Die Haftung Dritter im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung des Franchisenehmers [1 ed.] 9783428557226, 9783428157228

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 497

Die Haftung Dritter im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung des Franchisenehmers Von

Nils Willich

Duncker & Humblot · Berlin

NILS WILLICH

Die Haftung Dritter im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung des Franchisenehmers

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 497

Die Haftung Dritter im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung des Franchisenehmers

Von

Nils Willich

Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15722-8 (Print) ISBN 978-3-428-55722-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-85722-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2017 von der Universität Bielefeld als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 17. Dezember 2018 statt. Das Manuskript berücksichtigt Rechtsprechung und Literatur bis Februar 2017. Bei meinem Doktorvater Prof. Dr. Schwab möchte ich mich für die Betreuung der Arbeit bei stets offenem und angenehmem Austausch sowie die Erstellung des Erstgutachtens bedanken. Ebenso bedanke ich mich bei Prof. Dr. Staudinger für die Erstellung des Zweitgutachtens. Mein ganz besonderer Dank gilt meinen Eltern Susanne Szech-Koundouros und Norman Willich, die mich ermutigten, diese Arbeit zu verfassen und die mich auch während der Zeit der Anfertigung der Dissertation sowohl mental als auch finanziell unterstützten. Mein Dank gilt ebenso meiner Frau Theres Kirschner, die mir stets verständnisvoll zur Seite stand. Meine Mutter und meine Frau trugen durch ihre hilfreichen inhaltlichen Anregungen und Korrekturvorschläge zudem entscheidend zum Gelingen der Arbeit bei. Berlin, im April 2019

Nils Willich

Inhaltsverzeichnis Einleitung

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A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1 Einordnung von Franchiseverträgen

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A. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

B. Definition und Merkmale des Franchisings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Rechtsnatur von Franchiseverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geschäftsbesorgungsrechtlicher Schwerpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pachtrechtlicher/lizenzrechtlicher Schwerpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Typenkombinationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. An den Verhandlungen beteiligte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wer sind die Beteiligten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mit dem Franchisegeber als juristischer Person unmittelbar verbundene Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Franchiseberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dritte im Rahmen des internationalen Franchisings . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wirtschaftsprüfer und Unternehmensberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftungssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 2 §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB A. Entstehen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eigenes wirtschaftliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 30 32 32 33 35

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Inhaltsverzeichnis a) Stellung als geschäftsführender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) OLG Köln, Urteil vom 7.9.2001 – 19 U 83/01 . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellung als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . aa) OLG Düsseldorf, Urteil vom 6.9.2002 – I-17 U 222/01; BGH, Urteil vom 12.11.2003 – VIII ZR 268/02 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02; BGH, Urteil vom 13.12.2005 – KZR 12/04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorliegen eines eigenen wirtschaftlichen Interesses im Franchising . . . . . II. Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dritte im Sinne des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inanspruchnahme des Vertrauens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) „Für sich“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) „In besonderem Maße“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stellung als geschäftsführender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) OLG Köln, Urt. v. 7.9.2001 – 19 U 83/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellung als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . aa) OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01; BGH, Urt. v. 12.11.2003 – VIII ZR 268/02 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02; BGH, Urt. v. 3.12. 2005 – KZR 12/04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kritik aus der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umkehrung des Regel-Ausnahme-Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erfüllung der Vertragspflichten des Franchisegebers durch den Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Informationsasymmetrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Merkmal „für sich“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Praktische Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Pflichten des Dritten in einem vorvertraglichen Schuldverhältnis . . . . . . . . . I. Wahrheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorsätzliche Falschinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fahrlässige Falschinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorsatzdogma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 36 36 37 38 38 40 42 43 43 44 47 50 52 53 54 54 54 54 55 56 56 57 58 59 59 60 61 62 63 65 66 67 67 69 70

Inhaltsverzeichnis b) Ansicht Kerstings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Herrschende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. (Echte) Aufklärungspflichten des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Herleitung der Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationsbedarf des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Möglichkeit der Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Funktionsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirtschaftliches Eigeninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inanspruchnahme von Vertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung Täuschung/Aufklärungspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . a) OLG Köln Urt. v. 24.4.2009 – 6 U 70/08/BGH Urt. v. 19.7.2011 – VI ZR 367/09 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) LG Hamburg, Urt. v. 17.1.2014 – 32 O 249/12/OLG Hamburg, Urt. v. 5.9.2014 – 4 U 10/14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkrete Aufklärungspflichten des Dritten im Franchising . . . . . . . . . . . . a) Standortanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bejahende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verneinende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rentabilitätsvorschau/Umsatzprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bejahende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verneinende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einkaufsvorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auskehrpflicht von Einkaufsvorteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Form und Zeitpunkt der Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 70 71 72 75 75 75 78 79 80 81 82 84 84 85 87 88 88 91 91 93 95 96 97 98 100 102 103 104 106 107 109

C. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 D. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 E. Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 F. Mitverschulden des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 G. Vertragliche Beschränkung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

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Inhaltsverzeichnis Kapitel 3 Auskunfts- und Beratungsvertrag

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A. Voraussetzungen der Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag I. Geschichtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriffe der „Auskunft“ und „Beratung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abschluss eines Auskunfts- und Beratungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausdrücklich geschlossener Auskunfts- und Beratungsvertrag . . . . . . . . . 2. Stillschweigend geschlossener Auskunfts- und Beratungsvertrag . . . . . . . a) Voraussetzungen eines stillschweigenden Vertragsschlusses . . . . . . . . . b) Parteien des stillschweigend geschlossenen Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . IV. Pflichten aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wahrheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spezielle Pflichten im Rahmen der Kapitalanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pflichten des auskunftgebenden Dritten im Franchising . . . . . . . . . . . . . . . V. Verletzung einer Vertragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 121 122 122 122 123 124 125 127 127 128 129 131 131

B. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. OLG Düsseldorf, Urt. vom 6.9.2002 – I-17 U 222/01; BGH, Urt. vom 12.11. 2003 – VIII ZR 268/02 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 . . . . . . . . . . . . . 1. Prognosecharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellung des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kein Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. „Datenmaterial ohne Gewähr“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. BGH, Urteil vom 13.12.2005 – KZR 12/04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 D. Stellungnahme zur Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Kapitel 4 Prospekthaftung

144

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Entstehung der Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Aktuelle Situation der Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 B. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . 147 1. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Inhaltsverzeichnis

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a) Prospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Marktbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erhebliche Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schriftlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prospektmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftende Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prospekthaftung im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 149 150 151 151 153 155 156 157 157 158

C. Anwendbarkeit im Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Argumente für eine Prospekthaftung im Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prospektbegriff im Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prospektverantwortliche im Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Argumente gegen eine Prospekthaftung im Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlende Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Integration der Prospekthaftung in § 311 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 5 Deliktische Haftung A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Täuschen über Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Positives Tun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausdrückliches Täuschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkludentes Täuschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufklärungspflicht aus freiwilliger Übernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufklärungspflicht aus Ingerenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme zur Abgrenzung Tun/Unterlassen im Franchising . . . . . . II. Irrtum und Vermeidbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Literaturansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kausale Vermögensverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 174 175 176 176 177 178 178 179 181 183 183 184 184 185

12

Inhaltsverzeichnis 1. Eingehung des Franchisevertrags als Vermögensverfügung . . . . . . . . . . . . 2. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fortbestehen eines täuschungsbedingten Irrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hypothetisches Alternativverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Betrugsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bereicherungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Haftung gemäß § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sittenwidriges schädigendes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 194 197 199

C. Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Kapitel 6 Aktueller Ausblick auf eine mögliche gesetzliche Regelung 201 A. Argumente gegen eine gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 B. Argumente für eine gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 C. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Kapitel 7 Ergebnis

208

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

Einleitung A. Problemaufriss Trotz einiger Skandale in jüngster Zeit1 wächst die Bedeutung der Vertriebsform „Franchising“ in Deutschland seit vielen Jahren.2 Die Attraktivität von Franchisesystemen liegt in der schnellen Realisierung einer Geschäftsidee mit verhältnismäßig geringem eigenem Kapitalbedarf aufgrund einer Vielzahl selbstständiger Partner, den Franchisenehmern, da der Franchisegeber selbst keine eigenen kostenintensiven Filialen aufbauen muss.3 Die Franchisenehmer anderseits können ohne besondere Vorkenntnisse auf bereits bestehendes Wissen und Erfahrungen des Franchisegebers zurückgreifen.4 Sie erhalten durch ein – im besten Falle – bereits funktionierendes Franchisesystem einen Marktzugang unter einer einheitlichen Marke mit gebündeltem Einkauf und anderen Kostenvorteilen sowie einem gemeinsamem Marketing.5 Der Abschluss eines Franchisevertrags ist aufgrund seiner intendierten langen und engen Bindung sowohl für den Franchisenehmer als auch für den Franchisegeber eine bedeutsame und weitreichende Entscheidung.6 Auch seriöse und erfolgreiche Franchisegeber lassen sich gelegentlich von dem Reiz der Multiplikation der eigenen Geschäftsidee mit fremdem Kapital in kurzer Zeit verführen und nehmen hierfür das Risiko eines wirtschaftlichen Scheiterns ihrer Franchisenehmer zumindest billigend in Kauf.7 Bis zu 500 Millionen Euro Schaden jährlich sollen durch Insolvenzen von Franchisebetrieben in Deutschland entstehen.8 Es 1 Arbeitsrechtliche Verstöße und Hygienemängel bei einer Fastfoodkette: DER SPIEGEL 34/2013, S. 56; Finanzielle Probleme von Franchisenehmern einer Sandwichkette: DER SPIEGEL 36/2013, S. 74; Mutmaßlich manipulierte Arbeitszeitkonten und vermeintlich minderwertige Scampi bei einer der Restaurantkette: DER SPIEGEL 44/ 2015, S. 82. 2 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2007). 3 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2007). 4 Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (762). 5 Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 2. 6 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 76 f.; Adams/Witte, DStR 1998, 251 ff. (251). 7 Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (244). 8 http://www.sueddeutsche.de/geld/insolvenzen-millionen-euro-schaden-durch-fran chise-pleiten-1.1759528 (letzter Aufruf: 22.10.2015); wobei Martinek/Semler/Flohr/ Flohr, Vertriebsrecht, § 29, Rn. 16 auf eine niedrige Konkursanfälligkeit innerhalb der erste fünf Jahre von Franchisebetrieben hinweisen (3 %) im Vergleich zu anderen Neugründungen (50 %).

14

Einleitung

ist deshalb Konsens sowohl in Rechtsprechung als auch Literatur, dass der Franchisegeber den Franchisenehmer zu dessen Schutz im Rahmen der Vertragsverhandlungen vor Abschluss des Franchisevertrags ausführlich über sein Franchisesystem aufklären muss und bei schuldhafter Verletzung dieser Pflicht Schadensersatz leisten muss.9 Das OLG München hat die Grundsätze dieser Haftung des Franchisegebers in mehreren Entscheidungen aufgestellt.10 Diese Urteile werden mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten im Franchising auch als „Leitentscheidungen“ bezeichnet.11 In der vorvertraglichen Haftung, der nunmehr in § 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2, 280 BGB gesetzlich geregelten culpa in contrahendo (lateinisch „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“, im Folgenden: c.i.c.), wird das wichtigste Schutzinstrument des Franchisenehmers gesehen.12 Allerdings lässt sich in der Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten nicht immer eine klare Linie erkennen. Dies mag an den sehr unterschiedlich gelagerten Fallkonstellationen im Franchising liegen. Zudem gibt es über das Bestehen einzelner Aufklärungspflichten auch in der Literatur Uneinigkeit. Es wird je nach Sichtweise für hohe Anforderungen im Rahmen der Aufklärungspflichten des Franchisegebers argumentiert, um den Schutz des Franchisenehmers vor seinem im schlimmsten Fall drohenden wirtschaftlichen Scheitern zu gewährleisten.13 Andererseits finden sich zahlreiche Stimmen, die die Aufklärungspflichten eher begrenzt halten wollen und in diesem Zusammenhang auch für eine „Due-Diligence“, das heißt eine Überprüfungsobliegenheit, des Franchisenehmers plädieren.14 Länder wie die Vereinigten Staaten von Amerika (USA)15 oder China16, aber auch europäische Staaten, u. a. Italien17 und Belgien18 haben gesetzliche Rege9 OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (47); OLG Hamm ZVertriebsR 2012, 177 ff. (178); OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.2002 – 5 U 220/01, BeckRS 2003, 01724; OLG München NJW 1994, 667 f. (667); OLG München BB 1988, 865; Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2007); Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (244); Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 20; Giesler/Nauschütt, BB 2003, 435 ff. (435); Böhner, BB 2001, 1749 ff. (1749). 10 OLG München BB 2001, 1759 ff.; NJW 1994, 667 f.; BB 1988, 865 ff. 11 Böhner, BB 2001, 1749 ff. (1749). 12 Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 62. 13 Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (244). 14 Böhner, BB 2011, 2248 ff. 15 Martinek/Semler/Flohr/Braun, Vertriebsrecht, § 75, Rn. 47 m.w. N.: Folgende Bundesstaaten haben Regelungen erlassen: California, Hawaii, Illinois, Indiana, Maryland, Michigan, Minnesota, New York, North Dakota, Oregon, Rhode Island, South Dakota, Texas, Virginia, Washington, Wisconsin. Daneben schreibt auf Bundesebene die Federal Trade Commission („FTC“) Offenbarungspflichten vor in der Verordnung 16 CFR Part 436 („Disclosure Requirements and Prohibition concerning Franchising“). 16 „Verwaltungsmaßnahmen für die Offenlegung von Informationen über kommerzielles Franchising“ mitgeteilt von Lichtenstein, ZVertriebsR 2012, 307 ff. (307).

