begründet wurde, da hier an sich nur ein Verbrechen vorliege. Da die Gelehrten vor 1800 ihren Aufbau und die Strafenbildung überwiegend ergebnisorientiert verkürzt wurde auf „wenn mehrere Verbrechen aus einer und derselben Handlung fließen, ist die schwerste Strafe zu verhängen“. In der letzten Definition deutet nichts mehr auf Gesetzeskonkurrenz hin, da der Zusatz der „Betrachtbarkeit von verschiedenen Seiten“ fehlt. 209 Siehe 2. Teil der Arbeit und Anhang.

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einrichteten und deshalb nur dort auf Unrechtsverwirklichung abstellten, wo dies in der Bestrafung sich deutlich auswirken konnte, wurde immer wieder die Fortsetzung angesprochen und gegen diese die Wiederholung abgegrenzt. Unabhängig davon, ob vor dem 18. Jahrhundert eine dogmatische Grundregel bestanden hat mit dem Inhalt „poena major absorbet minorem“ oder dem Gegenteil „quot crimina tot poenae“, hat jedenfalls die Doktrin in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts, ohne auf die Unterscheidung von Verbrechenskonkurrenz und Strafenkonkurrenz (Vollstreckungsfragen) zu achten, – wohl Dorns Darstellung entsprechend – den Grundsatz angenommen, daß jedes übertretene Gesetz die darin angedrohte Strafe nach sich ziehen muß und hiervon Ausnahmen zugelassen, die nur vereinzelt Unrechtsgesichtspunkte bzw. die Anzahl der verwirklichten Verbrechen (bei Fortsetzung wurde nur eines unterstellt) berücksichtigten, ganz überwiegend aber auf Vollstreckungsgesichtspunkte abstellten. Wegen der Vielzahl schwerer Strafen kam im Ergebnis fast immer bei einer Mehrzahl von Gesetzesübertretungen der Grundsatz „poena major“ zur Anwendung210, so daß dessen Bezeichnung als – faktisch – wichtigste Regel im Bereich der Strafen durchaus berechtigt ist211.

210 211

Siehe oben (1. Teil A.); Schaffstein, S. 218 und Geerds, S. 64. So im Ergebnis auch Geerds, S. 64 u. S. 68/69.

2. Teil

Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838 – Abgrenzungsschwerpunkt: Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz Innerhalb der nächsten fast 50 Jahre kam es zu Abgrenzungsproblemen und Verwechslungen bei der dogmatischen Herleitung, aber auch zu bewußten Richtungsentscheidungen. Die Einwirkung der Aufklärung, sowie politische Veränderungen beeinflußten das Rechtssystem und über die Gesetzgebung auch die Bestrafung von Verbrechen und damit die Konkurrenzlehre. Hier soll zunächst die dogmatische Entwicklung in der Literatur aufgezeigt werden. Dabei bildeten teilweise sehr allgemein gehaltene Abgrenzungen und Darstellungen den Nährboden für Mißverständnisse und Verwechslungen. Um deren Auswirkung auf die Unterteilung in Handlungseinheit und -mehrheit bzw. deren Beibehaltung und die unterschiedlichen Rechtsfolgen bei beiden zu untersuchen, wird vor allem die Unterscheidung zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz genau betrachtet. Bei der Untersuchung von Kochs Lehrbuch wurde die These aufgestellt, daß die heutige Rechtsfolge zur Idealkonkurrenz aus einer Vermischung mit der Gesetzeskonkurrenz resultierte. Wie schon bei Koch soll deshalb über den genannten Zeitraum in Lehre und Literatur die Entstehung der Idealkonkurrenz und deren Nähe zu den Fällen der heutigen Gesetzeskonkurrenz verfolgt werden. Mit den Ausführungen Kochs war der Grundstein der modernen Konkurrenzlehre gelegt, und in den nächsten fünfzig Jahren wurde in der Literatur die Ausbildung der verschiedenen Rechtsinstitute, so auch der Idealkonkurrenz, vorgenommen. Ab 1838 ergingen flächendeckend nach und nach landesrechtliche Strafgesetzbücher; das preußische Strafgesetzbuch von 1851 bildete als eines der letzten das Ende dieser Entwicklung. In diesem Zeitraum kann von einem dominierenden oder gar alleinigen Einfluß der Literatur auf die Ausbildung der Konkurrenzlehre keine Rede mehr sein. Da die Konkurrenzen bis dahin ganz überwiegend nur Gegenstand theoretischer Darstellungen gewesen waren, kam der Doktrin die Rolle der vorrangigen Meinungsbildung bis zum Ende der dreißiger Jahre durchaus noch zu. Mit der zunehmenden Kodifi-

A. Einleitung

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zierung erhöhte sich jedoch naturgemäß der Einfluß der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten auf diese Materie, so daß sich ab diesem Übergang eine gesonderte Darstellung empfiehlt.

A. Einleitung In Ansehung des Verhältnisses der Gesetzeskonkurrenz zur Idealkonkurrenz lassen sich vier große Gruppen einteilen.

I. Gruppe der „Vermeider“ Die einen orientierten sich zunächst ungeachtet der neuen Erkenntnisse und Lehrmeinungen weiterhin überwiegend an den alten positiv-rechtlichen Überlieferungen und nahmen keine Erwähnung der Idealkonkurrenz vor. Mit den Jahren übernehmen sie – dem alten Lehrstil entsprechend – unkritisch die Einteilungen und Formulierungen der bekanntesten Kriminalisten, ohne sie zu analysieren. Überwiegend wird dabei auf Koch zurückgegriffen und seine Aussonderung der Gesetzeskonkurrenzfälle. Die in dieser Gruppe angeführten Autoren benutzen deshalb Formulierungen und Fallbeispiele, die ganz überwiegend auf die heutige Gesetzeskonkurrenz zutreffen; sie sagen also „ideale Concurrenz“ und meinen Gesetzeskonkurrenz. Da sie sich dadurch auszeichnen, daß sie vor allem die Doppelbestrafung vermeiden wollen, können sie als „Vermeider“ bezeichnet werden. Ausführungen zur Idealkonkurrenz fehlen bei dieser Gruppe regelmäßig.

II. Gruppe der „Vermischer“ Eine andere Gruppe bearbeitet den Problemkreis nach Aufbau, Definition und Fallbeispielen derart, daß eine Unterscheidung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz nicht erkennbar vorgenommen wurde. Immerhin wurden aber beide Institute miteinander vermischt. Dabei wird bereits auf der Seite der Voraussetzungen nicht erkennbar, ob von Gesetzeskonkurrenz oder Idealkonkurrenz die Rede ist. Der häufigste Fall ist, daß Definitionen benutzt werden, die nicht ausschließlich die Gesetzeskonkurrenz beschreiben, sondern auch auf Fälle der Idealkonkurrenz zutreffen. Die Vertreter dieser Darstellungsweise lassen also nicht klar erkennen, ob sie sich der Unterschiede von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz bewußt sind. So kann etwa die Regelung, daß bei allen durch eine Handlung begangenen Gesetzesübertretungen nur eine Strafe zu erfolgen habe, sowohl auf Fälle der Gesetzes- als auch der Idealkonkurrenz angewandt werden. Im Unterschied zur ersten Gruppe, die abgrenzbar nur

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Gesetzeskonkurrenz vor Augen hat, ist bei diesen Vertretern nicht klar, ob sie Gesetzeskonkurrenz oder Idealkonkurrenz als Konstruktion überhaupt sehen. Da beide Institute miteinander vermengt werden, werden diese Vertreter „Vermischer“ genannt. Aber auch jene, die gar keine Ausnahme von dem Grundsatz „quot tot“ zulassen wollen, sondern immer alle Strafen aller Gesetzesübertretungen zur Anwendung bringen, fallen unter diese Gruppe, da sie ja ebenfalls nicht zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz trennen. Beide Richtungen dürften gleichermaßen zu Verwirrung und Polarisierung beigetragen haben. Während die einen eine (ungerechtfertigt) milde Behandlung der Idealkonkurrenz bewirken1, behandeln die anderen zwar ebenfalls die Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz gleich, bestrafen dabei aber die Fälle der Gesetzeskonkurrenz unzutreffend hart, da Doppelbestrafungen stattfinden. Die Gleichbehandlung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz – sowohl im extrem milden, als auch im extrem harten Sinne – ist somit kennzeichnend für diese Gruppe. Diese Gleichbehandlung kann hinsichtlich des ursprünglichen Regelungszwecks der Vermeidung von Doppelbestrafung als „mild“ (milde Lösung) oder „hart“ (harte Lösung) bezeichnet werden. Die Vertreter dieser Gruppe lassen sich deshalb auch in „milde Vermischer“ und „harte Vermischer“ unterteilen.

III. Gruppe der „Trenner“ Die dritte Gruppe besteht aus denjenigen, die den Unterschied in der Natur von Gesetzes- und Idealkonkurrenz erkannten bzw. aufzeigten („Trenner“). Hierher gehören nur solche, die auch im Ergebnis grundsätzlich eine unterschiedliche Behandlung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz gewährleisten. Dabei kommt es alleine auf die sachliche Bewertung, nicht auf die Bezeichnung an. So bezeichnet zwar Klein in seiner 2. Auflage weiterhin die Fälle von Gesetzeskonkurrenz als „ideale Concurrenz“, nunmehr erscheinen in seinem Lehrbuch aber auch Fälle der Idealkonkurrenz, die aber als „reale Concurrenz“ bezeichnet werden, vor allem aber anders behandelt werden, als die „ideale Concurrenz“. Der Unterschied zur ersten Gruppe (Vermeider) besteht somit darin, daß die Idealkonkurrenz überhaupt klar abgegrenzt inhaltlich erwähnt wird und zusätzlich anders behandelt wird. An sich wäre auch eine weitere Einteilung dergestalt denkbar, daß die Idealkonkurrenz von den Fällen der Gesetzeskonkurrenz zwar klar unter1 Dies ist bei den Vertretern der ersten Gruppe nicht der Fall, da sie nur bei Fällen von Gesetzeskonkurrenz eine mildere Behandlung wollen.

A. Einleitung

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schieden wird, im Ergebnis aber genauso behandelt werden soll (z. B. Bestrafung nur mit dem Mindeststrafrahmen). Dies ist im Grundsatz die heutige gesetzliche Regelung, die bei Begehung von mehreren Straftaten durch eine Handlung auf den Strafrahmen des Gesetzes mit der schwersten Strafe abstellt. Da also nur das schwerste Gesetz zur Anwendung kommt, entfallen grundsätzlich die anderen, so daß dasselbe Prinzip wie bei der Gesetzeskonkurrenz angewandt wird. Erstaunlicherweise wurde diese Konstellation – soweit ersichtlich – zu keinem Zeitpunkt der betrachteten Periode vertreten. Sobald bei der Übertretung mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung die Gefahr der Doppelbestrafung erkannt wurde, erfolgte bei den Fällen der Idealkonkurrenz, also der Erfüllung mehrerer Straftatbestände ohne die Gefahr einer Doppelbestrafung, keine Gleichbehandlung mit den Fällen der Gesetzeskonkurrenz. Dies wird im Verlauf dieser Arbeit zu der Erkenntnis führen, daß die heutige identische Strafrahmenbildung bei Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz sich nicht auf eine Herleitung aus der gemeinrechtlichen Doktrin stützen kann. Die weiteren Beobachtungen werden sogar belegen, daß die heutige grundlegend unterschiedliche Behandlung von Idealkonkurrenz und Realkonkurrenz damals ganz überwiegend nicht vertreten wurde. Zwar wurden in einer kurzen Übergangsphase Regeln aufgestellt, die sich an der Anzahl der Handlungen orientierten und eine solche unterschiedliche Behandlung zur Folge haben konnten2. Da dieses Abstellen auf die Anzahl der Handlungen aber aus einem anderen Grund erfolgt war (Vermeidung Doppelbestrafung), und als Einteilung für die Verbrechenskonkurrenz letztlich auf Verwechslungen und Mißverständnissen beruhte, wurde es von der Doktrin sehr schnell um- bzw. übergangen oder aber derart interpretiert, daß ein Unterschied in der Bestrafung idealiter und realiter begangener Verbrechen im Ergebnis nicht bestand. Jedenfalls setzt sich die dritte Gruppe aus den angesehensten und bekanntesten Gelehrten der ausklingenden Epoche des gemeinen Rechts zusammen und stellt unter denjenigen, die die Konkurrenzlehre inhaltlich überhaupt ausführlich behandeln, die herrschende Auffassung dar3. 2 Etwa wenn man die Vertreter der 1. Gruppe falsch interpretierte und wie die „milden Vermischer“ Gesetzeskonkurrenz mit der Idealkonkurrenz vermengte und für beides Absorption vorschrieb. Bei Anwendung des Kumulationsprinzips auf die Realkonkurrenz ergab sich dann eine – der heutigen Lösung vergleichbare – Diskrepanz in den Rechtsfolgen. 3 Zahlenmäßig dürften diejenigen überwogen haben, die – außer willkürlichem Verweis auf römische Quellen und unbegründeter Übernahme von fremden Schemata – keine Ausführungen zur Konkurrenzlehre machten und ohne Erläuterung lediglich auf die Anzahl der Handlungen abstellten.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

IV. Gruppe der „Unsystematischen“ In der vierten und letzten Gruppe sind diejenigen zusammengefaßt, die den anderen Grobrichtungen nicht sicher zuzuordnen sind, weil sie entweder zu wenige Merkmale dieser Gruppen aufweisen oder aber eine klare Linie generell nicht erkennbar ist. Die Problematik um die Abgrenzung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz wird bei ihnen meist sehr oberflächlich, sehr unsystematisch oder gar nicht angesprochen, ebenso die Ausdifferenzierung der anderen Institute der Konkurrenzlehre. Dabei reicht die Spanne von Autoren, die die Konkurrenz fast völlig übergehen, oder einfach unkritisch die älteren Quellen wiedergeben, über unsystematische, inkonsistente Abhandlungen, die mehr den (rechts-)politischen Wunsch als eine fundierte Begründung erkennen lassen, bis hin zu solchen, die sich zwar an den Begriffen der damaligen Zeit orientieren, diese aber dermaßen undeutlich und willkürlich verwenden, daß davon auszugehen ist, daß nicht nur Teilaspekte der damaligen Konkurrenzlehre mißverstanden wurden, sondern der überwiegende Teil. Der Wert dieser Gruppe für die Abgrenzungsfrage liegt darin, aufzuzeigen, welche Folgen Begriffsverwirrung, Mißverständnisse, unterschiedliches Hintergrundwissen und Arbeitsweise hatten. Welch unterschiedliches Leistungsniveau zur damaligen Zeit im Bereich der Konkurrenzlehre bestand, soll hierbei auch deutlich werden. Teilweise provozierten diejenigen frühen Landesgesetze, welche keine vollständige oder erkennbare allgemeine Systematik in der Konkurrenzregelung aufwiesen, solche willkürlichen und überwiegend unsystematischen Begründungsansätze, oder ließen ein Festhalten an früheren undifferenzierten Lehrmeinungen zu.

V. Vorgehensweise Für die Einteilung in die eine oder andere Gruppe ist nicht alleine die abstrakte Definition entscheidend, sondern die Ausführungen in ihrer Gesamtheit, also auch die Fallbeispiele, der Aufbau und die Auseinandersetzung mit Gesetzen und anderen Meinungen. Dabei wird eine Übereinstimmung mit anderen Meinungen angenommen bei ausdrücklicher Bezugnahme, Ablehnung der Gegenauffassungen oder auch unbegründeter Übernahme der entsprechenden Ausführungen anderer Autoren. Andererseits sollen nicht nur die verschiedenen in der Literatur vertretenen Ergebnisse und deren Veränderung in dem vorgegebenen Zeitraum betrachtet werden, sondern auch die Entwicklung und Entstehung der verschiedenen Auffassungen selbst soll veranschaulicht werden. Deshalb kommt es nicht alleine darauf an, was der Autor mit seinen Ausführungen ausdrücken

A. Einleitung

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wollte, sondern auch darauf, wie sie damals von seinen Zeitgenossen verstanden werden mußten. Auch muß die oberflächliche Wirkung auf den Leser berücksichtigt werden. Deshalb ist es für die Bewertung einer Veröffentlichung nachrangig, wenn spätere Auflagen oder Arbeiten klarer erkennen lassen, was der Autor in früheren Zeiten aussagen wollte. Finden sich für dieses, auf der Grundlage späterer Arbeiten ermittelte Auslegungsergebnis in dem früheren Werk keine Anhaltspunkte, wird die frühere Bearbeitung so behandelt und eingeordnet, wie sie damals verstanden werden mußte, da sie damals nur in dieser Weise Auswirkungen auf die Entwicklung gehabt haben kann. Ein gutes Beispiel hierfür sind die Darstellungen Feuerbachs zur Konkurrenzlehre in seiner „Revision“. Erst aus der Zusammenschau mit seinen späteren Werken wird klar, daß Feuerbach im Ergebnis mit seinem früheren Werk keine abweichende Auffassung zum späteren Inhalt seines Lehrbuches vertreten wollte. Aber damals konnte – bzw. mußte vielleicht sogar – seine Behandlung der Konkurrenzen anders verstanden werden, da er ausschließlich seine Grundregel in den Vordergrund stellte, diese aber nicht mit der Grundregel Kleinschrods, sondern mit dessen Ausnahmen von der Regel verglich, ohne dies ausreichend kenntlich zu machen. Dadurch entstanden Mißverständnisse, die sich erst bei der Lektüre späterer Arbeiten aufklärten. Besonders interessant sind bei der Betrachtung der Literatur dieses Zeitraumes diejenigen Arbeiten, die sich im Laufe der Jahre inhaltlich von der einen Gruppe in eine andere Gruppe verändern. So ist etwa die erste Auflage von Grolmans Lehrbuch (1798) in Aufbau und Definitionen klar der ersten Gruppe zuzuordnen; in der 2. Auflage von 1805 wird dagegen deutlich zwischen dem Problem der Doppelbestrafung einerseits und der Begehung mehrerer Verbrechen durch eine Handlung (Idealkonkurrenz) andererseits unterschieden, so daß eine Aufnahme in die dritte Gruppe erfolgen muß. Auch Grenzfälle, die sowohl Merkmale der einen Meinungsgruppe enthalten, (z. B. nach Aufbau und Wortwahl) aber an entscheidenden Stellen dann doch abweichen und im Ergebnis der Lösung und Vorgehensweise einer anderen Ansicht folgen, sind für die Entwicklung wichtig, da sie belegen, daß und in welcher Form eine Weiterentwicklung durch Veränderung und Übergänge stattfand und daß die dieser Arbeit zugrundegelegten Einteilungen nicht sachfremd erfolgten. Zunächst ist allerdings zu klären, ob nicht die Problematik der Gesetzeskonkurrenz bereits allseits bekannt war. Es bestünde ja die Möglichkeit, daß – ebenso wie heute die Fälle der Gesetzeskonkurrenz nicht kodifiziert sind – auch damals schon die Gesetzeskonkurrenz in Form der Spezialität von Qualifikation und Grundtatbestand bekannt war und unausgesprochen berücksichtigt wurde, also von Koch lediglich als erstem und nur als

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Selbstverständlichkeit am Rande erwähnt worden war4. Daß er das Verhältnis von Qualifikation und Grundtatbestand ansprach und festlegte, daß als Rechtsfolge nur auf die Strafe des schwereren Verbrechens bestimmt werden dürfe, wurde oben bereits untersucht. Gegen die Annahme, daß diese Fallgruppe schon im Schrifttum – unausgesprochen – allgegenwärtig war, spricht, daß im Anschluß an sein Lehrbuch nunmehr alle renommierten Gelehrten diesen Fall als „neu“ behandelten und nirgends auf einen selbstverständlichen früheren Gebrauch hingewiesen wird. Auch die Ausgestaltung mit Beispielen durch Koch zeigt, daß diese Thematik nicht selbstverständlich war, da an anderen Stellen, etwa bei der fortgesetzten Tat, keine Beispiele angeführt werden, da diese – zumindest dem Ausdruck nach – damals Allgemeinwissen war. Auch wird bei der fortgesetzten Tat die Begründung für nur eine Strafeinheit durch allgemein bekannte, auch in anderen Teilbereichen des Strafrechts benutzte Begriffe vorgenommen (z. B.: „weil die Handlungen alle für ein Verbrechen gehalten werden“). Bei dem „gewissen Delikt“ dagegen, werden Begriffe benutzt, die ansonsten keine juristische Bedeutung haben, bzw. an anderer Stelle nicht auftauchen (z. B. die Betrachtung derselben Handlung von verschiedenen Seiten). Wenn diese Fallgruppe eine bereits bekannte war, ist die schwammige Definition derselben, die sich nicht an der Wortwahl der anderen Fallgruppen orientiert, nicht nachvollziehbar. Auch die immer wieder wechselnden Formulierungen in den nächsten Jahren zeigen, daß hier eine völlig neue Problematik beschrieben wurde. Weiter bezeichnet Klein noch 1796, also zwanzig Jahre nach der relativ detaillierten Erwähnung bei Koch, die eigenen Ausführungen zur Konkurrenzlehre als „neues Licht über eine schwierige Materie“ 5, was belegt, daß der Bereich der Konkurrenzen insgesamt noch als jung angesehen wurde6, also erst recht die Problematik um die Gesetzeskonkurrenz.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen I. Erste Gruppe: Vermeidung von Doppelbestrafung Die Vertreter dieser Gruppe sagen „ideale Concurrenz“ und meinen heutige Gesetzeskonkurrenz; das heißt sie erkennen ersichtlich die Gesetzes4

In seiner 4. Auflage von 1775. Klein in der Vorrede zu seinen „Grundsätzen“ von 1796. 6 Auch die bis in die zwanziger Jahre des 19. Jahrhunderts hinein nahezu fehlende Erwähnung von Konkurrenzproblemen in den Rechtszeitschriften, die um die Jahrhundertwende stark expandierten, ist ein weiteres Indiz für die geringe Präsenz dieses Gebietes. 5

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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konkurrenz und wollen nur diese erfassen und milder behandeln. Ihre abstrakte Definition paßt nur auf Fälle von Gesetzeskonkurrenz, jedenfalls nicht sauber auf Fälle der heutigen Idealkonkurrenz. Die Definitionen stellen also nicht alleine auf eine Handlung ab sondern regelmäßig auf zusätzliche Gesichtspunkte, die das Phänomen der Gesetzeskonkurrenz begrifflich umschreiben („Gesichtspunkte“, „verschiedene Seiten“). Die Idealkonkurrenz wird meist nicht ausdrücklich beschrieben. 1. Koch (4. Auflage 1775) Paradebeispiel für diese Gruppe ist die 4. Auflage von Kochs Lehrbuch aus dem Jahre 1775, das mit dem „gewissen Delikt“ sowohl nach der Definition, den Beispielen und dem Aufbau, Fälle von Gesetzeskonkurrenz mit der für eine einzige Übertretung vorgesehenen Strafe versehen wollte7. Wie oben bereits erläutert, wurden in den der 4. Auflage von 1775 nachfolgenden Auflagen große Veränderungen vorgenommen, die verschiedene Auslegungen zulassen. Wegen der Umstellung des Konkurrenzaufbaus auf die Anzahl der Handlungen fand eine Umformulierung der Konkurrenzen statt8, wodurch nunmehr Berührungspunkte zur heutigen Idealkonkurrenz („mehrere Verbrechen fließen aus einer Handlung . . .“) entstanden. Nur nach der „eingliedrigen“ Auslegung kann davon ausgegangen werden, daß mit dem „zugleich existierenden Zusammenfluß“ die in der Auflage von 1775 entwickelte Gruppe „des gewissen Deliktes“, das von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, lediglich fortgeführt werden sollte, da dieselben Fallbeispiele übernommen wurden. Nach dieser Auslegung war Koch die Idealkonkurrenz nicht bekannt bzw. wurde nicht geregelt oder nicht von der Gesetzeskonkurrenz unterschieden, und Koch wäre auch mit seiner 5. und den folgenden Auflagen dieser ersten Gruppe zuzuordnen. Wie sich aber aus obiger Gesamtbetrachtung ergibt, spricht mehr für die Annahme, daß die Festsetzung nur einer Strafeinheit ausschließlich im Falle von Gesetzeskonkurrenz erfolgen sollte. Beim Zusammenkommen von „echten“ Verbrechen (und nicht nur verschiedenen Seiten) in einer Handlung müßte es nach dieser Auslegung bei der Grundregel der Kumula7 Siehe oben (1. Teil B. IV. 2. e)). Die entscheidende Definition lautet: „Wenn ein gewisses Delikt von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, muß die Strafe aus der schwereren (Seite) bestimmt werden.“. 8 Siehe oben (1. Teil B. IV. 3.). Die Definition lautete nunmehr: „Bei dem zugleich existierenden Zusammenfluß der Verbrechen muß, wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, die Strafe nach dem schwereren Verbrechen bestimmt werden.“

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tion bleiben9. Nach dieser „zweigliedrigen“ Auslegung der Fallgruppe hätte Koch also die Idealkonkurrenz unausgesprochen vorausgesetzt, deren Rechtsfolgen aber nicht explizit geregelt, sondern lediglich festgestellt, daß die Absorption ausschließlich bei der Gesetzeskonkurrenz stattfinden soll. Unter dem Oberbegriff „gleichzeitiger Zusammenfluß“ bzw. „ideale Concurrenz“ wären demnach zwei Glieder zu unterscheiden, nämlich das Zusammentreffen mehrerer verschiedener Seiten, also zu verdrängender Strafgesetze (1. Glied) und mehrerer Verbrechen (2. Glied). Selbst wenn man Koch mit seiner 4. Auflage zunächst so verstehen wollte, daß er sich unter der „Begehung mehrerer Verbrechen durch eine Handlung“ ausschließlich Fälle der Gesetzeskonkurrenz vorstellte, also die eingliedrige Auslegung beabsichtigte, ist die Formulierung bei der Grundeinteilung in § 158a (5. Auflage 1779 und deutsche Auflage 1790) für eine solche Annahme zu allgemein gehalten. In Verbindung mit der Formulierung in § 158b, „muß wenn“, sind seine Ausführungen nun noch klarer so zu verstehen, daß bei einer Handlung zwei verschiedene Institute vorliegen, also die Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Ideal- und von Gesetzeskonkurrenz unterschieden werden. Danach gehört Koch jedenfalls mit seiner deutschen Auflage10 nicht mehr in die Gruppe derer, die ausschließlich die Gesetzeskonkurrenz beschrieben, sondern ist bei denjenigen einzuordnen, die Ideal- und Gesetzeskonkurrenz unterschieden, also bei den „Trennern“ der dritten Gruppe. In beide Richtungen wurde Koch später verstanden und zitiert11. Nur die lateinische Auflage von Kochs Lehrbuch aus dem Jahre 1775 (4. Auflage) läßt sich somit in die vorliegende erste Gruppe der „Vermeider“ einordnen12, seine späteren Auflagen können hierzu – bei vorzugswürdiger Auslegung – nicht gezählt werden, da dort bereits zu umfangreiche Differenzierungen erfolgten. 2. Dorn Die von Koch sinngemäß aufgestellte Regel, „nur wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, kommt die schwer9

Wie oben bereits erwähnt, fehlen hinsichtlich der Idealkonkurrenz ausdrückliche Ausführungen in Kochs Lehrbuch. 10 Und damit auch seine inhaltlich identischen lateinischen Auflagen ab der fünften von 1779. 11 Siehe unten (2. Teil B.). 12 Die Erwähnung des frühen Koch in dieser Gruppe, obwohl er den Terminus der „idealen Concurrenz“ noch gar nicht verwandte, ist begrifflich – ebenso wie bei Dorn – zwar nicht ganz korrekt, hinsichtlich der inhaltlichen Beurteilung aber zutreffend.

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ste Strafe alleine zur Anwendung“, die nach obiger Untersuchung nur eine Untergruppe aller formalen Verletzungen mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung darstellt und nicht auf mehrere Rechtsgutsverletzungen oder mehrere Verbrechen durch eine Handlung anwendbar war, wird bei Dorn abgeändert. Die von Dorn formulierte Regel „wenn mehrere Verbrechen zusammenkommen, die aus einer und derselben Handlung fließen, ist die Strafe nach dem schwersten Befund der Handlung zu bestimmen“

läßt keinen Zweifel mehr aufkommen. Nunmehr klingt die Regel eindeutig so, daß jede Tatbegehung durch eine Handlung nur zu einer Strafe führt. Lediglich aus der Angabe der Beispiele, die noch dieselben sind wie bei Koch, ist erkennbar, daß es sich weiterhin ausschließlich um die Fälle der Doppelbestrafung handelt, die Dorn beschreiben will13. War bei Koch also noch sowohl aus der abstrakten Beschreibung als auch den Beispielen klar erkennbar, daß er mit dem „Delikt, das aus verschiedenen Seiten betrachtet werden kann“, Fälle der Gesetzeskonkurrenz erfassen wollte, verwischt Dorn diesen Ausgangspunkt bezüglich der abstrakten Ausgangsvoraussetzungen. Nunmehr soll bei jeglicher „ein und derselben Handlung“ nur die schwerste Strafe anzuwenden sein. Die Ähnlichkeit zu Kochs Lehrbuch ist auffällig, da selbst Kochs Festhalten an der alten Konkurrenzeinteilung im einführenden Teil seines Lehrbuchs14, von Dorn übernommen wurde. Hatte Koch dort in seinen alten Auflagen (1. bis 3. Auflage) noch alleine die klassische Einteilung nach der Gleichartigkeit und die aus dieser resultierende Dreiteilung der Konkurrenzarten dargestellt (delicta vel sunt continuata, vel reiterata, vel concurrentia), führte er 1779 die Orientierung an der Handlungsanzahl ein und behielt die alte Einteilung in seinem einführenden Teil zur Natur der Verbrechen noch bei, wenngleich er nunmehr durch einen eingeschobenen Satz auf das Entstehen aus einer bzw. mehreren Handlungen hinwies15. Dorn geht ebenso vor und übernimmt sogar Formulierungen von Koch wortgenau, so den Begriff des „concursus delictorum simultaneus“. Aber auch die sonderbare Unterteilung Kochs bei den mehreren Handlungen, die er trennt in „ihrer individuellen Bestimmung nach verschiedene und nicht verschiedene Handlungen“. Die lateinische Ausgabe bezeichnete diesen Un13

Siehe oben (1. Teil B. III. 3.). In der 4. Auflage (1775) war § 24 noch gleichlautend mit der Fassung in der 3. Auflage, obwohl im Abschnitt über die Konkurrenzen (§§ 158 ff.) schon die neue Fallgruppe eingeführt war. 15 Siehe oben (1. Teil B. III. 2.) zur neuen Fassung von § 24 in Kochs Lehrbuch ab der 5. Auflage 1779. 14

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terschied mit „factis specie diversis, sed non specie“. Dorns Formulierung, „ob die Handlungen in ihrer Art ganz verschieden sind“ 16 ist also lediglich eine direkte Übersetzung der lateinischen Darstellung Kochs. Hieraus ergibt sich nicht nur, daß Dorn von Koch – ohne ihn zu zitieren – übernahm, sondern auch, daß ihm die, im selben Jahr wie sein eigenes Lehrbuch erschienene, deutsche Übersetzung von 1790 noch nicht bekannt war, da Koch diese Stelle eben nicht einfach übersetzt, sondern mit der „individuellen Bestimmung“ zusätzliche Begriffe einbaut. Auch die Beispiele Dorns zum „concursus delictorum simultaneus“ sind identisch („Diebstahl und Raub; Ehebruch und Notzucht; Diebstahl mit bloßem Einsteigen, und Diebstahl mit Waffen“) und enthalten keinerlei Variationen oder hinzugefügte Fälle. Solche hätten Hinweise darauf geben können, ob Dorn diese Fallgruppe verstanden hat. Einzelne Übereinstimmungen bei Dorn mit dem Kochschen Lehrbuch könnten zwar grundsätzlich auch dadurch erklärt werden, daß Dorn lediglich die Praxis beschreibt, und diese sich mittlerweile schon sehr stark an Koch orientiert hatte17. Dies erklärt aber nicht die großen Parallelen in Aufbau, Wortwahl und Beispielen, da eine dermaßen exakte Übernahme durch Laienrichter und Gerichtsgebrauch auszuschließen ist. Damit ist davon auszugehen, daß Dorn lediglich die Darstellungen Kochs übernahm und inhaltlich keine neue oder abweichende Auffassung vertreten wollte. Ob Dorn dabei die abstrakte Definition des „concursus delictorum simultaneus“ nicht nachvollzogen hatte, sie eindeutig im Sinne der „eingliedrigen“ Auslegung verstand oder diese Stelle ihm einfach zu problematisch war und er sie bewußt wegließ, bzw. verkürzte kann dahinstehen. Indem er sich alleine an die klareren allgemeinen Einteilungen in § 158a des Kochschen Lehrbuchs hält, um diese Fallgruppe zu beschreiben, und die genauere Definition in § 158b nicht erwähnt, hat er jedenfalls eine erste Veränderung bezüglich dieser neuen Fallgruppe bewirkt. Ausgehend von dieser verkürzten Definition bedurfte es nur noch der Entledigung der, diese plakative und eingängige Regel nicht stützenden Beispielsfälle, um zu dem Grundsatz zu gelangen, daß bei jeder Begehung durch eine Handlung nur die Strafe des größten Verbrechens anzuwenden sei. Die von Dorn formulierte Regel „wenn mehrere Verbrechen zusammenkommen, die aus einer und derselben Handlung fließen, ist die Strafe nach dem schwersten Befund der Handlung zu bestimmen“ läßt keinen Zweifel 16

Dorn, Versuch, 1790, § 47 b. b) S. 147. Auch wäre denkbar, daß beide nur dieselbe Praxis beschrieben; dagegen spricht jedoch, daß diese weder zuvor unbekannte römische Ausdrücke benutzte oder erfand, noch dermaßen systematische und konstruktiv anspruchsvolle Konstruktionen formulierte. 17

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über Voraussetzungen und Rechtsfolgen aufkommen, und nur aus der Angabe der Beispiele, die noch dieselben sind wie bei Koch, ist erkennbar, daß es sich wiederum ausschließlich um Fälle der Doppelbestrafung handelt. Zwar würden nach Dorns vereinfachter Regel auch Fälle der Idealkonkurrenz ebenso wie die Gesetzeskonkurrenzfälle zu behandeln sein18, da nur auf die Begehung durch eine Handlung abgestellt wird. Aus dem dargestellten engen Zusammenhang zu den Formulierungen von Koch und vor allem aus den Beispielen, ergibt sich jedoch klar, daß mit der „Handlung, aus der mehrere Verbrechen fließen“ dieselben Fälle gemeint waren wie die „Betrachtbarkeit von verschiedenen Seiten“ bei Koch. Daraus wird erkennbar, daß er ausschließlich die Fälle von Gesetzeskonkurrenz vor Augen hatte, und muß sich als „Vermeider“ einstufen lassen. 3. Klein (1. Auflage 1796) Klein lehnt sich in seinen „Grundsätzen“ von 1796 ebenfalls sehr stark an Koch an. In dem Abschnitt „Von der Quantität der Zurechnung bei der Konkurrenz mehrerer Verbrechen“ stellt er zunächst die Einteilung der früher herrschenden Auffassung dar: „Wenn mehrere Verbrechen zusammentreffen sind sie entweder von derselben Art oder von verschiedener Art. Wenn mehrere Verbrechen derselben Art begangen werden, so sind es wiederholte Verbrechen“ 19.

Es folgen die klassischen Fallgruppen bezüglich der Verbrechen derselben Art, die in fortgesetzte und erneuerte (reiterata) unterschieden werden. In den darauffolgenden Abschnitten wartet er aber mit einigen Abänderungen auf: „§ 156 Wenn mehrere Verbrechen zusammentreffen, so sind dies entweder Verbrechen derselben oder verschiedener Art. Wenn mehrere Verbrechen derselben Art begangen worden, so sind es wiederholte Verbrechen (delicta repetita). Sind diese in Ansehung desselben Gegenstandes wiederholt worden, so heißen sie fortgesetzte (delicta continuata); sind sie aber in Ansehung verschiedener Gegenstände begangen worden, so werden sie erneuerte Verbrechen (delicta reiterata) genannt. Die erneuerten werden schärfer als die fortgesetzten geahndet. Auch wegen fortgesetzter Verbrechen wird die Strafe verschärft, insofern der aus der Fortsetzung erhellende höhere Grad der Bosheit und besonders die vorhergehende Strafe diese Folge nach sich zieht. Auch tritt wegen fortgesetzter Verbrechen eine schärfere Strafe ein, wenn sie neue, in schädliche Handlungen ausgebrochene Entschlüsse 18 Da auch Dorn unter „Verbrechen“ bereits die (formale) Verletzung eines Gesetzes verstand. 19 Klein, Grundsätze, 1. Aufl. 1796, § 156 S. 118.

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voraussetzt; es wäre denn, dass die Strafe lediglich nach der Summe des Schadens bestimmt würde, oder die Gesetze sonst eine Ausnahme gemacht hätten. § 157 Treffen mehrere Verbrechen verschiedener Art zusammen, so liegt diese Verschiedenheit entweder in dem verschiedenen Gesichtspunkt, aus welchem dieselbe äußerliche Handlung betrachtet werden kann, oder es treffen mehrere verschiedene Handlungen zusammen. Jene ist eine ideale, diese eine reale Konkurrenz; jene wird von einigen Rechtslehrern a) simultanea genannt, obgleich die reale ebenfalls simultanea sein kann. Die reale führt bei ihnen den Namen einer objektiven insofern es nicht wiederholte Verbrechen sind. a) Koch Instit. jur. crim. § 158 § 158 Bei der Konkurrenz mehrerer Verbrechen findet in der Regel die Strafe eines jeden statt, so weit nicht die eine schon in der andern enthalten ist. Lebens- und körperlich-schmerzhafte Strafen werden jedoch nicht gehäuft, sondern es wird die härteste unter den verwirkten geschärft, wenn nicht das eine Verbrechen im Verhältniß gegen das andre zu geringe ist. § 159 Zufolge dieser Hauptregel wird bei der idealen Konkurrenz der Gesichtspunkt, aus welchem die Handlung am strafbarsten erscheint, bei Bestimmung des Verbrechens zum Grunde gelegt und die darauf gesetzte Strafe verschärft, wenn die andern Gesichtspunkte die Strafbarkeit des Verbrechens im Verhältniß gegen den gewählten Gesichtspunkt beträchtlich vermehren. Diesem scheint zwar die Regel entgegenzustehen: major poena absorbet minorem, aber sie wird unrichtig von mehreren Pönalklagen, welche wegen eines Facti erhoben werden können, auf mehrere von Amtswegen zu verfügende Strafen angewendet; wie Westphal im Kriminalrechte Anm. 50 S. 133 bemerkt; siehe auch Preuß. Gesetzbuch l. s. §§ 54–57. § 160 Wenn eine reelle Konkurrenz mehrerer Verbrechen entsteht, so werden auch die Strafen aller dieser Verbrechen gehäuft. Hiervon ist allein der Fall ausgenommen, wenn mehrere Leibesstrafen im weitern Sinn, wohin auch die Todesstrafen gehören, mit einander zusammentreffen. Alsdann wird die Strafe des schwersten Verbrechens nach obiger Regel im § 158 verhältnißmäßig geschärft. Hiermit stimmt das preußische Gesetzbuch l. c. §§ 55–57, überein. § 161 Mehrere Geldstrafen werden in eben diesem Falle zusammengeschlagen; auch findet die Geldstrafe in der Regel neben der Leibesstrafe statt, obgleich nach sächsischen Rechten die Geldstrafe hinwegfällt, wenn sie mit einer schmerzlichen körperlichen zusammentrifft.“ 20. 20

Klein, Grundsätze, 1. Aufl. 1796, §§ 157–161, S. 119–121.

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Im Einklang mit der Grundregel (§ 158), wonach „bei der Konkurrenz mehrerer Verbrechen die Strafe eines jeden Verbrechens Anwendung findet“, wird, da bei der „idealen Concurrenz“ nur von einem Verbrechen ausgegangen wird, auch nur eine Strafe angewandt (§ 159): „Der Gesichtspunkt, aus welchem die Handlung am strafbarsten erscheint, wird bei Bestimmung des Verbrechens zum Grunde gelegt und die darauf gesetzte Strafe verschärft, wenn die andern Gesichtspunkte die Strafbarkeit des Verbrechens im Verhältnis gegen den gewählten Gesichtspunkt beträchtlich vermehren“.

Bei der „reellen“ Konkurrenz mehrerer Verbrechen werden die Strafen aller Verbrechen gehäuft (§ 160), entsprechend der Grundregel in § 158. Wenn Klein also die Formulierung „plures inspectiones“ von Koch übersetzt und von „verschiedenen Gesichtspunkten“ spricht, aus denen dieselbe Handlung betrachtet werden kann, und sich auch noch ausdrücklich auf den entsprechenden Paragraphen bei Koch bezieht, der – wie oben geschildert – beispielhaft die Gesetzeskonkurrenz bezeichnet, kann davon ausgegangen werden, daß Klein ebenfalls diese Fälle erfassen wollte. Allerdings trennt er die Begriffe deutlicher als Koch, da er klar von einem Verbrechen und „nur“ mehreren Gesichtspunkten ausgeht, während Koch in seiner deutschen Ausgabe ja von mehreren Verbrechen ebenso spricht, wie von mehreren „Seiten“, also die Seiten teilweise mit „Verbrechen“ gleichsetzt21. Klein weicht allerdings in einem noch wesentlicheren Punkt von Koch ab: Soweit ersichtlich, bezeichnet Klein diese Fallgruppe als erster als ideale Konkurrenz, gibt ihr also einen eigenen, neuen Namen. Koch dagegen benannte die Fallgruppe als „zugleich existierenden (simultaneus) Zusammenfluß“ und stellte bekanntlich darauf ab, daß die „Verbrechen“ aus einer und derselben Handlung fließen. Zwar geht Klein in seiner Definition auch von derselben (also nur einer) Handlung aus, wehrt sich aber vehement gegen die Benennung dieser Gruppe als „simultanea“, wie es Koch macht, da auch die „reale“ Konkurrenz simultanea, also gleichzeitig, sein könne. Dies und die Bezeichnung der Fallgruppe als „nur“ ideale deutet darauf hin, daß Klein sich hier Fälle heutiger Gesetzeskonkurrenz vorstellte. Sollte die „ideale“ Konkurrenz nur eine „nicht reale“, eine „unechte“ Konkurrenz bezeichnen, bei der in „Wirklichkeit“ bzw. „Realität“ 22 nicht verschiedene 21

Dies kann aber auch daran liegen, daß Klein sich nur auf die lateinische Ausgabe bezog, aus der sich die Vermischung der Begriffe „verschiedene Seiten“ und „Verbrechen“ noch nicht ergibt. 22 Der Begriff „reelle“ Konkurrenz in § 160 bestätigt, daß das Begriffspaar idealreal im Sinne einer an der Realität orientierten, also mit Konsequenzen verbundenen Bedeutung benutzt wird.

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Verbrechen, sondern nur verschiedene Gesichtspunkte vorliegen, könnte er die heutige Gesetzeskonkurrenz damit begrifflich genauer bestimmt haben wollen im Sinne der heutigen Scheinkonkurrenz. Die Verwendung von Begriffen, die Irrealität („ideal“), bzw. eine Abschwächung und Abwertung („nur“) gegenüber der Realität umschreiben und Unverbindlichkeit ausdrükken (Gesichtspunkt statt Verbrechen), umschreibt die Natur der Gesetzeskonkurrenz schon ziemlich genau. Ein nur nach dem Gesetzeswortlaut vorliegendes, nicht aber dem Inhalt nach gegebenes, bzw. Rechtsfolgen auslösendes Konkurrenzverhältnis von Verbotsverletzungen zu beschreiben, fällt teilweise noch heute schwer und wurde bei Klein bisher einmalig genau umschrieben. Klein wollte demnach keine anderen Fälle als Koch erfassen, sondern befand nur deren abstrakte Umschreibung als unpräzise. Die reale Konkurrenz sollte dann das Vorliegen „echter“ Verbrechen und nicht bloßer Gesichtspunkte beschreiben. Wenn diese Konstellation von Klein beabsichtigt wurde, war es nur konsequent, die Gleichzeitigkeit nicht als Trennungsmerkmal von unechter und echter Konkurrenz heranzuziehen, da auch echte Konkurrenz („reale“) von Verbrechen zeitgleich möglich ist (heutige Idealkonkurrenz). Für seine Zuordnung zur ersten Gruppe, also denen, die „ideale Concurrenz“ sagen, und Gesetzeskonkurrenz meinen, und nur bei dieser Absorption wollen, ist entscheidend, daß Klein die Idealkonkurrenz in dieser Auflage noch nicht deutlich genug erwähnt. Zwar deutet sich durch die Ablehnung der ausschließlichen Anwendung der Kategorie „simultanea“ nur auf die ideale Konkurrenz bzw. verschiedenen Gesichtspunkte bereits an, daß Klein die Fälle der heutigen Idealkonkurrenz sehr wohl sah und als „reale Concurrenz“ benennen und behandeln wollte. Allerdings deutet es sich eben nur an und zudem nur am Rande. Aber auch Kleins Darstellung scheint nicht widerspruchsfrei, was angesichts der Aktualität und bisherigen geringen Behandlung des Themengebietes in der Literatur nicht erstaunen würde. Wenn er in § 157 die reale Konkurrenz definiert als das Zusammentreffen mehrerer verschiedener Handlungen und noch im selben Satz dann aber feststellt, daß auch die reale Konkurrenz „simultanea“ sein kann, widerspricht sich dies nach heutigem Sprachgebrauch. Mehrere Handlungen im natürlichen Sinn werden bei Begehung von Delikten deutlich seltener gleichzeitig vorgenommen als eine einzige, auf die sich der Täter konzentriert23, so daß eine Mehrheit von natürlichen Handlungen allgemein chronologisch bestimmt wird. 23 Physikalisch ist es selbstverständlich möglich, mehrere Körperbewegungen zur selben Zeit vorzunehmen, so etwa Schießen und Treten; da dieser Fall praktisch aber selten ist, wird er meist übergangen und die Mehrheit von natürlichen Handlungen an dem zeitlich getrennten Ablauf gemessen.

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Hier könnte ein häufiges Problem jeglicher rechtsgeschichtlicher Untersuchung einschlägig sein, die Betrachtung des historischen Sachverhaltes aus heutiger Sicht statt aus dem damaligen Kontext. Gerade im Bereich der Konkurrenzen wurden die entscheidenden Begriffe „Handlung“ und „Verbrechen“ immer wieder unterschiedlich benutzt und entsprachen dabei desöfteren nicht dem heutigen Sprachgebrauch. Allerdings wurde sowohl bei Koch als auch bei Dorn der Handlungsbegriff im heutigen Sinne benutzt, so daß ein epochal bedingt anderer Wortsinn nicht in Frage kommt. Daß Klein den Begriff „Handlung“ dennoch nicht im heutigen bzw. auch damaligen umgangssprachlichen Sinne benutzt, ergibt sich aus der zweiten Auflage seines Lehrbuchs – drei Jahre später – in welcher er ein Beispiel für die reale Konkurrenz anbringt, die eine gleichzeitige (simultanea) ist. „Sind mehrere Verbrechen derselben Art zu gleicher Zeit begangen worden (z. B. wenn mehrere Tödtungen durch einen Schuß bewirkt worden) so ist eine gleichzeitige reale Concurrenz vorhanden“ 24.

Klein führt einen Fall heute sogenannter gleichartiger Idealkonkurrenz an. Damit wird klar, daß Klein an dieser Stelle gemäß der Definition in § 157, die in der 2. Auflage identisch blieb, mehrere Handlungen annimmt, obwohl nur ein einziger Schuß, also nur eine natürliche Handlung vorliegt. Das einzige, was bei diesem Beispiel in Mehrzahl vorhanden ist, sind die Erfolge bzw. die verletzten Rechtsgüter und Verbrechen. Dieses Beispiel ist von sehr großer Bedeutung für die weitere Entwicklung der Konkurrenzlehre, da erstmals ein klares Beispiel von Idealkonkurrenz Erwähnung findet. Daß Klein darüberhinaus aufzeigt, daß die gleichzeitige Begehung mehrerer Verbrechen derselben Art konstruktiv möglich ist, beweist, daß er sich im Gegensatz zu Dorn mit der Theorie Kochs intensiv auseinandergesetzt hat. Aus den beiden Einteilungssystemen nach Gleich- und Ungleichartigkeit der Verbrechen einerseits und deren gleichzeitiger und zeitlich versetzter (sukzessiver) Begehung andererseits, die Koch erstmals zusammen erwähnt hatte, bildet Klein eine neue, von Koch nicht erwähnte Kombination. Klein benutzt also den Begriff „Handlung“ ausweislich des „Schuß-Beispiels“, im Sinne von „strafbarer Erfolg“. Daß er mit „Handlung“ nicht die natürliche Handlung meint, wird auch durch § 157 bestärkt, da er dort von der Betrachtbarkeit derselben „äußerlichen“ Handlung spricht und wohl damit nun die Handlung im natürlichen Sinne meint, die (nicht äußerliche) „Handlung“ also zuvor rechtlich verstanden hat. Die Beweggründe für diesen Sprachgebrauch können nur vermutet werden. Ein Grund könnte darin liegen, daß Klein die von Koch vorgegebene 24

Klein, Grundsätze, 2. Aufl. 1799, § 156 Fußnote a S. 130.

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Grundeinteilung nach der Anzahl der „Handlungen“ nicht anzweifeln wollte25, und die bei Dorn aufgezeigte fälschliche Reduzierung der Kochschen Regeln auf „eine Handlung führt zu einer einzigen Strafeinheit“ sich mittlerweile in der „Praxis“ etabliert hatte. Stellt man auf den Erfolgsunwert eines Verhaltens ab, und will deshalb auch bei einer natürlichen Handlung eine Strafenkumulation erreichen, bleibt nur die Möglichkeit, die Begriffe der unliebsamen Theorie mit anderem Inhalt zu füllen. Ein weiterer Punkt, der von der Kochschen Darstellung abweicht, ist die Möglichkeit der Strafschärfung bei der idealen Konkurrenz „wenn die andern Gesichtspunkte die Strafbarkeit des Verbrechens beträchtlich vermehren“. Hätte Klein das Prinzip dieser Fallgruppe genauso rein, alleine in Vermeidung von Doppelbestrafung gesehen, wie Koch, hätte er nicht zu einer Strafschärfung gelangen dürfen. Selbst die Möglichkeit, daß Koch diese Lösung der Schärfung teilte, kann nicht ganz ausgeschlossen werden, da seine Ausführungen durchaus auch so verstanden werden könnten, daß er nur die zugrundezulegende Strafart bestimmen wollte, nicht aber die Strafmenge26. Berücksichtigt werden sollte auch, daß die Fallgruppe bei Koch nicht ganz homogen war; gerade das Beispiel der mehreren Diebstahlsqualifikationen ist fehleranfällig, da das Verbot der Doppelbestrafung hier nur hinsichtlich des in allen Qualifikationen enthaltenen Grunddeliktes gegeben ist. Wenn Klein die eventuelle Strafschärfung nur auf die darüberhinaus gehenden Qualifikationen verstanden wissen wollte, wäre seine Darstellung weiterhin im Einklang mit der Einordnung dieser Fallgruppe als hauptsächliche Regelung der Gesetzeskonkurrenz27. Daß Klein sich vor allem auf dieses Beispiel bezieht, und mit den „Gesichtspunkten“, aufgrund derer eine Schärfung möglich sein soll, die gesetzlichen Diebstahlsqualifikationen meint, ergibt sich aus seinen Zusätzen in der zweiten Auflage. Dort weist er ausdrücklich auf Art. 163 PGO hin und betont, daß dieser den in § 159 generell aufgestellten Grundsatz auf den Diebstahl anwendet28. 25

Koch war zum damaligen Zeitpunkt immerhin einer der angesehensten und meistgelesenen Rechtslehrer. 26 Die Formulierung „die Strafe muß nach dem schwereren Verbrechen bestimmt werden“ (§ 158b der 5. Auflage und ff.) würde danach lediglich die Strafart im Sinne eines groben Rahmens festlegen. Siehe oben (1. Teil B. IV.). 27 Siehe zu diesem Problem der Auslegung von Art. 163 PGO schon obige Ausführungen zu Koch. Hinsichtlich des Zusammentreffens der vom Grundtatbestand isolierten Qualifikationsmerkmale besteht ja unter Umständen durchaus ein Zusammentreffen mehrerer Rechtsgutsverletzungen, also eine der Idealkonkurrenz vergleichbare Konstellation. 28 Siehe unten (2. Teil B. III. 2.) die Erläuterungen zu Kleins zweiter Auflage.

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Die Tatsache, daß Klein selbstbewußt eigene Ansätze zu der von Koch etablierten, verbreiteten Sichtweise vertritt und mittlerweile nicht alle von den älteren Rechtslehrern aufgestellten Regeln automatisch übernommen wurden, belegt auch seine, von der damaligen Lösung völlig abweichende Darstellung zur Fortsetzung. Während hier von der herrschenden Meinung seit jeher immer nur eine Strafeinheit wie bei einmaliger Verletzung eines Gesetzes verhängt wurde, da insgesamt nur ein Verbrechen angenommen wurde (bzw. fingiert wurde), scheint er alleine auf die abstrakte Definition abzustellen und sogar eine Vermischung mit dem Rückfall vorzunehmen. Diese unbefangene Vorgehensweise und die vergleichsweise harten Ergebnisse zeichnen sich auch bei Kleins sonstigen Abweichungen ab. Jedenfalls hat Klein durch die Bezugnahme auf Kochs Fallgruppe der „Handlung die von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann“ zu deren Überleben beigetragen; ferner hat er sie erstmals als „ideale Konkurrenz“ bezeichnet. Durch die neue, deutsche Formulierung der „verschiedenen Gesichtspunkte“, aus denen dieselbe äußerliche Handlung betrachtet werden kann, wird wiederum die Unverbindlichkeit und Abwertung gegenüber der „echten“ Konkurrenz zwischen Verbrechen gekennzeichnet. Für die vorliegende Arbeit noch wichtiger als die Bestätigung der neuen Fallgruppe Kochs, ist die Ablehnung ihres Grundeinteilungssystems durch Klein. Indem er darauf hinweist, daß die Gleichzeitigkeit ein untaugliches Mittel zur Abgrenzung von „idealer“ und „realer“ Konkurrenz ist, weist er auf einen grundlegenden Fehler hin, der bereits bei Dorn zur Vermischung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz geführt hatte. Daß die Gleichzeitigkeit der Begehung von Unrecht dessen Maß nicht verringert bzw. für die Bestrafung von keiner wesentlichen Bedeutung ist, wird bei Klein somit klargestellt, und sollte bei allen weiteren Untersuchungen in Erinnerung behalten werden. Kleins Verdienst im Bereich der Abgrenzung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz lag somit nicht auf der Herausarbeitung des Wesens der Gesetzeskonkurrenz, sondern von der anderen Seite kommend, auf der Betrachtung und Ausgestaltung der Idealkonkurrenz. Angesichts der allgemeinen Sprach-, Aufbau- und Verständnisverwirrungen im Bereich der Konkurrenzlehre zur damaligen Zeit dürfte dieser neue Ansatz Kleins nicht klar erkannt worden sein, wenn schon seine allgemeine Definition der „idealen Konkurrenz“ von Feuerbach als unverständlich und nichtssagend abgetan wurde29. 29 Feuerbach, Revision, 1799, schreibt in der Fußnote auf S. 337: „Die Begriffe der Rechtsgelehrten über den concursus simultaneus sind größtenteils sehr schwankend. So sagt Klein (Grundsätze § 157) ‚treffen mehrere Verbrechen verschiedener Art zusammen, so liegt diese Verschiedenheit entweder in dem verschiedenen Ge-

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Daß Kleins Sichtweise und Einwände von den Fachleuten damals nicht detailliert nachvollzogen wurden, ergibt sich aus den fehlenden Bezugnahmen hierauf und daraus, daß Klein seinen Einwand in der 2. Auflage noch deutlicher herausstellt und mit einem Beispiel versieht. Da Klein insgesamt überwiegend dieselben Begriffe und Beispiele (Art. 163 PGO) wie seine Vorgänger benutzt und der Aufbau sich ebenfalls an Koch orientiert, sind die Unterschiede hinsichtlich der Formulierung der „Gesichtspunkte“ im Verhältnis zu „einem Verbrechen“ und sein Einwand bezüglich der Benennung dieser „Fallgruppe der Gesichtspunkte“ als „simultane“, damals bereits sprachlich wohl nicht stark aufgefallen. Jedenfalls kann von einer eindeutigen Herausstellung oder Definition der Idealkonkurrenz in diesem Lehrbuch noch keine Rede sein. Deshalb ist Klein mit der ersten Auflage seines Lehrbuches in die Reihe derer, die ausschließlich die Gesetzeskonkurrenz vor Augen hatten und diese als „ideale Konkurrenz“ bezeichnen, einzuordnen. 4. Grolman (1. Auflage 1798) Grolman lehnt sich in seinen „Grundsätzen“ von 1798 sowohl äußerlich als auch inhaltlich sehr stark an die Ausführungen der zeitlich vor ihm veröffentlichten Gelehrten an. So wird in §§ 159 ff., also durch bereits zahlenmäßig an Koch (§ 158) und Klein (§ 157) angenäherte Gliederungspunkte, unterschieden: „§ 159 Wenn ein Verbrecher wegen mehrerer begangenen Verbrechen vor den Richterstuhl kömmt, so kann dieses entweder wegen einer und derselben Handlung seyn, welche nur, nachdem man sie aus dem einen oder dem anderen Gesichtspunkt betrachtet, unter verschiedener Gestalt erscheint, oder weil er würklich mehrere von einander ganz verschiedene verbrecherische Handlungen begangen hat. Im ersteren Fall nennt man es eine i d e a l e C o n c u r r e n z, oder besser z u s a m m e n f l i e ß e n d e Verbrechen 1); im letzteren Fall eine r e a l e C o n c u r r e n z oder z u s a m m e n t r e f f e n d e Verbrechen. 1) Der Ausdruck: Concursus delictorum simultaneus paßt nicht ausschließend auf die zusammenfließenden Verbrechen. § 160 Die mehreren z u s a m m e n t r e f f e n d e n Verbrechen können entweder von verschiedener Art seyn, in welchem Fall sie g e h ä u f t e (cumulata) heißen, oder sie können in W i e d e r h o l u n g eines und desselben Verbrechens bestehen sichtspunkte, aus welchem diese äussere Handlung betrachtet werden kann, oder . . . – jenes ist eine ideale Concurrenz‘ Wem kann diese Definition einen bestimmten Begriff von dem Gegenstande geben?“. Die Kursivierung fehlt im Original.

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(repetita), wo sie alsdann entweder in Ansehung desselben Gegenstands f o r t g e s e t z t (continuata), oder an verschiedenen e r n e u e r t (reiterata) und in dem ersteren Fall entweder in derselben Berauschung der Sinne, oder mit völlig neuem Entschluß verübt worden sind. § 161 In derselben Sinnesberauschung fortgesetzte Verbrechen können nur als eines angesehen, und nur als eines bestraft werden, denn alles, was hier geschehen ist, ist in derselben durch nichts unterbrochenen Stimmung geschehen und man kann nicht, bey den Fortsetzungen dieser Art, neuen freyen Entschluß annehmen. § 162 Bey den zusammenfließenden Verbrechen ist nur eine That, und deswegen kann auch nur eine Strafe stattfinden. Zur Bestimmung derselben muß der Gesichtspunkt genommen werden, welcher den Blick auf die schwerste Seite des Verbrechens hinleitet. Weil indessen auch jeder der andern Gesichtspunkte, aus welchem die That als eine andre Art von Rechtsverletzung erscheint, für den Handelnden noch ein besonderer Abhaltungsgrund war, so muß, wegen dieser besondern subjectiven Gesetzwidrigkeit, die Strafe äußerlich durch einen Zusatz geschärft werden. § 163 In allen übrigen Fällen muß jedem der mehreren Verbrechen seine besondere Strafe folgen, wenn von abschreckenden Strafen die Rede ist, denn Tod und ewiges Gefängnis kann freylich nicht verdoppelt werden. Nur die Unmöglichkeit des Nebeneinanderbestehens mehrerer abschreckender Strafe kann das Erkenntnis auf geschärfte Strafe des schwersten Verbrechens rechtfertigen. Ist aber in diesen Fällen das erste Verbrechen schon bestraft worden, alsdann muß die Strafe des wiederholten (sey es an demselben Gegenstand, oder an verschiedenen) geschärft werden, theils weil (wenn alles andre gleich ist) die genaue Bekanntschaft, welche der Verbrecher mit seiner That und ihren Folgen hatte, den Act der Ueberlegung so sehr erleichterte, theils weil der Verbrecher durch die Wiederholung beweiset, daß die gesetzliche Strafe gegen ihn zur Abschreckung nicht hinreiche.“ 30.

Ohne jegliche Kennzeichnung benutzt Grolman exakt dieselben Formulierungen wie Klein und Koch, wenn er die Betrachtbarkeit derselben Handlung aus verschiedenen Gesichtspunkten als kennzeichnend für die ideale Concurrenz bezeichnet. Ebenso wird wortwörtlich derselbe Einwand erhoben, den Klein schon gegen Koch anmeldete, nämlich daß die Gleichzeitigkeit (bzw. der Ausdruck „simultaneus“) nicht ausschließlich auf die zusammenfließenden Verbrechen paßt. Anders als Klein gibt er aber keine weiteren Erläuterungen hierzu, weder in dieser noch in der nächsten Auflage. Lediglich die Benennung der Fallgruppe der „idealen Concurrenz“ als zusammenfließende Verbrechen und die der „Realkonkurrenz“ als zusammentreffende Verbrechen stellt insoweit eine Neuerung/Eigenleistung dar. 30

Grolman, Grundsätze, 1. Auflage 1798, 1. Band §§ 159–163 S. 77–79.

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Diese sollte indes nicht gering geschätzt werden, da auch sie sprachlich zum Ausdruck bringt, daß bei der idealen Concurrenz etwas ineinander läuft, also nicht voneinander klar abgrenzbar ist, und sich miteinander vermischt bzw. vermischte Verbrechen vorliegen, während bei der Realkonkurrenz deutlich voneinander abgrenzbare Elemente vorhanden sind, welche sich getrennt gegenüberstehen und so aufeinander treffen. Diese sprachliche Analyse erscheint zwar als die juristisch schwächste Methode, ist aber nur eines von mehreren, in dieselbe Richtung weisenden Merkmalen. Grolman ist der erste, der die alte Haupteinteilung nach der Gleich- und Ungleichartigkeit der Verbrechen mit der neuen Haupteinteilung nach der Anzahl der Handlungen auch sprachlich konsequent verknüpft. Deshalb unterscheidet er bei den zusammentreffenden Verbrechen (mehrere Handlungen) sowohl nach demselben Verbrechen, als auch nach verschiedenen Verbrechen. Anders als noch Klein orientiert er sich also zuerst an der Begehung durch eine Handlung und unterscheidet dann bei den mehreren Handlungen nach Gleich- und Ungleichartigkeit der Verbrechen31. Da bei der idealen Concurrenz eine solche Unterscheidung nicht nötig ist, da sowieso nur die Strafe bzw. Strafart des schwersten Gesichtspunktes zur Anwendung kommt, wird bei dieser nicht weiter unterschieden und es ergibt sich eine Dreiteilung in ideale Concurrenz, gleichartige, sowie ungleichartige reale Concurrenz. Hier zeigt sich einmal mehr, daß die neue Einteilung nach der Handlungsanzahl nicht auf einer tieferen Bedeutung der Handlung für die Strafbemessung beruhte, sondern der Beseitigung von Gesetzeskonkurrenz, also ähnlichen Gesetzen, diente, da sich ansonsten die konstruktiv mögliche Einteilung in Verletzung verschiedenartiger und gleichartiger Gesetze durch eine Handlung aufgedrängt hätte. Wie schon Klein geht Grolman in den Fällen der idealen Concurrenz zwar von nur einer „Tat“ aus, will aber die „anderen Gesichtspunkte“ bei der Strafenbestimmung mit berücksichtigen und weicht damit von Kochs Lösung ab. Daß auch er dabei die Konstellation mehrerer erfüllter Qualifikationen vor Augen hat, ergibt sich – wie schon bei Klein aus dessen 2. Auflage – aus einer Bemerkung Grolmans im Anhang zur „Concurrenz der Verbrechen“, worin er die Regelung in Art. 163 PGO als allgemeine Regel und Bestätigung für die Handhabung der zusammenfließenden Verbrechen bezeichnet32. 31 Auch Koch unterschied bei der Begehung durch mehrere Handlungen zwar im Ergebnis ebenfalls diese beiden Untergruppen, benannte sie aber nach der verschiedenen oder gleichen Art der „Handlung“, statt auf die Gleichartigkeit der Verbrechen abzustellen.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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Ebenso wie bei Kleins erster Auflage erfaßt die ideale Concurrenz ausdrücklich nur die Fälle, in denen eine Handlung unter „verschiedenen Gesichtspunkten“ betrachtet werden kann. Aufgrund der nahezu identischen Darstellung zu Klein können obige Ausführungen hier entsprechend herangezogen werden, so daß Grolman ebenso wie Klein ganz überwiegend nur die Fälle der Gesetzeskonkurrenz hierunter verstanden haben dürfte, die Idealkonkurrenz noch nicht brauchbar erwähnt und somit in dieselbe Gruppe wie Koch und Klein einzuordnen ist. In den späteren Auflagen löst sich Grolman von diesen direkt übernommenen Formulierungen und dem Aufbau seiner Kollegen. Er formuliert die Problematik ganz neu, wobei dann noch deutlicher wird, daß mit den „verschiedenen Gesichtspunkten“ der 1. Auflage ausschließlich die Spezialität erfaßt werden sollte und nur in diesem Fall eine Ausnahme von der Strafenkumulation erfolgen darf33. 5. Kleinschrod (1. Auflage 1794 und 1796) Kleinschrod benutzt in der ersten Auflage seines Lehrbuches34 zum Großteil ebenfalls die Begriffe und Beispiele von Koch, Klein und Grolman, weicht aber in vielen Punkten bereits von diesen ab, was sich in den späteren Auflagen noch verstärkt. Da seine Darstellung im Vergleich zu den bisherigen Veröffentlichungen am ausführlichsten ausfällt und sowohl in Aufbau und Inhalt sich von diesen unterscheidet, wird er von den zeitlich nachfolgenden Gelehrten des öfteren zitiert werden. Aus diesem Grund und weil seine Ausführungen nicht immer sprachlich stimmig sind und sich deshalb nicht gut zusammenfassen lassen, soll seine Konzeption trotz des großen Umfanges komplett dargestellt werden. Schon im allgemeinen Teil zur Natur der Verbrechen zeigt sich, daß Kleinschrod die gleichzeitige Begehung mehrerer Verbrechen grundsätzlich milder bestrafen will. In § 74 werden zunächst Gründe aufgeführt, die ein Verbrechen als „schwerer“ erscheinen lassen: „[. . .] 2) Verbrechen sind in dieser Hinsicht schwerer, die bey Tage im Angesicht der Menschen sind begangen worden, wenn daraus ein besonderer Trotz sich ermessen läßt. 3) Schwerer sind Missethaten, die gegen Vorgesetzte, in der Kirche in der Residenz des Landsherrn, in Gerichtsplätzen, und andern öffentlichen Orten 32 Grolman, Grundsätze, 1. Auflage 1798, 2. Band § 275 S. 154: „so sagt PGO a. 163 daß bey zusammenfließenden Verbrechen die Strafe n a c h d e r w e i t e r n B e s c h w e r u n g zu erkennen sey.“ 33 Siehe Grolman, Grundsätze, 2. Auflage 1805, § 121a S. 124/125; dazu später detailliert bei der Darstellung der Vertreter der dritten Gruppe. 34 Kleinschrod, Systematische Entwicklung, 1. Teil (1794) und 3. Teil (1796).

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verübt wurden. 4) Größer ist der Dolus bei wiederhohlten Verbrechen, als bey jenen, die das erstemal vorfielen***)35. Mehrere Missethaten können begangen werden zur nämlichen Zeit (delicta cumulata), oder zu verschiedenen Zeiten (reiterata). Letztere lassen sich auf eine doppelte Art gedenken. Es ist möglich, daß zwey Missethaten an einem Gegenstande auf eine solche Art verübt werden, daß keine als vollständige Handlung zu betrachten, sondern die zweyte That als Fortsetzung der ersten anzusehen ist (delicta continuata). Aber die Sache verhält sich so, daß mehrere Verbrechen an verschiedenen Gegenständen oder an ebendenselben so existieren, daß jede Handlung vollständig ist, und jene Eigenschaften ganz hat, die die Gesetze dazu erfodern (delicta repetita). § 75 Zurechnung von wiederhohlten Verbrechen Von diesen verschiednen Arten von Verbrechen werden im allgemeinen folgende Schlüsse richtig seyn: a) wiederhohlte Verbrechen sind schwerer, als das erstemal begangene. Derjenige zeigt einen grössern Trotz gegen die Gesetze, der durch seine Handlung sie schon so manchesmal überschritten hat. Er hat darinn mehrere Fertigkeit und Uebung; er muß also schärfer gestraft werden und mehr gewarnt werden, als der Urheber des ersten Verbrechens. b) Die Wiederholung ist schwerer, wenn schon ein oder die andere Strafe erfolgt war, als wenn der Verbrecher bisher ungestraft blieb. Offenbar ist der Trotz grösser, wenn man das Uebel der Strafe schon einmal empfunden hat, und doch von Ueberschreitung der Gesetze sich nicht zurückhält. c) Je längere Zeit zwischen dem ersten und zweyten Verbrechen verflossen ist, desto schwerer ist letzteres*)36. Denn ist der Verbrecher von der ersten Berauschung zurückgekommen, in die ihn seine That versetzte, hat die Stimmung aufgehört, die diese hervorbrachte; so fodert es wieder neue Thätigkeit, neue Triebe um das Verbrechen zu wiederholen. Wenn hingegen die Handlungen kurz auf einander folgen, so werden sie vom nämlichen Dolus, der nämlichen Stimmung des Gemüths hervorgebracht. Zusammengehäufte Verbrechen sind also leichter, als zu verschiednen Zeiten begangene*)37. d) Je verschiedner die Gegenstände sind, an denen die Missethaten wiederholt werden, desto grösser ist der Dolus. Denn alsdann fodert jede Handlung eigne Thätigkeit der Seele, eignen Entschluß. Der Dolus besteht hier aus vielen einzelnen Handlungen, ist aus verschiednen Wirkungen der Thätigkeit zusammengesetzt. Je mehrere einzelne Theile diese Zusammensetzung erhält, desto mehr muß die Grösse des Vorsatzes im Ganzen zunehmen. Fortgesetzte Verbrechen sind also leichter als wiederhohlte; und unter den letzten ist der Dolus immer grösser oder geringer, je verschiedner die Gegenstände der Verbrechen waren. 35 36 37

***) L.3.f.C. de episcop. Audient. L.3.§. 9.D. de re milit. *) Quistorp § 66. Andreae C.I.§ 24. *) Andreae a. a. O.

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§ 76 Zurechnung culposer Handlungen. Endlich entsteht die Frage, auf welche Art die Zurechnung culposer Handlungen statt finde? Zwischen diesen und den dolosen Verbrechen äussert sich der Unterschied, daß bey den ersten die Unterlassung, bey den andern die Begehung commissio den eigentlichen Strafgegenstand ausmache. Denn der Dolus ist alsdann strafbar, wenn er sich in äusserlichen Handlungen zeigt. Diese durch den Dolus hervorgebrachte That wird also zunächst bestraft. Aber bey der Culpa verhält sich die Sache anders. Die Handlung, wobey sie sich zeigt, ist der Regel nach zufällig und gleichgültig; nur das macht die Strafbarkeit aus, daß der Handelnde sich jenen Irrthum nicht benahm, welcher zur Essenz der Culpa gehört . . .“ 38.

Selbst wenn man diesen Grundsatz der milderen Behandlung zeitnah begangener Verletzungen auf die Bestrafung der wiederholten Verbrechen beschränken wollte (etwa weil der Grundsatz nur in diesem Zusammenhang erwähnt wird in § 75 c)), deutet er dennoch eine Grundeinstellung Kleinschrods an. Diese Regel wird zwar im Rahmen der Erörterung der „wiederholten Verbrechen“ in § 75 dargestellt, und sollte wohl somit für die zur nämlichen Zeit begangenen Verbrechen, die ja eine andere Gruppe bilden (siehe § 74, „delicta cumulata“), nicht gelten. Der Grundgedanke, bei kürzerem Zeitabstand zwischen zwei Verbrechen Milde walten zu lassen, müßte aber an sich auf die gleichzeitige Begehung erst recht Anwendung finden, da dies der kürzeste denkbare Zeitabstand ist. Im 3. Teil des Lehrbuchs, der die Strafen und damit verwandten Lehren abhandelt und erst 1796 erschien, bestimmt Kleinschrod die Konkurrenzen genauer: „Neuntes Kapitel. Von der Zusammenkunft mehrerer Verbrechen und Strafen in einem Subjecte § 101 Genauere Bestimmung der hierher gehörigen Fälle. Wenn man die Strafbarkeit desjenigen bestimmen will, der mehrere Verbrechen begieng, so ist es vor allem nöthig, daß man die verschiedenen Fälle genau von einander absondert. E r s t e n s ist es möglich, daß Jemand eine Handlung begieng, welche mehrere Verbrechen in sich begreift. Der Beischlaf mit einer fremden Gattin kann Ehebruch, Sodomie und Blutschande zugleich seyn. Eine Verwundung ist manchesmal zugleich Realinjurie. Die nämliche Entwendung kann ein gefährlicher, großer und dritter Diebstahl seyn. Z w e y t e n s ist es gedenkbar, daß der Verbrecher eben und dieselbe That an verschiednen Gegenständen wiederhohlte. D r i t t e n s kann man annehmen, daß dieselbe Handlung an oder mit dem nämlichen Gegenstande wiederhohlt wird. Dies geschieht auf doppelte Art. Entweder ist die Handlung allezeit ganz vollendet, wie, wenn Einer ein Stuprum mit 38 Kleinschrod, Systematische Entwicklung, 1. Aufl. 1794, 1. Teil §§ 74–76 S. 120–123.

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der nämlichen Person öfter verübt. Oder keine einzelne That ist für sich das ganze Verbrechen, sondern alle Handlungen zusammen genommen, machen das Verbrechen aus. Ein Beyspiel ist der Diebstahl eines Schrankes, wenn der Dieb heute die Seitenwände, morgen den Aufsatz, und den folgenden Tag den untern Theil wegnimmt. V i e r t e n s ist es möglich, daß ein Missethäter mehrere Verbrechen verschiedener Art begeht. § 102 Untersuchung des ersten Falles. Wenn der erste Fall eintritt, wenn zwar nur eine That begangen ward, die aber verschiedene Seiten hat: so ist auch nur auf eine Strafe zu erkennen d)39. Denn es ist ein unveränderlicher Grundsatz, daß ein Verbrechen nur mit einer Strafe kann belegt werden. Sollte auch eine Missethat mehrere Verbrechen unter sich begreifen: so ist im Grunde doch nur eine einzige Missethat da, die aber mit beschwerenden Umständen verbunden ist. Also muß diejenige Strafe statt finden, welche die strafbarste Eigenschaft dieses Verbrechens hervor bringt e)40. Wenn z. B. Ehebruch, Sodomie und Blutschande mit einander verknüpft sind, so tritt die Bestrafung der Sodomie ein, weil sie die schwerste Seite des Verbrechens ist. Aber diese höchste Strafe muß noch nebstdem geschärft werden f)41, weil die Missethat noch mehrere strafbare Seiten hat. Diese strafbare Nebeneigenschaften sind zwar hier keine für sich bestehende Verbrechen; aber sie sind doch beschwerende Eigenschaften eben und derselben Handlung. Also bringen sie zwar keine besondere Ahndung hervor, aber sie schärfen allerdings die Hauptstrafe. Aber diese Schärfung kann nicht darin bestehen, daß die Hauptstrafe in eine andere Art von Ahndungen übergeht g)42. Denn das Hauptverbrechen verdient doch bey Bestimmung der Strafe die erste Rücksicht, wenn es auch noch mehrere strafbare Seiten haben, noch mehrere Missethaten unter sich begreifen sollte. Also kann auch keine schwerere Strafe bestimmt werden, als die dem Hauptverbrechen angemessen ist. Aber weil dieses mehrere Nebenverbrechen unter sich begreift, so ist deswegen eine Schärfung der Hauptstrafe erforderlich. § 103 Fortsetzung. Diese Schärfung muß aber so beschaffen seyn, daß sie einen Theil der Strafe der Nebenverbrechen in sich begreift. Dadurch wird wenigstens so viel möglich der Verfügung der Gesetze Genüge geleistet; und dadurch der Verbrecher so behandelt, wie er es verdient hat. Er muß jenes Uebel ganz leiden, was die strafbarste Seite seiner That verdient; er empfindet auch einen Theil der Strafen, welche die andern damit verbundenen Nebenverbrechen nach sich ziehen. Wenn also Jemand eine That begeht, welche mehrere Verbrechen in sich faßt, die aber alle mit der nämlichen Strafe, z. B. Zuchthaus oder körperlicher Züchtigung bedroht werden; 39

d) Koch instit. jur. crimin. § 158. e) E. F. Klein Grundsätze des gemeinen teutschen und preußischen peinlichen Rechts. Halle, 1796 § 159. Böhmer ad art. 163. § 1. Varnbühler de concursu delictorum Argentur 1657. th. 14. Schulz de concursu delictorum Hallae, 1748 C. III. § 4. 41 f) Klein a. a. O. 42 g) Heil judex et defensor C. 6. §. 63. 40

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so findet die schwerste körperliche Strafe oder die längste Dauer des Zuchthauses wegen der Hauptmissethat statt. Die erste Strafe wird aber vermehrt, die zweyte verlängert, weil noch Nebenverbrechen hinzukommen. Sollten aber die mehreren strafbaren Eigenschaften Strafen verschiedener Art, z. B. Infamie, Geldbuße, körperliche Züchtigung nach sich ziehen, so ist alsdann auf die Hauptstrafe des Hauptverbrechens zu erkennen, und als Zugabe ein Theil jenes Uebels hinzuzufügen, welches die Nebenverbrechen verdienen. Am besten wählt man einen solchen Zusatz, welcher der Hauptstrafe am ähnlichsten ist, dem Uebel der Hauptstrafe am meisten beykömmt. – Von dem bisher angegebenen Falle unterscheidet sich derjenige, wenn ein Verbrechen mehrere Strafen wirkt. Der Hochverrath wird mit dem Tode, Beschimpfung des Andenkens und Einziehung des Vermögens gestraft. Hier sind nicht sowohl mehrere Strafen da, sondern eine Hauptstrafe, welche aber noch solche Zusätze und Folgen hat, die sonst als selbständige Strafen erkannt werden. Der Tod ist die Hauptstrafe. Die Folgen sind die Beschimpfung des Andenkens und Einziehung des Vermögens. § 104 Beurtheilung des zweyten Falls. Der zweyte Fall besteht in einer Wiederhohlung der nämlichen Missethat an verschiedenen Gegenständen. Wenn die Strafe eines solchen Verbrechens schon an und für sich eine beständige Dauer hat; so kann sie nach der Natur der Sache nur einmal erkannt werden: das Verbrechen mag so oft begangen seyn, als es will. Wenn die Missethat schon das erstemal mit ewiger Gefangenschaft bedroht wird, so kann man diese natürlicher Weise nur einmal erkennen. Aber da doch Wiederholung des Verbrechens als Schärfungsgrund hinzukommt, so muß die Strafe zwar nur einmal erkannt, aber mit einem Zusatze versehen werden h)43. Aber wenn die, einem Verbrechen, gedrohte Strafe vorübergehend ist, und jenes wiederholt ward? Nach der Strenge des Rechts muß die Ahndung so oft wiederholt werden, als die That verübt ward. Sollte auch die Dauer der Strafe verlängert oder gar verewigt werden, so muß man bedenken, daß derjenige dem Staate sehr gefährlich sey, der sich öftere Wiederholungen seiner That erlaubte, und daß er auf längere oder ewige Zeit außer Stande zu schaden, müsse gesetzt werden. Dies tritt ein, wenn die Strafe eines Verbrechens in Beraubung der Freyheit besteht. Da kann im Falle der Wiederholung der ebengedachte Zweck erreicht werden, wenn die Dauer der Strafe so oft erkannt wird, als die Missethat vorfiel. Aber alsdann lassen sich die eben gedachten Grundsätze nicht anwenden, wenn der Verbrecher so viele körperliche Strafen verdient hätte, daß der Tod daraus erfolgen würde, wenn man sie alle zugleich erkennen wollte. Das Verbrechen z. B. zieht körperliche Züchtigung nach sich, und dieses ist öfters wiederholt worden. Wenn alle verwirkte Züchtigungen den Verbrecher zu hart angreifen würden, so kann nur eine derselben jedoch mit einer Schärfung eintreten. § 105 Prüfung des dritten Falls. Wenn die nämliche That an demselben Gegenstande wiederholt wird, und zwar so, daß allezeit eine ganz vollendete Handlung vorhanden ist: so ist das nämliche 43

h) Koch § 160.

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anzunehmen, was bisher vom zweyten Falle gesagt ward. Es ist im Grunde kein Unterschied, ob ein Verbrechen an dem nämlichen oder einem verschiedenen Gegenstand verübt ward i)44. Eben so gleichgültig ist es, ob mehrere Verbrechen zur nämlichen Zeit vorfielen, oder nicht. Auch kömmt es meiner Meynung nach nicht darauf an, ob mehrere Handlungen dieser Art den nämlichen oder einen verschiedenen Zweck hatten. Also muß auch hier die Strafe des Verbrechens so oft eintreten, als dieses wiederholt ward. Aber die oben beygesetzten Einschränkungen treten auch hier ein. Sollte aber bey einer Wiederholung solcher Art nicht jede einzelne That eine vollendete Handlung seyn, sondern alle zusammen genommen, nur ein einziges vollendetes Verbrechen ausmachen; dann ist auch nur eine Strafe zu erkennen, weil im Grunde nur eine Missethat verübt ward k)45. § 106 Vierter Fall, und die damit verbundene Strafbarkeit. Der letzte Fall, welcher hierher gehört, besteht darin, daß mehrere Verbrechen an verschiedenen Gegenständen vorfielen. Auch hier würde ich so viele Strafen erkennen, als Verbrechen da sind l)46. Dieß folgt schon aus der einfachen Betrachtung, daß, so oft ein Gesetz überschritten ward, auch die Drohung des Gesetzes in Erfüllung gehen müsse. Ob nun mehrere Verbrechen von Einem oder Mehreren verübt wurden, ist ganz gleichgültig. Die Gerechtigkeit muß strafen, so oft ein Verbrechen existirt, es mag die Ahndung treffen, wen sie will. Der Grundsatz, daß die größere Strafe die geringere aufhebe, wenn mehrere Verbrechen in einem Subjecte zusammen treffen, ist offenbar ein grosser Reiz, Verbrechen zu begehen m)47. Wenn jener nur mit einer Strafe belegt wird, der schon ein und das andere Verbrechen begieng: so kann er nun ungestraft fortfahren, mehrere Missethaten zu verüben; denn er hat nach eben gedachtem Grundsatze keine Strafe mehr zu befürchten. Im Gegentheile sollte derjenige schwerer gestraft werden, der sich mehrerer Verbrechen schuldig machte. Denn er zeigt einen grössern Trotz gegen die Gesetze, wenn er sie mehreremal überschreitet, als wenn er dieß nur einmal thut. Also in dieser Hinsicht ist der eben gedachte Grundsatz ungerecht gegen den Staat, weil er die Proportion zwischen Verbrechen und Strafen aufhebt. Freylich kann man einwenden, daß, wenn Einer mehrere Missethaten verübt, nur ein gefährlicher Mensch in der Gesellschaft vorhanden sey; dagegen wenn mehrere Verbrechen von Mehreren begangen werden, der Staat von dem Daseyn mehrerer gefährlicher Menschen mehr zu befürchten habe. Daraus könnte man schließen im 44 i) Verschiedene Schriftsteller nehmen ohne Unterschied nur eine Strafe an, wenn mehrere Verbrechen an dem nämlichen Gegenstande verübt wurden. Z. B. Varnbüler a. a. O. th. 16. 45 k) Koch § 159. 46 l) Klein a. a. O. § 160. Berger elect. jurisprud. crimin. Pag. 66.§ 23 in fine, Leyser sp. 644. med.5. de Böhmer ad Carpzov qu. 132. obs. 1. et ad Art. 163. § 1. Engau elem. jur. crimin. P. 1.§ 79. Engelhard allgem. Peinl. Recht § 202. Gmelin Grunds. d. Gesetzgeb. von Verbr. und Strafen § 54. Graf Soden Geist der teutschen Crimin. Gesetze Th. 1 § 55. Varnbüler de concurs. delict. Th. 15. Schulz de concurs. delict. C.III.§ 6. 47 m) Diesen Grundsatz nehmen an Koch § 163. 164. von Quistorp § 88. Carpzov qu. 132. n. 11.12.

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ersten Fall seyen nicht so viele Strafen als im zweyten nothwendig, es sey eine Strafe genug. Aber wenn auch nur ein Verbrecher im Staate ist, dieser aber mehrere Verbrechen verübte; so ist auch ein solcher dem Staate viel gefährlicher, als einige Andere, von denen Jeder nur einer unerlaubten That Urheber ist. Also ist es nicht genug, nur eine Strafe gegen den erstern zu verhängen, sondern es müssen mehrere Uebel gegen ihn eintreten. § 107 Ausnahme von den festgesetzten Regeln. Unterdessen ist es oft nicht möglich, mehrere Strafen zugleich anzuwenden. Es läßt sich eine physische und moralische Unmöglichkeit annehmen. Die erste, wenn z. B. mehrere Leibesstrafen den Verbrecher tödten würden, wenn man sie ihm alle auferlegte n)48. Setzt man eine Unmöglichkeit voraus, alle Strafen, die Jemand verwirkte, gegen ihn anzuwenden zu können; so bleibt freylich nichts anders übrig, als die Strafe des schweresten Verbrechens anzuwenden, und die Vollziehung der übrigen Ahndungen zu unterlassen o)49. Jedoch muß diese schwereste Strafe einen Zusatz bekommen, weil noch mehrere strafwürdige Thaten da sind, die man nicht zugleich strafen kann. Diese Schärfung wird am besten so eingerichtet, daß sie in einem Theile jener Strafen besteht, deren ganze Vollziehung man unterlassen muß. Wenn aber auf Todesstrafe erkannt wird, so würde ich alle weitere Schärfung widerraten, weil ich nach dem, was oben vorkam, alle Schärfungen der Todesstrafe für ungerecht halte p)50. Nach diesen Grundsätzen ist es leicht zu bestimmen, welche Strafen neben einander bestehen können. Mehrere körperliche Strafen können zugleich Anwendung finden, wenn sie den Verbrecher nicht auf eine andauernde Art beschädigen, nicht in Todesstrafen ausarten q)51. Mit den gedachten körperlichen Züchtigungen kann Beraubung der Freyheit, Beschimpfung und Geldbuße verbunden werden. Die leztgemeldeten drey Strafen lassen sich ebenfalls mit einander vereinigen. Aber Gefangenschaft und Landesverweisung können nicht zu gleicher Zeit neben einander bestehen. Also wenn der Verbrecher beyde verwirkt hat, so ist auf diejenige von beyden zu erkennen, welche die härteste ist. Verurtheilung zu öffentlichen Arbeiten, zum Zuchthause, Gefängnisse, Infamie, und Geldstrafen sind so beschaffen, daß sie sowohl unter sich, als auch mit andern Strafen können verknüpft werden. So finden auch mehrere Geldstrafen zugleich statt. Aber auf Confiscationen des ganzen Vermögens, ewige Gefangenschaft und beständige Landesverweisung kann man nur einmal erkennen r)52. 48 n) de Böhmer ad Carpzov qu. 132 obs. 1. nimmt auch den Fall als Ausnahme an, wenn eine Strafe den Zweck so vollkommen erfüllt, daß die Vollstreckung der übrigen eine Grausamkeit seyn würde. Auch diesen Fall nehme ich an als eine Art moralische Unmöglichkeit. 49 o) von Quistorp § 89. Not. D. liefert eine Abstufung der Todesstrafen, welche größer, welche geringer sey. 50 p) von Globig und Huster Abh. S. 88. 51 q) Klein § 160 und Varnbüler th. 15 nehmen überhaupt nur eine körperliche Strafe an, wenn mehrere verwirkt sind. 52 r) Verschiedene gute Regeln, wie man Strafen mit einander verbinden könne, geben an von Globig und Huster S. 86–90.

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§ 108 Römische Gesetze über gegenwärtige Lehre Nach der bisher hergebrachten Ordnung, ist es nun nothwendig, zu untersuchen, was das positive Recht über gegenwärtige Lehre verordnet. Das römische Recht stellt die allgemeine Regel auf, daß eine Strafe die andere nicht aufhebe s)53. Diesem Grundsatz zufolge, ertheilen die Gesetze J u s t i n i a n s 1) aus eben und derselben Handlung mehrere Klagen auf Privatstrafe, wenn jene mehrere Verbrechen in sich faßt. Die Regel findet sich in L. 32. D. de O et A t)54, die Beyspiele sind in den unten angeführten Gesetzen u)55. 2) Erlauben sie aus einer That, die mehrere strafbare Seiten hat, mehrere Anklagen auf öffentliche Strafe v)56. 3) Auch kann aus eben und derselben Missethat auf öffentliche und Privatstrafe zugleich geklagt werden w)57. 4) Aus verschiedenen Verbrechen, die einen Urheber haben, finden eben sowohl mehrere Klagen auf Privatstrafe x)58 als auch mehrere öffentliche Bestrafungen statt, so daß im letztern Falle die geringere Strafe zuerst, die schwerere hernach erkannt wird y)59. 5) Wiederholung mehrerer Verbrechen an demselben Gegenstande wirkt nur eine Strafe z)60. 6) Wiederholung verschiedener Missethaten oder gleichartiger Verbrechen an verschiedenen Gegenständen hat Folgen mancher Art. Sie zieht die ordentliche Strafe bey denjenigen nach sich, die das erstemal damit sind verschont worden a)61. Sie vermehrt die Geldbuße, die bey dem einzelnen Verbrechen nur im geringern Grade anwendbar gewesen wäre b)62. Sie ist Ursache, daß Verbrecher unter der allgemeinen Begnadigung deswegen nicht begriffen sind, weil sie mehrere Missethaten verübten c)63. Sie erhöht endlich die Strafe überhaupt d)64. § 109 Prüfung einiger Gegengründe. Canonisches und teutsches Recht. Verschiedene Schriftsteller schliessen zwar aus der L. 138 § 1 D. de reg. jur. e)65, bey der Zusammenkunft mehrerer Verbrechen steige die Strafe nicht. Aber dieß 53

s) L. 2. D de privat. delict. nunquam delicta plura delicta concurrentia . . . t) L. 32 D. de O. et A. Cum ex uno delicto plures nascuntur actiones, sicut evenit, cum arbores furtim . . . 55 u) L. 34 pr. L. 41 § 1 de O. et A. L. 1. D. vi bonor. raptor. L. 20 C. de furtis. L. 1 § 22. L. 2 § 1. D. de tutel. et ration. distrah. L. 33 D. de furtis. L. 8 § 2 D. arbor. furt. caesar. L.11 § 2 D. de serv. corrupt. L. 25 et 41 D. de injuriis. L. 46 ad L. Aquil. 56 v) L. 9 C. de accusat. – Si tamen ex eodem facto plurima crimina nascuntur, et de uno crimine . . . 57 w) L. 1 D. arbor. furt. caesar. § 11. J. ad L. Aquil. L. 7. § 1. D. de injur. 58 x) L. 32 § 1 D. ad L. Aquil. L. 2 § 1–6. D. de privat. delict. 59 y) L. 7 § ult. D. de accusation. 60 z) L. 67 § 2 D. de furtis. 61 a) L. 3 § 9 D. de re milit. L. 38 § 6 D. ad L. Jul. de ad. ulter. L. 3 § 2 D. de abigeis. 62 b) L. 4 C. de serv. fugitiv. 63 c) L. 3 C. de episcop. Audient. 64 d) L. 28 § 3. 10. D. de poenis. L. 8 § 1 C. ad L. Jul. de vi publ. L. un. C. de superexaction. 54

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sagt offenbar das Gesetz nicht, sondern es bestimmt nur, die Strafbarkeit des ersten Verbrechens werde durch solche Handlungen nicht vermehrt, die nach demselben vorgefallen sind. Aber daraus folgt nicht, daß das zweyte, dritte Verbrechen straffrey bleibe. Vielmehr ist aus dem Gesetze zu schließen, daß die Strafbarkeit jedes Verbrechens für sich bestimmt werde. Deswegen muß aber doch die Anwendung verschiedener Strafen zugleich statt finden, wenn der Verbrecher mehrere Handlungen begieng, deren Bestrafung zugleich möglich ist. Das canonische Recht verordnet, oft wiederholte Verbrechen seyen auch mit mehreren Strafen zu belegen f)66. Auch erlauben die canonischen Gesetze, mehrere Excommunicationen gegen diejenigen zu verhängen, die dieselben verwirkt haben: und zwar wird die Wirkung beygesetzt, daß wenn eine Excommunication aufhört, die andere noch fortdauert g)67. Nicht vielmehr ist in der teutschen Gesetzgebung hierüber anzutreffen. Man kann aus dem 198. Art. allerdings schliessen, daß mehrere Strafen zugleich statt finden können. Das Gesetz erklärt sich zwar nicht, ob dieß bey einem oder mehreren Verbrechen eintrete. Es ist aber in beyden Fällen der nämliche Grund. Sind bey einer Missethat mehrere Ahndungen zugleich erlaubt, so sind sie es auch bey mehreren Missethaten, da der lezte Fall schwerer ist, als der erste. Ferner erklärt sich der 163. Art.: Wenn ein Verbrechen mehrere strafbare Seiten, mehrere Beschwerungen habe, so sey die schwerste Strafe, die Ahndung der ‚meynsten Beschwerung‘ zu erkennen. Der 108. Art. verordnet, es soll die Todesstrafe statt finden, wenn Jemand die Urphede durch ein Capitalverbrechen gebrochen habe. Daraus schliessen einige Schriftsteller, da hier die besondere Strafe gebrochener Urphede nachgelassen und nicht genannt werde: so müsse allezeit bey der Zusammenkunft mehrerer Strafe die schwerste allein eintreten. Aber es ist hier im Grunde nur ein Verbrechen verübt, welches verschiedene strafbare Seiten hat. Also findet auch nur eine Strafe statt. Endlich wird die Wiederholung des nämlichen Verbrechens manchesmal mit besondern Strafen belegt. Dieß tritt, wie bekannt ist, bey dem Diebstahl ein, da der zweyte vom 161. Art. härter, als der erste, der dritte im 162. Art. gar mit dem Tode bedroht wird. Die Praxis ist in gegenwärtiger Lehre verschieden. Manchesmal werden gegen mehrere Missethaten so viele Strafen erkannt, als Verbrechen da sind. Dagegen wird zu Zeiten nur auf die größere Strafe erkannt, und diese mit einem Zusatze belegt. Die Wiederholung desselben Verbrechens zieht gewöhnlich nur eine aber geschärfte Bestrafung nach sich h)68.“ 69.

Mit diesem neunten Kapitel hat Kleinschrod die bisher umfangreichste Bearbeitung zur Konkurrenz von Verbrechen in einem Lehrbuch vorgenommen. 65 e) L. 138 § 1 D. de reg. jur. nunquam crescit ex postfacto praeteriti delicti actimatio. 66 f) C. 1. X. de poenis. 67 g) C. 27. X de sentent. excomm. 68 h) de Böhmer art. 163 § 1. von Quistorp § 90. 69 Kleinschrod, Systematische Entwicklung, 1. Aufl. 1796, 3. Teil 9. Kapitel §§ 101–109 S. 174–189.

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Nicht nur die inhaltliche, auch die formale Bearbeitung ist überdurchschnittlich, da andere Gelehrte zitiert werden, viele Beispiele genannt werden und vor allem überhaupt vereinzelt Begründungen erfolgen, warum die vorgestellte Lösung anzunehmen sei. Anders als im 18. Jahrhundert üblich, wird nicht lediglich auf Autoritäten wie Böhmer und Carpzov oder Gesetzesstellen verwiesen, zudem ohne sie zu kommentieren, sondern zumindest versucht, allgemeine Betrachtungen und vergleichende Darstellung heranzuziehen. Nur in § 108 wird kurz die früher dominierende Vorgehensweise angerissen, die im weitestgehend unerläuterten Zitieren von römischen Quellen bestand. Hervorzuheben ist auch, daß Kleinschrod die Quellen seiner Überlegungen benennt und auch abweichende Gelehrte zitiert. Die Auseinandersetzung mit deren Meinungen bleibt allerdings aus. Die regelmäßige Wiederholung einer Behauptung wird der Argumentation als Stilmittel vorgezogen, wie sich insbesondere in § 102 hinsichtlich der Schärfung als Rechtsfolge beobachten läßt. Aber selbst bei dieser zur damaligen Zeit zumindest formal hervortretend sorgfältigen Bearbeitung fallen im Vergleich zu heutigen Maßstäben sprachliche Ungenauigkeit, häufige Wiederholungen und die verhältnismäßig seltene Argumentation auf. So wird der Begriff „Strafe“ im Sinne von Sanktion (verdiente Vergeltung), Strafart und Strafzumessung bzw. Strafhöhe benutzt, ohne diesen Bedeutungsunterschied ausreichend klar hervorzuheben. Diese Ungenauigkeit zwingt Kleinschrod in § 103 a. E. dazu, ausdrücklich zu erklären, daß bei einem Gesetz, daß mehrere Strafarten als eine Sanktion für ein Verbrechen aufführt, nicht mehrere „Strafen“ wie bei der Konkurrenz vorhanden sind, sondern nur „eine Hauptstrafe, die noch Folgen hat“. „Missethat“, „Verbrechen“ und „Hauptverbrechen“, sowie deren Kombinationen werden sogar in einem sich logisch ausschließenden Sinne benutzt, bzw. den einzelnen Worten müßten jeweils mehrfache und sich überschneidende Bedeutungen zukommen, so daß nur noch ein eingeschränkter Sinngehalt vorliegt. § 102 und § 103 etwa enthalten die Formulierungen „wenn eine Handlung mehrere Verbrechen in sich begreift“, „eine That, welche mehrere Verbrechen in sich faßt“, „wenn eine Missethat mehrere Verbrechen unter sich begreift“, „die Missethat hat mehrere strafbare Seiten“, „wenn das Hauptverbrechen mehrere Missethaten unter sich begreifen sollte“. Dabei sollen alle diese Ausdrücke das Charakteristische der „ersten Fallgruppe“ umschreiben, das heißt sie sollen also dasselbe bedeuten. In diesem Zusammenhang soll in einer Definitionseinheit eine Mehrheit anderer Ele-

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mente enthalten sein. Bis auf die letzte Formulierung ließen sich diese Ansätze auch relativ anschaulich zusammenfassen, wenn mit der „Handlung“, „That“ und „Missethat“ der äußere Vorgang, der tatsächliche Ablauf gemeint ist, und dieser mehrere Gesetzesverletzungen, Rechtsverletzungen oder Verbrechen, also rechtliche Bewertungseinheiten enthält. Aber sowohl die letzte Formulierung „wenn das Hauptverbrechen mehrere Missethaten unter sich begreifen sollte“, als auch die Beschreibung „eines Verbrechens, das mehrere Seiten hat“ läßt sich mit dieser Auslegung nicht in Übereinstimmung bringen, sondern zeigt, daß die Begriffe „Verbrechen“ und „Missethat“ sowohl benutzt werden für den einen einheitlichen Teil, als auch für die, diesen einen Teil ausfüllenden Elemente. Neben der begrifflichen Mehrdeutigkeit wird noch ein weiteres Charakteristikum der klassischen Doktrin auf diesem Gebiet von Kleinschrod fortgeführt. Dies ist die starke Bevorzugung des Praxisbezugs vor der Klärung dogmatischer Grundfragen. Seitenlang wird festgelegt und beschrieben, daß im ersten Fall, der „That, die aber verschiedene Seiten hat“, neben einer Hauptstrafe noch eine Nebenstrafe durch Schärfung zuzufügen sei. Statt diese Konstruktion genauer zu beleuchten, wird mehrfach darauf hingewiesen, daß und wie diese Nebenstrafe zu ermitteln und zu vollstrecken sei. Wenn z. B. darauf hingewiesen wird, daß bei Vorliegen derselben Strafart, sowohl bei dem „Hauptverbrechen“ als auch dem „Nebenverbrechen“, die Menge der Strafeinheiten zu erhöhen ist, wird eine Selbstverständlichkeit detailliert beschrieben. Die Frage, ob und warum überhaupt ein Strafzusatz erfolgen soll, wäre aber für das Verständnis, die praktische Anwendung und die Vollstreckung von viel größerem Einfluß und war noch viel ungeklärter als die Umrechnung und Kombination der verschiedenen zusammentreffenden Strafarten. Hier deutet sich wieder ein Rückfall in alte Denkweisen an: Bezüglich der Dogmatik, der vermeintlich wenigen Grundsatzfragen bedarf es keiner genauen Erklärung, hier reicht der Anwendungsbefehl aus; dagegen muß bei der Vielzahl der möglichen Kombinationsmöglichkeiten der verschiedenen Strafen genauer und mehr erklärt werden, damit die Anwendung durch die Gerichte wie gewünscht erfolgt. Die Ausführungen von Koch und Klein sind zwar von deutlich geringerem Umfang als jene von Kleinschrod. Sie behandelten jedoch vorrangig die dogmatischen Fragen, so daß ihnen insbesondere die Einordnung und Betrachtung der Fallgruppe, die Kleinschrod zu Beginn vorstellt, nachvollziehbarer gelang. Inhaltlich teilt Kleinschrod die verschiedenen Konkurrenzen nach der Gleichartigkeit der Verbrechen und der Identität der Gegenstände ein, wodurch er eigentlich zu zwei Begriffspaaren „gleiches Verbrechen und

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ungleiches Verbrechen mit jeweils selbem und verschiedenen Gegenstand“ gelangen müßte. Diese Einteilung erweist sich jedoch als künstlich, und wird von ihm nicht eingehalten, da er im Ergebnis letztlich die Kategorien von Koch und Klein vor Augen hat, auf deren Behandlung er jeweils verweist. Jedenfalls bezüglich seines ersten Falles, der „einen That, die aber verschiedene Seiten hat“, will er die von Koch und Klein beschriebene Konstellation erfassen, wenn er auch in der Rechtsfolge ganz klar nur auf Klein abstellt. Er benutzt nahezu dieselben Beispiele, die Verbindung von Ehebruch, Sodomie und Blutschande, sowie die verschiedenen Qualifikationen des Diebstahls. Im Unterschied zu Koch fehlt jedoch das Beispiel vom gewaltsamen Diebstahl, der ein Raub ist, dafür taucht die Verwundung auf, die „manchesmal zugleich Realinjurie ist“. Diese Abweichungen sollten jedoch nicht überbewertet werden, da die vollständigen Beispiele bei Koch mittlerweile als bekannt vorausgesetzt werden durften und nicht im Detail wiederholt werden mußten, um Übereinstimmung auszudrücken. Vor allem die identischen Formulierungen der „mehreren Seiten“, und die Betonung der Unselbständigkeit dieser Seiten entspricht der bisherigen Sicht bei Koch und Klein. Dabei benutzt Kleinschrod die Formulierung „ein Verbrechen, mehrere strafbare Seiten“ ausdrücklich bei der Darstellung von Art. 163 und Art. 108 PGO in seinem § 109, sieht also in diesen Stellen der Carolina offensichtlich Anwendungsfälle seines „ersten Falles“. Indem Kleinschrod darauf abstellt, daß nicht nur die einfache Strafe der schwersten Seite zur Anwendung kommt, sondern eine Schärfung erfolgen müsse, baut er Kleins Lösungsansatz aus. Da er Klein ausdrücklich diesbezüglich zitiert und Koch ausschließlich an diesem Punkt nicht erwähnt, kann davon ausgegangen werden, daß er Koch bezüglich der Rechtsfolge ebenso verstand wie obige Auslegung es ergab – nur Verhängung der einfachen Strafe bei dieser Fallgruppe – und diese Auffassung nicht teilte. Hierfür spricht auch, daß Kleinschrod diesen Punkt ausführlich versucht, zu rechtfertigen und immer wieder anspricht. Während Klein die Strafschärfung noch lediglich fakultativ zuläßt und nur in einem Nebensatz erwähnt, will Kleinschrod die Schärfung als Regelfall und begründet dies mit den gleichzeitig vorliegenden „Nebenverbrechen“. Ein klares Abweichen von Kochs bedeutender Lehrmeinung bedurfte offensichtlich einer gewissen Erläuterung. Dabei fällt aber als besonders widersprüchlich auf, daß in Art. 163 PGO und in Art. 108 PGO gerade nicht von einer Strafschärfung die Rede ist. Wenn Kleinschrod generell neben der schwersten der verwirkten Strafen

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– was die PGO für ausreichend erachtet – darüber hinaus noch einen Zusatz verhängen will, widerspricht dies der gesetzlichen Regel. Klein kann sich bei seiner Lösung der nur fakultativen Schärfung auf den Ausnahmecharakter dieser Schärfung berufen70. Diese Möglichkeit verbleibt Kleinschrod nicht, da er die Schärfung als regelmäßige Rechtsfolge annimmt. Die Widersprüchlichkeiten, in die sich Kleinschrod sowohl sprachlich, als auch inhaltlich verwickelt, beginnen bereits damit, daß er hier „im Grunde nur eine einzige Missethat“ annimmt, also ein Hauptverbrechen in den Vordergrund stellt, trotzdem aber eine Schärfung verlangt. Diese Schärfung kann er nicht überzeugend begründen, sondern deren Notwendigkeit nur durch ständige Wiederholung einfordern. Nur bildhaft erklärt er, daß neben dem „Hauptverbrechen“ noch andere „Eigenschaften“ vorliegen, die ohne Schärfung ungestraft blieben. Aus den Formulierungen, daß „im Grunde“ doch nur eine einzige Missethat da ist, wenn eine Missethat mehrere „Verbrechen unter sich begreift“ und daß es ein „unveränderlicher Grundsatz“ sei, „daß ein Verbrechen nur mit einer Strafe kann belegt werden“ ließe sich aus heutiger Sicht ableiten, daß mit dem „Hauptverbrechen“ bzw. der „im Grunde vorliegenden Missethat“ mit dem, was bei den genannten Beispielsfällen als Hauptpunkt der Strafbarkeit immer wieder versucht wird zu benennen, das Grunddelikt gemeint ist. Da es diesen Begriff damals noch nicht gab, sind die diversen Formulierungs- und Beschreibungsversuche verständlich. Inhaltlich erfaßt er mit der ersten Gruppe die damalige „ideale Concurrenz“, mit der zweiten die gleichartige reale Konkurrenz (Wiederholung), mit der dritten die Fortsetzung, sowie die gleichartige reale Konkurrenz und mit der vierten die ungleichartige reale Konkurrenz. Zusammenfassend teilt er die Ausgangspunkte von Koch und weicht nur in der Rechtsfolge der idealen Concurrenz von ihm ab, da er Schärfung der schwersten Strafe annimmt. Wie dieser will er bei jeglicher Konkurrenz grundsätzlich kumulieren, da „so oft ein Gesetz überschritten ward, auch die Drohung des Gesetzes in Erfüllung gehen muß“ (§ 106) und sieht eine Ausnahme hiervon nur bei einer eng verstandenen Fortsetzung vor. Kleinschrod erscheint in seiner 1. Auflage hinsichtlich der Unterscheidung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz aufgrund seiner Ausführungen zu seiner ersten Fallgruppe klar als Nachfolger von Koch und Klein. 70 Dies erfolgt bei Klein auch prompt in seiner 2. Auflage von 1799; daß er sich zusätzlich des schwachen Argumentes bedient, daß Art. 163 PGO eine Schärfung nicht verbiete, belegt nur abermals, mit welcher Freiheit damals Auslegungen erfolgten.

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Allerdings wurde Kleinschrod in der Folgezeit vereinzelt anders interpretiert, und bereits bezüglich seiner 1. Auflage wurde behauptet, daß er einen naturalistischen Verbrechensbegriff angenommen habe71. Danach habe Kleinschrod die natürliche Handlung bzw. den tatsächlichen Vorgang als das Strafbare, das Verbrechen angesehen. „Kleinschrods Auffassung kann nach diesen Worten keinem Zweifel unterliegen: eine Handlung, mehrfache Gesetzesübertretung. Aber die Gesetzesübertretung ist nicht das Strafbare, das Verbrechen selbst, sondern eine Eigenschaft, welche der Handlung den rechtswidrigen und strafbaren Charakter, den Charakter als Verbrechen leiht. Das Verbrechen ist die Handlung selbst. Wenn durch eine Handlung mehrere Gesetze übertreten werden, so liegt nur eine Missethat mit mehreren strafbaren Seiten vor.“ 72

Auch Feuerbach scheint Kleinschrod in diesem Sinne verstanden zu haben, da er sich in seiner „Revision“ mehrmals gegen eine solche Sichtweise ausspricht73. Sowohl zu Anfang des 20. Jahrhunderts74, als auch in der neueren Zeit75 wurde Kleinschrod als Begründer der Einheitstheorie angeführt, der von einem – wie bei Höpfner aufgezeigten – naturalistischen Verbrechensbegriff ausgehe. Jedenfalls hinsichtlich der ersten Auflage ist diese Annahme nicht überzeugend. Für eine solche Vereinnahmung Kleinschrods sprechen lediglich seine oben erwähnten allgemein gehaltenen Formulierungen bezüglich seines „ersten Falles“, die – isoliert betrachtet – aufgrund ihrer Allgemeinheit aber nahezu beliebig interpretierbar sind und aus sich heraus keine sichere Beurteilung erlauben. Daß dort das Hervorheben der „That“ und der „Handlung“ als Kernpunkt der Strafbarkeit sprachlich keine sichere Einordnung zuläßt, da die Begriffe mehrdeutig und wechselseitig und selbst bei naturalistischer Sicht widersprüchlich benutzt werden, da sie ebenso für die „Nebenverbrechen“ wie für die „Hauptverbrechen“ verwandt werden, wurde oben schon festgestellt. Darüberhinaus sprechen sowohl die Beispiele von Gesetzeskonkurrenz, die er anführt und das Abstellen auf einen Hauptteil mit mehreren Nebenteilen gegen die Auffassung, daß der tatsächliche Vorgang zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sei. Auch die Bestrafung, die gerade nicht in der Zufügung nur einer Strafe besteht, ist mit einer Meinung, die bei einer natürlichen Handlung – unabhängig von der Anzahl der verletzten Gesetze – nur ein Verbrechen annimmt, nicht zu vereinbaren. 71

So Höpfner, S. 57/58. Höpfner, S. 58 über Kleinschrod. 73 Zu Einzelheiten siehe unten (2. Teil B. II. 1.) bei der Untersuchung von Feuerbach. 74 Höpfner, S. 57/58. 75 Miller, Neuere Entwicklungen zur fortgesetzten Handlung, 1997, S. 37. 72

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Letzter und wichtigster Punkt, der dagegen spricht, daß Kleinschrod das Verbrechen in dem tatsächlichen Hergang, in der Handlung selbst erblickte, ist das völlige Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf eine dermaßen drastische Abweichung vom vorherrschenden, rechtlich verstandenen Verbrechensbegriff. Im gesamten Kapitel zur Konkurrenz der Verbrechen (siehe oben), aber auch im ersten Teil seines Lehrbuches, in dem die Natur des Verbrechens behandelt wird, findet sich hierfür kein Anhaltspunkt. Lediglich an der oben zitierten Stelle in § 75 finden sich Ausführungen zum Verbrechen in Verbindung mit Strafe. In § 75 wird genauer ausgeführt, daß wiederholte Verbrechen grundsätzlich schwerer wiegen als erstmals begangene. Mit „wiederholten Verbrechen“ wird dabei nicht die Wiederholung im engeren Sinne gemeint, wie sie für die gleichartige Realkonkurrenz verwandt wurde (reiteration), sondern hierunter wird in einem weiteren Sinne jede mehrfache Verletzung desselben Strafgesetzes verstanden76. Ebenso wie im vorhergehenden § 74 am Ende nur verschiedene Formen der mehrfachen Verletzung desselben Strafgesetzes aufgeführt werden, beziehen sich die Ausführungen in § 75 auf die Verletzung desselben Strafgesetzes. Aus dem alleinigen Bezug auf immer dasselbe verletzte Strafgesetz (= Verbrechen) in § 74 und § 75 ergibt sich, daß Kleinschrod diese Darstellung im ersten Teil nicht so sehr als Konkurrenzregelung versteht, sondern dies zu dem allgemeinen Thema der Natur des Verbrechen bzw. der Erscheinungsformen des Verbrechens gehört. Obwohl immer dasselbe Strafgesetz verletzt wurde, also dasselbe Verbrechen im Sinne des formalen Verbrechensbegriffs vorliegt, will Kleinschrod erklären, warum dennoch jeweils unterschiedliche Bestrafungen gerechtfertigt sind. Hierzu werden vier Gründe aufgezählt, die als Argument für eine unterschiedliche Bestrafung von Ideal- und Realkonkurrenz herangezogen werden könnten. Zunächst fällt hierunter die Überlegung, daß durch die häufige Verletzung desselben Gesetzes eine Fertigkeit und Übung des Täters entsteht, er also gefährlicher wird. Dies haben wir oben bei Engelhard schon als Begründung für eine härtere Strafe und Abschreckung feststellen können. Diese Begründung ist jedoch nicht überzeugend verallgemeinerbar, sondern trägt 76 Daß mit „Wiederholung“ aber auch nicht jede Mehrheit von beliebigen verletzten Strafgesetzen gemeint ist, ergibt sich bereits aus § 74, wo unter 4) die „wiederholten Verbrechen“ weiter unterteilt werden. Dort wird das mehrfache Zusammentreffen mehrerer Strafgesetzverletzungen erwähnt. Das Zusammentreffen mehrerer verschiedenartiger Strafgesetze wird dagegen nicht erwähnt; diese tauchen erst im zweiten Teil des Lehrbuchs bei den Konkurrenzen, als „vierter Fall“ auf.

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nur eine härtere Bestrafung bei zeitlich auseinander liegenden Verbrechen, die ähnlich sind, da sonst der „Trainingscharakter“ fehlt. Ein zweiter Punkt, der Gedanke, daß derjenige einen größeren Trotz gegen die Gesetze zeigt, der sie immer wieder verletzt, ist dagegen auf ungleichartige Verbrechen ausdehnbar und wurde auch in neuerer Zeit zur Begründung des deutlichen härteren Strafrahmens bei Realkonkurrenz angeführt77. Daß bei in der Vergangenheit bereits erfolgter Bestrafung, gegen den erneut wegen desselben Verbrechens straffälligen Täter dann eine noch härtere Strafe verhängt werden muß, bestärkt diese „Trotzargumentation“, da derjenige, der aus der normalen Strafe noch nichts gelernt hat, einer härteren Bestrafung bedarf. Dies ist die Begründung für den Rückfall. Der dritte, unter § 75 c) aufgeführte Punkt, „je längere Zeit zwischen dem ersten und zweyten Verbrechen verflossen ist, desto schwerer ist letzteres“, muß eng im dortigen Kontext gesehen werden, da er in seiner Absolutheit zu grotesken Ergebnissen führt, insbesondere im Hinblick auf obige „Übungsbegründung“ 78. Entscheidend soll sein, ob die mehreren Verbrechen „in derselben Berauschung, dem nämlichen Dolus, der nämlichen Stimmung des Gemüths“ hervorgebracht wurden. Anderenfalls wird nämlich dem Täter erschwerend vorgeworfen, daß neue Tätigkeit, neue Triebe nötig waren, um das Verbrechen abermals zu begehen. Nur insoweit, also zur Begründung milderer Behandlung von zeitlich sehr eng beieinander liegenden Verletzungen, ist diese Überlegung verallgemeinerungsfähig, nicht aber zur Begründung härterer Bestrafung im umgekehrten Fall. Dieser Punkt wird in den nächsten 200 Jahren immer wieder angeführt, um die unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz zu begründen. Kleinschrod bringt er zu der Quintessenz „zusammengehäufte Verbrechen sind also leichter, als zu verschiednen Zeiten begangene“. Aus der Überschrift von § 75 und obigen Erläuterungen ergibt sich jedoch eindeutig, daß Regelungsinhalt von § 75 c nur die mehrfache Begehung desselben Verbrechens ist. Im Zusammenhang mit den Formulierungen „dieselbe Berauschung“ und „die nämliche Stimmung des Gemüts“ beschränkt sich Kleinschrods Darstellung demnach ersichtlich nur auf die Fälle der heutigen natürlichen Handlungseinheit in Form der iterativen Verwirklichung desselben Verbrechens durch mehrere kurze, aufeinanderfolgende Handlungen. 77

So bei Deiters, Strafzumessung, 1999, S. 42 f. in dem Sinne, daß mit jeder neuen strafbaren Handlung die Rechtsordnung an sich angegriffen wird, wohingegen bei einer Handlung nur ein „Angriff“ vorliege, was dem „Trotz“ bei Kleinschrod entsprechen dürfte. 78 Wer nach 20 Jahren dasselbe Verbrechen abermals begeht, unterliegt wohl kaum dem Verdacht, sich in dieser Verbrechensart zu schulen, müßte aber bei absolut verstandener Regel wegen der „längeren Zeit, die verflossen ist“, besonders hart bestraft werden.

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Da bei Zugrundelegung eines formalen Verbrechensbegriffs an sich hier für jede Verletzung des Strafgesetzes jeweils die volle Strafe anzusetzen wäre, legt Kleinschrod lediglich diesen sachlichen Unterschied fest. Mit dem Satz „zusammengehäufte Verbrechen sind also leichter, als zu verschiednen Zeiten begangene“, wird also nichts anderes ausgesagt, als daß die iterative Begehung milder zu behandeln ist als die zeitlich weit auseinanderliegende. Weder ist hiermit eine Aussage über das Zusammentreffen mehrerer gleichartiger Verbrechen im Sinne der gleichartigen Idealkonkurrenz gemeint, da diese damals noch nicht diskutiert bzw. erwähnt wurde79, noch ist eine allgemeine Regel zum Zusammentreffen von mehreren Verbrechen ausgesprochen. Daß mit den aufgezählten Gründen in § 75 nur grundsätzliche Fragen zu Strafwürdigkeit und Strafzumessung beantwortet werden sollten und nicht die Frage der Konkurrenz, also das Verhältnis der verschiedenen Verbrechen zueinander, geregelt werden sollte, ergibt sich aus dem Vergleich mit den Regelungen im dritten Teil des Lehrbuches, die ausdrücklich diesen Regelungszweck ansprechen. Aber auch aus dem in § 75 d) als Viertes angesprochenen Punkt ergibt sich nur dieser Strafzumessungscharakter. Hier wird festgelegt, daß der Dolus desto größer ist, je verschiedener die Gegenstände sind, an denen die Missethaten wiederholt werden. Deshalb seien fortgesetzte Verbrechen (= Wiederholung an demselben Gegenstand) leichter als wiederholte (= Wiederholung an verschiedenen Gegenständen) und innerhalb der wiederholten sei, je verschiedener die Gegenständen seien, der Dolus immer größer. Während bezüglich der Konkurrenz und der Bestimmung des Strafrahmens die Wiederholung immer gleich zu behandeln ist, egal ob sie an demselben oder an verschiedenen Gegenständen erfolgte, wie Kleinschrod im drittem Teil seines Lehrbuches ausdrücklich festlegt80, soll die Identität des Gegenstandes dagegen für die Strafzumessung von Relevanz sein. Daß die Fortsetzung, die ja per definitionem an demselben Gegenstand erfolgt, „leichter“ ist als die Wiederholung an verschiedenen Gegenständen, beschreibt diese „mildere“ Strafzumessung, da die Fortsetzung in den Konkurrenzen nämlich genauso zu behandeln ist wie die Wiederholung81. Daß aber selbst bei Wiederholungen an verschiedenen Gegenständen der Grad der Verschiedenheit der Gegenstände82 den Dolus jeweils erhöhen soll und damit die Schwere des Verbrechens beeinflußt, belegt, daß hier nur Strafzumessungsgesichtspunkte beschrieben werden. 79 80 81

Erstmals erwähnte Klein diese Fallgruppe „ein Schuß, mehrere Tote“. Siehe „dritter Fall“, generelle Kumulation § 105 S. 180. Siehe „dritter Fall“ § 105 S. 180.

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Kleinschrod führt in § 75 allgemeine Gründe zur „Zurechnung“ von wiederholten Verbrechen auf und legt darin fest, wann trotz Übertretung desselben Strafgesetzes die Strafwürdigkeit warum höher oder niedriger ist. Dabei sind diese Überlegungen keine Regeln zur Strafenbildung oder zum Verhältnis der Verbrechen zueinander, sondern nur als Richtlinien und allgemeine Grundsätze der allgemeinen Strafzumessung gedacht. Die, allgemeine Strafzumessungsregeln darstellenden, „Zurechnungs“-Regeln in § 75 lassen sich deshalb nicht auf die Konkurrenzregeln übertragen, die die Feststellung der Anzahl der Strafberechtigungen zum Inhalt haben. Wie schon bei Koch und Klein finden sich auch bei Kleinschrod im allgemeinen Teil zur Natur der Verbrechen die Überbleibsel der alten Gelehrten wieder, die mit einer Mischung aus allgemeinen Strafwürdigkeitserwägungen und Einzelfallüberlegungen das gesamte Strafrecht behandelten83. Diese Regeln waren einerseits in ihrer Einzelfallbezogenheit zu speziell (so etwa Regelungen nur zum Diebstahl, nicht aber zu anderen Delikten), andererseits in ihrer Formulierung zu allgemein (so etwa § 75 c) und d) „je längere Zeit dazwischen liegt“, „je verschiedener die Gegenstände sind . . .“), um in der Praxis sicher angewandt werden zu können. In ihrer Allgemeinheit waren sie aber eben auch aus verschiedener Sicht zu einleuchtend, um sie in einem grundlegenden Lehrbuch weglassen zu können. Für die vorliegende Frage, ob Kleinschrod schon in der ersten Auflage seines Lehrbuchs Anzeichen für die Auffassung erkennen läßt, daß bei einer natürlichen Handlung – unabhängig von der Anzahl der verletzten Strafgesetze und Rechtsgüter – nur eine Strafe erfolgen dürfe, so als wenn nur ein Strafgesetz übertreten worden wäre, sind nur die beiden Punkte „erhöhter Trotz gegen die Rechtsordnung“ und die mehrfache Begehung desselben Verbrechens „in derselben Berauschung“ relevant. Ersteren hat Kleinschrod nicht erkennbar auf die Begehung von Verbrechen durch eine oder verschiedene Handlungen bezogen; sondern auf die Wiederholung. Ob jemand sich „trotziger“ gegen die Rechtsordnung verhält, der sich an zwei aufeinanderfolgenden Tagen je eines Peinigers entledigt, als derjenige, der mit einem Mal Giftbeibringen 200 Menschen tötet, ist deshalb nicht ersichtlich. 82

Wobei Kleinschrod keinen Maßstab angibt, wann Gegenstände „verschiedener“ sind; bisher wurde die Verschiedenheit der Gegenstände mit der Identität des Tatobjektes gleichgesetzt, die begrifflich keine Abstufungen zuläßt. 83 So entwickelt Engelhard als Folge der Überlegungen zur Strafwürdigkeit der Wiederholung eine konkrete Regel zur Strafenbildung, nach der die Strafen zu addieren sind, da ja das Strafgesetz so oft übertreten wurde. Zusätzlich müsse eine Schärfung dieser Summe erfolgen, wegen der besonderen Gefährlichkeit, die durch die „Übung“ entsteht.

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Somit bleibt allein die in § 75 c) aufgestellte Verbindung zwischen mehreren Verbrechen, dazwischen verflossener Zeit und der „nämlichen oder verschiedenen Berauschung“. Hier ließe sich durchaus ein Grundsatz erkennen, wie er später auch vertreten wurde, daß die in derselben Berauschung verwirklichten Verbrechen milder zu bestrafen sind, als die Begehung derselben Verbrechen über einen längeren Zeitraum verteilt. Der Kern der naturalistischen Sichtweise, daß die natürliche Handlung selbst das Verbrechen ist, also die Gleichzeitigkeit der Verletzung mehrerer Strafgesetze sich mildernd auf die Bestrafung auswirkt, kann wohl aus dem Satz „Zusammengehäufte Verbrechen sind also leichter, als zu verschiednen Zeiten begangene“ abgeleitet werden84. Auch aus einem erst-recht-Schluß ergibt sich die mildere Behandlung der gleichzeitig bzw. durch einen Akt stattfindenden mehrfachen Verletzung, da sie als kürzester Zeitraum zwischen zwei Verbrechen unter die Regel „je kürzer die dazwischenliegende Zeit, desto milder die Strafe“ fallen muß. Allerdings hatte Kleinschrod bei der Erwähnung dieser Fallgruppe nicht die gleichzeitige Begehung von Verbrechen im Auge, das heißt er wollte weder den Verbrechensbegriff revolutionieren, noch die Konkurrenzen grundlegend ändern. Sowohl im ersten Teil seines Lehrbuches zum allgemeinen Verbrechensbegriff, als auch im zwei Jahre später erschienen dritten Teil seines Lehrbuches zur Konkurrenz der Verbrechen, weicht er nicht von dem damals herrschenden Verbrechensbegriff ab. Hätte er § 75 c) in obigem generellen Sinne verstanden, ist nicht einzusehen, warum er ihn an den relevanten Stellen nicht konkret umgesetzt hat. Als unverständlich käme außerdem hinzu, daß er einen solch weitreichenden Grundsatz unauffällig an einem Unterpunkt im Rahmen allgemeiner Strafwürdigkeitserwägungen plaziert hätte. Vielmehr geht Kleinschrod von einem engen Anwendungsbereich dieser Regel aus, wenn er die Verwirklichung desselben Strafgesetzes durch kurz auf einander folgende Handlungen, die in derselben Berauschung begangen wurden, als „leichtere“ Verbrechen bezeichnet. Die Auslegung, daß hier nur Fälle der heutigen natürlichen Handlungseinheit in Form der iterativen Begehung als weniger strafwürdig gekennzeichnet werden sollten, ist deshalb wesentlich überzeugender85 als eine 84 Wenn auch erst aus einem Rückschluß des letzten Halbsatzes, da der Gegenbegriff zu „verschiedene Zeiten“ die Gleichzeitigkeit ist. Der Begriff der „zusammengehäuften Verbrechen“ erklärt sich dagegen noch nicht von selbst, da unter gehäuften Verbrechen in der bisherigen Terminologie durchweg nur ungleichartige Verbrechen verstanden wurden (siehe Stübel, Stelzer, Koch 1.–3. Auflage), hier in § 75 aber nur die gleichartigen Verbrechen behandelt werden.

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Auslegung, daß Kleinschrod hiermit den Begriff des Verbrechens neuartig auffaßte. Bestärkt wird dieses Ergebnis dadurch, daß Kleinschrod hier auf eine Fundstelle verweist, wodurch der Eindruck entsteht, daß Kleinschrod diesen Punkt nur ohne vertiefte Behandlung übernommen hatte. Dies würde auch die fehlende Erwähnung dieses Grundsatzes bei den Konkurrenzen erklären, da Kleinschrod dann diesem Grundsatz hierfür keine – bzw. keine grundlegende – Bedeutung beimaß, oder sich dessen Bedeutung für diesen Bereich gar nicht bewußt war. Zusammenfassend kann also festgestellt werden, daß die allgemeinen Ausführungen in Kleinschrods erstem Teil seines Lehrbuches – ebenso wie im dritten Teil – keine Auslegung derart gestatten, daß hier der naturalistische Verbrechensbegriff erkennbar zugrundegelegt wurde. Vielmehr findet sich in § 75 c) lediglich eine allgemeine Strafwürdigkeitserwägung, die ein Abweichen weder vom herrschenden Verbrechensbegriff, noch von bisher bekannten Konkurrenzregeln erkennen läßt. Alles in allem benutzt Kleinschrod in der 1. Auflage seines Lehrbuches dieselben Formulierungen („Handlung, welche mehrere Verbrechen in sich begreift“) und dieselben Beispielsfälle wie Koch, Klein und Grolman vor ihm, und muß deshalb hinsichtlich der Unterscheidung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz wie diese eingeordnet werden. Erst in seiner neun Jahre späteren 3. Auflage86, also 1803/1805 stellt Kleinschrod dann endgültig klar, daß es schon alleine wegen des Vorliegens einer Handlung immer zu einer Milderung kommen soll. Zwar werden dort unverändert die Fälle der Gesetzeskonkurrenz angeführt und auch die Verteidigung gegen Feuerbach läßt erkennen, daß weiterhin der eigentliche Grund dahinter die unbedingte Vermeidung einer Doppelbestrafung gewesen sein dürfte. Die Rechtfertigungen und Begründungen, die Kleinschrod nunmehr anführt, umschreiben dann aber eine Kernaussage, die mit der Doppelbestrafung nichts mehr zu tun hat. Als Begründung für nur eine Hauptstrafe wird ausdrücklich darauf abgestellt, daß nur eine Handlung vorliegt und schon dies alleine die nur einzelne Strafe rechtfertige; als Beispiele werden außerdem zusätzlich eindeutige Fälle der Idealkonkurrenz angeführt87. 85 Selbst bei einer generelleren und ausweitenderen Auslegung bliebe jedenfalls festzustellen, daß Kleinschrod eine mildere Behandlung bei gleichzeitiger Verletzung mehrerer Strafgesetze gerade nicht auf die Konkurrenzregeln – oder gar den Verbrechensbegriff – übertragen hat, sondern diesen Punkt nur in der Strafzumessung (§ 75) berücksichtigen wollte. 86 In der 2. Auflage von 1799 wird der Inhalt der 1. Auflage unverändert wiederholt. 87 Siehe hierzu die unten (2. Teil B. II. 2.) vorgenommene Untersuchung seiner 3. Auflage.

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Wie schon bei Koch, Klein und Grolman erläutert, kann auch bei der Auslegung des Lehrbuches von Kleinschrod nicht aus den nachfolgenden, inhaltlich abweichenden Auflagen ein Rückschluß auf die früheren Werke gezogen werden, der dort keine hinreichend objektive Grundlage hat. Da zu diesem Zeitpunkt, gegen Ende des 18. Jahrhunderts, gerade dieser Themenbereich sich im Umbruch befand, kann nicht ausgeschlossen werden, daß Kleinschrod damals bereits anderer Auffassung war, sich diesbezüglich nur nicht klar genug ausgedrückt hat; auch daß er sich mündlich schon vor Erscheinen seiner 3. Auflage in anderer Hinsicht äußerte, ist möglich, ändert aber nichts an den schriftlichen Hinterlassenschaften, die den wesentlichen Einfluß auf die Zeitgenossen und späteren Interessierten gehabt haben dürften. Deshalb ist er der ersten Gruppe zuzuordnen. 6. Zusammenfassung zur ersten Gruppe („Vermeider“) Die in der ersten Gruppe zusammengefaßten Vertreter übernehmen Kochs Fallgruppen und haben damit Fälle von Gesetzeskonkurrenz vor Augen. Klein bezeichnet diese Fälle 1796 erstmals als „ideale“ Konkurrenz. Abweichend von Koch will er nicht die althergebrachte Bezeichnung dieser Fälle als „delicta simultanea“ gelten lassen, da die reale Konkurrenz ebenfalls eine gleichzeitige sein könne. Hier zeigt sich, daß Klein mit der idealen Konkurrenz die nur scheinbare Konkurrenz (Gesetzeskonkurrenz) umschreibt und ihr die real existierende gegenüberstellt. Dieser von Klein gegen die Kochsche Benennung erhobene Einwand und die nur vor dieser Einschränkung verständliche Bezeichnung der Fallgruppe als „ideale Konkurrenz“ wurde in der nachfolgenden Zeit nicht ausreichend beachtet. Vielmehr wurde der neue Begriff unkritisch und ohne den dazugehörigen Kontext übernommen, dadurch verändert, und verselbständigte sich zur bloßen Beschreibung der eintätigen Begehung. Bei den hier dargestellten Autoren ist zwar noch klar erkennbar, daß sie trotz der teilweisen Bezeichnung als „ideale Concurrenz“ und Variierung der abstrakten Definitionen alleine die von Koch eingeführte Fallgruppe der Gesetzeskonkurrenz fortführen wollen. Durch die graduellen Veränderungen und Verkürzungen in den Definitionen verschwinden später jedoch allmählich die Unterschiede zur Idealkonkurrenz. Beispielhaft für diese Entwicklung ist Dorn, der die Definition Kochs „wenn eine Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann“ einfach um die „verschiedenen Seiten“ verkürzt, und alleine die Begehung durch eine Handlung für die Verhängung nur einer Strafe ausreichen läßt. Dabei belegen die identischen Fallbeispiele und die teilweise wortgleiche Übernahme der Kochschen Begriffe und dessen Aufbau, daß Dorn keine

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inhaltlich abweichende Lösung von ihm vertreten wollte. Diese Ungenauigkeiten setzten sich in Verbindung mit dem neuen Begriff der „idealen Concurrenz“ fort und mit dem Weglassen des einen oder anderen eindeutigen Fallbeispiels von Gesetzeskonkurrenz, sollte eine weitere Annäherung an die heutige Idealkonkurrenz erfolgen. Die „Vermeider“ wurden in der Folgezeit von vielen Gelehrten und Praktikern in diesem Sinne mißverstanden, so daß es nur eines geringen Zeitraumes bedurfte, bis dieses Verwechslungspotential zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz zu einer Vermischung beider Institute führte. Diejenigen Autoren, die nicht erkannten, daß die Vertreter der ersten Gruppe die Doppelbestrafungsproblematik umschreiben und regeln wollten, kamen zu einer Gleichbehandlung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz (Gruppe der „Vermischer“). Diejenigen, die dagegen den unterschiedlichen Regelungsgehalt und dessen Grund erkannten und ihn aufzeigten und von anderen ähnlichen Konstellationen unterscheiden konnten, bildeten die dritte Meinungsgruppe der „Trenner“. Die erste Gruppe war somit Auslöser aller weiteren Entwicklungen. Ganz überwiegend schienen deren Vertreter die nachfolgenden Entwicklungen und insbesondere die Abweichungen von ihren Lösungen wahrgenommen zu haben, da jeder einzelne auf sie reagierte. Alle „Vermeider“ veränderten in den späteren Auflagen ihren Ansatz und stellten den Kern ihres Anliegens, die Vermeidung der Doppelbestrafung, klarer heraus.

II. Zweite Gruppe: Vermischung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz Hier werden diejenigen zusammengefaßt, die Fälle von Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz immer gleich behandeln. Sie zeigen nicht erkennbar, daß sie die Idealkonkurrenz als selbständiges Institut überhaupt wahrnehmen bzw. diese von der Gesetzeskonkurrenz trennen. Die Definitionen und Ausführungen sind bei ihnen so allgemein, daß sowohl Ideal- als auch Gesetzeskonkurrenz begrifflich erfaßt werden. Hier wird also – anders als in der vorherigen Gruppe – nicht mehr klar alleine auf die Gesetzeskonkurrenz-Fälle abgestellt, sondern oft einfach nur noch auf die Begehung durch eine Handlung, welche sowohl bei Ideal- als auch Gesetzeskonkurrenz gegeben ist. Wie sich oben bereits bei Dorn andeutete, wird oft die ursprüngliche abstrakte Regel zur „idealen Concurrenz“ durch Verkürzung verändert, indem nur noch auf die Begehung durch eine Handlung, ohne Hinweis auf verschiedene „Gesichtspunkte“ oder „Seiten“ der Handlung abgestellt wird.

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1. Feuerbach (Revision) Die Problematik der Gesetzeskonkurrenz erwähnt Feuerbach in seiner „Revision der Grundsätze und Grundbegriffe“ nicht ausdrücklich und geht nur sehr oberflächlich auf die Konkurrenzen überhaupt ein. Er weist darauf hin, daß er aus Platzgründen lediglich die allgemeinen Grundsätze des „Concurses der Verbrechen“ darstellen wolle, und deshalb nicht auf positive Gesetze, Einschränkungen der allgemeinen Grundsätze durch diese und nicht auf die Regel „poena major“ Rücksicht genommen habe88. Seine Darstellung erschöpft sich in der Festlegung einer allgemeinen Strafenkumulation bezüglich jeder Gesetzesübertretung und einer Kritik der Kleinschrodschen Ausführungen zur Konkurrenzlehre. Er formuliert, daß der Richter die gesetzlich vorgeschriebene Strafe erhöhen darf, „wenn die Strafe eines Verbrechens wegen des Zusammenflusses mehrerer Verbrechen erhöht wird. Ein Concurs von Verbrechen ist vorhanden, wenn ein Subject als Urheber mehrerer Übertretungen von Strafgesetzen betrachtet wird. Dieses ist auf verschiedene Art möglich. Es werden nämlich entweder 1) verschiedene Strafgesetze durch eine und dieselbe Handlung (oder doch in einem fortlaufenden Akte verletzt), (Concursus delictorum simultaneus s. idealis*89) oder 2) durch verschiedene (in der Zeit aufeinander folgende) Handlungen werden verschiedene Strafgesetze übertreten (conc. del. objectivus s. heterogeneus s. realis), oder 3) es wird durch verschiedene Handlungen ein und dasselbe Strafgesetz verletzt (con. del. objectivus s. homogeneus). Dies ist wieder auf zweierlei Art möglich a) der Verbrecher übertritt ein und dasselbe Strafgesetz mehrmals durch verschiedene Handlungen an einem und demselben Objekte (concursus delictorum continuatus), oder b) an verschiedenen Objekten (conc. del. reiteratus) s. repetitus). Jedes Strafgesetz bestimmt in jedem vorkommenden Falle die Strafe, und jede wirkliche Übertretung desselben muß, nach der Natur desselben, die in demselben festgesetzte Strafe zur Folge haben. Dieser Satz ist allgemein und gilt für jeden Fall. Es muß also das Strafgesetz angewendet werden, es mag nun mit der Verletzung anderer Strafgesetze (sey diese durch den concursus simultaneus oder successivus geschehen) concurriren, oder es mag von einem Subjekte durch verschiedene Handlungen übertreten worden seyn. So oft ein Strafgesetz übertreten worden, so vielmal tritt auch seine Strafe ein, so viele Strafgesetze verletzt worden, so viel verschiedene Strafen sollen den Verbrecher treffen. 88

Feuerbach, Revision, 1799, Fußnote auf S. 341. *) [S. 337:] Die Begriffe der Rechtsgelehrten über den concursus sim. sind größtenteils sehr schwankend. – So sagt Klein (Grundsätze § 157) „treffen mehrere Verbrechen verschiedener Art zusammen, so liegt diese Verschiedenheit entweder in dem verschiedenen Gesichtspunkte, aus welchem diese äussere Handlung betrachtet werden kann, oder . . . – jenes ist eine ideale Concurrenz . . .“ Wem kann diese Definition einen bestimmten Begriff von dem Gegenstande geben? 89

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Nach allgemeinen Grundsätzen sollte also bei dem concursus simultaneus und objektive-successivus, derselbe Verbrecher in die verschiedenen Strafen der verschiedenen verletzten Gesetzte fallen, und bei dem concursus subjectivus müßte so viel mal die Strafe desselbigen verletzten Gesetzes angewendet werden, als es verletzt worden ist. Das letzte kann nur bei dem delicto continuato Ausnahme leiden, wenn man sich darunter auch den Fall denkt, wo durch verschiedene Handlungen erst ein Verbrechen vollendet wird*)90. Denn hier ist nur ein Strafgesetz übertreten. Allein nicht immer wird es m ö g l i c h seyn, die Strafen verschiedener Gesetze, oder die Strafe eines und desselben Gesetzes, wegen der eigenthümlichen Beschaffenheit der Strafe, mehrmals anzuwenden. Wer mehrere Verbrechen, auf welchen die Todesstrafe steht, begangen hat, kann doch wohl die Todesstrafe nicht doppelt leiden. Da aber doch gleichwohl der Gerechtigkeit der verletzten Gesetze Genüge geschehen soll; so bleibt nichts anders übrig, als 1) daß wenn die Verbrechen ungleich sind, auf die höchste Strafe der begangenen Verbrechen erkannt, und 2) diese extrinsece geschärft werde, so daß die Schärfung ein Theil der übrigen Strafen ist, welche der Verbrecher, wenn nicht physische Unmöglichkeit es verhindert hätte, ganz hätte leiden müssen. Ist nur von einer Strafe die Rede, so kann diese bloß extrinsece geschärft werden. ‚Dadurch wird wenigstens so viel als möglich der Verfügung der Gesetze Genüge geleistet, und dadurch der Verbrecher so behandelt, wie er es verdient hat: Er muß jenes Übel ganz leiden, was die strafbarste Seite seiner That verdient; er empfindet auch einen Theil der Strafen, welche die anderen damit verbundenen Verbrechen nach sich ziehen*)91.‘ Zu verwundern aber ist, daß Kleinschrod bei dem Concursus simultaneus jene Grundsätze verläugnet, und die verschiedenen in Einer Handlung enthaltenen Verbrechen nur auch für ein Verbrechen gelten lassen will. ‚Hier, sagt er**)92, ist nur auf Eine Strafe zu erkennen, denn es ist ein unveränderlicher Grundsatz, daß Ein Verbrechen nur mit Einer Strafe kann belegt werden. Sollte auch eine Missethat mehrere Verbrechen unter sich begreifen; so ist im Grunde doch nur eine einzige Missethat da, die aber mit beschwerenden Umständen verbunden ist.‘ Wie kann doch dieser würdige Mann in einem und demselben Satze sagen, daß mehrere Verbrechen unter einer Handlung begriffen seyen – und daß auch im Grunde nur Eine Missethat in demselben enthalten sey? Die Zahl der H a n d l u n g e n bestimmt doch nicht die Zahl der Verbrechen; sondern die Zahl der Übertretungen ist es, welche die Anzahl der Verbrechen bestimmt. Ist e i n Gesetz übertreten, so existirt e i n Verbrechen; sind mehrere Gesetze übertreten, so hat sich der Verbrecher mehrerer Verbrechen schuldig gemacht, es sey dies nun durch eine einzige Handlung und in einem einzigen Akte, oder in verschiedenen Handlungen und Akten geschehen. Da nun aber jede Verletzung eines jeden Gesetzes die gesetzliche Strafe zur rechtlichen Folge hat, so muß dies auch hier statt finden und es müssen die verschiedenen Strafen zugleich zugefügt werden, wenn dies möglich ist, oder sie müssen, wenn dies nicht möglich sein sollte, exasperirt werden*)93. Weil nun aber der Grund, aus welchem in 90 91 92

*) [S. 338:] Kleinschrod Syst. Entw. Thl. III § 101. *) [S. 340:] Kleinschrod 1. c. § 103. **) [S. 340:] 1.c. § 102.

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allen diesen Fällen die Strafe eines Verbrechens erhöht wird, in den bestimmten Strafgesetzen selbst liegt, so ist auch hier von keinem Schärfungsgrunde im eigentlichen Verstande die Rede. Der Zusatz zu der Strafe des einen Verbrechens ist ein Theil einer gesetzlichen Strafe selbst, ist durch das Gesetz bestimmt, wird aus demselben erkannt*)94.“ 95.

Mit diesen Ausführungen zum „Concurs der Verbrechen“, weist Feuerbach einige der noch immer bestehenden Schwächen der damaligen Doktrin im Umgang mit der neuen Lehre aber auch im Umgang mit anderen Auffassungen auf. Statt sich mit dem Sinn der Ausführungen, den genannten Fallbeispielen, oder gar den angeführten Begründungen und Rechtsquellen auseinander zu setzen, stellt er lediglich oberflächlich auf den Wortsinn und die einzelnen Formulierungen ab. Diese fehlende Schärfe bei der Betrachtung anderer und neuer Darstellungen führte zu immer weiteren – sprachlichen – Verwechslungen, weil der inhaltliche Kern und der Sinn der Ausführungen dadurch nicht erkennbar wurde. Dabei offenbart seine Fußnote zu Beginn, zu dem Begriff des „concursus simultaneus s. idealis“, daß er von diesem speziellen Themenkomplex keine vertiefte Vorstellung hatte und auch nicht gewillt war, sich damit detaillierter auseinanderzusetzen; lieber prangert er die schwammigen Formulierungen an, ohne das dahinterstehende inhaltliche Problem zu beleuchten. Das wäre an sich noch nicht vorwerfbar, solange er die von Klein und Kleinschrod vorgenommene Strafbestimmung bei dieser Fallgruppe als – zwar in der Sache richtige, aber der Formulierung nach nicht nachvollziehbar begründete – Ausnahme von der Regel der Kumulation akzeptieren würde. Daß er aber Kleinschrods Ausführungen – was die Formulierungen angeht, ja durchaus zu Recht96 – angreift, auf der anderen Seite aber selbst keinerlei Ausführungen hierzu anbietet, sondern sich vielmehr auf die Darstellung „allgemeiner Grundsätze“ beschränkt, ist nicht hilfreich. Kleinschrod selbst stellt ja eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen vor, so daß Feuerbach diese nicht ablehnen kann, ohne die benannten Ausnahmen darzustellen und zu untersuchen. Immerhin hatte Kleinschrod auf 93 *) [S. 341:] Unserer Meinung ist auch Klein l. c. § 159. – Daß ich bei allem, was ich hier über den Concurs der Verbrechen sagte, nicht auf positive Gesetze, nicht auf die Einschränkung jener allgemeinen Grundsätze durch diese, nicht auf die Regel: poena major absorbet minorem, Rücksicht genommen habe, wird mir Niemand zum Tadel anrechnen, der die Absicht einsieht, warum ich von diesem Gegenstande hier gesprochen habe. 94 *) [S. 342:] cf. Gros Diss. de ratione poenarum forensium (Erl. 1798) § 18. 95 Feuerbach, Revision, 1799, S. 336–341. 96 Siehe oben, da diese mehrere unterschiedliche Auslegungen zulassen und Begriffe widersprüchlich benutzt werden.

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Klein und Koch Bezug genommen, wobei sich letzterer zur Begründung auf positive Gesetze berufen hat (Art. 163 PGO). Diesen Verweisen nicht nachzugehen, obwohl diese den Sinn der von Kleinschrod benutzten Worte eventuell verständlicher gemacht hätten, ist zu oberflächlich. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Strafbestimmung in Fällen des concursus simultaneus bei Kleinschrod angegriffen wird, diejenige bei Klein, die zum selben Ergebnis führt (nämlich eine Strafe, die noch zu schärfen ist) aber nicht in Frage gestellt wird, vielmehr Klein am Ende der Ausführungen sogar ausdrücklich zugestimmt wird. Daß Klein in dem angeführten § 159 für die ideale Concurrenz eine Ausnahme von der Kumulation konstatiert, sieht Feuerbach nicht. Er scheint vielmehr Kleins Begründung für die fakultative Schärfung im Gegensatz zu der von Koch vorgeschlagenen Absorption vor Augen zu haben, und hierin keine Ausnahme von der Kumulation, sondern eine Bestätigung derselben zu sehen. Im Ergebnis behandelt Feuerbach also die Fälle des concursus simultaneus nicht gesondert, sondern lehnt dieses Konstrukt als Ausnahme oder auch nur eigene Fallgruppe ab. Mit der Aussage, daß nicht die Zahl der Handlungen, sondern die Zahl der Gesetzesübertretungen die Anzahl der Verbrechen bestimme, und daß der Verbrecher sich bei mehreren Gesetzesübertretungen mehrerer Verbrechen schuldig gemacht habe, unabhängig davon ob durch eine einzige Handlung bzw. in einem einzigen Akte oder in verschiedenen Handlungen oder Akten, stellt er sich gegen die damals aufkommenden Differenzierungen. Indem jede Gesetzesverletzung die gesetzliche Strafe zur Folge hat – ohne auf die von Kleinschrod inhaltlich angesprochenen Fallkonstellationen einzugehen – bleibt bei ihm das Problem der Doppelbestrafung bei unrechtsverwandten bzw. zusammengesetzten Delikten (Paragraphen) ungelöst. Erst in seinem späteren Lehrbuch schränkt Feuerbach den allgemeinen Grundsatz der Kumulation bei jeder Gesetzesübertretung ausdrücklich bei der idealen Concurrenz ein („wenn Verbrechen derselben Gattung idealiter concurriren“), da dann die größere Strafe die geringere aufhebe, und verweist auf Art. 163 PGO97. Daß Kleinschrod genau dieses in Art. 163 PGO niedergelegte Ergebnis im Auge hatte und lediglich versuchte, das dort festgelegte Prinzip mit eigenen Worten zu beschreiben und damit auf Fälle auch außerhalb des Diebstahls anwenden zu können, wird von Feuerbach nicht berücksichtigt. 97

Feuerbach, Lehrbuch, 2. Auflage 1803, § 131; siehe unten (2. Teil B. III. 5.).

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Für die weitere Entwicklung der Konkurrenzlehre ebenso wichtig wie die Postulierung eines allgemeinen Grundsatzes der Strafenkumulation aller Gesetzesübertretungen – ohne jegliche Ausnahme bezüglich der Fälle von Gesetzeskonkurrenz – dürfte die von Feuerbach vorgenommene Deutung der Kleinschrodschen Rechtfertigung der Annahme nur einer Strafe mit Schärfung gewesen sein. Die Versuche Kleinschrods, besagtes Phänomen der Doppelbestrafung zu vermeiden, und sich dabei nicht mit den Formulierungen von Koch und Klein „verschiedene Gesichtspunkte derselben Handlung“, „ideal und real“, „subjektiv und objektiv“ abzufinden, werden von Feuerbach nicht dargestellt. Auch daß Kleinschrod von einem „Hauptverbrechen mit strafbaren Nebeneigenschaften“ spricht und mehreren strafbaren Seiten, und hierzu die bekannten Gesetzeskonkurrenzfälle aufführt, also alle Punkte, die gegen eine naturalistische Deutung sprechen, bleiben unerwähnt. Statt dessen stellt Feuerbach auf einen einzigen Satz bei Kleinschrod ab: „Ein Verbrechen kann nur mit einer Strafe belegt werden. Sollte auch eine Missethat mehrere Verbrechen unter sich begreifen, so ist im Grund doch nur eine einzige Missethat da, die mit beschwerenden Umständen verbunden ist.“

Dieser Satz ist sprachlich sicher nicht im mathematisch-logischen Sinne zwingend, da unter Zugrundelegung des ersten Satzes als unveränderlicher Maxime, die Verwirklichung mehrerer „Verbrechen“ zu mehreren Strafen führen muß, auch wenn sie in einer Missethat enthalten sind. Kleinschrod dürfte aber absichtlich die Begriffe „unter sich begreifen“ (der schon von Klein stammt) und „Missethat“ gewählt haben und nicht: „Sollte eine Handlung mehrere Gesetze verletzen und somit mehrere Verbrechen erfüllen“, da er lediglich die Spezialität vor Augen hatte. Die Verkürzung der Kleinschrodschen Darstellung darauf, daß „die Anzahl der Handlungen die Anzahl der Verbrechen – und damit der Strafen – bestimme“ durch Feuerbach, erwies sich im Nachhinein als folgenreich. Waren die Ausführungen Kleinschrods in seiner 1. Auflage von 1796 durchaus noch dergestalt, daß sie noch als Beschreibung der Gesetzeskonkurrenz auslegbar waren, finden sich in der 3. Auflage von 1805 deutlichere Formulierungen, die darauf abstellen, daß alle Gesetzesübertretungen, die durch eine Handlung begangen werden, nur noch alleine die Strafe der strafbarsten Eigenschaft mit Schärfung nach sich ziehen dürfen98. Einiges spricht dafür, daß die ausdrückliche Darstellung der Übertretung mehrerer Strafgesetze (und damit auch Fälle heutiger Idealkonkurrenz) durch eine Handlung als eine strafwürdige Einheit mit Zusätzen, durch 98

Siehe unten (2. Teil B. II. 2.).

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Kleinschrods 3. Auflage, nur eine Gegenreaktion auf die Kritik Feuerbachs war. Feuerbach hatte ja in seinen Ausführungen das Phänomen der Gesetzeskonkurrenz komplett unberücksichtigt gelassen und auf dieser Grundlage wäre es zu einer Vielzahl von Doppelbestrafungen gekommen; diesen Punkt wollte Kleinschrod näher erläutern und kritisieren. Hierfür kann angeführt werden, daß Kleinschrod sich ausdrücklich gegen Feuerbachs Kritik in dessen „Revision“ wendet und sich dabei vor allem dagegen ausspricht, die Strafen aller Strafgesetze stattfinden zu lassen, die durch eine Handlung übertreten wurden99. Diese Formulierung kann sehr gut ausschließlich als Widerspruch gegen eine völlige Vernachlässigung der Gesetzeskonkurrenz gelesen werden und würde dann belegen, daß Kleinschrod mit dem Abstellen auf die vereinzelt gebliebene Handlung keinen neuen Verbrechensbegriff schaffen wollte, sondern nur eine Begründung für die mildere Behandlung in Fällen der Doppelverwertung liefern wollte. Unterstellt man, daß Kleinschrod vor allem die Fälle der Gesetzeskonkurrenz vor Augen hatte und Feuerbach diese nicht bedachte, ergibt sich ein Streit, der aneinander vorbei geführt wurde und meines Erachtens vor allem in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts eine ähnliche Fortsetzung fand. Dieser Streit dürfte jedenfalls, da Feuerbach schon damals sehr angesehen und vielgelesen war, ein wesentlicher Grundstein für weitere Fehlinterpretationen gewesen sein100. Später geht Feuerbach in seinem Lehrbuch weiterhin von obiger Dreiteilung der Konkurrenzen aus (verschiedene Gesetze werden durch dieselbe Handlung, durch verschiedene Handlungen, oder dasselbe Gesetz durch verschiedene Handlungen verletzt) und behält auch die Definition der Übertretung verschiedener Strafgesetze durch eine und dieselbe Handlung für die „ideale oder formale“ Konkurrenz bei. Allerdings läßt er dort eine Ausnahme von der allgemeinen Regel der Strafenbestimmung zu, „wenn Verbrechen derselben Gattung idealiter concurriren“ 101. Hier soll der poena-major-Satz greifen, der diese Ausnahme von der allgemeinen Regel vorsehe und durch die Gesetze bestätigt werde102. Unter nunmehriger Berufung auf Art. 163 PGO (dessen Beach99

Kleinschrod, Syst. Entw., 3. Auflage 1805, 3. Teil S. 203/204. Konsequenterweise wenden „Naturalisten“ bzw. Vertreter der „Einheitstheorie“ später gegen Kleinschrod ein, daß das Verlangen von Zusätzen bei der Strafenbildung nicht zulässig sei, sondern nur eine Strafe statt finden dürfe. Siehe Höpfner, S. 58/59. Daß dies kein „Fehler“ in Kleinschrods Darstellung war, weil er einen naturalistischen Verbrechensbegriff gar nicht vertrat, konnten oder wollten sie nicht erkennen. 101 Hervorhebung durch Feuerbach. 102 Feuerbach, Lehrbuch, 2. Aufl. 1803, § 131. 100

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tung ihm zu Zeiten der „Revision“ noch zu mühsam schien) soll nur eine einzige Strafe Platz greifen103. Alle anderen Fälle der idealen Concurrenz sollen jedoch nach der allgemeinen Regel (Kumulation) behandelt werden. Nunmehr zeigt er also bei der Verletzung mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung einen Unterfall auf, bei dem nur eine Strafe – statt Kumulation – eintreten soll und dies ist der bereits mehrfach erwähnte Fall von Gesetzeskonkurrenz bei qualifizierten Delikten. Da Feuerbach aber in der „Revision“ noch keinerlei Unterscheidung vornimmt, die Gesetzeskonkurrenz nicht erwähnt, und auf die klaren Anspielungen Kleinschrods nur mit der Anwendung einer zu allgemein formulierten und Gesetzeskonkurrenz nicht berücksichtigenden Regel reagiert, erscheint die Einordnung seines damaligen Werkes in die Gruppe der „Vermischer“ gut vertretbar. Daß er sich nur auf die Darstellung des „allgemeinen Prinzips“ beschränkte und die hierzu erforderlichen Ausnahmen nicht erwähnen wollte104, ändert daran nichts. Dadurch, daß er nicht erkennt, daß die Ausführungen Kleinschrods auch nur Einschränkungen sind und keine allgemeine Regel, und Feuerbach den Kontext der Unterscheidung und Abgrenzung der Idealkonkurrenz von der Gesetzeskonkurrenz nicht wahrnimmt, behandelt er umgekehrt die Gesetzeskonkurrenzfälle als Verbrechensmehrheit und dürfte damals in gleichem Umfang zu Mißverständnissen beigetragen haben wie jene, die Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz undifferenziert als Wertungseinheit behandelten. 2. Kleinschrod (3. Auflage 1805) In der 3. Auflage105 seines Lehrbuches nimmt Kleinschrod einige Veränderungen vor, die eine inhaltliche Abkehr von den Aussagen der vorherigen Auflagen darstellen. Zunächst wird in der Einführung zu seinen „vier Fällen“ der Konkurrenz ausdrücklich festgestellt, daß er mit dem „ersten Fall“, diejenige Fallgruppe meint, die Klein in § 157 und Grolman in § 159 als „ideale Concurrenz“ bezeichnen. Dabei bezieht er sich auf Kleins zweite Auflage von 1799 und Grolmans erste von 1798106. Dort wird aber – bei Grolman107 relativ deut103

Feuerbach, Lehrbuch, 2. Aufl. 1803, § 131. Siehe sein Hinweis in Fußnote * auf S. 341. 105 Die 2. Auflage von 1799 enthält noch nicht die aufgrund der Feuerbachschen Kritik vorgenommenen Veränderungen. 106 Wie sich aus der Fußnote c) auf S. 204 ergibt. 107 Siehe oben (2. Teil B. I. 4.). 104

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lich, bei Klein108 nur den Formulierungen nach – noch ganz überwiegend mit der „idealen Concurrenz“ die Gesetzeskonkurrenz beschrieben. In fortgesetztem Vergleich mit den beiden teilt er in einer weiteren Fußnote mit, daß man „nach Klein und Grolman den 2.–4. Fall reale Concurrenz nennen“ könne109. Damit wird obiges Auslegungsergebnis zu den Vorauflagen zunächst bestätigt. Es folgen im Vergleich zu den Vorauflagen zwei weitere Veränderungen, die beide bei der „Untersuchung des ersten Falles“ angesiedelt sind; eine in § 102, die andere in § 103. Alle anderen Ausführungen, sowohl im ersten Teil des Lehrbuches, als auch an den anderen für die Konkurrenz relevanten Stellen, blieben unverändert. Bezeichnenderweise läßt Kleinschrod genau die beiden Sätze weg, die Feuerbach in seiner „Revision“ als widersprüchlich und unsinnig angegriffen hatte (den zweiten und den dritten Satz), ersetzt sie durch andere, ausführlichere Begründungen und verändert den einleitenden, ersten Satz dieser Fallgruppe. „§ 102 Untersuchung des ersten Falles. Wenn der erste Fall eintritt, daß zwar nur eine Tat begangen ward, die aber verschiedene Strafgesetze verletzt, so müßten nach der Meynung einiger Schriftsteller*) so viele Strafen Statt finden, als diese Handlung Verbrechen in sich faßt. Unterdessen ist hier im Grunde nur eine Handlung da, wodurch die Strafgesetze übertreten wurden, es ist nur ein und der nämliche Dolus vorhanden, diese strafbare Handlung zu begehen. Und wenn auch dadurch mehrere Gesetze verletzt werden, so übertritt sie der Verbrecher alle zu eben und der nämlichen Zeit und mit eben demselben Dolus. Deswegen glaube ich, daß nur eine Hauptstrafe Statt finden könne b). Also muß diejenige Strafe Statt finden, welche die strafbarste Eigenschaft dieses Verbrechens hervorbringt c). Wenn z. B. Ehebruch, Sodomie und Blutschande [. . .] *) Feuerbach Revision Th. I S. 338–41. Savigny de concursu delictorum formali. Marburg 1800 § 2. b) Koch instit. jur. crimin. § 158 b. c) E. F. Klein Grundsätze des gemeinen teutschen peinlichen Rechts. Halle 1799 § 159. Boehmer ad art. 163 § 1. Varnbüler de concursu delictorum. Argentor 1657 th. 14. Schulz de concursu delictorum Halae 1748. CIII. § 4. Grolman a. a. O. § 162.“ 110.