B. Gang der Untersuchung

15

lungen für Offenbarungspflichten im Rahmen des Vertragsschlusses von Franchiseverträgen. Auffällig ist, dass im Ursprungsland des modernen Franchisings, den USA, besonders strenge Regeln für Franchisegeber herrschen.19 In Deutschland gibt es dagegen keine spezialgesetzliche Regelung des Franchisings.20 Der konkrete Umfang und Inhalt der Aufklärungspflichten hat sich angesichts dessen als einer der umstrittensten Punkte bei der rechtlichen Betrachtung des Franchisings herauskristallisiert. Neben den beiden Vertragsparteien Franchisenehmer und Franchisegeber können bei den Verhandlungen zum Vertragsabschluss eines Franchisevertrags auf Seiten des Franchisegebers noch weitere Personen beteiligt sein: Mitarbeiter der Franchisegebergesellschaft, Berater bzw. Makler oder Area Developer.21 Diese Dritten (da am Vertrag nicht direkt beteiligt) übernehmen in vielen Fällen die praktische Durchführung des Vertragsschlusses. Sie stehen in direktem Kontakt mit dem zukünftigen Franchisenehmer, führen die Verhandlungsgespräche und übernehmen teilweise auch die Betreuung des Franchisenehmers nach Vertragsschluss.22 Neben der persönlichen Erfüllung der Aufklärungspflichten gegenüber dem zukünftigen Franchisenehmer kann der Franchisegeber die notwendigen Informationen auch mit Hilfe von Dritten erteilen. Die Haftung der auf Seiten des Franchisegebers Beteiligten ist Gegenstand dieser Arbeit.

B. Gang der Untersuchung Nach einer Einordnung des Franchisings insgesamt werden die Beteiligten vorgestellt, die an den Vertragsverhandlungen mitwirken, ohne Vertragspartei des Franchisevertrags zu werden (Kapitel 1). Im Hauptteil der Arbeit ist deren persönliche Haftung gegenüber dem Franchisenehmer, mit dem sie grundsätzlich keine ausdrückliche vertragliche Beziehung haben. Dagegen ist die Haftung gegenüber ihrem Vertragspartner, dem Franchisegeber, nicht Gegenstand der Untersuchung. Es werden die Haftungsvoraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen gegen den Drit17 Legge 6 Maggio 2004, n. 129 „Norme per la disciplina dellcommerciale“, veröffentlicht in der Gazetta Ufficiale Nr. 120 vom 24.05.2004; Martinek/Semler/Flohr/ Budde, Vertriebsrecht, § 64, Rn. 64 ff.; Giesler/Nauschütt/Giesler/d’Avis, Kapitel 19, Rn. 109 ff. 18 „Gesetz über vorvertragliche Informationen in Bezug auf gewerbliche Kooperationsverträge“ vom 19.12.2005; Martinek/Semler/Flohr/Lefebvre, Vertriebsrecht, § 59, Rn. 50 ff.; Giesler/Nauschütt/Giesler/d’Avis, Kapitel 19, Rn. 38 ff. 19 Giesler/Nauschütt/Giesler/d’Avis, Franchiserecht, Kapitel 19, Rn. 207. 20 Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 10. 21 Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1264); Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (246). 22 Giesler/Nauschütt/Giesler/d’Avis, Kapitel 19, Rn. 12 ff.

16

Einleitung

ten anhand der verhältnismäßig wenigen Urteile der Rechtsprechung und Stellungnahmen der Literatur in folgender Prüfungsreihenfolge vorgestellt: Die Untersuchung beginnt mit einer Haftung aus c.i.c. gemäß §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB (Kapitel 2).23 Daneben kommt eine Haftung aus einem eigenständigen Auskunfts- und Beratungsvertrag (Kapitel 3), aufgrund der im Franchising sehr strittigen Prospekthaftung (Kapitel 4), die insbesondere zu einer Ausweitung des haftenden Personenkreises führen könnte und aus Delikt (Kapitel 5) in Betracht. Abschließend soll ein Blick in die Zukunft auf eine mögliche gesetzliche Regelung des Franchisings insbesondere in Bezug auf die Haftung Dritter geworfen werden (Kapitel 6). Die Ergebnisse der Untersuchung werden in zehn zentralen Aussagen zusammengefasst (Kapitel 7).

23 Für den hier gewählten Aufbau spricht Folgendes: Da zwischen Drittem und Franchisenehmer kein ausdrücklicher Vertrag geschlossen wird, bleibt hierfür allein die Möglichkeit eines stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrags. Allerdings handelt es sich bei der Haftung aus c.i.c. um die in der Franchise-Praxis wichtigste und meist diskutierte Haftungsgrundlage. Diese ist ausdrücklich im Gesetz geregelt. Es hat sich deshalb in der Literatur und Rechtsprechung weitgehend durchgesetzt, zuerst die Haftung aus c.i.c. zu prüfen, vgl. beispielshaft BGH NJW-RR 2004, 308 ff. (310); Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1264, 1266); anders jedoch BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (994).

Kapitel 1

Einordnung von Franchiseverträgen A. Hintergrund Das Wort „Franchise“ entstammt dem altfranzösischen Wort „franc“, welches übersetzt „frei“ bedeutet.1 Historisch gesehen war damit die Befreiung von Steuern und Abgaben, Dienstbarkeiten und Unterwerfung gemeint.2 Die „Franchise“ entwickelte sich im 17. und 18. Jahrhundert zu einem königlichen Privileg3: Der König erteilte eine gewerbliche Ausnahmeregelung, die einer Person gegen Entgelt ein monopolartiges Recht einräumte, Produktion oder Handel mit ausgewählten Erzeugnissen zu betreiben.4 Angelehnt an diesen geschichtlichen Bezug entwickelte sich „Franchise“ im 19. Jahrhundert in den USA als Bezeichnung einer Vertriebsmethode.5 Dabei räumt der Franchisegeber seinem Abnehmer besondere Rechte für den Vertrieb seiner Waren oder Dienstleistungen ein.6 Als einige der ersten großen Franchisesysteme im 20. Jahrhundert lassen sich die Getränkeherstellung der „Coca-Cola Company“ und das Vertriebsnetz der „General Motors Company“ bezeichnen.7 Die heutige Form des Franchisings entstand in den 1950er Jahren, u. a. mit dem wohl bekanntesten Franchisesystem „McDonald’s“, und breitete sich in den nachfolgenden Jahren in starkem Maße aus.8 In Deutschland findet das Franchising seit Ende der 1960er Jahre zunehmend Anklang. Das erste deutsche Franchisesystem war die Drogeriemarktkette „Ihr Platz“, weitere bekannte Systeme wie „Nordsee“ und „Obi“ folgten.9 Juristisch wurde der Vertragstyp in Deutschland von Skaupy im Jahr 1969 das erste Mal behandelt.10 Die Vertriebsart wuchs in den darauf folgenden Jahrzehnten stetig, 1

Möller, AcP 202, 319 ff. (320). Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 12. 3 Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 1, Rn. 2. 4 Skyupy, Franchising, S. 1; NJW 1994, 1785 ff. (1785). 5 Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 1, Rn. 2. 6 Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (761). 7 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 23; Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (761). 8 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 24; Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 1, Rn. 4. 9 Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 23; Martinek/Semler/Flohr/Flohr, Vertriebsrecht, § 29, Rn. 9. 10 Skaupy, BB 1969, 113 ff. 2

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Kap. 1: Einordnung von Franchiseverträgen

ohne dass von einem Boom gesprochen werden konnte.11 Das Franchising hat sich mittlerweile auf zahlreiche Brachen ausgeweitet. Selbst über eine Erstreckung des Franchisings in der Anwaltschaft wird nachgedacht.12 Heute hat das Franchising für die deutsche Wirtschaft eine herausragende Bedeutung: Im Jahr 2014 zählte die Franchisewirtschaft laut Deutschem Franchise Verband (DFV)13 1.075 Franchisegeber, 72.384 Franchisenehmer und 541.040 Beschäftigte mit einem erwirtschafteten Umsatz in Höhe von 73,4 Milliarden Euro. 38 % der Franchisesysteme sind dem Bereich Dienstleistung zuzuordnen, 27 % dem Handel, 19 % dem Bereich Gastronomie/Hotel, 9 % der Branche Fitness/Gesundheit und 7 % dem Handwerk. Seit 2004 hat sich die Mitarbeiterzahl um 33 %, die Anzahl an Franchisenehmern um 61 % und der Umsatz der Franchisewirtschaft insgesamt um 162 % erhöht.

B. Definition und Merkmale des Franchisings I. Definition Eine feststehende Beschreibung von „Franchising“ gibt es, auch mangels gesetzlicher Definition des Begriffs, nicht.14 Weit verbreitet15 ist die Definition, die von Kaub16 bereits im Jahr 1980 entwickelt wurde: „Franchising ist ein vertikal-kooperativ organisiertes Absatzsystem rechtlich selbständiger Unternehmen auf der Basis eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses. Das System tritt am Markt einheitlich auf und wird geprägt durch das arbeitsteilige Leistungsprogramm der Systempartner sowie durch ein Weisungs- und Kontrollsystem zur Sicherung eines systemkonformen Verhaltens. Das Leistungsprogramm des Franchisegebers ist das Franchisepaket; es besteht aus einem Beschaffungs-, Absatz- und Organisationskonzept, der Gewährung von Schutzrechten, der Ausbildung des Franchisenehmers und der Verpflichtung des 11 Martinek/Semler/Flohr/Flohr, Vertriebsrecht, § 29, Rn. 9: Von 1970 bis 1990 erhöhte sich die Anzahl an Franchisesystemen von ca. 40 auf über 200. 12 Martinek, AnwBl 2001, 3 ff. 13 http://www.franchiseverband.com/presse-und-information/presse/franchise-presse mitteilungen/pressemitteilungen-detailseite/artikel//deutsche-franchisewirtschaft-weiter/ ?type=title %3Danm&cHash=ed78ebe23933af44883ea50b1241e044 (letzter Aufruf 3.1. 2016). 14 Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 27, die darauf hinweisen, dass trotz Fehlens einer Definition, die Begriffe „Franchising“, „Franchisevertrag“, „Franchisegeber“ und „Franchisenehmer“ wie selbstverständlich verwendet werden. 15 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 36 f.; Metzlaff/Grunsky, Praxishandbuch Franchising, § 5, Rn. 2, Fn. 4; Martinek/Semler/ Flohr/Martinek, Vertriebsrecht, § 3, Rn. 16; Flohr/Lang, Franchising im Wandel, S. 551 ff. (553); Bodewig, BB 1997, 637 ff. (637). 16 Kaub, Franchise-Systeme in der Gastronomie, S. 29.