Kleinschrod läßt also die angefochtenen beiden Sätze weg und erklärt ausführlich, mit fünf völlig neuen Sätzen, warum in diesen Fällen nur eine 108 109 110

Siehe unten (2. Teil B. III. 2.). Kleinschrod, Syst. Entw., 3. Aufl. 1805, 3. Teil § 101 S. 202/203. Kleinschrod, Syst. Entw., 3. Auflage 1805, 3. Teil § 102 S. 203–205.

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Strafe erfolgen soll. Daß er weiterhin nicht zu erklären vermag, warum zusätzlich noch eine Strafschärfung erfolgen soll, belegt, daß er die Kritik nicht gänzlich nachvollzogen hatte, oder nicht vollends behandeln wollte. Anders als in den Vorauflagen leitet er jetzt deutlicher ein, daß es um eine einzige Tat geht, die aber verschiedene Strafgesetze verletzt, und verzichtet auf die undeutliche Formulierung der „verschiedenen Seiten“. Er wendet sich gegen die Auffassung Feuerbachs in dessen „Revision“, nach der so viele Strafen statt finden müssen, wie Strafgesetze übertreten wurden. Versteht man Feuerbach in dem oben dargestellten pauschalen Sinne, also ohne jegliche Berücksichtigung von Gesetzeskonkurrenz, ist die ablehnende Haltung Kleinschrods gut nachvollziehbar, da sie sich gegen die Nichtbeachtung des Verbots der Doppelbestrafung richtet. Da Kleinschrod mit den früheren, sich widersprechenden Begriffen und Formulierungen, den Grund nicht benennen konnte, aus dem in diesen Fällen eine mildere Behandlung gerechtfertigt ist, benutzt er jetzt weniger und eindeutigere Ausdrücke. Es entsteht der Eindruck, als ob Kleinschrod – durch die Kritik Feuerbachs erst inspiriert – sich nunmehr auf die eine natürliche Handlung als Begründung versteift. Statt die Doppelbestrafung, deren Wesen er nicht mit einem Begriff benennen konnte, genauer zu bestimmen, und als Grund anzugeben, weicht er auf eine mit bekannten Begriffen begründbare Lösung aus. Kleinschrod eine solche Vorgehensweise zu unterstellen, ist nicht rein hypothetisch oder gar fernliegend. Vielmehr war es noch im späten 19. Jahrhundert durchaus üblich, die Gesetzeskonkurrenz mit vorhandenen allgemeinen Begriffen und Konstruktionen zu erfassen und so eine Doppelbestrafung zu vermeiden, selbst wenn das dabei entstandene Konstrukt offensichtlich unlogisch war. Die Verwendung der allgemeinen Begriffe erfolgte trotzdem, da das Ziel, die Vermeidung von Doppelbestrafung, die Nachteile überwog und nicht anders erreichbar schien. So wurde die Körperverletzung als „nicht in tödlicher Absicht unternommener Angriff“ definiert111, obwohl das Fehlen des Willens zu töten, erkennbar nicht Auszeichnung eines besonderen Seinssachverhaltes ist. Dieses Merkmal diente vielmehr der Vermeidung von Doppelbewertungen und stellte somit eine Verlagerung der Gesetzeskonkurrenz in den subjektiven Tatbestand dar112. Die Konstruktion eines fehlenden 111

Neben Stimmen aus den zwanziger und dreißiger Jahren wurde dies teilweise auch noch in den fünfziger Jahren vertreten; zu den Nachweisen siehe Jakobs, Die Konkurrenz, S. 35 Fn. 63. 112 So Jakobs, Die Konkurrenz, S. 37.

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Tötungswillens als quasi „negatives Tatbestandsmerkmal“ des Körperverletzungsvorsatzes kombinierte bekannte Begriffe und ergab eine evident unlogische Zusammensetzung, deren Sinn alleine in der Vermeidung von Doppelbestrafungen bestand. Die Annahme, daß zu dem viel früheren Zeitpunkt des Kleinschrodschen Lehrbuchs, zu dem die Problematik der Gesetzeskonkurrenz noch weniger gegenwärtig war, auf die gleiche Weise verfahren wurde, ist deshalb naheliegender als die Vermutung, daß Kleinschrod den Verbrechensbegriff anders bestimmen wollte, noch dazu ohne im allgemeinen Teil zur Natur des Verbrechens Änderungen oder Anmerkungen zum herrschenden Begriff vorzunehmen. Die Vermutung, daß das Abstellen auf die Singularität der Handlung nur eine Hilfskonstruktion zur Begründung einer milderen Behandlung für Fälle von teilweise vorliegender Gesetzeskonkurrenz ist, wird dadurch bestärkt, daß Kleinschrod trotz der, aufgrund der Kritik Feuerbachs nunmehr sensibilisierten Sichtweise, weiterhin auf Art. 163 PGO als Paradebeispiel abstellt und auf die entsprechenden Passagen bei Klein, Grolman und Koch. Daß er darüber hinaus, sei es aus Überzeugung, daß die Handlung das wesentliche Bestrafungselement sei, oder um die Konsistenz seiner Begründungslinie nicht zu zerstören, auch bei klaren Konkurrenzfällen nur eine Strafe verhängen will, wenn eine einzige Handlung vorliegt, wird erst in dem zweiten neu eingefügten Absatz, in § 103, deutlich. Am Ende der „Untersuchung des ersten Falles“, nachdem Kleinschrod die Beibringung der Schärfung unverändert detailliert erklärt hat, nimmt er zu der erstmals von Klein angesprochenen, heute als gleichartige Idealkonkurrenz bezeichneten Konstellation Stellung: „[. . .]. Am besten wählt man einen solchen Zusatz, welcher der Hauptstrafe am ähnlichsten ist, dem Uebel der Hauptstrafe am meisten beykömmt. Die nämliche Maasregel, wie ich sie bisher vorschlug, nehme ich auch in dem Falle an, wenn die nämliche Handlung mehrere Verbrechen derselben Art, z. B. ein Schuß mehrere Todschläge in sich begreift. – Jedoch kann ich nicht als allgemeine Regel mit Grolman annehmen f), daß fortgesetzte Verbrechen, die aus derselben Sinnesberauschung entstanden sind, für eine That zu halten seyen. Dies räume ich nur in dem Falle ein, wenn diese Verbrechen zur nämlichen Zeit begangen wurden, und keines derselben eine eigene selbständige Missethat ausmacht, sondern jede einzelne That als Theil der Haupthandlung zu betrachten ist. Doch nehme ich an, daß Verbrechen im Allgemeinen minder strafbar seyen, wenn sie aus dem nämlichen Dolus entstehen – Von dem bisher angegebenen Falle unterscheidet sich derjenige [. . .]. f) Grolman a. a. O. § 161“ 113 113

Kleinschrod, Syst. Entw., 3. Auflage 1805, 3. Teil § 103 S. 206.

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Kleinschrod geht hier erstmals in einem klar als Idealkonkurrenz zu beurteilenden Fall ebenfalls davon aus, daß wegen des Vorliegens nur einer Handlung die mildere Bestrafung in Form nur einer Strafeinheit plus Schärfung erfolgen soll, statt wegen der vorliegenden beiden Tötungen eine Kumulation anzunehmen. Damit wird – im Gegensatz zu den vorherigen Auflagen – eindeutig auf die Singularität der Handlung abgestellt und die Bestrafung des Täters an dieser ausgerichtet. Die Tatsache, daß Kleinschrod in diesem Zusammenhang auf Grolmans Ausführungen zum fortgesetzten Delikt Bezug nimmt und seine eigene Auffassung von der Fortsetzung beschreibt, offenbart, daß er sich der Problematik dieses Beispiels und des Erfordernisses der Abgrenzung zur realen Konkurrenz und zur Gesetzeskonkurrenz nicht bewußt war. Dies liegt zum einen daran, daß immer noch die Einteilung nach der Gleichartigkeit der verletzten Strafgesetze gegenwärtig war und bei formaler Betrachtung bzw. Zugrundelegung des damaligen Verbrechensbegriffs durchaus eine Nähe zur Fortsetzung besteht, da auch dort dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt wird und u. U. eine einheitliche „Sinnesberauschung“ vorlag, zumal wenn die iterative Begehung und die heutige natürliche Handlungseinheit ebenfalls unter das fortgesetzte Delikt gefaßt wurde114. Daß aber inhaltlich bei einer gezielten Tötung zweier Menschen durch eine Handlung mehrere Rechtsgüter verletzt werden und deshalb eine Abgrenzung zur realen Konkurrenz, bei der ebenfalls mehrere Rechtsgüter verletzt werden, nötig war und vor allem an dieser Stelle, an der bisher alleine Beispiele von Gesetzeskonkurrenz angeführt worden waren, sich aufgedrängt hätte, wird von Kleinschrod vernachlässigt. Dies verwundert, da Kleinschrod nunmehr wesentlich genauer die Konkurrenzen bearbeitet hatte115. Auch mußte ihm aufgefallen sein, daß Klein in der von ihm zitierten 2. Auflage von 1799 dasselbe Beispiel des Schusses, der zwei Menschen 114 Wie dies teilweise erfolgte, siehe Stelzer, Lehrbuch, 1793, § 96 S. 46: „Die gleichartigen Verbrechen aber werden als ein und dasselbe fortdauernde, angesehen, nachdem sie ununterbrochen, mit gleicher Förmlichkeit und an Einem Orte in rascher Folge vollzogen werden“. Siehe auch Mittermaier, Neues Archiv, 1818, Ueber den Unterschied, S. 255/256. 115 Anders als in den Vorauflagen wird z. B. nunmehr bzgl. der umstrittenen Fallgruppe richtig § 158 b des Kochschen Lehrbuches zitiert, statt wie zuvor § 158, in dem hierzu noch nie und in keiner Auflage etwas stand. Auch daß Kleinschrod die im ersten Teil seines Lehrbuches angestellten allgemeinen Strafwürdigkeitserwägungen nun hier bei den Konkurrenzen anspricht (§ 102: wegen des „nämlichen Dolus“ entspricht § 75 c)), und die zusätzliche Erwähnung von Klein und Grolman zwecks Unterstützung seines Ergebnisses, zeigt, daß er die Materie nun umfassender untersucht hat als zuvor.

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tötet, eindeutig der realen Konkurrenz und damit der Strafenkumulation zuordnet. Abweichend von Kleinschrod erachtet Klein außerdem die in Art. 108 PGO angesprochene Konstellation als Fall der realen Konkurrenz. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die Lösung Kleinschrods zu seinem „ersten Fall“ eindeutig und alleine darauf abstellt, daß mehrere Strafgesetze durch eine Handlung übertreten werden und die Rechtsfolge in der Zuerkennung der Strafe des schwersten Strafgesetzes mit einer Schärfung besteht. Dabei haben die Untersuchungen ergeben, daß der Auslöser für diesen Lösungsansatz ursprünglich in der Vermeidung von Doppelbestrafungen bei Konstellationen von Gesetzeskonkurrenz bestand. Der Begründungsansatz des Abstellens auf eine einzelne Handlung wurde wohl deshalb auch bei der (echten) Verletzung mehrerer Rechtsgüter beibehalten, um eine konsistente Begründung vorweisen zu können. Die einzige inhaltliche Begründung, die für eine solche Lösung heranziehbar wäre, verwirft Kleinschrod ausdrücklich. Die oben bereits in seiner 1. Auflage ausführlich untersuchte Prämisse, daß aufgrund „derselben Berauschung“ die Begehung mehrerer Verbrechen durch eine einzige Handlung „minder strafbar“ sei, wird von ihm zur Begründung nur einer Strafe bzw. zur Annahme nur „einer Missethat“, also ohne „Nebenthaten“, abgelehnt116. Dies hätte ansonsten den Verzicht auf die Verhängung der Schärfung nach sich ziehen müssen, wozu Kleinschrod aber offenbar nicht bereit war und was auch das entscheidende Argument gegen die Vereinnahmung Kleinschrods als Vorläufer einer Einheitstheorie ist117. Letztlich zeigt aber der neue Wortlaut der Regelung und das Beispiel des einen Schusses, der zwei Menschen tötet, eindeutig, daß auch Fälle von Idealkonkurrenz erfaßt werden sollen, so daß Kleinschrod mit der 3. Auflage seines Lehrbuches in die Gruppe derer einzuordnen ist, die Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz nicht voneinander trennten und beide gleich behandelten. Gegen die Annahme, daß Kleinschrod Vorreiter einer naturalistischen Sichtweise war oder die natürliche Handlung für die Bestrafung alleinentscheidend sein sollte, spricht die zusätzliche Schärfung, die er für die gleichzeitig vorliegenden „geringeren Verbrechen“ verhängen wollte. Wenn Höpfner die Auffassung vertritt, daß Kleinschrod erstmals die These aufbrachte, daß die natürliche Handlung das Strafbare, das Verbrechen sei und 116

Kleinschrod, System. Entw., 3. Auflage 1805, § 103 a. E. S. 207, in Abgrenzung zu Grolman. 117 In diesem Sinne vereinnahmen Kleinschrod sowohl Höpfner, S. 57/58 als auch Miller, Neuere Entwicklungen, 1997, S. 37.

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sich diese Anschauung in den Folgejahren nicht durchgesetzt habe118, so kann dem nur hinsichtlich der unterbliebenen Durchsetzung einer solchen Sichtweise zugestimmt werden, da die hier vorgestellte, von Kleinschrod formulierte Begründung lange Zeit einzigartig blieb. Durch eine Handlung begangene, mehrere Rechtsgutsverletzungen nur mit der Strafe des schwersten Verbrechens und zusätzlicher Schärfung zu ahnden und dies mit der Einzahl der Handlung zu begründen, wurde in den nächsten 40 Jahren in der Literatur – soweit ersichtlich – nicht mehr vertreten. Alle anderen „Vermischer“ hatten entweder nur Fälle von Gesetzeskonkurrenz vor Augen, benutzten aber auch Idealkonkurrenz erfassende Definitionen oder begründeten mit den lediglich „verschiedenen Seiten“ oder Art. 163/108 PGO, daß sie bei einer Handlung nur die schwerste Strafe alleine verhängen wollten. 3. Ziegler Ziegler119 gehört ebenfalls zu denen, die Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz nicht deutlich unterschieden, sondern mit ihren zu allgemein gehaltenen Definitionen beide erfaßten. „Sind von demselben Subjecte mehrere Übertretungen der Strafgesetze begangen worden, so concurriren bey diesem mehrere Verbrechen. Die Kunstsprache aber versteht unter Concurrenz der Verbrechen das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen in einer und der nemlichen Untersuchung. Es kann folglich hierher nicht der Fall gerechnet werden, wenn der Verbrecher zwar mehrere Verbrechen begangen, allein theils für diese schon die Strafe erduldet hat, theils vom Richter deswegen nicht inquisirt wird, weil es diesem unbekannt ist. Concurriren mehrere Verbrechen, die durch Eine Handlung begangen worden, so ist eine ideale oder formale Concurrenz vorhanden c)120. Bey dieser können die Verbrechen, welche aus der Handlung entstehen, auch objectiv gleich seyn, da durch Eine Handlung das nemliche Strafgesetz sehr gut mehrmal übertreten werden kann. Wenn durch mehrere Handlungen mehrere Verbrechen begangen sind, und diese concurriren, so tritt eine reale oder materielle Concurrenz ein. Diejenigen Verbrechen, welche durch Uebertretung verschiedenartiger Strafgesetze begangen worden sind, werden gehäufte (cumulata), wenn sie concurriren, heterogene Concurrenz; diejenigen aber, welche ihre Entstehung erhalten haben, wenn das nemliche Strafgesetz mehrmal überschritten ist, wiederholte (repetita) Verbrechen und homogene Concurrenz, wenn sie concurriren, genannt. Je nachdem die wiederholten 118

Höpfner, S. 58. Ziegler, Die Theorie der Strafschärfung, 1806. 120 c) ich folge hier de Savigny de concursu Seite 8 und mit einer kleinen Modification: Grolmans Criminalrechtswissenschaft § 121 – Abweichend ist Feuerbach Revision Th. I S. 333 und dessen peinliches Recht § 127. 119

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Verbrechen an dem nemlichen Objecte oder an verschiedenen Gegenständen begangen worden sind, nennt man sie fortgesetzte (continuata) oder erneuerte (reiterata) Verbrechen. Ein jedes Strafgesetz droht für die Uebertretung desselben eine Strafe, damit diese, wenn gegen dasselbe gehandelt worden ist, angewandt werden solle. Ist nun das nemliche Strafgesetz mehrmals übertreten worden, so muß die gedrohte Strafe so oft, als die Uebertretung geschehen ist, angewandt werden; und auf gleiche Weise müssen die Strafen der verschiedenen Verbrechen verhängt werden, wenn mehrere Strafgesetze überschritten worden sind. Dies darf keine Ausnahme leiden, wenn das Subject der mehreren begangenen Verbrechen eine und dieselbe Person ist, oder mit anderen Worten, wenn mehrere Verbrechen concurriren.“ 121

Ziegler geht es vor allem darum, zu belegen, daß die poena-major-Regel keinerlei Berechtigung hat und grundsätzlich jeder Gesetzesübertretung eine Strafe zu folgen hat. Die Kombination aus einem zu allgemein formulierten Verbrechensbegriff und dem Abstellen auf die Begehung mehrerer Verbrechen durch eine Handlung, läßt bei ihm keinerlei Unterscheidung von Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz erkennen. Beide Konstellationen wären nach seinen Definitionen mit Strafenkumulation – im Falle von Gesetzeskonkurrenz also mit Doppelbestrafung – zu behandeln. In einem die Rechtsquellen behandelnden Absatz wird dann festgestellt, daß die poena-major-Regel weder auf die materielle noch auf die formale Concurrenz anzuwenden sei, und dies wird dann anhand der alten positivrechtlichen Quellen belegt, die generell Kumulation vorsähen, wozu es bezüglich der materiellen Concurrenz keiner besonderen Anstrengungen bedarf (L. 2 pr. D. de priv. del. (XLVII.1) bzw. L. 7 § 5 D. de accusationibus (XLIIX.2) als generelle Grundregel der Kumulation). Für die formale Concurrenz wird als allgemeine Regel der Kumulation l. 9 C. de accusationibus (IX.2.) angeführt. Ob hiervon die Art. 163 und 108 PGO eine Ausnahme statuieren, wird daraufhin von Ziegler untersucht. Bei dieser Untersuchung zeigt sich dann, daß Ziegler in Art. 163 PGO nicht die Regelung einer Verbrechensmehrheit sieht, sondern lediglich eine Konkurrenz von Beschwerungen annimmt, die keine ideale Concurrenz darstellen. Er benutzt den Begriff der „idealen Concurrenz“ also ausschließlich im Sinne heutiger Idealkonkurrenz. „In den vorhergehenden Artikeln [vor 163] werden mehrere Arten des Diebstahls abgehandelt, bey denen sich auf verschiedene Weise irgend ein Umstand äußert, der die Strafbarkeit (Beschwerung) erhöht. Nur dann, wenn mehrere solcher Beschwerungen bey dem nemlichen Diebstahl concurriren, soll die Strafe der größern Beschwerung die der geringern aufheben. Man kann daher den Sinn dieses Artikels nicht dahin ausdehnen, daß man bey der Concurrenz aller Verbrechen 121

Ziegler, Theorie, 1806, S. 87–90 §§ 25/26.

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durch die größere Strafe die kleinere aufheben lassen will, oder daß diese Regel bey der formalen Concurrenz überhaupt Anwendung finden müsse; oder endlich daß diese Regel bey verschiedenen formell concurrirenden Verbrechen derselben Gattung gelten solle. Sie beschränkt sich nur einzig und allein auf den im Gesetz angegebenen Fall, und man kann die in diesem Artikel vorkommende Concurrenz nicht einmal eine Concurrenz der Verbrechen nennen; denn es concurriren die Verbrechen selbst nicht, sondern nur die Beschwerungen. Es wird nur immer Ein Verbrechen, der Diebstahl, vorausgesetzt, und die Beschwerungen verwandeln es durch ihre Mannigfaltigkeit nicht jedesmal in ein anderes. Diesemnach macht die Carolina von der im Römischen Rechte bey jeder Concurrenz ohne Einschränkung enthaltenen Regel, daß durch die Bestrafung des einen begangenen Verbrechens, des andern Bestrafung nicht ausgeschlossen wird, durch diesen Artikel weder bey jeder Concurrenz, noch bey der formalen insbesondere, eine Ausnahme, und die sonst so häufig angewandte Regel: poena maior absorbet minorem, sinkt von der Stufe eines ausgebreiteten Ansehens in die Tiefe eines Nichts hinein.“ 122.

Zu Art. 108 führt Ziegler aus: „Dieser Artikel enthält keine allgemeine Regel, daß in irgend einem Falle eine größere Strafe die kleinere aufheben solle, auch geschieht dies in dem Falle, wenn ein Capitalverbrechen damit verbunden ist, und dann eine Todesstrafe verhängt wird, keineswegs. Die Urphede ist von ganz eigenthümlicher Beschaffenheit: sie existiert nicht durch eine Strafe, sondern bloß dem Namen nach als ein besonderes Verbrechen. Es äußert sich durch Verletzung derselben immer noch ein anderes Verbrechen, und nur dieses andere Verbrechen, die Handlung, welche mit der Urphede verbunden ist, erhält nur eigentlich Strafe. Ist es der Meineid, so wird die Strafe des Meineides, ist es ein Capitalverbrechen, eine Todesstrafe angewandt. Es sind daher immer zwey verschiedene Verbrechen, die eigentlich bestraft werden; daß es die Urphede sey, die übertreten ist, zeigt sich in keinem Puncte n)123. Aus diesen Gründen kann auch dieser Artikel kein Fundament zur Aufrechterhaltung jener umgestoßenen Regel liefern und die oben aufgestellte Behauptung behält daher nach positiven Gesetzen in ihrem ganzen Umfange ihre Rechtsbeständigkeit.“ 124.

Erst aus diesen Ausführungen zu Art. 163 PGO und Art. 108 PGO wird erkennbar, daß er nicht jede Verletzung eines Strafgesetzes in Form eines jeden einzelnen Artikels der PGO ausreichen läßt, um eine Strafenkumulation bzw. eine Mehrheit von Verbrechen anzunehmen, und entsprechend nicht jede Mehrheit von Gesetzesverletzungen durch eine Handlung „ideale Concurrenz“ darstellt. Anders als Kleinschrod, Klein und Grolman sieht 122

Ziegler, Theorie, 1806, § 26 S. 96. In n) steht: de savigny de concursu p. 121. Daß der Meineid in jedem Falle vorliegt und der zweite in Art. 108 benannte Fall, in dem das den Frieden verletzende Verbrechen kein Capitalverbrechen ist, jedes beliebige Verbrechen sein konnte, mißversteht Ziegler wohl. 124 Ziegler, Theorie, 1806, S. 97 § 26. 123

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Ziegler in Art. 163 PGO nicht einen Fall der „idealen Concurrenz“ geregelt, sondern stellt klar heraus, daß das Grunddelikt dasselbe bleibt und nur ein Verbrechen vorliege. Er beschreibt das Verhältnis von Grunddelikt und Qualifikation und sieht in Art. 163 PGO nur eine Rechtsfolge hinsichtlich mehrerer Qualifikationsmerkmale getroffen. Da er unter „ideale Concurrenz“ nur Idealkonkurrenz im heutigen Sinne versteht (mehrere Strafberechtigungen bzw. Verbrechen in einer Handlung), sieht er folgerichtig in der Konstellation von Art. 163 PGO keinen Fall von „Verbrechensmehrheit“ bzw. „idealer Concurrenz“. Aus seiner Sicht beschreibt Art. 163 PGO nur Gesetzeskonkurrenz. Für ihn bleibt es somit auch bei der durch eine Handlung begangenen mehreren Verbrechen bei dem Grundsatz der Kumulation. Aus seiner Darstellung von Art. 108 PGO läßt sich nicht erkennen, ob er Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz eindeutig unterschieden hat, da er den besonderen Charakter der „Urphede“ herausstellt, die keine Verallgemeinerungen zulasse. Leider vertieft Ziegler den Charakter von Art. 163 PGO nicht und verallgemeinert die dort seiner Meinung nach niedergelegte Rechtsfolge zum Verhältnis von Grunddelikt zu dessen Qualifikationen nicht. Zusammenfassend kann gesagt werden, daß Ziegler mit dem Begriff „ideale“ bzw. „formale Concurrenz“ ausschließlich Fälle heutiger Idealkonkurrenz erfassen will. Er benutzt den Begriff also in komplett anderem Sinn als die „Vermeider“ und sieht in Art. 163 PGO deshalb folgerichtig keinen Anwendungsfall der „idealen Concurrenz“. Allerdings verwendet er eine Definition der „idealen Concurrenz“, die in ihrer zu allgemeinen Formulierung immer noch die Gesetzeskonkurrenz sprachlich mitumfaßt125. Seine Darstellung zeigt, daß er das Wesen der Gesetzeskonkurrenz bei qualifizierten Delikten – das in allen enthaltene Grunddelikt – erkannt hat. Daß er innerhalb der formalen bzw. idealen Concurrenz die heutige gleichartige Idealkonkurrenz („eine Handlung das nemliche Strafgesetz mehrmals übertritt“) erwähnt, zeigt seine Nähe zu den differenzierenderen Bearbeitern. Ganz überwiegend wurde diese Fallgruppe nämlich erst von denjenigen genauer betrachtet, die Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz voneinander trennten (Vertreter der dritten Gruppe)126. Da Zieglers Begrenzung der „idealen Concurrenz“ auf Fälle heutiger Idealkonkurrenz aber nicht klar erkennbar ist und auch nicht, ob Ziegler 125 Da Ziegler die Übertretung eines Strafgesetzes als Verbrechen definiert: „Sind von demselben Subjecte mehrere Übertretungen der Strafgesetze begangen worden, so concurriren bey diesem mehrere Verbrechen“ und zugleich „mehrere Verbrechen, die durch Eine Handlung begangen worden“ als eine ideale oder formale Concurrenz ansieht.

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das Problem der Doppelbestrafung grundsätzlich erkannt hat und er es nicht abstrakt, also losgelöst von Art. 163 PGO, zur Idealkonkurrenz abgrenzt, gehört er zu denjenigen, die noch nicht ausreichend diese beiden Institute unterscheiden. Da er aber einen Fall von Gesetzeskonkurrenz von der „idealen Concurrenz“ ausscheidet (Art. 163 PGO) und bei der „idealen Concurrenz“ ebenso wie bei der „materiellen Concurrenz“ Strafenkumulation anwenden will, gehört er nicht in die erste Gruppe, da diese ja mit der „idealen Concurrenz“ ausschließlich Gesetzeskonkurrenz bezeichneten und deshalb eine mildere Behandlung für die „ideale Concurrenz“ vorsahen. Gegen diese Auffassungen verteidigt er sich gerade, wenn er umfangreich begründet, warum auch bei der „idealen Concurrenz“ Kumulation der Strafen erfolgen müsse. Ziegler kann somit als „Vermischer“ mit Ansätzen zur Trennung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz bezeichnet werden, und ist kennzeichnend für den Übergang von der zweiten zur dritten Gruppe. 4. Henke Henkes Darstellung ist sowohl nach den Fallgruppen, als auch der Wortwahl nach, stark an Schröter angelehnt, auf den er sich auch ausdrücklich bezieht127. Zunächst scheidet Henke vorab zwei „fremdartige“ Fälle von der Verbrechensconcurrenz aus, den Rückfall und die „Fortsetzung eines Verbrechens“ 128. Dabei wird die Abgrenzung der Fortsetzung von der Wiederholung sehr umfangreich und detailliert vorgenommen, wobei unter der Fortsetzung eines Verbrechens – ebenso wie bei Schröter – sowohl Fälle der heutigen natürlichen Handlungseinheit, als auch des heutigen Fortsetzungszusammenhangs verstanden werden129. Es handelt sich jeweils um mehrere zeitlich und räumlich getrennte „Kraftäußerungen“, die aber mit einem einheitlichen Willen bzw. einer einheitlichen Absicht begangen wurden und nur eine einzige Rechtsverletzung bewirken. Dabei werden die hier zur Fortsetzung aufgestellten Kriterien zur Annahme einer einzigen, einheitlichen Absicht – was in der Vergangenheit bisher selten geschah – auch im Rahmen der Abgrenzung der idealen von 126 Daß diese Erwähnung alleine aber nicht bedeutet, daß die Gesetzeskonkurrenz von der Idealkonkurrenz unterschieden wurde, wird bei Kleinschrod ersichtlich, der diese Konstellation auch anführt und dennoch diese Unterscheidung nicht trifft. 127 Henke, Handbuch, 1823, Erster Theil § 92 Fn. 7 S. 618. 128 Henke, § 91 S. 610. 129 Siehe Henke, § 91 S. 610–615.

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der realen Concurrenz wieder herangezogen. Nach Aussortierung der „Fortsetzung eines Verbrechens“ wendet sich Henke in § 92 f. der idealen und materialen Concurrenz zu. „§ 92 Fortsetzung. Erst jetzt nach Ausscheidung alles Fremdartigen kann von der eigentlichen Concurrenz von Verbrechen geredet werden. Jedoch scheint das Geschäft der Ausscheidung noch weiter fortgesetzt, und selbst auf dasjenige ausgedehnt werden zu müssen, was Strafrechtlehrer A. als erste Art der Concurrenz unter dem Namen der i d e a l e n oder f o r m a l e n aufzustellen gewohnt sind 1)130. Darunter begreifen sie nämlich die Fälle, wo durch eine einzige Handlung mehrere gleichartige (concursus homogeneus) oder ungleichartige (concursus heterogeneus) Verletzungen hervorgebracht worden sind, wobei, was den Begriff der Einheit der Handlung betrifft, das im vorhergehenden Paragraphen bei Gelegenheit der Bestimmung der Begriffe von Fortsetzung und Wiederholung Bemerkte wiederum eintritt, daß nämlich eine gemeinschaftliche Absicht oder eine gemeinschaftliche Causalität mehrere – auch in Raum und Zeit getrennte – Kraftäußerungen oder Wirkungen zu einer einzigen Handlung verbindet. Daß nun in einer einzigen Handlung mehrere Rechtsverletzungen enthalten seyn können, kann zwar im Allgemeinen nicht geläugnet werden; jedoch müssen von dem Begriff der Verbrechensconcurrenz diejenigen Fälle gänzlich ausgeschieden werden, wo in der That nur ein einziges, wenn auch durch ein Zusammentreffen eines oder mehrerer beschwerender Umstände qualificirte, Verbrechen vorhanden ist, wo also von den mehreren Verletzungen die eine nur in Beziehung auf die andere gedacht werden kann, nicht aber den Begriff einer besonderen Art von Verbrechen bildet, 2)131 wie z. B. die Verletzung der Heiligkeit der Blutsverwandtschaft in der Beziehung auf unerlaubten Beischlaf nur eine beschwerende Eigenschaft dieses letzteren bildet, durch deren Hinzukommen der Begriff der Blutschande entsteht. Es gehören also zur formalen Concurrenz nur diejenigen Fälle, wo die durch eine einzige Handlung hervorgebrachten mehreren Verletzungen im Begriffe unabhängig von einander sind, sei es übrigens, daß sie durch eine einzige Thätigkeit hervorgebracht sind, wie es z. B. bei der Nothzucht, dem Raube, einer Injurie, wodurch außer dem unmittelbar Gekränkten auch noch eine andere Person mittelbar an der Ehre verletzt wird u. s. w. 3)132 der Fall ist, oder daß den mehreren Rechtsverletzungen nicht eine und dieselbe Thätigkeit, sondern nur Einheit der Absicht oder Causalität zum Grunde liegt, so daß von den mehreren dolosen Verletzungen die eine das Mittel zur Bewirkung der andern ist, wie z. B. im Fall des Raubmordes, der Entführung u. s. w., und von den mehreren culposen Verletzungen die 130 1) Über die Benennungen der verschiedenen Arten der Concurrenz vergl. Tittmann’s Handb. I. § 45 Note m. 131 2) Schon Tittmann a. a. Orte § 45 Note 1 hat darauf aufmerksam gemacht, auch Schröter in der angeführten Dissertation § 6. 132 3) Vergl. fr. 3 § 4 D. ad Leg Iul. de vi publ. – fr. 14 § 1 D. de praescript. verbis. – fr. 7 § 1 fr. 41 fr. 1 § 9 fr. 18 § 2 D de iniuriis. – fr. 11 § 2 D. de servo corrupto. – c.20 C. de furtis. – fr. 6 pr. D. ad Leg. Iul. de adult. – P. G. O. 108 159.

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eine die Ursache der andern ist. Oft ist, wie schon aus den angeführten Beispielen sich ergiebt, die Verbrechensanhäufung hier durch Einheit der Benennung verhüllt; unverhüllt hingegen tritt sie hervor, wo B. eine m a t e r i a l e ( r e a l e ) C o n c u r r e n z, oder eine Verbrechensconcurrenz im eigentlichen und engeren Sinne vorhanden ist. Der Begriff derselben ergiebt sich durch den Gegensatz der formalen Concurrenz von selbst. Es gehört nämlich nur das wesentlich zu demselben, daß den mehreren Rechtsverletzungen derselben Person getrennte A b s i c h t e n oder C a u s a l i t ä t e n zum Grunde liegen, einerlei übrigens, ob sie auch durch mehrere ä u ß e r e T h ä t i g k e i t e n hervorgebracht sind (concursus successivus), oder durch eine einzige (concursus simultaneus); 4)133 denn es ist auch z. B. eine materiale Concurrenz begründet, wenn Jemand, in der Absicht, mehrere Personen zu vergiften, ihnen allen zugleich die vergifteten Speisen oder Getränke vorstellt, und dadurch seinen Zweck erreicht; einerlei ferner, ob die wirklich gewordenen mehreren Verletzungen gleichartig oder ungleichartig sind, wie auch, ob sie alle ein und dasselbe Objekt haben, oder an mehreren Gegenständen begangen worden sind. Es ist demnach eine materiale Concurrenz auch dann vorhanden, a) wenn ein und dasselbe Verbrechen zu verschiedenen Zeiten an demselben Gegenstande mehrmals begangen wird, wie z. B. mehrmaliger Diebstahl an derselben Sache (Wiederholung). Wie nun aber der Begriff der W i e d e r h o l u n g von dem der F o r t s e t z u n g sich scheide, ist bereits im vorhergehenden Pargraphen (unter a. ß.) erörtert worden, worauf wir uns hier beziehen. b) Wenn verschiedene Verbrechen zu verschiedenen Zeiten an demselben Gegenstande begangen werden, wie z. B. wenn Jemand einen Menschen raubt und ihn später tödtet. 5)134 – Nur wird hierbei vorausgesetzt daß den mehreren Verletzungen getrennte Absichten zum Grunde liegen, was freilich nur dann angenommen werden kann, wenn die verschiedenen Verletzungen bei verschiedenen Gelegenheiten und in einander nicht zu nahe stehenden Zeitpunkten verübt worden sind. Durch dieses Merkmal getrennter Absichten unterscheidet sich dieser Fall sowohl von dem oben (§ 91.D.6) angeführten Fall der bloßen Fortsetzung, 6)135 als auch von dem obigen Fall einer bloß formalen Concurrenz, wo die in Zeit und Raum getrennten äußeren Thätigkeiten durch Einheit der Absicht zu einer einzigen Handlung verbunden worden. – c) Wenn ein und dasselbe Verbrechen an verschiedenen Gegenständen wiederholt wird. Auch hier aber werden verschiedene Willensbestimmungen vorausgesetzt, um den Begriff der bloßen Fortsetzung auszuschließen. (S. § 91.D.c). 7)136.

133 4) Die Bezeichnungen concursus simultaneus und concursus formalis sind so wenig gleichbedeutend, als die Bezeichnungen concursus successivus und concursus materialis. Sowohl bei der formalen als bei der materialen Concurrenz können die äußeren Thätigkeiten in Zeit und Raum von einander getrennt seyn, und beiden ist daher die U n t e r a b t h e i l u n g in einen concursus simultaneus et successivus gemeinschaftlich. 134 5) Vergl. fr. 2 § 1. 2. 4. 6. 6. D. de priv. del. – fr. 27 pr. D. ad Leg. Aquil. 135 6) fr. 32 § 1 D. ad Leg. Aquil.: „Si idem eundem servum vulneraverit, postea deinde etiam occiderit, tenebitur et de vulnerato, et de occilo; d u o enim sint delicta: aliter atque si quis u n o i m p e t u pluribus vulneribus aliquem occiderit, tunc enim u n a erit actio de occiso.“

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§ 93 Fortsetzung Wird nun die Frage aufgeworfen, wie die mehreren concurrirenden Verbrechen zu bestrafen seien, so muß dieselbe vor allen Dingen nach der Größe der Verschuldung beantwortet werden, ohne noch Rücksicht auf die Möglichkeit oder Unmöglichkeit der Vollstreckung der verdienten Strafen zu nehmen. I. Geht man nun von jenem ersten Gesichtspunkt aus, so scheint im Allgemeinen die auch von den römischen Juristen gebilligte 1)137 Regel, daß eben so viele Strafen, als Gesetzesübertretungen vorhanden sind, anzuwenden seien, keinem Bedenken zu unterliegen. Zu dem Gebot der Gerechtigkeit, daß Jeden die verdiente Strafe eines jeden von ihm begangenen Verbrechens treffe, gesellt sich auch der politische auf den Zweck der Abschreckung berechnete Grund, daß wenn den Urheber mehrerer Verletzungen nur die Strafe der schwersten träfe, der Begehung der übrigen gar kein Gegengewicht entgegenstände. In der Natur der Verbrechen selbst (denn von der Natur der Strafen ist hier noch nicht die Rede) scheint durchaus kein Grund vorhanden zu seyn, von jener Regel auch nur eine einzige Ausnahme zuzulassen. Wenn nicht selten das Gegentheil ist behauptet worden, so rührt [S. 620:] dies vorzüglich daher, daß man theils den Begriff einer wahren Verbrechensconcurrenz nicht in seiner ganzen Schärfe und Bestimmtheit auffaßt, und namentlich die Begriffe von Wiederholung und Fortsetzung nicht gehörig von einander geschieden hatte, auch wohl die größere Ausdehnung des durch eine verbrecherische Handlung gestifteten Schadens mit der Verbrechensconcurrenz verwechselte, theils daher, daß man übersah, daß wenn bei einem oder mehreren concurrirenden Verbrechen Milderungsgründe vorhanden sind, welche die Anwendung der im Gesetz bestimmten Strafquantitäten oder Strafarten rechtlich unmöglich machen, die Wirkung dieser Milderungsgründe von den Wirkungen der Verbrechensconcurrenz ganz unabhängig ist. Dazu kam noch, daß die meisten Criminalrechtslehrer in der P.G.O. Karl’s V., und einige auch im römischen Recht die Vorschrift zu entdekken glaubten, daß in den Fällen einer bloß f o r m a l e n Concurrenz nicht die Strafe aller Übertretungen, sondern nur die der schwersten zur Anwendung kommen solle. Was nun zuvörderst das römische Recht betrifft, so ist in demselben, wenn auch das bereits (Note 1.) angeführte fr. 2.D. privats delictis auf Privatdelicte zu beschränken seyn sollte, doch in der c.9.C. de accusationibus ganz allgemein und mit ausdrücklicher Berücksichtigung der formalen Concurrenz bestimmt entschieden worden, daß von den mehreren durch eine und dieselbe Handlung hervorgebrachten Rechtsverletzungen jede einzeln vor Gericht verfolgt werden könne, wobei jedoch der Richter angewiesen wird, über die eine Verletzung nicht abzuurtheilen, bevor nicht auch über die übrigen die genaueste und vollständigste Nachforschung angestellt sei. Auch findet sich in den römischen Gesetzen keine dieser Entscheidungen widersprechenden Bestimmung; nur müssen diejenigen Stellen, [S. 621:] die von der Concurrenz, nicht mehrerer Verbrechen, sondern le136

7) Bei der hier und im vorigen Paragraphen enthaltenen Entwickelung der Begriffe liegt vorzüglich Schröter’s angeführte Dissertation zum Grunde. 137 1) S. fr. 2 D. de priv. del.: „Numquam plura delicta concurrentia faciunt, ut ullius impunitas detur, neque enim delictum ob aliud delictum minuit poenam.“ – Von Savigny beschränkt den Sinn dieser Stelle auf den materiellen Concurs, und zwar bloßer Privatdelicte. S. dagegen Schroeter diss. de concursu delictorum § 7.

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diglich mehrerer Strafklagen oder persecutorischer Klagen aus einem und demselben Factum reden, nicht fälschlich hierher gezogen werden. 2)138 – Eben so wenig wie aus dem römischen Recht läßt sich aber auch aus der PGO ein Grund entlehnen gegen die Verbindung der mehreren verdienten Strafen im Fall einer formalen Concurrenz. Denn der Art. 163 redet nur von mehreren beschwerenden Umständen eines Diebstahls, von welchen allein der schwerste berücksichtigt werden soll, und der Art. 108, auf welchen in dieser Materie das meiste Gewicht gelegt wird, sagt weiter nichts, als was sich ziemlich von selbst versteht, daß wenn die eine der concurrirenden Verletzungen die Todesstrafe nach sich ziehe, auf die Strafe der anderen nicht weiter Rücksicht genommen zu werden brauche. – Auch haben selbst einige der neuesten Strafgesetzgebungen, wie z. B. das Preußische Allgemeine Landrecht (Th. II Tit. 20 § 54 ff.) und das baierische Strafgesetzbuch von 1813 (Th. 1 Art. 109) kein Bedenken gefunden, die Regel auszusprechen, daß die sämmtlichen Strafen concurrirender Verbrechen, wenn sie sich einander ihrer Natur nach nicht ausschließen, neben einander zugefügt werden müssen. Die Praxis der deutschen Gerichte hingegen befolgte längst den eigentlich nur von einer Art der Fortsetzung (§ 92 D. 6) geltenden Grundsatz: daß der Begriff der geringeren Verletzung durch den der schwereren aufgehoben und die geringere Strafe von der größeren absorbirt werde, also daß nur die Strafe des schwersten der concurrirenden Verbrechen mit einem Zusatze, wodurch die übrigen Strafen angedeutet werden, zur Anwendung kommt. Auch das Österreichische Gesetzbuch über Verbrechen, vom Jahre 1803, enthält im § 28 die Bestimmung, daß wenn ein Verbrecher [S. 622:] mehrere Verbrechen von verschiedener Gattung begangen, er nach jenem, auf welches die schärfere Strafe gesetzt worden, zu bestrafen sei, jedoch mit Bedacht auf die übrigen Verbrechen; und dieser Gesetzgebung schließt sich hierin, wie in vielen anderen Punkten, der neueste Entwurf eines Strafgesetzbuches für das Königreich Baiern vom Jahr 1822 an, dessen Art. 90 besagt, daß wenn der zu Bestrafende mehrerer Verbrechen derselben oder verschiedener Gattung schuldig sei, er nach demjenigen Verbrechen, worauf die härtere Strafe gesetzt ist, bestraft, und die übrigen Verbrechen oder Vergehen bei der Zumessung der Strafe nur als besondere Erschwerungsgründe berücksichtigt werden sollen. Was sich nun für diese durch die Praxis und die eben genannten Gesetzgebungen beliebte Ausschließung der geringeren Strafen sagen läßt, besteht wohl vorzüglich darin, daß wenn es auch im Allgemeinen Forderung der Gerechtigkeit ist, daß den Urheber mehrerer Verletzungen auch mehrere Strafen treffen, dennoch das gerechte Gleichmaaß überschritten werden würde, wenn die Strafen der zu verschiedenen Zeiten begangenen Verbrechen über den Verbrecher gleichzeitig ver138 2) Die hierher gehörigen Stellen sind erläutert von v. Savigny in der Diss. de concursu delictorum formali, Sect. II, und von Schröter in der angeführten Dissertation § 7–14 – Es kann nach römischem Recht der Fall seyn, daß wegen eines und desselben Verbrechens mehrere Pönalklagen zustehen. Diese können dann zwar alle angestellt werden (fr. 32 D. de O. et A. – fr. 60 D. eodem. fr. 130 de R. J.), allein der Kläger erhält aus der späteren nur so viel, als in derselben mehr enthalten ist, als in der früheren. (fr. 41 D. et O. et A. fr. 1 D. arb. furtim caes.) Es kann endlich auch wegen eines und desselben Verbrechens eine actio poenalis und eine actio rei persecutoriae concurriren; diese können beide mit einander verbunden werden, § 1 J. si quadrupes pauper. – S. auch Finestresii commentar. ad Hermogeniani epitom. iur. Cervariae 1757 part. I. pag. 601–644 – Averanii interpretatt. III. 14.

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hängt würden. Denn erstlich ist zu erwägen, daß dadurch, daß das erste Verbrechen wegen der Mannigfaltigkeit öffentlicher Einrichtungen oder wegen der Trägheit und Nachlässigkeit der öffentlichen Beamten unentdeckt und unbestraft geblieben, der Verbrecher zur Wiederholung der verbrecherischen That oder zu neuen Verbrechen leichter hingerissen werden konnte. Dazu kommt zweitens, daß, so wie die Leiden, die ein Mensch im Laufe des Lebens zu tragen hat, dadurch, daß sie nur in Zwischenräumen ihn treffen, erträglich werden, während sie ihn erdrücken würden, wenn sie alle gleichzeitig ihn träfen, eben so auch die gleichzeitige [S. 623:] Zufügung mehrerer Strafen das gerechte Verhältnis zwischen Schuld und Strafe zerstört, sollten die einzelnen Strafübel, einzeln verhängt, den einzelnen Gesetzesübertretungen auch noch so anpassend seyn. Wird dieses anerkannt, so sollte man es aber auch bei allen Arten der Strafen anerkennen, und nicht, wie es in der Praxis geschieht, die Verbindung mehrerer Geldbußen, die ja einer gänzlichen Vermögenseinziehung in einzelnen Fällen gleichkommen kann, für unbedenklich halten. Ein weiterer Rechtfertigungsgrund für die Zufügung nur der schwersten Strafe mit einem die übrigen Strafen andeutenden Zusatze, möchte darin liegen, daß, wenn man auch von der strengeren Theorie ausgeht, diese sich dennoch II. so oft als unausführbar darstellt, daß unter der Menge der nothgedrungenen Ausnahmen die Regel verschwindet. Eine ganz eigenthümliche Schwierigkeit bildet nämlich die physische oder juristische Unmöglichkeit, die concurrirenden Strafen nebeneinander oder nach einander zu vollstrecken. . . . [Es folgen Ausführungen zur Inkompatibilität der verschiedenen Strafarten, ihrer Kombinierbarkeit u. s. w.]“ 139.

Ein grundlegender Unterschied Henkes zu Schröter140 besteht in der Verwendung der „Rechtsverletzung“. Schröter bezieht diesen Begriff auf jegliche Verletzung von Rechtsgütern und bezeichnet deshalb auch bei Art. 163 PGO die beschwerenden Umstände als Rechtsverletzungen. Henke dagegen benutzt den Begriff enger und verwendet ihn nur bei Rechtsgütern, die in selbständigen Delikte geschützt werden. Deshalb scheidet er von der idealen Concurrenz (wo durch eine einzige Handlung mehrere Verletzungen hervorgebracht werden) diejenigen Fälle aus, die Schröter als „1. Gattung“ bezeichnete. Dies sind die „Fälle, wo in der That nur ein einziges, wenn auch durch ein Zusammentreffen eines oder mehrerer Umstände qualificirtes, Verbrechen vorhanden ist, wo also von den mehreren Verletzungen die eine nur in Beziehung auf die andere gedacht werden kann, nicht aber den Begriff einer besonderen Art von Verbrechen bildet“ Als Beispiel wird die „Blutschande“ angeführt, „wobei die Verletzung der Heiligkeit der Blutsverwandtschaft in der Beziehung auf un139

Henke, §§ 92/93 S. 615–623. Die Darstellung Henkes lehnt sich stark an die Ausführungen seines Lehrers Schröter an. Da Schröter der Gruppe der „Trenner“ zuzuordnen ist und Henke an wichtigen Punkten von ihm abweicht, werden – zwecks Vergleichbarkeit beider Auffassungen – hier bereits Parallelen und Unterschiede zwischen beiden aufgezeigt. 140

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erlaubten Beischlaf nur eine beschwerende Eigenschaft dieses letzteren bildet“ 141. Da die Verletzung der Blutsverwandtschaft alleine kein Delikt darstellt, „bildet sie keinen selbständigen Begriff eines Verbrechens“. Die Verletzung der Blutsverwandtschaft kann also „nur in Verbindung auf den unerlaubten Beischlaf gedacht werden“, es liegt nur ein, durch einen beschwerenden Umstand qualifiziertes, Verbrechen vor und keine Verbrechenskonkurrenz. Damit verbleiben in der idealen Concurrenz die Fälle der Schröterschen „2. und 3. Gattung“. Dies sind die selbständig bereits als Verbrechen strafbaren Rechtsverletzungen, die entweder durch eine einheitliche „äußere Tätigkeit“ oder durch eine „einheitliche Absicht“ miteinander verbunden sind. Auch die Beispiele sind dieselben wie bei Schröter, Nothzucht142 und Raub143 einerseits, und als einziger Anwendungsfall der „Einheit der Absicht“ werden die mehreren dolosen Verletzungen erwähnt, „von denen die eine das Mittel zur Bewirkung der anderen ist“. Hier werden Raubmord144 und Entführung145 als Beispiele genannt. Bei der idealen Concurrenz liegt nach Henke ebenso eine Verbrechensanhäufung vor, wie bei der realen Concurrenz, sie ist jedoch „durch Einheit der Benennung verhüllt“ 146. Damit drückt Henke aus, daß die Kombination und Neubezeichnung von zwei zuvor selbständigen Verbrechen mit einem neuen Namen nichts daran ändert, daß mehrere einzelne Verbrechen vorliegen. Die Benennung von zusammengesetzten Delikten, mit einem neuen Begriff – etwa Raubmord – täusche oft darüber hinweg, daß trotzdem zwei verschiedene, selbständige Verbrechen vorliegen. Henke stellt somit fest, daß die Verbindung der mehreren selbständigen Rechtsverletzungen zu einer Einheit, nichts an deren Strafbarkeit ändert, sondern lediglich zur Bezeichnung als „ideale Concurrenz“ führt. Die materiale Concurrenz ist dann wieder identisch zu Schröter: „den mehreren Rechtsverletzungen liegen getrennte Absichten zum Grunde, einerlei ob die Verletzungen durch eine oder mehrere äußere Thätigkeiten hervorgebracht sind, gleichartig oder ungleichartig sind, ob sie alle ein und dasselbe Objekt haben oder an mehreren Gegenständen begangen worden sind.“ 147. 141

Siehe oben § 92 S. 616. Als „Nothzucht“ wurde damals die heutige Vergewaltigung bezeichnet und diese bestand aus selbständig strafbarer Gewaltanwendung und unerlaubtem Beischlaf. 143 Er besteht aus Gewaltanwendung und Diebstahl. 144 Begehung eines Mordes zwecks Ausraubung. 145 Aus Art. 118 PGO ergibt sich, daß mit „Entführung“ immer die Freiheitsentziehung einer Frau zwecks späteren Beischlafs bezeichnet wurde. 146 Siehe oben § 92 S. 617. 147 Siehe § 92 S. 617. 142

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Hinsichtlich der Bestrafung stellt Henke fest, daß ebenso viele Strafen anzuwenden seien, als Gesetzesübertretungen vorhanden sind148. Diese Regel soll ausdrücklich auch bei der formalen Concurrenz gelten und die teilweise vertretene Annahme, daß hier nur die Strafe der schwersten Übertretung, statt die Strafe aller Übertretungen zur Anwendung kommen solle, sei abzulehnen149. Hier zeigt sich, daß Henke die „Rechtsverletzung“ mit der „Übertretung“ gleichsetzt. Henke benutzt den Begriff der „Handlung“ anders als Schröter, nämlich ganz überwiegend in einem natürlichen Sinn, und dehnt ihn dann aus, um auch die Fälle der Schröterschen „3. Gattung“ (Mittel zum Zweck) hierunter fassen zu können. Während Schröter wenigstens formal an der Grobeinteilung eine Handlung – eine Strafe, mehrere Handlungen – mehrere Strafen festhielt, ist Henke direkter und stellt ausdrücklich fest, daß die Anzahl der äußeren Tätigkeiten für die Annahme von materialer Concurrenz irrelevant ist, sondern vielmehr die Anzahl der Rechtsverletzungen hierfür entscheidend sei150. Problematisch ist an Henkes Lösung, daß die Gesetzeskonkurrenz nicht hinreichend genau behandelt wird. Daß bei den aus anderen Delikten zusammengesetzten Delikten die Einzelteile nicht nochmals bestraft werden dürfen, findet bei ihm keinerlei Erwähnung. Hinzu kommt außerdem, daß er im Gegensatz zu Schröter die „Rechtsverletzung“ nicht ausschließlich als Rechtsgutsverletzung benutzt, sondern auch im Sinne von „Strafgesetz“ bzw. „Gesetzesübertretung“ 151. Dies hatte Schröter in seinem gesamten Handbuch vermieden. Indem Henke hier nicht begrifflich genau bleibt, sondern sagt, „daß ebensoviele Strafen anzuwenden seien, als Gesetzesübertretungen vorhanden sind“ verstärkt er die Abgrenzungsprobleme um die Gesetzeskonkurrenz und bestärkt die alte Auffassung vom Verbrechensbegriff, wonach die formale Gesetzesübertretung den Strafgrund bildet. Aus heutiger Sicht ist dem Handbuch Henkes das Bestreben anzumerken, die Unebenheiten Schröters zu vermeiden152 und ansonsten dessen Ausführungen zu teilen. Auch zitiert er ganz überwiegend Tittmann und Schröter, 148

Siehe § 93 S. 619. Siehe § 93 S. 619/620. 150 Siehe § 93 S. 617. 151 So spricht er bei den aus der Konkurrenz aussortierten unselbständigen Qualifikationen von mehreren „Verletzungen“ ebenso wie bei den der Konkurrenz unterstellten selbständigen Qualifikationen, will aber nur bei letzteren mehrere „Gesetzesübertretungen“ annehmen und mehrere Strafen verhängen. 152 Der Widerspruch der Schröterschen Lösung zu Art. 163 PGO, der darin bestand, daß Schröter jede Rechts(guts)verletzung bestrafen wollte, auch wenn sie nur in Form eines Qualifikationsmerkmales vorlag, stand dabei offensichtlich im Vordergrund, da Henke diese Fallgruppe aus der Konkurrenz ausscheidet und seine Lösung 149

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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zwei Gelehrte, die die Gesetzeskonkurrenz ausführlich behandelt haben und auf die Rechts(guts)verletzung als Strafgrund abstellen. Weiterhin spricht für eine Einordnung Henkes in die Gruppe der „Trenner“, daß bei ihm – auch aus heutiger Sicht – ausschließlich eine Mehrzahl von Verbrechen unter der idealen Concurrenz zusammengefaßt werden. Während sich bei Schröter hier zusätzlich die Gruppe der unselbständigen Qualifikationen befand, die ja aus heutiger Sicht kein gleichzeitiges Zusammentreffen mehrerer Verbrechen darstellt, bzw. keine Idealkonkurrenz, gibt es bei Henke dieses in der Vergangenheit klassische Abgrenzungsproblem zur Gesetzeskonkurrenz153 nicht. Einteilungstechnisch liegt er somit der heutigen Auffassung von Idealkonkurrenz nahe. Auch die Verwendung des Begriffes „wahre Verbrechensconcurrenz“ 154 bestärkt den Eindruck, daß er die Problematik um die Gesetzeskonkurrenz wie Schröter behandelt wissen wollte. Dagegen sprechen allerdings seine zustimmenden Kommentare zu den bayerischen Gesetzen. Die dortigen allgemeinen Formulierung der Absorption bei einer natürlichen Handlung einerseits und Kumulation (bzw. Asperation) bei mehreren getrennten Handlungen andererseits, stehen der Lösung Schröters direkt entgegen. Zwar bespricht Henke nur Art. 109 bay. StGB (1813), der lediglich die Begehung durch mehrere Handlungen regelt und hierfür den Grundsatz der Kumulation festlegt. Sein Schweigen zur Absorption bei eintätiger Begehung (Art. 110 Absatz 2) bei gleichzeitig überschwenglichem Lob von Art. 109, suggeriert jedoch eine gewisse allgemeine Zustimmung zur bayerischen Konkurrenzlösung155. Positiv hervorzuheben ist, daß Henke überhaupt als einer der wenigen in der damaligen Literatur, trotz des bayerischen Kommentierungsverbots156, zur neuen Gesetzgebung in Bayern Stellung bezieht und überdies die Asperation157 zu rechtfertigen versucht. Seine angeführten Begründungen belegen allerdings das genaue Gegenteil, soweit sie auf die Verbrechenskonkurrenz bezogen sind. Soweit sie die Strafenkonkurrenz betreffen, wird die – im Kern unbestrittene – „moralische Unmöglichkeit“ der Strafenvollstreksich nunmehr in Einklang mit einem als Regel für das Zusammentreffen von mehreren Qualifikationsmerkmalen verstandenen Art. 163 PGO befindet. 153 Gemeint ist hier die Abgrenzung, die bzgl. Art. 163 PGO immer problematisch war, ob mit diesen Fällen das Verhältnis Grundtatbestand zur Qualifikation, das gleichzeitige Zusammentreffen von Qualifikationsmerkmalen oder die Idealkonkurrenz, generell angesprochen werden soll. 154 Henke, § 93 S. 620. 155 Zu Art. 109 und Art. 110 bay StGB (1813) siehe 3. Teil der Arbeit (B. II. 1.). 156 Hierzu siehe 3. Teil der Arbeit. 157 Daß Henke in § 93 S. 621 a. E. unter Absorption die „Zuerkennung der schwersten Strafe mit einem Zusatze“ versteht, ist nur ein weiteres Beispiel dafür, wie unterschiedlich bereits einfachste und eindeutige Begriffe benutzt wurden.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

kung beschrieben, die allerdings keine unterschiedliche Behandlung bei Ideal- und Realkonkurrenz begründen kann. Wenn Henke argumentiert, daß die zu verschiedenen Zeiten begangenen Verbrechen nicht gleichzeitig gegen den Täter vollstreckt werden dürften158, kann er damit nur die Asperation statt der Kumulation bei mehreren Handlungen erklären. Der Absorption bei der eintätigen Begehung widerspricht diese Begründung aber, da dort gerade mehrere Verbrechen gleichzeitig begangen wurden, mit obiger Argumentation also auch die gleichzeitige Abstrafung erforderlich wäre. Auch die Trägheit der Justiz, die den Täter animiert haben könnte, weitere Verbrechen zu begehen, kann – wenn überhaupt – nur für die Bestrafung mehrerer zeitlich auseinanderliegender Verbrechen mildernd angeführt werden, nicht aber für die gleichzeitige Begehung mehrerer Verbrechen. Indem Henke die bayerischen Gesetze in Schutz nimmt, die in der Allgemeinheit ihrer Formulierung Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz gleich behandeln und bei Begehung mehrerer Verbrechen durch mehrere Handlungen grundsätzlich Kumulation und nur bei Inkompatibilität Asperation vorsehen, verteidigt er eine Lösung, die der von Schröter widerspricht und eine Kodifizierung der „Vermischer“-Sichtweise darstellt. Letztlich ist das Hauptkriterium für die Beurteilung von Henkes Handbuch die Wirkung auf den damaligen Leser; wie seine Ausführungen zur damaligen Zeit verstanden werden mußten, und nicht wie man sie aus heutiger Sicht verstehen kann, ist entscheidend. Dabei fällt die sehr undeutliche Verwendung des Begriffs der „Rechtsverletzung“ ins Gewicht, der keine klare Kontur aufweist und sowohl in der Bedeutung von Gesetzesverletzung, Rechtsgutsverletzung und, für die Verbrechenskonkurrenz irrelevante Verletzung, verstanden werden kann. Damit ermöglicht dieser Begriff aber gerade im Abgrenzungsbereich von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz beliebige und damit ungenaue Auslegungsergebnisse. Entscheidend ist jedoch seine fehlende ausdrückliche Erwähnung der Gesetzeskonkurrenz in Verbindung mit dem Abstellen auf die Gesetzesübertretung als entscheidendem Kriterium für die Strafenbildung. Diese Kombination war von Anfang an ein Auslöser für die Vermischung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz, und indem sich Henke dieser Ausdrucksweise der „Vermischer“ bediente, mußte er entsprechend verstanden werden. Da sich aus den anderen erwähnten Punkten keine hinreichende Klarstellung ergibt, muß Henke in diesem Sinne eingeordnet werden. Ebenso wie Feuerbach gemessen an seiner „Revision“ mißverstanden wer158

Siehe § 93 S. 622.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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den mußte, ist Henke ein weiteres Beispiel für die Folgen einer zu oberflächlichen Begriffsbildung und unvollständiger Darstellung. Im Unterschied zu Feuerbach ist jedoch der endgültige Nachweis, daß Henke eigentlich etwas anderes ausdrücken wollte, mangels entsprechender späterer, klarstellender Veröffentlichungen nicht möglich. Henke ist deshalb der Gruppe der „Vermischer“ zuzurechnen, wenn auch mit starker Tendenz zu den „Trennern“. 5. Martin Als „geheimer Justiz- und Oberappelationsrath“ zu den Praktikern unter den Juristen gehörend, dürfte er ein typischer Vertreter der Mehrheit im beginnenden 19. Jahrhundert gewesen sein, die auf diesem Gebiet überwiegend der Gerichtspraxis verhaftet war. Die Ausführungen und Nuancen der alten Gelehrten Koch, Klein und Grolman die versuchten, das Problem der Gesetzeskonkurrenz zu formulieren und zu lösen, erschloß sich diesem Personenkreis nicht. Was dagegen einleuchtete und übernommen wurde, war die anschauliche Grundeinteilung nach der Anzahl der Handlungen. Daß der Gerichtsgebrauch bei einer Handlung regelmäßig die poena-major-Regel anwandte –wenn auch mitunter die so ermittelte Strafe geschärft wurde – und diesen Grundsatz auch bei durch mehrere Handlungen begangenen Verbrechen anwandte, wird von Westphal159, Kleinschrod160, Feuerbach161, Tittmann162, Henke163 und Zehler164 festgestellt, und dabei teilweise auf Carpzov verwiesen. An dieser Vorgehensweise der Praxis orientiert Martin sich, teilt sie aber nur hinsichtlich der eintätigen Begehung. „§ 64 Bestrafung concurrirender Verbrechen. a) Begriff und Arten der Concurrenz Wenden wir uns aber nun endlich noch (§ 51) zu den Bestrafungsregeln, deren das Gericht für den Falls des 1)165 Zusammentreffens (Concurrenz) mehrerer Verbrechen bedarf, d. h. für eine von demselben Gerichtshofe gleichzeitig vorzuneh159 160

Westphal, Criminalrecht, 1785, 50. Anm. § 2 S. 133. Kleinschrod, Syst. Entw., § 109 a. E. S. 219 beobachtet überwiegend Aspera-

tion. 161

Feuerbach, Lehrbuch, § 131 Fn. a, der von einer zur Ungebühr ausgedehnten Anwendung des Grundsatzes „poena major . . .“ spricht. 162 Tittmann, Handbuch, 1806, 1. Teil § 112 S. 278. 163 Henke, Handbuch, 1823, § 93 S. 621. 164 Zehler, Ueber, 1827, S. 28/29. 165 1) Die Literatur hiervon s. in Böhmers Handbuch d. Lit. d. Crim.R. S. 816.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

mende 2)166 Beurtheilung desselben Thäters wegen mehr als bloß eines von ihm verübten und noch 3)167 unbestraften, Verbrechens; so liegt zuförderst ein solcher Fall A) unstreitig alsdann vor, wenn derselbe Thäter, durch getrennte 4)168 Handlungen, sich mehrerer Übertretungen, sey es 5)169 gegen dasselbe, oder gegen verschiedene Strafgesetze schuldig gemacht hat; was man die 6)170 successive oder auch materielle (reelle) Häufung von Verbrechen zu nennen pflegt. Ob aber B) auch bey einer gleichzeitigen oder formalen (idealen), d.h. durch dieselbe Thätig- oder Unthätigkeit des nämlichen Verbrechers zugleich erzeugten Häufung, – sey sie homogen, 7)171 oder heterogen, – gleiche Grundsätze, wie bey jener, gelten? ist sehr streitig! – Auch giebt man die Kennzeichen eines nur fortgesetzten Verbrechens, im Gegensatze des wiederholten, auf verschiedene 8)172 Weise an. – Nur ein juristischer 9)173 Sprachgebrauch, welcher auf die Gründe der rechtlichen Zurechnung 10)174 gebaut ist, führt bey allen diesen Unterscheidungen zu sichern und brauchbaren 11)175 Begriffen; der findet deshalb aber auch nur da 12)176 verschiedene Verbrechen, wo bey ihnen, getrennte 13)177 Vorsätze oder 166 2) Denn, in dem Falle der L.7. § 5.D. de accusat. [48.2] bedarf das einzelne Gericht so wenig eigenthümlicher Regeln, als da, wo der Thäter nur eines einzigen Verbrechens überwiesen ist, oder alle anderen schon getilgt sind. 167 3) Werden bereits bestrafte, aber jetzo wieder uns gewiß gewordene, um der Strafe des Rückfalls [s. Bai. Strafg. I Art. 111] willen, neben dem neuen Verbrechen untersucht; so gehört das nicht hierher. Wenigstens ist das nur Verbrechenshäufung im weiteren Wortverstande. 168 4) Schon hier entstehen aber Zweifel über den Begriff der Trennung! 169 5) Hiernach unterscheidet Feuerbach Lehrbuch d. peinl. R. § 127 eine subund objektive Concurrenz. 170 6) Ueber diese Benennungen s. Tittmanns Handb. d. Strafrechtsw. I. § 45 Note m) Schröters Handb. 1. Bd. § 153 Note 1) und § 162. s. die Anmerk. zum Baierisch. Strafgesetzb. I. S. 251–262. 171 7) L.1.§ 9 D. de injuriis [47.10] L.5.D. de quaestion. [48.18] und P.G.O. Art. 108 zeigen, daß diese Unterabtheilung auf die ideale Verbrechens-Anhäufung gleichfalls anzuwenden sey. 172 8) s. Feuerbach a. a. O. § 128. Tittmann a. a. O. § 44 Note k) u. III. Th. § 464. s. Schröter a. a. O. § 164–167. Mittermaier im neuen Archiv d. Crim. R. II. Bd. S. 238 ff. 173 9) Denn, daß der des gemeinen Lebens nicht genüge, zeigt schon L.7.§.5.D. de injur. [47.10] desgleichen der Begriff eines zweyten und dritten Diebstahls, welcher von der Mehrheit der Objecte so wenig, als der bestohlnen Besitzer abhängt. 174 10) Schon L.32.§.1.D. ad L. Aquil. [9.2] deutet darauf hin; wie könnte auch von einer Mehrheit der Verbrechen die Rede seyn, ohne daß jedes ebenfalls seinen reatus enthielte? Endlich, der Grund, weshalb man die Concurrenz der Verbrechen überhaupt und insbesondere die Wiederholung für strafwürdiger achtet, als bloße Fortsetzung eines Verbrechens, ist eigentlich subjectiv, d.h. die Gefährlichkeit eines solchen Verbrechers! 175 11) Schröter a. a. O. § 154. Tittmann a. a. O. § 110 u. 111. Schwankend drückt sich Kleinschrod aus System. Entwick. I § 75 u. III § 101 ff. 176 12) Daß hier vom Schadensersatze keine Frage ist, darf nicht übersehen werden, s. Stübels Grunds. d. Vorles. über d. allg. Theil d. Crim. R. § 155 Note c) a. E. – Darum aber kann das Röm. Recht, in den die damahligen Privatverbrechen

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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abgesonderte 14)178 Causalverhältnisse begangener Fahrlässigkeit, dem Verbrecher zur Last fallen. § 65 b) Rechtssätze; 1) über die Zahl der alsdann verdienten Strafen Natur der Sache 1)179 und richtige Politik 2)180 erkennt nun, übereinstimmend mit dem positiven gemeinen 3)181 Rechte, den Grundsatz an, daß eben so viele Strafen verdient 4)182 sind, wie viele, in der That getrennte, Verbrechen erwiesenermaßen verübt wurden; mögen sie gleich alle, von demselben Thäter begangen seyn. Ja, das römische Recht geht gar so weit, auch bey bloß formaler 5)183 Verbrechensconcurrenz zu gestatten, daß jede einzelne Uebertretung eines Strafgesetzes, welche in dem zusammengesetzten Verbrechen enthalten ist, abgesondert verfolgt 6)184 werde. Allein die P.G.O. 7)185 giebt deutlich genug 8)186 zu erkennen, daß ein lediglich formales Zusammentreffen von Verbrechen (es sey homogen oder heterogen) nur einmahl und zwar in seiner strafwürdigsten Eigenschaft geahndet werden solle; dergestalt, daß dabey 9)187 nunmehr die Regel anzuwenden ist, poena major absorbet minorem! Hingegen bleibt auch sie, rücksichtlich der materialen 10)188 Verbrechensconcurrenz, bey obigem Grundsatze, daß die betreffenden Bestimmungen (z. B. L.14.§ 7. L.67.§ 2 D. de furtis [47.2]) in unserem Criminalrechte, bey obiger Erörterung kaum gebraucht werden. s. auch L.15 § 49. L.16. et 17. pr. D. de injuriis [47.10] und L.2.§ 1.-6-D. de privatis delict. [47.1]. 177 13) Der Umfang des Zweckes [wobey ein unbestimmter Vorsatz (§ 34) wichtig ist] so wie Zeit und Ort der Fassung des Entschlusses, bezeichnet diese Trennung. 178 14) Jede Wirkung, welche des (auch nur mittelbaren Urhebers neue Thätigkeit nöthig machte, kann nur durch eine ihr eigene Culpa strafbar seyn. 179 1) Feuerbachs Revision I S. 338. 180 2) de Savigny D. de concursu delictorum formali, 1800 pag. 9. 13–17. Gerstlacher’s Handbuch d. teutsch. Reichsges. 11. Thl. S. 2839 a. E. 181 3) L.2.pr.D. de privat. delict. [47.1] L.7.§ 5.D. de accusat. [48.2] c.1.X. de poenis [5. 37] – Bayerisch. Strafgesetz. B. I. Art. 109.110. 182 4) Diese Frage, ist von der die Vollstreckung betreffenden allerdings zu trennen. 183 5) L.9.C. de accusat. [9.2] „si tamen ex eodem facto plura crimina nascuntur“ etc. s. noch Car. Aug. Schroeter D. de concursu delict. Lips. 1812 § 7–14. 184 6) Denn mehr, sagt das angeführte Gesetz nicht nur nicht, sondern deutet sogar auf eine vereinte Bestrafung aller hin! „Judex autem super utroque crimine audiens, jam accommodabit.“ 185 7) Art. 108 u. 163. Man hat auch keinen Grund dazu, sie nur auf ihre speciellen Gegenstände zu beschränken. 186 8) Das leugnen Zieglers Theorie der Strafschärf. 1806 § 26 und Schröter a. a. O. § 169 ganz; Feuerbach Lehrb. § 131 aber nur zum Theile und ohne den Art. 108 zu berühren. 187 9) Wenn das römische Recht diese Regel selbst bey der formalen Concurrenz nicht gekannt haben sollte, so hat sich durch unser inquisitorisches Verfahren doch wohl ein Theil seiner Gründe, – Beförderung der Anklagen – gehoben.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Anzahl der getrennt verübten, (mithin nicht bloß 11)189 fortgesetzten) Verbrechen, auch die Zahl der Strafen bestimme, welche der Thäter verdient hat, stehen. § 66 2) Von der Vollziehung der in solchen Fällen verdienten Strafen . . .“ 190.

Die Anzahl der Verweise auf andere Lehrbücher ist für damalige Verhältnisse sicher überdurchschnittlich umfangreich ausgefallen, dennoch setzte Martin sich mit den von der herrschenden Meinung („Vermischer“) abweichenden Lösungen, insbesondere derjenigen von Tittmann, nicht auseinander, sondern erweckt den Eindruck, als seien im Kern alle derselben Auffassung gewesen. Seine Einteilung und Rechtsfolgen weisen ihn eindeutig als „Vermischer“ aus, da er bei mehreren Übertretungen durch dieselbe Handlung (gleichzeitige, ideale und formale Concurrenz) die poena-major-Regel anwenden will. Wenn der Täter aber durch getrennte Handlungen gegen mehrere Strafgesetze verstößt, soll die Anzahl der getrennt verübten Verbrechen die Anzahl der Strafen bestimmen. Eine Erwähnung der Gesetzeskonkurrenz erfolgt nicht, so daß sowohl in Fällen von Idealkonkurrenz, als auch bei Konstellationen von Gesetzeskonkurrenz, immer nur die Strafe des schwersten verletzten Strafgesetzes zur Anwendung kommen mußte. Martin legt damit erstmals seit Carpzov in einem Lehrbuch fest, daß bei Verletzung mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung, nur die Strafe des schwersten der verletzten Gesetze Anwendung findet. Selbst Kleinschrod, dem unterstellt wurde, daß er die natürliche Handlung, den verletzenden tatsächlichen Akt, als das Verbrechen ansah, hatte keine dermaßen stark unterschiedliche Behandlung in der Rechtsfolge – im Vergleich zur mehrtätigen Begehung – festgelegt, sondern eine zusätzliche Schärfung verlangt. Während bei den Vertretern der ersten Gruppe, den „Vermeidern“ zwar teilweise ebenfalls der Eindruck entstehen konnte, als käme es alleine darauf an, daß mehrere Strafgesetze durch eine einzige Handlung übertreten wurden, um zu einer Strafenabsorption zu gelangen, wurde bei ihnen sowohl durch die diversen Zusätze „verschiedene Gesichtspunkte“ „mehrere strafbare Seiten“, aber spätestens durch die angegebenen Beispiele deutlich, daß dies nur bei Fällen von Gesetzeskonkurrenz gelten sollte. 188 10) Hierbey wird der Satz, poena major etc. am häufigsten gemißbraucht. s. Feuerbach a. a. O. Note a). 189 11) Wer diese auch mehrfach bestrafen wollte, der müßte, bey vollendeten Verbrechen, auch deren Conat noch besonders ahnden! 190 Martin, Lehrbuch, 1825, §§ 64/65 S. 138–143.

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Selbst Dorn, der die Zusätze zur abstrakten Definition bereits weggelassen hatte und alleine auf die Begehung durch eine Handlung abstellte, hatte dennoch dieselben Anwendungsfälle vor Augen. Martin dagegen stellt einzig und alleine auf die vereinzelt gebliebene Handlung ab. Dabei ist ihm sogar bewußt, daß das gesamte Schrifttum zumindest differenziertere Fallgruppen bildet und keiner eine so vereinfachte Anwendung des Absorptionsprinzips vertritt. Dies ergibt sich aus den von ihm zitierten Stellen, da außer bei Kleinschrod bei allen Schriftstellern Ansätze zur Unterscheidung der Gesetzeskonkurrenz ersichtlich sind und insbesondere die gleiche Bestrafung mehrerer verwirklichter Verbrechen, unabhängig von der Anzahl der sie verursachenden Akte, gefordert wurde. Dieses Problem spricht er sogar ausdrücklich an, da er die Frage, ob bei der idealen Concurrenz die gleichen Grundsätze zu gelten hätten, wie bei der realen Concurrenz, als „sehr streitig“ bezeichnet. Dennoch geht er nicht weiter darauf ein, sondern belegt seine Lösung lediglich mit Art. 108 und Art. 163 PGO, welche beide Fälle der formalen Concurrenz darstellten, und verallgemeinerungsfähig seien. Dabei deuten seine eigenen Ausführungen durchaus auf die Problematik hin. So spricht er bei der Darstellung des positiven Rechtes davon, daß bei der formalen Verbrechenskonkurrenz ein „zusammengesetztes Verbrechen“ vorliege, das aus mehreren „einzelnen Übertretungen eines Strafgesetzes“ besteht. Dies klingt nach der Terminologie Schröters, der ausschließlich Qualifikationen als „ideale Concurrenz“ bezeichnete191 und könnte darauf hindeuten, daß Martin – wie die Vertreter der ersten Gruppe – nur für Fälle von Gesetzeskonkurrenz eine Strafenabsorption wollte. Ein weiterer Punkt, der während des gesamten Entwicklungszeitraumes immer wieder auftaucht, ist die Art der Abgrenzung der gleichartigen realen Konkurrenz von der Fortsetzung. Da bei dem fortgesetzten Delikt192 ebenso mehrere zeitlich getrennte Handlungen vorlagen wie bei der gleichartigen realen Concurrenz (verstanden im Sinne heutiger gleichartiger Realkonkurrenz193), mußten hier weitere Abgrenzungsmerkmale herangezogen werden. 191

Siehe unten (2. Teil B. III. 7.). Unabhängig davon, ob aus heutiger Sicht hierunter mehrere Versuchsakte, natürliche Handlungseinheit bzw. iterative Begehung oder der Fortsetzungszusammenhang des 20. Jahrhunderts verstanden wurde, sollte doch immer nur eine strafwürdige Einheit, ein Verbrechen, vorliegen. 193 Da damals von einigen Gelehrten mit „realer Concurrenz“ jegliche „echte“ Konkurrenz gemeint war, im Gegensatz zur „formalen“ bzw. „idealen“ Concurrenz, die die Gesetzeskonkurrenz bezeichnete, bedarf es hier der Klarstellung, daß es die Fälle der „Wiederholung“ abzugrenzen galt; also der echten Konkurrenz bei der mehrmaligen Erfüllung desselben Tatbestandes durch mehrere Handlungen. 192

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Zwecks Unterscheidung der Fortsetzung von der Wiederholung wurde des öfteren – wie auch von Martin – auf die Anzahl der gefaßten Entschlüsse bzw. „getrennten Vorsätze“ bzw. „Absichten“ abgestellt. Dabei ist der „Umfang des Zweckes, so wie Zeit und Ort der Fassung des Entschlusses“ 194 bezeichnend für die Trennung. Der Vorsatz des Täters entscheidet in diesen Fällen also darüber, ob mehrere, zeitlich getrennte Handlungen, als eine Einheit oder als eine Mehrheit anzusehen sind, ob also ein oder mehrere Verbrechen vorliegen. Weshalb der Vorsatz aber bei einer einzelnen Handlung keinerlei Rolle für die Annahme von einem oder mehreren Verbrechen spielen soll, ist dann aber nicht einleuchtend. So wie Schröter die Anzahl der Verbrechen nach der Anzahl der Rechtsverletzungen und der auf sie gerichteten Absichten bestimmt, und deshalb von der Einteilung nach der Anzahl der Handlungen abkommt, hätte auch Martin auffallen müssen, daß die Anzahl der Handlungen alleine nicht für die Strafwürdigkeit menschlichen Verhaltens herangezogen werden kann, oder aber er hätte dies ausdrücklich begründen müssen. Insgesamt reichen diese Ansätze bei Martin nicht aus, um eine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Sowohl seine Einteilung, als auch seine Rechtsfolgenregelung zeigen eindeutig, daß es für die Anzahl der Verbrechen und der zu verhängenden Strafen nur auf die Anzahl der Handlungen ankommt. Hinweise auf die alleinige Anwendung bei Gesetzeskonkurrenz fehlen. Eine Doppelbestrafung wird auf diese Art zwar konsequent vermieden, dafür aber auf Kosten der Strafgerechtigkeit bei Idealkonkurrenz. Ein Testfall dafür, ob mit „idealer Concurrenz“ ausschließlich Fälle von Gesetzeskonkurrenz gemeint waren, oder aber die Begehung durch eine einzige Handlung generell ausreichend sein sollte für die Annahme von Absorption, ist die gleichartige Idealkonkurrenz. Während die ungleichartige Idealkonkurrenz aus damaliger Sicht leicht mit einer Qualifikation verwechselt werden konnte195, was oft zur Vermischung mit der Problematik der Spezialität führte196, konnte dies bei der gleichartigen Idealkonkurrenz nicht 194

So Martin in der Fn. 13 zu § 64. So kann das Grunddelikt sowohl durch äußere Umstände strafwürdiger erscheinen (z. B. Diebstahl bei Nacht), oder aber die zusätzliche Verletzung eines Rechtsgutes als regelmäßig deutlich straferschwerend (z. B. gewaltsamer Diebstahl) angesehen werden. 196 So bei der Regelung in Art. 163 PGO. Hier kann man sowohl eine Klarstellung bzgl. des in allen Qualifikationen enthaltenen Grundtatbestandes sehen, oder aber das Verhältnis der verschiedenen Qualifikationsmerkmale zueinander geregelt wissen. Jedenfalls eine Regelung der Idealkonkurrenz kann aus heutiger Sicht darin 195

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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passieren. Hier liegen nicht nur mehrere Rechtsgutsverletzungen vor, wenngleich es sich um dasselbe Rechtsgut handelt, sondern es liegen mehrere Rechtsgüter vor, welche – einzeln verletzt – bereits als Verbrechen strafbar wären. Dies ist die Konstellation der Idealkonkurrenz und zwingt zu einer klaren Aussage, die Martin eindeutig dahingehend beantwortet, daß auch bei der „formalen homogenen Concurrenz“ nur eine Strafe anzunehmen sei, da nur eine einzige Handlung vorliege. Eine Lösung, die so sehr verallgemeinerte wie diejenige von Martin, wurde bisher in der Literatur noch nicht vertreten und erklärt die ausdrückliche Betonung des Grundsatzes „quot crimina tot poenae“ durch die „harten Vermischer“. Diese Position Martins, die jedenfalls hinsichtlich der idealen Concurrenz der Gerichtspraxis entsprach197, hatten offensichtlich die meisten Gegner der poena-major-Regel vor Augen. Während in der Literatur zunehmend die poena-major-Regel als althergebrachte, reine Vollstreckungsregel bei Inkompatibilität angesehen wurde, wendet Martin sie – ebenso wie der zitierte Gerichtsgebrauch – auf jegliche Verletzung mehrerer Gesetze durch eine Handlung an. Zur Verteidigung der Position Martins kann allerdings angeführt werden, daß das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 die von ihm dargestellte Lösung kodifiziert hatte198, wodurch offenbar die in der Praxis bereits vorherrschende Auffassung zusätzlich bestärkt wurde. Daß er trotzdem – 10 Jahre nach dieser Kodifizierung – immer noch feststellt, daß die Behandlung der idealen Concurrenz „sehr streitig“ ist, liegt daran, daß diese kodifizierte Lösung vom gesamten Schrifttum der damaligen Zeit mittlerweile abgelehnt wurde. Auch Martin, der sich häufig bestätigend auf das bayerische Gesetz bezieht, weicht von dieser Gesetzgebung ab, wenn er zur Fortsetzung eine ausdrücklich abweichende Position vertritt199. Damit entschied er sich aus Überzeugung für die dargestellte Lösung zur idealen Concurrenz. Während Dorn 1790 die von Koch aufgestellte Definition zur Beschreibung von Gesetzeskonkurrenz noch durch Weglassen der abstrakten Zusätze verkürzte und – unbewußt – ausweitete, immerhin aber durch die aufgeführten Beispielsfälle der Ursprung und der Sinn dieser Definition noch erkennnicht erblickt werden, da nicht mehrere Verbrechen vorliegen, sondern nur mehrere Straferhöhungsgründe. 197 Martin bestätigt in § 65 Fußnote 10 den Vorwurf Feuerbachs, daß der Gerichtsgebrauch die poena-major-Regel übermäßig ausdehnte. 198 Art. 109 f. siehe unten (3. Teil C. I. 3.). 199 In § 64 Fn. 9 wendet er sich gegen das Abgrenzungskriterium der Identität des verletzten Objektes, das aber gerade in Art. 110 I Bay. Strafgesetzbuch zugrunde gelegt war.

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bar war, entscheidet sich Martin bewußt dafür, die Bestrafung alleine an der Anzahl der Handlungen auszurichten. Sehenden Auges bezieht er die mehrfache Tötung von Menschen in diese Gruppe mit ein, gegen den ausdrücklichen Widerspruch des ganz überwiegenden Schrifttums, ohne eine – über das Zitieren von umstrittenen Rechtsquellen hinausgehende – inhaltliche Begründung für diese Lösung zu geben. Als typischer Praktiker seiner Zeit ist er charakteristisch für einen Großteil derjenigen Juristen, welche die Ausführungen der frühen deutschen Kriminalisten mißverstehen und sich – gebunden durch die alten Definitionen und Einteilungen und dem wenig konstruktiven Zitieren römischer Quellen200 – nicht mit den hinter den Begriffen stehenden dogmatischen Grundsätzen auseinandersetzten. 6. Wächter In seinem Lehrbuch setzt sich Wächter nur insoweit mit der Konkurrenzlehre auseinander, als er die Ansichten der anderen Gelehrten zusammenfaßt und kritisiert, selbst aber keine exakte Position einnimmt. Auf die römischen Gesetze abstellend, sieht er die reine Kumulation als Grundregel an und läßt nur die Fortsetzung und die „Concurrenz von Strafschärfungsgründen“ insoweit als Ausnahme zu, als in diesen Fällen keine Verbrechensconcurrenz bestehe, da nur ein Verbrechen vorliege201. Einerseits verweist er bei der „sogenannten idealen Concurrenz“ besonders auf Schröter und Henke, empfiehlt dann aber im nächsten Satz „Wohl zu beachten sind bei dieser Concurrenz die Bemerkungen Oersted’s“ um dann zu erwähnen, daß „Tittmann sich gegen die Ausdrücke ideale und formale, reale und materielle Concurrenz“ 202 wendet. Dabei vertritt Henke eine, in wesentlichen Punkten von Schröter abweichende Lösung und Darstellung (siehe oben). Die zum Teil unstrukturierten Ableitungen Oersteds203 ebenso wohlwollend zu erwähnen wie die systematischen und im Ergebnis stark abweichenden Ausführungen von Henke und Tittmann, zeigt, daß Wächter bezüglich der Idealkonkurrenz, Realkon200

Bezeichnend sind die Ausführungen in Fn. 12 zu § 64, da zu der Frage, wann verschiedene Verbrechen vorliegen, bzgl. L. 2. §. I.-6-D. de privatis delict. [47.1.] festgestellt wird, daß die Bestimmungen zu den Privatverbrechen im Criminalrecht kaum zu gebrauchen seien; in Fn. 3 zu § 65 wird dieselbe Stelle dann aber zwecks Rechtfertigung der Strafenkumulation bei verschiedenen Verbrechen, als seine Regeln bestätigendes, „positives gemeines Recht“ angeführt. 201 Wächter, Lehrbuch, 1825, 1. Teil § 123 Note 99/100 S. 252/253. 202 Wächter, § 122 Note 96 S. 247. 203 Siehe unten (2. Teil B. IV. 3.).

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kurrenz und den Fällen der heutigen Gesetzeskonkurrenz keine klare Stellung bezieht. Inhaltlich legt er sich nur auf folgende Punkte fest: Er wehrt sich gegen jegliche Ausnahme von der Kumulation, insbesondere bei der idealen Concurrenz. Diejenigen, die generell den poena-majorGrundsatz auf alle Fälle der idealen Concurrenzen anwenden wollen – er erwähnt hier Martin (richtigerweise204) und Koch (fälschlicherweise205) – lehnt er ab, indem er ihre Grundlagen kritisiert. Art. 163 PGO erfasse keine Idealkonkurrenz und Art. 108 zwar schon, sei aber als spezielles Gesetz, daß vom allgemeinen römischen Grundsatz abweiche, eng auszulegen, und beziehe sich zudem mit der Urphede auf die besondere Natur dieses Verbrechens206. Diejenigen, die eine Ausnahme von der Kumulation nur auf die „ideale Concurrenz von Verbrechen derselben Gattung“ beschränken wollen207, widerlegt er, indem er deren Argumentation, die sich ebenfalls auf Art. 163 PGO stützt, ablehnt, da sich dieser nicht auf Verbrechenskonkurrenz beziehe, sondern nur auf Strafschärfungsgründe desselben Verbrechens. Daß Feuerbach und Grolman mit dieser Konstellation lediglich die Spezialitätsfälle erfassen wollten, erkennt Wächter – wie schon bei Koch – nicht. Zuletzt lehnt er noch die allgemeine Begründung, die Grolman in § 121a zusätzlich für eine Ausnahme von der Kumulation bei der idealen Concurrenz angibt, ab. Grolman argumentiert dort, daß bei der idealen Concurrenz dann eine Ausnahme von der Regel erfolgen müsse, „wenn dasjenige, was den objektiven Begriff der einen Rechtsverletzung zum Theile bildet, zugleich ein Bestandtheil in dem objektiven Begriffe der andern Rechtsverletzung ist, indem alsdann von der Strafe der letzteren nur derjenige Theil zu der Strafe der ersteren hinzugefügt werden darf, welcher der Strafbarkeit jener That, in so ferne sie nicht schon in der Bestimmung der Strafbarkeit dieser, in Hinsicht des beyden gemeinschaftlichen Charakters, zugleich bestimmt worden ist, entspricht.“ 208. 204 Da Martin die ideale Concurrenz genauso definiert wie Wächter, Martin aber die poena-major-Regel anwendet; s. o. 205 Da Koch ursprünglich ausschließlich Fälle von Gesetzeskonkurrenz als „zugleich existierenden Zusammenfluß“ bezeichnet; in den späteren Auflagen seines Lehrbuches ändert sich dies zwar, die Anwendung der Absorption wird jedoch weiterhin nur auf die Spezialitätsfälle beschränkt. 206 Wächter, § 123 Note 100 S. 254. 207 Feuerbach und Grolman. 208 Grolman, Lehrbuch, 2. Auflage 1805, § 121a, S. 169 und ebenso 3. und 4. Auflage (1825).

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Eine eindeutigere Umschreibung des Verbots der Doppelbestrafung hatte es bisher noch nicht gegeben, wenn auch – dem damaligen Stand der Begrifflichkeiten entsprechend – sehr umschreibend ausgedrückt. Diese – mittlerweile bereits 20 Jahre alte – Stellungnahme Grolmans spricht Wächter ausdrücklich an und gesteht Grolman zu, daß diese Ausnahme sich zwar „aus Vernunftgründen, nicht aber nach den Gesetzen rechtfertigen lasse“ 209. Kleinschrods Lösungsansatz diskreditiert er als „auf schwachen Gründen“ beruhend, ebenfalls ohne jegliche inhaltliche Auseinandersetzung, verweist aber immerhin auf Feuerbachs Kritik in der Revision210. Da er sowohl bezüglich der bei Schröter und Henke so stark betonten Fallgruppe, der nicht in der PGO kodifizierten, neu geschaffenen Delikte (z. B. Raubmord, Vatermord . . .) als auch bezüglich der zusammengesetzten Delikte (Raub, Vergewaltigung) keine Aussage trifft, und es somit diesbezüglich bei der Anwendung der allgemeinen Regel (Kumulation) verbleibt, kann er insoweit die Doppelbestrafung nicht verhindern, und mußte deshalb als überhart („harter Vermischer“) empfunden worden sein. Bei der Fortsetzung hält er an der abstrakten Definition der alten Gelehrten fest, ohne auf die mittlerweile an dieser Stelle ebenfalls diskutierten Figuren der natürlichen Handlungseinheit bzw. iterativen Begehung, und der Gesetzeskonkurrenzproblematik des qualifizierten Versuchs einzugehen211, zeigt sich also auch hier inhaltlich unterdurchschnittlich interessiert. Er erkennt, daß die poena-major-Regel ursprünglich als Vollstreckungsregel gedacht war und verwahrt sich gegen deren Anwendung auf die Verbrechenskonkurrenz. Auch daß ihm auffällt, daß die Begriffe der Concurrenzarten „oft in ganz verschiedenem Sinne gebraucht und deshalb nur zu Verwirrungen führen“ 212 zeugt davon, daß er sich mit den Schriften seiner Kollegen genau auseinandergesetzt hat. Insbesondere fällt ihm auf, daß einige („Schröter und Engau, aber auch das Württembergische und Baierische Gesetz“) ohne Abgrenzung, mit dem Begriff „wiederholte Verbrechen bzw. del. repetit. s. reiteratum den Rückfall bezeichnen“ 213, obwohl deren inhaltliche Unterscheidung wichtig sei. Obwohl er sich also mit den zitierten Autoren auseinandergesetzt hat, gehen seine Ausführungen dennoch über vereinzelte Kritikpunkte nicht hinaus. Weder stellt er die teilweise grundverschiedenen Einteilungen und 209

Wächter, § 123 Note 100 S. 255. Wächter, Lehrbuch § 123 Note 100 S. 254. 211 Wächter, § 122 S. 246 und Note 100 S. 253/255; er geht aber immerhin von nur einem Verbrechen ohne Strafschärfung aus. 212 Wächter, § 122 Note 97 S. 248. 213 Wächter Lehrbuch § 122 Note 97 S. 248. 210

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insbesondere deren wichtige vorherige Aussortierung von Gesetzeskonkurrenzfällen aus der Verbrechenskonkurrenz dar, noch stellt er sie einander gegenüber oder äußert sich genauer zu ihnen. Er bietet keine neuen Ansätze, sondern zeigt – ungewollt – vor allem bezüglich der Idealkonkurrenz auf, daß der Entwicklungsstand in den letzten 20 Jahren sich nicht deutlich verändert hat. Wächter berührt die Gesetzeskonkurrenz nur am Rande. Indem er Art. 163 PGO als Concurrenz von Strafschärfungsgründen ansieht, die von der Konkurrenz der Verbrechen zu unterscheiden sei, drückt er gleichzeitig aus, daß die jeweiligen Diebstahlsqualifikationen keine selbständigen „Verbrechen“ darstellen. Obwohl er auf das allgemeine Problem der Doppelbestrafung aufmerksam wird und bei dessen Vorliegen eine Ausnahme von der Kumulation als vernünftig anerkennt, lehnt er diese Lösung ab, da die Gesetze dies nicht rechtfertigten. Klarer kann man das Manko der damaligen Zeit, im Übergang vom Absolutismus zur Aufklärung nicht darstellen: eine offensichtlich vernünftigere Lösung abzulehnen, weil sie in ihrer Allgemeinheit durch die kasuistischen, alten römischen Gesetze nicht ableitbar sei, statt den weiten, sich bietenden Interpretationsspielraum dieser Quellen auszunutzen, um auch neue Sichtweisen in ihnen wiederzufinden, belegt die Scheu, dem eigenen Verstand Vorrang vor dem Althergebrachten einzuräumen. Gerade mit dem Blick auf die neuen Gesetzgebungsverfahren wäre das Aufzeigen einer Regelungslücke und deren sinnvoller Beseitigung notwendig gewesen. Stattdessen wurde – auch mangels ausreichender Hinweise aus der Literatur – auch bei diesen neuen Gesetzen zunächst versucht, die alten Regeln soweit wie möglich zu übernehmen, ohne deren Sinn zu hinterfragen214. Da Wächter also die Gesetzeskonkurrenz nicht klar anspricht, sondern sowohl bei der gleichzeitigen, idealen Concurrenz als auch der realen Concurrenz Strafenkumulation verlangt, ohne sich von dem vorherrschenden formalen Verbrechensbegriff zu trennen, vermittelt er – wie Feuerbach in seiner „Revision“ – den Eindruck, die Gesetzeskonkurrenz und Problematik der Doppelbestrafung nicht wahrzunehmen, sondern jede Gesetzesübertretung separat strafen zu wollen. Damit bilden er und Feuerbach die vermeintlichen Gegenspieler zu Kleinschrod und Martin, die bei der Verwirklichung mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung eine mildere Bestrafung erreichen wollen. Daß diese beiden Extrempositionen sich gegenseitig beeinflußten, wurde schon bei Kleinschrod angedeutet und dürfte auch in den späteren Jahren 214

Siehe dazu den 3. Teil der Arbeit.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

immer wieder vorgekommen sein. Beiden Positionen ist jedoch gemeinsam, daß die Gesetzeskonkurrenz nicht klar erkannt und von der Idealkonkurrenz getrennt wird. Während die einen die Gesetzeskonkurrenz wohl ursprünglich vor Augen hatten und nunmehr die Idealkonkurrenz ebenso behandeln, sehen die anderen nur die Idealkonkurrenz und beachten die Gesetzeskonkurrenz nicht. 7. Jarcke Jarcke bezieht sich in seinem Handbuch auf Wächter, und seine sehr knappe Erwähnung der Konkurrenzen behandelt diesen Bereich oberflächlich und überwiegend unter dem Gesichtspunkt der Inkompatibilität der Strafen. Daß er dieser Lehre keine große Bedeutung beimißt, ergibt sich zum einen daraus, daß er „diese Lehre am gründlichsten in Wächters Lehrbuch behandelt“ 215 sieht, also offensichtlich die oben erwähnten umfangreicheren und sorgfältigeren Arbeiten nicht kannte. Zum anderen ist er von dem Nutzen dieser noch relativ neuen Lehre nicht überzeugt: „Berücksichtigt man zunächst die praktischen Resultate, auf welche es in dieser Materie, (wie überall im positiven Rechte) hauptsächlich ankömmt, so ist der Streit gegen die ältere Sicht der Praktiker, nicht so wichtig, als man häufig glaubt“ 216.

Gemeint ist damit die frühere Praxis der Gerichte, die bei jeder Mehrzahl von Gesetzesübertretungen regelmäßig nur die schwerste Strafe zur Anwendung brachte, teilweise diese noch schärfte. Diese Vorgehensweise beruhte auf der häufig auftretenden Inkompatibilität der verschiedenen Strafarten, und der hohen absoluten Strafdrohungen, also auf reinen Vollstreckungserwägungen. Diese alleine an der Vollstreckbarkeit ausgerichtete Strafenbetrachtung wurde seit jeher von der Doktrin abgelehnt, da sie einen genaueren Blick auf den vorgeschalteten Begriff des Zusammentreffens mehrerer Verbrechen für notwendig erachtete. Mit abnehmender Härte der Strafdrohungen und dem Übergang von konkreten Einzelfallformulierungen hin zum abstrakten Tatbestand, war eine exaktere Bestimmung des Strafgrundes, und das Vorgehen bei Vorliegen mehrerer dieser Gründe, unerläßlich. Daß Jarcke vor dem Hintergrund dieser Veränderungen noch 1827 den praktischen Wert der Konkurrenzlehre als gering einstuft, muß als große Ausnahme bezeichnet werden. Entsprechend oberflächlich sind seine inhaltlichen Ausführungen. 215 216

Jarcke, Handbuch, 1827, Bd. 1 § 51 Fn. 29 S. 320. Jarcke, Handbuch, § 51 Fn. 29 S. 320.

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Allerdings übernimmt er trotz seiner Befürwortung der alten Praxis nicht die Einteilung der Gelehrten des 18. Jahrhunderts, sondern vermischt neuere Ansätze mit den alten Grundsätzen, wodurch der Aussagegehalt undeutlich wird. Er teilt danach ein, „ob ein Verbrecher durch dieselbe Handlung gleichzeitig mehrere Strafgesetze übertritt, oder er sich verschiedene Übertretungen der Gesetze zu Schulden [hat] kommen lassen. Den ersten Fall nennen die Neuern gewöhnlich: i d e a l e oder f o r m a l e, den letztern: r e a l e oder m a t e r i a l e Concurrenz . . .“ 217.

Es folgt die klassische Unterteilung der „realen Concurrenz“ in Wiederholung und Fortsetzung218, ohne Besonderheiten. „Was den Fall betrifft, wo dasselbe Individuum mehrere Verbrechen begangen und mehrere Strafen verwürkt hat, so liegt es allerdings in der Natur der Sache, daß ein j e d e s Ve r b r e c h e n , i n s o w e i t e s m ö g l i c h ist, mit seiner verdienten Strafe belegt werde. Dieses Prinzip ist auch im römischen Rechte 30)219 ausdrücklich anerkannt. Und wird von diesem auch konsequent auf den Fall ausgedehnt, wo aus einer und derselben Handlung mehrere Kriminalklagen entstanden 31)220. In praktischer Beziehung steht aber die Frage: was geschehen solle, wenn dasselbe Individuum mehrere Strafen verwürkt hat, welche sich neben einander nicht vollziehen lassen? – und hier hat nun die Beschaffenheit der meisten, in der ältern deutschen Praxis üblichen Strafmittel, welche allerdings in den meisten Fällen nicht neben einander zur Anwendung kommen konnten, die ältern gemeinrechtlichen Criminalisten32) auf den Satz geleitet: daß im Falle der Concurrenz der Strafen, bloß die schwerste unter diesen, mit einer verhältnismäßigen Schärfung zu vollstrecken sey, ja daß die größere Strafe die kleinere ganz absorbire.“ 221.

Wieder zeigt sich, daß er der Verbrechenskonkurrenz keine große Bedeutung beimißt, sondern möglichst schnell sich der „wichtigeren“ Frage der Strafenvollziehung widmet. 217

Jarcke, Handbuch, § 51, Fn. 29 S. 321. Unter Verweis auf Wächter und das bay. Strafgesetz von 1813 nimmt er nur eine Strafeinheit bei der Fortsetzung an. Er stellt dabei – wie die traditionelle Sicht – alleine auf die Unterscheidung nach der Gegenstandsidentität ab, was 1827 schon klar Mindermeinung war. 219 30) Fr. 2 D. de privat. del. (XLVII.1)., fr. 7.§ 5. D. de accusationib. (XLVIII.2) fr. 5 D. de quaestionib. (XLVIII.18), fr. 5. princ. D. de furtis (XLVII.2), fr. 5.D. de extraord. crim. (ALVII.11) c. 20 C. de furt. (VI.2), c.9.C. de accusationib. (IX.2.) Vergl. außerdem Wächter § 123 Note 99. 220 31) C.9.C. de accusationib. (IX.2) Qui [. . .]. War aber die Handlung nicht von der Art daß sie mehrere Gesetzesübertretungen in sich enthielt, so galt, wenn sie gleich unter mehrere gesetzliche Gesichtspunkte gebracht werden konnte, dennoch die allgemeine Regel des fr. 14. D. de accusationib. (XLVIII.2): Senatus censuit ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret. 221 Jarcke, Handbuch, § 51 S. 321/322. 218

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Daß von mehreren Verbrechen – und damit mehreren verwirkten Strafen – auch ausgegangen wird, wenn mehrere Gesetze durch dieselbe Handlung übertreten wurden, entspricht der traditionellen Sicht. In Verbindung mit der Definition des Verbrechens als Gesetzesübertretung, führt sie allerdings in den Fällen der Gesetzeskonkurrenz zur Doppelbestrafung. Die Gesetzeskonkurrenz wird nicht als Problem erkannt, die „mehreren gesetzlichen Gesichtspunkte“ werden zwar kurz in der Fußnote erwähnt, aber nicht ausdrücklich anders behandelt oder auch nur erläutert. Damit weist die Darstellung Jarckes alle Gründe auf, die bereits Koch vor mehr als 50 Jahren dazu bewogen haben dürften, die Fallgruppe des Deliktes, das aus verschiedenen Richtungen betrachtet werden kann, und nur mit einer Strafe belegt werden darf, einzuführen. 8. Zehler Auch Zehler222 orientiert sich in seiner Dissertation noch stark an den alten Quellen, ist aber symptomatisch für die Gruppe derer, die im Zuge der neueren Entwicklungen versuchen, sich außerdem noch anderer Erkenntnisquellen zu bedienen. Ohne die dogmatische Struktur der unterschiedlichen Konkurrenzinstitute darzulegen, die Voraussetzungen derselben zu definieren oder Umschreibungen oder Beispiele anzugeben, zählt Zehler lediglich den von ihm beobachteten, aber nicht nachvollzogenen Stand der Lehre, die alten positivrechtlichen Regelungen, die Gerichtspraxis und die neueren Gesetzgebungen auf. Obwohl seine Arbeit sich ausschließlich mit der Konkurrenz beschäftigt, wird weniger Wert auf die Bestimmung, Abgrenzung oder gar Diskussion der einzelnen Institute gelegt, als dies mittlerweile in allgemeinen Lehrbüchern erfolgte. Dies wird z. B. daran deutlich, daß als Begründung für die mildere Bestrafung mehrerer Gesetzesübertretungen durch eine Handlung, auch auf die Probleme bei der Vollstreckung der Strafen abgestellt wird. Die Vermischung von Vollstreckungsproblemen, die ja noch dazu bei mehreren Handlungen genauso bestehen wie bei einer Handlung, mit den Problemen der Verbrechenskonkurrenz, war jedoch schon seit den letzten 10 Jahren im Schrifttum klar überwunden. Immerhin berühren die Ausführungen ansonsten die damals diskutierten Punkte. Zunächst werden die Fälle ausgesondert, die nichts mit der Konkurrenz (Zusammentreffen der Übertretungen genannt) zu tun haben. Hier zählt 222

Zehler, Über das Zusammentreffen, 1827.

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Zehler den Rückfall auf, die Qualifizierung und die Fortsetzung der rechtswidrigen Handlung223. Dabei wird die „Qualifizierung“ – ohne Beispiele zu nennen –, zu allgemein definiert: sie bestehe „nicht in einer Mehrheit der Zahl der Rechtsverletzungen, sondern im Zusammentreffen der Umstände, welche ein und dieselbe Rechtsverletzung erschweren. Sie betrifft nur die Form, nicht die Materie“ 224. Mehr wird hierzu nicht ausgeführt, weder wann „Rechtsverletzungen“ und wann nur „Umstände“ vorliegen, noch inwieweit dieselbe Rechtsverletzung als erschwert anzusehen ist. Mit dieser Definition ist eine klare Abgrenzung zur Idealkonkurrenz nicht möglich. Entsprechend kommt es in den späteren Ausführungen zu Vermischungen von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz. Jedoch ist ihm das Erfordernis, den Begriffen nach „Qualifizierung“ und „ideales Zusammentreffen“ trennen zu müssen, geläufig. Eine allgemeine Umschreibung der Gesetzeskonkurrenz, oder deren Regelungszweck, die Vermeidung von Doppelverwertungen, wird nicht angesprochen. Er unterscheidet bei dem „idealen (formalen) Zusammentreffen“ 225 drei Fälle, welche teilweise als Gesetzeskonkurrenz, teilweise aber auch als Idealkonkurrenz angesehen werden können. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, daß er bei der Bestrafung des idealen Zusammentreffens auf die poena-major-Regel zurückgreift226. „1. bei besonderen Verhältnissen in welchen der Übertreter lebt, wodurch er, in einer und derselben Handlung, verschiedene Strafgesetze übertritt. z. B. wie Ehebruch und Blutschande; 2. wenn nach Absicht und Zweck, die begangene gesetzwidrige Handlung, zu der einen oder andern Übertretung gezählt werden kann: z. B. bei Fälschung öffentlicher Urkunden, und Betrug am Privatmann; 3. wenn in der gesetzwidrigen Handlung eine vollendete Übertretung liegt, welche als Mittel zu dem Versuche einer andern Übertretung gehört, z. B. Betrug und Gewalt behufs [zwecks] eines Diebstahls, einer Entführung.“ 227 223

Zehler, Über, § 3 S. 12/13. Zehler, Über, § 3 S. 13. 225 Zehler, Über, § 4 S. 14: Ideal: wenn durch eine und dieselbe Handlung oder in einem ununterbrochenen Akte verschiedene Strafgesetze übertreten worden sind. Real: wenn durch verschiedene Handlungen entweder ein Strafgesetz oder verschiedene Strafgesetze übertreten wurden. 226 Als Rechtsfolge bei „idealem Zusammentreffen von Uebertretungen“ kann nur auf „eine Strafe, jedoch nach dem schwersten Gesichtspunkte der Strafbarkeit erkannt werden“ (Zehler, Über, S. 20). 227 Zehler Über, § 5 S. 15. 224

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Hier wird ein Fall, der damals als Qualifikation angesehen wurde228 (1), zusammen mit einem Fall von heutiger Idealkonkurrenz (2) dargestellt. Der dritte Fall ist insgesamt zu ungenau geschildert, und enthält mit der Gewalttat, die der Begehung einer Entführung dient, jedenfalls eine Konstellation, die heute als Gesetzeskonkurrenz in Form der Konsumtion angesehen werden kann. Dabei sind hier durchaus Grenzfälle zur heutigen Idealkonkurrenz angesprochen; wenn man den Ehebruch, die Blutschande und die Vergewaltigung nicht als Qualifikationen eines Grunddeliktes der „unerlaubten fleischlichen Vermischung“ 229 ansieht, werden hier gleichzeitig verschiedene Rechtsgüter, die in verschiedenen Delikten geschützt werden, gleichzeitig verletzt. Aufgrund der vielfachen Überschneidungen der Tatbestandsmerkmale ist diese Konstellation jedenfalls kein gutes Beispiel für Idealkonkurrenz. Nur weil nicht ausschließlich die Standardfälle der Gesetzeskonkurrenz erwähnt werden, sondern ein gewisser Bezug zur Idealkonkurrenz besteht und Zehler die sehr weite Definition der einen Handlung, die mehrere Strafgesetze verletzt, benutzt, wird Zehler nicht zur Gruppe derer gezählt, die ideale Concurrenz sagten und eindeutige Fälle heutiger Gesetzeskonkurrenz meinten. Obwohl eigentlich von seiner abstrakten Definition erfaßt, wird von ihm Art. 163 PGO nicht als Fall der Qualifizierung (= Zusammentreffen der Umstände, welche dieselbe Rechtsverletzung erschweren) angesehen, ja nicht einmal in dieser Hinsicht angesprochen, sondern von einem Fall der idealen Concurrenz gesprochen230. Vor dem Hintergrund, daß bereits Ziegler vor fast 20 Jahren Art. 163 PGO als, aus der idealen Concurrenz (im Sinne echter Verbrechenskonkurrenz) auszusortierende, Regelung eines Zusammentreffens von Qualifikationen, ebenso wie Henke (1823), bezeichnete, und selbst Feuerbach Art. 163 PGO als Ausnahmefall der idealen Concurrenz behandelte, ist die Darstellung Zehlers deutlich zu undifferenziert. Mangels näherer Ausführungen oder Beispiele bleibt somit unklar, wann bloße Qualifizierungen vorliegen, also Gesetzeskonkurrenz, und wann mehrere Rechtsverletzungen und damit echte Konkurrenz. Daß die benutzten Definitionen von einigen Gelehrten der damaligen Zeit (Vertreter der dritten Gruppe) mittlerweile ganz anders als bei Zehler 228

Siehe Koch, Dorn, Schröter. So aber z. B. Schröter, Handbuch, 1818, § 156 S. 191/192. 230 Zehler, Über, § 21 S. 47: „Im Art. 163 heißt es [. . .]. Hieraus geht hervor, daß nur bei einem Fall der idealen Concurrenz diese Regel galt, sie ist also auf andere Concurrenzfälle nicht auszudehnen.“ 229

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angewandt wurden und diese gerade im Standardbeispiel der Blutschande und des Ehebruchs sowie dem Art. 163 PGO typische Fälle der Qualifizierung bzw. der Doppelbestrafung erachteten231 und mit ihrer „idealen Concurrenz“ die heutige Idealkonkurrenz meinten, also ausschließlich eine echte, voll strafwürdige Mehrheit von Verbrechen, erkennt er nicht. Darüberhinaus bezieht er sich zur Begründung der milderen Strafberechnung bei idealer Concurrenz darauf, daß grundsätzlich Kumulation erfolgen müsse, aber bei der idealen Concurrenz eine Ausnahme gemacht werden müsse. Der Grund für die Ausnahme liege „theils in höhern rechtlichen Gesichtspunkten232, theils in der Unmöglichkeit der Ausführung der zusammenkommenden Strafen“ 233. Wiedereinmal werden die Vollstreckungsprobleme mit dafür herangezogen, daß bei der idealen Concurrenz keine Kumulation erfolgen könne, obwohl diese Probleme bei der realen Concurrenz mindestens ebenso, meist sogar noch größer, vorliegen. Dagegen soll bei dem „realen Zusammentreffen von Uebertretungen“ die Anwendung des allgemeinen Grundsatzes gelten: „Nach gesetzlicher Strenge muß die Strafe einer jeden Uebertretung zu der, der Andern, gerechnet werden.“ 234. Allerdings stehen „der Zusammenrechnung und Gesammtanwendung aller Strafen moralische und physische Gründe gegenüber“. Hier wird nun doch auch die Strafeninkompatibilität als Begründung für ein Abweichen von der Kumulation angeführt. Obwohl zuvor das „Zusammenkommen der Strafen“ als Argument für die mildere Behandlung bei idealer Concurrenz angeführt worden war und die Rechtsfolge bei realer Concurrenz als Gegensatz hierzu dargestellt wird, erfolgt nun doch eine Annäherung: „Bei relativ unbestimmten Strafgesetzen, kann das Zusammentreffen mehrerer Uebertretungen nur als ein Erhöhungsgrund für die Strafe der schwersten Uebertretung gelten, – bei absolut bestimmten Strafgesetzen aber, darf das Zusammenrechnen und die allenfalls daraus entstandene Veränderung der Strafgattung nur geschehen, wenn Landes-Gesetze oder der Gerichts-Gebrauch dafür stimmen.“ 235.

Diese etwas widersprüchliche Darstellung beruht auf der von Zehler stillschweigend übernommenen bayerischen Rechtslage. Die Festlegung zweier 231 Koch, Klein, Tittmann, Schröter; selbst bei Henke, der noch nicht zur dritten Gruppe der „Trenner“ gehört. 232 Zehler, Über, S. 20: „denn hier ist nur eine widerrechtliche Willensbestimmung vorhanden, und die gleichzeitige Uebertretung der mehreren Strafgesetze – der zufällige [!] Erfolg einer und derselben Handlung stellt sich als Umstand dar, welcher die Strafbarkeit erhöht; und die Zufügung der übrigen zugleich verwürkten Strafen würde schlechthin widerrechtlich seyn“. 233 Zehler, Über, S. 21. 234 Zehler, Über, S. 24. 235 Zehler, Über, S. 26.

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gegensätzlicher Prinzipien für ideale und reale Concurrenz einerseits und die dennoch im Ergebnis angenäherten Sanktionen bei beiden entspricht der bayerischen Gesetzeslösung von 1813236. Die bei der realen Konkurrenz in der Regel (da fast ausschließlich „relativ unbestimmte Strafen“ im bayerischen Strafgesetzbuch normiert waren) vorgeschriebene Rechtsfolge, daß die anderen Uebertretungen nur als „Erhöhungsgrund für die Strafe der schwersten Uebertretung“ gelten, stellt eine klare Asperation dar und damit eine deutliche Annäherung an die Rechtsfolge der Absorption bei der idealen Concurrenz. Auch dies war – in Abweichung vom bayerischen Strafgesetzbuch, das wenigstens bei kompatiblen Strafen eine Kumulation vorsah – Folge einer Reihe von gesetzlichen Nachbesserungen, die das bayerische Justizministerium drei bis vier Jahre nach Geltung des Strafgesetzbuches durchgeführt hatte237. Zehlers Ausführungen stellen somit eine Zusammenfassung der bayerischen Rechtslage von 1813 dar und keine eigenständige, neue Sichtweise. Daß die, bei den anderen Gelehrten dargestellten inhaltlichen Grenzfälle gar nicht erwähnt werden (eine Handlung und mehrere Absichten und verschiedene Rechtsgüterverletzungen, gleichartige Idealkonkurrenz; zusammengesetzte Delikte), und weiterhin nur an die Begehung durch eine oder mehrere Handlungen angeknüpft wird, zeigt zusätzlich, daß er sich nicht auf dem aktuellen inhaltlichen Stand befand. Alleine die formal – also ausdrücklich und gut sichtbar – bereits von den Gelehrten des 18. Jahrhunderts ausgeschiedenen Fälle, vollzieht Zehler eindeutig nach, nämlich die fortgesetzte Tat und den Rückfall. Die zusätzliche Aussortierung der „Qualifizierung“, die erst in neuerer Zeit erfolgt war, zeigt er bereits nicht mehr deutlich genug auf. Auf der veralteten Grundlage des 18. Jahrhunderts aufbauend, gebraucht er aber die Definitionen und Begriffe der neueren Gelehrten, „Qualifizierung“ und „Rechtsverletzung“, die diese jedoch ganz überwiegend zur Unterscheidung und Aussonderung der Gesetzeskonkurrenz benutzten238. Da er aber diese Begriffe nicht näher definiert und mehrmals zeigt, daß er sie nicht völlig nachvollzogen hat bzw. nicht im Sinne ihrer Erschaffer benutzt, kann er diesen nicht zugeordnet werden. Vielmehr stellt er auf die Verletzung mehrerer Strafgesetze durch eine oder mehrere Handlungen ab, und will im ersten Fall nur die schwerste Strafe zur Anwendung bringen. Da die Gesetzeskonkurrenz dabei nicht erkennbar von der Idealkonkurrenz getrennt wird, sondern mit dieser gleich behandelt wird, ist er der Gruppe der „Vermischer“ zuzuordnen. 236 237 238

Siehe unten (3. Teil C. II. 2.). Siehe unten (3. Teil C. II. 3. a)). Siehe unten; die Vertreter der dritten Meinungsgruppe („Trenner“).

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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9. Zusammenfassung zur zweiten Gruppe („Vermischer“) Martin, Wächter und Jarcke sind – soweit ersichtlich – die letzten Autoren, die die Gefahr der Doppelverwertung völlig außer acht lassen. Zum Ende der zwanziger Jahre wurde ansonsten keine so undifferenzierte Auffassung mehr vertreten. Zwar werden immer wieder Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz ganz oder in Teilbereichen vermischt. Daß aber das Grundproblem weder abstrakt erwähnt wird, noch eine Ausscheidung von Fällen von Gesetzeskonkurrenz aus der Verbrechenskonkurrenz erfolgt, sollte in zukünftigen allgemeinen Abhandlungen nicht mehr vorkommen. Es hat sich gezeigt, daß sich innerhalb derer, die derart allgemeine Definitionen von der „idealen Concurrenz“ benutzten, daß sowohl Gesetzeskonkurrenz, als auch Idealkonkurrenz hierunter subsumiert werden konnte, zwei Lager bildeten. Die einen wollten die „ideale Concurrenz“ milder als die reale behandeln239, und straften überwiegend nur nach dem schwersten der übertretenen Strafgesetze. Diese Auffassung wurde im Ergebnis auch von den Gerichten praktiziert240 und ist das Ergebnis einer mißverstandenen Anwendung der Vertreter der ersten Gruppe („Vermeider“). Obwohl diese sowohl durch die angegebenen Beispiele von Gesetzeskonkurrenz, als auch die zusätzlichen Anforderungen neben der Begehung durch eine Handlung, andeuteten, daß sie mit „idealer Concurrenz“ nur Gesetzeskonkurrenz umschrieben, wurden sie als, den Gerichtsgebrauch bestätigend, angesehen. Um die Jahrhundertwende war somit die Auffassung der Praktiker, daß bei der Verletzung mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung, nur das schwerste der Gesetze zur Bestrafung herangezogen werden müsse, vorherrschend. Daß die Vertreter der ersten Gruppe („Vermeider“) in den nächsten Jahren ihre Sichtweise klarer formulierten, ändert nichts an der Tatsache, daß ca. zwischen 1790 und 1810 die dargestellte plakative Auffassung von der Relevanz der Anzahl der Handlungen dominierte. Daß es zu solchen Fehlinterpretationen und Verwechslungen kommen konnte, liegt auch daran, daß noch bis in die 90er Jahre hinein, eine abstrahierende Behandlung von Strafrechtsthemen die Ausnahme war. Es überwog eine kasuistische Bearbeitung der Probleme, und sowohl das Autoritätenzitat, als auch die Exegese römischer Quellen waren die ganz überwiegenden Arbeitsmittel. Jedenfalls wurde vor diesem Hintergrund das bayerische Strafgesetzbuch entwickelt, welches 1813 für die eintätige Begehung die Absorption kodifi239

Martin, Zehler, Kleinschrod. Siehe die obigen Ausführungen zu Carpzov (1. Teil A. IV. 1.), wenngleich dies aus anderen Gründen und ohne Unterscheidung zwischen eintätiger und mehrtätiger Begehung erfolgte. 240

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zierte. Dieser Auffassung der Praktiker stellte sich im fortschreitenden 19. Jahrhundert die absolut herrschende Meinung in Lehre und Literatur entgegen. Dies äußert sich auch in der Bildung des zweiten Lagers innerhalb derer, die Ideal- und Gesetzeskonkurrenz nicht voneinander trennten. Unter Betonung des Grundsatzes, daß jedes Verbrechen seine Strafe verdiene, und deshalb bei jeder Verletzung eines Strafgesetzes dessen Strafe zur Anwendung zu bringen sei, wird bezüglich der idealen Concurrenz dieselbe Behandlung wie bei der realen Concurrenz, also Strafenkumulation, verlangt241. Beide Richtungen haben durch die Nichtberücksichtigung der Gesetzeskonkurrenz zur gegenseitigen Verwirrung und Polarisierung beigetragen. Während die Einen eine (ungerechtfertigt) milde Behandlung der Idealkonkurrenz bewirkten („milde Vermischer“), behandelten die Anderen zwar ebenfalls die Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz gleich, bestraften dabei aber die Fälle der Gesetzeskonkurrenz unzutreffend hart („harte Vermischer“). Daß diese beiden Extrempositionen sich gegenseitig beeinflußten, wurde schon oben im Verhältnis von Feuerbach zu Kleinschrod angedeutet, und dürfte auch in den späteren Jahren immer wieder vorgekommen sein. Beiden Positionen ist gemeinsam, daß die Gesetzeskonkurrenz nicht klar von der Idealkonkurrenz getrennt wird. Während die einen sich einer Entwicklung anschlossen, die die Gesetzeskonkurrenz vor Augen hatte, und die dort gewonnenen Grundsätze nunmehr auf die Idealkonkurrenz ebenso anwendeten242, sahen die anderen nur die Idealkonkurrenz und berücksichtigen die Gesetzeskonkurrenz im Ergebnis nicht. Dadurch, daß das Problem der Gesetzeskonkurrenz durch die Vertreter dieser zu oberflächlichen Konkurrenzlösung nicht angesprochen wurde, mußte die Doppelbestrafung, wie sie nach den „harten Vermischern“ eintreten mußte, bei denjenigen, die das Problem der Doppelbestrafung erkannten, zu Unverständnis führen. Zu betonen ist, daß lediglich die Konzeption der „harten Vermischer“ nicht der bisherigen Entwicklungstendenz entspricht. Nur bei ihnen wird die Gesetzeskonkurrenz in keinster Weise berücksichtigt, und es findet regelmäßig Doppelbestrafung statt. 241

Feuerbachs Revision, Ziegler, Henke, Wächter, Jarcke. Die Abwandlung der ursprünglich umfassenderen Kochschen Definition der Handlung, die nur von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, mit entsprechenden Beispielen von Gesetzeskonkurrenz, über Dorn, Kleinschrod und Martin, hin zum alleinigen Abstellen auf die Übertretung mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung, sei hier nochmals erwähnt. 242

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Dabei sind bei Ziegler immerhin Anzeichen einer Trennung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz ersichtlich. Henke weist sogar vom gesamten Aufbau und den benutzten Begriffen große Parallelen zu Schröter, einem „Trenner“ auf. Auch sortiert er Fälle von Gesetzeskonkurrenz aus der Verbrechenskonkurrenz aus. Er kann lediglich deshalb nicht als „Trenner“ angesehen werden, weil er nicht klar genug erkennen läßt, daß er die Problematik um die Gesetzeskonkurrenz als allgemeines, abstraktes Prinzip herausgearbeitet hat. Außerdem benutzt er typische Formulierungen der „Vermischer“. Bezüglich Feuerbachs „Revision“ wurde schon mehrmals darauf hingewiesen, daß sie allein aufgrund der verkürzten Darstellung als Werk eines „harten Vermischers“ verstanden werden mußte. Inhaltlich eindeutig wurde somit eine „harte Vermischung“ von Gesetzesund Idealkonkurrenz nur von Wächter und Jarcke vertreten. Die sich aus Jarckes Kurzkommentar ergebende Lösung ist Ergebnis einer oberflächlichen Darstellung und der Orientierung an der Strafeninkompatibilität. Als Handbuch für Praktiker dürfte es stellvertretend für zahlreiche simplifizierende Abhandlungen sein. Wächter nimmt eine wesentlich fundiertere Untersuchung vor. Er erkennt das von Grolman formulierte Doppelbestrafungsverbot bei mehreren formalen Gesetzesverletzungen ausdrücklich als vernünftige Ausnahme von dem Kumulationsprinzip an, lehnt es dann aber als den Gesetzen widersprechend ab. Wächters sachliche Stellungnahme dürfte für die weiteren Entwicklungen wesentlich mehr Bedeutung gehabt haben. Mit der zunehmenden Wahrnehmung der Doppelbestrafungsproblematik in den zwanziger Jahren, fand diese Lösung zur Konkurrenz jedoch immer weniger Anklang.

III. Dritte Gruppe: Trennung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz Die Vertreter dieser Gruppe trennen klar zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz und behandeln beide in der Rechtsfolge unterschiedlich. 1. Koch (ab 5. Auflage 1779) Wie oben erläutert, war Johann Christoph Koch der erste, der von Anfang an die Fälle der Gesetzeskonkurrenz aus der Verbrechenskonkurrenz ausschließen wollte. Daß er mit der Formulierung, „si delictum quoddam plures . . .“ eine Entwicklung lostrat, die zur Vermischung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz führte, weil später einfach nur auf die Begehung durch eine Handlung abgestellt wurde, wurde oben bereits nachgewiesen.

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Daß er diese Sichtweise nicht teilt, ergibt sich sowohl aus den Beispielen, die er anführt, aber auch aus den immer neuen Veränderungen in seinem Lehrbuch, die sich der neuen Begriffe bedienen, dabei aber genau unterscheiden, ohne den ursprünglichen Sinn zu verändern. Wie bereits oben erläutert, war seine deutsche Ausgabe von 1791 bzw. seine lateinischen Auflagen ab 1779 aufgrund der neuen Einteilungsweise mehrdeutig formuliert und ließ hinsichtlich der Abgrenzung von Gesetzeskonkurrenz zu Idealkonkurrenz zwei verschiedene Auslegungen zu. Dabei wurde hier eine „zweigliedrige“ Auslegung des „zugleich existierenden Zusammenflusses der Verbrechen“ 243 bevorzugt. Danach wollte Koch ausdrücken, daß mit einer Handlung mehrere Verbrechen begangen werden können, oder eine Handlung (nur) von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann. Ausschließlich im letzten Fall soll die Strafe nur nach dem schwereren Verbrechen alleine bestimmt werden. Ansonsten gelten – unausgesprochen – dieselben Regeln wie bei mehreren Verbrechen generell: Kumulation aller Strafen; bei Inkompatibilität, sei es aus moralischen oder physischen Gründen, Schärfung der schwersten Strafe (siehe § 160). Indem Koch also mit dem „zugleich existierenden Zusammenfluß“ die Verletzung mehrerer Gesetze durch dieselbe Handlung beschreibt, und nur bei einem Unterfall, wenn Gesetzeskonkurrenz vorliegt, von einer einzigen Strafeinheit ausgeht, sondert er die Gesetzeskonkurrenz von der ansonsten bei Vorliegen mehrerer Gesetzesübertretungen verordneten Strafenkumulation aus. Damit behandelt er die heutige Idealkonkurrenz anders als die Gesetzeskonkurrenz, wenn er auch beide unter den gemeinsamen Oberbegriff des „zugleich existierenden Zusammenflusses“ faßt. Er ist deshalb als „Trenner“ zu beurteilen. 2. Klein (2. Auflage 1799) Bereits in der ersten Auflage seines Lehrbuchs aus dem Jahre 1796 benutzte Klein ähnliche Formulierungen wie Koch und beschrieb die Gesetzeskonkurrenz244, die er dann als „ideale Concurrenz“ bezeichnete. Bei dieser wollte er den 243 Koch ab der 5. Auflage 1779 § 158b: „Bei dem zugleich existierenden Zusammenfluß der Verbrechen muß, wenn dieselbe Handlung von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann, die Strafe nach dem schwereren Verbrechen bestimmt werden. PGO Art 163 z. B. ein Diebstahl ist zugleich ein gefährlicher, großer und dritter Diebstahl. Ein Verbrechen ist zugleich Nothzucht, Ehebruch und Blutschande, oder man nehme an, daß ein Verbrecher jemanden mit Gewalt etwas weggenommen habe, in welchem Fall ein Diebstahl und ein Raub vorhanden ist.“

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„Gesichtspunkt, aus welchem die Handlung am strafbarsten erscheint, bei Bestimmung des Verbrechens zum Grunde legen und die darauf gesetzte Strafe verschärfen, wenn die andern Gesichtspunkte die Strafbarkeit des Verbrechens im Verhältnis gegen den gewählten Gesichtspunkt beträchtlich vermehren“ 245.

In der zweiten Auflage von 1799 nimmt Klein eine Vielzahl von Veränderungen und Zusätzen vor, die belegen, daß er als einer der ersten klar das Problem der Gesetzeskonkurrenz erkannte, und sich des Unterschieds zur Idealkonkurrenz bewußt war. Direkt zu Beginn wird der zweite Satz des § 156, der lautete: „Wenn mehrere Verbrechen derselben Art begangen worden, so sind es wiederholte Verbrechen (delicta repetita)“, verändert. Daraus wird nunmehr „Wenn mehrere Verbrechen derselben Art nach einander (successive) begangen worden, so sind es wiederholte Verbrechen (delicta repetita)a“. Hier zeigt sich also bereits, daß er die gleichartige Idealkonkurrenz, die nach der alten Definition als „Wiederholung“ einzuordnen gewesen wäre, abgrenzen will. Er macht hier bereits klar, daß mehrere Verbrechen derselben Art sowohl nacheinander als auch gleichzeitig begangen werden können und die frühere Definition diesbezüglich zu ungenau war. In der ebenfalls an dieser Stelle neu eingefügten Fußnote a heißt es: „Sind mehrere Verbrechen derselben Art zu gleicher Zeit begangen worden (z. B. wenn mehrere Tötungen durch einen Schuß bewirkt worden) so ist eine gleichzeitige reale Concurrenz vorhanden, wovon im folgenden Paragraphen gehandelt wird“ 246.

Hier bringt er also ein Beispiel für die „reale Konkurrenz, die eine simultanea“ ist; diese Fallgruppe hatte er in der ersten Auflage nur mit dieser Formulierung kurz erwähnt und gegen die Kochsche Einteilung angeführt. Daß er diese gleichzeitige reale Concurrenz bei den wiederholten Delikten in § 156 anspricht und nicht weiter unten bei der realen Concurrenz, liegt daran, daß in § 156 alle Verbrechen derselben Art behandelt werden, zeigt also Kleins Verbundenheit zu dem alten System der Einteilung in gleichartige und ungleichartige Verbrechen. 244 Siehe oben (2. Teil B. I. 3.): „Treffen mehrere Verbrechen verschiedener Art zusammen, so liegt diese Verschiedenheit entweder in dem verschiedenen Gesichtspunkt, aus welchem dieselbe äußerliche Handlung betrachtet werden kann, oder es treffen mehrere verschiedene Handlungen zusammen. Jene ist eine ideale, diese eine reale Konkurrenz.“. 245 Klein, Grundsätze, 1. Aufl. 1796, § 159 S. 120 und 2. Aufl. 1799, § 159 S. 132. 246 Klein, Grundsätze, 2. Aufl. 1799, § 156 S. 131.

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Damit befindet er sich also in einem Stadium des Übergangs zu dem neuen System der Einteilung, das sich an der Anzahl der Handlungen orientiert. Die Vermischung dieser beiden Systeme ist bei Klein deutlich erkennbar und gelingt ihm nicht widerspruchsfrei. Wie oben bereits dargestellt, bezeichnet Klein mit „Handlung“ den tatbestandlichen Erfolg247. Darüberhinaus benutzt er auch den Begriff der „Verbrechen verschiedener Art“ anders als die herrschende Meinung. Während diese hierunter nur die Übertretung verschiedenartiger Strafgesetze verstand (diese Bedeutung teilt er in § 156), sieht er immer dann, wenn mehrere „Handlungen“ (also eine Vielzahl von tatbestandlichen Erfolgen) zusammentreffen, ebenfalls Verbrechen „verschiedener Art“ gegeben (siehe § 157). Dieses Kunstgriffs muß er sich bedienen, da die gleichartige Idealkonkurrenz nach alter Einteilungsweise zu den Wiederholungen im weiteren Sinne gehört hätte („Verbrechen derselben Art“), da dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt wird248. Diese „Verbrechen derselben Art“ mit der neuen Einteilung der Handlungsanzahl zu verbinden, bereitete ihm jedoch Probleme, wahrscheinlich weil dort die damals sogenannte „Anhäufung“ bzw. „Concurs“ regelmäßig nicht erwähnt wurde, sondern meist erst bei den „Verbrechen verschiedener Art“ 249. Klein verändert somit sowohl den Bedeutungsgehalt der Begriffe der alten Einteilungsweise, als auch der neuen, um das von ihm für sachlich richtig erachtete Ergebnis mit diesen Einteilungen in Übereinstimmung bringen zu können. So erklärt sich, daß der Fall der „gleichzeitigen realen Concurrenz“ nicht dem § 156, sondern dem § 157, dem Zusammentreffen mehrerer Verbrechen verschiedener Art, zugehörig angesiedelt wird. Nach diesen Definitionen fiele somit die „Wiederholung im engeren Sinne“ (= erneuerte Verbrechen, delicta reiterata, gleichartige Realkonkurrenz) ebenfalls unter die reale Konkurrenz in § 157, wenn man darauf abstellt, daß dort „mehrere Handlungen“ vorliegen. Weiterhin läge aber bei diesen „erneuerten“ Verbrechen nach altem Sprachgebrauch (bzw. nach 247 Dies ergab sich aus der Verbindung seiner Definition in § 157: „treffen mehrere verschiedene Handlungen zusammen, liegt eine reale Konkurrenz vor“ mit dem Beispiel für die gleichzeitige reale Concurrenz (ein Schuß tötet gezielt zwei Menschen). 248 Deshalb wurde ja selbst die Fortsetzung immer unter diesem Punkt („Wiederholung im weiteren Sinne“ bzw. „mehrfache Übertretung desselben Gesetzes“) abgehandelt. 249 Siehe oben (1. Teil B. V.); dies hing mit der ursprünglich rein auf die Strafenvollstreckung ausgerichteten Betrachtung zusammen, da bei mehreren ungleichartigen Verbrechen die Bildung vollstreckbarer Strafen aus den verschiedenen Strafarten viel problematischer war als bei demselben Verbrechen, bei dem naturgemäß immer dieselbe Strafart vorliegt.

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§ 156) ein Zusammentreffen von Verbrechen derselben Art vor; nach § 157 wäre aber ebenfalls ein Zusammentreffen von Verbrechen verschiedener Art anzunehmen. Diese, sich aus den sprachlichen Ungenauigkeiten ergebenden Widersprüche war Klein offenbar bereit, hinzunehmen. Jedenfalls ist eindeutig erkennbar, daß Klein sein Beispiel desselben Schusses als „reale Concurrenz“ ansah und hier gemäß § 158 und § 160 eine Strafenkumulation eintreten lassen wollte. Dabei ist Klein der erste, der diesen Fall des mehrfachen Tötens durch einen Schuß anführt. Gerade dieses Beispiel zeigt, daß die gleichzeitige bzw. die Begehung durch eine Handlung für Klein alleine nicht ausreicht, um eine nur „ideale Concurrenz“ zu beschreiben. Auch daß er Art. 108 PGO als Fall der realen Concurrenz ansieht250, bei dem lediglich die Inkompatibilität der Strafenvollstreckung – wie bei ihm in § 160 – festgelegt wird, zeigt, daß die Begehung durch eine Handlung bei ihm für eine mildere Bestrafung nicht ausreicht. Art. 163 PGO sieht er – wie Koch – als den typischen Fall der idealen Concurrenz an, was er ebenfalls erstmals in der 2. Auflage erwähnt251; die dort genannten Qualifikationen des Diebstahls erachtet er also als die „verschiedenen Gesichtspunkte“. Daß Klein, anders als Koch, eine Schärfung der einfachen Strafe annimmt, ließe sich damit erklären, daß die verschiedenen Qualifikationen sich durchaus auf das Strafmaß auswirken sollen, wenn der Unwertgehalt der schwersten Qualifikation alleine das Verbrechen insgesamt nicht ausreichend erfaßt. Die Begehung durch eine Handlung (bzw. gleichzeitig) alleine reicht also Klein nicht aus, um eine „ideale Concurrenz“ anzunehmen, sondern die Begehung durch eine Handlung ist lediglich eine Voraussetzung. Hinzukommen muß, daß dieselbe Handlung „nur aus verschiedenen Gesichtspunkten betrachtet“ werden kann. Diese Formulierung wird leider weder von Klein noch von späteren Autoren genauer definiert. Nicht lediglich verschiedene Gesichtspunkte liegen nach Kleins vorherigen Ausführungen jedenfalls vor, wenn mehrere Erfolge bzw. Rechtsgutsverletzungen (z. B. mehrere Tötungen durch einen Schuß oder wie im Fall von Art. 108 PGO: Bruch des geschworenen Urfriedens = Meineid, sowie Begehung des jeweiligen Verbrechens, durch das der Friede gebrochen wird) durch eine Handlung begangen werden. Während beim späten Koch dessen Fallbeispiele und die in beide Richtungen (sowohl als Beschreibung der heutigen Ideal-, zusammen mit der 250 251

Klein, Grundsätze, 1799, § 159 in der Fußnote S. 132. Klein, Grundsätze, 1799, § 159 in der Fußnote S. 132.

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Gesetzeskonkurrenz, als auch der Gesetzeskonkurrenz alleine) auslegbare Formulierung der idealen Concurrenz nahelegen, daß jedenfalls Fälle der Doppelbestrafung erfaßt werden sollten, wurde diese Darstellung von Dorn aufgeweicht, da die abstrakte Formulierung der idealen Concurrenz klar auch die Fälle der Idealkonkurrenz erfaßte; lediglich die angeführten Beispiele deuteten noch auf die Doppelbestrafungsproblematik hin. Bei Klein nunmehr, der sich sehr stark in Aufbau und Ausdruck an Koch anlehnt, wird deutlich, daß er mit dem Begriff der idealen Konkurrenz ausschließlich Fälle der Doppelbestrafung meint, und ihm die Verwechslungsgefahr bewußt ist, da er sich ausdrücklich gegen das Merkmal der gleichzeitigen Begehung wendet. Diese Ausführungen Kleins werden durch die meisten späteren Gelehrten nicht aufgegriffen; lediglich der Fall der mehreren Tötungen durch einen Schuß findet ab und zu Erwähnung. Daß dieser Testfall der idealen Concurrenz aber ebenfalls nicht häufig auftaucht, ist symptomatisch für eine Zeit, in der Argumentation, dogmatisch orientierte Klassifikation und kritisches Hinterfragen und Abgrenzen – anstelle von unreflektiertem Übernehmen früheren Wissens – noch neue Methodik darstellten. Jedenfalls wird die These, daß mit der idealen Konkurrenz nur die Fälle der Gesetzeskonkurrenz erfaßt werden sollten, bei Klein eindrücklich bestätigt. Ein Jahrzehnt später macht Klein in der Fortführung von Quistorps „Grundsätzen“ noch klarere Angaben. Im Anschluß an Quistorps Erwähnung der zusammenfließenden Verbrechen („del. concurrentia“), die dieser ja nicht genauer betrachtet hatte, sondern nur – der alten Einteilungsart entsprechend – hinsichtlich der Strafenvollstreckung knapp erwähnte, fügt Klein eine Anmerkung hinzu: „Hierbey wäre wiederum die ideale von der realen Concurrenz zu unterscheiden. Diese setzt mehrere physische Wirkungen, diese nur mehrere Gesichtspunkte voraus, aus welchen die Handlung betrachtet werden kann: z. B. wenn das adulterium zugleich ein inzestus oder das stuprum violentum zugleich ein adulterium ist. – Die ideale Concurrenz wird auch die formale genannt (Savigny de conc. del. form.). Die reale Concurrenz kann zu derselben und zu verschiedenen Zeiten eintreffen. So kann die Tödtung durch die bey der Nothzucht angewendete Gewalt bewirkt werden, oder auch auf die vollendete Nothzucht folgen. In jeglichem Falle muß jedes Verbrechen bestraft werden, so weit es nicht schon im Begriff des andern enthalten, und so weit die Strafe neben der andern anzuwenden ist.“ 252.

Spätestens hier wird klar, daß Klein mit der „idealen Concurrenz“ die Fälle der Gesetzeskonkurrenz meint, und er zeigt auch die Trennung von der „realen Concurrenz“ deutlicher auf. Außerdem wird erstmals ein Bei252 Klein in der Fortführung der „Grundsätze“ von Quistorp, 6. Auflage 1810, Anm. 2 zu § 30 S. 45. Die Hervorhebungen sind im Original nicht vorhanden.

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spiel ungleichartiger Idealkonkurrenz (Vergewaltigung mit Tötung) angeführt und ebenfalls als „reale Concurrenz“ bezeichnet. Abgrenzungsmerkmale sind die „mehreren physischen Wirkungen“, also nicht mehr die Anzahl der vorgenommenen „Handlungen“. Es ist die Anzahl der Verletzungen, die die reale Concurrenz auszeichnet; dagegen liegen bei der idealen Concurrenz „nur“ mehrere Gesichtspunkte vor, also gerade nicht mehrere physische Wirkungen. Die Bezeichnung der idealen Concurrenz als „formale“ Concurrenz nähert den Begriff der Bedeutung – als inhaltlich nicht relevant – an. Die ausdrückliche Erwähnung des Verbots der Doppelbestrafung am Ende, ist Teil seiner abschließenden Zusammenfassung, die den Kern der gesamten Konkurrenzlehre beschreibt: bei einer Mehrheit von Verbrechen muß jedes Verbrechen bestraft werden, und die beiden Ausnahmen sind die Gesetzeskonkurrenz und die Inkompatibilität bei der Vollstreckung253. Diese deutliche Darstellung, und der klare Verzicht auf die Einteilung nach Handlungen (sondern nach der Anzahl der physischen Wirkungen) dürfte auch eine Reaktion auf die Mißverständnisse und Verwechslungen der letzten Jahre gewesen sein. Auch der wiederholte Hinweis auf das Handbuch von Tittmann, der ausdrücklich und noch ausführlicher die Fälle der Doppelbestrafung aus der Konkurrenz ausscheidet, zeigt, daß Klein der Unterschied von Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz bewußt war, weshalb er als „Trenner“ bezeichnet werden kann. 3. Grolman (ab 2. Auflage 1805) In den „Grundsätzen“ der 2. (1805) bis 4. Auflage von 1825 stellt Grolman die Konkurrenzprobleme in einem Anhang „von der richterlichen Anwendung der Strafgesetze bei concurrirenden strafbaren Handlungen“ dar. In § 121 wird ausgeführt: „Eine Concurrenz strafbarer Handlungen ist alsdann vorhanden, wenn mehrere strafbare Handlungen eines und desselben Subjectes eine richterliche Untersuchung und Strafbestimmung erfordern. Es können, wo dieses der Fall ist, I.) die mehreren strafbaren Handlungen aus der Richtung eines und desselben Verbrechens auf mehrere, objektiv verschiedene Rechtsverletzungen, von welchen jede an sich den Begriff eines Verbrechens begründet haben würde, erkannt werden, es können aber auch II.) die mehreren strafbaren Handlungen aus mehreren, von einander verschiedenen Verbrechen bestehen. 253 Daß das fortgesetzte Delikt hier nicht erwähnt wird, liegt daran, daß bei diesem nach ganz überwiegender Auffassung von nur einem Verbrechen ausgegangen wurde, also kein Zweifelsfall vorlag.

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In dem ersten Falle nennt man die Concurrenz eine ideale oder formale (zusammenfließende Verbrechen) in dem zweyten Falle dagegen eine reale oder materielle (zusammentreffende Verbrechen). Bey der realen Concurrenz können die mehreren Verbrechen entweder verschiedener Art seyn, oder aus mehreren Wiederholungen derselben strafbaren Handlung bestehen. In jenem Falle nennt man die mehreren Verbrechen gehäufte (cumulata), in diesem wiederholte (repetita), in welchem letzteren Falle denn die Kunstsprache sie fortgesetzte (continuata) nennt, wenn sie an demselben Gegenstande wiederholt wurden, – erneuerte (reiterata) dagegen, wenn sie verschiedene Gegenstände hatten. § 121a Da die Größe der Strafbarkeit, wenn man die übrigen Rücksichten gleichsetzt, sich nach der Größe der Verletzung bestimmt, so muß bey combinirten Verletzungen auch die Strafbarkeit nothwendig als combinirte erscheinen, und es muß daher die Hauptregel für die richterliche Entscheidung betrachtet werden, daß bey concurrirenden strafbaren Handlungen die Strafe der einen zu der Strafe der andern hinzugefügt werden müsse. Diese Regel muß jedoch bei der idealen Concurrenz a l s d a n n eine Ausnahme leiden, wenn dasjenige, was den objektiven Begriff der einen Rechtsverletzung zum Theil bildet, zugleich ein Bestandtheil in dem objektiven Begriffe der andern Rechtsverletzung ist, indem alsdann von der Strafe der letzteren nur derjenige Theil zu der Strafe der ersteren hinzugefügt werden darf, welche der Strafbarkeit jener That, in so ferne sie nicht schon in der Bestimmung der Strafbarkeit dieser, in Hinsicht des beyden gemeinschaftlichen Characters, zugleich bestimmt worden ist, entspricht (a)254. . . . [es folgen Ausführungen zur Fortsetzung]“ 255.

Grolmans völlig neu formulierte und aufgebaute 2. Auflage enthält – trotz vereinzelter sprachlicher Ungenauigkeiten – deutliche Anhaltspunkte dafür, daß er das Wesen der Gesetzeskonkurrenz erkennt und von der echten Konkurrenz sowohl in den Voraussetzungen, als auch der Rechtsfolge unterscheidet. Seine abstrakte Definition der idealen Concurrenz in § 121 ist – isoliert betrachtet – für die Frage der Abgrenzung von Gesetzeskonkurrenz zu Idealkonkurrenz wenig hilfreich, da sie viel zu ungenau formuliert ist und sich ihr kein sicherer Aussagewert entnehmen läßt. Ersichtlich ist hier zunächst nur, daß mit „strafbare Handlung“ nicht die Handlung im natürlichen Sinne gemeint ist, sondern der im Strafgesetz abstrakt formulierte Vor254

In Fußnote (a) verweist Grolman auf: „Fr. C. de Savigny de concursu delictorum formali, Marburg 1800“. 255 Grolman, Grundsätze, 2. Aufl. 1805, §§ 121/121a S. 167–169 identisch mit der 4. Aufl. 1825.

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gang256. Statt „strafbare Handlung“ könnte somit auch „verletztes Strafgesetz“ gelesen werden. Im Zusammenhang mit den Ausführungen in § 121a läßt sich der Definition der idealen Concurrenz zusätzlich entnehmen, daß bei der idealen Concurrenz mehrere objektiv verschiedene Rechtsverletzungen vorliegen können. Genauere Abgrenzungen ergeben sich somit erst aus einer Gesamtschau der in § 121 und § 121a mitgeteilten Ansichten. Das Abstellen auf die verwirklichten „Rechtsverletzungen“ garantiert dabei die Vermeidung der Doppelbestrafung und diese Formulierung findet bei Grolman erstmals257 Erwähnung. Indem nicht die Übertretung des Gesetzes alleine schon als strafwürdig erachtet wird, sondern für die Größe der Strafbarkeit auf die Größe der Verletzung abgestellt wird (§ 121a), bietet sich die Möglichkeit, formale Gesetzesübertretungen aus der Strafenbildung auszuscheiden. Dies erfolgt direkt im Anschluß, da festgestellt wird, daß Rechtsverletzungen Bestandteile von anderen Rechtsverletzungen sein können, und nur der jeweils noch nicht vorhandene Teil zusätzlich bestraft werden darf. Mit dem Verbot der zusätzlichen Bestrafung von bereits verwerteten Rechtsverletzungen beschreibt Grolman den Inhalt der Gesetzeskonkurrenz. Die Art und Weise der Erwähnung dieses Verbots erfolgt als Ausnahme von der zuvor aufgestellten Grundregel der Kumulation. Mit der Formulierung „Diese [Grund-]Regel muß jedoch bey der idealen Concurrenz a l s d a n n eine Ausnahme leiden, wenn . . . [Fälle von Doppelbestrafung vorliegen]“, wird umgekehrt statuiert, daß es auch Fälle idealer Concurrenz gibt, bei denen keine Fälle von Doppelbestrafung vorliegen. Hier findet sich wieder eine ähnliche Formulierung, wie sie bei Koch ausführlich untersucht wurde. Nunmehr wird aber durch die zuvor erwähnte Grundregel klargestellt, daß in den anderen Fällen der idealen Concurrenz Kumulation eintreten soll. Daß Grolman hier die Gesetzeskonkurrenz in Form der Spezialität, als Unterfall innerhalb der idealen Concurrenz darstellt, also wie die bei Koch beobachtete „zweigliedrige“ Lösung, kommt wesentlich deutlicher zur Geltung als bei Koch. Aber nicht nur aus den Ausführungen in § 121 und § 121a ergibt sich diese „zweigliedrige“ Darstellung; auch bei der Untersuchung der zu diesem Themenkomplex bestehenden Gesetze bestätigt sich diese Auslegung: 256 Auch an anderen Stellen des Lehrbuches zeigt sich dies, z. B. in der Überschrift, die in der Vorauflage „Von der Concurrenz der Verbrechen“ lautete und mit „Verbrechen“ die formale Gesetzesübertretung bezeichnete. 257 Noch vor Tittmann, da die 2. Auflage Grolmans von 1805, das Handbuch von Tittmann von 1806 datiert.

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„§ 175 Auch in Ansehung dieser Lehre finden wir die vollkommenste Uebereinstimmung zwischen unsern Gesetzen und den allgemeinen Grundsätzen. Die fortgesetzten Verbrechen ausgenommen (a)258, wird auch in unsern Gesetzen die allgemeine Regel aufgestellt: daß bey concurrirenden Verbrechen die Strafe des einen die Strafe des andern nicht auschließe (b)259. Selbst bey der idealen Concurrenz halten die Gesetze diesen Grundsatz fest (c)260, nur bey der idealen Concurrenz mehrerer Verbrechen derselben Gattung weicht die P.G.O. ab, indem sie hier allein auf die Strafe des schwersten der concurrirenden Verbrechen erkannt haben will (d)261.“ 262.

Die ideale Concurrenz „mehrerer Verbrechen derselben Gattung“ stellt somit einen Unterfall der idealen Concurrenz mehrerer Verbrechen dar, und nur bei diesem Unterfall ist eine Ausnahme von der Kumulation gegeben. Daß mit den „Verbrechen derselben Gattung“ generell die Qualifikationen gemeint sind, ergibt sich aus dem Beispiel von Art. 163 PGO und seinen obigen Ausführungen zur Doppelbestrafung von Rechtsverletzungen. Die Artikel (= Verbrechen) vor Art. 163 PGO263 haben alle den Diebstahl zum Regelungsinhalt und sind deshalb allesamt Verbrechen der Gattung „Diebstahl“. Nur wenn also ein Verhältnis Grundtatbestand zu Qualifikation gegeben ist, das Grolman bereits oben in § 121a beschreibt, soll eine Ausnahme von der Kumulation erfolgen. Diese zumindest im Ergebnis klare Abkehr von der generell milderen Behandlung der idealen oder formalen Concurrenz und die Begrenzung der Milderung auf die klar umrissenen Fälle der Rechtsverletzungen, die sich überschneiden, bzw. die „ideale Concurrenz der Verbrechen derselben Gattung“, wurde von Grolman von 1805 bis 1825 unverändert vertreten. Aufgrund dieser klaren Definition der Gesetzeskonkurrenz und der nur bei dieser stattfindenden Ausnahme von der Kumulation und der zusätzlichen Gleichbehandlung aller sonstigen gleichzeitig verletzten Gesetze (Idealkonkurrenz) mit der realen Konkurrenz ist Grolman der Gruppe der 258

(a) L.67.§.2.D. de furt. (XLVII.2.). (b) L.2. D. de del. priv. (XLVII.1.) „numquam plura delicta . . . [. . .]“. L. 32 §.1. ad Leg. Aquil. (IX.2). 260 (c) L.9.C. de accusat. (IX.2) „Si ex eodem facto . . . [. . .]“. Den ausführlichen Beweis dieses Satzes bey v. Savigny de concursu delictorum formali. Marb. 1800.8. 261 (d) P.G.O. art. 163. „Item wo bey . . . [. . .]“. Es ist indessen noch nicht einmal unbestritten, ob dieses Gesetz nicht bloß auf die Lehre von dem Diebstahl zu beschränken, oder sie als ein Ausfluß der Lehre von der S t r a f e n concurrenz, nach welcher die Todesstrafe freylich alle andere abosorbirt (vergl. P.G.O. a. 108), zu erklären sey. Ueberhaupt vergl. Feuerbachs peinl. Recht § 131. 262 Grolman, 2. Aufl. 1805, § 175 S. 246–248; identisch mit der 4. Aufl. 1825. 263 Die Art. 157–162 PGO. 259

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„Trenner“ zuzuordnen. Daß Grolman den Begriff der „idealen Concurrenz“ sowohl für Fälle heutiger Idealkonkurrenz als auch für Fälle der Gesetzeskonkurrenz benutzt, unterscheidet seine Lösung von Klein264 und dürfte der inhaltlichen Unterscheidung dieser beiden Institute nicht zuträglich gewesen sein. Auch dies ist eine Folge der noch jungen Wissenschaft. Inhaltlich abweichende Konstellationen mit neuen, eigenen Namen zu versehen, ist heute eine Selbstverständlichkeit; der Respekt vor den älteren Gelehrten, deren Einteilungen und deren Begriffen stand – wie bereits mehrmals festgestellt265 – einer sprachlich verständlichen und in sich schlüssigen Lösung häufig entgegen. 4. Tittmann Tittmann mißt der Konkurrenzlehre noch in seinen Grundlinien 1800 keine Bedeutung bei, er erwähnt lediglich die „poena-major-Regel“ – zutreffend – als reine Vollstreckungsregel: „Indessen, wo die Natur der in den Gesetzen bestimmten Strafübel, die Vollziehung aller dieser für jede That nicht zulassen, wird die schwerste gedrohte Strafe allein, jedoch mit einem Zusatze (mit einer Schärfung) zugefügt, nach der Rechtsregel ‚poena major absorbet minorem‘. Eben diese Grundsätze sind aus dem Art 161–163 PGO hergeleitet. M. s. übrigens Quistorp § 88–90, Klein § 156 f. Kleinschrod Theil III § 101–109, Grolman § 159 f. und § 275 und J. H. Erxleben de potestate . . .“ 266.

Erst in seinem Handbuch von 1806 (Erster Theil) beschäftigt sich Tittmann ausführlich mit der „Anhäufung von Verbrechen“, dafür aber in einem für die damalige Zeit einzigartigen Umfang und Grad an Detailliertheit. Das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen wird zunächst im allgemeinen Teil des Handbuchs, der „Einteilung der Verbrechen“, in § 45 erwähnt. Dabei erfolgt direkt zu Beginn eine Abgrenzung der Konkurrenzfälle von denen der Gesetzeskonkurrenz in einer bisher einmaligen Weise, wobei in den Fußnoten auf alle wesentlichen Gelehrten der letzten 25 Jahre eingegangen wird: 264 Klein dagegen bezeichnet die Idealkonkurrenz als „gleichzeitige reale Concurrenz“; bei der Beibehaltung dieser sprachlichen Regelung wäre es wohl nicht zu der dauerhaften Vermischung von Gesetzeskonkurrenz mit der Idealkonkurrenz gekommen und auch die heutige unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz wäre schwerer zu rechtfertigen gewesen. 265 So verbiegt Klein den Begriff der „Handlung“ in Richtung „Erfolgseintritt“ bzw. „Rechtsgutsverletzung“; Schröter definiert die „Handlung“ in „beabsichtigte Rechtsverletzung“ um. Beide Male erfolgte dies, um die vorherrschende Einteilung „eine Handlung – eine Strafe, mehrere Handlungen – mehrere Strafen“, nicht aufgeben zu müssen. 266 Tittmann, Grundlinien, 1800, § 96 Anmerkungen S. 70.

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„Wenn jemand mehrere Rechtsverletzungen verursacht hat, so hat er die Verbrechen gehäuft. A n h ä u f u n g der Verbrechen (concursus delictorum) ist also Hervorbringung mehrerer Rechtsverletzungen von Einem Subjecte. Sie ist von der Qualificirung verschieden, denn jene besteht in der Mehrheit der Zahl der Rechtsverletzungen, diese entsteht durch das Zusammentreffen der Umstände, welche eine und dieselbe Handlung erschweren l)267. Die Anhäufung kann nun geschehen, indem die Rechtsverletzungen von einem Subjecte entweder zu einer Zeit, oder zu mehreren Zeiten bewirkt werden. Daher theilt sie sich in die g l e i c h z e i t i g e (concursus simultaneus), wenn die Mehrheit der Rechtsverletzungen zu einer Zeit bewirkt wurde, und die a u f e i n a n d e r f o l g e n d e (conc. successivus), wenn sie in einer Zeit-Folge hervorgebracht wurde. Zu demselben Zeitmomente kann man nur eine Handlung begehen, diese aber kann mehrere Wirkungen haben d.i. mehrere Rechtsverletzungen hervorbringen, und diese können wieder entweder von einer, oder von verschiedener Art seyn. Im ersten Falle, wo dieselbe Rechtsverletzung mehrere Personen trifft, z. B. Verwundung Mehrerer durch einen Schuß, Vergiftung Mehrerer durch eine Speise usw. ist die gleichzeitige Anhäufung h o m o g e n (concursus simultaneus homogenus), im zweiten Falle ist sie h e t e r o g e n (concursus simultaneus. heterogeneus), z. B. Nothzucht und Ansteckung, Verwundung und Beschimpfung, Tödtung und Verwundung durch einen Schuß usw. Die auf einander folgende Anhäufung ist Mehrheit der Rechtsverletzungen von einem Subjecte durch mehrere auf einander folgende Handlungen bewirkt. Sie können ebenfalls von einer oder von verschiedener Art seyn; deswegen ist auch diese Art von Anhäufung entweder h o m o g e n (concursus successivus homogeneus), z. B. Diebstahl an mehreren Orten, oder zu verschiedenen Zeiten usw. oder h e t e r o g e n (conc. succ. heterogeneus) z. B. Nothzucht und Mord, Diebstahl an dem einen, Raub an dem andern Orte usw. Jene entsteht also durch mehrere gleichartige Rechtsverletzungen, und ist mithin Wiederholung des Verbrechens; diese besteht in der Mehrheit verschiedenartiger Rechtsverletzungen durch verschiedene auf einander folgende Handlungen desselben Subjectes m)“ 268.

In der Fußnote m) wird auf die Darstellungen der bedeutendsten Gelehrten eingegangen: „Einige (Klein, aaO § 157 und Grolman aaO § 159) theilen die Anhäufung der Verbrechen in die i d e a l e (wo nur eine Handlung) und r e a l e (wo mehrere Handlungen vorhanden sind). Allein jene ist offenbar ebenfalls ganz real, denn es finden mehrere Rechtsverletzungen wirklich Statt, wiewohl sie nur eine Handlung zum Grunde hat – Sie tadeln die schon von älteren Schriftstellern (Koch inst. Jur. crim. § 158. Dorn prakt. Commentar § 47) gebrauchte Benennung concursus simultaneus und successivus, weil jener auch zugleich die reale Anhäufung in sich 267

l) Gewöhnlich wird diese Verschiedenheit der Anhäufung und Qualifizierung der Verbrechen in den Systemen nicht gehörig berücksichtigt, ob sie wesentlich ist, denn letztere betrifft bloß die Form, nicht die Materie, z. B. Todtschlag eines nahen Verwandten, Ehebruch unter Blutsverwandten, Diebstahl der groß und wiederholt, oder auch zugleich gefährlich ist usw. 268 Tittmann, Handbuch, 1806, § 45 S. 83–86.

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schließen könne. Dies ist sehr wahr, aber deswegen ist jene Eintheilung noch nicht falsch, sie ist vielmehr um so richtiger, weil sie die Zeit zum Eintheilungsgrunde hat, bei welchem theils das charakteristische Merkmal, daß es nur eine, oder mehrere Handlungen gebe, genau benutzt, theils aber die Möglichkeit, die unter diesem Merkmale liegenden specielleren Merkmale (Verletzungen einer oder verschiedener Art) zur Begründung einer Untereintheilung zu gebrauchen, nicht ausgeschlossen wird. – Von Savigny (Fr. Carl), theilt die Anhäufung der Verbrechen in seiner Diss. de concursu delictorum formali Marburg 1800 in die f o r m a l e (wenn sie durch eine) und in die m a t e r i a l e, wenn sie durch mehrere Handlungen hervorgebracht worden ist. Allein jede Anhäufung ist material, denn formell läßt sich nichts anhäufen. Das Formelle qualificirt die Verbrechen. Das Materielle der Verbrechen sind die Rechtsverletzungen, und bloß hierauf bezieht sich der Begriff der Anhäufung. – Feuerbach, aaO § 127 nimmt drei Arten von Anhäufung an; 1) eine ideale, wenn durch eine Handlung mehrere Strafgesetze übertreten werden: 2) eine objective oder heterogene, wenn verschiedene Handlungen Uebertretungen verschiedener Strafgesetze enthalten: und 3) eine subjective oder homogene, wenn ein und dasselbe Strafgesetz durch verschiedene Handlungen übertreten wird. Diese Benennungen sind ganz willkürlich und von der ersten gilt das zuvor Gesagte. Auch ist diese Eintheilung nicht logisch, weil No. 2. und 3. unter eine Gattung gehört.“ 269.

Tittmann stellt als Grundeinteilung auf die Anzahl der „Rechtsverletzungen“ ab und erst danach erfolgt eine rein klassifikatorische Erwähnung der Handlungsanzahl, welche ohne Einfluß auf die Anzahl der vorhandenen Verbrechen ist. Er unterscheidet die Konkurrenzfälle in vier Gruppen, die durch das Abstellen auf eine oder mehrere Handlungen und dann jeweils die Verletzung desselben oder verschiedener Paragraphen entstehen (heutige gleichartige und ungleichartige Konkurrenzen). Damit wendet er sich gegen die damals übliche und bei Feuerbach von ihm selbst aufgezeigte Dreiteilung der Konkurrenzarten und begründet die heute noch geläufige Einteilung. Die Aufteilung in vier Gruppen, also insbesondere die Einfügung der heutigen „gleichartigen Idealkonkurrenz“ in das allgemeine System, wurde bisher (1806) noch nicht vorgenommen. Klein hatte diese Fallgruppe zwar erstmals beschrieben, aber als gleichzeitige reale Verletzung bezeichnet, da seine „ideale Concurrenz“ nur Gesetzeskonkurrenz beschrieb. Eine weitere besondere Leistung und Beleg der systematischen Vorgehensweise Tittmanns, ist die Erwähnung von ungleichartiger Idealkonkurrenz (Nothzucht und Ansteckung, Verwundung und Beschimpfung270). 269

Tittmann, Handbuch, 1806, § 45 Fußnote m) S. 85/86. Daß Tittmann hier auch die Tötung und Verwundung durch einen Schuß anführt, die zumindest bei vollendeter Tötung aus heutiger Sicht klar in Gesetzeskonkurrenz zueinander stehen, da jede vollendete Tötung eine Körperverletzung 270

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Die Aussonderung der „Qualificirungen“ aus den Konkurrenzfällen gleich zu Beginn wird in dem speziellen Abschnitt über die Konkurrenzen weiter erläutert. Daß diese Aussonderung etwas sachlich Neues ist, und nicht etwa stillschweigend von allen anerkannt war, ist daraus ersichtlich, daß Tittmann die Andersartigkeit dieser Fälle ausdrücklich hervorhebt, als sachlich nicht zu den Konkurrenzen gehörend einordnet und die abweichende Behandlung durch andere Autoren als falsch bewertet. In dem Kapitel, das die Konkurrenzen speziell behandelt (§ 111), geht er hierauf näher ein. Unabhängig davon, durch welche Anzahl von Handlungen mehrere Rechtsverletzungen begangen wurden, soll die allgemeine Regel gelten, daß „der Urheber für jede Rechtsverletzung Strafe verwirkt hat“ 271. Diese Regel „gilt bei jeder Art der Anhäufung, folglich auch bei der gleichzeitigen (§ 45). Denn wenn auch die Rechtsverletzungen nur durch eine Thätigkeit hervorgebracht wurden, so sind es doch immer mehrere Rechtsverletzungen, deren individuelle Zurechnung durch ihre gleichzeitige Vollbringung (als etwas der Rechtsgefahr ganz gleichgültiges) nicht gemindert werden kann a)272.“ 273

Damit sind bereits die beiden wichtigsten Punkte zur Abgrenzung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz angesprochen und alle bei der obigen Untersuchung bisher festgestellten Ergebnisse werden bestätigt: Von der Anhäufung der Verbrechen (Konkurrenz) ist die „Qualificirung“ (Gesetzeskonkurrenz) zu unterscheiden, da nur bei Ersterer mehrere Rechtsverletzungen vorliegen. Für jede Rechtsverletzung hat der Urheber Strafe verwirkt. Auch wenn mehrere Rechtsverletzungen durch eine Tätigkeit hervorgebracht wurden, gilt diese Regel (Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz). Koch, Klein und Grolman274 haben bei der eintätigen Begehung (durch eine Handlung) nur den Fall der Qualificirung (Gesetzeskonkurrenz), und nicht der Anhäufung von Verbrechen (Konkurrenz) vor Augen. Diese aus obigen Untersuchungen grob zusammenfassbaren Ergebnisse werden von Tittmann ausführlich hergeleitet und begründet: zwangsläufig einschließt, sollte nicht überbewertet werden, da das Verhältnis dieser beiden Tatbestände zueinander höchst umstritten war und von heutigen Lösungsansätzen teilweise stark abwich; siehe Jakobs, Die Konkurrenz, S. 35 ff. 271 Tittmann, Handbuch, 1806, § 110 S. 273. 272 a) Farinacius . . ., Carpzov . . ., Leyser . . . Anderer Meinung ist Quistorp § 88 und Note u, Koch (§ 158), Kleinschrod (§ 102) und Grolmann (§ 162). Allein, sie haben nur den Fall der Qualificirung, nicht der Anhäufung der Verbrechen vor Augen. 273 Tittmann, Handbuch, 1806, § 111 S. 276. 274 Dabei zitiert Tittmann in Fußnote a) nur Grolmans 1. Auflage von 1798, wie sich aus der Bezugnahme auf § 162 ersehen läßt; in seiner 2. Auflage von 1805 weicht Grolman – wie oben gezeigt – von dieser Darstellung in den §§ 121 f. ab.

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„Drittes Kapitel Von der Zurechnung der Anhäufung der Verbrechen. § 110 Zurechnung der Anhäufung der Verbrechen überhaupt. Für jede Rechtsverletzung und für jede Wiederholung einer und derselben Rechtsverletzung hat der Urheber Strafe verdient. Denn jede ist ein besonderer Eingriff in das Rechtsgebiet, und jede giebt daher ein für sich bestehendes Recht auf Bestrafung. So viele Strafen also verwirkt worden sind, so viel können rechtlicher Weise vollstreckt werden w)275, und diese vielfache Bestrafung eines Menschen, dessen mehrere Verbrechen nicht auf einmal, sondern zu verschiedenen Zeiten zur Untersuchung gekommen sind x)276. Doch giebt es einen Fall rechtlich nothwendiger Ausnahme, wenn nämlich die mehreren Strafen u n n ü t z seyn würden z. B. wenn die eine der verwirkten, eine außer Stand setzende und eben deswegen (wie ewige Gefängnißstrafe) eine allein hinreichende ist y)277. Alle Zusätze zu derselben sind, so wie die Zufügung der übrigen zugleich verwirkten abschreckenden Strafen, schlechthin widerrechtlich. Sollten sich auch andere nicht außer Stand setzende Strafen als zureichend ergeben, so können sie ebenfalls nicht alle, sondern nur so viel als nöthig sind, zur Anwendung kommen, doch müßte dies auf dem Wege der Begnadigung bestimmt werden, der Urtheilssprecher hingegen könnte sich diese Bestimmung nicht anmaßen. Bei der U n m ö g l i c h k e i t, die mehreren verwirkten Strafen zu vollstrecken, kommt es auf die Ursachen dieser Unmöglichkeit an. 1) Hindert die Vollstreckung der einen Strafe die Vollstreckung der andern absolut, und es sind alle die zusammentreffenden Strafen außer Stand setzende Strafen, z. B. Todesstrafe, lebenslängliche Deportation, so kömmt es auf die Anhäufung der Verbrechen gar nicht weiter an. Jede der außer Stand setzenden Strafen ist zur Sicherung des Rechtsgebietes allein hinreichend, und wo dies der Fall ist, da darf von einer Anpassung der Strafe einer mehreren Zurechnung die Rede nicht mehr seyn. (§ 59 Note p). Daher darf weder die härteste unter diesen Strafen gewählt, noch überhaupt eine derselben mit einem Zusatze vermehrt werden, denn keins von beiden kann mit dem Rechtsgesetze bestehen (§ 18 No. IV. und § 59). Rührt aber 2) die Unmöglichkeit der Vollstreckung mehrerer verwirkter Strafen bloß daher, weil der Verbrecher entweder das Gut, das die 275 w) Die Gesetze sagen dies ausdrücklich, z. B. L. 2 D de privat. del. nunquam plura delicta concurrentia faciunt, ut ullius impunitas detur: neque enim delictum ob aliud delictum minuit poenam: und L. 9. C. de accusat. si tamen ex eodem facto plura crimina nascuntur, et de uno crimine in accusationem fuerit deductus, de altero non prohibitur ab altero deferri. vergl. L. 7. § 5 D de accussat. C. 1 X. de poenis: eo, quae frequenti praevaricatione iterantur, frequenti sententia condemnentur. Die angeführten Römischen Gesetzstellen erklärt de Savigny, de concursu formali p. 23 und 110 anders. 276 x) Ob hier mit der Strafe für das größere oder kleinere Verbrechen der Anfang gemacht und von jenen zu diesen, oder von diesen zu jenen gegangen werden solle, ist eine Frage, auf welche jede Antwort recht ist. Einige (Carpzov, Qu. 132 n. 10 und 14) wollen mit den geringeren Strafen den Anfang gemacht wissen. 277 y) Leyser, Spec. 644 med. 5 (Paalzow) comp. jur. crim. § 142. von Globig Huster, Abhandlung von der Criminalgesetzgebung. S. 88. Kleinschrod, a. a. O. Th. III. § 107. Grolman, a. a. O. § 156 und 275.

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Strafe entziehen soll, gar nicht hat (z. B. Vermögen zu Bezahlung einer Geldstrafe), oder weil er die öftere Vollziehung einer und derselben Strafe als solche nicht überstehen kann (z. B. körperliche Züchtigungen, welche mit der öftern Wiederholung tödtlich werden, oder Geldstrafen, welche endlich das Vermögen des Verbrechers übersteigen würden); so kann dies alles keine andere Folge haben, als daß vermöge des oberrichterlichen Verwandlungsrechtes andere gemeinschaftlich anwendbare (vereinbare) Strafen gewählt werden, z. B. Freiheitsstrafen und körperliche Züchtigung, Arbeitsstrafen und Geldbußen u. s. f. z)278. Sollte aber die öftere Wiederholung einer und derselben Strafe nicht die Wirkung haben, daß sie in eine andere (z. B. körperliche Züchtigung in Tödtung) ausartete, sondern nur aus einer vorübergehenden in eine dauernde verändert würde, z. B. bei der Anhäufung mehrerer Gefängnißstrafen; so kann dies in der Regel die Wiederholung der Strafe nicht verhindern, wohl aber kann es zu Anwendung des oberrichterlichen Verwandlungsrechtes Veranlassung geben. § 111 Zurechnung der verschiedenen Arten von Anhäufung der Verbrechen Was von der Zurechnung der Anhäufung überhaupt gesagt worden ist, gilt bei jeder Art der Anhäufung, folglich auch bei der gleichzeitigen (§ 45). Denn wenn auch die Rechtsverletzungen nur durch eine Thätigkeit hervorgebracht wurden, so sind es doch immer mehrere Rechtsverletzungen, deren individuelle Zurechnung durch ihre gleichzeitige Vollbringung (als etwas der Rechtsgefahr ganz gleichgültiges) nicht gemindert werden kann, im Fall nur anders der Verbrecher die mehreren Rechtsverletzungen voraussah und beabsichtigte a)279. Etwas ganz anderes hingegen ist es, wenn eine und dieselbe Rechtsverletzung mehrere strafbare Seiten hat, z. B. Ehebruch mit der Blutsfreundin u. s. w., oder wenn sie sich nur häufiger äußert, z. B. bei mehreren Wunden durch einen Schlag b)280 u. s. f., denn beide Fälle enthalten keine Anhäufung der Verbrechen, da es nur bei einer Rechtsverletzung bleibt. Eben dasselbe ist dann der Fall, wenn eine und dieselbe Rechtsverletzung durch mehrere Acte der Thätigkeit hervorgebracht werden muß, z. B. Diebstahl durch mehrmaliges Einsteigen und Wegnehmen, weil die Fortschaffung des Gestohlenen auf einmal unmöglich ist, oder mehrere Betrügereien zur Bevortheilung eines Andern, oder mehrere Schmähreden usw. c)281. Denn hier gehört 278 z) von Globig und Huster, a. a. O. Seite 86–90. Kleinschrod, a. a. O. Th. III § 107. Andere wollen nur eine körperliche Strafe zulässig finden. Man sehe Varnbüler, de concursu delictor. thes. 15. Wolfg. Ad. Schöpf, de concursu delictorum ejusque effectu quoad poenam. Tubing. 1738 § 11. Carpzov, Qu. 132. n. 67. n. f. Klein, a. a. O. § 160. 279 a) Farinacius, Qu. 22 n, 2. und 6. Carpzov, Qu. 132. n. 8–10. Leyser, Spec.575. med.5. und Spec.644. med.3. Matthaeus, de crimin. Libr. XLVII, Tit. XX. Cap. IV. § 10 und 11. Anderer Meynung ist Quistorp, a. a. O. § 88 und Note u. Koch, a. a. O. § 158, Kleinschrod, a. a. O. Th. III § 102 und Grolman, a. a. O. § 162. Allein sie haben nur den Fall der Qualificirung, nicht der Anhäufung der Verbrechen vor Augen, auch Farinacius, Qu. 22. n. 7 weicht dahin ab. 280 b) Farinacius Qu. 22. n. 16 und 22. 281 c) Covarruvias a Leyva, Variar. Resol. Libr. II. Cap. X. n. 8 in Dessen Opp. Tom. II. p. 142. Farinacius, Qu. 22 n. 26. Carpzov, Qu. 132 n. 13 – Anders betrach-

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die Wiederholung der Thätigkeit nur zu einem Verbrechen, das nur durch diese Wiederholung vollendet werden kann. Alle diese Fälle bewirken bloß Qualificirung der Verbrechen, nicht Anhäufung derselben. Wenn schon aber auch gleichzeitige Anhäufung die Zurechnung der einzelnen Verbrechen nicht ändert, so hat doch die gleichzeitige in Vergleichung mit der auf einander folgenden in so fern weniger Zurechnung als diese, in wie fern bei letzterer für jede der mehreren Rechtsverletzungen besondere Überlegung vorhergeht, jede also überdachter ist, und durch dies alles mehr rechtsgefährlichere Gesinnungen verräth. Eben dies gilt auch bei den in einer Sinnesberauschung wiederholten Verbrechen. Sie haben zwar, in so fern bei ihnen das, was geschieht, in einer ununterbrochenen (vielleicht leidenschaftlichen) Stimmung und mit weniger freiem Entschlusse geschieht, im Verhältnis zu andern eine geringere Zurechnung, allein sie sind deswegen nichts destoweniger als mehrere Rechtsverletzungen anzusehen und zu bestrafen, sobald sie der Urheber überhaupt nur voraussehen und beabsichtigen konnte d)282.“ 283

Tittmann will also die bisher bezüglich der Rechtsfolge vorherrschende Ausnahmestellung der mehrfachen Rechtsverletzungen durch eine Handlung nicht beibehalten. Dabei benutzt er den Begriff der „Rechtsverletzung“ durchaus im Sinne der heutigen „Rechtsgutsverletzung“. Alle Gründe, die bisher dazu führten, daß die mehrfache Rechtsverletzung durch eine Handlung grundsätzlich anders behandelt wurde als bei der Verletzung durch mehrere Handlungen, zählt er auf, und lehnt sie ausdrücklich ab. Zunächst weist er nach, daß die Gelehrten bei ihren Ausführungen zur gleichzeitigen Konkurrenz fälschlich auf nicht zu den Konkurrenzen gehörende Fälle abstellten, sondern auf bloße „Qualifizierungen“, also die erwähnten Konstellationen von Gesetzeskonkurrenz. Dann wendet er sich gegen eine auf die Handlung selbst bezogene Argumentation (etwa im Sinne der Kleinschrodschen Ausführungen), indem er feststellt, daß die gleichzeitige Begehung für die Rechtsgefahr unerheblich sei. Damit bringt er zum Ausdruck, daß der Strafgrund – die Rechtsverletzung – und die damit verbundene Gefährdung der Rechtsordnung („Rechtsgebiet“), objektiv nicht davon beeinflußt wird, ob verschiedene Rechtsverletzungen gleichzeitig oder nacheinander stattfinden. Auch die in früheren Jahren herangezogenen Gesetze und Rechtsregeln verwirft er in einem späteren Kapitel, da er Art. 108 und Art. 163 PGO als tet dies Quistorp § 90. Koch § 159. Westphal Anm. 49 § 3. Kleinschrod Th. III § 103 S. 199. 282 d) Anderer Meynung ist Grolman § 161 Vergleiche Kleinschrod § 103 [Kleinschrod geht an der zitierten Stelle davon aus, daß die Sinnesberauschung nicht dazu führt, daß nur eine Tat vorliege, sondern daß die mehreren Verbrechen lediglich minder strafbar seien]. 283 Tittmann, Handbuch, 1806, §§ 110/111 S. 273–277.

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Fälle der Gesetzeskonkurrenz („Qualificirung“) ansieht und die poenamajor-Regel ausdrücklich als reine Vollstreckungsregel für Fälle der Inkompatibilität beschreibt, die unzulässigerweise durch den Gerichtsgebrauch einen anderen und ausgedehnteren Sinn, nämlich eine Anwendung auch auf die „Anhäufung“ der Verbrechen, also die Verbrechenskonkurrenz erfahren habe284. In bisher nicht dagewesener Form zeigt er auf, daß eine „Anhäufung“, also die Verwirklichung mehrerer Strafgründe, gar nicht vorliegt in den Fällen der „Qualificirung“ von Verbrechen. Allerdings faßt er hierunter nicht nur die Qualifikationen, sondern auch mehrfache Verletzungen, also Fälle der heutigen iterativen Begehung („mehrere Wunden durch einen Schlag“), und Fälle der fortgesetzten Tat („Diebstahl einer Sache in mehreren Acten“). In all diesen Fällen liege nur eine „Rechtsverletzung“ vor, wodurch die Gleichsetzung mit der heutigen „Rechtsgutsverletzung“ noch deutlicher wird. Es wird also bei Begehung durch eine Handlung nicht von nur einer Haupteinheit ausgegangen, die Haupt-Strafgrund ist und nur mit Nebenelementen verbunden ist, sondern von mehreren vollwertigen Rechtsverletzungen, wie bei mehreren Handlungen auch. Damit widerspricht er der um die Jahrhundertwende vorherrschenden, aktuellen Sicht, die bei einer Handlung nur von einem (Haupt-)Bezugspunkt, nur einem (Haupt-)Strafgrund und damit nur einem Verbrechen, ausging, wenngleich dabei ursprünglich nur Fälle der Gesetzeskonkurrenz avisiert waren, diese Regel aber zunehmend allgemeiner formuliert worden war und sich letztlich in der verallgemeinerten, plakativen Regel „eine Handlung – eine Strafe“ durchgesetzt hatte. Tittmann begründet mit der Annahme von mehreren Strafgründen bzw. Verbrechen, verwirklicht durch eine Handlung, die – ansatzweise bereits bei Klein und Grolman in ihren zweiten Auflagen angeklungene – heutige Idealkonkurrenz. Allerdings will er, trotz der ausdrücklichen Feststellung, daß die zeitgleiche Begehung mehrerer Rechtsverletzungen zu einer Anhäufung von Verbrechen führt, eine mildere Behandlung („weniger Zurechnung“) im Vergleich zu Anhäufungen, die zeitlich auseinander liegen, vornehmen. Obwohl er zuvor alle Begründungsansätze der damaligen Zeit als falsch und fehlerhaft beurteilt, stellt er das von diesen Ansätzen herbeigeführte Ergebnis, daß mehrere Verletzungen durch eine Handlung im Ergebnis anders zu beurteilen seien als bei Begehung durch mehrere Handlungen, nicht umfassend in Frage. 284

Tittmann, Handbuch, 1806, § 112 S. 278 und dort Fußnote h).

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Systematisch geht er dabei aber einen ganz anderen Wege als bisher: Die Gesetzeskonkurrenzfälle, die zur Entstehung der „idealen Concurrenz“ geführt haben, werden nunmehr komplett aus der Konkurrenz aussortiert, und nur alle verwirklichten Rechtsgutsverletzungen konkurrieren miteinander. Allerdings soll eine „geringere Zurechnung“ bei mehreren Rechtsgutsverletzungen durch eine Tätigkeit, gegenüber der Begehung mehrerer Rechtsgutsverletzungen durch mehrere Handlungen, vorliegen. Dies wird mit der – subjektiven – Gefährlichkeit des Verbrechers, der jedes Mal erneut Rechtsverletzungen begeht, und jedesmal erneut Überlegungen hierzu anstellt, begründet. Was Tittmann mit einer „geringeren Zurechnung“ meint, ergibt sich im Zusammenhang mit dem zweiten Beispiel einer geringeren Zurechnung: der in einer Sinnesberauschung wiederholten Verbrechen. Trotz der „geringeren Zurechnung“ sind weiterhin alle Rechtsverletzungen gegeben und zu bestrafen, solange die Sinnesberauschung nicht so stark war, daß Unzurechnungsfähigkeit vorlag (§ 111). Sowohl aus diesem Vergleich mit einem wiederum allein im subjektiven Bereich weniger strafwürdigen Verhalten, als auch aus dem Verweis auf Kleinschrod285, der annimmt, daß bei einer einheitlichen Sinnesberauschung die Verbrechen generell minder strafbar seien, auch wenn sie nicht gleichzeitig begangen wurden, läßt sich schließen, daß Tittmann mit „geringerer Zurechnung“ eine Verringerung des Strafmaßes verband. Da Tittmann immer wieder betont, daß die bei eintätiger Begehung vorliegende „geringere Zurechnung“ nichts an der Anzahl der Rechtsverletzungen und der dadurch verwirkten, und zu vollstreckenden Strafe ändert, kommt nur eine Minderung der Strafmenge der jeweiligen Strafart in Frage. Eine Absorption einer Strafart, bzw. die Ersetzung der auf die Rechtsverletzungen gesetzten Strafen durch die Schärfung einer zugrundegelegten Strafart, wäre danach abzulehnen, da sonst nicht die auf jede einzelne Rechtsverletzung gesetzte Strafart zur Anwendung käme. Die von Tittmann geforderte Milderung bei gleichzeitiger Begehung mehrerer Rechtsverletzungen setzt jedoch voraus, daß der Verbrecher die „mehreren Rechtsverletzungen voraussah und beabsichtigte“ 286. Dabei wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß objektiv kein Grund zu veränderter Behandlung oder Minderung bei zeitgleicher Begehung besteht, da die „gleichzeitige Vollbringung als etwas der Rechtsgefahr ganz Gleichgültiges“ anzusehen ist. Vielmehr „die rechtsgefährlichere Gesinnung“ des durch mehrere Handlungen Agierenden führt zu einer milderen Beurteilung des durch eine 285 286

Siehe Tittmann, Handbuch, 1806, § 111 Fußnote d) S. 277. Tittmann, Handbuch, 1806, § 111 S. 276, Text zu Fußnote a).

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Handlung Vorgehenden. Die unterschiedliche Rechtsgefahr geht somit nur von der Einstellung des Täters aus, da der durch mehrere Handlungen agierende seine Ziele durch immer neue Überlegungen und Angriffe verwirklicht, und nicht von seinen objektiven Verletzungen. Die mildere Behandlung der durch eine Handlung hervorgebrachten mehreren Rechtsverletzungen beruht somit darauf, daß diese Art der Begehung weniger rechtsgefährlich sei als die Begehung derselben Rechtsverletzungen durch mehrere Handlungen. Die Strafmilderung ist somit eine Art Belohnung für die weniger gefährliche Verwirklichungsform. Diese Argumentation bedarf einer genaueren Betrachtung, da sie immerhin die erste ausdrückliche Begründung für die unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz darstellt. Soweit Tittman eine Strafmilderung bei eintätiger Begehung auf die strafwürdigere Begehungsform287 der Mehrtätigkeit stützt, könnte dem entgegengehalten werden, daß dann vielmehr die Strafe der strafwürdigeren Begehungsform verschärft werden müsse, und nicht die der weniger gefährlichen gemildert. Geht man davon aus, daß alleine die Rechtsgutsverletzung in dem jeweiligen Strafgesetz mit Strafe besehen wird, also alleine das von der jeweiligen übertretenen Norm geschützte Gut geschützt bzw. in dem Gesetz beschriebene Unrecht sanktioniert wird, wäre Tittmanns Ansatz falsch. Dann müßte nämlich bei hinzutretenden, im konkreten Strafgesetz nicht benannten, Unrechtsmerkmalen (rechtsgefährlichere Gesinnung), eine Straferhöhung eintreten. Wollte man das Unrechtsgefälle zwischen Ideal- und Realkonkurrenz dennoch durch den „Milderungsgrund“ der eintätigen Begehung berücksichtigen, müßte konsequenterweise auch die Erfüllung nur eines einzigen Straftatbestandes ebenfalls mit einer Milderung versehen werden. Dies würde zu dem widersprüchlichen Ergebnis führen, daß – bei absolut bestimmten Strafen besonders deutlich – die in dem Strafgesetz ausgesprochene Strafe, bei einmaligem, alleinigem Erfüllen des Tatbestandes, entgegen dem Wortlaut, nicht so zur Anwendung käme288. Tittmans Ausführungen legen jedoch eine andere Sichtweise nahe. Sieht man in der „rechtsgefährlicheren Gesinnung“ nicht lediglich einen vereinzelt vorliegenden Strafzumessungsgrund, sondern einen allgemein statuierten Strafwürdigkeitsaspekt, der bei jeder Gesetzesverletzung – unausgespro287

Die Frage, ob diese Prämisse überhaupt zutrifft, soll hier nicht problematisiert werden. 288 Z. B. ein Tatbestand, der lautet „wer einen fremden Gegenstand unter dem Wert von 5 Gulden stiehlt, wird mit 20 Tagen Gefängnis bestraft“, müßte bei einem Ersttäter mit weniger als 20 Tagen bestraft werden, da er den „Milderungsgrund“ „weniger rechtsgefährliche Gesinnung“ erfüllt.

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chen – vorausgesetzt wird, läge hierin – neben der Rechtsgutsverletzung – ein weiterer, allgemeiner Strafgrund. Die Annahme, daß in jeder Übertretung eines Strafgesetzes – neben der Verletzung des speziell geschützten Rechtsgutes – zusätzlich eine Verletzung der Rechtsordnung, ein „Aufbegehren“ gegen den Staat und seine Regeln gegeben ist, und dies mit abgestraft werden soll, käme darin zum Ausdruck. Diese Auffassung klang auch schon bei Kleinschrod an, der vom „Trotz“ gegen die Rechtsordnung sprach. Wenn in jedem Strafgesetz ein gewisser Teil der Strafe dafür verhängt wird, daß überhaupt ein Strafgesetz gebrochen wurde, bzw. gegen die Rechtsordnung „aufbegehrt“ wurde, ist dieser Teil bei Idealkonkurrenz zu Unrecht mehrfach angesetzt, da nur ein einziger Angriff gegen die Rechtsordnung vorliegt. Wer wegen einer Körperverletzung, einer gleichzeitig vorliegenden Sachbeschädigung und eines dabei verwirklichten Betrugsversuches zu verurteilen ist, hat mit derselben Handlung nur einen Angriff gegen die Rechtsordnung begangen, so daß der „Aufbegehrens-Anteil“ der Strafe von zwei der drei Delikte nicht in Ansatz gebracht werden dürfte289. Die „rechtsgefährliche Gesinnung“, das „Aufbegehren“, würde bei eintätiger Begehung tatsächlich nur einmalig vorliegen, bei Realkonkurrenz dagegen mehrfach. Bei einer solchen Sichtweise290 enthielten die Ausführungen Tittmanns keine offensichtlichen Brüche und Widersprüche, und die „geringere Zurechnung“ bei gleichzeitiger Anhäufung mehrerer vorsätzlicher Verbrechen (Idealkonkurrenz), wegen geringerer „rechtsgefährlicher Gesinnung“ als bei der aufeinander folgenden Anhäufung (Realkonkurrenz), wäre nachvollziehbar. Mit einem solchen Ansatz ließe sich – im Gegensatz zur heutigen Regelung – allerdings nur eine relativ geringe Milderung rechtfertigen, da der Strafteil, der das „Aufbegehren“ abdeckt, eigentlich bei jedem Delikt gleich groß sein müßte und deshalb gegenüber dem stark 289 Diese Berechnung ist bei der heutigen gesetzlichen Konkurrenzregelung irrelevant, da aufgrund des bei der Idealkonkurrenz geltenden Kombinationsprinzips, das eine leicht verschärfte Abwandlung des Absorptionsprinzips darstellt, sowieso regelmäßig fast der gesamte Teil der Strafe der verdrängten Delikte nicht zur Anwendung kommt. Aus Sicht von Tittmann, der genau gegenteilig vorgeht, nämlich grundsätzliche Zuerkennung der Strafe aller Delikte unter leichtem Abzug wegen „geringerer rechtsgefährlicher Gesinnung“, ist die Berechnungsart und vor allem ihre Rechtfertigung von großer Bedeutung, da bei ihm ohne eine überzeugende Begründung der Grundsatz der Kumulation gilt. 290 Zu einem ähnlichen Ansatz in der jüngeren Gegenwart – wohl ohne Kenntnis der Tittmannschen Sichtweise – siehe Deiters, Strafzumessung, 1999, S. 42 f. Als eine der wenigen Arbeiten, die sich bemüht, die heutige gesetzliche Regelung dogmatisch zu rechtfertigen, stellt sie die Verletzung der staatlichen Autorität in den Vordergrund, und begründet hiermit die Rechtsfolgendifferenzierung bei Tateinheit und Tatmehrheit (siehe auch Einleitung Fn. 1).

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unterschiedlichen Umfang des Unwertgehaltes der einzelnen Delikte nicht wesentlich zu Buche schlagen dürfte291. Auch der Vergleich mit der Rechtsfolge bei mehreren fahrlässigen Delikten, bei denen keinerlei Unterschied zwischen ein- oder mehrtätiger Begehung angenommen wird, spricht für nur eine geringe Milderung bei der Idealkonkurrenz von Vorsatztaten. Nur bei gleichzeitiger Begehung mehrerer Verletzungen, „die der Täter voraussah und beabsichtigte“ 292 erkennt Tittmann eine geringere Zurechnung an. Umgekehrt wird dadurch festgelegt, daß bei mehreren gleichzeitig begangenen fahrlässigen Rechtsverletzungen (die Rechtsverletzungen waren dann ja nicht „vorausgesehen und beabsichtigt“) keinerlei Milderung eintritt. Auf der Grundlage seiner Gesinnungsargumentation ist es konsequent, bei nur fahrlässiger Begehung zwischen Real- und Idealkonkurrenz keinerlei Unterschied in der Bestrafung zu machen. Bei nur fahrlässig begangenen Rechtsverletzungen besteht bezüglich der „Gesinnung“ ja kein Unterschied zwischen gleichzeitiger und aufeinander folgender Begehung. Hier ist Strafgrund ganz überwiegend die sorgfaltswidrige, objektive Verletzung und eine belohnungswürdigere oder gefährlichere Gesinnung liegt nicht vor. Wenn die rechtsgefährlichere Gesinnung Ausgangspunkt der Unterscheidung ist, weil die begangenen Rechtsverletzungen „dann jeweils besonders überlegt worden waren und also jede der Verletzungen überdachter war“, ist es folgerichtig, bei fahrlässigen Delikten keine Unterscheidung nach der Anzahl der Handlungen vorzunehmen293. Eine starke Abmilderung des Strafmaßes bei Idealkonkurrenz von Vorsatztaten dürfte nicht erfolgen, da ansonsten die verhängten Strafhöhen für mehrere – wenn auch idealiter begangene – Vorsatzdelikte im Verhältnis zu mehreren fahrlässigen Taten immer näher aneinanderrücken würden. Somit wäre sowohl aus dem Vergleich mit der Behandlung der Idealkonkurrenz fahrlässiger Delikte als auch aus der für die Erklärung der „geringeren Zurechnung“ oben herangezogenen Sichtweise des Strafgrundes der rechtsgefährlicheren Gesinnung nur eine relativ geringe Milderung bei der 291 Beispiel: Da heute z. B. beim Hausfriedensbruch, als einem der am wenigsten strafbaren Delikte, das Strafmaß „bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe“ beträgt, dürfte die Strafe für das „Aufbegehren“ gegen die Rechtsordnung generell nicht mit mehr als einem Jahr veranschlagt werden. Damit fiele die Berücksichtigung dieses „Strafteiles“ bei der Ausmessung des Unwertgehaltes und der Strafenbildung bei mehreren idealiter konkurrierenden schweren Delikten, bei denen die Mindeststrafe bereits immer ein Jahr Freiheitsstrafe beträgt, neben vielen anderen Merkmalen, nicht sonderlich stark ins Gewicht. 292 Tittmann, Handbuch, 1806, § 111 S. 276. 293 Diese Konsequenz bei den fahrlässigen Delikten wird von Oersted später aufgenommen und angegriffen s. u.

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Idealkonkurrenz im Vergleich zur Strafenbildung bei der Realkonkurrenz ableitbar. Tittmanns Betonung der bei Idealkonkurrenz vorliegenden identischen objektiven Rechtsgefahr, die nur „geringere“ und nicht ganz fehlende Zurechnung, vor allem aber das Festhalten an der Abstrafung einer jeden Rechtsverletzung, wäre mit einer an Absorption grenzenden Milderung nicht vereinbar294. Da Tittmann auch bei zeitgleicher Begehung mehrerer Rechtsverletzungen grundsätzlich alle Strafarten zur Anwendung bringen will, muß er sich öfter als andere Gelehrte mit der Inkompatibilität der Strafarten auseinandersetzen. Zur Lösung dieses Problems greift er auf die Strafenverwandlung zurück, die bereits zwanzig Jahre zuvor von Globig/Huster vorgeschlagen wurde, dann aber überwiegend in Vergessenheit geriet295, insbesondere da deren Grundgedanke nicht gesetzlich geregelt war bzw. sich in den alten Gesetzen nicht wiederfindet. Tittmanns damals neuartige Begründung (rechtsgefährlichere Gesinnung bei Realkonkurrenz; Abschreckung von Wiederholungstätern; Schutz der Rechtsordnung als zusätzlicher Strafgrund) wird auch heute noch teilweise für die unterschiedliche Behandlung bei Tateinheit und Tatmehrheit herangezogen296. Bei Tittmann rechtfertigt sie dagegen nur eine „geringere Zurechnung“ der eintätig begangenen Rechtsverletzungen im Verhältnis zur Begehung durch getrennte Handlungen, also lediglich eine Abmilderung der mehreren verwirkten Strafen in ihrem Strafmaß. Es muß dabei betont werden, daß Tittmann, gerade umgekehrt zur heutigen Sichtweise, von dem Grundsatz der Kumulation der auf jede Rechtsgutsverletzung gesetzten Strafe ausgeht, und wegen subjektiver, im Täter angelegter Gründe, hiervon eine mildernde Ausnahme macht. Somit geht Tittmann als einer der ersten deutschen Kriminalisten deutlich erkennbar davon aus, daß unabhängig von der Anzahl der vorgenommenen Handlungen die für jede Rechtsgutsverletzung vorgesehene Strafe zur Anwendung kommen muß. Der Grundsatz der Strafenkumulation – unabhängig von der Anzahl der Handlungen – war damit erstmals ausführlich dargestellt worden. Die Berücksichtigung der Begehungsart bzw. Handlungsanzahl, lediglich im Strafmaß, entspricht dabei der heute von Kritikern der gesetzlichen Regelung geforderten Vorgehensweise297. 294 Daß in der 2. Auflage seines Handbuches nur noch die allgemeine Regel der Bestrafung aller Rechtsverletzungen angeführt wird und von einer Milderung keine Rede mehr ist, bestärkt das Ergebnis, daß die praktischen Auswirkungen der Milderung gering waren. 295 Siehe Tittmann, Handbuch, 1806, § 110 a. E. 296 Siehe Deiters, Strafzumessung, 1999, S. 42 f.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Tittmann bearbeitet erstmals die Konkurrenzlehre dogmatisch und formal umfassend und setzt sich mit anderen Lösungen ausführlich auseinander. Dogmatisch stellt er fest, daß die gleichzeitige Begehung nichts daran ändert, daß mehrere Rechtsverletzungen vorliegen und jede zu bestrafen sei. Alleine daß die Strafwürdigkeit vermindert ist, gesteht er zu. Nicht zufällig entwickelt Tittmann den Begriff der Rechtsverletzung, und benutzt ihn im Sinne der heutigen „Rechtsgutsverletzung“, da dieser erst die begrifflichen Überschneidungen der letzten Jahrhunderte vermeidet. Die Rechtsverletzung als kleinste Einheit benennt den Grund der Strafberechtigung und ermöglicht es, die Fälle der Doppelbestrafung auszuscheiden. Tittmann hat durch die ausdrückliche Aussonderung der Fälle von Gesetzeskonkurrenz und fortgesetzter Tat aus der Konkurrenzlehre im engeren Sinn, die isolierte Betrachtung und Entwicklung dieser abgetrennten Problemkreise gefördert. Die systematische Erfassung und Isolierung dieser Fälle ermöglichte aber nicht nur eine genauere Untersuchung dieser Fälle selbst, sondern bewirkte auch eine Konzentration auf die verbleibenden Probleme im Bereich der Konkurrenzen. Indem Tittmann Mißverständnisse und Verwechslungsmöglichkeiten beseitigte, förderte er eine klarere und damit produktivere Darstellung, Argumentation und Diskussion der Konkurrenzlehre. Zwar sollte diese Entwicklung sich noch über mehrere Jahrzehnte hinziehen, aber schon innerhalb der nächsten zwanzig Jahre erfolgten immer differenziertere Darstellungen und Argumentationen. Auch seine formale Vorgehensweise, der Aufklärung zugewandt, ausführlich auf eine Vielzahl anderer Gelehrter einzugehen und deren Ansichten darzustellen, sich mit ihnen inhaltlich auseinanderzusetzen und dabei nicht nur deren benutzte Begrifflichkeiten oder Gesetzesauslegungen zu kritisieren, sondern auch vom Strafzweck ausgehend, gegenwartsbezogen Schlußfolgerungen und Argumente für die eigenen Darstellungen abzuleiten, dürfte für viele ein Vorbild gewesen sein. Zur neuen wissenschaftlichen Methodik gehört auch die vollständige Angabe von Beispielen bei jeder Fallgruppe und systematischen Einteilung. Erstmals tauchen deshalb die gleichartige und ungleichartige Idealkonkurrenz als Untergruppe auf. Erst durch die Aussortierung der Gesetzeskonkurrenz als andersartig und das 297 So die Lösung derer, die eine Einheitsstrafe fordern und den eventuell unterschiedlichen Unwertgehalt aufgrund der tateinheitlichen oder tatmehrheitlichen Begehung im Strafmaß berücksichtigen; siehe z. B. Geerds, S. 497 a. E. „Der Fragenkomplex [die Entscheidung, ob Ideal- oder Realkonkurrenz vorliegt] wird, soweit er überhaupt erheblich ist, dorthin verwiesen, wohin er gehört, in den Bereich der richterlichen Strafzumessung“; so auch Erb, Überlegungen, ZStW 117 (2005) S. 37 (43).

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Anführen von Beispielen wird die Verwechslung mit diesen, auf den ersten Blick ähnlichen Fällen klarer und nachvollziehbarer. Auch in der 2. Auflage (1822) seines Handbuches bleibt Tittmann seiner Einteilung treu, seine Ausführungen haben aber deutlich an Überzeugungseifer verloren. So wird die in der 1. Auflage umfassend dargestellte irrige Ausdehnung der poena-major-Regel von einer Vollstreckungsregel auf die Verbrechenskonkurrenz, durch den Gerichtsgebrauch, in der 2. Auflage nur noch angedeutet. Nach der Darstellung seiner eigenen Vorgehensweise wird lediglich darauf hingewiesen: „Der Gerichtsgebrauch und neuere Gesetze haben aber den Grundsatz aufgestellt . . .“ 298. Daraus, daß seine Ausführungen zum systematischen Aufbau und insbesondere seine vehemente Kritik an den älteren Gelehrten in der 2. Auflage fehlt, sein System aber unverändert beibehalten wird, läßt sich schließen, daß seine Sichtweise mittlerweile anerkannt, oder zumindest bekannt war. Die Aussonderung der „Qualificirungen“ von den Konkurrenzen wird nur kurz und, wie beiläufig, nur noch bei der „Eintheilung der Verbrechen“ im allgemeinen Teil zu Beginn des Handbuchs, vorgenommen299. Dem Vorwort zur 2. Auflage ist zu entnehmen, daß aus Kostengründen das Gesamtwerk um über ein Viertel gekürzt wurde, um es „gemeinnützig“ halten zu können. Daß dabei die Qualität bezüglich der Konkurrenzen litt, ist daran ersichtlich, daß in der 1. Auflage noch stark kritisierte Darstellungen anderer Autoren – Platz sparend – ohne nähere Betrachtung oder Erläuterung nunmehr lediglich unkritisch zitiert werden. Besonders auffällig ist dies bezüglich der Arbeiten von Savigny und Feuerbach (Lehrbuch § 127), die in der 1. Auflage aufgrund der undifferenzierten Darstellung der gleichzeitigen bzw. handlungseinheitlichen Begehungsweise noch abgelehnt wurden. In der 2. Auflage werden dieselben unveränderten Arbeiten ohne kritische Anmerkungen aufgeführt. Dies führt sogar soweit, daß Tittmann den – seinem System widersprechenden – dreigliedrigen Aufbau Feuerbachs unkommentiert und komplett darstellt300. Das Festhalten an dem Vorliegen mehrerer Rechtsverletzungen, die bei allen Anhäufungen, auch den gleichzeitigen, möglich sind, sowie die grundsätzliche Bestrafung aller Rechtsverletzungen, entspricht seiner früheren Auflage. Daß diese Lösung den Ausführungen der zuvor zitierten Gelehrten widerspricht, findet nunmehr keinerlei Erwähnung. Wie bereits oben angedeutet, werden nur noch zwei Ausnahmen von der grundsätzlichen Bestrafung aller begangenen Rechtsverletzungen gemacht, 298 299 300

Tittmann, Handbuch, 2. Auflage 1822, § 100 S. 198. Tittmann, Handbuch, 2. Aufl. 1822, § 47 a. E. Tittmann, Handbuch, 2. Aufl. 1822, Fn. x) zu § 99 S. 196/197.

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die beide auf Vollstreckbarkeitsproblemen beruhen und auch schon in der 1. Auflage erwähnt wurden; so bei Inkompatibilität wegen Unmöglichkeit (Todesstrafe/lebenslange Haft) und wenn die Vollstreckung aller Strafen zu einer Wesensveränderung der Strafart führen (eine Vielzahl von Schlägen, die zum Tode führen würden). Von der „geringeren Zurechnung“ bei „vorhergesehener und beabsichtigter gleichzeitiger Vollbringung“ ist nun keine Rede mehr. Ob dies allerdings auf einer inhaltlichen Abkehr von der unterschiedlichen Strafzumessung bei der Ideal- und Realkonkurrenz hin zu einer einheitlichen Behandlung beruhte, oder aber hier nur die Grundregel der Verbrechenskonkurrenz aufgeführt wurde, da die Milderung nicht stark ins Gewicht fällt und deshalb auf eine detailliertere Bestimmung der Strafzumessung aus Kürzungsgründen verzichtet wurde, ist dem Handbuch nicht zu entnehmen. Die Aussortierung der Gesetzeskonkurrenz aus der Verbrechenskonkurrenz und deren unterschiedliche Behandlung in beiden Auflagen kennzeichnen Tittmann als „Trenner“. 5. Feuerbach (Lehrbuch) Da Feuerbachs Ausführungen zur Konkurrenz in seinem Lehrbuch sehr knapp gehalten sind, und über 30 Jahre nahezu unverändert einem breiten Publikum zugänglich waren, sollen sie hier komplett abgedruckt werden: „Von den Gründen relativer Strafbarkeit bey concurrirenden Gesetzen § 126 Wenn mehrere noch unbestrafte Uebertretungen derselben Person als Gegenstand eines und desselben richterlichen Urtheils zusammentreffen, so entsteht ein Zusammenfluß von Verbrechen (concursus delictorum). § 127 Es sind nur drey Hauptarten der Concurrenz nach Verschiedenheit der übertretenen Strafgesetze möglich. Sind I) durch eine und dieselbe Handlung oder in Einem ununterbrochenen Act verschiedene Strafgesetze übertreten worden, so ist dieses eine i d e a l e oder f o r m a l e Concurrenz (Conc. del. simultaneus). II) Verschiedene Handlungen, durch welche verschiedene Strafgesetze übertreten worden sind, begründen eine o b j e k t i v e Concurrenz (C. d. objectivus s. heterogeneus). III) Ist durch verschiedene Handlungen ein und dasselbe Strafgesetz übertreten worden, so ist eine s u b j e k t i v e Conc. (C. d. subjectivus s. homogeneus) vorhanden. § 128 Geschieht die subjektive Concurrenz an einem und demselben Gegenstande, so ist ein f o r t g e s e t z t e s Verbrechen (del. continuatum); geschieht sie an verschie-

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denen Gegenständen, ein w i e d e r h o l t e s Verbrechen (del. reiteratum s. repetitum) vorhanden. § 129 Da die Strafe eines jeden Strafgesetzes Anwendung findet, sobald die Voraussetzungen zur gesetzlichen Strafe vorhanden sind, so folgt: 1) wenn mehrere Strafgesetze übertreten worden sind, so finden die Strafen aller übertretenen Strafgesetze statt; 2) wenn ein Strafgesetz mehrmals übertreten worden ist, so ist die Anwendung der Strafe desselben so vielmal rechtlich begründet, als dasselbe übertreten worden ist a) a) L. 2. pr. D. de priv. del. Nunquam plura delicta concurrentia faciunt, ut ullius impunitas detur; neque enim delictum ob aliud delictum minuit poenam. § 130 Wenn aber die nach voranstehender Regel (§ 129), zusammentreffenden Strafen von der Art sind, daß es unmöglich oder aus höheren rechtlichen Gründen unzulässig301 seyn würde, dieselben vollständig in Anwendung zu bringen; so ist nur die volle Strafe Einer Übertretung, jedoch mit einem Zusatz anzuwenden, welcher ein Theil der durch andere Übertretungen verwirkten vollen Strafe ist. Bei der concurrirenden Anwendung mehrerer, dem Grade nach verschiedener, Strafen, wird daher auf die schwerste mit Schärfung verbunden, erkannt a). a) Vergl. Grolman Gr. D. Cr. § 123 ff. § 131 Die Gesetze bestätigen diese Grundsätze insbesondere bei der objektiven Concurrenz a) und bei wiederholten Verbrechen b). Aber bei der idealen Concurrenz und bei fortgesetzten Verbrechen machen sie eine Ausnahme, in wie ferne sie dort, wenn Verbrechen derselben Gattung idealiter concurriren, die Regel aufstellen: die größere Strafe hebt die geringere auf (poena major absorbet minorem) c); hier aber die mehrmalige Uebertretung nur als Eine d) betrachtet wissen wollen. Wenn mehrere Verbrechen verschiedener Art idealiter concurriren, so bleibt es bei der Regel: es wird auf das Übel der schwersten Uebertretung, mit einem schärfenden Zusatz verbunden, erkannt e). a) L.32 § 1 D ad L. Aquil. L. 2 D de privatis delictis, L.7. § 5 D. de accus. – Die Praktiker stellen, den Gesetzen zuwider, folgende Grundsätze auf: I) Concurriren mehrere Capitalverbrechen, so wird nur auf die Strafe des größten Verbrechens erkannt, ohne alle Rücksicht auf die übrigen. Sie dehnen den Grundsatz: poena major absorbet minorem, welchen die Gesetze doch nur von einem Fall der idealen Concurrenz behaupten, zur Ungebühr aus. Nur dann, wenn die Strafe eines andern concurrirenden Verbrechens noch einen schärferen Zusatz hat, soll dieser Zusatz mit der Strafe des schwersten Verbrechens verbunden werden. – Heil judex et defensor C. VI. § 63. II) Concurrirt Todesstrafe mit Leibesstrafe, oder Leibesstrafe mit andern geringern Strafen, dann absorbirt die größere die ge301 Der Halbsatz „oder aus höheren rechtlichen Gründen unzulässig“ findet sich in der Ausgabe von 1803 noch nicht vor, sondern wurde erst später hinzugefügt. Er beschreibt die „moralische“ Inkompatibilität der Strafen.

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ringere. – Carpzov Q. 132 nr. 61. III) Concurriren mehrere poenae corporis afflictivae, dann wird blos auf die härteste erkannt, einige Fälle ausgenommen. Carpzov l. c. N. 72. IV) steht auf allen Verbrechen Geldstrafe, dann wird die Strafe eines jeden Verbrechens für sich bezahlt. b) L. 28 § 3. 70. D de poenis. L. un. C. de superexactionibus. L. 8 § 1. C ad L. Jul. de vi publ. Die Praktiker stimmen im Ganzen bei, nur mit dem Unterschied, daß sie mehrere Verbrechen, welche insgesammt mit Leibesstrafen bedroht sind, nur als Eins betrachten, und die Regel: poena major etc. anwenden. S. v. Schelhaß im neuen Archive des Criminalrechts II. Bd. nr. 32. Gesterding im neuen Archiv V. Band nr. 20. c) Das römische Recht bleibt bey den allgemeinen Grundsätzen, L. 9. C. de accusationibus, sagt: Si ex eodem facto plurima crimina nascuntur, et de uno in accusationem fuerit deductus, de altero non prohibetur ab altero defferi. – Die PGO Art. 163 beschränkt diesen Grundsatz: ‚Wo bey einem Diebstahl mehr denn einerlei Beschwerung, so in den vorgesetzten Artikeln unterschiedlich gemeldet sind, erfunden würden, ist die Strafe nach der meisten Beschwerung des Diebstahls zu erkennen.‘ Für andere Arten der Concurrenz stellt Carl diese Regel nicht auf; ja selbst das ist gewiß, daß dieselbe nicht auf alle Arten der idealen Concurrenz auszudehnen, vielmehr bloß auf den Fall, von welchem Carl redet, einzuschränken sey, nämlich auf verschiedene idealiter concurrirende Verbrechen derselben Gattung. Das römische Recht spricht allgemein und ein allgemeines Gesetz wird durch ein specielles, wie bekannt, nicht aufgehoben. d) L. 67 § 2. D. de furtis – cf. Engau el. jur. Crim. § 79. – Westphal Criminalrecht S. 132 § 3 – Quistorp Thl. I § 90. e) Klein peinl. R. § 159. § 132 Im Fall einer Schärfung kann nur auf eine gesetzlich zur Anwendung kommende Strafe mit schärfendem Zusatz, nicht aber auf ein, der Art nach verschiedenes härteres Uebel erkannt werden a). a) Heil judex et defensor C. VI. § 63 – Koch inst. jur. crim. § 156.“ 302.

Daß Feuerbach zwischen 1803 und 1832 dieses Kapitel zur Verbrechenskonkurrenz nicht veränderte, läßt vermuten, daß die Konkurrenzlehre nicht zu seinem bevorzugten Fachgebiet gehörte, da in dieser Zeit einige Veränderungen im Schrifttum erfolgt waren, die er alle nicht verwertete. Wie bereits bei der Untersuchung von Kleinschrod angedeutet, unterscheidet Feuerbach, den alten Gelehrten entsprechend, nach der Art der übertretenen Strafgesetze. Daß er dabei nur bei mehreren Handlungen zwischen gleichartigen und ungleichartigen unterscheidet, entspricht dem da302 Feuerbach, Lehrbuch, §§ 126–132, zitiert nach der 11. Auflage 1832, S. 91–94, die – bis auf obige Ausnahme in § 130 – inhaltlich mit den Vorauflagen übereinstimmt, inklusive der 2. Auflage 1803; die erste Auflage von 1801 konnte nicht eingesehen werden.

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maligen Stand (um 1800)303. Diese Unterscheidung bei den mehreren Handlungen war in der Vergangenheit nur deshalb vorgenommen worden, um die Abgrenzungsprobleme zwischen Fortsetzung und Wiederholung sichtbar zu machen. Damals waren Einteilungen und Kategorisierungen vor allem dann erfolgt, wenn sie zu unterschiedlichen Ergebnissen führten und nicht bereits aus rein systematischen oder dogmatischen Gründen. Daß Feuerbach die Aufspaltung in die Begehung durch eine oder verschiedene Handlungen für die Bestrafung als irrelevant erachtet, da nicht die Anzahl der Handlungen, sondern die Anzahl der Gesetzesübertretungen über das Maß der Strafbarkeit entscheidet, wurde oben schon erwähnt und findet hier Bestätigung. Schon deshalb war eine weitere Unterteilung der idealen Concurrenz aus seiner Sicht nicht erforderlich304. Da zum Zeitpunkt der Entstehung des Lehrbuches die Fallgruppe der gleichartigen Idealkonkurrenz noch nicht diskutiert wurde, kann Feuerbach auch nicht auffallen, daß diese in keine seiner Kategorien paßt305. Auch hier zeigt sich einmal mehr die strikte Orientierung an dem Althergebrachten und dessen Bevorzugung gegenüber wissenschaftlich eigenständiger Betrachtung. Obwohl die Unterteilung nach gleichartigen und ungleichartigen Verbrechen bzw. nach demselben oder verschiedenen Strafgesetzen konstruktiv auch bei der idealen Konkurrenz möglich war, und teilweise vertreten wurde, unterließ Feuerbach sie, da sie nicht inhaltlich notwendig schien und auch nicht überliefert war. Indem Feuerbach nur zwei Ausnahmen von der allgemeinen Strafenkumulation zuläßt – Fortsetzung und wenn Verbrechen derselben Gattung idealiter konkurrieren – und ansonsten reine Kumulation walten lassen will, vertritt er eine Position, die mit den anderen Vertretern der dritten Gruppe („Trenner“) weitgehend übereinstimmt. Deutlich wandte er sich schon in seiner „Revision“ dagegen, alleine deshalb, weil mehrere Strafgesetze durch eine Handlung übertreten wurden, eine mildere Strafe zuzuerkennen. Auch in seinen späteren Entwürfen für ein baierisches Gesetzbuch hält er an dieser Auffassung fest, konnte sich damit aber nicht durchsetzen306. 303

Nach Geerds, S. 44 Fn. 309 soll diese Dreiteilung konsequent sein, weil Feuerbach „nicht mehr auf den konkreten Erfolg abstellt“. 304 Positiv fällt dagegen auf, daß er einen „ununterbrochenen Act“ mit „derselben Handlung“ gleichsetzt, da diese Einordnung damals noch nicht weit verbreitet war. Dies führte insbesondere im Bereich der Fortsetzung zu erheblichen Abgrenzungsproblemen. Siehe unten die Anmerkung 2 zu § 74 bei Dabelow (2. Teil B. III. 6.). 305 Da bei der gleichartigen Idealkonkurrenz weder „verschiedene Strafgesetze übertreten“ wurden, sondern dasselbe mehrmals, noch „mehrere Handlungen“ vorliegen; die daraus resultierende Dreiteilung der Konkurrenzen wird von Höpfner, S. 60 Fn. 17 kritisiert. 306 Siehe den 3. Teil der Arbeit (Kodifikationsgeschichte).

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Soweit er in § 131 am Ende sagt, daß bei idealer Konkurrenz von Verbrechen verschiedener Art „es bei der Regel bleibt, daß auf das Übel der schwersten Übertretung mit Schärfung zu bestimmen sei“, statt die generelle Kumulation zu erwähnen, erweckt dies zunächst den Eindruck, als widerspreche er seiner zuvor in § 129 aufgestellten Grundregel der Kumulation. Diese hier angesprochene Straffolge der Asperation war jedoch bei verschiedenen Strafarten faktisch die regelmäßige Vollstreckungsform, da, sobald mehrere schwere Leibesstrafen vorlagen, deren gemeinsame Vollstrekkung die Gefahr des Todes barg, oder wenn eine Todesstrafe vorlag, die restlichen ohnehin nicht zu vollstrecken waren307. Die Asperation als praktisch häufigste Vollstreckungsform erläutert Feuerbach in dem vorhergehenden Paragraphen (§ 130), worin er sagt, daß trotz grundsätzlicher Kumulation bei unmöglicher oder aus höheren Gründen unzulässiger Vollstreckung, die schwerste Strafe zu schärfen sei. Dies ist damit gemeint, wenn er sagt, daß es bei idealer Concurrenz von Verbrechen verschiedener Art – also wenn nicht Verbrechen derselben Art308 vorliegen – bei der Regel bleibt. Er grenzt somit seine Auffassung von der Asperation bei Inkompatibilität zu dem in § 130 abgelehnten Gerichtsgebrauch ab, der generell Absorption annahm. Da nur bei der „idealen Concurrenz mehrerer Verbrechen derselben Gattung“ eine Ausnahme von den allgemeinen Regeln stattfinden soll, bleibt es bei der idealen Concurrenz ansonsten bei der in § 130 aufgeführten allgemeinen Regel. Er vermischt in § 131 also Probleme der Verbrechenskonkurrenz mit Problemen der Strafenvollstreckung (Strafenkonkurrenz). Damit wird – ausgehend von dem Grundsatz der Kumulation (§ 129)309 – in § 130 die allgemeine Regel aufgestellt, daß bei Inkompatibilität der Strafen Asperation stattfindet310, und in § 131 werden alle Regelungen, die bewirken, daß die Anzahl der übertretenen Strafgesetze nicht zu ebenso vielen einzelnen Strafen führen, aufgezählt. 307

So auch Grolman in §§ 123/124 seiner „Grundsätze“, auf die Feuerbach sich bezieht. 308 Feuerbach benutzt den Begriff „Verbrechen derselben Art“ synonym mit „Verbrechen derselben Gattung“, also anders als die Gelehrten des 18. Jahrhunderts, die als „ungleichartige Verbrechen“ bereits jede Übertretung eines anderen Strafgesetzes bezeichneten. 309 „Die Strafe eines jeden Strafgesetzes findet Anwendung“; dies ist eine Regel der Verbrechenskonkurrenz, da festgelegt wird, daß jedes Verbrechen Strafe nach sich ziehen muß. 310 „Wenn die zusammentreffenden Strafen nicht vollständig in Anwendung zu bringen sind“; hier wird die Strafenkonkurrenz geregelt.

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Bei idealer Concurrenz von Verbrechen derselben Gattung wird nur die Strafe der schwersten Übertretung verhängt311, bei der Fortsetzung ebenfalls312; bei dem Zusammentreffen von Verbrechen verschiedener Art kommt es – bei Inkompatibilität der Strafen – generell zur Asperation, egal, ob die Verbrechen ideal oder real konkurrieren313. Insgesamt folgt Feuerbach damit dem oben schon bei Koch festgestellten, „zweigliedrigen“ Aufbau der idealen Concurrenz. Feuerbach trennt klar zwischen den Fällen des Art. 163 PGO, also den Spezialitätsfällen (Verbrechen derselben Gattung, die idealiter konkurrieren), und den sonstigen Fälle der Übertretung mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung. Die Spezialitätsfälle werden als Untergruppe der idealen Concurrenz eingeordnet. Allerdings wird bei Feuerbach wesentlich klarer ersichtlich, daß auch bei Begehung durch eine Handlung grundsätzlich mehrere Gesetzesübertretungen möglich sind und jede gesondert zu strafen ist. Die Anzahl der Handlungen ist also für die Bestimmung der Anzahl der Verbrechen und Strafen bzw. die Anzahl der Gesetzesübertretungen unerheblich. Auch wird bei ihm deutlicher, wie die restlichen Fälle der idealen Concurrenz, die nicht zur Untergruppe der „Verbrechen derselben Gattung“ gehören, zu behandeln sind, nämlich genauso wie die der realen Concurrenz. Hier nun werden die Aussagen Feuerbachs in seiner „Revision“ verständlicher und weniger radikal. Auch die Gesetzeskonkurrenz wird nicht so bildhaft wie bei Koch als „verschiedene Gesichtspunkte“ umschrieben. Es wird vielmehr auf die Fälle der „mehreren, durch dieselbe Handlung verwirklichten Verbrechen derselben Gattung“ abgestellt, wodurch das Verhältnis der Qualifikation zum Grundtatbestand klarer beschrieben wird. 311 Die Gründe für die Anwendung nur einer Strafe trotz mehrerer übertretener Strafgesetze liegen hier aber in der Natur des Verbrechens, dem Verbrechensbegriff. Weil nur ein Verbrechen vorliegt, wird nur eine Strafe verhängt; daß hier keine Mehrheit von Verbrechen vorliegt, sondern nur eine „unechte Konkurrenz“, wird von Feuerbach aber nicht erläutert; er gibt vielmehr gar keine inhaltliche Begründung für diese Lösung an. 312 Hier liegt der Grund für die Verhängung nur einer Strafeinheit darin, daß nur ein Verbrechen „angenommen“ wird. Also wiederum liegt die Begründung im Bereich der Verbrechenskonkurrenz, bzw. der Natur des Verbrechens, und nicht der Strafenvollstreckung. 313 Nunmehr ist die unmögliche Vollstreckung der – nach Berücksichtigung der verwirklichten Verbrechen eigentlich verdienten – Strafen, der Grund für ein Abweichen von der Regel „quot crimina tot poenae“. Nicht durch die Betrachtung des vom Täter verwirklichten Unrechts wird das Endergebnis, die tatsächlich anzuwendende Sanktion beeinflußt, sondern durch Gründe, die in der praktischen Vollstreckung und Beschaffenheit der Strafarten angelegt sind.

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Obwohl diese Einteilung durch Feuerbach klar strukturiert und knapp gehalten ist, durch exaktere Begriffe erfolgt und praktisch von jedem Criminalisten ab 1800 gelesen wurde und sich diese Darstellung bis zur letzten Auflage seines Lehrbuches 1832 inhaltlich nicht änderte, tauchten weiterhin Verwechslungen und Verallgemeinerungen, wie in den anderen Gruppen gezeigt, insbesondere zur Bestrafung der durch eine Handlung begangenen Verbrechen, auf. Dabei hätte die Aussonderung der Fälle der „durch eine Handlung begangenen Verbrechen derselben Gattung“ aus der allgemeinen Kumulationsregelung von allen Autoren, wenn auch nicht nachvollzogen und akzeptiert, so doch wenigstens hinterfragt, jedenfalls aber angesprochen werden müssen. Allerdings sind die Ausführungen Feuerbachs auch nicht sehr überzeugend, da er zur Begründung – wie die ganz große Mehrheit der Autoren damals – lediglich das positive Recht (Art. 163 PGO) anführt, ohne eine materielle Begründung oder Bewertung abzugeben. Die Frage, warum dieser Grundsatz in Art. 163 allgemein anzuwenden und nicht lediglich auf den Diebstahl zu beschränken sein soll, wird von Feuerbach nicht beantwortet. Dagegen stellt er bei dem fortgesetzten Verbrechen ausdrücklich fest, daß dort nach den Gesetzen nur eine Strafe stattfindet, da diese „die mehrmalige Übertretung nur als Eine betrachtet wissen wollen“ 314, gibt also immerhin den Ansatz einer Begründung. Daß die Trennung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz trotz der zwar noch mehrdeutigen Formulierung durch den angesehenen Koch von 1770 und die diesen bestätigende, klarere Darstellung bei Feuerbach dennoch über 60 Jahre hinweg (1770–1830) nicht gelang, dürfte zu einem Großteil an dem bis in die zweite Hälfte des 19. Jahrhunderts hineinreichenden Fehlen einer aufklärerischen, naturrechtlichen, von der reinen Quellenzitierung losgelösten, an Strafzweck, Dogmatik und Rechtspolitik orientierten Arbeitsweise der Wissenschaft gelegen haben. Dadurch daß Feuerbach die Neuerungen der gleichartigen Idealkonkurrenz und des Abstellens auf die Rechts(guts)verletzung nicht in sein Lehrbuch einarbeitete, obwohl ihm diese Veränderungen bekannt waren315, und daß er angesichts der um die Jahrhundertwende zahlreichen abweichenden Lösungsmodelle keine Auseinandersetzung mit diesen vornahm, oder zumindest eine Argumentation hinsichtlich der eigenen Sicht anbot, versäumte er es, frühzeitig Klarheit in die noch junge Konkurrenzlehre zu bringen. Feuerbach stellt aber klar, daß in den Fällen der Spezialität, des Zusammentreffens des Grunddeliktes mit der Qualifikation, alleine die schwerste 314

Feuerbach, Lehrbuch, 2. Auflage 1803, § 131. Die Verweise auf Grolmans und Kleins neuere Auflagen belegen, daß er sie kannte und gelesen hatte. 315

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Strafe anzuwenden ist, und folgt in den Fällen der Verbrechenskonkurrenz – sowohl bei der idealen, als auch der realen Concurrenz – dem Grundsatz der Kumulation316. Damit schränkt er die zu allgemein gehaltenen Ansichten seiner „Revision“ ein, trennt nunmehr eindeutig zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz und behandelt beide unterschiedlich, weshalb er mit seinem Lehrbuch als Vertreter der dritten Gruppe („Trenner“) angesehen werden muß. 6. Dabelow Daß die Ansichten Feuerbachs jedenfalls unter den Professoren deutlich überwiegend nachvollzogen worden waren und entweder übernommen, oder sogar detaillierter ausgeführt wurden, belegt das Lehrbuch von Dabelow aus dem Jahre 1807. „§ 73 Ihre eigenen Schwierigkeiten hat die Anwendung der Strafgesetze bey der sogenannten Concurrenz der Verbrechen (concursus delictorum), d.h. wenn mehrere Verbrechen eines und desselben Subjects eine richterliche Untersuchung und Strafbestimmung erfordern. Die C o n c u r r e n z d e r Ve r b r e c h e n läßt sich auf eine doppelte Art denken, entweder so, daß die mehreren Verbrechen in einer ununterbrochenen Art fort begangen werden – i d e a l e oder f o r m a l e C o n c u r r e n z (concurs. idealis s. formalis), oder wo das nicht der Fall ist – r e a l e oder m a t e r i a l e C o n c u r r e n z (conc. realis s. materialis). – Bey der realen Concurrenz sind die mehreren Verbrechen entweder verschiedener Art, – g e h ä u f t e Ve r b r e c h e n (d. cumulata), oder sie bestehen aus mehreren Wiederholungen d e r s e l b e n strafbaren Handlung – w i e d e r h o l t e Ve r b r e c h e n (d. repetita). In dem letztern Fall theilt man sie wieder in f o r t g e s e t z t e (d. continuata), und e r n e u e r t e (reiterata) ein, je nachdem sie an demselben Gegenstande, oder an verschiedenen Gegenständen sind wiederholt worden s)317. § 74 Es liegt in der Natur der Sache, daß sowohl bey der formalen als materialen Concurrenz jedes für sich bestehende Verbrechen besonders gestraft werden muß, und daher, bey der Uebertretung mehrerer Strafgesetze, die sämmtlichen darin angedroheten Strafen eintreten müssen, bey der wiederholten Uebertretung eines und desselben Strafgesetzes hingegen die Strafe so oft zugefügt werden muß, als die Uebertretung wiederholt worden ist; es wäre denn nach Natur der Strafe unmöglich, sie zusammen oder mehrmals anzuwenden, wo bey der formalen Concurrenz die schwerste, und bey der materialen die volle Strafe einer Uebertretung mit ei316

Die Fortsetzung wird nicht als Konkurrenz behandelt, da nur ein Verbrechen angenommen wird. 317 s) Ich folge vorzugsweise Grolman Grundsätze § 121 folg. Anders wird die Sache von Feuerbach Lehrbuch § 126 folg. und Andern vorgetragen. Uebrigens ist hier noch zu vergleichen Fr. Carl v. Savigny de concursu Marb. 1800. Kleinschrod l. o. Th. III § 10 folg.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

nen Zusatz anzuwenden seyn würde. – Die Gesetze stellen auch mit deutlichen Worten die Regel auf: daß bey concurrirenden Verbrechen die Strafe des einen die Strafe des andern nicht ausschließe t)318. Nur bey der idealen Concurrenz mehrerer Verbrechen d e r s e l b e n G a t t u n g n)319 wollen sie eine Ausnahme gemacht wissen, und zwar dahin, daß hier allein die Strafe des schwersten der concurrirenden Verbrechen erkannt werden soll v)320. Anmerk. 1. Die Regel: poena major absorbet minorem, wird von vielen Criminalisten zur Ungebühr auch auf die ideale Concurrenz mehrerer Verbrechen von verschiedener Gattung und auf die reale Concurrenz verschiedenartiger Verbrechen ausgedehnt, und nur in Ansehung der Geldstrafen wollen sie eine Ausnahme gemacht und sämmtliche Geldstrafen bezahlt wissen. Anmerk. 2. Mit den fortgesetzten Verbrechen dürfen die Verbrechen nicht verwechselt werden, die durch mehrere successive Handlungen zu Stande kommen, und die im Grunde genommen doch nur als ein einziges Verbrechen zu betrachten sind. Von diesen läßt sich annehmen, was man gemeinhin von allen fortgesetzten Verbrechen in Absicht der Strafe annimmt, z. B. ein Dieb steigt in einen Kornboden und trägt einen Sack Korn zu Hause, kehrt sogleich wieder um und holt den zweyten Sack u. s. f. – Das eigentliche fortgesetzte Verbrechen erfordert zu seinem Wesen, daß an demselben Gegenstande das Verbrechen zu verschiedenen Zeiten wiederholt worden sey.“ 321

Dabelow macht deutlicher als Feuerbach klar, daß unabhängig davon, ob die mehreren Strafgesetze durch eine Handlung oder mehrere Handlungen übertreten wurden, auf jede Übertretung ihre Strafe anzusetzen ist, da er dies ausdrücklich in § 74 feststellt. Allerdings trennt er ebenfalls noch nicht hinreichend genau zwischen der Strafen- und der Verbrechenskonkurrenz und gibt ebenfalls keine inhaltlichen Begründungen an, sondern verweist auf die Gesetze. Einzige Ausnahme von dem Grundsatz der Zusammenrechnung ist bei ihm das ideale Zusammentreffen mehrerer Verbrechen derselben Gattung; hier soll allein auf die Strafe des schwersten der „concurrirenden Verbrechen“ erkannt werden. Sowohl aus dem Text als auch der Fußnote u) geht 318

t) L.2.D. de del. privat. Nunquam . . . L. 32 § 1 D ad Leg. Aquil. – Namentlich wird diese Regel auch bey der idealen Concurrenz in L.9 C. de accusat. „Si ex eodem facto plura crimina nascuntur . . .“ bestätiget. 319 „n)“ im Text ist wohl ein Druckfehler, gemeint ist „u)“; in Fußnote u) steht: „P.G.O. Art. 163. ‚Item wo [. . .]‘. Es dürfte wohl nicht zweifelhaft seyn, ob dies Gesetz bloß auf den Diebstahl einzuschränken, oder auch auf andere Verbrechen, wie hier geschehen ist, zu extendiren sey; nur ist es nothwendig, daß die ideale Concurrenz gerade die Beschaffenheit haben muß, welche in der P.G.O. bey Diebsthälen vorausgesetzt wird.“. 320 v) Ganz irrig behauptet man arg. L.67. §.2.D. de furt. insans apud [. . .], eine gleiche Ausnahme in Ansehung der fortgesetzten Verbrechen dahin, daß die Gesetze hier eine mehrmalige Uebertretung als eine Uebertretung betrachtet wissen wollten. 321 Dabelow, Lehrbuch, 1807, § 73 f. S. 105–109.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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hervor, daß Dabelow auch andere Formen der idealen Concurrrenz als die der Verbrechen derselben Gattung voraussetzt. Nur wenn die ideale Concurrenz die „Beschaffenheit hat, welche von der PGO bei Diebstählen vorausgesetzt wird“, soll die schwerste Strafe alleine zur Anwendung kommen. Das heißt, wenn die ideale Concurrenz eine andere Beschaffenheit hat, als die des genus zur species, soll die allgemeine Regel der Kumulation gelten. Wie schon Koch, Grolman und Feuerbach unterteilt er somit die ideale Concurrenz „zweigliedrig“ in Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz. Daß Dabelow nicht unreflektiert die Ausführungen Feuerbachs übernommen hat, sieht man zum einen daran, daß Dabelow die Ausdehnung des in Art. 163 PGO beschriebenen Grundsatzes auf alle idealiter concurrirenden Verbrechen derselben Gattung ausdrücklich verteidigt, während Feuerbach ihn noch nicht einmal bestritten sah. Aber auch aus seiner von Feuerbach völlig abweichenden Sichtweise und Lösung zum fortgesetzten Verbrechen, bei dem er mehrere Verbrechen annimmt und bestraft, und welches sich in seinen Aufbau widerspruchsfrei einordnet, ist ersichtlich, daß Dabelows Konkurrenzregelungen eigener Überlegung entstammen322. 7. Schröter Schröter unterscheidet zwei Fälle, nach denen sich das Zusammentreffen mehrerer Rechtsverletzungen unterteilen läßt. Entweder ist es nur eine einzige Handlung, in welcher die Rechtsverletzungen enthalten sind (sogen. „mehrfache Rechtsverletzung“ oder „formale Concurrenz“) oder es werden Rechtsverletzungen durch verschiedene Handlungen begangen (sogen. „Zusammentreffen mehrerer Rechtsverletzungen im engeren Sinne“ oder „materiale Concurrenz“). Damit wahrt er die mittlerweile klar dominierende Grundeinteilung nach der Anzahl der Handlungen. Daß mit einer „Handlung“ aber nicht die Handlung im natürlichen, heutigen Sinn gemeint ist, ergibt sich erst aus seinen späteren Ausführungen. Entscheidend für die Grobeinteilung soll die Anzahl der Rechtsverletzungen sein und die ebenso häufigen Absichten des Täters, diese Rechtsverletzungen erzielen zu wollen. Dabei wird unter „Rechtsverletzung“ nicht bereits jede Gesetzesübertretung verstanden. Eine ausdrückliche Definition der „Rechtsverletzung“ un322 Auf diesen Unterschieden und den teilweise anderen Begriffen Feuerbachs (homogen/heterogen), dürfte die Beurteilung der Feuerbachschen Lösung als „anders“, in Fußnote s) beruhen.

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terläßt Schröter zwar, aber aus der Gesamtsicht seiner Ausführungen drängt sich die Auslegung auf, daß mit der Rechtsverletzung nur eine inhaltliche Bestimmung gemeint ist, die der heutigen „Rechtsgutsverletzung“ sehr nahe kommt. So sieht er die „Beschwerungen“ in Art. 163 PGO ebenso als mehrere Rechtsverletzungen an323, als auch verletzte Werte und Rechtsgüter, die isoliert nicht in Gesetzen geschützt werden, z. B. des „Vaters“ bei Vatermord). An keiner Stelle des Handbuches fällt ein Satz, in dem die „Gesetzesübertretung“ oder „Verletzung eines Strafgesetzes“ auch nur erwähnt wird, während bei den „Vermischern“ und den „Vermeidern“ mit diesen Formulierungen das Verbrechen beschrieben wurde. Im Verlauf der Betrachtung der Schröterschen Konkurrenzlösung werden sich weitere Punkte ergeben, die die unterstellte Auslegung der „Rechtsverletzung“ stützen. Liegen „mehrere Rechtsverletzungen“ vor, die aber alle auf einer gemeinschaftlichen Absicht beruhen, ist eine formale Concurrenz gegeben. Dagegen ist eine materiale Concurrenz anzunehmen, wenn den mehreren Rechtsverletzungen mehrere getrennte Absichten zu Grunde lagen, unabhängig davon, ob mehrere Tätigkeiten vorliegen oder nur eine. Die Handlung im natürlichen Sinne, die Schröter als „Tat“ bzw. „Tätigkeit“ bezeichnet, ist für die Einteilung in formale oder materiale Concurrenz nicht mehr relevant. „Da das Wesen der Einheit einer Handlung in der Einheit ihrer Absicht besteht, so werden unter einer mehrfachen Rechtsverletzung diejenigen Fälle verstanden, wo mehrere Rechtsverletzungen [. . .] durch eine einheitliche Absicht miteinander verbunden sind, sollten sie auch in verschiedenen, der Zeit oder dem Raume nach getrennten Thaten oder Wirkungen, bestehen“ 324.

Schröter unterteilt dann die „mehrfache Rechtsverletzung“ bzw. formale Concurrenz in drei Unterfälle („Gattungen“), um zu beschreiben, wie trotz mehrerer Rechtsverletzungen eine „Einheit der Handlung“ anzunehmen ist. Hier unterscheidet er 1. die durch den Begriff verbundene mehrfache Rechtsverletzung, 2. die durch die Tat verbundene mehrfache Rechtsverletzung und 3. die durch die gemeinschaftliche Absicht verbundene mehrfache Rechtsverletzung. In der ersten und zweiten Gattung werden Spezialitätsfälle bzw. Qualifikationen erfaßt. Dabei wird hier danach unterschieden, ob die Rechtsverletzungen teilweise aus „unselbständigen Begriffen“ bestehen, das heißt Merkmale enthalten, die, isoliert betrachtet, keinen eigenen Tatbestand er323

Schröter, Handbuch, 1818, § 169 S. 206/207. Schröter, Handbuch, § 154 S. 190/191. Der Text ist gekürzt wiedergegeben, da Schröter neben der einheitlichen Absicht auch noch die Ursächlichkeit bzw. fahrlässige Begehung als verbindend aufführt. Die Darstellung dieser Variante enthält jedoch keinen hier wesentlichen Informationsgehalt, erschwert aber die Lesbarkeit, so daß in der gesamten Untersuchung zu Schröter auf sie verzichtet wurde. 324

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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füllen, sondern erst in Verbindung mit dem Grunddelikt, das als Verbrechen strafbar ist, ein neues Verbrechen bilden (= 1. Gattung). Oder dieselbe äußere Tätigkeit verbindet Rechtsverletzungen miteinander, welche in ihrem Begriff unabhängig sind, also jedes Merkmal stellt bereits ein Delikt dar (= 2. Gattung). Die Fälle der 1. Gattung, der „unselbständigen“ Qualifikationen bzw. der Grunddelikte, die durch unselbständige Merkmale zu qualifizierten Delikten werden, bezeichnet Schröter als „qualificirtes Verbrechen“ und führt hier Kindsmord, Vatermord, Blutschande (= „die unerlaubte fleischliche Vermischung wird mit der Heiligkeit der Blutsverwandtschaft verbunden“ 325) und Ehebruch auf. Das Merkmal „Vater“ wird also als eine zu dem Verbrechen des Mordes hinzukommende besondere Eigenschaft angesehen, ohne daß der hinzukommende Teil „Vater“ einen „selbständigen Begriff bildet“ bzw. ein selbständiges Delikt ist. Dabei können von diesen „auf andere Rechtsverletzungen bezogene Rechtsverletzungen“ durchaus mehrere zusammentreffen, was Schröter dann ein „mehrfach qualificirtes Verbrechen“ nennt. Als Beispiel eines solchen „mehrfach qualificirten Verbrechens“ führt er „fleischliche Vermischung des Bruders mit der verheirateten Schwester an: Ehebruch und Blutschande“ 326. In der 2. Gattung befinden sich, obiger Definition entsprechend, ausschließlich Fälle der gesetzlich geregelten Idealkonkurrenz bzw. zusammengesetzte Delikte. Dies sind Fälle der aus anderen Delikten zusammengesetzten Delikte, wie z. B. Raub327 („Gewaltthätigkeit und Diebstahl“), Notzucht328 („Gewaltthätigkeit und unerlaubte fleischliche Vermischung“), Urphedebruch Art. 108 PGO329. Die 3. Gattung beschreibt Fälle, die heute wohl höchstens als Konsumtion diskutiert werden könnten: „wenn die eine Rechtsverletzung gleichsam als Mittel dient, um zu der anderen zu gelangen.“ 330. Als Beispiele werden Raubmord331 sowie Entführung zwecks Vergewaltigung332 angeführt. Entscheidend ist bei diesen drei Fallgruppen, daß Schröter die verschiedenen Tätigkeiten, Wirkungen und Handlungen im natürlichen Sinne zu einer Be325

Schröter, Handbuch. § 156 S. 191/192. Schröter, Handbuch, § 157 S. 216/217. 327 Gewalt und Diebstahl sind miteinander „verbunden“. 328 Vergewaltigung besteht aus Gewaltanwendung und unerlaubtem Geschlechtsverkehr. 329 Der Urphedebruch besteht aus einem Meineid, da der Schwur, keine Verbrechen mehr zu begehen, gebrochen wurde, in Verbindung mit dem Verbrechen, durch das man den Schwur gebrochen hat. 330 Schröter, Handbuch, § 159 S. 191. 331 Schröter, Handbuch, § 159 Fn. 1 S. 195 und § 159 Fn. 1 S. 196. 332 Schröter, Handbuch, § 155 S. 191 Fn. 1. 326

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wertungseinheit zusammenfaßt, da alle eine „mehrfache Rechtsverletzung“ bilden. Im Anschluß an die Darstellung zur formalen Concurrenz erfolgt eine Warnung: „Von allen diesen [drei] Gattungen der mehrfachen Rechtsverletzung, aber vornehmlich von der qualifizierten Gattung, gibt es jedoch viele einzelne Beispiele, welche man, da sie öfter vorgekommen, mit besonderen Namen belegt hat, und daher gleich wie einfache Verbrechen zu betrachten pflegt1)333. In wiefern aber dieselben mit anderen Verbrechen, vornehmlich miteinander selbst wieder, verbunden sind: so kommt es ebenfalls darauf an, ihre einzelnen Bestandteile zu unterscheiden, damit nicht das, worauf sich nur mehrere Begriffe beziehen, selbst als ein mehrfaches gerechnet werde“ 334.

Hier deutet sich an, daß das Problem der Doppelbestrafung insbesondere bei der 1. Gattung erkannt wird. Allerdings wird nur auf die Gefahren bei weiteren, hinzutretenden Verbrechen hingewiesen; die Problematik im Verhältnis zu dem jeweiligen Grunddelikt bzw. den strafbaren Einzelteilen bei zusammengesetzten Delikten, wird von Schröter nicht erwähnt. Da er mit „Rechtsverletzung“ die Rechtsgutsverletzung meint, liegt hierin eine Selbstverständlichkeit, weshalb es insoweit keiner erneuten Erläuterung bedarf. Da jedoch bei mehreren erfüllten Qualifikationstatbeständen desselben Grunddeliktes und erst recht bei mehreren Qualifikationen verschiedener Delikte dasjenige, was an neuen Rechtsgutsverletzungen hinzu kommt, und was doppelt vorliegt, schwieriger zu erkennen ist, erwähnt er diese Kombinationsverhältnisse ausdrücklich. Als Beispiel einer Kombination der ersten beiden Gattungen könnte man z. B. den Raub einer besonders wertvollen Sache335 oder die Vergewaltigung der Schwester336 konstruieren und die Überschneidung der jeweils in den bereits zusammengesetzten Delikten vorkommenden Grundtatbestände wäre schon deutlich schwieriger zu trennen. Damit war der Hinweis auf die nochmalige Kombinierbarkeit der „mehrfachen Rechtsverletzung“ und die dabei entstehende Gefahr der Doppelbestrafung der Einzelteile durchaus angebracht. Eine eingehendere Problematisierung war aus Schröters Sicht nicht erforderlich, da er ja auf die Rechts(guts)verletzungen abstellt und deren Anzahl sich ja nicht erhöht. Da aber die Problematik um die Doppelbestrafung damals noch nicht Allgemeinwissen war, hätte eine ausführlichere Klarstellung erfolgen müssen, 333

1) Beispiele der ersten Gattung sind die bereits angeführten, der BlutSchande, des Ehebruchs, ferner des Vater-Mords, Kinder-Mords, und viele andere. Zu der zweiten Gattung gehört: Raub, Nothzucht; zu der dritten: Raub-Mord, (latrocinium,) Entführung, und andere. 334 Schröter, Handbuch, § 160 S. 194/195. 335 Hier lägen ein schwerer Diebstahl (Art. 160 PGO) einerseits (1. Gattung) und ein Raub (2. Gattung) andererseits vor. 336 Hier lägen die Delikte der „Blutschande“ (1. Gattung) und der Vergewaltigung bzw. Nothzucht (2. Gattung) vor.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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daß schon bei den einfachen „qualificirten Verbrechen“ das jeweilige Grunddelikt (z. B. der „Mord“ beim Vatermord) nicht zusätzlich bestraft werden darf. Daß dieses Wissen weithin fehlte, wurde oben bereits aufgezeigt. Aber auch noch 10 Jahre nach Schröter erklärt Rosshirt ausführlich, daß die allgemeinen Delikte des Verrates und der Gewalttat neben deren speziellen Ausgestaltungen wie Tötung, Brand, Fälschung, Unzuchtsverbrechen nicht noch zusätzlich bestraft werden sollten337, so daß Schröter die Problematik der Doppelbestrafung zu seiner Zeit nicht als bekannt voraussetzen konnte. Als materiale Concurrenz bezeichnet Schröter diejenigen Fälle, „wo in Ansehung mehrerer Rechtsverletzungen derselben Person, mehrere unterschiedliche Absichten Statt finden. Wozu nicht nothwendig vorausgesetzt wird, daß sich auf dieselben mehrere unterschiedliche äußere Thaten beziehen; vielmehr kann ein solcher Fall auch bei einer einzigen äußeren That vorkommen, welche alsdann als eine zufällige Vereinigung mehrerer, an und für sich unabhängiger, Handlungen zu betrachten ist2)338.“ 339.

Hier zeigt sich einmal mehr, daß Schröter mit einer „Handlung“ eine Rechtsverletzung mit dazugehöriger Absicht meint, unabhängig davon, wieviele Tätigkeiten oder Akte vorgenommen wurden, da er die beabsichtigte Tötung mehrerer Menschen durch eine Handlung im natürlichen Sinne (= „Tat“) als mehrere „Handlungen“ bezeichnet340. Die Gruppe der materialen Concurrenz wird unterteilt in das, was heute der Ideal- und Realkonkurrenz entspricht: Gleichzeitiges Zusammentreffen von Rechtsverletzungen (conc. simultaneus) und ungleichzeitiges Zusammentreffen (conc. successivus). Im ersten Fall (Idealkonkurrenz) wird weitergehend differenziert, ob die mehreren Rechtsverletzungen ganz in „einer und derselben Tat“ 341 vereinigt 337 Rosshirt stellt dabei fest, daß der „Verrath“ und die „Vergewaltigung“ eine Art Generalklauseln darstellten und diese Art der Bestrafung anhand von sehr allgemeinen Formulierungen, einem altdeutschen Prinzip entsprach. Mit dem Eingang des entgegengesetzten Prinzips, das auf „specielle objektive Erscheinungen“ abstellte, wollte man in der Carolina folgendes erreichen: „nicht, daß Jemand nach der älteren allgemeinen Richtung und auch nach der neueren speciellen Richtung seiner Handlung bestraft werde“ (Rosshirt Entwickelung 1828 § 21 I S. 143; siehe nachfolgende Bearbeitung). 338 2) Zum Beispiel: es reicht jemand, der mehrere Personen vergiften will, diesen zugleich den vergifteten Trank. 339 Schröter, Handbuch, § 161 S. 195. 340 Dieser bei Klein 1799 in der zweiten Auflage seines Lehrbuches erstmals erwähnte Fall, den Klein dort als Beispiel für „reale gleichzeitige“ Concurrenz bezeichnete, etablierte sich somit bei der realen Concurrenz bzw. bei der zur Strafenkumulation führenden Einteilung. 341 = Handlung im natürlichen Sinne, siehe oben.

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werden oder zwar „verschiedene Taten“ 342 vorliegen, aber die „Rechtsverletzungen zu derselben Zeit, bei derselben Gelegenheit verübt wurden“. Als ein Beispiel für gleichzeitiges Zusammentreffen mehrerer Verletzungen in „derselben That“ wird die bereits erwähnte Tötung mehrerer durch ein Getränk erwähnt. Für gleichzeitiges Zusammentreffen mehrerer Rechtsverletzungen durch „verschiedene Thaten“, wird angeführt, wenn der Täter in ein Haus geht, um die Ehe zu brechen, und bei dieser Gelegenheit auch noch stiehlt343. Damit unterscheidet Schröter die Handlung im natürlichen Sinn (ein Akt bzw. eine That) von einer weit verstandenen Handlungseinheit (verschiedene Thaten) und behandelt beide gleich, als Unterfälle der „gleichzeitigen materialen Concurrenz“. Als ein Beispiel für ungleichzeitiges Zusammentreffen von Rechtsverletzungen (Realkonkurrenz) wird der zu verschiedenen Zeiten mehrmalig begangene Ehebruch mit verschiedenen Personen erwähnt344. Dabei ist die Abgrenzung der „formalen“ zur „materialen Concurrenz“ rein klassifikatorischer Natur, da Schröter am Ende des Kapitels die Auffassung vertritt, daß es keinen Unterschied mache, ob die Rechtsverletzungen in Form der „mehrfachen Rechtsverletzung“ bzw. „formalen Concurrenz oder in Form der ‚mehreren Rechtsverletzungen‘ bzw. der materiellen Concurrenz“ zusammentreffen. Vielmehr sei „jede Rechtsverletzung so zu betrachten, als wäre sie einzeln zu urteilen und die auf jede Rechtsverletzung gesetzte Strafe anzuwenden“ 345. Die einzigen Fälle, die er aus der Konkurrenz aussortiert, sind die der „Fortsetzung einer und derselben Rechtsverletzung“ 346. „§ 168 Wenn nun aber mehrere Rechtsverletzungen einer und derselben Person zusammentreffen: so wird der Natur der Sache nach, und nach den Grundsätzen des römischen Rechts, durch die Schuld der einen Rechtsverletzung an der Schuld der andern nicht geändert, weder in Verminderung, noch in Vermehrung derselben; sondern es sind selbige in diesem Verhältnis ganz so zu betrachten, als wäre über sie einzeln zu urtheilen2)347. Welcher Grundsatz sich auf jedwede Art des Zusammentreffens, ohne Unterschied: insonderheit also auf die mehrfache Rechtsverletzung3)348 so gut, als das eigentlich so genannte Zusammentreffen mehrerer Rechtsverletzungen bezieht.“ 349. 342

= Mehrere Handlungen im natürlichen Sinne. Schröter, Handbuch, § 165 S. 196. 344 Dabei ist davon auszugehen, daß die wechselnden Personen verheiratet sind, und somit immer neue Ehen gebrochen werden. 345 Schröter, Handbuch, § 168 S. 203. 346 Schröter, Handbuch, §§ 165–167 S. 199–203. 347 2) L.2. pr. D. de priv. del. „Nunquam plura delicta concurrentia faciunt . . .“. 343

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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Der Satz, daß die Rechtsverletzungen ganz so zu betrachten seien, als wäre über sie einzeln zu urteilen, in Verbindung mit dem weiten Begriff der Rechtsverletzung kann dahin mißverstanden werden, daß bei den qualifizierten und zusammengesetzten Verbrechen alle jeweiligen Einzelteile zu bestrafen sind. Da aber die einzelnen Rechtsverletzungen z. B. der Gewalttätigkeit und des Diebstahls zusammen auch die „mehrfache Rechtsverletzung“ „Raub“ ergeben, könnte man dazu kommen, hier drei Rechtsverletzungen abzuurteilen, was eine Doppelbestrafung zur Folge hätte. Hiergegen spricht aber die allgemeine Warnung vor der Doppelbestrafung einzelner Bestandteile und die dabei vorgenommene klare Aussonderung der Qualifikationsfälle. In § 168 stellt Schröter vielmehr klar, daß bei den zusammengesetzten Verbrechen mindestens die Strafe der Einzelteile verhängt werden müsse; seine Formulierungen klingen dabei so, als wenn die Bildung der Strafmenge bei den zusammengesetzten Verbrechen damals unklar gewesen wäre. Dieser Verdacht wird bestätigt durch Schilderungen bei Rosshirt, der sich bei zusammengesetzten Verbrechen für die Bestrafung nur eines Einzelteiles ausspricht. Diese Beschneidung soll soweit gehen, daß selbst die gerichtliche Untersuchung auf das Einzelteil beschränkt wird. So soll, „wenn der Hochverrath sich in dem Mord eines Ministers äußert, alleine der Hochverrath beachtet werden. Von der Untersuchung des Thatbestandes, der zum Mord gehört, wird hier fast gar nichts abhängen. Eben so wird man bei einem Raubmord nicht nebeneinander von Raub und Mord sprechen können, sondern hier wird man sich auf den Mord werfen, wenn dessen Thatbestand herzustellen ist, außerdem [i. S. v. ‚ansonsten‘] auf den Raub; ebenso ist es bei dem Mordbrand, nicht weniger bei dem Aufruhr, wenn der Mord eines Menschen das Signal des Aufrührers ist“ 350.

Diese Ausführungen Rosshirts bezüglich des Raubmordes, Mordbrandes und des verräterischen oder Meuchelmordes351 müssen einer auf die Rechtsgutsverletzung abstellenden Konkurrenzlösung als zu milde erschei348

3) Hierauf insonderheit bezieht sich L.9 C. de accus. „Qui de criminie publico . . .“ Es gibt keine Stelle in den römischen Gesetzen, in welcher die mehrfache Rechtsverletzung nicht, wie jedes andere Zusammentreffen der Rechtsverletzungen angesehen würde. Nur muß man derselben mehrere, dem römischen Recht eigenthümliche ein bloßes Zusammentreffen der Straf- und anderer Klagen enthaltenden, Fällen unterscheiden, die damit nur zu häufig pflegen verwechselt zu werden. . . . [Es folgen umfassende Erläuterungen zum Zusammentreffen von Klagen im römischen Recht]. 349 Schröter, Handbuch, § 168 S. 203–206. 350 Rosshirt, Entwickelung, 1828, § 21 I. S. 144. 351 Diese Beispiele nennt Rosshirt, Entwickelung, 1828, § 21 I S. 145.

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nen. Bei einem Raubmord nur die Strafe für Mord zu verhängen, ließe das Eigentumsdelikt unberücksichtigt. Andeutungen bei Schröter352 und Henke353 lassen erkennen, daß diese Grundsätze auf alle „neuen“ zusammengesetzten Verbrechen, die mehrere Vorgänge unter einem neuen Begriff zusammenfaßten, ausgedehnt wurden. Es spricht somit einiges dafür, daß Schröter mit seiner Regel zur Strafenbildung einer in der Praxis weiterhin stark verbreiteten Absorption entgegenwirken wollte. Gerade bei den „neuen“ zusammengesetzten Verbrechen scheint hier eine gewisse Willkür geherrscht zu haben, da sie zumeist nicht in der PGO erwähnt waren. Während er mit § 168 festlegen wollte, daß auf solchermaßen zusammengesetzte Delikte mindestens die Strafe ihrer Einzelteile verhängt werden müsse, dürfte Rosshirt die Vermeidung der doppelten Bestrafung der Einzelteile beabsichtigt haben. Die Konkurrenzlösung Schröters kann also derart zusammengefaßt werden, daß jede Rechtsgutsverletzung bestraft werden muß, so als habe sie isoliert vorgelegen. Die Unterscheidung in mehrfache Rechtsverletzung (formale Concurrenz) und das Zusammentreffen mehrerer Rechtsverletzungen (materiale Concurrenz) dient lediglich der Verdeutlichung der früheren Einteilungen. Dabei wurden die Fälle der „mehrfachen Rechtsverletzung“ damals ganz überwiegend als Einheit betrachtet und dabei „blos die Schuld der schwersten Rechtsverletzung, nicht auch die der übrigen berücksichtigt“ 354, wie Schröter feststellt und ablehnt. Bei ihm soll dagegen jede Rechtsgutsverletzung bestraft werden, auch die durch Qualifikationen verwirklichten Verletzungen. Da er die Problematik der Doppelbestrafung erkennt und ausdrücklich darauf hinweist, gerade bei den qualifizierten Verbrechen „ihre einzelnen Bestandteile zu unterscheiden, damit nicht das, worauf sich nur mehrere Begriffe beziehen, selbst als ein mehrfaches gerechnet werde“ 355, und er die Rechtsverletzung von der Gesetzesübertretung unterscheidet, kann er ohne Verwechslungsgefahr auf der Bestrafung aller Verletzungen bestehen. Schröter wollte somit betonen, daß auch bei Erfüllen mehrerer Qualifikationstatbestände und bei zusammengesetzten Delikten mehrere Strafberechtigungen vorliegen. 352

Schröter beobachtet und verurteilt die Anwendung des poena-major-Satzes auf die mehrfache Rechtsverletzung durch den Gerichtsgebrauch und stellt fest, daß dieser Grundsatz sogar teilweise auf das Zusammentreffen der Verbrechen im Allgemeinen behauptet worden sei (Schröter, Handbuch, § 169 S. 207). 353 Henke, Handbuch, 1823, § 92 S. 616/617 benennt den Raubmord als Beispiel der „Verbrechensanhäufung, die durch Einheit der Benennung verhüllt ist“, ebenso wie die Entführung, der Raub und die Nothzucht. 354 Schröter, Handbuch, § 169 S. 206/207. 355 Siehe oben § 160 S. 195.

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Vor diesem Hintergrund des klaren Erkennens von Gesetzeskonkurrenz und der Bestrafung jeder Rechtsgutsverletzung mußte Schröter Probleme mit der Regelung in Art. 163 PGO haben. Er sah in Art. 163 PGO einen Fall der „mehrfachen Rechtsverletzung“ und bewertete die dort getroffene mildere Strafregelung als – ihm unerklärliche – Abweichung von seinen Grundsätzen und konnte nur mit der Behauptung, daß hier eine Einzelfallregel vorliege, seine Lösung verteidigen356. Er sah in Art. 163 PGO nicht das Verhältnis von Grundtatbestand zu Qualifikation geregelt, sondern das Verhältnis mehrerer Qualifikationsmerkmale zueinander. Dieses Verständnis von Art. 163 PGO wird auch daraus ersichtlich, daß er gegen die Ausdehnung von Art. 163 PGO als allgemeinem Grundsatz anführt, daß „die peinliche Gerichtsordnung in einigen anderen Fällen selbst einen anderen Grundsatz befolgt“. In der zugehörigen Fußnote verweist er auf die „Nothzucht“ und den „gewaltsamen Diebstahl“ 357. Nachvollziehbar wird dieser Einwand erst, wenn man sich bewußt macht, daß Schröter die Vergewaltigung und den gewaltsamen Diebstahl beide ebenfalls als „mehrfache Rechtsverletzung“ ansieht, da sie Kombinationen aus Gewalt und „unerlaubter fleischlicher Vermischung“ bzw. Gewalt und Diebstahl darstellen, und damit jeweils eine „mehrfache Rechtsverletzung“ 358 sind. Da alle drei Verbrechen bei ihm unter dieselbe Kategorie der zusammengesetzten Delikte fallen, müssen sie alle gleich behandelt werden. Aus seiner Sicht kommen in Art. 163 PGO ebenso mehrere Rechtsgutsverletzungen zusammen, wie bei dem Raub und bei der Vergewaltigung. Wenn in Art. 163 PGO das allgemeine Prinzip niedergelegt sein sollte, daß mehrere gleichzeitig begangene Rechtsgutsverletzungen immer nur nach der schwersten Verletzung zu behandeln wären, hätte – so Schröters Gedanke – beim Raub nur die Strafe für den Diebstahl, als die schwerere der beiden Rechtsgutsverletzungen verhängt werden dürfen. Da aber sowohl die Notzucht (Art. 119 PGO), als auch der Raub (Art. 126 PGO) mit dem Tode durch das Schwert bestraft wurden, also wesentlich schwerer als die schwerste der einzelnen Rechtsgutsverletzungen, sieht Schröter hierin den Beleg, daß in Art. 163 PGO kein allgemeines Prinzip niedergelegt ist bzw. Art. 119 und Art. 126 PGO diesem widersprächen. 356 Schröter, Handbuch, § 169 S. 206: „Allein die PGO ist damit nicht überall einstimmig: indem dieselbe vielmehr, in einigen Fällen der, in einer und derselben Handlung verbundenen, mehrfachen Rechtsverletzung, blos die Schuld der schwersten Rechtsverletzung, nicht auch die der übrigen, berücksichtigt.“ 357 Schröter, Handbuch, § 169 S. 208. 358 Siehe deren obige Erwähnung bei der 1. und 2. Gattung.

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Seine Sicht ist dabei durchaus konsequent, da in Art. 163 PGO auch das Zusammentreffen mehrerer Qualifikationsmerkmale beschrieben wird. Bei gesonderter Bestrafung jeder Rechtsgutsverletzung muß die Gesamtsanktion bei mehreren Qualifikationsmerkmalen entsprechend der jeweiligen Rechtsgutsverletzungen ermittelt werden. Die Auslegung, daß Art. 163 PGO nicht das Verhältnis der jeweiligen Qualifikationsmerkmale zueinander regeln wollte, sondern lediglich zwecks Vermeidung der Doppelbestrafung des jeweils in dem Qualifikationstatbestand verwirklichten Grunddeliktes, die Verhängung der Strafe nur des schwersten Gesetzes bestimmte, zieht Schröter nicht in Betracht. Da er das Problem der Doppelbestrafung herausgearbeitet hat, setzt er es voraus und sieht es nicht in Art. 163 PGO geregelt. Schröter macht keinen Unterschied zwischen der Erfüllung eines Qualifikationsmerkmales und der Begehung eines selbständigen Verbrechens, da die – in beiden Fällen gleichermaßen vorliegende – Rechtsgutsverletzung für ihn alleine entscheidend ist, so daß eine Gleichsetzung des Zusammentreffens mehrerer Qualifikationsmerkmale mit dem Zusammentreffen mehrerer selbständiger Verbrechen konsequent ist. Damit wurde Art. 163 PGO von Schröter als eine Regelung von Idealkonkurrenz aufgefaßt. Weil in anderen Fällen von gleichzeitig verwirklichten Rechtsgutsverletzungen (Raub, Vergewaltigung) die PGO aber eine abweichende Regelung trifft, ist der Vorwurf Schröters nachvollziehbar. Auch heute ließe sich dieser Vorwurf wiederholen. Wenn die Begehung durch eine Handlung generell dazu führt, daß das Vorliegen mehrerer Rechtsgutsverletzungen so stark in den Hintergrund tritt, ist die Frage berechtigt, warum bei besonders vertypten Unrechtskonstellationen, bei denen ebenfalls nur eine Handlung vorliegt (z. B. Raub359) eine dermaßen erhöhte Sanktion eintritt. Bestrafte man bei der Idealkonkurrenz grundsätzlich ähnlich wie bei der Realkonkurrenz, fiele der Unterschied deutlich geringer aus und ließe sich überzeugender mit der besonderen Gefährlichkeit und dem erhöhten Unwertgehalt der jeweiligen Konstellation begründen. Die einzigen Fälle, die Schröter aus der Konkurrenz aussortiert, sind die der „Fortsetzung einer und derselben Rechtsverletzung“ 360. Wie bereits der 359 Dabei soll nicht übersehen werden, daß Raub mehr als gleichzeitig stattfindende gewaltsame Nötigung und Diebstahl darstellt, da zusätzlich das Zweckverhältnis einen neuen, eigenen Unrechtsgehalt bewirkt. Die Höhe der Strafdrohung beim Raub ist aber schon im Verhältnis zu einer Kumulation der beiden Strafpensen von Nötigung und Diebstahl enorm. Im Verhältnis zum Strafpensum nur der schwersten Einzelkomponente, dem Diebstahl, und vor allem im Vergleich zu anderen Qualifikationen des Diebstahls, ergibt sich jedoch eine dermaßen große Differenz, die sich alleine durch die Betonung des Zweckverhältnisses von Nötigung und Diebstahl nicht überzeugend erklären läßt.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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Begriff „Fortsetzung derselben Verletzung“ nahelegt, ergibt sich auch aus den angeführten Beispielsfällen, daß wenn dasselbe Objekt oder – aus heutiger Sicht – dasselbe Rechtsgut nur einmal verletzt wird, auch nur einmal gestraft werden soll. Ähnlich wie bei der Gesetzeskonkurrenz soll hier also eine Doppelbestrafung vermieden werden. Hierunter faßt Schröter Fälle, bei denen aus heutiger Sicht ebenfalls hinterfragt wird, ob das Verhalten als eine Mehrheit oder Einheit von Verbrechen bzw. strafwürdigen Vorgängen anzusehen ist. Allerdings findet diese Überlegung heute an mehreren, unterschiedlichen Stellen der Deliktsprüfung statt. Sowohl Fragen der heutigen gesetzlichen Handlungseinheit, der natürlichen Handlungseinheit, der fortgesetzten Tat als auch der Gesetzeskonkurrenz werden hier berührt. Mit der Ausscheidung dieser Fortsetzungsfälle aus der Konkurrenz, der allgemeinen Warnung vor „Mehrfachberechnungen“ bei Qualifikationen und zusammengesetzten Verbrechen, verbunden mit der Vernachlässigung der natürlichen Handlung für die Einteilung in materiale oder formale Concurrenz, zeigt Schröter alle Merkmale der „Trenner“. Vor allem durch das Herausstellen der Rechtsverletzung als das für die Bestrafung Maßgebliche, deutet sich ein wesentlicher Wandel an, da nunmehr auch eine sprachliche Loslösung von der Gesetzesübertretung als Strafgrund erfolgt. Die bereits vor 10 Jahren von Tittmann eingeführte Formulierung war Voraussetzung dafür, den Grund für die Strafbarkeit genauer zu benennen und somit den formalen Verbrechensbegriff aufzugeben. Insgesamt bleibt festzuhalten, daß sich Schröter inhaltlich von den früheren Gelehrten bzw. den „Vermischern“ deutlich entfernt hat, da er sich von der Grundeinteilung der Konkurrenzen nach der Anzahl der äußeren Akte – und der damit verbundenen unterschiedlichen Rechtsfolgen – löst, und statt dessen auf die mehreren Rechtsverletzungen abstellt. Dies ermöglicht ihm die, seinen Vorgängern verschlossene, Erfassung der Handlungseinheit, der gleichartigen Idealkonkurrenz, ebenso wie den Blick auf die grundsätzliche Unterscheidung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz. Die Konzeption Schröters leidet unter formalen Mängeln wie der fehlenden Auseinandersetzung mit den Vorgängern, deren Begriffe er aber mit veränderter Bedeutung benutzt. Sein Aufbau orientiert sich teilweise an den Formulierungen und der Grundeinteilung nach der Anzahl der Handlungen, wodurch er dazu gezwungen ist, die bisher als äußeren Vorgang begriffene „Handlung“ in einen interpretierten, stark veränderten Rechtsbegriff umzuwandeln. Erst eine Rechtsverletzung und eine darauf bezogene Absicht stellen bei ihm eine „Handlung“ dar. Die Handlung im natürlichen Sinne heißt 360

Schröter, Handbuch, § 165–167 S. 199–203.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

bei ihm „Tätigkeit“ bzw. „Tat“, so daß er nunmehr trotz nur einer Handlung im natürlichen Sinn mehrere Rechtsverletzungen und damit Strafgründe annehmen kann, sofern der Täter diese Mehrheit beabsichtigte. Auch die oberflächliche Behandlung der gesetzlichen Regelungen und die Begründung seiner Lösungen alleine mit der – in diesem Bereich fast willkürlich möglichen – Auslegung der Digesten, schmälert die Überzeugungskraft seiner Ausführungen. Dadurch, daß Schröter – zwar nur dem Wortlaut nach – die Grundeinteilung der Konkurrenzen an der Anzahl der „Handlungen“ ausrichtete, und nahezu alle Begriffe anders verwendet als die Gelehrten vor ihm, leistete er der begrifflichen Verwirrung sicher deutlichen Vorschub. Da er aber hinreichend deutlich die Gesetzeskonkurrenz von der Idealkonkurrenz unterschied und unterschiedlich behandelte, ist er zur Gruppe der „Trenner“ zu zählen. Seine Darstellung war sicherlich ein Fortschritt in der Ausgestaltung der Konkurrenzlehre, da nahezu alle heute benutzten Institute der Konkurrenzlehre umschrieben wurden und die um die Jahrhundertwende vorherrschende Fixierung auf die Anzahl der äußeren Akte und deren unterschiedliche Behandlung, die ja nur dazu diente, Doppelbestrafungen aufgrund Gesetzeskonkurrenz zu verhindern, ausdrücklich durchbrochen wurde. Andererseits hatte es zwischenzeitlich bereits Arbeiten gegeben, die den Unterschied zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz noch deutlicher hervorgehoben hatten (Grolman, Tittmann). 8. Rosshirt Rosshirt361 gehört zu den klassischen Gelehrten, die ihre gesamte Lehre auf der Exegese der alten römischen Texte aufbauen. Aus diesen leitet er Grundsätze ab, die jedoch, wie schon bei dieser Vorgehensweise des öfteren festgestellt, teilweise unsystematisch erscheinen. Dies liegt wiederum daran, daß durch die Bezugnahme auf zusammenhanglose Quellen, denen kein ordnendes Allgemeinkonzept zugrunde lag, schwerlich ein in sich logisches System entstehen kann, wenn nicht zuvor ein solches geschaffen wird oder wenigstens in Umrissen bereits vorschwebt, welches man dann nur noch belegen will. Wenn man aber versucht, den Einzelfallösungen der Römer selbst ein System zu entnehmen, kann dies zu keinem überzeugenden Ergebnis führen. Das Grundkonzept, daß Rosshirt „entdeckt“ zu haben glaubt, besteht darin, daß grundsätzlich jede Gesetzesübertretung die entsprechende Strafe nach sich ziehen muß. Er wehrt sich vehement gegen die Konstruktion der 361

Rosshirt, Entwickelung, 1828.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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formalen oder idealen Concurrenz durch die „neueren“ Gelehrten und deren mildere Behandlung. Insbesondere die Abschwächung der Kumulation, aber auch die Annahme, daß die Anzahl der vorgenommenen Handlungen für die Strafenbildung relevant sei, versucht er zu widerlegen. Zunächst belegt er durch Untersuchung der römischen Quellen, daß bei einer „actio“ und einem „facto“, womit wohl eine Handlung im natürlichen Sinne gemeint ist, sowohl mehrere Klagen, als auch Anklagen und verschiedene Klageverfahren erhoben werden konnten. Dabei hält er die zur Klagenhäufung entwickelten Grundsätze der Römer für auf die materielle Problematik der Verbrechenskonkurrenz anwendbar. Zu Beginn seiner Ausführungen stellt er deshalb das allgemeine Prinzip fest, „daß jedes übertretene Strafgesetz die treffende Straffolge bewirke“ 362. Als einzigen Fall scheidet er dann das fortgesetzte Verbrechen von den Fällen der Concurrenz aus: „Wer nämlich mehrere Handlungen vornimmt, um durch deren Verbindung zu einem bestimmten verbrecherischen Resultate zu gelangen, wobei zwar jede Handlung als ein selbständiges Delikt erscheint, die Verbindung aller Handlungen aber nach der ersten Absicht des Handelnden ein einziges selbständiges verbrecherisches Ganzes bildet, der wird nach seiner Absicht gerichtet, und das Ganze nur als ein einziges Verbrechen angesehen“ 363.

Als Beispiele werden hier angeführt, daß „jemand nur einen einzigen, wenn auch großen Diebstahl ausführt, wenn er fortfährt, von Tag zu Tag aus einem bestimmten Orte fortzutragen, so viel er kann: in dieser Richtung hat Jemand, der eines Andern Frau mehrmals unkeusch besucht hat, nicht eben so viele Ehebrüche begangen: in dieser Richtung hat sogar eine Kindermörderin, die ihre Zwillingsgeburt tödtet, nur e i n e n Mord begangen. In solchen Fällen entscheidet in der That die Absicht, der Plan, ob ein Strafgesetz als mehrmals übertreten angesehen werden kann oder nicht“ 364.

Ebenfalls hierher zählt er den heutigen qualifizierten Versuch („jemand schießt auf einen, um ihn zu töten und verwundet ihn nur; ist hier Verwundung und Versuch der Tötung vorhanden?“), bei dem er keine Konkurrenz von Verwundung und versuchter Tötung, sondern nur eine versuchte Tötung annimmt365. 362

Rosshirt, Entwickelung, S. 111. Rosshirt, Entwickelung, S. 113. 364 Rosshirt, Entwickelung, S. 113. Dabei fällt die Erwähnung der Zwillingsgeburt erkennbar aus dem durch die anderen Beispiele gesteckten Rahmen und überzeugt nicht, da hier zwei selbständige Rechtsgüter vorliegen, während in den anderen Fällkonstellationen, die durch dieselbe „Absicht“ geeint werden, lediglich dieselbe Verletzung vertieft wird. 365 Rosshirt, Entwickelung, S. 113 unter Hinweis auf l. 32 § 1 D 9.2. 363

222

2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

In den späteren Ausführungen erkennt er dann – von dem fortgesetzten Verbrechen abgesehen – nur eine Ausnahme von der Anwendung aller Strafgesetze an, die seiner Auffassung nach auch die einzige Ausnahme war, die die Römer akzeptierten. Dabei betrachtet er das römische Recht nach den delicta privata und den judicia publica und stellt bei beiden eine Ausnahme von dem allgemeinen Prinzip fest, nämlich wenn „eadam res“ bzw. „idem crimen“ bestand. Bei den delicta privata sei eine klare Trennung von Klagehäufung und Verbrechenshäufung nicht erkennbar gewesen, jedenfalls sei für die Beurteilung, ob „eadam res“ vorliege, nicht relevant gewesen, ob mehrere Klagearten (z. B. Privatklage des Opfers auf Bestrafung, Schadensersatzklage, Strafklage des Staates) aufgrund einer oder mehrerer Handlungen (facto) möglich waren, sondern das Verhältnis der Klagearten zueinander sei entscheidend gewesen366. Insofern sieht er sein oben aufgestelltes Prinzip bestätigt: „Nach diesem Allem gebe ich gerne zu, und halte es für erwiesen, daß, wenn eine Handlung nach verschiedenen Strafgesetzen strafbar war, bei den Römern die verschiedenen Strafrechtsmittel [bzw. Klagearten = actiones] nebeneinander stattfanden“ 367.

Bei den juridica publica gab es ebenfalls nur eine Ausnahme von dem allgemeinen Prinzip; wenn „idem crimen/maleficium“ vorlag. Dies sollte der Fall sein, „wenn eine Handlung ihrer Natur nach nur unter ein Strafgesetz fallen sollte, wenn auch mehrere leges darauf Beziehungen darboten.“ 368 Insofern war auch hier nicht entscheidend, ob mehrere Strafgesetze durch eine oder mehrere „facta“ (Handlungen) übertreten wurden. Entscheidend bei dieser „Concurrenz der Strafgesetze“ 369 war „vielmehr der Geist der speziellen Strafgesetze, die in Betracht kommen“, weshalb die „Römer auch nicht auf weitere allgemeine Regeln sich eingelassen haben“ 370. Als Beispiel werden hier genannt (eine Concurrenz fand also wegen des „idem crimen“ nicht statt): „bei crimina, die wegen ihres ganz allgemeinen Umfangs eine große Reihe specieller Delictsrichtungen einschließen, z. B. crimen de vi im Vergleich mit dem adulterium, homicidium, plagium.“.

Andererseits „gibt es crimina, die nur dadurch verschieden sind, daß die Handlung nach dem einen oder anderen Capitel derselben lex angesehen werden konnte, und wo nicht 366 367 368 369 370

Rosshirt, Rosshirt, Rosshirt, Rosshirt, Rosshirt,

Entwickelung, Entwickelung, Entwickelung, Entwickelung, Entwickelung,

S. S. S. S. S.

126/127. 127. 129. 133. 133.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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gesagt werden kann, daß idem delictum vorhanden sei, z. B. bei einer Handlung, die nach der lex adulteriis als eigentliches adulterium und als incestus zu bestrafen war. Es war nicht weniger eine Concurrenz auch so denkbar, daß eine Handlung dem Mittel nach in dieses, dem Zwecke nach in ein anderes Strafgesetz fiel, und wo man in der Regel auch nicht von dem ‚idem maleficium‘ sprechen kann.“ 371.

Daß hier nur ein einziges positives Beispiel für das Vorliegen des „idem crimen“ und zwei Negativbeispiele für die Abgrenzung angeführt werden, spricht dafür, daß diese von Rosshirt behauptete Fallgruppe des „idem crimen“ bei den Römern nicht in der von Rosshirt vermuteten Konsequenz und Konstanz (also über die Jahre und verschiedenen Gesetzbücher hinweg) bestanden hatte, da ansonsten mehr Fallbeispiele zu erwarten wären. Entscheidend ist jedoch die „gefundene“ Lösung, die Rosshirt aufgrund seiner Untersuchungen als belegt ansieht, da er diese als gerecht verteidigt und sie sich deshalb zurechnen lassen muß. Zusammenfassend stellt er fest, daß „nach römischem Recht das Prinzip galt, daß, wenn nicht ‚eadam res‘ bzw. ‚idem crimen‘ vorlag, die Concurrenz unbeschränkt war“ 372. Den Grundsatz, „daß wenn nach den Worten oder dem Geiste einer Strafgesetzgebung bei der Concurrenz verschiedener Strafgesetze die Identität des Falles zu erkennen sei (idem crimen), die Bestrafung nur nach e i n e m Strafgesetze zu machen ist“ 373,

glaubt Rosshirt auch in den deutschen Rechten zu finden. Dabei stellt er auf die Fälle der zusammengesetzten Delikte ab, die schon Schröter und Henke vor ihm als besondere Fallgruppe erfaßten. Er leitet deren Entstehen daraus ab, daß nach altdeutschem Prinzip es nur wenige Delikte gab, die aber eine Unmenge an Handlungsweisen erfaßten. Zwei dieser „allgemeinen Standpunkte“ seien der „Verrath“ und die „Vergewaltigung“ 374 gewesen. Mit der Übernahme eines entgegengesetzten Prinzips in der CCC, das auf die „Benennung specieller objectiver Erscheinungen“ abstellte (Tatbestände), habe man die älteren allgemeinen Richtungen einer Handlung ersichtlich nicht zusätzlich anwenden wollen375. In diesen Fällen liege nur „ein delictum“ vor376. 371

Rosshirt, Entwickelung, S. 131. Rosshirt, Entwickelung, S. 137. 373 Rosshirt, Entwickelung, S. 145. 374 „Vergewaltigung“ ist dabei nicht im heutigen Sinne, als Sexualtat, zu verstehen, sondern die Bezeichnung für jegliche „Gewalttat“, also Gewalt- und Nötigungssituationen. 375 Gemeint ist damit, daß die durch die Rezeption in der PGO verankerten speziellen Deliktstypen, jene allgemeinen deutschrechtlichen „Generaldelikte“ des „Verrats“ und der „Gewalttat“ mitenthielten. 376 Rosshirt, Entwickelung, S. 143/144. 372

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Als Beispiele werden Raubmord, Mordbrand und Notzucht (Vergewaltigung im heutigen Sinn), sowie Urkundenfälschung durch den Diener und Hochverrat durch Mord an einem Minister benannt. Bei diesen könne z. B. nicht nebeneinander von Raub und Mord bzw. Brandstiftung und Mord gesprochen werden, ebensowenig, wie bei Notzucht nicht von dem Verbrechen der Gewalt und der Unzucht nebeneinander gesprochen werden könne377. Jeweils liege nur ein Mord bzw. ein Verrat vor; so sei bei einem Hochverrat, der sich in einem Mord äußere, nicht Verrat und Mord nebeneinander zu bestrafen, sondern der Hochverrat sei hier alleine zu beachten. Belegen kann Rosshirt diese Ansicht nicht, er bezieht sich lediglich auf eine „ziemlich große Auctorität“, nämlich eine lange Praxis, die sogar die Sprache darnach gebildet hat, denn nicht umsonst hat man die Worte „Raubmord, Mordbrand, verrätherischer oder Meuchelmord, Notzucht usw., wo das Zusammengebundene in eine Bezeichnung, hinreichend verbürgt, daß die Handlung nicht nach einem doppelten strafgesetzlichen Standpunkte angesehen werden sollte“ 378.

Insgesamt zeigt Rosshirt also zwei Ausnahmen auf, wann trotz mehrfacher Übertretung von Strafgesetzen nicht die Strafwirkungen derselben zur Anwendung kommen, sondern nur die Wirkung eines Strafgesetzes. Bei einem fortgesetzten Verbrechen (das Strafgesetz, das durch mehrere Handlungen übertreten wurde, wird nicht als mehrmals übertreten angesehen, da sie nur als ein einziges Verbrechen angesehen werden379) lägen mehrere Handlungen aber nur ein Verbrechen und damit gar keine Konkurrenz vor. Dagegen liege bei der „Concurrenz der Strafgesetze“ eine Concurrenz vor, die dazu führe, daß, wenn nach dem Geiste der übertretenen Strafgesetze nur eines angewandt werden soll, die anderen „consumiert“ werden. Da im letzten Fall nicht das Vorliegen einer Handlung zur „Consumierung“ führt, sondern das Verhältnis der Strafgesetze zueinander und im ersten Fall mehrere Handlungen vorliegen, lehnt Rosshirt die mildere Bestrafung und sogar die Haupteinteilung der Konkurrenzen danach, ob Strafgesetze durch eine Handlung (formale bzw. ideale Concurrenz) begangen wurden, ab380. Diese Bedeutung der formalen oder idealen Concurrenz ergebe sich nachgewiesener Maßen nicht aus dem römischen oder dem gemeinen deutschen Recht. Auch sei schon „aus allgemeinen Betrachtungen nicht abzusehen, warum der wirkliche Uebertreter mehrerer Strafgesetze, weil er mit einem Schlag zwei Mal getroffen hat, begünstigt werden soll“ 381. 377 378 379 380

Rosshirt, Rosshirt, Rosshirt, Rosshirt,

Entwickelung, Entwickelung, Entwickelung, Entwickelung,

S. S. S. S.

144. 145. 113. 138, 108, 154.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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Seine Ausführungen in seinem Lehrbuch von 1821 zu Art. 163 und 108 PGO sind wenig hilfreich. Zwar stellt er bei Art. 163 fest, daß beide keine Abweichung von dem römischen Recht darstellen, eine klare und allgemeine Trennung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz leitet er aus diesen aber nicht ab. Bei Art. 163 stelle das „Gesetz nur auf verschiedene beschwerende Umstände bey demselben Verbrechen, sonach auf die Concurrenz mehrerer ausgezeichneter Arten eines Verbrechens in einer Handlung ab“ 382. Auch sei Art. 163 PGO wegen des Bezugs zum Diebstahl als „Singularität“ anzusehen. Art. 108 PGO dagegen versteht er als allgemeiner anwendbar (obwohl die dort angesprochene Urphede dogmatisch sehr speziell ist), „weil er den Fall rein darstellt, wo durch eine und dieselbe Handlung verschiedene Verbrechen realisiert sind“ 383. Allerdings regele Art. 108 in Ansehung der Todesstrafe nichts weiter als die Strafeninkompatibilität, normiere nur den poena-major-Satz. Daß Rosshirt auf den problematischeren zweiten Teil von Art. 108 PGO nicht eingeht und den in Art. 163 PGO festgelegten Grundsatz nicht als verallgemeinerungsfähig erachtet, zeigt, daß in seinem Lehrbuch – anders als in seinem späteren Werk – eine Sensibilisierung hinsichtlich des Problemkreises der Doppelbestrafung noch nicht sehr stark ausgeprägt war. Die Ablehnung der „formalen Concurrenz“, der Sonderbehandlung bei eintätiger Begehung, und die Ablehnung der Einteilung nach der Anzahl der Handlungen durch „unsere deutschen Criminalisten“ 384 sind die Kernpunkte seiner „Entwickelung“, außerhalb der rechtsgeschichtlichen Betrachtungen. Er erkennt eindeutig das Problem der Doppelbestrafung. Seine allgemeine Formulierung des „idem crimen“, daß wenn nach den Worten oder dem Geiste einer Strafgesetzgebung eine Identität des Falles zu erkennen ist, die Bestrafung nur nach einem Strafgesetz vorzunehmen ist, beschreibt die heutige Gesetzeskonkurrenz. Auch daß in diesem Zusammenhang immer wieder von der Concurrenz der Strafgesetze und gerade ausdrücklich nicht von der Konkurrenz der Verbrechen gesprochen wird, deutet darauf hin. Soweit Rosshirt etwa darauf abstellt, daß bei Notzucht nicht auch noch zusätzlich zur Strafe für Notzucht die Strafen für Gewalt und Unzucht – die 381

Rosshirt, Entwickelung, S. 155. Rosshirt, Lehrbuch, 1821, S. 186. 383 Rosshirt, Lehrbuch, 1821, S. 187. 384 Rosshirt, Entwickelung, S. 108 unter Verweis auf Feuerbach und Schröter. Dabei stellte Schröter – wie oben gezeigt – gerade nicht auf die Begehungsakte ab, sondern auf die Anzahl der Rechts(guts)verletzungen. 382

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

ja selbständig als Verbrechen unter Strafe standen – anzuwenden sind, liegt auch ein einleuchtender Fall der heutigen Gesetzeskonkurrenz und der Vermeidung von Doppelbestrafung vor. Noch sieben Jahre zuvor in seinem Lehrbuch (1821) führt Rosshirt nur das fortgesetzte Verbrechen als ein Verbrechen an und erwähnt obige Ausnahme des „idem crimen“ mit keinem Wort und wäre deshalb mit seiner damaligen Betonung der Kumulation klar als „harter Vermischer“ zu beurteilen gewesen. Dies spricht dafür, daß die Problematik der Doppelbestrafung um 1820 noch nicht Allgemeinwissen war, mithin die römischen Quellen diesbezüglich noch nicht von Rosshirt untersucht worden waren. Indem Rosshirt mit der – wenn auch etwas ungenauen Skizzierung – des „idem crimen“ die Problematik der Doppelbestrafung erkennt und nur bei dieser eine Ausnahme von der Kumulation zuläßt, ist er denjenigen zuzuordnen, die die Gesetzeskonkurrenz von der Verbrechenskonkurrenz unterschieden und sie auch in der Rechtsfolge unterschiedlich behandelten. Da er aber die Idealkonkurrenz nicht ausdrücklich erwähnt und auch nicht auf den mittlerweile bekannten Abgrenzungsfall der gleichartigen Idealkonkurrenz eingeht und sich insbesondere zu keiner der anderen hierzu vertretenen Meinungen äußert, ist er als ein nur moderater „Trenner“, an der Grenze zu den „Vermeidern“ stehend, zu beurteilen. 9. Bauer Auch Bauer sortiert Fälle von Gesetzeskonkurrenz aus der Konkurrenz aus und erkennt klar den Unterschied zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz. Besonders interessant sind seine beiden hier untersuchten Veröffentlichungen aber deshalb, weil sie eine Entwicklung aufweisen, die der in dieser Arbeit über mehrere Jahrzehnte aufgezeigten Tendenz entspricht. Sowohl in seinem Entwurf eines Strafgesetzesbuches385, als auch in seinem Lehrbuch386 wird fast identisch zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz unterschieden, was im Folgenden noch näher dargestellt wird. Der entscheidende Unterschied liegt aber in der Bestrafung der Idealkonkurrenz und deren grundsätzlichem Verhältnis zur Bestrafung bei der Realkonkurrenz. In den Anmerkungen zu seinem Entwurf will er bei der idealen Concurrenz – trotz Annahme einer Mehrheit von Verbrechen – nur eine Schärfung des schwersten durch dieselbe Handlung übertretenen Gesetzes stattfinden lassen. 385 386

Bauer, Entwurf eines Strafgesetzbuches für das Königreich Hannover, 1826. Bauer, Lehrbuch, 1833.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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„Ungeachtet der in dergleichen Fällen vorhandenen Mehrheit von Verbrechen macht doch sowohl die Einheit des Entschlusses als die Einheit der Handlung eine Beschränkung des allgemeinen Grundsatzes von Verbindung der Strafen nöthig, indem aus der unbedingten Anwendung desselben eine zu große Härte entstehen würde. Diese Beschränkung bestimmt der gegenwärtige Artikel dahin, daß die Strafe der in der Handlung liegenden schwersten Übertretung, jedoch mit Schärfung, angewendet werden soll.“ 387

Dagegen soll bei der realen Concurrenz „der unbestreitbare Rechtsgrundsatz, daß dem Thäter sämmtliche, durch seine verbrecherischen Handlungen verwirkte Strafen zuerkannt werden müssen“ angewandt werden. Die Ausnahme, die bei der idealen Concurrenz von diesem Grundsatz gemacht wurde, ist bei der realen Concurrenz nicht möglich, „da hierbei nicht nur die Gründe einer solchen Ausnahme nicht eintreten, sondern auch die entscheidendsten Gründe gegen die Ausnahme und für Bestätigung des allgemeinen Grundsatzes sprechen.“ 388 Er erkennt das Problem der Doppelbestrafung, weshalb er bei mehreren Gesetzesübertretungen durch eine Handlung danach unterscheidet, ob mehrere Verbrechen vorliegen, oder von jeglicher Konkurrenz auszuscheidende Fälle (Gesetzeskonkurrenz). Bei letzteren ist nur auf die Strafe des schwersten Verbrechens zu erkennen ist, nicht aber zugleich auf Schärfung389. Diese Sichtweise, daß die Idealkonkurrenz hinsichtlich der Bestrafung (Schärfung der schwersten Übertretung) eine Mittelstellung zwischen Gesetzeskonkurrenz (nur die Strafe der schwersten Übertretung) und Realkonkurrenz (Kumulation der Strafen aller Übertretungen) einnimmt, stellt einen Übergang bzw. Kompromiß zwischen der Lösung der „Vermischer“ (Idealkonkurrenz wird wie Gesetzeskonkurrenz behandelt) und der ganz überwiegenden Auffassung390 innerhalb der „Trenner“ (Ideal- und Realkonkurrenz werden identisch behandelt) dar. Immerhin sieht er sich veranlaßt, zu rechtfertigen, warum er trotz mehrerer Verbrechen – genauso wie sie bei der realen Concurrenz vorliegen – dennoch bei der Idealkonkurrenz keine Strafenkumulation eintreten lassen will. Der vage Verweis auf „die Einheit des Willens und die Einheit der 387

Bauer, 1826, Anm. zu Art. 121 S. 596/597. Bauer, 1826, Anm. zu Art. 123 S. 603. 389 Bauer, 1826, Anm. zu Art. 121 S. 598. Zu den Abgrenzungen im einzelnen siehe weiter unten. 390 Soweit Klein bei der „idealen Concurrenz“ Absorption und ausnahmsweise Asperation vorschreibt, sei daran erinnert, daß er mit der „idealen Concurrenz“ ausschließlich Qualifikationsfälle meint; die Idealkonkurrenz bezeichnet er dagegen als „reale Concurrenz“ und behandelt sie wie die Realkonkurrenz. Leicht abweichend Tittmann, der bei Idealkonkurrenz eine Abmilderung in der Strafzumessung vornimmt. 388

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Handlung, die eine Beschränkung des allgemeinen Grundsatzes nöthig macht“, deutet bereits an, daß Bauer nicht mit voller Überzeugung hinter diesem Ergebnis steht, da seine Anmerkungen zum Entwurf sich ansonsten dadurch auszeichnen, daß die Ergebnisse mit durchdachten und möglichst zahlreichen Argumenten begründet werden. Sieben Jahre später weicht er in seinem Lehrbuch von dieser Lösung stark ab. Nunmehr wird, wie von den meisten anderen Gelehrten auch, der Grundsatz der Zusammenrechnung der verwirkten Strafen auch bei der idealen Concurrenz anerkannt. Im Ergebnis will Bauer zwar immer noch bei Idealkonkurrenz eine mildere Bestrafung als bei der Realkonkurrenz, erreicht diese aber jetzt dadurch, daß er bei Begehung mehrerer Verbrechen durch eine Handlung einen Strafmilderungsgrund annimmt. Was das Verhältnis der Verbrechen zueinander angeht, will er jedes einzeln voll berücksichtigen (Kumulation); lediglich bei der Strafzumessung soll dann die Begehung durch eine Handlung als strafmildernd berücksichtigt werden. „Der Urheber zusammenfliessender Verbrechen hat diejenigen Strafen, womit jedes dieser Verbrechen im Einzelnen bedroht ist, insgesammt verwirkt b)391 [. . .]. Die Regel der Zusammenrechnung mehrerer verwirkter Strafen leidet aber folgende Einschränkungen: I) Bei der idealen Concurrenz wird die Strafbarkeit durch die Einheit des Entschlusses und der Handlung dergestalt gemindert b)392, dass die einzelnen gesetzlichen Strafen nur mit einer angemessenen Milderung zuerkannt werden können c)393.“ 394.

Nunmehr lehnt Bauer in der Fußnote b) dieselbe Auffassung, die er sieben Jahre zuvor selbst noch vertreten hatte, nämlich die Zugrundelegung nur der schwersten Strafe mit Schärfung (Asperation) ausdrücklich ab. 391 b) L. 2 pr. D. de del. priv. „Nunquam . . .“ L.2 § 1–6 eod. L.7.§.5.D. L.9.C. de accusat. § 8. I. de Obl. Q. ex del. C.1. X. de poenis. Matthaeus Lib. 48. Tit. 20. Cap.4. N.10.11. Leyser Sp. 575. m. 5. Sp. 644. m. 3–5. Savigny Diss. cit. Schröter Handb. § 168.169. Oersted Grundregeln § 61 Henke Handb. I. § 93. v. Feuerbach Lehrb. § 129. Bauer Anmerk. zum Hannov. Entw. I. 593 ff. 392 b) [auf Seite 227/228] Eine eigentliche Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatze, in Hinsicht der idealen Concurrenz, lässt sich hingegen nicht behaupten. Das Römische Recht lässt es ausdrücklich bei der Regel. L.9.C. de accusat. L.5. D. de quaest. „quia duplex crimen“ L.38. D. ad L. Iul. de adult. „quod hic duplex admissum est.“ L. 56. pr. D. de furtis. Die P.G.O. Art. 163 redet nur von mehreren Beschwerungen eines Verbrechens; und Art. 108 beruht auf der eigenthümlichen Natur des Verbrechens der gebrochenen Urphede. – Andere wollen, hinsichtlich der idealen Concurrenz, Zuerkennung der schwersten Strafe mit Schärfung, und zwar entweder allgemein (Kleinschrod III § 102 f.), oder nur im Fall der idealen Concurrenz gleichartiger Verbrechen (v. Feuerbach § 130). 393 c) Dies muss besonders von culposen Verbrechen (Oersted S. 396) und von solchen gelten, welche einen gleichen Grund der Strafbestimmung haben, z. B. Diebstahl und Beschädigung. 394 Bauer, Lehrbuch, 1833, §§ 155, 156 S. 226/227.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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Er akzeptiert die grundsätzliche Heranziehung aller Strafen, je nach Anzahl der Verbrechen auch bei der idealen Concurrenz, und behandelt damit im Rahmen der Verbrechenskonkurrenz Idealkonkurrenz und Realkonkurrenz gleich. Die Berücksichtigung der eintätigen Begehungsweise in der Strafzumessung wird auch heute von der herrschenden Lehre überwiegend nicht in Abrede gestellt. Nur die automatische Begrenzung des Strafrahmens auf den Strafrahmen eines einzigen Verbrechens, also in Loslösung von der Anzahl der Verbrechen, wird als systematisch nicht ableitbar und vom Strafzweck und Unrechtsgehalt her nicht nachvollziehbar angesehen. Die Lösung Bauers ist derjenigen Tittmanns vergleichbar, der ebenfalls die eintätige Begehung lediglich in der Strafzumessung berücksichtigen will. Bauers Anmerkungen in den Fußnoten b) und c) sprechen sogar dafür, daß Bauer dieses Ergebnis nicht selbst herleitete, sondern sich ganz überwiegend mit Tittmanns Handbuch auseinandergesetzt haben dürfte, ohne dies jedoch zu zitieren. Zum einen scheint er sich mit den Auffassungen der anderen Gelehrten nicht gut auszukennen, da er Feuerbach sowohl inhaltlich falsch darstellt395, als auch eine falsche Fundstelle angibt396. Weiterhin vermeidet Bauer explizit einen Schwachpunkt des Tittmannschen Ansatzes, indem er in Fußnote c) die Strafmilderung aufgrund Eintätigkeit auch und vor allem auf die culposen Verbrechen ausweitet. Tittmann dagegen wollte die mildere Strafzumessung – konsequent zu seiner Herleitung des Strafmilderungsgedankens aus der „subjektiven Gefährlichkeit“ des Täters – ausschließlich bei vorsätzlicher Begehung zulassen. Da Bauer auf diese sehr speziellen Feinheiten bei Tittmann eingeht, und weil die „Strafzumessungslösung“ bezüglich der idealen Concurrenz bisher sonst noch nicht vertreten wurde, liegt der Schluß nahe, daß Bauer seine Lösung von Tittmann ableitete397. Die grundsätzliche Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz und das Abstellen auf die Anzahl der Verbrechen, statt auf die Anzahl der Handlungen, zur Ermittlung der Strafe, zeichnet Bauers Lehrbuch aus. Aber auch die Unterscheidung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz verbindet ihn mit den „Trennern“ der dritten Gruppe. Seine Abgrenzung der Gesetzeskonkurrenz von der Idealkonkurrenz wird in den Anmerkungen zum Entwurf398 von 1826 noch sehr allgemein formuliert und an zwei verschiedenen Stellen. 395 Feuerbach wollte bei der idealen Concurrenz gleichartiger Verbrechen ja ausdrücklich nur die schwerste Strafe alleine in Ansatz bringen, ohne die von Bauer behauptete Schärfung (siehe sein Lehrbuch § 131). 396 In dem von Bauer in Fußnote b) angeführten § 130 trifft Feuerbach keine Aussage zur idealen Concurrenz. 397 Allerdings ist auch denkbar, daß sich Bauer stark an Oersted orientierte, der wiederum sich ausdrücklich in „Eintheilung und Terminologie“ auf Tittmann bezieht (Oersted § 64 S. 394 in der Fußnote).

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Zunächst wird ein „oft vorkommendes Mißverständnis“ ausgeräumt und festgestellt, daß Art. 163 PGO keinen Zusammenfluß regelt, sondern nur das „Zusammentreffen mehrerer A u s z e i c h n u n g e n e i n e s Verbrechens (oder von einem m e h r f a c h a u s g e z e i c h n e t e n Verbrechen)“

beschreibt, deren „Zusammentreffen in der Regel nur ein Strafzumessungsgrund ist“ 399.

Daß mit der Regelung des Verhältnisses mehrerer Qualifikationen zueinander die Problematik der Gesetzeskonkurrenz berührt wird400, wurde oben 398

Sein Entwurf lautet: Art. 120 (Von dem Zusammenfluß von Verbrechen) Wenn mehrere n o c h n i c h t b e s t r a f t e Verbrechen eines und desselben Uebertreters dergestalt zusammentreffen, daß darüber von dem nemlichen Gerichte und in einem und demselben Urtheile zu erkennen ist, so entsteht ein Z u s a m m e n f l u ß v o n V e r b r e c h e n. M e h r e r e bei e i n e m und demselben Verbrecher vereinigt eintretende Umstände, deren jeder für sich den Grund einer gesetzlichen Auszeichnung enthält, bilden zwar keinen solchen Zusammenfluß, sind jedoch bei Zuerkennung der Strafe als ein Erschwerungsgrund zu berücksichtigen. Art. 121 (Ideale Concurrenz) Wenn ein Verbrecher durch e i n e und d i e s e l b e H a n d l u n g zugleich m e h r e r e V e r b r e c h e n von gleicher oder verschiedener Art begangen hat, so soll die Strafe der schwersten Uebertretung, mit Schärfung derselben (Art. 111), zur Anwendung gebracht werden. Art. 122 (Fortgesetztes Verbrechen) Wenn mehrere auf einander folgende strafbare Handlungen derselben Art e n t w e d e r nur als fortschreitende Ausführung eines und desselben verbrecherischen Beschlusses anzusehen, o d e r in Beziehung auf das nemliche dauernde Verhältnis begangen, oder nur als Bestandtheile und Stufen einer und derselben That zu betrachten sind, so werden die einzelnen Handlungen zwar nur für eine einzige That gerechnet; es ist jedoch diese F o r t s e t z u n g bei Bestimmung der Strafe als ein besonderer Erschwerungsgrund zu berücksichtigen. Art. 123 (Reale Concurrenz: 1. Verbindung aller verwirkten Strafen) Wenn der zu Bestrafende durch m e h r e r e Handlungen entweder v e r s c h i e d e n a r t i g e, oder g l e i c h a r t i g e Verbrechen verübt hat, so müssen ihm in der Regel die s ä m m t l i c h e n v e r w i r k t e n S t r a f e n, in sofern deren Verbindung möglich ist, v e r e i n i g t zuerkannt werden. Art. 124 (Nähere Bestimmungen über die Verbindung mehrerer Freiheitsstrafen) Diese Regel gilt jedoch bei mehreren zeitlichen Freiheitsstrafen nur unter folgenden näheren Bestimmungen: [Es folgen Regelungen zur Inkompatibilität, in deren Fall Schärfung der schwersten eintreten soll]. Art 125 (2. Ausnahme in Hinsicht der Todesstrafe) Hat jedoch der Thäter durch eins der zusammentreffenden Verbrechen die Todesstrafe verwirkt, so findet die im Art. 123 aufgestellte Regel . . . 399 Bauer, 1826, Anm. zu Art. 120 S. 595/596. 400 Da in jedem Qualifikationstatbestand der Grundtatbestand mitenthalten ist und selbst bei nicht zusätzlicher Bestrafung des Grunddeliktes die Addition der Strafen der Qualifikationstatbestände den in jedem Qualifikationstatbestand mitenthaltenen Grundtatbestand mehrfach bestrafen würde.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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schon erwähnt und wird von Bauer durch die Herausstellung nur eines einzigen Verbrechens betont. Eine allgemeinere Umschreibung der Gesetzeskonkurrenz findet sich bei der Darstellung der idealen Concurrenz: „Als eine Art der idealen Concurrenz ist es aber nicht zu betrachten, wenn eine That, nach den Umständen, zu der einen o d e r der anderen Gattung von Verbrechen gezählt werden kann. Dieses gilt insbesondere von dem Falle, wo eine Handlung, welche an sich schon ein geringeres Verbrechen enthalten würde, wegen eines dabei eintretenden Umstandes, der das Merkmal eines schwereren Verbrechens ausmacht, in dieses Verbrechen übergeht. In einem solchen Falle ist nur auf die Strafe dieses schwereren Verbrechens, nicht aber zugleich auf Schärfung wegen des anderen Verbrechens zu erkennen.“ 401.

Was genau Bauer mit dieser Formulierung meint, wird erst durch sein späteres Lehrbuch deutlich, in dem er hierfür ein Beispiel nennt402. Die ideale Concurrenz wird dagegen deutlich als Verbrechensmehrheit dargestellt und sowohl das durch dieselbe Handlung verwirklichte „Zusammenfließen von ungleichartigen Verbrechen“ 403, als auch von „gleichartigen Verbrechen“ 404, unterschieden. Bei dem realen Zusammenfluß erfolgt dieselbe Zweiteilung. Die Bezeichnungen entsprechen somit der heutigen Terminologie und Einteilung in vier verschiedene Konkurrenzformen405. Welche Fälle Bauer von dieser Verbrechenskonkurrenz ausschließen will, wird in seinem sieben Jahre später veröffentlichten Lehrbuch wesentlich strukturierter erläutert. Auch dort benutzt er zunächst eine sehr weit gefaßte Formulierung, erläutert diese dann aber anhand von Beispielen. „§ 153 (144) Ein Zusammenfluss von Verbrechen (concursus delictorum, Concurrenz, Häufung) ist vorhanden, wenn mehrere, noch nicht bestrafte Verbrechen der nemlichen Person dergestalt zusammentreffen, dass darüber von demselben Gerichte, in Einem 401

Bauer, 1826, Anm. zu Art. 121 S. 598. Er erwähnt die in Tötungsabsicht vorgenommene Kindesaussetzung, bei der das Merkmal der Tötungsabsicht das „Merkmal des schwereren Verbrechens“ darstellt (Kindesmord), wodurch das Verbrechen der Kindesaussetzung in den Kindesmord „übergeht“. 403 Bauer führt als Beispiel „die fahrlässige Tödtung des Einen und Verwundung des Andern durch e i n e n Schuß“ an (Anm. zu Art. 121 S. 596; später erwähnt er noch eine Entwendung, die zugleich einen Diebstahl und eine Sachbeschädigung enthält (Anm. zu Art. 121 S. 597 unter Verweis auf Art. 300 des Lehrbuches). 404 Das mittlerweile klassische Beispiel der „Tödtung Mehrerer durch e i n e vergiftete Speise“ steht hierfür (Anm. zu Art. 121 S. 596). 405 Gleich- und ungleichartige Ideal- und Realkonkurrenz. 402

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Urtheile, zu erkennen ist. Von dem Zusammenflusse mehrerer Verbrechen ist verschieden:406 I) Das Zusammentreffen mehrerer gesetzlicher Auszeichnungen, oder mehrerer Erschwerungsgründe bei Einem Verbrechenb)407. II) Der Rückfall c)408. III) Das Zusammentreffen (§ 157.158).

der

Strafen

eines

oder

mehrerer

Verbrechen

IV) Diejenige Eigenschaft einer und derselben That, vermöge deren sie A) zu der einen und der anderen Art von Verbrechen gezählt werden kannd)409, so wie B) wenn solche nach den Umständen, entweder zu der einen oder zu der andern Art von Verbrechen gehörte)410. V) Der Fall, wo das Verbrechen erst durch die bestimmte Begehungsart zu diesem Verbrechen wirdf)411. § 154 (145) Die zusammenfliessenden Verbrechen sind I) entweder durch eine und dieselbe Handlung begangen, welche eine Übertretung mehrerer Strafgesetze, oder eine mehrfache Übertretung desselben Strafgesetzes enthält (ideale, formale Concurrenza)412); 406 Die folgende Darstellung wurde, der inhaltlichen Einteilung nach römischen Zahlen folgend, optisch angepaßt; das Original steht im Fließtext. Bauer, Lehrbuch, 1833, § 153 f. S. 222–224. 407 b) Z. B. P.G.O. Art. 163 „wo bei einem Diebstahl mehr dann einerley Beschwerung erfunden würden.“. 408 c) Der Rückfall kann jedoch mit der Concurrenz zusammentreffen (§ 257 c. b).). 409 d) Z. B. die einem Staatsdiener während der Amtsführung zugefügte Ehrenkränkung kann zugleich als öffentliche und als Privatinjurie betrachtet werden. Vergl. P.G.O. Art. 108. 410 e) Z. B. die Kinderaussetzung § 184 f. 411 f) S. § 154 n. a). So enthält z. B. die Nothzucht nicht etwa eine ideale Concurrenz eines criminis vis und eines stupri, oder der Mord zugleich eine Körperverletzung. Anders verhält es sich aber, wenn die Körperverletzung zugleich als Versuch einer Tödtung anzusehen ist (§ 68 n. c. 169. 187. n. b.). 412 a) § 8 I. de Obl. Q. ex del. – Die von den Älteren für die ideale und reale Concurrenz gebrauchten Ausdrücke: conc. simultaneus und successivus, bezeichnen besser eine andere Verschiedenheit, welche bei der realen Concurrenz eintreten kann. – Der Ausdruck qualificirtes Verbrechen, für ein solches Verbrechen gebraucht, mit welchem ein anderes ideel zusammentrifft, ist unpassend, und führt zu falschen Vorstellungen. Z. B. qualificirter Versuch (§ 72), qualificirte Nothzucht (§ 193). Die ideale Concurrenz kommt zwar sehr häufig vor (z. B. § 63); sie wird aber auch nicht ganz selten angenommen, wo sie nicht ist, nemlich da, wo eine Handlung erst durch die Art der Begehung zu dem Verbrechen wird, wie dieses ins-

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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II) oder durch verschiedene Handlungen, deren jede eine Übertretung enthält (reale, materiale Concurrenz) . . . § 155 (146) Der Urheber zusammenfliessender Verbrechen hat diejenigen Strafen, womit jedes dieser Verbrechen im Einzelnen bedroht ist, insgesammt verwirkt b)413. Die Natur des Strafgesetzes und des Richteramtes bringt es daher mit sich, dass ihm die sämmtlichen, von ihm verwirkten Strafen vereinigt zuzuerkennen sind c)414 (Grundsatz der Zusammenrechnung oder Häufung, cumulatio poenarumd)415). § 156 (147) Die Regel der Zusammenrechnung mehrerer verwirkter Strafen leidet aber folgende Einschränkungen: I) Bei der idealen Concurrenz wird die Strafbarkeit durch die Einheit des Entschlusses und der Handlung dergestalt gemindertb)416, dass die einzelnen gesetzlichen Strafen nur mit einer angemessenen Milderung zuerkannt werden könnenc)417. II) Die fortgesetzten Verbrechen sind nur als ein Verbrechen zu betrachten; durch die Fortsetzung wird jedoch die Strafbarkeit erhöht, und es ist solche daher, nach Verschiedenheit des Strafgesetzes, entweder als Strafschärfungs- oder als Strafzumessungsgrund (§ 136 n. b.) zu berücksichtigend)418. III) Auch in Hinsicht der verschiedenartigen Concurrenz und der erneubesondere bei der Fälschung (§ 253 n. a.) und bei der Gewaltthätigkeit (§ 265 n. d.) der Fall ist. So enthält z. B. die Verläumdung nicht etwa ein Zusammentreffen von Injurie und Fälschung, da sie erst durch letztere zur Injurie wird. Dieses verwechselt v. Feuerbach § 292 n. c. 413 b) L.2. pr. D. de del priv. „nunquam [. . .]“. 414 c) Dem Grundsatze der Zusammenrechnung, oder der Regel: singula delicta singulas poenas merentur, stellen Andere die Regel poena maior absorbet minorem, entgegen, welche jedoch, in sofern man sie auf die Concurrenz der Verbrechen bezieht, den allgemeinen Pincipien von Anwendung der Strafgesetze, so wie den positiven Gesetzen und der Strafpolitik widerspricht und durch die Berufung auf Art. 108 u. 163 keineswegs gerechtfertigt wird (§ 156 n. b.). Sie wird indessen von vielen Criminalisten (z. B. Meister princ. § 114), mit mehr oder weniger Ausnahmen, behauptet. Vergl. Wächter Lehrb. § 123 S. 250 f. 415 d) Die Strafhäufung besteht jedoch nicht in einem blossen Addiren der verwirkten Strafen, sondern hat den Sinn, dass die zuzuerkennende Strafe den verwirkten Strafen intensiv möglichst gleichkomme. 416 b) Eine eigentliche Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatze, in Hinsicht der idealen Concurrenz, lässt sich hingegen nicht behaupten. Das Römische Recht lässt es ausdrücklich bei der Regel. L. C. de accusat. L. 5. D. de quaest. „quia duplex crimen“ L.38.D ad L. Iul. de adult. „quod hic duplex admissum est“ L.56 pr. D. de furtis. Die P.G.O. Art. 163 redet nur von mehreren Beschwerungen eines Verbrechens; und Art. 108 beruht auf der eigenthümlichen Natur des Verbrechens der gebrochenen Urphede. – Andere wollen, hinsichtlich der idealen Concurrenz, Zuerkennung der schwersten Strafe mit Schärfung; und zwar entweder allgemein (Kleinschrod a. a. O. III § 102 f., oder nur im Fall der idealen Concurrenz gleichartiger Verbrechen (v. Feuerbach a. a. O. § 130). 417 c) Diess muss besonders von culposen Verbrechen (Oersted a. a. O. S. 396) und von solchen, gelten, welche einen gleichen Grund der Strafbestimmung haben, z. B. Diebstahl und Beschädigung.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

erten Verbrechen, ist der Grundsatz der Zusammenrechnung, unter dem Einflusse der von Vielen gebilligten Regel: poena maior absorbet minorem, durch den Gerichtsgebrauch mehr oder weniger eingeschränkt worden e)419.“ 420.