B. Definition und Merkmale des Franchisings

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Franchisegebers, den Franchisenehmer aktiv und laufend zu unterstützen und das Konzept ständig weiterzuentwickeln. Der Franchisenehmer ist im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig; er hat das Recht und die Pflicht, das Franchisepaket gegen Entgelt zu nutzen. Als Leistungsbeitrag liefert er Arbeit, Kapital und Informationen.“

Diese Definition ist der Kritik ausgesetzt, dass sie die Vielgestaltigkeit des Franchisings nur unvollkommen beschreibe: Das Dienstleistungsfranchising sei keine Absatzorganisation von Waren und nicht alle Franchisesysteme ließen sich als Instrumente der vertikalen Vorwärtsintegration verstehen.17 Nachdem der Franchiseverband lange Zeit diese Definition verwendete18, beschreibt er in seinem Internetauftritt Franchising nunmehr folgendermaßen: „Franchising ist ein auf Partnerschaft basierendes Vertriebssystem mit dem Ziel der Verkaufsförderung. Dabei räumt ein Unternehmen, das als so genannter Franchisegeber auftritt, seinen Partnern (den Franchisenehmern) das Recht ein, mit seinen Produkten oder Dienstleistungen unter seinem Namen ein Geschäft zu betreiben: Der Franchisegeber erstellt ein unternehmerisches Gesamtkonzept, das von seinen Franchisenehmern selbstständig an ihrem Standort bzw. Gebiet umgesetzt wird. Der Franchisenehmer ist ein rechtlich selbstständiger und eigenverantwortlich operierender Unternehmer. Als Gegenleistung für die vom Franchise-Unternehmen eingeräumten Rechte und Unterstützungsleistungen zahlt der Franchisenehmer in der Regel Eintritts- bzw. Franchisegebühren.“19

Diese Definition geht weiter als die von Kaub und schränkt das Franchising nicht mehr auf das rein vertikale Geschäft ein. Sie hat jedoch den Nachteil, dass die Systemanwendungspflicht des Franchisenehmers unerwähnt bleibt. Dieser bekommt durch den Franchisevertrag nicht nur ein Recht eingeräumt, sondern aus ihm entspringt auch die Pflicht, das vom Franchisegeber bereitgestellte Franchisesystem anzuwenden.20 17

Martinek/Semler/Flohr/Martinek, Vertriebsrecht, § 3, Rn. 17. Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 38. 19 http://www.franchiseverband.com/franchise-geber/franchising-definition/ (letzter Aufruf 5.1.2017), Kommata wie im Originaltext. Daneben verwendet der DFV auch die von der European Franchise-Federation (EFF) erarbeitete Definition des Franchisings aus dem Ethikkodex: http://www.franchise verband.com/fileadmin/dfv-files/Dateien_Dokumente/Services_Downlaod/Ethikkodex. pdf (letzter Aufruf 17.12.2015). 20 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 39. Dieser verweist zudem auf weitere Definitionsversuche, welche ebenfalls nicht die Systemanwendungspflicht enthalten, etwa den des BAG NJW 1979, 335, 335: „Durch einen solchen Vertrag räumt der Franchise-Geber dem Franchise-Nehmer gegen Entgelt (Franchise-Gebühr) das Recht ein, bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen unter Verwendung von Name, Marke, Ausstattung usw. sowie der gewerblichen und technischen Erfahrungen des Franchise-Gebers sowie unter Beachtung des von diesem entwickelten Organisations- und Werbesystems zu vertreiben; dabei kann der FranchiseGeber dem Franchise-Nehmer Beistand, Rat und Schulung in technischer und verkaufs18

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Kap. 1: Einordnung von Franchiseverträgen

Von Canaris21 werden drei Hauptmerkmale für das Franchising besonders unterstrichen: die ständige Betrauung des Franchisenehmers durch den Franchisegeber bei gleichzeitigem Handeln im eigenen Namen und für eigene Rechnung, die Befugnis und die Verpflichtung zur Nutzung des Systems des Franchisegebers und die Pflicht zur Entrichtung eines Entgelts an den Franchisegeber. Diese Merkmale sind zwar im Franchising enthalten, jedoch wird durch die Herausstellung nur dieser Kriterien die Tiefe der Zusammenarbeit nicht ausreichend deutlich. Denn es handelt sich bei Franchising um die intensivste Form der Zusammenarbeit zwischen selbstständigen Unternehmern verschiedener Wirtschaftsstufen zum Zwecke des Absatzes von Waren und Dienstleistungen.22

II. Merkmale Die Komplexität und demzufolge Schwierigkeit der Schaffung einer verallgemeinernden Definition für Franchiseverträge wird deutlich, wenn man die verschiedenen Typisierungsmöglichkeiten des Franchisings betrachtet: Bei einer Differenzierung nach dem Leistungsgegenstand stehen sich das Warenfranchising, das heißt der Vertrieb eines Erzeugnisses, das Dienstleistungsfranchising, welches die Erbringung von bestimmten Systemdienstleistungen umfasst und das Produktfranchising, das die Herstellung oder Verarbeitung durch den Franchisenehmer aufgrund von Vorgaben und Richtlinien des Franchisegebers beinhaltet, gegenüber.23 Diese Bandbreite zeigt, dass es beim Franchising nicht ausschließlich um den Vertrieb von Waren geht, wie dies etwa bei einem Vertragshändler der Fall ist.24 Häufig kommen hingegen Mischformen vor, wie etwa in der Gastronomie, bei der Waren- und Dienstleistungsfranchising kombiniert werden.25 Franchising kommt zudem auf verschiedenen Marktstufen vor: Hersteller zu Hersteller, Hersteller zu Großhändler, Hersteller zu Einzelhändler/Handwerker, Großhändler zu Einzelhändler/Handwerker und Dienstleistungszentrale/Servicetechnischer Hinsicht gewähren sowie eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit des Franchise-Nehmers ausüben.“ 21 Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 11. 22 Staudiner/Martinek, § 675, Rn. B 227. 23 Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 36. 24 Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 3, Rn. 3. Der Vertragshändler ist ansonsten sehr eng verwandt mit dem Franchisenehmer. Der Hauptunterschied wird in der Möglichkeit zum Vertrieb von Dienstleistungen im Franchising gesehen sowie in der höheren Bindungsintensität zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber, da der Franchisenehmer in ein straffes, bis ins einzelne geregelte Organisationssystem des Franchisegebers eingebunden ist (Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 88 f.; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 47; Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 4, Rn. 3). 25 Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 36.

B. Definition und Merkmale des Franchisings

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Franchisegeber zu Dienstleistungseinzelbetrieb/Service-Franchisenehmer.26 Am häufigsten findet Franchising zwischen Herstellern und Einzelhändlern unter Aussparung der Großhandelsstufe statt.27 Franchising ist aufgrund seiner hohen Flexibilität in der Lage, auf so gut wie alle Bereiche des Wirtschaftslebens angewendet zu werden.28 Von Martinek wird seit langem eine weitere Unterscheidung zwischen den Arten der Zusammenarbeit vorgeschlagen. Das Spezifikum der „Partnerschaft“ in symbiotisch-kooperativen Vertriebsbeziehungen werde zu oft „unter den Tisch fallen“ gelassen.29 Zwar handele es sich beim überwiegenden Teil des Franchisings um das sogenannte Subordinationsfranchising. Dieses sei gekennzeichnet von einer Über- und Unterordnungsbeziehung zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer.30 Martinek spricht in diesem Zusammenhang auch von Absatzmittlungs-, Vertriebsmittlungs- oder Interessenswahrungsfranchising. Der Franchisenehmer werde für die Marketingstrategie des Franchisegebers instrumentalisiert.31 Mit der Aufmachung des Betriebs des Franchisenehmers als Quasi-Filiale des Franchisegebers könne das Subordinationsfranchising als Weiterentwicklung des Vertragshandels angesehen werden.32 Daneben gebe es das sogenannte Partnerschaftsfranchising. Dieses unterscheide sich von Subordinationsfranchising durch eine horizontale, das heißt partnerschaftlich gleichberechtigte Absatzkooperation.33 Auf diese Art von Franchiseverträgen sei teilweise das Recht der BGB-Gesellschaft anzuwenden.34 Die von Martinek vertretene Differenzierung wird teilweise für überflüssig gehalten, da das Partnerschaftsfranchising in der Praxis nicht anzutreffen sei.35 Andererseits werde der Begriff „Subordination“ der Stellung des Franchisenehmers als selbstständigem im eigenen Namen handelnden Unternehmer nicht gerecht.36 Angesichts dieser Kritik ist die Sichtweise von Giesler/Nauschütt überzeugender, dass es in Franchiseverträgen durchaus einen unterschiedlichen Grad an Steuerung und Kontrolle des Franchisegebers bzw. der Kooperation mit dem Fran26 Martinek/Semler/Flohr/Martinek, Vertriebsrecht, § 3, Rn. 18; Giesler/Nauschütt/ Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 43. 27 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. B 228. 28 Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 1, Rn. 10 f. 29 Martinek, ZVertriebsR 2015, 350 ff. (351). 30 Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 64 ff. 31 Martinek, ZIP 1988, S. 1362 ff. (1370). 32 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. B 230. 33 Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 62 f. 34 Martinek/Semler/Flohr/Martinek, Vertriebsrecht, § 4, Rn. 68 ff., 72 ff. 35 Giesler, Franchiseverträge, Rn. 12; Liesegang, NJW 1990, 1525 f. (1526); Skaupy, NJW 1992, 1785 ff. (1788); Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 3, Rn. 22; a. A. ist das Schweizerische Bundesgericht, welches das Vorliegen eines Partnerschaftsfranchisevertrags bejahte: mitgeteilt von Kull, ZVertriebsR 2013, 187 ff. (188). 36 Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 3, Rn. 22.

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Kap. 1: Einordnung von Franchiseverträgen

chisenehmer geben kann, eine Bildung von verschiedenen Typen jedoch nicht notwendig ist.37 In jüngster Zeit stärker in den Fokus gerückt ist das sogenannte Social-Franchising, das die Multiplizierung sozialer Projekte umfasst. Auch bei diesen Unternehmungen besteht zwar oftmals eine Gewinnerzielungsabsicht, jedoch bildet das soziale Engagement das gesamte Geschäftsmodell.38 Es wird erwogen, dass es sich hierbei um eine Form des Partnerschaftsfranchisings handeln könnte.39 Unabhängig von der Kritik, die es zu der Unterscheidung und dem generellen Bestehen von Partnerschaftsfranchising gibt, beschränken sich die Ausführungen in dieser Arbeit auf die von Martinek als Subordinationsfranchising bezeichnete Form, weil diese die in der Praxis am weitesten verbreitete Struktur darstellt. Es lässt sich zusammenfassen, dass die Definition von Kaub einen guten Orientierungspunkt bietet, jedoch nicht alle Merkmale jedes Franchisevertrags erfasst. Die Unterschiedlichkeit der Franchiseverträge sowie ihrer rechtlichen Gestaltung macht eine Definition schwierig, wenn nicht unmöglich.40 Richtigerweise ist deshalb eine allgemein anerkannte juristische Definition des Begriffs Franchising ohne gesetzgeberische Entscheidung bislang nicht gegeben und auch nicht zu erwarten.41

C. Rechtsnatur von Franchiseverträgen Bei Franchiseverträgen handelt es sich nach deutschem Recht um typengemischte Verträge, die ein Dauerschuldverhältnis begründen.42 Dabei kommen verschiedene Elemente aus Kauf-, Miet-, Pacht-, Dienst-, Geschäftsbesorgungsund Handelsvertreterrecht sowie dem nicht gesetzlich geregelten Lizenzvertrag in Betracht.43 Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung im Rahmen einer Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln aus dem Jahr 2000 offen gelassen, ob ein bestimmter Vertragstypus einem Franchisevertrag zu Grunde zu legen sei.44 37

Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 59. Niklas, ZVertriebsR 2015, 291 ff. (291). 39 Niklas, ZVertriebsR 2015, 291 ff. (295 f.). 40 Bodewig, BB 1997, 637 ff. (637). 41 Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 33 f. 42 h. M.: Skaupy, Franchising, S. 11; Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 581, Rn. 22; Prasse, ZGS 2005, 379 ff. (379); Möller, AcP 203, 319 ff. (325); Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (762); Staudinger/Emmerich/Veit, Vorbem. zu § 581, Rn. 139. 43 Möller, AcP 203, 319 ff. (325 f.); Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 42 f.; Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 171. 44 BGH NJW-RR 2000, 1159 ff. (1160): Es fehlte an hinreichenden Feststellungen der Vorinstanz zum Verständnis des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, so dass die Frage nach einem Grundtypus offen gelassen werden konnte. 38

C. Rechtsnatur von Franchiseverträgen

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Trotz der großen Diversität an Franchiseverträgen45 wird versucht, einen Schwerpunkt der beiderseitigen Pflichten von Franchisenehmer und -geber und damit eine genaue typologische Einordnung nach den Vorschriften des BGB auszumachen. Obwohl diese Diskussion vor allem rechtstheoretischer Natur ist, kann eine Einordnung dazu beitragen, den Pflichtenkreis der am Franchisevertrag Beteiligten zu bestimmen.