Die Fälle in § 153 unter I), IV) und V) beschreiben allesamt Konstellationen von Gesetzeskonkurrenz. Zunächst führt Bauer in I) wieder das Zusammentreffen von mehreren Qualifikationen an, und stellt klar, daß hier nur ein Verbrechen vorliegt. Die Definition in IV) A) ist wieder so allgemein, daß nahezu alle Fälle von Gesetzeskonkurrenz hierunter fallen könnten, da die „Eigenschaft“ der That, die nach den Umständen entweder zu der einen oder anderen Art von Verbrechen gehört, nicht näher bestimmt wird. Hiermit könnten z. B. Qualifikationen, Rechtsgüter, Tatbestandsmerkmale, oder ganze Delikte gemeint sein, die jeweils in mehreren Gesetzen doppelt vorkommen. Versteht man unter „Eigenschaft“ ein Merkmal des Lebenssachverhaltes, ließe sich sogar die Idealkonkurrenz hierunter subsumieren, obwohl Bauer diese klar als Verbrechenskonkurrenz erachtet. Bei genauerer Betrachtung der angegebenen Beispiele ergibt sich jedoch die Aussage „bei einer Eigenschaft derselben Tat, die zwangsläufig unter zwei verschiedene Verbrechen gezählt werden muß“ liegt keine Verbrechenskonkurrenz vor. Bauer führt die, einem Staatsdiener während der Amtsführung zugefügte Ehrenkränkung an, die zugleich als öffentliche und als Privatinjurie betrachtet werden kann. Aus dem zusätzlichen Verweis auf Art. 108 PGO ergibt sich, daß Fälle erfaßt werden sollen, bei denen immer bzw. zwangsläufig mehrere Verbrechen vorliegen. Die Natur des Art. 108 PGO bewirkt, daß immer zwei Verbrechen zugleich, durch denselben Vorgang erfüllt werden; wieder ein öffentliches (Meineid) und ein „privates“ (das jeweilige verübte Verbrechen). Auch bei dem Beispiel der Beamtenbeleidigung ist zwangsläufig die hinter der Amtsperson stehende Privatperson zusätzlich verletzt. Ein Beispiel für Idealkonkurrenz kann hierin schwerlich gesehen werden, vielmehr ist hier die Annahme von Spezialität (typische Begleittat) naheliegender421. Wie in der oben untersuchten Literatur bereits angeklungen, läßt Art. 108 PGO mehrere Auslegungen zu. Die Ergebnisse reichen von der Annahme 418 d) L.9.D. de furtis „assidua contrectatione“ Kleinschrod o. o. O. I. § 108. Tittmann Handb. I. § 100 a. E. v. Grolman a. a. O. § 121a. v. Feuerbach a. a. O. § 131. Oersted a. a. O. S. 398. Vergl. Wächter a. a. O. S. 255. 419 e) Meister princ. § 114. Tittmann a. a. O. Th. 1 § 100. Henke Handb. Th. I S. 621. 420 Bauer, Lehrbuch, 1833, §§ 153–156 S. 222–228. 421 Die Beamtenbeleidigung ist dann eine Qualifikation des Grunddeliktes Beleidigung.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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einer grundsätzlichen Regelung zur Idealkonkurrenz422, über reine Strafenkonkurrenz423, bis zur Gesetzeskonkurrenz424. Die Verknüpfung von Art. 108 PGO mit dem Beispiel der Beamtenbeleidigung und die Erwähnung innerhalb einer Fallgruppe, bei der keine Verbrechenskonkurrenz vorliegen soll, spricht dafür, daß Bauer Art. 108 PGO in letzterer Variante verstand. Mit der Einteilung in IV) A) konstatiert Bauer somit, daß bei Tatbeständen, deren Erfüllung die Verwirklichung eines anderen Tatbestandes immer voraussetzt, keine Verbrechenskonkurrenz besteht. Wie schon eben, gibt auch bei der nächsten Gruppe IV) B) die abstrakte Definition in Bauers Lehrbuch wenig Aufschluß. Läßt sich eine tatsächliche Gegebenheit nur einem oder einem anderen Verbrechen zuordnen, schließen sich beide bereits tatbestandsmäßig aus und die Frage der Verbrechenskonkurrenz stellt sich schon gar nicht. Erst wenn man die ausführlichere Definition aus seinem Entwurf eines Strafgesetzbuchs425 und das im Lehrbuch angegebene Beispiel der Kindesaussetzung hinzunimmt, wird ersichtlich, was Bauer meint. Begrifflich lassen sich unter diese ausführlichere Beschreibung nunmehr sowohl die aus mehreren Verbrechen zusammengesetzten Verbrechen426, als auch Konstellationen von Konsumtion fassen. Die erste Auslegungsmöglichkeit wird jedoch von Bauer ausdrücklich der nächsten Gruppe V) zugeordnet, so daß hier nur die Kumulationsfälle verbleiben. Die Beurteilung als Kumulationsfälle läßt sich aus dem angegebenen Beispiel der Kindesaussetzung ableiten, die im besonderen Teil näher erläutert wird. 422 Da mehrere Rechtsgutsverletzungen (Meineid bzw. Schwurbruch und das begangene Verbrechen, mit dem der Rechtsfriede und der Eid gebrochen wurde) durch eine Handlung vorliegen. Damals, ohne nähere Begründung für jegliche eintätige Begehung angeführt z. B. von Heffter, Lehrbuch, § 163 Fn. 7 (1.–3. Aufl. bzw. § 165 in der 6. Aufl.); Martin, Lehrbuch, § 65 Fn. 7. 423 In dem Sinne, daß bei Vorliegen einer Todesstrafe die Strafe für Meineid (Handabschlagung) nicht mehr zur Anwendung kommen soll (Inkompatibilität). Damals als reine Vollstreckungsregel ausgelegt z. B. von Rosshirt, Lehrbuch, S. 187. 424 Danach formuliert Art. 108 PGO den Urphedebruch als Auffangtatbestand bzw. legt die Strafuntergrenze fest. Insoweit läge sogenannte formelle Subsidiarität (i. S. v. „der Täter soll mit Meineidstrafe, also Handabschlagung, belegt werden, wenn die Handlung nicht in anderen Gesetzen mit höherer Strafe bedroht wird“) vor. In ähnlichem Sinne, jedenfalls als von der Verbrechenskonkurrenz auszuscheidendes Konstrukt, z. B. bei Bauer, Lehrbuch, 1833, § 153 IV A). 425 „Wo eine Handlung, welche an sich schon ein geringeres Verbrechen enthalten würde, wegen eines dabei eintretenden Umstandes, der das Merkmal eines schwereren Verbrechens ausmacht, in dieses Verbrechen übergeht“ (Bauer, 1826, Anm. zu Art. 121 a. E. S. 598). 426 Z. B. enthält die Wegnahme einer Sache schon einen Diebstahl; bei dem hinzutretenden Umstand der Gewaltanwendung zwecks Wegnahme, welcher ein Merkmal des Raubes ist, geht der Diebstahl in den Raub „über“.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Bauer beschreibt hier ungewollt, auf welche Art früher das Problem der Doppelverwertung gelöst wurde, nämlich unter Abstellen auf den subjektiven Tatbestand, auf die Vorstellung des Täters. „§ 184 Die Kindesaussetzung (expositio infantis) im weiteren Sinne ist das Verbrechen der Eltern, welche sich vorsätzlich von einem noch hülfsbedürftigen Kinde trennen. Geschieht solches in der (bestimmten oder unbestimmten) Absicht, das Kind zu tödten, so ist es Versuch des Mordes, und, wenn das Kind wirklich das Leben verlor, vollendeter Mord (Verwandtenmord, oder Kindesmord), wonach also die Handlung zu beurtheilen ist. Geschieht hingegen die Aussetzung ohne tödtliche Absicht, so ist es Kindesaussetzung im engeren, oder eigentlichen Sinne. Diese besteht also in dem Verbrechen der Eltern, welche sich vorsätzlich, jedoch ohne tödtliche Absicht, von einem noch hülfsbedürftigen Kinde dergestalt trennen, dass sie sich von der Pflicht, für dessen Erhaltung zu sorgen, losmachen. Nur von dieser eigentlichen Kindesaussetzung spricht die Carolina, und von ihr allein ist hier die Rede.“ 427.

Die negative Formulierung der „eigentlichen“ Kindesaussetzung als „Verlassen des Kindes ohne Tötungsabsicht“, dient ausschließlich der Vermeidung von Doppelbestrafung. Das Fehlen des Tötungswillens ist nicht Bestandteil eines besonderen Seinssachverhaltes. Die Tötung durch Kindesaussetzung und die Kindesaussetzung sind ein in der Aussetzung identisches objektives (Verlassen des Kindes in hilfloser Lage) und subjektives (Kenntnis und Wille, dies vorzunehmen) Geschehen. Das Merkmal „ohne tödliche Absicht“ ist künstlich eingefügt – weil es keine Entsprechung in dem Lebenssachverhalt hat – und erfüllt nur den Zweck, die in einer solchen Tötungsart enthaltene Aussetzung auszusortieren, sie nicht zusätzlich neben der Tötung bestrafen zu müssen. Eine solche Konstruktion, Doppelbestrafung durch Verlagerung in den subjektiven Tatbestand zu vermeiden, wurde oben428 bereits als damals gängige Praxis erwähnt. Praktikabel ist sie allerdings nur zwischen solchen Delikten, die notwendig (z. B. Tötung und Körperverletzung) oder sehr regelmäßig zusammen erfüllt werden. So wäre es durchaus denkbar, wenn auch tatsächlich wohl selten, daß in Wintermonaten einige der ausgesetzten Kinder vor ihrem Auffinden Erfrierungen erlitten, und deshalb schwere Körperverletzungen davon trugen und überlebten. Wollte man jegliche Doppelbestrafung durch Negativformulierungen im subjektiven Tatbestand vermeiden, müßte die „Aussetzung im engeren Sinne“ formuliert werden: 427

Bauer, 1833, Lehrbuch, § 184 S. 272/273. Im Rahmen der Untersuchung der Kleinschrodschen Konkurrenzlösung; siehe auch Jakobs, Die Konkurrenz, S. 37 ff. zum Verhältnis von Tötung und Körperverletzung. 428

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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„Eltern, welche sich vorsätzlich, jedoch ohne tödliche Absicht oder Absicht der schweren Körperverletzung . . .“. Dadurch würden die Tatbestände immer länger und unübersichtlicher und schon aus dieser Not heraus konnte nur dasjenige Verhältnis zweier Delikte zueinander geregelt werden, das notwendigerweise, oder typischerweise und damit häufig zusammen vorkam. Der hinter der Aussortierung stehende Gedanke, daß bei dieser Art der Kindstötung der gleichzeitig vorliegenden Aussetzung kein eigener Unwertgehalt mehr zukommt, insbesondere da das enge Verwandtschaftsverhältnis bereits bei der Tötung berücksichtigt wird429, war wohl ein Gesichtspunkt. Im Vordergrund dürfte jedoch der allgemeinere Punkt des „Übergangs des leichteren in das schwerere Verbrechen“, der bereits in der umfangreicheren Definition in Bauers Entwurf als wesentlich erachtet wird, gewesen sein. Dieser kennzeichnet die heute sogenannte „typischerweise vorbereitende Tat“. Die Kindesaussetzung als mitbestrafte Vortat der Kindstötung von der Verbrechenskonkurrenz auszuschließen, war somit der Grund für die Einfügung des Merkmals „ohne tödliche Absicht“. Bauers besonderer Verdienst besteht darin, diesen Mechanismus mit den allgemeinen Ausführungen zur Konkurrenzlehre in Zusammenhang zu bringen. Er erkennt, daß dies nicht ein spezielles Problem auf Tatbestandsebene von bestimmten Delikten des besonderen Teils ist, sondern ein allgemeines Problem auf der Ebene der Verbrechenskonkurrenz. Damit beschreibt seine unter IV) B) aufgeführte Definition die Voraussetzungen der Gesetzeskonkurrenz, nämlich das Vorliegen zweier Gesetze, die nach dem Wortlaut erfüllt sind, wobei der Unrechtsgehalt des konkreten Vorgangs aber schon von einem Gesetz voll erfaßt ist und deshalb nur dieses zur Anwendung kommt. Die letzte Gruppe der aus der Konkurrenz auszuscheidenden Konstellationen unter V) umfaßt aus heutiger Sicht Fälle von zusammengesetzten Delikten (Spezialität und Subsidiarität). Nicht der Umstand, daß ein Verbrechen durch eine bestimmte Begehungsart zu einem anderen, schwereren Verbrechen wird, ist hier entscheidend, sondern daß das „kleinere Verbrechen“ notwendig in dem Tatbestand des „größeren Verbrechen“ enthalten ist. Die zusätzliche Bestrafung der Einzelteile ist nicht zulässig, da deren Inhalt schon in dem zusammengesetzten Delikt mit abgestraft wird. Hier reicht eine Verlagerung der Gesetzeskonkurrenz in den subjektiven Tatbestand nicht aus, da dies zu einer Vielzahl von negativen Vorsatzformulierungen führen würde430, wodurch die Praktikabilität und der Sinn der 429 Nach den Ausführungen von Schröter und Henke wurde die „Kindstötung“ damals als qualifizierte Tötung angesehen.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Deliktsbeschreibungen, eine knappe, bestimmte Definition vorzugeben, nicht mehr gewährleistet wären. Alles in allem erfüllt Bauer mit seinen Anmerkungen zum Entwurf für das Strafgesetzbuch für Hannover bereits überwiegend die Anforderungen, die an die anderen „Trenner“ gestellt wurden, da er bereits damals grundsätzlich Fälle von Gesetzeskonkurrenz (ein Verbrechen) von der Idealkonkurrenz (Vielzahl von Verbrechen) unterschied. Auch behandelte er sie unterschiedlich, da lediglich bei der Gesetzeskonkurrenz nur eine Strafeinheit verhängt wurde, bei der Idealkonkurrenz dagegen – wegen der mehreren Verbrechen – eine höhere Strafe gefordert wurde, wenn auch nur Asperation. Diese Ansätze bilden den Kern der weiteren Entwicklung und sind so grundlegend anders als bei den anderen Gruppen, daß Bauer nicht in die anderen Kategorien eingestuft werden kann. Erst mit seinem Lehrbuch von 1833 erfüllt er auch eine zweite, nachrangige Komponente dieser Gruppe, die grundsätzliche Gleichbehandlung der Ideal- mit der Realkonkurrenz bei der Strafenbildung. Wurde bei seiner alten Sichtweise die Strafenbildung grundlegend unterschiedlich vorgenommen (Asperation bei der Ideal-, und Kumulation bei der Realkonkurrenz), und im Ergebnis deutlich unterschiedliche, zu vollstreckende Strafhöhen bei beiden ermittelt, trotz gleicher Anzahl von Verbrechen, ändert sich dies in der späteren Veröffentlichung. Nunmehr wurde bei beiden Rechtsfiguren gleichermaßen zur Ermittlung der Strafe auf die Anzahl der Verbrechen abgestellt. „Nur“ noch in der Strafzumessung sollte bei den Fällen der Idealkonkurrenz eine Milderung erfolgen. Eine eigentliche Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz der Kumulation läge hinsichtlich der idealen Concurrenz deshalb nicht vor431. Hierdurch wurde insgesamt nicht nur eine rein formale, aufbautechnische Veränderung der Konkurrenzlehre vorgenommen, sondern auch die endgültige Strafhöhe bei Idealkonkurrenz deutlich derjenigen bei der Realkonkurrenz angeglichen, da der Strafrahmen bei beiden nunmehr identisch war. Die ausführliche Darstellung der aus der Verbrechenskonkurrenz auszusortierenden Fälle belegt, daß die Gesetzeskonkurrenz in den dreißiger Jahren zunehmende Aufmerksamkeit genoß. Jetzt erst wird dieses Phänomen breit diskutiert und dessen Natur analysiert. Wurde diese Thematik bisher überwiegend übersehen oder nicht verstanden, jedenfalls oft nicht angespro430

An sich wäre ja eine Vermeidung der Doppelbestrafung der Körperverletzung in der Form möglich, daß sie als eine körperliche Beeinträchtigung „ohne Ehebruchsvorsatz“ oder „ohne Wegnahme und Zueignungsabsicht“ . . . usw. definiert würde. wollte man die zusätzliche Bestrafung bei Vorliegen einer Vergewaltigung oder eines Raubes usw. vermeiden. 431 Bauer, 1833, Lehrbuch, § 156 Fn. b S. 228.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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chen, macht sie bei Bauer einen Großteil der Ausführungen zur Verbrechenskonkurrenz aus. Daß dieser Bereich wenige Jahre vor der für das Strafrecht entscheidenden „zweiten Kodifikationswelle“ noch immer unklar und umstritten war, belegt auch Bauers Einleitung zum Komplex der Konkurrenzen in seinem Entwurf: „Der Zusammenfluß von Verbrechen und der Rückfall gehören zu den schwierigsten und bestrittensten Gegenständen der Gesetzgebung und der Anwendung“ 432. 10. Abegg In seinem „System“ von 1826 gibt Abegg nur einen groben Überblick über die Themen seiner Vorlesung. Dort klingt lediglich an, daß es bei dem Zusammentreffen von Verbrechen Ausnahmen von dem Grundsatz gebe, daß dem Verbrecher die verdiente Strafe eines jeden Verbrechens zuerkannt werden soll433. Etwas ausführlicher, aber immer noch sehr unbestimmt, sind seine Ausführungen zur Konkurrenz in seinem Lehrbuch von 1836. Angesichts des mittlerweile in der Literatur vorherrschenden Niveaus auf diesem Rechtsgebiet entsteht aufgrund der teilweise oberflächlichen Darstellung der Eindruck, daß diese Lehre noch nicht oder nicht mehr sehr genau von Abegg untersucht wurde. Die Gesetzeskonkurrenz klingt vorweg bei der allgemeinen Abgrenzung des Themas und nochmal bei der idealen Concurrenz an. „§ 160 Begriff des Zusammenflusses von Verbrechen. Ein Zusammenfluß (Zusammentreffen, Häufung von Verbrechen, concursus delictorum) im rechtlichen Sinne ist vorhanden, wenn in einem und demselben Strafurtheile über mehrere Begangenschaften des nämlichen Schuldigen zu erkennen ist. Dieser hat zu seiner f a c t i s c h e n Voraussetzung das Daseyn mehrerer noch unbestrafter Verbrechen (pluria delicta concurrentia), von denen nach Rechtsgründen keines ungeahndet bleiben darf. F a c t i s c h ist eine Mehrzahl von Verbrechen desselben Urhebers n i c h t vorhanden, wenn mehrere Strafen, aber wegen Eines Verbrechens verwirkt, wenn bei Einem Verbrechen mehrere erschwerende Umstände 241)434 oder gesetzliche Auszeichnungen oder solche Merkmale eintreten, die dessen Unterstellung unter verschiedene strafrechtliche Gesichtspunkte, also auch K l a g e n oder A n k l a g e n cumulativ oder alternativ gestatten 242)435, sowie wenn die bei einem aus einer Reihe von gesetzwidrigen Handlungen bestehenden Verbrechen zur Erscheinung kommenden Gesetzesübertretungen deshalb von einer selbständigen Würdigung 432 433 434 435

Bauer, 1826, Anm. zu Art. 120 S. 591. Abegg, System, 1826, § 154 und § 156 S. 84/85. 241) C.C.C. Art. 163. 242) Tit. Cod. quando civil. actio crim. praejud. L.7 § 2 D de accus [. . .].

240

2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

ausgeschlossen sind, weil sie in dem Begriffe des vollendeten oder versuchten Hauptverbrechens aufgehen z. B. wenn ein M o r d durch v i e l e dem Entleibten beigebrachte Ve r l e t z u n g e n verübt wird. F a c t i s c h und r e c h t l i c h ist k e i n e Concurrenz da, wenn die f r ü h e r e n Verbrechen bereits b e s t r a f t oder sonst r e c h t l i c h g e t i l g t sind . . . [Es folgen Ausführungen zum Rückfall und zu verschiedenen Rechtswegen und Gerichtszweigen]. § 161 Arten des Zusammentreffens Ein solches Zusammentreffen mehrfacher Gesetzesübertretungen hat seinen Grund entweder in e i n e r und d e r s e l b e n Handlung, die den Thatbestand m e h r e r e r v e r s c h i e d e n e r oder g l e i c h a r t i g e r Verbrechen enthält – g l e i c h z e i t i g e, jetzt auch s. g. i d e a l e oder f o r m a l e C o n c u r r e n z (concursus simultaneus homogeneus aut heterogeneus) oder in v e r s c h i e d e n e n, also auch der Zeit nach einander folgenden Handlungen r e a l e oder m a t e r i a l e H ä u f u n g (concursus successivus) wiederum so daß entweder verschiedene Strafgesetze oder das nämliche mehrmals übertreten werden . . . [Es folgen die üblichen Unterteilungen]. § 162 Rechtliche Beurtheilung concurrirender Verbrechen Hat sich jemand mehrerer Uebertretungen schuldig gemacht und die Strafe dieser, als einzelner verwirkt, so versteht es sich, daß er sie auch sämmtlich verwirkt habe, da diese Thatsache die rechtliche Nothwendigkeit mit sich führt und nicht Grund einer gelindern Beurtheilung seyn darf 243)436. Demnach würde die Regel seyn, daß, so v i e l M a l gegen ein Gesetz oder gegen so v i e l e v e r s c h i e d e n e Gesetze gefehlt ist, so v i e l e S t r a f e n gegen den Schuldigen zuzuerkennen seien. Allein zunächst liegen nicht überall, wo nach dem Bisherigen (§ 161) eine Concurrenz angenommen wird, mehrere selbständig strafbare Uebertretungen vor, namentlich nicht, wo die E i n h e i t der Handlung und des sie bestimmenden Willens nur verschiedene Gesichtspunkte zuläßt und dann treten, zu Folge allgemeiner Zumessungsgründe, unter dem Einflusse der Billigkeit selbst da, wo wirklich mehrere Uebertretungen strafbar sind (quia duplex est crimen)244)437, Abweichungen ein, nicht sowohl nach röm. R.245)438, als nach der Praxis, während, wo verschiedene verbrecherische Handlungen – (gleichoder verschiedenartige) oder mehrere vom Willen aufgenommene verbrecherische Richtungen Statt finden, jene Regel keine Ausnahme leiden sollte. Man pflegt nun bei i d e a l e r Concurrenz stets von einer Zusammenrechnung der Strafen aller in der Handlung liegenden Uebertretungen in sofern abzugehen, als diese entweder nur mit einer angemessenen Milderung erfolgt oder nach der Ansicht Anderer, insbesondere bei g l e i c h a r t i g e n Verbrechen nur die Strafe der s c h w e r s t e n Übertretung mit einer angemessenen S c h ä r f u n g zuerkannt wird 246)439.“ 440. 436

243) L.2.D. de priv. delict. 244) L.5.D. de quaest. 438 245) L.2.D. de priv. del. L.7.§ 8 D. L.9. Cod. de accusat. [es folgen zahllose Quellen]. 437

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

241

Abegg grenzt zu Beginn das Zusammentreffen mehrerer Qualifikationen von der Konkurrenz ab. Auch die Möglichkeit der Eröffnung verschiedener Klagearten aufgrund desselben Verbrechens, scheidet er aus der Verbrechenskonkurrenz aus. Sein letzter vorweg auszuscheidender Punkt beschreibt dann einen Fall der Gesetzeskonkurrenz, da Abegg von mehreren Gesetzesübertretungen spricht, die von einer selbständigen Würdigung ausgeschlossen sind. Das angeführte Beispiel des Mordes, der durch viele beigebrachte Verletzungen verübt wird, ist ein Fall der heutigen materiellen Subsidiarität441. Die zweite Erwähnung der Gesetzeskonkurrenz findet innerhalb der Darstellung der idealen Concurrenz statt. Dabei fällt es schwer, Abeggs eigene Position zu diesem Themenkomplex herauszulesen, da er überwiegend distanziert feststellt, wie andere diesen Bereich behandeln, ohne ausdrücklich eine eigene Stellung zu beziehen. Dies eröffnet Auslegungsspielraum und begünstigt Fehlinterpretationen. So wird Abegg von Heinemann in einer Reihe von Vertretern der Einheitstheorie aufgeführt und dabei unter anderem auf § 162 seines Lehrbuches verwiesen442. Dabei ist Abegg – anders als die Einheitstheoretiker – sehr wohl der Auffassung, daß bei einer Handlung mehrere Verbrechen vorliegen können. Indem er trotz einer einzigen Handlung von Fällen spricht, „wo wirklich mehrere Uebertretungen strafbar sind“ und dafür L.5.D. de quaest. als Beispiel anführt, widerspricht er der Kernthese der Einheitstheorie. Dagegen sollen bei einer Handlung nicht mehrere strafbare Übertretungen vorliegen, „wo die Einheit der Handlung und des sie bestimmenden Willens nur verschiedene Gesichtspunkte zuläßt“. Hier benutzt Abegg die alte, auf Koch und Klein zurückführbare Formulierung der „nur verschiedenen Gesichtspunkte“ in einer Handlung, die für die Fallgruppe der Gesetzeskonkurrenz benutzt wurde. Mit der Verwendung dieser bekannten Umschreibung erwähnt Abegg zwar knapp, aber für die Gelehrten von 1836 erkennbar, die Gesetzeskonkurrenz. Abegg trifft somit zwei Aussagen, einerseits daß in einer Handlung vorkommen kann, daß die Einheit der Handlung nur verschiedene Gesichtspunkte zuläßt und mehrere strafbare Übertretungen dann nicht vorliegen; andererseits daß bei einer Handlung aber auch mehrere strafbare Übertretungen vorliegen können. Dies sind die einzigen Punkte, die Abegg als eigene Meinung direkt zugerechnet werden können. Diese beiden unstrei439 246) Nicht schon nach den Glossatoren, auf welche man sich beruft, zu L.21 pr. D. de furtis. L.2.D. de priv. del. L.9 Cod. de accussat. 440 Abegg, Lehrbuch, 1836, §§ 160–162 S. 241–244. 441 Da hier mehrere Versuchsakte vorliegen, die in eine Vollendung münden. 442 Heinemann, Die Lehre von der Idealkonkurrenz, 1893, S. 44.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

tigen Punkte beschreiben aber gerade den Unterschied zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz, so daß Abegg die Kernaussage der „Trenner“ teilt. Was danach folgt, ist eine Mischung aus Beobachtungen, Zweifeln und eigener Sichtweise, die einer Auslegung bedarf. Abegg stellt in § 162 fest, daß die Praxis „selbst da“, wo wirklich mehrere Übertretungen bei einer Handlung strafbar sind, Abweichungen von der allgemeinen Regel („bei mehreren Uebertretungen hat der Schuldige jede Strafe einzeln verwirkt“), also der Strafenkumulation, eintreten läßt. Dabei macht er unmißverständlich klar, daß nach seiner Rechtsauffassung weder das römische Recht, noch die Glossatoren eine solche Abweichung zulassen443. Die Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise der Praxis zweifelt er damit an und gibt als deren Begründung für diese Ausnahme von der Grundregel der Kumulation an „zu Folge allgemeiner Zumessungsgründe, unter dem Einflusse der Billigkeit“. Abschließend glaubt er, nur zwei Meinungsgruppen zur Behandlung der idealen Concurrenz unterscheiden zu können, wobei eine die Strafen aller durch eine Handlung begangenen Übertretungen zwar in Ansatz bringt, dabei aber eine „angemessene Milderung“ eintreten lasse. „Nach der Ansicht Anderer“ soll bei der idealen Concurrenz „insbesondere“ bei gleichartigen Verbrechen nur die Strafe der schwersten Übertretung mit einer angemessenen Schärfung zuerkannt werden. Diese Darstellung stimmt mit dem tatsächlichen Meinungsstand in der Doktrin, wie er oben nachgewiesen wurde, nur teilweise überein. Zwar läßt sich Abeggs Schilderung der ersten Gruppe durchaus mit dem Ansatz von Tittmann und Bauer vergleichen, wonach bei der Begehung mehrerer Verbrechen, unabhängig von der Anzahl der Handlungen jede Strafe zum Ansatz kommt, jedoch bei Idealkonkurrenz in der Strafzumessung eine Abmilderung möglich ist. Allerdings wurde diese Auffassung damals nur von einer Minderheit der Gelehrten vertreten. Die in den 20er und 30er Jahren von der ganz überwiegenden Mehrheit vertretene Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz spricht Abegg dagegen noch nicht einmal an. Während die erste von Abegg erwähnte Auffassung – wenn auch nur von einer Minderheit repräsentiert – so tatsächlich existierte, ist die zweite von ihm angeführte Variante zur Rechtsfolge bei der idealen Concurrenz damals so nicht vertreten worden. Daß „insbesondere“ bei idealer Concurrenz gleichartiger Verbrechen „nur“ Asperation stattfindet, kommt in keiner Lösung vor. Immerhin deutet Abegg damit auch an, daß nach dieser Meinung ansonsten, also bei idealer Concurrenz ungleichartiger Verbrechen, eine härtere 443

Siehe Abeggs Fn. 245 und 246.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

243

Strafenbildung erfolgte. Hier vermischt und verwechselt er offenbar die unterschiedlichen Ansätze der damaligen Zeit, denn mit der „idealen Concurrenz von Verbrechen derselben Gattung“ bzw. von gleichartigen Verbrechen, wurde übereinstimmend die Gesetzeskonkurrenz beschrieben und es wurde Absorption angenommen444. Das Zusammentreffen von Grundtatbestand und Qualifikation wurde damit beschrieben und diese Spezialitätsfälle wurden als Unterfall der „idealen Concurrenz“ bezeichnet, und nur hier ausnahmsweise von der – ansonsten auch bei der idealen Concurrenz geltenden – Regel der Strafenkumulation abgegangen und nur die Strafe der schwersten Übertretung (also des spezielleren Deliktes) alleine verhängt445. Für Abeggs an der Doktrin der letzten 30 Jahre vorbeigehende Darstellung lassen sich zwei naheliegende Erklärungen anführen. Entweder er wollte gar nicht die Doktrin darstellen, sondern wollte mit dem letzten Satz in § 162 lediglich die zuvor dargestellte Praxis präzisieren446. Oder er wollte tatsächlich die Doktrin beschreiben; dann wiese er allerdings einen Kenntnisstand auf, der nicht dem damaligen Stand der Lehre entsprach. Eine sichere Entscheidung für eine der beiden Erklärungen ist mangels exakterer Angaben oder auch nur Verweise auf diejenigen, von denen er spricht, nicht möglich. Sie ist aber auch nicht erforderlich, da Abegg jedenfalls seine Meinung zum Ausdruck bringt, daß die letzte der beiden dargestellten Lösungen zur idealen Concurrenz (Asperation) auf die Glossatoren nicht gestützt werden kann. Die Formulierungen, die er verwendet („ideale Concurrenz gleichartiger Verbrechen“), und der allgemeine Hinweis am Ende des Kapitels auf zahlreiche Gelehrte447, lassen jedenfalls den Schluß zu, daß er sich mit einem Teil der damals in der Doktrin vertretenen Auffassungen befaßt hat. Unverständlich bleibt dann aber, daß mit dem, was Abegg als „ideale Concurrenz gleichartiger Verbrechen“ bezeichnet, bei Feuerbach, Grolmann und Dabelow ausschließlich und ausdrücklich nur Fälle erfaßt werden sollten, die Abegg selbst zuvor ganz aus der Konkurrenz ausgeschieden hat, nämlich die Fälle konkurrierender Qualifikationen. Bei Feuerbach wird ebenso wie 444

Siehe oben Grolman, Feuerbach, Dabelow. Soweit Abegg dabei die Lösung von Kleinschrod oder die frühen Auflagen von Klein und Grolman beschreiben wollte, ist das Abstellen auf die „ideale Concurrenz von Verbrechen derselben Gattung“ ebenfalls fehlerhaft, da diese den Ausdruck nicht benutzten und auch inhaltlich eine solche Unterscheidung nicht vornahmen. 446 Hierfür spricht, daß nach Carpzovs Lehre, an der sich die damalige Praxis orientierte, die Asperation die Leitlinie aller Concurrenzen bildete, die Abegg hier in den Vordergrund stellt. 447 Abegg, Lehrbuch, 1836, § 163 a. E. S. 246: Verweise auf Feuerbach, Henke, Tittmann, Grolman, Quistorp, Rosshirt, Wächter u. a. 445

244

2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

bei den anderen Vertretern dieser Richtung ausdrücklich auf Art. 163 PGO hingewiesen, als Standardfall der „idealiter concurrirenden Verbrechen derselben Gattung“. Daß diese mit ihrer Formulierung dieselben Fälle erfassen wollten, die Abegg als „ein Verbrechen mit erschwerenden Umständen“ bezeichnet448, hätte ihm auffallen müssen. Der Verdacht, daß Abegg im Bereich der Konkurrenzlehre nur die herrschenden Auffassungen nach ihrer äußeren Gestalt und deren Formulierungen übernommen hat, ohne sie inhaltlich zu untersuchen, drängt sich hier auf. Diese Annahme wird auch dadurch bestätigt, daß seine Darstellung zu Beginn die mittlerweile üblichen Beispiele der Gesetzeskonkurrenz aufzählt, bei der inhaltlichen Anwendung aber, bei der Abgrenzung innerhalb der idealen Concurrenz, ihm dann Fehler unterlaufen. Auch die Literaturangaben bestätigen dies. So werden überwiegend diejenigen Autoren aufgeführt, die zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz nicht oder nicht ausreichend genau differenzierten (Quistorp, Martin, Wächter, Jarcke)449. Schließlich kann als Beleg für den vorgenannten Verdacht angeführt werden, daß Abegg zu Beginn des Kapitels feststellt, daß die gleichzeitige Concurrenz „jetzt“ auch als ideale oder formale Concurrenz bezeichnet wird. Dadurch mißt er diesem 30 Jahren zuvor eingeführten Begriff eine Aktualität bei, die der juristischen Wirklichkeit dieser Standardformulierung nicht entspricht. Die Ausführungen Abeggs haben insgesamt eigentlich zu geringe Aussagekraft, um als eigene Lösung zu den Konkurrenzen angesehen werden zu können. Seine Darstellung ist eher die eines Beobachters mit vereinzelten Anmerkungen. Dabei steht er jedoch der Sichtweise der „Trenner“ am nächsten, da er bei einer Handlung die Verwirklichung mehrerer selbständig abzuurteilender Übertretungen annimmt. Die von der Kumulation abweichende mildere Behandlung der durch eine Handlung begangenen Übertretungen durch die Praxis, sieht er weder von den römischen Gesetzen, noch von den Glossatoren gedeckt. Ihm ist das Phänomen der Gesetzeskonkurrenz bekannt („Gesetzesübertretung, die von einer selbständigen Würdigung ausgeschlossen ist“), wenn er auch zunächst nur die mehreren erschwerenden Umstände bei einem Verbrechen (Art. 163 PGO) aus der Verbrechenskonkurrenz ausscheidet. Bei der Erörterung der idealen Concurrenz stellt er allerdings fest, daß bei einer Handlung nur verschiedene Gesichtspunkte vorliegen können und dann mehrere strafbare Übertretungen nicht vorlie448

Als Beispiel führt er ausdrücklich Art. 163 PGO an und stellt fest, daß hier „factisch“ eine Mehrzahl von Verbrechen vorliegt; siehe Abegg, Lehrbuch, 1836, § 160 Fn. 241. 449 Siehe Abegg, Lehrbuch, 1836, § 163 a. E. S. 246.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

245

gen. Diese, wohl an Koch angelehnte Formulierung kann als weitergehendere Ausgrenzung der Gesetzeskonkurrenz aufgefaßt werden, so daß er zwischen diesen und den „wirklich mehreren Übertretungen“ unterscheidet. Damit erfüllt er alle Kriterien der Gruppe der „Trenner“, wenn auch Zweifel bestehen, ob Abegg die Sichtweise der in dieser Gruppe zusammengefaßten Autoren vollständig nachvollzogen hat und in allen Punkten teilte. Aufgrund der klaren Unterscheidung zwischen Gesetzeskonkurrenz und mehreren selbständig strafbaren Übertretungen in einer Handlung, bei denen er eine mildere Behandlung als bei der Begehung durch mehrere Handlungen ablehnt, erscheint seine Einordnung bei den „Trennern“ insgesamt jedoch angebracht. 11. Mittermaier Nach dem Tod von Feuerbach führte Mittermaier dessen Lehrbuch als Herausgeber weiter. In Anmerkungen zu den jeweiligen Paragraphen teilt er sowohl seine von Feuerbach abweichenden Ansichten, als auch für notwendig erachtete Zusätze mit. Während er bei der Fortsetzung gänzlich anderer Meinung ist als Feuerbach und entsprechend umfangreiche Anmerkungen zu diesem Thema anfügt, folgt er Feuerbachs Lösung zum Rest der Konkurrenzen und bestärkt lediglich Feuerbachs Ablehnung der Praktiker450, indem er deren Beharren auf dem poena-major-Satz herausstellt: „N o t e d e s H e r a u s g. Wenn sich auch nicht beweisen läßt, daß der Satz poena maior absorbet minorem in der deutschen Praxis auch für die Fälle gilt, wo durch verschiedene Handlungen, die nicht als Fortsetzungen gelten, verschiedene Strafgesetze übertreten sind, so ist doch im gemeinen Rechte, wo die meisten Strafen nur sehr unbestimmt sind, der Sache nach (J a r k e Handb. I. S. 320) der Satz wahr, indem der Richter eine, allen Verbr. entsprechende gerechte Strafe, oder die des schwersten Verbr. mit Schärfung ausspricht; auch ist es immer in der Praxis anerkannt, daß man auf die Vereinbarkeit mehrerer Strafarten sehen muß, daher Todesstrafe und lebenslängliche Freiheitsstrafe nicht noch mit andern verwirkten Strafen verbindet. (M a r t i n Lehrb. S. 146. H e f f t e r Lehrb. S. 185.) Auch wird es Niemanden einfallen, sechs verdiente körperliche Züchtigungen (jede à 25 Streichen) vollziehen zu lassen. – Eine Vertheidigung des Satzes: poena maior für eine Gesetzgebung, s. besonders in C a r m i g n a n i delle leggi III. p. 236. C h a v e a u et H e l l i e théorie du Code pénal I. p. 386.“ 451

Mittermaier behandelt hier die Vermischung von Verbrechenskonkurrenz und Strafenkonkurrenz. Dabei trennt er diese selbst nicht deutlich, da er den poena-major-Satz, als Regel der Verbrechenskonkurrenz, sehr eng zusammen mit der faktisch häufigen Verhängung nur einer Sanktion aufgrund 450

Siehe Feuerbach, Lehrbuch, 12. Auflage 1836, Fn. a zu § 131. Mittermaier in Feuerbachs Lehrbuch, 12. Aufl. 1836, Note zu § 131 S. 125/126. 451

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

der Strafeninkompatibilität bzw. der Unbestimmtheit der Strafen, also einer Folge der Strafenkonkurrenz erwähnt. Erst aus dem Einschub, daß die Inkompatibilität „der Sache nach“ mit der poena-major-Regel vergleichbar sei, wird ersichtlich, daß Mittermaier sich des Unterschiedes bewußt ist. Auch aus den Verweisen auf die Gelehrten, die in ihren Lehrbüchern ausdrücklich darauf hinweisen, daß der poena-major-Satz erst aus der Strafeninkompatibilität entstanden, und von der Strafenkonkurrenz zu trennen sei, wird dies deutlich. Daß Mittermaier – ebenso wie Feuerbach – zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz unterscheidet, wird durch Zusätze in späteren Auflagen bestätigt. Da die Konkurrenzproblematik dank diverser Partikulargesetzgebungen Ende der 30er Jahre immer kontroverser diskutiert wurde, sah sich Mittermaier in der nachfolgenden Auflage von 1840 gezwungen, die knappen Ausführungen Feuerbachs zu diesem Thema zu ergänzen. Dabei weist er darauf hin, daß von der idealen Concurrenz diejenigen Fälle zu trennen seien, „wo durch das Zusammentreffen mehrerer verbrecherischer Gesichtspunkte ein eigenes Verbrechen entsteht, z. B. Raub (aus Diebstahl und Gewalt), oder wo eine besondere Qualifikation eines Verbrechens eintritt, z. B. bei Nothzucht, wenn Tod erfolgt, oder wo in dem nämlichen Falle Dolus oder Culpa zusammentrifft, oder eine Handlung, welche, wenn sie isolirt stünde, ein besonderes Verbr. begründete, das Mittel zur Verübung eines anderen verbrecherischen Zwecks ist, z. B. die Mutter will ihr uneheliches Kind durch Hinlegen an einen Ort, wo es erfrieren muß, tödten, oder in so ferne der Wille einer Person, z. B. bei Gewaltanwendung, auf eines oder das andere Verbrechen gerichtet ist . . . [Es folgen Vergleiche mit römischen Stellen und den neueren Gesetzen]“.452

Erkennbar maß Mittermaier der Konkurrenzlehre in der Vorauflage aus dem Jahre 1836 deutlich geringere Bedeutung bei, was die Vermutung, daß die Gesetzgebung der einzelnen Länder die inhaltliche Diskussion beeinflußte, bestätigt. Mittlerweile existierten seit der letzten Auflage, neben dem schon seit 1813 vorliegenden bayerischen Strafgesetzbuch, mit dem sächsischen (1838) und dem württembergischen (1839), und zwei kurz vor der Umsetzung stehenden Entwürfen, insgesamt vier neue landesrechtliche Regelungen453. Beeinflussungen durch die Gesetzgebungen sollen an dieser Stelle aber nicht interessieren. Entscheidend ist, daß Mittermaier, indem er die entsprechenden Ausführungen in Feuerbachs Lehrbuch zunächst unkommentiert übernimmt, dessen Trennung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz zustimmt und diese Sichtweise in der folgenden Auflage von 1840 bestätigt und ausgeführt wird. Er erwähnt dort insbesondere die oben 452 453

Mittermaier in Feuerbachs Lehrbuch, 13. Aufl. 1840, Note zu § 131 S. 195. Zu deren Inhalt siehe den 3. Teil der Arbeit.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

247

bei Schröter und Bauer untersuchten Beispiele für Gesetzeskonkurrenz (zusammengesetzte Delikte, Qualifikationstatbestände). Damit kann auch Mittermaier zu den „Trennern“ gezählt werden und bildet den Abschluß der Vertreter dieser Meinungsgruppe. 12. Zusammenfassung zur dritten Gruppe („Trenner“) Die Vertreter dieser Gruppe erwähnen überwiegend die Problematik der Doppelbestrafung ausdrücklich. Wenn v. Hippel das Auftauchen der Gesetzeskonkurrenz auf das Jahr 1870454 datiert und Geerds sie erst Mitte des 19. Jahrhunderts als bemerkbar erachtet455, kann dem nicht zugestimmt werden. Eindeutige Ansätze sind bereits bei Grolman (1805), Tittmann (1806), Schröter (1818) und Rosshirt (1828) erkennbar. Einhergehend mit dem Erkennen der Doppelbestrafungsproblematik wird ganz überwiegend die Gleichbehandlung der heutigen Ideal- mit der Realkonkurrenz gefordert. Dank der Aussonderung von Gesetzeskonkurrenz aus der Verbrechenskonkurrenz bedurfte es keines Hilfsmittels mehr, um Doppelbestrafungen zu vermeiden, und die Begehung mehrerer Verbrechen durch eine Handlung wurde eindeutig als Verbrechensanhäufung verstanden. Eine Vermischung mit Konstelllationen, die einen geringeren Unrechtsgehalt aufweisen (Gesetzeskonkurrenz), konnte nicht mehr stattfinden. Grolman erwähnt, soweit ersichtlich, 1805 erstmals den Begriff der „Rechtsverletzung“ und dieser ermöglicht ihm, nunmehr trotz formaler Übertretung mehrerer Gesetze nur eine Strafe zu verhängen. Mit diesem Verständnis ging gleichzeitig eine Loslösung von dem vorherrschenden Verbrechensbegriff einher. Er beschreibt ein allgemeines Doppelverwertungsverbot bei mehreren übertretenen Strafgesetzen und will die Bestrafung an der Anzahl der Rechtsverletzungen ausrichten. Diese beiden Grundsätze ziehen sich ganz regelmäßig durch die Gruppe der „Trenner“: Aussortierung der heutigen Gesetzeskonkurrenz aus der Konkurrenz und identische Bestrafung jedes Verbrechens, unabhängig von der Anzahl der Handlungen. Von dieser, spätestens in den dreißiger Jahren vorherrschenden Lösung gab es nur sehr vereinzelte und geringfügig abweichende Ausnahmen. Lediglich Tittmann und Bauer befolgten nicht vollständig den Grundsatz der Gleichbehandlung der verwirklichten Verbrechen, unabhängig von der Anzahl der Handlungen. Dabei führt Tittmann erstmals und auf absehbare Zeit als einziger Autor ein allgemein-dogmatisches Argument für die Ungleich454 455

v. Hippel, S. 498. Siehe Geerds, S. 54 und Fn. 389.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

behandlung der heutigen Ideal- und Realkonkurrenz an. Im Ergebnis wirkt sich dies bei ihm jedoch lediglich in der Strafzumessung aus. Der überwiegende Teil der gemeinrechtlichen Doktrin des noch jungen Jahrhunderts wandte sich somit gegen die mildere Behandlung der eintätigen Begehungsweise, allerdings ohne zu erkennen, daß Ursache für diese mildere Behandlung die Vermischung mit Fällen von Gesetzeskonkurrenz gewesen war. Zu keinem Zeitpunkt herrschte in der Doktrin des untersuchten Zeitraums eine einheitlichere und dermaßen breit vertretene Auffassung zur Verbrechenskonkurrenz vor als in den 20er und dreißiger Jahren. Aus Sicht derjenigen „Trenner“, denen die Unterscheidung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz immer schon bewußt war, ergab sich im Laufe der Jahre in diesem Punkt keine Veränderung ihrer inhaltlichen Lösung, lediglich eine zutreffendere, klarere Formulierung nahmen sie vor (z. B. Koch, Klein, Grolman). Ihre Entwicklung von der ersten („Vermeider“) zur dritten Gruppe („Trenner“) ergibt sich aus einer konsequenten Anwendung ihrer Sichtweise (Abstellen auf die Rechtsgutsverletzung/Vermeidung Doppelbestrafung) auf die echten Konkurrenzen. Die anderen Vertreter der „Trenner“, die nicht bereits um die Jahrhundertwende veröffentlicht hatten, weisen aus rechtshistorischer, entwicklungstechnischer Sicht eine Besonderheit auf. Sie hatten sich gegen die zu Beginn des 19. Jahrhunderts vorherrschende Meinung der „Vermischer“ gestellt. Ihr Verdienst besteht darin, die kurzzeitig verirrte Doktrin zu den bereits von Koch entwickelten Grundsätzen zurückgeführt zu haben. Bei dieser Betrachtungsweise stellt die Meinungsgruppe der „Vermischer“ einen kurzfristigen Umweg dar, eine Art Experimentierphase, die noch nicht genau nachvollzogen hatte, was die älteren Werke der „Vermeider“ (Koch, Klein, Grolman) eigentlich beschreiben wollten. Die Konkurrenzlehre der „Trenner“ entspricht im Grundsatz der heute ganz überwiegend in Literatur und Lehre geforderten Lösung. Die unterschiedliche Strafrahmenbildung bei Ideal- und Realkonkurrenz wird danach ebenso abgelehnt wie die Gleichsetzung der Strafrahmen von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz.

IV. Vierte Gruppe: Unsystematische Behandlung Diejenigen, die eine stark von den bisherigen Darstellungen abweichende Konzeption vertraten, gehören ebenso in diese Gruppe wie diejenigen, die keine klare Erwähnung von Gesetzeskonkurrenz oder Idealkonkurrenz aufweisen oder eine unsystematische Behandlung beider Institute vornehmen.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

249

1. Quistorp Quistorp teilt 1794 in seinen „Grundsätzen“ noch nach der im 18. Jahrhundert vorherrschenden Meinung lediglich nach gleichartigen und ungleichartigen Verbrechen ein. Wie bereits erwähnt, teilt Quistorp in seinem „ausführlichen Entwurf“ 456 die Verbrechen zunächst in gleichartige und ungleichartige, wobei bei den ersteren die Fortsetzung von der Wiederholung unterschieden wird457. Bei der Wiederholung (gleichartige Realkonkurrenz) soll die „Strafe bey jeder Wiederholug, wenn es ihrer Beschaffenheit nach thunlich, der Regel nach, verdoppelt werden“ und „wenn die Strafe keine Verdoppelung zuläßt, soll solche nach richterlichem Ermessen geschärft werden“ 458. Die „mehreren Verbrechen von unterschiedener Art“ bezeichnet er als „Zusammenfluß mehrerer Verbrechen“ und legt hier die Regel fest, daß „allemahl auf die härteste Strafe mit einiger Schärfung erkannt werden soll, und, wenn die verwirkten Strafen von einerley Beschaffenheit oder Verhältnis wären, die Strafe gedoppelt, oder zwiefach erkannt werden soll. Unter keinen Umständen aber mag wegen des bloßen Zusammenflusses mehrerer Verbrechen, deren eines oder anderes seiner Natur und Unsern Gesetzen nach, nicht zu den Kapitalverbrechen gehörte, auf die Todesstrafe, oder auf lebenswierige Strafe erkannt werden.“ 459.

Hier wird die klassische Betonung der Vollstreckungsgesichtspunkte deutlich. An sich soll jede Strafe zugefügt werden, dies ist aber grundsätzlich nur bei derselben Strafart problemlos durch Erhöhung der Strafmenge (Schläge, Hafttage, Geldstücke) möglich. Bei einer Vielzahl von ungleichartigen Verbrechen stehen sich in der Regel verschiedenartige Strafen gegenüber. Wenn diese „der Beschaffenheit nach ähnlich“ sind, soll auch hier eine nach der Anzahl der Verbrechen sich richtende Vervielfachung stattfinden. In der Regel ist dies aber nicht der Fall und hier soll eine Schärfung der schwersten Strafe erfolgen. Die Schärfung darf dabei aber nicht zu einer absoluten Strafart führen (Todesstrafe und lebenslange Strafen), wenn das Gesetz zu dem jeweiligen Verbrechen nur begrenzte Strafarten verhängt. Quistorp benutzt den „Zusammenfluß von Verbrechen“ nur in diesem vollstreckungstechnischen Sinn, da dann die Strafen nicht jeweils einzeln vollstreckt werden, sondern aus den verschiedenen Strafarten eine einzige herausgenommen wird und eine Schärfung erfolgt. Diese letztlich zu vollstreckende Gesamtsanktion sanktioniert alle Verbrechen, so daß deren ein456

Quistorp, Ausführlicher Entwurf, 1782, § 35 S. 38 ff. Der Rückfall fällt auch unter die gleichartigen Verbrechen (Wiederholung) siehe Ausführlicher Entwurf § 35 S. 39. 458 Quistorp, Ausführlicher Entwurf, § 35 S. 39. 459 Quistorp, Ausführlicher Entwurf, § 36 S. 40. 457

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

zelne Strafen in dieser zusammenfließen, quasi in ihr enthalten, mit ihr abgegolten sind. Weder die Anzahl der Handlungen ist hierbei relevant, noch werden Probleme der Gesetzeskonkurrenz angedeutet. Bis zur letzten Auflage seiner „Grundsätze“ 460 bleibt Quistorp dieser Grundeinteilung treu, und führt lediglich einige begriffliche Präzisierungen ein: „§ 30 Wenn jemand mehrere Verbrechen begangen hat. So sind dieselben entweder von einerley Gattung, oder von einer verschiedenen. In dem ersten Fall sind die Verbrechen begangen worden, entweder bey eben demselben Gegenstand, wiewohl zu verschiedenen Zeiten und unter verschiedenen Umständen, oder bey veränderten Gegenständen. In dem ersten Fall nennet man die Verbrechen f o r t g e s e t z t e (delicta continuata), und in dem andern w i e d e r h o l t e (delicta repetita). Hat jemand mehrere Verbrechen, wiewohl von verschiedener Gattung begangen, so nennet man diejenigen Verbrechen, welche nicht die Hauptmissethat, weshalb gerade jetzo wider einen die Untersuchung angestellet worden, ausmachen, z u s a m m e n f l i e s s e n d e (delicta concurrentia). Diejeinigen Verbrechen, auf welchen nach der Regel, und ohne auf die sich etwa ergebende Milderungsursachen zu sehen, entweder eine Todes- oder eine Leibesstrafe, oder eine solche, die der Leibesstrafe gleich geachtet wird, von den Gesetzen geordnet ist, nennet man peinliche Criminalstrafen, oder eigentliche M i s s e t h a t e n. Die eigentlichen C a p i t a l v e r b r e c h e n, die mit dem Tode in der Regel bestrafet werden, kann man nach dem Unterschiede, wie sie mit einer härteren oder gelinderen Todesstrafe beleget werden, in s c h w e r e und n i c h t s c h w e r e C a p i t a l v e r b r e c h e n eintheilen. Diejenigen Verbrechen aber, auf welche nach der Regel keine Strafe am Leib oder Leben stehet, nennet man g e r i n g e, oder C i v i l v e r b r e c h e n , g e r i n g e F r e v e l , B e g ü n s t i g u n g e n.“ 461.

Hier wird obige Auslegung der Bedeutung des „Zusammenflusses“ bestätigt, da lediglich diejenigen Verbrechen, deren eigentlich im Gesetz vorgeschriebene Strafe nicht voll zur Anwendung kommt, so genannt werden. Die bei der Asperation nicht zur Vollstreckung gelangenden Strafarten und Einzelstrafen bzw. die dazugehörigen Verbrechen werden so bezeichnet. Wie bereits oben angedeutet wurde462, rückte auch im Prozeß das Verbrechen, auf das die schwerste Strafe gesetzt war, in den Vordergrund der gerichtlichen Untersuchung und wird von Quistorp als „Hauptmissethat“ bezeichnet, wegen derer gegen den Verbrecher der Prozeß angestellt wurde. Zu diesen zusammenfließenden Verbrechen wird in dem hinteren Teil zu den Strafen nichts mehr gesagt, sondern dort erfolgen nur die üblichen Aus460 461 462

Quistorp, Grundsätze, 5. Aufl. 1794, 1. Theil. Quistorp, Grundsätze, 5. Aufl. 1794, § 30 S. 32/33. Siehe die Erläuterungen zu Rosshirt (2. Teil B. III. 8.).

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

251

führungen zu Strafartenmix und -vollstreckung. Nur am Rande, in einer Fußnote taucht eine Formulierung auf, die auf Gesetzeskonkurrenz hinweisen könnte: „88 Wie einer zu bestrafen, der mehrere Verbrechen begangen hatte? Wenn ein Verbrecher nicht ein, sondern mehrere Verbrechenu)463, begangen hat; so muß man vor allen Dingen dahin sehen, ob solche Verbrechen von einer verschiedenen, oder von eben derselben Art sind. In dem ersten Fall müßten eigentlich alle die besonderen Strafen der verschiedenen Verbrechen statt finden, in so fern deren Anwendung an sich zugleich statt haben kannx)464. Allein, der Gerichtsgebrauch stimmet hiermit nicht überein. Man pflegt daher heutiges Tages nicht leicht auf verschiedene Leibesstrafen, wenn sie auch zugleich statt haben können, sondern nur auf eine Leibesstrafe, jedoch mit einiger Schärfe zu erkennen; es wäre dann, daß besondere Gesetze das Gegentheil ordnen, oder auch besonders beschwerende Umstände vorhanden seyn sollteny)465. Inzwischen pflegt doch zuweilen die Verurtheilung zu den öffentlichen Arbeiten mit andern Leibesstrafen verbunden zu werdenz)466, welches besonders an denjenigen Oertern, wo der Staupbesen noch im Gebrauch ist, in Absicht desselben nicht ohne Nutzen geschiehet. In geringen Begünstigungen pflegt gewöhnlich die Bestrafung des grösseren Verbrechens die Bestrafung des geringeren unter sich zu begreifena)467, obwohl jene nach der Beschaffenheit der Umstände zu schärfen ist. Von der Schadensersetzung . . .“ 468.

Interessant ist hier der Inhalt der Fußnote u). Die „verschiedenen strafbaren Handlungen, die bei ebendemselben Gegenstande zugleich gefunden werden, die jedoch alle auf einerlei Endzweck abzielen“, lassen von Gesetzeskonkurrenz in Form der Konsumtion, über Fortsetzung, bis hin zur Beschreibung einer weit verstandenen Handlungseinheit und (ungleichartiger) Idealkonkurrenz vielfältige Interpretationen zu. Da keine weiteren Hinweise 463 u) Wenn bey ebendemselben Gegenstande verschiedene strafbare Handlungen zugleich gefunden werden, die jedoch alle auf einerley Endzweck abzielen, so machen dieselben keine verschiedene, sondern nur ein Verbrechen in Absicht der Bestrafung, oder öffentlichen Genugthuung, aus. L. 32.§.1.ad L. Aquil., obwohl dennoch auf eine Schärfung der verwirkten Strafe allerdings erkannt werden kann. 464 x) L. 27. ad L. Aquil. L. 11 § 2. de Seru. corrupt. L. 12. de furt. L. 25.4. de injur. L. 6. ad L. Cornel. de Sicar. Boehmer ad Carpzov q. 132. Obs. 1. 465 y) Harpr. Resp. 53. n. 113. Hert. Resp. 525. n. 3. Schoepf. de concurs. delict. eiusque effect. Quoad poen. Tubing 1738. § 11. Man behauptet jedoch von verschiedenen Leibesstrafen, daß solche zugleich statt finden können, s. Carpzov q. 132. n. 72. Harpr. Cons. 76 u. 137. sq. Tentzel de Stigmat. in facie. §. 10. sq. Willenberg de impoen. delinq. ad mort. condemnat. § 36. und man berufet sich zur Begründung dieser Meynung sowohl auf den L. 17 C. de poen., als auf den Art. 198 P.G.O. 466 z) Boehmer Vol. 2. Resp. 1094. n. 40 sq. Gvazzin Defens. Reor. Def. 33.c.31. n. fin. 467 a) Arg. Art. 163 P.G.O. 468 Quistorp, Grundsätze, 5. Aufl. 1794, § 88 S. 125/126.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

oder Beispiele gegeben werden, fällt eine Zuordnung schwer. Der Verweis auf L. 32 § 1 ad L. Aquil. hilft alleine nicht weiter, da diese Textstelle sowohl für die Fortsetzung angeführt wurde, als auch für andere Konstellationen469. Da die fortgesetzte Tat aber später gesondert behandelt wird (§ 90) dürfte sie Quistorp hier nicht gemeint haben. Der Annahme, daß mehrere Handlungen im natürlichen Sinne vorliegen müssen, steht die Formulierung, daß sie „zugleich“ gefunden werden, entgegen. Versteht man unter der „strafbaren Handlung“ die Erfüllung eines Tatbestandes, ergibt sich zusammen mit der Beschreibung, daß diese „zugleich gefunden“ werden, eine Reduzierung auf Gesetzeskonkurrenz und (ungleichartige) Idealkonkurrenz. Eine weitere Eingrenzung, die zu einem hinreichend sicheren Ergebnis führt, ist auf dieser Grundlage jedoch nicht möglich. Zusammenfassend erwähnt Quistorp die Problematik der Doppelbestrafung nicht in eindeutig erkennbarer Weise und auch die Idealkonkurrenz ist bei ihm nicht sicher nachweisbar. Er ist ein typischer Vertreter der Gelehrten des 18. Jahrhunderts, bei denen ausführlich über die Vereinbarkeit und Schärfung verschiedener Strafarten diskutiert wurde und eine Vielzahl von römischen Quellen und Autoritäten zitiert wurden, während die systematische Analyse der Strafgründe und deren Verhältnis zueinander vernachlässigt wurde. Die Erwähnung dieser „Verbrechenseinheit“ in einer Fußnote, ohne genauere Ausführungen, läßt vermuten, daß Quistorp diesen neuen Stoff nachträglich in seinem Lehrbuch eingefügt hat, ohne ihn genauer zu untersuchen. Dafür, daß sich Quistorp auf dem Gebiet der Konkurrenzen und insbesondere hinsichtlich der neueren Entwicklungen nicht auf dem aktuellsten Stand befand, spricht auch seine Einschätzung von Art. 163 PGO. Während diese Regelung bei Koch, Dorn und Klein als allgemeine Regel auf alle Verbrechen angewandt wurde, Ausgangspunkt der Umstellung des gesamten Einteilungssystems war, und noch jahrzehntelang als Beispiel für Gesetzeskonkurrenz angeführt wurde, sieht Quistorp in ihr eine Art Bestrafungsleitlinie nur für geringfügige Vergehen, und will zusätzlich noch gegen dessen Wortlaut eine Schärfung der Strafe zulassen. Diese Auslegung von Art. 163 PGO ist von dem damals aktuell diskutierten Inhalt weit entfernt. Ausreichend Hinweise auf Gesetzeskonkurrenz, Idealkonkurrenz oder die Relevanz der natürlichen Handlung für die Strafenbildung finden sich bei 469 So Heffter noch in der ersten Auflage von 1833 seines Lehrbuches in Fußnote 3 zu § 163. Anders derselbe in der 3. Auflage von 1846 im Text zu Fußnote 3 zu § 163, in dem er nunmehr sowohl mehrere gleich- als auch verschiedenartige verbrecherische Handlungen ausreichen läßt und von dem fortgesetzten Verbrechen keine Rede mehr ist.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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Quistorp nicht, weshalb er in keine der obigen Gruppen eingeordnet werden kann und sein Lehrbuch keinen entsprechenden Einfluß auf die weitere Entwicklung der Konkurrenzlehre gehabt haben dürfte. 2. Stelzer Wie im 1. Teil der Arbeit bereits dargestellt, benutzt Stelzer470 einige Formulierungen, die vermuten lassen, daß er damals aktuelle Begriffe und Probleme im Umfeld der Gesetzeskonkurrenz wahrgenommen hat. Bei der Grundeinteilung in wiederholte (gleichartige), gehäufte (verschiedenartige) und zusammenfließende Verbrechen erfolgt die Darstellung der ersten beiden entsprechend dem damaligen Standardwissen. Als Vertreter der weniger wissenschaftlich orientierten Praktiker, erfolgen seine Ausführungen ohne Quellen, Nachweise, Argumente oder Bezugnahmen auf andere Juristen. Hinsichtlich der zusammenfließenden Verbrechen führt er nur einige Stichpunkte und Beispiele an. Nach Erläuterung des fortgesetzten Verbrechens stellt er drei Arten von Verbrechenskonkurrenz dar: „§ 28 Das wiederholte Verbrechen, ist ein von eben derselben Menschenkraft nochmals oder mehrmals begangenes Verbrechen. Es läßt sich nur dann denken, wenn ein Verbrechen von eben der Art vorhergegangen ist. Das vorhergegangene kann bereits bestraft seyn, oder nicht, in beyden Fällen, ist das wiederholte Verbrechen strafbarer, als das erstere, einzige Verbrechen. Im letztern Fall, ist das evident, weil dann, in einer Strafe, mehrere Verbrechen bestraft werden müssen. Der Verbrecher hat mehrmals das Gesetz überschritten, er muß also auch mehrere Strafen leiden, die, wenn sie vereint werden, eine Strafe begründen müssen, die stärker ist, als die einzelne Strafe jedes einzelnen Verbrechens gewesen seyn würde. Aber, auch im erstern Fall, muß die Strafe nachdrücklicher seyn. Der Verbrecher läßt sich durch die Demonstration des Richters, durch erkannte Strafe, nicht seines Irrthums überführen, folglich muß er, da er zum zweytenmal, auf eben die Art, Verbrecher wird, durch stärker würkende Mittel, durch härtere Strafe, überzeugt werden. Daß aber das wiederholte unbestrafte Verbrechen wieder stärker, als das wiederholte bestrafte Verbrechen, geahndet werden müsse, ist an sich klar. Ich habe gesagt, daß das wiederholte Verbrechen von eben derselben Art seyn müsse, wie das erstere. Die Direction des ersten Verbrechens kann aber, von der des zweyten, oder der folgenden Verbrechen, verschieden seyn, wenn nur der letzte Act, welcher das Verbrechen determinirt, übereinstimmend ist. Der letztere Act der Direction ist die Vollführung selbst und diese macht erst die Handlung zum eigentlichen Hauptverbrechen, nicht aber die Direction, obgleich sie ein Zusammenfluß von kleinen Grundverbrechen ist. 470

Stelzer, Grundsätze, 1790, Erster Theil. Siehe oben (1. Teil B. II. 2.).

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

§ 29 Wenn ein und dieselbe Person mehrere Verbrechen, von verschiedener Art, begeht, so wird das von ihr zuletzt begangene Verbrechen kein wiederholtes Verbrechen. Es entsteht aus dieser Vereinigung mehrerer Verbrechen verschiedener Art eine Häufung der Verbrechen, in deren Absicht der Bestrafung alles das aber Anwendung findet, was ich von der Bestrafung des wiederholten Verbrechens gesagt habe. § 30 Es können also mehrere Verbrechen, durch Wiederholung und Häufung begangen werden; aber es ist noch eine dritte Möglichkeit übrig. Ich habe oft gesagt, daß jeder Grad der Direction ein Grundverbrechen ausmache. Diese können so ausarten, daß sie eben so große und größere Verbrechen werden, als das wahre Verbrechen, das Endverbrechen, worauf sie abzielen. Z. B. wenn der Verbrecher erst den Bedienten ermordet, um den Herrn ermorden, oder erst dem Hauswirth das Leben nimmt, um ihn bestehlen zu können. Diese Verbrechen nennt der Jurist zusammenfließende, concurrirende Verbrechen, welche also nichts anders sind, als die Vereinigung verschiedener Grundverbrechen, mit ihrem Endverbrechen, deren Größe die des Endverbrechens selbst erreicht oder übersteigt und Strafe verdient. Sie unterscheiden sich von dem gehäuften Verbrechen darinn, daß jedes Einzelne der letztern ein eigenes Endverbrechen ist, und das Eine nicht von dem Andern abhängt. Bey zusammenfließenden Verbrechen läßt sich auch die Intervention der Strafe nicht denken, sie haben mit dem gehäuften und wiederholten Verbrechen nichts gleiches, als, daß ihre Bestrafung, auf gleichen Grundsätzen beruhet. Denn der Urheber zusammenfließender Verbrechen ladet auch zusammenfließende Strafen auf sich, die, mit einander verbunden, stärker seyn müssen, als jede einfache Strafe eines einfachen Verbrechens. Der Jurist determinirt in der Vereinigung zusammenfließender Verbrechen, ein geeigenschaftetes Verbrechen (delictum qualificatum) deutlicher, ein vergrößertes Verbrechen. Der gerade Gegensatz von diesem, ist das einfache Verbrechen, dessen Direction sich nicht in besonders strafbaren Grundverbrechen gründet.“ 471.

Zur Strafenvollstreckung führt Stelzer aus: „§ 93 Bewürkung mehrerer Schäden zugleich und Cumulation der Verbrechen die Strafe schärfen, weil die Beleidigungen, andrer Menschenwesen auch dadurch vergrößert werden, und der Inbegriff des Schadens den übersteigt, welchen der Gesetzgeber voraussetzte, da er die Strafe ordnete. Bey der Cumulation der Verbrechen ist die Nothwendigkeit geschärfter Strafe besonders klar. Jedes Verbrechen erfordert eigene Strafe, deren Vereinigung nothwendig mehrere Verringerungen der Vollkommenheiten für den Verbrecher würken muß, als die eigene Strafe jedes individuellen Verbrechens allein. Die Vollziehung aller dieser Strafen aber, ist entweder gar nicht möglich, oder nicht anwendbar, weil sie durch die Länge der Anwendung, die zuschauende Menschengesellschaft ermüden, gleichgültig und dadurch weniger empfänglich machen würde. Die strafende Gewalt muß also darauf denken, 471

Stelzer, Grundsätze, §§ 28–30 S. 72–75.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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alle diese Strafen zu verbinden, um dadurch eine Strafe zu schaffen, worinn alle nachtheilige Würkungen jener Strafen vereinbart sind. Dies wird geschärfte Strafe, in Rücksicht auf jede Strafe des individuellen Verbrechens.“ 472.

Eine inhaltlich unveränderte Kurzzusammenfassung dieser Konkurrenzlösung gibt er in seinem Lehrbuch aus dem Jahre 1793: „§ 96473 Der in Untersuchung gezogene Verbrecher hat entweder nur Ein oder mehrere Verbrechen begangen; diese mehreren Verbrechen aber können gleichartig oder unter sich verschieden seyn. Die letztern stehen bald miteinander in Verbindung, bald nicht, woraus wir die Begriffe von zusammenfließenden oder gehäuften Verbrechen entlehnen. Die gleichartigen Verbrechen aber werden als ein und eben dasselbe fortdauernde, oder als mehrere einzelne, als wenn sie würklich ihrer Natur nach verschieden wären, angesehen, nachdem sie ununterbrochen, mit gleicher Förmlichkeit und an einem Ort in rascher Folge vollzogen werden, oder offenbar mehrere besondere Verbrechen sind. Jene nennen wir fortgesetzte, diese wiederholte Verbrechen. Die zusammenfließenden Verbrechen nennt die Kunstsprache der Jurisprudenz qualificirte Verbrechen, welchen die einfachen entgegengesetzt werden. § 239474 So entspringen folgende wahre Schärfungsursachen: 1) Concurs der Verbrechen, 2) Wiederholung des Verbrechens, 3) äußerst große Beschädigung, 4) besondere Grausamkeit, [. . .].“ 475.

In der von Stelzer dargestellten Fallgruppe der „zusammenfließenden Verbrechen“ werden unter anderem zusammengesetzte und qualifizierte Verbrechen aufgeführt, wie z. B. der Raubmord. Dabei scheint die Abgrenzung zu den „gehäuften Verbrechen“ vor allem darin zu bestehen, daß die begangenen Verbrechen von einander „abhängen“, wobei Bindeglied der „Grundverbrechen“ der Endzweck, das beabsichtigte Ziel sein soll. Wenn diese Konstellationen auch mit der heutigen Konsumtion einige Ähnlichkeit aufweisen, so ist doch eine eindeutige Zuordnung mangels ausreichender Angaben und Beispiele nicht möglich. Die Bezeichnung der „zusammenfließenden Verbrechen“ als „geeigenschaftetes“ bzw. „qualifiziertes“ und die Abhängigkeit der mehreren verwirklichten Tatbestände untereinander erinnern an die späteren Formulierungen bei Schröter und Henke, wo von den „miteinander verbundenen Rechtsverletzungen“ die Rede ist. Werden hier dem inhaltlichen Kern nach Fallgruppen der Gesetzeskonkurrenz angerissen, findet eine hinreichende Abgrenzung zur Verbrechens472

Stelzer, Grundsätze, § 93 S. 275/276. Stelzer, Lehrbuch, 1793; § 96 erscheint im allgemeinen Teil zur Natur der Verbrechen. 474 § 239 erscheint in dem Kapitel „Von Schärfung der Strafe“. 475 Stelzer, Lehrbuch, 1793, § 96 S. 46; § 239 S. 111. 473

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

konkurrenz noch nicht statt. Bereits eine Umschreibung der Verbrechenskonkurrenz liegt nicht vor; die Frage, wann ein Strafgrund vorliegt, wird nicht angesprochen, geschweige denn eine genaue Aussage darüber getroffen, wie sich eine Mehrheit von Strafgründen zueinander verhält. Erst im Zusammenhang mit § 93 wird deutlich, daß grundsätzlich jede auf das Verbrechen stehende Strafe verwirkt ist und lediglich aufgrund von Vollstrekkungsproblemen die mehreren Strafen zu einer geschärften Strafe „verbunden“ werden müssen. Die Angaben zu den Rechtsfolgen sind noch allgemeiner und weiter formuliert als die Bezeichnung der Fallgruppe, so daß aus ihnen gegensätzliche Ergebnisse interpretierbar sind, und letztlich eine sichere Beurteilung aus heutiger Sicht nicht möglich ist. Betont man die Gemeinsamkeiten, die Stelzer hinsichtlich der Rechtsfolgen bei „zusammenfließenden Verbrechen“ und den gehäuften bzw. wiederholten Verbrechen erwähnt, kann man dazu kommen, daß alle zu demselben Ergebnis gelangen. So soll die Bestrafung „auf gleichen Grundsätzen beruhen“ und wie schon bei den klassischen beiden Konkurrenzarten (gleich-/ ungleichartige bzw. Wiederholung und Häufung), sollen auch bei den zusammenfließenden Verbrechen die mehreren Strafen „mit einander verbunden werden“ und sie müssen „stärker sein als jede einfache Strafe eines einfachen Verbrechens“. Ein Unterschied in der Rechtsfolge wäre demnach nicht gegeben. Andererseits könnte man die Unterschiede der neuen Fallgruppe hervorheben und unter Einbeziehung von § 93 auch zu dem Ergebnis gelangen, daß bei den zusammenfließenden Verbrechen eine andere Rechtsfolge als bei der Wiederholung und der Anhäufung vorgesehen war. Zunächst stellt Stelzer fest, daß bei den „zusammenfließenden Verbrechen“ sich die „Intervention der Strafen nicht denken“ läßt. Berücksichtigt man, daß der Grundsatz galt, daß der Verbrecher so viele Strafen leiden muß, als er Verbrechen begangen hat476, und somit die Kumulation die Grundregel war, und übersetzt man „Intervention“ mit „Hinzukommen“, könnte Stelzer mit der „nicht denkbaren Intervention“ die Kumulation bei den zusammenfließenden Verbrechen abgelehnt haben. Soweit er bestimmt, daß die „Bestrafung auf gleichen Grundsätzen“ wie bei der Wiederholung und der Anhäufung beruht, kann hervorgehoben werden, daß dies die einzige Gemeinsamkeit mit den etablierten Konkurrenzarten ist. Mit diesen Bestrafungsgrundsätzen könnte aber auch nur die Paralleliät zwischen Verbrechen und Strafen gemeint sein, also daß sich die Strafen zueinander verhalten wie die Verbrechen. Während bei der Wiederholung und der Anhäu476

Siehe Stelzer, Grundsätze, § 28 und § 93.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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fung mehrere „unabhängige“ Verbrechen vorliegen und deshalb grundsätzlich jede Strafe zu verhängen ist, müßten bei den „zusammenfließenden Verbrechen“ die Strafen entsprechend „zusammenfließen“, wie es auch in § 30 a. E. formuliert wird. Nur in diesem Sinne würde bei den „zusammenfließenden Verbrechen“ die „Verbindung der Strafen“ vorgeschrieben. Diese Asperation, wie sie sich aus § 30 ergibt, beruht allerdings darauf, daß bereits die Verbrechen „zusammenfließen“. Bei der Wiederholung und der Anhäufung ist dagegen die Kumulation die Regel. Nur wenn die Strafen vereint werden müssen, was nach § 93 nur bei Inkompatibilität der Fall ist, soll eine Asperation vorgenommen werden. Bei der Wiederholung und der Anhäufung ist die Asperation also nur Vollstreckungsregel im Falle der Inkompatibilität der Strafen. Bei den zusammenfließenden Verbrechen ist die Asperation dagegen Konkurrenzregel und findet generell statt. Nur mit der zu vollstreckenden Sanktion (geschärfte Strafe) läge unter Umständen dasselbe Ergebnis vor. Einmal beruhte es aber auf veränderlicher Strafenkonkurrenz, das andere mal auf genereller Verbrechenskonkurrenz. Der Umstand, daß diese letzte Auslegung nur mit vielen Erklärungen und Interpretationen möglich ist, spricht gegen sie. Daß mit dieser Rechtsfolge in Verbindung mit der Formulierung des qualifizierten Verbrechens bzw. „zusammenfließenden Verbrechens“, eine Regelung zur Vermeidung der Doppelbestrafung von zusammengesetzten Delikten mit ihren Einzelteilen und des Grunddeliktes mit seinen Qualifikationen, getroffen werden sollte, kann hier nicht sicher unterstellt werden. Nicht einmal die Aussage, daß Stelzer in seinen „Grundsätzen“ die Problematik der Doppelbestrafung erkannt hat, ist auf dieser Grundlage mit hinreichender Sicherheit annehmbar. Seine Ausführungen sind zu oberflächlich und mehrdeutig, und ihnen sind keine allgemeinen Grundsätze und vor allem keine Begründungen zu entnehmen, die eine sichere Beurteilung ermöglichen würden. Jedenfalls reicht seine Darstellung nicht aus, ihn in eine der obigen Gruppen einzuordnen. Daß er weiterhin der Anzahl der Handlungen keinerlei Bedeutung für die Bestimmung der Strafe beimißt und den beiden klassischen Konkurrenzformen der gleichartigen und ungleichartigen Verbrechen477 die der „zusammenfließenden“ hinzufügt, worin Konstellationen von Gesetzeskonkurrenz im Ansatz angesprochen werden, sind jedoch wichtige Punkte für die weitere Entwicklung der Konkurrenzlehre.

477 Das fortgesetzte Verbrechen wurde – wie von der ganz herrschenden Meinung – nicht als „echte“ Mehrheit von Verbrechen angesehen, sondern als die Fortführung eines einzigen; siehe Stelzer, Grundsätze, § 25/26 S. 70–72.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

3. Oersted Oersted ist ein typischer Vertreter derjenigen, die sich im Übergang von den älteren Darstellungen zu den neueren befinden. Er geht – im Ergebnis aber nur dem Begriff nach – grundsätzlich von Kumulation der Strafe eines jeden übertretenen Strafgesetzes aus. Er orientiert sich bei seiner Einteilung an der klassischen Unterscheidung des 18. Jahrhunderts (also an der Un-/ Gleichartigkeit) und vermischt diese mit den neueren Erkenntnissen: „§ 64 Von der Concurrenz der Verbrechen, und der Verbindung der Strafen, welche dieselben mit sich bringen Wir haben bereits oben § 54 bemerkt, daß das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen (concursus delictorum) ganz unrichtig als ein Grund zur S c h ä r f u n g d e r S t r a f e betrachtet wird, sondern daß die Folge, welche dasselbe ordentlicherweise mit sich führt, nemlich die Vereinigung der Strafen für die mehreren Übertretungen (cumulatio poenarum) nur eine e i n f a c h e l o g i s c h e A n w e n d u n g jedes einzelnen Strafgesetzes, gegen welches der Schuldige sich vergangen hat, enthält, und daß die Einschränkungen, die man zum Theil mit Fug in dieser gewöhnlichen Wirkung zu machen pflegt, vielmehr eine S t r a f m i l d e r u n g bilden. Diese Bemerkung wird die Stelle, welche wir diesem Gegenstande angewiesen haben, erklären. Im Allgemeinen ist es klar, daß ein Strafgesetz so oft anwendbar ist, als der darin bestimmte Fall eintritt, ferner, daß ein Verbrechen dem Thäter nicht das Recht geben kann, ungestraft ein anderes [S. 393:] zu begehen, und daß also, wer sich mehrerer Gesetzesübertretungen schuldig gemacht hat, mit der Summe der Strafen, welche das Gesetz für jede derselben insbesondere bestimmt, belegt, oder mit andern Worten, daß die Strafen verbunden (cumulirt) werden müssen. Indessen muß diese allgemeine Regel verschiedene Beschränkungen und nähere Bestimmungen aufnehmen, welche theils die Beschaffenheit des Zusammentreffens der Verbrechen, theils die Art der verwirkten Strafen betreffen. Die Concurrenz der Verbrechen kann unter verschiedenen Bedingungen Statt finden. Entweder hat nemlich sich der Schuldige 1. mehrere Male gegen dasselbe Strafgesetz vergangen, und dies entweder a. in derselben ununterbrochenen Handlung (concursus simultaneus), oder b. durch verschiedene auf einander folgende Handlungen (concursus homogeneus successivus, nach einigen concursus subiectivus). Oder auch hat er 2. verschiedene Strafgesetze übertreten, und dies wieder entweder a. in derselben ununterbrochenen Handlung, (concursus heterogeneus simultaneus, oder wie einige es nennen: concursus idealis seu formalis), oder b. durch verschiedene auf einander folgende Handlungen (concursus heterogeneus successivus, oder nach der von Einigen angenommenen Terminologie: concursus obiectivus, seu [S. 394:] realis)*).478 Was die unter 1. a. erwähnte Art der Verbrechen angeht, so wird bei derselben als eine logisch nothwendige Bedingung ihrer 478 *) [S. 394] Die hier befolgte Eintheilung und Terminologie findet sich in Tittmann’s Handbuch des Strafrechts I. Theil Halle 1800 § 45. Doch habe ich mich

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Natur nach, vorausgesetzt, daß die Verbrechen der Art sind, daß sie ihre (quantitativ) bestimmten Gränzen haben; denn unter anderen Bedingungen kann man nicht sagen, ein Verbrechen sey mehrere Male in ein und derselben ununterbrochenen Handlung enthalten; sondern man kann bloß mehrere Verbrechen durch Hülfe der verschiedenen abgesonderten Handlungen, durch die das Gesetz übertreten ist, trennen. So kann derwelcher auf einmal mehrere Sachen stiehlt, nicht mehrere Diebstähle schuldig gehalten, noch wer Jemanden mehrere Scheltworte oder Beschuldigungen zufügt, wegen einer eben so großen Anzahl Injurien verurtheilt, noch endlich bei der Verübung körperlicher Gewalt jeder einzelne Theil der ausgeübten Mißhandlung, die für sich ein solches Vergehen enthält, bestraft werden (ausgenommen in sofern die Gesetze für eine gewisse bestimmte Schadenszufügung eine [S. 395:] bestimmte Strafe vorgeschrieben haben, und solche Beschädigungen mehrere Male vorhanden ist). Wenn dagegen Jemand durch ein Giftmittel, einen Schuß oder Schlag, oder durch eine unabgebrochen fortgesetzte Wirksamkeit, die als e i n e Handlung betrachtet werden muß*)479, mehrere Menschen tödtet, verstümmelt, oder verwundet, so ist eine wirkliche Concurrenz mehrerer Verbrechen vorhanden, und scheint mithin auch eine Cumulirung der Strafen Statt finden zu müssen. Dies gilt auch, wenn jemand durch eine einzige Handlung derselben Person mehrere Wunden zufügt, insofern das Gesetz, wie es z. B. in Christians des Vten Gesetzbuch der Fall ist für jede Wunde eine bestimmte Strafe erhält. Eben so kann es als verschiedene Injurie betrachtet werden, wenn Jemand durch eine und dieselbe Aeußerung die Achtung mehreren schuldlosen Bürger angreift; und dies um so mehr, da Jeder der Beleidigten berechtigt seyn muß, ihn besonders in Anspruch zu nehmen – denn Verbalinjurien [S. 396:] müssen, nach dem § 33 angeführten, im Allgemeinen bloß Gegenstände der Privatverfolgung seyn – und es also ein zufälliger Umstand bleibt, ob sie übereinkommen, gemeinschaftlich den Beleidiger anzuklagen. Was den oben berührten Fall, daß Mehrere durch eine und dieselbe Handlung getödtet werden, betrifft, so kann die Cumulirung der Strafen wegen deren Beschaffenheit zwar nicht zu Anwendung kommen, sobald die That vorsätzlich ist; allein wo bloß Unachtsamkeit Statt gefunden hat, ist es thunlich, die Strafen für jede Tödtung zusammenzuhäufen. Doch würde es hart seyn, wenn z. B. der, welcher durch ein unvorsichtiges Umgehen mit Gift den Tod mehrerer Menschen bewirkt hätte, die auf die unachtsame Tödtung gesetzte Strafe so viele Male erleiden sollte, als Menschen getödtet sind. Diese Härte würde auch richtigen Grundsätzen sehr widerstreiten; denn wie wir gesehen haben, ist es eigentlich das unvorsichtige Benehmen, woraus seiner Natur nach ein Schaden zu befürchten war, welches die Strafschuld einer Person bewirkte, wenn gleich der Erfolg als Erkenntnisgrund für solche Unvorsichtigkeit sehr in Betracht kommt. Auch würde diese Strenge underselben schon früher bedient, in meiner Abhandlung über die Cumulation der Strafe; in dem juridist Maanedstidende For 1802 86 Heft S. 169–168. 479 *) [S. 395] Selten oder so gut als nie wird ein Verbrechen durch eine durchaus einzelne Handlung verübt; vielmehr besteht dasselbe am öftersten aus mehreren in einander verflochtenen, auf das strafbare Ziel gerichteten Handlungen. Allein alle diese zusammenwirkenden Handlungen sind bloß, selbst wenn sie der Zeit nach ziemlich weit aus einander liegen, Theile einer Haupthandlung, und müssen als eine Einheit betrachtet werden.

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vermeidlich zu Inconsequenzen führen. Wer z. B. durch seine Sorglosigkeit einen Brand veranlaßt, wodurch eine lange Reihe von Häusern in Asche gelegt wird, könnte doch nicht die Strafe der unachtsamen Brandstiftung für jedes abgebrannte Haus insbesondere verwirkt [S. 397:] haben, da der Begriff der Brandstiftung nicht, wie der der Tödtung eine bestimmte Gränze hat, sondern es nur immer ein und dieselbe Brandstiftung bleibt, so sehr das Unglück auch um sich gegriffen haben mag. Der Gesetzgeber muß daher die Grundsätze über die Cumulirung der Strafe ermäßigen, und eine Unachtsamkeit nicht deshalb als doppeltes, dreifaches u. s. w. Verbrechen strafen lassen, weil dasselbe einen doppelten, dreifachen u. s. w. Schaden veranlaßt hat; sondern er muß diesen größeren Schaden, in soweit solcher nach richtigen Grundsätzen Einfluß haben kann, bei der dem Richter überlassenen Abmessung des Strafgrades in Betracht kommen lassen. Was die mit No. 1. b. bezeichnete Art des Zusammentreffens der Verbrechen angeht, so trifft bei ihr nicht dasselbe ein, wie bei der zuerst behandelten; denn so viele verschiedene Entschlüsse und Ausführungen gegen das gesetzliche Verbot Statt finden, so viel besondere Verbrechen dürfen angenommen werden. Inzwischen würde der Erfolg in verschiedenen Fällen höchst unverhältnismäßig werden, wenn die Bewirkung eines gewissen Schadens durch mehrere Unternehmungen mit einer so vielfach härtern Strafe belegt würde, als die den Verbrecher getroffen haben würde, wenn er denselben Schaden durch eine Handlung herbeigeführt hätte. Das Gesetz muß daher ohne Zweifel dem Strafübel, das z. B. aus der Cumulirung der Strafe für jeden [S. 398:] einzelnen von Jemanden begangenen Diebstahl herauskommen würde, Gränzen setzen. Eben so ist zu bemerken, daß es viele Fälle gibt, wo keine besondere für sich bestehende Rechtskränkung in jeder der einzelnen Handlungen vorhanden ist, wenn gleich jede an und für sich alle Erfordernisse eines Verbrechens an sich trägt; und daß in solchem Falle von einer Cumulirung der für jedes einzelne Verbrechen verwirkten Strafe für die in ihnen allen enthaltene Rechtskränkung mit Rücksicht auf die längere Dauer der rechtswidrigen Thätigkeit des Verbrechers geschärft werden kann. So würde es eine Ungereimtheit enthalten, daß wer verschiedene Male die eheliche Treue gebrochen hätte, mit einer besondern Ehebruchsstrafe für jede einzelne That belegt werden, oder eine oft wiederholte beleidigende Beschuldigung zur Folge haben sollte, daß die auf solche Ehrenverletzung stehende Strafe so oft vervielfacht würde, als die Beschuldigung vorgebracht war*)480; oder endlich, daß die Strafe der Bettelei für jedes einzelne Mal, daß der Schuldige gebettelt hätte, oder die Strafe des gesetzwidrigen Krügehaltens, so oft als Getränke ausgeschenkt waren, zur Anwendung kommen sollte. [S. 399:] Dagegen scheinen die Strafen, sofern es ihre eigene Natur verstattet, stets cumulirt werden zu müssen, wenn die Übertretung mehrerer verschiedener Strafgesetze zusammentrifft, und zwar, es mag nun das Verbrechen durch eine und dieselbe ununterbrochene Handlung*)481, oder durch mehrere abgesonderte 480 *) [S. 398] Hierbei wird, wie man leicht sieht, vorausgesetzt, daß die Strafen an und für sich mit einander verträglich sind. 481 *) [S. 399] Ein hierher gehöriger Fall ist oben S. 363 fg. vorgekommen. Noch mehrerere andere könnten genannt werden, z. B. wenn Jemand mit dem Vorsatze, einen Andern zu verwunden, diesen gegen seinen Willen tödtet; wenn Jemand

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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Handlungen [S. 400:] (No. 2. a. und b.) ins Werk gesetzt seyn; denn was in den vorhin erwähnten Fällen der Cumulation entgegensteht, fällt hier weg. Doch muß man bei der Anwendung des Princips der Cumulation auf mehrere zusammentreffende ungleichartige Verbrechen genau Acht nehmen, daß die Mehrheit und Verschiedenheit der Verbrechen eine wirkliche und nicht bloß scheinbare sey. Letzteres würde der Fall seyn, wenn eine der gesetzwidrigen Handlungen nur ein Bestandtheil der andern wäre, oder ein nach der Beschaffenheit dieses Verbrechens, zu dessen Ausführung nothwendiges Mittel ausmachte, (worauf also bei der Strafbestimmung für ein solches Verbrechen selbst die gehörige Rücksicht genommen seyn muß), oder doch in dem gegebenen Falle keinen andern Zweck oder Erfolg, als die Beförderung des Hauptverbrechens haben könnte. So kann mit der Strafe, welche die Gesetze für die Beleidigung öffentlicher Beamten während der Verrichtung ihres Berufes bestimmen, nicht noch die auf der begangenen Gewalt oder Ehrenverletzung, als eine Privatbeleidigung betrachtet, stehende Strafe verbunden werden, es sey denn, daß dies ausdrücklich vom Gesetze so angeordnet wäre; denn abgesehen davon, muß man annehmen, daß jene Gesetzbestimmungen auf das ganze Verbrechen Rücksicht genommen, und nicht eine Strafe, die mit der für solche Beleidigungen gewöhnlichen verbunden werden, sondern vielmehr eine geschärfte Strafe, [S. 401:] die an deren Stelle treten sollte, haben festsetzen wollen. Eben so wenig darf der Betrug, welcher dazu angewandt werden muß, um mit einer andern Person verheirathet werden zu können, während man durch ältere, noch nicht aufgelöste eheliche Bande gebunden ist, eine besondere Strafe bewirken, vorausgesetzt, daß darin nicht zugleich eine andere Rechtskränkung enthalten ist; denn im letzteren Falle ist es klar, daß wer zur Beförderung einer gesetzwidrigen Absicht sich eines Mittels bedient, das an sich selbst ein Verbrechen ist, dadurch aus einem doppelten Gesichtspunct sich strafwürdig macht. Ferner sind die Gränzen, welche der Cumulirung der Strafen für die öftere Ausübung desselben Verbrechens, nach dem Obigen, gesetzt werden müssen, unter gewissen Umständen auch auf die Fälle auszudehnen, wo die Verbrechen zwar dem Begriffe und der äußern Form nach verschieden, allein ihrem Wesen nach gleichartig sind; denn es würde z. B. inconsequent seyn, wenn achtjähriger Freiheitsverlust die höchste Strafe für den zum ersten Male zur Sprache gekommenen einfachen Diebstahl wäre, so oft dies Verbrechen auch ausgeübt seyn mögte, aber dagegen mit seinen eigenen oder den nahen Verwandten seiner Frau Ehebruch treibt. Zwar behauptet K l e i n s c h r o d (Systematische Entwicklung) der Grundbegriffe . . . 3r Thl. § 102), daß keine Cumulirung Statt finden könne, wenn eine und dieselbe Handlung mehrere Verbrechen enhält, sondern bloß die Strafe für das Größte derselben, allenfalls mit einer Schärfung zur Anwendung kommen müsse, und zwar weil es ein unveränderlicher Grundsatz seyn soll, daß e i n Verbrechen nur e i n e Strafe zur Folge haben könne. Allein dieser Grundsatz, auf den er sich beruft, ist weder e r w i e s e n noch b e w e i s e n d. Es läßt sich kein Grund angeben, warum es als der Gerechtigkeit widerstreitend betrachtet werden sollte, wenn der Gesetzgeber durch mehrere cumulirte Strafübel die erforderliche Scheu vor einem Verbrechen zu bewirken sucht, und z. B. körperliche Züchtigungen mit Freiheitstrafen verbindet, die Verwirkung des Amts mit andern Strafen in Verbindung setzt. Und eben so wenig läßt sich im vorliegenden Falle sagen, daß nur ein Verbrechen Statt finde; es sind ja zwei Strafgesetze übertreten, wenn gleich nur durch e i n e physische Handlung.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

die äußerste Gränze dieser Strafe überschritten werden dürfte, wenn der Schuldige außer solchen Diebstählen, wodurch diese Strafe verwirkt war, sich eines Betruges, eines sogenannten Funddiebstahls, oder anderer ähnlicher Verbrechen oder [S. 402:] Vergehen schuldig gemacht hätte, die entweder weniger strafbar als der Diebstahl, oder doch auf allen Fall nur mit ihm gleich strafbar waren; denn der Schuldige litte alsdann mehr als wenn er anstatt dieser anderen gesetzwidrigen Erwerbungen mehrere Diebstähle begangen hätte, und würde, was besonders den zuletzt genannten Fall betrifft, eine härtere Strafe deshalb erleiden, weil seiner Handlung eine der Eigenschaften fehlte, die erforderlich war, um sie zu einem Diebstahl zu machen*)482. Noch ungereimter würde es seyn, wenn man zum Maximum der Diebesstrafe noch eine weitere Strafe für Hehlerei hinzufügen wollte; denn die Hehlerei ist kein vom Diebstahl verschiedenes Verbrechen, sondern bloß ein geringerer Grad der Theilnahme an demselben Verbrechen.“ 483.

Anders als den meisten anderen Autoren dieser Zeit geht es Oersted nicht darum, die bestehende Rechtslage wiederzugeben, sondern darum, Vorschläge für künftige Gesetzgebungen zu machen und dabei eine möglichst in sich schlüssige und widerspruchsfreie Lösung anzubieten. Dabei stützt er sich ausdrücklich auf die „Eintheilung und Terminologie Tittmanns“ 484 und versucht Schwächen in dessen Konkurrenzlösung, die sich insbesondere im Verhältnis der vorsätzlichen zur fahrlässigen Begehung ergaben, zu umgehen485. Vor diesem Hintergrund erst wird der gesamte Aufbau und die Entwicklung der Oerstedschen Lösung nachvollziehbar. Zunächst geht er von der Kumulation als Regel aus; die Strafe einer jeden Gesetzesverletzung sei grundsätzlich verwirkt. Dabei sortiert er alle Probleme, die sich aus der Definition des Verbrechens als formale Gesetzesübertretung ergeben, sorgfältig aus. Bei der gleichartigen Konkurrenz wird die natürliche Handlungseinheit als Fehlerquelle erkannt und ausdrücklich das Bestehen nur eines Verbrechens festgestellt486. Bei der ungleichartigen Konkurrenz warnt er ausdrück482 *) [S. 402] Dieses Mißverhältnis kann das Gesetz auf die einfachste Weise und ohne alle Weitläufigkeit aufheben, wenn z. B. bestimmt wird, daß der Betrug im Ganzen als Diebstahl behandelt, und der Verhehlung gefundener Güter mit einem bestimmten Theil, z. B. 1/ 3 bis 2/ 3 der Strafe, die für einen gleichen Diebstahl eingetreten sey würde, belegt werden solle. Siehe oben § 32. 483 Oersted, Ueber, 1818, § 64 S. 392–402. 484 Oersted, Ueber, 1818, § 64 S. 394 Fußnote *. 485 Bei Tittmann wurde oben festgestellt, daß seine Auffassung der milderen Behandlung bei Tateinheit auf der geringeren „Gefährlichkeit“ dieser Begehungsart im Vergleich zur tatmehrheitlichen Begehung beruht, sich dies aber nur im Strafmaß und nicht in grundsätzlich anderen Regeln zur Strafenbildung niederschlägt. Im Verhältnis zu den (mangels belohnungsfähiger Gesinnung nicht abmilderungsfähigen) Fahrlässigkeitstaten, könnten sich die Strafrahmen bei tateinheitlicher vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung derselben Delikte angleichen, was zu Widersprüchen führt. 486 Oersted, Ueber, 1818, § 64 S. 394.

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lich vor der nur „scheinbaren“ Mehrheit von Verbrechen und unterscheidet die zusammengesetzten Verbrechen487, Spezialität und Konsumtion, trennt somit die Gesetzeskonkurrenz von der Verbrechenskonkurrenz. Die Kumulation als Regel vorwegstellend leitet er, ausgehend von der fahrlässigen Begehungstat, Schritt für Schritt her, warum eine unbegrenzte Kumulation ungerecht und abzulehnen sei. Am Ende seiner Darstellungen ist die unbegrenzte Kumulation als Regel abgeschafft und lediglich die auf ein mildes Höchstmaß begrenzte Kumulation dominiert. Ausgehend von der fahrlässigen Begehung stellt er fest, daß die „Strafschuld“, also der Strafgrund der Fahrlässigkeit, das unvorsichtige Benehmen ist. Ein Abstellen auf den Eintritt mehrerer Erfolge (etwa mehrere Tote bei dem unvorsichtigen Umgehen mit Gift) mit der Konsequenz mehrerer zu vollstreckender Strafen (Kumulation) führe zu einer unangemessenen Härte488. Nur weil eine Unachtsamkeit einen doppelten oder dreifachen Schaden veranlaßt habe, könne diese noch nicht als doppeltes oder dreifaches Verbrechen bestraft werden; die Größe des Schadens sei vielmehr bei der dem Richter überlassenen Abmessung des Strafgrades zu berücksichtigen489. Damit spricht er sich für die Abschaffung der Kumulation bei der auf einer Unachtsamkeit beruhenden Fahrlässigkeitstat aus und will die Berücksichtigung der mehreren eingetretenen Verletzungen alleine im Strafmaß der einen Strafe vornehmen490. Anderenfalls führe die Kumulation zu Inkonsequenzen, da einzelne Gesetze erfolgsbezogen seien, bzw. eine „bestimmte Gränze“ enthielten, andere dagegen nur die Tätigkeit sanktionierten. So könnte das Abbrennen mehrerer Häuser durch eine Sorglosigkeit nicht dazu führen, die auf unacht487 „Wenn eine der gesetzwidrigen Handlungen nur ein Bestandtheil der andern ist“; dabei wird mit der „gesetzwidrigen Handlung“ die abstrakt im Tatbestand formulierte Handlung bezeichnet. 488 Oersted, Ueber, 1818, § 64 S. 396. 489 Oersted, Ueber, 1818, § 63 S. 397. 490 Der grundlegende Fehler Oersteds besteht darin, daß niemand, selbst bei radikalster Definition des Verbrechens als rein formale Erfüllung des Tatbestandes, bei nur einer unachtsamen Handlung mehrfache Strafe anwenden konnte und wollte, da neben der im Gesetz genannten Folge (Tötung eines Menschen, Verletzung . . .), der Tatbestand des Fahrlässigkeitsdeliktes immer auch eine Unachtsamkeit voraussetzte. Für mehrfache Strafe mußten demnach auch damals mehrere Unachtsamkeiten vorliegen. Dieser Fehler äußert sich in dem Schluß Oersteds, daß bei einer unbeabsichtigten Tötung mehrerer Menschen durch eine Handlung eine „wirkliche Concurrenz mehrerer Verbrechen“ vorhanden sei und es deshalb grundsätzlich „thunlich sei, die Strafen für jede Tödtung zusammenzuhäufen“ (S. 396). Anders als bei der gleichartigen Idealkonkurrenz sind aber nicht alle Merkmale, die das Gesetz für eine Bestrafung voraussetzt (Vorsatz und Erfolg, die bei beabsichtigter Tötung mehrerer Menschen jeweils mehrfach vorliegen) bei der Fahrlässigkeits-Konstellation mehrerer Verletzungserfolge gegeben, da nur eine Unachtsamkeit vorliegt.

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same Brandstiftung stehende Strafe für jedes abgebrannte Haus zu verwirken, da der Begriff der Brandstiftung nicht wie der der Tötung eine „bestimmte Gränze habe“, sondern es immer eine und dieselbe Handlung bleibe, so viele Häuser auch abbrennen. Da beide Male nur ein Strafgrund, nämlich dieselbe Unvorsichtigkeit vorliege, dürfe beide Male nur eine Strafe eintreten. Lediglich im Strafmaß dürfe die Höhe des Schadens Berücksichtigung finden. Dieses für die durch eine Handlung begangene Fahrlässigkeitstat, bei der mehrere Verletzungserfolge eingetreten sind, gewonnene Ergebnis dient Oersted bei seinen weiteren Überlegungen als Bezugspunkt. An ihm mißt er alle anderen mehrfachen Verletzungserfolge und weitet – dogmatisch unzulässig – die bei der Fahrlässigkeit begründete Beschränkung der Kumulation aus. Nachdem er in den Fällen der (fahrlässig begangenen) mehrfachen, gleichartigen Verletzungen durch eine Handlung, nur eine Strafe annimmt, vergleicht er dieses Ergebnis mit der mehrfachen Begehung desselben fahrlässigen Deliktes durch mehrere Handlungen. Dabei erachtet er es als unverhältnismäßig, „wenn die Bewirkung eines gewissen Schadens durch mehrere Unternehmungen mit einer so vielfach härtern Strafe belegt würde, als die den Verbrecher getroffen haben würde, wenn er denselben Schaden durch eine Handlung herbeigeführt hätte.“ 491.

Ausgehend von derselben Schadenshöhe (z. B. 5 abgebrannte Häuser), einmal durch eine Handlung und beim anderen Mal durch mehrere Handlungen verursacht, erachtet er die einmalige Strafe einerseits und die Kumulation andererseits als ungerecht. Daß er dabei den Strafgrund, der ihm oben noch zur Rechtfertigung nur einer Strafe trotz mehrfacher Verletzungserfolge diente (eine Unachtsamkeit führt zu 5 zerstörten Häusern), nun nicht mehr erwähnt, sondern alleine auf den identischen Schaden abstellt, ist inkonsequent, da ja mehrere Unachtsamkeiten vorliegen. So kommt er zu dem Ergebnis, daß der Kumulation auch bei mehreren Handlungen enge Grenzen zu setzen sind, um die Kluft zwischen der Bestrafung des durch eine Handlung und des durch mehrere Handlungen verursachten identischen Schadens nicht zu groß werden zu lassen. Hierfür empfiehlt er die Begrenzung der Kumulation auf ein geringes Höchstmaß von wenigen Jahren. Daß bei mehreren fahrlässigen Handlungen der Strafgrund der Unvorsichtigkeit mehrmals gegeben ist und eine mehrfache Bestrafung deshalb zulässig, logisch und verhältnismäßig ist, wird von ihm nicht angesprochen. Diese dogmatisch widersprüchliche Argumentation einerseits mit dem Straf491

Oersted, Ueber, 1818, S. 397.

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grund und andererseits mit dem identischen Schaden zeigt, daß er vor allem das Ziel verfolgt, die Grundregel der Kumulation zu beseitigen. Diese Lösung zur fahrlässigen Begehungsweise ist bereits dogmatisch unschlüssig. Oersted überträgt aber außerdem dieses für die Fahrlässigkeit gewonnene Ergebnis – nur eine Strafe bei einer Handlung und deutliche Beschränkung der Kumulation bei mehreren Handlungen – ohne Begründung oder Erörterung stillschweigend auf die vorsätzlichen Delikte. So wird dieses Ergebnis z. B. auf den Diebstahl angewandt492, der ja nicht fahrlässig begehbar ist, und Oersted will hier die Kumulationsobergrenze beispielhaft auf insgesamt maximal 8 Jahre festsetzen493. Wurden bisher nur bei der mehrfachen Verletzung desselben Deliktes Ausnahmen von der Kumulation (sowohl bei ein- als auch mehrtätiger Begehung) erreicht, geht er dazu über auch bei mehreren ungleichartigen Verbrechen eine Beschränkung der reinen Kumulation vorzunehmen. Erreicht wird dies mit einem Vergleich der Bestrafung der mehreren gleichartigen Verbrechen, die durch mehrere nacheinander vorgenommene Handlungen begangen wurden. Da dort nur eine begrenzte Kumulation erlaubt sei (z. B. 8 Jahre bei Diebstahl), führe es zu Wertungswidersprüchen, wenn bei ähnlichen Delikten eine volle Kumulation vorgenommen werden dürfe. Er will deshalb auch bei ungleichartigen Verbrechen dann eine Begrenzung der Kumulation auf eine Obergrenze, wenn „die Verbrechen nur der äußeren Form nach verschieden sind, alleine ihrem Wesen nach gleichartig sind.“ 494. Da z. B. Betrug und Funddiebstahl dem Begriff nach andersartige Verbrechen zum Diebstahl sind, wäre die Obergrenze bei der Kumulation bei diesen nicht anwendbar, eine unbegrenzte Kumulation also vorzunehmen. Ein Täter, der bereits einen oder mehrere einfache Diebstähle begangen hat, käme bezüglich weiterer Diebstähle in den Genuß der absoluten Kumulationsobergrenze (z. B. mit 8 Jahren Haft). Beginge er dagegen statt weiterer Diebstähle das ähnliche Vergehen des Funddiebstahls, könnte über die Obergrenze hinweg die Strafe hierfür voll hinzu addiert werden, er bekäme also mehr als 8 Jahre Haft. Daß aber der Täter „eine härtere Strafe erleidet, weil seiner Handlung eine Eigenschaft fehlte, die erforderlich war, um sie zu einem Diebstahl zu 492

Oersted, Ueber, 1818, S. 398. Oersted, Ueber, 1818, S. 401. Zwar ist denkbar, daß Oersted die Übertragung seines bei der Fahrlässigkeit entwickelten Prinzips nur auf vorsätzliche Delikte ausdehnen wollte, bei denen „keine bestimmte Gränze“ vorgegeben ist. Diese Begrenzung ist seinen Ausführungen jedoch nicht einmal im Ansatz zu entnehmen. Vielmehr entsteht der Eindruck, daß die bei der Fahrlässigkeit aufgestellten Grundsätze voll auf die Vorsatztaten zu übertragen seien. 494 Oersted, Ueber, 1818, S. 401. 493

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

machen“, bezeichnet Oersted nachvollziehbar als inkonsequent und dehnt deshalb die Kumulationsobergrenze auf alle Fälle der „dem Wesen nach gleichartigen Verbrechen“ aus495. Da eine Abgrenzung anhand dieses Kriteriums kaum möglich ist und die großzügige Handhabung durch Oersted, der den Betrug als dem Wesen nach gleichartig zum Diebstahl ansieht496, eine weite Anwendung annehmen läßt, wird in den meisten Fällen der Verletzung verschiedener Strafgesetze sich eine solch unbestimmte Wesensgleichartigkeit konstruieren lassen. Damit hat Oersted auf der Fahrlässigkeitsargumentation aufbauend, in vielen Fällen der vorsätzlichen, mehreren ungleichartigen Verbrechen und in allen Fällen der vorsätzlichen, gleichartigen Verbrechen ein Abweichen von der Kumulation erreicht; die Regel ist somit zur Ausnahme geworden. War die Annahme von nur einer Strafe bei fahrlässiger Verwirklichung eines Verbrechens mit mehreren Verletzungserfolgen noch überzeugend, wurde auf dem Umweg der unzulässigen Milderung bei mehreren fahrlässigen Handlungen, der nicht nachvollziehbaren, ebenfalls unzulässigen Übertragung der Milderung auf die Vorsatzdelikte und der letztlich konsequenten Ausweitung auf mehrere ungleichartige Verbrechen eine in sich widersprüchliche Konkurrenzlösung entwickelt. Der maßgebliche Schwachpunkt in der Argumentation Oersteds besteht darin, daß er Konstellationen, bei denen keine gleichartige Idealkonkurrenz möglich ist (Fahrlässigkeit, Delikte, die nur materielle Rechtsgüter schützen) von der Kumulation ausnehmen wollte. Offensichtlich geht er von der – fälschlichen – Annahme aus, daß manche hier eine, an dem konkreten Schaden orientierte Kumulation vornehmen, und will dies vermeiden497. Dieses Anliegen – und damit die Fehlerquelle seiner Lösung – wird jedoch nicht deutlich genug erkennbar und vor allem gerät seine Umsetzung zu verallgemeinernd. Weil nicht konsequent der Strafgrund betrachtet und hinterfragt wurde, sondern eine auf bildhaftem Vergleich beruhende Ausnahmefälle verallge495

Oersted, Ueber, 1818, S. 401/402. Obwohl das eine als umfassendes Selbstschädigungsdelikt mit dem sehr speziellen Fremdschädigungsdelikt lediglich die Eigenschaft als Vermögensdelikt im weitesten Sinne teilt. 497 Zu dieser fälschlichen Annahme kann man gelangen, wenn man die Aussage, daß nicht die Handlung, sondern die eingetretenen Rechtsverletzungen, die verletzenden Erfolge, für die Anzahl der Verbrechen maßgeblich sei, zu wörtlich versteht. Die von Tittmann und anderen „Trennern“ betonte Rechtsverletzung bezeichnete jedoch nicht den äußerlichen Erfolg, die konkrete Schädigung, sondern das in dem jeweiligen Gesetz abstrakt geschützte Rechtsgut. 496

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meinernde Vorgehensweise angewandt wurde, entstand diese in sich widersprüchliche Ableitung. Bezeichnenderweise blieb der Hauptgrund Oersteds, der zu seiner Ablehnung der Kumulation führte, nämlich die fahrlässige mehrfache Verletzung von Gesetzen, ohne Einfluß auf die inhaltliche Diskussion der Folgezeit, da Oersteds Anliegen wohl ganz überwiegend nicht nachvollzogen wurde. Inhaltlich erwähnenswert sind die am Rande angesprochenen Institute der Handlungseinheit und der Gesetzeskonkurrenz498, sowie deren ausdrückliche Kennzeichnung als aus der Verbrechenskonkurrenz auszuscheidende Problematik. Aber auch der Streit um die Einteilung nach der Anzahl der natürlichen Handlungen klingt kurz an499. Die Tatsache, daß Oersted diesen Punkt nur beiläufig darstellt, belegt, daß er sich dessen Bedeutung nicht bewußt war, insbesondere dessen Auswirkungen auf die früheren Autoren, obschon Tittmann ihn deutlich hervorgehoben hatte. Oersteds Ausführungen enthalten mehrere Elemente, die zur damaligen Zeit diskutiert wurden; diese werden aber nur in Bruchstücken dargestellt, unsystematisch angewandt und verallgemeinert, in dem Bestreben, ein Gesamtkonzept zu entwickeln und die ungeliebte reine Kumulation abzuschwächen. An sich setzt er einen Großteil der Kriterien, die die „Trenner“ verlangen, voraus. So stellt er auf die äußeren Wirkungen und die dazugehörigen Absichten ab, statt die Anzahl der Handlungen für die Bestimmung der vorhandenen Verbrechen und Strafen heranzuziehen. Dadurch gelang er zur Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz, und da er die Gesetzeskonkurrenzproblematik ebenfalls anspricht, steht er dieser Meinungsgruppe am nächsten. Da der Hintergrund seiner Konkurrenzlösung damals jedoch überwiegend nicht nachvollzogen worden sein dürfte, seine Darstellung auf einer anderen, mit den „Trennern“ nicht vereinbaren, Beurteilung von „Rechtsverletzungen“ beruht und die Rechtsfolgen bei den verschiedenen Konkurrenzkonstellationen im Detail zu unklar bleiben, kann er nicht der Gruppe der „Trenner“ zugeordnet werden. Daß solche dogmatisch widersprüchlichen und schwer nachvollziehbaren Ausführungen auf die Gesetzgebung und die Meinungsbildung in der Literatur eher einen verwirrenden Einfluß ausübten, ist wohl wahrscheinlicher, als daß sie zur Klärung der Probleme und Mißverständnisse beitrugen. Das klar erkennbare Ziel der Kumulationsabschaffung dürfte die (rechts-)politischen Gegner zu entsprechend übertriebener Betonung des Gegenteils pro498

Siehe Oersted, Ueber, 1818, § 64 S. 400: „Acht nehmen, daß die Mehrheit und Verschiedenheit der Verbrechen eine wirkliche und nicht bloß scheinbare sey . . .“. 499 Diese Einteilung bei anderen Schriftstellern nimmt er zwar wahr, da er z. B. auf Kleinschrod eingeht, mißt ihr aber keine größere Bedeutung bei.

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voziert haben. Vor diesem Hintergrund leuchten die Bemühungen z. B. von Wächter ein, immer wieder hervorzuheben, daß die Kumulation die Hauptregel der Strafenbildung sein müsse. 4. Heffter In seinem Lehrbuch von 1833 nimmt Heffter eine Außenseiterstellung in der Literatur ein, da er eine Lösung vorstellt, die außer ihm niemand vertritt. Trotz deutlicher Unterscheidung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz und unter Anerkennung, daß bei einer Handlung mehrere selbständige Verbrechen vorliegen können, will er bei eintätiger Begehung unter bestimmten Umständen nur die Strafe der schwersten Übertretung heranziehen, andererseits aber nicht generell. Diese Ausnahmestellung ist vor dem Hintergrund obiger Entwicklung eigentlich nicht nachvollziehbar und argumentatorisch nicht ohne Widersprüche möglich. Heffter gelangt zu diesem Ergebnis entsprechend nicht durch Argumentation, Herleitung oder Systematik, sondern stellt alleine auf die Regelung in Art. 108 PGO ab, die seines Erachtens eine Ausnahme von den römischen Gesetzen sein soll. Diese hielten – auch nach Heffters Darstellung – bei der Begehung durch eine Handlung an dem Grundsatz „quot crimina, tot poenae“ fest, brachten also auch bei eintätiger Begehung die Strafe jedes Verbrechens bei Berechnung der zu vollstreckenden Strafe in Ansatz. Art. 108 PGO stelle, „sofern durch e i n verbrecherisches Handeln zugleich ein andres Verbrechen vollständig begangen wird, ohne daß es dafür eines besondern Acts bedurfte“ 500, einen eigenen, von der römischen Regelung abweichenden Grundsatz auf. Bereits im einleitenden Teil der verschiedenen Erscheinungsformen von Verbrechen weist Heffter auf die Grundprobleme hin, indem er feststellt, daß durch ein Handeln zugleich mehrere Verbrechen begangen werden können. „§ 89 Einer besonderen Erwähnung bedarf es dagegen schon hier, daß durch ein Handeln zugleich mehrere Verbrechen begangen werden können1) (ideale oder formale Häufung von Verbrechen, concursus formalis, zusammengesetzte Verbrechen), und zwar kann es eine Concurrenz sowohl doloser wie auch mehrerer culposer Delicte, oder eine aus beiden Arten zusammengesetzte2) seyn. Oft ist aber auch eine solche Concurrenz nur eine scheinbare und juristisch nur ein einziges Verbrechen vorhanden, gleich wie andrerseits selbst mehrere Hand500

Siehe Heffter, Lehrbuch, 1833, § 164 S. 182.

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lungen, deren jede einzelne sich unter ein Strafgesetz subsumiren ließe, dennoch nur zum Thatbestand eines einzigen Verbrechens gehören kann, insofern derselbe nämlich hauptsächlich nach der Willensrichtung des Verbrechers construirt werden muß3). 1) Si quis viduam vel alii nuptam cognatam, cum qua nuptias contrahere non potest, corruperit – duplex crimen est, incestum et adulterium vel stuprum. l.5. D. de quaestion. Die Literatur dieses Gegenstandes s. unter dem Titel 10. von Feststellung der Strafen. 2) Beispiele gewähren die Aberrationen, oben § 73. 3) Nam maleficia voluntas et propositum delinquentis distinguit l.53. pr. D. de furtis. Darnach ist also zu beurtheilen, ob Jemand bei einem Anfall auf die Person des Andern Raub oder Injurie oder irgend etwas Anderes beabsichtigte (vgl. 1. cit.), ohne daß hier eine Concurrenz anzunehmen ist, eben so wenig wie dann, wenn das Verbrechen nach seiner besondern Erscheinung eine bestimmte species delicti darstellt, nicht noch außerdem von dem Verbrechen und der Strafe der Gattung die Rede seyn kann. In omni enim juri species generi derogat. L. 41.D. de poen. Was aber diejenigen Fälle betrifft, wo das Verbrechen dennoch durch eine Mehrheit äußerer Handlungen nicht vervielfacht wird, so gehören dahin alle diejenigen, wo das Gesetz wesentlich die verbrecherische Willensbestimmung ins Auge faßt, während das äußere Handeln selbst gleichgiltiger erscheinen kann, z. B. Perduellion, Ehebruch, Injurie, oder wo alle einzelne Handlungen nur auf Erreichung eines und desselben verbrecherischen Zwecks gerichtet sind. Vgl. l.7.§. 5. D. de injur. L. 32. § 1. D. ad L. Aquil. Mittermaier im N. Archiv II. S. 238 f.“ 501.

Noch ausführlichere Angaben macht er in dem Kapitel „Von der Anwendung der Strafen“: „e. Bei einer Concurrenz mehrerer verwirkter Strafen. § 163 Ein Verbrecher kann, abgesehen von der copulativen Verbindung mehrerer Strafen wegen e i n e s Verbrechens, in demselben Judicium zur selben Zeit mehrere Strafen verwirkt1) haben (concursus delictorum, noxiarum s. criminum): I. wenn das ihm erweislich zur Last fallende Handeln den Thatbestand mehrerer selbständiger2) Verbrechen, es sey von der nämlichen Art oder von verschiedener Art, gleichzeitig erfüllt (conc. delictorum simultaneus homogenus aut heterogenus s. formalis); II. wenn er sich zu verschiedenen Zeiten einer Uebertretung der Strafgesetze schuldig gemacht hat, es sey durch selbständige3) Verbrechen der nämlichen oder verschiedener Art (c. d. homog. aut heterog.). 1) Der Verf. hat die nachfolgende schon von den ältern Criminalisten beliebte Classificirung der einzelnen Fälle immer für die einfachste und übersichtlich501

Heffter, Lehrbuch, 1833, § 89 S. 105/106.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838 ste gehalten, die auch W ä c h t e r und T i t t m a n n befolgt hat. Über die Bezeichnungen Andrer mündlich.

2) Hierdurch soll insbesondere der Fall ausgeschlossen werden, wenn ein und dasselbe Handeln zugleich unter ein ganzes Genus von Verbrechen, außerdem aber auch unter eine specielle Art desselben subsumirt werden kann; z. B. Raub und Nothzucht zugleich auch unter das Verbrechen der Vergewaltigung. Hier ist (vgl. oben § 89) not. 3.) wenigstens nach unsern logischen Ansichten und prozessualischen Einrichtungen von keiner Concurrenz die Rede, sondern man sieht allein auf die specielle Totalerscheinung des Verbrechens. Bei den Römern konnte freilich in solchen Fällen von einer mehrfachen Bedrängung des Verbrechers mit Criminalverfolgung auf den Grund der verschiedenen Strafbestimmungen die Rede seyn, und zwar theils mit mehrern öffentlichen, theils mit mehrern Privatproceduren, theils mit beiden zugleich. Allein auch dies hatte seine bestimmte Grenze. Denn erstlich konnte Niemand nach mehrern legibus publicor. judicor., die im Wesentlichen denselben verbrecherischen Thatbestand voraussetzen (ob idem crimen), zu gleicher Zeit oder auch successive in Anklagestand gesetzt werden. L.14.D. de accussat. Eben so schloß das publicum judicium das privatum bei völlig gleicher Qualifikation des Thatbestandes entweder ganz, oder doch einstweilen aus. L.7.§ 1.2 verb. mit l.6.D. de injur. Vgl. des Verf. Institut. Des röm. und deutschen Civilproc. S. 108 und die das. anges. Stelle aus Cic. de invent. 2,20. Bei mehrern Pönalklagen für denselben Fall galt zwar im Allgemeinen der Grundsatz: daß sie einander nicht aufheben, sondern neben einander bestehen; auch wenn sie de eadem res. pecunia gegeben waren (l.60 D. de O. et A. l. 120. D de R. J. § 1 J. si quadrup.); nur wurde dann schwerlich die gleichzeitige Einführung aller gestattet (l.32.53.pr. D. de O. A.) und der Kläger hat nach der Billigkeit im Ganzen nur Anspruch auf den höchsten Ansatz (l.1.D.vi bon. rapt. L.41.§ 1.d. de O. et A.), selbst bei mehrern action. legitimis (l.1.11.D.arb.furt.caesar.) H. z. T. [= Heut zu Tage] wird nur selten von diesen Grundsätzen Gebrauch zu machen seyn. 3) Hierdurch sollen wieder die bereits oben § 89 angedeuteten Fälle ausgeschlossen werden, wenn nämlich Handlungen derselben Art, strafbar an sich selbst, doch nur alle für e i n e n verbrecherischen Hauptzweck vorgenommen werden (l.32.§.1.D.ad L. Aquil.), namentlich das s. g. fortgesetzte Verbrechen, insofern es unter denselben Begriff fällt; oder wenn mehrere verschiedenartige Handlungen, obwohl schon strafbar an sich selbst, in concreto nur thatbestandliche Theile eines intendirtenVerbrechens sind, weil das Strafgesetz bei dem Thatbestande dieses Verbrechens auch solche Handlungen in sich begreift. Vgl. Andreae Addit. ad Spec. Dur. lib.IV.P.IV.rubr. de homicid. § 164 Ueber den Fall der formalen Häufung mehrerer selbständiger Delicte durch ein zusammenhängendes Handeln (si ex eodem facto plura s. plurima crimina nascuntur) enthält das römische Recht hinsichtlich der öffentlichen Verfolgungen das Princip, daß diese allerdings neben einander angebracht werden können; wenn dies aber geschehen ist, soll über keinen der besondern Anschuldigungspuncte vor der vollständigen Erörterung aller ein Urtheil gesprochen werden1).

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Ein besondrer Einfluß auf die Bestrafung der einzelnen Delicte wird der Concurrenz derselben nirgends zugestanden, und es ist nicht zu bezweifeln, daß wegen eines jeden Verbrechens auch die gesetzliche Strafe erkannt werden mußte, um wie viel mehr auch dann, wenn ein publicum und privatum judicium in demselben Fall concurrirte2), gleichwie auch bei concurrirenden Pönalklagen jede ihren selbständigen Erfolg hatte3), wenn schon hier dem richterlichen Officium eine billige Reduction aller Strafquanta bis auf den vergleichsweise höchsten Ansatz erlaubt war4). In gleicher Art darf es auch nach der p.H.G.O.5) mit Rücksicht auf die criminalistischen Ansichten ihrer Zeit6) als Grundsatz des deutschen Rechts aufgestellt werden, daß bloß e i n e Strafe und zwar die härtere anzuwenden ist, sofern durch e i n verbrecherisches Handeln zugleich ein andres Verbrechen vollständig begangen wird, ohne daß es dafür irgend eines besondern Acts bedurfte7). Bedarf es aber eines solchen und liegt er vor, so begründet jedes der verschiedenen Delicte seine eigene Strafe nach den Grundsätzen des römischen Rechts8). 1) L.9.C. de accusat. 2) L.22.§ 4. D. vi bon. rapt. L.25.ad L. Corn. de fals. l.un. C.quando civ.actio cet. 3) L.2.pr. D. de priv. del. ‚Nunquam [. . .]‘. Und wenn auch diese Bemerkung wegen der nachfolgenden Beispiele mehr auf den Fall einer successiven Concurenz gehen sollte, so würden doch die bereits § 163 not. 2 a. E. angeführten Stellen von der Concurrenz der Pönalklagen auch hier entscheiden. 4) Denn die l.41.§.1.D.de O. et A., wenn sie nur mit der nothwendigen Negation am Ende gelesen wird, ist allgemein, und nicht entgegen steht l. 6.pr. D. ad L. Jul. de adult., weil damit die l. 41.§.1.cit wohl zu vereinigen ist. Eben so verhält es sich mit l. 20 C. de furt. 5) Art. 108. Ueber Art. 163 f. s. unten § 166 not. 3. 6) Vgl. Angel . . . Gandin, . . . Jul. Clar. § fin. qu. 84 n. 4. 7) Nur einen solchen Fall hat die p.H.G.O Art. 108 im Auge. Derselbe bildet gewissermaaßen das Gegenstück des Falles, wo verschiedenartige, an sich strafbare Handlungen zu e i n e m verbrecherischen Zweck begangen werden und doch nur unum crimen angenommen wird (s. § 163 not. 3 aE). Bei den not. 5 [gemeint ist ‚6‘] 502 angef. Schriftstellern kommt das Beispiel vor: Jemand verwundet einen Andern mit Waffen, deren Tragung verboten ist, und durch einen ebenfalls besonders verpönten Angriff (insultus), und hier sagen sie: punitur delinquens solummodo poena majoiris delicti. Dieses Beispiel paßt beinahe auf beide vorgedachte Fälle, jedoch mehr auf den hier in Frage stehenden. Nach dem aufgestellten Princip würde nun also auch bei dem duplex crimen adulterii et incestus bloß eine und zwar die schwerste Strafe zu erkennen seyn; eben so bei einer Brandstiftung zur Tödtung eines Menschen. 8) z. B. bei Brandstiftung mit Raub verbunden. 502 Wie sich bereits aus dem Sinn ergibt und durch die 3. Auflage von 1846 bestätigt wird.

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§ 165 Besteht ein Verbrechen in einer speciellen objectiven Richtung und nicht schon in der Form des Handelns allein, so leidet es keine Bedenken, daß, so vielfach homogene Richtungen der ersten Art ein Handeln an sich trägt (conc. simult. homog.) eben so oft auch die Strafe des Verbrechens verwirkt sey1); und nicht minder ist es im Fall einer successiven Häufung selbständiger Verbrechen, gleichviel ob derselben oder verschiedener Art, nach den gesetzlichen Quellen des gemeinen Rechts außer Zweifel, daß auch hier jedem Verbrechen seine besondre Strafe zuzuerkennen sey2). 1) Vgl. die Lehre von den mittelbaren Injurien, insbes. l. 5.§.6. 1. 8. §.2. D. de injur. 2) S. l.7.§.5.D. de accussat. l. un. §. 5 D. nihil innovari app. interp. § 166 Da sich rücksichtlich der bisher erörterten Concurrenzfälle durchaus keine übereinstimmende gemeine Praxis gebildet1), dieselbe vielmehr zum Theil ganz principienlos zwischen den sehr verschiedenen Theorien der Rechtslehrer geschwankt hat, und da es namentlich nicht durchgängig zur Annahme des Grundsatzes: poena major absorbet minorem gekommen ist, so kann man lediglich nur bei demjenigen stehenbleiben, was sich aus den Quellen des geschriebenen Rechts entwickeln läßt, wozu aber dasjenige hinzuzunehmen ist, was nachher (§ 168 a. E.) von der Vollziehung concurrirender Strafen bemerkt werden muß. Zur Vervollständigung der hier vorgetragenen Theorie dient aber noch daß dieselbe sich vornehmlich auf den Fall bestimmter Strafgesetze bezieht, während, wenn mehrere arbiträre Strafen wegen mehrerer Delicte verwirkt sind, der Richter allerdings befugt ist, eine allen Verbrechen angemessene Strafe alsdann festzusetzen2); und daß, wenn zwar nur e i n Verbrechen begangen ist, jedoch unter mehrern erschwerenden Umständen bei der That selbst, deren jede eine erhöhte Strafe begründet, alsdann bloß auf die höchste Strafe, welche die concurrirenden Gesetze darbieten, zu erkennen ist3). 1) Vgl. hierüber die dankenswerthen Nachweisungen von Wächter a. a. O. und was über die Territorialpraxis bekannt ist, z. B. Püttmann, Knapp Würtemb. Crim Recht S. 96 f. 2) L.5.§.1.D. de re mil. Qui dersertioni aliud crimen adjungit, gravius puniendus est, et si furtum fecerit, veluti alia desertio habebitur. cet. Die Desertion aber hatte willkührliche Strafe, eben so das furtum. 3) P.H.G.O. Art. 163. Auf Schärfungsgründe, die außerhalb des Verbrechens gelegen sind, leidet dies wohl keine Anwendung.“ 503.

Heffter nennt bereits in seinen allgemeinen Ausführungen zur Natur des Verbrechens (§ 89) zwei Formen der Gesetzeskonkurrenz. Das Verhältnis von Grundtatbestand zur Qualifikation und die zusammengesetzten 503

Heffter, Lehrbuch, 1833, §§ 163–166 S. 180–184.

B. Untersuchung der verschiedenen Meinungsgruppen

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Delikte, die ja nichts anderes sind als eine Spezialität bzw. Qualifikation, bei der Grundtatbestand und Qualifikation jeweils ein eigenständiges Delikt bilden. Zu Beginn und am Ende wird klargestellt, daß es auf die Anzahl der Handlungen nicht ankommt, da durch eine mehrere Verbrechen (Idealkonkurrenz) und durch mehrere nur ein Verbrechen (Fortsetzung/Handlungseinheit) begangen werden können. Auch die Gesetzeskonkurrenz in Form der Spezialität wird ausführlich erklärt. Der Begriff der „Concurrenz“, die nur eine scheinbare ist, wird noch gemeinsam für Fälle von „Fortsetzung“ und Gesetzeskonkurrenz verwandt, da beide Male mehrere Gesetze dem Wortlaut nach erfüllt sind, dennoch aber nur ein Verbrechen vorliegt. In seinen Ausführungen zur Natur des Verbrechens § 89 belegt er die Vorgehensweise der älteren Praxis, die keine Gesetzeskonkurrenz kannte, dennoch aber oft eine Doppelbestrafung vermied, indem sie auf den Willen des Täters abstellte und diesen nicht nur für die Ermittlung des Tatbestandes heranzog504. Wenn Heffter im Text zur Fußnote 3 in § 89 sagt, daß der Tatbestand eines Verbrechens hauptsächlich nach der Willensrichtung des Verbrechers konstruiert werden muß, betont er die in Zweifelsfällen anhand des subjektiven Tatbestandes vorgenommene Abgrenzung. So sei nach dem Willen des Verbrechers zu beurteilen, ob Jemand bei einem Anfall auf eine Person Raub oder Injurie oder irgend etwas anderes beabsichtigte, und hier sei keine Concurrenz anzunehmen505. In seinen spezielleren Ausführungen zur Concurrenz geht Heffter genauer auf die verschiedenen Formen der Verbrechenskonkurrenz ein. Heffter stellt in § 163 nochmals fest, was er bereits in § 89 kurz ansprach, daß mit einem Handeln mehrere selbständige Verbrechen von derselben oder verschiedener Art gleichzeitig erfüllt sein können und dann grundsätzlich mehrere Strafen verwirkt sein können. Heffter benutzt hierfür statt des geläufigeren Ausdrucks der „idealen Concurrenz“ den Begriff der „älteren Criminalisten“ „gleichzeitige Concurrenz“ (concursus simultaneus). Ebenso könne dies (mehrere selbständige Verbrechen) bei zu verschiedenen Zeiten begangenen Übertretungen der Fall sein, was der „successiven Concurrenz“ 506 bzw. „realen Concurrenz“ entspricht. 504 Zu dieser Art der Doppelbestrafungsvermeidung durch Vorverlagerung in den subjektiven Tatbestand siehe obige Erläuterungen zu Bauer und Kleinschrod; siehe auch Jakobs, Die Konkurrenz, S. 35 zum Verhältnis von Körperverletzung und Tötung; so schloß Körperverletzungsvorsatz eine Tötung aus, da eine Körperverletzung als „nicht in tödlicher Absicht unternommener Angriff“ definiert war. 505 Siehe Fußnote 2 zu § 89. 506 Heffter benutzt diesen Begriff der „successiven Concurrenz“ (conc. del. successivus) in der 1. Auflage noch nicht, sondern bezeichnet dies einfach als „Concurrenz“ (concursus delictorum), siehe § 163 II.).

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

In § 164 a. E. schildert Heffter dann, daß bloß die härteste Strafe anzuwenden sei, wenn durch ein Handeln zugleich ein anderes Verbrechen vollständig begangen wird. Dabei erklärt sich die Betonung der Begehung eines anderen Verbrechens und die Nichterwähnung der mehrmaligen Begehung desselben Verbrechens, im Zusammenhang mit § 165. Dort wird die mehrmalige Begehung desselben Verbrechens in einer Handlung angesprochen. Zur Begründung, warum die Beschränkung auf das Strafmaß nur eines Verbrechens lediglich bei mehrmaliger Begehung anderer Verbrechen durch eine Handlung eintreten soll, nicht aber bei mehrmaliger Begehung desselben Verbrechens durch eine Handlung, verweist er ausschließlich auf Art. 108 PGO (siehe § 164 Fn. 7). Dabei wirkt er anfangs unentschlossen, sich alleine auf Art. 108 PGO zu berufen und drückt sich inhaltlich und sprachlich ungenau aus. Er ist bemüht, den Ausnahmecharakter von Art. 108 PGO möglichst unauffällig darzustellen. So beendet er die Betrachtungen zum römischen Recht – trotz vorheriger detaillierter Darlegung, daß dieses keinen Unterschied bei Bestrafung gleichzeitig oder zeitlich getrennt begangener mehrerer Verbrechen mache – mit dem Hinweis, wonach eine „billige Reduction aller Strafquanta allerdings erlaubt“ gewesen sei507. Der Übergang zur anschließenden Betrachtung des deutschen Rechts lautet „in gleicher Art darf es auch nach der pHGO . . . als Grundsatz angesehen werden“, daß bei einem Handeln nur die härtere Strafe anzuwenden war, wenn ein anderes Verbrechen zusätzlich begangen wurde, ohne daß es dafür eines besonderen Acts bedurfte508. Diese Einleitung suggeriert, daß das römische Recht und die PGO in diesem Punkt übereinstimmten. Daß dem aber nicht so ist, ergibt sich aus seinen vorherigen Erläuterungen, wonach lediglich aus Billigkeitserwägungen eine Strafmaßreduktion angeblich möglich gewesen sei, eine Pflicht – und damit ein allgemeiner Grundsatz – bestand somit gerade nicht. Die Unstimmigkeiten des Lehrbuchs in diesem Punkt werden durch die nachfolgenden Ausführungen und Formulierungen korrigiert, da aus ihnen klar hervorgeht, daß Art. 108 PGO eine Abweichung vom römischen Recht und keine Bestätigung desselben darstellt. Zum einen hatte Heffter bereits betont, daß nach römischem Recht ein besonderer Einfluß der eintätigen Begehung auf die Bestrafung der einzelnen Delikte nirgends zugestanden wurde509. Vor allem aus dem Hinweis am Ende von Fußnote 7 zu § 164, daß nach dem deutschen Prinzip „nun also auch bei dem duplex crimen bloß auf eine Strafe zur erkennen sey“, wird klar, daß die Lösung nach rö507 508 509

Heffter, Lehrbuch, 1833, § 164, Text zu Fußnote 4. Siehe Heffter, Lehrbuch, 1833, § 164, Text zu den Fußnoten 5–7. Heffter, Lehrbuch, 1833, § 164, zweiter Satz.

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mischem Recht eine andere war und „nun“ nach deutschem Recht eine Abweichung eintritt. Damit wird das Ausschlußverhältnis von deutschem und römischem Recht in diesem wichtigen Punkt der Behandlung der Idealkonkurrenz von Heffter doch noch klargestellt. In seinen späteren Auflagen beseitigt Heffter die angesprochene Unstimmigkeit in der Darstellung des Verhältnisses von deutschem zu römischem Recht schrittweise. In seiner 3. Auflage von 1846 wird der Übergang vom römischen Recht zur PGO statt mit „in gleicher Art darf es als Grundsatz der pHGO . . . aufgestellt werden“ umformuliert in „in ähnlicher Art darf es als Grundsatz der pHGO aufgestellt werden“ 510 und in der 6. Auflage von 1857 wird dann ausdrücklich anerkannt, daß Art. 108 PGO in diesem Punkt eine Ausnahme vom römischen Recht der Konkurrenzen darstellt511. Leider gibt Heffter keine Begründung für seine Auslegung von Art. 108 PGO als gemeinrechtliche Ausnahmeregelung von dem römischen Kumulationsgrundsatz. Aus seinen Ausführungen ergeben sich vielmehr Zweifel daran, daß Heffter selbst von einem solchen Grundsatz überzeugt war. So führt er ein Beispiel an, daß zur Zeit der PGO als Bestätigung und Verallgemeinerung des in Art. 108 PGO ausgedrückten Grundsatzes gedient haben soll (siehe Fußnote 7 zu § 164), zweifelt aber gleichzeitig – zu Recht – dessen Geeignetheit an: „Jemand verwundet einen Andern mit Waffen, deren Tragung verboten ist, und durch einen ebenfalls besonders verpönten Angriff (insultus)“. Daß dieses Beispiel „beinahe auf beide vorgedachte Fälle paßt“, nämlich auf die mehreren Handlungen, die zu e i n e m verbrecherischen Zweck begangen werden (siehe die in § 163 Fußnote 3 angeführten Fälle, auf die in Fußnote 7 zu § 164 verwiesen wird), obwohl Art. 108 eigentlich „gewissermaaßen das Gegenstück“ hierzu bilden soll, bestätigt die Vermutung, daß Heffter von dessen Sinn selbst nicht überzeugt ist. Die Qualität eines Fallbeispiels, daß einen Gegensatz zu einer völlig anderen Fallgruppe kennzeichnen soll, dann aber „beinahe auf beide Fälle paßt“, spricht für sich. Aber auch der Kern von Art. 108 PGO, den Heffter zuvor herausgestellt hat, nämlich daß „durch e i n verbrecherisches Handeln zugleich andere Verbrechen vollständig begangen werden“ und es „nicht eines besonderen Actes bedarf“, ist bei diesem Beispiel nicht erfüllt, da dieses mehrere Handlungen voraussetzt. Es liegt nämlich mit dem nicht näher beschriebenen „besonders verpönten Angriff“ ein weiterer Act vor, so daß die zuvor aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. 510

Heffter, Lehrbuch, 3. Aufl. 1846, § 164 S. 145. Heffter, Lehrbuch, 6. Aufl. 1857, § 165 S. 132: „Ohne anderweite Abweichung vom römischen Recht enthält die pHGO . . .“. 511

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

Da das angeführte römische Beispiel auch aus Heffters Sicht nicht überzeugend ist, verbleibt alleine die Existenz von Art. 108 PGO und dessen Verallgemeinerung, um die Rechtsfolge zu rechtfertigen, daß bei jeglichem Zusammentreffen verschiedenartiger Verbrechen in einer einzelnen Handlung, eine Ausnahme von dem Grundsatz der Verhängung ebenso vieler Strafmengen wie Verbrechen vorliegen, gemacht werden muß. Dabei wird bereits die Ausdehnung von Art. 108 PGO über den speziellen Fall des Urphedebruchs hinaus, von Heffter nicht begründet oder auch nur problematisiert. Ohne Erläuterung des sehr speziellen Tatbestandes des Urphedebruchs, der seiner Doppelnatur nach immer ein gleichzeitig verwirklichtes anderes Delikt benötigt, erscheint eine Verallgemeinerung nicht vertretbar. Auch die Auslegung, daß Art. 108 PGO eine reine Vollstrekkungsregel sei, und eine Anwendbarkeit auf die Verbrechenskonkurrenz komplett abgelehnt wurde, erwähnt er nicht512. An seinem Ergebnis hält Heffter ohne jede Rechtfertigung fest, obwohl Art. 108 PGO als formelle Subsidiarität, und damit als eine spezielle Art von Gesetzeskonkurrenz, auslegbar ist und auch der ganz überwiegende Teil der Literatur des 19. Jahrhunderts diesen Artikel als eng begrenzte Ausnahme behandelte. Die aufgezeigten Ungereimtheiten bezüglich der gleichzeitigen Concurrenz werden durch den Inhalt von § 165 noch verstärkt. Hier wird für die gleichartige Idealkonkurrenz das Festhalten an dem Grundsatz der Strafenkumulation statuiert. Die etwas undeutliche abstrakte Formulierung zu Beginn nährt zunächst Zweifel über den Anwendungsbereich der Regelung bzw. darüber, welche Konkurrenzart hier angesprochen ist. Durch die Bezeichnung als „concursus simultaneus homogeneus“ wird jedoch klargestellt, daß „mit dem Handeln, das vielfach homogene objektive Richtungen an sich trägt“ die gleichzeitige mehrfache Begehung desselben Verbrechens durch eine Handlung gemeint ist. Wird also durch eine Handlung dasselbe Verbrechen mehrmals begangen, bleibt es – wie bei der successiven Concurrenz – bei der Grundregel, daß jedem Verbrechen seine besondere Strafe zuzuerkennen ist. Da für diesen Fall der heutigen gleichartigen Idealkonkurrenz bzw. den conc. sim. homog. die römischen Quellen ausdrücklich Kumulation vorschreiben513 und die PGO hiervon keine Ausnahme formuliert, bleibt es bei Art. 108 PGO und 512

Da bei mehreren ungleichartigen Verbrechen verschiedene Strafarten vorlagen, war eine Vollstreckung problematisch. Insbesondere die Auslegung als kodifizierte Inkompatibilitätsregel für die absoluten Strafen war weit verbreitet. Daß neben der Todesstrafe nicht weitere Strafen vollstreckt werden dürfen bzw. keine Schärfung der Todesstrafe aufgrund Concurrenz erfolgen darf, wurde nach dieser Auslegung ausschließlich aus Art. 108 PGO abgeleitet. So z. B. Rosshirt, Lehrbuch, 1821, S. 187. 513 Siehe Fußnote 1 zu § 165.

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der ungleichartigen Idealkonkurrenz als einziger Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz der Kumulation. Nach Heffters Lösung soll also nur bei Verwirklichung mehrerer Verbrechen verschiedener Art durch ein Handeln eine Absorption stattfinden. Bei Verwirklichung mehrerer Verbrechen derselben Art (gleichartige Idealkonkurrenz), soll die Grundregel der Kumulation stattfinden. Dies entspricht im wesentlichen der Unterscheidung der Kriminalisten des 18. Jahrhunderts. Sie gelangten ebenfalls nur bei der Verwirklichung mehrerer verschiedener Tatbestände zu einer Abweichung von der Kumulation, da sie sich ausschließlich an der Kompatibilität und Vollstreckbarkeit der Strafen orientierten und bei verschiedenen Tatbeständen und Strafarten die Vollstreckung regelmäßig problematisch war. Die Widersprüchlichkeit der Heffterschen Lösung beruht vor allem auf dem unreflektierten Autoritätenbezug. Durch die fehlende Fußung auf einem allgemeinen Prinzip oder einer Rechtfertigung aus logischen Gründen, sondern auf knappen, unkommentierten Quellen, ist eine Überprüfbarkeit des Konzeptes nicht gegeben, worunter dessen Überzeugungskraft leidet. Die Anfälligkeit und die daraus resultierende geringe Überzeugungskraft von Lösungen, die auf dieser Technik beruhen, wird durch die weitere Entwicklung des Heffterschen Lehrbuchs beispielhaft aufgezeigt, da nunmehr unter Verweisung auf dieselben Textstellen und Gelehrten inhaltlich das Gegenteil vertreten wird. So wurde in § 166 der ersten Auflage noch festgestellt, daß sich zur Concurrenz keine übereinstimmende Praxis herausgebildet habe; Heffter stellt sogar ausdrücklich in den Vordergrund, daß es „namentlich nicht durchgängig zur Annahme des poena-major-Grundsatzes gekommen“ sei. Als „Beleg“ verweist er – ohne Wortzitate oder Hintergrundinformationen – auf Wächter und Püttmann. In seinem Lehrbuch aus dem Jahre 1857 – mittlerweile war in einigen Partikulargesetzen die grundsätzlich unterschiedliche Behandlung von einund mehrtätiger Begehung kodifiziert – wird unter Verweis auf dieselben Quellen die Kernaussage umgekehrt und nunmehr behauptet: „die neuere Theorie und Praxis des gemeinen Rechts hat sich niemals genau den angegebenen Grundsätzen der Quellen angeschlossen, sondern meist die Maxime: poena major absorbet minorem mit mehr oder weniger Modificationen befolgt“ 514.

An dieser Stelle wurde der Kern der früheren Aussage („es existierte damals keine reglmäßige Praxis“) im Grundsatz in das Gegenteil verkehrt (nunmehr wurde damals eine „Maxime befolgt“). Allerdings erfolgte dies 514

Heffter, Lehrbuch, 6. Auflage 1857, § 166 S. 133.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

mit einer gewissen Abschwächung, da die Praxis die genannte Maxime nur „meist“ und nur mit „Modificationen“ befolgte, also nicht strikt anwandte. Bezüglich seiner „gleichzeitigen Concurrenz“ veränderte Heffter dagegen den Inhalt komplett, ebenfalls unter unveränderter Beibehaltung derselben Quellen und Zitate. Die Besonderheit, daß Art. 108 nur bei mehreren ungleichartigen Verbrechen durch eine Handlung eine Absorption vorschreibe, wird aufgegeben. Die Ausführungen zu § 165 seiner Erstauflage fehlen später völlig; daß bei dem „concursus simultaneus homogenus“ die für jedes verwirklichte Verbrechen vorgesehene Strafe in Ansatz zu bringen ist, wird nun schlicht nicht mehr erwähnt. Dafür erhält die Auslegung von Art. 108 einfach einen Zusatz: In Übereinstimmung mit den „criminalistischen Lehren der damaligen Zeit“ soll Art. 108 PGO nunmehr den „wichtigen gemeinrechtlichen Grundsatz“ aufgestellt haben: „Sofern durch ein verbrecherisches Handeln zugleich ein anderes (es sey gleichartiges oder ungleichartiges) Verbrechen vollständig begangen wird, . . .“ 515. Jetzt stellt Art. 108 PGO nicht mehr nur die Rechtfertigung für Absorption bei ungleichartiger Idealkonkurrenz dar, sondern soll – unter Verweis auf dieselben Quellen und Zitate, die früher dessen eingeschränkte Anwendung belegen sollten – die Absorption als Regel für jegliche eintätige Begehung mehrerer Verbrechen (also auch bei gleichartigen Verbrechen bzw. gleichartiger Idealkonkurrenz) vorschreiben. Die auf diese Art vorgenommene Veränderung fällt aus sich heraus nicht auf. Da zuvor kein allgemeiner Maßstab aufgestellt wurde, an dem seine Konkurrenzlehre sich hätte orientieren müssen, sind weder Fehler überprüfbar, noch fallen Veränderungen auf, was die Beliebigkeit, mit der diese Arbeitsweise einsetzbar ist, belegt. Das bereits in der 1. Auflage zunächst unklar gebliebene Verhältnis der Regel in § 163 I. (Kumulation bei gleichzeitiger Erfüllung mehrer selbständiger Verbrechen nach römischem Recht) zu der auf Art. 108 PGO gestützten Regel in § 164 am Ende (Anwendung nur der härtesten Strafe, wenn durch ein Handeln zugleich ein anderes, verschiedenartiges Verbrechen vollständig begangen wird bzw. durch eine Handlung verschiedene Zwecke begangen wurden), wird in der 6. Auflage noch schwerer verständlich, da Heffters Ausführungen nun so zu verstehen sind, daß wegen Art. 108 PGO jegliche Begehung mehrerer Verbrechen nur mit der schwersten Strafe alleine belegt werden dürfe. 515 Heffter, Lehrbuch, 6. Auflage 1857, § 165 S. 132. Die Kursivierung stammt nicht vom Original. Noch in der 3. Aufl. (1846) war der Wortlaut identisch zur 1. Auflage.

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Die Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 108 PGO auch auf die gleichzeitige Begehung mehrerer gleichartiger Verbrechen ist solange nicht nachvollziehbar, als das in Art. 108 PGO hineininterpretierte Grundprinzip nicht klarer dargestellt wird. In jedem Fall stellt die vorgenommene Ausweitung aber ein Abweichen zu den Vorauflagen dar, so daß Heffter entweder in den früheren Auflagen dieselben Quellen mißverstanden haben muß, oder aber seine Sichtweise ohne Rücksicht auf den Quelleninhalt der aktuellen, partikularen Gesetzeslage anpaßte516. Mit seinem Lehrbuch von 1833 steht Heffter den Vertretern der dritten Gruppe („Trenner“) inhaltlich zwar am nächsten, da er die Gesetzeskonkurrenz von der Verbrechenskonkurrenz sehr klar unterscheidet und immerhin die gleichartige Idealkonkurrenz mit der Realkonkurrenz in den Rechtsfolgen gleich behandelt. Da er aber die ungleichartige Idealkonkurrenz genauso behandelt wie die Gesetzeskonkurrenz, ohne dies mit allgemeingültigen Prinzipien und im Einklang mit seiner Lösung zu den anderen Konkurrenzformen begründen zu können, ist seine Lösung widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, so daß er der Gruppe derer zugeordnet werden muß, die im Rahmen der Konkurrenzlehre überwiegend unsystematische und nicht weiterführende Ansätze vertreten haben. 5. Zusammenfassung zur vierten Gruppe Die in der vierten Gruppe zusammengefaßten Autoren sind symptomatisch für die Entwicklung in der ersten Jahrhunderthälfte. Mit Quistorp wird eine Autorität dargestellt, die noch der alten Einteilung des 17. und 18. Jahrhunderts anhängt und die eingetretenen Probleme und neuen Ansätze ignoriert. Stelzer befindet sich im Übergang von dieser alten Sichtweise und verwendet ersichtlich einige neue Begriffe, ohne sie überzeugend einbauen zu können. Oersted steht für diejenigen, die unkonventionelle Wege einschlugen und angesichts des noch nicht sehr stark ausgeprägten allgemeinen Wissensstandes zur Konkurrenzlehre die damalige Diskussion mehr erschwert als befruchtet haben dürften. Das stark unterschiedliche Wissensgefälle in diesem Bereich wird durch den Vergleich von Quistorp und Oersted deutlich. Beide dürften um 1820 verbreitet gelesen worden sein. Während der Altmeister Quistorp noch nicht einmal den Mindeststandard der mittlerweile existierenden Konkurrenzlehre mitteilt, knüpft Oersted an sehr spezielle Punkte einer der am 516 Selbst wenn Heffter von Anfang an Art. 108 PGO auch auf mehrere selbständige gleichartige Verbrechen angewendet wissen wollte, ist dies in der 1. Auflage weder aus den Formulierungen, noch den angegebenen Beispielen ersichtlich.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

weitesten entwickelten Auffassungen (Tittmann) an. Auch die Arbeitsweise ist völlig unterschiedlich. Während Quistorp das Autoritätenzitat und die Exegese der römischen Quellen heranzieht, versucht Oersted eine völlig autarke, in sich schlüssige Herleitung zu entwickeln. Die einzelnen Gedankenschritte Oersteds, seine neuen, positiven Ansätze und seine Widersprüche und Fehler, dürften vor diesem Hintergrund damals schwer nachvollziehbar gewesen sein. Heffters Lehrbuch ist ein Beispiel für die Anfälligkeit und fehlende Überprüfbarkeit der nach der althergebrachten Methodik ermittelten Ergebnisse. Während er zunächst strukturiert den Großteil des aktuellen Meinungsstandes zutreffend darstellt, unterläuft ihm an entscheidender Stelle ein Fehler, der offenbart, daß seine Lösung nicht in sich schlüssig ist. Erst durch die in späteren Auflagen erfolgte Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 108 PGO und die veränderte Darstellung zur früheren Gerichtspraxis – unter unveränderter Bezugnahme auf die ursprünglichen Quellenangaben – wird offensichtlich, daß Heffters Lösung nicht auf einem allgemeinen Prinzip aufbaut oder inhaltlich begründet wird. Alleine der Verweis auf eine – zu jeder Zeit umstrittene – Norm ist für ihn ausschlaggebend. Seine Darstellung der Konkurrenzlehre scheint zunächst zwar nur an einem einzigen Punkt abzuweichen. Dieser Punkt führt jedoch zu einer Inkonsistenz, die einer Ableitung allgemeiner Regeln entgegensteht und die Ausführungen für den damaligen Leser nahezu unverständlich machte, da keine einheitliche, ordnende Struktur erkennbar war. Alle in dieser Gruppe genannten Autoren dürften damals auf dem Weg zur Entwicklung einer auf allgemeinen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren inhaltlichen Prinzipien beruhenden Konkurrenzlehre mehr Probleme aufgeworfen, als gelöst haben.

C. Zusammenfassung: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838 Zu keinem Zeitpunkt herrschte bisher in der Literatur eine übereinstimmendere und homogenere Vorstellung von der Konkurrenzlehre als in den dreißiger Jahren des 19. Jahrhunderts. Über den beobachteten Zeitraum von 1790 bis 1838 hatte sich die Konkurrenzlösung, wie sie von den Autoren der dritten Gruppe („Trenner“) vertreten wurde, nach und nach durchgesetzt. Die Gesetzeskonkurrenz war mittlerweile Bestandteil aller Darstellungen und wurde ganz überwiegend ausdrücklich angesprochen und allgemein umschrieben. Den meisten Autoren war nunmehr bewußt, daß bei Zu-

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grundelegung der Gesetzesübertretung als Verbrechen und der Akzeptanz des Grundsatzes, daß jedem Verbrechen seine Strafe folgen muß, es zu Überschneidungen mehrerer Gesetze kommen konnte, ohne daß der Sinn der gesetzlichen Regelungen jeweils voll erfüllt ist. Die dadurch entstehende ungerechtfertigte Strafmenge sollte vermieden werden. Die Erkenntnis, daß es somit nicht auf die formale Erfüllung des Gesetzeswortlautes alleine ankommen konnte, war der Grundstein für die weiteren Überlegungen zu Strafzweck, Straf-Recht und Strafenbildung. Das mittlerweile überwiegende Abstellen auf die Anzahl der Rechtsverletzungen war eine Methode zur Vermeidung von Doppelbestrafungen und führte zur grundsätzlichen Gleichbehandlung von Straftaten, die durch eine einzige Handlung, und Straftaten, die durch mehrere Handlungen begangen worden waren. Vergleicht man die damaligen Auffassungen mit der heutigen Gesetzeslage, fällt auf, daß – soweit ersichtlich – die heutige Auffassung der Gleichbehandlung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz bei der Strafrahmenbildung, bei vollem Bewußtsein des Unterschiedes beider Rechtsinstitute, bisher von niemandem vertreten wurde. Im Ergebnis ähnlich gingen nur die „milden“ Vertreter der zweiten Gruppe („Vermischer“) vor, die aber Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz nicht sauber voneinander trennten. Nachweislich wollten sie nur die in den Fällen von Gesetzeskonkurrenz drohende Doppelbestrafung vermeiden und benutzten dabei eine zu weite Definition, die die heutige Idealkonkurrenz mit einbezog. Sobald das Phänomen der Doppelbestrafung begrifflich erfaßt wurde, wurde diese Konstruktion nicht mehr verwandt. Lediglich Kleinschrod könnte in der dritten Auflage seines Lehrbuches unter Umständen im Sinne der heutigen gesetzlichen Regelung verstanden werden. Dabei gehörte er zunächst mit seiner ersten Auflage zu denjenigen, die lediglich die Fälle von Gesetzeskonkurrenz vor Augen hatten und diese vor einer Doppelbestrafung schützen wollten. Erst in seiner dritten Auflage wendet er auch auf eindeutige Fälle von Idealkonkurrenz dieselbe Regel an. Aus seinen Ausführungen wird allerdings nicht klar ersichtlich, ob diese Regelung auf Ungenauigkeiten in Verbindung mit der weiterhin selben Motivationslage der früheren Auflage beruht oder einer grundsätzlichen Neuausrichtung. Da er keine deutliche Trennung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz aufweist, kann hierüber keine gesicherte Angabe gemacht werden. Die Wahrscheinlichkeit ist groß, daß er – der damaligen Zeit entsprechend – überwiegend Fälle von Gesetzeskonkurrenz vor Augen hatte, als er für mehrere Gesetzesübertretungen durch eine Handlung nur eine Strafeinheit plus Schärfung forderte. Seit dem Begreifen der Gefahr der Doppelbestrafung und der Rechtsfigur der Gesetzeskonkurrenz wurde eine der

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heutigen gesetzlichen Lösung vergleichbare Auffassung in der gemeinrechtlichen Doktrin nicht mehr vertreten. Selbst Zweifelsfälle wie Kleinschrod tauchten nicht mehr auf. Der Ende der dreißger Jahre in der Doktrin vorherrschenden Auffassung ging eine lange Entwicklungsphase voraus, in deren Verlauf von Koch über Grolman bis zu Schröter eine immer umfangreichere und detailliertere Bearbeitung der Konkurrenzprobleme erfolgt war. Ausgangspunkt der Entwicklung war die alleine an der Vollstreckbarkeit der Strafen orientierte Gerichtspraxis. Unter Zugrundelegung der Carpzovschen Regeln gelangte man – unabhängig von der Anzahl der Handlungen – zu nur einer Sanktion, die teilweise geschärft wurde, da nahezu alle Strafarten für nicht miteinander kombinierbar erachtet wurden. Diesem Erfordernis paßte sich die frühere Doktrin insoweit an, als sie ihre Strafenbildung im Aufbau an der Gleichartigkeit der Strafarten ausrichtete und die Anzahl der Handlungen keinerlei Auswirkungen auf die Strafe hatte. Allerdings wurden teilweise stark abweichende Lösungen vertreten. Die Kumulation von Geldstrafen wurde überwiegend bejaht und auch die Kombinierbarkeit verschiedener Strafarten wurde in zahlreichen Gegenüberstellungen und Katalogen gefordert. Aufgrund der häufig normierten Todesstrafe und den vielen hohen absoluten Strafen, kam es faktisch aber auch bei ihnen ganz überwiegend nur zu einer Strafart, die geschärft wurde. Sowohl die Existenz der harten Strafen als auch der unbestimmten Strafen verstellten den Blick auf den Grund des Strafens, den Verbrechensbegriff. Diese beiden Punkte – Vernachlässigung der Frage nach dem Strafgrund und die Betonung der praktischen Strafenvollstreckung – wirkten sich bis in das 19. Jahrhundert aus. Regeln, die sich eindeutig nur auf die Strafenvollstreckung bezogen, wurden fälschlich auf die Verbrechenskonkurrenz angewandt. Die Betonung des Grundsatzes, daß jedes Verbrechen seine Strafe nach sich ziehen müsse, kann als Gegenentwicklung dieser Vereinfachungspraxis angesehen werden. Besonders schwierig gestaltete sich die Entwicklung auch deshalb, weil mit dem Autoritätenzitat und der Auslegung des unsystematischen, kasuistischen Römischen Rechts zwei stark manipulierbare Hilfsmittel vorlagen. Weiterhin war eine abstrahierende Vorgehensweise noch nicht weit verbreitet, sondern eine konkrete, „bildliche“ Betrachtungsweise herrschte vor. So wurde zum Beispiel das Zusammentreffen mehrerer noch nicht abgeurteilter Verbrechen in einer gerichtlichen Verhandlung, bei einem Täter (also Konkurrenz) als „Schärfungsgrund“ bezeichnet. Dies lag daran, daß man die im Gesetz vorgeschriebene (absolut bestimmte) Strafe als Bezugspunkt vor Augen hatte. Da nirgends geschrieben stand, was passieren soll, wenn mehrere Verbrechen abgeurteilt werden, war unklar, wie die letztlich beizufügende

C. Zusammenfassung: Entwicklung von 1790 bis 1838

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Sanktion beschaffen sein sollte. Wer sich zum Beispiel mehrmals geringe Geldsummen erschlichen hatte, bekam nicht die Strafe, die auf einmalige Erschleichung stand (z. B. 20 Peitschenhiebe), sondern 40, 50 oder 60 Hiebe. Da hierin eine Abweichung von der gesetzlichen Höhe „20 Hiebe“ lag, wurde die Konkurrenz bzw. das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen als Schärfungsgrund behandelt. Feuerbach stellt noch 1799 in seiner „Revision“ ausdrücklich klar, daß die Verbrechenskonkurrenz kein Schärfungsgrund „im eigentlichen Verstande“ sei, da „der Grund, aus welchem die Strafe eines Verbrechens erhöht wird, in den Strafgesetzen selbst“ 517 liege. Mit Johann Christoph Koch begann eine neue Ära in der Konkurrenzlehre. Wie bereits im 1. Teil der Arbeit dargelegt, führte er erstmals Fälle von Gesetzeskonkurrenz in die allgemeine Lehre von der Strafenbildung ein. Im Zuge dieser bereits 1775 erfolgten Veränderung der klassischen Einteilungen, richtete er 1779 seine komplette Darstellung auf die Anzahl der den mehreren Verbrechen zugrundeliegenden Handlungen aus. Spätestens mit der 1790 erschienen deutschen Auflage seines zuvor nur in lateinischer Sprache veröffentlichten Lehrbuches, erfolgt eine rasante und flächendeckende Umstellung auf diesen Aufbau. Dabei wurde der Zweck dieser Ausrichtung, der in der Erfassung von Gesetzeskonkurrenz und deren Aussortierung aus der Verbrechenskonkurrenz bestanden hatte, nicht von allen Zeitgenossen erkannt. Ein Grund für die schnelle, unkritische und oberflächliche Ausbreitung dieses Aufbaus dürfte gewesen sein, daß ein Großteil der Ergebnisse der Gerichtspraxis, die nach Milderungsgründen suchte, sich mit dieser Einteilung begründen ließ. Die Tatsache, daß das Ergebnis, die Bestrafung nach nur einem Gesetz, bei der Rechtsprechung ursprünglich auf einer völlig anderen Grundlage beruhte, nämlich auf der Vollstreckungsregel der Asperation aufgrund inkompatibler Strafen, wurde dabei übergangen. Die Verwirrung, die auf diesem Gebiet noch Anfang des 19. Jahrhunderts herrschte, wurde immer wieder ausdrücklich festgestellt518. Kochs Lösung, nach der bei Fällen von drohender Doppelbestrafung eine Ausnahme von der ansonsten zu verhängenden Strafenkumulation zu machen ist, schließen sich die bekanntesten Juristen der damaligen Zeit nach und nach an. Dabei erweist sich der herkömmliche Verbrechensbegriff, der in der rein formalen Gesetzesübertretung den Strafgrund erachtet, als größtes Hindernis bei der Beschreibung des Doppelbestrafungsverbotes. Solange 517 Feuerbach, Revision, 1799, S. 341. Auch Oersted, Ueber, 1818, § 64 S. 392 weist auf diesen Fehler hin. 518 Siehe z. B. bei Tittmann, Feuerbach, Wächter.

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

dasjenige, was das Unrecht, das abgegolten werden soll, nicht von der formalen Gesetzesübertretung begrifflich unterschieden werden konnte, mußten Verwechslungen und Mißverständnisse entstehen. Hieraus erklären sich auch die bildhaften Umschreibungen „wenn ein Verbrechen von verschiedenen Seiten betrachtet werden kann“ 519, „eine Handlung welche von verschiedenen Gesichtspunkten betrachtet werden kann“ 520. Die Bezeichnung dieser Konstellation als „ideale“ Konkurrenz findet sich erstmals bei Klein und auch die später allgemein übliche Umschreibung dieser Fallgruppe als „formale“ Konkurrenz zeigt ebenfalls das nur „scheinbare“ Zusammentreffen mehrerer Unrechtsverwirklichungen an. Die Benennung des Gegenbegriffs als „reale“ Konkurrenz deutet dagegen auf eine „wirkliche“ Mehrheit von Strafgründen hin. Da das Hauptanliegen dieser Autoren die Vermeidung von Doppelbestrafung war, wurden sie in der vorliegenden Arbeit als „Vermeider“ bezeichnet. Diejenigen, die diese Differenzierungen nicht in dieser Art nachvollzogen hatten, verkürzten die Aussage der „Vermeider“ sinngemäß auf den Satz „wer mehrere Strafgesetze durch eine Handlung übertritt, muß nur die Strafe der schwersten Übertretung leiden“. Diese Beschreibung erfaßte in ihrer Allgemeinheit sowohl Fälle von Gesetzes- als auch von Idealkonkurrenz. Beide Institute wurden somit nicht klar voneinander unterschieden sondern miteinander vermischt und gleich behandelt. Hintergrund dieser Vorgehensweise war jedoch weiterhin die Vermeidung der Doppelbestrafung bei mehreren nur formalen Gesetzesübertretungen. Diese Meinungsgruppe kann als „milde Vermischer“ bezeichnet werden, da sie die ursprüngliche Rechtsfolge der Verhängung nur einer Strafe zwecks Vermeidung von Doppelbestrafung ausdehnte auf die Idealkonkurrenz. Dieser Lösung stand sehr bald eine gegenteilige Auffassung gegenüber, die die Problematik der Doppelbestrafung ignorierte. Sie sah nicht ein, weshalb die eintätige Begehung zu einer deutlich milderen Bestrafung führen sollte, wenn genauso viele Strafgründe bzw. Verbrechen wie bei mehrtätiger Begehung vorlagen. Diese Sichtweise unterschied die Gesetzeskonkurrenz – ebenso wie die obige Variante – nicht von der Idealkonkurrenz und behandelte beide im Ergebnis gleich. Die konsequente Anwendung des als formalen Gesetzesverstoß definierten Verbrechensbegriffs mußte bei dieser Sichtweise in Fällen von Gesetzeskonkurrenz zu einer Doppelbestrafung gelangen. Die Gleichbehandlung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz, in Verbindung mit der fehlenden Berücksichtigung von Doppelbestrafungsgesichtspunkten führt zu der Bezeichnung dieser Vertreter als „harte Vermischer“. 519 520

Koch, Institutiones, 1775, § 158a. Klein, Grundsätze, 1796, § 156; Grolman, Grundsätze, 1798, § 159.

C. Zusammenfassung: Entwicklung von 1790 bis 1838

285

Diese beiden groben Meinungsgruppen der „Vermeider“ und „Vermischer“ überwogen zu Beginn des 19. Jahrhunderts. Erst im Verlauf der nächsten zwanzig Jahre setzte sich die Problematik der Doppelbestrafung und die Trennung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz durch. Die „Rechtsverletzung“ wurde zunehmend als Strafgrund erachtet und deren Vorliegen unabhängig von der Anzahl der Handlungen für die Strafenbildung herangezogen. Mit der deutlichen Isolierung der Gesetzeskonkurrenz von der Idealkonkurrenz wurde die Konstruktion der „milden Vermischer“, die darin bestand, mit der milderen Bestrafung der eintätigen Begehung die Vermeidung von Doppelbestrafungen in Fällen von Gesetzeskonkurrenz zu gewährleisten oder Doppelbestrafungen wenigstens abzuschwächen, hinfällig. Entsprechend wurde eine Auffassung des Inhaltes, daß bei der Begehung mehrerer Verbrechen durch eine Handlung derselbe Strafrahmen wie bei Begehung eines einzelnen Verbrechens zu verhängen ist, nicht mehr vertreten. Die zunehmende Betonung der Rechtsgutsverletzung als Strafgrund führte zur Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz, da die Anzahl der Rechtsgutsverletzungen, nicht der sie verursachenden Handlungen, für die Strafhöhe entscheidend war. Da diese spätestens in den dreißiger Jahren absolut vorherrschende Meinung in der Doktrin zwischen Gesetzes- und Idealkonkurrenz unterschied und beide deutlich unterschiedlich behandelte, zeichnen sich ihre Vertreter als „Trenner“ der beiden Institute aus. Da außer durch das bayerische Strafgesetzbuch in dem untersuchten Zeitraum (1790 bis 1838) keine Kodifikation der Konkurrenzen erfolgt war, hatte sich eine Vielzahl von Meinungen und vor allem von unterschiedlichsten Begrifflichkeiten gebildet. Wie oben bereits erläutert, wurden mit „ideale Concurrenz“ von den einen ausschließlich Fälle von Gesetzeskonkurrenz bezeichnet; andere umschrieben damit zusätzlich die heutige Idealkonkurrenz. Sehr unterschiedlich wurden auch die Begriffe „Verbrechen“ und „Handlung“ benutzt und nahezu regelmäßig hatten sie mehrere unterschiedliche und sich teilweise ausschließende Bedeutungen. Die praktischen Schwierigkeiten, die sich aufgrund der Vielzahl unterschiedlich benutzter Begriffe, der unterschiedlichen Vorbildung auf diesem noch jungen Gebiet des Strafrechts und der sich erst allmählich durchsetzenden, an aufklärerisch allgemeinen Prinzipien orientierten, wissenschaftlichen Arbeitsweise ergaben, behinderten eine inhaltliche Weiterentwicklung dieser Lehre erheblich. So war lange versäumt worden, bei „Null“ anzufangen und ausgehend vom Strafzweck und der Verbrechensdefinition ein in sich konsistentes System der Strafenbildung, Strafzumessung und -vollstreckung zu schaffen. Stattdessen war an nicht nachvollziehbaren oder auch nur erklärbaren Bräu-

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2. Teil: Entwicklung in Lehre und Literatur von 1790 bis 1838

chen und Sprichwörtern vergangener Zeiten festgehalten worden, und man hatte sich an den lückenhaften und zersplitterten römischen Gesetzen orientiert. Deshalb existierte lange Zeit keine systematische und widerspruchsfreie Konkurrenzlehre. Heffter zeigt noch 1833 diese Mängel deutlich auf. Nur vereinzelt, etwa bei Tittmann und Schröter, rückten neben den römischen Gesetzen und rein technischen bzw. systematischen Begründungen „allgemeine Rechtsgrundsätze und die Politik“ in den Vordergrund. Bei der Bandbreite der zuvor vertretenen Auffassungen ist es umso erstaunlicher, daß sich in den dreißiger Jahren in der Doktrin eine absolut herrschende Meinung zur Konkurrenzlehre entwickelt hatte, die der heute in Schrifttum und Lehre geforderten Konzeption weitgehend entspricht. Die Ausrichtung der Strafenbildung an der Anzahl der verwirklichten Strafgründe bzw. Verbrechen in Form von Rechtsgutsverletzungen und nicht an der Anzahl der Handlungen, ist hierfür kennzeichnend. Dadurch wurde die Absorption auf die Gesetzeskonkurrenz beschränkt und Ideal- und Realkonkurrenz wurden grundsätzlich gleich behandelt. Daß diese, in der dritten Meinungsgruppe („Trenner“) dargestellten Einsichten nicht über die Partikulargesetze in das heutige Strafgesetzbuch Eingang fanden, erstaunt angesichts der Geschlossenheit und großen Ausbreitung dieser Meinungsgruppe. Jedenfalls war die gemeinrechtliche Doktrin am Vorabend der für das Strafrecht entscheidenden „zweiten Kodifikationswelle“ 521 für die heutige gesetzliche Konkurrenzlösung nicht Auslöser gewesen und kann auch rechtshistorisch nicht zu deren Begründung herangezogen werden. Besonderes Augenmerk soll deshalb im dritten Teil der Arbeit auf die Entstehung der Partikulargesetzbücher gerichtet werden.

521 Die „erste Kodifikationswelle“ fand um 1800 statt und beinhaltete die Schaffung zivilrechtlicher Gesetzbücher.

3. Teil

Kodifikationsgeschichte A. Einleitung Das Ziel der Untersuchung der Kodifikationsgeschichte einzelner Partikulargesetzbücher ist die Klärung der Frage, woher die heutige stark unterschiedliche Rechtsfolgenregelung bei idealer und realer Konkurrenz stammt. Die Analyse der gemeinrechtlichen Literatur hat zwar gezeigt, daß die deutlich unterschiedliche Behandlung von idealer und realer Konkurrenz aus Abgrenzungsproblemen mit der Gesetzeskonkurrenz entstanden war. Allerdings hatte sich auch herausgestellt, daß in den zwanziger und dreißiger Jahren, also noch deutlich vor der Kodifikation der meisten Partikularstrafgesetzbücher, sich in der Literatur die Sichtweise von der Verbrechensmehrheit bei der idealen Konkurrenz durchgesetzt hatte. Eine Vermischung der idealen Konkurrenz mit Gesetzeskonkurrenz fand zu diesem Zeitpunkt nicht mehr statt und konnte damit kein Grund mehr für die heutige gesetzliche Konkurrenzlösung gewesen sein. Wieso trotz der in der Literatur ganz überwiegend angeglichenen Behandlung von idealer und realer Konkurrenz in dem Reichsstrafgesetzbuch von 1871, und damit dem Vorläufer des heutigen Strafgesetzbuchs, eine völlig gegensätzliche Lösung kodifiziert wurde, soll nachfolgend geklärt werden. Da die Literatur hinsichtlich der Konkurrenzregeln offenbar keinen entscheidenden Einfluß auf die Legislation gehabt hat, ist der Grund im Gesetzgebungsverfahren selbst zu suchen. Bei der Untersuchung wird wiederum chronologisch vorgegangen. Nach einer kurzen Beschreibung der Ausgangslage der territorialen Gesetzgebungen wird die Kodifikationsgeschichte der beiden wichtigsten Partikulargesetze dargestellt und auf die obige Fragestellung hin untersucht.

B. Ausgangslage der territorialen Gesetzgebungen Wie schon im historischen Abriß dargestellt, gab es vor dem 18. Jahrhundert in Schrifttum und Praxis keine allgemeine, strukturierte Lehre von der Verbrechenskonkurrenz. Die von den Glossatoren entwickelten Differenzierungen und Abgrenzungsversuche blieben weitgehend unbeachtet. Entsprechend gering war der positiv-rechtliche Niederschlag zu diesem Themen-

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

bereich. Zwar finden sich bereits in der Peinlichen Gerichtsordnung Kaiser Karl des V. von 1532 vereinzelt Stellen, bei denen man an konkurrenzrechtliche Regelungen denken kann1, jedoch enthält sie nach damals wie heute einhelliger Meinung keine allgemeinen Vorschriften über die Konkurrenz der Verbrechen2. Auch die seither entwickelten einzelstaatlichen Strafgesetzgebungen weisen keine systematische Behandlung der Konkurrenzen auf. Wenn nicht jegliche Behandlung dieses Gebietes fehlt, wird allgemein bestimmt, daß jedes Verbrechen zu strafen sei und wenn überhaupt detailliertere Regelungen erfolgen, beschäftigen sie sich mit der Vollstreckbarkeit der Strafen. Die erste umfassende Kodifikation territorialen Rechts im Heiligen Römischen Reich stellten die von Kurfürst Maximilian III. von Bayern in den Jahren 1751 bis 1758 erlassenen drei Gesetzbücher dar3. Der darin enthaltene „Codex Juris Bavarici Criminalis“ von 1751 weist nur eine einzige spezielle Regelung zum Zusammentreffen mehrerer Straftaten desselben Täters auf. In § 36 wird bestimmt: „Werden von einer Person mehr Uebelthaten von nemlicher oder verschiedener Gattung begangen; so ist zwar bey deren Bestraffung überhaupt die Regul, daß die schärfere Straff allzeit die gelindere absorbire, es verstehet sich aber solches nur von jenen Straffen, welche in einer Person nicht wohl compatibel seynd. Bey denen übrigen hingegen leidet diese Regul ihren Absatz, sonderbahr in willkürlich und ausserordentlichen Straffen, massen hierinn nicht nur wegen mehreren, sondern auch eines einzigen Verbrechens halber, mehrerley Straffen, e. g. die GeldGefängnis-Cassations-Regulations-Straff und dergleichen statt haben. Nicht weniger fällt die Regul bey obenbenannten Straffzusätzen hinweg, weil diese für keine besondere Straff geachtet, mithin auch durch die Haupt-Straff nicht aufgehoben werden“ 4. 1 Siehe Art. 108, Art. 163 PGO. Weil die theoretische Konstruktion, welche der jeweiligen Regelung zu Grund liegt, nicht ersichtlich wird, also ob wegen Gesetzeskonkurrenz, Strafenkonkurrenz (Inkompatibilität) oder Verbrechenskonkurrenz die Rechtsfolge ausgesprochen wird, sind diese vereinzelten Bestimmungen nicht sehr hilfreich. So wurden alle gedanklich möglichen Konstruktionen in sie hineininterpretiert und in dem Auslösen und Aufrechterhalten dieser Diskussion dürfte auch die wesentlich größere Bedeutung dieser Stellen zu sehen sein, als in ihrem inhaltlichen Gehalt. 2 Geerds, S. 28; Schaffstein, S. 213. 3 Buschmann, Textbuch S. 179. 4 Zitiert nach Buschmann, Textbuch, S. 188. Im vorhergehenden Paragraphen 35 werden als „beschwerende Umstände eines Verbrechens“ neben der „Art und Weiß, wie die Tath vollzogen worden“, auch verwandte Punkte angesprochen. So unter anderem die Tatsache, ob „die That von dem Inquisiten öfters begangen seye“ und ob „deswegen schon eine Correction vorausgegangen“ (= Rückfall) und „ob noch andere Uebelthaten dazu kommen“ (= Konkurrenz).

B. Ausgangslage der territorialen Gesetzgebungen

289

Hier ist ausdrücklich nur die Strafenkonkurrenz geregelt, und eine Einteilung der Verbrechen selbst findet nicht statt. Die Formulierung, daß wenn bei einem einzigen Verbrechen „mehrerley Straffen“ statt finden, die Regel der Absorption eine Ausnahme erfährt, deutet nicht auf Idealkonkurrenz hin, sondern stellt nur klar, daß bei denjenigen speziellen Verbrechen, bei denen die Strafe aus mehr als einer Strafart besteht, sehr wohl weiterhin alle Strafarten verhängt werden müssen, wenn sie denn kompatibel, also gleichzeitig vollstreckbar sind. Gemeint sind hier Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßregeln im heutigen Sinne. Auch in der Literatur findet sich immer wieder diese Formulierung und Abgrenzung, daß die mehreren Strafarten, die in einem Gesetz auf die Erfüllung eines bestimmten Tatbestandes als Rechtsfolge festgelegt sind, keinen Fall der (Strafen- und Verbrechens-)Konkurrenz darstellen5. Die Idealkonkurrenz im heutigen Sinne ist damals – der oben geschilderten geschichtlichen Entwicklung in Praxis und Schrifttum entsprechend – dem Gesetzeswerk nicht bekannt6. Aus den Kommentierungen zu diesem Paragraphen ergibt sich vielmehr wiederum, daß mit „idealer Concurrenz“ Fälle von Gesetzeskonkurrenz und Qualifikationsverhältnisse bezeichnet werden. Zur „idealen Concurrenz“ werden „Ehebruch, Nothzucht, Inzest und Entführung in einem untheilbaren Akte“ gerechnet7. Die Strafschärfung aufgrund der in § 35 aufgezählten „beschwerenden Umstände“ soll in jedem Fall zur Anwendung kommen, also nicht absorbiert werden. Da als ein solcher beschwerender Umstand auch das Vorhandensein „noch anderer Übelthaten“ angesehen wurde, und bzgl. der Inkompatibilität ganz auf Carpzovs Regeln verwiesen wird, fand bei (realer) Verbrechenskonkurrenz in der Regel Absorption mit Schärfung statt. Der „Codex Juris Bavarici Criminalis“ beruhte damit auf der ganz an Carpzov sich haltenden Praxis8. Die „Constitutio criminalis Theresiana“ von 1768 behandelt in Art. 14 die Frage „Wie es zu halten, wenn unterschiedliche Missethaten zusammen treffen?“ Aus der Formulierung des ersten Paragraphen zu Art. 14 läßt sich deutlich erkennen, daß hier wiederum reine Vollstreckungsregeln festgelegt werden sollen: „§ 1: Wie die Straffe abzumessen, wenn einer mehr, als ein Laster begangen? 5 Diese Abgrenzung zur Konkurrenz wird noch bei Kleinschrod 1796 in § 103 a. E. vorgenommen, also offenbar immer noch als notwendig erachtet. 6 Zum fehlenden Begriff der Idealkonkurrenz ebenso Heinemann, S. 38. 7 Siehe Köstlin, System S. 556; Heinemann, S. 38. 8 Zu diesem Ergebnis gelangen auch Köstlin, System, S. 556 und A. G. Ziegler, 1872, S. 67.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Da einer mehr als ein Laster begangen, ist billig, und nothwendig, daß jedwedes, so viel sich thun läßt, abgestraffet werde. Wobey nachstehende Maßregeln zu beobachten:“

Diese Einleitung spricht von der reinen Ausmessung der Strafe, nicht von der Anzahl der Verbrechen oder deren Verhältnis zueinander. In den folgenden Paragraphen wird entsprechend nur das Zusammentreffen von Konstellationen besprochen, bei denen es Vollstreckungsprobleme gibt. Die in der Literatur des 18. Jahrhunderts beobachtete Beschränkung der Konkurrenzregeln auf diese Vollstreckungsprobleme dürfte nicht zuletzt durch diese Kodifikation, die zu ihrer Zeit die jüngste und fortschrittlichste und damit wohl auch unter den Gelehrten bekannteste gewesen sein dürfte, entstanden sein. Auch der in der Literatur überwiegend vorgenommene Aufbau und die Fallgruppen finden sich hier. Angesichts der erst gegen Ende des 18. Jahrhunderts auf dem Gebiet der Konkurrenzen zunehmenden Veröffentlichungen kann davon ausgegangen werden, daß die CCT die Literatur beeinflußte und nicht umgekehrt. Vor Kodifizierung der CCT im Jahre 1769 existierten mit Becker und Engelhard jedenfalls zwei Werke, die einen abweichenden Lösungsansatz vertreten hatten. Nach 1769 überwog dagegen nahezu einhellig die in der CCT vorgegebene Einteilung. Die CCT hatte also die Vorgehensweise der Praxis festgeschrieben und deren althergebrachte Prinzipien bestätigt, wodurch der kritischeren Auseinandersetzung in der Literatur zunächst der Boden entzogen war. Die CTT als Auslöser weist alle Mängel und Ungenauigkeiten auf, die oben schon bei der Untersuchung der Literatur festgestellt wurden: Nach § 2 sollen die nachfolgenden Regeln nur bei Verbrechen verschiedener Gattung gelten. Entsprechend wird in § 29 eine Fallgruppe aussortiert, die aus heutiger Sicht von Gesetzeskonkurrenz über Fortsetzungstat bis hin zur gleichartigen Realkonkurrenz reichen kann. Wieder erklärt sich dies mit der Überlegung, daß bei gleichartigen Verbrechen die Strafart dieselbe ist und deren gemeinsame Vollstreckung durch Addition erfolgt, somit also keine Inkompatibilitätsregelung erforderlich ist. Daß diese Trennung nicht sinnvoll ist und im Ergebnis auch nicht eingehalten werden konnte, ergibt sich schon daraus, daß auch bei gleichartigen Verbrechen Vollstreckungsprobleme auftauchen. So ist weder die Addition 9 § 2: Da Jemand in einerley Verbrechen öfters gesündiget, ist es für eine That zu erachten. Wenn Jemand in einerley Verbrechen zum Beispiel: in Ehebruch öfters gesündiget hat, und darüber nicht gestraffet worden, ist solches nur für eine That zu halten, und wird deswegen, falls sonsten keine beschwerende Umstände darzustossen, die Straffe nicht geschärffet. Dahingegen hier nur von jenen Verbrechen gehandelt wird, die verschiedener Gattung sind, wenn deren mehrere bey einem Uebelthäter zusammen kommen.

B. Ausgangslage der territorialen Gesetzgebungen

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der Strafen bei kleineren gleichartigen Verbrechen endlos möglich, noch ist sie unter Umständen bei größeren überhaupt möglich. Wenn der Täter zwei identische Tötungen vorgenommen hat, liegen zwei gleichartige Verbrechen vor und dennoch stellt sich das Problem der Vollstreckung, da nur eine Todesstrafe durchgeführt werden kann. In den folgenden Paragraphen 310 bis 5 wird das Zusammentreffen von Todesstrafe mit anderen Strafen geregelt. Dabei wird zunächst nur der Grundsatz der Zugrundelegung der schwersten Strafart ausgesprochen, der schon früher, aber auch in der Folgezeit als „poena-major-Satz“ fehlinterpretiert wurde. Anders als die geläufigen Auslegungen dieses Satzes suggerieren, findet eine Berücksichtigung der „poena minor“ regelmäßig statt, wenn auch nur in Form einer Schärfung der schwersten Strafe durch diverse Zusätze. Je nachdem wie dieser Zusatz beschaffen ist, wurde aber für den Fall der Inkompatibilität der Strafen keine Absorption, sondern eine Umwandlung bzw. Erhöhung der Strafart, also eine Art Asperation vorgenommen. Beim Zusammentreffen mehrerer Leibesstrafen soll grundsätzlich nur die schärfste alleine verhängt werden; wenn aber „durch eine einfache Leibesstraffe dem gemeinen Wesen keine hinlängliche Genugthuung beschähe“, können auch mehrere verwirkte Leibesstrafen zusammen vollstreckt werden11. Lediglich beim Zusammentreffen von Leibesstrafen und Ehrenstrafen findet regelmäßig Kumulation statt12. Obwohl also in § 1 zu Artikel 14 die Kumulation als Grundsatz vorweg gestellt wird, zeigen die Beispiele, daß dies nur zwischen Leibesstrafen und Ehrenstrafen regelmäßig der Fall war. Diese Betrachtung des Phänomens der gleichzeitigen Aburteilung mehrerer Verbrechen alleine aus der Sicht der Vollstreckbarkeit der mehreren Strafen und die daraus resultierende Orientierung und Einteilung ausschließlich an der Gleichartigkeit der Verbrechen wurde im Anschluß an die CCT absolut vorherrschend, und die von den Italienern vorgenommenen Unter10 § 3: Was zu thun, wenn einer zweyerley die Todesstraff auf sich tragende Uebelthaten verübet; Wenn demnach einer zweyerley schwere Uebelthaten verübet hat, deren jedwedere die Todesstraff nach sich ziehet, solle man nur diejenige Straff zuerkennen, welche unter beeden die scharffeste ist. Zum Beispiel: Wenn Jemand einen Diebstahl, und eine vorsetzliche Mordthat begangen, solle er als ein Mörder durch das Rad hingerichtet, und zum Zeichen des Diebstahls ein Galgen auf das Rad gemachet; dahingegen, wenn Jemand einen großen oder gar bösgearteten Diebstahl, und bey nebens einen solchen Todschlag, welcher alleien die Straff des Schwerts auf sich trüge, begangen hätte, solle derselbe nicht mit dem Schwert, sondern mit dem Strang, oder mit der ansonsten nach Eigenschaft des Diebstahls daraufgesetzt-schärfferen Straffe hingerichtet werden. 11 Siehe § 6. 12 Siehe § 7.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

scheidungen und die damit verbundenen Abgrenzungsprobleme blieben weiterhin verborgen. Nach dem Tode Maria Theresias im Jahre 1781 beauftragte Kaiser Joseph II. die kaiserliche Gesetzkommission, die Theresiana neu zu bearbeiten und es entstand das sogenannte „Josephinische Strafgesetzbuch“ von 1787. Dieses bildet den Ausgangspunkt der gesamten späteren österreichischen Strafgesetzgebung und beseitigt erstmals das peinliche Strafensystem. Insbesondere das System der Todesstrafen wurde bis auf wenige Ausnahmen aufgegeben und durch ein System von allerdings drakonischen Freiheits- und Arbeitsstrafen ersetzt13. Bezüglich des Zusammentreffens mehrerer Verbrechen wurde jedoch an der alten Praxis der Asperation festgehalten. Zwar gab es nunmehr deutlich weniger unterschiedliche Strafarten, aufgrund der hohen Strafdrohungen drängte sich jedoch weiterhin die Vollstreckung als praktisches Hauptproblem auf. Damit stand weiterhin die Strafenkonkurrenz, und nicht Fragen nach der Natur des Verbrechens und der unterschiedlichen Arten des Zusammentreffens, im Vordergrund. Die einzige Regelung zu diesem Thema findet sich in § 15 des Josephinischen Strafgesetzbuchs: „Ist ein Verbrecher mehrerer unter sich verschiedener Missethaten schuldig, soll die Strafe nach demjenigen Verbrechen, worauf die schärfere Strafe bestimmet ist, zuerkennet, zugleich aber auf jedes Verbrechen wegen Verschärfung der Bestrafung Bedacht genommen werden.“

Jegliche Unterscheidung nach der Anzahl der Handlungen oder Einteilungen der Verbrechen unterbleibt hier weiterhin. Ja sogar die althergebrachte Unterscheidung nach der Gleich-/Ungleichartigkeit kann man als fehlend erachten, wenn man unter „Missethat“ den rein tatsächlichen Vorgang versteht. Nicht viel gehaltvoller sind auch die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten (ALR) aus dem Jahre 1794. Anders als die bisherigen landesrechtlichen Regelwerke ist die Strafgesetzgebung Preußens nicht in einem separaten Gesetzbuch geregelt, sondern als 20. Titel des II. Teiles Bestandteil der umfassenden Kodifikation des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten. Die Entstehungsgeschichte erstreckt sich beinahe über das gesamte 18. Jahrhundert Wie das Gesamtwerk, so ist auch der strafrechtliche Teil vom Prinzip einer extensiven kasuistischen Formulierung der Tatbestände beherrscht. Regelungen zur Konkurrenz im weitesten Sinne finden sich in den §§ 53–57. 13

Buschmann, Textbuch, S. 224.

B. Ausgangslage der territorialen Gesetzgebungen

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„Von wiederholten Verbrechen § 52 Die Wiederholung gleicher Verbrechen wirkt allemal Schärfung der auf das einfache Verbrechen im Gesetze bestimmten Strafe. § 53 Bey dieser Verschärfung der Strafe ist besonders auf den Hang des Verbrechers zu dieser Art der Vergehungen, und auf die dem Staate daraus bevorstehende Gefahr Rücksicht nehmen. Von der Collision mehrerer Verbrechen § 54 Sind mehrere Geldstrafen verwirkt worden: so wird eine jede aus dem Vermögen des Verbrechers beygetrieben. § 55 Eben diese Beytreibung findet statt, wenn derselbe Verbrecher auch noch außerdem eine Lebens-, Leibes- oder Ehrenstrafe verwirkt hat. § 56 Auch bloße Ehrenstrafen sollen zugleich, neben der Leibes- oder Geldstrafe vollzogen werden, so weit sie nicht in der körperlichen begriffen, oder dadurch unnütz gemacht werden. § 57 Wenn mehrere Leibesstrafen zusammentreffen: so muß die Strafe des schwersten Verbrechens verschärft, oder verlängert; doch muß die Summe aller Strafen der verschiedenen Verbrechen nicht überschritten werden.“.

Diesmal wird die Kumulation als Regel jeglichen Zusammentreffens mehrerer Verbrechen festgelegt und ansonsten keinerlei Unterscheidung vorgenommen. Weder nach Gleichartigkeit noch nach Handlungen oder sonstigen Maßstäben wird die Art des Zusammentreffens von Verbrechen eingeteilt. Wieder sind es eigentlich reine Vollstreckungsregeln, die das ALR vorschreibt und die lediglich Rückschlüsse auf das Verhältnis der Verbrechen zueinander erlauben. Dabei sticht § 57 aus der rückblickenden Betrachtung und dem Vergleich mit anderen landesrechtlichen Gesetzen hervor. Eine dermaßen eindeutige Festschreibung des Grundsatzes „quot crimina, tot poenae“ hat es bisher noch nicht gegeben. Auch wird deutlich, daß die Asperation nur Folge der Unvereinbarkeit verschiedener Strafarten ist, da bei derselben Strafart die Strafe problemlos „verlängert“ werden kann. In diesem Fall kann praktisch bis zur kompletten Addition erhöht werden. Aus den Formulierungen in der Vergangenheit war nicht immer klar erkennbar, ob die Schärfung der schwersten Strafe auf faktischen Vollstrekkungsproblemen beruhte, oder auf abstrakt-generellen Erwägungen zum Verhältnis mehrerer Verbrechen zueinander. Auch bleiben keine so großen Unklarheiten wie bei dem Josephinischen Strafgesetzbuch, da dort der Umfang der Schärfung nicht bestimmt wurde. Schärft man die schwerste Strafe nur geringfügig, liegt nahezu eine Absorption vor; das ALR läßt eine Schärfung jedoch sogar beinahe bis zur Kumulation zu, da die Summe aller Strafen minus eine Einheit vom Wortlaut noch gedeckt ist, inhaltlich aber nahezu eine Kumulation darstellt.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß die Strafgesetzgebungen bis zum Ende des 18. Jahrhunderts keine systematische Behandlung der Konkurrenzen aufweisen. Es überwiegt der seit Carpzov in der Praxis dominierende Grundsatz der Asperation. Dabei weisen die Gesetzestexte – bewußt oder unbewußt – mit der knappen Formulierung, das die schwerste Strafe zu schärfen sei, eine dermaßen weite Formulierung auf14, daß beim Zusammentreffen mehrerer Verbrechen im Ergebnis von nahezu Absorption bis nahezu Kumulation alle Ergebnisse möglich erscheinen. Damit existierte im Bereich der Gesetzgebung keine Lehre zur Konkurrenz der Verbrechen und die Frage nach der Natur des Verbrechens, von Unrecht, Schuld, Strafberechtigung und Strafzumessung bei mehreren abzuurteilenden Verbrechen lag bis dato in der Hoheit der Gerichte.

C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 Aufgrund der streng systematischen Ordnung und der exakten Begrifflichkeiten unter Einbeziehung wissenschaftlicher Lösungsansätze, wurde das Gesetzbuch als „Beginn einer neuen Periode für die Criminalgesetzgebung in Deutschland“ 15 und „Basis für die anderen Territorialstaaten“ 16 angesehen. Die in der Wissenschaft schon seit über einem Jahrhundert übliche Vorgehensweise, Gemeinsamkeiten von Einzelfällen zu abstrahieren und allgemeine Systematiken zu erstellen und diese den speziellen Tatbeständen voranzustellen, wurde erstmals 1813 in einem Strafgesetz perfektioniert. Im bayerischen Strafgesetzbuch aus dem Jahre 1813 wurde diese Gesetzestechnik auch auf den Bereich der Strafenbildung angewandt und erstmals in einem Gesetz eine Unterscheidung nach der Anzahl der Handlungen vorgenommen. Die genauere Betrachtung dieses Bereiches des Strafrechts drängte sich aus denselben Gründen auf, die vorher dieser Entwicklung im Wege standen. Mit der Reform des bayerischen Strafgesetzbuchs von 1751 ging auch eine Reform der Strafarten und -zumessung einher. Das überwiegende Umstellen auf relativ bestimmte, zeitliche Strafen, also die Abkehr von körperlich verstümmelnden und absoluten Strafen, ließ das bisherige Hauptproblem 14 15

Da unklar bleibt, was „Schärfung“ bedeutet. So Bode, 1827 in den Motiven zum Entwurf des Preußischen Strafgesetzbuchs,

S. 3. 16 Dies ist damals wie heute allgemeine Meinung; Hälschner, Geschichte des Preußischen Strafrechts, 1855, S. 27; Grünhut, Anselm von Feuerbach, S. 171 ff.; S. 175; Baumgarten, Das Bayerische Strafgesetzbuch, 1913, S. 112; Schubert, Feuerbachs Entwurf, 1978, S. 125 ff.

C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813

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der Vollstreckbarkeit in den Hintergrund treten. Die relative Strafbestimmung war eingeführt worden, um das Verbrechen den jeweiligen Umständen flexibel anpassen zu können, den Schuldgehalt der konkreten Tat anpassen zu können17. Damit war aber auch ausgesagt, daß ein Großteil der Schuldausmessung an dieser Stelle, der relativen Strafbestimmung, zu erfolgen hatte. Dies nötigte nunmehr dazu, Aspekte der reinen Strafzumessung erst bei der konkreten Haftdauer zu berücksichtigen und nicht mit anderen Gesichtspunkten zu vermischen. Statt wie früher mit dem Begriff der „Schärfung“ sowohl Strafzumessungs-, Konkurrenz- und Vollstreckungsgesichtspunkte abzudecken, unterschied der Gesetzgeber nunmehr und zwang sich – und damit auch den Richter – diese Punkte auseinander zuhalten. Die allgemeine Einführung von weit gefaßten Strafrahmen konnte jetzt zu mehreren kurzfristigen Freiheitsstrafen führen, so daß nicht mehr regelmäßig Vollstreckungsprobleme in Form der „physischen“ Inkompatibilität entstanden. Weiterhin hatten gegen Ende des 18. Jahrhunderts vermehrt Gelehrte auf die erforderliche Trennung von Vollstreckungs- und Konkurrenzproblemen hingewiesen und die Begriffe „ideale“ und „reale“ Konkurrenz existierten zur Zeit der Schaffung des Gesetzbuches ebenfalls schon18.

I. Entstehungsgeschichte/Hintergründe 1. Vor 1810 Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 wird ganz überwiegend als Werk Feuerbachs angesehen19. Dies ist hinsichtlich des systematischen Aufbaus und der Kernpunkte unbestritten. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich dennoch, daß der Gesetzestext an einigen Stellen – so auch zur Konkurrenz – vom Inhalt seines Lehrbuches abweicht. Erklärungsversuche hierfür werden weiter unten angestellt. Hier soll zunächst der Hinweis genügen, daß Feuerbach lediglich bei der Fertigung seines Entwurfs von 1810 völlig freie Hand hatte, die Entstehung des Gesetzeswortlautes aber mehreren Prüfungen und Abänderungen durch Dritte unterworfen war. 17 So ausdrücklich Feuerbach über den „Geist des Strafgesetzbuchs von 1813“, in einem Vortrag im Plenum des königl. Geheimen Rats; siehe Ludwig Feuerbach, Leben und Wirken I, S. 206/207. 18 Siehe oben 2. Teil. 19 Baumgarten, Das Bayerische Strafgesetzbuch, 1913, S. 112; Hierzu und zu den nachfolgend dargestellten Hintergründen siehe auch Mussinan, Bayerns Gesetzgebung, 1835, S. 96 ff.; Grünhut, Anselm von Feuerbach, 1922, S. 171 ff.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Die Entstehungsgeschichte des bayerischen Strafgesetzbuchs von 1813 wird eingeläutet zu Beginn des Jahres 1800. Gallus Aloys Kleinschrod erhielt den Auftrag, ein neues peinliches Gesetzbuch für den bayerischen Staat zu entwerfen und legte einen ersten Entwurf vor, der 1802 veröffentlicht wurde. Darin regelt er die Konkurrenzen identisch zu seinem Lehrbuch. „§ 385 (Wenn jemand eine That vollzog, welche mehrere Verbrechen in sich begreift. § 385–387) Wenn jemand eine That vollzog, welche mehrere Verbrechen in sich begreift, so soll die Strafe des schwersten Verbrechens erkannt werden. § 386 Diese Hauptstrafe ist aber zu vermehren, oder in ihrer Dauer zu verlängern, weil in diesem Falle zugleich noch andere Verbrechen in der Hauptmissethat begriffen sind. § 387 Dieser Zusatz soll so bestimmt werden, daß er dem vierten Theile jeder Strafe der geringern Verbrechen gleich kömmt. § 388 (Wenn jemand ein Verbrechen an verschiedenen Gegenständen wiederholt § 388–391) Wenn jemand an verschiednen Gegenständen ein solches Verbrechen wiederholt, welches die Strafe des Zucht- und Arbeitshauses, des Festungsarrestes oder einfaches Gefängnis nach sich zieht: so sind diese Strafen auf so lange Zeit zu verlängern, bis der Verbrecher jedes einzelne Verbrechen abgebüßt hat. § 389 Ist gegen ein Verbrechen dieser Art körperliche Züchtigung gedroht: so ist die höchste Züchtigung aber nur einmal zu erkennen: die übrigen Züchtigungen sind nach Anleitung des §§ 366, 367 in die Strafe des Arbeitshauses zu verwandeln. § 390 Hat der Verbrecher einem solchen Falle gerichtlichen Beweis, Abbitte oder Wiederruf verwirkt; so sind diese Strafen so oft zu wiederholen, als Verbrechen begangen wurden. § 391 Eben so sind mehrere verwirkte Geldstrafen zugleich aus den Gütern des Verbrechers zu erheben. § 392 Wenn ein Verbrechen an dem nämlichen Gegenstande wiederholt ward, so sind fortgesetzte Missethaten von wiederholten zu unterscheiden. § 393 Machen die Handlungen des Missethäters zusammen nur ein Verbrechen aus: so ist auch nur eine Strafe zu erkennen.

C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813

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§ 394 Wenn aber eine jede einzelne Handlung den vollkommenen Begriff des Verbrechens an sich trägt: so sind die Gesetze anzuwenden, welche §§ 388 bis 391 gegen die Wiederholung eines Verbrechens an verschiedenen Gegenständen gegeben sind.“ 20.

Der Aufbau in Kleinschrods Entwurf ist bereits deutlich gekennzeichnet von den neueren Entwicklungen. Er teilt nach der Anzahl der Handlungen ein und unterscheidet dann bei den mehreren Handlungen nach der Verschiedenheit der Gegenstände das wiederholte von dem fortgesetzten Verbrechen. Er kommt somit zu drei Kategorien: eine Tat, die mehrere Verbrechen in sich vereinigt, die Wiederholung (an verschiedenen Gegenständen und an demselben Gegenstand) und die Fortsetzung. Die alte Einteilung nach der Gleich-/Ungleichartigkeit ist hier völlig verschwunden. Wie auch in seinem Lehrbuch geht er aber bei der „That, welche mehrere Verbrechen in sich begreift“ nicht von Absorption, sondern von Asperation aus. Dies zeigt sich in dem Entwurf klarer als in dem Lehrbuch, da in dem Lehrbuch nur von „zusätzlicher Schärfung“ die Rede ist, und deren Ausmaß unklar bleibt. In § 386 und 387 wird aber deutlich, daß ein Viertel der Strafe der „geringeren Verbrechen“ zusätzlich zur Hauptstrafe erfolgen soll. Damit schlägt Kleinschrod einen Mittelweg zwischen den „Vermeidern“ und den „harten Vermischern“ ein. Während die Ersteren bei einer Handlung trotz mehrerer Verbrechen immer nur wie bei einem Verbrechen bestrafen wollten, und die „harten Vermischer“ die Strafen aller Gesetzesübertretungen verhängen wollten, will Kleinschrod mit der Asperation als einer Art „begrenzter Kumulation“ das Mittelmaß. Wie schon im 2. Teil der Arbeit beschrieben, wollte Kleinschrod nicht nur reine Fälle von Gesetzeskonkurrenz mit der „That, die aber verschiedene Seiten hat“ erfassen. Auch klare Fälle von Idealkonkurrenz fielen bei ihm hierunter. Diese Sichtweise der Vermischung von Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz einerseits und die mildere Behandlung im Vergleich zur mehrtätigen Begehung andererseits war der erste Schritt auf dem Weg zur Aufspaltung, wie sie heute noch besteht. In der ausdrücklichen Einbeziehung der Idealkonkurrenz unterschied Kleinschrod sich aber von den „Vermeidern“, die ja ganz überwiegend Gesetzeskonkurrenz alleine vor Augen hatten und deren Verlangen nach Absorption vor diesem Hintergrund ja durchaus gerechtfertigt war. Daß Kleinschrod für die eintätige Begehung eine obligatorische Berücksichtigung eines Viertels der geringeren Strafen forderte und gerade keine Absorption, wurde in seiner späteren Beurteilung oft in den Hintergrund gestellt. 20 Kleinschrod, Entwurf eines peinlichen Gesetzbuches für die kurpfalzbaierischen Staaten, 1802, Erster Theil, Erste Abtheilung Achtes Kapitel.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Der Kleinschrodsche Entwurf in seiner Gesamtheit war vielfältiger Kritik ausgesetzt und vermochte insbesondere den Angriffen Feuerbachs nicht standzuhalten. Ausgehend von seiner psychologischen Zwangstheorie und der ersten Auflage seines Lehrbuchs, das an Bestimmtheit und Kompaktheit der aufgestellten Definitionen aus dem Schrifttum hervorragte, beanstandete er detailliert den Kleinschrodschen Entwurf 21. Da eines der Hauptziele der Ablösung der Maximiliana von 1751 darin bestand, die Willkür der Praxis durch ein möglichst eindeutiges und umfassendes Gesetz zu beschränken, überzeugte Feuerbach die bayerische Regierung und er wurde nunmehr mit der Ausarbeitung des Gesetzes betraut. 2. E 1810 Beauftragt im Jahre 1804, legte Feuerbach 1807 den ersten Teil des Strafgesetzbuchs, der sich mit dem materiellen Recht befaßte, vor. Dieser Entwurf wurde von einer Gesetzkommission des Justizministeriums geprüft und „verbessert“ und dann im Jahre 1810 veröffentlicht22: „Art. 110 Die Erhöhung des einem Verbrecher gesezlich bestimmten Strafmaases kann nur durch richterlichen Ausspruch und niemals willkürlich, sondern blos in den gesezlichen Fällen und in gesezlicher Art geschehen. Die allgemeinen Gründe der Strafvermehrung sind aber I. der Zusammenfluß von Verbrechen, und II. der Rückfall in ein schon bestraftes Verbrechen. Art. 111 Wenn mehrere noch nicht bestrafte Verbrechen eines und desselben Uebelthäters dergestalt zusammentreffen, daß darüber von demselben Gerichte und in einem und demselben Urtheile zu erkennen ist, so heißt dieses ein Zusammenfluß von Verbrechen. Art. 112 Ist ein und dasselbe Verbrechen an verschiedenen Personen oder Gegenständen wiederholt worden, oder hat der Uebelthäter in mehreren Handlungen, oder in einer und derselben Handlung Verbrechen verschiedener Art begangen, so ist die ordentliche Strafe des einen Verbrechens mit der ordentlichen Strafe des anderen zu verbinden, so weit dieses nicht durch die nachfolgenden Bestimmungen (Art. 113) beschränkt wird. Art. 113 I. Kommen mehrere Capital-Verbrechen zusammen, so ist auf die geschärfte Todesstrafe zu erkennen; wogegen die einfache Todesstrafe beizubehalten ist, 21 Die Kritik bzgl. der Konkurrenzen beschränkte sich auf die bereits bekannten oberflächlichen Einwände, die er schon gegen das Lehrbuch vorgebracht hatte. 22 Siehe Mussinan, S. 97 und Einleitung zu den Anmerkungen S. 13/14.

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wenn diese mit anderen Leibesstrafen zusammentrifft. II. Ist auf jedes der zusammentreffenden Verbrechen die Kettenstrafe gesezt, und trifft mit dieser eine andere Leibesstrafe zusammen, so wird auf jene allein erkannt; III. Zuchthaus auf unbestimmte Zeit oder zwanzigjährige Zuchthausstrafe sind im Falle des Zusammentreffens in Kettenstrafe zu verwandeln. IV. Bei zusammentreffenden zeitlich bestimmten Freiheitsstrafen unter zwanzig Jahren ist die Dauer der einen um so viel, als die Dauer der anderen beträgt, jedoch nicht über zwanzig Jahre, zu verlängern. V. . . .“ 23.

Hier ist der Kern der Konkurrenzlösung, wie sie Feuerbach in seinem Lehrbuch formulierte, noch deutlich erkennbar und es wird – ausgehend von der Einteilung nach der Anzahl der Handlungen – ausdrücklich festgestellt, daß sowohl bei einer Handlung als auch bei mehreren Handlungen mehrere Verbrechen vorliegen können und beide Male die Strafe auf dieselbe Art zu bestimmen ist. Die „Verbindung“ ist dabei ein bildhafter Ausdruck für die Addition bzw. Kumulation und findet nur bei einer in wenigen Fällen angenommenen Inkompatibilität der Strafen keine Anwendung (siehe Art. 113). Als Grundsatz der Bestrafung aller Verbrechenszusammenkünfte wird unabhängig von der Anzahl der Handlungen die Kumulation festgeschrieben und einzige Ausnahme davon bildet die Inkompatibilität der Strafen, die in Art. 113 geregelt ist. Der erste Entwurf desjenigen Gesetzes, das die gesamte Entwicklung der deutschen Strafgesetzgebung entscheidend bestimmte, da es als Grundlage für die Entwürfe anderer Staaten in der Folgezeit diente24, regelte die Rechtsfolge von Ideal- und Realkonkurrenz somit identisch. An welcher Stelle des weiteren Gesetzgebungsverfahrens von diesem Ansatz abgewichen wurde und warum, kann im Nachhinein nicht mehr mit absoluter Gewissheit nachvollzogen werden. Mit der Vorlage auch des strafprozessualen Teils des Strafgesetzes nahm 1810 eine neu berufene „geheime Rathskommission“ ihre Arbeit auf, und prüfte auch den materiellen, ersten Teil erneut. Dieser aus den vereinigten Sektionen der Justiz und des Innern gebildeten Kommission gehörten neben dem Vorsitzenden Minister Graf v. Reigersberg und Feuerbach als Verfasser und Referenten, sieben weitere Mitglieder an. Einen von ihnen gilt es besonders hervorzuheben, da sein Einfluß auf die Entstehung des Gesetzes und dessen Anwendung größer als der, der anderen sechs Mitglieder war. Anfang 1811, etwa ein halbes Jahr nach dem Beginn der Beratungen, wurde der Hofrat und Professor v. Gönner in die 23 Entwurf des Strafgesetzbuchs über Verbrechen und Vergehen für das Königreich Baiern, 1810, S. 48/49. 24 So Grünhut, S. 175; Baumgarten, Das bayerische Strafgesetzbuch, S. 118.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Kommission berufen. Für Feuerbach war diese Besetzung nicht erfreulich. Gönner war schon zu Landshuter Zeiten sein Gegner und Feuerbach gab seine dortige Lehrtätigkeit nachweislich wegen Gönners Ränke und Provokationen, die in einem öffentlichen Eklat endeten, auf und ging nach München, um an seinem Gesetzesvorhaben zu arbeiten25. Die heimliche und unabgestimmte Berufung Gönners, den Feuerbach als seinen „Todfeind“ bezeichnete26, empfand er als Beleidigung27. Dieser Konkurrent war es, der „des Meisters Pläne in manchem gehindert, noch mehr zu hindern versucht hat“ 28. Nach Prüfung und Abänderung des Entwurfes von 1810 über einen Zeitraum von zwei Jahren durch obige Kommission, wurde das Werk Anfang 1813 dem König vorgetragen und trat am 1. Oktober 1813 als „Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern“ in Kraft. 3. Konkurrenzen im Strafgesetzbuch von 1813 Darin ist hinsichtlich der Konkurrenzen unter dem vierten Kaptitel mit dem Titel „Von der Zumessung . . .“ unter anderem bestimmt: „Art. 108 Wenn mehrere noch nicht bestrafte Verbrechen eines und desselben Uebelthäters dergestalt zusammentreffen, daß darüber von demselben Gerichte und in einem und demselben Urtheile zu erkennen ist, so heißt dieses ein Zusammenfluß von Verbrechen. Art. 109 Ist ein und dasselbe Verbrechen an verschiedenen Personen oder Gegenständen wiederholt worden, oder hat der Uebelthäter in mehreren Handlungen Verbrechen verschiedener Art begangen, so ist die Strafe des einen Verbrechens mit der Strafe des andern zu verbinden. Wenn aber diese Verbindung unmöglich ist, so darf deswegen auf keine schwerere Strafgattung erkannt werden, sondern es ist die schwerste der zusammentreffenden Strafen allein, jedoch verbunden mit äusserlicher Schärfung, so weit diese gesezlich ist, in Anwendung zu bringen. Dasselbe ist alsdann zu beobachten, wenn mehrere Freiheitsstrafen dergestalt zusammentreffen, daß die Dauer derselben diejenigen Grenzen überschreiten würde, 25

Baumgarten, Das bayerische Strafgesetzbuch, S. 137; Grünhut, S. 172/174. Siehe Ludwig Feuerbach, Leben und Wirken II, S. 240 dort in Feuerbachs verbitterter Schrift „Dank und Belohnung, welche ich für meine legislative Arbeiten erhalten habe“. 27 Ludwig Feuerbach, Leben und Wirken II, S. 240. 28 Dieses Urteil fällt hinsichtlich der Gesetzgebungsarbeiten Baumgarten, Das bayerische Strafgesetzbuch, in Fußnote 1 auf S. 116. 26

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welche in den Art. 13, 16 und 28 für jede besondere Gattung der Freiheitsstrafe festgesezt ist. Art. 110 Wird ein Verbrechen an demselben Gegenstande oder an einer und derselben Person mehrmals begangen, so sind die verschiedenen das Verbrechen fortsezenden Handlungen für eine einzige That zu rechnen, doch als beschwerender Umstand unter den Einschränkungen des Art. 95 bei Ausmessung der Strafe zu berücksichtigen. Wenn ein Verbrecher in einer und derselben Handlung zu gleicher Zeit mehrere Verbrechen begangen hat, so soll nur die Strafe der schwersten Uebertretung in Anwendung gebracht werden, vorbehaltlich dessen, was in dem Art. 95 Nr. 2 verordnet ist. Art. 111 Wer nach erlittener Strafe sich eines vorsäzlichen Verbrechens derselben Art von Neuem schuldig macht, soll wegen dieses Rückfalls, statt der gesezlichen Strafe der schwersten Uebertretung, in höherem Grade, wie folgt (Art. 112–113), bestraft werden.“.

In Art. 95 (Grenzen der richterlichen Gewalt in Zumessung der Strafe) steht: „Aus keiner der voranstehenden Ursachen29 ist das Gericht befugt, von der gesezlichen Strafe selbst abzugehen, die gedrohte Strafgattung zu verändern, oder die gesezlich bestimmte Dauer derselben zu verkürzen, oder zu verlängern. Das Richteramt ist bloß ermächtiget, nach Erwägung dieser Umstände, 1) eine Freiheitsstrafe, welche durch Bestimmung der höchsten und geringsten Dauer gesezlich zugemessen ist, innerhalb dieser Grenzen zu verlängern oder zu verkürzen; 2) wegen beschwerender Umstände die Strafe durch äussere Zusäze so weit dieselben Kap. I. bei jeder Strafgattung besonders zugelassen sind, zu verschärfen; imgleichen 3) wegen milderner Umstände, die zugleich mit der Hauptstrafe angedrohten verschärfenden Zusäze nachzulassen.“ 30.

Als „äußere Zusäze“ werden im ersten Kapitel von der eigentlichen Strafvollstreckung zu unterscheidende Hafterschwerungen aufgezählt, die in verschiedenen Variationen bei allen Strafarten ähnlich auftauchen. So werden das Anprangern, die körperliche Züchtigung, die zum Datum der Straftat jährlich über einen bestimmten Zeitraum eintretende Einzelhaft, oder auch Schmälerung der Kost (jeden dritten Tag keine warme Speise)31 aufgezählt, bei den zeitlich nur kurz verhängbaren Strafen auch die Einrichtung der Lagerstätte auf bloßen Brettern. 29 In Art. 90–94 werden Gründe aufgeführt, die für die Strafzumessung in erhöhender oder erniedrigender Weise zu berücksichtigen sind. 30 Art. 95 und Art. 109–111 des Bayerischen Strafgesetzbuchs von 1813. 31 So bei Zuchthausstrafe (Art. 13 und Verschärfung in Art. 14) und Strafarbeit (Art. 16 und Verschärfung in Art. 17).

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Nach Inkrafttreten des Gesetzes von 1813 war Feuerbach aufgrund vereinzelter Schriften politischen Inhaltes, verbunden mit Intrigen, bei Hofe in Ungnade gefallen. Er wurde vom König nicht mehr empfangen und nach Bamberg versetzt32. Die Abfassung der amtlichen Anmerkungen zu dem Strafgesetzbuch, quasi der Motive, wurde seinem Widersacher Gönner übertragen und auch die späteren legislativen Arbeiten und Abänderungen durch Reskripte blieben der Organisation Gönners vorbehalten.

II. Auslegung der gesetzlichen Konkurrenzlösung 1. Motive („Anmerkungen“) Eine umfassende und detaillierte Stellungnahme zu dem Strafgesetzbuch existiert aus dem Schrifttum nur von Oersted. Grund für diese Zurückhaltung33 war das in dem Einführungsgesetz ausgesprochene Kommentierungsverbot34. Einzige Auslegungshilfe und Quelle für die Beweggründe des Gesetzgebers war somit die amtliche Ausgabe der Motive in Form von „Anmerkungen“ zum Gesetzbuch. Diese waren erstellt worden durch Gönner und den Protokollführer in den Sitzungen der Rathskommission Egid von Kobell. Daneben geben die von den Gerichten gegen das Gesetz vorgebrachten Einwände, die damals jedoch nicht veröffentlicht wurden35, Aufschluß über das damalige Verständnis des Gesetzeswerkes. Letztlich können auch die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes 1813 vorgelegten Verbesserungsentwürfe und Veröffentlichungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen für Rückschlüsse auf Kenntnisstand und Motivation bei der Abfassung des Gesetzes von 1813 herangezogen werden36. 32

Siehe Ludwig Feuerbach, Leben und Wirken II, S. 240 und 250 ff. Die auffällig geringe Resonanz in der Literatur fiel bereits Mittermaier (Neues Archiv VI S. 174) im Jahre 1823 auf, der selbst allerdings zu einzelnen Gebieten Veröffentlichungen mit Bezug zum bayerischen Strafgesetzbuch vornahm. 34 Ausgesprochen im Patent vom 19.10.1813, das den Anmerkungen vorangestellt ist. Danach ist jegliche private Kommentierung verboten. Jeder Staatsdiener, Privatgelehrte, die Gerichte, die Professoren, alle sollten ausschließlich den Gesetzestext und die amtlichen Erläuterungen („Anmerkungen“) benutzen. Auf diese Art sollte die Umsetzung des Gesetzbuches in der Rechtsanwendung soweit wie möglich gewährleistet werden („damit das Strafgesezbuch in gleichem Geiste, und nach dem, was Wir zu verordnen und zu erläutern für gut befunden haben, angewendet und gelehrt werde“). 35 Eine Sammlung von Einwänden und Bewertungen findet sich in den „Jahrbüchern“, die hauptsächlich durch Gönner, aber auch durch Stenglein betreut wurden. 33

C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813

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Da die Anmerkungen der Hauptanhaltspunkt für den inhaltlichen Hintergrund des Gesetzestextes sind, sollen die Ausführungen zur idealen Concurrenz vollständig dargestellt werden: „I. Werden in e i n e r und derselben Handlung m e h r e r e Verbrechen oder Vergehen z u g l e i c h begangen, so ist i d e a l e r Zusammenfluß von Verbrechen oder Vergehen vorhanden (Art. 110 § 2). Diese Konkurrenz (die i d e a l e) kann auf eine dreifache Art eintreten: 1) dadurch, daß eine und dieselbe H a n d l u n g bei einem und demselben Z w e c k e nach mehrfacher Beziehung des Subjekts oder der Handlung m e h r e r e Ve r b r e c h e n oder Ve r g e h e n zugleich in sich faßt, wenn z. B. eine culpose Tödtung mit einer dolosen Körperverletzung zusammentrifft, oder wenn Jemand an einem Kinde unter zwölf Jahren, oder ein Vater an seiner Tochter eine Nothzucht begehet, hier ist Nothzucht und unfreiwillige Unzucht oder Inzest in e i n e r H a n d l u n g und e i n e m Z w e c k e verbunden; eben dieses tritt ein, wenn ein Staatsbeamter anvertraute Gelder unterschlägt; bei einer Handlung und einem Zwecke begeht er eine Unterschlagung und ein Amtsverbrechen zugleich; oder 2) eine und dieselbe Handlung wird zugleich aus mehreren verbrecherischen Absichten unternommen, die e i n e Handlung vereinigt also wegen der m e h r e r e n verbrecherischen Z w e c k e mehrere Verbrechen in sich: z. B. wenn Jemand, um ein bestimmtes Individuum auf die Seite zu schaffen, und zugleich einen Soldaten im Kriege zur Untreue zu verleiten, an demselben einen betrügerischen Menschenraub begehet; hier vereiniget eine Handlung wegen mehrerer Zwecke das Verbrechen des Staatsverraths und des Menschenraubs in sich. 3) Wenn m e h r e r e Handlungen zu e i n e m Zwecke begangen werden, und die Handlung nach ihrem Z w e c k e betrachtet e i n Verbrechen, zugleich aber an sich und abgesehen von ihrem Zwecke ein eigenes Verbrechen ist, wenn z. B. Jemand zur Ausführung eines Betrugs am Privateigenthume öffentliche Urkunden verfälscht, so ist die Handlung nach ihrem Z w e c k e das P r i v a t v e r b r e c h e n des Betrugs, nach den M i t t e l n das S t a a t s v e r b r e c h e n gegen öffentliche Treue und Glauben. Diese dritte Gattung der idealen Konkurrenz ist für die Anwendung der Strafbestimmungen des gegenwärtigen Gesezbuchs von höchster Wichtigkeit, indem sie nicht bloß über die Ausmessung der Strafe, sondern selbst über die Q u a l i t ä t d e r H a n d l u n g entscheidet. Es ist allgemeiner Grundsatz im Strafrechte, daß jede Handlung im G a n z e n betrachtet, und ihre Eigenschaft nach allen Momenten beurtheilt werden müsse, welche auf ihre Strafbarkeit einwirken. Was die Artikel 280 und 395 vom Betruge sagen, ist eine Anerkennung jenes allgemeinen Grundsatzes, und nicht bloß bei dem Betruge, sondern bei allen strafbaren Handlungen ohne Unterschied giltig. Nicht der Z w e c k allein, den sich der Uebelthäter vorgesteckt hatte, auch die A r t d e r B e g e h u n g, auch das a n g e w a n d t e M i t t e l entscheidet über die Eigenschaft seiner That und über deren Strafbarkeit. Zueignung fremden Eigenthums ist der Zweck des Diebstahls wie des Raubs und des Betrugs am Eigenthume; aber die A r t d e r B e g e h u n g, das angewandte M i t t e l trennt diese Verbrechen im Begriffe, und verwandelt die diebische Absicht in 36 Insbesondere Gönners Entwurf von 1822 und dessen Rechtfertigung gegen Angriffe auf denselben, bei der er sich einer vergleichenden Darstellung mit dem Gesetz von 1813 bedient.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

einen Raub. Eben dieses gilt in allen übrigen Fällen, wenn gleich die Hauptthat durch das angewandte Mittel nicht so auffallend, wie bei dem Raube, ihren Karakter verändert. Ein Entführer, dessen angewandte List in einer Fälschung öffentlicher Urkunden bestand, wird keineswegs nach dem Artikel 203 nur wegen Entführung, sondern wegen jener Fälschung nach dem Artikel 337, 338 bestraft. Nach diesen drei Arten der idealen Konkurrenz kann in einer Rücksicht das Verbrechen vollendet seyn, wo dann die Bestimmungen vom qualifizierten Versuche (Art. 63) zur Anwendung kommen. Für die angegebenen drei Fälle der i d e a l e n Konkurrenz stellt a) der Artikel 110 § 2 als R e g e l auf, daß die ordentliche Strafe der schwersten Uebertretung und zwar mit Schärfung anzuwenden sey; sie leidet aber b) eine Ausnahme in allen jenen Fällen, wo ein besonderes Gesez die Verbindung der Strafe eines Verbrechens mit der Strafe des anderen Verbrechens zuläßt, wofür der Artikel 362 wegen Unterschlagung anvertrauter Gelder bei Staatsbeamten und der Artikel 282 wegen Betrugs am Familienstande, wenn dabei ein Schaden am Eigenthume gestiftet worden, zum Beispiele dienen.“ 37.

Bei der realen Konkurrenz sind „mehrere strafbare Handlungen vorhanden“ und es werden drei Fälle unterschieden: Zunächst findet hier die Fortsetzungstat Erwähnung, die somit als Unterfall der realen Konkurrenz angesehen wird38, wobei aber Art. 110 § 1 ausdrücklich festlegt, daß dies hinsichtlich der Bestrafung nur als e i n Verbrechen betrachtet werden darf. Hier sind die „zusammentreffenden Handlungen g l e i c h a r t i g und so beschaffen, daß dadurch an demselben Gegenstand dasselbe Verbrechen nur fortgesetzt wird“. In der zweiten Gruppe bilden die „zusammentreffenden mehreren Handlungen g l e i c h a r t i g e, aber an verschiedenen Personen oder Gegenständen w i e d e r h o l t e Verbrechen (repetitio vel reiteratio)“. Ein Beispiel hierfür ist „wenn Jemand mit mehreren Personen den Ehebruch begangen hat“. Bei der letzten Gruppe sind „in m e h r e r e n Handlungen Verbrechen v e r s c h i e d e n e r Art (cumulatio), wie schwere körperliche Mißhandlung und Unterschlagung des Eigenthums enthalten.“ 39. a) Zur idealen Konkurrenz Die Erläuterungen zur idealen Konkurrenz stehen – bis auf die dritte Fallgruppe – mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang. Die Handlung als 37 Anmerkungen zum Strafgesetzbuche für das Königreich Bayern. Nach den Protokollen des königlichen geheimen Raths, Erster Band, 1813, zu Art. 110, S. 256–259. 38 Der überwiegende Teil des Schrifttums sortierte dagegen das Fortsetzungsdelikt aus den Konkurrenzen aus. 39 Anmerkungen S. 259/260.

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bestimmendes Merkmal entscheidet darüber, ob der Strafrahmen eines einzigen Gesetzes (ideale Konkurrenz) oder ob die Summe mehrerer Strafrahmen die Obergrenze für die Strafzumessung bilden. Der Begriff der idealen Konkurrenz taucht mit diesem Gesetz für Bayern erstmals in einem Gesetzgebungsverfahren auf und dominiert die Strafenbildung. aa) Erste Fallgruppe Die erste Gruppe von Fällen idealer Konkurrenz umschreibt Konstellationen, bei denen an sich zwei verschiedene Verbrechen zeitgleich zusammentreffen, der Täter aber nur eines verwirklichen wollte. Teilweise überschneiden sich dabei die beiden Delikte tatbestandlich, so daß sowohl Fälle von Idealkonkurrenz als auch von Gesetzeskonkurrenz erfaßt werden. So wird bei der vorsätzlichen Körperverletzung, die mit einer fahrlässigen Tötung am selben Opfer zusammentrifft, ein Fall von Idealkonkurrenz beschrieben; dagegen erfüllt der Beamte, der eine Unterschlagung begeht, durch sein Handeln die Qualifikation der Amtsunterschlagung bzw. den subsidiären Tatbestand des allgemeinen Amtsverbrechens, so daß hier eine zwangsläufige Überschneidung und damit Gesetzeskonkurrenz vorliegt. bb) Zweite Fallgruppe Während bei der ersten Gruppe die Zusammenhänge mit der Gesetzeskonkurrenz und damit Gesichtspunkte der Doppelbestrafungsvermeidung die mildere Behandlung nachvollziehbar machen, liegt bei der zweiten Gruppe reine Verbrechensmehrheit vor und es ist nicht ersichtlich, warum hier eine mildere Behandlung eintreten sollte. Die durch eine Handlung erfüllten mehreren angestrebten Zwecke sind der Paradefall einer Idealkonkurrenz ohne jegliche Berührungspunkte zur Gesetzeskonkurrenz. Auffällig ist hier nur die Wahl des Beispiels, das nicht auf Anhieb verständlich ist und auch nicht alltäglich gewesen sein dürfte. Eingängigere und auch geläufigere Beispiele statt Hochverrat und Menschenraub wären die Tötung mehrerer Personen durch eine Handlung gewesen oder das bezweckte Verletzen oder Töten einer Person und das gleichzeitige Beschädigen von Eigentum z. B. durch einen Brand. cc) Dritte Fallgruppe Sowohl die erste als auch die zweite Fallgruppe stellen auf eine einzige natürliche Handlung ab und erfassen jedenfalls auch Fälle von Verbrechensmehrheit bzw. mehreren Rechtsgutsverletzungen. Lediglich die dritte Fall-

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gruppe fällt etwas aus diesem Rahmen, da hier das zu dem Zweck des „Hauptverbrechens“ begangene Mittel trotz mehrerer zeitlich getrennter Handlungen mit dem „Hauptverbrechen“ eine Einheit bilden soll. Diese Fallgruppe erinnert stark an die heutige mitbestrafte Vor- bzw. Nachtat, soll aber ganz anderen Zwecken dienen, wie sich bei näherer Betrachtung zeigt. Gönner sieht diese Fallgruppe bestätigt durch die Artikel 280 und 395 und will lediglich den dort in Anwendung gebrachten Grundsatz in dieser dritten Fallgruppe als typischem Fall der idealen Konkurrenz verallgemeinern. In Art. 280 und Art. 395 wird aber Gesetzeskonkurrenz in Form der Spezialität beschrieben: „Art. 280 Ein Betrug, welcher die Vollbringung eines schon besonders benannten schwereren Verbrechens beabsichtet, ist nach den besondern Gesezen über dieses Verbrechen, und zwar, je nachdem die Absicht des Betruges erreicht worden oder nicht, nach den Grundsäzen der vollendeten That oder des Versuches zu beurtheilen. Ausserdem aber sollen Betrügereien, welche die Person, oder den persönlichen Zustand eines Andern gefährden oder verlezen, nach den folgenden Gesezen (Art. 281 ff.) bestraft werden.“ 40.

Mit „Betrug“ wurde damals jegliche „Täuschungstat“ bezeichnet und nicht wie heute lediglich das „spezielle“ Vermögensschädigungsdelikt. Mit Art. 280 sollte demnach nur das Verhältnis der allgemeinen „Täuschungstat“ zu spezielleren „Täuschungstaten“ geregelt werden. Art. 280 diente somit nur der Vermeidung der doppelten Bestrafung des in beiden Tatbeständen erforderlichen, identischen „Täuschungsaktes“ und beschreibt damit Gesetzeskonkurrenz. Während Artikel 280 § 141 aufgrund seiner allgemein gehaltenen Formulierung noch ebenso wie die dritte Fallgruppe der idealen Konkurrenz stark nach Konsumtion klingt, wird der Regelungszweck in Artikel 280 § 2 konkretisiert und deutlicher. Täuschungsakte, welche die in den nachfolgenden Artikeln beschriebenen Rechtsgüter betreffen, sollen Vorrang haben und alleine danach bestraft werden und nicht noch zusätzlich nach allgemeineren „Täuschungsdelikten“. Die Artikel 281 ff. enthalten „Verleitung zur Ehe“, „Betrug an dem Familienstande“ und „Betrug an dem guten Namen“, der auch „Verläumdung“ genannt wird. Hier werden spezielle „Täuschungsdelikte“ aufgezählt, die den „Betrug“ sogar noch im Namen tragen und belegen, daß mit „Betrug“ jede Irrtumserregung bezeichnet wurde. Ebenso verhält es sich mit Art. 395 bay. Strafg. (1813), der obigen Grundsatz auf alle „Betrügereien“ ausweitet und nicht nur auf den Betrug an persönlichen Zuständen: 40 41

Art. 280 des Bayerischen Strafgesetzbuchs von 1813. Die Absätze wurden damals als „§“ bezeichnet.

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„Art. 395 Wenn eine der vorgedachten Betrügereien durch ihren Zweck, die Art ihrer Begehung, die dazu angewendeten Mittel in eine mit schwererer Strafe bedrohte Gattung des Betrugs übergeht, so hat es bei der hierdurch verschuldeten härteren Strafe sein Bewenden.“.

Hier wird das Spezialitätsverhältnis noch klarer ersichtlich und die Anmerkungen zu diesem gesamten Komplex des Betruges bestätigen die oben dargestellten Zusammenhänge: „Schon in der Einleitung zum Privatverbrechen des Betruges und zum Artikel 110 § 2 wurde die Wichtigkeit der gegenwärtigen Bestimmung in Verbindung mit den allgemeinen Grundsäzen über idealen Zusammenfluß der Verbrechen und ihr besonderer Einfluß in diesem Gesezbuche ausgezeichnet. Noch stärker wirkt sie auf den Betrug, indem sie bei demselben öfters nicht nur eine härtere oder schwerere Strafe begründet, sondern selbst seine Eigenschaft verändert und den Betrug, welcher im gegenwärtigen Kapitel für ein Vergehen erklärt ist, in ein Verbrechen verwandelt. Dieses kann geschehen 1) durch den Zweck, wenn derselbe ein für sich bestehendes, in diesem Gesezbuche besonders benanntes Verbrechen (Art. 280) ist, und bei diesem Verbrechen ein anderer Betrug als Mittel gebraucht worden, welchen dieses Gesezbuch insoferne, als dieser Betrug allein der Zweck des Uebertreters ist, als eine besondere Art des Betruges aufstellt, und mit einer geringeren, oft blossen Vergehenstrafe belegt. Hat sich Jemand einen fremden Familienstand (Art. 391) beigelegt, um dadurch einen die Summe von fünf und zwanzig Gulden übersteigenden Vortheil zu erlangen, oder einen andern um eine solche Summe zu beschädigen, etwa um eine Erbschaft zu erhalten, welche dem Andern gebührte, so ist der Zweck des Handelnden ein Betrug an fremdem Eigenthume, wozu der Betrug am Familienstande nur als ein Mittel gebraucht wurde; es tritt also nicht die geringere Strafe des Vergehens wider den Familienstand (Art. 391), sondern, wenn der Schaden wirklich entstanden ist, die Strafe gegen das Verbrechen des Betrugs am Eigenthume nach dem Artikel 258 ein, mit Rücksicht auf das Vergehen an dem Familienstande, welches als das gebrauchte Mittel mit jenem Verbrechen in einem idealen Zusammenflusse (Art. 110 § 2) stehet. 2) Durch die Art der Begehung; derselben zufolge wird ein Betrug, welcher nach diesem Kapitel nur Vergehen wäre, als Verbrechen strafbar, wenn z. B. derselbe durch Mißbrauch der Religion oder religiöser Handlungen (Art. 264) oder in Verbindung mehrerer Personen nach dem Artikel 265 Nr. II. verübt worden. 3) Durch die zum Betruge angewendeten Mittel, wenn derselbe durch Urkundenfälschung (Art. 266) oder durch Gebrauch eines falschen Zeugen (Art. 269) begangen worden.“ 42.

Hier wird in den Anmerkungen die Entstehung von qualifizierten Betrugstatbeständen beschrieben, wie sie der Art. 395 voraussetzt. Es wird klargestellt, daß der Art. 395 alleine das Verhältnis mehrerer Betrügereien zuein42

Anmerkungen zu Art. 395, S. 256–268.

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ander regelt und die zusätzliche Bestrafung des allgemeineren Täuschungsdeliktes ausschließt. Gemeinsamer Grundsatz der Art. 280, 395 ist somit die Vermeidung von Doppelbestrafung, wenn ein Grunddelikt in verschiedenen Variationen begangen wird. Diesen Grundsatz wollte Gönner verallgemeinern und er hat ihn dazu veranlaßt, die dritte Fallgruppe der idealen Konkurrenz zu entwikkeln. In der Mehrzahl der Fälle, die Gönner als Beispiele anführt, liegt nur eine natürliche (Täuschungs-)Handlung vor, die aber unter mehrere Tatbestände subsummierbar ist. Die Täuschung über den Familienstand zwecks Erlangung von Vermögensvorteilen wird regelmäßig eine Handlung sein und der Mißbrauch religiöser Handlungen oder Gegenstände zur Begehung von Täuschungen (Art. 264), der „Betrug, der mit einer Gefahr für Gesundheit oder Leben Anderer verbunden ist“ (Art. 265 I) sowie die gemeinschaftliche Begehung von Betrügereien (Art. 265 II) sind sogar ausdrücklich normierte Qualifikationen zu dem Grundtatbestand des „Betruges“. Die Täuschungshandlung fällt hier zugleich unter einen anderen Täuschungstatbestand, so daß zwei tatbestandliche Handlungsbeschreibungen erfüllt sind. Vor diesem Hintergrund wird nachvollziehbarer, weshalb Gönner diese Fälle als „ideale Konkurrenz“ ansieht: es liegt nur eine einzige natürliche Handlung vor. Daß er trotzdem von den „mehreren Handlungen“ spricht, die zu einem Zweck begangen werden, zeigt, daß er diesen Begriff mit mehrfacher Bedeutung benutzt und mit der tatbestandlich formulierten Handlung gleichsetzt. Von der allgemeinen Formulierung der dritten Fallgruppe der idealen Konkurrenz würden zwar auch Konsumtionsfälle erfaßt, bei denen ja mehrere natürliche Handlungen vorliegen; der Sinn und Regelungsinhalt beschränkt sich nach dem oben Gesehenen aber auf Fälle von Spezialität und damit Vermeidung von Doppelbestrafung. Wieder einmal wird mit dem Abstellen auf einen einzigen Zweck ein untauglicher Anknüpfungspunkt und damit eine zu weit geratene Definition für die Erfassung der Gesetzeskonkurrenz gewählt, so daß auch nicht hierunter fallende Konstellationen vereinnahmt werden. So ist die Fälschung öffentlicher Urkunden und die anschließende oder auch gleichzeitige Benutzung zu einem „Betrug an fremdem Eigenthume“ eine echte Verbrechenskonkurrenz und keine Gesetzeskonkurrenz, wie die vorherigen Fälle. Nunmehr werden völlig andere geschützte Rechtsgüter verletzt, und das jeweils in dem anderen Tatbestand geschützte Rechtsgut kommt in dem anderen nicht vor, so daß eine Doppelbestrafung nicht droht43. 43 Ein weiteres Beispiel von Idealkonkurrenz, das aufgrund der zu weiten Definition hier angesiedelt wird, ist die Entführung (gem. Art. 197 „wer sich einer Person durch List, oder Gewalt bemächtigt“) mittels einer gefälschten öffentlichen (= kö-

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Die in Art. 280 und Art. 395 enthaltene Regelung sollte eindeutig Doppelbestrafung vermeiden. Dieser in Art. 280 und Art. 395 enthaltene Grundsatz sollte nach den Ausführungen Gönners mit der dritten Fallgruppe verallgemeinert und für alle strafbaren Handlungen festgeschrieben werden44. Diese „dritte Art“ der idealen Konkurrenz umfaßt demnach ausschließlich Fälle von Gesetzeskonkurrenz. b) Zur realen Konkurrenz Die Ausführungen in den Anmerkungen zur realen Konkurrenz fallen sehr knapp aus. Auffällig ist hier die noch starke Anlehnung an die vor 1790 in der Literatur gängige Sichtweise. Die Einteilung nach Gleich- und Ungleichartigkeit dominiert hier. Die Fortsetzung wird systematisch noch als Unterfall der Verletzung gleichartiger Verbrechen dargestellt, jedoch selbstverständlich mit abweichender Rechtsfolge. Wie früher wird die Fortsetzung nur anhand der Begehung an demselben oder an verschiedenen Tatobjekten von der gleichartigen realen Konkurrenz abgegrenzt. Die reale Konkurrenz wird sogar noch mit den alten Begriffen bezeichnet (repetitio vel reiteratio bzw. cumulatio) und nach der Begehung gleich- oder ungleichartiger Verbrechen unterschieden, die noch den Einteilungszweck der Strafenvollstreckungsregelung erkennen lassen45. Die Ausführungen zum dogmatischen Teil der realen Konkurrenz sind somit eher oberflächlich gehalten und entsprechen dem veralteten Literaturstand. c) Zusammenfassung zur Konkurrenzkommentierung in den „Anmerkungen“ Aufgrund der fehlenden systematischen Herleitung und der fehlenden Vorgabe abstrakter Definitionen oder Begründungen und der wenigen Beinigliches und ministerielles Siegel) Urkunde. Obwohl hier erkennbar zwei völlig unterschiedliche Rechtsgüter geschützt werden, und keinerlei Doppelbestrafung droht, zwingt das in beiden Tatbeständen enthaltene Tatbestandsmerkmal „Täuschung“ bzw. „List“ aufgrund der zu weiten allgemeinen Definition zu einer „idealen Konkurrenz“ und nur der Strafrahmen der schwereren Fälschung (12–20 Jahre Zuchthaus) alleine, nicht aber die Strafe der Entführung (4–8 Jahre Arbeitshaus) kommt zur Anwendung. 44 Siehe Anmerkungen zu Art. 110 I. 3). 45 Siehe die Ausführungen im 1. Teil der Arbeit, wonach die Einteilung dem Zweck diente, die unterschiedlichen Vorgehensweisen bei dem nächsten Schritt der Strafartbestimmung zu kennzeichnen bzw. vorzubereiten. Bei Begehung gleichartiger Verbrechen konnte eine einfache Verlängerung derselben Strafart erfolgen, während die Begehung mehrerer ungleichartiger Verbrechen zur problematischeren Verbindung verschiedener Strafarten führte.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

spiele läßt sich den Anmerkungen zu Art. 110 der hier festgestellte Bedeutungsgehalt nicht offensichtlich entnehmen. Den damals im noch jungen Bereich der Konkurrenzen wenig bis gar nicht vorgebildeten Juristen mußten die „Anmerkungen“ zur idealen Konkurrenz eher Rätsel aufgeben, als Erläuterung bieten. Insbesondere die „dritte Art der idealen Konkurrenz“ muß zunächst als Fremdkörper und im Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes erscheinen, da von „mehreren Handlungen“ die Rede ist. Erst der Blick auf Art. 280 und Art. 395 zeigt, daß hier Gesetzeskonkurrenz in Form der Spezialität geregelt werden sollte. Lediglich beim Abstellen auf die allgemeine Formulierung dieser dritten Fallgruppe konnten auch mehrere Handlungen im natürlichen Sinne und Konstellationen von Konsumtion hierunter verstanden werden. Neben der ersten Fallgruppe, die sowohl Elemente der Idealkonkurrenz, als auch der Gesetzeskonkurrenz enthalten kann, und der zweiten Fallgruppe, die eindeutig nur Idealkonkurrenz beschreibt, überwiegt bei der dritten Fallgruppe der idealen Konkurrenz ganz eindeutig der Gesetzeskonkurrenzcharakter. Wie schon im 2. Teil der Arbeit hinsichtlich der Literatur nachgewiesen, wurde also auch im Gesetzgebungsverfahren mit „idealer Konkurrenz“ Gesetzeskonkurrenz angesprochen und vermischt mit Fällen von Idealkonkurrenz dargestellt. Trotz Erkennens der Doppelbestrafungsproblematik und der ursprünglich ausschließlichen Erfassung der hierher gehörigen Fälle flossen aufgrund ungenauer und zu allgemein formulierter Definitionen letztlich auch Fälle von Idealkonkurrenz in diese Fallgruppen mit ein. Wie oben aufgezeigt, hatte die Grundeinteilung nach der Anzahl der Handlungen und auch die Bezeichnung „ideale Concurrenz“ sowohl Koch als auch ihm folgend der Gruppe der „Vermeider“ dazu gedient, Doppelbestrafungen zu vermeiden bzw. Gesetzeskonkurrenz aufzuzeigen. Die in der Folgezeit Ende des 18. und Anfang des 19. Jahrhunderts eingetretene Vermischung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz hatte zu der simplifizierten Konkurrenzlösung „eine Handlung – eine Strafeinheit“, „mehrere Handlungen – mehrere Strafeinheiten“ geführt. Diese Sichtweise der „Vermischer“ ist es, die in den Anmerkungen zum bayerischen Strafgesetzbuch deutlich erkennbar wird und letztlich im bayerischen Strafgesetzbuch kodifiziert wurde46. Auf diese Weise verfestigte sich die Sicht der „Vermischer“ in Gesetzesform.

46 Entsprechend der oben angestellten Unterteilung ist es die Lösung der „milden Vermischer“, die – wie die Praxis – im Zweifel zu milderen Ergebnissen gelangen.

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2. Beurteilung des Gesetzeswortlauts Während die Schärfung früher auch in der Erhöhung derselben Strafart bestehen konnte (z. B. Verlängerung der Zuchthausstrafe über das allgemeine gesetzliche Höchstmaß hinaus), also eine echte Asperation möglich war, sind nun bei der idealen Konkurrenz nur noch spezielle, genau vorgegebene Erschwerungen der Haftbedingungen als „Schärfung“ zugelassen. Die 1813 kodifizierten Regeln führten in Verbindung mit dieser Abschaffung der Asperationsmöglichkeit bei der idealen Konkurrenz zu folgendem Gesamtergebnis: Kumulation ist nach Art. 109 § 1 nur für die reale Konkurrenz vorgesehen. Bei Begehung mehrerer Verbrechen durch eine Handlung wird gem. Art. 110 § 2 der Strafrahmen des schwersten Verbrechens nunmehr nicht mehr beeinflußt. Während im Entwurf von 1810 sowohl bei ein- als auch mehrtätiger Begehung Kumulation angeordnet war, ist nun im Grundsatz das Absorptionsprinzip bei eintätiger und die Kumulation bei mehrtätiger Begehung vorgeschrieben. Dies ist die Wiege der heutigen gesetzlichen Lösung. Erstmals wird legislatorisch für die Begehung mehrerer Verbrechen durch eine Handlung derselbe Strafrahmen festgelegt wie für die Begehung nur des schwersten Verbrechens alleine. Damit hat erstmals ein Gesetzgeber den Stand der Literatur, der um die Jahrhundertwende vorherrschte, festgeschrieben, genauer die Sichtweise der „Vermischer“, also derer, die Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz miteinander vermengten. Inwieweit sich die Verwirklichung einer Mehrheit von Rechtsgutsverletzungen in einer Handlung dennoch auch bei der eintätigen Begehung auf die Bestrafung auswirkte, ist angesichts der zu diesem Zeitpunkt in weiten Teilen der Praxis noch nicht gewärtigen Problematik der Gesetzeskonkurrenz nicht sicher feststellbar. So dürfte eine indirekte Berücksichtigung eines echten Konkurrenzverhältnisses bei eintätiger Begehung dennoch in der Strafzumessung erfolgt sein, da die Größe der Rechtsverletzung und der Beschädigung für die Strafbarkeit (gem. Art. 91 (StGB 1813)) und damit die Höhe bzw. den Grad der Strafe, entscheidend war. Wer also durch eine Handlung fünf Menschen verletzte oder gleichzeitig neben der Verletzung eines Menschen noch wertvolle Gegenstände zerstörte, dürfte trotz der Regelung in Art. 110 § 2 (StGB 1813) mit einer schwereren Sanktion belegt worden sein als derjenige, der lediglich einen Menschen verletzte47. 47 Zur Berücksichtigung der neben dem schwersten Delikt verwirklichten kleineren Delikte in der allgemeinen Strafzumessung ergingen in den nächsten Jahren diverse Erklärungsreskripte; aus dem Gesetzeswortlaut ergeben sich bereits die genannten Berücksichtigungsmöglichkeiten.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Die von Feuerbach vorgesehene Gleichbehandlung von mehr- und eintätiger Begehung durch Anwendung von Kumulation in beiden Fällen war nunmehr beseitigt, da zwei gegensätzliche Prinzipien die Rechtsfolgen bestimmten. Bei näherer Betrachtung zeigt sich aber, daß diese formal vorliegende, extrem unterschiedliche Rechtsfolgenregelung, in der praktischen Anwendung des Gesetzes nicht so extrem bestehen mußte. Aus Art. 109 § 2 und § 3 ergeben sich bereits eine Vielzahl von Kumulationsbeschränkungen. Diese beruhten zwar ausschließlich auf Vollstrekkungsüberlegungen, bewirkten aber im Ergebnis eine faktische Annäherung der Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz. Eine Strafenverwandlung zweier nicht zusammen vollstreckbarer Strafarten in eine höhere Strafart war gemäß § 2 nicht zulässig, lediglich eine Schärfung der schwersten Strafe, und damit bestand eine im Vergleich zur früheren Handhabung mildere Sanktion48. In § 3 werden die absoluten Strafartobergrenzen49 erwähnt und festgelegt, daß auch hier keine Verwandlung der Strafarten stattfinden darf, wenn diese Grenze erreicht ist. Eine Kumulation konnte demnach nur noch beim Zusammentreffen von Delikten vorkommen, die einen engen Strafrahmen vorsahen. Außerdem mußte die in dem Delikt vorgesehene Strafart ihrer absoluten Obergrenze nach eine Addition zulassen. Bei Delikten, auf die Zuchthausstrafe stand, handelte es sich meist um schwere Verbrechen, so daß mit der bereits sehr eng vorgegebenen absoluten Strafartober- und untergrenze in Art. 13 (auf Zuchthaus durfte nur zwischen 8 und 20 Jahre erkannt werden) letztlich auch bereits der Strafrahmen des besonderen Teils vorgegeben war. Nur bei den Delikten, die Strafarbeitshaus (mind. 1, max. 8 Jahre) vorsahen, konnte es praktisch häufiger zu einer Strafrahmenkumulation kommen, da hier die absoluten Strafartgrenzen und die nur mittlere Schwere der Deliktstypen genügend Spielraum boten, innerhalb der Strafrahmenbestimmung im besonderen Teil entsprechende Variationen zuzulassen. Bei der Gefängnisstrafe dagegen verhinderte die sehr rigide Begrenzung im allgemeinen Teil (Art. 18: max. 2 Jahre) häufig die Kumulation mehrerer Strafrahmen. Eine zusätzliche Kumulationsbeschränkung ergab sich daraus, daß nur dieselbe Strafart miteinander kombiniert werden durfte50. 48 Waren Strafarbeitshaus und Gefängnis verwirkt, durfte z. B. nicht auf Zuchthaus erkannt werden. Auch die grausamen Steigerungen der Todesstrafe fielen so weg. 49 Strafartobergrenzen: Todesstrafe (Art. 5); Kettenstrafe (Art. 7: lebenslang); Zuchthaus (Art. 13: mind. 8 max. 20 Jahre), Strafarbeitshaus (Art. 16: mind. 1 max. 8 Jahre) und Gefängnis (Art. 28: max. 2 Jahre). 50 Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetzeswortlaut aber aus den amtlichen Anmerkungen, siehe oben (3. Teil C. II. 1.).

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Damit wurde die Rechtsfolge der Kumulation bei der realen Konkurrenz zur Ausnahme und stand der bei der idealen Konkurrenz vorgeschriebenen Absorption nicht so extrem gegenüber, wie es die beiden gegensätzlichen Prinzipien zunächst vermuten lassen. 3. Reaktionen auf das Strafgesetzbuch Im Folgenden soll die Resonanz des Gesetzbuchs in Praxis und Literatur, sowie die Überlegungen der für die Gesetzgebung Verantwortlichen zu einer Revision dargestellt werden. a) Novellen und Erläuterungen Von Anfang an gab es bei der Anwendung des Strafgesetzbuches große Probleme. Ein Hauptbereich, der Schwierigkeiten bereitete, war der Zusammenfluß der Verbrechen51 und der Rückfall52. Bereits in den ersten vier Geltungsjahren des neuen Gesetzes ergingen über 100 Novellen und Erläuterungsreskripte53. Alleine im Jahre 1817 wurden über 600 Begnadigungsgesuche eingereicht, von denen der ganz überwiegende Teil positiv beschieden wurde54. Den Bereich der Konkurrenzen betreffend gab es vielfältige Unklarheiten und Unstimmigkeiten in der gesetzlichen Lösung und in Kombination mit ebenfalls zweifelhaften Regelungen zur Strafzumessung kam es zu Ergebnissen, die einerseits viel zu milde ausfielen und andererseits zu hart. Nur Letztere wurden in den Akten des Ministerium zählbar registriert, da sie einen Antrag auf Begnadigung zur Folge hatten. Die Tatsache, daß insbesondere die Konkurrenzen und der Rückfall dermaßen viele Reklamationen zur Folge hatten, belegt, daß die Gerichte vorher keine festen Anhaltspunkte kannten und früher die Strafe überwiegend 51

Mittermaier, Neues Archiv, 1823, S. 173 (176). Mittermaier, Neues Archiv, 1823, S. 173 (178); siehe auch Schubert, Feuerbachs Entwurf (1978) S. 20. 53 Schubert, S. 20. 54 Mittermaier, Neues Archiv, 1823, S. 173 (179); Gönner, Einige Motive zum baierischen Entwurf des Strafgesetzbuches mit kurzer Prüfung der ausführlichen Prüfung, welche der Hr. Staatsrath und Deputirter des K. dänischen Canzleicollegii, Dr. Oersted, zu Kopenhagen im Jahre 1823 herausgegeben hat, 1825, Seite 15. Die „Motive“ Gönners sind ein über 250-seitiges Werk, das seinen amtlichen Entwurf von 1822 umfassend kommentiert. Dabei werden Hintergründe zur Aufnahme des Strafgesetzbuchs von 1813 in der Gerichtspraxis und dessen Schwächen dargestellt. Außerdem findet eingestreut eine fast schon polemische Auseinandersetzung mit der durch Oersted erhobenen Kritik sowohl am Gesetz von 1813 als auch am Entwurf von 1822 statt. 52

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nach freiem Ermessen festsetzten. Nunmehr waren sie an einen detaillierten Gesetzeswortlaut gebunden, und es kamen mitunter sehr harte Strafen heraus, die dann einen vom Gericht gestellten amtlichen Antrag auf Begnadigung zur Folge hatten55. Davon, daß wenigstens die Hauptziele des neuen Gesetzbuches der Willkürvermeidung und Rechtsvereinheitlichung erreicht wurden, kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Aufgrund des Verbots der privaten Kommentierung und da selbst die Universitäten sich ausschließlich an den Text des Gesetzbuches und der Anmerkungen halten mußten, existierten zu den problematischen Punkten keinerlei Hilfestellungen. Damit war aber jeder Richter gezwungen, das Strafgesetzbuch nach seinen Ansichten auszulegen, ohne jede wissenschaftliche Stützung56. Da es damals in Bayern keinen Kassationshof gab, der die Einheitlichkeit des Rechts hätte gewährleisten können, und damit selbst innerhalb desselben Gerichtshofes verschiedene Senate unterschiedliche Auslegungen vornehmen konnten, bestand lediglich im Justizministerium ein Korrektiv. Dieses erfuhr jedoch ganz überwiegend nur über die Begnadigungsanträge von abweichenden Ansichten und Entscheidungen57. Zur Veranschaulichung sollen drei der häufigsten Probleme zu den Konkurrenzen und deren Behandlung durch Novellen und Erläuterungen dargestellt werden: aa) Beschränkte Strafgattungen in Verbindung mit Vollstreckungsproblemen Nach Auffassung Gönners, dem „Bewahrer des Gesetzes“ 58, und auch nach der Meinung der Gerichte, sollte bei dem Zusammentreffen von verschiedenen Strafgattungen deren gemeinsame Vollstreckung nicht möglich sein59. Wer also z. B. aufgrund dreier unabhängiger Straftaten drei verschiedene Strafarten verwirklicht hatte, konnte nicht alle drei Strafen erhalten. In diesem Fall sollte bei der realen Konkurrenz nach Art. 109 § 2 nur die schwerste Strafart mit Schärfung in Ansatz gebracht werden60. 55 Zum Vorgang des amtlichen Antrags auf Begnadigung siehe Gönner, Motive, S. 15. 56 Zu dieser Entwicklung siehe Arnold, Erfahrungen aus dem bayerischen Strafgesetzbuche vom Jahre 1813, Archiv, 10. Band, 1843, S. 89 (96). 57 Arnold, Erfahrungen, S. 96 (99); siehe auch Gönner, Motive, S. 12/13. 58 Gönner über sich selbst in den Motiven S. 13. 59 Gönner, Motive, S. 208; Anmerkungen zu Art. 381 (Diebstahl) 4) S. 236; Anmerkungen zu Art. 110 § 2 b) S. 261 S. 236; 261. Eine Begründung für diese Regel erfolgt nicht. Dagegen aber zu recht Oersted, Über, S. 409/410. 60 Die Herkunft dieser Regel dürfte auf die Zeit der Vielzahl von verstümmelnden Strafen zurückzuführen sein. Deren gleichzeitige Zufügung hätte wohl in vielen

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Wer etwa aufgrund der begangenen Taten 8 Jahre Zuchthaus, 4 Jahre Arbeitshaus und 1 Jahr Gefängnis auf seinem Konto hatte, durfte nur mit Zuchthausstrafe belegt werden. Die 8 Jahre Zuchthausstrafe mußten allerdings geschärft werden. Die Frage, wie diese „Schärfung“ auszusehen hatte, war wiederum höchst umstritten und Gegenstand weiterer Reskripte und Erläuterungen und wird unten als drittes Problem zu den Konkurrenzregeln dargestellt. Hier soll zunächst interessieren, daß bei Vorliegen mehrerer verschiedener Strafgattungen die Berücksichtigung der leichteren Strafgattungen problematisch war und nicht durch Vollstreckung im Anschluß an die schwerere Strafgattung erfolgen durfte. Früher konnte die Berücksichtigung dieser leichteren Strafgattungen durch Verlängerung der Dauer der schwersten Strafgattung erfolgen. Zu diesem Zweck war teilweise eine Umrechnung der verschiedenen Strafarten üblich (sog. „arithmetische Reduktion“), bei der die leichteren Strafarten in die schwerere umgerechnet wurden61. Diese automatische Umrechnung sollte im Geltungsbereich des neuen Gesetzes ausdrücklich nicht mehr erfolgen62. Vielmehr wollten sowohl die Gerichte als auch Gönner einen Ermessensspielraum erhalten und die Berücksichtigung der nicht vollstreckbaren Strafen nach freien Gesichtspunkten vornehmen. Probleme bereitete dabei vor allem, daß eine Vielzahl von Strafarten im Gesetz ausdrücklich festgeschriebene Strafobergrenzen enthielten. So konnte auf Zuchthaus nicht unter 8 bis max. 20 Jahre, auf Arbeitshaus nicht unter 1 bis max. 8 Jahre, und auf Gefängnis nur von 0 bis 2 Jahre erkannt werden. Dies hatte zur Folge, daß, wer eine Straftat begangen hatte und diese im höchsten Strafmaß erfüllt hatte, geringere Straftaten unbegrenzt begehen konnte, ohne seine Haftdauer zu verlängern. Lediglich eine qualitative Verschärfung (sog. „äußere Schärfung“) der Strafe – die Hafterschwerung – konnte eintreten. Fällen den Tod bedeutet. Gegen das 1813 nicht mehr nachvollziehbare Verbot der Vollstreckung verschiedener Strafgattungen wendet sich ausdrücklich Oersted, Ueber, 1818, S. 409/410), indem er feststellt, daß es keinen Grund gebe, warum dem Verurteilten nicht nach der einen Strafe die andere noch zukommen soll, also nach 8 Jahren Zuchthaus 4 Jahre in das Arbeitshaus usw. 61 Die Umrechnung der milderen Strafart des Arbeitshauses in die schwerere Strafart des Zuchthauses konnte zum Beispiel mit dem Faktor „2“ erfolgen. Ein Jahr Arbeitshaus entsprach dann einem halben Jahr Zuchthaus. Diese mathematische Umrechnungsformel führte immer zu einer Reduzierung der Dauer der leichteren Strafart, wodurch sich der Begriff „arithmetische Reduktion“ erklärt. 62 Reskript vom 19. März 1814; siehe auch Erläuterungen in Jahrbücher Bd. 1 S. 168 (171) und Bd. 3 S. 107. Hier wird dieser Begriff ausdrücklich erwähnt, und wegen „Bedenklichkeit“ abgelehnt, woraus geschlossen werden kann, daß diese schematische Umrechnung zuvor üblich war.

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Dies führte zu ungewollt milden Strafen insbesondere bei Tätern, die sich auf ein Verbrechen spezialisiert hatten. Die Strafe für eine schwere Körperverletzung betrug z. B. zwischen vier und acht Jahren Arbeitshaus63. Wer also entweder eine überdurchschnittlich verwerfliche schwere Körperverletzung oder aber zwei besonders milde begangen hatte, konnte nur mit maximal 8 Jahren Arbeitshaus bestraft werden, egal wie oft er diese oder mit milderen Strafarten sanktionierte Straftaten zusätzlich begangen hatte! Alle später begangenen schweren und einfachen Körperverletzungen, nicht qualifizierten Diebstähle, Erpressungen, diverse Sexualdelikte, Entführung und vieles mehr konnten zu nicht mehr Sanktionierung als der in Art. 17 zugelassenen Schärfungsmöglichkeiten führen. Hier standen maximal 50 Rutenschläge, Schmälerung der Kost für maximal einen Monat im Jahr und das Stellen an den Pranger zur Verfügung. Der Grund für die Begrenzungen der Strafgattungen lag in der Überzeugung, daß sie bei längerer Dauer ihre Natur verändern und dann nicht mehr dem Verbrechen, für das sie vorgesehen sind, entsprechen64. So sollte für die Begehung von Körperverletzungen niemals eine lebenslange Haftstrafe verhängt werden können, da diese Strafart Kapitalverbrechen vorbehalten war. Daß diese Art der beschränkten Strafzumessung nicht geeignet war, Straftäter im Bereich der Kleinkriminalität abzuschrecken, leuchtet ein. Faktisch kam damit das Kumulationsprinzip bei der realen Konkurrenz so gut wie nie zur Geltung65 und die von Carpzov geprägte Gerichtspraxis, die keine Kumulation kannte, brauchte sich in diesem Punkt nicht gänzlich umzustellen. Eine Lösung dieser Problematik war angesichts der eindeutigen Strafartobergrenzen im Gesetz und dem Festhalten an dem Grundsatz, daß nur eine einzige Strafart vollstreckt werden durfte, nicht erfolgt. Die amtlichen Erläuterungen in den „Jahrbüchern“ beschränkten sich darauf, diesen Grundsatz zu wiederholen und die automatische Umrechung einer leichteren Strafart in eine schwerere Strafart als fehlerhaft zu kennzeichnen. bb) Abgrenzung der „Wiederholung“ von der Fortsetzungstat Ein weiteres Problem bildete die im bayerischen Gesetz definierte Fortsetzungstat und ihre Abgrenzung zur Wiederholung, also der gleichartigen Realkonkurrenz. Da der Gesetzeswortlaut die Fortsetzung viel zu allgemein 63

Siehe Art. 180 (bay. StGB 1813). Siehe Gönner, Motive, S. 216. 65 Nur bei Begehung von Verbrechen, die dieselbe Strafgattung als Strafe zur Folge hatten und dann auch nur bis zur Obergrenze der Strafgattung. 64

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und rein objektiv als Begehung eines Verbrechens an demselben Gegenstand oder mehrmals an derselben Person definierte, mußte in allen Fällen, in denen Gegenstände verschiedener Eigentümer gestohlen wurden, eine Mehrzahl von Diebstählen angenommen werden. Der Dieb, der bei seinem Streifzug über den Markt oder durch ein Haus wahllos Gegenstände einsteckte, konnte also je nachdem, ob die gestohlenen Gegenstände einer Person oder aber mehreren Personen gehörten, wegen mehrfachen Diebstahls bis zur Vollstreckungsobergrenze der Strafart bestraft werden. Bei den qualifizierten Diebstählen konnte dadurch die Strafe bei ansonsten bestehender Vergleichbarkeit von Wert und Menge des Diebesgutes und Vorgehensweise einmal 8 Jahre oder aber 20 Jahre Zuchthaus betragen, je nachdem, ob derselbe oder verschiedene Eigentümer bestohlen wurden. Sowohl Mittermaier, der als einer der wenigen Gelehrten das Strafgesetzbuch immerhin in vereinzelten Schriften am Rande angriff, als auch die Gerichtspraxis, sprachen sich ungewöhnlich scharf gegen die Fortsetzungsdefinition aus und betonten, das die Einordnung und Abgrenzung zur gleichartigen realen Konkurrenz unsachgemäß und ganz überwiegend vom Zufall abhängig sei66. Dabei wurde von Mittermaier vor allem die Zufälligkeit der Ergebnisse bei alleinigem Anknüpfen an demselben Gegenstand oder derselben Person hervorgehoben67. Die Rechtsprechung betonte außerdem68 die Ungenauigkeit und Widersprüchlichkeit der gesetzlichen Regelung sowohl bei der Abgrenzung selbst69, als auch bei der Rechtsfolge70. 66

Mittermaier, Ueber, Neues Archiv, 1818, S. 238 ff.; Auszug aus dem Berichte des Oberappellationsgerichtes an das königliche Staatsministerium, Jahrbücher Band 3, S. 155 ff. 67 Je nachdem, ob mehrere gestohlene Sachen demselben oder verschiedenen Eigentümern gehörten, war unabhängig von dem Wissen des Täters um die Eigentumslage Fortsetzung oder Wiederholung anzunehmen (dagegen Mittermaier, Ueber, S. 238 (242/246)). Auch daß nach dem Gesetzeswortlaut die erneute Verletzung derselben Person nach 10 Jahren als Fortsetzung und damit nur eine Tat anzusehen sei, entbehre jeder Grundlage (Mittermaier, Ueber, S. 238 (246)). 68 Zur Zufälligkeit, je nachdem, ob die gleich wertvollen Gegenstände demselben Eigentümer (dann Fortsetzung) oder mehreren verschiedenen (dann reale Konkurrenz) gehörten, Jahrb. Bd. 3 S. 155. 69 So wurde die alternative Formulierung in Art. 110 kritisiert, die es ermögliche, denselben Sachverhalt je nach Betonung der anderen Alternative, mal als Fortsetzung, mal als Wiederholung anzusehen. Wenn ein Verbrecher verschiedene Gegenstände, welche derselben Person gehören, stehle, könne man unter Abstellen auf die verschiedenen Gegenstände, Wiederholung annehmen. Bei Abstellen darauf, daß das Verbrechen an derselben Person begangen sei, da alle Sachen demselben Eigentümer gehören, könne ebenso nur eine Tat, also Fortsetzung, angenommen werden. (Jahrbücher Band 3 S. 155). 70 Inkonsequent sei die gesetzliche Regelung deshalb, weil das wiederholte Verbrechen zu recht schwerer bestraft werden solle als das fortgesetzte Verbrechen; bei dem Diebstahl wachse aber durch das Zusammenfassen mehrerer entwendeter Sa-

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Die beschriebenen Diebstahlsfälle führten zu einer Vielzahl von Begnadigungsgesuchen, und anstatt das systematische Grundproblem zu beseitigen, das bei anderen Delikten ebenfalls auftreten mußte, wurde das praktische Problem minimiert. Da vor allem die Diebstahlsfälle ein Massenproblem waren, wurde deren Strafmaß verringert, um von den unangemessen hohen Strafaussprüchen wegzukommen. Der alten Gesetzestechnik der Kasuistik folgend wurde also lediglich das am dringendsten betroffene Delikt korrigiert, die offensichtlich fehlerhafte Systematik jedoch nicht. cc) Ungeklärte Rechtsfolge bei Konkurrenz und prozessuale Folgeprobleme Neben diesem offensichtlichen Beispiel systematischer Ungenauigkeit auf Tatbestandsebene äußerten sich die grundlegenden Fehler der gesetzlichen Konkurrenzregeln ganz überwiegend erst bei der Umsetzung. Es kam sogar zu Unsicherheiten im Kernbereich der Strafzumessung, deren Ursache in der ungeklärten Rechtsnatur der Konkurrenzen und in der unsystematischen gesetzlichen Lösung lag. Unklar blieb unter anderem, in welchem Maße die „kleineren Delikte“ bei der Strafzumessung zu berücksichtigen waren, da die einfache Umrechnung und automatische Einbeziehung ausdrücklich verboten war71. Dieses Problem stellte sich nicht nur bei der idealen Concurrenz. Auch bei der realen Concurrenz kam es regelmäßig vor. Immer dann, wenn keine reine Kumulation möglich war – was, wie oben zu aa) schon festgestellt, praktisch nur selten vorkommen konnte – mußte die Berücksichtigung der kleineren Delikte bzw. ihrer Strafen geklärt werden. Das Gesetz sah dafür sowohl bei der idealen als auch bei der realen Konkurrenz die Schärfung der schwersten Strafart vor. Was jedoch unter „Schärfung“ zu verstehen war, war hinsichtlich der realen Konkurrenz innerhalb der Gerichte umstritten. Während einige hier wohl nur die in Art. 95 Nr. 2 (bzw. Art. 95 § 2 Nr. 2) angesprochenen Hafterschwerungen verhängten, hatten andere die Dauer der schwersten Strafart verlängert72. Ein zusätzliches Problem ergab sich durch die Existenz des Art. 111 (II. Teil des Strafgesetzbuchs73), der eine Befreiung von der Untersuchung chen zu einer Tat der Wert der einen Diebstahlsbeute und so könne ein qualifizierter Diebstahl einstehen, der dann – trotz Vorliegens nur einer Tat – schwerer zu bestrafen sei als mehrere geringwertige Diebstähle (Jahrbücher Band 3 S. 156). 71 Siehe oben, die „arithmetische Reduktion“, also die Umrechnung in eine höhere Strafart. 72 Dies ergibt sich aus der später durch die Justizverwaltung (Ministerium) vorgenommenen ausdrücklichen Regelung zu diesem Punkt; dazu siehe unten C. II. 3. a) cc) (3).

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von Bagatelldelikten zum Gegenstand hatte74. Außerdem ergaben sich bei der Begehung mehrerer Verbrechen durch zeitlich weit auseinander liegende Handlungen noch weitere prozessuale Probleme, da mangels eines prozessualen Tatbegriffes das Verfahren gegen einen einzelnen Verbrecher sich zeitlich sehr stark in die Länge ziehen konnte und fehleranfällig wurde. Die hier genannten unterschiedlichen Punkte wurden nicht getrennt voneinander wahrgenommen, sondern als Problem der Konkurrenzen angesehen. Da versucht wurde, sie gemeinsam durch dieselben königlichen Reskripte zu bewältigen, bietet sich vor der Darstellung des mit den Reskripten verfolgten Lösungsansatzes eine sorgfältige Trennung der verschiedenen Problemkreise an, um die Tragweite der vorgenommenen Änderungen genau nachvollziehen zu können. (1) Ungeklärte Rechtsfolge bei Konkurrenz Wann und in welchem Umfang die kleineren Delikte in die Strafenbildung einzubeziehen waren und ob als allgemeine erschwerende Umstände im Rahmen von Art. 90–9475 (z. B. Art. 92 Nr. IV) i. V. m. Art. 95 oder 73 Der II. Teil des Strafgesetzbuches umfaßte das ebenfalls 1813 verabschiedete Prozeßrecht. 74 Art. 111 (2. Teil des Strafgesetzbuchs): Bei dem Zusammentreffen mehrerer Uebertretungen sollen nur diejenigen, welche auf das Straferkenntnis wesentlichen Einfluß haben, umständlich untersucht, minder wichtige hingegen, welche zur Vermehrung der Strafe nichts beitragen, zumal wenn der vollständige Beweis derselben mit Weitläufigkeit verknüpft wäre, nur so weit, als zur Beurtheilung des Charakters des Inquisiten erforderlich, zu den Akten bescheiniget werden, es müßte denn in anderer Rücksicht, z. B. zur Entdeckung oder Ueberführung von Mitschuldigen und dergleichen an der vollständigen Kenntniß derselben dem gemeinen Wesen besonders gelegen seyn. 75 Art. 90: Soweit das Gesez den Grad der Strafe unbestimmt gelassen hat, ist der Richter befugt und verpflichtet, dem Verbrecher, nach den eigenthümlichen, die Strafbarkeit mehrerenden oder mindernden Umständen des besonderen Falles, das Maß der Strafe in anpassenden Graden zuzumessen. Zu diesem Zwecke soll der Richter theils auf die Beschaffenheit der zu bestrafenden Handlung an und für sich, theils auf die Grösse der Gesezwidrigkeit des Willens Rücksicht nehmen. Art. 91: Rücksichtlich der Beschaffenheit der Handlung an und für sich steigt oder fällt die Strafbarkeit I. nach Verschiedenheit der Grösse der entstandenen oder zu befürchtenden Rechtsverlezung oder Beschädigung; II. nach der Ausdehnung der Beschädigung oder Gefahr, je nachdem diese auf mehr oder weniger Personen sich erstreckte, je nachdem das Verbrechen den Staat selbst, oder ganze Gemeinden, oder eine unbestimmte Menge von Personen oder nur bestimmte Einzelne in Schaden oder Gefahr gebracht hat. Art. 92: Aus Rücksicht der Gesezwidrigkeit des Willens steigt die Strafbarkeit: I. . . ., IV. Je mehr der Verbrecher durch fortgesezte Uebung böser Handlungen, durch Angewöhnung, schlechte Lebensart und dergleichen verwildert und zu Verbrechen aufgelegt ist;

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aber als spezielle Erschwerungsgründe im Rahmen von Art. 109 § 2 direkt über Art. 9576 und wann sie gemäß Art. 111 Strafgesetzbuch II. Theil ganz außer Acht gelassen werden konnten, war unklar und wurde noch im Jahre 1817 mit Reskripten geregelt77. Die Gerichte hatten mit der Strafenbildung vor allem bei der realen Konkurrenz Probleme. Zur idealen Konkurrenz sind ausdrückliche Schwierigkeiten nicht bekannt. Dies dürfte zum einen daran gelegen haben, daß die nunmehrige gesetzliche Regelung der bisherigen Carpzovschen Praxis der Strafrahmenabsorption mit qualitativer Schärfung deutlich näher kam als die bei der realen Konkurrenz grundsätzlich vorgesehene Kumulation. Zusätzlich ließ die gesetzliche Regelung bei der Rechtsfolge der idealen Konkurrenz weniger Spielraum für Ermessen und Mißverständnisse des Richters. In Art. 110 § 2 wird zur Schärfung ausdrücklich nur auf Art. 95 § 2 Nr. 2, also die Hafterschwerungen („äussere Zusätze“) verwiesen. Durch diese milde Rechtsfolge blieb eine Vermischung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz weiterhin ohne größere Konsequenzen, auf diese Weise wurde die grundsätzliche Unterscheidung von idealer und realer Konkurrenz zementiert78. Allerdings ergab sich im Verlauf der nächsten Jahre und JahrArt. 93: Hingegen mindert sich die Strafbarkeit vornämlich I. . . .; III. wenn er durch drückende Armuth oder andere Noth dazu verleitet wurde; . . . Art. 94 [Weitere Milderungsgründe]. 76 Immerhin wurde per Erklärungsreskript schon frühzeitig festgelegt, daß sie nur entweder als allgemeiner oder als besonderer Straferhöhungsgrund berücksichtigt werden durften, nicht aber doppelt (siehe Jahrbücher Band 1 S. 149 (150)). 77 Jahrbücher Bd. 1, S. 149 (171/173); Bd. 3 S. 107; Gönner räumt dort eine Art Ermessen ein, wann eine Strafe sich noch wesentlich auswirkt und mußte damit für entsprechende Unsicherheiten sorgen. Arnold dagegen, der das bayerische Strafgesetzbuch bei Gericht anwandte, sah Art. 111 II. Teil erst dann gegeben, wenn das Maximum der Strafgattung mit Schärfung bereits durch die anderen Delikte erreicht ist, verstand ihn also viel enger. Nach seiner Auslegung käme Art. 111 Strafgesetzbuch II. Theil somit nur die Aussage zu, daß solche Delikte, die keinerlei Einfluß auf das Strafmaß haben können, gar nicht mehr untersucht werden müssen. Gönners Auslegung dagegen mißt Art. 111 (II. Theil) eine materiell-rechtliche Gestaltungswirkung bei, da jene Delikte, die zwar eine Auswirkung auf das Strafmaß haben können, wenn auch nur eine geringe, trotz ihres eventuellen Vorliegens, wegfallen. 78 Soweit Schubert feststellt, daß in Bayern langsam die Auffassung durchdrang, daß „die Annahme unterschiedlicher Rechtsfolgen bei Ideal- und Realkonkurrenz auch deshalb nicht sachgerecht sei, weil die Zuordnung zu den Konkurrenztypen häufig von Zufällen abhängig sei“ (Schubert, Feuerbachs Entwurf, 1978, S. 125) unterliegt er einem Irrtum. Die Stelle auf die er sich bezieht, befaßt sich zwar mit Kritik der damaligen Rechtsprechung an dem bay. Strafgesetzbuch (Jahrbücher Bd. 3 S. 155–157). Sie bezieht sich jedoch unzweifelhaft ausschließlich auf das Verhältnis von Fortsetzung zu realer Konkurrenz wie oben beschrieben. Lediglich die

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zehnte dennoch eine Annäherung in der Behandlung von idealer und realer Konkurrenz, wenngleich nicht aus materiell-rechtlichen Gründen, sondern aus prozessual-pragmatischen Gründen, wie sich später noch zeigen wird. War also bei der idealen Konkurrenz gem. Art. 110 § 2, Art. 95 § 2 Nr. 2 aus dem Gesetz selbst relativ deutlich ersichtlich, daß die kleineren Delikte bei der Strafenbildung nur über die Hafterschwerungen zu berücksichtigen waren, beließ die Rechtsfolgenregel zur realen Konkurrenz in Art. 109 § 2 einen gewissen Spielraum, da hier nur von „Schärfung“ die Rede war. Diese konnte nach Art. 95 § 2 Nr. 1 aber auch in einer Verlängerung der Freiheitsstrafe bestehen. Ohne jegliche Berücksichtigung konnten die kleineren Delikte bleiben, wenn der Richter sie als Bagatelldelikt gem. Art. 111 II. Teil des Strafgesetzbuchs beurteilte. Diese stark unterschiedliche Bandbreite galt es einzuebnen. (2) Unsichere Aussortierung von Bagatelldelikten und fehlende Begrenzung des Verfahrensgegenstandes Ein weiteres Problem der Gerichte bei der Strafenermittlung im Rahmen realer Konkurrenz waren die neben den Verbrechen erfüllten Vergehen und Polizeiübertretungen. Entsprechend dem vorgeschriebenen Grundsatz der Kumulation mußten diese genauso umfänglich ermittelt, bewertet, eine Strafe zuerkannt werden und diese dann noch mit den anderen Strafen vollstreckt werden. Lagen verschiedene Strafarten vor, mußte die schwerste zugrunde gelegt werden. Der prozessuale Aufwand stieg durch diese kleineren Delikte enorm an, da die Gerichte bisher auch bei der realen Konkurrenz, Carpzov folgend, grundsätzlich eine Art Asperation praktiziert hatten und dabei die kleineren Delikte wohl nur summarisch berücksichtigten79. Durch die genaue BehandFixierung auf „dasselbe Objekt“ wurde dort angegriffen, da es alleine keine ausreichend feste Abgrenzung biete. Diese Kritik hat jedoch nichts mit dem heutigen Vorwurf der kriminalpolitisch und dogmatisch verfehlten Differenzierung zwischen Real-und Idealkonkurrenz zu tun, da die Fortsetzungstat seit jeher eine eigenständige Position im Rahmen der Konkurrenzen einnimmt. Ein Bewußtsein, daß mehrere Verbrechen, die durch dieselbe Handlung begangen wurden, aus dogmatischen, materiell-rechtlichen Gründen vergleichbar zu der Begehung mehrerer Verbrechen durch mehrere Handlungen bestraft bzw. geregelt werden müssen, bestand zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes und mindestens in dem darauffolgenden Jahrzehnt bei den Praktikern sicher nicht. Sowohl die gesetzliche Regelung, die „Anmerkungen“ Gönners, als auch seine Bemerkungen in den Jahrbüchern belegen vielmehr, daß die Sicht der sogenannten „Vermischer“ vorherrschte. 79 Dies kann aus den Bemerkungen Gönners in den „Motiven“ geschlossen werden, der in seinem Entwurf aus dem Jahre 1822 bewußt zu diesem „in Deutschland einheimischen Grundsatz“ zurückkehrt (Motive S. 218).

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lung auch dieser kleineren Delikte verzögerte sich die Prozeßdauer. Bei Tätern, die ausschließlich kleinerer Delikte beschuldigt wurden, ergab sich ein weiteres, die Prozeßdauer zusätzlich verlängerndes Problem. Da es offensichtlich keine den Verfahrengegenstand umgrenzenden Regelungen gab, bestand bei der gerichtlichen Untersuchung reiner Vergehen – mangels Inhaftierungsgrund – die Möglichkeit des Täters, weitere Vergehen zu begehen. Diese mußten in dem anstehenden Prozeß mit abgeurteilt, also auch untersucht werden, so daß der Beschuldigte auf diese Art durch abermalige Begehung von Vergehen das Urteil immer weiter herauszögern konnte, bis er das Maximum der Vergehensstrafart erreicht hatte. Dann erst konnte unstreitig Art. 111 (II. Theil des Strafgesetzbuchs) eingreifen und weitere Untersuchungen mußten nicht mehr angestellt werden80. Daneben bestand die Gefahr, aufgrund von Fehlern bei den kleineren Delikten das gesamte Urteil angreifbar zu machen, obwohl das große Verbrechen eindeutig erwiesen war81. Vor allem aufgrund dieser beiden rein prozessualen Unzulänglichkeiten kam es dazu, daß auch bei der Kumulation zunehmend Absorption der kleineren Delikte propagiert wurde. Die beiden Punkte Ausscheidung von relativen Bagatelltaten und grundsätzliche Umgrenzung des Verfahrensgegenstandes können heute bereits im Vorfeld der gerichtlichen Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft geregelt werden; dies war damals aber nicht möglich. (3) Lösung der Rechtsfolgenfrage und der prozessualen Probleme Die Lösung dieser beiden prozessualen Probleme wurde, ebenso wie die durch die Gerichte abweichend erfolgte Berücksichtigung nicht gemeinsam vollstreckbarer unterschiedlicher Strafarten82, über mehrere nachträglich erlassene königliche Reskripte erreicht: Zunächst wurde festgelegt, daß die Konkurrenz von Verbrechen lediglich ein Straferhöhungsgrund sei, und entsprechend den allgemeinen Erhöhungsgründen innerhalb der Strafzumessung der Art. 90–95 zu berücksichtigen sei83. Auch sei zunächst die Dauer der Freiheitsstrafe solange zu erhöhen, 80 Zu dieser Problematik der Prozeßverschleppung siehe Arnold, Archiv, 1844, 11. Bd. S. 190 202 f.). 81 Von einem solchen Fall berichtet Gönner in seinen Motiven S. 218. 82 Nach Art. 109 § 2, Art 95 § 1 Nr. 1 oder nach Art. 109 § 2, Art. 95 § 2 Nr. 2 oder nach Art. 92 § 4 oder nach Art. 111 (II. Teil des Strafgesetzbuchs). 83 Reskript vom 19.3.1814 bei Doppelmayr, Sammlung der Erläuterungen und Rescripte, 2. Aufl. 1825; Reskript vom 4.5.1816, welches diesen Punkt wiederholt

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bis das Maximum der Strafart erreicht sei, bevor eine Strafschärfung gem. Art. 95 § 2 Nr. 2 (Hafterschwerungen) stattfinden könne. Mit dieser Festlegung wurde klargestellt, daß Konkurrenz ein allgemeiner Strafzumessungsgrund ist und die Berücksichtigung der kleineren Delikte lediglich über die „äußeren Zusätze“ nach Art. 95 § 2 Nr. 2 nicht zulässig ist, sondern zunächst die Dauer der Freiheitsstrafe erhöht. Insoweit wurde dem Grundsatz der Kumulation Rechnung getragen. Allgemeine Straferhöhungsgründe wirken sich aber – anders als bei Annahme eines speziellen Straferhöhungsgrundes – nicht immer und zwangsläufig auf die Strafhöhe aus, da sie von Milderungsgründen aufgehoben werden können und außerdem nur in der allgemeinen Strafzumessung nach Ermessen des Gerichts zu berücksichtigen sind. Insoweit wurde der Grundsatz der Kumulation wieder ausgehöhlt, da keine Berücksichtigungspflicht bestand. Auf diese Art wurde die automatische und im Sinne der Kumulation an sich zwingende Prüfung und Einbeziehung der kleineren Delikte ausgehebelt. War die reale Konkurrenz zuvor als abstraktes Gebilde – und damit jedes noch so kleine Delikt – ein den Strafrahmen des konkreten Delikts regelmäßig verändernder Umstand, stellte sie nun nur noch einen Strafzumessungsgrund dar. Da die heutigen Begriffe Strafrahmen und Strafzumessungsgrund bzw. die sie kennzeichnenden Umstände damals nicht sauber voneinander getrennt wurden, fiel diese grundlegende Abänderung nicht besonders auf. Nun konnte aber selbst bei einer sehr engen Auslegung von Art. 111 (II. Teil des Strafgesetzbuches) bzgl. der kleineren Delikte regelmäßig die „Wesentlichkeit“ des Einflusses auf die Gesamtsanktion angezweifelt werden. Diese Vorgehensweise war mit den Reskripten ausdrücklich bezweckt worden, wie Gönner in den Jahrbüchern und seinen Motiven zum Entwurf von 1822 betont und in dem Reskript vom 4.5.1816 ausdrücklich festgestellt wird84. Mit der Möglichkeit der Ausscheidung der kleineren Delikte über Art. 111 (II. Teil des Strafgesetzbuchs) und der Möglichkeit der Vernachlässigung derselben im Rahmen der Strafzumessung standen den Gerichten nunmehr zwei Mittel zur Verfügung, auch bei der realen Konkurrenz eine Absorption durchzuführen. Dabei belegen die Ausführungen Gönners in den Jahrbüchern und in seinen „Motiven“, daß er vor allem die Abschaffung der prozessualen Probleme vor Augen hatte. und die „arithmetische Reduktion“ ausdrücklich benennt und deren Verbot nochmals wiederholt (siehe Jahrbücher Band 1 S. 170 f. und außerdem Reskript vom 3.10.1816 (siehe Hinweis von Gönner in seinen Motiven S. 218). 84 Gönner, Motive, S. 217/218; Jahrbücher Band 1 S. 171 ff.

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Damit war die Rechtsfolge bei realer Konkurrenz geklärt. Allerdings wurde die hier vorgenommene Einstufung der Konkurrenz als allgemeiner Strafzumessungsgrund und der Grundsatz, daß eine „Schärfung“ nach Art. 95 § 2 Nr. 2 immer voraussetze, daß zuvor die Dauer der Freiheitsstrafe bis an ihre absolute Grenze erhöht wurde, auch auf die ideale Konkurrenz übertragen. In einem Erläuterungsreskript erwähnt Gönner, daß dies ein „nicht auf die reale Konkurrenz beschränkter, vielmehr die Zumessung aller zeitlichen Freiheitsstrafen und bei der idealen Konkurrenz gleichfalls vorkommender Punkt“ sei85. Dies wird später auch noch mit praktischen Erwägungen beim Strafvollzug begründet: „. . . daß der Regel nach die Schärfung bei Freiheitsstrafen in längerer Dauer derselben bestehen soll, weil in größeren Strafanstalten, wo eine beträchtliche Anzahl von Sträflingen mit Arbeit beschäftigt werden muß, solche schärfende Zusätze, körperliche Züchtigung ausgenommen, nicht ohne große Beschwerden angewendet werden können“ 86. Da somit auch bei der idealen Konkurrenz – entgegen dem Wortlaut von Art. 110 § 2 – die Berücksichtigung der kleineren Delikte wie bei der realen Konkurrenz durch die Verlängerung der schwersten Strafart erfolgen mußte, kam es zu einer deutlich angenäherten praktischen Handhabung bei der Strafenermittlung von idealer und realer Konkurrenz87. Bei beiden erfolgte die Berücksichtigung der kleineren Delikte nur im Rahmen der Strafzumessung des Strafrahmens des Verbrechens mit der schwersten Strafart. Innerhalb dieses Strafrahmens konnten die Strafen der kleineren Delikte zwar auch kumuliert werden, wenn der Unwert des schwereren Deliktes den Strafrahmen nicht voll ausschöpfte. Dies galt aber bei der idealen Konkurrenz nunmehr ebenso und stand als reine Strafzumessung bei beiden Konkurrenzarten eben nur im Ermessen des Richters. dd) Zusammenfassung zu den Novellen und Erläuterungen Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 hatte in seiner Anwendung bei den Konkurrenzen ebenso wie in anderen Teilbereichen Probleme bereitet. Dabei wurden zur Konkurrenz nur auffälligste dogmatische Unzulänglichkeiten von der Gerichtspraxis der Justizverwaltung als einziger Hüterin der Rechtseinheit zur Kenntnis gebracht, wie sie etwa mit der völlig mißglückten Formulierung der Fortsetzung vorlagen. Aber selbst diese eindeutig ver85

Jahrbücher Band 1 S. 164/165. Jahrbücher Band 1 S. 166 a. E. Auch wird auf S. 167 festgestellt, daß diese Erwägungen auf „so allgemeinen Gründen beruhen, daß ihre Anwendbarkeit auch ausser dem Falle realer Konkurrenz nicht bezweifelt werden kann“. 87 Kumulation war demnach selbst bei mehreren Delikten derselben Strafart nicht mehr zwingend. 86

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fehlte Norm wurde nicht inhaltlich verändert, sondern die mit ihr verbundenen Belastungen wurden durch Verringerung der Diebstahlsstrafrahmen abgeschwächt. Da selbst bei eindeutig bestehenden und kritisierten dogmatischen Fehlern keine Änderung erfolgt war, konnte bei dem schwierigeren Verhältnis von idealer und realer Konkurrenz erst recht keine Sensibilisierung erwartet werden. Es wurden die sich aus dem ungeklärten grundsätzlichen Verhältnis ergebenden Probleme nur im Rahmen der Strafenvollstreckung behandelt und zusätzlich mit prozessualen Problemen vermischt. Zur realen Konkurrenz bestand aus Sicht der Justizverwaltung, in der Person Gönners als Verantwortlichem, das Hauptproblem in der seltenen gerichtlichen Anwendung des Art. 111 (II. Teil des Strafgesetzbuchs), der die Verfahrenseinstellung von Bagatelldelikten regelte. Danach konnten nur solche Delikte von weiteren Untersuchungen ausgeschieden werden, die „zur Vermehrung der Strafe nichts beitragen“. Aufgrund des materiell-rechtlichen Grundsatzes der Kumulation, also der bei der Strafenbildung vorgeschriebenen Berücksichtigung aller Delikte, also auch der kleineren, wurde der Anwendungsbereich von Art. 111 (II. Teil des Strafgesetzbuchs) als gering erachtet. Dadurch kam es zu ausufernd langen Verfahren, und die darauf beruhende Fehleranfälligkeit und das zusätzliche Fehlen eines, den Verfahrensstoff begrenzenden, prozessualen Tatbegriffs, waren Gründe88, die Konkurrenz per Reskript als bloßen allgemeinen Strafzumessungsgrund einzustufen. Nunmehr lag die Berücksichtigung der kleineren Delikte im Ermessen des Richters und schon deshalb konnten kleinere Übertretungen unter Umständen „zur Vermehrung der Strafe nichts beitragen“ und entsprechend weggelassen werden. Auch konnte das Vorliegen von Minderungsgründen in einer summarischen Prüfung dem Erschwerungsgrund Konkurrenz entgegengehalten werden und damit dessen Erübrigung bewirken. Darüber hinaus stand es im Ermessen des Richters, die im Prozeß zwar untersuchten Delikte bei der Strafzumessung dennoch unberücksichtigt zu lassen, so daß auf diese Art auch bei der realen Konkurrenz Absorption möglich war. Die zweite wesentliche Neuerung bestand in der Feststellung, daß unter „Schärfung“ auch die Verlängerung der Dauer der schwersten Freiheitsstrafe zu verstehen sei, und diese zuerst ausgeschöpft werden müsse, bevor „äußere Zusätze“ verhängt werden dürften. Dies hatte noch keine größeren Auswirkungen auf das Verhältnis von idealer und realer Konkurrenz zuein88 Zu diesen Problemen siehe Gönner, Motive, S. 217 und Jahrbücher Band 1 S. 171 ff.

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ander, da hiermit zunächst einer weiteren Abmilderung der Bestrafung realer Konkurrenz entgegengewirkt wurde. Wichtiger war die Übertragung dieses Grundsatzes auf die ideale Konkurrenz, bei der das Gesetz eigentlich in Art. 110 § 2 nur neben der Strafe der schwersten Übertretung einen Zusatz nach Art. 95 § 2 Nr. 2 erlaubte. Nunmehr sollte auch bei der idealen Konkurrenz die Berücksichtigung der kleineren Delikte durch Erhöhung der Strafe des schwersten Delikts erfolgen. Erst wenn die Obergrenze des Strafrahmens erreicht war, sollte die Zufügung der in Art. 95 § 2 Nr. 2 und den Schärfungstatbeständen der jeweiligen Strafarten (Art. 6–21) vorgesehenen Hafterschwerungen verhängt werden dürfen. Dies bedeutete eine faktische Gleichstellung mit der Strafenbildung bei realer Konkurrenz. Auch bei idealer Konkurrenz war nun eine Addition der auf die kleineren Delikte verhängten Strafen innerhalb des schwersten Strafrahmens möglich. Letztlich war somit bereits nach weniger als vier Jahren an die Stelle der dem Gesetzeswortlaut zu entnehmenden Konkurrenzlösung von Kumulation bei realer und Absorption bei idealer Konkurrenz eine ganz überwiegend angeglichene Behandlung beider Konkurrenzarten getreten. Diese Konstruktion der Gleichbehandlung unter Zugrundelegung des schwersten Strafrahmens und der Berücksichtigung der übrigen Verbrechen alleine in der, dem richterlichen Ermessen unterstellten, Strafzumessung, sollte auch in den kommenden Jahren und Jahrzehnten die Revisionsvorschläge Gönners dominieren und sich in seinem Entwurf von 1822 wiederfinden und letztlich im Jahre 1861 Einzug in das neue bayerische Strafgesetzbuch finden. b) Einzelstimmen in der Literatur und neue Entwürfe aa) Oersted zum Strafgesetzbuch von 1813 Wie oben bereits erwähnt, findet sich in der Literatur außer bei Oersted keine umfassende Kritik des bayerischen Strafgesetzbuches. Aus der sicheren Entfernung Dänemarks legte Oersted in Form eines Lehrbuches „Über die Grundregeln der Strafgesetzgebung“ ein eigenes Konzept vor, nahm aber jeweils die Regelungen des bayerischen Strafgesetzbuchs auf und diskutierte diese. Er erwähnt alle oben dargestellten Schwachpunkte sowohl zur Verbrechenskonkurrenz als auch zur Strafenkonkurrenz und lehnt sie als falsch ab. Zur Konkurrenz der Verbrechen betont er, daß der Feuerbachsche Entwurf von 1810 abweichend zum Gesetzbuch auch bei Begehung mehrerer Verbrechen durch nur eine Handlung die Verbindung aller Strafe als Regel

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festgelegt hatte. Unter Verweis auf seine eigene Herleitung im vorderen Teil des Buches spricht er sich für den Entwurf von 1810 aus. Da Oersted die Einteilung nach der Anzahl der Handlungen für irrelevant hält und vor allem die Schadenshöhe für die Bestrafung als wesentlich erachtet89, ist seine Ablehnung der gesetzlichen Lösung konsequent. Aber auch die Begrenzung der Strafgattungen auf die niedrigen Obergrenzen und die fehlende Umrechenbarkeit der verschiedenen Strafarten kennzeichnet er als Fehler und schlägt stattdessen eine generelle Kumulierbarkeit von Freiheitsstrafen auf 20 Jahre vor, wie sie auch Feuerbach in seinem Entwurf vorgesehen hatte. Abschließend lehnt er noch die gesetzliche Definition der Fortsetzung als zu weitreichend ab und stellt stattdessen den Beschluß, einen Überfall bzw. eine neue Ausführung zu begehen, als Abgrenzungsmerkmal in den Vordergrund, und nicht die Identität des verletzten Objektes90. Damit hat Oersted die Mehrzahl der Probleme des bayerischen Strafgesetzbuchs mit den Konkurrenzen vermieden und bewiesen, daß eine lebhaftere Diskussion des Strafgesetzbuches bereits im Vorfeld des Gesetzgebungsverfahrens, aber auch danach, mehr Vorteile als Nachteile mit sich gebracht hätte, da die Flut an Nachbesserungen, Erklärungsreskripten und Begnadigungen dann hätte vermieden werden können. bb) Gönners Entwurf eines Strafgesetzbuches von 1822 Die Abfassung der Jahrbücher diente bereits der Vorbereitung einer Revision des bayerischen Strafgesetzbuches91 und Gönner legte im Mai 1822 einen Entwurf vor, der sich von einer bloßen Revision zu einer ausführlichen Umarbeitung des Gesetzbuches entwickelt hatte. Zu den Konkurrenzen waren umfängliche und weitreichende Änderungen vorgenommen worden: „Art. 90 Ist der zu Bestrafende mehrerer Verbrechen derselben oder verschiedener Gattung schuldig, oder hat er dieselbe strafbare That längere Zeit oder durch mehrere Handlungen fortgesetzt, so ist er nach demjenigen Verbrechen oder nach jener Handlung, worauf die härtere Strafe gesetzt ist, zu bestrafen, und die übrigen Verbrechen oder Vergehen sind bei Zumessung der Strafe als besondere Erschwerungsgründe zu berücksichtigen. Art. 91 Die Bestimmung des vorhergehenden Artikels 90 ist auch in folgenden Fällen anzuwenden: 89 90 91

Siehe oben im 2. Teil der Arbeit unter B. IV. 3. Siehe Oersted, Über, S. 409/410. Gönner, Motive, S. 16.

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1) Wenn der Schuldige nach seinen besonderen Verhältnissen durch eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze übertreten hat; 2) wenn dessen That nach der Absicht oder dem Zwecke, weswegen sie geschehen, zu einer oder der andern Gattung von Verbrechen oder Vergehen gerechnet werden kann; 3) wenn eine als Versuch strafbare Handlung in anderer Beziehung zugleich als ein vollendetes Verbrechen oder Vergehen anzusehen ist; 4) wenn durch eine That nach ihrem Zwecke und nach den dabei gebrauchten Mitteln zwei oder mehrere besonders benannte Verbrechen oder Vergehen begangen worden. Art. 92 Wer schon wegen eines Verbrechens oder Vergehens gestraft worden, und sich nachher eines Verbrechens derselben oder verschiedener Art schuldig macht, gegen den soll der Rückfall bei Zumessung der durch die neue That verwirkten Strafe als besonderer Erschwerungsgrund berücksichtigt werden. Art. 93 Sowohl bei dem Zusammenfluß als bei dem Rückfall können mit der gesetzlichen Strafe die bei jeder Strafgattung zugelassenen Schärfungen verbunden werden.“ 92.

Nunmehr wurde die durch die Reskripte in der Praxis bereits vorgegebene Verfahrensweise in Gesetzestext gefaßt. Reale Konkurrenz und ideale Konkurrenz werden gleich behandelt, da beide Male die schwerste Strafart zugrundegelegt wird und die anderen Verbrechen nur noch in der Strafzumessung zu berücksichtigen sind. Damit gelten für beide Konstellationen dieselben Strafrahmen. Die durch die Reskripte erfolgte Reduzierung der Bedeutung mehrerer Verbrechen bei der realen Konkurrenz von Gesichtspunkten, die den Strafrahmen veränderten, hin zu reinen Strafzumessungsgründen war nunmehr ausdrücklich festgelegt. Begründet wurde dieser Wandel mit den oben schon dargestellten prozessualen Problemen. Zwar hatte Gönner auch materielle Einwände gegen eine reine Kumulation, diese rechtfertigten jedoch nicht die Aufgabe jeglicher Strafrahmenerhöhung bei der realen Konkurrenz und bezogen sich vor allem nicht auf einen Vergleich mit der idealen Konkurrenz. Damit war die Ausräumung der prozessualen Schwierigkeiten der Hauptgrund für die Gleichbehandlung gewesen. (1) Oersteds Kritik am E 1822 Der Entwurf zog unterschiedliche Reaktionen nach sich. Wieder war es Oersted, der den Entwurf einer ausführlichen Prüfung unterzog, auf die 92

Gönner, Entwurf des Strafgesetzbuchs, 1822, Art. 90–93.

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Gönner mit der Abfassung „Einiger Motive zum Bayerischen Entwurf des Strafgesetzbuchs“ reagierte. Hinsichtlich der Konkurrenzregelungen bleibt Oersted seiner Auffassung treu und lehnt entsprechend die Absorption von Verbrechen in Bezug auf den Strafrahmen und Berücksichtigung lediglich als Strafzumessungsgründe aus dogmatischen Gründen ab. Da der Täter den höchsten Strafgrad ja schon durch das einzelne Verbrechen oder Vergehen selbst verwirkt haben kann, würde er „die Freiheit gewonnen haben, ungestraft mehrere zu begehen“ 93. Lediglich bei einer eng interpretierten Inkompatibilität dürfe eine Ausnahme von der Kumulation gemacht werden94. Gönner führt dagegen die oben erwähnten prozessualen Schwierigkeiten und generellen Einwände gegen reine Kumulation an. (2) „Vergleichende Kritik“ zum E 1822 Ein weiterer Kritiker des Gönnerschen Entwurfs läßt sich zwar namentlich nicht ermitteln, stammt aber offenbar aus dem Umfeld der Justizverwaltung, da der Entwurf von Gönner mit dem Strafgesetzbuch von 1813 verglichen wird „zwecks Unterrichtung der Landesstände“, die diesen Entwurf vor seiner Umsetzung in ein Gesetz beraten sollten95. In dieser Schrift wird der Entwurf in allen die Konkurrenzen betreffenden Punkten abgelehnt. Die Abmilderung bei der realen Konkurrenz wird verworfen, da dies nicht den „Grundsätzen der Gerechtigkeit“ entspreche, „denn der erste Grundsatz bei der Zumessung der Strafe ist, daß die Strafe für ein Verbrechen genau nach der Bestimmung des Gesetzes zugemessen werden muß. Nun wird aber die Strafe gewiß nicht genau nach der Bestimmung des Gesetzes zugemessen, wenn jemand zwey Verbrechen begangen hat, und ich verurtheile ihn nicht zu der durch das Gesetz für jedes einzelne Verbrechen bestimmten Strafe, sondern nur zu der Strafe des einen Verbrechens, und erhöhe dieselbe nur wegen des andern Verbrechens oder mit den Worten des Gesetzes, ich sehe das zweyte Verbrechen nur für einen Erhöhungsgrund an. Es kann also nach dem Princip über die Zumessung nicht im Allgemeinen festgesetzt werden, daß nur die Strafe des einen Verbrechens nicht aber die übrigen eintreten, sondern diese weitere Verbrechen nur Erschwerungsgründe bilden sollen. Vielmehr muß jenes Princip, wenigstens bey jener heterogenen Concurrenz, immer die Grundlage bil93 Oersted, Ausführliche Prüfung des neuen Entwurfs zu einem Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern, 1823, S. 237/238. 94 Oersted, Ausführliche Prüfung S. 236. 95 Vergleichende Kritik des Entwurfs des Strafgesetzbuchs für Bayern mit dem bayerischen Strafgesetzbuche vom Jahre 1813 besonders zum Gebrauche der Landstände. Nürnberg 1823.

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den und nur nach der factischen und rechtlichen Möglichkeit seiner Anwendung modificirt werden.“ 96.

Hier wird also wie schon von Oersted die grundsätzliche Kumulation gefordert und nur bei Inkompatibilität soll hiervon abgewichen werden. In derselben Abhandlung wird auch noch auf den Art. 91 des Entwurfes eingegangen und festgestellt, daß die dort geregelte ideale Konkurrenz in einem Punkte fehlerhaft sei. Die Fallgruppe in Nr. 2 enthalte gar keinen Zusammenfluß. Da die Tat danach entweder zu einer oder der andern Gattung von Verbrechen gerechnet werden könne, seien ja nicht zwei Verbrechen in einer Handlung begangen, sondern es sei nur e i n Verbrechen, und es könne der Richter wohl die Gattung wählen, wozu er das Verbrechen zählen wolle und die etwaige höhere Strafe derselben anwenden, nicht aber die Strafe für ein Verbrechen und die Verschärfung für ein anderes97. Diese Fallgruppe Nr. 2 ist neu im Vergleich zu den in den Anmerkungen aufgeführten drei Fallgruppen, die die ideale Konkurrenz im Gesetz von 1813 ausmachen sollten. Ein weiterer Unterschied zu der älteren Kategorisierung ist die Nr. 1. Hier wird wieder eine Formulierung benutzt, wie sie zur Jahrhundertwende bei den Vermischern geläufig war und die so weit und ungenau gefaßt ist, daß sowohl Fälle von Gesetzes- als auch Idealkonkurrenz darunter fallen. Nunmehr zeigt sich eindeutig, daß Gönner Gesetzes- und Idealkonkurrenz nicht klar voneinander trennt. Bei den Fallgruppen der Anmerkungen hatte bei der ersten Gruppe eine gewisse Nähe zur Gesetzeskonkurrenz bestanden und bei der dritten Gruppe, den Fällen von mitbestrafter Vortat lag eindeutig Gesetzeskonkurrenz vor. Ansonsten überwogen Fälle von heutiger Idealkonkurrenz. Dagegen wird bei dem Entwurf von 1822 mit Nr. 1 auch, und mit Nr. 4 ausschließlich Gesetzeskonkurrenz erfaßt, so daß außer mit dem qualifizierten Versuch keine unzweifelhafte Konstellation von Idealkonkurrenz vorliegt. (3) Mittermaiers Zustimmung zum E 1822 Gönners Entwurf findet dennoch auch Zustimmung. Mittermaier lobt die Konkurrenzregelungen uneingeschränkt und ist sich bewußt, daß „diese Vorschriften bei den deutschen Juristen, wegen der angeblich großen Milde, manche Gegner finden werden“ 98. Allerdings beruht sein Einverständnis wieder nicht auf dogmatischen, materiell-rechtlichen Überlegungen. Viel96

Vergleichende Kritik, S. 45/46. Vergleichende Kritik, S. 47. 98 Mittermaier, Der neue Entwurf des Strafgesetzbuchs für das Königreich Baiern, Neues Archiv des Criminalrechts, 1823, VI. Band, S. 173 (367). 97

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mehr weil das Gesetzbuch „durch seine vielen Distinctionen die Rechtsausübung erschwerte und eine auffallende Härte statuirte“ sei die Vereinfachung notwendig und richtig. In einer Fußnote erläutert er, daß die neben dem schwersten Verbrechen übrigen Verbrechen bei Bemessung der Strafe als Erschwerungsgründe zu berücksichtigen sind und nimmt dann noch zu den in Art. 91 benannten Fällen Stellung: „Nach Art. 91 gehören hierher auch die (sehr zweckmäßig ausgedrückten) Fälle, welche man unter der ideellen Concurrenz oder dem zusammengesetzten Verbrechen begreift.“ 99.

Mittermaier entgegnet etwaigen Einwänden wegen zu milder Handhabung mit der Aussage, daß die übrigen Verbrechen ja nicht unbestraft blieben, sondern als Erschwerungsgründe Einzug in die Bestrafung fänden. In der Praxis sei bei vielen Strafen eine Zusammenrechnung ja auch nicht möglich. Darüber hinaus habe der Richter durch die nur nach Minimum und Maximum angegebene Strafspanne hinreichende Möglichkeiten, die verdiente Strafe zuzuerkennen und jede Gesetzgebung sei mit einfachen Regelungen gut bedient, weshalb das System des Entwurfs vorzugswürdig sei100. Wieder sind es somit pragmatische Gründe, die ausschlaggebend für die Akzeptanz der Gleichbehandlung sind. Hinsichtlich der materiellen Darstellung teilt Mittermaier offensichtlich die ungenaue und überwiegend Gesetzeskonkurrenz erfassende Einteilung und zeigt damit, daß er ebenfalls nicht zwischen Gesetzes- und Idealkonkurrenz unterscheidet. Bei der Untersuchung des Schrifttums im 2. Teil der Arbeit war bereits festgestellt worden, daß Mittermaier sich im Rahmen der Kommentierung des Feuerbachschen Lehrbuchs in den dreißiger Jahren zu diesem Themenbereich zurückgehalten hatte. Erst in der Auflage von 1840 nahm er ausführlichere Erläuterungen vor, aus denen sich eindeutig ergibt, daß er die in Feuerbachs Lehrbuch ersichtliche Trennung von Gesetzesund Idealkonkurrenz teilte. In den zwanziger Jahren schien dies noch nicht der Fall gewesen zu sein, wie sich aus der Kommentierung des Gönnerschen Entwurfs ergibt. Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß der Entwurf Gönners materiell-rechtlich einen Rückschritt darstellt, da Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz eher noch mehr vermischt werden als in dem Gesetzbuch von 1813 und dessen amtlicher Kommentierung in den Anmerkungen. Positiv fällt auf, daß die bisher fast undiskutierte unterschiedliche Behandlung von eintätiger und mehrtätiger Begehung mehrerer Verbrechen erstmals deutlich zur Disposition gestellt wird. Auch daß das Vorliegen mehrerer Verbrechen 99 Mittermaier, Der neue Entwurf, Neues Archiv, 1823, VI. Band, S. 173 (367) Fn. 27. 100 Mittermaier, Der neue Entwurf, Neues Archiv, 1823, VI. Band, S. 173 (368).

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nur als Erschwerungsgrund zu behandeln ist und damit jegliche Strafrahmenerweiterung unterbleibt, ist neu in einem Gesetzestext. Da diese Entwicklung jedoch nicht auf materiell-rechtlichen Erwägungen beruhte, konnte sie nicht zu einer Abkehr von der mittlerweile vorherrschenden Auffassung von der Relevanz der Anzahl der Handlungen für die Bestrafung führen. Weil diese Lösung nicht auf Überlegungen zur Natur des Verbrechens, zu Strafberechtigung und auf dem Unwertgehalt der verschiedenen Verhaltensweisen fußt, sondern auf Vereinfachungsbestrebungen hinsichtlich des gerichtlichen Verfahrens bzw. der Sanktionsermittlung und allgemeiner Abschwächung der als zu hart empfundenen Kumulation, konnte sie in einer Zeit, in der Systematik und Dogmatik die Befreiung von mittelalterlichen Denkweisen gebracht hatte, nicht überzeugen. cc) Feuerbachs Entwurf von 1824 Obwohl Feuerbach offiziell nicht mehr an der Revision beteiligt war, bat ihn Minister von Zentner, entsprechende Arbeiten aufzunehmen. Als diese fertiggestellt waren, sollten sie nur noch als auf eigene Initiative entwikkelte Privatarbeit berücksichtigt werden, woraufhin Feuerbach gekränkt angab, daß er den Entwurf vernichtet habe. Sein Sohn sandte jedoch im Jahre 1833 nach Feuerbachs Tod, eine Abschrift des Entwurfs an das Justizministerium, so daß er nicht ganz ohne Einfluß auf die noch mehrere Jahrzehnte andauernde Revision gewesen sein dürfte101. Darin wird zur Konkurrenz bestimmt: „III. Von der Strafschärfung Art. 11 (107) Eine Überschreitung des einem Verbrechen gesetzlich bestimmten höchsten Strafmaßes findet bloß nach richterlichem Ermessen statt, und zwar nur I) wegen eines Zusammentreffens mehrerer, noch nicht bestrafter Verbrechen oder II) wegen Rückfalls in eine schon bestrafte Übertretung. 1) Wegen Zusammentreffens mehrerer Verbrechen. Art. 12 (109.110a) Hat ein Verbrecher entweder I) in mehreren Handlungen Verbrechen verschiedener Art begangen oder II) zu verschiedenen Zeiten ein Verbrechen derselben Art wiederholt – vorausgesetzt, daß solche Wiederholung nicht bloß als die Fortsetzung einer und derselben Haupttat zu betrachten ist –: so soll mit der durch das schwerste Verbrechen verwirkten Strafe die Strafe der mit demselben zusammentreffenden andern Übertretungen verbunden werden; jedoch unter den folgenden Beschränkungen. 101 Siehe Schubert, S. 15/16; und L. Feuerbach, Leben und Wirken II, S. 216, 251, 253 Fn; Grünhut, S. 179 f.

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Art. 13 Es findet solche Vereinigung von Strafen nicht statt 1) bei der durch ein Verbrechen verwirkten Todes- oder Kettenstrafe; eben so wenig darf 2) wegen des Zusammentreffens von Verbrechen die Todes- oder Kettenstrafe äußerlich geschärft oder 3) von dem Zuchthaus auf unbestimmte Zeit zur Kettenstrafe oder von dieser zur Todesstrafe übergegangen werden. 4) Die Summe der zusammengerechneten Strafen darf das Doppelte der durch die schwerste Übertretung verwirkten Strafe nicht übersteigen. 5) Wenn die Summe der zusammengerechneten Strafen mehr als sechzehnjähriges Zuchthaus beträgt, so darf der Verbrecher zum Zuchthaus auf unbestimmte Zeit verurteilt werden. 6) Treffen peinliche Verbrechen mit Vergehen zusammen, so sind diese bei Ausmessung der Hauptstrafe bloß als erschwerende Umstände zu berücksichtigen. 7) Treffen nur Vergehen mit Vergehen zusammen, so darf das höchste Maß der Zivilstrafen niemals überschritten werden. Art. 14 (110b) Wenn ein Verbrecher entweder I) in einer und derselben Handlung verschiedene Strafgesetze übertreten oder II) verschiedene Verbrechen zwar in verschiedenen Handlungen begangen hat, welche jedoch nur als Mittel zur Ausführung einer und derselben verbrecherischen Hauptabsicht oder als Folgen oder begleitende Umstände desselben Hauptverbrechens zu betrachten sind: so ist die Strafe der schwersten Übertretung mit Rücksicht auf die übrigen, als erschwerende Umstände, in Anwendung zu bringen.“ 102.

Wieder finden sich Parallelen zu früheren Aussagen Feuerbachs, aber auch beachtliche Abweichungen. Wieder wird die Konkurrenz als Strafschärfung angesehen, da als „normale“ Strafe bzw. Bezugspunkt die im besonderen Teil ausgesprochene Strafe bei dem jeweiligen Delikt angesehen wird. Wie schon in seinem Lehrbuch und auch in seinem Entwurf von 1810 fehlt die heutige gleichartige Idealkonkurrenz. Lediglich von dem sehr allgemein gehaltenen Wortlaut des Gesetzbuches wird diese erfaßt („in einer Handlung mehrere Verbrechen“) und auf diesen hatte Feuerbach – wie oben erläutert – als einzige der benannten Stellen keinen ausschließlichen Einfluß bei der Abfassung. Weiter fällt auf, daß Feuerbach eine bisher von ihm nie erwähnte und auch im Wortlaut des Gesetzbuchs nicht auftauchende Fallgruppe einführt. In Art. 14 II wird die Begehung mehrerer verschiedener Verbrechen in verschiedenen Handlungen der eintätigen Begehung gleichgestellt, wenn die Verbrechen „nur“ als Mittel zur Ausführung derselben verbrecherischen Hauptabsicht, oder als Folgen, oder als begleitende Umstände desselben Hauptverbrechens zu betrachten sind. Dies ist die bisher bei Gönner immer wieder erwähnte Fallgruppe der mitbestraften Vor- und Nachtaten. Feuerbach formuliert sie nahezu identisch zu Gönner, und es ist davon auszu102 Feuerbachs Entwurf zu einem Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern von 1824, zitiert nach Schubert, S. 259/260.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

gehen, daß Feuerbach dessen Entwurf von 1822 bekannt war und er diese Fallgruppe von ihm übernommen hatte. Wesentlichster Unterschied zu seinen bisherigen Veröffentlichungen ist jedoch die unterschiedliche Behandlung von ein- und mehrtätiger Begehung. Während sowohl in dem Entwurf von 1810 und seinem Lehrbuch bei beiden Begehungsarten die Verbindung aller Strafen, also Kumulation stattfinden soll, wird nunmehr – ebenso wie auch im Gesetzbuch – eine unterschiedliche Rechtsfolge bestimmt. Die Differenzierung ist zwar nicht ganz so extrem wie im Gesetzbuch, da dort Absorption einer grundsätzlichen Kumulation gegenüber stand. Nun soll nämlich bei der realen Konkurrenz eine generelle Obergrenze (das Doppelte der schwersten Übertretung und bei Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen sollen letztere nur innerhalb des Strafrahmens Berücksichtigung finden) gelten. Alles in allem ist dem Entwurf die deutliche Tendenz zu entnehmen, das Kumulationsprinzip inhaltlich zu beschränken und den Anwendungsbereich zugunsten des Absorptionsprinzips zu reduzieren103. c) Zusammenfassung zu den Reaktionen auf das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 Das Kommentierungsverbot hatte dazu geführt, daß es in der Literatur praktisch keine Besprechung des bay. Strafgesetzbuchs von nennenswertem Umfang gegeben hatte. Die überwiegend geäußerte Kritik wurde letztlich auch von den Gerichten geteilt und diese hatte zu einer Vielzahl an Veränderungen der gesetzlichen Regelung durch nachträglich erlassene Reskripte und Novellen geführt. Wesentlichster Punkt für das Verhältnis von idealer zu realer Konkurrenz war dabei die Einordnung der Konkurrenzen als allgemeiner Strafzumessungsgrund, dessen Berücksichtigung letztlich in das Ermessen des Richters gestellt wurde. Diese aus strafvollzugs- und prozeßökonomischen Gründen erfolgte Angleichung der konkurrenzrechtlichen Rechtsfolgenregelung wurde zum einen erreicht durch die Zulassung von Absorption bei der realen Konkurrenz. Zum anderen durch die Vorgabe, daß auch bei der idealen Konkurrenz die kleineren Delikte zunächst durch Erhöhung bzw. Verlängerung der schwersten Strafe und nicht lediglich den Rückgriff auf die Hafterschwerungen berücksichtigt werden dürften. Eine konsequente Folge dieser, mit dem Wortlaut des Strafgesetzbuchs von 1813 nicht vereinbaren behördlichen Vorgaben, war die Gleichstellung der beiden Konkurrenzarten im Gesetz von 1861104. 103 104

Zu diesem Ergebnis gelangt auch Schubert, S. 127. Siehe dazu den 3. Teil der Arbeit.

C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813

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Eine bewußte Auseinandersetzung mit dem Verhältnis von idealer und realer Konkurrenz zueinander war in Bayern weder in der Literatur, noch in der Gerichtspraxis, noch in dem gesetzgeberischen Nachbesserungsverfahren erfolgt. Die zunächst faktische Annäherung der Rechtsfolgen beider Institute und die dann behördlich festgelegte Angleichung beruhten auf Problemen des Strafvollzugs und des Prozeßrechts.