I. Geschäftsbesorgungsrechtlicher Schwerpunkt Es wird vertreten, dass der Schwerpunkt des typengemischten Franchisevertrags bei der Geschäftsbesorgung gemäß §§ 611, 675 liege.46 Dies gelte für den am häufigsten vertretenen Typ des Franchisings, der von Martinek als Subordinationsfranchising bezeichnet wird.47 Zwei Typenelemente seien dabei als Voraussetzung für Franchiseverträge anzusehen: das dienstvertragliche Element bezüglich der Betriebseingliederungs- und Betriebsförderungspflichten des Franchisegebers und das Geschäftsbesorgungselement hinsichtlich der Absatzförderungspflichten des Franchisenehmers.48 Im Mittelpunkt der Pflichten des Franchisenehmers stehe die Absatzförderung, das heißt der Verkauf des Systemprodukts im Franchisenehmerbetrieb. Die Weisungsgebundenheit zeige sich in der engen Bindung der Vertragsparteien, die in einem Vertikalverhältnis zueinander stünden.49 Die Regelungen des Handelsvertreterrechts gemäß §§ 84 ff. HGB seien anwendbar. Für die analoge Anwendung der handelsrechtlichen Vorschriften spreche vor allem, dass der Franchisenehmer in noch stärkerer wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber dem Franchisegeber stehe und deswegen noch schützenswerter als der Vertragshändler sei. Er hänge weitgehend vom Wohlwollen oder der Willkür des Franchisegebers ab.50

II. Pachtrechtlicher/lizenzrechtlicher Schwerpunkt Andere sind der Auffassung, dass das kennzeichnende Merkmal von Franchiseverträgen pachtrechtlicher Natur sei.51 Es wird von Systempacht“ 52, „Rechts45

Giesler/Nauschütt/Giesler, Kapitel 5, Rn. 172. OLG München, BB 2002, S. 2521 ff. (2522); Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 69; Metzlaff/Rafsendjani, Praxishandbuch Franchising, § 6, Rn. 14. 47 Siehe hierzu Kapitel 1 B. II. 48 Martinek/Semler/Flohr/Martinek, Vertriebsrecht, § 4, Rn. 60. 49 Martinek/Semler/Flohr/Martinek, Vertriebsrecht, § 4, Rn. 57. 50 Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 105. 51 OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.2002 – 5 U 220/01, BeckRS 2003, 01724; Staudinger/Emmerich/Veit, Vorbem. zu § 581, Rn. 148; Palandt/Weidenkaff, Einf. zu § 581, Rn. 22; Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (763); Skaupy, NJW 1992, 1785 ff. (1789); Klein, Der Franchisevertrag, S. 120 ff. 52 Möller, AcP 203, 319 ff. (333). 46

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Kap. 1: Einordnung von Franchiseverträgen

pacht“53 „Konzeptpacht“54 oder von „Lizenz“55 gesprochen. Der Lizenzvertrag wird dabei der Rechtspacht zugeordnet.56 Franchiseverträge unterschieden sich zu anderen in vielerlei Hinsicht vergleichbaren Absatzsystemen vor allem dadurch, dass der Franchisegeber dem Franchisenehmer das Franchisepaket entgeltlich überlasse, um ihn dann in seine nach außen einheitlich auftretende Gruppe einzuordnen.57 Das Paket beinhalte die Bereitstellung der Schutz- und Kennzeichenrechte des Lizenzgebers, seines Know-hows und Erfahrungswissens.58 Die Leistung des Franchisegebers sei, dem Franchisenehmer sein Konzept zur Verfügung zu stellen. Hierfür zahle dieser ein Eintritts- sowie fortlaufendes Franchiseentgelt. Gerade das Konzept und nicht der Vertrieb der Waren oder Dienstleistungen seien das Besondere beim Franchisevertrag.59

III. Typenkombinationsvertrag Nach überzeugender herrschender Ansicht60 handelt es sich bei Franchiseverträgen um gemischte Verträge ohne ausdrücklichen Schwerpunkt, das heißt um einen Mischvertrag in Form eines Typenkombinationsvertrags. Dabei beinhalte dieser grundsätzlich sowohl pachtrechtliche Elemente als auch gleichrangig daneben geschäftsbesorgungs- und dienstrechtliche Komponenten. Aber auch weitere Vertragstypen wie Miete oder Kauf könnten in Franchiseverträgen enthalten sein.61 In einem Franchiseverhältnis gehe es nicht nur um die bloße Gebrauchsüberlassung, wie dies bei Pachtverträgen üblich sei, sondern auch um laufende Unterstützung, Systemförderung und -überwachung.62 Für den Franchisenehmer bedeute der Franchisevertrag nicht nur ein Konzeptanwendungsrecht, sondern eine Konzeptanwendungspflicht.63 Eine Geschäftsidee bzw. ein Geschäftskonzept seien zudem nicht lizenzfähig.64 53 Palandt/Weidenkaff, Einf. zu § 581, Rn. 22; Medicus/Lorenz, SchuldR II BT, Rn. 1100; Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (763). 54 Klein, Der Franchisevertrag, S. 123. 55 Forkel, ZHR 153, 511 ff. (538), der davon spricht, dass es keinen passenderen, der Eigenart des Franchisings besser Rechnung tragenden Typus unter den Schuldverträgen als den Lizenzvertrag gebe. 56 MüKo/Harke, § 581, Rn. 5; Möller, AcP 203, 319 ff. (329). 57 Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (763). 58 Staudinger/Emmerich/Veit, Vorbem. zu § 581, Rn. 143. 59 Möller, AcP 203, 319 ff. (333). 60 OLG Hamm NZG 2000, 1169 ff. (1170); OLG Naumburg OLG-NL 2003, 28 ff. (29); Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 17; Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 171 f.; Metzlaff/Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, Vorwort; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 43. 61 Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 19. 62 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 43 f. 63 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. B 235.

C. Rechtsnatur von Franchiseverträgen

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Das Geschäftsbesorgungselement sei hingegen zwar üblicherweise bei Franchiseverträgen vertreten, jedoch ebenso wie das pachtrechtliche nicht als das vorherrschende Element anzusehen, denn es gehe im Kern um einen Vertrag zwischen zwei selbstständigen Unternehmern und nicht um eine subjektive Fremdnützigkeit.65 Dies sei nicht das typische wirtschaftliche und rechtliche Gepräge.66 Zur Lösung des Problems, welche Vorschriften im konkreten Fall anzuwenden seien, solle nach der für Typenkombinationsverträgen entwickelten Kombinationstheorie vorgegangen werden. Dabei seien diejenigen Regeln der im gemischten Vertrag vertretenen Typen auf den jeweils in Streit stehenden Teil der Vereinbarung anzuwenden.67

IV. Ergebnis Auch wenn es gegen die Typenkombination spricht, dass es für die Lösung von Streitigkeiten zwischen den Parteien von höherer Rechtssicherheit wäre, wenn man grundsätzlich auf einen bestimmten, im BGB geregelten Vertragstyp zurückgreifen könnte68, so lässt sich anführen, dass sich nur mit der Mischvertragstheorie aufgrund ihrer Flexibilität für jede Erscheinungsform des Franchisings die passende Lösung finden lässt.69 Angesichts des Fehlens einer gesetzlichen Regelung und der großen Anzahl an unterschiedlichen Franchisesystemen ist eine rechtliche Qualifikation kaum möglich oder müsste auf einer so hohen Abstraktionsstufe erfolgen, dass sich hieraus nur schwer konkrete Folgerungen ableiten lassen.70 Zudem sind Franchiseverträge der amerikanischen Tradition des case-law, der fallbezogenen Rechtsfindung, folgend, in der Regel sehr umfangreich71, denn die Parteien haben ein Interesse daran, die gegenseitigen Pflichten bis in alle Einzelheiten zu regeln.72 Richtigerweise wird es deshalb oftmals gar nicht auf eine rechtliche Qualifizierung eines Franchisevertrags ankommen73: Haben die Parteien Regelungen getroffen, gilt das Vereinbarte, soweit dieses nicht gegen gesetzliche Verbote verstößt. Handelt es sich bei dem Franchisevertrag, wie in aller Regel74, um AGB und halten diese einer AGB-Kontrolle nicht stand, so müssen 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74

Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 178. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 176. Schäfer, die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 45. Giesler, ZIP 2002, 420 f. (425). Möller, AcP 203, 319 ff. (327); Prass, ZGS 2005, 379 ff. (385). Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 175. Metzlaff/Grunsky, Praxishandbuch Franchising, § 5, Rn. 1. Möller, AcP 203, 319 ff. (336). Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (764). Metzlaff/Grunsky, Praxishandbuch Franchising, § 5, Rn. 7 f. Martinek/Semler/Flohr/Flohr, § 30, Rn. 191.

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Kap. 1: Einordnung von Franchiseverträgen

für den betroffenen unwirksamen Vertragsteil die dem Vertragszweck am nächsten kommenden gesetzlichen Vorschriften herangezogen werden. Dass diese individuelle Herangehensweise nicht immer zu vollends überzeugenden Lösungen kommen mag, ist hierbei hinzunehmen, denn nur so kann man der großen Breite an unterschiedlichen Franchiseverträgen Rechnung tragen. Eine Verallgemeinerung bezüglich eines gesetzlich geregelten Vertragstyps für alle Franchiseverträge gleichermaßen ist abzulehnen.

D. An den Verhandlungen beteiligte Personen I. Wer sind die Beteiligten? Parteien eines Franchisevertrags sind Franchisenehmer und Franchisegeber. Auf dessen Seite können noch weitere Personen an den Verhandlungen beteiligt sein. Diese Personen sind aus Vertragssicht als „Dritte“ anzusehen, da sie nicht unmittelbare Vertragspartner werden.75 1. Mit dem Franchisegeber als juristischer Person unmittelbar verbundene Personen Der Franchisegeber ist nicht selten in Form einer juristischen Person organisiert, so dass er sich für die Vertragsverhandlungen mit dem Franchisenehmer seiner Gesellschafter, des Geschäftsführers oder Vorstands sowie seiner Angestellten bedient.76 Diese Dritten sind mit dem Franchisegeber über den Gesellschaftsvertrag bzw. über Arbeitsverträge verbunden. 2. Franchiseberater An den Verhandlungen können auch selbstständige Unternehmer beteiligt sein, zum Beispiel Franchiseberater77, die auch Franchise-Consultants78 genannt werden. Neben der Möglichkeit der Beauftragung durch den Franchisenehmer79 werden sie hauptsächlich vom Franchisegeber dazu eingesetzt, geeignete Franchisenehmer zu finden. Diese Tätigkeit des Dritten wird im Englischen als „Franchise-Brokerage“ bezeichnet.80 In Amerika ist der Berufsstand der Franchiseberater bereits sehr professionell entwickelt, während in Deutschland die 75

So explizit § 311 Abs. 3 Satz 2 i.V. m. mit Satz 1. Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglichen Aufklärung, S. 86 f.; Martinek/Semler/Flohr/Flohr, Vertriebsrecht, § 30, Rn. 12, 14. 77 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 86 f. 78 Martinek/Semler/Flohr/Flohr, Vertriebsrecht, § 29, Rn. 15. 79 Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 202, wonach es sich dann um einen Beratungsvertrag handelt. 80 Giesler/Nauschütt/Giesler/d’Avis, Franchiserecht, Kapitel 19, Rn. 15. 76