III. Untersuchung zu den gegensätzlichen Feuerbachschen Lösungsansätzen Die bisherige Betrachtung der Entstehungsgeschichte des bayerischen Gesetzbuchs hat ergeben, daß eine dogmatisch fundierte Bearbeitung der Konkurrenzen weder für die Entstehung des Gesetzeswortlautes, noch für die nachfolgende Korrektur der Rechtsanwendung durch Gönner maßgeblich war. Dabei wurde die aus heutiger Sicht dogmatisch sauberste und konsequenteste Regelung durch Feuerbach sowohl in seinem Lehrbuch als auch in seinem ersten Entwurf von 1810 vorgeschlagen: Hat der Übeltäter in mehreren Handlungen, oder in einer und derselben Handlung mehrere Verbrechen begangen, so sind die Strafen zu verbinden. Die Gleichbehandlung von idealer und realer Konkurrenz mit der Rechtsfolge der grundsätzlichen Zuerkennung aller auf die jeweils vorhandenen Verbrechen gesetzten Strafen, unter Beschränkung lediglich der Strafenvollstreckung, bei entsprechenden Unvereinbarkeiten, wäre die folgerichtige Lösung, wenn alleine das Verbrechen Grundlage der Strafenbildung ist. Der Wortlaut des bayerischen Strafgesetzbuches wurde als erster der modernen Strafgesetzbücher von nahezu allen nachfolgenden Gesetzgebungen berücksichtigt. Obwohl durch die nachträglich ergangenen königlichen Reskripte der dort niedergelegte Grundsatz stark verwässert worden war, ist es doch die Gesetzesfassung, die bei Betrachtung der bayerischen Rechtslage immer wieder herangezogen wurde, und dies dürfte einen großen Einfluß auf das Festhalten an der stark unterschiedlichen Behandlung von idealer und realer Konkurrenz gehabt haben. Deshalb ist es für die Kodifikationsgeschichte Bayerns von großem Interesse, wie es dazu kam, daß der Schöpfer des bayerischen Strafgesetzbuches von 1813 seine ursprüngliche Ansicht zur Behandlung der Konkurrenzen, die sowohl seinem Entwurf von 1810 zugrunde lag, als auch in seinem Lehrbuch konstant105 vertreten wurde, änderte. Die Anmerkungen können für diese Abweichung keine Erklärung liefern. Grundsätzlich wurde darin zwar auf die Abweichungen zwischen dem Ge105 Sowohl zuvor, als auch über den Erlaß des Gesetzbuchs und die Vorlage seines Entwurfes von 1824 hinaus, blieb sein Lehrbuch in diesem Punkt unverändert.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

setz und dem Entwurf von 1810 eingegangen. So wird darauf hingewiesen, daß bereits dort die Kumulation als Grundsatz an die Spitze gestellt wurde und nur bei Inkompatibilität der Strafen in Art. 113 (E 1810) Ausnahmen hiervon aufgezählt worden seien. Dann wird gerechtfertigt, warum im Gesetz von 1813 mildere Inkompatibilitätsregelungen vorgenommen wurden106. Daß das Gesetz nunmehr – anders als der Entwurf von 1810 – über die Ausnahme der Strafeninkompatibilität hinaus noch eine weitere Ausnahme von der Kumulation anführt, nämlich die ideale Concurrenz107, wird nicht angesprochen, geschweige denn gerechtfertigt. Für die Gründe dieser Abweichung läßt sich im Nachhinein keine sichere Erklärung angeben. Es verbleibt lediglich die Möglichkeit verschiedener Interpretationsversuche108: 1. Schubert: Bewußte Trennung von Theorie und Praxis Ein Interpretationsversuch geht davon aus, daß Feuerbach an den Stellen, an denen er sich in seinem Entwurf von 1824 in Widerspruch zu seinem Lehrbuch und früheren Gesetzentwurf befindet, diese Abweichungen generell bewußt vorgenommen habe, um Anforderungen der Praxis gerecht zu werden. Dabei soll der Entwurf kein abgenötigter Kompromiß zwischen Theorie und äußeren, an ihn herangetragenen Zwängen gewesen sein, vielmehr soll Feuerbach ihn für die bestmögliche Kodifikation gehalten haben109. Schubert stellt die These auf, daß Feuerbach einerseits mit seinem Entwurf von 1824 als pragmatischer Gesetzgeber und andererseits mit seinem Lehrbuch als Gelehrter, unterschiedliche Ziele, Motive und Methoden anwandte und diese Unterscheidung gezielt vornahm. So habe er Erfahrungen aus seiner eigenen richterlichen Tätigkeit in Bamberg und Arnsbach einfließen lassen, ohne die theoretischeren Überlegungen in seinem Lehrbuch aufzugeben. Aus den empirischen Erkenntnissen in der Strafgesetzgebung habe eine wachsende Neigung, theoretische Aussagen der sozialen Wirklichkeit anzupassen, nicht resultiert, da er beide Aufgaben streng voneinander getrennt habe110. 106 Der Entwurf habe dazu führen können, daß die Strafgattungen sich aufgrund der Verbindung verändern, was nunmehr verhindert werden sollte (Anmerkungen zu Art. 110 S. 255). 107 Es wird lediglich in der Einführung zur Darstellung des idealen Zusammenflusses festgestellt, daß die folgenden Ausführungen Ausnahmen von dem allgemeineren Grundsatz der Kumulation darstellen (Anmerkungen zu Art. 110 S. 255 a. E.). 108 So auch im Ergebnis sowohl bzgl. der Konkurrenzen als auch zum generellen Verhältnis zwischen dem E 1824 und dem Lehrbuch Feuerbachs, Schubert, Feuerbachs Entwurf von 1824, 1978, S. 126 und 210, 212, 214. 109 So Schubert, S. 211.

C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813

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Dieser Ansatz, der die Diskrepanz zwischen dem Lehrbuch und dem Entwurf von 1824 erklären soll111, belegt Schubert mit Erkenntnissen zur Entwicklungsgeschichte der von Feuerbach verfaßten Verordnung über den Wilddiebstahl von 1806. Unter anderem war Feuerbach damals zum Vorwurf gemacht worden, er habe sich in dieser Verordnung zu eigenen theoretischen Prinzipien in Widerspruch gesetzt. Feuerbach antwortete: „Der Schriftsteller lehrt, der Staatsmann handelt, jener sagt, was geschehen soll, dieser muß sich überdies mit Bescheidenheit fragen was denn auch geschehen kann.“ 112 Auch andere allgemeine Ausführungen Feuerbachs in philosophischen Schriften zum Zusammenspiel von Theorie und Erfahrung und zum Unterschied zwischen Gesetzgeber und Gelehrtem führt Schubert an, um nachvollziehbarer zu machen, wie Lehrbuch und E 1824 in grundsätzlichen Punkten und Details so weit auseinanderliegen können, ohne daß Feuerbach seine theoretischen Anschauungen gewandelt habe113. Diese Interpretation vermag die Diskrepanzen zwischen Lehrbuch und E 1824 hinsichtlich allgemeiner Anschauungen und der Grobausrichtung beider Werke zu erklären. Auch die Korrekturen im E 1824 im Vergleich zum Gesetzbuch von 1813, die nunmehr undogmatische Systematik, das erweiterte richterliche Ermessen und allgemein das deutliche Zurückweichen von theoretischen Positionen im Entwurf114 scheinen diese Sichtweise zu bestätigen. Auf die konkrete Entwicklung der Konkurrenzlehre und die Diskrepanz zwischen dem Lehrbuch und dem Gesetz von 1813 kann dieser Ansatz dagegen nicht übertragen werden, da mehrere Punkte hierzu in Widerspruch stehen. Schubert legt seiner Betrachtung zugrunde, daß Feuerbach in dem Gesetzbuch wesentlich mehr theoretische Aspekte seines Lehrbuches eingebracht hatte und untersucht hauptsächlich die Veränderungen des Entwurfes 1824 im Verhältnis zu diesen beiden Werken auf dem Stand von 1813. Bei den Konkurrenzen hatte sich Feuerbach jedoch bereits im Gesetzbuch 1813 von seiner Lösung im Entwurf 1810 und dem Lehrbuch entfernt. Zu diesem Zeitpunkt hatte er noch keinerlei eigene praktische Erfahrung, weder in der Rechtsprechung, noch in der Gesetzgebung. Dies konnte somit eine Änderung nicht bewirkt haben. Auch ein äußerer Druck oder der Verzicht auf einen von vornherein aussichtslosen Versuch, seine Sicht der Dinge zu kodifizieren, scheidet aus, da 110 111 112

Schubert, S. 214 und 212/213. Siehe Schubert, S. 210/211. Siehe Schubert, S. 211 bzgl. der Entwicklung der Verordnung zum Wilddieb-

stahl. 113 114

Schubert, S. 212/213. Zu diesen Veränderungen siehe Schubert, S. 210.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Schubert selbst konstatiert, daß Feuerbach „im kleinen Kreis der Gesetzeskommission von 1810/1811 mit ihren teilweise schlecht vorbereiteten, ihm jedenfalls aber an Kenntnis und Eloquenz unterlegenen Mitgliedern, hatte erwarten dürfen, auch ungewöhnliche Vorstellungen durchsetzen zu können“ 115. Aus welchem Grund Feuerbach in den Beratungen zum Gesetzbuch von 1813 seine Lösung zu den Konkurrenzen aufgab, vermag Schuberts Interpretationsansatz somit nicht zu erklären. 2. Vernachlässigung der Konkurrenzen Es besteht die Möglichkeit, daß der Bereich der Konkurrenzen nicht zum Spezialgebiet Feuerbachs gehörte, oder er sie nicht als wesentlich erachtete und deshalb nicht auf seinen Unterscheidungen beharrte. Immerhin änderte er in seinem Lehrbuch über einen Zeitraum von 30 Jahren seine Ausführungen auf diesem Gebiet praktisch um kein Wort, obwohl in dieser Zeit enorme Entwicklungen stattfanden, wie oben im 2. Teil der Arbeit dargestellt. Insbesondere die Fortsetzung war bei ihm mit großer Oberflächlichkeit behandelt und er blieb bei der Definition des identischen Tatobjekts, die so bereits zu den Zeiten des gemeinen Rechts Anfang/Mitte des 18. Jahrhunderts vertreten worden war. Sowohl die Rechtsprechung als auch ein Großteil der Rechtsgelehrten lehnte diese Definition als offensichtlich falsch ab, weil sie zu weit und unsachlich abgrenzend war. Feuerbach selbst reagierte sehr spät auf diese Entwicklung und verzichtete entsprechend in seinem E 1824 auf eine Definition. Damit mußte ihm bewußt sein, daß seine Lösung im Lehrbuch weder den Anforderungen der Praxis noch dem Stand der Lehre entsprach. Daß er sein Lehrbuch dennoch nicht entsprechend änderte und zu diesem Punkt keine Erläuterung, keinen abweichenden Meinungsstand und keine Auseinandersetzung wiedergab, so wie es an anderen kritischen Punkten in seinem Lehrbuch regelmäßig der Fall war, läßt vermuten, daß das Gebiet der Konkurrenzen nicht den Schwerpunkt seiner wissenschaftlichen Arbeit bildete116. Auch das unveränderte Abstellen auf den formalen Verbrechensbegriff, wonach jede Erfüllung eines Tatbestandes ein Verbrechen darstellt, und das Festhalten an dem dreigliedrigen Aufbau der Konkurrenzen, worin die gleichartige Idealkonkurrenz fehlt, sind Punkte, die in den dreißiger Jahren auffielen und zumindest diskussionswürdig waren, in seinem Lehrbuch aber nicht erläutert werden. 115

Schubert, S. 211. Hinzu kommt, daß Feuerbach in der 9. Auflage von 1826 sein Lehrbuch besonders gründlich überarbeitet hatte und dabei einige „sehr bedeutsame Korrekturen“ vorgenommen hatte, sein Lehrbuch ansonsten also durchaus auf dem neuesten Stand hielt; siehe Vorrede im Lehrbuch S. VII. 116

C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813

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Weiter bleibt zu bedenken, daß die Abweichungen zwischen Lehrbuch und E 1810 nicht gering, vereinzelt oder graduell abgeschwächt waren, vielmehr wurde in dem Strafgesetzbuch und dem Entwurf von 1824 das genaue Gegenteil formuliert. Die Handlungsanzahl trat in den Vordergrund und beide Male sollten unterschiedliche Rechtsfolgen gelten und die Absorption, die Feuerbach bei einer Mehrzahl von Verbrechen immer ausgeschlossen hatte, sollte bei eintätiger Begehung mehrerer Verbrechen zur Regel werden. Bei einer dermaßen grundsätzlichen Veränderung der eigenen Auffassung wäre eigentlich mit einer Erklärung, wenn nicht sogar mit einer Verteidigung zu rechnen gewesen. Das Ausbleiben jeglicher Kommentierung wäre bei der Änderung einer Meinung zu einem als wesentlich erachteten Punkt bei einem Wissenschaftler solchen Ranges nicht erklärbar. Dies spricht ebenfalls dafür, daß Feuerbach dieser Bereich nicht hinreichend bedeutsam erschien. Schon in seiner Revision und den dortigen Ausführungen hatte er auf diesem Gebiet fehlendes Einfühlungsvermögen erkennen lassen. Kleinschrods Darstellung, die ersichtlich Grenzbereiche und Ausscheidungspunkte betraf, hielt er in einem sehr allgemeinen Vortrag nur die generellen Vorzüge des Kumulationsprinzips entgegen, obwohl Kleinschrod diesen Grundsatz gar nicht in Zweifel gezogen hatte. Auf die in diesem Kontext wesentlicheren „Ausnahmen“, und die „poena-major-Regel“ ging Feuerbach wohl bewußt nicht ein, er verkannte damit deren Bedeutung und den Sinn der Kleinschrodschen Überlegungen und belegt damit auf dem Gebiet der Konkurrenzen unterdurchschnittliche Kenntnisse und Gespür. Denkbar wäre zwar an sich auch, daß Feuerbach auf äußeren Druck nachgegeben und nur widerstrebend die von ihm als besser erachtete Lösung aufgegeben hatte. Wie oben bereits erwähnt117, verfügte Feuerbach bei der Schaffung des Gesetzbuches von 1813 jedoch über relativ große Freiheiten, so daß diese Erklärung unwahrscheinlich ist. Außerdem läßt sich den „Gutachterlichen Erinnerungen“ Feuerbachs über die Anmerkungen zu dem Bayerischen Strafgesetzbuch entnehmen118, daß Feuerbach sich darüber beschwerte, daß einige ihm wichtige Punkte in den Anmerkungen abweichend von seiner Auffassung kommentiert worden waren. Wie viel mehr hätte sich dieser bekanntermaßen selbstbewußte, eitle und leicht zu kränkende Mann119 dann doch über die Ablehnung der Übernahme ihm wichtiger Punkte in das Strafgesetzbuch beschwert? Obwohl die gesetzlichen Konkurrenzregeln deutlich von seinem Entwurf und dem Lehrbuch abwichen, äußert er sich nicht darüber, so daß davon 117

Siehe obige Ausführungen zu Schuberts Analyse S. 211. Siehe Ludwig Feuerbach, Leben und Wirken II, S. 222 ff. 119 Über diese Charaktereigenschaften ausführlich Grünhut, S. 174, 180 und Schubert, S. 17 Fn. 14. 118

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

ausgegangen werden kann, daß dieser Bereich nicht zu seinem favorisierten Tätigkeitsfeld gehörte. Jedenfalls waren einige seiner Ansätze zur Konkurrenzlehre, insbesondere die Fortsetzungstat, schon in den 20er Jahren so nicht mehr haltbar120, so daß die unveränderte Beibehaltung des Lehrbuchinhaltes nicht dafür angebracht werden kann, daß er seine Meinung unverändert beibehalten habe121. Feuerbach reagiert in seinem E 1824 direkt auf diese Veränderungen und definiert die Fortsetzungstat nun nicht mehr. Selbst wenn Feuerbach in seinem Lehrbuch die reine Theorie und bei der Gesetzgebung die Praxis berücksichtigt haben sollte, hätte eine Auseinandersetzung im Lehrbuch erfolgen müssen. Da Theorie und Praxis nahezu einhellig die gesetzliche Definition und auch die identische Lösung des Lehrbuchs ablehnten, hätte er im Lehrbuch diesen Punkt abändern oder wenigstens erläutern müssen. Daß er dies nicht tat, legt den Schluß nahe, daß er auf diesem Gebiet über keine gesicherte eigene Meinung verfügte, oder aber kein Interesse an einer genaueren Bearbeitung hatte und deshalb bei den alten Ausführungen blieb. 3. Anlehnung an die herrschende Meinung Eine dritte Interpretationsmöglichkeit kann sowohl eigenständig angestellt werden, als auch in Verbindung mit dem vorherigen Ansatz. Einiges spricht dafür, daß Feuerbach sich auf dem Gebiet der Konkurrenzlehre anderen anpaßte. Ob dies in Verbindung mit mangelndem Interesse an diesem Rechtsgebiet erfolgte oder Feuerbach diese Lösungen mittlerweile selbst für praktikabler erachtete, kann insoweit dahingestellt bleiben. Die Lösung wie sie in das Gesetzbuch von 1813 Eingang fand, war stark an den Aufbau und die Formulierungen der „Vermischer“ angelehnt. Gönner erläuterte sie zwar ausführlich in den Anmerkungen, die dargebotenen Fallbeispiele sind jedoch wenig prägnant und wirken unbeholfen, so daß davon ausgegangen werden kann, daß auch er nicht der alleinige Entwickler oder gar eifriger Verfechter dieser Regeln war. Es spricht vielmehr einiges dafür, daß – beinflußt durch die Vermischung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz, wie sie schon Kleinschrod in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht hatte – damals der herrschenden Meinung in Literatur und Praxis ge120 Selbst die Rechtsprechung wandte sich ausdrücklich gegen die kodifizierte Fortsetzung, siehe oben (3. Teil C. II. 3.). 121 In diesem Sinne aber allgemein Schubert, S. 210, der aus der unveränderten Beibehaltung des Lehrbuchstoffes generell schließt, daß Feuerbach weiterhin hinter diesen Anschauungen stand. Abweichende Lösungen in Gesetzgebungsverfahren erklärt er mit einer bewußt anderen Denk- und Handlungsweise Feuerbachs auf diesem Gebiet.

C. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813

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folgt worden war. Bereits in den „Jahrbüchern“ wird deutlich, daß Gönner von dieser Lösung dogmatisch nicht überzeugt war, sie also erst recht nicht entwickelt haben dürfte. Schon früh begrenzte er durch entsprechende Erläuterungen zu Art. 109 § 2 des bayerischen Strafgesetzbuchs (1813) die Kumulation bei realer Konkurrenz, obwohl sich dies aus dem Wortlaut nicht ergab. Weitere Begrenzungen kamen hinzu, an deren Ende die allgemeine (Strafrahmen-)Absorption sowohl bei eintätiger, als auch mehrtätiger Begehung im Entwurf von 1822 stand. Die Einteilungen des Strafgesetzbuches lassen sich somit weder von Feuerbach, noch von Gönner zurechenbar ableiten, sondern lassen sich eher noch auf die Grundsätze des Kleinschrodschen Entwurfs von 1802 zurückführen, der sich auch als einziger in seinen sonstigen Werken ausführlich mit der Konkurrenz beschäftigt hatte. Stammte die Grundeinteilung danach aller Wahrscheinlichkeit nach von Kleinschrod und den „Vermischern“, bleibt Gönner doch einer ungewöhnlichen Fallgruppe treu. Die Fälle der „mehreren Handlungen, die zu einem Zweck begangen wurden, dabei aber bereits an sich eigene Verbrechen darstellen“, führt er bereits in den Anmerkungen als drittes Beispiel für ideale Konkurrenz an122. Auch in seinem Entwurf von 1822 werden sie unter Art. 91 Nr. 4 als ideale Konkurrenz dargestellt. Feuerbach, bei dem diese Einteilung sowohl in seinem Lehrbuch, als auch E 1810 fehlte, erwähnt diese Fallgruppe erstmals in seinem Entwurf von 1824. Dabei bedient er sich nahezu identischer Formulierungen, so daß die Nähe zu Gönners Ausführungen sich aufdrängt. Diese Fallgruppe war mit dem Wortlaut des Art. 109 § 1 bay. Strafgesetzbuch (reale Konkurrenz) bzw. Art. 110 § 2 (ideale Konkurrenz) eigentlich nicht vereinbar, da bei „Begehung mehrer Verbrechen in verschiedenen Handlungen“ an sich reale Konkurrenz vorlag und „eine und dieselbe Handlung“, die für ideale Konkurrenz erforderlich war, ja gerade nicht vorlag. Aus der Tatsache, daß Gönner diese Gruppe erst in den Anmerkungen einführt, läßt sich schließen, daß er sie erstmals benutzte und nicht etwa aufgrund von Besprechungen in der Gesetzgebungskommission übeinstimmend mit Feuerbach ersonnen hatte. Es besteht nämlich ein wesentlicher Unterschied in Gönners und Feuerbachs Darstellung, die belegt, daß Gönner sie zuerst verwandte und Feuerbach sie anschließend – verändert – übernommen hatte. Während Gönner in den Anmerkungen diese Fallgruppe der mehreren Handlungen, die zu demselben Zweck begangen wurden, ohne Umschweife als ideale Konkurrenz behandelte und auch so in seinem E 1822 erwähnte, 122 Mittermaier dagegen behandelt sie im Rahmen der „fortgesetzten Tat“ siehe Archiv 1818, Ueber den Unterschied, S. 240 ff.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

nahm Feuerbach eine Veränderung vor. Bei Gönners Anmerkungen drängte sich ein Widerspruch auf, den Feuerbach vermied. Mehrere Handlungen – auch wenn sie auf einen Zweck gerichtet sind – einer Kategorie unterzuordnen, die ihrer Definition und ihrem Wesen nach gerade erfordert, daß nur eine Handlung vorliegt, ist bereits sprachlich, aber auch systematisch unlogisch und widersprüchlich. Aus demselben Grund war die Fortsetzung schon immer kein Unterfall der idealen Konkurrenz gewesen, obwohl bei beiden meist dieselbe Rechtsfolge vertreten worden war, sondern sie wurde früher als Unterfall der realen Konkurrenz dargestellt, bis sie als selbständige Kategorie anerkannt war. Diesen Fehler Gönners vermied Feuerbach in seinem E 1824, indem er diese – übernommene Fallgruppe – in einem separaten Punkt darstellte (siehe Art. 14 II E 1824). Hätte Feuerbach diese Fallgruppe in den Besprechungen zum StGB 1813 erwähnt gehabt, wäre Gönner seinem Fehler wohl kaum erlegen. Feuerbach übernahm somit die von Gönner eingeführte Fallgruppe und vermied dabei dessen Fehler. Ebenso übernahm Feuerbach die Systematik und sogar die Formulierung, daß die bei der Absorption übrig gebliebenen Verbrechen „als erschwerende Umstände“ in Anwendung zu bringen sind. Während Feuerbach zuvor in seinem Lehrbuch, im E 1810 und im bayerischen Gesetzbuch – wie damals üblich – von der „Schärfung“ der erkannten Hauptstrafe sprach. Diese Formulierung ließ offen, ob die schwerste Strafe, die bei der idealen Konkurrenz zugrunde zu legen war, durch Zufügung von Hafterschwerungen erhöht werden konnte, ob innerhalb des Strafrahmens die Dauer der Freiheitsstrafe verlängert werden durfte, oder aber ob beides zusammen erfolgen durfte. Erst in den von Gönner betreuten Erläuterungen in den „Jahrbüchern“ setzt sich nach und nach die Lösung durch, daß diejenigen Gründe, die für die Strafzumessung relevant sind, als „erschwerende Gründe“ bezeichnet werden. Später wird dann festgelegt, daß die Konkurrenz mehrerer Verbrechen zunächst als solche „erschwerenden Umstände anzusehen sind“ und das Strafmaß erhöhen, bis es an seine Grenze stößt und dann erst dürfen die gesetzlich bestimmten Zusätze, die sogenannte „äußerliche Schärfung“, erfolgen. Die Bezeichnung der hinter dem schwersten Delikt „zurücktretenden“ Verbrechen als „erschwerende Umstände“ und die damit verbundene Behandlung als reine Strafzumessungsgründe bedeutet eine deutliche Abwertung, und räumt dem Richter ein weites Ermessen ein. Sie wurde von Gönner schrittweise bereits in das Gesetzbuch von 1813 hineininterpretiert und schließlich in seinem E 1822 festgeschrieben, so daß die identische Erwähnung bei Feuerbach eindeutig auf Gönner zurückzuführen ist.

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Auch die nunmehr von Feuerbach eingeführten Begrenzungen der Kumulation führen bei der realen Konkurrenz teilweise zur Absorption und sind ein Zugeständnis an die Milderungen, die Gönner im Ergebnis wollte. 4. Zusammenfassung zu den gegensätzlichen Feuerbachschen Lösungsansätzen Zusammenfassend läßt sich keine sichere Antwort auf die Frage geben, wie es zu einem Abweichen der Konkurrenzregeln in dem Lehrbuch und dem Entwurf von 1810 einerseits, hin zu der gegensätzlichen gesetzlichen Lösung von 1813 und dem Entwurf von 1824 andererseits, kommen konnte. Die allgemein zum Abweichen von Lehrbuch und E 1824 aufgestellte These Schuberts, daß Feuerbach bewußt zwischen einer theorielastigen Auffassung in seinem Lehrbuch und einer an die Erfordernisse der Praxis angepaßten legislativen Überzeugung unterschied und quasi zwiegespalten mehreren Lösungen anhing, kann konkret auf die Konkurrenzregeln bezogen, nicht übertragen werden. Es gibt jedoch einige Anhaltspunkte, die belegen, daß Feuerbach hinsichtlich der Konkurrenzen sich streckenweise nicht auf dem aktuellsten Stand befand, ganze Themenbereiche vernachlässigte und nachweislich zu diesem Komplex Lücken aufwies. In Verbindung mit den eindeutigen Parallelen zu den durch von Gönner vertretenen Ansichten, die bis hin zur Übernahme dessen auffälliger Fallgruppen, Formulierungen und dogmatischer Konstruktionen gehen, liegt der Verdacht nahe, daß Feuerbach – selbst nicht ausreichend informiert oder interessiert auf diesem Gebiet – große Teile von anderen übernahm, wenngleich er dabei nicht unreflektiert vorging123. Jedenfalls ist nicht erkennbar, daß ein bewußtes Abweichen aus dogmatischen Gründen hierfür verantwortlich war. Durch den Einfluß der Gönnerschen Sichtweise und Empfehlungen kamen vielmehr Gründe der Prozeßökonomie und der Vereinfachung der Strafenbestimmung zum Tragen. Der Wechsel Feuerbachs von der Irrelevanz bzw. Gleichbehandlung der ein- oder mehrtätigen Begehung bei genereller Kumulation, hin zur Betonung der Handlungsanzahl und gegensätzlichen Rechtsfolge der Absorption einerseits und Kumulation andererseits, beruhte demnach nicht auf einer bewußten, an materiell-rechtlichen Gründen orientierten Grundsatzentscheidung. 123 Siehe die oben dargestellte Vermeidung des Gönnerschen Einteilungsfehlers hinsichtlich der neuen Fallgruppe „einheitlicher Zweck“.

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IV. Zusammenfassung zur bayerischen Kodifikationsgeschichte Der Blick auf die Entstehungsgeschichte des bayerischen Strafgesetzbuches von 1813 hat ein Bild ergeben, das sich in die Aufbruchstimmung und Unsicherheit, wie sie auf dem Gebiet der Konkurrenzlehre in der Lehre damals vorherrschte, einfügt. Die Entwicklung ist gekennzeichnet von einem Verzicht bzw. der fehlenden Bereitschaft und teilweise fehlenden Befähigung, eine grundlegende Überarbeitung althergebrachter Prinzipien der Praxis, wie es auf anderen Gebieten bereits erfolgt war, durchzuführen. Dabei waren die Voraussetzungen zur Behandlung von Konkurrenzproblemen zu keinem Zeitpunkt besser und dies führte immerhin überhaupt zu einer gesonderten Behandlung dieses Themenbereichs, der früher regelmäßig untrennbar mit der Strafzumessung und anderen Gesichtspunkten vermischt behandelt worden war. Erst die exakte Formulierung von Tatbeständen zwang dazu, Abgrenzungen vorzunehmen und festzustellen, wieviele gesetzliche Verbote ein tatsächliches Verhalten verletzte und zu erkennen, daß ein Überschneiden von Begriffsmerkmalen vorliegen konnte. Dies war unabdingbar für die Erfassung der Problematik um die Gesetzeskonkurrenz, aber auch für die Ermittlung des Wesens der Idealkonkurrenz124. Weitere Bedingung für eine genauere Beschäftigung mit den Folgen des Zusammentreffens mehrerer Verbrechen war die Abkehr von den absolut bestimmten Strafen. Erst durch die Einführung relativ bestimmter Strafen, die über einen Strafrahmen verfügten, konnte der Richter Strafzumessung im engeren Sinne vornehmen, also den unterschiedlichen Unwert, der in den konkreten Umständen der Tatbegehung lag, berücksichtigen. Damit war nun eine Abstufung möglich und in der Strafenbildung konnten – und mußten – nun verschiedene Punkte einzeln mit unterschiedlichem Gewicht berücksichtigt werden. Die verschiedenen Elemente der Strafenbildung konnten jetzt differenziert werden. Dabei drängte sich die Unterscheidung in Strafzumessung im engeren Sinne und Konkurrenzgesichtspunkten auf und zu beiden Punkten mußte explizit Stellung bezogen werden, da beides separat zu Buche schlagen konnte. Zuvor war aufgrund der teils starren, teils willkürlichen Strafenbildung eine detaillierte Auseinandersetzung hinsichtlich dieser Punkte nicht erforderlich. Durch die insgesamt deutlich milderen Strafdrohungen fiel ein weiterer Punkt weg, der von dem Verhältnis mehrerer Verbrechen zueinander und 124 Zur Bedeutung der tatbestandlichen Fixierung für diesen Bereich siehe auch Hiller, S. 231.

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deren Behandlung abgelenkt hatte bzw. diese Untersuchung nutzlos erscheinen ließ. Die „physische“ Inkompatibilität der verschiedenen peinlichen Strafarten, die ein Hauptgrund für die Durchsetzung des allgemeinen Grundsatzes „poena major absorbet minorem“ und die gerichtliche Praxis der Absorption war125, nahm stark ab. Die Verhängung zeitiger Freiheitsstrafen von unter einem bis acht Jahren waren die häufigsten Strafarten und zusammen mit dem jeweils vorgesehenen Minimum und Maximum im besonderen Teil war eine Anwendung mehrerer Strafen „physisch“ viel häufiger möglich. Diese Punkte zwangen den Gesetzgeber dazu, bei der Strafenbildung zwischen Strafzumessung, Konkurrenz und Vollstreckung zu unterscheiden, was in der Vergangenheit nicht erforderlich gewesen war. Trotz dieser guten Ausgangsvoraussetzungen fand eine entsprechend vertiefte Auseinandersetzung in Bayern noch nicht statt. Nicht zuletzt wegen der in der Vergangenheit unwichtigen, als Randerscheinung behandelten Thematik, dürfte die Konkurrenzlehre bei der Gesetzgebung ein Außenseiterdasein gefristet haben. Die noch sehr jungen Ansätze in der Lehre trugen ein weiteres dazu bei. Der gerichtliche Drang, alle Gesetzesverletzungen in einem zu behandeln und ohne größere Differenzierung sich nur an dem schwersten Verstoß zu orientieren, bestand weiterhin. Nur aufgrund der zunehmend dogmatisch systematischen Ausrichtung der Rechtswissenschaft und dem entgegenstehenden Grundsatz „quot crimina to poenae“, unterblieb zunächst eine Ausweitung dieser Handhabung auf die reale Konkurrenz. Hilfreich für die Vereinfachungsbestrebungen der Praxis bzw. die Beibehaltung derselben war das Aufkommen der Vermischung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz, die Anfang des 19. Jahrhunderts ihren Höhepunkt erreicht hatte und die auch bei den oben so genannten „Vermischern“, der damals vorherrschenden Sicht, erfolgte. Den Einfluß der Praxis auf die Vereinfachung der Strafenbildung bei möglichst freiem Ermessen und die Lösung prozessualer Probleme über die Konkurrenzregelungen läßt sich sehr gut an dem offiziellen Revisionsentwurf Gönners von 1822 erkennen, der auch bei Realkonkurrenz eine Absorption vorsah. Vor diesem Hintergrund erstaunt es nicht, daß sich eine theoretisch-dogmatisch konsequente Lösung, wie sie Feuerbach im E 1810 vorgelegt hatte, nicht durchsetzen konnte. Die Praxis mit ihrem Hang zu Vereinfachung und Absorption verhinderte ein Infragestellen oder auch nur eine ergebnisoffene Diskussion und Veränderung der gesetzlichen Regelungen von 1813 in die von Feuerbach ursprünglich anvisierte Richtung. 125

Siehe 2. Teil der Arbeit.

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Innerhalb von nur 10 Jahren schwankten die offiziellen Lösungsansätze einmal zwischen Gleichbehandlung ein- und mehrtätiger Begehung mit der Rechtsfolge der Absorption (Feuerbachs Gesetzesentwurf von 1810) und das andere Mal mit der Rechtsfolge der Kumulation (Gönners Revisionsentwurf). Diese enorme Bandbreite belegt die Unausgegorenheit der damaligen Konkurrenzlehre aus der Sicht der damals für die Gesetzgebung maßgeblichen Personen und offenbart auch die Fragilität der gesetzlichen Lösung. Zwischen den beiden Extremen stellt die kodifizierte Regelung einen Kompromiß dar. Einerseits wird mit der Absorption bei der eintätigen Begehung der aufkeimenden Problematik der Gesetzeskonkurrenz entsprochen und gleichzeitig dem Bedürfnis der Praxis nach Vereinfachung nachgegeben. Andererseits wird den berechtigten Einwänden gegen eine generelle Absorption, durch Kumulation bei der mehrtätigen Begehung entsprochen. Wie schon bei der Literaturauswertung festgestellt, konnte es auch im Gesetzgebungsverfahren letztlich nicht zu einer Gleichbehandlung von einund mehrtätiger Begehung kommen. Solange die Gesetzeskonkurrenz nicht sauber von Verbrechenskonkurrenz trennbar war, sprachen gegen die einheitliche Rechtsfolge der Absorption die Strafbarkeitslücken, die jedenfalls bei der mehrtätigen Begehung nicht hinnehmbar oder erklärbar waren. Bei einheitlicher Kumulation hinsichtlich beider Konkurrenzarten mußte es zu Doppelbestrafungen kommen, solange nicht klar abgrenzbar war, wann mehrere Verbrechen und wann nur mehrere Begrifflichkeiten vorlagen. Besonders unglücklich ist diese Entwicklung auch deshalb, weil in dem Entwurf von Kleinschrod von 1802 bei der eintätigen Begehung eine Asperation vorgesehen war. Kleinschrod, der mit dieser Rechtsfolge einen Mittelweg einschlug und damit der Tatsache gerecht wurde, daß er bewußt Fälle von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz zusammen erfaßte, war dadurch wohl mitursächlich für die heutige Situation. Er war einer der ersten „Vermischer“ und dürfte durch seine Beteiligung am Gesetzgebungsverfahren jedenfalls der wichtigste Vertreter dieser Gruppe gewesen sein, und hat als solcher die Grenzen zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz verwischt. Daß er dabei hinsichtlich der Rechtsfolge durchaus noch eine akzeptable Lösung vertrat, ging in den allgemeinen Ungenauigkeiten und Turbulenzen unter. Wesentlich war, daß nunmehr die Handlungstrennung und Vermischung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz in dem Gesetzgebungsverfahren eines wichtigen deutschen Landes untergebracht war, das als Vorbild für alle anderen Gesetzgebungen fungierte. Letztlich setzte sich – offensichtlich nicht ohne Einfluß der Kleinschrodschen Vermischung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz – ein Kompromiß zwischen der Gleichbehandlung, wie sie Feuerbach wollte, und der Lösung der gerichtlichen Praxis (generelle Absorption) durch. Dieser bestand in der

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grundsätzlich unterschiedlichen Behandlung eintätiger und mehrtätiger Übertretung mehrerer Gesetze. Dem Gesetz war die Entstehungsgeschichte mit ihren Zweifeln, Unsicherheiten und gegenteiligen Ansätzen nicht anzusehen. Das Kommentierungsverbot tat ein übriges, um konstruktive Kritik und Fortschritte zu vermeiden. Da die gesetzliche Regelung letztlich auch von einer starken Ansicht in der Lehre getragen wurde, setzte sie sich zunächst durch. Später wurden bei den bayerischen Rechtsanwendern zwar die Zweifel größer. Zu diesem Zeitpunkt war das Gesetz jedoch schon geraume Zeit in Kraft. Die nachträglich durchgeführten wesentlichen Veränderungen führten zwar zu einer Angleichung bei der Bestrafung idealer und realer Konkurrenz. Sie waren aber das Ergebnis prozessualer Überlegungen und zudem aus dem unverändert gebliebenen Gesetzestext von 1813 nicht ersichtlich. Abschließend bleibt festzuhalten, daß für die Konkurrenzlösung des bayerischen Strafgesetzbuches, dem „Urvater“ der heutigen Gesetzesregelung, keine, auf dem Unterschied der eintätigen oder mehrtätigen Begehung beruhenden, dogmatischen materiell-rechtlichen Gründe ausschlaggebend waren. Die Sichtweise der „Vermischer“, also die Vermischung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz, mehrere prozessuale Gründe (Verfahrensstraffung, Aussortierung von Bagatelldelikten), sowie allgemeine Vereinfachungsgründe (Vermeidung von Vollstreckungsproblemen, Ermessenserhalt der Gerichte, Vereinfachung der Sanktionsbildung) unter Aufrechterhaltung der althergebrachten Rechtsprechungspraxis126, der weitestgehenden Absorption waren entscheidend und sprachen allesamt für Absorption. Dies verhinderte eine Gleichbehandlung von ein- und mehrtätiger Begehung, bei der regelmäßig das auf jede Rechtsgutsverletzung separat vorgesehene Strafquantum berücksichtigt wird. Daß zu Beginn der Gesetzesentwicklung ein mit Feuerbachs Lehrbuch übereinstimmender Lösungsansatz vorlag, der sich dann in die deutlich abweichende heutige gesetzliche Grundunterscheidung veränderte, fügt sich in den dargestellten Entwicklungshintergrund ein. Die Unsicherheit der Theorie auf diesem noch sehr jungen Gebiet der Rechtswissenschaft, gemischt mit einer althergebrachten Praxis, führten zur Vernachlässigung dogmatischsystematischer Herangehensweisen. Das Nachgeben Feuerbachs dürfte im Ergebnis weniger auf inhaltlichen Gründen als auf einer mangelnden Berücksichtigung dieses Themenkomplexes beruhen. Als zentrale Figur im Ge126 Wegen der sehr schnell eintretenden speziellen Kumulationsbeschränkungen, z. B. aufgrund der Begrenzung der Strafgattungen, war auch bei der realen Konkurrenz die Kumulation die Ausnahme.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

setzgebungsverfahren dieses Bereichs erscheint Gönner, der die Sichtweise der „Vermischer“ ohne ersichtlichen Widerstand in das Gesetzbuch übertragen bzw., angelehnt an Kleinschrods Entwurf, aufrechterhalten haben dürfte, zumindest aber durch seine amtlichen Anmerkungen und die späteren offiziellen Erläuterungen und Gesetzgebungsarbeiten bestätigte.

D. Das preußische Strafgesetzbuch von 1851 I. Die Entwicklung bis 1845 Neben dem bayerischen Gesetz von 1813 verdient ein weiteres partikularrechtliches Gesetzgebungsverfahren eine eingehendere Betrachtung. Die Entstehungsgeschichte des preußischen Strafgesetzbuches ist eine der am umfangreichsten und detailliertesten dokumentierten. Darüber hinaus zog sie sich auch über den längsten Zeitraum aller neuen Strafgesetzbücher hin und dürfte somit Entwicklungstendenzen und Veränderungen deutlicher aufzeigen als die anderen Kodifikationen. Hauptpunkt für eine intensivere Beschäftigung mit der Entwicklung des preußischen Strafgesetzbuches ist jedoch die politische Bedeutung Preußens als zweitgrößtem Staat des Deutschen Bundes und dessen unbestritten maßgeblicher Einfluß auf die Entstehung des Reichsstrafgesetzbuches von 1870. 1. Der E 1827 (Bode) Im Jahre 1817 wurde eigens ein „Ministerium zur Revision der Gesetzgebung und Justizorganisation in den neuen Provinzen“ geschaffen. Dieses Gesetz-Revisions-Ministerium sollte sowohl die bereits vor einigen Jahren begonnene Revision des das materielle Strafrecht enthaltenden, 20. Titels des II. Teils des ALR fortführen, als auch vor allem Rechtseinheit in Preußen herstellen. Mit dem Hinzutreten der Rheinprovinz zu Preußen im Jahre 1814, in der der französische code pénal und der code d’instruction criminelle galten, bestand ein zusätzlicher Anlaß, das materielle Strafrecht und das Strafprozeßrecht Altpreußens zu überarbeiten. Da man sich weder zu einer Verschmelzung der verschiedenen Rechtsordnungen noch zu einer schlichten Einführung des altpreußischen Rechts in Rheinpreußen durchringen konnte, sollte eine grundlegende Revision zu einem neuen Strafrecht führen, das in allen Landesteilen eingeführt werden sollte. Die Vereinheitlichung des materiellen Strafrechts der Rheinprovinzen mit dem der übrigen preußischen Landesteile wurde 1823 eingeleitet, als der Staatsminister v. Beyme von König Friedrich Wilhelm III. beauftragt wurde, den „Entwurf zu einem allgemeinen Strafgesetzbuche“ auszuarbeiten.

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Auf diesen Zeitpunkt kann deshalb der Beginn der Preußischen Gesetzrevision im Bereich des Strafrechts im engeren Sinn datiert werden. Nach ergebnislosen Arbeiten gab der König den Auftrag der Gesetzrevision 1825 an das Justizministerium. Mit Danckelmann begann dann die „schöpferische Phase der Preußischen Gesetzrevision“ 127. Zum Revisor für das materielle Strafrecht wurde der Kammergerichtsrat Bode mit den Koreferenten Kamptz, Sack und Fischenich ernannt. Nach Aufforderung Danckelmanns an die Oberlandesgerichte, zu dem umrissenen Projekt der Gesetzrevision Stellung zu nehmen, gingen zahlreiche Gutachten, Vorschläge und Anmerkungen dieser Gerichte, anderer Behörden, aber auch von Privatpersonen ein128. Bode legte 1827 einen „Entwurf des CriminalGesetz-Buches für die Preußischen Staaten“ samt Motiven vor, die nur den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs enthielten und der als Manuskript für die Beratungen in einer eigens gegründeten Gesetzrevisionskommission gedruckt wurden: „§ 148 Sind durch eine und dieselbe Handlung zugleich mehrere Verbrechen verübt worden, so soll nur die Strafe des schwersten Verbrechens angewandt, bei deren Zumessung aber (§ 137) der Z u s a m m e n f l u ß als ein Erschwerungsgrund berücksichtigt werden. § 149 Wenn mehrere auf einander folgende strafbare Handlungen derselben Art nur als fortschreitende Ausführung desselben verbrecherischen Entschlusses, anzusehen, oder in Beziehung auf dasselbe dauernde Verhältniß begangen, oder nur als Theile und Stufen einer und derselben That zu betrachten sind, so sollen zwar alle diese Handlungen zusammen nur als e i n f o r t g e s e t z t e s Verbrechen angesehen, jedoch als besonderer Erschwerungsgrund[129] bei Zumessung der Strafe (§ 137) berücksichtigt werden. § 150 Hat aber der zu Bestrafende durch verschiedene Handlungen mehrere für sich bestehende Verbrechen verübt, so müssen ihm in der Regel sämmtliche dadurch verwirkte Strafen vereinigt zuerkannt, falls aber deren Verbindung nicht möglich ist, nur die zu vereinbarenden schwersten Strafen mit angemessener Erhöhung ihres Maaßes, so weit diese letztere gesetzlich zulässig ist, auferlegt werden. § 151 Die Todesstrafe schließt alle andern, mit ihr zusammentreffenden, Strafen, völlig aus. 127 Zu dieser Formulierung und der oben und im Folgenden dargestellten historischen Abläufe siehe Regge, Band 1, Chronologische Übersicht S. XXXIV. 128 Siehe Regge, Band 1, Chronologische Übersicht S. XXXIV. 129 In dem E 1827 stand hier „Schärfungsgrund“, was jedoch auf einem Versehen beruhte, wie Bode in den Motiven zu § 149 mitteilt.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

§ 152 Bei dem Zusammentreffen mehrerer zeitlicher Freiheitsstrafen sind folgende Regeln zu beobachten: 1) sind die Freiheitsstrafen sämmtlich v o n g l e i c h e r A r t, so ist, wenn sie verbunden das gesetzlich höchste Maaß dieser Strafart überschreiten, auf die nächst folgende höhere Strafart, jedoch nur auf diese, mit verhältnißmäßiger Dauer derselben zu erkennen; 2) treffen v e r s c h i e d e n a r t i g e zeitliche Freiheitsstrafen zusammen, so wird auf die schwerste derselben mit angemessener Verlängerung ihrer Dauer, nöthigenfalls aber auf die nächstfolgende höhere Strafart erkannt; 3) die Verbindung mehrerer zeitlichen Freiheitsstrafen, unter denen sich keine Zwangsarbeit befindet, darf nie eine z w a n z i g j ä h r i g e Z w a n g s a r b e i t übersteigen; 4) nur bei dem Zusammentreffen zeitiger Zwangsarbeit mit Zuchthausstrafe, oder mehrmaliger zeitiger Zwangsarbeit, kann auf l e b e n s w i e r i g e Z w a n g s a r b e i t erkannt werden.“ 130.

Da die zu diesem Entwurf beigefügten Motive die erste ausführliche Stellungnahme während der beobachteten preußischen Gesetzesentwicklung darstellt, sollen sie komplett wiedergegeben werden: „ad §§ 148–153 Bei dem Zusammenflusse oder der Konkurrenz der Verbrechen ist es ein aus der Natur der Sache hervorgehender Grundsatz, daß das Strafgesetz so oftmals, als es übertreten wurde, angewendet, und der Thäter daher zu allen den, durch die einzelnen Verbrechen verwirkten Strafen verurtheilt werden müsse. Diesen Grundsatz befolgen nicht nur schon das Römische und Canonische Recht*)131, sondern im Allgemeinen auch die meisten neueren Criminalisten und Legislatoren: cf. Feuerbach Lehrb. §§ 129.130; Tittmann Handb. § 100; Oersted Grundreg. S. 343 seq. und 392; Bair. G. B. Art. 109; Sachs. Weim. Entw. Satz 134; Hannovr. Entw. Art. 123; Sächs. Entw. § 196. Während nur wenige andere, sich zu der, in der deutschen gemeinen Praxis auch oftmals gehörten Regel: ‚poena major absorbet minorem‘ entweder unbedingt, wie z. B. das Französische Strafrecht (cf. Code d’instruction crim. art. 364) oder doch wenigstens in sofern hinneigen, daß sie nur die schwerste der verwirkten Strafen mit Schärfung angewandt wissen wollen, wie z. B. das Oestr. G. B. Th. 1 § 37 ad a. und § 41 seq.; der Würtemb. Entw. Art. 110; das Crim. G. B. für Basel § 33. 130

Entwurf des Criminal-Gesetz-Buches für die Preußischen Staaten von 1827 abgedruckt in Regge, Band 1, S. 1 ff. 131 *) L.2.D. de privatis delictis bestimmt: „nunquam plura delicta . . . [. . .]“. Cap. I.X. de poenis: „Es, quae frequenti praevaricatione iterantur, frequenti sententia condemnentur.“ und die vorangeschickte Summe drückt diesen Satz dahin aus: „toties puniendus est criminosus, quoties delictum iterat.“.

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Der Verfasser unseres Tit. XX gehört zu den Anhängern jener ersten m. E. richtigen Meinung, wie der Inhalt der §§ 54–57 ganz deutlich ergiebt. Denn wenn er gleich in dem § 57 festsetzt: ‚bei dem Zusammentreffen mehrerer Leibesstrafen solle nur die Strafe des schwersten Verbrechens verschärft oder verlängert werden,‘ so fügt er doch sogleich hinzu: ‚doch muß die Summe aller Strafen der verschiedenen Verbrechen nicht überschritten werden,‘ und giebt hierdurch deutlich die Summierung aller Strafen als das Prinzip, von welchem er ausgeht, zu erkennen. Da indessen die Verbindung und Zusammenrechnung aller der verwirkten Strafen theils in manchen Fällen physisch unmöglich ist, theils oft zu einer übertriebenen Härte führen würde, so ist es nothwendig, jenen Grundsatz in der Anwendung wiederum zu beschränken, und diese Nothwendigkeit zeigt sich namentlich zuvörderst bei der idealen Konkurrenz und dem fortgesetzten Verbrechen, die ich daher in den vorliegenden §§ des Entwurfs auch voran gestellt habe. ad § 148 Die ideale Konkurrenz tritt da ein, wo durch dieselbe Handlung des Verbrechers zu gleicher Zeit entweder mehrere verschieden-, oder gleichartige Rechtsverletzungen verübt sind, z. B. Verwundung mehrerer durch einen Schuß; Tödtung einer Schwangeren, oder Verwundung und wörtliche Beschimpfung; Nothzucht und gleichzeitige Ansteckung. Hierher gehören denn auch die in den §§ 71 und 84 des Entwurfs gedachten Fälle der s. g. culpa dolo determinata, und des Versuchs, der an und für sich schon ein anderes vollendetes Verbrechen bildet. Im Tit. XX findet sich, wie schon oben bemerkt wurde, keine allgemeine Vorschrift über die Bestrafung der idealen Konkurrenz, und es würde daher streng genommen, hier die, aus den §§ 54–57 hervorleuchtende, Regel der Zusammenrechnung der verschiedenen verwirkten Strafen zur Anwendung kommen müssen. In der Praxis ist dies indessen, so viel mir bekannt, niemals geschehen, vielmehr hat man stets nur die Strafe des schwersten durch die Handlung verübten Verbrechens mit Schärfung zur Anwendung gebracht, und zwar aus dem sehr richtigen Grunde, weil hier die sämmtlichen Rechtsverletzungen nur Folge e i n e s verbrecherischen Entschlusses, und e i n e r Handlung sind. Hiernach ist denn auch die in dem vorliegenden § 148 enthaltene Regel gefaßt, und insbesondere noch darin bestimmt, daß der ideale Zusammenfluß nur als ein Erschwerungsgrund bei Zumessung der Strafe angesehen, mithin die Schärfung sich nicht über das Maximum der gesetzlichen Strafe erstrecken solle. Auf gleiche Weise ist die ideale Konkurrenz auch in dem Bayr. Entw. Art. 91.1, dem Würtemb. Entw. Art. 109, dem Sachs. Weim. Entw. Satz 133, dem Hannov. Entw. Art. 121, dem Sächs. Entw. § 204 ad 2 § 205, behandelt worden. . . . [es folgen die Motive zum fortgesetzten Verbrechen in § 149]. ad § 150 Nachdem in den beiden vorhergehenden §§ die besonderen, einer abweichenden Behandlung bedürfenden Fälle der idealen Konkurrenz und des fortgesetzten Verbrechens abgehandelt worden sind, stellt nun der vorliegende § 150 für den, bei weitem häufiger vorkommenden Fall der ‚realen Konkurrenz mehrerer an und für

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

sich bestehender Verbrechen‘ die schon oben als richtig angenommene Regel der Zusammenrechnung aller verwirkten Strafen auf, welche, wie gleichfalls schon bemerkt wurde, auch von dem Verfasser des Tit. XX befolgt ist**). Diese Regel bedarf indessen einer Beschränkung, oder vielmehr sie erleidet von selbst eine solche, durch die Natur des Gegenstandes, auf welchen sie sich bezieht. Die Zusammenrechnung und Vereinigung der mehreren, durch die verschiedenen Verbrechen verwirkten, Strafen kann nämlich nur dann geschehen, wenn sie m ö g l i c h ist, wie z. B. wenn die konkurrirenden Strafen mehrerer Geldstrafen (Tit. XX § 54), oder Geld- und Freiheitsstrafen (§ 55) Freiheits- und Ehrenstrafen (§ 56) sind. U n m ö g l i c h aber kann die Zusammenrechnung mancher Strafen werden, entweder aus physischen oder aus rechtlichen Gründen. Die p h y s i s c h e Unmöglichkeit, z. B. Todesstrafe oder lebenswierige Freiheitsstrafe, mit zeitlicher Freiheitsstrafe, oder Amts-Entsetzung mit Amts-Entlassung oder Suspension zu verbinden, ergiebt sich von selbst, und bedarf es hierüber keiner besondern gesetzlichen Bestimmungen. Dagegen sind die rechtlichen Gründe, welche eine solche Vereinigung verbieten, nicht so an sich klar, daß sie im Gesetzbuche übergangen werden dürften. Auf sie bezieht sich zuvörderst der § 151 des Entwurfes, welcher festsetzt, . . .“ 132.

Diese sehr ausführliche Behandlung durch Bode gibt Aufschluß über die Grundsätze, die bei dem Entwurf neuer Konkurrenzregeln zugrunde gelegt wurden. Daß die Entscheidung für die vorliegende Konkurrenzlösung nicht leicht fiel, ergibt sich außer den vielfältigen Bezugnahmen auf abweichende und bestätigende Literaturstellen und Gesetzgebungen bei den konkreten Paragraphen auch aus den Vorbemerkungen zu dem Komplex der Konkurrenzen. Dort stellt Bode fest, daß es zum Abhelfen der Mängel an der bisherigen Gesetzgebung keiner Materialien in Literatur und Gesetzgebungen mangelte, jedoch „nirgends fast als grade bei diesen Gegenständen . . . unter ihnen eine größere Verschiedenheit der Meinungen und der Behandlungsweisen herrscht. Da mir indessen, nach sorgfältiger Prüfung und Vergleichung, die von den Verfassern des Hannov. Entw. (Art. 120 bis 132) befolgten Grundsätze, sowohl von dem Standpunkte der Wissenschaft aus, als hauptsächlich in Beziehung auf die praktische Anwendung, die richtigsten erscheinen: so habe ich kein Bedenken getragen, die Vorschriften dieses legislatorischen Entwurfs bei meiner Arbeit vorzugsweise zum Grunde zu legen.“ 133. 132 Motive zu dem, von dem Revisor vorgelegten, ersten Entwurfe des CriminalGesetzbuches für die Preußischen Staaten, erster Band; abgedruckt in Regge, Band 1, S. 25 (253 ff.). 133 „ad § 148 seq.“ in: Motive zu dem, von dem Revisor vorgelegten Entwurf . . . abgedruckt in Regge Band 1 S. 251 (253). Dort führt er auch die „von der Doktrin und der Natur der Sache gegründete Einteilung“ der Konkurrenzen auf, wonach die „Konkurrenz ideell ist, wenn die mehreren Verbrechen durch eine und dieselbe Handlung, oder reell ist, wenn diese Verbrechen durch mehrere getrennte Handlungen verübt sind“ (S. 251).

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Wie schon in der Vergangenheit wurde auch bei den zukünftigen Entwürfen die unterschiedliche Rechtsfolge bei idealer und realer Konkurrenz nicht mehr besonders in Frage gestellt. Für Bode, der sich erkennbar mit einschlägiger Literatur und den Gesetzgebungsverfahren in anderen deutschen Ländern beschäftigt hatte, wäre es leicht gewesen, entsprechende Begründungen dieser Quellen anzuführen. Da aber in der Literatur keine brauchbaren Erklärungsansätze bestanden134 und auch die partikularen Legislationen offenbar keine entsprechenden Hilfen boten, war er auf die einzigen verbleibenden Anhaltspunkte angewiesen, die im noch zur Verfügung standen. Das ALR und die Gerichtspraxis werden deshalb für eine Begründung bemüht. Dabei muß er eingestehen, daß „streng genommen“, für die ideale Konkurrenz dieselben Bestimmungen gelten müssten wie für die reale Konkurrenz, also §§ 56 und 57 ALR135, die eine Verschärfung der Strafe des schwersten Verbrechens bis zur Summe aller Strafen der verwirklichten Verbrechen vorsehen. Dieses Ergebnis war jedoch nicht erwünscht, da es sowohl von der Literatur als auch den Partikulargesetzen und -entwürfen abwich, so daß Bode die ebenfalls abweichende Gerichtspraxis als letzte Autorität anführt. Diese habe eine Kumulation bei der idealen Konkurrenz „so viel ihm bekannt“ niemals propagiert, sondern eine Schärfung der Strafe des schwersten Verbrechens vorgenommen. Diese Darstellung der Praxis „Schärfung der Strafe des schwersten Verbrechens“ stimmt mit den im 2. Teil der vorliegenden Arbeit angestellten Beobachtungen überein. Allerdings war diese Schärfung überwiegend allgemein zur Anwendung gekommen, also auch bei der realen Konkurrenz, da die Praxis eine Vermischung von Vollstreckungs- und materiellen Konkurrenzregeln vornahm136. Die Lösung der „Schärfung der Strafe des schwersten Verbrechens“ findet sich aber auch in § 57 ALR und ebenfalls ohne Unterscheidung nach idealer und realer Konkurrenz. Der Verweis auf die Regel der Praxis enthält deshalb keinerlei neuen Aussagewert und kann die unterschiedlichen Rechtsfolgen bei idealer und realer Konkurrenz nicht erklären, da auch der realen Konkurrenz regelmäßig nur das schwerste Verbrechen zugrunde gelegt wurde. Solange nicht mitgeteilt wird, was die Praxis unter einer „Schärfung“ verstanden hat, und ob diese „Schärfung“ bei idealer Konkurrenz etwas anderes bedeutete als bei realer Konkurrenz, liefert die von Bode beschriebene Praxis keine tragfähige Begründung. Bode setzt vielmehr voraus, daß die von der Praxis bei der idealen Konkurrenz vorgenommene „Schärfung“ eine 134 135 136

Siehe 1. Teil der Arbeit. Siehe den obigen Abdruck im 3. Teil unter B. Siehe Zusammenfassung zum 1. Teil.

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solche war, wie er sie nunmehr in dem Entwurf selbst festlegt, also eine auf den Strafrahmen beschränkte Strafzumessungserhöhung. Wegen der in § 57 ALR nicht näher bestimmten Definition von „Schärfung“ war in der Praxis gerade nicht klar, ob die „Schärfung“ in einem begrenzten Strafzusatz, einer beliebigen Verlängerung bzw. Vermehrung der schwersten Strafart, dem Übergang in eine höhere Strafart oder aber auch in der Zufügung sämtlicher Strafen bestehen konnte137. Indem Bode nun unterstellt, daß „Schärfung“ bei der idealen Konkurrenz etwas anderes, milderes gewesen sei als die „Schärfung“ bei realer Konkurrenz oder als die in § 57 ALR genannte, setzt er einen Punkt voraus, den er mit dem Verweis auf die Praxis gerade erst beweisen wollte. Mit dem Verweis auf die Praxis unterstellt er also etwas, das gerade noch zu beweisen wäre. Dieser Zirkelschluß belegt die Hilflosigkeit bei der Begründung der unterschiedlichen Rechtsfolgen von idealer und realer Konkurrenz und zeigt einmal mehr auf, daß es schwer fiel, einen sachlichen Grund für diese unterschiedliche Behandlung anzugeben. Angesichts des im 2. Teil der Arbeit nachgewiesenen Ursprungs dieser verschiedenen Handhabung, die nicht auf materiellen Überlegungen, sondern auf der Vermischung von Ideal- und Gesetzeskonkurrenz beruhte, verwundert diese Schwierigkeit nicht. Dennoch zählt er zwei Argumente für die von ihm als richtig erachtete Unterscheidung der Rechtsfolgen auf. Es müsse bei der idealen Konkurrenz milder gestraft werden, zum einen, weil die mehreren Rechtsverletzungen nur Folge eines verbrecherischen Entschlusses seien, zum anderen, da sie nur Folge einer Handlung seien. Daß der Hinweis auf das Vorliegen nur einer Handlung für die mildere Bestrafung nicht ausreichend sein kann, ergibt sich schon daraus, daß dieses Merkmal ja bereits zur Unterscheidung der idealen von der realen Konkurrenz dient, also eigentlich bereits selbst einer Begründung bedarf. Eine Begründung der Art, daß mehrere Verbrechen durch eine Handlung weniger strafwürdig sind, da nur eine Handlung vorliegt, ist wiederum ein Zirkelschluß und deshalb schon formal nicht brauchbar. Aber auch inhaltlich ist das alleinige Abstellen auf die Singularität des Ausführungsaktes nicht überzeugend, da die Fortsetzungstat als Gegenbeispiel belegt, daß die Anzahl der Handlungen für den Unwertgehalt damals nicht von entscheidender Bedeutung war. Es bleibt der Verweis auf das Vorliegen nur eines verbrecherischen Entschlusses, der – wie erstmals von Tittmann dargelegt – durchaus für den 137 Zu den Problemen der bayerischen Strafgerichte hinsichtlich des Begriffs der Schärfung siehe oben 3. Teil C. II. 3. Deren Unsicherheit und das Erfordernis, trotz gesetzlicher Erwähnung des Begriffs im bayerischen Strafgesetzbuch, eine Vereinheitlichung durch nachträglich erlassene Reskripte zu regeln, belegt die Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung in diesem Punkt.

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Unwertgehalt und die Strafbarkeit herangezogen werden kann. Ob dieser Aspekt allerdings eine dermaßen drastische Unrechtsmilderung im Verhältnis zu Anzahl und Qualität der begangenen Rechtsverletzungen rechtfertigen kann, ist äußerst fraglich138. Jedenfalls ist der Verweis auf die Einheitlichkeit des Entschlusses das einzig sachliche Argument, das Bode für die von ihm favorisierte Konkurrenzlösung anführt. Hervorzuheben ist auch, daß alle Beispiele und Formulierungen zeigen, daß Bode mit der idealen Konkurrenz reine Fälle von Verbrechensmehrheit, also Idealkonkurrenz im heutigen Sinne vor Augen hatte. Sowohl die Formulierung, daß mehrere Verbrechen durch eine Handlung verübt wurden, als auch die Feststellung, daß mehrere Rechtsverletzungen vorliegen, weisen ebenso wie die aufgeführten Beispiele139 keinerlei Überschneidungen oder Verwechslungsmöglichkeiten mit Konstellationen von Gesetzeskonkurrenz auf. Auch die Erfassung der mehreren „gleichartigen Rechtsverletzungen“, der heutigen gleichartigen Idealkonkurrenz, die Anfang des 19. Jahrhunderts noch große Schwierigkeiten bereitete, erwähnt Bode an der zutreffenden Stelle, was für ein gefestigtes Verständnis von Verbrechensmehrheit unter völligem Ausschluß von Gesetzeskonkurrenz spricht. Diese Handhabung wird unter deutlichem Verweis auf den Entwurf des Hannoveranischen Gesetzgebungsverfahrens vorgenommen. Der zu Zeiten Bodes aktuellste und bis dato auch erste amtliche Entwurf aus Hannover stammte von Bauer aus dem Jahre 1826 und wurde von diesem mit zahlreichen Anmerkungen versehen140. Die von Bauer vorgeschlagene Lösung wurde von Bode übernommen. Jedoch verdeutlicht Bode im Wortlaut noch klarer, daß die kleineren Verbrechen erschwerend zu berücksichtigen sind. Auch hinsichtlich der Ausgestaltung der bei der realen Konkurrenz vorzunehmenden Schärfung ist Bode genauer. Der Hinweis, daß die Schärfung nicht über den schwersten Strafrahmen hinausgehen darf, findet sich hier ausdrücklich vor Ort (§ 152 Nr. 1 und Nr. 2 E 1827), während bei Bauer bzgl. der Schärfungsmodalitäten auf einen anderen Artikel verwiesen wurde, der inhaltlich aber dasselbe regelte. Bode übernimmt bei der Begründung für dieses Ergebnis nahezu den Wortlaut der Bauerschen Anmerkungen, indem er auf die Einheit des Entschlusses und die Einheit der Handlung abstellt. Ebenso finden sich sowohl der Verweis auf die gleichartige Idealkonkurrenz als auch eine Abgrenzung von Idealkonkurrenz und 138 Zur berechtigten Verneinung dieser Frage durch die absolut herrschende Meinung in der heutigen Literatur siehe Einleitung Fn. 1. 139 Verwundung mehrerer durch einen Schuß; Tötung einer Schwangeren; Verwundung und Beschimpfung; Notzucht und gleichzeitige Ansteckung; der Versuch, der an und für sich schon ein anderes vollendetes Verbrechen bildet (qualifizierter Versuch). 140 Siehe obige Untersuchung im 2. Teil der Arbeit unter B. II. 9.

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Gesetzeskonkurrenz in den Anmerkungen Bauers. Die Beeinflussung Bodes durch den hannoveranischen Entwurf und dessen Schöpfer ist somit kein Lippenbekenntnis, sondern hat ausweislich der aufgezeigten Parallelen nachvollziehbar stattgefunden. Die von Bode vorgeschlagenen gesetzlichen Konkurrenzregeln liegen im Vergleich zur heutigen Lösung auf der Rechtsfolgenseite deutlich näher beieinander. Bei idealer Konkurrenz wurde innerhalb des Strafrahmens des schwersten Verbrechens die Mehrheit der Verbrechen obligatorisch im Strafmaß berücksichtigt, so daß eine Kumulation bis zur Erreichung der Obergrenze des jeweiligen Strafrahmens möglich war. Bei der realen Konkurrenz gab es diese Beschränkung nicht und es durfte sogar bei Erreichen der Strafartobergrenze eine Umrechnung in die nächsthöhere Strafart erfolgen. Mit dieser hatte es dann aber sein Bewenden. Der Unterschied in der Bestrafung beider Konkurrenzarten wurde im Ergebnis zusätzlich dadurch verringert, daß die zeitige Freiheitsstrafe mit einer Strafartobergrenze von 20 Jahren relativ niedrig ausfiel und im Normalfall nicht in lebenslange Freiheitsstrafe übergehen konnte141. Bei Vorliegen eines schweren Verbrechens bestand somit aufgrund der beide Male möglichen Kumulation bei identischer Obergrenze von 20 Jahren zwischen idealer und realer Konkurrenz faktisch kein Unterschied in der Bestrafung. Mit dieser Darstellung Bodes im E 1827 fand erstmals in einem ministerialen Gesetzgebungsverfahren eine Abkopplung von dem althergebrachten Begriff der idealen Konkurrenz statt. Die Herkunft dieser Konstruktion und ihre Nähe zur Gesetzeskonkurrenz war nicht mehr ersichtlich, da Formulierungen und Beispiele, die eine Vermischungen mit der Gesetzeskonkurrenz aufzeigen, nunmehr fehlen. Die Regel, daß die Mehrheit der Rechtsverletzungen zwar eine Berücksichtigung bei der Strafenbildung finden müsse, aber eine schwächere als bei der realen Konkurrenz, steht nun selbständig und mit formal eigener – wenn auch nicht überzeugender – Begründung im Raum. Zwar wurde dies in der Literatur bereits häufig vertreten, den Eingang in Gesetzgebungsverfahren fand diese Sichtweise bisher jedoch nur vereinzelt und vor allem nur wiederum durch Gelehrte. Die Übernahme durch Praktiker der Ministerialbürokratie war jeweils der entscheidende Schritt, da die nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren sich immer weniger am Meinungsstand von Forschung und Lehre orientierten, als vielmehr an den in Gesetzgebungsverfahren anderer Länder amtlich erlassenen Entwürfen bzw. den. dann verabschiedeten Gesetzen. Aus diesem Grund ist eine getrennte Betrachtung von Literatur und Gesetzgebung selbst zu dieser frühen Zeit der 141 Zur Ausnahme siehe Art. 152 Nr. 4 E 1827, wenn mehrere zeitige Zwangsarbeit zusammentrafen.

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Partikularkodifikationen sinnvoll, obwohl viele Partikularentwürfe von angesehenen Rechtsgelehrten stammten. Die Verselbständigung der Rechtsfigur der idealen Konkurrenz ist ein wesentlicher Bestandteil in der Entwicklung und Nachvollziehbarkeit der Konkurrenzarten und ihrer Rechtsfolgen. Sie dürfte ein Hauptgrund für die in den nächsten Jahrzehnten sukzessive stattfindende Verfestigung der unterschiedlichen Behandlung von idealer und realer Konkurrenz sein und vor allem für die fehlende Hinterfragung dieser Handhabung. Bei der bayerischen Kodifikation wies der Gesetzeswortlaut zwar ebenfalls keine Anhaltspunkte für die Vermischung der idealen Konkurrenz mit der Gesetzeskonkurrenz mehr auf. Immerhin war die Vermischung aber noch aus den Motiven (bzw. „Anmerkungen“) deutlich erkennbar, während in Preußen nun jeder Bezug fehlte. Die Reduzierung der Hinweise auf die ursprüngliche Bedeutung und Herkunft der idealen Konkurrenz erfolgte somit auch im Rahmen der Kodifikationen schrittweise, ähnlich wie dies in der Literatur beobachtet werden konnte. 2. Der E 1833 In E 1830 ergaben sich keine nennenswerten Veränderungen, und mit dem Tod Danckelmanns in diesem Jahr kamen die Revisionsarbeiten gänzlich zum Erliegen. Erst mit der Ernennung von Kamptz zum Minister der Gesetzrevision142 wurden die Arbeiten wieder aufgenommen. Mit dem „Revidirten Entwurf“ von 1833, dessen Motive ganz überwiegend von Kamptz selbst143 redigiert worden waren, lag ein erneuter Beratungsgegenstand vor. Neben der Ausweitung der idealen Konkurrenz durch eine weitere Fallvariante (Mittel-Zweck-Verhältnis), die später wieder beseitigt werden sollte, geben die Motive vor allem Hinweise darauf, wie das Konkurrenzsystem von den Legislatoren verstanden wurde, die auf Bode nachfolgten. „§ 105 Sind durch eine und dieselbe Handlung zugleich mehrere Verbrechen, oder ist eine verbrecherische Handlung als Mittel zu einem andern Verbrechen verübt worden; so soll nur die Strafe des schwersten Verbrechens angewandt, bei deren Zumessung aber (§§ 95–97) das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen berücksichtigt werden. 142

Die im Jahre 1819 bereits wieder rückgängig gemachte Aufteilung des Justizministeriums in ein Gesetzrevisionsministerium und ein Ministerium der Justizverwaltung war nun wieder eingeführt worden. 143 Dies wird aus dem Vorwort zu den Motiven deutlich, in dem Kamptz nur davon spricht, daß er die Motive zusammengestellt habe; Vorwort S. 5, abgedruckt in Regge, Band 5, S. 263.

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§ 106 Wenn mehrere strafbare Handlungen derselben Art nur als ein fortgesetztes Verbrechen zu betrachten sind; so bewirkt dieses Zusammentreffen nur eine Steigerung der Strafe bei der Zumessung. (§§ 95–97). § 107 Hat aber der Verbrecher durch mehrere Handlungen mehrere für sich bestehende Verbrechen verübt; so muß gegen ihn auf sämmtliche dadurch verwirkte Strafen vereinigt, falls aber deren Verbindung nicht möglich ist, nur auf die schwerste dieser Strafen und auf diejenigen, welche mit der schwersten vereinbar sind, erkannt werden. § 108 Die Bestimmung des § 107 leidet jedoch bei dem Zusammentreffen mehrerer zeitlichen Freiheitsstrafen folgende Beschränkungen: 1) sind alle diese Freiheitsstrafen sämmtlich von gleicher Art, übersteigt aber ihre Gesammtstrafe das gesetzlich höchste Maaß dieser Strafart; so soll, unter verhältnismäßiger Verkürzung dieser Dauer (§ 49), auf die nächstfolgende schwerere Strafart, jedoch auf keine noch schwerere, erkannt werden; . . .“ 144.

Die Motive gehen auf die Veränderungen nicht ein und verweisen ganz überwiegend auf die grundlegende Arbeit von Bode, die demnach nicht wesentlich abgeändert werden sollte. „Zu §§ 105–108 Diese §§ handeln von der ideellen Konkurrenz, und treten an die Stelle der §§ 54–57 des Allgemeinen Landrechts, welches zwischen der reellen und ideellen Konkurrenz keinen so scharfen Unterschied machte; sie beruhen indessen wesentlich auf gleichen Prinzipien. Bei der gegenwärtigen Fassung derselben ist größtentheils auf die Bemerkungen in den Motiven des Revisors Band 1 Seite 221–233 Rücksicht genommen. Der Entwurf von 1830 § 100 enthielt auch die Bestimmung, daß die Todesstrafe alle andere Strafe, mit Ausnahme der Vermögensstrafen, ausschließe. Dieselbe ist hier weggelassen, da sie theils nicht allgemein richtig ist, z. B. bei Ehrenstrafen, theils aber schon aus dem unmittelbar vorhergehenden § folgt. Der Inhalt des § 108 ist zwar dem Allgemeinen Landrecht fremd, allein eine unmittelbare Folge der, §§ 14, 17, 24 und 26 des Entwurfs angenommenen Gradation der Freiheitsstrafen.“ 145.

Die Einleitung beginnt mit einer falschen Feststellung, da die in der Überschrift genannten Paragraphen natürlich nicht nur von der ideellen Konkurrenz handeln. Dieser oberflächliche Fehler reiht sich ein in eine Folge weiterer Ungenauigkeiten. Die Behauptung, daß das ALR im wesent144

Revidirter Entwurf des Strafgesetzbuches für die Königl. Preußischen Staaten. Erster Theil, Berlin 1833 abgedruckt in Regge, Band 3, S. 1 ff. 145 Motive zum revidirten Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Erster Theil, Berlin 1833; abgedruckt in Regge, Band 3, S. 289.

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lichen auf gleichen Prinzipien basierend die ideelle und reelle Konkurrenz behandelt habe wie im vorliegenden Entwurf, wurde durch die Untersuchungen des Revisors Bode zum E 1827 zutreffend widerlegt, da das ALR die ideelle Konkurrenz gar nicht kannte, sondern dem Richter bei der Strafenbildung ein weites Ermessen einräumte. Auch die Tatsache, daß auf die im Vergleich zum Entwurf von Bode vorgenommenen Veränderungen nicht eingegangen wurde, legt die Vermutung nahe, daß hier jemand mit der Bearbeitung betraut war, der mit der Thematik unterdurchschnittlich vertraut war und deshalb einfach auf die früheren Ausführungen verweist146. Die Fallgruppe der mehreren Verbrechen, die in einem Mittel-Zweck-Verhältnis zueinander stehen, wurde in der Literatur der damaligen Zeit eigentlich ganz überwiegend innerhalb der Fortsetzungstat oder als gesonderte Kategorie behandelt. Sie findet sich allerdings auch in dem von Feuerbach vorgelegten E 1824 zum Bayerischen Strafgesetzbuch als Untergruppe der idealen Konkurrenz und sie sollte jedenfalls regelmäßig eine weitere Ausnahme von der Kumulation darstellen147. Dieser Einschub wurde jedoch bei den nächsten Revisionsarbeiten wieder gestrichen, da zwei verschiedene strafbare Handlungen vorlägen, „also eine reelle Konkurrenz der Verbrechen, und kein Grund vorhanden sey, nur wegen eines dieser beiden Verbrechen zu strafen.“ 148. Bei der realen Konkurrenz wird durch die Konjunktion „aber“ das gegensätzliche Verhältnis von realer Konkurrenz zur idealen Konkurrenz, aber auch zur Fortsetzungstat betont. Die „scharfe“ Trennung in solche Rechtsinstitute, bei denen im Grundsatz die Kumulation gilt und in solche, die eine Ausnahme hiervon darstellen, drückt sich nunmehr bereits in der Definition und nicht erst in der Rechtsfolge aus. Dieser Entwurf wurde letztlich dem königlichen Staatsrat zur Beratung vorgelegt. Nach diesem E 1833 entstand zwar noch im Jahre 1836 ein weiterer Entwurf; dieser war hinsichtlich der Konkurrenzen jedoch wortgleich mit seinem Vorgänger aus dem Jahre 1833. 146 Nach Regge soll Bode an diesen Motiven insofern mitgewirkt haben, als die Vorrede zu den Motiven von ihm stamme (Regge geht davon wie selbstverständlich in einem Nebensatz der „Chronologischen Übersicht“ aus, in Band 1 S. XXXVII). Dies stimmt jedoch nicht, da die Vorrede zu den Motiven des E 1833 – anders als im E 1827, bei dem die Vorrede von Bode unterschrieben war – mit der Unterschrift Kamptzs endet. 147 Diese Fallgruppe hat sich in den Kodifikationen anderer Länder, die sich an der deutschen Rechtsentwicklung orientierten, als eigenständiges Rechtsinstitut neben idealer und realer Konkurrenz und fortgesetztem Verbrechen etabliert, z. B. noch heute in Taiwan. 148 Siehe unten (Berathungs-Protokolle der Kommission des Staatsraths 1939; abgedruckt bei Regge, Band 4, S. 143.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

3. Der E 1843 (Staatsratskommission) Wesentliche Bedeutung kommt dem Entwurf von 1843 zu, da er der bis zu diesem Zeitpunkt einzige Entwurf war, der der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Auf seiner Grundlage entstand im Jahre 1845 die bislang umfangreichste Bearbeitung im Gesetzgebungsverfahren, die in der „Revision von 1845“, einem dreibändigen Werk, ihren Niederschlag fand. Außerdem war er Ausgangspunkt der umfassendsten Prüfung im preußischen Gesetzgebungsverfahren, der „Revision von 1845“, einem dreibändigen Werk, das als „wertvollste Arbeit der Gesetzrevision149“ bezeichnet werden kann. Der E 1843 wurde im Frühjahr 1843 den acht Landtagen zur Prüfung vorgelegt und über den Buchhandel verbreitet150. Ein Großteil der über hundert Gutachten, Kritiken und öffentlichen Schriften wurde bei der grundlegenden Überarbeitung des E 1843 berücksichtigt, so daß seine Stellung unter den bisherigen Entwürfen schon wegen dessen großer Verbreitung und Diskussion hervorzuheben ist. Der E 1843 ist das Ergebnis der Beratungen des Staatsrates, die in den Jahren 1838–1843 erfolgt waren. Den Beratungen lag der E 1836 zugrunde, der hinsichtlich der Konkurrenzen jedoch wortgleich mit dem E 1833 ist. Zur Abkürzung des Verfahrens wurde eine „Kommission des Staatsrates“ 151 gegründet. Diese sollte die Vorlage umfassend prüfen und dann die Punkte festlegen, die anschließend vom Plenum des Staatsrates beraten werden sollten. In diesen „Hauptpunkten“ waren die Konkurrenzen als Problemfeld nicht aufgeführt, wurden also nicht vom Plenum beraten. Deshalb beschränken sich die staatlichen Beratungen zu diesem Themenkomplex auf die Erörterungen der Staatsratskommission152. Die Diskussionen der Staatsratskommission bezogen sich auf den E 1836 und brachten als Ergebnis eine Fassung des Entwurfs des Strafgesetzbuches hervor, die als „3. Redaktion“ bezeichnet wurde153. Diese Fassung erfuhr hinsichtlich der Konkurrenzen nur noch eine Veränderung in den Numerierungen und stellt ansonsten be149

So auch Regge in der Chronologischen Übersicht Bd. 1 S. XXXIX. Siehe Vorbericht v. Kamptz zur „Revision des Entwurfs des Strafgesetzbuchs von 1843“, 1845, S. II, abgedruckt in Regge, Band 5, S. 214. 151 Die Kommission (sog. „Immediatkommission“) wurde durch eine Kabinettsordre vom 4.3.1838 eingesetzt und bestand aus neun Mitgliedern, deren Zusammensetzung über die Jahre variierte und jeweils aus den Sitzungsprotokollen ersichtlich ist. Die Sitzungen dauerten bis zum 10.12.1842. Zu Beginn gehörten ihr an: Müffling, Kamptz, Mühler, Rochow, Sethe, Köhler, Eichhorn, Duesberg, Arnim und Jähnigen. Erst im letzten Jahr nahm Savigny an den Beratungen als Minister der Gesetzrevision unregelmäßig teil. 152 Zum Verfahrensablauf und den dargestellten historischen Hintergründen siehe Regge, Einleitung, Band 4, S. XIII f. 153 3. Redaktion, abgedruckt in Regge, Band 4, S. 300. 150

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reits das Abschlußergebnis der Gesetzesberatungen auf diesem Gebiet dar. Der Text der „3. Redaktion“ entspricht somit dem des E 1843154. Der Wortlaut der Konkurrenzregeln im E 1843 stand somit bereits Ende 1839 fest und wurde seitdem nicht mehr verändert oder beraten, was durchaus auf die untergeordnete Stellung im Gesetzgebungsverfahren hinweist. „B. Schärfungsgründe. 1. Zusammentreffen mehrerer Verbrechen § 118 Wenn mehrere strafbare Handlungen derselben Art nur als ein fortgesetztes Verbrechen anzusehen sind, so bewirkt dieses Zusammentreffen nur eine Steigerung der Strafe bei deren Zumessung (§§ 106–109). § 119 Sind durch eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze übertreten, so soll nur die Strafe des schwersten Verbrechens angewandt, bei deren Zumessung aber (§§ 106–109) das Zusammentreffen der mehreren Verbrechen berücksichtigt werden. § 120 Hat aber der Verbrecher durch mehrere Handlungen mehrere für sich bestehende Verbrechen verübt, so ist gegen ihn auf sämmtliche dadurch verwirkte Strafen zu erkennen; wenn aber deren Verbindung nicht möglich ist, nur auf die schwerste dieser Strafen und auf diejenigen, welche mit der schwersten vereinbar sind. § 121 Treffen mehrere zeitige Freiheitsstrafen zusammen, so sind mit Berücksichtigung der Vorschrift des § 20 folgende Grundsätze zu beachten: 1) sind die Freiheitsstrafen von verschiedener Art, so ist unter verhältnißmäßiger Verkürzung ihrer Gesammtdauer (§ 46) auf die schwerste dieser Strafen zu erkennen; 2) sind diese Strafen von gleicher Art, so ist in der Regel auf ihre Gesammtdauer zu erkennen; doch sollen 3) Gefängnisstrafen von mehr als einem Jahr unter verhältnismäßiger Verkürzung ihrer Gesammtdauer (§ 46)155 in Strafarbeit verwandelt werden.“ 156. 154

§§ 117–120 der 3. Redaktion sind wortgleich mit §§ 118–121 E 1843. In § 46 bzw. § 20 ist die Strafenverwandlung normiert, die sowohl beim Übergang von Gefängnis zu Strafarbeit als auch von Strafarbeit zu Zuchthaus durch Verkürzung auf zwei Drittel der Dauer der leichteren Strafart erfolgte. Die Verwandlung war auch möglich, wenn sie „nach den persönlichen und bürgerlichen Verhältnissen angemessen“ war. 156 Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten nach den Beschlüssen des Königlichen Staatsraths §§ 118–121 E 1843, abgedruckt in Regge, Band 5, S. 22 ff. 155

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Die Beratungen der Kommission des Staatsrates stellen die Motive zu diesem Entwurf dar und erläutern die im Verhältnis zum E 1836 vorgenommenen Veränderungen. Insgesamt wird zu fünf Veränderungen im materiellen Teil der Konkurrenzen Stellung genommen. Zunächst wurde die veränderte Überschrift als richtig und erläuterungswürdig erachtet. Da „die Konkurrenz der Verbrechen und der Rückfall einzelne Arten der Schärfungsgründe seyen“ 157 solle sich dies auch in der Einteilung durch die Überschriften ausdrücken. Auch hier findet somit wieder eine Anlehnung an die bereits überwundene Sichtweise der vergangenen Jahrhunderte statt. Die Konkurrenzen werden als Gründe angesehen, die das in dem speziellen Gesetzestatbestand festgelegte Strafmaß erhöhen, und werden deshalb als Strafschärfungsgründe bezeichnet. Daß mit dem Vorliegen zweier Verbrechen die Strafe beider Verbrechen verwirkt ist und deshalb die Verhängung beider Strafquanten noch keine Schärfung darstellt, klang seit Engelhard bereits in der Literatur an und wurde am Rande immer wieder erwähnt. Im juristischen Allgemeinwissen war dies jedoch nicht gegenwärtig und so erhielt sich die Bezeichnung der Konkurrenzen als Strafschärfungsgründe. Diese Bezeichnung alleine wäre noch nicht problematisch, wenn hinter ihr nicht auch eine problematische Anschauung stünde. Erst wenn man sich verdeutlicht, daß die Konkurrenz das Aufeinandertreffen mehrerer vollständig vorliegender Strafberechtigungen darstellt, und diese Strafberechtigung sich durch das Aufeinandertreffen nicht verändert und schon gar nicht geschärft wird, vermeidet man die falsche Ansicht, der spezielle Straftatbestand sei der Mittelpunkt bzw. das Verbrechen. Sowohl in den Motiven zu E 1827, als auch in der Revision von 1845 kommt eindeutig zum Ausdruck, daß diese Sichtweise inhaltlich nicht mehr geteilt wurde. In den Motiven zu E 1847 wird dann auch ausdrücklich die Bezeichnung „Schärfungsgründe“ als fehlerhaft gekennzeichnet158. Als zweiter Punkt wird die im E 1833 erstmals neu in die ideelle Konkurrenz eingefügte Fallgruppe des Mittel-Zweck-Verhältnisses zwischen zwei Verbrechen aufgegeben mit der oben bereits erwähnten Begründung, daß bei zwei verschiedenen strafbaren Handlungen kein Grund ersichtlich sei, von der reellen Konkurrenz abzuweichen. Noch eine weitere Änderung betrifft die ideelle Konkurrenz. Ohne jegliche Begründung wurde die Formulierung von „mehrere Verbrechen übertreten“ in „mehrere Strafgesetze übertreten“ geändert, da „es für richtiger gehalten wurde“ 159. Dadurch wurde wieder zu einer Fassung zurückgekehrt, die eine Vermischung mit der Gesetzeskonkurrenz ermöglicht. Ausweislich 157 Beratungsprotokolle der zur Revision des Strafrechts ernannten Kommission des Staatsrats, Erster Theil zu § 113 f. 1839 abgedruckt in Regge, Band 4, S. 142. 158 Siehe unten (3. Teil D. II. 2.).

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der nachfolgenden Revisionsarbeiten wurde inhaltlich eine solche Vermischung von dem später zuständigen Revisor zwar nicht vorgenommen, sprachlich war sie aber aufgrund des neuen Wortlautes nunmehr durchaus wieder möglich. Interessanterweise wurde zur Fortsetzung festgestellt, „daß der Begriff von fortgesetzten Verbrechen nicht näher dargestellt worden, da im Gesetzbuche nur in soweit Definitionen zu ertheilen sind, als ein praktisches Bedürfnis es besonders erfordert, ein solches aber hier nicht obwaltet.“ 160.

Sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung und in den Gesetzgebungen aller Territorialstaaten stellte die Erfassung der Fortsetzungsfälle ein Hauptproblem dar. In der Literatur sollte dies sogar das beherrschende Thema des ausgehenden 19. Jahrhunderts werden und die großen Probleme der Rechtsprechung bestanden – bis zur Abschaffung dieser Rechtsfigur – noch weit in das späte 20. Jahrhundert hinein. Diese Feststellung zur Fortsetzung ist schlicht falsch. Bei kaum einer anderen Rechtsfigur bestand ein größeres praktisches Bedürfnis, eine klare Definition zu erteilen. Diese eklatant falsche Beurteilung bestätigt die Vermutung, die sich aufgrund der oben bereits festgestellten teilweisen Rückkehr und Parallelen zu Rechtsanschauungen aus dem vorherigen Jahrhundert schon aufdrängte. Offensichtlich waren an der Beratung keine mit dem Gebiet der Konkurrenzen besonders vertrauten Juristen beteiligt gewesen. Auch die vorletzte Abänderung, die sich nunmehr auf die reelle Konkurrenz bezog, weist in diese Richtung. Die Formulierung, „so muß auf sämmtliche Strafen erkannt werden“ wurde umformuliert in „ist zu erkennen“. Beide Fassungen enthalten aus damaliger wie aus heutiger Sicht eine identische Verbindlichkeit des Richters, alle Strafen in Ansatz zu bringen. Diese Veränderung war deshalb unnötig und belegt die auf juristischem Gebiet bestehende generelle Unsicherheit der Beratenden. Der fünfte und letzte Änderungsbeschluß betraf die Reihenfolge der Darstellung. Um den „Gegensatz zwischen ideeller und reeller Konkurrenz schärfer hervorzuheben“ 161 sollten die beiden betreffenden Paragraphen direkt im Anschluß aneinander – und nicht wie in dem E 1836 durch die Fortsetzung voneinander getrennt – dargestellt werden. 159 Beratungsprotokolle der zur Revision des Strafrechts ernannten Kommission des Staatsrats, Erster Theil zu § 114, 1839, abgedruckt in Regge, Band 4, S. 143. 160 Beratungsprotokolle der zur Revision des Strafrechts ernannten Kommission des Staatsrats, Erster Theil zu § 115, 1839, abgedruckt in Regge, Band 4, S. 143. 161 Beratungsprotokolle der zur Revision des Strafrechts ernannten Kommission des Staatsrats, Erster Theil zu § 116, 1839 abgedruckt in Regge, Band 4, S. 144.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Inhaltlich befaßte sich die Staatsratskommission mit zwei wesentlichen Veränderungen, die jedoch nur sehr spärlich bis gar nicht begründet wurden. Der Wegfall der Fallgruppe des Mittel-Zweck-Verhältnisses zwischen zwei Verbrechen bei der ideellen Konkurrenz wurde immerhin knapp erläutert. Die Umformulierung, daß bei der ideellen Konkurrenz durch dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze und nicht mehr „Verbrechen“ übertreten werden, wurde ohne jede Rechtfertigung vorgenommen. Dabei kann davon ausgegangen werden, daß sich die Kommission der Auswirkungen und Bedeutung dieser Veränderung, nämlich der Verwechselbarkeit mit der Gesetzeskonkurrenz, nicht bewußt war und hier nur eine – wie in den meisten anderen Punkten auch – redaktionelle Korrektur vornehmen wollte. Dieser Rückschritt zu einer Definition, wie sie früher verwandt wurde und zwischenzeitlich überwunden war, ist ein weiterer Beleg für die Rückwärtsgewandtheit der Kommission auf dem Gebiet der Konkurrenzen. Die Beratungen zum E 1843 sind hinsichtlich der Konkurrenzen insgesamt geprägt von Anschauungen, wie sie um die Jahrhundertwende vorherrschten. Die Betonung der Konkurrenzen als Strafschärfungsgründe, die Erachtung „eines fehlenden praktischen Bedürfnisses“ zur Begriffsbestimmung bei der Fortsetzung und das wieder eingeführte Abstellen auf die Übertretung mehrerer Strafgesetze bei der ideellen Konkurrenz, sind Punkte, die in den vergangenen zwanzig Jahren in Literatur und Kodifikation bereits ganz überwiegend als falsch überwunden worden waren. Zum Vorteil der nachfolgenden Kodifikationsgeschichte hatte sich die Kommission auf diesem Gebiet keine inhaltliche Aufarbeitung der Materie vorgenommen, sondern so weit wie möglich Sachfragen vermieden und ganz überwiegend nur redaktionelle, formale Dinge geregelt. Auch die Regelung der Strafenvollstreckung (§ 121) in Verbindung mit den Konkurrenzen beinhaltet eine Rückkehr zu den älteren, härteren Lösungen. Der Wegfall jeglicher Strafartobergrenzen (außer bei Gefängnis, auf das nur maximal ein Jahr erkannt werden durfte) und die Möglichkeit der Verwandlung langandauernder geringerer Freiheitsstrafen in härtere, kürzere Strafarten führten dazu, daß Strafarten, die eigentlich nur bei besonders schweren Verbrechen Anwendung fanden, nunmehr auch durch mehrere kleinere Delikte entstehen konnten. Diese Konkurrenzregeln führten zusammen mit der unbeschränkten Strafenvollstreckung zu der bisher größten Diskrepanz zwischen den Rechtsfolgen der idealen und realen Konkurrenz. Wie oben aufgezeigt, war in den früheren Entwürfen gerade wegen der bei den verschiedenen Strafarten bestehenden Obergrenzen nur eine stark eingeschränkte Kumulation möglich und es war faktisch noch eine große Nähe zwischen der Bestrafung realer und idealer Konkurrenz vorhanden. Bei den Beratungen der Staatsratskommission war diese Konsequenz offen-

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sichtlich nicht bedacht worden. Selbst die bei der reellen Konkurrenz für sich betrachtet schon beträchtliche Verschärfung bei der Kumulation wurde in den Beratungen nicht begründet, erst Recht nicht das Mißverhältnis zur ideellen Konkurrenz. Nicht zuletzt die oberflächliche, überwiegend formale Bearbeitung der die Konkurrenzen behandelnden Paragraphen dürfte dazu geführt haben, daß die nachfolgenden Gesetzesarbeiten auf diesem Gebiet (Revision von 1845) sich umfassender als jemals zuvor mit inhaltlichen Problemen befaßten.

II. Die „Revision“ von 1845 (Bischoff) Wie oben schon erwähnt, stellt diese Bearbeitung die wertvollste Arbeit der Gesetzrevision dar162. Sie basiert auf dem E 1843 und verarbeitete die von den Landtagen erhobenen Änderungswünsche, Protokolle und Gutachten. Darüber hinaus wurden auch die 71 Monita, die aufgrund der Veröffentlichung eingegangen waren, vor Abfassung der „Revision“ zusammengestellt und geprüft. Die Berücksichtigung dieses umfangreichen Materials wurde von König Friedrich Wilhelm IV in einer Kabinetsordre an Savigny als „Chef des Justizministeriums für die Gesetzrevision“ befohlen. In diesem Schreiben wird bestimmt, daß für die Überarbeitung des E 1843 „zunächst die ständischen Erinnerungen in Betracht zu ziehen“ seien. Außerdem sei der Entwurf aber „mit Rücksicht auf die Ansichten und Bemerkungen, welche theils aus den Berichten der Behörden, theils aus öffentlichen Schriften hervorgehe oder Ihnen sonst mitgetheilt worden sind“, zwecks „freierer Behandlung“ einer „umfassenderen Beurtheilung zu unterwerfen“ 163. Die „Revision“ wurde als Manuskript für die weiteren Beratungen der Staatsratskommission gedruckt und von Wilhelm August Bischoff, Ludwig Eduard Heydemann und Gustav Bernhard Victor Meyer betreut164, wobei Bischoff der Hauptverfasser war165. Bei der Erstellung der „Revision“ wurden 71 Monita der namhaftesten Theoretiker und Praktiker ihrer Zeit166 berücksichtigt167 und in einem Anhang zum Vorbericht aufgelistet168. Die in 162

So auch Regge in der „Chronologischen Übersicht“ Band 1 S. XXXIX. Kabinettsordre vom 24.11.1843, Beilage IV zum Vorbericht der „Revision von 1845“, S. XII, abgedruckt in Regge, Band 5, S. 224. 164 So Schubert Einleitung Band 5, S. XIV. 165 So Schubert Einleitung Band 6, S. XX. 166 So Regges Urteil in der chronologischen Übersicht Band 1, S. XXXIX. 167 So ausdrücklich betont durch v. Kamptz in dem Vorbericht zur „Revision“, S. IV. 168 Beilage V des Vorberichts, S. XIV ff., abgedruckt in Regge, Band 5, S. 226 ff. 163

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

der „Revision“ angestellten Überlegungen mündeten in den E 1845 und stellen damit praktisch dessen Motive dar. 1. Zur idealen Konkurrenz (§ 119 E 1843) Das Ergebnis dieser in der preußischen Kodifikationsgeschichte umfassendsten Behandlung des Strafrechtes, soll bezüglich der idealen Konkurrenz hier vollständig wiedergegeben werden: „Dieser Paragraph, welcher den Grundsatz: poena major absorbet minorem, in Ansehung der s. g. idealen Konkurrenz anerkennt, ist im Rheinischen Entwurfe (S. 30) nur mit Weglassung der auf die Zumessung bezüglichen Stellen angenommen. Ein Monent verweist dagegen auf das gemeine Recht und auf die neueren Strafgesetzbücher, nach welchen hier eine wirkliche S t r a f s c h ä r f u n g zugelassen wird. Ein Anderer begehrt wenigstens bei absolut bestimmten Strafen, wo von einer Zumessung nicht mehr die Rede sein könne, z. B. beim Giftmord gegen ein bestimmtes Individuum, mit kulposer Tödtung anderer Personen durch dieselbe vergiftete Speise, eine Strafschärfung. Noch ein Anderer rügt nur die Fassung des § 119, sofern von m e h r e r e n und von dem s c h w e r s t e n Ve r b r e c h e n in diesem Falle nicht unbedingt gesprochen werden dürfe, sondern erst im § 120 von der Konkurrenz mehrerer H a n d l u n g e n die Rede sein könne. Nach einer strengen logischen Konsequenz müßte man sich eigentlich gegen die Auffassung des Prinzips in § 119 erklären. Genau genommen müßte nämlich jedes einzelne Verbrechen, welches hier durch eine und dieselbe Handlung begangen ist, vollständig bestraft werden. Dieser streng logische Grundsatz war auch durch das Römische Recht anerkannt, nach welchem in den Fällen der idealen Konkurrenz nicht blos die Civilklagen auf die verschiedenen Geldbußen gehen sollten 4). Jedoch spricht allerdings die Kriminalpolitik für den Grundsatz: poena major absorbet minorem. Für den praktischen Zweck wird dies auch um so mehr ausreichen, als der Entwurf meistens relativ-bestimmte Strafen ausspricht. Praktisch unrichtig und ungenügend würde dagegen das Resultat bei einem solchen Strafgesetzbuch sein, welches vorzugsweise absolut-bestimmte Strafen androhete. Wenn z. B. auf Blutschande absolut 3 Jahre, auf Nothzucht absolut 5 Jahre Zuchthaus gesetzt wären, so würde ein Vater, der seine eigene Tochter nothzüchtigt, nicht strenger bestraft werden, als ein Dritter, der sich einer gewöhnlichen Nothzucht schuldig gemacht hätte. Bei dem Vorherrschen der relativbestimmten Strafen aber kann man das praktische Bedürfnis, auch bei dem Grundsatze: poena major absorbet minorem, durch die ohnehin eintretende Zumessung für hinlänglich befriedigt erachten. Mit dem § 119 stimmt auch der Art. 113 des Hessischen Strafgesetzbuches überein 5). Dagegen gestatten die Strafgesetzbücher von Sachsen (Art. 48), Württemberg (Art. 123), Braunschweig (§ 55) und Hannover (Art. 105), bei der idealen Konkurrenz, die Strafschärfung. Wollte man sich diesem Grundsatze zuneigen, so ließe sich etwa eine Bestimmung in der Art bevorworten, daß bei der idealen Konkurrenz die Strafe des schwersten Verbrechens mit einem Zusatze erkannt werden solle, jedoch ohne je-

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mals die Summe der Strafen für alle einzelnen, in der Handlung liegenden Verbrechen zu übersteigen. Für das praktische Bedürfnis wird jedoch, wie gesagt, die Bestimmung des § 119 ausreichen. Aus dieser könnte man die Bezugnahme auf die Zumessung weglassen wollen, weil der Richter auf die konkurrirenden besonderen Gesetzesübertretungen bei der Strafzumessung von selbst Rücksicht nehmen werde, da ihm die Absicht des Gesetzgebers nicht entgehen könne, wie z. B. bei der idealen Konkurrenz von Diebstahl und Eigenthumsbeschädigung die Strafe des Diebstahls, bei der idealen Konkurrenz von Nothzucht und Blutschande die Strafe der Nothzucht in gesteigerter Zumessung angewendet werden solle. Allein ohne eine ausdrückliche Anweisung, die geringeren, in der Handlung liegenden Verbrechen bei der Zumessung der Strafe des schwersten Verbrechens nicht unberücksichtigt zu lassen, möchte der Richter eben so leicht dahin kommen können, auf dieselben gar keine Rücksicht zu nehmen.“ 169.

Diese Ausführungen bestätigen die Ergebnisse zu den früheren Entwürfen, nach denen nunmehr unter idealer Konkurrenz reine Verbrechensmehrheit, also Idealkonkurrenz im heutigen Sinne verstanden wird. Schnittpunkte zur Gesetzeskonkurrenz und damit zur Doppelbestrafung klingen in dieser Stellungnahme nicht mehr an. Eine dermaßen deutliche Eingrenzung der Problematik bei der eintätigen Begehungsweise hat bisher im preußischen Gesetzgebungsverfahren nicht stattgefunden. Erstaunlich ist auch der sich auf dieser Grundlage der Verbrechensmehrheit formulierte Ansatz, daß „nach einer streng logischen Konsequenz“ „genau genommen“ jedes einzelne Verbrechen, welches durch eine und dieselbe Handlung begangen ist, vollständig bestraft werden müßte. Diese Folgerung drängt sich bei Idealkonkurrenz, wenn jegliche Vermischung mit Gesetzeskonkurrenz unterbleibt, auf und deren Fehlen in der heutigen Gesetzeslösung ist bekanntlich ein Hauptkritikpunkt. Neu ist jedoch, daß dies damals unbefangen erkannt und auch ausgesprochen wird. Hier zeigt der preußische Gesetzgeber, daß er sich mit den diversen Monita und öffentlichen Kritiken auseinandergesetzt hat und nicht kritiklos den alten Lösungen folgen wollte. Leider fehlte es an einer Fortführung dieser Genauigkeit und an dem Festhalten der auf „streng logischen Grundsätzen“ errungen Einsichten. Ohne jegliche materielle Begründung wird von dem logischen Ergebnis abgewichen und unter Rückgriff auf nichtssagende Floskeln und Abstellen auf nicht näher erläuterte „Gründe der Kriminalpolitik“ zu dem „eigentlich“ aus logischen Gründen abzulehnenden Prinzip „poena major absorbet minorem“ zurückgekehrt. 169 Revision des Entwurfs des Strafgesetzbuchs von 1843 Erster Band zu § 119, siehe obigen Abdruck, zitiert nach Regge, Band 5, S. 468/469.

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Durch die zuvor dargestellte logische Rechtsfolge und die anschließende nicht erläuterte Ablehnung derselben wird die Widersprüchlichkeit und Fehlerhaftigkeit deutlicher als jemals zuvor. Wurde diese Problematik bisher nicht scharf genug herausgearbeitet, ganz übergangen oder zu dem gesamten Komplex der idealen Konkurrenz einfach kurz auf die „alte Praxis“ oder auf die „Natur der Sache“ verwiesen, wird sie hier zuvor eindeutig beschrieben. Welche „Gründe der Kriminalpolitik“ gegen eine Gleichbehandlung der Rechtsfolge mit der realen Konkurrenz sprechen, bleibt offen. Klar ersichtlich wird lediglich, daß es keine dogmatischen, materiell-rechtlichen Gründe sind, aus denen heraus sich der preußische Gesetzgeber bei eintätiger Begehung mehrerer Verbrechen für die Begrenzung auf den Strafrahmen des schwersten Deliktes entschied. Mit spürbar „schlechtem Gewissen“ wird versucht, die offenbaren Unzulänglichkeiten dieser Lösung herunterzuspielen. Durch die relativ bestimmten Strafen, also die Strafrahmen, könne der Richter die anderen begangenen Verbrechen berücksichtigen. Daß auch die anderen Verbrechen in die Sanktion einfließen müssen, wird als „praktisches Bedürfnis“ bezeichnet und damit – wohl unbewußt – auch der poena-major-Grundsatz im Ergebnis relativiert. Die poena minor bzw. die geringeren Verbrechen und deren Strafen werden ja letztlich nicht regelmäßig absorbiert, sondern im Idealfall, den die Revision zugrundelegt, höchstens verkürzt. Nicht die kleineren Verbrechen bzw. deren Strafen, sondern lediglich die eigentlich erforderlichen mehreren Strafrahmen werden absorbiert. Der poena-major-Grundsatz, der aus einer Zeit absoluter Strafandrohungen stammt, wird auf diese Art zweckentfremdet und damit falsch angewandt. Obwohl sich dies bereits aus der wortwörtlichen Übersetzung des Grundsatzes ergibt, scheint niemand ernsthaften Anstoß an dieser Vorgehensweise gefunden zu haben. Die Argumentation, die die Diskrepanz zwischen der logischen Lösung und der aus Gründen der Kriminalpolitik gebotenen Vorgehensweise relativieren soll, belegt das genaue Gegenteil, nämlich die Unzulänglichkeit dieses Ansatzes. Zunächst wird die Fehlerhaftigkeit des poena-major-Satzes bei absolut bestimmten Strafen zugestanden, um dann dessen Zulässigkeit bei relativ bestimmten Strafen anzunehmen. Als Beispiel wird der Fall der inzestuösen Vergewaltigung angeführt. Der Übergang von absolut bestimmten Strafen zu relativ bestimmten Strafen erfolgte jedoch nur, um bereits bestehende allgemeine Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe in die Strafzumessung einzubinden. Die Konkurrenzen als „besondere Strafschärfungsgründe“ können hier nicht einbezogen werden, da es ansonsten deren weiterer, ausdrücklicher Erwähnung ja gar nicht mehr bedürfte. Die im besonderen Teil früher vorhandenen, bei

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jedem Delikt speziell erwähnten, allgemeinen Strafschärfungsgründe waren in der Revision deutlich reduziert worden170. Diese allgemeine Strafzumessung sollte nunmehr mit den relativen Strafen geregelt werden. Diese bezieht sich auf die persönlichen Verhältnisse und die jeweiligen Umstände der konkreten Rechtsgutsverletzung. Die Einsicht des Täters in die Bestrafung, die Intensität der Schädigung, die Tücke der Begehung usw. sind solche Umstände. Die Art und Weise, also „wie“ das Rechtsgut verletzt wurde, ist demnach mitentscheidend und wurde als unterschiedlich strafwürdig erachtet. Diese allgemeinen Strafzumessungsgründe sollten bei den relativen Strafen in die Strafenbildung einfließen. Bei den absolut bestimmten Strafen war dagegen die reine Verletzung des jeweiligen Schutzgutes entscheidend und ausreichend und dies ist kennzeichnend für ein ergebnisbezogenes Rechtssystem. Hier stand also die Frage, „wieviele“ Erfolge bzw. Schutzgüter verletzt wurden, im Vordergrund. In der Übernahme relativer Strafen drückt sich somit die Ablehnung eines rein am Erfolgsunrecht orientierten Rechtssystems aus. Nicht die Frage, welche Anzahl an Verbrechen bzw. an Rechtsgütern verletzt wurde, spielt bei der allgemeinen Strafzumessung demnach eine Rolle, sondern die „Art und Weise“ der Rechtsgutsverletzung. Die Anzahl der Rechtsgutsverletzungen findet erst in dem „besonderen Strafschärfungsgrund“ der Konkurrenzen Berücksichtigung. Die Anwendung relativ bestimmter Strafen befreit somit nicht von der Frage, wie oft eine strafwürdige Rechtsgutsverletzung stattgefunden hat, sondern regelt lediglich, daß eine Rechtsgutsverletzung jeweils nach den persönlichen Verhältnissen und den jeweiligen tatsächlichen Umständen unterschiedlich strafwürdig sein kann. Die Betonung, daß bei überwiegend absolut bestimmten Strafen eine Absorption unrichtig wäre, verdeutlicht die Auffassung Bischoffs, daß jede Rechtsgutsverletzung bzw. jedes Verbrechen eine Strafe nach sich ziehen muß. Das Fallbeispiel der inzestuösen Vergewaltigung unterstreicht diese Sichtweise. Der Vater, der seine Tochter vergewaltigt, muß auf jeden Fall für die besondere Verletzung des Vater-Tochter-Verhältnisses gesondert bestraft werden. Dieses gesetzlich geschützte Verhältnis, diese Rechtsgutsverletzung darf nicht ungestraft bleiben, ansonsten wäre dies „unrichtig und ungenügend“. Bei absolut bestimmten Strafen (z. B. 3 Jahre für Inzest und 5 Jahre für Vergewaltigung) und der in § 119 festgeschriebenen Regel für ideale Konkurrenz erhielte der Vater aber nur die Strafe von 5 Jahren für 170

Dazu siehe auch Goltdammer, Materialien, S. 449.

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die Vergewaltigung, da nur die Strafe des schwersten Verbrechens zur Anwendung kommt. Damit stünde er einem Täter gleich, der „lediglich“ eine „normale“ Vergewaltigung begangen hat; die Verletzung des Rechtsgutes, das in dem Delikt „Inzest“ geschützt ist, bliebe ungestraft. Dies soll vermieden werden. Dieses Ergebnis des Wegfalls von Strafportionen tritt jedoch nicht nur bei absolut bestimmten Strafen auf, wie es Bischoff darstellt, sondern auch bei relativ bestimmten Strafen. Wenn der Vater eine besonders gewalttätige Vergewaltigung an seiner Tochter begeht, bzw. der Strafrahmen des schwersten Verbrechens aufgrund allgemeiner Strafzumessungsgründe bereits ausgeschöpft ist, kann das Verbrechen des Inzestes keinerlei Berücksichtigung mehr finden. Wenn der Täter durch dieselbe Handlung weitere Verbrechen erfüllt, wird der Teil des Strafrahmens, der für die anderen kleineren Verbrechen übrig bleibt, immer kleiner und deren Bestrafung immer unwahrscheinlicher. So könnte der Vater, der seine Tochter vergewaltigt und ihr währenddessen eine wertvolle goldene Kette stiehlt (Handlungseinheit), unter Umständen nicht mehr für den Diebstahl (der z. B. alleine 2 Jahre Haft nach sich ziehen würde) bestraft werden, da der schwerste Strafrahmen von 5 Jahren bereits durch die besonders gewaltttige Vergewaltigung aufgebraucht wäre. Beide Punkte, die belegen sollten, daß der Verzicht auf den „logischen Grundsatz“ der Strafenkumulation bei der idealen Konkurrenz verkraftbar sei, erweisen sich als nicht stichhaltig und sogar kontraproduktiv. Wie oben gezeigt, dient das relative Strafensystem nicht dazu, die Frage nach der Anzahl der verletzten Rechtsgüter bzw. Verbrechen offen zu lassen. Auch wenn bei einem sehr großen Strafrahmen des schwersten Verbrechens und wenigen kleineren Verbrechen im Ergebnis ebenfalls eine Art Kumulation der Strafmengen stattfinden kann, so müßte dennoch festgelegt werden, in welchem Verhältnis Rechtsgutsverletzung und Strafmenge zueinander stehen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob dieselbe Rechtsgutsverletzung einmal alleine oder das andere mal zusammen mit anderen Verletzungen stattfand. So kann z. B. der auf vergleichbare Weise begangene Diebstahl an einer ähnlichen, wertvollen Sache doch nicht einmal gar nicht berücksichtigt werden weil zusätzlich noch eine Vergewaltigung der eigenen Tochter und eine Sachbeschädigung stattfand und das andere Mal mit einem Jahr oder mehr, nur weil bei dem anderen Täter „nur“ eine Sachbeschädigung hinzukommt und deshalb in dem Strafrahmen Raum für den Diebstahl bleibt. Das in der Revision angeführte Fallbeispiel belegt gerade, daß die anvisierte Bestrafung jedes einzelnen Verbrechens innerhalb des Strafrahmens des schwersten Verbrechens nicht praktikabel ist. Sowohl wenn bei dem

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schwersten Verbrechen straferschwerende allgemeine Strafzumessungsgründe vorliegen, als auch bei einer Vielzahl zusätzlicher kleinerer Delikte, wird der Strafrahmen schnell aufgebraucht Die kleineren Delikte bleiben dann unberücksichtigt oder ihre Bestrafung hängt von sachfremden Gesichtspunkten ab, nämlich von dem verbleibenden Reststrafrahmen, und nicht mehr von der konkreten Begehungsart und dem Unwertgehalt. Nur wenn alle Delikte mit einem sehr weiten Strafrahmen versehen wären, könnte jedes einzelne Verbrechen Berücksichtigung finden und auch dann nicht immer mit derselben Zumessung wie bei isolierter Begehung, da sonst faktisch kein Unterschied zur realen Konkurrenz bestünde. Die Revision zum Entwurf von 1843 offenbart an dieser Stelle, daß sie selbst von dem poena-major-Prinzip nicht überzeugt ist und eher einer annähernd gleichen Behandlung von idealer und realer Konkurrenz zuneigt. Dies klingt auch gegen Ende des Textes an, da dort ein Modell angesprochen wird, das erst in späteren Jahren Entwurf werden wird. Unter Verweis auf eine Vielzahl von Partikulargesetzen wird angedeutet, daß die Asperation des Strafrahmens die weniger fehlerhafte und konsequentere Lösung wäre. Dieser Ansatz wird allerdings mit dem Hinweis „für das praktische Bedürfnis wird jedoch die Bestimmung des § 119 ausreichen“ verworfen. Wieder einmal wird im Bereich der Konkurrenzen statt einer stringenten Lösung an den althergebrachten Einteilungen und Ergebnissen festgehalten. Die Besonderheit bei der Revision von 1845 liegt darin, daß sehenden Auges, trotz erkannter „unlogischer“ Vorgehensweise, auf diesem System beharrt wird. Sowohl die als ausdrücklich logischer erachtete Kumulation als auch die durchaus noch rechtfertigbare Abschwächung im Sinne einer Strafrahmenasperation werden für die ideale Konkurrenz genannt. Ein letzter wichtiger Punkt zur idealen Konkurrenz ergibt sich aus dem letzten Absatz in dem oben abgedruckten Text der Revision. Dort wird die Überlegung angestellt, den Zusatz, daß bei der Zumessung das Zusammentreffen der mehreren Verbrechen berücksichtigt werden muß, wegzulassen, da sich dies von selbst verstehe. Dann aber wird die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Anweisung, daß die geringeren in der Handlung liegenden Verbrechen nicht unberücksichtigt gelassen werden dürfen, festgestellt. Ohne eine solche könne der Richter „eben so leicht dahin kommen, auf dieselben gar keine Rücksicht zu nehmen“. Getragen von der Überzeugung, daß jedes Verbrechen in der Strafenbildung, wenn auch nur durch eine gesteigerte Zumessung der Strafe des schwersten Verbrechens Berücksichtigung finden muß, wurde also dieser Zusatz bewußt beibehalten. Letztlich ist es dieser Zusatz, der im Gesetzestext erkenntlich macht, daß bei Idealkonkurrenz keine Absorption der kleineren Verbrechen bzw. deren Strafen stattfinden soll, sondern lediglich ihr umfänglicher Strafrahmen. Eine Ver-

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mischung mit oder gar Anwendung auf eindeutige Fälle von Gesetzeskonkurrenz ist auf dieser Grundlage eigentlich nicht möglich. Der Gesetzesentwickler wollte an dieser Stelle die Entscheidung über die Frage der Berücksichtigung der kleineren Verbrechen nicht dem Richter überlassen171. Dies belegt, wie wichtig dieser Punkt war und daß alleine Konstellationen von Verbrechensmehrheit und nicht von Gesetzeskonkurrenz bedacht worden waren. Daß dieser Zusatz in der Gesetz gewordenen Fassung von 1850 fehlt und damit dem Wortlaut nach eine Einbeziehung der Gesetzeskonkurrenz wieder möglich war, soll bei der weiteren Entwicklung im Auge behalten werden. Insbesondere wegen der Formulierung „sind durch eine Handlung mehrere Strafgesetze übertreten“, war die Feststellung, daß „mehrere Verbrechen“ vorliegen und in der Strafenbildung zu berücksichtigen sind, ein wesentlicher Punkt zur Ausschließung der Gesetzeskonkurrenz aus dem Tatbestand des § 119 E 1843. a) Zusammenfassung zur idealen Konkurrenz in der „Revision“ von 1845 Die Neigung, dogmatische Probleme zu übergehen und stattdessen offensichtliche Fehler durch Verschieben der Problematik in breite Ermessensnormen abzumildern, hat sich wohl auf keinem Gebiet so dauerhaft gehalten wie im Bereich der Konkurrenzen. Noch bis 1996 hat sich die Rechtsprechung etwa bei der Fortsetzungstat bemüht, das ungerechtfertigte Gefälle in der Bestrafung von Tateinheit und Tatmehrheit durch Aufrechterhaltung und Ausdehnung der Fortsetzungsfälle abzuschwächen. Auch die extensive Auslegung der natürlichen Handlungseinheit und die verschiedenen Konstruktionen von Konsumtion dienen im Ergebnis diesem Zweck. Die sachgerechte Erfassung des Unwertgehaltes ist durch die immer stärker angeglichenen Strafarten, die letztlich zur Reduzierung auf eine einzige körperliche Strafart – die Freiheitsstrafe – führte, in Verbindung mit den stetig erweiterten Strafrahmengrenzen zunehmend erleichtert worden. Dadurch wurde andererseits aber auch der Unterschied zwischen Ideal- und Realkonkurrenz abgeschwächt, und die Berücksichtigung jeder einzelnen Rechtsgutsverletzung wurde in das Ermessen des Richters gestellt. Die Klärung der Frage was denn der dogmatisch-strafunwertbegründende Unterschied ist und ob dieser eine solch große Diskrepanz im Strafrahmen rechtfertigt, trat aufgrund der nunmehr immer selteneren Fälle offensichtlich unsachgerechter 171 Ansonsten wollte man ja dem Richter bewußt einen großen Ermessensspielraum einräumen, ging man doch davon aus, daß bei idealer Konkurrenz die Rechtsfolge in die Nähe der Kumulation rücken konnte und bei der realen Konkurrenz eine Angleichung an die Ergebnisse der poena-major-Regel stattfinden konnte (siehe oben).

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Lösungen immer weiter in den Hintergrund. Sobald ein schwereres Delikt mit Normalzumessung vorliegt, ist der Strafrahmen meist groß genug, um auch die kleineren Delikte nahezu mit Kumulation erfassen zu können. Nur bei vielen kleinen Delikten durch eine Handlung172 und bei vielen allgemeinen Straferschwerungsgründen hinsichtlich des schwersten Deliktes wird noch erkennbar, daß dieselben Rechtsgutsverletzungen einmal sehr milde, bei mehreren Handlungen dagegen sehr schwer bestraft werden. Ließe sich dies zumindest formal mit dem Vorliegen mehrerer Handlungen begründen, ist die unterschiedliche Behandlung beim Vergleich innerhalb unterschiedlicher eintätiger Begehungsweisen nicht mehr zu erklären. Aus welchem Grund der Täter, der durch dieselbe Handlung 100 Körperverletzungen und eine schwere Sachbeschädigung begangen hat, letztere nicht mehr abgestraft bekommt, der Täter aber, der nur eine Körperverletzung und dieselbe Sachbeschädigung durch eine Handlung vornimmt, aufgrund des noch verfügbaren Freiraums innerhalb des Körperverletzungsstrafrahmens für die Sachbeschädigung büßen muß, ist nicht einzusehen. Zur bisher umfangreichsten Kommentierung der idealen Konkurrenz im Rahmen des preußischen Gesetzgebungsverfahren bleibt zusammenfassend zu sagen, daß an der seit Jahrhunderten praktizierten Vorgehensweise festgehalten wurde, nach der im Bereich der Konkurrenzen anstatt grundsätzliche, logische und materiell-rechtliche Überlegungen anzustellen, auf pragmatische Lösungen zurückgegriffen wurde. Immerhin ging die Revision 1845 bei idealer Konkurrenz nunmehr trotz der Formulierung „mehrere Strafgesetze“ wieder eindeutig vom Vorliegen mehrerer Verbrechen aus und wollte – wenn auch nur abgeschwächt in Form „gesteigerter Zumessung“ – jedes einzelne Verbrechen mit Einfluß auf die Strafenbildung versehen. Wie schon im ersten Entwurf von 1827 durch Bode, erinnert nichts mehr an die ursprüngliche Herkunft der idealen Konkurrenz, des Grundes ihrer Unterscheidung von der realen Konkurrenz, und an die Herkunft der unterschiedlichen Rechtsfolgenbehandlung. Während in den Motiven zum bayerischen Strafgesetzbuch die Vermischung mit der Gesetzeskonkurrenz noch klar erkennbar war, wird in der preußischen Kodifikation somit seit über 15 Jahren unter idealer Konkurrenz ausschließlich die eintätige Verwirklichung mehrerer Strafgründe bzw. Rechtsgutsverletzungen verstanden173. 172

Der begrenzte Strafrahmen etwa des einfachen Betruges würde bei einem 100-fachen Betrug durch dieselbe Handlung, oder einer 100-fachen Körperverletzung die Problematik unverschleierbar aufzeigen. 173 Die im E 1843 durch die Staatsrathskommission erfolgte Rückkehr zur Formulierung der ideellen Konkurrenz als „Übertretung mehrerer Strafgesetze“ war damals ohne inhaltliche Hintergedanken erfolgt und hinderte auch die Revision von 1845 nicht daran, inhaltlich von mehreren Strafberechtigungen bei ideeller Konkurrenz auszugehen.

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2. Zur realen Konkurrenz (§ 120 E 1843) Zur realen Konkurrenz finden sich gleichfalls umfangreiche Ausführungen, die wiederum neue Gedanken enthalten und erkennen lassen, daß die Revisoren sich ausführlich mit Einwänden beschäftigt haben. Der Haupteinwand, gegen den die Revision den § 120 E 1843 verteidigt, richtet sich gegen die bei der realen Konkurrenz vorgesehene grundsätzliche Kumulation. Die Meinungen und Sichtweisen, mit denen sich die Revision auseinandersetzt, teilen sich in drei Lager. Die eine verlangt auch bei der realen Konkurrenz die Anwendung des Grundsatzes „poena-major“. Die zweite Gruppe verlangt eine milde Asperation des Strafrahmens und die letzte Auffassung will – angelehnt an das Allgemeine Landrecht – eine fakultative Milderung der Kumulation. Der Richter soll dabei die Gesamtsumme bis zur Hälfte reduzieren können. Wieder wandte sich die Revision nur der extremen Gegenposition – der Annahme von Absorption – zu und lehnte diese ab174. Insbesondere eine kritische Auseinandersetzung mit derjenigen Auffassung, die das damals gültige Recht hinter sich hatte, erfolgte nicht und wäre zwingend erforderlich gewesen. Zunächst wird generell ein Argument für die Beibehaltung der Kumulation gegenüber dem poena-major-Grundsatz genannt. Die Beibehaltung des Kumulationsprinzips wird dort folgendermaßen verteidigt: „Dies dürfte um so angemessener sein, als der Entwurf meistens relativ-bestimmte Strafen androht. Auch die anderen neuesten Deutschen Strafgesetzgebungen wenden den Grundsatz: poena major absorbet minorem, auf die reale Konkurrenz der Verbrechen nicht an, sondern halten an der Regel von der Konkurrenz der verschiedenen Strafen fest, wenn auch mit gewissen Modifikationen“ 175.

Wie schon oben bei der idealen Konkurrenz soll also der Ermessensspielraum, der bei der Strafzumessung besteht, zu starke Unterschiede im Vergleich der beiden unterschiedlichen Systeme relativieren. Dieser Einwand, daß die Anwendung des Kumulationsprinzips statt des poena-major-Satzes bei der realen Konkurrenz aufgrund der relativ bestimmten Strafen in der Anwendung zu keinen großen Unterschieden führe, trifft erst recht auf das Verhältnis zwischen Kumulation und Asperation zu, da die Asperation ja im Ergebnis der Kumulation näher steht als der Absorption. Hierin kann man also eine – unzureichend – knappe Ablehnung der Asperationslösungen sehen. 174

Hinsichtlich der zweiten Auffassung wird immerhin anerkannt, daß sie den Grundsatz der gemeinrechtlichen Praxis beschreibt. (Revision zu § 120 E 1843 Regge, Band 5, S. 469/470). 175 Revision zu § 120 E 1843, Regge, Band 5, S. 470 (471).

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Gegen diese Argumentation der weiten Strafrahmen läßt sich jedoch schon wie oben zur idealen Konkurrenz einwenden, daß die relativ bestimmten Strafen nicht dazu dienen, die Frage über die Anzahl der strafwürdigen Verbrechen offen zu lassen. Solange mit den Konkurrenzregeln die Mehrheit von Verbrechen als zusätzlicher, besonderer Strafzumessungsgrund kodifiziert ist, kann die Anzahl der Verbrechen nicht zusätzlich in der allgemeinen Strafzumessung Berücksichtigung finden. Hier bei der realen Konkurrenz offenbart sich noch ein weiterer Schwachpunkt, der sich aus der Abwälzung der Konkurrenzproblematik in die Strafzumessung ergibt. Mit obiger Argumentation wird ausgedrückt, daß die Nichtanwendung des poena-major-Satzes bei der realen Konkurrenz gar keinen so großen Unterschied mache im Verhältnis zur Kumulation. Wenn in der konkreten Anwendung immer nur der untere Bereich des jeweiligen Strafrahmens der Addition zu Grunde gelegt werde, bestehe kein großer Unterschied zur Absorption, solange dort der Strafrahmen voll ausgeschöpft werde. Wie oben bereits dargestellt, trifft dies bei gewissen Konstellationen auch zu. Letztlich wird damit aber zu einer widersprüchlichen Anwendung der allgemeinen Strafzumessung geraten. Bei der idealen Konkurrenz wird praktisch gesagt, man könne ja immer das Maximum des Strafrahmens verhängen, um der Mehrheit der Verbrechen gerecht zu werden, und rücke damit in die Nähe der Kumulation. Hier nun bei der realen Konkurrenz wird beschwichtigend empfohlen, immer nur das Minimum der auf die einzelnen Verbrechen im Gesetz zugelassenen Strafe zu addieren und dadurch ein der poena-major-Regel möglichst nahes Ergebnis zu erzielen! Dieselben allgemeinen Strafzumessungsgründe müßten demnach unterschiedlich und damit widersprüchlich bei idealer und realer Konkurrenz angewandt werden. Dieselbe geistige Verwirrtheit, das jugendliche Alter, die Einsicht des Täters und dieselbe Brutalität der Tatvollendung, würde einmal deutlich mehr, einmal deutlich weniger zu Buche schlagen müssen, wenn der propagierte Ausgleich erreicht werden soll. Das ist aber weder sachgerecht noch mit dem Ziel der gleichmäßigen Anwendung des Gesetzes vereinbar und widerspricht dem Sinn schuldbezogenen Strafens. Auch ist nicht einzusehen, weshalb bei der Bestrafung idealer und realer Konkurrenz die größtmögliche Differenz kodifiziert wird, dann aber gesagt wird, diese müsse gar nicht so stark ausfallen, da sie abstufbar sei bis hin zu einer faktischen Gleichbehandlung. Zum einen ist nicht verständlich, warum man sie dann nicht generell gleichbehandelt, zumal wenn sich dies nach „streng logischen Grundsätzen“ ohnehin aufdrängt. Mit der Aufrechterhaltung dieser „Zwitterlösung“ wird lediglich der Gestaltungsspielraum des Richters erhöht. Wenn man die in der Revision vorgetragene Argumen-

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tation konsequent vertritt, müßte man jegliche gesetzliche Vorschrift über die Konkurrenzen unterlassen und diesen Punkt alleine der Strafzumessung des Richters überlassen. Das aber wollte man seit Jahrhunderten vermeiden, so daß diese Argumentation „wir kodifizieren gegensätzliche Prinzipien, die Unterschiede müssen aber bei der praktischen Anwendung gar nicht so groß sein“ nicht überzeugt. Die Aussage, daß aufgrund der relativ bestimmten Strafen ein wesentlicher Unterschied zwischen der Anwendung des Kumulationsprinzips oder des „poena-major-Satzes“ bei der realen Konkurrenz nicht bestehe, ist deshalb keine überzeugende Begründung für die Beibehaltung der Kumulation. Mit den Nachteilen der extremen Gegensicht, die poena-major auch bei der realen Konkurrenz anwenden will, setzte sich die Revision ausführlich auseinander. Das lag nicht zuletzt daran, daß diese Sicht einen gewichtigen Fürsprecher hatte. Der rheinische Provinziallandtag hatte sich für dieses Prinzip und damit die Geltung von § 365 des französischen code pénal entschieden. Dort heißt es: „Ist der Angeklagte mehrerer Verbrechen oder Vergehen überführt, so wird blos auf die schwerste Strafe erkannt.“.

Gegen diese Lösung wendet die Revision ein, daß die „materielle Strafgerechtigkeit“ dem entgegenstehe. Der Römische Grundsatz der Kumulation, wie er in L.2 pr. de privatis delictis niedergelegt sei, sei unbestreitbar. Es würde „aller Gerechtigkeit Hohn sprechen, wenn der jenige, welcher bereits ein schwereres Verbrechen begangen hätte, nunmehr ungescheut und ungestraft eine Reihe geringerer Verbrechen begehen dürfte.“ 176.

Dieser Einwand ist nachvollziehbar, wenngleich die Betonung der fehlenden Abschreckung bzw. Präventionswirkung der Strafe nicht so überzeugend ist wie die fehlende Schuldtilgung hinsichtlich der kleineren Delikte. Lediglich der Täter, der sich bezüglich des ersten, schwereren Verbrechens entdeckt glaubt oder auf der Flucht befindet, wird kleinere Delikte begehen, da er weiß, daß er für das erste, schwerere Verbrechen sicher wird büßen müssen. In allen anderen Fällen ist für den unentdeckten Täter die Gefahr der Strafverfolgung hinsichtlich der späteren, geringeren Delikte, dieselbe wie wenn er kein größeres Delikt vorher begangen hätte. Die für die späteren, kleineren Delikte drohende Strafe verliert deshalb nichts von ihrer Eignung, von der Begehung dieser Delikte abzuhalten. Wesentlich größere Probleme bereitete dem Verfasser der Revision die Auswirkungen der Kumulation auf das Gerichtsverfahren in den rheinischen Provinzen. Da die kleineren Delikte bisher aus den Untersuchungen heraus176

Revision zu § 120 E 1843, Regge, Band 5, S. 470.

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fielen, hätte die nunmehrige Untersuchung aller Delikte zu einer wesentlichen Verlängerung und Verteuerung der Verfahren geführt. Auch im Bereich der Zuständigkeiten hätte es Probleme gegeben, da die Geschworenengerichte nicht für die unwichtigeren Delikte zuständig waren, und auch nicht mit ihnen belastet werden sollten. Den unteren Gerichten sollte aber auch nicht mehr Strafgewalt zugeordnet werden, die durch die Kumulation der Strafen bei realer Konkurrenz nun auch bei an sich kleineren, unwichtigeren Delikten möglich war. Für beide Punkte hält die Revision Lösungen im Bereich des Prozeßrechtes bereit. Die Aussortierung von unwesentlichen, kleineren Delikten soll über das öffentliche Ministerium erfolgen, also etwa in Form der heutigen Einstellung durch die Staatsanwaltschaft. Hinsichtlich der Zuständigkeit des Geschworenengerichts wird die Ausweitung dessen Zuständigkeit auch auf kleinere Delikte vorgeschlagen, die durch die Möglichkeit der Einstellung der kleineren Delikte auch nicht zu der befürchteten Überlastung führen sollte. Insgesamt war die Auseinandersetzung um die Übernahme des Kumulationsprinzips bei der realen Konkurrenz somit von prozessualen Besonderheiten der Rheinprovinz dominiert. Die materiell-rechtliche Argumentation hielt sich in den oben dargestellten Grenzen und insbesondere eine Erörterung bzw. ein Vergleich mit der idealen Konkurrenz fand hier bei der realen Konkurrenz nicht statt. Wie schon bei der idealen Konkurrenz ist auch bei der realen Konkurrenz ein vermeintlich redaktioneller Punkt gegen Ende des Textes bezeichnend für die gefestigte inhaltliche Sichtweise der Revisoren. Die alte Fassung von § 120 E 1843 zur realen Konkurrenz wurde von dem ursprünglichen Wortlaut: „Hat aber der Verbrecher durch mehrere Handlungen mehrere für sich bestehende Verbrechen verübt . . .“ abgeändert in: „Gegen Denjenigen, welcher durch verschiedene selbstständige Handlungen mehrere Verbrechen begeht . . .“ 177. Durch Streichung der Formulierung „mehrere für sich bestehende Verbrechen“ und des Zusatzes „aber“ wird der zuvor ausgedrückte Gegensatz zur idealen Konkurrenz beseitigt. Mit der alten Version war durch die Einleitung „aber“ implizit ausgesagt worden, daß bei der idealen Konkurrenz keine mehreren, für sich bestehenden Verbrechen vorliegen. Damit hätte ein leichter Widerspruch zur Bestimmung bei der idealen Konkurrenz bestanden, da dort ja von mehreren Verbrechen gesprochen wird, die in der Zumessung zu berücksichtigen sind. In dem neuen Gesetzestext wurde die 177 § 80 E 1845 im „Revidirten Entwurf des Strafgesetzbuchs vorgelegt von dem Ministerium der Gesetz-Revision“; abgedruckt in Regge, Band 6, S. 19.

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reale Konkurrenz unabhängig von der idealen Konkurrenz definiert und das Vorliegen mehrerer „für sich bestehender“ Verbrechen bei der idealen Konkurrenz dadurch nun nicht mehr ausgeschlossen, und der drohende Widerspruch wurde vermieden. Dadurch trat die Auffassung deutlicher heraus, daß auch bei der idealen Konkurrenz „mehrere für sich bestehende Verbrechen“ vorliegen und der Unterschied zur realen Konkurrenz einzig und allein in der Begehung durch „mehrere selbstständige Handlungen“ besteht. Daß durch diese klarere Abgrenzung die Existenz mehrerer Verbrechen bei der idealen Konkurrenz bewußt unterstrichen werden sollte, ergibt sich aus der Rechtfertigung in der Revision, daß die Umformulierung nunmehr „korrekter“ sei178. Die Ausführungen zur Verteidigung des Kumulationsprinzips bei der realen Konkurrenz bestehen somit ganz überwiegend in der Beseitigung prozessualer Einwände und der Kritik am Absorptionsprinzip. Auf materiell-rechtliche Einwände und die Abweichung zur idealen Konkurrenz wird nicht eingegangen. Wie schon bei der idealen Konkurrenz ist es jedoch als Fortschritt anzusehen, daß die entsprechenden Einwände und abweichenden Modelle wahrgenommen und diskutiert wurden. Abschließend bleibt festzustellen, daß die Chance, zu untersuchen ob ein strafwürdiger Unterschied zwischen idealer und realer Konkurrenz besteht, und die Auseinanderentwicklung auf Rechtsfolgenebene ggfs. zu korrigieren, von der Revision nicht genutzt wurde. Zwar zeigen sich deutliche Anhaltspunkte, daß der Verfasser einer Anpassung beider Institute im Sinne einer Gleichbehandlung auf Asperationsniveau oder jedenfalls einer Annäherung durch Asperation bei der idealen Konkurrenz zugeneigt war. Letztlich wurde jedoch die althergebrachte Unterscheidung der Rechtsfolgen beibehalten. Dabei wird aber bei dem jeweiligen Rechtsinstitut darauf hingewiesen, daß der Unterschied im Ergebnis nicht besonders groß sein werde, da ja die Strafzumessung innerhalb der Strafrahmen genügend Ausgleichsmöglichkeiten biete. Damit wird eine faktische Annäherung in den Rechtsfolgen in Aussicht gestellt, um die Gegner zu beschwichtigen, die jeweils eine Gleichbehandlung bzw. die Anwendung eines jeweils von der Revisionslösung abweichenden Grundsatzes verlangten. Besonders hervorzuheben ist die selbstverständlich vorausgesetzte Ausgangsposition der Revision, daß bei idealer Konkurrenz mehrere Verbrechen vorlägen und diese immer in der Strafenbildung Berücksichtigung finden 178 „In der Fassung ist dabei die Aenderung vorgenommen, daß nicht die mehreren Verbrechen als f ü r s i c h b e s t e h e n d, sondern korrekter die mehreren verbrecherischen Handlungen als s e l b s t s t ä n d i g bezeichnet sind“ (Revision, zu § 120 E 1843; abgedruckt in Regge, Band 5, S. 472).

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müßten. Mit dieser Auffassung ist jegliche Vermischung mit der Gesetzeskonkurrenz ausgeschlossen, und auch in der nachfolgenden Zeit wird unter idealer Konkurrenz immer eine Verbrechensmehrheit bzw. das Vorliegen mehrerer Strafberechtigungen verstanden werden. Nun brauchte man nur noch auf die ausdrückliche Pflicht zur Berücksichtigung der mehreren Verbrechen in der Strafzumessung zu verzichten, um zu der heutigen Lösung zu gelangen, daß trotz mehrerer Strafberechtigungen nur eine einzige zur Anwendung kommen kann179. Hier zeigt sich wie schon bei der Vermischung mit den Gesetzeskonkurrenzen, daß das Weglassen vermeintlich unwichtiger Definitionszusätze und die fehlende Hinterfragung des Bedeutungsgehaltes über den Wortlaut hinaus, fatale Veränderungen bewirken kann. Im Jahre 1845 war es jedenfalls dem Gesetzgeber völlig klar, daß von mehreren durch eine Handlung begangenen Verbrechen jedes einzelne in der Strafenbildung zu berücksichtigen war und dies nur durch die Obergrenze des schwersten Strafrahmens beschränkt war. Die aus heutiger Sicht nicht überzeugend begründbare Regelung, daß trotz mehrerer Verbrechen selbst innerhalb des schon auf nur einen einzigen Strafrahmen begrenzten Spielraumes es im Ermessen des Richters liegt, die kleineren Verbrechen in die Strafzumessung einzubeziehen, also auch eine völlige Absorption dieser Verbrechen eintreten zu lassen, war zumindest 1845 von dem preußischen Gesetzgeber ebenfalls als unlogisch erachtet worden. 3. E 1845 als Ergebnis der Revision Die in der Revision angesprochenen Überlegungen schlugen sich in dem Entwurf 1845 nieder, dem sogenannten „Revidirten Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Vorgelegt von dem Ministerium der Gesetz-Revision 1845.“: „§ 79 Wenn durch eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze übertreten werden, so hat der Richter auf die Strafe des schwersten Verbrechens zu erkennen und die 179 Die heutige Rspr. ist zwar der Auffassung, daß bei Vorliegen mehrerer Strafberechtigungen eine Unwerterhöhung vorliegen könne, die bei der Strafenbildung „in der Regel erhöhend“ wirke, ohne jedoch die Berücksichtigung jedes einzelnen Deliktes zwingend einzufordern (siehe BGH NStZ 93, 434; BGH NJW 92, 324 (325); 99, 369 (370)). Jedenfalls wird eine Pflicht zur Straferhöhung nicht angenommen (RG 49, 401 (402); BGH GA 87, 28 (29)). Damit hat sich die in der Revision ausgesprochene Befürchtung, daß der Richter bei fehlender ausdrücklicher Berücksichtigungspflicht – trotz der „nicht entgehbaren“ Absicht des Gesetzgebers – auf die kleineren Verbrechen bei der Strafzumessung keine Rücksicht nehmen könnte, bewahrheitet (zu dieser Befürchtung siehe oben, 3. Teil D. II. 1.), Revision von 1845 1. Band, zu § 119, abgedruckt in Regge, Band 5, S. 469).

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übrigen in der Handlung enthaltenen Verbrechen nur bei der Zumessung der Strafe zu berücksichtigen. § 80 Gegen denjenigen, welcher durch verschiedene selbstständige Handlungen mehrere Verbrechen begeht, ist auf sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt zu erkennen.“.

Dieser E 1845 wurde einer Kommission des Staatsrats (der sogenannten „Immediatkommission“) zur Beratung vorgelegt. Als Ergebnis dieser Beratungen entstand der E 1846, der dem Plenum des Staatsrats vorgelegt wurde.

III. Weitere Entwicklung von 1845–1851 1. E 1846: Zunehmende Diskussion um Absorption bei der realen Konkurrenz Der E 1846180 enthielt nur hinsichtlich der realen Konkurrenz eine Neuerung; hinsichtlich der idealen Konkurrenz blieb es bei dem wortgleichen § 79 E 1845. Auf diese Neuerung beschränkte sich in den nächsten sechs Jahren, sogar bis zum letzten Gesetzgebungsakt, das Hauptaugenmerk und die einzige noch bewußt kontroverse Auseinandersetzung im Bereich der Konkurrenzen. Es ging dabei um die Frage, ob bei der realen Konkurrenz ebenfalls nur auf die Strafe des schwersten Verbrechens erkannt werden sollte. War bisher unstreitig die Kumulation als Grundsatz vorgesehen, wenn der Täter mehrere Verbrechen durch mehrere Handlungen begangen hatte, wurde zur realen Konkurrenz nunmehr formuliert: „§ 70 Ist über mehrere, durch verschiedene Handlungen derselben Person begangene Verbrechen zugleich zu erkennen, so sollen sämtliche dadurch begründete Strafen vereinigt ausgesprochen werden.“ 181.

Die Motive für diese Fassung ergeben sich aus den Protokollen, die über die Verhandlungen der Immediatkommission erstellt wurden. Mitglieder der damaligen Kommission waren alle bisher an der Gesetzgebung direkt Beteiligten, und die tangierten Ministerien. Neben den beiden Justizministern von Savigny (Ministerium der Gesetzrevision) und Uhden (Ministerium der Justizverwaltung) waren der Innenminister von Arnim, der Staatsminister und Präsident des Staatsrates von Rochow 180 „Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten von der königlichen Immediat-Kommission dem Plenum des Staatsraths vorgelegt“. 181 § 69 E 1846 abgedruckt in Regge, Band 6, S. 367.

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ebenso Mitglieder der Kommission wie die Hauptreferenten der bisherigen Gesetzesarbeiten Staatssekretär Bode und der Geheime Rat Bischoff, sowie der Wirkliche Geheime Oberjustizrat Ruppenthal, der durch seine anonym verfaßte Kritik am E 1843 sich ebenfalls mit den Details der Entwürfe auskannte182. Die Diskussion drehte sich um die Auswirkungen des Gesetzentwurfes auf die Rheinischen Provinzen. Da dort die französische Gerichtsverfassung galt, gab es seit jeher Bedenken gegen ein in der gesamten Monarchie gleiches Strafgesetzbuch. Wie schon bei der Revision von 1845 ersichtlich, wollten die rheinischen Juristen am liebsten ein eigenes Strafgesetz. Da dies politisch nicht durchsetzbar war, versuchte man die Ausgestaltung des materiellen Rechts so zu beeinflußen, daß möglichst wenig Veränderungen in der eigenen Praxis eintreten würden. Vor diesem Hintergrund wurde im Bereich der Konkurrenzen immer wieder versucht, die Anwendung der Absorption auch bei der realen Konkurrenz durchzusetzen, um die Belastung der Geschworenengerichte mit der Untersuchung auch der kleineren Delikte zu vermeiden. Im Protokoll ist hierzu vermerkt: „Zum § 80 wurde mit Rücksicht auf den Artikel 365 der Rheinischen Strafprozeß-Ordnung, und den § 416 der Kriminal-Ordnung bemerkt, daß er über das gegenwärtig bestehende Recht in sofern hinausgehe, als er den Richter zwinge, neben Verbrechen, die eine sehr schwere Strafe nach sich ziehen, noch wegen kleiner unbedeutender Vergehen eine vielleicht sehr umständliche und zeitraubende Untersuchung einzuleiten. Die Versammlung entschied sich aus den in der Revision angegebenen Gründen mit 8 Stimmen gegen 3, den § 80 beizubehalten. Hiernächst wurde aber mit 7 Stimmen gegen 4 beschlossen, den Schwierigkeiten der Ausführung dadurch zu begegnen, daß hier die vereinigte Strafvollstreckung nur hypothetisch ausgesprochen, die Gültigkeit der Vorschriften der beiderseitigen Strafprozeß-Ordnungen aber in dem Einführungspatente vorbehalten würde.“ 183.

Eigentlich sollte also der § 80 E 1845 beibehalten werden und lediglich „die Strafvollstreckung nur hypothetisch“ ausgesprochen werden. Damit wäre gewährleistet gewesen, daß aufgrund der im Einführungsgesetz (Einführungspatent) noch auszusprechenden Weitergeltung rheinischen Prozeßrechts, in den rheinischen Gebieten weiterhin nur das schwerste Verbrechen untersucht und abgeurteilt worden wäre. Damit hätte die materiell-rechtliche Konkurrenznorm formal für ganz Preußen gegolten, eine Vollstrekkung mehrerer Strafen wäre in den rheinischen Gebieten aber nicht eingetreten, da aufgrund des rheinischen Prozeßrechts nur ein Verbrechen untersucht worden wäre. 182

Zu weiteren Mitgliedern der zeitweise zwölfköpfigen Gremiums siehe die Anwesenheitsliste der jeweiligen Protokolle. 183 Protokolle der Verhandlungen der Kommission des Staatsrathes vom 6.12.1845, abgedruckt in Regge, Band 6, S. 161.

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Der „hypothetische Teil“ in § 70 E 1846 bestand somit darin, daß nur diejenigen Verbrechen, die auch letztlich vor den Richter gekommen sind, nach dem Kumulationsprinzip zu behandeln sind, also in der Formulierung „ist zugleich zu erkennen“ 184. Diese Formulierung sollte somit zum einen festlegen, was passiert, wenn mehrere Verbrechen untersucht worden sind (dieser Teil fand praktisch nur außerhalb der rheinischen Gebiete Anwendung). Damit war aber auch gleichzeitig in diesem materiell-rechtlichen Paragraphen ausgesagt, daß nicht jedes tatsächlich begangene Verbrechen immer vor den Richter gelangt. Hatten die alten Entwürfe immer auf alle begangenen Verbrechen abgestellt und damit zugleich geregelt, daß diese untersucht würden, setzte die neue Fassung voraus, daß nicht jedes Verbrechen vor den Richter gelangt. Auf diese Weise sollte in der materiellen Norm ein Stück der erst noch zu erlassenden prozessualen Regelungen bereits vorweggenommen werden. Aus diesen Motiven ergibt sich auch, daß man die Regelung in § 80 E 1845 als in Widerspruch zu der in den alten Provinzen – also den anderen als den rheinischen Landesteilen Preußens – geltenden Kriminalordnung von 1805 stehend ansah. Dort war in § 416 eine prozessuale Entlastung von Bagatelldelikten vorgesehen: „Hat sich ergeben, daß der Angeschuldigte noch mehrere Verbrechen begangen habe, und die Untersuchung derselben erfordert keinen beträchtlichen Zeitaufwand, so muß damit jederzeit verfahren werden. Ist dazu ein beträchtlicher Zeitaufwand erforderlich, das Verbrechen aber von der Art, daß die Strafarbeit erheblich vermehrt werden würde, oder begründete Aussicht vorhanden, daß dem Beschädigten dadurch zum Schadensersatze geholfen werden könne, so muß die Untersuchung ebenfalls bis zum Schlusse fortgesetzt werden.“ 185.

Eine materielle Regelung der realen Konkurrenz, die bestimmt, daß jedes begangene Verbrechen bestraft werden müsse, steht tatsächlich sowohl mit der rheinischen bzw. französischen als auch der Regelung in § 416 der Kriminalordnung in Widerspruch, da in beiden Prozeßnormen der Wegfall der kleineren Verbrechen grundsätzlich möglich ist, § 80 E 1845 jedoch deren Abstrafung bestimmt. Erstaunlich ist dabei, daß dieser Widerspruch zwischen dem Entwurf des neuen materiellen Rechts und dem bestehenden prozessualen Recht bisher in der Gesetzesentwicklung keine Berücksichtigung gefunden hatte. Mit der sinngemäßen Festlegung in E 1846, „nur wenn mehrere Verbrechen vor den Richter kommen“, wird ausgedrückt, daß nicht alle begange184 „Sollen“ bezeichnet in diesem Zusammenhang nicht eine in das Ermessen des Richters gestellte Befugnis, sondern hat verbindlichen Charakter, wie sich aus den Formulierungen in § 148 E 1827 ergibt, bei denen unzweifelhaft mit „soll“ ebenfalls eine Pflicht und kein Ermessen ausgedrückt wurde. 185 § 416 Preussische Criminalordnung (1805).

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nen Verbrechen auch zur Verhandlung kommen müssen. Damit war der Vorrang der prozessualen Regelung eigentlich hinreichend ausgedrückt. Die Vertreter der rheinischen Belange hatten aber angesichts der Tatsache, daß auch das Prozeßrecht für alle preußischen Provinzen einheitlich neu geschaffen werden sollte, wohl Befürchtungen, daß die Möglichkeit, auf prozessualem Wege die kleineren Verbrechen auszuscheiden, bei einer Neugestaltung wegfallen könnte, und nahmen in E 1847 eine zusätzliche Absicherung im materiellen Bereich vor. 2. E 1847: Erstmals Absorption bei der realen Konkurrenz Der Entwurf186 entstand als Ergebnis der Beratungen des Plenums des Staatrats und enthielt nur eine kleine aber wesentliche Abweichung zur Regelung der realen Konkurrenz in E 1846, war aber mit Motiven ausgestattet, weshalb hier kurz auf ihn eingegangen werden soll. Der Einfluß der rheinischen Stände auf die Ausgestaltung der Konkurrenzen wird hier noch deutlicher, da sie mehrmals in den Motiven als Antragsteller ausdrücklich benannt sind. „§ 72 Ist über mehrere, durch verschiedene Handlungen derselben Personen begangene Verbrechen zugleich die Untersuchung eingeleitet worden, so kann der Richter sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt aussprechen.“.

Zur idealen Konkurrenz wurde der Wortlaut des E 1846 übernommen187. In den Motiven heißt es: „Vom Zusammentreffen mehrerer Verbrechen und vom Rückfall. Die Konkurrenz der Verbrechen gehört grundsätzlich nicht zu den Schärfungsgründen. Konkurrenz und Rückfall beruhen aber doch auf verwandten Momenten. § 71 (§ 119 Entw. 1843) Auf den Vorschlag der Rheinischen Stände, aus diesem §, der den Grundsatz poena maior absorbet minorem in Ansehung der s. g. idealen Konkurrenz anerkennt, die auf die Zumessung bezüglichen Worte wegzulassen, ist nicht eingegangen. Denn ohne eine ausdrückliche Anweisung, die geringeren, in der Handlung liegenden Verbrechen bei der Zumessung der Strafe des schwersten Verbrechens 186 Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Zur Vorlegung an die vereinigten Ständischen Ausschüsse bestimmt; abgedruckt in Regge, Band 6, S. 735 ff. 187 Dieser entspricht dem Wortlaut des § 79 E 1845: § 71: Wenn durch eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze übertreten werden, so hat der Richter auf die Strafe des schwersten Verbrechens zu erkennen und die übrigen in der Handlung enthaltenen Verbrechen nur bei der Zumessung der Strafe zu berücksichtigen.

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nicht unberücksichtigt zu lassen, könnte der Richter eben so leicht dahin kommen, auf dieselben gar keine Rücksicht zu nehmen. Im speciellen Theile . . . § 72 (§ 120 Entw. 1843) Dem Antrage der Rheinischen Stände, den Grundsatz poena maior absorbet minorem mit dem Französischen Rechte auch auf die s. g. reale Konkurrenz der Verbrechen auszudehnen, ist materiell nicht nachgegeben, weil die Strafgerechtigkeit dagegen spricht. Doch ist, zur Beseitigung der formellen Schwierigkeiten für das Rheinische Verfahren, in dem gegenwärtigen § 72 der Grundsatz der Strafvereinigung nur hypothetisch, zugleich aber auch nur fakultativ, ausgesprochen.“ 188.

Wieder ist bei der idealen Konkurrenz ausschließlich die Strafrahmenabsorption kodifiziert, innerhalb des Strafrahmens soll also weiterhin kumuliert werden. Wie schon bei der Revision 1845 wird bei der idealen Konkurrenz die Berücksichtigung der kleineren Verbrechen bei der Strafenbildung als wesentlich angesehen. In Verbindung mit der nur fakultativen Kumulation („kann“) bei der realen Konkurrenz ergibt sich im Ergebnis ein deutlich geringeres Gefälle in der damaligen Rechtsfolge zwischen idealer und realer Konkurrenz als heute. Nunmehr hatten die Rheinischen Stände bei der realen Konkurrenz ihr Ziel erreicht: Mit der Formulierung „kann der Richter sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt aussprechen“ wird dem Richter volles Ermessen eingeräumt, die Strafen der kleineren Verbrechen komplett zu absorbieren oder alle Strafen zu addieren, wobei die rheinischen Richter wohl allesamt der ersten Variante gefolgt wären. Mit dieser Gesetzesfassung konnte es sogar zu einem grotesken Ergebnis kommen: Da bei idealer Konkurrenz die Berücksichtigung der kleineren Verbrechen innerhalb der Zumessung des Strafrahmens des schwersten Verbrechens zwingend war, bei der realen Konkurrenz der Richter aber alle kleineren Verbrechen gänzlich weglassen konnte, war bei Begehung derselben Verbrechen in idealer Konkurrenz eine härtere Strafe möglich als bei realer Konkurrenz! Dieses Ergebnis konnte nicht von Dauer sein, da es allen Wertungen der vergangenen Jahrzehnte widersprach. War es bisher nicht einmal möglich sich auf die Gleichbehandlung von idealer und realer Konkurrenz zu einigen, konnte nun bei idealer Konkurrenz sogar eine härtere Strafenbildung erfolgen als bei realer Konkurrenz. Die ausdrücklich nicht beabsichtigte Kodifizierung des Absorptionsprinzips bei der realen Konkurrenz („dem Antrag ist materiell nicht nachgegeben“) wäre durch die prozessual gedachte Bestimmung auf diese Weise 188 Motive zum Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten und den damit verbundenen Gesetzen vom Jahre 1848, abgedruckt in Regge, Band 6, S. 841 ff. (878 f.).

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doch eingetreten. Hier zeigt sich, daß die Lösung prozessualer Probleme über die Gestaltung materieller Strafbestimmungen immer zu Problemen führt. Denn der solchermaßen prozessual motiviert festgelegte Gesetzesinhalt kann keine Entsprechung in der materiell-rechtlichen Dogmatik haben. Aber gerade wegen dieser mißglückten Kodifizierung der realen Konkurrenz ist dieser Teil der Gesetzesentwicklung besonders wichtig, da sich hier einmal mehr zeigt, daß im Bereich der Konkurrenzen materiell-dogmatische Überlegungen nicht nur fehlten, sondern im Gegenteil alleine prozessualpragmatische Aspekte Berücksichtigung fanden. Nicht die Frage nach Strafzweck und Strafberechtigung war entscheidend oder wurde bei der Bestimmung der Konkurrenznormen auch nur in Erwägung gezogen, vielmehr waren die Gerichtsverfassung einzelner Provinzen und Praktikabilitätserwägungen beim Prozessablauf maßgeblich. Diese Art der Gesetzgebung ist sehr fehleranfällig, da sachfremde (prozessuale) Erwägungen zu Konstruktionen und vor allem (materiellen) Auswirkungen führen, die gar nicht bedacht waren. Aber auch eine zusätzliche Fehlerquelle wird durch die sachfremde Vorgehensweise in das Verfahren eingebaut. Verändert man nämlich einzelne Punkte, ohne ein (materielles) Gesamtkonzept vor Augen zu haben, wird das Gefüge immer unlogischer und (ungewollte) Abweichungen werden nicht mehr ersichtlich. Genau dies sollte in den nächsten drei Jahre passieren und zu einer in sich nicht schlüssigen, vor allem aber zu keinem Zeitpunkt gewollten materiellen Konkurrenzlösung führen. Wie es bei der praktischen Gesetzgebungsarbeit zu dieser Dominanz prozessualer Aspekte kommen konnte, läßt sich den im folgenden dargestellten Protokollen des „Vereinigten Ständischen Ausschusses“ von 1848 beispielhaft entnehmen. Dort war der E 1847 als Regierungsvorlage ausführlich behandelt worden. 3. Beratung des E 1847 im Vereinigten Ständischen Ausschuß a) Gutachten der „Abteilung“ des Vereinigten Ständischen Ausschusses Zur Vorberatung der Behandlung im Plenum wurden eine sogenannte „Abtheilung“, eine Kommission, erstellt, die sich mit dem Entwurf schon im Vorfeld der Plenumsberatungen befaßte und dem Plenum entsprechende Abänderungsvorschläge unterbreitete. Im Gutachten der „Abtheilung“ wird zu den Konkurrenzen der weite Ermessensspielraum des Richters bei realer Konkurrenz kritisiert und abgelehnt. Da dieses Gesetz eben nicht nur in der Rheinprovinz gelten sollte, wurde es nunmehr auch nicht mehr alleine unter

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diesem Aspekt behandelt, sondern unabhängig von der speziellen Problematik der rheinischen Gerichtsverfassung beurteilt. „Einen so großen Spielraum dem richterlichen Ermessen zu lassen, ist bedenklich, zumal der Richter keinen Anhalt finden würde, wonach er sich für das eine oder das andere entscheiden solle. An sich findet die Straflosigkeit oder Verminderung der Strafe bei Handlungen, wegen welcher oft nur zufällig die Untersuchung gleichzeitig eingeleitet worden, keine Rechtfertigung . . .“ 189.

Als Folge wurde die Abänderung von „kann“ in „muß“ gefordert, also eine zwingende Kumulation statt einer nur fakultativen. Von besonderer Bedeutung in der Argumentation der Abteilung ist der Verweis auf die oft nur zufällig gleichzeitige Untersuchung der durch mehrere Handlungen begangenen Verbrechen. Dieser Einwand, daß nur derjenige Verbrecher in den Genuß der Milderung190 komme, dessen mehrere Verbrechen zufällig gleichzeitig verhandelt wurden, ist wiederum ein prozessuales Problem, da es in der zeitlich versetzten Entdeckung, Verfolgung und Aburteilung des Täters begründet liegt. Die vorbereitende Kommission („Abtheilung“) hatte die Regelung zur realen Konkurrenz rein materiell aufgefaßt, wie sich sowohl aus dem Hinweis auf das weite Ermessen des Richters als auch aus der fehlenden Auseinandersetzung mit den prozessualen Vereinfachungswirkungen, die ursprünglich Grund für diese Fassung waren, ergibt. Diesem materiell-rechtlich verstandenen Paragraphen wird dennoch ein prozessualer Einwand entgegengehalten, also wiederum Materielles mit Prozessualem vermischt. Die genannte Problematik wäre – wie im heutigen Recht geregelt – durch die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe lösbar gewesen. Darüber hinaus stellte sie sich auch bei der von der Abteilung propagierten Lösung der zwingenden Kumulation bei realer Konkurrenz ebenso, da es Straf- bzw. Vollstreckungsobergrenzen sowohl für die „einfache“ Gefängnisstrafe, als auch für die Verhängung von mehreren sonstigen Freiheitsstrafen gab. Wenn man keine unbeschränkte Strafenkumulation zulassen will, bleibt immer das Problem der nachträglichen Gesamtstrafenbildung bestehen. Entscheidend an diesem prozessual bedingten Einwand ist die Tatsache, daß er gegen eine materielle Regelung angeführt wurde und daß dieses Argument drei Jahre später auch bei den Verhandlungen der beiden Kammern über den letzten Gesetzesentwurf von 1850 wieder auftaucht 189

Gutachten der zur Vorbereitung ernannten Abteilung des Vereinigten ständischen Ausschusses; abgedruckt bei Regge, Band 6, S. 1073. 190 Eine Milderung kann deshalb vorliegen, weil z. B. bei drei begangenen Delikten, die auf einmal abgeurteilt werden, zwei absorbiert werden können. Werden alle drei Delikte einzeln, weil zeitlich versetzt, angeklagt, besteht diese Möglichkeit nicht.