D. An den Verhandlungen beteiligte Personen

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Entwicklung noch am Anfang steht.81 Die Franchiseberater schalten Kleinanzeigen, stellen den Kontakt zu potentiellen Franchisenehmern her und erteilen erste Informationen.82 Die Tätigkeit kann so weit gehen, dass der Berater nicht nur passende Franchisenehmer sucht, sondern das gesamte Franchisekonzept entwickelt.83 In der Vertragsgestaltung zum Franchisegeber kann es sich um eine Maklertätigkeit im Sinne des § 652 BGB handeln. Das Verhältnis kann jedoch auch so gestaltet sein, dass der Vermittler aufgrund der getroffenen Abreden zu einem Tätigwerden verpflichtet ist und somit ein Maklerdienstvertrag vorliegt.84 3. Dritte im Rahmen des internationalen Franchisings Auch im Rahmen der internationalen Entwicklung des Franchisings, dem sogenannten „cross-border-Franchising“, welches zunehmend an Bedeutung gewinnt85, sind oftmals dritte Personen an den Verhandlungen mit den Franchisenehmern beteiligt. Es lässt sich hierbei zwischen dem Masterfranchising und dem Area Development unterschieden, wobei die Begriffe nicht immer einheitlich verwendet werden.86 Beim echten „Master-Franchising“ schließen der Franchisegeber und ein Unternehmen im neu zu erobernden Markt einen Master-Franchisevertrag ab. Mit diesem erhält der Master-Franchisenehmer die Erlaubnis, weitere Unter-Franchiseverträge mit Franchisenehmern in dem jeweiligen Land abzuschließen.87 Die Verträge kommen zwischen Master-Franchisenehmer und Unter-Franchisenehmer zustande und es entsteht ein mehrstufiges Franchisesystem.88 Diese Konstellation spielt in der vorliegenden Arbeit keine Rolle, denn der Master-Franchisenehmer tritt wiederum als Franchisegeber auf und ist somit unmittelbarer Vertragspartner des Franchisenehmers und aus Vertragssicht nicht Dritter. Eine andere dem Master-Franchising sehr ähnliche Methode ist die des AreaDevelopment, die auch als „unechtes Master-Franchising“ bezeichnet wird.89 Für diese Untersuchung ist unter den verschiedenen Gestaltungsarten die am interessantesten, bei der vom Franchisegeber im Rahmen eines Area-Development 81

Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 201 f. OLG München NJW 1994, 667 f. (667). 83 OLG München NJW-RR 1997, 812 ff. (812). 84 Vgl. bspw. BGH NJW-RR 1999, 1499 f. (1500). 85 Flohr/Habermeier, Franchising im Wandel, S. 119 ff. (119). 86 Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1264). 87 Pfaff/Osterrieth/Metzlaff, Lizenzverträge, B. Formularkommentar, Rn. 1062. 88 Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 3, Rn. 16; Giesler/Nauschütt/ Giesler/d’Avis, Franchiserecht, Kapitel 19, Rn. 7. 89 Giesler/Nauschütt/Giesler/d’Avis, Franchiserecht, Kapitel 19, Rn. 12; Metzlaff/ Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 3, Rn. 20. 82

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Kap. 1: Einordnung von Franchiseverträgen

Agreements Dritte, sogenannte „Area-Developer“ (auf Deutsch: „Gebietsentwickler“), beauftragt werden, im neuen Zielland geeignete Franchisenehmer zu finden.90 Die Franchiseverträge kommen dann zwischen Franchisegeber und den verschiedenen Franchisenehmern zustande, während der Gebietsentwickler nicht Vertragspartner wird.91 Hierbei gibt es wiederum verschiedene Arten der Vertragsgestaltung, die sich in der Intensität der Aufgabe des Gebietsentwicklers unterscheiden. So ist der Gebietsentwickler teilweise nur wie ein Franchisemakler damit befasst, gegen eine Provision neue Franchisenehmer vom Vertragsschluss mit dem Franchisegeber zu überzeugen.92 Andere Gestaltungsformen führen zu einer dauerhaften Betreuung der Franchisenehmer durch den Gebietsentwickler, der dann wie ein Handelsvertreter anzusehen sein kann.93 Diese Art der Betreuung wird auch als „Area Representation“ (Gebietsbetreuung) bezeichnet.94 Der Gebietsentwickler ist oftmals der direkte Ansprechpartner des Franchisenehmers. Er führt die Verhandlungen über den Franchisevertrag und kann mit den von ihm erteilten Informationen großen Einfluss auf den Vertragsschluss haben. 4. Wirtschaftsprüfer und Unternehmensberater Als weitere am Vertragsschluss beteiligte Personen kommen Wirtschaftsprüfer und Unternehmensberater in Betracht, die Rentabilitätsanalysen, Umsatzprognosen oder andere Berechnungen für den konkreten Standort des neuen Franchisebetriebs ausarbeiten. Durch die Aufbereitung solcher Informationen durch Dritte versuchen Franchisegeber zunehmend ihre Verantwortung auf diese zu übertragen und so eine mögliche Haftung zu umgehen.95 Diese Experten können durch ihre Stellungnahmen und Gutachten entscheidend dazu beitragen, dass der Franchisenehmer sich für das Konzept des Franchisegebers entscheidet.

II. Haftungssituation Die an den Verhandlungen mit dem Franchisenehmer beteiligten Personen sind dem Franchisegeber in Form unterschiedlicher Vertragsgestaltungen verbunden. Dies kann neben rechtlichen Notwendigkeits- (z. B. bei juristischen Personen) sowie Praktikabilitäts- und Vermarktungsgründen (z. B. bei Maklern und Gebietsentwicklern, aber auch Experten) auch dem Versuch einer Begrenzung der eigenen Haftung des Franchisegebers (z. B. Expertengutachten) dienen. Da diese 90

Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 3, Rn. 20. Giesler/Nauschütt/Giesler/d’Avis, Franchiserecht, Kapitel 19, Rn. 12. 92 Giesler/Nauschütt/Giesler/d’Avis, Franchiserecht, Kapitel 19, Rn. 13. 93 Metzlaff/Skaupy, Praxishandbuch Franchising, § 3, Rn. 20 f.; Martinek/Semler/ Flohr/Flohr, Vertriebsrecht, § 29, Rn. 51. 94 Pfaff/Osterrieth/Metzlaff, Lizenzverträge, B. Formularkommentar, Rn. 1059. 95 Flohr, ZVertriebsR 2014, 124 f. (124). 91

D. An den Verhandlungen beteiligte Personen

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Personen im Rahmen des Zustandekommens des Franchisevertrags mit Willen des Franchisegebers tätig werden, muss dieser sich deren Verschulden unabhängig von der rechtlichen Beziehung zwischen ihm und ihnen gegenüber dem Franchisenehmer gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen.96 Alle genannten Personen vereint, dass sie, obwohl sie gerade nicht Vertragspartei werden, den Inhalt des Vertragsschlusses im Rahmen der von ihnen geführten Verhandlungen mit dem Franchisenehmer erheblich beeinflussen können. Sie sind oftmals ebenso oder womöglich sogar noch stärker am Vertragsschluss interessiert als der Franchisegeber selbst, da sie hiervon wirtschaftlich, etwa durch Provisionen, profitieren.97 Entsteht durch den Vertragsschluss, anders als vom Franchisenehmer erhofft und vom Franchisegeber und dem Dritten in Aussicht gestellt, kein florierender Betrieb, sondern aufgrund falscher Versprechungen oder unterlassener Mitteilung vertragserheblicher Informationen ein finanzieller Schaden, steht die Frage der Haftung im Raum. Insbesondere, aber nicht ausschließlich, wenn der Franchisegeber sich als mittellos herausstellt, hat der Franchisenehmer ein Interesse, auch gegen den Dritten vorzugehen.98 Mit diesem stand er in häufigem und intensivem Kontakt. Möglichweise war dieser sogar sein einziger Ansprechpartner. Dass Dritte im Rahmen des Vertragsschlusses von Franchiseverträgen auch persönlich gegenüber dem Franchisenehmer haften können, wird in der Literatur und der Rechtsprechung zwar nicht angezweifelt.99 Die konkrete Ausgestaltung, also die Grundlagen und Voraussetzungen der persönlichen Haftung dieser Dritten für Informationen, die sie im Rahmen des Vertragsschlusses des Franchisevertrags erteilt haben, wird jedoch bis auf wenige Ausnahmen in der franchiserechtlichen Betrachtung bisher nicht behandelt.100 Im Folgenden werden deshalb die verschiedenen Anspruchsgrundlagen, die dem Franchisenehmer gegen die an den Verhandlungen beteiligten dritten Personen zustehen können, untersucht.

96 BeckOK BGB/Unberath, § 278, Rn. 11. Im ersten Franchise-Urteil des OLG München (BB 1988, 865) aus dem Jahr 1987 beschäftigte sich das Gericht zwar nicht mit der Haftung eines Dritten selbst, sondern mit der des Franchisegebers. Allerdings war ein Dritter vom Franchisegeber beauftragt, am Franchiseunternehmen interessierte neue Franchisenehmer zu finden. Im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung des Franchisenehmers hatte dieser Dritte das Franchisesystem erfolgreicher dargestellt, als es war. Der Franchisegeber musste sich das Verschulden des Dritten gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen und haftete dem Franchisenehmer auf Schadensersatz. 97 Bspw. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Februar 2004 – VI-U (Kart) 42/02 (nicht veröffentlicht): In diesem Fall hatte der Dritte sogar alle Franchisegebühren und die Abschlussgebühr vom Franchisenehmer vereinnahmt. 98 Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1264). 99 Bspw. BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (993); NJW 2004, 308 ff.; Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (246). 100 Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff.; Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 141 ff.

Kapitel 2

§§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB Als Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch des Franchisenehmers gegen einen am Vertragsschluss beteiligten Dritten kommen zunächst §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo, kurz c.i.c.) in Betracht.1 Es handelt sich bei § 311 Abs. 2 und 3 BGB um ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten, das für die Beteiligten bestimmte vorvertragliche Verhaltenspflichten nach § 241 Abs. 2 BGB begründet.2 Es steht zwischen dem Vertrags- und dem Deliktsrecht und schließt die dortige Haftungslücke.3

A. Entstehen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses Die Schöpfer des BGB von 1900 waren der Ansicht, dass eine generelle Bestimmung über die Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten nicht notwendig sei. Sie beließen es deshalb bei einigen Detailregelungen (wie etwa § 122 und § 179 Abs. 2 BGB).4 Die Mängel des deutschen Deliktsrechts veranlassten die Gerichte aber schon wenige Jahre nach Inkrafttreten des BGB dazu, das Recht an dieser Stelle fortzubilden und die Haftung aus c.i.c. wegen der Verletzung von Aufklärungs- oder Informationspflichten kontinuierlich auszuweiten.5 Erst ein Jahrhundert später wurde durch die Schuldrechtsreform im Jahre 2002 mit § 311 Abs. 2 und 3 BGB das rechtliche Institut der c.i.c. gesetzlich geregelt.6 Auf die Regelung von Einzelheiten wurde bei der Kodifizierung verzichtet und eine abstrakte Regelung, die der Ausdifferenzierung und Fortentwicklung der Rechtsprechung zugänglich ist, geschaffen.7 1 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 122 ff. und S. 350 ff. geht von einer grundsätzlichen Eigenständigkeit des Drittschuldverhältnisses aus und möchte die momentane enge Verbindung zwischen c.i.c. (§ 311 Abs. 2 BGB) und Dritthaftung (§ 311 Abs. 3 BGB) aufheben. Die Bedeutung des Bezugsvertrages für das Drittschuldverhältnis erkennt aber auch er an, S. 360. 2 Jauernig/Stadler, § 311, Rn. 34. 3 Jauernig/Stadler, § 311, Rn. 35. 4 Soergel/Harke, § 311, Rn. 2. 5 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 38, der auch die Mängel des deutschen Deliktsrechts aufzeigt: Keine generelle Haftung für primäre Vermögensschäden, keine uneingeschränkte Haftung für Verrichtungsgehilfen sowie volle Beweislast des Geschädigten. 6 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138. 7 Begr., BT-Drucks. 14/6040, S. 163.