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und letztlich verantwortlich war für die heute normierte Rechtsfolge bei realer Konkurrenz. b) Beratungen im Plenum des Vereinigten Ständischen Ausschusses Die stenographischen Berichte der Verhandlungen des Vereinigten ständischen Ausschusses geben erstmals Aufschluß über die individuellen Auffassungen der am Gesetzgebungsverfahren direkt beteiligten Personen. Alle in der Immediatkommission vertretenen Minister und die Referenten waren anwesend und beteiligten sich an einer regen Diskussion über die Konkurrenzen. Anders als in der bisherigen Gesetzesentwicklung fand hier eine ausführliche und kontroverse Auseinandersetzung statt, die Rückschlüsse auf die Sichtweise und Motive der Regierungsmitglieder und ihrer engsten Mitarbeiter erlauben. Nach Verlesung des Gutachtens der vorbereitenden Abteilung, in welchem sie die Abänderung der „kann“-Kumulation in E 1847 in eine „muß“Kumulation forderte, meldete sich v. Savigny als erster zu Wort und verteidigte den E 1847. Er erläutert, daß die fakultativ vorgesehene Kumulation auf den Rat der zugezogenen rheinischen Juristen erfolgt war und auf einem „besonders wichtigen Grund“ beruhe. Wenn Verbrechen und Vergehen von stark unterschiedlicher Schwere gleichzeitig zur Untersuchung kämen, sei es unzweckmäßig, ebenfalls über die kleineren Verbrechen zu erkennen. V. Savigny dachte dabei aber an extreme Strafunterschiede, da er als Beispiel das gemeinsame Verhandeln eines Verbrechens, bei dem auf 10 Jahre Zuchthaus zu erkennen sei, mit kleineren Vergehen, die etwa 2 bis 3 Wochen Gefängnis nach sich ziehen würden, anführt. Nur wegen dieser extremen Fallgestaltungen will er dem Richter ein weites Ermessen einräumen: „Bei einer solchen Vereinigung mehrerer Verbrechen von unterschiedlicher Schwere, kann man es dem Richter überlassen, nach den Umständen zu verfahren. Sind die Verbrechen gleichartig und von gleicher Schwere, ist auch die Strafe gleichartig, so wird der Richter über alle diese Fälle erkennen müssen, aber in den hier angeführten Fällen, die oft in Betracht kommen, würde es sehr unzweckmäßig sein.“ 191.

Savigny als verantwortlicher Minister der Gesetzrevision wollte mit der „kann-Kumulation“ somit absichern, daß der Richter im Zweifel in Extremfällen zur Absorption kleinerer Verbrechen gelangen kann. Er hatte dabei weder das Verhältnis von mittelschweren zu kleineren Verbrechen, noch die Begehung vergleichbar schwerer Verbrechen vor Augen. In diesen Fällen 191 Savigny in der Verhandlung des Ständischen Ausschusses nach den stenographischen Berichten; abgedruckt in: Bleich, zweiter Band 1848, S. 452.

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sollte der Richter sehr wohl alle Verbrechen untersuchen und die Strafen kumulieren. Daß der Richter durch sein weites Ermessen dazu aber gerade nicht gezwungen ist, scheint für Savigny unerheblich gewesen zu sein. Ebenfalls unverständlich ist diese materiell-rechtliche Ermessensausweitung des Richters vor dem Hintergrund des § 416 der damals geltenden Kriminalordnung. Hier war ja die von Savigny geforderte Einstellung der kleineren Verbrechen bei unverhältnismäßigem Untersuchungsaufwand bereits kodifiziert192, so daß es einer zusätzlichen materiell-rechtlichen Regelung nicht bedurft hätte. Allerdings scheint von ihm, ebenso wie von den rheinischen Juristen, eine zusätzliche materiell-rechtliche Absicherung angestrebt worden zu sein, da die Zukunft der damals noch geltenden Prozessnormen angesichts der Reformarbeiten ungewiß war und die Gesetzesverabschiedung des materiellen Strafrechts lange vor dem neuen Prozeßrecht absehbar war. Aus genau diesem Grund lehnte der Abgeordnete Camphausen jegliche Regelung zur Konkurrenz ab. Solange man nichts über das künftige Strafverfahren beschlossen habe, könne man schwerlich über die Konkurrenzen entscheiden, da man nicht wisse, wer der Richter sein wird, dem ein solch großes Ermessen eingeräumt wird. In den Rheinprovinzen etwa bestünde für die Untergerichte – die nur für leichtere Verbrechen zuständig waren – aufgrund der Kumulationsmöglichkeit im Ergebnis dann eine Strafgewalt, die der der Geschworenengerichte entspreche, was nicht hinnehmbar sei. Bischoff, der Hauptverantwortliche für das Standardwerk des bisherigen Gesetzgebungsverfahrens (die „Revision“), erwiderte darauf, daß solche Probleme durch Beschränkung der Strafgewalt der jeweiligen Instanzen regelbar wären, dies aber Fragen der Gerichtsverfassung seien und an dieser Stelle nicht vorweggenommen werden dürften. V. Mylius, der Vertreter der rheinischen Juristen, wies darauf hin, daß man sich darüber einigen müsse, welcher „allgemeine Grundsatz“ gelten solle und die Entscheidung über eine so wesentliche Frage wie Absorption oder Kumulation dem Gesetzgeber obliege und nicht der Willkür des einzelnen Richters überlassen werden dürfe. Im Rahmen der Diskussion wurden nahezu alle denkbaren Einwände erörtert. Dabei reichte das Spektrum der vertretenen Auffassungen von Einführung der reinen Absorption193, Übernahme der Regelung zur idealen 192

Siehe oben D. III. 1. So v. Mylius unter Berufung darauf, daß der bezeichnendste Ausdruck für das Verschulden des Verbrechers immer das schwerste Verbrechen sei (stenographische Berichte; abgedruckt in: Bleich, 2. Band, S. 455). Diese Auffassung wurde einhellig aus Gründen der Strafgerechtigkeit (fehlende Sühnung der anderen Verbrechen und Benachteiligung des Täters, der in mehreren Verfahren abgeurteilt wird, also das 193

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Konkurrenz194, Befürwortung der „kann-Kumulation“ 195, Befürwortung der „muß-Kumulation“ 196 bis hin zur Ablehnung jeglicher Regelung zur realen Konkurrenz197. Ganz überwiegend war man sich in der Versammlung einig, daß grundsätzlich jedes Verbrechen gesühnt werden müsse und in die Strafenbildung einfließen müsse. Es wurde der Eindruck erweckt, als wenn die Bedenken, die gegen eine reine Kumulation sprechen, wie etwa die faktische Unmöglichkeit der Vollstreckung aller Strafen (faktische Inkompatibilität), die härtere Wirkung ununterbrochener Vollstreckung198 und die Verfahrensverlängerungen aufgrund der Bagatelldelikte, bei der von der Abteilung vorgeschlagenen „muß-Kumulation“ regelmäßig einträfen. Daß dies nicht zutraf, da mit der geltenden Kriminalordnung bereits Bagatelldelikte ausgeschieden werden konnten, und bei der Bestrafung Obergrenzen galten, so daß die faktischen Inkompatibilitätsprobleme deutlich reduziert waren, wurde überwiegend vernachlässigt, obwohl die Abgeordneten Dittrich und v. Rochow darauf hinwiesen. Die „kann-Kumulation“ bot die Möglichkeit, alle diese Wirkungen in einer Regel zu garantieren und hatte den zusätzlichen Vorteil, daß alle Nachteile der reinen Absorption ebenfalls durch sie vermieden wurden. Da somit gegen diese Lösung die wenigsten Einwände zu erheben waren, setzte sie sich durch. Zusätzlich dürfte der Hinweis des Abgeordneten Sperling überzeugt haben, daß der Grundsatz der Vermeidung von Inkompatibilitätsproblemen durch Ermessen des Richters bereits im ALR ausgesprochen sei199. Problem der nachträglichen Gesamtstrafenbildung) und der Kriminalpolitik (Freibrief zur Begehung kleinerer Verbrechen, wenn ein schwereres begangen wurde) abgelehnt. 194 So der Abgeordnete Saucken-Tarputschen der dies als einen Mittelweg zwischen Kumulation und Absorption bezeichnet, dessen Vorschlag aber zwischen den zunehmend auf die beiden genannten Extreme fixierten Abgeordneten unterging. 195 So Savigny und u. a. Bischoff (S. 453) und Sperling (S. 458). 196 So Dittrich (S. 454) und auch von Rochow (S. 457/461); beide sehen auch, daß keine unbegrenzte Kumulation vorliegt, oder gar ein „unmögliches“ Prinzip festgelegt wird, wie Camphausen und Sperling gegen die „muß-Kumulation“ behaupten. 197 So Camphausen (S. 461) unter Verweis auf die ungewisse Ausgestaltung der Zuständigkeiten und des Prozeßrechts. 198 Dies ist die sogenannte „rechtliche“ bzw. „moralische“ Inkompatibilität, die seit Jahrhunderten schon eingewandt wurde, da zum einen die Strafart sich verändert – z. B. mehrere zeitige Freiheitsstrafen werden zu lebenslanger Strafe – aber auch anerkannt war, daß die ununterbrochene Vollstreckung den Täter härter treffe als die Vollstreckung derselben Strafen über einen längeren Zeitraum verteilt, da sich der Täter in der Zwischenzeit „erholen“ könne. 199 Sperling, S. 458 des stenographischen Berichts der Verhandlungen des Ständischen Ausschusses, abgedruckt bei Bleich, 2. Band 1848.

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Die Ablehnung des Vorschlags der vorbereitenden Abteilung beruhte somit auf dem Gedanken, möglichst viele Nachteile der reinen Kumulation, die im Grundsatz anerkannt wurde, zu vermeiden. Daß diese Nachteile ausschließlich Gesichtspunkte des Gerichtsverfahrens und der Strafvollstrekkung waren, die mit der Festlegung des materiell-rechtlichen Grundsatzes zur Verbrechenskonkurrenz, nichts zu tun haben und damit an dieser Stelle als prozessuale Punkte sachfremde Erwägungen darstellten, wurde übergangen. Auch daß die erwünschte Beseitigung der prozessualen und in der Vollstreckung liegenden Probleme aufgrund des Ermessens gerade nicht gesichert waren, wurde nicht erkannt. Während der Vorschlag der Abteilung – ebenso wie alle früheren Entwürfe – mit der Festlegung der Kumulation als Grundsatz gleichzeitig die entsprechenden Strafobergrenzen enthielt, fielen diese nun weg, da diese Punkte ja nun im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen waren. Mit der durch den Ständischen Ausschuß vorgenommenen Bestätigung der „kann-Kumulation“, wie sie im E 1847 von der Regierung vorgeschlagen worden war, wurden die genannten Probleme somit nicht endgültig beseitigt, sondern der Zustand der Willkür bei der Strafenbildung, wie er seit Jahrhunderten bestanden hatte, wieder in das Gesetzgebungsverfahren eingeführt. Wichtig für die weitere Entwicklung und vor allem für die Nachvollziehbarkeit der folgenden Entwürfe ist die Erkenntnis, daß sachfremde Erwägungen im Bereich der Konkurrenzen die Gesetzesentwicklung dominierten. Fragen der Gerichtsverfassung, des Prozessverfahrens und die Problematik der nachträglichen Gesamtstrafenbildung wurden an dieser Stelle erörtert und fanden hier Berücksichtigung. Die materiell-rechtliche Frage des Zusammentreffens mehrerer Verbrechen und ihrer Behandlung, sowie die Abgrenzung und Begründung der Rechtsfolge im Verhältnis zu vergleichbaren Konstellationen, blieb ohne Berücksichtigung. Insbesondere die Erwägung, Bagatelldelikte bereits aus der prozessualen Untersuchung auszuscheiden, kam ausweislich der Stellungnahme des für die Gesetzesrevision zuständigen Ministers v. Savigny bei der Abfassung dieser Norm zur realen Konkurrenz große Bedeutung zu. Savigny, der mit der Abkehr von der zwingenden Kumulation bei realer Konkurrenz und der Hinwendung zum französischen Prinzip der Absorption allerdings lediglich Bagatelldelikte aus dem Verfahren ausscheiden wollte, ansonsten aber der Kumulation zusprach, benutzte somit die in der Rheinprovinz geltende Rechtslage, um das Gerichtsverfahren im gesamten Preußen zu verkürzen. Diese Tendenz der Berücksichtigung prozessualer Fragen bei der Abfassung materiell-rechtlicher Normen und vor allem die Vernachlässigung der materiell-rechtlichen Auswirkungen solcher Gesetze sollte in

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den nächsten drei Jahren zu einer radikalen Abkehr von den in den vergangenen 25 Jahren bei der Strafenbildung anerkannten Prinzipien führen. 4. E 1848200 als Vorläufer des abschließenden Entwurfs von 1851 Dieser Entwurf findet sich in den Akten des Ministeriums der Gesetzrevision und enthält keinerlei Motive oder sonstiges Beiwerk. Der Verfasser ist nicht eindeutig erkennbar, es soll sich jedoch um einen rheinisch-französischen Rechtsbeamten handeln; Banke grenzt den Kreis der möglichen Schöpfer auf Bischoff ein201. Der Entwurf von 1848 ist ganz überwiegend mit dem E 1851 wortgleich und soll deshalb nicht gesondert dargestellt werden. Angesichts der Wichtigkeit des E 1851, der der letzte Entwurf im preußischen Strafgesetzgebungsverfahren war, erscheint es jedoch sinnvoll aufzuzeigen, daß die in diesem abschließenden Entwurf vorhandenen Ideen bereits drei Jahre zuvor aktenkundig waren, somit also keine kurzfristige „Laune“ der für das Gesetzgebungsvorhaben Verantwortlichen darstellten. 5. E 1851 als letzter Entwurf und Umbruch in der bisherigen Kodifikationsgeschichte a) E 1851 vom 10. Dezember 1850 nebst Motiven Der Entwurf bildet den Abschluß in der preußischen Geschichte der Strafgesetzgebung. Ihn zeichnet eine komplette Umformulierung der für die Konkurrenzen relevanten Gesetze aus. Der E 1843, als meistveröffentlichter und am ausführlichsten diskutierter Entwurf, bildet zusammen mit dem E 1845, der das Ergebnis der umfassendsten behördlichen Untersuchung und Auseinandersetzung mit Kritik war, das Herzstück der 1823 begonnenen Gesetzrevision. Alle folgenden Entwürfe von 1846–1848 orientierten sich an diesen und enthielten lediglich ableitbare Variationen oder Veränderungen derselben, die im Rahmen dieses Herzstücks bereits in Erwägung gezogen worden waren. 200 E 1848 enthält bis auf den letzten Satz zur realen Konkurrenz dieselben Bestimmungen wie der unten dargestellte E 1851. Der in E 1851 fehlende Zusatz lautet: „Jedoch ist auf zeitige Untersagung der Ausübung der staatsbürgerlichen Rechte und die Stellung unter besondere Polizeiaufsicht auch dann zu erkennen, wenn auch nur eines der Verbrechen oder Vergehen diese Strafe nach sich zieht.“. E 1848 ist abgedruckt in: Banke, Der erste Entwurf, 1912, S. 25 ff. 201 Banke, Der erste Entwurf, 1912, S. 32.

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Aus dieser homogenen Entwicklung bricht der letzte Entwurf vor der Verabschiedung des Gesetzes von 1851 abrupt aus, und ohne den oben dargestellten Hintergrund der Absorptionsproblematik bei realer Konkurrenz wäre dieser jähe Umbruch nicht nachvollziehbar. „§ 47 Wenn eine und dieselbe Handlung die Merkmale mehrerer Verbrechen oder Vergehen in sich vereinigt, so kommt das Strafgesetz zur Anwendung, welches die schwerste Strafe androht. § 48 Hat ein Angeschuldigter ein oder mehrere Verbrechen und ein oder mehrere Vergehen begangen, so kommt nur die Strafe der Verbrechen zur Anwendung. Hat ein Angeschuldigter mehrere Verbrechen begangen, so kommt die Strafe des schwersten Verbrechens, und hat er mehrere Vergehen begangen, die Strafe des schwersten Vergehens zur Anwendung.“ 202.

Auffällig ist neben den neuen Rechtsfolgen bei beiden Konkurrenzarten die völlige Umformulierung der Tatbestände, die sich nicht auf das Umstellen oder vereinzelte Abändern der bisherigen Wendungen beschränkt, sondern in der Verwendung bisher nicht benutzter Begriffe besteht. Die Motive zu diesem Entwurf lassen erkennen, daß eine bewußte Abkehr von den bisherigen Lösungsansätzen erfolgen sollte: „§§ 47, 48 Sowohl für den Fall der sogenannten idealen, als auch der sogenannten realen Konkurrenz ist der Grundsatz: poena major absorbet minorem aufgestellt. Dieser Grundsatz ist durch die Nothwendigkeit der Vereinfachung und Abkürzung der Untersuchung in Fällen geboten, wo weniger bedeutende, nur mit einer geringen Strafe bedrohte, möglicher Weise nach dem Strafverfahren sogar zur Kompetenz verschiedener Gerichte gehörige Handlungen mit schwereren Verbrechen oder Vergehen konkurriren. Eine Gefahr für die Gerechtigkeitspflege ist hieraus um so weniger zu besorgen, als das Gesetz nur in sehr wenigen Fällen absolute Strafen bestimmt und dem Richter den nöthigen Spielraum gewährt, um bei der Zumessung der Strafe auch die übrigen minder strafbaren Handlungen, welche der Angeschuldigte begangen hat, zu berücksichtigen.“ 203.

Nunmehr sollte bei der idealen Konkurrenz die reine Absorption gelten, der früher immer vorhandene Zusatz, daß die kleineren Verbrechen bei der Strafzumessung zu berücksichtigten waren, fehlt erstmals. Aber auch bei der realen Konkurrenz sollte dieser Grundsatz Anwendung finden. Als einzige Begründung wird die Verfahrensvereinfachung und -abkürzung be202

§§ 47 f. E 1851, abgedruckt in: Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Berlin 1851, S. 12/13. 203 Motive zu dem Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten, 1851 S. 21/22.

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nannt, da nun immer nur noch das schwerste Verbrechen zu untersuchen sei. Auch die Vermeidung von sich überschneidenden Zuständigkeiten wird als Grund angeführt. Immerhin war damit nun der Widerspruch des E 1847 beseitigt, der im Ergebnis bei idealer Konkurrenz zu einer schwereren Strafe führen konnte als bei Begehung derselben Delikte in Realkonkurrenz, da bei ersterer die kleineren Delikte in der Strafzumessung noch zwingend zu berücksichtigen waren. Zusätzlich wurde durch diese neue Regelung auch bei der idealen Konkurrenz eine Verfahrensverkürzung erreicht, da die kleineren Delikte nun ganz wegfielen. Die Verfahrensverkürzung und vor allem die Zuständigkeitsproblematik sind eindeutig auf die Gerichtsverfassung in der Rheinprovinz bezogen. Dort bestand eine sachliche Zuständigkeit der Geschworenengerichte für bestimmte schwere Verbrechen. Die gleichzeitige Aburteilung auch kleinerer Delikte war vor diesen nach dem französischen Recht nicht vorgesehen, da hierfür die unteren Gerichte zuständig waren. Mit der Neuregelung wurde im Ergebnis die französische Regelung in art. 365 des code pénal, die in der Rheinprovinz Anwendung fand, in den Entwurf übernommen. Der Einfluß der rheinischen Juristen auf die Gesetzgebung war offensichtlich noch stärker geworden, als er es 1847 war. Während Savigny sich damals noch erfolgreich gegen die Übernahme des französischen Rechts wehrte, konnte sich dieser Ansatz nach dem Ausscheiden Savignys im März 1848 nunmehr in der Ministerialverwaltung offenbar durchsetzen. Besondere Beachtung verdient auch die Argumentation, mit der die Bedenken gegen die fehlende Sühnung der kleineren Verbrechen abgeschwächt werden sollen. Der Verweis auf die relativ bestimmten Strafen, die einen Spielraum gewährten, um dort die kleineren Delikte zu berücksichtigen, wurde in der Revision von 1845 gerade umgekehrt für die Abschwächung der Kumulation im Verhältnis zur Absorption angeführt und belegt die Beliebigkeit dieses Argumentes. Natürlich kann man, wenn man dem Richter einen weiten Spielraum zur Strafenbildung überträgt, die Grenzen vom einen zum anderen Grundsatz im praktischen Ergebnis verwischen. Wie schon zur Revision dargelegt, befreit die Möglichkeit einer breiten Strafzumessung jedoch nicht von der Klärung der Frage wieviele Strafberechtigungen vorliegen. Über diesen inhaltlichen Mangel hinaus ist bereits der Kern der vorliegenden Argumentation – im Gegensatz zur Lösung der Revision – in sich widersprüchlich und fehlerhaft. Das Gesetz schreibt die reine Absorption zwecks Verfahrensverkürzung vor. Die kleineren Delikte sollten demnach zwecks Entlastung gar nicht untersucht werden. Wenn nun aber die Motive zur Vermeidung von „Gefahr für die Gerechtigkeitspflege“ davon ausgehen,

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daß die „übrigen minder strafbaren Handlungen“ in der Strafzumessung berücksichtigt werden könnten, widersprechen sie dem Gesetzeszweck der Verfahrensverkürzung, da sie ja dann doch vor Gericht untersucht werden müßten204. Der E 1848 und der E 1851 stellen sich inhaltlich als radikale Abkehr von den früheren Grundsätzen dar. Bei der idealen Konkurrenz fanden die kleineren Delikte bisher immer obligatorische Berücksichtigung in der Strafzumessung, eine reine Absorption war in der gesamten preußischen Gesetzesentwicklung hier nie vorgesehen gewesen. Bei der realen Konkurrenz wurde immer das Prinzip der Strafenkumulation zu Grunde gelegt, auch wenn der E 1847 dem Richter ein sehr großes Ermessen bei der Strafenbildung einräumte, welches dem Wortlaut nach ebenso eine Absorption erlaubte. Allerdings ergab sich aus den Motiven zu E 1847 eindeutig, daß dies nur bei krassen Bagatelldelikten gelten sollte und ansonsten dieses Ermessen lediglich die bekannten negativen Begleiterscheinungen einer reinen, unbeschränkten Kumulation vermeiden sollte. Neben dieser inhaltlichen Kehrtwende vollzog sich mit dem Entwurf von 1851 auch eine sprachliche Umorientierung. Ergab sich zuvor bei der idealen Konkurrenz immer aus dem Gesetz, daß mehrere Verbrechen vorliegen, wurde nunmehr von dem Vorliegen der „Merkmale mehrerer Verbrechen“ gesprochen, die sich in derselben Handlung „vereinigen“. Diese Formulierungen erinnern stark an die Versuche des Schrifttums zu Beginn des 19. Jahrhunderts, die Gesetzeskonkurrenz zu beschreiben. Das Weglassen des Zusatzes, daß die kleineren Verbrechen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen seien, war Folge der nunmehr aus Gründen der Verfahrensökonomie auch bei der idealen Konkurrenz eingeführten reinen Absorption. Aus demselben Grund dürfte der in E 1847 noch vorhandene letzte Satz zur realen Konkurrenz, der die Verhängung von Nebenstrafen zuließ, gestrichen worden sein. Dieser letzte Entwurf, der vor Verabschiedung des ersten preußischen Strafgesetzbuchs Gegenstand der abschließenden Gesetzesberatungen war, stellt sich insgesamt als unausgereifte Übernahme des französischen reinen Absorptionsprinzips dar. Die durch v. Savigny begonnene Vorgehensweise, prozessuale Probleme in der Abfassung materiell-rechtlicher Normen unter Zugeständnissen an die rheinische Gerichtsverfassung zu lösen, wurde bis zur Widersprüchlichkeit fortgesetzt. Das, was laut den Motiven von E 1847 204 Die Alternative, nicht gerichtlich untersuchte Delikte in der Strafzumessung zu berücksichtigen, dürfte von den Motiven wohl nicht vorgeschlagen worden sein, da dies einen gravierenden Verstoß gegen den Rechtsstaatsgedanken dargestellt hätte und selbst zu Zeiten der PGO Verdachtsstrafen in diesem Ausmaß nicht möglich waren.

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von den rheinischen Ständen gefordert worden war, war nunmehr Gesetzentwurf geworden und wurde den letztinstanzlichen Gesetzgebungsorganen vorgelegt. b) Abänderungsvorschlag zu E 1851 durch die zweite Kammer Der E 1851 war als Regierungsvorlage in das abschließende Gesetzesgebungsverfahren eingebracht worden. In den Verhandlungen der ersten und zweiten Kammer wurde er beraten und die Ausführungen zur realen Konkurrenz wurden wieder abgeändert. Die Motive zeigen, daß sich mit der Regelung zur idealen Konkurrenz inhaltlich nicht mehr auseinandergesetzt wurde, sondern die Regierungsvorlage insoweit unverändert übernommen wurde. Der Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens erfolgte in der Art, daß eine Kommission der zweiten Kammer im März 1851 Abänderungen von der Regierungsvorlage vorschlug und in einem Gutachten begründete. Diese vom Plenum der zweiten Kammer beschlossenen Änderungsvorschläge wurden von einer Kommission der ersten Kammer beraten und durch Beschluß der zweiten Kammer im April 1851 bestätigt. Diese endgültige Gesetzesfassung wurde dann im April durch den König genehmigt und im Mai 1851 in die Gesetzessammlung aufgenommen. Der Abänderungsvorschlag der Kommission der zweiten Kammer lautete: „§ 47 Unverändert. § 48 Gegen denjenigen, welcher durch verschiedene selbständige Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen begangen hat, ist auf sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt zu erkennen. § 48a Diese Vorschrift (§ 48) wird durch folgende Bestimmungen beschränkt: 1) Ist auf mehrere zeitige Freiheitsstrafen vereinigt zu erkennen, so darf in dieser Vereinigung niemals die Dauer von zwanzig Jahren und, sofern nur Vergehen vorligen, niemals die Dauer von zehn Jahren überschritten werden. 2) Sind die in Vereinigung zu erkennenden Strafen von verschiedener Art, so ist unter Verkürzung ihrer Gesammtstrafe (§ 15a) auf die schwerste dieser Strafarten zu erkennen. 3) Die Gefängnißstrafe kann in diesem Falle die Dauer von fünf Jahren, jedoch niemals die Dauer von zehn Jahren übersteigen.“ 205.

Diese Abänderungsvorschläge der zweiten Kammer wurden folgendermaßen begründet:

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„Zu § 47 Mit dem Grundsatze, daß bei einer idealen Konkurrenz mehrerer Strafbestimmungen nur die schwersten derselben zur Anwendung kommen sollen, erklärt sich die Kommission einverstanden. Zu § 48 Bei der realen Konkurrenz mehrerer strafbaren Handlungen scheint der Grundsatz, daß nur auf die Strafe des schwersten Verbrechens oder Vergehens zu erkennen sei, den Forderungen der Strafgerechtigkeit nicht zu entsprechen und nicht minder in der praktischen Handhabung zu Schwierigkeiten zu führen. Wenn nämlich die Anklage wegen der verschiedenen strafbaren Handlungen, welche der Angeschuldigte bis dahin begangen hat, gleichzeitig erhoben wird, so würde nach dem Grundsatze des § 48 unzweifelhaft nur die Strafe des schwersten Verbrechens oder Vergehens zur Anwendung kommen. Sollte dagegen die Staatsanwaltschaft erst n a c h der Fällung des Strafurtheils über e i n e Handlung von den übrigen Kenntnis erhalten, so würde offenbar wegen dieser erst später bekannt gewordenen Handlungen, namentlich wenn dieselben mit schwereren Strafen bedroht wären, eine neue Anklage erhoben werden müssen. Ob und wie nun auf die neu zu erkennende Strafe die früher erkannte Strafe anzurechnen wäre, bliebe zweifelhaft, und so könnte es von rein zufälligen Umständen abhängen, ob den Angeschuldigten bei gleicher Verschuldung eine leichtere oder schwerere Strafe treffen würde. Die Kommission glaubt daher, zu dem in den früheren Entwürfen festgehaltenen Grundsatz zurückkehren zu müssen, daß gegen den Angeschuldigten, welcher durch verschiedene selbständige Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen begangen hat, auf sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt zu erkennen sei. Sie erlaubt sich daher zugleich, in dem § 48a diejenigen Bestimmungen in Vorschlag zu bringen, welche neben diesem Grundsatz erforderlich sind, um eine übermäßige Härte oder andere Inkonvenienzen zu vermeiden.“ 206.

Die Kommission der zweiten Kammer hatte somit die Veränderungen in E 1851 unter ausdrücklicher Berufung auf die anderslautenden früheren Entwürfe „zurückrevidiert“. Entscheidendes Argument hierfür, das breit ausgeführt wird, war die Problematik, die heute durch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung behoben wird. Wie schon im Gutachten der „Abteilung“ des Vereinigten Ständischen Ausschusses zum E 1847 wird auf die oft nur zufällig gleichzeitige Untersuchung der durch mehrere Handlungen begangenen Verbrechen abgestellt. Dieser Einwand, daß nur derjenige Verbrecher in den Genuß der Milderung komme, dessen mehrere Verbrechen zufällig gleichzeitig verhandelt wurden, ist – wie oben bereits dargelegt – wiederum 205

Aus: Verhandlungen der Ersten und Zweiten Kammer über die Entwürfe des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten und des Gesetzes über die Einführung desselben, vom 10. Dezember 1850, Berlin 1851, S. 237. 206 Bericht der Kommission für Prüfung des Entwurfs des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten in: Verhandlungen der Ersten und Zweiten Kammer über die Entwürfe des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten Berlin 1851, S. 80.

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ein prozessuales Problem, da es in der zeitlich versetzten Entdeckung, Verfolgung und Aburteilung des Täters begründet liegt. Auch die Kommission der zweiten Kammer muß sich vorhalten lassen, daß die Problematik, die für sie ausschlaggebend war, ebenso bei ihrer veränderten Konkurrenzregelung weiterbesteht. Da auch sie keine reine Kumulation kodifiziert, sondern Strafobergrenzen vorsieht, würde auch nach dieser Lösung der Genuß dieser Obergrenzen nur demjenigen Täter zugute kommen, der „zufällig“ wegen mehrerer Taten gleichzeitig vor Gericht stand. Würde er z. B. in einem ersten Prozeß wegen 12 Vergehen zur höchsten bei Vergehen verhängbaren Strafe von 10 Jahren verurteilt und einige Monate später entdecken die Strafverfolgungsbehörden 12 weitere in der Vergangenheit bereits begangene Vergehen, dürfte für diese wiederum die Strafobergrenze von bis zu 10 Jahren verhängt werden, so daß er insgesamt 20 Jahre absitzen müßte. Bei gleichzeitiger Aburteilung aller Vergehen bzw. nachträglicher Gesamtstrafenbildung wäre aufgrund der absoluten Strafobergrenze bei Vergehen nur eine Verhängung von 10 Jahren für dieselbe Anzahl von Vergehen (24) möglich gewesen. Dieser Einwand der Kommission überzeugt somit nicht, da die angeführte Problematik bestehen bleibt und ihre effektivere Lösung auf prozessualer Ebene in der Begründung selbst bereits angedeutet wurde, jedoch als „zweifelhaft“ beurteilt wurde, ob und wie die früheren Verurteilungen anzurechnen wären. Das Ziel des E 1851, welches zur Einführung der reinen Absorption bei der realen Konkurrenz ebenso wie bei der idealen Konkurrenz geführt hatte, die Verkürzung des Verfahrens durch Untersuchung nur des schwersten Verbrechens, hatte die Kommission jedoch nicht aus dem Auge verloren. Diese gewichtige prozessuale Erleichterung wurde in dem Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch geregelt. In Art. 23 des Gesetzes zur Einführung des Strafgesetzbuchs für die preußischen Staaten wird der Staatsanwaltschaft die Befugnis eingeräumt, bei Verbrechen, die voraussichtlich lange Freiheitsstrafe nach sich ziehen werden, die geringeren Vergehen nicht zu verfolgen207. Dieser Artikel wurde ausdrücklich aufgrund der Veränderungen in § 48 des Strafgesetzbuches eingeführt und sollte dessen „richtige Anwendung“ sichern. Zur Beschreibung der zweckmäßigen Verfahrensvereinfachung wurde 207 Art. 23 EinfG vom 14.4.1851: „Ist gegen einen Beschuldigten wegen mehrerer strafbarer Handlungen eine Voruntersuchung eingeleitet, und ist mit Rücksicht auf diejenigen derselben, welche mit schwererer Strafe bedroht sind, zu erwarten, daß die Feststellung der leichteren Straffälle für die Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung sein werde, so kann die Untersuchung wegen der letzteren einstweilen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die schwereren Straffälle ruhen bleiben. Die Wiederaufnahme der Untersuchung wird dem Ermessen der Staatsanwaltschaft überlassen.“.

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wieder auf die bereits von Savigny angeführten Extremfälle verwiesen, wenn Zuchthaus von 10 Jahren mit einigen Wochen Gefängnis zusammenträfen208. Die Kommission der zweiten Kammer hatte nunmehr die Veränderungen in E 1851 unter ausdrücklicher Berufung auf die anderslautenden früheren Entwürfe wieder beseitigt und das Ziel dieser Veränderungen durch eine prozessuale Regelung gelöst. Allerdings waren ihr die vorgenommenen Veränderungen bei der idealen Konkurrenz nicht aufgefallen, da sich hier am Aufbau der Paragraphen und vor allem in der Rechtsfolge keine so auffälligen Veränderungen wie bei der realen Konkurrenz ergeben hatten. Da sich die Kommission über Abweichungen von früheren Entwürfen hinsichtlich der realen Konkurrenz äußert, hätte eine als relevant bemerkte Abweichung im Verhältnis zu früheren Entwürfen hinsichtlich der idealen Konkurrenz ebenfalls einer Kommentierung, wenigstens aber einer Bestätigung der mit der Veränderung beabsichtigten Rechtsfolge bedurft. Das Ziel der Einführung der reinen Absorption bei idealer und realer Konkurrenz war ja damals bei beiden die Verfahrensvereinfachung gewesen. Wieso diese Verfahrensvereinfachung bei der realen Konkurrenz nunmehr durch eine prozessuale Regelung erfolgte, und diese nicht auf die ideale Konkurrenz einfach ausgedehnt wurde, ist nicht nachvollziehbar und spricht dafür, daß hinsichtlich der idealen Konkurrenz die identische Verfahrensproblematik nicht erkannt worden war. Aufgrund der in dem Einführungsgesetz verabschiedeten Einstellungsmöglichkeit, die man ja problemlos auf die ideale Konkurrenz hätte ausweiten können, wäre das ursprüngliche Ziel der Verfahrensverkürzung hinsichtlich der idealen Konkurrenz genauso weggefallen wie bei der realen Konkurrenz und man hätte zu der vor dem E 1851 regelmäßig vertretenen Regelung zurückkehren können. Wie schon in der Vergangenheit häufiger beobachtet, ist jedoch davon auszugehen, daß der idealen Konkurrenz keinerlei Aufmerksamkeit geschenkt wurde und man den Unterschied der früheren Entwürfe zu dem E 1851 gar nicht wahrgenommen hatte209. Dies ist umso naheliegender, als bereits in der Vergangenheit die zur idealen Konkurrenz vertretene Berücksichtigungspflicht der kleineren Delikte in der Strafzumessung nicht davon 208 Bericht der Kommission zur Berathung des Strafgesetzbuchs, betreffend den Entwurf des Gesetzes zur Einführung des Strafgesetzbuchs in: Verhandlungen der Ersten und Zweiten Kammer S. 398/399. 209 Es wäre auch denkbar, daß man die identische Verfahrensproblematik erkannt hatte und diese bewußt nicht durch eine prozessuale Norm regeln wollte; da hierfür aber weder Anhaltspunkte vorhanden, noch nachvollziehbare Gründe denkbar sind, ist dies unwahrscheinlich.

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abgehalten hatte, diese Konstruktion als „Absorption“ bzw. „Anerkennung des poena-major-Grundsatzes“ zu bezeichnen. Der Unterschied zwischen Strafrahmenabsorption mit Berücksichtigungspflicht der kleineren Delikte bei der Strafzumessung innerhalb des schwersten Strafrahmens einerseits und reiner Absorption andererseits war lediglich während der Revision von 1845 und der Einführung der reinen Absorption in E 1848 klar erkannt worden. Bezeichnenderweise stammten beide Arbeiten von dem geheimen Rat Bischoff. Die anderen Entwürfe und Vorschläge, die diese Unterscheidung nicht erkennen lassen, wurden jeweils von Kollegialorganen verfaßt. Die Absorption bei der realen Konkurrenz war somit rückgängig gemacht worden, die Absorption bei der idealen Konkurrenz dagegen nicht. Der E 1851 hatte durch Normierung der reinen Absorption den prozessualen Punkt der Verfahrensvereinfachung in das materielle Recht der Konkurrenzen hineingetragen. Die Kommission der zweiten Kammer hatte ihn aus dem materiellen Bereich aussondern wollen, dabei jedoch nur dessen Verankerung in der realen Konkurrenz erkannt. Eine reine Absorption bei der idealen Konkurrenz, wie sie der Vorschlag der zweiten Kammer nunmehr vorsah, war aber in der gesamten, über 30-jährigen Vergangenheit der preußischen Gesetzrevision nie vorgeschlagen worden. Lediglich eine Strafrahmenabsorption unter obligatorischer Berücksichtigung der kleineren Delikte war bei der idealen Konkurrenz bisher regelmäßig vertreten worden. Erstmals mit der Änderung in E 1851 war die reine Absorption bei idealer Konkurrenz in das Gesetzgebungsverfahren eingefügt worden und stellte zusammen mit der gleichlautenden Regelung zur realen Konkurrenz durchaus ein schlüssiges Konzept dar, auch wenn es mit widersprüchlichen Argumenten begründet worden war. Mit der einseitigen Rücknahme der Absorption bei der realen Konkurrenz ergab sich eine Diskrepanz zwischen den Rechtsfolgen beider Konkurrenzarten, die in dieser extremen Form zu keinem Zeitpunkt vor 1851 jemals bestanden hatte oder auch nur in den Gesetzesplanungen angedacht worden war. Dieser Effekt wurde noch dadurch verstärkt, daß die zweite Kammer, die nunmehr bei der realen Konkurrenz aufgrund der Inkompatibilitätsproblematik wieder notwendigen Beschränkungen der reinen Kumulation einfügen mußte und dabei im Verhältnis zu den früheren Entwürfen deutlich höhere Strafobergrenzen ansetzte. In den vergangenen fast 30 Jahren war bei der idealen Konkurrenz lediglich eine Strafrahmenabsorption und bei der realen Konkurrenz eine stark beschränkte Kumulation vorgesehen worden, so daß die praktischen Ergebnisse in der Mehrzahl der Fälle bei denselben Delikten, begangen durch eine oder mehrere Handlungen, nahe beieinander lagen. Dieses Verhältnis bestand von 1823 bis 1845. In 1846 und

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1847 war sogar eine noch stärkere Annäherung der Rechtsfolgen beider Konkurrenzarten bis hin zur kompletten Angleichung in 1848–1851 erfolgt. Erst mit der verunglückten, weil unvollständigen „Rückrevidierung“ durch die zweite Kammer entstand erstmalig eine Konstruktion, bei der auf der einen Seite komplette Absorption und auf der anderen Seite eine in vielen Fällen reine Kumulation stand. Diese extreme Diskrepanz der Rechtsfolgen war zu keinem Zeitpunkt der preußischen Gesetzgebungsgeschichte jemals vertreten worden und hätte bei bewußter Installierung eine Erklärung und Rechtfertigung zur Folge gehabt, da dies an anderen Stellen des legislativen Abweichens von den althergebrachten Lösungen immer erfolgt war. c) Annahme des Änderungsvorschlags durch die erste Kammer Die Abänderungen in E 1851 wurden von der Ersten Kammer durch Beschluß bestätigt und nur kurz begründet. Die erwähnten Paragraphen entsprechen dem am 3. Mai in Kraft getretenen Preußischen Strafgesetzbuch, da die hier angenommene Fassung anschließend unverändert blieb. Die von dem sachlich letztinstanzlichen Gesetzgebungsorgan angestellten Überlegungen lassen einmal mehr erkennen, daß die Materie der Konkurrenzen auch in Preußen nicht sicher beherrscht wurde. „Die Bestimmung über die ideale Konkurrenz der Vergehen und Verbrechen im § 55 gab zu keinen Erinnerungen Anlaß. Bei § 56 steht der Beschluß der zweiten Kammer, wonach bei dem Zusammentreffen mehrerer selbstständiger Verbrechen und Vergehen die Summe sämmtlicher verwirkten Strafen erkannt werden soll, der Regierungs-Vorlage schroff entgegen, indem diese in ihrem § 48 die Regel: Poena major absorbet minorem aufstellt. Die Mehrheit der Kommission schloß sich jedoch dem von der zweiten Kammer adoptirten, mit dem Allgemeinen Landrecht übereinstimmenden Systeme, als dem konsequentesten, an, indem sie dabei erwog, daß den etwaigen Härten, zu welchen dieser Grundsatz führen könne, theils dadurch, daß der vorliegende Entwurf das Minimum der Strafen überall sehr niedrig bestimme, theils durch die in § 57 von der zweiten Kammer hinzugefügten Beschränkungen vorgebeugt werde.“ 210

Die Kommission der ersten Kammer schloss sich demnach dem Vorschlag der zweiten Kammer in der irrigen Meinung an, ein mit dem Allgemeinen Landrecht übereinstimmendes System verabschiedet zu haben. Weder hinsichtlich der idealen Konkurrenz, noch hinsichtlich der realen Konkurrenz trifft diese Annahme zu. Zur idealen Konkurrenz bestand im ALR gar keine Regelung, und die Praxis nahm hier ausweislich den Untersuchun210 Bericht der Kommission für Rechtspflege über die Berathung des Entwurfs des Strafgesetzbuches für die Preußischen Staaten in: Verhandlungen S. 455/456.

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gen von Bode (E 1827) grundsätzlich eine Schärfung der schwersten Strafe vor. Auch bzgl. der realen Konkurrenz wurde eine Regelung kodifiziert, die keineswegs mit dem ALR übereinstimmt. Dort war dem Richter ein weites Ermessen eingeräumt, das von Absorption bis zu Kumulation reichte. Auch hier soll die Praxis in der Regel die schwerste Strafe mit einer ebenfalls nicht genauer bestimmten Schärfung verhängt haben211. Die Bemerkung der zweiten Kammer dürfte jedoch weniger vor einem juristischen, als vor einem politischen Hintergrund zu interpretieren sein. Die im E 1851 von der Regierung vorgeschlagene Lösung stellte eine komplette Übernahme des französischen Rechts dar. Angesichts des massiven Widerstandes im restlichen Preußen gegen dessen Ausweitung auf deutschem Boden und die in der Gesetzgebungsgeschichte vor allem im Bereich der Konkurrenzen immer wieder erfolgte Ablehnung des französischen Grundsatzes der reinen Absorption, mußte der E 1851 an diesem Punkt polarisieren. Immerhin setzte sich die Regierungsvorlage hier über alle im Vorfeld am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Institutionen, insbesondere die Provinziallandtage hinweg und versuchte die Interessen der rheinischen Juristen einseitig durchzusetzen212. Mit dem Verweis auf Errichtung einer im deutschen Recht bereits verankerten Lösung dürfte diesem politisch-nationalen Aspekt Rechnung getragen worden sein213.

211

Köstlin, System, 1855, S. 563; Westphal, Criminalrecht, 1785, 50. Anm. § 2 S. 133; Kleinschrod, System. Entw., 1. Aufl. 1796, 3. Theil 3 § 109 a. E. S. 219; Tittmann, Handbuch, 1806, 1. Teil § 112, S. 278; Henke, Handbuch, 1823, § 93 S. 621. 212 Zu diesem Ergebnis kommt auch der Verfasser der „Bemerkungen über den Entwurf des Preußischen Strafgesetzbuches und dessen Begutachtung durch den Rheinischen Provinzial-Landtag von 1843“. In diesem Werk, das Ruppenthal zugeschrieben wird, werden Bedenken, die preußische Regierung werde die rheinischen Interessen wegen des Drucks der anderen Landtage eventuell nicht ausreichend berücksichtigen, mit dem Hinweis auf die „nur begutachtende Funktion der Landtage“ und die Feststellung ausgeräumt, daß „die Preußische Regierung seit mehr als zehn Jahren darauf bedacht ist, die für gut und zweckmäßig erkannten Rheinischen Rechts-Institutionen auch nach den alten Provinzen zu verpflanzen“ (Seite 2). 213 In diesem Sinne auch Hälschner, der feststellt, daß bzgl. der in diesem letzten Stadium vorgenommenen Änderungen zum allgemeinen Teil (neben den Konkurrenzen der Versuch, die Teilnahme und der Rückfall) „die überwiegend französisch rechtlichen Bestimmungen wieder etwas mehr der deutschen Rechtsanschauung genähert“ worden waren (System, im zweiter Teil, der den Titel „Das Preußische Strafrecht“ trägt, 1858, S. 283).

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IV. Zusammenfassung zur preußischen Kodifikationsgeschichte Die preußische Kodifikationsgeschichte ist gekennzeichnet durch die längste Entwicklungsphase aller Territorialstaaten. Der engere Entwicklungszeitraum läßt sich auf 34 Jahre beziffern. Von 1817, dem Gründungszeitpunkt des Gesetzrevisionsministeriums, bis 1851 benötigte Preußen für den Erlaß eines eigenen Strafgesetzbuches. Dieses löste drei verschiedene Rechtsordnungen ab, die in verschiedenen rheinischen Provinzen bis zu diesem Zeitpunkt auf dem Gebiet des materiellen Strafrechts gültig gewesen waren214. Hinsichtlich der Konkurrenzregelungen kann die Entwicklung in vier Phasen unterteilt werden, die Anfangsphase, einen dogmatisch bedeutsamen Prozeß im mittleren Entstehungsbereich, die prozessuale Beeinflussung und der für die konkrete Ausgestaltung der Konkurrenzen entscheidende Abschlußteil. 1. Phase: Dogmatische Ausgangslage unter Anerkennung der idealen Konkurrenz als Verbrechensmehrheit Zunächst lag mit dem ersten Entwurf aus dem Gesetzrevisionsministerium 1827 eine für die preußische Legislation überdurchschnittlich dogmatische und ausführliche Befassung mit den Konkurrenzregeln vor. Hier zeigte sich, daß Bode als der verantwortliche Verfasser bei der idealen Konkurrenz klar von einer Verbrechensmehrheit ausgeht und jegliche Vermischung mit der Gesetzeskonkurrenz ausgeschlossen war. Ebenso wurde deutlich, daß die unterschiedliche Behandlung der idealen und realen Konkurrenz nicht überzeugend hergeleitet wurde, sondern auf eine den Rechtsnormen widersprechende, nur oberflächlich benannte Praxis gestützt wurde. Die Rechtsfolgen bei beiden Konkurrenzarten wiesen allerdings – anders als nach der heutigen Gesetzeslage – eine große Ähnlichkeit auf. Bei idealer Konkurrenz wurde der Strafrahmen des schwersten Deliktes zugrundegelegt und die kleineren Delikte fanden in der Strafzumessung obligatorische Berücksichtigung. Bei der realen Konkurrenz wurde zunächst vom Grundsatz der Kumulation ausgegangen. Aufgrund der – wie schon bei der bayerischen Gesetzgebung – stark beschränkten Strafarten kam es jedoch bei der realen Konkurrenz zu großen Einschränkungen der Kumulation. Der größte Unterschied im Vergleich zur idealen Konkurrenz lag in der Möglichkeit des einmaligen Übergangs in die nächsthöhere Strafart, wenn die 214 Code pénal im Rheinland, die CCC und das Allgemeine Landrecht im restlichen Preußen.

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Obergrenze einer Strafart erreicht war. Da dieser Übergang nur einmal, also nur um eine Stufe möglich war, und die Strafobergrenze der Freiheitsstrafe mit zwanzig Jahren relativ niedrig ausfiel, ergaben sich in der Vielzahl der Fälle und vor allem bei Vorliegen eines schweren Verbrechens, keine großen Unterschiede zwischen der Bestrafung idealer und realer Konkurrenz. 2. Phase: Erkenntnis des Gleichbehandlungserfordernisses bei idealer und realer Konkurrenz aufgrund Verbrechensmehrheit Der zweite Zeitraum, der in Ansehung der legislatorischen Entwicklung der Konkurrenznormen als eigenständiger thematischer Bereich bezeichnet werden kann, reicht von 1842 bis zum E 1845. Während dieser Zeit erfolgte mit der „Revision“ von 1845 die umfangreichste, kritischste und wertvollste Bearbeitung der gesamten Gesetzrevision, wie auch der Konkurrenzen. Sie ist gekennzeichnet von starken Zweifeln an der unterschiedlichen Behandlung von idealer und realer Konkurrenz. Immer wieder wurde festgestellt, daß „nach einer streng logischen Konsequenz“, „eigentlich“ und „genau genommen“ „jedes einzelne Verbrechen, welches hier durch eine und dieselbe Handlung begangen ist, vollständig bestraft werden“ müsse. Letztlich wurden die dogmatisch-logischen Bedenken lapidar, ohne überzeugende Gründe, beiseite geschoben und eine nicht näher erläuterte „Kriminalpolitik“ angeführt, um die weiterhin unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Die Beteuerungen, daß ein Unterschied in der Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz aufgrund der relativen Strafrahmen im Ergebnis kaum zur Geltung komme, waren bezeichnend für die gesamte Entstehungsgeschichte der Konkurrenzregeln. Zu Zeiten der absoluten Strafen, die nach Auffassung des Revisors von 1845 zu einer Aufgabe der unterschiedlichen Behandlung von idealer und realer Konkurrenz gezwungen hätten, waren es die Vielzahl und Höhe der Strafarten, die zu regelmäßiger Inkompatibilität, also Vollstreckungsproblemen führten und deshalb eine dogmatisch eindeutige und logische Lösung entbehrlich gemacht hatten. Bodes Relativierungen hinsichtlich der unterschiedlichen Behandlung trafen zwar in der praktischen Anwendung der vorgeschlagenen Normen weitgehend zu, da – wie oben dargestellt – die Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz danach faktisch stark angenähert gewesen wäre, sie erhielten aber eine nicht nachvollziehbar begründete Trennung aufrecht, und änderten nichts an der verfehlten Ausgangslage des Gesetzentwurfs. An dieser Stelle war im preußischen Gesetzgebungsverfahren erkannt worden, daß eine unterschiedliche Behandlung von idealer und realer Kon-

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kurrenz nicht gerechtfertigt ist, und es wurde dennoch die Chance verpaßt, diese Erkenntnis umzusetzen. Stattdessen wurde eine als unlogisch erkannte abstrakte Rechtsfolgenregelung übernommen und deren Abschwächung bzw. Ausgleichung über Regeln der Strafzumessung und -vollstreckung bewirkt. Dabei wurde leider außer Acht gelassen, daß diese Regeln der Strafzumessung jederzeit und leichter abänderbar waren als die abstrakte Grundregel. So kam es in der Folgezeit zu diversen Änderungen, die das Gegengewicht, welches gezielt zur Abschwächung der Unterschiede in der Behandlung von idealer und realer Konkurrenzen vorgesehen war, sukzessiv – und vor allem unbemerkt – beseitigten. Dies war die letzte materiell-rechtliche Betrachtung der Konkurrenzen und stellt damit aus juristischer Sicht den dogmatischen Abschluß der Gesetzrevision zu den Konkurrenz dar. Diese differenzierte Betrachtungsweise, daß die mildere Behandlung der idealen Konkurrenz ein Fehler sei und so weit wie möglich einerseits durch die obligatorische Berücksichtigung der kleineren Delikte in der Strafzumessung (bei idealer Konkurrenz) und die Ausgestaltung enger Strafobergrenzen andererseits (bei realer Konkurrenz) auszugleichen sei, ging sehr schnell verloren. Die mit dem Entwurf befaßten Gremien und Kommissionen verfügten auf diesem speziellen Gebiet nicht über den detaillierten Sachverstand des Revisors und schienen sich auch nicht gründlich mit den Motiven und Erläuterungen auseinandergesetzt zu haben. Schon in den nächsten beiden Jahren gerieten die beiden grundlegenden Gesetzgebungsarbeiten von 1827 und 1845 in Vergessenheit und mußten zeitgenössischen Problemen und deren Einfluß auf die Gesetzgebung weichen, so daß aus dieser Zeit nur die abstrakten Regeln, und damit die grundsätzlich unterschiedliche Behandlung von idealer und realer Konkurrenz, übrig blieben. Diese abstrakten Regeln sahen formal eine deutliche Trennung in der Behandlung von idealer und realer Konkurrenz vor, da bei einer Handlung, die mehrere Strafgesetze übertrat, „der Richter auf die Strafe des schwersten Verbrechens zu erkennen [habe] und die übrigen in der Handlung enthaltenen Verbrechen nur bei der Zumessung der Strafe zu berücksichtigen“ sein. Gegen denjenigen, „welcher durch verschiedene Handlungen mehrere Verbrechen begeht, ist auf sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt zu erkennen“ 215. 3. Phase: Radikale Einführung genereller Absorption Der dritte wichtige Entwicklungsschritt in der preußischen Kodifikationsgeschichte der Konkurrenznormen ist gekennzeichnet durch den enormen Einfluß prozessualer Gesichtspunkte und die völlige Umgestaltung der Kon215

§§ 79 und 80 E 1845.

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kurrenzregeln. Dieser Vorgang begann bereits mit dem E 1846 durch eine leichte Abänderung der Bestimmung zur realen Konkurrenz und endete mit Festlegung des reinen Absorptionsprinzips bei der realen Konkurrenz. Dabei war die bisher in der preußischen Entwicklung bekannte Absorption lediglich die bei der idealen Konkurrenz propagierte Strafrahmenabsorption. Hinsichtlich der kleineren Delikte fiel lediglich deren eigener Strafrahmen weg, wurde also in die zu vollstreckende Sanktion nicht mit einbezogen. Die kleineren Delikte blieben aber nicht unberücksichtigt, wurden also nicht „absorbiert“ sondern waren im Strafrahmen des schwersten Deliktes soweit wie möglich zu berücksichtigen, indem sie dort im Rahmen der Zumessung straferhöhend wirkten. Dies änderte sich nun im Verlauf der Jahre 1846–1851. Der Anfang war mit dem E 1846 gemacht, da dort die Kumulation als allgemeine Regel schon aufgeweicht worden war. Nicht mehr hinsichtlich aller Verbrechen, die eine Person begangen hatte, sollten alle Strafen statt finden, sondern nur noch hinsichtlich der Verbrechen, die vor den Richter „gelangten“. Durch diese Formulierung sollte die Möglichkeit offengehalten werden, über prozessuale Regelungen Verbrechen im Vorfeld von der gerichtlichen Untersuchung auszuschließen. Durch eine materiell-rechtliche Formulierung, die vorschreibt, daß wegen aller begangenen Verbrechen zu urteilen sei, hatte man sich dieser prozessualen Möglichkeit beraubt gesehen und deshalb die benannte Veränderung vorgenommen. Zeitgleich mit den Bemühungen des Gesetzrevisionsministeriums, Rechtseinheit auf dem Gebiet des materiellen Strafrechts zu schaffen, wurde auch die Vereinheitlichung des Prozessrechts verfolgt. Da die Arbeiten an dem Prozeßrecht sich allerdings noch komplizierter gestalteten, hatte sich die preußische Regierung entschlossen, zunächst das materielle Strafrecht isoliert zu verabschieden. Seither fand eine Vermischung prozessualer Probleme mit materiell-rechtlichen Regelungen statt. Da es bisher weder eine Staatsanwaltschaft gegeben hatte, noch es in Gesamtpreußen eine Möglichkeit zur Einstellung von Verfahren gab, wollte die Regierung bereits im materiellen Recht Bagatelldelikte aussortieren. Insbesondere die Vertreter der Rheinprovinz unterstützten dieses Vorhaben, während die alten Provinzen versuchten, eine Vorwegnahme prozessualer Punkte so weit wie möglich zu vermeiden. Nach dem ersten Ansatz in E 1846 folgte eine weitere Abänderung zur realen Konkurrenz in E 1847. Dort wurde dem Richter nunmehr ein Ermessen eingeräumt, Kumulation walten zu lassen oder nicht („. . . so kann der Richter sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt aussprechen“ 216). Diese Formulierung wurde bewußt als Zugeständnis an die Rheinischen 216

§ 72 E 1847.

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Stände gewählt, da im Gebiet des französischen Rechts die reine Absorption ohne Unterscheidung nach idealer und realer Konkurrenz stattfand. Eine Untersuchung von mehreren Verbrechen, statt wie bisher nur des schwersten Verbrechens, war wegen befürchteter Vervielfachung der Gerichtsverfahrensdauer als nicht zu bewältigen angesehen worden. Hinzu kam, daß die preußische Regierung mit dieser Vereinfachungstendenz nicht nur eine Entlastung der rheinischen Gerichtsverfassung erreichen wollte, sondern auch eine Entlastung in den alten Provinzen. Als Schlußpunkt dieser Entwicklungstendenz wurde mit den Entwürfen von 1848 und dem hinsichtlich der Konkurrenzen wortgleichen E 1851 vom 10.12.1850 – dem letzten Gesetzesentwurf in der Kodifikationsgeschichte des preußischen Strafrechts – sowohl bei idealer als auch realer Konkurrenz reine Absorption festgelegt. Bei beiden Instituten galt nun die Rechtsfolge „so kommt nur die Strafe des schwersten Verbrechens zu Anwendung“, ohne daß eine Berücksichtigung der kleineren Verbrechen formuliert war. Aus den Motiven ergab sich zwar, daß kleinere Verbrechen in der Strafzumessung Berücksichtigung finden konnten, vorgeschrieben war dies aber nicht und sollte weitgehend im Ermessen des Richters verbleiben, um die Rationalisierungseffekte nicht zu gefährden.

4. Phase: Fehlerhafte Rückgängigmachung der radikalen Veränderungen Der im E 1851 vorgenommene radikale Einschnitt wurde im letzten Schritt des Gesetzgebungsverfahrens wieder rückgängig gemacht, allerdings ohne die Tragweite der vorgenommenen eigenen Veränderungen zu erkennen. Eher beiläufig wurde bei der realen Konkurrenz die alte Formulierung „ist auf sämmtliche Strafen vereinigt zu erkennen“ wieder eingeführt. Bezeichnenderweise wurde die Regierungsvorlage vor allem aus Gründen der heutigen Gesamtstrafenbildung abgelehnt. Wieder war also eine prozessuale Schwierigkeit entscheidend, die mit der materiell-rechtlichen Fragestellung nichts zu tun hat. Gegen die Rücknahme der generellen Absorption hatten weder die Regierung noch die Vertreter der Rheinischen Stände Einwände, da die Einstellung von Bagatelldelikten im Gegenzug durch einen prozessualen Teil im Ausführungsgesetz geregelt war. Dort wurde den neu eingerichteten Staatsanwaltschaften eine Einstellungsbefugnis eingeräumt, so daß der prozessuale Grund, der für die Festlegung genereller Absorption ursächlich gewesen war, nunmehr weggefallen war. Für die heutige gesetzliche Regelung von größerer Bedeutung ist jedoch die Tatsache, daß lediglich bei der realen Konkurrenz eine Wiederherstel-

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lung des alten Wortlauts und ein entsprechender prozeßrechtlicher Ausgleich erfolgt waren. Zur idealen Konkurrenz äußern sich die Motive an der einschlägigen Stelle nicht, sondern ordnen lediglich die unveränderte Übernahme des Regierungsvorschlags, also des E 1851, an. Hier war den Mitgliedern der zweiten Kammer offenbar entgangen, daß die Regierungsvorlage ebenfalls eine Änderung im Vergleich zu den früheren Entwürfen bewirkt hatte. Dort hatte die Relativierung der Unterschiede in der Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz gerade auf der obligatorischen Berücksichtigung der kleineren Delikte bei der idealen Konkurrenz basiert. Dieser Zusatz, den die Revision von 1845 ausdrücklich betont hatte217, und den sie für die Akzeptanz der an sich „unlogischen“ unterschiedlichen Behandlung beider Konkurrenzarten als Voraussetzung benannt hatte, fehlte nunmehr. Dieser Grundsatz, der in den vergangenen 30 Jahren der preußischen Kodifikationsgeschichte bei der idealen Konkurrenz immer unverändert gegolten hatte, war auf diese Weise beschnitten worden. Eine derart große Diskrepanz zwischen den Rechtsfolgen der idealen und realen Konkurrenz dergestalt, daß die abstrakten Regelungen auf der einen Seite reine Absorption und auf der anderen Seite reine Kumulation vorschreiben, hatte es zu keinem Zeitpunkt gegeben. Bisher war jedes deutliche Abweichen von der früheren Entwicklungsgeschichte ausführlich begründet und verteidigt worden. Da zur jetzt eingetretenen enormen Diskrepanz und zur Einführung reiner Absorption bei idealer Konkurrenz keinerlei Ausführungen gemacht wurden, kann davon ausgegangen werden, daß diese Diskrepanz nicht bewußt installiert worden war. Diese Vermutung wird durch die Motive der betroffenen Gremien bestätigt. Die 21 Mitglieder des zuständigen Ausschusses der zweiten Kammer waren sich der Tatsache, daß sie das Verhältnis der Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz völlig neu definiert hatten, nicht bewußt. Die in letzter Minute rückgängig gemachte Absorption bei der realen Konkurrenz und die anschließende Bestätigung dieser Abänderung durch die erste Kammer geschah vielmehr in dem Bewußtsein, die in den letzten Jahrzehnten gefestigten Grundsätze wiederherzustellen. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß die preußische Kodifikationsgeschichte der Konkurrenznormen bis auf die letzten fünf Jahre insgesamt eine homogene Entwicklung zur Behandlung der idealen und realen Konkurrenz aufweist. Diese war geprägt durch eine Annäherung der Rechtsfol217 Erinnert sei an den ausdrücklichen Hinweis in der „Revision“, daß „ohne eine ausdrückliche Anweisung, die geringeren, in der Handlung liegenden Verbrechen bei der Zumessung der Strafe des schwersten Verbrechens nicht unberücksichtigt zu lassen, der Richter eben so leicht dahin kommen könne, auf dieselben gar keine Rücksicht zu nehmen“ (siehe oben 3. Teil D. II. 1. zur Revision des E 1843).

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gen beider Konkurrenzarten, die sowohl in der abstrakten Formulierung, als auch den anvisierten praktischen Ergebnissen erkennbar war und auf der Erkenntnis beruhte, daß beide Male Verbrechensmehrheit vorliegt. Bei idealer Konkurrenz fanden die kleineren Verbrechen innerhalb des Strafrahmens des schwersten Verbrechens Berücksichtigung. Bei der realen Konkurrenz galt zwar grundsätzlich die Kumulation, diese unterlag jedoch sehr großen Einschränkungen, so daß die zu vollstreckenden Sanktionen stark angeglichen waren. In den letzten Jahren des Gesetzgebungsprozesses führten sachfremde Gesichtspunkte zu einem Abrücken von dieser Gleichbehandlung auf dem Niveau einer beschränkten Kumulation. Neben den in diesem Stadium im Vordergrund stehenden prozessualen und verfahrensökonomischen Gründen, die zur Festlegung von Absorption als Rechtsfolge beider Konkurrenzarten geführt hatten, war es jedoch die fehlerhafte und oberflächliche Rückgängigmachung dieses legislatorischen Intermezzos, die letztlich zu einer Konkurrenzlösung führte, wie sie in der gesamten preußischen Kodifikationsgeschichte niemals zuvor vertreten worden war.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick Das Verhältnis der Rechtsfolgen bei idealer und realer Konkurrenz bzw. das Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung beider Konkurrenzarten, war in Bayern und Preußen ausführlich untersucht worden. Die diesbezügliche Entwicklung in den anderen Territorialstaaten kann in drei Grobrichtungen unterteilt werden. Basierend auf den Erfahrungen zum Verlauf in Bayern und Preußen scheint die klassische Einteilung in zwei extreme und eine mittlere Auffassung gut geeignet, da alle drei Ansätze sowohl in den beiden ausführlich untersuchten Gesetzgebungsverfahren zur Sprache gekommen waren, als auch in einzelnen Partikulargesetzen ihren Niederschlag gefunden haben. Im Anschluß wird die Entstehung des Reichsstrafgesetzbuchs mit dessen Vorläufer, dem Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, dargestellt. Bewertungsmaßstab soll dabei zum einen die abstrakte Ausgestaltung nach dem Gesetzeswortlaut sein. Diese ist schon deshalb von Interesse, weil die jeweiligen Landesgesetzgeber hierauf besonderen Wert beim Vergleich der bereits bestehenden Gesetze legten. Daneben sollen faktische Auswirkungen der abstrakten Regeln, denen auch von der Literatur nicht immer genügend Aufmerksamkeit geschenkt wurde, für die Beurteilung herangezogen werden. So enthält ein Gesetz, das als Rechtsfolge der realen Konkurrenz reine Kumulation, ohne jegliche Abzüge vorschreibt, auf den ersten Blick eine sehr restriktive Regelung. Wenn aber die Strafarten sehr

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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stark beschränkt sind und deren Verwandlung nicht möglich ist sowie sehr geringe absolute Obergrenzen für Freiheitsstrafen (z. B. 10 Jahre) vorgesehen sind, werden die Unterschiede zur idealen Konkurrenz immer geringer, je größer die Strafrahmen der einzelnen Delikte dimensioniert sind. Aus heutiger Sicht218 stellt die bei der idealen Konkurrenz obligatorische Berücksichtigung der anderen Delikte, wenn auch begrenzt auf den Strafrahmen des schwersten Deliktes, bereits eine Annäherung an die Rechtsfolgen bei realer Konkurrenz dar. Wenn eines der idealiter konkurrierenden Delikte ein schweres Delikt ist, ist innerhalb dieses breiten Strafrahmens dann sogar eine vollständige Kumulation der Strafen der kleineren Delikte möglich. Wenn dieser Behandlung der idealen Konkurrenz eine durchschnittliche Begrenzung der Kumulation gegenübersteht z. B. durch eine normale absolute Kumulationsobergrenze, liegt bereits eine gewisse Anpassung in den faktischen Rechtsfolgen beider Konkurrenzarten vor, so daß insgesamt von einer moderaten Annäherung gesprochen werden kann. Bei einer absoluten Strafobergrenze von 15 Jahren bestand zwischen der Bestrafung idealiter und realiter konkurrierender Delikte kein Unterschied, wenn eines der Verbrechen ein schweres war, da dessen Strafrahmen bereits regelmäßig diesen Umfang aufwies. Zu einer der beiden extremen Gruppen gehören diejenigen Partikulargesetze, die bei idealer Konkurrenz alleine die Strafe des schwersten Verbrechens vorschreiben, und bei realer Konkurrenz eine Kumulation zulassen bzw. eine der Kumulation nahe kommende hohe Asperation. Das Prinzip, einerseits die Beachtung der anderen Delikte bei idealer Konkurrenz nicht zu erwähnen und andererseits die nahezu vollständige Erfassung aller Delikte bei realer Konkurrenz zuzulassen, kommt der heutigen Regelung am nächsten und führt zu den am weitesten auseinanderliegenden Bestrafungen. Einer Annäherung in den Rechtsfolgen stehen diese Gesetzgebungen sehr restriktiv bis ablehnend gegenüber. In der letzten Gruppe werden diejenigen Gesetzgebungen zusammengefaßt, die eine stark angenäherte Behandlung der idealen und realen Konkurrenz vornahmen. Dabei existieren hier zwangsläufig ebenfalls Abstufungen. Die insoweit weitestgehenden Gesetzgebungen setzten die identische Rechtsfolge für ideale und reale Konkurrenz fest. Andere bestimmten für die Behandlung der realen Konkurrenz eine in engen Grenzen definierte Asperation und bei der idealen Konkurrenz obligatorische Berücksichtigung der kleineren Delikte. 218 Da, wie in Fn. 921 dargestellt, die heutige Rechtsprechung eine obligatorische Berücksichtigung aller in Tateinheit begangenen Delikte bei der Strafzumessung ablehnt.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Die Behandlung der idealen Konkurrenz kann gleichsam als Indiz für die Annäherung der Bestrafung der verschiedenen Konkurrenzarten angesehen werden. War die Berücksichtigung der anderen Delikte vorgeschrieben, führte dies bereits zu einer gewissen Angleichung der Bestrafungsergebnisse. Je nachdem wie weitgehend die Einschränkungen bei der realen Konkurrenz waren, führte dies zu nach und nach schwindenden Unterschieden in der Bestrafung. Wenn die Einschätzung bei der Gesamtschau oder aufgrund ungenauer Regelungen nicht eindeutig möglich ist, ist zu klären, wie die Gesetze damals verstanden wurden. Verbleiben Unklarheiten, ist der Wortlaut der abstrakten Grundregeln ausschlaggebend, da diese für die nachfolgenden Gesetzgebungen der Hauptanhaltspunkt waren und letztlich auch für den Richter alleine bindend waren.

I. Stark unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz (Absorption und Kumulation) Hier sind diejenigen Gesetzgebungen zusammengefaßt, bei denen zwischen der Bestrafung idealer und realer Konkurrenz ein großer Unterschied besteht. Dabei kann dieser Unterschied, der mindestens die Ausmaße der heutigen Gesetzeslösung annehmen muß, um in die Gruppe eingeordnet zu werden, entweder in den aufgestellten abstrakten Regeln oder in der faktischen Handhabung liegen. 1. Bayern (1813)219 Art. 109 Ist ein und dasselbe Verbrechen an verschiedenen Personen oder Gegenständen wiederholt worden, oder hat der Uebelthäter in mehreren Handlungen Verbrechen verschiedener Art begangen, so ist die Strafe des einen Verbrechens mit der Strafe des andern zu verbinden. Wenn aber diese Verbindung unmöglich ist, so darf deswegen auf keine schwerere Strafgattung erkannt werden, sondern es ist die schwerste der zusammentreffenden Strafen allein, jedoch verbunden mit äusserlicher Schärfung, so weit diese gesezlich ist, in Anwendung zu bringen. Dasselbe ist alsdann zu beobachten, wenn mehrere Freiheitsstrafen dergestalt zusammentreffen, daß die Dauer derselben diejenigen Grenzen überschreiten würde, welche in den Art. 13, 16 und 28 für jede besondere Gattung der Freiheitsstrafe festgesezt ist. 219 Das Strafgesetzbuch von Oldenburg (1814) stimmt im Ganzen mit dem bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 überein und hat ohne eigene Entwicklung die Bestimmungen zur Konkurrenz in den Art. 113 ff. übernommen.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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Art. 110 Wird ein Verbrechen an demselben Gegenstande oder an einer und derselben Person mehrmals begangen, so sind die verschiedenen das Verbrechen fortsezenden Handlungen für eine einzige That zu rechnen, doch als beschwerender Umstand unter den Einschränkungen des Art. 95 bei Ausmessung der Strafe zu berücksichtigen. Wenn ein Verbrecher in einer und derselben Handlung zu gleicher Zeit mehrere Verbrechen begangen hat, so soll nur die Strafe der schwersten Uebertretung in Anwendung gebracht werden, vorbehaltlich dessen, was in dem Art. 95 Nr. 2[220] verordnet ist.

Beurteilung: Aus Art. 109 Absatz 2 und Absatz 3 ergeben sich bereits eine Vielzahl von Kumulationsbeschränkungen. Diese beruhten zwar ausschließlich auf Vollstreckungsüberlegungen, bewirkten aber im Ergebnis eine faktische Annäherung der Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz in großem Ausmaße. Eine Strafenverwandlung war nicht zulässig gem. Absatz 2, lediglich eine Schärfung der schwersten Strafe, wobei unter Schärfung nur eine – teilweise nach Strafarten unterschiedliche – Verschärfung der Haftbedingungen verstanden wurde221. In Absatz 3 werden die absoluten Strafartobergrenzen erwähnt222 und festgelegt, daß auch hier keine Verwandlung der Strafarten stattfinden darf. Wie oben bei der detaillierten Darstellung der bayerischen Kodifikationsgeschichte bereits dargestellt, bereitete diese starke Einschränkung der Kumulationsmöglichkeiten den Gerichten angesichts der dadurch entstehenden milden Sanktionen große Schwierigkeiten. 220 Art. 95: Aus keiner der voranstehenden Ursachen ist das Gericht befugt, von der gesezlichen Strafe selbst abzugehen, die gedrohte Strafgattung zu verändern, oder die gesezlich bestimmte Dauer derselben zu verkürzen, oder zu verlängern. Das Richteramt ist bloß ermächtiget, nach Erwägung dieser Umstände, 1) eine Freiheitsstrafe, welche durch Bestimmung der höchsten und geringsten Dauer gesezlich zugemessen ist, innerhalb dieser Grenzen zu verlängern oder zu verkürzen; 2) wegen beschwerender Umstände die Strafe durch äussere Zusäze so weit dieselben Kap. I. bei jeder Strafgattung besonders zugelassen sind, zu verschärfen; imgleichen 3) wegen milderner Umstände, die zugleich mit der Hauptstrafe angedrohten verschärfenden Zusäze nachzulassen. 221 So z. B. Einzelhaft zum Datum der Straftat, Schmälerung der Kost (jeden dritten Tag keine warme Speise), welche sowohl bei Zuchthaus als auch Strafarbeit möglich war (siehe Art. 14 und 17); bei der nur kurzfristig (bis 2 Jahre) verhängbaren Gefängnisstrafe konnte die Schärfung in der „Errichtung der Lagerstätte auf blossen Brettern“ und dem Entzug jeglichen Fleisches bei der Verköstigung bestehen (Art. 29). 222 Zuchthaus (Art. 13: mind. 8 max. 20 Jahre), Strafarbeitshaus (Art. 16: mind. 1 max. 8 Jahre) und Gefängnis (Art. 28: max. 2 Jahre).

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Eine Kumulation konnte demnach nur noch beim Zusammentreffen von Delikten vorkommen, die einen niedrigen Strafrahmen vorsahen. Außerdem mußte die in dem Delikt vorgesehene Strafart ihrer absoluten Obergrenze nach eine Addition zulassen. Bei Delikten, auf die Zuchthausstrafe stand, handelte es sich meist um schwere Verbrechen, so daß mit der bereits sehr eng vorgegebenen absoluten Strafartober- und -untergrenze in Art. 13 (auf Zuchthaus durfte nur zwischen 8 und 20 Jahre erkannt werden) letztlich auch bereits der Strafrahmen des besonderen Teils vorgegeben war. Nur bei den Delikten, die Strafarbeitshaus (mind. 1, max. 8 Jahre) vorsahen, konnte es praktisch häufiger zu einer Strafrahmenkumulation kommen, da hier die absoluten Strafartgrenzen und die nur mittlere Schwere der Deliktstypen genügend Spielraum boten, bei der Strafrahmenbestimmung im besonderen Teil entsprechende Variationen zuzulassen. Bei der Gefängnisstrafe dagegen verhinderte die schon sehr niedrig angesetzte Strafartobergrenze im allgemeinen Teil (Art. 18: max. 2 Jahre) die Kumulation mehrerer Strafrahmen. Eine zusätzliche Kumulationsbeschränkung ergab sich daraus, daß nur dieselben Strafarten miteinander kombiniert werden durften223. Bei der idealen Konkurrenz war nach Art. 110 § 2 nur eine Schärfung vorgesehen, die gemäß dem Verweis auf Art. 95 § 2 Nr. 2 nur in den beschriebenen erschwerten Haftbedingungen bestand. Damit fand bei der idealen Konkurrenz eine komplette Absorption der auf die anderen Delikte festgesetzten Strafen statt. Obwohl bei der realen Konkurrenz die vollständige Strafrahmenkumulation aufgrund der zahlreichen Beschränkungen sicher die Ausnahme blieb, wurde doch der im besonderen Teil für das schwerste Verbrechen bestimmte Strafrahmen regelmäßig deutlich überschritten. Vor allem aufgrund der milden Behandlung der idealen Konkurrenz existierte somit neben der extremen Diskrepanz der abstrakt festgelegten Prinzipien auch faktisch ein großer Unterschied in der Bestrafung von idealiter und realiter begangenen Verbrechen. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 ist innerhalb der vorliegenden Einteilung ein Sonderfall. Als erstes der deutschen Partikularstrafgesetzbücher hatte es den Charakter eines „kühnen Experiments“, das jedoch in seiner Anwendung große Probleme mit sich brachte und einen „bleibenden, praktischen Wert“ nicht erlangen konnte224. Neben den dargestellten inhaltlichen Schwächen dürfte es vor allem an dem Kommentierungsverbot225 gelegen haben, daß die vorhandenen Unsicherheiten bei der Konkurrenz nicht 223

Siehe oben 3. Teil C. II. So das Urteil Hälschners über das bayerische Strafgesetzbuch, das dennoch als Basis der neueren Strafgesetzgebungen fungierte, in: Geschichte, 1855, S. 262. 225 Siehe dazu oben 3. Teil C. II. 1. 224

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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nachließen und schließlich durch Erläuterungs- und Abänderungsreskripte versucht wurde, die Probleme zu verringern. Auf diesem Wege war eine beträchtliche Veränderung des durch den Gesetzeswortlaut vorgegebenen Regelungsinhaltes erfolgt. Ab 1816, dem Zeitpunkt der ersten Reskripte, wich die Rechtspraxis deshalb von dem aus dem Gesetz ersichtlichen System der großen Diskrepanz zwischen Bestrafung mehrerer in idealer und realer Konkurrenz begangener Delikte deutlich ab. Die Qualifizierung der Konkurrenzen als allgemeine Strafzumessungsgründe und die Festlegung, daß unter „Schärfung“ sowohl bei der realen, als auch der idealen Konkurrenz regelmäßig die Erhöhung der Dauer der schwersten Strafart zu verstehen sei, bewirkte eine Annäherung in der Bestrafung. Diese wurde durch den Hinweis, daß auch bei der idealen Konkurrenz die kleineren Delikte in der Strafzumessung regelmäßig zu berücksichtigen seien, noch verstärkt, so daß faktisch eine Annäherung bestand, wie sie für die in der zweiten Gruppe aufgeführten mittleren Gesetzgebungen typisch war. Allerdings ergab sich aus dem Gesetz selbst weiterhin nur das System der Absorption einerseits und Kumulation andererseits. Auch die Berücksichtigungspflicht hinsichtlich der kleineren Delikte bei der idealen Konkurrenz war nicht erkennbar und angesichts des Kommentierungsverbots konnte auch keine literarische Verbreitung der vorgenommenen Veränderungen erfolgen. Das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 wurde auch ganz überwiegend in diesem extremen Sinn von der Literatur226 und vor allem auch den zuständigen Bearbeitern der anderen Gesetzgebungen verstanden227. Da jedenfalls in den ersten 4 Jahren seiner Anwendung auch die Gerichtspraxis mit diesem System offenbar weitgehend übereinstimmte, erscheint eine Einteilung in der Gruppe der extremen Gesetzgebungen vorzugswürdig. 2. Sachsen (1838) Bestrafung mehrerer durch Eine Handlung verübter Verbrechen Art. 47 Hat Jemand durch eine und dieselbe Handlung mehrere Verbrechen begangen, so ist die schwerste der verschiedenen Strafen, nach richterlichem Ermessen unter Schärfung derselben, in Anwendung zu bringen. Bestrafung mehrerer durch verschiedene Handlungen verübter Verbrechen Art. 48 Wenn der Verbrecher durch mehrere Handlungen, welche nicht als Fortsetzung eines und desselben Verbrechens anzusehen sind, sich mehrerer Ver226 A. G. Ziegler, Die gemeinrechtliche Lehre von der Verbrechens-Concurrenz (1872) S. 70, 84; Heinemann, Die Lehre von der Idealkonkurrenz (1893) S. 46, 47. 227 Bode in den Motiven zu E 1827, ad §§ 148–153.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

brechen schuldig gemacht hat, so sind in der Regel die sämmtlichen, durch die verschiedenen Verbrechen verwirkten Strafen gegen ihn zu erkennen. Zusammentreffen mehrerer zeitlicher Freiheitsstrafen Art. 53 Mehrere zusammentreffende zeitliche Freiheitsstrafen verschiedener Art werden nach folgendem Maaßstabe in die schwerste derselben verwandelt, daß Ein Jahr Gefängniß Sechs Monaten Arbeitshaus, Drei Monaten Zuchthaus zweiten Grades, und zwei Monaten Zuchthaus ersten Grades gleich gerechnet wird. Art. 56 Bei zusammentreffenden zeitlichen Freiheitsstrafen derselben Art, so wie bei Verwandlung geringerer Freiheitsstrafen in höhere findet die Art. 17 vorgeschriebene Beschränkung der Dauer der Zuchthaus- und Arbeitshausstrafen keine Anwendung. Wenn jedoch die bei einem solchen Zusammentreffen zu erkennende Freiheitsstrafe die wahrscheinliche Lebensdauer des Verbrechers übersteigt, so ist der Richter ermächtigt, die Strafzeit in angemessener Weise zu verkürzen, obwohl nie unter die in Art. 17 für die verschiedenen Strafen bestimmte längste Zeitfrist.

Beurteilung: In Sachsen war gem. Art. 53 die Umrechnung von geringeren in schwerere Strafarten kodifiziert. Auch die in Art. 17 vorgesehene maximale Dauer für Zuchthaus- und Arbeitshausstrafe von 20 und 10 Jahren konnte gem. Art. 56 bei vorgenommener Verwandlung oder beim Zusammentreffen gleichartiger zeitlicher Freiheitsstrafen überschritten werden. Damit lagen alle Voraussetzungen für die Umsetzung einer unbegrenzten Strafrahmenkumulation vor, wie sie als Grundsatz in Art. 48 vorgeschrieben ist. Dieser unter den Partikularrechten bisher am weitesten zugelassenen Kumulation steht nach dem Wortlaut bei idealer Konkurrenz eine Strafenabsorption mit „Schärfung“ gegenüber. Ob eine Berücksichtigung der kleineren Delikte innerhalb der Strafzumessung erfolgen mußte, oder auch nur konnte, läßt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Eine eingehende Untersuchung zu diesem Begriff erfolgt durch Krug228, der 17 Jahre später das sächsische Strafgesetzbuch von 1855 verfassen sollte. Er kommt zu dem Ergebnis, daß mit „Schärfung“ nur die in Art. 8 und 12 erwähnten, zeitlich befristeten, erschwerten Haftbedingungen gemeint sind. Eine Strafrahmenerhöhung könne keinesfalls hierunter verstanden werden229 und selbst die Erhöhung einer Strafe während der Strafzumessung, innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens des konkreten Deliktes, falle nicht unter den Begriff „Schärfung“ 230. Der Gesetzgeber habe bei 228 Krug, Studien zur Vorbereitung einer gründlichen Auslegung und richtigen Anwendung des Criminalgesetzbuches für das Königreich Sachsen vom Jahre 1838, 1838. 229 Krug, S. 18/19 völlig zu recht unter Bezugnahme auf Art. 62, in dem als ein Fall der Milderung der Übergang von einer schwereren Strafart in die „geschärfte“, niedrigere Strafart beschrieben wird. 230 Krug, S. 15/16.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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Art. 48 den hannoveranischen Gesetzentwurf von 1830 vor Augen gehabt231, und dort sei nur von den schärfenden Zusätzen der verschiedenen Strafarten, nicht aber von Straferhöhung die Rede232. Gegen die Auslegung als Strafzumessungserhöhung innerhalb des Strafrahmens sei außerdem einzuwenden, daß das Gesetz selbst, dort, wo es solche Strafzumessungserhöhung festlege, regelmäßig von „Erhöhungen“ aufgrund „erschwerender Umstände“ und nie von „Schärfung“ spreche233. Letztlich spreche die sächsische Praxis dafür, daß mit „Schärfung“ in Art. 48 ausschließlich der engere, technische Begriff gemeint sei. Diese habe die ideelle Concurrenz bisher nicht einmal als einen Strafzumessungsgrund erachtet, und die Auslegung von „Schärfung“ im Sinne von Art. 8 und 12 sei als die wesentlich mildere Maßnahme im Vergleich zur Erhöhung der konkreten Strafart, schon deshalb vorzuziehen234. Bei dieser Auslegung ergibt sich für die ideelle Concurrenz die Rechtsfolge, daß alleine das schwerste Delikt bestraft wurde und die anderen verwirklichten Delikte außer über die im Ermessen stehende Hafterschwerung keine Berücksichtigung fanden. Aber selbst bei extensiver Auslegung, wenn man unter „Schärfung“ in Art. 48 die Verlängerung der schwersten Strafart verstehen wollte, war diese Berücksichtigung vom Gesetzeswortlaut jedenfalls nicht zwingend vorgesehen und somit höchstens in das Ermessen des Richters gestellt. Der Rechtsfolge der umfangreichen Kumulation bei realer Konkurrenz stand auf Seiten der ideellen Konkurrenz eine Regelung gegenüber, die als Strafenabsorption formuliert war, damals so verstanden und angewandt wurde, und maximal als eine ermessensabhängige Berücksichtigung der anderen Delikte in der Strafzumessung aufgefaßt werden konnte. Damit bestand zwischen den beiden Rechtsfolgen eine sehr große Diskrepanz, wie sie der heutigen gesetzlichen Situation vergleichbar ist. 3. Hannover (1840) Art. 105 A. Ideale Concurrenz Wenn ein Verbrecher durch e i n e und d i e s e l b e H a n d l u n g zugleich m e h r e r e Ve r b r e c h e n von gleicher oder verschiedener Art begangen hat, so soll die Strafe der s c h w e r s t e n Uebertretung, mit Schärfung derselben (Art. 96) zur Anwendung gebracht werden. (Vergl. auch Art. 39, 44, 241, 300). 231

Krug, S. 20 unter Bezugnahme auf die Motive. Krug, S. 20. 233 Krug, S. 15/16 unter Bezugnahme auf die verschiedenen Diebstahlsfälle, und deren Bestrafung. 234 Krug, S. 20. 232

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Art. 107 C. Reale Concurrenz 1) Verbindung aller verwirkten Strafen Wenn der zu Bestrafende durch mehrere Handlungen entweder v e r s c h i e d e n a r t i g e oder g l e i c h a r t i g e Verbrechen verübt hat, so müssen ihm in der Regel die s ä m m t l i c h e n v e r w i r k t e n S t r a f e n, in so fern deren Verbindung möglich ist, v e r e i n i g t zuerkannt werden. Art. 108 Nähere Bestimmungen über die Verbindung mehrerer Freiheitsstrafen. Diese Regel gilt jedoch von m e h r e r e n z e i t l i c h e n Freiheitsstrafen nur unter folgenden näheren Bestimmungen: 1. Sind die zeitlichen Freiheitsstrafen sämmtlich von gleicher Art, so ist, falls sie verbunden das gesetzlich bestimmte h ö c h s t e Maaß dieser Strafart übersteigen würden, nur auf die n ä c h s t f o l g e n d e höhere Strafart, mit Bestimmung einer verhältnißmäßigen Dauer derselben zu erkennen. 2. Wenn hingegen v e r s c h i e d e n a r t i g e zeitliche Freiheitsstrafen verwirkt sind, so wird auf die h ä r t e s t e derselben mit einer angemessenen Erhöhung, der Dauer oder dem Grade nach, erkannt, – und falls die hierdurch nöthig werdende Verlängerung der Strafzeit die gesetzlich bestimmte längste Dauer dieser S t r a f a r t übersteigen würde, die zunächst folgende h ö h e r e S t r a f a r t angewendet. 3. In keinem dieser beiden Fälle (1, 2) darf jedoch die Verbindung mehrerer zeitlicher Freiheitsstrafen, wenn sich darunter keine Kettenstrafe befindet, über die Dauer einer z w a n z i g j ä h r i g e n Kettenstrafe hinausgehen. Falls aber mehrmalige Kettenstrafe, oder diese mit mehrmaliger Zuchthausstrafe zusammentrifft, so kann bis auf lebenslängliche Kettenstrafe erkannt werden. Art. 96 Umfang und Grenzen des richterlichen Ermessens überhaupt Aus keiner der vorbemerkten Ursachen (Art. 91–95) ist das Gericht, so fern nicht etwa der Fall zu einer gesetzlich zulässigen Strafverwandlung (Art. 23) sich eignet, befugt, von der gesetzlichen Strafe selbst abzugehen, die gedrohete Strafgattung zu verändern, oder die gesetzlich bestimmte Dauer derselben zu verkürzen oder zu verlängern. Der Richter ist nur ermächtigt, nach Erwägung dieser Umstände: 1. die Strafe innerhalb der gesetzlich bestimmten Grenzen ihres höchsten und geringsten Grades abzumessen; 2. sie wegen beschwerender Umstände durch äußere Zusätze, so weit dieselben bei jeder Strafgattung besonders zugelassen sind, zu schärfen (vergl. Art. 10, 13, 15, 19, 21, 30, Nr. IV. Art. 31, Satz 2); 3. wegen mildernder Umstände die zugleich mit der Hauptstrafe angedroheten schärfenden Zusätze nachzulassen.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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Beurteilung: Dem bei der realen Konkurrenz festgelegten Grundsatz der Kumulation wurde durch relativ geringe Beschränkungen zu weitestgehender Umsetzung verholfen. Die absoluten Strafartobergrenzen dürfen zwar nicht überschritten werden. Da aber Art. 108 Nr. 1 und Nr. 2 bei Erreichen der Strafartobergrenze die Strafverwandlung in die nächsthöhere Strafart zulassen, ist der Sinn der allgemeinen Strafartobergrenzen nicht mehr gegeben. Erst die Strafartobergrenze der nächsthöheren als der schwersten verwirklichten Strafart war bei der realen Konkurrenz die Obergrenze. Bei der idealen Konkurrenz ergeben sich – wie schon bei Sachsen – Auslegungsprobleme hinsichtlich der „Schärfung“. Der Vorteil, der in dem Verweis auf Art. 96 zu sehen ist, wird dadurch aufgezehrt, daß dort der Begriff der „Schärfung“ nur in Nr. 2, der Verhängung der Hafterschwerungen, die als „äußere Zusätze“ bezeichnet werden, erwähnt ist. Da Art. 105 die „Strafe der schwersten Übertretung, mit Schärfung derselben (Art. 96)“ vorschreibt, könnte damit gemeint sein: „mit Schärfung, wie sie in Art. 96 beschrieben ist“. Bei Betonung des Begriffs der „Schärfung“ in beiden Vorschriften und Beschränkung der Bezugnahme in Art. 105 auf diese gemeinsame Formulierung, ergibt sich dann für die ideale Konkurrenz die Rechtsfolge der Absorption aller konkreten kleineren Delikte. Für diese Auslegung spricht auch, daß in Art. 96 Nr. 1 gar keine Verschärfung sondern lediglich die allgemeine Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens geregelt ist. In Art. 96 Nr. 3 findet sogar die Strafmilderung Erwähnung. Nach anderer Auslegung stellt sich der Verweis in Art. 105 auf Art. 96 als umfängliche Bezugnahme auch auf Art. 96 Nr. 1 dar und damit auf die Erhöhungsmöglichkeit im Rahmen der Strafzumessung. Dann wäre der Verweis auf Art. 96 so zu verstehen, daß das Vorliegen der kleineren Delikte wie ein allgemeiner Strafzumessungsgrund anzusehen sei, dessen Berücksichtigung in Art. 96 geregelt ist. Diese letztere Auslegung scheint auch in der Rechtsanwendung überwogen zu haben, da Leonhardt in seinem Kommentar aus dem Jahre 1845 ganz selbstverständlich davon ausgeht, daß dem Richter bei der Bestrafung der idealen Concurrenz beide Mittel, äußerer Haftzusatz und Verlängerung der Dauer, zur Verfügung stehen. Bei der allgemeinen Strafzumessung wurde bezüglich Art. 96 lediglich diskutiert, ob die „Schärfung“ durch die äußeren „Zusätze“ erst angewandt werden dürfe, wenn eine Erhöhung innerhalb des Strafrahmens nicht mehr möglich sei. Diese Diskussion erwähnt Leonhardt bei der idealen Concurrenz am Rande, um festzustellen, daß jedenfalls hier bei der idealen Concurrenz aufgrund der ausdrücklichen Erwähnung des Begriffs „Schärfung“ in Art. 105 eindeutig die Verhängung der Zusätze bereits möglich sei, auch wenn der Strafrahmen noch nicht aus-

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

geschöpft sei235. Damit setzt er voraus, daß nicht nur Art. 96 Nr. 2, sondern auch die Nr. 1 bei der idealen Concurrenz anwendbar ist bzw. daß Art. 105 auf den gesamten Art. 96 verweist und nicht nur auf den dort angesprochenen Begriff der „Schärfung“ in Nr. 2. Letzter Hinweis darauf, daß eine Berücksichtigung der idealen Concurrenz als „Erschwerungsgrund“ im Rahmen der Strafzumessung erfolgen sollte, ergibt sich aus dem Vergleich mit dem bayerischen Strafgesetzbuch von 1813. Mit diesem ersten partikularrechtlichen Strafgesetz hatten sich alle neueren Kodifikationen zumindest oberflächlich beschäftigt und deutliche Abweichungen von diesem dürften deshalb eher bewußt als unbewußt vorgenommen worden sein. Im bayerischen Strafgesetzbuch wird ebenfalls auf die allgemeine Norm zur Strafenbildung verwiesen (Art. 95), die inhaltlich der hannoveranischen Vorschrift entspricht. Allerdings verweist die bayerische Norm zur ideellen Konkurrenz (Art. 110 § 2 bay. StGB) hinsichtlich der Bestrafung ausdrücklich auf „Art. 95 Nr. 2“, und erfaßt damit nicht die Nr. 1, die in Bayern wie in Hannover die allgemeine Strafzumessung (Erhöhung und Verringerung der Strafe) innerhalb des Strafrahmens beschreibt. Unterstellt man, daß diese Abweichung von der bayerischen Lösung bewußt erfolgt ist, sollte unter „Schärfung“ auch die in Art. 96 Nr. 1 des hannoveranischen Gesetzbuches formulierte Erhöhung innerhalb des Strafrahmens verstanden werden. Nach dieser Auslegung bedeutet die in Art. 105 zur idealen Concurrenz festgelegte Rechtsfolge der obligatorischen „Schärfung“ der schwersten Strafe die Berücksichtigung der kleineren Delikte entweder durch Verhängung der „äußeren Zusätze“ oder einer Erhöhung der Strafe innerhalb des Strafrahmens des schwersten Deliktes (in der Regel Verlängerung der Freiheitsstrafe). Damit war aber gerade keine zwingende Beachtung der kleineren Delikte im Strafmaß des schwersten Verbrechens vorgeschrieben. Vielmehr war es in das Ermessen des Richters gestellt, ob die anderen Delikte sich auf die Strafzumessung erhöhend auswirkten oder nur durch die Verhängung von Hafterschwerungen ihren Niederschlag fanden. Unabhängig davon, welchem Ansatz man folgt, stand somit in Hannover der weithin möglichen Kumulation bei realer Konkurrenz entweder die Absorption der kleineren Delikte oder eine in das Ermessen des Richters gestellte Berücksichtigung im Strafmaß des schwersten Strafrahmens gegenüber. Selbst im Fall der weitestgehenden Annäherung (gering beschränkte Kumulation gegenüber ermessensabhängiger Strafverlängerung) bestand so235 Leonhardt, Commentar über das Criminal-Gesetzbuch für das Königreich Hannover, Erster Band, 1845, S. 454.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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mit immer noch eine relativ große Diskrepanz zwischen den abstrakten Rechtsfolgenregelungen der idealen und realen Konkurrenz, vergleichbar der heutigen Gesetzeslage, so daß das hannoveranische Strafgesetzbuch der Gruppe der extrem unterschiedlich behandelnden Kodifikationen noch zugeordnet werden kann. 4. Preußen (1851) Vom Zusammentreffen mehrerer Verbrechen und vom Rückfalle. § 55 Wenn eine und dieselbe Handlung die Merkmale mehrerer Verbrechen oder Vergehen in sich vereinigt, so kommt das Strafgesetz zur Anwendung, welches die schwerste Strafe androht. § 56 Gegen denjenigen, welcher durch verschiedene selbständige Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen begangen hat, ist auf sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt zu erkennen. § 57 Diese Vorschrift (§ 56) wird durch folgende Bestimmungen beschränkt: 1. ist auf mehrere zeitige Freiheitsstrafen vereinigt zu erkennen, so darf in dieser Vereinigung niemals die Dauer von zwanzig Jahren und, sofern nur Vergehen vorliegen, niemals die Dauer von zehn Jahren überschritten werden; 2. sind die in Vereinigung zu erkennenden Strafen von verschiedener Art, so ist, unter Verkürzung ihrer Gesammtdauer (§ 16), auf die schwerste dieser Strafen zu erkennen; 3. die Gefängnißstrafe kann in diesem Falle die Dauer von fünf Jahren, jedoch niemals die Dauer von zehn Jahren übersteigen.

Beurteilung: Wie oben schon eingehend erläutert, wurden in Preußen die beiden gegensätzlichen Prinzipien der Kumulation und der Absorption in einer bisher – und auch später – nicht erreichten reinen Form kodifiziert. Daß diese inhaltliche Extremlösung vom Gesetzgeber insbesondere hinsichtlich der idealen Konkurrenz zu keinem Zeitpunkt des mehr als 30 jährigen Gesetzgebungsprozesses beabsichtigt war, wurde ebenfalls schon nachgewiesen. Zur idealen Konkurrenz wird reine Absorption festgeschrieben, da die Berücksichtigung der anderen als dem schwersten Verbrechen nicht angeordnet wird. Zwar waren sich Literatur und Rechtsprechung darin einig, daß durch den Wortlaut eine Berücksichtigung dieser Verbrechen innerhalb der Strafzumessung nicht ausgeschlossen sei236, eine Pflicht zur Berücksichtigung bestand jedoch eindeutig nicht. 236 Köstlin, System, S. 564 Fn. 10; A. G. Ziegler, S. 80. Oppenhoff, Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten erläutert, 5. Ausgabe 1867, § 55 Nr. 11, S. 131 mit Hinweisen auf Rechtsprechung, wonach eine Untersuchung auch der kleineren Delikte in jedem Fall notwendig sei, da diese jedenfalls für spätere Rückfälle relevant seien.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Bei der realen Konkurrenz galt dagegen nahezu unbeschränkt das Kumulationsprinzip, da alle Strafen voll zur Anwendung kommen mußten237. Bei ungleichartigen Strafen fanden entsprechende Verwandlungen in die schwerste Strafart statt, da – wie in anderen Kodifikationen auch – die Vollstreckung unterschiedlicher Freiheitsstrafen nicht zugelassen wurde. Vor diesem Hintergrund ist auch § 57 Nr. 2 zu verstehen. Hier soll nicht Asperation stattfinden, sondern mit „Strafe“ ist die Strafart gemeint, wie die Formulierung „Strafe von verschiedener Art“ erkennen läßt. Entsprechend ist auf die schwerste Strafart zu erkennen, und die milderen Strafarten sind mittels vorgeschriebener Umrechnung in diese Strafart zu verwandeln. Hier wird somit nicht ein anderes Prinzip der Strafenbildung, sondern lediglich die Vorgehensweise der Kumulation bei verschiedenen Strafarten beschrieben238. Die allgemeinen absoluten Strafartobergrenzen in § 10 ff.239 gelten bei kumulierten Strafen nicht, wie sich aus der gesonderten Festlegung von Obergrenzen in § 57 Nr. 1 und Nr. 3 ergibt. War eine der leichteren Strafartobergrenzen erreicht, konnte einfach durch entsprechende Umrechnung in die nächsthöhere Strafart übergegangen werden. Die beiden einzigen in § 57 Nr. 1 und 3 vorgesehenen Grenzen der Kumulation waren im Vergleich mit anderen Legislationen teilweise humaner (20 Jahre Freiheitsstrafe bzw. 10 Jahren bei Vergehen240), teilweise härter (10 Jahre bei durch Verwandlung im Sinne von Nr. 2 eintretenden Gefängnisstrafen241). Das preußische Strafgesetzbuch von 1851 nahm mit seiner Konkurrenzlösung hinsichtlich der Bestrafung von in idealer und realer Konkurrenz begangenen Verbrechen die größte Unterscheidung aller bisherigen und auch der nachfolgenden partikularrechtlichen Strafgesetzbücher vor. Sowohl bei der Festlegung der abstrakten Grundregeln, als auch bei den faktisch zu vollstreckenden Sanktionen lagen hier die größtmöglichen Unterschiede aller Kodifikationen vor. 237 So auch Köstlin, der feststellt, daß alleine Preußen den Grundsatz „quot tot“ ohne Modifikationen vorschreibt (S. 565 Fn. 3). 238 Dieses Verständnis wird ohne jegliche Problematisierung auch von Oppenhoff, § 57 Nr. 3 und Nr. 8 zugrunde gelegt. 239 Lebenslanges Zuchthaus (§ 10 I); zeitiges Zuchthaus von 2 bis 20 Jahren (§ 10 II); Einschließung bis 20 Jahre (§ 13 II); Gefängnis bis 5 Jahre (§ 14 II). 240 Andere Kodifikationen sahen Beschränkungen von 30 Jahren ohne Unterscheidung vor. 241 Die Beschränkung in Nr. 3 war nur für Fälle von Nr. 2 gedacht ist, wenn also die Gefängnisstrafe schon nur die schwerste unter verschiedenen Strafarten war. Bei mehreren Gefängnisstrafen, die zusammenkommen, war Nr. 1 anzuwenden und damit diese Beschränkung nicht einschlägig. So auch Oppenhoff, § 57 Nr. 9, 10.

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a) Grundlegende Änderung 1853 Bereits zwei Jahre nach Inkrafttreten dieser extremen Konkurrenzlösung wurde eine wesentliche Veränderung bei der realen Konkurrenz vorgenommen. Durch Gesetz vom 9. März 1853242 wurde ein zweiter Absatz in § 56 eingefügt, der folgendermaßen lautete: „Es kann jedoch, insoweit es sich um Freiheitsstrafen handelt, die Dauer derselben bis auf das Maaß der für das schwerste Verbrechen oder Vergehen bestimmten Freiheitsstrafe herabgesetzt werden.“

Dieser Absatz vernichtete faktisch jede gesetzliche Regelung für die reale Konkurrenz. Er räumte dem Richter für die Strafenbildung ein Ermessen ein, das hinsichtlich der neben dem schwersten Verbrechen verwirklichten Verbrechen von völliger Absorption bis zur exakten Summierung – innerhalb der obigen Grenzen – reichte. Diese Kehrtwende wurde in der Literatur zwar klar wahrgenommen243. Die aufgrund ihrer Radikalität fast schon groteske Änderung, die alle Erwägungen, Abgrenzungen und Hinterfragungen zur Konkurrenzlehre zu Makulatur werden läßt, und aus heutiger Sicht nicht nachvollziehbar erscheint, wurde jedoch nicht eingehender kritisiert. Hier zeigt sich ein weiteres Mal, daß auf dem Gebiet der Konkurrenzen offenbar nahezu alles vertreten und auch kodifiziert werden konnte. Hinzu kommt die hohe Akzeptanz, die den Gesetzgebungen auf diesem Gebiet unabhängig von der Qualität ihres inhaltlichen Gehaltes zukam244. All dies bestätigt den Eindruck, daß die Konkurrenzlehre ein wenig hinterfragtes und beachtetes Randgebiet der juristischen Forschung und Praxis darstellte. Zu recht bewertet Ziegler die Änderung von 1853, als „Verläugnung des Strafhäufungsprinzips“ und sieht darüberhinaus nunmehr bei der realen Konkurrenz das „mittlere Prinzip“ verwirklicht245. Unter diesem wird die Asperation, also die Erhöhung des schwersten Strafrahmens verstanden. Diese letztere Bewertung trifft hinsichtlich des Gesetzeswortlauts jedoch 242 Diesem veränderten Strafgesetzbuch schloß sich Oldenburg 1858 an, wiederum – bis auf die Abschaffung der Todesstrafe – ohne wesentliche Prüfung oder Veränderung. Da man sich als kleiner Staat außer Stand sah, ein Strafgesetz selbst zu entwickeln, schloß man sich einem der neueren Strafgesetzbücher an und entschied sich wegen der territorialen Bedeutung für das preußische (hierzu siehe Berner, Die Strafgesetzgebung in Deutschland § 247 S. 322). 243 Köstlin, S. 565 Fn. 3; A. G. Ziegler, S. 81; Oppenhoff, § 56 Nr. 18 S. 136. 244 Wenn Bauer zum Württembergischen Strafgesetzbuch bei der realen Konkurrenz den Wegfall von bis zu zwei Jahren Gefängnis mit einer fragenden Bemerkung in Klammern versieht, war dies schon eine fast polemische Kritik (siehe Bauer, Abhandlungen, 2. Band, 1841, S. 91). 245 A. G. Ziegler, S. 81.

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nicht zu. Der Wortlaut begrenzt die Herabsetzung der vereinigten Freiheitsstrafen gerade nicht auf den Strafrahmen des schwersten Verbrechens, sondern erlaubt sogar das Absenken auf das niedrigste konkrete Strafmaß des schwersten Verbrechens, also letztlich sogar auf das Minimum des im besonderen Teil benannten Strafrahmens. Auch wird hinsichtlich der anderen Delikte gerade keine Anhebung der Strafe des schwersten Verbrechens gefordert, sondern die Herabsetzung bis auf das konkrete Strafmaß des schwersten Deliktes ist erlaubt und damit die komplette Absorption246. Grund für diese elementare Änderung war ausweislich der Motive247, die bei Freiheitsstrafen aufgetretenen unverhältnismäßigen Härten. Diese hatten zu einer Vielzahl von Begnadigungsgesuchen geführt, welche wiederum in den Zuständigkeitsbereich des Königs fielen und dessen Unmut auslösten. Wohl auch deshalb wurde das Gesetz in dem relevanten Punkt so schnell und so umfassend geändert. Da nach der Gesetzesänderung von 1853 bei der realen Konkurrenz von der Absorption bis zu Kumulation jede Strafenbildung möglich war und die Praxis wohl überwiegend eine Asperation anwandte, verschwand die zuvor bestehende Diskrepanz in der Behandlung von idealer und realer Konkurrenz. Dank des enormen richterlichen Ermessens konnte es zu einer völligen Angleichung kommen, letztlich wäre sogar eine härtere Bestrafung der idealen Konkurrenz möglich gewesen248. Da zwischen identischer und verschiedener Behandlung alles möglich war, ist eine Einordnung der preußischen Kodifizierung anhand des Wortlauts nicht möglich. Rechtsprechung und Literatur gingen wohl von einem Mittelweg aus. Angesichts des großen eingeräumten richterlichen Ermessens dürften jedoch sehr starke Schwankungen im Einzelfall vorgelegen haben.

II. Angenäherte Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz In dieser Gruppe befinden sich diejenigen Strafgesetzbücher, die eine Annäherung der Rechtsfolgen bei idealer und realer Konkurrenz vornehmen, die sich deutlich von der heutigen, stark unterschiedlichen Behandlung ab246

So auch Oppenhoff, § 56 Nr. 18, 23; S. 136/137. In Goltdammers Archiv, Band 1, Heft 1 S. 99. 248 Bei der idealen Konkurrenz konnten die kleineren Delikte ermessensabhängig in der Strafzumessung erhöhend wirken, so daß dieselben Delikte, eintätig begangen, schärfer bestraft werden konnten als dieselben Delikte durch mehrere Handlungen begangen, wenn bei der realen Konkurrenz eine komplette Absorption durchgeführt wurde und bei der idealen die kleineren Delikte in der Strafzumessung berücksichtigt wurden. 247

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hebt. Hauptmerkmal ist dabei die obligatorische Berücksichtigung der kleineren Delikte bei der Strafenbildung zur idealen Konkurrenz. Wenn dieser eine durchschnittlich begrenzte Kumulation gegenübersteht, liegt bereits eine ausreichende Annäherung in den faktischen Rechtsfolgen beider Konkurrenzarten vor. 1. Würtemberg (1839) Art. 115 Zusammenfluß von Verbrechen oder Vergehen Freiheitsstrafen Wenn mehrere, mit Freiheitsstrafen bedrohte, noch unbestrafte Verbrechen oder Vergehen derselben Person in einer Untersuchung zusammentreffen, so ist, wo nicht der Art. 118 oder der besondere Theil dieses Gesetzbuches ein Anderes verordnet, die Strafe des schwersten Verbrechens mit entsprechender Erhöhung derselben, welche von Einem Viertheile bis zu drei Viertheilen des gesammten Betrages der Strafen der mit jenem Verbrechen zusammentreffenden geringeren Verbrechen oder Vergehen auszumessen ist, zu erkennen. Das Gleiche soll geschehen, wenn sich ergibt, daß von mehreren, auf Freiheitsstrafe lautenden, rechtskräftigen Erkenntnissen das spätere ein vor Fällung des früheren verübtes Verbrechen oder Vergehen betrifft, . . . [zur nachträglichen Gesamtstrafe]. Sind die zusammentreffenden Verbrechen oder Vergehen mit Freiheitsstrafen verschiedener Art bedroht, so werden, zum Behufe der Ausmittlung der Strafe, die gelinderen Strafarten in die härtere, nach Maaßgabe des Art. 50, verwandelt. Art. 116 Wenn innerhalb der gesetzlichen Gränze der zu erkennenden Strafart (Art. 115), unter Anwendung der hierbei zuläßigen Schärfungen, die zusammentreffenden Verbrechen oder Vergehen nicht genügend geahndet werden können, so ist auf die zunächst höhere Strafart überzugehen, jedoch unter folgenden näheren Bestimmungen: 1. vom Gefängniß kann nie zum Arbeitshause aufgestiegen werden, dagegen die Dauer des Ersten bis auf sechs Jahre erstreckt werden; 2. von zeitlichem Zuchthause kann zu lebenslänglichem nur dann aufgestiegen werden, wenn eines der zusammentreffenden Verbrechen wenigstens mit zwanzigjährigem Zuchthause zu bestrafen ist und der Betrag der durch die übrigen Verbrechen oder Vergehen verwirkten Strafen dem höchsten Maaße der zeitlichen Zuchthausstrafe sich nähert; 3. ein Übergang von lebenslänglichem Zuchthause zur Todesstrafe findet niemals Statt. Art. 117 Durch die Todes- oder lebenslängliche Zuchthausstrafe werden alle andere Strafen wegen zusammentreffender Verbrechen ausgeschlossen.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Art. 118 Bei der zeitlichen Zuchthausstrafe sollen zusammentreffende Vergehen, welche mit Gefängniß bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind, bei der Arbeitshausstrafe aber solche, welche mit Bezirksgefängniß oder Geldbuße bedroht sind, keine Erhöhung bewirken. Desgleichen findet wegen Ehrenstrafen, welche mit der Zuchthaus- oder Arbeitshausstrafe zusammentreffen, keine Erhöhung der letzteren Strafen statt. Art. 123 Hat Jemand durch Eine Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz gegen verschiedene Personen übertreten, so soll, wenn das Gesetzbuch für einen Fall dieser Art keine besondere Bestimmung enthält, die Strafe der schwersten Uebertretung, jedoch mit angemessener Erhöhung oder Schärfung angewendet werden.

Beurteilung: Wie schon im Strafgesetzbuch für Bayern von 1813 ist bei der realen Konkurrenz nur eine sehr beschränkte Kumulation vorgesehen, teilweise sogar eine echte und vollständige Absorption kleinerer Strafen. Zunächst normiert Art. 115 I eine relative Obergrenze. Eine Erhöhung darf nur auf maximal ¾ der restlichen, kleineren Strafen erfolgen, kann aber auch nur ¼ ausmachen. Die absoluten Strafartobergrenzen fallen, vor allem bei den schwereren Strafarten, vergleichbar hart aus249 und weiten durch die grundsätzliche Zulassung des Übergangs in die nächsthöhere Strafart (sogenannter „Aufstieg“) die Kumulationsmöglichkeit aus. Zwar darf ein Aufstieg von Gefängnis nicht stattfinden, dafür durfte die Strafartobergrenze von 2 auf 6 Jahre beträchtlich angehoben werden. Besonders stark wirkt sich die Aufstiegsmöglichkeit von zeitlicher zu lebenslanger Zuchthausstrafe aus. Die Aufhebung der Strafartobergrenze führt letztlich zu einer nahezu unbeschränkten Kumulation, da mit „lebenslang“ letztlich keine Obergrenze verbunden ist. Allerdings dürfte dies nur bei jüngeren Straftätern von Relevanz gewesen sein, da für einen 30-jährigen die 25-jährige Zuchthausstrafe angesichts der geringeren durchschnittlichen Lebenserwartung in der Regel sich ebenfalls als lebenslange ausgewirkt haben dürfte. Auf der anderen Seite wird für leichtere Strafarten im Verhältnis zu schweren Strafarten die Absorption komplett vorgeschrieben (Art. 118), so daß bis zu zwei Jahre Gefängnis unter den Tisch fallen konnten. Dabei darf 249 Zuchthaus (5 bis 25 Jahre); Arbeitshaus (6 Mon. bis 6 Jahre); Gefängnis (bis 2 bzw. 6 Jahre).

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in diesen Fällen nach dem Wortlaut keinerlei „Erhöhung“ stattfinden, nicht einmal innerhalb des normalen Strafrahmens des schwersten Deliktes, also in der Strafzumessung. Diese dann relativ geringfügigen Delikte wurden nur noch untersucht, wenn sie für die Strafbarkeit Dritter (z. B. Teilnehmer) von Bedeutung waren250, bedienen somit den Ruf der Praxis, Bagatelldelikte bei umfassendem Straftatenregister bereits aus der prozessualen Untersuchung auszuscheiden. Bei der idealen Konkurrenz ist die Berücksichtigung der kleineren Delikte zwar vorgesehen. Da diese aber in der Erhöhung der Dauer oder in Schärfung, also den Hafterschwerungen bestehen konnte, war eine der Kumulation vergleichbare Berücksichtigung in der sich wesentlich auswirkenden Verlängerung der Strafdauer, gerade nicht vorgeschrieben. Allerdings dürfte, da die Beschränkung in Art. 118, die bei der realen Konkurrenz jegliche Verwertung der kleineren Delikte untersagt, bei der idealen Konkurrenz nicht galt251, bei der Konkurrenz von Vergehen und Kleinstdelikten eine Annäherung der Sanktionen vorgelegen haben. Auch wenn ein schweres und mehrere kleine Delikte verwirklicht waren, dürften keine stark abweichenden Sanktionen verhängt worden sein, egal ob durch eine oder mehrere Handlungen begangen. Dies nicht zuletzt deshalb, da bei realer Konkurrenz die kleineren Delikte dann mit ¼ angesetzt oder ganz wegfallen konnten, und bei idealer Konkurrenz der Strafrahmen eines schweren Deliktes genügend Raum bot, den kleineren Delikten noch Gewicht zu verleihen. Von einer starken Annäherung kann jedoch nicht gesprochen werden, da im Bereich der mittelschweren Delikte, bei mehreren schweren Delikten und bei vielen leichten Delikten ein deutlicher Unterschied in der Bestrafung zwischen eintätiger und mehrtätiger Begehung bestand. Bei idealer Konkurrenz galten, wenn ein Delikt dabei war, das den größten Strafrahmen seiner Strafart normiert hatte, mit 2 Jahren Gefängnis, 6 Jahren Arbeitshaus und 25 Jahren Zuchthaus klar vorgegebene Grenzen. Dagegen konnte bei realer Konkurrenz selbst bei Bagatelldelikten ein großer Unterschied entstehen, wenn die Menge sehr groß war (bis zu 6 Jahre Gefängnis). Auch bei den mittleren und schweren Delikten führte eine Vielzahl dieser Rechtsgutsverletzungen aufgrund des zulässigen Aufstiegs zu deutlich schwereren, nahe an eine Addition heranreichenden Ergebnissen. Wo bei idealer Konkurrenz eine Begrenzung auf 6 Jahre Arbeitshaus bestand, 250

Sowohl zur vollständigen Absorption, als auch zur ausnahmsweisen Untersuchung siehe Hufnagel, Das Strafgesetzbuch für das Königreich Württemberg mit erläuternden Anmerkungen, 1845, S. 111. 251 Hufnagel, S. 117. Dies ergibt sich auch aus der Gesetzessystematik.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

konnte bei realer Konkurrenz von 6monatiger Arbeitshausstrafe bis zu 25 Jahren Zuchthaus verhängt werden. Durch die Absenkung der Strafartobergrenzen bei der realen Konkurrenz im Jahre 1855252 wurde zwar eine weitere Abschwächung des Kumulationsprinzips erreicht. Da der Aufstieg und die hohe Gefängnisobergrenze aber bestehen blieben, hatte dies keinen wesentlichen Einfluß auf den Vergleich der beiden Konkurrenzarten. Neben der in gewissem Rahmen bestehenden faktischen Annäherung rechtfertigt vor allem die ausdrückliche Anwendung abstrakter Rechtsfolgenregeln, wie Asperation und Strafenabsorption, die früher nur der idealen Konkurrenz vorbehalten waren, auf die reale Konkurrenz, eine Einordnung des württembergischen Strafgesetzbuchs in die Reihe der mittleren Gesetzgebungen. Als erstes Landesgesetz rückte es bei der realen Konkurrenz von dem Grundsatz der Kumulation als Ausgangspunkt ab und sah zusätzlich eine prozentuale Ober- und Untergrenze für die Berücksichtigung der anderen Delikte vor. Auch das ausdrückliche Zulassen der Strafmaßerhöhung bei idealer Konkurrenz bedeutete ein Abrücken von den Gesetzgebungen der ersten Gruppe, und beinhaltete eine Annäherung der Rechtsfolgen bei idealer und realer Konkurrenz. 2. Braunschweig (1840) Art. 55 Sind durch d i e s e l b e H a n d l u n g mehrere Uebertretungen begangen, so ist die auf die begangene schwerste Uebertretung gesetzte Strafart in verhältnißmäßig höherem Maße anzuwenden, und dieses Strafmaß kann bis zur längsten außerordentlichen Dauer der anzuwendenden Strafart steigen, wenn eine der zu bestrafenden Uebertretungen bis zu der längsten ordentlichen Dauer ihrer Strafart bedrohet ist. Sind durch v e r s c h i e d e n e H a n d l u n g e n, welche nicht allein die Fortsetzung desselben Verbrechens sind, mehrere Uebertretungen begangen und zugleich zu bestrafen, so trifft den Thäter die durch jede derselben verschuldete Strafe, bei deren Bestimmung nach der § 25 gegebenen Vorschrift zu verfahren ist. Art. 25 . . . [Zur Todes- und lebenslangen Kettenstrafe] Sind gegen dieselbe Person zugleich mehrere zeitliche Freiheitsstrafen zu erkennen, so sind, wenn alle derselben Strafart angehören, dieselben zusammen zu rechnen, und falls sie verschiedene Strafarten enthalten, in die zu erkennende schwerste Strafart zu verwandeln. In beiden Fällen kann jedoch nie die längste außerordentliche Dauer der anzuwendenden Strafart überschritten werden. 252 Zuchthaus (4 bis 20 Jahre); Arbeitshaus (4 Monate bis 4 Jahre); in lebenslange Zuchthausstrafe konnte nicht mehr übergegangen werden, dafür durfte die zeitige Zuchthausstrafe bis auf 30 Jahre erhöht werden.

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Beurteilung: Hier werden zur Rechtsfolge bei der idealen Konkurrenz insgesamt drei Regelungen getroffen. Zunächst wird ausdrücklich festgelegt, daß wegen der Mehrzahl der Delikte die Strafart der schwersten Übertretung erhöht werden muß. Insoweit findet also keine Beschränkung auf den im besonderen Teil festgelegten Strafrahmen des schwersten Deliktes, sondern lediglich auf die dort genannte Strafart statt. Die allgemeine Obergrenze der Strafart lag aber regelmäßig höher als der im besonderen Teil ausgesprochene Strafrahmen253. Damit ist aber der Rahmen der zu verhängenden Strafhöhe bei idealer Konkurrenz immer größer als bei Begehung des schwersten Deliktes alleine, es liegt also eine Strafrahmenerhöhung, eine Asperation vor. Einzige Ausnahme wäre der Fall, daß der Strafrahmen des schwersten begangenen Delikts bereits den gesamten Umfang der Strafart ausmacht, m. a. W. wenn das im konkreten Delikt benannte Höchstmaß des Strafrahmens mit der absoluten Strafartobergrenze übereinstimmt. Aber auch für diesen Fall sieht das Gesetz eine Asperation vor, da dann die (ordentliche) Strafartobergrenze254 überschritten werden darf. Dann nämlich findet das statt, was bei der realen Konkurrenz generell erlaubt ist, es gilt die erhöhte (außerordentliche) Strafartobergrenze255. Mit diesen beiden Punkten wird also klargestellt, daß im Normalfall der idealen Konkurrenz der Sanktionsrahmen durch die „ordentliche“ Obergrenze der schwersten Strafart bestimmt wird. Wenn dagegen der Strafrahmen des schwersten Delikts bereits diese ordentliche Obergrenze der Strafart erreicht, dann darf bis zur außerordentlichen Strafartobergrenze erhöht werden. Durch die dritte Vorgabe, die Erhöhung innerhalb der schwersten Strafart „verhältnißmäßig“ vorzunehmen, wird das Ermessen des Richters eingeschränkt. Dadurch wird einerseits die Addition untersagt, andererseits die nur minimale Erhöhung der Strafe – und damit Annäherung an eine Absorption – ausgeschlossen. Dies ist bisher die schärfste Rechtsfolgenregelung zur idealen Konkurrenz. Im Vergleich zu den oben dargestellten Partikularregelungen, bei de253 Dies ist ein sehr großer Unterschied zu den bisherigen Lösungen. Wer z. B. als schwerste Übertretung ein mit bis zu 5 Jahren Zuchthaus bestrafbares Delikt begangen hat, kann aufgrund der Berücksichtigung der kleineren Delikte mit bis zu 10 Jahren Zuchthaus bestraft werden, da die Strafart „Zuchthaus“ eine allgemeine Obergrenze von 10 Jahren aufwies. 254 Art. 14 III: Zeitige Kettenstrafe (5 bis 15 Jahre); Zuchthaus (2 bis 10 Jahre); Zwangsarbeit (ein Monat bis 5 Jahre); Gefängnis (14 Tage bis 3 Jahre). 255 Art. 14 IV: Zeitige Kettenstrafe (3 bis 25 Jahren; Zuchthaus (1 bis 15 Jahre); Zwangsarbeit (14 Tage bis 10 Jahre); Gefängnis (1 Tag bis 5 Jahre).

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

nen immer eine Absorption der in den jeweils erfüllten Delikten vorgesehenen Strafrahmen durch den schwersten Strafrahmen vorgeschrieben war, war nunmehr nur noch die Strafartobergrenze die einzige Beschränkung bei der Strafenbildung. Dies war ein erheblicher Unterschied. Auch die obligatorische Berücksichtigung der kleineren Delikte in der Strafzumessung und die weitere Begrenzung des richterlichen Ermessens auf eine verhältnismäßige Einbeziehung dieser Delikte, führte zu einer starken Annäherung an die bei realer Konkurrenz vorgesehene Rechtsfolge. Zur realen Konkurrenz wird die Kumulation als Grundprinzip festgelegt. Die auf Vollstreckungsbedenken beruhenden Ausnahmen nehmen im Vergleich der damals vertretenen Extremposition eine mittlere Stellung ein. Die allgemeinen Strafartobergrenzen256 dürfen nach § 25 II nicht überschritten werden. War also das Höchstmaß der schwersten Strafart erfüllt, durfte nicht, wie in anderen Gesetzen durchaus vorgesehen, in die nächsthöhere übergegangen werden. Zusätzlich war die in Preußen verbotene „arithmetische Reduktion“ in Hannover vorgeschrieben, da die Umrechnung einer Strafart in die andere, was bei Vorliegen verschiedener Strafarten regelmäßig erfolgen mußte, gesetzlich genau bestimmt war257. Diese Tendenz, das richterliche Ermessen soweit wie möglich einzuschränken, zieht sich durch die gesamten Konkurrenznormen. Sie bildet damit den genaue Gegensatz zur preußischen Gesetzeslage und führt auch im Ergebnis zu Abweichungen. Da zur realen Konkurrenz eine noch durchschnittlich ausgeprägte Kumulation und zur idealen Konkurrenz die zwingende Berücksichtigung der zusätzlichen Delikte im Strafmaß des erhöhten schwersten Strafrahmens vorgesehen ist, bewegen sich die faktischen Sanktionsergebnisse beider Konkurrenzarten – insbesondere bei mehreren kleineren, sowie einem schweren und mehreren kleineren Delikten, aufeinander zu. Der Unterschied zwischen den Rechtsfolgen der idealen und realen Konkurrenz ist deutlich geringer als bei der heutigen gesetzlichen Konkurrenzlösung. 3. Großherzogtum Baden (1845) Art. 170 (S t r a f e r h ö h u n g b e i z u s a m m e n t r e f f e n d e n Ve r b r e c h e n) Wenn mehrere mit zeitlichen Freiheitsstrafen bedrohte Verbrechen derselben Person als Gegenstand des nämlichen Strafurtheils zusammentreffen, so ist, wo nicht ein besonderes Gesetz etwas Anderes verordnet, auf die schwerste der verschuldeten Strafen mit angemessener Erhöhung derselben zu erkennen. 256

Art. 14 IV: Zeitige Kettenstrafe (3 bis 25 Jahren; Zuchthaus (1 bis 15 Jahre); Zwangsarbeit (14 Tage bis 10 Jahre); Gefängnis (1 Tag bis 5 Jahre). 257 § 25 IV: 3 Monate Kettenstrafe = 4 Monate Zuchthaus; 1 Monat Zuchthaus = 6 Wochen Zwangsarbeit; 1 Woche Zwangsarbeit = 10-tägiges Gefängnis.

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Art. 171 (A r t u n d M a ß) Die Erhöhung geschieht mittelst Hinzurechnung von wenigstens Einem Drittheile und höchstens zwei Drittheilen der übrigen Strafen. Art. 172 (V e r w a n d l u n g) Bei dem Zusammentreffen von Verbrechen, welche mit Freiheitsstrafen verschiedener Art bedroht sind, werden, um das Maß der Erhöhung der verschuldeten schwersten Strafe zu bestimmen, die gelinderen Strafarten nach Maßgabe des § 165 in die härteren verwandelt. Art. 173 (U e b e r s c h r e i t u n g d e s S t r a f m a ß e s) Bei der Erhöhung (§§ 170 und 171) kann der Richter das höchste Maß der Strafart, zu der die verschuldete schwerste Strafe gehört, wenn sie in Gefängniß oder Arbeitshaus besteht, soweit überschreiten, als durch die Hinzurechnung von höchstens zwei Drittheilen der übrigen Strafen nöthig wird. Art. 174 (H ö c h s t e s M a ß d e r F r e i h e i t s s t r a f e n) Für den besonderen Fall zusammentreffender Verbrechen besteht das höchste Maß der zeitlichen Zuchthausstrafe in dreißig Jahren, und für ebend diesen Fall das höchste Maß der Arbeitshausstrafe in zwanzig Jahren und das höchste Maß der Kreisgefängnißstrafe in sechs Jahren. Art. 182 (U e b e r t r e t u n g m e h r e r e r G e s e t z e o d e r Ve r l e t z u n g m e h r e r e r P e r s o n e n d u r c h e i n e T h a t) Hat Jemand durch eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze, oder dasselbe Strafgesetz gegen verschiedene Personen übertreten, so wird er, wo nicht ein besonderes Gesetz etwas Anderes verordnet, zu der Strafe verurtheilt, die auf die schwerste Uebertretung gesetzt ist, wobei aber die gleichzeitigen anderen Uebertretungen ebenfalls als Gründe erhöhter Strafbarkeit in Betracht kommen, jedoch auch nur in der Art, daß das höchste Maß der auf die schwerste Uebertretung gesetzten Strafe nicht überschritten werden darf.

Beurteilung: In Baden weicht der Gesetzgeber von der herkömmlichen Festlegung der Kumulation als Grundsatz der Bestrafung von Realkonkurrenz ab. Hier wird der Grundsatz der Asperation zugrunde gelegt, wie er ja faktisch bei den anderen Kodifikationen dieser Gruppe ebenfalls bestand. Aber gerade diese ausdrücklich Veränderung der abstrakten Ausgangssituation ist entscheidend. Die generell-abstrakten Grundprinzipien waren es, auf die in den letzten Jahrzehnten die Konkurrenzen immer wieder reduziert worden waren und die zu Verwirrung geführt hatten. Beispielhaft ist hier die regelmäßig wiederkehrende Behauptung, daß bei der idealen Konkurrenz die Regel der Absorption der kleineren Delikte stattfinde258, obwohl in der Praxis und in den neueren Gesetzen nur eine Strafrahmenabsorption stattfand, die anderen Delikte also – teilweise zwingend – durchaus im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen waren. Die durch die unpräzisen Begrifflichkeiten 258 Z. B. Thilo, Strafgesetzbuch Baden, 1845, S. 187; A. G. Ziegler, Die gemeinrechtliche, S. 79.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

und vereinfachten Darstellungen bedingten Ungenauigkeiten und Widersprüche wurden dabei teils wahrgenommen259, teils übergangen260. Aus diesem Grund bedeutet die Kodifizierung der Asperation bei der realen Konkurrenz eine deutliche Annäherung an die Behandlung der idealen Konkurrenz. Auch in Baden mußten nämlich bei der idealen Konkurrenz die „anderen gleichzeitigen Übertretungen“ zwingend als „Strafausmessungsgründe“ berücksichtigt werden, da wegen der „vereinten verschiedenen Verletzungen größere Gefährlichkeit oder Schädlichkeit“ vorliege261. Da bei der Straferhöhung bei realer Konkurrenz eine 2/ 3 Obergrenze galt und bei der idealen Konkurrenz keine Beschränkung vorlag, konnte das Ergebnis bei idealer Konkurrenz theoretisch sogar härter ausfallen. Dennoch verblieb in der praktischen Strafenbildung noch eine klar erkennbare Diskrepanz zwischen den Rechtsfolgen der idealen und der realen Konkurrenz. Bei der realen Konkurrenz wurde die Schärfung in einem sehr weitgehenden Maße zugelassen, die im konkreten Ergebnis zu deutlich schärferen Sanktionen führen konnte als dies etwa nach dem bayerischen Gesetz von 1813 möglich gewesen wäre, obwohl dort der Grundsatz der Kumulation festgelegt war. Dies liegt daran, daß außer der generellen 2/ 3 Obergrenze und 1/ 3 Untergrenze praktisch keine nennenswerte Beschränkung existierte. Die normalen, allgemeinen Strafartobergrenzen waren beim Zusammentreffen von Verbrechen nach oben verschoben und waren mit 30 Jahren Zuchthaus, 20 Jahren Arbeitshaus und 6 Jahren Kreisgefängniß sehr hoch angesetzt. Insgesamt ist das Strafgesetzbuch von Baden jedoch bereits wegen der Regelung zur idealen Konkurrenz dem Bereich der mittleren Kodifikationen zuzuordnen. Der formale Verzicht auf die Festlegung von Kumulation bei 259 So z. B. bei Heinemann, Die Lehre von der Idealkonkurrenz, 1893, der die Berücksichtigung der „absorbierten“ Übertretungen als„nicht folgerichtig“ (S. 48, 49) und „nicht scharf gezogene Konsequenz“ (S. 50) moniert. Eindrücklich beschreibt Bauer, Abhandlungen, 2. Band, 1842, daß „man dem falschen Satz: poena major etc., um ihn aufrecht zu halten, den wesentlich veränderten Sinn [beilegte], dass zwar nur auf die Strafe des schwersten Verbrechens zu erkennen, diese jedoch, wegen der damit concurrirenden leichteren Verbrechen zu schärfen sey. Es läßt sich indessen nicht verkennen, dass hierdurch der Satz, nach welchem, die Bestrafung des schwereren Verbrechens S t r a f l o s i g k e i t der leichteren bewirken soll, in der That aufgehoben und vielmehr die Regel: tot poenae, quot delicta zur Anwendung gebracht wird, nur freilich mit der, auf Verhütung zu harter Strafen abzweckenden Modification, daß die leichteren Strafen durch einen, die ausserdem verwirkten Strafen vertretenden Zusatz zu der schwersten, bestraft werden sollen.“ (S. 85/86). 260 So bei Thilo, Strafgesetzbuch Baden, 1845, S. 187, der unproblematisch, zunächst die Regel der Strafenabsorption feststellt und dann dennoch die kleineren Delikte im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt. 261 Thilo, Strafgesetzbuch Baden, 1845, S. 187.

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der realen Konkurrenz verstärkt diese Bewertung. In der Literatur wurde diese formale Sichtweise, also die Betonung der abstrakten Grundsätze, überwiegend als wesentlicher Punkt der Gesetzesinterpretation herangezogen262, auch wenn die späteren Abänderungen und Justierungen der Grundregel im Ergebnis eine ganz andere Handhabung erlaubten. Damit ist das badische Strafgesetzbuch das Gegenstück zum bayerischen von 1813. Während in Bayern die abstrakten Grundsätze hinsichtlich idealer und realer Konkurrenz die Extremlösung vorsahen und in der Anwendung aufgrund der vielen Ausnahmen und Veränderungen dieser Grundsätze, letztlich eine starke Annäherung eingetreten war, ist es in Baden umgekehrt. Hier wird im Grundsatz Strafasperation bei Strafrahmenabsorption einerseits und Strafrahmenasperation andererseits festgelegt. Hinsichtlich der praktischen Strafenbildung konnten jedoch zwischen den beiden Konkurrenzarten regelmäßig sehr große Unterschiede bestehen. Unter Betonung der abstrakt festgelegten Grundsätze ist eine Einordnung Badens in die Gruppe der angenäherten Behandlung vorzunehmen. 4. Thüringen263 (1850) Bestrafung bei dem Zusammentreffen von Verbrechen Art. 50 Hat Jemand durch eine und dieselbe Handlung, oder durch mehrere auf denselben Zweck gerichtete Handlungen, mehrere Verbrechen begangen, so ist nur auf die Strafe des schwersten Verbrechens zu erkennen, das Zusammentreffen der anderen Verbrechen bei der Zumessung dieser Strafen in Rücksicht zu ziehen, auch nach Befinden einer Schärfung (Art. 12) in Anwendung zu bringen. Treffen bei einem Verbrechen mehrere Umstände zusammen, weshalb dasselbe mit höheren Strafsätzen bedroht ist, so ist auf die dem am meisten erschwerenden 262 Siehe z. B. A. G. Ziegler, S. 79, der in Nassau Absorption und Kumulation angenommen sieht, obwohl faktisch eine deutliche Annäherung vorlag, siehe unten zu Nassau; Henke, Handbuch, § 93, S. 621, der zur realen Konkurrenz in Bayern die Kumulation verwirklicht sieht, obwohl diese so stark eingeschränkt ist, wie in kaum einem anderen Territorialstaat. 263 Strafgesetzbuch für das Großherzogthum Sachsen-Weimar-Eisenach, die Herzogthümer Sachsen-Meiningen, Sachsen-Coburg-Gotha, Anhalt-Dessau und Köthen, und die Fürstenthümer Schwarzburg-Rudolfstadt, Schwarzburg-Sondershausen und Reuß jüngere Linie, zusammen das sogenannte thüringische Strafgesetzbuch nach Stenglein, Band X, S. 1. Die genannten Länder übernahmen zunächst mehr oder minder genau das sächsische Strafgesetzbuch von 1838, bis man sich auf einen eigenen, gemeinsamen Entwurf einigte. Zwar gab es auch hierbei minimale Abweichungen, jedoch nicht im Bereich der Konkurrenzen. Exemplarisch wird der Text des Großherzogthums Sachsen-Weimar dargestellt. Bis auf Sachsen-Altenburg, das das alte sächsische Strafgesetzbuch von 1838 beibehalten hat, haben somit die kleineren mitteldeutschen Territorialstaaten dieselben Regeln zur Konkurrenz aufgestellt. (Stenglein, Band X, Einleitung S. 4).

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Umstande entsprechende Strafe zu erkennen und das Hinzutreten der übrigen erschwerenden Umstände als Grund einer höheren Strafzumessung innerhalb des gesetzlichen Strafmaßes zu berücksichtigen. Art. 52 Wenn ein Verbrecher durch mehrere Handlungen, welche nicht als Fortsetzung eines und desselben Verbrechens anzusehen sind, sich mehrerer Verbrechen schuldig gemacht hat, so sind die sämmtlichen durch die verschiedenen Verbrechen verwirkten Strafen gegen ihn zu erkennen, vorbehaltlich der sich aus dem Zusammentreffen der Strafen etwa ergebenden Einschränkung (Art. 54 f.). Art. 55 Sind zeitliche Freiheitsstrafen verschiedener Art von einem Verbrecher verwirkt, so sollen die Strafen geringerer Art nach dem in dem Schlußsatze des Art. 10 aufgestellten Maßstabe in die höchste Strafart verwandelt werden, welche von dem Verbrecher mitverwirkt ist. Dabei ist jedoch das höchste Maß der Arbeitshaus- und zeitlichen Zuchthausstrafe nach Art. 10 einzuhalten und die etwa überschießende Zeit ist gänzlich in Wegfall zu bringen, nach Befinden jedoch an ihrer Stelle auf eine Schärfung zu erkennen (Art. 12). Art. 56 Treffen zeitliche Freiheitsstrafen derselben Art zusammen, so sollen dieselben zusammengerechnet werden, jedoch bei Zuchthausstrafe und Arbeitshausstrafe gleichfalls die längste Dauer derselben nach Art. 10 nicht überschritten werden, die etwa überschießende Zeit in Wegfall kommen und nach Befinden auf eine Schärfung erkannt werden (Art. 12). Art. 10 Die Zuchthausstrafe ist lebenslänglich oder zeitlich. Zeitlich kann sie nie über zwanzig Jahre, aber auch nie unter Einem Jahre stattfinden. Arbeitshausstrafe soll nie über zehn Jahre dauern und nie unter zwei Monate herabgehen. Gefängnißstrafe darf, wo nicht das Gesetz eine längere Dauer besonders zuläßt, nicht über drei Monate gehen und kann nicht unter Einen Tag herabsteigen. Sechs Monate Zuchthaus werden acht Monaten Arbeitshaus und Einem Jahre Gefängniß gleich geachtet. Der Richter ist jedoch nur in den gesetzlich bestimmten Fällen berechtigt, eine Art der Freiheitsstrafe an der Stelle einer anderen zu erkennen.

Beurteilung: Wieder wird bei der idealen Konkurrenz die Berücksichtigung „der anderen Verbrechen“ bei der Strafzumessung zwingend vorgeschrieben und zusätzlich kann Schärfung gem. Art. 12, in Form von Hafterschwerungen, eintreten. Erkennbar hat man hier die Fehler der bayerischen, sächsischen, und hannoverischen Gesetzgebungen vermieden, die die Berücksichtigung der kleineren Delikte gar nicht oder durch eine nicht exakt genug beschriebene „Schärfung“ vorgeschrieben hatten. Bei der realen Konkurrenz entsprechen die Kumulationsbeschränkungen dem Normalmaß. Zwar wird keine relative Obergrenze, wie in Hessen, Baden und Nassau festgelegt, es findet jedoch eine Beschränkung auf die schwerste Strafart statt, und nur bis zu deren Obergrenze finden die leichte-

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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ren Strafarten, nach arithmetischer Umrechnung, Berücksichtigung. Der Kumulation sind durch die Fortgeltung der absoluten Strafartobergrenzen in Art. 10 von 20 Jahren Zuchthaus, 10 Jahren Arbeitshaus und 3 Monaten Gefängnis deutliche Schranken gesetzt. Auch ist das Verbot des Übergangs in höhere Strafarten konsequent beibehalten. Wer somit ein Delikt, auf das lediglich Arbeitshaus als Strafart bestimmt war, begangen hatte, konnte maximal eine Sanktion von 10 Jahren Arbeitshaus bekommen, unabhängig davon, wie oft er weitere Delikte mit dieser oder einer leichteren Strafart begangen hatte. Mit obligatorischer Erhöhung innerhalb der Strafzumessung bei der idealen Konkurrenz und einer durchschnittlichen bis starken Beschränkung der Kumulation bei der realen Konkurrenz, gehört das sogenannte thüringische Strafgesetzbuch unproblematisch zu dieser Gruppe.

III. Stark angenäherte Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz In dieser letzten Gruppe erscheinen Gesetzgebungen, bei denen die Behandlung idealer und realer Konkurrenz von einer weitgehenden Annäherung bis hin zu einer identischen Rechtsfolgenfestsetzung reichen. 1. Österreich (1803) Art. 27 Auch kann nie eine andere Strafart über den Verbrecher verhängt werden, als welche in dem gegenwärtigen Gesetze bestimmet ist. Noch kann die verwirkte Strafe gegen eine Ausgleichung zwischen dem Verbrecher und dem Beschädigten aufgehoben werden. Art. 28 Vom Zusammenflusse mehrerer Verbrechen Hat ein Verbrecher mehrere Verbrechen von verschiedener Gattung begangen; so ist er nach jenem, auf welches die schärfere Strafe gesetzet ist, jedoch mit Bedacht auf die übrigen, zu bestrafen. Art. 37 Besondere Erschwerungsumstände Besondere Erschwerungsumstände sind: a) wenn mehrere Verbrechen von verschiedener Gattung begangen; b) wenn dasselbe Verbrechen mehrmal wiederholt; c) oder der Verbrecher schon wegen eines gleichen Verbrechens gestraft worden; d) wenn er andere zum Verbrechen verführt hat; e) wenn er der Urheber, Anstifter, Rädelsführer eines von mehreren Personen begangenen Verbrechens gewesen ist.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Art. 41 Allgemeine Vorschrift in der Beurtheilung der Erschwerungs- und Milderungsgründe Auf Beschwerungsumstände ist nur in so fern Rücksicht zu nehmen, als dagegen nicht Milderungsumstände; und eben so auf Milderungsumstände, in so fern dagegen keine Beschwerungsumstände vorkommen. Nach Maß, als die einen, oder die andern überwiegend sind, muß davon zur Verschärfung der Strafe Anwendung gemacht werden. Art. 42 Beschränkung des Verschärfungsrechtes überhaupt Bey V rschärfung kann weder die Art der für jedes Verbrechen bestimmten Strafe geändert; noch dieselbe über die gesetzlich ausgemessene Dauer hinaus verlängert werden. Art. 43 Insbesondere a) bey Todesstrafen Bey Verbrechen, worauf das Gesetz den Tod verhängt, findet keine Verschärfung der Strafe Statt. Art. 44 b) bey lebenslangem Kerker Sind Verbrechen, worauf lebenslanger Kerker bestimmt ist, mit beschwerenden Umständen begleitet; so ist nach Beschaffenheit dieser Umstände auf Verschärfung nach dem § 17 zu erkennen. Art. 45 c) bey zeitlichem Kerker Bey andern Verbrechen soll nach Wichtigkeit der Beschwerungsumstände die Kerkerstrafe nach der längeren oder längsten von dem Gesetze bestimmten Dauer ausgemessen, dieselbe auch verhältnißmäßig nach dem § 17 verschärfet werden. Art. 17 Verschärfungen der Kerkerstrafe Die Kerkerstrafe kann noch verschärfet werden: a) durch Anhaltung zur öffentlichen Arbeit; b) durch Ausstellung auf der Schandbühne; c) durch Züchtigung mit Stock- oder Ruthenstreichen; d) durch Fasten; e) durch Landesverweisung nach ausgestandener Strafe.

Beurteilung: Das alte österreichische Strafgesetzbuch kodifizierte den Literaturstand von vor 1790, wie er im 1. Teil dieser Arbeit dargestellt wurde. Bedeutsame Unterschiede und Anpassungen an die neueren Entwicklungen bestehen in der Verhängung relativer Strafen und dem Verzicht auf die verstümmelnden Strafen. Eine Einteilung der Begehung mehrerer Verbrechen durch eine oder mehrere Handlungen fehlt entsprechend. Lediglich die vor 1790 geläufige Unterteilung in ungleichartige und gleichartige (wiederholte) Verbrechen findet statt. Nur hinsichtlich mehrerer ungleichartiger Verbrechen wird in Art. 28

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eine Regel aufgestellt. Diese lautet „so ist er nach jenem [Verbrechen], auf welches die schärfere Strafe gesetzet ist, jedoch mit Bedacht auf die übrigen, zu bestrafen“. Hier wird also wieder nur die Strafart bestimmt, nach der vorgegangen werden soll, und innerhalb dieser können dann die anderen Strafarten Berücksichtigung finden. Für die gleichartigen Verbrechen wird keine Regel vorgegeben264. In Art. 37 ist erkennbar, daß kein Unterschied zwischen gleichartiger Konkurrenz, ungleichartiger Konkurrenz und Rückfall gemacht wird, eine Tendenz, die ebenfalls in der alten Literatur nachgewiesen wurde. Allesamt stellen sie „Erschwerungsgründe“ dar. Aus Art. 41 und Art. 42 ergibt sich, daß mit „Schärfung“ sowohl die Erhöhung innerhalb des Strafrahmens („Verlängerung“), als auch die Verhängung von Hafterschwerungen, sowie kleinerer Sanktionen, gemeint ist. Zwar ist die Obergrenze der zeitlichen Freiheitsstrafe mit 20 Jahren relativ hoch, da aber kein Übergang in eine andere Strafart, etwa die lebenslange Freiheitsstrafe erfolgen darf, verbleibt es immer bei der Strafart des schwersten Verbrechens. Lediglich in dessen Strafrahmen findet – sowohl bei idealer als auch realer Konkurrenz – eine Berücksichtigung der anderen Verbrechen statt. Eine Strafrahmenkumulation findet generell nicht statt. Bei mehreren ungleichartigen Verbrechen ergibt sich dies aus Art. 28. Bei mehreren gleichartigen Verbrechen kann dies aus Art. 45 geschlossen werden, da dort festgelegt ist, daß der Strafrahmen des schwersten Verbrechens die Obergrenze der Schärfungsmöglichkeiten bildet. Da das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen „nur“ einen „Erschwerungsgrund“ darstellt, der nach Art. 41 zu behandeln ist, sieht das österreichische Strafgesetzbuch von 1803 sowohl bei Ideal- als auch bei Realkonkurrenz die Rechtsfolge einer Strafrahmenabsorption bei obligatorischer Berücksichtigung der anderen Verbrechen innerhalb des Strafrahmens des schwersten Verbrechens vor. 2. Hessen (1841) Art. 104 Ist ein zu Bestrafender m e h r e r e r Verbrechen oder Vergehen schuldig, so sollen die sämmtlichen verwirkten Strafen, soweit sie ihrer Natur nach neben einander bestehen können, gleichzeitig gegen denselben erkannt werden, jedoch mit Beobachtung der in den folgenden Art. 105, 106, 107, 108, 109 und 110 enthaltenen Ausnahmen und Vorschriften. 264 Dies bestätigt die im 1. Teil der Arbeit vorgenommene Auslegung, daß es sich hierbei um reine Vollstreckungsregeln handelt. Da unter „gleichartig“ nur solche Verbrechen, die dieselbe Strafart verhängen, verstanden wurden, ist eine Vollstreckungsregel nicht erforderlich, da Unvereinbarkeiten nicht bestehen.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Art. 105 Trifft die Todesstrafe mit irgend einer anderen Strafe zusammen, so darf nur auf die erste erkannt werden. Dasselbe ist der Fall, wenn neben der lebenslänglichen Zuchthausstrafe noch eine geringere Strafe verwirkt ist. Art. 106 Trifft die Gefängnißstrafe mit einer anderen Freiheitsstrafe auf bestimmte Zeit zusammen, so bleibt es dem richterlichen Ermessen überlassen, bei der Zumessung der letzteren, jedoch nur innerhalb der für die Dauer derselben bestimmten Grenzen, auf diesen erschwerenden Umstand Rücksicht zu nehmen. Art. 107 Sind z u g l e i c h Zuchthausstrafen auf bestimmte Zeit und Correctionshausstrafen verwirkt, so werden die Correctionshausstrafen, jedoch nur in der Hälfte der Dauer, als Zuchthausstrafe in Ansatz gebracht. Art. 108 Sind n u r Zuchthausstrafen auf bestimmte Zeit oder n u r Correctionshausstrafen verwirkt, oder wird in Gemäßheit des vorhergehenden Artikels die Correctionshausstrafe in Zuchthausstrafe verwandelt, so sollen die Gerichte die wegen der schwersten That zu verhängende Strafe ganz in Aufrechnung bringen. Die wegen der übrigen Verbrechen verwirkten Strafen sind nur bis zu z w e i D r i t t h e i l e n anzusetzen. Art. 109 Es darf jedoch in keinem Falle die vereinigte Zuchthausstrafe die Dauer von achtzehn Jahren, und die vereinigte Correctionshausstrafe die Dauer von zehn Jahren übersteigen. Art. 110 Sind nur Gefängnißstrafen verwirkt, so haben die Gerichte nach den Vorschriften des Art. 108 zu verfahren. In keinem Falle darf die Dauer der vereinigten Gefängnißstrafe drei Monate übersteigen. Nur bei Diebstahl, Unterschlagung, Fälschung und Betrug muß, wenn die geschärfte Gefängnißstrafe nicht ausreicht, zu einer höheren Strafart übergegangen werden. Jedoch darf in Fällen dieser Art die Correctionshausstrafe nicht auf länger als drei Jahre erkannt werden. Reicht diese Strafe nicht aus, so ist zur Zuchthausstrafe überzugehen. Art. 113 Sind durch e i n e und d i e s e l b e Handlung m e h r e r e Strafgesetze zugleich übertreten worden, so wird der Schuldige zu d e r Strafe verurtheilt, die auf die s c h w e r s t e Uebertretung gesetzt ist, wobei jedoch die gleichzeitigen anderen Uebertretungen ebenfalls als Erschwerungsgrund bei Zumessung der Strafe innerhalb der gesetzlichen Grenzen in Betracht kommen.

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Beurteilung: Bei der realen Konkurrenz wird die Kumulation nach den Art. 106 ff. eingeschränkt. Sind mehrere Freiheitsstrafen derselben Art verwirkt, wird die schwerste zugrunde gelegt, und die anderen dürfen nur zu maximal 2/ 3 hinzuaddiert werden. Dabei gilt neben dieser relativen Kumulationsbeschränkung noch je Strafart eine zusätzliche, absolute Strafartobergrenze von 18 Jahren (Zuchthaus) 10 Jahren (Correctionshaus) und drei Monaten (Gefängnis). Diese Obergrenzen entsprechen den in Art. 7 bereits festgelegten allgemeinen Strafartobergrenzen, die – anders als z. B. in Braunschweig und Hannover – auch bei der Verbindung mehrerer Strafen gelten. Das Zusammentreffen verschiedener Strafarten wird ebenso milde gehandhabt. Treffen Correctionshaus und Zuchthaus zusammen, ist die leichtere Correctionshausstrafe in die Zuchthausstrafe umzurechnen, wobei der Faktor 2 anzuwenden ist. Dieser Umrechnungsmodus findet sich in Art. 107, dessen Aussage alleine auf diese Darstellung reduziert ist und nicht etwa eine Beschränkung der Kumulation auf ½ statt auf 2/ 3 enthält. Dies ergibt sich aus Art. 108, in welchem die, in Zuchthausstrafe umgerechnete, Correctionshausstrafe mit einer genuinen Zuchthausstrafe ausdrücklich gleichgesetzt wird und nach dieser Umrechnung nur mit maximal 2/ 3 berücksichtigt werden darf. Art. 107 stellt also nur die sogenannte „arithmetische Reduktion“ der Correctionshaus- in Zuchthausstrafe dar. Die letzte verbleibende Kombinationsmöglichkeit verschiedener Strafarten ist das Verhältnis der Gefängnisstrafe zu den beiden anderen. Hier soll nach Art. 106 die Berücksichtigung der sehr kurzfristigen Gefängnisstrafe in das Ermessen des Richters fallen, eine völlige Absorption durch eine andere, schwerere265 Strafart ist demnach möglich. Der Übergang in eine höhere Strafart, etwa weil die absolute Strafartobergrenze erreicht wurde, der sogenannte Aufstieg, ist generell nicht erlaubt. Hier zeigt sich wieder die in der konsequenten Strafartbeschränkung enthaltene Abmilderung der Kumulation. Wer zwei schwere Delikte begangen hatte, die je mit Correctionshausstrafe belegt waren, konnte, da der Strafartrahmen von 10 Jahren in der Regel aufgebraucht war, anschließend beliebig viele Delikte begehen, welche die Correctionshausstrafe als Strafart vorsahen. Auch Delikte, die mit Gefängnis bestraft wurden, konnten die Sanktion des Täters nicht mehr erhöhen. Da dies insbesondere in Fällen der gewohnheitsmäßigen Kleinkriminalität zu unbefriedigenden Ergebnissen geführt hätte, wurde für die häufigsten Delikte dieses Bereiches eine Ausnahme von dem Grundsatz des Festhal265 Da Gefängnis die mildeste aller Freiheitsstrafen ist, müssen die „anderen“ Arten von Freiheitsstrafen schwerere Freiheitsstrafen sein.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

tens an der schwersten Strafart gemacht. In Art. 110 III wird deshalb für die einfache Variante von Diebstahl, Unterschlagung, Fälschung und Betrug der Übergang in die nächsthöhere Strafart, die Correctionshausstrafe, zugelassen und, wenn diese mehr als drei Jahre ausmachen würde, sogar die Verhängung von Zuchthaus erlaubt266. Bei der idealen Konkurrenz werden die außer der schwersten Übertretung vorliegenden Übertretungen als Erschwerungsgründe bezeichnet und damit als zwingend in der Strafzumessung zu berücksichtigende Punkte. Bei der idealen Konkurrenz war somit innerhalb des Strafrahmens des schwersten Deliktes eine Kumulation der auf die kleineren Delikte fallenden Strafen möglich. Dem stand bei der realen Konkurrenz der Grundsatz der Strafrahmenkumulation gegenüber, der jedoch durch die moderaten absoluten Strafartobergrenzen, der relativen ½ Grenze, den grundsätzlich nicht möglichen Aufstieg in eine höhere Strafart und die im Ermessen des Richters stehende Absorption hinsichtlich kleinerer Strafen, deutlich abgeschwächt wurde. Damit zeichnet sich die hessische Rechtsfolgenregelung zur idealen und realen Konkurrenz durch eine sehr starke Annäherung der abstrakten Regeln und auch der konkreten Sanktionsergebnisse aus. 3. Nassau (1849) Art. 99 Ist ein zu Bestrafender m e h r e r e r Verbrechen oder Vergehen schuldig, so stellen die sämmtlichen verwirkten Strafen, sofern sie ihrer Natur nach neben einander bestehen können, gegen denselben erkannt werden, jedoch mit Beobachtung derjenigen Ausnahmen und Vorschriften, welche in den folgenden Artikeln 100–108 dieses Gesetzes und im besonderen Theile [. . .] enthalten sind. Art. 102 Sind n u r Zuchthausstrafen auf bestimmte Zeit oder n u r Correctionshausstrafen verwirkt, so sollen die Gerichte die wegen der schwersten That zu verhängende Strafe ganz in Ansatz bringen. Die wegen der übrigen Verbrechen verwirkten Strafen sind von e i n e m D r i t t h e i l bis zu zwei D r i t t h e i l e n aufzurechnen. Art. 103 Sind z u g l e i c h Zuchthausstrafen und Correctionshausstrafen verwirkt, so wird auf die Correctionshausstrafen ebenso, als wenn auch diese in Zuchthausstrafe bestünden, die im zweiten Absatz des vorhergehenden Art. 102 enthaltene Bestimmung zur Anwendung gebracht; jedoch darf die Dauer der hiernach zuzusetzenden Correctionshausstrafe nur zur Hälfte als Zuchthausstrafe in Ansatz gebracht werden. 266 Dabei wird hier ein spezieller Umrechnungsmodus nicht vorgegeben, dürfte demnach im richterlichen Ermessen gelegen haben.

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Art. 104 Es darf in keinem Falle die vereinigte Zuchthausstrafe die Dauer von achtzehn Jahren, und die vereinigte Correctionshausstrafe die Dauer von zehn Jahren übersteigen. Art. 105 Sind nur Gefängnißstrafen verwirkt, so wird, wenn dieselbe zusammen die Dauer von vier Wochen, aber nicht die Dauer von sechs Wochen überschreiten, nur das Maximum der Gefängnißstrafe von vier Wochen verbüßt; übersteigen sie sechs Wochen, so tritt die Correctionshausstrafe der geringsten Dauer ein. Art. 106 Festungsstrafen werden, sie mögen nur unter sich, oder zugleich mit Zuchthaus- oder Correctionshausstrafen zusammentreffen, nach denselben Grundsätzen, als wenn sie Correctionshausstrafen wären, behandelt (Art. 102 und 103). Art. 112 Sind durch e i n e und d i e s e l b e Handlung m e h r e r e Strafgesetze zugleich übertreten worden, so wird der Schuldige zu d e r Strafe verurtheilt, die auf die s c h w e r s t e Uebertretung gesetzt ist, wobei jedoch die gleichzeitigen anderen Uebertretungen ebenfalls als Erschwerungsgrund bei Zumessung der Strafe innerhalb der gesetzlichen Grenzen in Betracht kommen.