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§ 311 Abs. 2 BGB richtet sich grundsätzlich nur an die Partner des angebahnten Vertrags. Danach entsteht ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Nr. 1), durch die Anbahnung eines Vertrags, bei der der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut (Nr. 2) oder durch ähnliche geschäftliche Kontakte (Nr. 3). Das Verschulden von Verhandlungsgehilfen und Vertretern, deren Hilfe sich die Parteien bei den Verhandlungen bedienen, wird ihnen nach § 278 Satz 1 BGB zugerechnet, unabhängig von dem Innenverhältnis, welches zwischen Verhandlungsgehilfen und Geschäftsherren besteht.8 Die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis treffen grundsätzlich den Vertretenen.9 Dass zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein gesetzliches Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 BGB mit zahlreichen Aufklärungspflichten entsteht, ist allgemein anerkannt.10 Setzt der Franchisegeber eine dritte Person zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten ein, wird ihm dessen Verschulden nach den allgemeinen Regeln nach § 278 Satz 1 BGB zugerechnet. Für den Dritten selbst kommt in diesem Fall allein eine Haftung aus Delikt in Betracht.11 § 311 Abs. 3 BGB lässt unter bestimmten Voraussetzungen ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB ausnahmsweise auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Dies führt zu einer Erweiterung der persönlichen Haftung des Dritten.12 Dogmatisch ist diese zwischen Vertrags- und Deliktsrecht anzusiedeln, wobei sie aufgrund der Rechtsfolgen dem Vertragsrecht deutlich näher steht. Bei der Dritthaftung aus c.i.c. gemäß § 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB geht es um die Frage, welche Merkmale wertungsgemäß die Gleichstellung des Dritten mit einer Vertragspartei rechtfertigen können.13 Wann dies zu bejahen ist, wird in § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB nur beispielhaft dargestellt: insbesondere dann, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Die tatbe8

BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 110. BGH NJW 1983, 2696 f. (2696). 10 Beginnend mit den Entscheidungen des OLG München BB 1988, 865 ff. und NJW 1994, 667; aus jüngster Zeit: OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff.; aus der Literatur bspw. Emmerich, JuS 1995, 761 ff.; Braun, NJW 1995, 504 ff.; Giesler/Güntzel, NJW 2007, 3099 ff.; Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 20 m.w. N. 11 BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 114; Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 60. 12 Der Dritte würde persönlich sonst nur deliktisch haften, hierzu in Kapitel Delikt. 13 Habscheid/Hoffmann-Nowotny/Linder/Mayer-Hayoz/Canaris, FS Giger, S. 91 ff. (96 f.). 9

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standliche Reichweite des § 311 Abs. 3 BGB ist nicht festgelegt.14 Dies wird anhand des Wortlauts durch das Einfügen des Begriffs „insbesondere“ deutlich. Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs normieren und nicht abschließend sein.15 Somit kann nach einhelliger Meinung auf die von der Rechtsprechung vor Einführung der Norm entwickelten Voraussetzungen für die Haftung Dritter zurückgegriffen werden.16 Auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs treffen die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis grundsätzlich den Vertretenen und nur ausnahmsweise unter besonderen Umständen auch den Vertreter.17 Die Ausnahmefälle, in denen die Eigenhaftung des Vertreters eintreten kann, wurden von der Rechtsprechung üblicherweise dahin umschrieben, dass der Vertreter ein besonderes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Vertrages oder dass er in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat.18 Die Fälle des procurator in rem suam (Vertreter in eigener Sache) sowie die sogenannte Sachwalterhaftung (bei Inanspruchnahme besonderen Vertrauens) bilden die beiden wichtigsten Anwendungsfälle der Haftung eines Dritten im vorvertraglichen Bereich.19 Da diese Grundsätze für das gesamte Privatrecht gelten, erfassen sie somit auch jene Dritte, die im Rahmen von Franchiseverträgen mit den Verhandlungen beauftragt sind.20 Die beiden Anwendungsfälle werden im Folgenden dargestellt.

I. Eigenes wirtschaftliches Interesse 1. Hintergrund Der zeitlich erste Fall der Annahme einer Dritthaftung geht auf eine Entscheidung des Reichsgerichts zurück.21 Das Gericht ging davon aus, dass den Vertreter eine vorvertragliche Haftung aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses treffen könne. In dem entschiedenen Fall kaufte jemand ein Grundstück. Eine fehlende behördliche Genehmigung verhinderte jedoch den Erwerb. Der Käufer wollte, da er den Kaufpreis schon geleistet hatte, das Grundstück weiterverkaufen und trat als Vertreter des ursprünglichen Verkäufers und Eigentümers auf. Auch dieser 14

Koch, AcP 204, 59 ff. (63). Begr., BT-Drucks. 14/6040, S. 163. 16 Erman/Kindl, § 311, Rn. 89; MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 173. 17 BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (994); NJW-RR 1991, 1241 ff. (1242); NJW 1983, 2696 f. (2696); NJW 1981, 922 f. (8922); NJW 1971, 1309 ff. (1309 f.). 18 BGH NJW-RR 1991, 1241 ff. (1242). 19 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 174. 20 Flohr, Franchiserecht, Rn. 116. 21 RGZ 120, 249 ff. (252 f.). 15

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Erwerb scheiterte und die neue Käuferin forderte den bereits gezahlten Kaufpreis von dem Vertreter zurück. Das Reichsgericht gab der Klage statt: Nur aus formalen Gründen sei der Eigentümer als Verkäufer aufgetreten. Der sachlich allein oder jedenfalls im Wesentlichen Beteiligte sei der Vertreter gewesen. Seine Stellung als eine Art procurator in rem suam verpflichte ihn persönlich. Der Bundesgerichtshof übernahm diese Wertung und weitete den Anwendungsbereich zusätzlich aus.22 Im Folgenden ließ er für die Entstehung eines eigenen vorvertraglichen Schuldverhältnisses gemäß § 311 Abs. 3 BGB zwischenzeitlich auch ein schwächeres wirtschaftliches Interesse des Dritten genügen.23 2. Voraussetzungen Nach aktueller Rechtsprechung und ganz herrschender Ansicht in der Literatur muss für die Bejahung eines eigenen wirtschaftlichen Interesses des Dritten ein Handeln „gleichsam in eigener Sache“ vorliegen.24 Denn der Vertragspartner lässt sich bewusst auf den Geschäftsherrn des Dritten als seinen Vertragspartner ein und nicht auf den Dritten. Er erhält durch § 311 Abs. 3 BGB einen zusätzlichen Schuldner. Dies durchbricht den Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse.25 Bejaht wird ein wirtschaftliches Eigeninteresse des Dritten, wenn die eigentliche Vertragspartei gewissermaßen nur zum Schein auftritt und der Dritte die wirtschaftlich betrachtete Vertragspartei darstellt.26 In Anlehnung an die Rechtsprechung wird diese Stellung des Dritten als „Quasi-Partei“ oder procurator in rem suam bezeichnet.27 Unzureichend für das Vorliegen eines eigenen wirtschaftlichen Interesses am Vertragsschluss ist demzufolge ein lediglich mittelbares wirtschaftliches Interesse, wie zum Beispiel ein Provisionsinteresse28 oder ein Interesse am Wohlergehen des Arbeitgebers29. Auch das allgemeine Interesse eines Geschäftsführers oder Gesellschafters an den Geschäften der Gesellschaft genügt zur Bejahung des eigenen wirtschaftlichen Interesses noch nicht. Würde allein aus der Stellung des Gesellschafters oder Geschäftsführers das wirtschaftliche Eigeninteresse und damit die Haftung des Vertreters abgeleitet, so hätte dies einen Wertungswider22

BGH NJW 1954, 1925 ff. (1927). Beispielhaft: BGH NJW 1963, 2166 ff. (2167). Hier wurde ein wirtschaftliches Eigeninteresse einer am Vertrag nicht beteiligten Architektengemeinschaft bejaht, weil diese „vielleicht vom Bauherrn für die Schäden verantwortlich gemacht werden konnte“. 24 BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (994); NJW 2002, 208 ff. (212); NJW 1994, 2220 ff. (2221); BeckOK BGB/Sutschet, § 311, Rn. 118; MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 175. 25 Soergel/Harke, § 311, Rn. 122. 26 BGH NJW-RR 2002, 1309 ff. (1310). 27 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 175. 28 BGH NJW-RR 1989, 110 ff. (111). 29 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 36. 23

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spruch zu der etwa gemäß § 13 Abs. 1 und 2 GmbHG geltenden Haftungsordnung zur Folge30, wonach für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Deshalb muss nach der Rechtsprechung der mit der Gesellschaft Verbundene (z. B. Geschäftsführer oder Vorstand) für ein eigenes wirtschaftliches Interesse „gleichsam in eigener Sache“ handeln, insbesondere schon bei Abschluss eines Kaufvertrags die Absicht haben, die Gegenleistung nicht an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie zum eigenen Nutzen geeigneten Zwecken zuzuführen.31 Ein allgemeines Interesse am Erfolg des Unternehmens oder an mittelbaren persönlichen Vorteilen genügt dagegen nicht.32 Entgegen der Rechtsprechung33 wird in der Literatur34 vertreten, dass es sich bei dem wirtschaftlichen Eigeninteresse des Dritten nicht um einen selbstständigen Fall des § 311 Abs. 3 BGB handele, sondern um einen Unterfall der Sachwalterhaftung für die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens. Sähe man nicht das Vertrauenserfordernis als den zentralen Anknüpfungspunkt, so greife man zu weit in die vertragliche Gestaltungsfreiheit ein. Allein aufgrund der wirtschaftlichen Betroffenheit werde der Dritte zur Vertragspartei gemacht. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Relativität von Leistungsbeziehungen solle deshalb nur dann gemacht werden, wenn der geschädigte Vertragspartner das Engagement des Dritten kennt und ihn deshalb für seinen Vertragspartner im wirtschaftlichen Sinne hält. Folgt man dieser Ansicht, wäre somit bei fehlender Kenntnis des Vertragspartners vom wirtschaftlichen Eigeninteresse des Dritten am Vertragsschluss eine Haftung nach § 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB zu verneinen. Dem ist zu entgegnen, dass es sich bei der Haftung des Dritten aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses um einen anderen Grundgedanken handelt als bei der Haftung aufgrund der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens. Denn vertraut der Franchisenehmer den Aussagen des Dritten, so sprechen Gerechtigkeitserwägungen für eine Haftung des Dritten aufgrund eines eigens gesetzten und auch zum Vertragsschluss führenden Glaubens des Franchisenehmers in die Richtigkeit der Worte des Dritten. Hat dieser aber ein eigenes wirtschaftliches Interesse, so haftet er, weil er seine eigene Existenz so eng mit dem Erfolg des Geschäfts verknüpft hat, dass er gleichsam in eigener Sache tätig wird.35 Dem Dritten muss es nach der Rechtsprechung in so einer Situation nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf seine rechtliche Unzuständigkeit zu berufen, wenn er bei Vertragsverhandlungen einen für den anderen Teil schäd30

BGH NJW 1986, 586 ff. (587). BGH NJW 2002, 208 ff. (212); NJW 1994, 2220 ff. (2221); NJW 1986, 586 ff. (588). 32 Soergel/Harke, § 311, Rn. 122. 33 BGH NJW 2006, 2321 ff. (2322). 34 Soergel/Harke, § 311, Rn. 123. 35 Staudinger/Lösisch/Feldmann, § 311, Rn. 195; BGH NJW 1988, 2234 ff. (2235). 31

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lichen Fehler begangen hat.36 Hier liegt der Unterschied. Soll einmal der Vertragspartner geschützt werden, weil er dem Dritten besonders vertraut hat, wird es andersherum dem Dritten bei wirtschaftlichem Eigeninteresse verwehrt, den eigentlichen Vertragspartner vorzuschicken, obwohl er selbst Quasi-Partei ist. Deshalb genügt richtigerweise auch nicht irgendeine wirtschaftliche Betroffenheit des Dritten für die Bejahung eines vorvertraglichen Verhältnisses, sondern der Dritte muss gleichsam in eigener Sache tätig werden. Er muss seine Stellung als Vertreter dafür nutzen, einen eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Erfolg aus dem zu schließenden Vertrag zu erlangen. Käme es auch in dieser Konstellation auf ein Vertrauen des Dritten an, so wären viele Fälle mangels Kenntnis des Vertragspartners, hier des Franchisenehmers, nicht erfasst. Dies widerspräche jedoch dem oben dargestellten Sinn der Haftung bei wirtschaftlichem Eigeninteresse, denn der Dritte hat in diesem Fall ein Interesse wie ein gewöhnlicher Vertragspartner, unabhängig von einem ihm möglicherweise entgegengebrachten Vertrauen. Auch die Rechtsprechung geht davon aus, dass in den Fällen wirtschaftlichen Eigeninteresses des Vertreters sich dessen Haftung nicht mit einer besonderen Vertrauensbeziehung zum Verhandlungspartner begründen lasse.37 Das wirtschaftliche Eigeninteresse des Dritten am Vertragsschluss ist mit der herrschenden Meinung ein ungeregelter eigenständiger Grund für die Entstehung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses zu einem Dritten. Es handelt sich insoweit um einen der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens gleichwertigen unabhängigen Tatbestand.38 Die Anforderungen, die an ein solches wirtschaftliches Eigeninteresse des Dritten gestellt werden, sind hoch.39 3. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen Für Dritte, die vom Franchisegeber mit dem Vertragsschluss beauftragt sind, bedeuten die oben dargestellten Grundsätze, dass über eine Provision hinaus ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Vertragsschluss mit dem Franchisenehmer bestehen muss. a) Stellung als geschäftsführender Gesellschafter Das OLG Köln40 bejahte im Jahr 2001 die Haftung eines geschäftsführenden Gesellschafters des Franchisegeberunternehmens aufgrund wirtschaftlichen Eigeninteresses. 36 37 38 39 40

BGH NJW 1988, 2234 ff. (2235). BGH NJW 1986, 586 ff. (587). Staudinger/Löwisch/Feldmann, § 311, Rn. 195. Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 41. OLG Köln, Urt. v. 7.9.2001, 19 U 83/01 (unveröffentlicht).