Beurteilung: Auch das nassauische Strafgesetzbuch sieht bei der idealen Konkurrenz die obligatorische Berücksichtigung der sonstigen Übertretungen als Erschwerungsgrund innerhalb der Strafzumessung vor. Insgesamt ist es dem hessischen nach Aufbau, Inhalt und sogar Ausdrucksweise sehr ähnlich (wortgleiche Regelung zur idealen Konkurrenz). Allerdings zeigt es an wesentlichen Stellen Variationen, wodurch eine eigenständige Überarbeitung erkennbar wird. Bei der realen Konkurrenz ist als Grundprinzip zwar noch die Kumulation festgeschrieben. Hier werden jedoch direkt im Anschluß Begrenzungen vorgenommen, die letztlich zu einer der hessischen Lösung vergleichbaren Regelung führen. Auch hier wird in Art. 102 ff. letztlich Asperation der schwersten Strafe vorgeschrieben, die in der Verhängung von maximal 2/ 3 der sonstigen Übertretungen besteht. Die allgemeinen absoluten Strafartobergrenzen bleiben unverändert und fallen mit 18 Jahren Zuchthaus und 10 Jahren Correctionshaus267, ebenso wie in Hessen, sehr niedrig aus. Eine weitere Beschränkung der Kumulation ist im grundsätzlichen Festhalten an dem Verbot des Aufstiegs (Übergang in die nächsthöhere Strafart) zu sehen. Lediglich bei der Gefängnisstrafe, die mit 4 Wochen Obergrenze äußerst gering ausfällt, ist nach Erreichen dieses Maximums ein Übergang in die geringste Dauer der Correctionshausstrafe, also 2 Monate möglich, ansonsten nicht. Insoweit ist das nassauische Strafgesetzbuch noch milder als das hessische, welches hinsichtlich der Massendelikte eine weitergehende Überschreitung dieser Grenzen zugelassen hatte. 267 Art. 7: Zuchthaus (2 bis 18 Jahre); Correctionshaus (2 bis 10 Jahre); Gefängniß (bis 4 Wochen).

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Bei der realen Konkurrenz ergeben sich demnach vielfältige Beschränkungen, so daß das Festhalten an dem Grundprinzip der Kumulation – wie oben schon angedeutet – letztlich verwirrt. Die in Nassau bei realer Konkurrenz ausgeurteilten Sanktionen fielen deshalb regelmäßig deutlich milder aus als zum Beispiel in Baden, in dem jedoch das mildere Verfahren der Asperation als Ausgangspunkt ausdrücklich statuiert war. Wegen der obligatorischen Berücksichtigung bei der idealen Konkurrenz und aufgrund der faktisch noch stärkeren Annäherung der Bestrafung realer und idealer Konkurrenz im Vergleich zu Hessen, insbesondere bei Vorliegen eines schweren Verbrechens, ist die nassauische Konkurrenzregelung erst recht den deutlich angenäherten Kodifikationen zuzuordnen. 4. Österreich (1852) § 34 (28) Vom Zusammentreffen mehrerer Verbrechen Hat ein Verbrecher mehrere Verbrechen 25)268 begangen, welche Gegenstand der nämlichen Untersuchung und Aburtheilung sind, so ist er nach jenem, auf welches die schärfere Strafe gesetzt ist, jedoch mit Bedacht auf die übrigen Verbrechen, zu strafen. § 35 (29) Diese Vorschrift muß auch in dem Falle beobachtet werden, wenn Verbrechen mit Vergehen oder Uebertretungen zusammentreffen. Die in den §§ 28 und 29 festgesetzten besonderen Bestimmungen sind jedoch im Falle eines Zusammentreffens von mehreren Verbrechen oder von Verbrechen mit Vergehen oder Uebertretungen nebst der sonstigen gesetzlichen Strafe auch dann in Anwendung zu bringen, wenn auch nur eine der zusammentreffenden strafbaren Handlungen durch den Inhalt einer Druckschrift begangen wurde. – Ebenso ist in dem Falle, wenn auch nur auf eine dieser zusammentreffenden strafbaren Handlungen in diesem, oder in einem anderen Gesetze eine Geldstrafe oder eine der im § 240 lit. b) und c) bestimmten Strafen festgesetzt ist, nebst der sonstigen gesetzlichen jedenfalls auch diese besondere Strafen gegen den Schuldigen zu verhängen. § 43 (36) Im Allgemeinen ist das Verbrechen desto größer, je reifer die Ueberlegung, je geflissentlicher die Vorbereitung, womit das Verbrechen unternommen wird, je größer der dadurch verursachte Schaden oder die damit verbundene Gefahr ist, je weniger Vorsicht dawider gebraucht werden kann, oder je mehr Pflichten dadurch verletzt werden. § 44 (37) Besondere Erschwerungsumstände sind: a) wenn mehrere Verbrechen verschiedener Art 34)269 begangen; 268 25) Strafgesetz von 1803: . . . mehrere Verbrechen verschiedener Gattung begangen so . . . 269 34) Strafgesetzbuch von 1803: anstatt „Art“ „Gattung“ sodann: b) wenn ebendasselbe Verbrechen mehrmal wiederholt; c) oder der Verbrecher usw.

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b) wenn eben dasselbe Verbrechen wiederholt 34); c) wenn der Verbrecher schon wegen eines gleichen Verbrechens gestraft worden; d) wenn er Andere zum Verbrechen verführt hat; § 48 (41) Auf Erschwerungsumstände 38)270 ist nur insoferne Rücksicht zu nehmen, als dagegen nicht Milderungsumstände, und ebenso auf Milderungsumstände, insoferne dagegen keine Erschwerungsumstände vorkommen. Nach Maß, als die einen oder die anderen überwiegend sind, muß davon zur Verschärfung oder Verringerung der Strafe Anwendung gemacht werden. § 49 (42) Bei Verschärfung kann weder die Art der für jedes Verbrechen bestimmten Strafe geändert, noch dieselbe über die gesetzlich ausgemessene Dauer hinaus verlängert werden. § 51 (45) Die zeitliche Kerkerstrafe hingegen soll wegen Erschwerungsumständen nach der längeren oder längsten von dem Gesetze bestimmten Dauer ausgemessen, dieselbe auch verhältnißmäßig durch eine oder mehrere der im § 19 aufgezählten Verschärfungsarten verschärft werden. § 17 (15) Zur Kerkerstrafe wird der Verbrecher entweder auf sein ganzes Leben oder auf gewisse Zeit verurtheilt. Die kürzeste Dauer der letzteren ist in der Regel (§§ 54 und 55) von sechs Monaten, die längste von zwanzig Jahren.

Beurteilung: Das neue österreichische Strafgesetzbuch enthielt keine wesentlichen Änderungen im Vergleich zu dem von vor 49 Jahren. Weiterhin wurde nicht nach der Anzahl der Handlungen unterschieden, sondern nach der Gleichund Ungleichartigkeit. Allerdings hatte im älteren Strafgesetzbuch eine ausdrückliche Regel zur Behandlung mehrerer ungleichartiger271 Verbrechen gefehlt, lediglich hinsichtlich des Zusammentreffens mehrerer ungleichartiger Verbrechen hatte Art. 28 das Zugrundelegen der schärfsten Strafe, also Strafrahmenabsorption bestimmt. Die auch bei mehreren gleichartigen Verbrechen vorzunehmende Strafrahmenabsorption ergab sich damals nur aus den Art. 42 i. V. m. Art. 41, 37. Da auch bei mehreren gleichartigen Verbrechen („dasselbe Verbrechen mehrmal wiederholt“) nach Art. 37 ein besonderer Erschwerungsgrund vorlag und Erschwerungsumstände nach Art. 41 zur Verschärfung führten, die nach Art. 42, 45 in der Verlängerung der Dauer und Hafterschwerungen bestehen konnte. Nunmehr enthielt § 34 des neuen Gesetzes die Einschränkung Verbrechen „verschiedener Gattung“ nicht mehr, sondern sprach nur noch von dem Ver270 38)

Strafgesetzbuch von 1803: Beschwerungsumstände. Im alten Gesetz war noch von „Verbrechen verschiedener Gattung“ die Rede, nunmehr wurde der Wortlaut von Gattung auf „Art“ umgestellt, also dem modernen Sprachgebrauch angepaßt. 271

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

brecher, der „mehrere Verbrechen“ begangen hat, und befahl das Heranziehen der schärferen Strafe allgemein. Ebenfalls war im alten Art. 37 das Zusammentreffen von mehreren Verbrechen als „Erschwerungsgründe“ bezeichnet, in den Art. 41 und 45 war dagegen von der Behandlung der „Beschwerungsumstände“ die Rede. Diese abweichenden Begrifflichkeiten, die bei reiner Wortlautanwendung zu Mißverständnissen führen konnte, waren im neuen Gesetz beseitigt; in den die alten Art. 41 und 45 ersetzenden §§ 48 und 51 ist nunmehr auch der Begriff „Erschwerungsgründe“ verwendet. Beide sprachlichen Veränderungen wurden im neuen Gesetzbuch durch Fußnoten kenntlich gemacht272 und ließen aber auch schon aufgrund ihrer inhaltlichen Relevanz auf eine bewußte Korrektur schließen. Das Festhalten an den, ein halbes Jahrhundert alten, Grundsätzen hätte auf Bequemlichkeit der Unreflektiertheit beruhen können. Die angesprochene Beseitigung von Mißverständnisquellen spricht jedoch für eine sorgfältige Überarbeitung unter wohlüberlegter Beibehaltung der unverändert übernommenen Regelungen. Der österreichische Strafgesetzgeber hatte sich demnach bewußt für die, den meisten anderen Strafgesetzbüchern widersprechende, Ausgestaltung der Konkurrenzen entschieden. 5. Sachsen (1855) Art. 32 Bestimmung über das Maß der Strafen Die Zuchthausstrafe ist lebenslänglich oder zeitlich Zeitliche Freiheitsstrafen dürfen unter keiner Bedingung auf eine längere als dreißigjährige Dauer erkannt werden. Außerdem soll, wo das Gesetz nicht ausdrücklich etwas Anderes bestimmt, Zuchthausstrafe nicht unter Einem Jahre, Arbeitshausstrafe nicht unter vier Monaten, Gefängnißstrafe nicht unter Einem Tage erkannt werden. Art. 35 Verhältniß der Strafarten Wo es auf eine Vergleichung der verschiedenen Strafarten ankommt, ist die Todesstrafe und die lebenslängliche Zuchthausstrafe einer dreißigjährigen Zuchthausstrafe gleich zu achten. Das Verhältniß der Freiheitsstrafen zu einander wird dahin bestimmt, daß einjährige Zuchthausstrafe einer Arbeitshausstrafe von Einem Jahr und sechs Monaten, einjährige Arbeitshausstrafe einer Gefängnißstrafe von Einem Jahre und sechs Monaten gleich zu achten ist. 272

Nach der bei Stenglein abgedruckten Fassung.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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Art. 77 Zusammentreffen (Concurrenz) mehrerer Verbrechen in einer Handlung) Liegt eine Handlung vor, welche den gesetzlichen Erfodernissen eines geringeren, vermöge gewisser, dabei ebenfalls vorhandener Umstände aber zugleich den gesetzlichen Erfodernissen eines schwereren Verbrechens entspricht, so ist auf die durch das schwerste dieser Verbrechen verwirkte Strafe zu erkennen. Es ist jedoch solchen Falls, wofern nicht das schwerere Verbrechen schon seinem Begriffe nach das leichtere in sich enthält, bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des Strafmaßes darauf Rücksicht zu nehmen, daß der Verbrecher durch seine Handlung zugleich noch ein anderes, minder schweres Verbrechen begangen hat. Auch kann in dem letzteren Falle die Strafe des schwereren Verbrechens nach Art. 14, 16 und 18 geschärft werden. Art. 78 Zusammentreffen mehrerer Verbrechen in verschiedenen Handlungen Liegen mehrere von einer und derselben Person durch verschiedene Handlungen begangene Verbrechen zur Bestrafung vor, so ist wegen dieser sämmtlichen Verbrechen auf eine Gesammtstrafe zu erkennen, welche durch Erhöhung derjenigen Strafe, die für das schwerste derselben (vgl. auch Art. 81), wenn es allein zur Bestrafung vorläge, zu erkennen sein würde, gebildet wird. Handlungen, welche als Fortsetzung eines und desselben Verbrechens anzusehen sind, können nicht als eine Mehrzahl von Verbrechen in Betracht gezogen werden. Die wegen mehrerer durch verschiedene Handlungen begangener Verbrechen zu erkennende Gesammtstrafe kann bis auf das Doppelte der Strafe des schwersten Verbrechens ansteigen, darf jedoch dabei den Höchstbetrag, welchen nach Art. 32 zeitliche Freiheitsstrafen überhaupt nicht übersteigen sollen, nicht überschreiten. Vgl. jedoch Art. 299. Art. 79 Verweisende Bestimmung Welche Verbrechen hierbei zu berücksichtigen, bestimmt die Strafprozeßordnung. Art. 80 Gesichtspunkte für die Strafabmessung Bei der Abmessung der nach Art. 78 zu erkennenden Straferhöhung hat der Richter, nächst der Anzahl und der Schwere der zusammentreffenden Verbrechen, vorzüglich zu berücksichtigen, ob zwischen denselben ein näherer oder entfernterer ursachlicher Zusammenhang stattfindet, ob durch diesen Zusammenhang die Mehrzahl der Handlungen ihre erschwerende Bedeutung verliert, oder ob im Gegentheil in derselben sich ein besonders hoher Grad von Böswilligkeit kundgibt, ingleichen ob den verschiedenen Verbrechen gleichartige oder verschiedenartige Triebfedern zum Grunde liegen. Art. 81 Ergänzende Bestimmung Bei Beantwortung der Frage, welches der zusammentreffenden Verbrechen das schwerste sei, ist, wenn dieselben, jedes für sich betrachtet, mit verschiedenen Strafarten zu ahnden sein würden, das im Art. 35 festgesetzte Geltungsverhältniß

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

der verschiedenen Strafarten zu berücksichtigen. Befinden unter denjenigen Verbrechen, welche neben dem schwersten vorliegen, sich solche, die mit einer höheren Strafart, als das schwerste, zu ahnden sein würden, so ist die Strafe des schwersten Verbrechens nach dem gedachten Geltungsverhältnisse auf die schwerste unter den zusammentreffenden Strafarten zu reduciren, und die nach Art. 78 eintretende Erhöhung mit der hiernach sich ergebenden Strafe vorzunehmen.

Beurteilung: Das sächsische Strafgesetzbuch von 1855 ist das bisher unstrukturierteste und am ausschweifendsten formulierte. Dies belegt, schon sprachlich ersichtlich, daß das Gesetz eigenständig formuliert worden war, was auch in den inhaltlichen Bestimmungen zum Ausdruck kommt. Zur eintätigen Begehung wird durch Krug, den Verfasser des sächsischen Strafgesetzbuches273, eine legislatorische Neuheit eingeführt. Erstmals findet die Gesetzeskonkurrenz ausdrückliche Erwähnung in einem Gesetzbuch. Daß die Gesetzeskonkurrenz mitten in der Behandlung der idealen Konkurrenz erwähnt wird, belegt ein weiteres Mal die oben dargestellte Verselbständigung der Vermischung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz seit der Jahrhundertwende. Bereits um 1800 gab es zwar vielfältige Literaturansätze, die die Gesetzeskonkurrenz ausdrücklich aus der Konkurrenz von Verbrechen aussortiert hatten und dies sogar durch eine isolierte Darstellung, meist in einem gesonderten Punkt vorweg, zusätzlich verdeutlichten. Wie die Kodifikationsgeschichte bisher bestätigt, hatte diese Trennung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz jedoch keine Beachtung erfahren. Selbst die vor diesem Hintergrund fortschrittliche Erwähnung im Gesetz zeigt, daß in den letzten 50 Jahren die Vermischung so selbstverständlich geworden war, daß zum einen eine abgetrennte Darstellung, zum anderen das Aufgeben der grundsätzlich unterschiedlichen Behandlung von idealer und realer Konkurrenz offensichtlich nicht als zwingend erschien. Immerhin wird trotz Vorliegens nur einer Handlung von einer Mehrheit von Verbrechen ausgegangen, deren Bestrafung nicht unterbleiben darf. In den Motiven teilen die gesetzgebenden Organe mit, daß man bewußt eine „Bestimmung über formale und ideale Concurrenz“ vorgenommen habe. Die „eingeschaltete Bemerkung, (wofern nicht das schwerere Verbrechen das leichtere in sich enthält) war nothwendig, da z. B. bei Raub die darin enthaltene Entwendung, bei der Brandstiftung die darin enthaltene Eigenthumsbeschädigung nicht als concurrirendes Verbrechen behandelt werden kann“ 274. 273

Siehe Berner, Die Strafgesetzgebung in Deutschland, 1867, § 245 S. 317 f. Motive zu Art. 77 Strafgesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1855, abgedruckt in: Krug, Commentar zu dem Strafgesetzbuche, 2. Auflage 1861, Erste Abtheilung, S. 140. 274

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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Auch Krug erklärt in seinem Kommentar zu diesem Strafgesetzbuch zusätzlich neben den mitgeteilten Motiven nochmal ausführlich den Unterschied von Gesetzes- und Idealkonkurrenz. Nur bei letzterer, liege „wahre Concurrenz“ vor und nur hier dürfe bei der Feststellung der Strafe innerhalb des Strafmaßes eine Berücksichtigung erfolgen, und sei zusätzlich Schärfung möglich275. Diese geballte Darstellung bestätigt den Eindruck, daß auch noch 1860 die Vermischung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz geläufiger war als deren Trennung. Die gem. Art. 78 bei realer Konkurrenz vorgesehene Rechtsfolge einer Gesamtstrafe, statt der Festlegung des Grundsatzes reiner Kumulation erfolgte ausweislich der Motive bewußt. Dieser Unterschied zu den meisten anderen Partikulargesetzen ist mehr als nur eine formale Abweichung. Die Zugrundelegung des Asperationsprinzips bei der realen Konkurrenz und der Strafrahmenabsorption bei obligatorischer Berücksichtigung der anderen Verbrechen bei der idealen Konkurrenz gleichen nicht nur die faktischen, zu vollstreckenden, Sanktionen einander sehr stark an. Anders als bei den anderen Kodifikationen werden bereits die abstrakten Grundsätze deutlich angenähert. Es werden nicht zwei Extreme festgelegt, die sich dann erst durch die Detailregelungen und die Vollstreckung aufeinander zu bewegen, sondern von vorneherein zwei angenäherte Grundsätze festgelegt. Von Vorteil ist diese klarere Systematik nicht nur für die Rechtsanwender; auch die korrektere Wahrnehmung durch andere Legislationen und die Literatur wurde auf diese Weise sichergestellt276. Die Zugrundelegung der Strafe des schwersten Verbrechens wird in Art. 81 erläutert. Danach ist nicht das Verbrechen mit der schwersten Strafart das schwerste, sondern dasjenige, das nach seinem im konkreten Fall bestimmten Strafmaß das schwerste ist. Zu diesem Zweck können alle Sanktionen nach Art. 35 miteinander verglichen werden277. 275

Krug, Commentar, 1861, Erste Abtheilung, S. 141. Dementsprechend wurde die starke Annäherung im neuen sächsischen Strafgesetzbuch von 1855 in der Literatur auch erkannt („Da Sachsen für ideale und reale Concurrenz den Grundsatz ‚poena major mit dem Schärfungsrechte‘ aufgestellt hat, so hat es hierdurch das Wesentliche für die unterscheidende Behandlung beider Arten der Concurrenz aufgehoben“ (A. G. Ziegler, Die gemeinrechtliche, 1872, S. 84)); Ziegler, der die Annäherung im nassauischen Gesetzbuch aufgrund des bei realer Konkurrenz zunächst zugrundegelegten Prinzips der Kumulation nicht erkannt hat, belegt damit die Fixiertheit auf die benutzten Begrifflichkeiten. 277 Wer z. B. eine Zuchthausstrafe von 2 Jahren und eine Arbeitshausstrafe von 6 Jahren verwirkt hatte, mußte nach Arbeitshaus bestraft werden, da die 2 Jahre Zuchthaus nur 3 Jahren Arbeitshaus entsprechen, also weniger als 6 Jahre ausmachen. Zu verhängen waren demnach maximal 9 Jahre Arbeitshaus. Da die Strafobergrenze bei 12 Jahren Arbeitshaus lag (Dopplung der schwersten Strafe nach Art. 78), mußten alle nach Erreichen dieser Grenze noch unabgegoltenen Strafen unberücksichtigt bleiben. 276

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Zwar gab es nur eine absolute Strafobergrenze von 30 Jahren, diese galt aber für alle Freiheitsstrafen. Strafartobergrenzen gab es demnach nicht. Eine indirekte Einführung des Kumulationsprinzips ging damit aber nicht einher, da die Asperationsbeschränkung auf das Doppelte der schwersten Strafe eine deutliche Obergrenze markierte. Faktische Strafartobergrenze war damit die doppelte Höhe, der im besonderen Teil angegebenen Obergrenze des Deliktsstrafrahmens. Dabei kam hinzu, daß die konkrete Strafzumessung, also nach Einbeziehung aller sachlichen Erschwerungs- und Milderungsgründe, für diese Obergrenzenermittlung heranzuziehen war278, daß höchste Strafmaß des jeweiligen Deliktsstrafrahmens also nur in Ausnahmefällen die Grundlage bildete. Zusätzlich war in Sachsen der Aufstieg nicht erlaubt. Dies ergibt sich aus der ausnahmsweise zugelassenen Strafarterhöhung in Art. 17, die aber im Grunde ebenfalls keinen echten Aufstieg darstellt, da diese Vorgehensweise nur bei Gefängnisstrafe und nur bei solchen Delikten zugelassen wird, die in ihrem Strafrahmen sowohl Gefängnis als auch Arbeitshaus vorsehen279. Beim Vorliegen zweier gleich schwerer Verbrechen konnten alle weiteren in Realkonkurrenz verwirklichten leichteren Verbrechen schon nicht mehr den Strafrahmen erhöhen. Damit wurde der schon nach den mittleren Kodifikationen, die die Rechtsfolgen moderat angenähert hatten, nur noch verbliebene geringere Freiraum für Strafrahmenkumulation nach der sächsischen Rechtslage weiter eingeschränkt. Da in Sachsen eine absolute Strafobergrenze für zeitige Freiheitsstrafen von 30 Jahren bestand, war die Strafrahmenkumulation wie bei den mittleren Kodifikationen auch, bei Vorliegen eines schweren Verbrechens (z. B. 16 Jahre Arbeitshaus) bereits deswegen ausgeschlossen. Damit war der Spielraum, der dem Richter innerhalb des schwersten Strafrahmens zur Verfügung stand, deutlich größer als die Möglichkeit, über den im besonderen Teil festgelegten Strafrahmen hinauszugehen. Die Berücksichtigung der Anzahl der Rechtsverletzungen konnte somit überwiegend nur hier, in der Strafzumessung, erfolgen. Insoweit bestand also bei 278

So ausdrücklich Krug in seinem Kommentar zu Art. 81 S. 155. Soweit man aus Art. 35 I den Eindruck gewinnen könnte, ein Aufstieg, etwa von zeitiger zu lebenslanger Freiheitsstrafe sollte mit dieser Umrechnung ermöglicht werden, ist der Anwendungsbereich des Art. 35 zu beachten. Der Umrechnungsmaßstab befindet sich nicht ohne Grund im vorderen, allgemeineren Teil und nicht bei den Konkurrenzen. Diese Umrechnungsmöglichkeit in Art. 35 I war ausschließlich für den Versuch – und andere Konstellationen mit Bruchteilsstrafen – relevant, da dieser mit der Hälfte der normalen Strafe belegt werden konnte. Bei Delikten, die die Todesstrafe oder lebenslange Freiheitsstrafe vorsahen, mußte insoweit ein Umrechnungsmaßstab festgelegt werden. So Krug in seinem Kommentar zu Art. 35 (S. 60). 279

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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der idealen und der realen Konkurrenz hinsichtlich der Berücksichtigung der Anzahl der Verbrechen dieselbe Situation. In der Praxis hatte diese Annäherung offenbar sogar dazu geführt, daß bei der idealen Konkurrenz härtere Strafen verhängt worden waren, als bei realer Konkurrenz. Dieser Tendenz begegnet Krug in seinem Kommentar und stellt klar, daß eine solche Handhabung nicht zulässig sei280. Vor allem die Einführung einer Strafrahmenasperation mit zusätzlich weitreichenden Beschränkungen bei der realen Konkurrenz hatte beim Erlaß des Strafgesetzbuchs zu Widerspruch geführt. In der sächsischen Praxis hätten „sehr beachtenswerthe Stimmen in den Normen des neuen Gesetzbuches über Zusammentreffen eine Gefahr für den bürgerlichen Zustand zu sehen geglaubt und deshalb eine stärkere Annäherung an das Kumulationspincip gefordert“, teilt Berner mit281. Trotz des oft noch höheren Strafrahmens bei der realen Konkurrenz rechtfertigen die dargestellten Angleichungen, und insbesondere die deutlichen Unterschiede zu den Gesetzgebungen der zweiten Gruppe, die Einordnung des sächsischen Strafgesetzbuchs zu denjenigen Kodifikationen, die eine sehr weitgehende Annäherung bis Gleichbehandlung von idealer und realer Konkurrenz vorsahen. 6. Bayern (1861) Zusammenfluß strafbarer Handlungen Art. 84 (Zusammenfluß noch nicht abgestrafter strafbarer Handlungen) Hat Jemand 1. in verschiedenen Handlungen mehrere Verbrechen, Vergehen oder Uebertretungen begangen, oder 2. in einer und derselben Handlung mehrere Strafgesetze zugleich oder ein und dasselbe Strafgesetz in mehrfacher Richtung übertreten, so soll nur dasjenige Strafgesetz, welches die schwerste Strafausmessung zuläßt, in Anwendung gebracht werden. Trifft in dem unter Ziffer 1 bezeichneten Falle eine Geldstrafe mit einer Gefängniß- oder Arreststrafe, oder treffen mehrere Geldstrafen zusammen, so sind diese Strafen nebeneinander zu verhängen. Die gesammte Geldstrafe darf jedoch, wenn es sich lediglich um Uebertretungen handelt, nicht hundert und fünfzig Gulden, und wenn es sich um Vergehen oder um Vergehen und Uebertretungen handelt, nicht tausend Gulden übersteigen. 280

Krug zu Art. 77 S. 144. Berner, Die Strafgesetzgebung in Deutschland, 1867, § 242 S. 315; Krug verteidigt in seinem Kommentar das Strafschärfungsprinzip unter Verweis auf eine Vielzahl von Kritikern (zu Art. 78 S. 147). 281

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Die gesetzlichen Bestimmungen bezüglich der in den Art. 28, 36, 40 und 43282 bezeichneten Straffolgen kommen zur Anwendung, wenn sich unter den zusammentreffenden strafbaren Handlungen auch nur eine, sei es selbst die mit einer geringeren Strafe bedrohte, befindet, welche die Anwendung jener Bestimmungen oder einzelner derselben rechtfertigt.

Beurteilung: Diese Konkurrenzregel spricht für sich und fügt sich in die oben aufgezeigte Entwicklung der bayerischen Kodifikationsgeschichte ein. Die Gerichte hatten unter Anwendung des Gesetzes von 1813 nunmehr schon fast ein halbes Jahrhundert lang eine faktische Annäherung der Rechtsfolgen bei idealer und realer Konkurrenz praktiziert. Bereits in den zwanziger Jahren hatte Gönner immer wieder darauf gedrängt, eine Gleichbehandlung auf dem Niveau der Strafrahmenabsorption herbeizuführen, wenn auch aus diversen prozessualen und ökonomischen Gründen. Sogar die obligatorische Berücksichtigung der kleineren Delikte in der Strafzumessung ist weggefallen so daß echte Absorption normiert ist. Allerdings sind dem Ziel der prozessualen Vereinfachung durch die Pflicht zur Verhängung der Nebenstrafen gewisse Grenzen gesetzt. Art. 84 Abs. 2 bestimmt, daß sonstige Straffolgen immer zusätzlich zu verhängen sind, egal wie geringwertig das Delikt ist, das sie auslöst. Nach Art. 85 Abs. 1283 darf die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nur dann unterlassen werden, wenn eine Auswirkung auf das bereits ausgesprochene Strafmaß wegen Geringfügigkeit des später erst entdeckten Deliktes nicht zu erwarten ist. Daraus ist im Umkehrschluß der Auftrag ersichtlicht, daß alle kleineren Delikte, die sich auf die Endstrafe auswirken können, zwecks nachträglicher Gesamtstrafenbildung noch zu untersuchen sind. Die Ausdehnung des Absorptionsprinzips auf die reale Konkurrenz und der damit verbundene geringe Wert der Unterscheidung der Konkurrenzarten wurde nur teilweise kritisiert284 und weithin von der Literatur wahrgenommen285. Auf die Partikularkodifikationen konnte diese radikale Lösung 282 In Art. 28, 36, 40 und 43 werden „sonstige Straffolgen“ wie Verlust öffentlicher Ämter etc. geregelt. 283 Art. 85: Wer wegen einer Handlung rechtskräftig zu einer Strafe verurtheilt worden ist, darf wegen einer anderen strafbaren Handlung, deren er sich vor jener Verurtheilung gleichfalls schuldig gemacht hat, nur dann gerichtlich verfolgt und bestraft werden, wenn sich annehmen läßt, dass für beide Straffälle zusammen bei gleichzeitiger Aburtheilung eine hinsichtlich der Gattung oder des Maaßes oder der Folgen schwerere Bestrafung eingetreten sein würde, als ihm wegen der zuerst abgeurtheilten Handlung wirklich zuerkannt wurde. In diesem Falle hat das Gericht in dem späteren Strafurtheile die für beide Straffälle nach den Vorschriften des Art. 84 treffende Gesammtstrafe auszusprechen. 284 Regge/Dollmann, Strafgesetzbuch, 1868, 1. Abteilung zu Art. 84 S. 702 Fn. 39; Berner, Lehrbuch, 4. Aufl. 1868, S. 240. Die Mehrheit nimmt dagegen das

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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allerdings keinen Einfluß mehr ausüben, da in allen Ländern bereits seit 10 und 20 Jahren eigene Gesetze erlassen worden waren und die Revisionsbereitschaft angesichts der oft langen Entwicklungsphasen sehr gering war.

IV. Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund von 1870/Reichsstrafgesetzbuch Auf eine eingehendere Untersuchung der Landesgesetze kann hier verzichtet werden, da die verschiedenen partikularrechtlichen Regelungen auf den Bundesgesetzgeber keinen entscheidenden Einfluß ausgeübt hatten. Aus der Einleitung der Motive zum Entwurf von 1869 ergibt sich vielmehr eine äußerst ausgeprägte Fixierung auf die preußische Gesetzgebung. Aus Effektivitätsgesichtspunkten entschloß man sich, kein ganz neues, unabhängiges Gesetz zu schaffen, sondern wollte sich an eines anschließen und dieses „ausbauen, verbessern, und so dem neu hervorgetretenen Bedürfnisse anpassen“ 286. Als „das für diesen Zweck geeigneteste wurde das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten vom 14. April 1851 gewählt“ 287. Bei der Ausgestaltung der jeweiligen Paragraphen wurden an als problematisch empfundenen Stellen dennoch sehr umfangreiche Untersuchungen und Darstellungen zum Stand der anderen landesrechtlichen Gesetzgebungen vorgenommen. 1. Der E 1869 Zu den Konkurrenzregeln wurde – wie schon im abschließenden preußischen Gesetzgebungsverfahren – lediglich die Rechtsfolge der realen Konkurrenz als Problem angesehen. Entsprechend wurden die verschiedenen Landesgesetze auch nur zu diesem Punkt dargestellt. Ergebnis dieser Untersuchung zur realen Konkurrenz war zunächst nicht die Annahme der reinen preußischen Lösung, sondern eine Mischung derselben mit einem Ansatz aus dem sächsischen Strafgesetzbuch von 1855. Die Rechtsfolge der idealen Konkurrenz wurde dagegen als unproblematisch von Preußen übernommen, so daß sich zunächst folgendes ergab: Gesetz unkritisch an, z. B. Barth, Strafgesetzbuch, 1862, S. 69; Stenglein, Commentar, 1862, S. 577 und die Darstellungen in der folgenden Fußnote. 285 A. G. Ziegler, Die gemeinrechtliche, S. 84; Heinemann, Die Lehre, S. 47; sowie die in der vorgehenden Fußnote benannten Arbeiten. 286 Motive zu dem Entwurf des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869. 287 Motive zu dem Entwurf des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869, Einleitung S. 122. Bei den konkreten Gesetzberatungen von 1869 wurde natürlich die aktuellste Fassung, also gerade die bei den Konkurrenzen deutlich veränderte Version von 1853 zugrunde gelegt; siehe unten.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

„Vom Zusammentreffen mehrerer Verbrechen oder Vergehen § 64 Wenn eine und dieselbe Handlung die Merkmale mehrerer Verbrechen oder Vergehen in sich vereinigt, so kommt das Strafgesetz zur Anwendung, welches die schwerste Strafe androht. § 65 Gegen denjenigen, welcher durch verschiedene selbständige Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen begangen hat, ist auf sämmtliche dadurch begründete Strafen vereinigt zu erkennen. Es kann jedoch hierbei, insofern es sich um Freiheitsstrafen handelt, die Strafe auf die gegen das schwerste Verbrechen oder Vergehen angedrohte herabgesetzt werden. Bei zeitigen Freiheitsstrafen darf die Strafe nicht das Doppelte des auf das schwerste Verbrechen oder Vergehen angedrohten höchsten Maaßes und niemals eine funfzehnjährige Zuchthaus- oder zehnjährige Gefängnißstrafe übersteigen. Bei dem Zusammentreffen verschiedener Arten von Freiheitsstrafen muß auf die schwerste, unter Verkürzung ihrer Gesammtdauer – § 16 – erkannt werden. Bei dem Zusammentreffen von Geldbußen muß auf den Gesammtbetrag derselben erkannt werden. Findet hierbei eine Umwandlung von Geldbußen in eine Freiheitsstrafe statt, so darf diese das Maaß von vier Jahren Gefängniß nicht übersteigen.“ 288.

Die Kumulation wurde als Grundprinzip bei der Bestrafung der realen Konkurrenz vorweggestellt und das in Preußen 1853 eingeführte weite Ermessen von reiner Addition bis zur kompletten Absorption aller sonstigen Strafpensen wurde in Absatz zwei übernommen. Allerdings war im E 1869 in Absatz drei noch eine deutliche Beschränkung der reinen Kumulation vorgesehen. Die relative Begrenzung auf das doppelte Strafmaß des schwersten Verbrechens und die absolute Obergrenze von 15 Jahren Zuchthaus bzw. 10 Jahren Gefängnis, wirkte sich vor allem bei dem häufigen Fall des Zusammentreffens vieler kleiner und mittlerer Delikte aus. Aus den Motiven ergibt sich sowohl, was der Gesetzgeber sich bei dieser Art der doppelten Beschränkung zur realen Konkurrenz gedacht hatte, als auch warum die ideale Konkurrenz als unproblematisch empfunden wurde: „§ 64 Der § 64 erkennt die Lehre des gemeinen Rechts, daß bei der idealen Konkurrenz nur die Strafe des schwereren Verbrechens aufzulegen sei****)289, an. § 65 und § 66 . . . und deshalb das Kumulationsprinzip mit der Maaßgabe für statthaft erklärt, daß bei dem Zusammentreffen mehrerer zeitigen Freiheitsstrafen niemals das 288 289

E 1869. ****) Berner, Lehrbuch, a. a. O., Seite 235.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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Doppelte des angedrohten höchsten Maaßes der schwersten Strafe, und niemals überhaupt das Maaß einer 15 jährigen Zuchthaus- oder 10 jährigen Gefängnißstrafe überschritten werden dürfe. Werden gleich schon hierdurch die gegen das Kumulationsprinzip überhaupt nicht ganz zurückzuweisenden Bedenken wesentlich gemindert, so erschien doch gerathen, nach dem Vorgange anderer Gesetzgebungen noch einen Schritt weiter zu gehen, und die Möglichkeit einer ferneren Strafmilderung dadurch zu gewähren, daß bei Freiheitsstrafen, dieselben auf das Maaß der gegen das schwerste Verbrechen oder Vergehen angedrohten herabgesetzt werden dürfen, eine Maaßnahme, welche auch von der Wissenschaft empfohlen wird*)290. Bei Geldstrafen . . .“ 291.

a) Zur idealen Konkurrenz Hier wird erstmals eine Begründung dafür gegeben, warum die ideale Konkurrenz als unproblematisch angesehen wurde und auch warum eine unterschiedliche Behandlung zur realen Konkurrenz vorzunehmen sei, wenn auch nur durch den Verweis auf ein Standardlehrbuch. aa) Bezugnahme auf Berner In dem Lehrbuch von Berner, auf das in den Motiven verwiesen wird, ist die Darstellung aber keineswegs so eindeutig, daß sich hieraus eine unproblematische Rechtsfolge bei der idealen Konkurrenz durch einen schlichten Verweis ableiten ließe. Berner führt an der von den Motiven zitierten Stelle aus: „Bei der f o r m a l e n (idealen) Konkurrenz war schon im gemeinen Rechte die vorherrschende Ansicht die, daß wegen der Einheit der Handlung n u r d i e S t r a f e d e s s c h w e r e r e n Ve r b r e c h e n s aufzuerlegen sei, innerhalb welcher das leichtere Verbrechen einen Strafzumessungsgrund bilde3)292. Für die neueren Gesetzbücher ist dieser Standpunkt um so mehr der richtige, als sie fast bei jedem besondren Verbrechen dem Richter einen weiten, für die Berücksichti290

*) Berner, Lehrbuch, a. a. O., S. 236 ff. Entwurf eines Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869 und Motive zu diesem Entwurf. 292 3 Geschichtliches bei Geib II S. 125 fgg. Die PGO schweigt. Vgl. indeß ihre Artikel 108, 163. Koch, Inst. jur. crim. § 158b. Martin, Lehrb. § 65. Das Preuß. Landrecht bestimmte über formales Zusammentreffen Nichts; dennoch erkannte die Praxis nur auf die Strafe des schwersten Verbrechens. Hitzig, Zeitschr. Bd. I. S. 106 fgg. Goltdammer, Materialien I S. 447. – Litteratur bei Geib 123 fgg., wo wir indeß hinsichtlich der K l a s s i f i k a t i o n d e r A n s i c h t e n nicht beizupflichten vermögen, auch nicht zugeben können, daß das Kumulationsprincip sowohl für reale als für ideale Konkurrenz der „herrschenden“ Ansicht entspreche. Was Geib S. 124 das „j u r i s t i s c h e Kumulationsprincip“ nennt, ist in Wahrheit das sich bereits hinter ein a n d r e s (mittleres) Princip verkriechende Kumulationsprincip. 291

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

gung der verschiedenen Momente der Strafbarkeit geeigneten Spielraum der Strafabschätzung einräumen.“ 293.

Vor allem die Anmerkungen in der Fußnote belegen gerade, daß die von Berner als „im gemeinen Recht vorherrschende Ansicht“ beurteilte Rechtsfolge der Strafrahmenabsorption bei idealer Konkurrenz nicht von allen Wissenschaftlern seiner Zeit geteilt wurde. Der von ihm zitierte Geib nimmt eine differenziertere Einteilung vor, die seiner Einschätzung widerspricht und zudem das Ergebnis einer eigenen, mit Fundstellen versehenen Untersuchung ist. Zum Beleg seiner Auffassung, daß im gemeinen Recht bei der idealen Konkurrenz absorbiert wurde, beläßt Berner es bei drei Verweisen. Davon ist einer widersprüchlich und damit nutzlos, einer im Ergebnis fehlerhaft und der letzte ist, da lediglich eine Behauptung der „Praxis“, für sich genommen unzuverlässig. Der Verweis auf die PGO ist widersprüchlich, da Berner zunächst feststellt, daß sie „schweigt“, dann aber sollen Art. 108 und Art. 163 zu diesem Themenkreis „verglichen“ werden. Die Probleme, die mit diesen Artikeln zusammenhängen, wurden oben bereits dargestellt, und belegen gerade, daß keine herrschende Auffassung zu diesem Komplex existierte, sondern die gesetzliche Regelung gerade äußerst umstritten war. Die Bezugnahme auf Koch und Martin, die wohl hinsichtlich des gemeinen Rechts als Vertreter der vorherrschenden Ansicht in der Literatur fungieren sollen, ist irreführend und inhaltlich zumindest problematisch. Martin stellt in seinem Lehrbuch bei der Definition von idealer Konkurrenz ausschließlich auf die einzelne Handlung ab. Er vermischt dadurch klare Fälle von Gesetzeskonkurrenz mit denen heutiger Idealkonkurrenz. Diese undifferenzierte Darstellung war Ende der zwanziger Jahre allerdings schon nicht mehr vorherrschend, sondern dominierte ca. bis 1810. Spätestens zum Ende der dreißiger Jahre wurde klarer die Gesetzeskonkurrenz von der idealen Konkurrenz unterschieden und für letztere ganz überwiegend keine reine Absorption mehr gefordert294. Während der Verweis auf Martin noch inhaltlich nachvollziehbar ist, kann die Gleichstellung mit Koch nicht überzeugen, da dieser ab seiner 5. Auflage von 1779 inhaltlich zwischen Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz trennte. Die in § 158b seines Lehrbuches dargestellten Fälle beschreiben deutlich Gesetzeskonkurrenz295, und nur in diesem Fall sollte 293

Berner, Lehrbuch, 4. Auflage, 1868, S. 235. Siehe die Einteilungen im 2. Teil der Arbeit unter B. 295 Siehe die eingehende Untersuchung im 2. Teil: „P.G.O. Art. 163. z. B. ein Diebstahl ist zugleich ein gefährlicher, großer und dritter Diebstahl. Ein Verbrechen ist zugleich Nothzucht, Ehebruch und Blutschande, oder man nehme an, daß ein 294

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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eine Absorption stattfinden. Koch war vielmehr Vorreiter der sog. „Trenner“, die im Laufe der Jahre trotz Vorliegens nur einer Handlung Absorption bei mehreren Rechtsgutsverletzungen ablehnten. Hinsichtlich der „Praxis“ beläßt es Berner bei einem Verweis auf Goltdammer und zitiert den dort angeführten Fall (in Hitzigs Zeitschrift) als selbst recherchiert gleich mit. Aber bereits Goltdammer stellt fest, daß die Praxis eine zusätzliche Schärfung vorgenommen habe und gerade keine reine Absorption eingetreten sei296. Zeigen diese wenig überzeugenden Bezugnahmen schon für sich genommen Schwächen auf, werden sie durch die im bisherigen Fortgang der vorliegenden Arbeit gewonnenen Ergebnisse noch bestärkt. Die von Berner behauptete vorherrschende Ansicht zur idealen Konkurrenz im gemeinen Recht erscheint aus folgenden drei Gründen nicht haltbar: bb) Frühes gemeines Recht Die ideale Konkurrenz existierte als eigenständige Rechtsfigur, ja sogar als Begriff im frühen gemeinen Recht nicht. Deshalb kann insoweit in diesem Zeitraum auch keine vorherrschende Ansicht zu ihr bestanden haben. Die allseits anerkannte Erkenntnis, daß die PGO zu den Konkurrenzen keine allgemeinen Bestimmungen enthalten habe und der zu den von Berner zitierten Normen des besonderen Deliktsrechts später bestehende Streit belegt zusätzlich, daß damals keine „vorherrschende Ansicht“ in dem von ihm angegebenen Sinne existierte. cc) Spätes gemeines Recht Am ehesten stimmt seine Einschätzung mit der Situation im 17. und 18. Jahrhundert überein. Sollte seine Aussage hauptsächlich diesem Zeitraum gerecht werden, ist sie dennoch so mißverständlich gehalten, daß sie sich an der Grenze zur Fehlerhaftigkeit befindet. Zwar wurde, den Carpzovschen Regeln der Strafschärfung entsprechend, bei der eintätigen Begehung mehrerer Straftaten eine der Bernerschen Darstellung nahe kommende Rechtsfolge verhängt. Diese Rechtsfolge wurde jedoch nach ganz überwiegender Meinung – vor Berners Zeit297, bis heute – Verbrecher jemanden mit Gewalt etwas weggenommen habe, in welchem Fall ein Diebstahl und ein Raub vorhanden ist“. 296 Goltdammer, Materialien I, S. 448. 297 Siehe nur Westphal, Criminalrecht, 1785, 50. Anm. § 2; Feuerbach (1803–1832) Lehrbuch § 131 Fn. a); Henke, Handbuch, 1823, S. 621; Zehler, Ueber, 1827, S. 28/29.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

ebenfalls bei der mehrtätigen Begehung ausgesprochen. Aufgrund der Strafvollstreckungsprobleme, die sich aus der Vielzahl der verstümmelnden Strafarten ergab, blieb dem Richter selten eine andere Möglichkeit als die schwerste der Strafen mit dann noch möglichen Erschwerungen zu verhängen. Berner stellt diesen Zusammenhang jedoch nicht dar, sondern gerade im Kontext der Abgrenzung der Rechtsfolgen bei idealer und realer Konkurrenz suggeriert er, daß die dargestellte Strafenbildung nur und ausschließlich bei der idealen Konkurrenz bestanden habe.

dd) Ausklingendes gemeines Recht Soweit Berner mit seiner verallgemeinernden Aussage auch den Zeitraum des ausklingenden Geltungsbereichs des gemeinen Rechts und hierbei auch die Literatur berücksichtigt wissen will, wurde im 2. Teil der vorliegenden Arbeit ein abweichendes Ergebnis nachgewiesen. Bis Ende des 18. Jahrhunderts war die Einteilung und Rechtsfolgenregelung nach der Anzahl der Handlungen unüblich gewesen. Nur über einen Zeitraum von ca. 20–30 Jahren herrschte eine der Bernerschen Darstellung ähnliche Auffassung vor, die jedoch spätestens in den zwanziger Jahren überwunden war. Indem die Motive auf der Grundlage der Bernerschen Beurteilung zum gemeinen Recht die ideale Konkurrenz als unproblematisch ansahen, fußten sie bereits auf unsicherem Boden. Ein Blick auf die Kodifikationsgeschichte insbesondere in Preußen und Bayern, aber auch auf die geltende Gesetzeslage in Bayern und Österreich hätte zudem gezeigt, daß die im Bund im Grundsatz geplante extrem unterschiedliche Behandlung der idealen Konkurrenz alles andere als unproblematisch war, da sie in den Strafgesetzbüchern der beiden genannten großen Territorialstaaten in der Rechtsfolge mit der realen Konkurrenz gleichgestellt war.

b) Zur realen Konkurrenz Hinsichtlich der realen Konkurrenz wurde die in Absatz 2 geregelte fakultative Zulassung von Absorption auf das Strafmaß des schwersten Deliktes als eine zusätzliche, weiterreichende Beschränkung des Kumulationsprinzips angesehen. Die relativen (das Doppelte) und absoluten Obergrenzen (10 und 15 Jahre) in Absatz 3 wurden dagegen als der erste, vorsichtige Schritt einer Beschränkung empfunden. Mit der Zulassung der Absorptionsmöglichkeit wurde „ein Schritt weiter gegangen“ und eine „fernere Strafmilderung“ gewährt, die also über die Begrenzungen und Milderungen der relativen/absoluten Schranken hinausgehen sollte.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, daß das eingeräumte Ermessen generell als eine umfassendere Milderung verstanden wurde, als die relativen und absoluten Grenzen sie bieten. Daß erst mit diesen festen Grenzen überhaupt eine Milderung verbunden ist, und die Einräumung eines Ermessens alleine noch gar keine Milderung beinhaltet, sondern nur die Möglichkeit dazu, wurde gar nicht erwogen. Vor diesem Hintergrund erscheint der Verzicht auf die Festlegung jeglicher gesetzlicher, verbindlicher Abmilderung der Kumulation durch relative Obergrenzen im nachfolgenden und gleichzeitig abschließenden Gesetzentwurf von 1870 nachvollziehbarer. Mit der als weitergehender angesehenen Ermessensnorm schien bereits alles Notwendige zur Beschränkung der Kumulation vorzuliegen. Dafür, daß mit dem E 1870 von dem im vorherigen Entwurf ausgegangenen Regelungsinhalt radikal abgewichen werden sollte, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Vielmehr spricht obiges dafür, daß der Gesetzgeber durch das Einräumen eines weiten Ermessens weiterhin eine umfangreiche und nicht eine restriktive Abschwächung des Kumulationsprinzips erreichen wollte.

2. Der E 1870 Im Entwurf vom 14.2.1870 fehlt bei der realen Konkurrenz die relative Strafobergrenze (das doppelte Strafmaß des schwersten Verbrechens) und die in E 1869 fakultativ vorgesehene Reduzierung der Kumulation wurde formal durch ein Asperationssystem ersetzt, das jedoch eine weitreichende Kumulation zuließ. Der Gesetzentwurf wurde unverändert übernommen und entspricht damit dem Wortlaut des Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vom 31.5.1870. „§ 71 Wenn eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, so kommt nur dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafe, und bei ungleichen Strafarten dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafart androht, zur Anwendung. § 72 Gegen denjenigen, welcher durch mehrere selbständige Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen, oder dasselbe Verbrechen oder Vergehen mehrmals begangen und dadurch mehrere zeitige Freiheitsstrafen verwirkt hat, ist auf eine Gesammtstrafe zu erkennen, welche in einer Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe besteht. Bei dem Zusammentreffen ungleichartiger Freiheitsstrafen tritt diese Erhöhung bei der ihrer Art nach schwersten Strafe ein.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Das Maß der Gesammtstrafe darf den Betrag der verwirkten Einzelstrafen nicht erreichen und fünfzehnjähriges Zuchthaus, zehnjähriges Gefängniß oder zehnjährige Festungshaft nicht übersteigen. § 73 Trifft Festungshaft nur mit Gefängniß zusammen, so ist auf jede dieser Strafarten gesondert zu erkennen. Ist jedoch Festungshaft oder Gefängniß mehrfach verwirkt, so ist hinsichtlich der mehreren Strafen gleicher Art so zu verfahren, als wenn dieselben allein verwirkt wären.“ 298.

Zur idealen Konkurrenz ergeben sich aus der Gesetzesbegründung keine Neuerungen im Vergleich zum E 1869. Wieder wird mit einem Satz festgestellt, der Grundsatz des gemeinen Rechts, daß bei der idealen Konkurrenz nur auf die Strafe des schwereren Verbrechens zu erkennen sei, sei übernommen worden. Zur realen Konkurrenz verweisen die Motive darauf, daß eine Ermäßigung der Gesamtstrafe für erforderlich erachtet worden sei, da durch die vollständige Verbüßung sämtlicher Strafen die Schwere der Strafe „intensiv härter wirke“, je länger sie andauere. Hier wird also wieder auf einen Fall der sogenannten „moralischen Inkompatibilität“ abgestellt und der Vergleich mit dem zwischen den Taten regelmäßig ertappten Täter, der die Strafen mit entsprechenden Pausen antritt, herangezogen. „Darum wird eine Ermäßigung des Gesammtbetrags der durch die einzelnen Verbrechen sc. verwirkten Strafen für erforderlich erachtet. Ueber die Höhe dieser Ermäßigung, wie überhaupt über das bei derselben einzuschlagende Verfahren herrscht jedoch zur Zeit noch in der Wissenschaft wie in der Gesetzgebung eine große Meinungsverschiedenheit. Der Entwurf ist, in Uebereinstimmung mit mehreren Deutschen Gesetzbüchern, davon ausgegangen, daß diejenige Strafe zu Grunde zu legen sei, welche durch das schwerste der zusammentreffenden Verbrechen und Vergehen verwirkt worden, und diese sodann mit Rücksicht auf die übrigen Verbrechen und Vergehen und deren Schwere angemessen zu erhöhen sei.“ 299.

Mehr findet sich zu den Beweggründen des Gesetzgebers nicht. Die restlichen Erläuterungen zur realen Konkurrenz beschäftigen sich lediglich mit der Umsetzung der Strafschärfung. Dabei wird jedoch klar erkennbar, daß das dem Richter eingeräumte große Ermessen grundsätzlich nur dazu dient, die sich aus der kumulativen Vollstreckung ergebenden Härten auszugleichen: „Die Erhöhung der zu Grunde gelegten Strafe (Einsatzstrafe) war im Allgemeinen dem richterlichen Ermessen anheimzugeben, welches hierbei die Zahl und die 298 299

E 1870. Motive zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, 1870.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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Schwere der übrigen Verbrechen und Vergehen in Berücksichtigung zu ziehen haben wird; dieses Ermessen findet jedoch darin seine Beschränkung, daß es nicht zu einer die Tendenz der Erhöhung verneinenden Ausschreitung führen darf. Eine solche würde aber allerdings vorliegen, wenn die Erhöhung das Gesammtmaß der verwirkten Einzelstrafen erreichte und dadurch thatsächlich die Kumulation derselben, welche vermieden werden soll, wieder einführte. Es war deshalb zu bestimmen, daß dieses Gesammtmaß nicht erreicht werden darf; dasselbe ist bei ungleichartigen Freiheitsstrafen durch Anwendung des in § 18 bestimmten Geltungsverhältnisses festzustellen. Durch die Bezeichnung ‚selbstständige‘ im Eingange des Paragraphen soll eine anerkannte Voraussetzung der realen Konkurrenz noch besonders hervorgehoben werden.“ 300.

Die Annahme, daß die im Gesetzentwurf normierte Vorgehensweise mit mehreren Strafgesetzbüchern der deutschen Territorialstaaten übereinstimme, ist unzutreffend. Selbst von den Landesgesetzen, die für den Gesetzesentwurf in einer Zusammenstellung im Anhang an den Entwurf untersucht und abgedruckt worden waren301, ist lediglich im Gesetz von Sachsen das System der Strafschärfung aufgeführt. Die in Preußen normierte Vorgehensweise der fakultativen Reduzierung der Kumulation entspricht abstrakt noch nicht dem im Gesetzentwurf vorgeschlagenen Asperationsprinzip, es kommt ihm nur im Ergebnis sehr nahe. Zum einen war in Preußen eine reine Absorption möglich, während hier eine Erhöhung des schwersten Verbrechens immer vorgeschrieben war. Auch eine reine Kumulation war in Preußen möglich und schied im E 1870 ausdrücklich aus. Nur im Ergebnis fand in den anderen Landesgesetzen eine Asperation der schwersten Strafe statt, da einige nur eine sehr stark begrenzte Kumulation festlegten (siehe oben). Wenn die Motive sich aber nur auf eine solche faktische Vergleichbarkeit berufen, ist den Verfassern vorzuwerfen, daß die Länder, die Asperation vorgeschrieben hatten, oder aufgrund der begrenzten Kumulation als solche angesehen werden konnten, allesamt eine restriktivere Behandlung vorsahen als der Entwurf. Das Bezeichnende an der Asperation ist ja gerade die Mittelstellung zwischen Absorption und Kumulation. Sowohl nach unten als auch nach oben muß zu diesen beiden Instituten eine Distanz bestehen, die deutlich ausfallen muß, damit die Asperation als selbständige Form angesehen werden kann. Diese Voraussetzung ist mit dem Gesetzeswortlaut aber gerade nicht erfüllt. Dieser dem Reichstag vorgelegte Gesetzentwurf räumt dem Richter von Absorption plus eine Strafeinheit bis zur Kumulation minus eine Strafeinheit alle Kompetenzen ein. Damit ist für die reale Konkurrenz ein dermaßen weiter Rahmen eingeräumt, wie er außer in Preußen in keinem 300 301

Motive zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, 1870. Preußen, Sachsen (1855 i. d. F. von 1868); Thüringen, Braunschweig, Bayern.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

anderen Territorialstaat existierte. Eine „Uebereinstimmung mit mehreren Deutschen Gesetzbüchern“ bestand demnach nicht. Daß der Gesetzgeber bei realer Konkurrenz dem Grunde nach Kumulation festschreiben wollte, ergibt sich somit sowohl aus der Nähe zur preußischen Regelung, als auch aus den Motiven selbst. Mit dieser Rechtsfolge war eigentlich allen gedient. Diejenigen Staaten, in denen für die reale Konkurrenz Strafrahmenabsorption vorgesehen war, konnten sich in der Regelung ebenso wiederfinden wie jene, die echte Asperation oder sogar nahezu Kumulation vorgeschrieben hatten. Mit dieser indifferenten Regelung zur realen Konkurrenz und der auf einer falschen Vorstellung zum gemeinen Recht beruhenden Rechtsfolge zur idealen Konkurrenz endet eine über 70 Jahre währende Entwicklung unterschiedlichster Gesetzgebungsverfahren. Die nunmehr zunächst im Norddeutschen Bund, und später im Deutschen Reich302 geltende Konkurrenzlösung war außer in Preußen (ab 1853) nirgends sonst praktiziert worden und löste nun alle anderen Ansätze ab.

V. Zusammenfassung zu den Partikulargesetzgebungen und dem Bundesrecht im Überblick Das System der Strafrahmenasperation bzw. stark beschränkten Kumulation (reale Konkurrenz) einerseits und einer Strafasperation bei Strafrahmenabsorption (ideale Konkurrenz) andererseits, also eine deutliche Annäherung der Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz, prägten das Gesamtbild der Gesetzgebungsentwicklungen in Deutschland. Zusammen mit denjenigen, die ausdrücklich eine Gleichstellung vorsahen, überwogen damit diejenigen Gesetzgebungen deutlich, die eine Annäherung bei der Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz praktizierten. Die unterschiedlichen Sichtweisen lassen sich bereits an der Behandlung der idealen Konkurrenz ablesen. Alleine die preußische Gesetzeslage sah reine Absorption vor. Alle anderen Gesetzgebungen wollten hier wenigstens eine Schärfung in Form von Hafterschwerungen eintreten lassen. Gemeinsam mit Bayern (1813), Sachsen (1838), Hannover und Oldenburg (1814) bildete Preußen die kleinste Gruppe derjenigen Gesetzgebungen, die eine am weitesten divergierende Bestrafung von idealer und realer Konkurrenz vornahm. Bayern ist hierbei 302 Sukzessive traten in den Jahren 1870/71 die anderen Territorialstaaten dem Bund bei und mit Reichsgesetz vom 15. Mai 1871 trat das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund als „Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich“ am 1.1.1872 in Kraft.

E. Die Partikulargesetzgebungen und Bundesrecht im Überblick

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jedoch kein typischer Vertreter, da durch sehr starke Einschnitte bei den Kumulationsmöglichkeiten bei realer Konkurrenz und der Ausweitung der Berücksichtigung der kleineren Delikte bei der idealen Konkurrenz letztlich eine deutliche Annäherung bei der Strafrahmenbildung erreicht worden war. Die Mehrheit der Territorialstaaten sah für die ideale Konkurrenz eine obligatorische Berücksichtigung der anderen Delikte im Strafmaß vor und gelangte schon dadurch zu einer Annäherung bei der Bestrafung der beiden verschiedenen Konkurrenzarten. Eine nahezu unbeschränkte Kumulation bei der realen Konkurrenz, wie sie das Reichsstrafgesetzbuch ermöglicht, wurde von keinem dieser Landesgesetze in Erwägung gezogen. Bei allen wurde der Kumulation durch relative Strafobergrenzen Einhalt geboten oder relativ begrenzte Asperation vorgeschrieben und dadurch eine weitere Annäherung der letztlich zu vollstreckenden Strafpensen bei idealer und realer Konkurrenz erreicht. Den Gegenpol zur preußischen Konkurrenzlösung der extremen Divergenz bildeten Bayern (1861) und Österreich (1803/1858), die eine Gleichbehandlung von idealer und realer Konkurrenz normiert hatten. Mit Hessen (1841) und Sachsen (1858), die für die reale Konkurrenz nur eine stark begrenzte Asperation mit ausdrücklichen Elementen von Absorption vorsahen, existierte eine süddeutsche Rechtslage, die Preußens Lösung konträr gegenüberstand. Besondere Beachtung verdient die Tatsache, daß zum Zeitpunkt der Schaffung des ersten Bundesstrafgesetzbuches die einstigen konkurrenzrechtlichen Weggefährten Preußens, die frühen Gesetzbücher aus Sachsen und Bayern, sich mittlerweile für die gegenteilige Lösung entschieden hatten. Bereits in den 1860er Jahren bildete Preußen alleine mit Oldenburg (1858) innerhalb der größten und juristisch relevantesten Territorialstaaten hinsichtlich der Konkurrenzlösung damit die absolute Minderheit. Dabei soll nicht außer Acht gelassen werden, daß auch der preußische Gesetzgeber mit seiner Änderung von 1853 eine Begrenzung der Kumulation erreichen wollte. Diese durch Einräumung eines Ermessens umzusetzen, bedeutet aber nichts anderes als die Nichterfüllung der gesetzlichen Aufgaben und der Abschaffung jeglicher Konkurrenzregeln. Zu diesem Verzicht auf die gesetzgeberische Regelungskompetenz waren nahezu alle anderen Territorialstaaten offenbar nicht bereit gewesen und hatten abweichende Konkurrenzlösungen erlassen. Der fachlich-fundierte Entwicklungsprozeß der preußischen Konkurrenzregeln in der ersten Jahrhunderthälfte hatte – wie oben geschildert – durch unbedachte Abänderungen des gesetzgebenden Organs bereits 1851 zu einer verstümmelten gesetzlichen Lösung geführt. Mit der Übertragung der nahezu unbeschränkten Befugnis zur Strafenbildung auf den Richter wurde letztlich ein Zustand kodifiziert, wie

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

er bereits zur Zeit des ALR bestanden hatte. Der Bereich der Konkurrenzen war über Jahrhunderte hinweg gerade wegen der fehlenden gesetzlichen Regelung als willkürlich und deshalb reformbedürftig empfunden worden. Mit dem Reichsstrafgesetzbuch wurde dieses Problem nicht gelöst, sondern lediglich gesetzlich festgeschrieben. Außer in Preußen303 ab 1853 gab es in den deutschen Staaten zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit, bei realer Konkurrenz zwischen nahezu Absorption und nahezu Kumulation304 die Strafenbildung vorzunehmen. Inwieweit politische Befindlichkeiten eine Rolle spielten, die singuläre preußische Rechtslage bei der Schaffung des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund dermaßen zu bevorzugen, kann hier dahinstehen305. Jedenfalls das in den Motiven für die prinzipielle Zugrundelegung des preußischen Strafgesetzbuches angeführte Argument, daß die Mehrzahl der Rechtsanwender mit diesem Recht bereits vertraut waren, hätte im konkreten Fall der Konkurrenzen eindeutig gegen die Übernahme der preußischen Regelung gesprochen. Die im Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund von 1870 und damit im Reichsstrafgesetzbuch kodifizierte Konkurrenzlösung der reinen Absorption bei idealer und praktisch freiem Ermessen mit annähernder Kumulationsmöglichkeit bei realer Konkurrenz stellte eine absolute Besonderheit innerhalb der territorialen Gesetzgebungen dar und fußte auf der unkritischen, fast unveränderten Übernahme der preußischen Regelungen durch den Bundesgesetzgeber. Dabei ging der Gesetzgeber irrig davon aus, daß der von ihm verabschiedete Entwurf „in Uebereinstimmung mit mehreren deutschen Gesetzbüchern“ stehe. Die ganz überwiegende Mehrheit der Territorialstaaten sah stattdessen bei idealer Konkurrenz eine obligatorische Strafschärfung (Erhöhung der Strafe im Rahmen der Strafzumessung) und 303 Und vereinzelt in kleineren Territorialstaaten wie Oldenburg (1858), welches Preußens Rechtssystem ohne Veränderung übernommen hatte. 304 Nach dem Gesetzeswortlaut wäre sowohl eine Strafe von Absorption plus eine Strafeinheit als auch von Kumulation minus eine Strafeinheit möglich. 305 Die in Österreich, Hessen, Bayern und Sachsen kodifizierte extreme Gegenposition der weitgehenden Annäherung bzw. ausdrücklichen Gleichbehandlung der idealen und realen Konkurrenz dürfte schon aus politischen Gründen nicht durchsetzbar gewesen sein. Die Konkurrenzen als materielles Recht am Schnittpunkt von Strafzumessung und -vollstreckung haben Auswirkungen auf Strafprozeß und Kriminalpolitik. Der seit den 50er Jahren sich verschärfende Gegensatz zwischen Preußen und Österreich und der daraus resultierende „Deutsche Krieg“ von 1866 hatte mit dem überraschenden Sieg Preußens und seiner Verbündeten zu einer politisch-militärischen Vormachtstellung Preußens geführt. Daß ausgerechnet die gegensätzliche Rechtslage der zwei Jahre zuvor unterlegenen Territorialstaaten sich in der von Preußen dominierten Gemeinschaft des Norddeutschen Bundes durchsetzen würde, war vor diesem politischen Hintergrund wohl nicht zu erwarten.

F. Zusammenfassung: Kodifikationsgeschichte

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bei der realen Konkurrenz eine Strafrahmenschärfung (Anhebung des Strafrahmens, also Asperation) vor. Die völlige Mißachtung der Gesetze bedeutender Territorialstaaten wie Österreich, Bayern, Hessen und Sachsen, die eine starke Annäherung bzw. Gleichbehandlung von idealer und realer Konkurrenz normiert hatten und als grundlegend abweichende Kodifikationen in Literatur und Praxis weithin bekannt waren306, unterstreicht die Fehleinschätzung des Gesetzgebers von 1870 eindrucksvoll. Der Überblick über die Partikulargesetzgebungen hat ergeben, daß zu den Konkurrenzen ein breites Spektrum kodifiziert war und eine Annäherung in der Behandlung von idealer und realer Konkurrenz deutlich vorherrschte, gegen Ende der Partikularrechte sogar die starke Annäherung und Gleichstellung beider Konkurrenzarten in den Gesetzbüchern sogar überwog. Der Gesetzgeber hat sich bei der Abfassung des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund – und damit des identischen Reichsstrafgesetzbuchs – hinsichtlich der Konkurrenzen weder mit materiellen, noch sonstigen rechtlichen oder dogmatischen Fragen auseinandergesetzt, obwohl dies in anderen Bereichen des Strafrechtes durchaus sorgfältig erfolgt war. Er ging vielmehr irrig davon aus, daß hinsichtlich der idealen Konkurrenz bereits im gemeinen Recht eine vorherrschende Lehre existiert habe, und wollte diese ganz unproblematisch übernehmen, woraus geschlossen werden kann, daß er deren aktuelle Fortgeltung annahm. Zur realen Konkurrenz sah sich der Bundesgesetzgeber in Übereinstimmung mit „mehreren“ deutschen Gesetzbüchern und wollte eigentlich die „angemessene Erhöhung“ der Strafe des schwersten Verbrechens festschreiben. Beide Vorstellungen des Gesetzgebers haben sich im Laufe dieser Arbeit als falsch erwiesen, so daß es nicht verwundert, daß die auf einer falschen Grundlage formulierte, einzigartige Konkurrenzlösung von 1870, die außer in den vorhergehenden 17 Jahren in Preußen, niemals vertreten worden war, über mehrere Jahrhundertgrenzen hinweg dauerhafter Kritik ausgesetzt war, wie kaum ein anderer Bereich im Strafrecht.

F. Zusammenfassung: Kodifikationsgeschichte Der Blick auf die Entstehungsgeschichte der Partikulargesetzbücher und des Reichsstrafgesetzbuchs hat einige Gemeinsamkeiten hervorgebracht, die zur Klärung der Frage beitragen, aus welchem Grund trotz abweichender 306 Statt vieler: Dollmann/Regge, Das Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern, 1868, S. 675 Fn. 12.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Auffassung in der Literatur in den meisten Kodifikationen weiter zwischen idealer und realer Konkurrenz unterschieden wurde und bei der Strafenbildung grundsätzlich unterschiedliche abstrakte Rechtsfolgenregelungen beibehalten wurden.

I. Fehlende Berücksichtigung des aktuellen Literaturstandes In Bayern, als dem Ausgangspunkt aller neueren Gesetzgebungen waren im engeren Entstehungszeitraum des Gesetzbuches (1810–13) die bereits damals vorhandenen Darstellungen zur Trennung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz nicht wahrgenommen worden. Auch im weiteren bayerischen Entwicklungsverlauf hatte sich – ebenso wie in Preußen – gezeigt, daß die zeitgenössische Literatur zu den Konkurrenzen insgesamt nur sehr vereinzelt, und ohne entscheidenden Einfluß auf das Ergebnis, Berücksichtigung gefunden hatte. In Bayern war selbst der vom Schöpfer des Strafgesetzbuches in dessen Lehrbuch vertretene Standpunkt nicht in das Gesetzeswerk übernommen worden. Zwar legte Feuerbach mit seinem E 1810 eine mit der Darstellung in seinem Lehrbuch korrespondierende Version vor; diese konnte sich aber nicht durchsetzen. Gesetzeskraft erlangte vielmehr die Sichtweise der „Vermischer“, wie sie zu Beginn des Jahrhunderts vorgeherrscht hatte. In Preußen war eine Auseinandersetzung mit der Literatur zwar durch Bode und Bischoff erfolgt, jedoch letztlich nicht entscheidend in die Entwürfe miteinbezogen worden. Überwiegend wurde auf allgemeine, ältere Grundsätze und Gesetzesentwürfe anderer Territorialstaaten Bezug genommen. Ganz überwiegend beherrschten Praktikabilitätsgesichtspunkte die Gesetzesausformung. In Preußen ging dies nachweislich so weit, daß die deutliche Ungleichbehandlung von eintätiger und mehrtätiger Begehung mehrerer Rechtsgutsverletzungen als fehlerhaft erkannt worden war307 und dies im Laufe der verschiedenen Entwürfe dennoch ohne Konsequenzen geblieben war. Bei der Entstehung des Reichsstrafgesetzbuchs war angesichts der mittlerweile zur Verfügung stehenden umfassenden literarischen Bearbeitungen zu den Konkurrenzen eine an Gleichgültigkeit grenzende Auseinandersetzung erfolgt, die in einem einzigen Zitat eines Standardlehrbuchs zum Ausdruck kam308. 307 Siehe oben: Bode, Motive zu dem Entwurf von 1827, ad § 148; Bischoff, Revision des Entwurfs von 1843, zu § 119 (3. Teil D. I. 1.). 308 Siehe 3. Teil E. IV. 1.

F. Zusammenfassung: Kodifikationsgeschichte

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II. Gremienarbeit bei Randthemen kontraproduktiv Eine weitere Gemeinsamkeit, die sich als Schwachpunkt auf dem legislatorischen Weg zu inhaltlich durchdachten, schlüssigen Konzepten im Bereich des juristischen Randgebiets der Konkurrenzen herausstellte, liegt in der Organisation des Gesetzgebungsverfahrens begründet. Sobald eine einzelne Person oder einige wenige sich intensiv mit einem Rechtsgebiet befaßten, offenbarte sich die fehlerhafte Behandlung der Konkurrenzen. Sowohl in Preußen durch Bode, als auch in Bayern zunächst durch Feuerbach und noch deutlicher bei Gönner, wurde die Notwendigkeit der Gleichbehandlung der heutigen Idealkonkurrenz mit der Realkonkurrenz gefordert. Diese Lösung, die nur teilweise auf Überlegungen zur Natur des Verbrechens und der dogmatisch konsequenten Behandlung des Zusammentreffens mehrerer Rechtsgutsverletzungen basierte, setzte sich aber wenigstens in Bayern legislatorisch mit dem Gesetz von 1862 durch. Für die fehlende Auseinandersetzung mit dogmatischen Fragen im Bereich der Konkurrenzen, die eine Gleichbehandlung oder zumindest eine deutliche Annäherung der Bestrafung von Ideal- und Realkonkurrenz zur Folge haben mußte, war die Gesetzesentwicklung durch Kollektivorgane ein wesentlicher Grund gewesen. Wie aufgezeigt, war in Preußen die Festschreibung der reinen Absorption bei idealer Konkurrenz die Folge eines Flüchtigkeitsfehlers der verschiedenen, an der Gesetzgebung und wechselnden Revisionen beteiligten Gremien und Verantwortlichen gewesen. Die im vorletzten Gesetzentwurf vorgesehene, radikale Konkurrenzlösung der Anpassung an die französische Rechtslage der reinen Absorption sowohl bei idealer als auch bei realer Konkurrenz, sollte eigentlich nur rückgängig gemacht werden und bei der idealen Konkurrenz wieder zur jahrzehntelang propagierten Asperation zurückgekehrt werden. Der abschließende und letztlich Gesetz gewordene Entwurf der 2. Kommission verkürzte den Gesetzestext aber auf den Wortlaut einer reinen Absorption. Die zuvor seit Jahrzehnten als erforderlich angesehene obligatorische Berücksichtigung der anderen Delikte war ohne ersichtlichen Grund bzw. ohne Anzeichen einer bewußten Veränderung zur früher regelmäßig vertretenen Lösung, weggelassen worden. Nicht nur durch solche formalen Fehler, auch inhaltlich litt die Qualität der Gesetze aufgrund der Entwicklung durch – mitunter wechselnde – Kollektivorgane. Ein Gremium einer Vielzahl von Juristen, die den Entwicklungsprozeß der vergangenen Jahrzehnte gar nicht präsent haben konnten, neigt insbesondere auf komplexen und wenig erforschten Bereichen naturgemäß dazu, nur solche Grundsätze anzuerkennen, die entweder auf Anhieb

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

einleuchten oder nach eigenem Wissen „seit jeher“ bestanden. So erklärt sich auch die immer wieder in den Gesetzesmotiven auftauchende Formulierung, daß die Absorption bei eintätiger Begehung auf „alten Grundsätzen“ beruhe und auch das Festhalten am grundsätzlichen Kumulieren dürfte auf diesen Umstand zurückzuführen sein. Dabei war in nahezu jeder ausführlicheren juristischen Arbeit zu den Konkurrenzen, ab 1800, nachzulesen daß der Absorptionsgedanke („poena major absorbet minorem“) aus der noch im 18. Jahrhundert geläufigen Vermischung von Strafenvollstreckung, prozessualen Gesichtspunkten und Fragen der Verbrechenskonkurrenz hervorgegangen war und gerade keinen dogmatisch begründeten, materiellrechtlichen Grundsatz dargestellt hatte.

III. Vermischung mit prozessualen Gesichtspunkten Neben den diversen Vermischungen auf materiell-rechtlicher Ebene und der bei einigen Territorialgesetzgebungen noch wahrnehmbaren unzureichenden Trennung von Strafenkonkurrenz (Vollstreckungsfragen) und Verbrechenskonkurrenz, kam bei den Legislationen noch ein weiterer Störfaktor hinzu. Die Vermischung mit prozessualen Fragen hatte in der Literatur keine große Rolle gespielt, war aber für die gesetzliche Formulierung der Konkurrenzen von großer Bedeutung gewesen. Auch hier belegen wieder die Entwicklungen in Preußen und Bayern, daß sachfremde, weil prozessuale Gesichtspunkte, für die Bestimmung der Konkurrenzen wichtiger waren, als materiell-rechtliche, dogmatische Erwägungen. So war in Preußen aufgrund der rheinischen Gebiete und der dort vorherrschenden Gerichtsorganisation eine Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz konkret in Erwägung gezogen und den gesetzgebenden Organen als abschließender Gesetzentwurf vorgelegt worden. Auch in Bayern hatten ganz überwiegend Überlegungen zur Ausscheidung von Bagatelldelikten, zur Verfahrensökonomie und Probleme bei der Strafvollstreckung letztlich zur Festlegung von Absorption sowohl bei der idealen als auch der realen Konkurrenz geführt. Im Rahmen dieser Vermischung trat in Preußen der zusätzliche Schwachpunkt der Gremienbearbeitung besonders stark hervor. In der Revision von 1845 war zur Lösung der Problematik der abweichenden rheinischen Gerichtsverfassung und der außerdem dort drohenden Überlastung der Gerichte die Einführung einer, der Staatsanwaltschaft vergleichbaren, Behörde und deren Befugnis zur Einstellung von Bagatelldelikten vorgesehen worden. In Verbindung mit einer Ausweitung der Zuständigkeit der Geschworenengerichte waren die prozessualen Probleme dadurch beseitigt. Dennoch wurden im Plenum des Staatsrats und in den Beratungen des Vereinigten

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Ständischen Ausschusses die Probleme mit der rheinischen Gerichtsverfassung erneut bei der Formulierung der materiellen Konkurrenznormen angeführt. Selbst der protokollierte ausdrückliche Hinweis Bischoffs, dem Schöpfer der Revision von 1845, daß dies Fragen der Gerichtsverfassung seien und nicht an dieser Stelle zu erörtern wären, überzeugte das Gremium offenbar nicht. Auch die letztlich prozessuale Problematik der Gesamtstrafenbildung wurde im Vereinigten Ständischen Ausschuß erstmals in die Diskussion der Konkurrenzkodifikation eingeführt. Vor diesem Hintergrund erstaunt es nicht, daß eine Auseinandersetzung um die Natur des Verbrechens, um dasjenige, was bestraft werden soll, an dieser Stelle nicht geführt wurde. Die Klärung der sich danach erst anschließenden Frage, wie beim Zusammentreffen mehrerer solcher Strafgründe zu verfahren ist, hätte eine in sich schlüssige Konkurrenzlösung zur Folge gehabt und eine Rechtsfolge wie die heute gesetzlich normierte mit Sicherheit vermieden.

IV. Heranziehung „alter Grundsätze“ auf unbekannt gebliebenem Gebiet Ein weiterer Grund für die konstante Beibehaltung der unterschiedlichen Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz ist das Festhalten an vermeintlich seit Jahrhunderten geltenden, allgemeinen Grundsätzen im Bereich der Konkurrenzen. Die „poena-major-Regel“ hatte sich ebenso wie der Grundsatz der Kumulation in dem kollektiven juristischen Bewußtsein verankert. Obwohl die reine Absorption einerseits und die reine Kumulation andererseits als Konkurrenzregel bis zum Erlaß des preußischen Strafgesetzbuchs von 1851 weder in Gesetzen noch in der Praxis Anwendung gefunden hatte, wurden beide Grundsätze immer wieder für die Konkurrenzen herangezogen. Dabei ist bereits der Literatur des 18. Jahrhunderts zu entnehmen, daß der Gedanke der Absorption ursprünglich aus dem Bereich der Strafenvollstreckung stammt und lediglich eine naturgegebene Problematik beschreibt. Wenn mehrere Strafvollstreckungen physisch unmöglich sind309, oder aus moralischen Gründen nicht erfolgen sollen, werden die nicht vollstreckbaren Strafen durch die schwerste absorbiert. Dieser Grundsatz kam aber zwangsläufig sowohl bei eintätigen, als auch bei mehrtätigen Rechtsgüterverletzungen zur Anwendung, da beide Male dieselben Strafvollstreckungsprobleme existieren konnten. Dabei führte die Ausweitung der sogenannten moralischen Inkompatibilität dazu, daß sogar regelmäßig die Verhängung aller zuerkannten Strafen nicht eintreten konnte. Die Annahme, daß die 309 Zum Beispiel Todesstrafe und Freiheitsstrafe; mehrfache lebenslange Freiheitsstrafe.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

gleichzeitige Aburteilung mehrerer Gesetzesverstöße und die darauf folgende ununterbrochene Vollstreckung mehrerer Strafen den Verurteilten schwerer treffe, als wenn ihn dieselben Sanktionen entsprechend seiner Begehung zeitversetzt, also mit Pausen, zugefügt würden, findet sich schon sehr früh in der Literatur und nahm mit der Humanisierung des Strafensystems im 19. Jahrhundert rapide zu. Auch die Überlegung, daß die verschiedenen Sanktionen durch die ununterbrochene, unmittelbar aufeinanderfolgende Vollstreckung ihre Qualität verändern und dadurch nicht mehr der gesetzlichen Vorschrift entsprechen, hat dazu beigetragen. Anschaulich ist die Verhängung mehrerer (z. B. aufgrund achtmaliger Gesetzesverletzung) kleiner körperlicher Strafen (z. B. 10 Stockschläge), die bei entsprechend geringfügigen Delikten normiert sind. Deren ununterbrochene Vollstreckung (80 Schläge) kann zum Tode führen, oder etwa bei Freiheitsstrafen zu lebenslanger Inhaftierung. Diese Rechtsfolge ist aber für das geringfügige Delikt, das begangen wurde, vom Gesetz nicht vorgesehen. Solange eine gesetzliche Regelung diese Rechtsfolge nicht erlaubte, war diese Schadenszufügung also ungesetzlich. Erst mit einer allgemeinen Regelung dieser Vollstreckungsproblematik wird die Verhängung dieser ungesetzlichen Rechtsfolgen vermieden, oder aber gerechtfertigt. Da bis zur Entwicklung der territorialen Strafgesetzbücher eine solche Regelung im gemeinen Recht nicht existiert hatte, war den Gerichten die Ausfüllung dieser Lücke überlassen. In diesem Zusammenhang ist der Grundsatz „poena major absorbet minorem“ zu sehen. Er beschreibt lediglich die Absorption der für nicht vollstreckbar erachteten Strafen und wurde zunehmend auf die vorher zu klärende Frage, wieviele Verbrechen vorliegen, bezogen. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch ein Phänomen, das den Vertretern in der Literatur, die bei der idealen Konkurrenz eine reine Absorption propagierten, regelmäßig Probleme bereitete. Die Bezugnahme auf die „Praxis“, zwecks Untermauerung der eigenen Position erwies sich als schwierig, da diese trotz Anwendung des „poena-major“-Grundsatzes eine zusätzliche „Schärfung“ der Strafe vornahm310. Auch daß die Gerichte wohl ganz überwiegend diese Form der Asperation sowohl bei eintätiger als auch bei mehrtätiger Begehung anwandten, erklärt sich aus dem Zweck dieser Strafvollstreckungsregel. 310 Ob diese Schärfung in der gerichtlichen Praxis in Form einer qualitativen Erhöhung der schwersten Strafe (z. B. nächsthöhere Strafart), einer quantitativen Erhöhung (mehr Einheiten der schwersten Strafe), oder einem Zusatz zur eigentlichen Sanktion (z. B. Hafterschwerungen, Nebenstrafen) bestand, läßt sich nicht sicher feststellen und ist an dieser Stelle unerheblich, da jedenfalls die anderen, absorbierten Strafen bzw. Verbrechen durch diese Schärfung eine gewisse Berücksichtigung finden.

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Da eine allgemeine Konkurrenzlehre erst gegen Ende des 18. Jahrhunderts langsam an Gestalt gewann, blieben diesem Bereich des Strafrechtes weniger als 25 Jahre, um sich als Problemfeld zu entwickeln und einer dogmatisch sauberen Lösung zugeführt zu werden, bevor die Strafgesetzgebungen Fakten schufen. Während andere Bereiche des allgemeinen Teils bereits auf mehrere Jahrhunderte konstanter Problematisierung verweisen konnten (z. B. Versuchs-/Teilnahmeproblematik) und eine entsprechende Sensibilisierung stattgefunden hatte, blieb die Konkurrenzlehre ein junges, unbekanntes und schon deshalb kompliziertes Gebiet, das erst sehr spät – wenn überhaupt – als eigenständiges Thema begriffen wurde. Die im Zuge der Aufklärung erfolgte Verwissenschaftlichung auch der Rechtslehre ist in der Literatur deutlich erkennbar; allerdings finden sich im Bereich der Konkurrenzen teilweise noch die alten Denk- und Arbeitsstrukturen. Statt dogmatisch in das übrige Strafrechtssystem einfügbarer Argumente, Herleitungen und Begründungen wurde auf diesem Gebiet noch ganz überwiegend nach altem Vorbild vorgegangen. Unstrukturierte Rechtsfolgen wurden auf nahezu willkürlich ausgelegte römische Rechtsquellen gestützt, und auf eine nicht näher belegte „Praxis“. Weder erfolgten Abgrenzungen, eine abstrakt-generelle Behandlung, Begriffsbestimmungen oder Erläuterungen, noch fand eine sonstige, an dem eigenen Verstand gemessene Auseinandersetzung mit der Materie statt. Auf diese Art trugen die noch nicht gefestigten Erkenntnisstrukturen dazu bei, an Formulierungen und Bruchstücken aus der Vergangenheit festzuhalten, statt sich mit der unbekannten Materie selbständig auseinanderzusetzen. Da auf diesem Gebiet der Konkurrenzen Unsicherheit und Mißverständnisse dominierten, wurde die einzige Struktur, die hier bisher in der neueren Zeit aufgestellt worden war, dankbar und unkritisch aufgenommen und als einzige Konstante dauerhaft beibehalten. Diese Struktur leuchtete auf den ersten Blick ein. Sie war anschaulich, da sie einen in der realen Außenwelt leicht erkennbaren Anknüpfungspunkt – eine Handlung oder mehrere – aufwies und setzte sich deshalb durch311. Die Einteilung mehrerer Gesetzesverletzungen nach der Anzahl der Handlungen war jedoch zunächst nur aus Kategorisierungsaspekten erfolgt, 311 Dabei soll nicht unterschlagen werden, daß diese Anknüpfung am äußerlichen Geschehen der ein- oder mehrtätigen Begehung durchaus auch eine unterschiedliche rechtliche Behandlung rechtfertigen. Die auf einer einmaligen Aktion beruhende Verletzung mehrerer Rechtsgüter ist in der Regel durchaus strafwürdiger als die Verletzung derselben Rechtsgüter durch mehrere Aktionen. Wohl auch deshalb hielt sich diese Unterscheidung so hartnäckig. Ob dieses Element, welches das mehrmalige Agieren als in der Regel strafwürdigeres Verhalten erscheinen läßt, stärker wiegt als andere, in der allgemeinen Strafzumessung zu berücksichtigende Punkte, ist äußerst fraglich und wird heute ganz überwiegend verneint.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

und erst in einem zweiten Schritt war diese Einteilung mit unterschiedlichen Rechtsfolgen verbunden worden. Bei diesem zweiten Schritt hatte nachweislich eine Vermischung mit der Gesetzeskonkurrenz stattgefunden und dürfte eine wesentliche Rolle für das Maß der unterschiedlichen Behandlung gespielt haben. Die noch junge Rechtswissenschaft vermochte es nicht, die gerade erst entwickelten Instrumentarien der Erkenntniserlangung auf das noch ebenfalls junge und unbekannte Gebiet der Konkurrenzen anzuwenden. Eine Rechtswissenschaft der selbstbewußten Vernunftwissenschaft, die Abstrahierung, Begründung und Herleitung verinnerlicht hat, wäre in diesem Bereich sicher zu einer anderen Lösung gekommen.

V. Vernachlässigung der Konkurrenzen Ein letzter Punkt, der sich durch alle Kodifikationen zieht und eine Beibehaltung der unterschiedlichen Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz begünstigte, ist die sowohl dogmatische, als auch praxisbezogene Vernachlässigung dieses Gebietes. 1. Stark divergierende Lösungen Offensichtlichstes Zeichen dieser Vernachlässigung sind die über einen relativ kurzen Zeitraum von 50 Jahren stark divergierenden Lösungen. Sowohl im Vergleich der verschiedenen Territorialstaaten, als auch innerhalb desselben Kodifikationsverfahrens, während weniger Jahre, wurden sich gegenseitig ausschließende Konstruktionen angenommen. Im Gesetzgebungsverfahren von Bayern ebenso wie von Preußen schwankten die Konzepte innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren (Bayern: 1810–1813) bzw. sieben Jahren (Preußen: 1843–1850) zwischen Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz und weitestmöglicher Ungleichbehandlung, sowie einer mittleren Behandlung, die lange Zeit in Preußen vertreten worden war (Strafenasperation bei idealer, beschränkte Strafenkumulation bei realer Konkurrenz). Die verschiedenen Partikulargesetze enthielten ebenfalls alle drei Varianten, wobei die letztlich kodifizierte Extremposition Preußens zur Zeit des Norddeutschen Bundes, also um 1870, eine Außenseiterrolle einnahm. Die beiden einzigen Territorialstaaten, die im 19. Jahrhundert ihre Strafgesetzbücher grundlegend novelliert hatten, änderten ihre Konkurrenzregeln und gelangten von extremer Unterscheidung zu einer deutlichen Annäherung in der Bestrafung (Sachsen 1855, nach Gesetz von 1838) bzw. zu einer Gleichsetzung (Bayern 1861, nach Gesetz von 1813).

F. Zusammenfassung: Kodifikationsgeschichte

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Die stark voneinander abweichenden Modelle waren den jeweiligen Gesetzgebern auch nicht verschlossen geblieben, da untereinander ein Vergleich stattfand. Selbst wenn man unterstellen wollte, daß die dogmatischen Unterschiede von den jeweiligen gesetzgebenden Gremien nicht wahrgenommen wurden, so ergab sich zumindest aus der bereits sprachlich eindeutig ersichtlichen Vereinfachung der abstrakten Regelung in Österreich und ab 1861 in Bayern, eine klar erkennbare wesentliche Abweichung. Aber auch die praktischen Probleme bei der Anwendung der stark divergierenden Konkurrenzregeln, wie sie in Bayern bereits ab 1814 sorgfältig dokumentiert worden waren, und die den dortigen Gesetzgeber zu immer neuen Entwürfen veranlaßt hatten, ließen erkennen, daß hier ein Rechtsgebiet vorliegt, das im Ergebnis von großer Relevanz ist. Einem interessierten Gesetzgeber mußten diese Probleme auffallen und die fehlende Auseinandersetzung mit einem dermaßen kontrovers geregelten und praktisch bedeutsamen Gebiet läßt auf eine – bewußte oder unbewußte – Vernachlässigung schließen. 2. Qualität und Umfang der Erörterungen Ein weiterer Hinweis auf die Vernachlässigung eines Rechtsgebiets ergibt sich aus dem ihm eingeräumten Beratungsumfang. Sowohl in den abschließenden Beratungen in Preußen, als auch bei den meisten partikularrechtlichen Begründungen nahmen die Erörterungen zu den kodifizierten Konkurrenzregeln wenig Raum ein. Ganz überwiegend wird nur auf die Vollstreckungsproblematik abgestellt und erläutert, aus welchen Gründen und in welcher Form die Kumulation zu beschränken sei. Regelmäßig wurde das Abweichen von vorherigen Entwürfen nicht begründet und zur unterschiedlichen Behandlung der idealen Konkurrenz verbleibt es – wenn überhaupt Ausführungen erfolgen – bei einem knappen Hinweis auf die Einheit der Handlung und den „poena-major“-Grundsatz. Trotz der Vielzahl an Abweichungen in der Literatur und grundlegend unterschiedlichen Behandlungen in den anderen Territorialstaaten, fand eine ausführliche inhaltliche Auseinandersetzung mit den anderen Lösungsansätzen nicht statt. Ein Paradebeispiel hierfür sind die Motive zum Reichsstrafgesetzbuch. Zur idealen Konkurrenz findet sich hier nur ein einziger Satz. Bei der Begründung zur realen Konkurrenz fehlt jegliche Stellungnahme zu denjenigen Gesetzgebungen, die eine Gleichbehandlung mit der realen Konkurrenz oder eine starke Annäherung normiert hatten. Auf anderen Rechtsgebieten312 finden sich dagegen umfassende Gutachten.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

3. Faktische Übertragung gesetzlicher Aufgaben auf die Gerichte Neben der ständig wechselnden inhaltlichen Ausgestaltung und der oberflächlich-knappen Erörterung kann ein Gesetzgeber seine Geringachtung einer Materie auch noch dadurch zum Ausdruck bringen, daß er auf diesem Gebiet auf eine Regelung verzichtet. Auch hier stellen die preußische Entwicklung nach 1851 und die Entstehung des Reichsstrafgesetzbuches anschauliche Negativbeispiele dar. Die nach Schaffung des preußischen Strafgesetzbuchs bei der Konkurrenz aufgetretenen Probleme löste der Gesetzgeber indem er dem Richter volles Ermessen bei der Strafenbildung einräumte. Von Absorption bis Kumulation erlaubte der Gesetzeswortlaut jede beliebige Sanktion. Damit verzichtete der Gesetzgeber auf die Wahrnehmung seiner Verantwortung, besonders schwere Eingriffe in die Rechte seiner Bürger selbst und inhaltlich bestimmt zu regeln. Die detailliertesten Ausführungen und Abgrenzungen zu einzelnen Straftatbeständen und Problemen des allgemeinen Teiles werden dann zu Makulatur, wenn die Höhe der Bestrafung letztlich von der Willkür verschiedener Gerichte abhängt. Für den Täter ist es letztlich gleichgültig ob er wegen Raubes, Erpressung oder Nötigung bestraft wird, wenn das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen dazu führt, daß seine Bestrafung auf nicht nachvollziehbaren, unverbindlichen und nicht allgemeingültigen Grundsätzen beruht. Aber auch die meisten anderen Territorialstaaten haben bei der Regelung der Konkurrenzen gesetzliche Aufgaben teilweise auf die Gerichte übertragen und damit ihre Vernachlässigung dieses Rechtsgebietes zum Ausdruck gebracht. Diejenigen, die bei der idealen Konkurrenz immerhin eine obligatorische Berücksichtigung der anderen Delikte in der Strafzumessung festlegen, überlassen ohne nähere Ausgestaltung deren Gewichtung letztlich dem Richter. Bei Vorliegen eines Verbrechens mit großem Strafrahmen konnte danach die Berücksichtigung der kleineren Delikte von Erhöhung der Strafe um wenige Einheiten bis zur Kumulation reichen. Wer etwa einen durchschnittlichen Raub begangen hatte und dabei kostbare oder wichtige Sachen zerstörte, andere Menschen fahrlässig schwer verletzte und zusätzlich einen Betrug begangen hatte, konnte die für den Raub allein angebrachte Strafe (z. B. 5 Jahre bei einer absoluten Strafobergrenze von 15 Jahren) auf eine sehr hohe Gesamtstrafe erhöht bekommen oder aber in den Genuß der ge312 So z. B. zum Rückfall, Motive zu dem Entwurf von 1869 S. 230 ff. mit umfangreicher Zusammenstellung der Territorialregelungen und ausländischer Gesetze; zur Majestätsbeleidigung S. 257 ff.

G. Fazit zum 3. Teil (Kodifikationsgeschichte)

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ringstmöglichen Berücksichtigung kommen. Dem läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß es bei der Strafzumessung notwendigerweise eines gewissen Spielraums bedarf, da nicht dieser Spielraum zu den grotesken Ergebnissen führt. Es ist das ungeregelte Verhältnis dieser Spielräume zueinander, das von Kumulation dieser Spielräume bis nahezu Nichtberücksichtigung führen kann und damit enorme Schwankungsbreiten ermöglicht. Während in der Vergangenheit Gesetzgeber vor allem deshalb Kodifikationen erlassen hatten, um Willkür und Uneinheitlichkeit der Rechtspflege zu beseitigen und deshalb auf nahezu allen Rechtsgebieten durch Vorgabe von Begriffen und Strukturen möglichst viele Merkmale und Rechtsfolgen gesetzlich regelten, geschah dies hinsichtlich der Konkurrenzen nicht. Teilweise wurden die gesetzlich vorgegebenen Regeln sogar verringert und das richterliche Ermessen ausgeweitet313. Dieser Rückzug aus der gesetzlichen Regelungsverantwortung stellt eine Vernachlässigung des Rechtsgebietes der Konkurrenzen dar. Fragt man nach dem Grund für den Verzicht auf die Ausübung der Regelungskompetenz, dürfte die wahrscheinlichste Antwort im Zusammenwirken der anderen vier bei den Gesetzgebungsverfahren nachgewiesenen Mängel liegen. Die Konkurrenzen waren ein Rechtsgebiet, das erst seit wenigen Jahrzehnten überhaupt existierte und das als eigenständiges materiell-rechtliches Problem aufgrund der damals bestehenden Überschneidungen zum Prozeß-, Vollstreckungs- und Strafzumessungsrecht nicht ausreichend behandelt worden war. Zu diesen grundsätzlichen Abgrenzungsfragen kamen überdurchschnittlich viele materiell-rechtliche Unklarheiten, Abgrenzungsprobleme und Verwechslungen. Daß in einem Gesetzgebungsverfahren, in dem die inhaltliche Bearbeitung ganz überwiegend von Kollektivorganen bestritten wurde, auf einem Randgebiet, auf dem deren Mitglieder aus eigener juristischer Erfahrung noch keinen gesicherten Kenntnisstand haben konnten, und bei dem der aktuelle Stand der Literatur nicht einbezogen werden konnte oder sollte, Regelungsgewalt nicht im Detail ausgeübt wird, ist nachvollziehbar. Stattdessen wurde auf vermeintlich „alte Grundsätze“ zurückgegriffen, und die genauere Ausgestaltung den Gerichten überlassen.

G. Fazit zum 3. Teil (Kodifikationsgeschichte) Die Untersuchung der Kodifikationsgeschichte sollte Antwort auf die Frage geben, warum die in der Literatur in den dreißiger Jahren ganz überwiegend vorherrschende angeglichene Behandlung von idealer und realer 313 So in Preußen, da die gesetzlichen Regeln zur realen Konkurrenz von 1851 zwei Jahre später durch Einführung einer weiten Ermessensnorm abgelöst worden waren.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Konkurrenz, sowie die materiell-rechtliche Sensibilisierung auf diesem Gebiet in dem Reichsstrafgesetzbuch von 1870 keinen Niederschlag gefunden hatte. Zur Beantwortung dieser Frage haben sich sowohl formale als auch inhaltliche Punkte herauskristallisiert.

I. Inhaltliche Ursachen Der inhaltliche Grund für die Abweichung liegt in der durchweg vernachlässigenden Behandlung des Rechtsgebietes der Konkurrenzen durch die Gesetzgebungen. Der materiell-rechtliche Hintergrund wurde ganz überwiegend nicht problematisiert. Vielmehr standen Fragen der Gerichtsorganisation, des Prozeßrechts, der Strafenvollstreckung und der Strafzumessung im Vordergrund. Beispielhaft kann hier die Entwicklung in Preußen angeführt werden. In der Revision von 1845, der bedeutendsten Arbeit zur preußischen Gesetzesentwicklung, fand eine ausführliche materiell-rechtliche Bewertung sogar statt314, was in den meisten anderen Gesetzgebungen nicht der Fall war. Diese trat jedoch als unerheblich in den Hintergrund. Es wurde durch den Hauptreferenten Bischoff festgestellt, daß nach einer „streng logischen Konsequenz“ man sich eigentlich gegen den damaligen Entwurf von 1845 wenden müsse, der damals zur idealen Konkurrenz immerhin noch die Verhängung der Strafe des schwersten Verbrechens mit obligatorischer Berücksichtigung der anderen Verbrechen in der Strafzumessung vorsah. „Genau genommen“ müsse nämlich jedes Verbrechen, welches hier durch eine und dieselbe Handlung begangen ist, vollständig gestraft werden. Dieser „streng logische Grundsatz“ wurde dann jedoch abgelehnt, da „die Kriminalpolitik für den Grundsatz: poena major absorbet minorem“ spreche. Im Anschluß wird dann beschwichtigt, daß durch die Vorgabe von relativen Strafen, also Strafrahmen, die ausreichende Berücksichtigung der anderen Verbrechen gewährleistet werden könne. Obwohl davon auszugehen ist, daß dieses Herzstück der preußischen Gesetzesentwicklung von allen späteren Verantwortlichen gelesen wurde, fand dieser Gesichtspunkt keinerlei Berücksichtigung mehr und das Gegenteil wurde, wenn auch bedingt durch einen technischen Fehler, kodifiziert. Entscheidend ist, daß die Ausscheidung von Bagatelldelikten, die Verfahrensverkürzung, die in Preußen aufgrund der rheinischen Gebiete bestehenden Schwierigkeiten mit den Geschworenengerichten und die Strafenvollstreckung damals zu Recht als viel problematischer empfunden wurden. Da 314 Schon 1827 war angeklungen, daß „streng genommen“ bei der idealen Konkurrenz dieselbe Rechtsfolge eintreten müsse wie bei der realen Konkurrenz; siehe Bode, Motive zu dem E 1827.

G. Fazit zum 3. Teil (Kodifikationsgeschichte)

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es entsprechende Trennungen der Rechtsgebiete noch nicht gab und erst recht noch keine Gesetze diesbezüglich, lag die Lösung dieser Probleme über die Ausgestaltung der materiell-rechtlichen Normen nahe. Insoweit bestehen deutliche Parallelen zur Ignorierung der Konkurrenzproblematik im frühen gemeinen Recht. Damals war es die drakonische Höhe der Strafen, die einer Auseinandersetzung mit dem materiell-rechtlichen Problem des Zusammentreffens mehrerer Rechtsgutsverletzungen im Wege stand, da praktisch sehr selten mehrere Strafen vollständig zur Anwendung kommen konnten und deshalb der praktische Nutzen einer solchen Problematisierung fehlte. Aber ebenso wie damals, führten auch im 19. Jahrhundert die hinsichtlich der materiell-rechtlichen Problematik sachfremden Erwägungen zu materiell-rechtlichen Regeln, die auch noch später bestehen blieben, obwohl die sie auslösenden Probleme nicht mehr existierten. Nach der Humanisierung der Strafen hätte aufgrund der nunmehr regelmäßig möglichen Vollstrekkung mehrerer Strafen kein Grund mehr bestanden, die Grundsätze des gemeinen Rechts, die eigentlich nur Strafvollstreckungsregeln waren, weiter anzuerkennen, und eine Auseinandersetzung um das Zusammentreffen mehrerer Verletzungen hätte geführt werden müssen. Mangels Realisierung dieser unterschiedlichen Regelungsgehalte und ihrer Abgrenzung kam es jedoch nicht dazu. Vergleichbar verlief die Entwicklung auch in Preußen. Selbst als es mit der Errichtung der Staatsanwaltschaften eine Institution gab, die Bagatelldelikte aussortieren konnte, und die Fragen der Gerichtsverfassung geklärt waren, verblieb es bei Formulierungen, die nur aufgrund dieser Problemfelder vorgeschlagen worden waren. Die Ausblendung der materiell-rechtlichen Fragen auf einem weithin unbekannten Randgebiet war durch die fehlende Einbeziehung aktueller Literatur, die überwiegende Bearbeitung in Gremien, die fortgesetzte Vermischung mit prozessualen Regelungsinhalten, sowie die Existenz vermeintlich hierauf anwendbarer, gemeinhin bekannter, alter Grundsätze gefördert worden. Die Nähe der Konkurrenzen zur konkreten Strafenbildung verleitete außerdem dazu, die gesamte Materie unbeleuchtet zu lassen, und den Gerichten im Rahmen einer weiten Strafzumessungsbefugnis zuzuordnen.

II. Formale Ursachen Die materiell-rechtliche Vernachlässigung der Konkurrenzen war jedoch nicht alleine für die heutige gesetzliche Konstruktion verantwortlich. Auch ganz konkrete Mängel in der technischen Gesetzesarbeit konnten als weitere Fehlerquelle nachgewiesen werden. Allerdings ermöglichte erst die laxe

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

inhaltliche Behandlung diese weitere sachfremde Beeinflussung. Wenn die Konkurrenzen als klar umrissenes, eigenständiges Sachthema präsent gewesen und problematisiert worden wären, wären die technischen Unzulänglichkeiten eher aufgefallen und kritisiert worden oder dürften zumindest mehr und früher Unmut ausgelöst haben. 1. Preußen Die erste, nachweislich nicht inhaltlich bewußt getroffene Umformulierung, die ungewollt zu einer wesentlichen Veränderung der Rechtsfolgenregelung bei den Konkurrenzen in Richtung der heutigen Lösung führte, erfolgte im preußischen Gesetzgebungsverfahren. Sowohl hinsichtlich der idealen Konkurrenz, als auch der realen Konkurrenz war es im abschließenden Gesetzgebungsverfahren zu einer verunfallten Rückrevidierung gekommen. Im Zuge der Auseinandersetzung um die Einführung des rheinischen Rechts in ganz Preußen hatte der letzte Regierungsentwurf, der den Kammern zur Beratung vorgelegt worden war, eine reine Absorption, sowohl bei idealer, als auch bei realer Konkurrenz vorgeschlagen. Dieser Anlehnung an das französische Recht ging von 1823 bis 1845 eine Konstruktion voraus, wie sie von vielen anderen Territorialstaaten kodifiziert worden war: bei idealer Konkurrenz Strafrahmenabsorption mit obligatorischer Berücksichtigung der anderen Verbrechen im Strafmaß; bei realer Konkurrenz eine sehr stark beschränkte Kumulation oder Strafrahmenasperation. Diese Konkurrenzregeln hatten in der praktischen Anwendung in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle zu angenäherten Rechtsfolgen bei beiden Konkurrenzarten geführt. In den letzten 6 Jahren der preußischen Gesetzesentwicklung hatte diese faktische Annäherung durch schrittweise Anpassung auch der abstrakten Rechtsfolgenregeln zugenommen, bis hin zur völligen Angleichung in dem letzten Regierungsentwurf von 1851. Über einen Zeitraum von nahezu 30 Jahren hatte somit im preußischen Gesetzgebungsverfahren eine deutliche Annäherung der Rechtsfolgen von idealer und realer Konkurrenz stattgefunden. Die Kommission der zweiten Kammer hatte der radikalen Regierungsvorlage widersprochen und wollte „zu dem in den früheren Entwürfen festgehaltenen Grundsatz zurückkehren“. Bei dieser „Rückkehr“ waren ihr aber sowohl bei der idealen als auch der realen Konkurrenz massive Fehler unterlaufen, die zu einer Diskrepanz in der Bestrafung beider Konkurrenzformen geführt hatte, wie sie in der gesamten preußischen Gesetzgebungsgeschichte nie zuvor vertreten worden war.

G. Fazit zum 3. Teil (Kodifikationsgeschichte)

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Bei der idealen Konkurrenz wurde die seit Jahrzehnten etablierte obligatorische Berücksichtigung der anderen Verbrechen in der Strafzumessung einfach übersehen oder für unwesentlich erachtet, jedenfalls nicht mehr erwähnt, wie es zur Herstellung der früheren Entwürfe erforderlich gewesen wäre. Aufgefallen war der Kommission vor allem die reine Absorption bei der realen Konkurrenz und diese kehrte sie um, ohne allerdings die früher bestehenden weitgehenden Beschränkungen ebenfalls wiederherzustellen. Auf diese Art war eine Konstruktion zustande gekommen, wie sie zuvor in keinem Gesetzgebungsverfahren bestanden hatte und auch danach nicht mehr – von selbständig erstellten Gesetzgebungen315 – entstehen sollte. Die extreme Diskrepanz bei idealer und realer Konkurrenz im preußischen Gesetz von 1851 basierte demnach nicht auf einer überlegten, inhaltlich begründeten Herleitung, sondern auf Mängeln im abschließenden Gesetzgebungsverfahren. 2. Norddeutscher Bund Vor dem Eingang des preußischen „Grundprinzips“ von vollständiger Absorption bei idealer Konkurrenz und nahezu Kumulation bei realer Konkurrenz in Bundesrecht bedurfte es einer weiteren gesetzgeberischen Ungenauigkeit, die nicht auf einer bewußten inhaltlichen Entscheidung beruhte. Der Gesetzgeber des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund war davon ausgegangen, mit den verabschiedeten Konkurrenzregeln der Mehrheit der Territorialgesetzgebungen entsprochen zu haben. Hinsichtlich der idealen Konkurrenz hatte jedoch ein Vergleich der verschiedenen Partikulargesetze überhaupt nicht stattgefunden. Diese hatten hier ganz überwiegend eine obligatorische Berücksichtigung der anderen Verbrechen im Strafmaß des schwersten Verbrechens vorgesehen. Eine vollständige Strafenabsorption, unter abweichender Regelung bei der realen Konkurrenz hatte es – außer in Preußen – nirgends sonst gegeben. Die vollständige Nichtberücksichtigung abweichender Regelungen, bei grundsätzlich vergleichender Vorgehensweise, ist als formaler Fehler eines Gesetzgebers anzusehen, vergleichbar einer Nichtausübung von Ermessen. Bei der realen Konkurrenz, wie sie das Bundesgesetz normierte, bestehen gewisse Berührungspunkte zur inhaltlichen Fehlgestaltung, da der Bundesgesetzgeber die partikularrechtlichen Regelungen nicht verstanden hatte. 315 Kleinere Territorialstaaten, die sich nicht die Mühe eines selbständigen Gesetzgebungsverfahrens machten, sondern sich dem Gesetzeswerk eines größeren Territorialstaates anschlossen, sollen hier außer Acht bleiben.

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3. Teil: Kodifikationsgeschichte

Statt der in vielen Territorialgesetzen ausdrücklich bestimmten, teilweise sehr detaillierten Begrenzung von Kumulation überließ es der Bundesgesetzgeber den Gerichten, eine Begrenzung im Einzelfall vorzunehmen. Mit der Bestimmung, daß die schwerste Strafe zu erhöhen ist, den Betrag der Einzelstrafen aber nicht erreichen darf, ist dagegen ein Strafrahmen von Absorption plus eine Einheit bis zu Kumulation minus eine Einheit vorgegeben, letztlich also keinerlei Beschränkung normiert, sondern diese in das Ermessen des Richters gestellt. Hier besteht der Hauptfehler des Gesetzgebers nicht darin, inhaltlich unzutreffende oder fehlerhafte Entscheidungen getroffen zu haben, sondern darin, von seiner Regelungskompetenz keinen Gebrauch gemacht zu haben, da diese lediglich auf die Gerichte übertragen wurde. Soweit die Bestimmungen der süddeutschen Territorialstaaten, die eine Gleichstellung bzw. eine dieser nahe kommenden Behandlung von idealer und realer Konkurrenz vorsahen, überhaupt nicht berücksichtigt wurden, liegt wiederum eine vorwerfbare formale Verletzung vor. Daß diese Nichtberücksichtigung von der 1866 vorangegangenen politisch-kriegerischen Auseinandersetzung beeinflußt worden sein könnte, ist ebenfalls als formaler Fehler zu bewerten. Während man die Berücksichtigung sachfremder Aspekte im engeren Sinne noch als inhaltlichen Fehler ansehen könnte, sind sachgebietsfremde Erwägungen, die von keinerlei juristischer Überlegung gekennzeichnet sind, willkürlich und damit eine formelle Fehlleistung eines Gesetzgebers. Zusammenfassend hat die Betrachtung der Kodifikationsgeschichte ergeben, daß die heutige gesetzliche Regelung der Konkurrenz, wie sie im wesentlichen bereits im Reichsstrafgesetzbuch bzw. dem Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund normiert war, auf einer Verkettung von zufälligen Ereignissen und sachfremden Erwägungen beruht. Der Reichsstrafgesetzgeber hat unter weitgehender Außerachtlassung aller anderen landesrechtlichen Gesetzgebungen die preußische Rechtslage von 1853 übernommen, die Ihrerseits auf einer fehlerhaften Korrektur eines Gesetzesentwurfes durch die Kommission der zweiten Kammer basierte. Diese Verkettung sachfremder Umstände war möglich gewesen, da die Problematik des Zusammentreffens mehrerer Rechtsgutsverletzungen als materiell-rechtlich problematisches Feld weitgehend nicht erkannt worden war und die Konkurrenzen als eigenständiges Rechtsgebiet ganz überwiegend vernachlässigt worden waren. Diese Vernachlässigung wurde zum einen dadurch begünstigt, daß die Konkurrenzen zu Beginn der partikularrechtlichen Strafgesetzgebungsverfahren als eigenständiges Themengebiet erst seit wenigen Jahrzehnten existiert hatten und in der Literatur des begin-

G. Fazit zum 3. Teil (Kodifikationsgeschichte)

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nenden 19. Jahrhunderts eine sehr verworrene und uneinheitliche Behandlung erfahren hatten. Die Ausblendung der materiell-rechtlichen Fragen auf einem weithin unbekannten Randgebiet wurde durch die fehlende Einbeziehung aktueller Literatur, die überwiegende Bearbeitung in Gremien und die fortgesetzte Vermischung mit prozessualen Regelungsinhalten unterstützt und deshalb wurde auf vermeintlich hierauf anwendbare, gemeinhin bekannte, alte Grundsätze zurückgegriffen. Die Nähe der Konkurrenzen zur konkreten Strafenbildung verleitete außerdem dazu, die gesamte Materie unbeleuchtet zu lassen und den Gerichten im Rahmen einer weiten Strafzumessungsbefugnis zuzuordnen. Die aus den dargestellten Gründen vorhandene Unsicherheit hatte dazu geführt, daß zunächst in Preußen und dann auch im Deutschen Reich eine historisch einmalige, nie zuvor vertretene Konkurrenzlösung kodifiziert worden war. Die Abkoppelung von jeglicher dogmatischer Hinterfragung oder materiell-rechtlicher Erörterung, unter Beeinflussung durch sachfremde Umstände erklärt somit das Abweichen der im Reichsstrafgesetzbuch normierten Konkurrenzregeln zum Stand der differenzierten und stark abweichenden Literatur der zwanziger und dreißiger Jahre. Die heute im Gesetz verankerte Konkurrenzenkonstruktion erweist sich nach kodifikationsgeschichtlicher Untersuchung als Ergebnis mehrerer Mißverständnisse und Zufälle, welches außerdem zum Zeitpunkt seiner Entstehung den Gesetzen aller Territorialstaaten widersprach und außer einem 17-jährigen Rechtsanwendungszeitraum in Preußen316 keinerlei Rückhalt in der deutschen Strafrechtsgeschichte hat.

316 Dieselbe Rechtslage bestand auch seit 11 Jahren in Oldenburg; dort hatte man sich ohne eigene Prüfung der preußischen Gesetzgebung angeschlossen.

Fazit Die Frage, woher die heutige Unterscheidung zwischen Ideal- und Realkonkurrenz, also der Begehung mehrerer Verbrechen durch eine oder durch mehrere Handlungen, sowie deren unterschiedliche Behandlung stammt, war das Thema der vorliegenden Arbeit. Die gefundene Antwort erstaunt in zweierlei Hinsicht. Zunächst widerspricht das Ergebnis dem Glauben an eine systematische, durchdachte und auf, jedenfalls irgendwelchen, sachlichen Gründen aufbauenden Entstehung der Grundprinzipien des allgemeinen Teils des deutschen Strafrechts. Während der ganz überwiegende Teil der rechtlichen Konstruktionen des allgemeinen Teils seit Jahrhunderten diskutiert und evaluiert wurde, stellt sich die Konkurrenzlehre als Produkt zufälliger Verwechslungen und konstanter Geringschätzung dar. Dies mag nicht zuletzt daran liegen, daß die meisten anderen Materien des allgemeinen Teils einen direkteren Bezug zwischen Außenwelt und Unrechtsverwirklichung aufweisen. Die unterschiedlichen Beteiligungsformen, der Versuch, das Unterlassen, die Notwehr, dies alles sind rechtliche Konstruktionen, die einen konkreten Vorgang in der Außenwelt beschreiben. Dem abstrakten Gebilde steht also ein konkreter Lebenssachverhalt gegenüber. Anders ist dies bei den Konkurrenzen. Hier wird ein abstrakter Gegenstand – das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen – wiederum abstrakt geregelt. Zur Zeit der Entstehung der neueren Gesetzbücher stellte bereits die Ausgestaltung der konkreten Verhältnisse, sowohl im allgemeinen, als auch im besonderen Teil eine Herausforderung dar, so daß die noch komplizierteren, weil nicht auf Anhieb nachvollziehbaren, abstrakten Verhältnisse in den Hintergrund traten. Die Feststellung, daß die heutige Konkurrenzlehre ihre Entstehung einem grundlegenden Mißverständnis verdankt, ist aber nur eine ungewöhnliche Erkenntnis. Ebenso erstaunlich ist der zweite Punkt, die Tatsache, daß der Ursprung dieser Entwicklung bis heute in der gesetzlichen Formulierung erkennbar ist und dennoch die Entstehung von Ideal- und Realkonkurrenz und vor allem ihrer stark unterschiedlichen Rechtsfolgen im Dunkeln geblieben war. § 52 StGB1 setzt für Idealkonkurrenz, ebenso wie sein Vorgänger § 73 StGB und § 73 des RStGB, voraus, daß „dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt“.

Fazit

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Demgegenüber wird für Realkonkurrenz heute in § 53 vorausgesetzt, daß „jemand mehrere Straftaten begangen“ hat; von 1871 bis 1969 war hier noch die aufschlußreichere Formulierung aus § 74 RStGB benutzt worden: „Werden durch mehrere Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen verwirkt“. Hier stellt sich doch die Frage, aus welchem Grund bei Idealkonkurrenz von „mehreren Strafgesetzen“, bei Realkonkurrenz dagegen von „mehreren Straftaten“ bzw. „mehreren Verbrechen“ die Rede ist? Beide Male liegt doch eine Vielzahl von Rechtsgutsverletzungen vor, die in entsprechenden Tatbeständen mit Strafe bedroht ist. Auch die Begriffe selbst, „Ideal“- und „Real“-Konkurrenz bedürfen einer Erklärung. Wenn bei der Idealkonkurrenz unstreitig mehrere Rechtsgutsverletzungen vorliegen, ist doch zu fragen, was diese Verletzungen zur bloßen „Idee“, also etwas lediglich in der Vorstellung Vorhandenem, etwas Unwirklichem werden läßt? Beide sprachlichen Besonderheiten erklären sich vor dem Hintergrund der aufgezeigten, auf Mißverständnissen und Fehlinterpretationen beruhenden Entstehungsgeschichte. Entgegen der bisher vorherrschenden Auffassung2 existierte die Rechtsfigur der Gesetzeskonkurrenz schon eigenständig bevor das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen in die Begehung durch eine oder mehrere Handlungen eingeteilt worden war. Sie bestand aus einer eigenen abstrakten Definition und war als systematisch separate Fallgruppe mit Fallbeispielen versehen3. Da das von Koch beschriebene Phänomen immer nur bei mehreren gleichzeitig verwirklichten Tatbeständen stattfand, stellte er diese Grundvoraussetzung in den Vordergrund und stellte fest, daß mehrere Verbrechen entweder aus „einer und derselben Handlung oder aus mehreren Handlungen“ fließen. Er teilte nunmehr grundlegend danach ein, ob ein „zugleich existierender“, oder „nach und nach entstandener Zusammenfluß“ mehrerer Verbrechen vorliegt. Die Aufteilung in eintätige und mehrtätige Begehung mehrerer Verbrechen war damit in Deutschland eingeführt und setzte sich binnen zweier Jahrzehnte allgemein durch. Dabei erfolgte in diesem Zeitraum eine Vermi1 Die amtliche Zitierweise weist bereits auf das Reichsstrafgesetzbuch als Ursprungsgesetz hin, da das aktuelle Strafgesetzbuch folgende Bezeichnung hat: „in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322). Zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198). Neubekanntgabe des StGB für das Reichsstrafgesetzbuch v. 15.5.1871 (RGBl. S. 127) in der ab 1.1.1999 geltenden Fassung.“ 2 So z. B. Geerds, S. 54 mit weiteren Nachweisen in Fn. 389. 3 Bereits in Kochs Lehrbuch von 1775, siehe 1. Teil der Arbeit.

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schung von Fällen der Gesetzeskonkurrenz und heutiger Idealkonkurrenz. Auf diese Weise hatte sich um die Jahrhundertwende eine Meinungsgruppe gebildet, die zwar in Lehre und Literatur bald als fehlerhaft erkannt und überwunden worden war. Durch die Übernahme in das bayerische Strafgesetzbuch von 1813, das als erste positiv-rechtliche Regelung zur Materie der Konkurrenzen überhaupt, entsprechend große Beachtung bei den in den dreißiger und vierziger Jahren erlassenen restlichen Partikularstrafgesetzen gefunden hatte, setzte sich diese Fehlinterpretation jedoch weiter fort. Die fehlende innere Berechtigung der extrem unterschiedlichen Behandlung von mehreren Rechtsgutsverletzungen kam letztlich in allen Landesgesetzen durch eine faktische Annäherung in der Bestrafung beider Konkurrenzarten zum Ausdruck. Auch in Bayern fand durch nachträgliche Änderungen der Justizverwaltung eine Annäherung in den Rechtsfolgen beider Institute dadurch statt, daß einerseits (bei der idealen Konkurrenz) mehr Strafe verhängt wurde, als der Gesetzeswortlaut zuließ, und andererseits (bei der realen Konkurrenz) sehr starke Einschränkungen bei der Strafenbildung und vor allem der Strafenvollstreckung vorgeschrieben wurden. Diese Vorgehensweise der schrittweisen, faktischen Annäherung der Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz zieht sich durch die gesamte Entwicklung der Partikulargesetze des 19. Jahrhunderts und hatte deutlich unterschiedliche landesgesetzliche Regelungen zur Folge. Zur Zeit der Reichsgründung war die deutlich angenäherte Bestrafung beider Konkurrenzarten sogar die absolut vorherrschende Gesetzeslösung und einige Länder hatten mittlerweile sogar die ausdrückliche Gleichbehandlung festgeschrieben. Daß es dennoch zur bundesweiten Kodifizierung einer Lösung kommen konnte, die aus einer Fehlinterpretation entstanden war, die von der ganz herrschenden Meinung der späten gemeinrechtlichen Doktrin und von nahezu allen Landesgesetzen abgelehnt wurde, ist auf Eigenheiten bei der preußischen Gesetzesentstehung und deren Dominanz bei der Schaffung des Reichsstrafgesetzbuchs zurückzuführen. Die in Bayern 1813 erstmals kodifizierte extreme Ungleichbehandlung von mehreren Rechtsgutsverletzungen, die dort 1862 durch eine Gleichbehandlung beider Konkurrenzarten abgelöst worden war, war somit zu keinem Zeitpunkt aufgrund dogmatischer, materiell-rechtlicher Überlegungen zur Natur des Verbrechens, zum Strafzweck oder zur Frage nach der Ermittlung der Anzahl der Strafberechtigungen gerechtfertigt oder angenommen worden. Die ursprüngliche Herkunft dieser grundlegenden Unterscheidung und Ungleichbehandlung äußert sich bis heute in den genannten sprachlichen Ungereimtheiten. Jetzt erst wird klar, daß begrifflich mit der „idealen“, der Idealkonkurrenz auch heute noch eine tatsächlich nicht existierende Konkurrenz beschrieben wird. Klein, als Schöpfer dieses eingedeutschten Be-

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griffs, hatte sich nämlich gegen die Bezeichnung der von Koch dargestellten Gesetzeskonkurrenzfälle als „gleichzeitigen“ Zusammenfluß gewehrt und moniert, daß diese Benennung unpräzise sei. Auch mehrere tatsächliche, „reale“ Verletzungen könnten „gleichzeitig“ erfolgen. Er führt später die gleichzeitige Tötung zweier Personen durch einen Schuß als Beispiel „gleichzeitiger realer Konkurrenz“ an, also ein Beispiel heutiger Idealkonkurrenz. Er versteht unter der „idealen Konkurrenz“ nur die Verwirklichung mehrerer „Gesichtspunkte“, nicht aber mehrerer „physischer Wirkungen“, die für die „reale Konkurrenz“ bezeichnend seien. Diese nur verschiedenen „Gesichtspunkte“ stellten eine „ideale“ Konkurrenz dar4. In diesem Zusammenhang erfüllt der Begriff der „Ideal“-Konkurrenz seinen Wortsinn und bestätigt die dargestellte Entwicklungsgeschichte. Aus der Veränderung der Kochschen Fallgrupe der Gesetzeskonkurrenz war in Verbindung mit dem von Klein benutzten Ausdruck der „idealen Konkurrenz“ in der Folgezeit eine Konstruktion geworden, die sowohl Gesetzeskonkurrenz als auch heutige Idealkonkurrenz umfaßte. Mit der Formulierung „Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze“ ist genau dies ausgedrückt. Sowohl bei der Gesetzes- als auch bei der Idealkonkurrenz liegen ja mehrere verletzte Strafgesetze vor. Ist man sich der Gesetzeskonkurrenzproblematik nicht bewußt oder nicht in der Lage, diejenigen Fälle, in denen der Sinn des Strafgesetzes nicht erfüllt ist bzw. die dort beschriebene Rechtsgutsverletzung bereits komplett durch ein anderes Gesetz abgegolten ist, abstrakt-generell auszusortieren, erfolgt die Beibehaltung der Rechtsfolge: „regelmäßige Verhängung nur der schwersten Strafe“ entweder automatisch mit dem unverstandenen Übernehmen der gesamten Fallgruppe oder sie ist der bewußt eingeschlagene Weg, bei der als unsicher erkannten Fallgruppe ungerechtfertigte Bestrafungen zu vermeiden. Bei mehreren Handlungen und damit ausgeschlossener Gesetzeskonkurrenz lagen dagegen mehrere Strafberechtigungen vor, mehrere „Straftaten“ oder mehrere „Verbrechen“. „Echte“, „reale“ und nicht lediglich „scheinbare“ Konkurrenz wurde damit beschrieben. Ist man sich – wie heute – der Gesetzeskonkurrenz aber bewußt und sortiert die nur „formalen“ Gesetzesverletzungen aus, bleiben die Fälle mehrerer durch eine Handlung begangener Rechtsgutsverletzungen, also Idealkonkurrenz, übrig. Dann besteht aber kein Grund mehr, die Bestrafung auf die Strafe des schwersten Verbrechens zu beschränken. Die erwähnten sprachlichen Auffälligkeiten im aktuellen Gesetz haben nach heutigem Verständnis keinerlei Berechtigung mehr. Auch bei eintätiger 4

Siehe 2. Teil B. I. 4. und II. 2.

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Begehung liegen mehrere Rechtsgutsverletzungen und damit mehrere Verbrechen bzw. Vergehen vor. Letzteres ergibt sich schon aus dem alle begangenen Verbrechen und Vergehen aufzählenden Schuldspruch bei Idealkonkurrenz. Die sprachlichen Unstimmigkeiten geben somit als Atavismus, als funktionsloses Überbleibsel aus vergangenen Zeiten, auch heute noch einen Hinweis auf die Entwicklungsgeschichte von Ideal- und Realkonkurrenz. Sowohl diese Entwicklungsgeschichte selbst, als auch die aus ihr folgende Erkenntnis, daß kein sachlicher Grund für die Festlegung von Absorption für mehrere durch eine Handlung begangene Rechtsgutsverletzungen ausschlaggebend gewesen war, wurde über einen Zeitraum von mehr als 200 Jahren nicht wahrgenommen. Zwar wurde diese Rechtsfolge seit jeher ganz überwiegend abgelehnt; sowohl vor5 als auch nach Schaffung der Partikulargesetze und des Reichsstrafgesetzbuches war die ganz herrschende Meinung in der Literatur der Auffassung, daß bei der Idealkonkurrenz mehrere Strafberechtigungen bzw. Verbrechen vorliegen und Absorption deshalb nicht gerechtfertigt sei6. Bei genauerer Betrachtung finden sich auch Bemerkungen in der Literatur, in denen den Vorgängern immer wieder ein Wirrwar an unterschiedlichen Begriffsverwendungen und unstrukturierten Darstellungen vorgehalten wurde und dabei wurden isoliert Unstimmigkeiten und vereinzelte Verwechslungen und Überschneidungen beobachtet. So wird bei Ziegler7 und Heinemann8 und sogar schon bei Hälschner9 und Köstlin10 durchaus erwähnt, daß in der Strafrechtsdoktrin die Begriffe von Gesetzes- und Idealkonkurrenz nicht sauber voneinander unterschieden wurden. Daß dies aber keine der üblichen Ungenauigkeiten darstellte, sondern als Urfehler der 5

Siehe 2. Teil der Arbeit. Siehe die Darstellung in der Einleitung zum Vorherrschen der „Mehrheitstheorie“ (Fn. 7, 9 und 10). 7 A. G. Ziegler, Die gemeinrechtliche, S. 66: „So lange man freilich wahre und bloss scheinbare Concurrenzfälle durcheinander warf, über die Art und Weise der Einteilung selbst schwankte, wie z. B. Klein und Quistorp, welche noch das wiederholte Verbrechen von der Concurrenz ausschliessen, den Begriff des fortgesetzten Verbrechens nur äusserlich fasste, und die Concurrenz der Strafen von der Concurrenz der Verbrechen nicht gehörig unterschied [. . .] mussten alle Versuche unvollständig bleiben. Zu einiger Verwirrung und theilweisen Missverständnissen kam es auch ferner, . . .“. 8 Heinemann, Die Lehre, S. 40, mit dem Hinweis, daß vereinzelt der Begriff der idealen Konkurrenz mit der Gesetzeskonkurrenz identifiziert worden sei und einige Ausführungen „eine gehörige Sonderung von Verbrechens- und Gesetzeskonkurrenz völlig vermissen lassen“ (S. 43). 9 Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, S. 670. 10 Köstlin, System, S. 563 Fn. 3. 6

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Ausgangspunkt der Idealkonkurrenz und ihrer milderen Behandlung war, wurde nicht in Erwägung gezogen11. Das Ausmaß und die Auswirkungen der Verwechslung und Vermischung von Gesetzeskonkurrenz und Idealkonkurrenz wurde nicht erkannt und wohl auch deshalb reduzierten sich die Bemühungen in der Literatur und den nachfolgenden allgemeinen Reformen immer nur um partielle Abschwächungen der stark unterschiedlichen Rechtsfolgen bei Ideal- und Realkonkurrenz. Deren grundsätzliche Unterscheidung und verschiedene Behandlung wurde über die Jahrzehnte und Jahrhunderte zunehmend als – nicht näher begründbare aber letztlich dennoch hinzunehmende – Regel akzeptiert. Die Kodifikationsgeschichte des 19. Jahrhunderts und faktisch auch die höchstrichterliche Rechtsprechung von 1870 bis heute bestätigen diesen Befund, und auch das heute einhellige Verständnis der Materie folgt dieser Einschätzung12: Bei der durch einen einheitlichen Lebensvorgang (durch eine Handlung, eintätige Begehung) erfolgten Verletzung mehrer Rechtsgüter liegt keine wesentlich verschiedene Unrechtslage vor im Vergleich zur Verletzung derselben Anzahl Rechtsgüter durch mehrere Lebensvorgänge (mehrere, getrennte, selbständige Handlungen, mehrtätige Begehung). Die ganz überwiegende Anzahl der territorialen Strafgesetzbücher näherte zunehmend die Rechtsfolgen beider Institute einander an. Bei der Idealkonkurrenz war eine obligatorische Berücksichtigung der kleineren Delikte im Strafmaß vorgeschrieben und bei der Realkonkurrenz die Strafrahmenaddition so stark begrenzt, daß sie regelmäßig die Ausnahme war und nur sehr selten über eine Verdopplung der schwersten Strafe hinausgehen konnte. Von den Gesetzgebungen, die beide Konkurrenzarten ausdrücklich gleich behandelten, ganz abgesehen. Die Rechtsprechung hat in etwas mehr als 100 Jahren immer weitergehende Hilfskonstruktionen ersonnen, um die Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz anzugleichen. Dabei hatte diese Entwicklung schon sehr früh begonnen und erfolgte ganz überwiegend dadurch, daß Fälle in denen mehrere natürliche Handlungen vorlagen, der Rechtsfolge von Realkon11

Nur sehr vereinzelt wird eine solche „Fehlinterpretation“ zwar nicht nachgewiesen, jedoch aufgrund der Rechtsfolge der Absorption vermutet bzw. für möglich gehalten. So etwa Merkel, Lehrbuch, S. 270 f.: „Eine sachliche Bedeutung kommt also der bei der idealen Konkurrenz gegebenen Einheit des Handelns an sich nicht zu; wohl aber ist eine solche zum Umstande beizumessen, daß bei manchen Fällen der ungleichartigen idealen Konkurrenz, welche dem Gesetzgeber bei § 73 meines Erachtens alleine vorgeschwebt haben, der gesetzliche Tatbestand der zusammentreffenden Delikte sich teilweise deckt, derart, daß mit der Verwirklichung des einen Deliktes stets zugleich gewisse besondere Merkmale des anderen gegeben sind“. 12 Siehe Einleitung Fn. 1.

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kurrenz entzogen wurden. Die Konstruktionen der natürlichen Handlungseinheit, der extensiven Annahme von tatbestandlichen Handlungseinheiten, der Fortsetzungszusammenhang und weiterer juristischer Handlungsbegriffe, die Klammerwirkung und Konsumtion (mitbestrafte Vor- und Nachtat) sind die geläufigsten Hilfsmittel, den Anwendungsbereich des heutigen § 53 StGB einzuschränken. Umgekehrt war bei der Idealkonkurrenz die an sich eindeutige Rechtsfolge der reinen Absorption immer mehr ignoriert worden und die kleineren Delikte immer weitgehender in die Strafenbildung miteinbezogen worden13. Die Verhängung von Nebenstrafen, die nur in den kleineren Delikten benannt waren14, die Einbeziehung der absorbierten Delikte in den Schuldspruch15, deren Berücksichtigung in der Strafzumessung16 und die Sperrwirkung des milderen Gesetzes sind Punkte, die sich mit dem Grundsatz, daß die Bestrafung einer Handlung bzw. eines Lebensvorgangs am treffendsten durch die Anwendung desjenigen Gesetzes erfolgt, welches die schwerste Strafe androht, nicht vereinbaren lassen. Dabei soll nicht verschwiegen werden, daß der Gesetzgeber zumindest die Praxis der Nebenstrafenverhängung nachträglich kodifiziert hat. Alle diese Ausweitungen waren konsequenterweise zu Anfang von den Vertretern der Einheitstheorie als systemfremd abgelehnt worden17. Da sich Sehr aufschlußreich ist die Darstellung bei Maurach/Gössel/Zipf7 AT 2 § 55 IV A Rn 81 S. 450: Noch 1882 in RG 6, 180 (183) (Vereinigte Strafsenate) wurde widerwillig das „Prinzip der höchst absoluten Exklusivität des härtesten Strafgesetzes“ postuliert. Es widerstrebe zwar dem Rechtsgefühl und führe zu höchst bedenklichen Konsequenzen, aufgrund des „unmißverständlichen Gesetzeswortlauts“ sei aber jede schuldsprechende Mitwirkung des milderen Gesetzes ausgeschlossen. Unter Hinweis darauf, daß die bisherige Rechtsprechung praktisch auf Gleichstellung von Gesetzes- und Idealkonkurrenz herauslaufe [!], wurde in RG 18, 193 (197) (= 1888) schließlich doch von dem Prinzip abgewichen und der Schuldspruch aus allen konkurrierenden Gesetzen, und damit auch die Möglichkeit der Rückfallbegründung, zugelassen. 14 Bis zur Strafrechtsreform 1969, in der dieser Grundsatz dann auch normiert wurde, war diese Rechtsfolge, contra legem verhängt worden, und zwar schon seit 30 Jahren, da sie ebenso wie die Sperrwirkung des milderen Gesetzes mit RG 73, 148 (1939) eingeführt worden war. 15 Siehe auch vorvorhergehende Fußnote. Der Schuldausspruch war bis zur Abschaffung des Rückfalls von einer noch größeren materiellen Relevanz, da dieser enorme Strafschärfungen anordnete. Aber auch heute noch ist dieser Punkt für die Strafzumessung relevant, da die kleineren Delikte „Vorstrafen“ i. S. v. § 46 StGB darstellen. 16 In diesem Punkt herrschte früh Einigkeit, wenngleich über den Zwang zur Berücksichtigung gestritten wurde und ein solcher im Ergebnis von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgelehnt wird (siehe 3. Teil D. II. 2., Fn. 179). 17 So lehnte v. Liszt als einer der frühesten und bekanntesten Vertreter dieser Theorie zu Anfang sowohl die Verhängung alleine in den kleineren Delikten nor13

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aber – wie in den folgenden Jahrzehnten auch – die Autorität einer gefestigten Rechtsprechung über kurz oder lang ebenso durchsetzte wie zuvor schon die kritisierte Gesetzeslage, legten sich die Einwände. Auch hier wurden für die hinzunehmende, weil nicht veränderbare, faktische Rechtslage entsprechende Erklärungsmuster nachgereicht und die Theorie der Praxis angepaßt. Die dargestellten Annäherungen bei der Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz beruhen allerdings auf vager Grundlage, da sie alleine durch richterliche Rechtsfortbildung entstanden sind und dabei gerade keine „Fortbildung“ im Wortsinne darstellen. Es wurde nicht der im Gesetz niedergelegte Grundsatz weiterentwickelt, sondern so weit wie möglich diesem Grundsatz entgegengewirkt. Art. 103 II GG bindet den Richter jedoch an das geschriebene materielle Recht und hält ihn an, den Gesetzgeber beim Wort zu nehmen, das heißt das Gesetz auszuführen und, soweit erforderlich, durch Auslegung fortzubilden, nicht aber zu korrigieren18. Ein weiteres Problem ist die Unverbindlichkeit dieser „Gesetzesmodifikationen“ und die daraus resultierende Rechtsunsicherheit. Wie schon die Aufgabe des Fortsetzungszusammenhangs lehrt, gibt es keinen Schutz für den Bestand der einen oder anderen Konstruktion. Auch die einheitliche Anwendung ist mangels ausdrücklicher, bestimmter Ausformung nicht garantiert. In Verbindung mit den, aus dem Gesetzeswortlaut sich unstreitig ergebenden Auslegungsfreiheiten können eklatant abweichende unterschiedliche Strafenbildungen bei identischen Sachverhalten vorgenommen werden, da sie einerseits im gesetzlichen Rahmen liegen, andererseits durch ständige Rechtsprechung anerkannt sind. Dabei beruht die mögliche Diskrepanz nicht auf dem bei der Strafzumessung notwendigerweise einzuräumenden Spielraum. Es ist das unterschiedlich geregelte Verhältnis dieser Spielräume zueinander, das einseitig eine Kumulation dieser Spielräume und damit enorme Schwankungsmöglichkeiten ermöglicht. Mangels hinreichend präziser Merkmale ist schon die Feststellung, ob „eine Handlung“ vorliegt, nicht sicher durchführbar und zusätzlich jedermierter Nebenstrafen ebenso ab wie die Berücksichtigung dieser Delikte bei der Feststellung einer späteren Rückfallkonstellation. Diese noch in der 3. (1888, S. 231) und 7. Auflage (1896; S. 226) vertretene Auffassung wurde später (z. B. 19. Aufl. 1912) nur insoweit revidiert, als nunmehr für die Annahme eines Rückfalles die Bezugnahme auf eines der kleineren Delikte – ohne Begründung – zugelassen wurde; ebenso auch v. Hippel, S. 522. Insoweit stimmt die Darstellung bei Geerds, daß der angebliche Gegensatz zwischen Einheits- und Mehrheitstheorie nur ein scheinbarer gewesen sei (S. 326), nicht mit der tatsächlichen Situation überein, da zum Zeitpunkt der größten Ausdehnung des Streites, um die Jahrhundertwende, durchaus relevante Unterschiede bestanden. 18 BVerfGE 71, 108 (115 ff.); 73, 206 (236 ff.).

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zeit veränderbar. Bestätigt wird dieser Vorwurf durch die momentan zu beobachtende richterliche Ausweitung der Rechtsfiguren der tatbestandlichen Handlungseinheit und der natürlichen Handlungseinheit, sowie die Herausarbeitung von Besonderheiten zur Gesamtstrafenbildung bei Serienstraftaten, zwecks Aufrechterhaltung der Vorteile der Fortsetzungstat in Teilbereichen19. Neben der Gefahr abweichender Entscheidungen, der Rechtsunsicherheit und den dargestellten, sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes ergebenden Belastungen20 bestehen prozessuale Probleme. Eine solchermaßen gesetzlich rudimentär geregelte Materie, die zudem im Kern fehlerhaft ausgestaltet ist, provoziert Fehler und macht Urteile, die sich einer der genannten Konstruktionen bedienen, anfechtbar. Bei dieser Betrachtung und Kritik der gegenwärtigen Rechtslage soll nicht in Abrede gestellt werden, daß bei der eintätigen Begehung ein gewisser reduzierter Unrechtsgehalt vorliegen kann21. Dabei ist diese Prämisse, daß der Täter, der zum zweiten Mal eine Hemmschwelle überwindet und ansonsten dieselben Rechtsgüter aus denselben Gründen, auf die identische Art und Weise verletzt, wie derjenige, der alle Verletzungen auf einmal durchführt, in der Regel strafwürdiger handele, durchaus inhaltlich angreifbar. Dem steht nämlich gegenüber, daß derjenige, der bei ansonsten vergleichbarer Situation mehrere Rechtsgüter auf einmal verletzt, bei seiner Verletzungsaktion eine höhere Hemmschwelle überwinden muß. Weshalb das häufigere, insgesamt aber jeweils weniger Überwindung kostende Ver19 Zu dieser Entwicklung siehe Lackner-Kühl § 52 Rn 15a; Ein bezeichnendes Beispiel führt auch MüKo-v. Heintschel-Heinegg (§ 52 Rn 63) unter Bezugnahme auf BGH NStZ 1995, 141 an. Dort hatte eine Mutter ihre Tochter sieben Monate mit zunehmender Heftigkeit und Häufigkeit mißhandelt. Trotz der Vornahme mehrerer Handlungen, die je für sich bereits ein „Quälen“ darstellten, bejaht der BGH eine Tat, bezeichnet dies aber nicht als Ausnahmefall von dem Verbot der Annahme einer Fortsetzungstat, sondern sagt im Gegenteil, der Heranziehung dieser Rechtsfigur bedürfe es nicht, und bejaht inzident eine tatbestandliche Handlungseinheit. „Quälen“ bedeutet nach dieser Entscheidung das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender erheblicher Schmerzen oder Leiden. Diese Begehungsform werde typischerweise durch Vornahme mehrerer Handlungen verwirklicht; die ständige Wiederholung mache erst den besonderen Unrechtsgehalt dieser Körperverletzung aus. 20 So bei der Idealkonkurrenz, bei der nach Gesetzeswortlaut sowie Sinn und Zweck keine Berücksichtigung der kleineren Delikte erfolgen darf, welche über die Strafzumessung und Erfassung als Vorstrafe i. S. v. § 46 StGB aber dennoch stattfindet. Dem stehen zugegebenermaßen eine Reihe von Entlastungen durch weitestgehende Vermeidung der Annahme von Realkonkurrenz gegenüber; dies ändert jedoch an der belastenden Wirkung im Einzelfall nichts. 21 Zu diesem Zugeständnis der absolut herrschenden Meinung in der Literatur an die gesetzliche Lösung siehe Einleitung Fn. 1.

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letzen von Rechtsgütern strafwürdiger sein soll, drängt sich insoweit nicht auf. Aber selbst bei Unterstellung eines aufgrund der mehrfachen Entschließung höheren Unwertgehalts bleibt die Frage berechtigt, ob dieser Unterschied angesichts der Vielzahl an unterschiedlichen unrechtsgestaltenden Merkmalen überhaupt ins Gewicht fällt. Ob dieser Punkt trotz anerkanntermaßen höchstens geringfügig höheren Unwertgehalts22 als vertypte Unrechtskonstellation ausdrücklich gesetzlich zu benennen ist, wäre eine weitere Überlegung. Mit dieser Begründung, daß die eintätige Begehung weniger Unrecht verwirkliche, als die mehrtätige, stellt § 52 StGB eine Art vorweggenommene Strafzumessungsregel dar. Diese Vorgehensweise ist aus mehreren Gründen nicht gerechtfertigt. Zum einen ist zuerst die Anzahl der Strafberechtigungen festzustellen, bevor deren Qualität beurteilt werden kann. Wie soll man etwas bewerten, dessen Umrisse man noch nicht kennt? Zum anderen gibt es keinen Grund, dieses Unrechtsmerkmal anders zu behandeln, als die anderen. Bei allen anderen Unrechtsmerkmalen, die vertypt werden, erfolgt dies nicht bei der Ermittlung der Anzahl der Verbrechen, sondern je nach deren Relevanz, dem Deliktsaufbau entsprechend, entweder im Tatbestand, in der Rechtswidrigkeit, der Schuld oder auf Strafzumessungsebene. Niemand käme auf die Idee, zu sagen, wer Rechtsgutsverletzungen aus ehrenwerten Motiven begangen hat, ist nur nach dem Strafrahmen der schwersten Verletzung zu bestrafen. Wenn der Grund der milderen Bestrafung in dem geringeren Unwert dieser Vorgehensweise liegt, gibt es keinen Grund, dieses Unrechtsmerkmal ausschließlich in der Strafzumessung zu berücksichtigen. Dabei ist angesichts der heute weitgehend bestehenden Einigkeit darüber, daß die Unrechtsdifferenz zwischen ein- und mehrtätiger Begehung nicht sehr groß ist, die Frage nach der Vertypung berechtigt, da diese nur bei signifikanter Größe sinnvoll ist. Eine Erwähnung in § 46 StGB dürfte jedenfalls die oberste Grenze der förmlichen Unwertberücksichtigung darstellen. Abschließend bleibt festzustellen, daß die bestehende Gesetzeslage der extrem unterschiedlichen Rechtsfolgen bei Ideal- und Realkonkurrenz mit der absolut herrschenden Meinung in der Literatur23 abzulehnen ist, da sie keine Entsprechung im Unwertgehalt des zugrundeliegenden Verhaltens hat. Auch aus rechtshistorischer Sicht ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Die heutige gesetzliche Konkurrenzlösung findet Rückhalt weder in 22 Siehe das in der Einleitung (Fn. 2) bei Geppert zitierte Gutachten des Deutschen Richterbundes, das zu dem Ergebnis gelangt, daß es vom Unrechtsgehalt her keinen entscheidenden Wertungsunterschied ausmache, ob Tateinheit oder Tatmehrheit vorliege. 23 Zum Meinungsstand in der heutigen Literatur siehe Einleitung Fn. 1.

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der gemeinrechtlichen Doktrin des 19. Jahrhunderts, dem vor- und nachpartikularrechtlichen Schrifttum, noch in der ganz überwiegenden Mehrheit der Territorialgesetzbücher. Der historische Gesetzgeber hatte den Konkurrenzregeln keine ausreichende Beachtung beigemessen und seiner Entscheidung für den heutigen Inhalt lagen – ebenso wie der Entstehung dieser extrem unterscheidenden Konstruktion überhaupt – keine sachbezogenen Erwägungen wie die Natur des Verbrechens oder das Zusammentreffen mehrerer Strafberechtigungen, oder sonstige materiell-rechtliche Gesichtspunkte zugrunde. Für ein Festhalten an dieser Regelung kann die Entwicklungsgeschichte der Konkurrenzen deshalb nicht herangezogen werden.

Anhang A. Römische Gesetze I. Grundregel l. 2 pr. D. de privatis delictis1: Numquam plura delicta concurrentia faciunt, ut ullius impunitas detur: neque enim delictum ob aliud delictum minuit poenam. II. Bezüglich mehrerer Handlungen (1) l. 32 § 1 D. ad legem Aquiliam: Si idem eundem servum vulneraverit, postea deinde etiam occiderit, tenebitur et de vulnerato et de occiso: duo enim sunt delicta. aliter atque si quis uno impetu pluribus vulneribus aliquem occiderit: tunc enim una erit actio de occiso. (2) l. 7 § 5 D. de accusationibus et inscriptionibus: Cum sacrilegium admissum esset in aliqua provincia, deinde in alia minus crimen, divus Pius Pontio Proculo rescripsit, postquam cognoverit de crimine in sua provincia admisso, ut reum in eam provinciam remitteret, ubi sacrilegium admisit. III. Bezüglich einer Handlung (1) l. 9 C. de accusationibus et inscriptionibus2: Qui de crimine publico in accusationem deductus est, ab alio super eodem crimine deferri non potest. Si tamen ex eodem facto plurima crimina nascuntur et de uno crimine in accusationem fuerit deductus, de altero non prohibetur ab alio deferri. Iudex autem super utroque crimine audientiam accommodabit: nec enim licebet ei separatim de uno crimine sententiam proferre, priusquam plenissima examinatio super altero quoque crimine fiet. (2) l. 5 D. de quaestionibus: Si quis viduam vel alii nuptam cognatam, cum qua nuptias contrahere non potest, corruperit, in insulam deportandus est, quia duplex crimen est, et incestum, quia cognatam violavit contra fas, et adulterium vel stuprum adiungit. denique hoc casu servi in personam domini torquentur. 1 Digesten zitiert nach: Theodor Mommsen, Corpus Iuris Civilis, Digesta, 20. Auflage, Frankfurt a. M. 1968. 2 Codex zitiert nach: Paul Krueger, Codex Iustinianus, Berlin 1877.

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(3) l. 14 D. de accusationibus et inscriptionibus: Senatus censuit, ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret.

IV. Bezüglich Wiederholung an demselben Gegenstand (Fortsetzung) l. 67 § 2 D. de furtis: Eum, qui mulionem dolo malo in ius vocasset, si interea mulae perissent, furti teneri veteres responderunt.

V. Bezüglich Wiederholung an verschiedenen Gegenständen (1) l. 28 § 3 D. de poenis: Solent quidam, qui volgo se iuvenes appellant, in quibusdam civitatibus turbulentis se adclamationibus popularium accomodare. qui si amplius nihil admiserint nec ante sint a praeside admoniti, fustibus caesi dimittuntur aut etiam spectaculis eis interdicitur. quod si ita correcti in eisdem deprehendantur, exilio puniendi sunt, nonnumquam capite plectendi, scilicet cum saepius seditiose et turbulente se gesserint et aliquotiens adprehensi tractati clementius in eadem temeritate propositi perseveraverint. (2) l. 3 § 9 D. de re militari: Si plures simul primo deseruerint, deinde intra certum tempus reversi sint, gradu pulsi in diversa loca distribuendi sunt. sed tironibus parcendum est: qui si iterato hoc admiserint, „poena competenti“ adficiuntur.

B. Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls des V. aus dem Jahre 1532 I. Art. 108:3 Straff der, so geschworene vrphede brechen [Strafe für Urfedebruch] Jtem bricht eyner eyn geschworne vrphede mit sachen vnnd thatten, darumb er vnser Keyserlichen recht vnd dieser ordnung nach, zum todt on das mocht gestrafft werden, der selben todtstraff soll volg geschehen. So aber eyner eyn vrphede mit sachen darumb er das leben nit verwürckt hat, fürsetzlich vnd freuenlich verbrech, der soll als eyn meyneydiger mit abhawung der handt oder finger vnd anderm, wie imm nechst obgemelten artickel berürt, gestrafft werden, Wo man sich aber weither missethatt vor jm besorgen müst, soll es mit jm gehalten werden, als imm hunderten vnd sechs vnd siebentzig artickel hernach dauon geschriben steht anfahend, Jtem so eyner eyn vrphede freuentlich und fürsetzlich verbrochen, 3 Zitiert nach Arno Buschmann, Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit, München 1998.

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II. Art. 161: Vom andern diebstall [Sonstige Diebstahlsformen] Jtem so jemandt zum andern mal, doch ausserhalb einsteigens oder brechens, als obsteht gestolen hett, vnnd sich solch beyde diebstal, auff gründtige erfarung der warheyt, als hieuor, von solcher erfarung klerlich gesetzt ist, erfunden, Auch die selben zwen diebställ, nit fünff gülden oder darüber werth seind, so beschwert der erst diebstal den andern, darumb mag der selbig dieb inn branger gestelt, vnd das land verboten, oder inn den selben zirck oder ort, darinn er verwirckt hat, ewiglich zu bleiben verstickt werden, nach gefallen des richters, auch nach der besten form ewige vrphede thun, vnd mag den dieb inn disem fall nicht fürtragen, ob er mit dem diebstall, als vor vom ersten diebstall gemelt ist, mit beschrien oder bertretten würd. Wo aber solche zwen diebstall fünff gülden oder darüber treffen, so soll es mit erfarung aller vmbstende, auch gebrauchung der rechtuerstendigen, wie hernach geschriben, auch als imm nechsten öbern artickel, steeth, gehalten werden. III. Art. 162: Vom stelen zum dritten mal [Rückfallsdiebstahl] Jtem würd aber jemandts betretten, der zum dritten mal gestolen het, vnd solcher dreifachtiger diebstal, mit gutem grundt als vor von erfahrung der warheyt gesatzt ist, erfunden würd, das ist eyn merer verleumbter dieb, vnd auch eynem vergewaltiger gleich geacht, vnd soll darumb, nemlih der mann mit dem stang, vnnd die fraw mit dem wasser oder sunst inn andere web, nach jedes landts gebrauch vom leben zum todt gestrafft werden. IV. Art. 163: Wo mer dann eynerley beschwerung bei dem diebstall gefunden wirdet [Mehrfacher Diebstahl] Jtem wo bei eynem diebstall mer dann eynerley beschwerung, so inn den vorgesatzten artickeln vnderschiedlich gemelt sein, erfunden würden, ist die straff nach der meysten beschwerung des diebstals zu erkennen.

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Schmidt, Eberhard: Einführung in die Geschichte der Strafrechtspflege, 2. Auflage Göttingen 1951 Schmitt, Rudolf: Die Konkurrenz im geltenden und künftigen Strafrecht. Gleichzeitig eine Besprechung von: Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht. Zweiter Teil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 75 (1963) S. 179 ff. Schröter, Karl A. W.: Handbuch des peinlichen Rechts, Erster Band, Leipzig 1818 Schubert, Gernot: Feuerbachs Entwurf zu einem Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern aus dem Jahre 1824, Berlin 1978 (zugl. Diss. Heidelberg 1977) Schwarze, Friedrich Oskar v.: Zur Lehre von dem sogenannten fortgesetzten Verbrechen, Erlangen 1857 Stelzer, Christian J. L.: Grundsätze des peinlichen Rechts, Erster Theil, Erfurt 1790 – Lehrbuch des teutschen Criminalrechts, Halle 1793 Stenglein, Melchior: Commentar über das Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern, Erster Band, München 1862 – Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher, Bände 1–3, München 1858 Sternberg-Lieben, Horst: in: Schönke, Adolf/Schröder, Horst/Stree, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Auflage München 2006 Stratenwerth, Günter/Kuhlen, Lothar: Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage Köln/Berlin/München u. a. 2004 Stree, Walter: in: Schönke, Adolf/Schröder, Horst/Stree, Strafgesetzbuch, Kommentar – 26. Auflage München 2001 – 27. Auflage München 2006 Stübel, Christoph Carl: System des allgemeinen Peinlichen Rechts, Erster Band, Leipzig 1795 Thilo, Wilhelm: Das Strafgesetzbuch für das Großherzogthum Baden Karlsruhe 1845 Tittmann, Carl August: Grundlinien der Strafrechtswissenschaft und der deutschen Strafgesetzkunde zum Gebrauch bei Vorlesungen Leipzig 1800 – Handbuch der Strafrechtswissenschaft und der deutschen Strafrechtskunde, Erster Theil – 1. Auflage Halle 1806 – 2. Auflage Halle 1822 Trefurt: Beiträge zur Kritik des Entwurfs eines neuen Strafgesetzbuches für Baden, Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, 1838 S. 405 ff. Vogler, Theo: in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Zweiter Band §§ 32 bis 60, 10. Auflage Berlin/New York 1985 Wachenfeld, Friedrich: Theorie der Verbrechenskonkurrenz, Berlin 1893

500

Literaturverzeichnis

Wächter, Carl Georg: Lehrbuch des Römisch-Teutschen Strafrechts, Erster Theil, Stuttgart 1825 Wegscheider, Herbert: Echte und scheinbare Konkurrenz, Berlin 1980 (zugl. Habil. Linz 1980) Wessels, Johannes/Beulke, Werner: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 36. Auflage Heidelberg 2006 Westphal, Ernst Christian: Das Criminalrecht, Leipzig 1785 Zehler, Ludwig F. F. J.: Ueber das Zusammentreffen der Uebertretungen, Nürnberg 1827 (zugl. Diss. Würzburg) Ziegler, A. Gottfried: Die gemeinrechtliche Lehre von der Verbrechens-Concurrenz, Würzburg 1872 (zugl. Diss. Rostock) Ziegler, Friedrich: Die Theorie der Strafschärfung, Helmstedt 1806

Namens- und Sachverzeichnis Abegg 239 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten siehe Preußisches Allgem. Landrecht Arithmetische Reduktion 315 Aufstieg 424 Bagatelldelikt 319 Banke 391 Bauer 226 Becker 43 Berner 451 Bischoff 365, 388 Blutrache 29 Bode 348 Camphausen 388 Carpzov 24, 34 Claproth 49 Codex Juris Bavarici Criminalis 288 Constitutio Criminalis Carolina 32 Constitutio Criminalis Theresiana 289 Dabelow 207 Danckelmann 349 Deiteres 17 Deutsches Reich 458 Dittrich 389 Dorn 94 Ehebruch 30 Einheitsstrafe 15 Einheitstheorie 21, 120, 140 Einzelstrafe 18 Engelhard 55 Erläuterungsreskript 313

Fahrlässigkeit 263 Geerds 45, 54, 247 Generalprävention 17 Gerichtsgebrauch 155 Geschworenengericht 377, 388, 464 Gesetzrevisionsministerium 348 Globig 50 Glossatorenschule 31 Goltdammer 453 Grolman 104, 181 Hälschner 482 Heffter 268 Heinemann 244, 482 Henke 145 Hippel 247 Höpfner 24 Huster 50 Idem crimen 27, 222 Immediatkommission 360, 380 Inkompatibilität 27, 31, 201, 389, 465 Inquisitionsprozess 31 Jakobs 20, 137, 188, 236 Jarcke 166 Josephinisches Strafgesetzbuch 292 Justinianisches Recht 25 Kamptz 357 Kindesaussetzung 235 Klagenkonkurrenz 27 Klein 97, 176 Kleinschrod 107, 135 Kobell 302

502

Namens- und Sachverzeichnis

Koch 52, 60, 65, 93, 175 Köstlin 24, 482 Kommentierungsverbot 302 Kompatibilität 27, 31, 201, 389, 465 Krug 414, 444 Leonhardt 417 Martin 155 Maximiliana 288, 298 Mehrheitstheorie 21 Mezger 52 Mittermaier 245, 317, 330 Naturrecht 55 Norddeutscher Bund 449, 475 Oersted 258, 305, 326 Partikulargesetzbücher 287 Peinliche Gerichtsordnung 32 Preußisches Allgemeines Landrecht 40, 293, 385 Privatstrafklage 27 Quästionenverfahren 25 Quistorp 48, 180, 249 Raubmord 38 Rechtsbücher 30 Rechtsgutsverletzung 191 Reichsstrafgesetzbuch 449, 479 Rezeption 32 Rheinische Stände 383 Rheinprovinzen 348, 381 Rochow 389 Römisches Recht 24 Rosshirt 220 Ruppenthal 381, 401

Saucken-Tarputschen 389 Savigny 387 Schaffstein 52 Schröter 150, 209 Schubert 336 Sperling 389 Staatsratskommission 360 Stelzer 57, 253 Stenglein 302 Strafenkonkurrenz 40, 42, 82 Strafzumessung 17, 487 Strafzumessungsverfahren 21 Strafzweck 17 Stübel 54 Territorialstaaten 477 Tittmann 152, 185, 229, 247 Unrechtsverwandtschaft 18 Urphede 29, 211, 276, 490 v. Feuerbach 129, 200, 295, 335 v. Gönner 299, 327 v. Liszt 22, 484 v. Mylius 388 Vereinigter Ständischer Ausschuß 385 Vorsatz 236 Wächter 162, 173 Westphal 50 Zehler 168 Ziegler, A. Gottfried 413, 482 Ziegler, Friedrich 141, 170 zusammenfließende Verbrechen 58 Zusammenfluß 61