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aa) OLG Köln, Urteil vom 7.9.2001 – 19 U 83/01 In dem Fall wurde dem Franchisenehmer im Rahmen eines Franchisevertrages über ein Konzept zur Überarbeitung laufender Finanz-, Lohn- und Gehaltsbuchhaltung samt Dienstleistungskonzept ein „ausgereiftes System, welches zu den komfortabelsten und umfangreichsten Programmen auf dem Markt gehöre“ versprochen. In Werbematerialen wurden bestimmte Fähigkeiten eines Softwaresystems als Tatsachen dargestellt, die dieses tatsächlich nicht erfüllte. Die Software war dabei nicht nur untauglich, sondern auch nicht nachbesserungsfähig. Neben der Franchisegeber-GmbH wurde auch der alleinige Gesellschafter der GmbH auf Schadensersatz verurteilt. Der Beklagte sei zum Zeitpunkt der Vertragsgespräche und -abschlüsse alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Franchisegeber-Gesellschaft gewesen. Diese habe als Firmennamen seine persönlichen Initialen getragen und er im Mittelpunkt der Firma gestanden, in die er sein persönliches Erfahrungswissen eingebracht habe. Der Erfolg des Konzepts der Gesellschaft habe zugleich sein eigener wirtschaftlicher Erfolg sein sollen. Dies ließ das OLG Köln als Begründung für ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Gesellschafters ausreichen. bb) Stellungnahme Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs41 und der herrschenden Literaturansicht42 genügt die Gesellschafter- bzw. Geschäftsführerstellung oder andere Konzernverbundenheit des Dritten für sich allein richtigerweise nicht für ein ausreichendes eigenes wirtschaftliches Interesse des Dritten. Nur aufgrund der Stellung als alleiniger Gesellschafter, wie im dargestellten Fall des OLG Köln, ist ein eigenes wirtschaftliches Interesse deshalb nicht zu bejahen. Der Dritte wäre andernfalls einem ungerechtfertigten Haftungsrisiko ausgesetzt, ohne dass eine Notwendigkeit dafür besteht. Es wird zu Recht bemängelt, dass die Begründung einer Eigenhaftung des Gesellschafters aufgrund eines Eigeninteresses eine kaschierte Durchgriffslösung ohne Vorliegen der gesellschaftsrechtlichen Durchgriffsvoraussetzungen wäre. Diese träfe ihn nur aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter.43 Die Gründung einer Gesellschaft, insbesondere einer GmbH, deren Haftung in § 13 Abs. 2 GmbH auf das Gesellschaftsvermö41 BGH NJW 1994, 2220 ff. (2220 f.); NJW 1989, 292 f. (292 f.); NJW 1986, 586 ff. (587 f.); OLG Köln NZG 2000, 439 ff. (439). 42 Michalski/Michalski/Funke, GmbHG, § 13, Rn. 16; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 13, Rn. 42; MüKo GmbHG/Merkt, § 13, Rn. 340; a. A. Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 124, die meint, dass die Annahme eines eigenen wirtschaftlichen Interesses insbesondere dann gerechtfertigt ist, wenn „der Geschäftsführer der Erfinder und Erschaffer ist und seine wirtschaftlichen Interessen quasi mit denen der Gesellschaft identisch sind“. 43 Lutter/Stimpel/Wiedemann/Rehbinder, FS R. Fischer, S. 579 ff. (599).

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gen beschränkt ist, wäre somit schlichtweg überflüssig.44 Es durchbricht das Trennungsprinzip, nach welchem die juristische Person im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern zuordnungsrechtlich selbstständig ist.45 Die privatrechtliche Zuständigkeitsordnung wäre insoweit gänzlich zerstört.46 Dass der Jahresgewinn der Gesellschaft dem Gesellschafter ganz oder teilweise zufließt (§ 29 GmbHG) und deshalb ein Interesse am Abschluss eines günstigen Vertrages für die GmbH besteht, genügt nach zustimmungswürdiger Ansicht des Bundesgerichtshofs gerade nicht für eine Eigenhaftung.47 Auf diesen Punkt stützt sich jedoch die Begründung des OLG Köln für die Bejahung eines eigenen wirtschaftlichen Interesses des geschäftsführenden Gesellschafters, wenn es sagt, dass der Erfolg des Konzepts der Gesellschaft zugleich sein eigener wirtschaftlicher Erfolg sein sollte. Entgegen der Auffassung des OLG Köln ist ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen einem die Franchisegeber-Gesellschaft beherrschenden oder alleinigen Geschäftsführer-Gesellschafter ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht anzunehmen. b) Stellung als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers In den Jahren 2002 bis 2006 war das OLG Düsseldorf in einer Vielzahl von Berufungen mit der Dritthaftung im Franchising befasst.48 Das Gericht entschied Fälle, bei denen die jeweiligen Franchisenehmerinnen die Vertragsverhandlungen zur Eröffnung eines Fast-Food-Restaurants nicht mit dem Franchisegeber, sondern mit dessen Vermarkterin, die als Verhandlungsgehilfin auftrat, geführt hatten. Diese Dritte, eine Vertriebsgesellschaft, die für die „P.H.“-Restaurantkette aus den USA Verträge abschloss, erstellte durch ihre Mitarbeiter Standortanalysen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen, die eine Berechnung der für das geplante „P.H.“-Restaurant zu erwartenden Umsätze enthielt. Deren positive Ergebnisse bewahrheiteten sich im Nachhinein nicht. Alle Franchisenehmerinnen verzeichneten in den Jahren nach Vertragsschluss hohe Verluste und mussten ihre Restaurants letztlich schließen. Sie forderten daraufhin Schadensersatz von der Verhandlungsgehilfin. Als Grundlage der Haftung 44

Michalski/Michalski/Funke, GmbHG, § 13, Rn. 16. MüKo GmbHG/Merkt, § 13, Rn. 332. 46 Habscheid/Hoffmann-Nowotny/Linder/Mayer-Hayoz/Canaris, FS Giger, S. 91 ff. (114). 47 BGH NJW 1986, 586 ff. (587 f.) 48 OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01, BeckRS 2005, 06865; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 6/03, BeckRS 2004, 18471; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 11/03, BeckRS 2004, 18459; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht); Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 7/03 (unveröffentlicht), Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 12/03, BeckRS 2004, 18460; Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 13/03 (unveröffentlicht); Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 14/03, BeckRS 2004, 18461; Urt. v. 30.6.2004 – VI-U (Kart) 40/02, BeckRS 2004, 12148. 45

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wurde u. a. ein Anspruch aus c.i.c. geprüft. Alle Prozesse richteten sich gegen dieselbe Verhandlungsgehilfin als Beklagte. Zwei der Entscheidungen wurden revisionsrechtlich vor dem Bundesgerichtshof angegriffen. Diese beiden Fälle werden im Folgenden dargestellt: aa) OLG Düsseldorf, Urteil vom 6.9.2002 – I-17 U 222/01; BGH, Urteil vom 12.11.2003 – VIII ZR 268/02 Der Bundesgerichtshof 49 hatte über die Frage der Dritthaftung der Vermarkterin des „P.H.“-Restaurantkonzepts das erste Mal im Jahr 2003 zu entscheiden. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf als berufungsrechtliche Vorinstanz50 ergaben sich weder aus dem Vortrag der Klägerin noch sonst greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Dritte als konzerneigene Vertriebsgesellschaft des Franchisegeberkonzerns ein über das wirtschaftliche Interesse der von ihr vertretenen Konzerngesellschaften hinausgehendes Eigeninteresse verfolgte. Das allgemeine Interesse der Vertreterin an dem wirtschaftlichen Erfolg des Geschäftes für die von ihr vertretenen Konzerngesellschaften reiche ebenso wenig aus wie ein etwa vorhandenes mittelbares Interesse, etwa die Aussicht auf Provisionen oder sonstige Entgelte für die Tätigkeit. Letztlich konnte die Frage nach einem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen der Dritten und dem Franchisenehmer aber mangels Pflichtverletzung offen bleiben. Der Bundesgerichtshof bestätigte diese Sichtweise und wies die Revision zurück. bb) OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02; BGH, Urteil vom 13.12.2005 – KZR 12/04 Im Jahr 2004 war das OLG Düsseldorf 51 abermals mit der Dritthaftung im Rahmen eines Franchisevertrags für den Betrieb eines „P. H.“-Restaurants befasst. Die Klägerinnen machten geltend, dass die von der Dritten erstellten Wirtschaftlichkeitsberechnungen, durch deren Vorlage sie zum Abschluss des Franchisevertrags veranlasst worden waren, fehlerhaft gewesen seien, denn sie basierten auf unrichtigen und unvollständigen Daten und gelangten zu unrealistischen Umsatz- und Gewinnprognosen. Die Beklagte habe zudem wahrheitswidrig angegeben, dass keiner der bisherigen Franchisenehmer Verluste gemacht habe. Zahlreiche Anhaltspunkte sprachen für ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Dritten: So habe der Verhandlungsgehilfin die komplette Durchführung des Franchisevertrags oblegen. Insbesondere habe sie für die Franchisegeberin den gesamten Zahlungsverkehr abgewickelt. Sie habe alle Franchisegebühren inklusive 49

BGH NJW-RR 2004, 308 ff. (310). OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01, BeckRS 2005, 06865. 51 OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht). Die Argumentation in den anderen Entscheidungen unterscheidet sich nur in Details. 50

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der Abschlussgebühr vereinnahmt und nicht an den von ihr vertretenen Franchisegeber-Konzern abgeführt. Allerdings war die Vereinnahmung der Zahlungen der Franchisenehmerin nach Ansicht des OLG Düsseldorf wirtschaftlich betrachtet mit dem Anspruch auf Auskehr der Gelder an die Franchisegeberin belastet. Dieser stünde die Zahlung nach dem Franchisevertrag eigentlich zu. Soweit die Gebühren gleichwohl endgültig bei der beklagten Dritten verblieben, könne dies damit zusammenhängen, dass diese zwischenzeitlich Verluste machte und es deshalb dem Konzerninteresse entsprach, durch unmittelbare Verrechnung der Franchisegebühren in Deutschland weder deutsche noch amerikanische Steuern auf die Einnahmen zahlen zu müssen. Zudem könne die Verrechnung in Deutschland Zuschüsse in gleicher Höhe des Konzerns entbehrlich gemacht haben, was zu einer Vereinfachung geführt haben könne. Die Konzernverbundenheit der Dritten mit der Franchisegeberin reiche für ein wirtschaftliches Eigeninteresse nicht aus. Auch der von der Klägerin behauptete Zufluss von Liefervergünstigungen aus Rahmenverträgen, die von der beklagten Dritten im eigenen Namen abgeschlossen worden sein sollen, würden rechtlich nicht anders behandelt als Provisionszahlungen, die der Verhandlungsführer von der ihn beauftragenden Vertragspartei erhalte. Ebenso wie derartige Provisionszahlungen habe auch der Zufluss von Rabatten, Skonti und sonstigen Einkaufsvorteilen nicht zur Konsequenz, dass der Verhandlungsgehilfe bei Abschluss des Franchisevertrages praktisch in eigener Sache tätig geworden, das heißt wirtschaftlich gesehen er selbst – und nicht der von ihm in den Vertragsverhandlungen vertretene Franchisegeber-Partei des Franchisevertrages sei. Auch die von der Beklagten praktizierte Kontrolle des Franchise-Geschäftes entspreche dem wohlverstandenen Interesse der im Ausland ansässigen Franchisegeberin; dazu gehöre auch ein von der Beklagten entworfenes Franchisehandbuch. Deshalb lehnte das OLG Düsseldorf ein vorvertragliches Schuldverhältnis ab. Diese restriktive Sichtweise des OLG Düsseldorf bezüglich eines eigenen wirtschaftlichen Interesses des am Vertragsschluss des Franchisevertrags beteiligten Dritten wurde in der Revision vom Bundesgerichtshof bestätigt.52 Weder die Verbundenheit innerhalb eines Konzerns noch der Zufluss von Liefervergünstigungen, welche als Provisionen anzusehen seien, reichten für das notwendige eigene wirtschaftliche Interesse des Dritten aus. Die tatrichterliche Würdigung des OLG Düsseldorf, dass der Dritte darüber hinaus Abschluss- und Franchisegebühren nur

52 BGH, NJW-RR 2006, S. 993 ff. (994). Die Sache wurde dennoch an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da zumindest ein vorvertragliches Schuldverhältnis aufgrund der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens in Betracht komme und dies vom OLG Düsseldorf nicht ausreichend gewürdigt worden sei. Auch nach nochmaliger Befassung mit der Sache lehnte das OLG Düsseldorf die Ansprüche der Klägerin jedoch ab, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart), 42/02 (unveröffentlicht).

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aus steuerlichen Gründen und zur Vereinfachung des Zahlungsverkehrs vereinnahme, ohne sie an die Franchisegeberin abzuführen, sei von der Revision nicht angegriffen worden. 4. Vorliegen eines eigenen wirtschaftlichen Interesses im Franchising Durch die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und der Revisionen des Bundesgerichtshofs wird deutlich, wie überaus eng die Grenzen der Dritthaftung aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses im Franchising durch die Rechtsprechung gezogen werden. Dem ist ausgehend von dem grundsätzlichen Rechtsgedanken, dass nicht unmittelbar am eigentlichen Vertrag beteiligt Dritte in nur ganz eingeschränktem Rahmen haften sollen, zuzustimmen. Ein vorvertragliches Schuldverhältnis aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses des Dritten wird in § 311 Abs. 3 BGB nicht genannt. Diese Konstellation wurde vollständig in die Hände der Rechtsprechung gelegt.53 Würden die Voraussetzungen für das Vorliegen eines eigenen wirtschaftlichen Interesses entgegen der aktuellen Rechtsprechung aufgeweicht, begäbe man sich zunehmend in einen Widerspruch zum Grundsatz der Vertragsfreiheit. Auch im Franchising hat der Franchisenehmer sich seinen Vertragspartner frei ausgesucht und soll sich deshalb auch grundsätzlich an diesen wenden müssen. Es ist deshalb zu begrüßen, dass auch im Rahmen des Vertragsschlusses eines Franchisevertrages zur Bejahung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses jedenfalls ein reines Provisionsinteresse des Dritten auch im weiteren Sinn nicht genügen kann. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und die des Bundesgerichtshofs bieten, trotz der Ablehnung im konkreten Fall, Anhaltspunkte dafür, wann ein solches eigenes wirtschaftliches Interesse im Franchising ausnahmsweise doch vorliegen kann. Erhält der Dritte die Gegenleistung des Franchisenehmers selbst und nicht der Franchisegeber als eigentlicher Vertragspartner, so kann ein vorvertragliches Schuldverhältnis zu bejahen sein. Vereinnahmt der Dritte die Franchisegebühren und andere Zahlungen des Franchisenehmers, wird er zur Quasi-Vertragspartei des Franchisenehmers. Dabei ist richtigerweise jedoch zu beachten, dass es für das Interesse an der eigenen Vereinnahmung der Franchisegebühren nach dem Bundesgerichtshof nicht ausreicht, dass diese zwar vom Franchisenehmer an den Dritten zu überweisen sind, dieser sie aber nicht selbst verwenden kann oder darf. Die Leistung ist in diesem Falle mit einem Anspruch des Franchisegebers belegt und „gehört“ damit wirtschaftlich betrachtet nicht dem Dritten. Auch reicht es nach Ansicht der Berufungsinstanz des OLG Düsseldorf sowie des Bundesge53

Begr., BT-Drucks. 14/6040, S. 163.

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richtshofs nicht aus, dass der Dritte die Franchisegebühren zwar tatsächlich selbst verwenden kann, er aber dann weniger Zuschüsse des Franchisegebers erhält. Es findet eine Verrechnung statt, was ebenfalls noch nicht zu der Bejahung eines eigenen wirtschaftlichen Interesses des Dritten führt. Der Franchisegeber spart sich in diesem Falle nur eigenständige Überweisungen an den Dritten. Auch wenn die Begründung der Rechtsprechung für die Verneinung des eigenen wirtschaftlichen Interesses theoretisch erscheint und in diesem Bereich Schutzbehauptungen des Dritten bezüglich möglicher Ansprüche des Franchisegebers drohen, ist der Rechtsprechungslinie zuzustimmen. Es kann keinen Unterschied machen, ob der Franchisegeber die Gebühren einzieht und dem Dritten Provisionen oder ähnliches auszahlt oder ob der Dritte die Gebühren selbst einzieht und deshalb weniger Zuschüsse vom Franchisegeber erhält. Die Grenze ist jedoch erreicht, wenn die Zahlungen des Franchisegebers an den Dritten nicht abhängig sind von denen des Franchisenehmers. Zieht der Dritte die Gebühren ein und führt dies zu keiner Reduktion der Zuschüsse des Franchisegebers, kann ein wirtschaftliches Eigeninteresse des Dritten durchaus bejaht werden. Es ist stets eine kalkulatorische Prüfung durchzuführen, bei der die wirtschaftliche Verteilung der Vorteile des Vertragsschlusses bewertet wird. Die gleiche Frage nach dem Eigeninteresse stellt sich bei dem Zufluss von Rabatten, Skonti und sonstigen Einkaufsvorteilen, wenn der Dritte neben seiner Vermittlungstätigkeit für den Franchisegeber auch mit eigenen Geschäften als Franchisenehmer auftritt. Das OLG Düsseldorf 54 ließ bedauerlicherweise offen, ob die rechtliche Beurteilung anders ausfallen würde, wenn aus Sicht des Dritten die wirtschaftliche Bedeutung des Franchisevertrages gegenüber den in Rede stehenden Rabattzahlungen, die er selbst erhält, völlig in den Hintergrund tritt. Dies lag im konkreten Fall jedenfalls nicht vor. Damit deutet sich eine Linie an, ab der ein eigenes wirtschaftliches Interesse eines Dritten am Vertragsschluss eines Franchisevertrags bejaht werden kann. Im Regelfall kann die Höhe einer Provision zwar keine Auswirkung auf die Frage haben, ob ein eigenes wirtschaftliches Interesse vorhanden ist. Dem OLG Düsseldorf ist jedoch zuzustimmen, dass ein wirtschaftliches Eigeninteresse zu bejahen sein kann, wenn das Interesse an Einkaufsvorteilen und Rabatten für eigene Läden innerhalb des Franchisekonzepts der entscheidende Faktor am Vertragsschluss für den Dritten ist. Die Stellung des Dritten im Rahmen eines Vertragsschlusses eines Franchisevertrages rechtfertigt insgesamt keine andere Beurteilung als in den üblichen Fällen des procurator in rem suam. Selbstgewählter Vertragspartner des Franchisenehmers ist und bleibt der Franchisegeber.

54

OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht), Rn. 34.

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Der Dritte soll unter dem Gesichtspunkt eines eigenen wirtschaftlichen Interesses nur haften, wenn er die unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile des zu schließenden Franchisevertrages erlangt. Erhält er, wie in dem entschiedenen Fall des Bundesgerichtshofs55, aufgrund der Franchisegebühren des Franchisenehmers weniger Verlustausgleiche als sonst üblich vom Franchisegeber, stellt der Vertragsschluss mit dem Franchisenehmer keinen Mehrwert für ihn dar, sondern nur eine andere Verrechnung seiner Einnahmen. Anders ausgedrückt bedeutet dies aber auch, dass ein wirtschaftliches Eigeninteresse i. S. d. § 311 Abs. 3 BGB zu bejahen ist, wenn der Dritte einen eigenen direkten Mehrwert dadurch zu erlangen beabsichtigt, dass er den Franchisevertrag schließt und deshalb die Franchisegebühren erhält. Dann ist er als Vertreter für die Erfüllung nicht auf die unmittelbare Wirkung der Stellvertretung angewiesen.56 Dazu gehören die Fälle, in denen der Vertragsschluss nicht zu weniger Verlustausgleich des Franchisegebers bzw. zu keinen Sonderzahlungen führt und der Dritte die Franchisegebühren selbst einzieht und selbstbestimmt entscheiden kann, wofür er diese verwendet, ohne dass der eigentliche Franchisegeber hieran beteiligt wäre. Auch im Falle eines geschäftsführenden Gesellschafters wird ein vorvertragliches Schuldverhältnis aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses in den meisten Fällen nicht vorliegen. Ein solches Interesse kann aber nach der Rechtsprechung57 richtigerweise vorliegen, wenn der unredliche Dritte bei Abschluss des Vertrages die Absicht hat, die vom Franchisenehmer zu erbringende vertragliche Franchisegebühr nicht ordnungsgemäß an die Franchisegeber-Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie eigenen Zwecken zuzuführen. Dass eine Konstruktion, in der der Dritte selbst die Franchisegebühr vom Franchisenehmer einzieht, in der Praxis durchaus vorkommt, zeigen die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des Bundesgerichtshofs. Gleichwohl wird ein haftungsrechtlich beachtliches eigenes wirtschaftliches Interesse eines Dritten im Franchising nur überaus selten vorkommen.58 Dies ist interessensgerecht und stimmt mit den grundsätzlichen Prinzipien des Vertragsrechts überein.

II. Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße Größere praktische Bedeutung als das wirtschaftliche Eigeninteresse hat im Franchising die Haftung aufgrund der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens durch den Dritten. 55

BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (994). Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 50. 57 BGH NJW 1994, 2220 ff. (2221). 58 So auch Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1265); im Gegensatz dazu: OLG Köln, Urt. v. 7.9.2001 – 19 U 83/01 (unveröffentlicht). 56

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1. Voraussetzungen Der Bundesgerichtshof ging bereits vor Schaffung des § 311 Abs. 3 BGB, erstmals im Jahr 1952, davon aus, dass neben der Haftung aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses auch eine Haftung aufgrund Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht komme.59 Dies entspricht seitdem ständiger Rechtsprechung.60 Ob Dritte Vertrauen in besonderem Maße in Anspruch nehmen, bejaht die Rechtsprechung, wenn sie bei den Vertragsverhandlungen eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts bieten.61 Wann aber liegt dies im Franchising vor? Die einzelnen Merkmale des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB, das heißt die Person des Dritten, das Vertrauen, die Inanspruchnahme dieses Vertrauens, das Merkmal „für sich“, das besondere Maß und die daraus resultierende erhebliche Beeinflussung der Vertragsverhandlungen oder des Vertragsschlusses werden im Folgenden dargestellt. a) Dritte im Sinne des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB Zunächst bezog sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein auf Stellvertreter des Vertragspartners.62 Sie wurde danach auf sogenannte „Sachwalter“ ausgeweitet: Dieser Begriff reicht weiter und bezieht sich auf jemanden, „der sich selbst bei den Verhandlungen im Hintergrund hält und eigene Beziehungen zu dem Verhandlungsgegner nur mittelbar über den von ihm betreuten Verhandlungspartner insofern herstellt, als er zu dem beabsichtigten Vertragsschluß seine Zustimmung erteilt, diese seine Erklärung dem anderen Teil zur Kenntnis gebracht wird, für ihn auch maßgeblich ist und ihn zum Abschluß des Vertrags bestimmt.“ 63 Aus der Definition der Rechtsprechung fallen aufgrund der Formulierung „seine Zustimmung erteilt“ solche Personen heraus, deren Zustimmung zum Vertrag nicht notwendig war und die lediglich durch Informationserteilung den Vertragsschluss beeinflussen.64 Hiermit sind insbesondere „Experten“ (d.h. Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater, usw.) gemeint, deren Stellungnahmen oder Gutachten nur mittelbare Bedeutung auf den Vertragsschluss haben.65 59

BGH MDR 1959, 187 f. BGH NJW-RR 1991, 1241 f. (1242); NJW 1983, 2696 f. (2696); NJW 1971, 1309 ff. (1310); NJW 1963, 2166 ff. (2167). 61 St. Rspr., z. B. BGH, NJW-RR 2006, 993 ff. (994); NJW-RR 2005, 1137 f. (1137). 62 Zunächst BGH MDR 1959, 187 f. 63 St. Rspr. seit BGH NJW 1971, 1309 ff. (1310). 64 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 279. 65 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 55. 60

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Später sah der Bundesgerichtshof einen Dritten als Sachwalter, wenn er „auf der Seite des Vertragspartners an dem Zustandekommen des Vertragsschlusses beteiligt ist und dabei über das bei der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen immer vorauszusetzende normale Verhandlungsvertrauen in besonderem Maße Vertrauen für sich persönlich in Anspruch nimmt.“66 Daraus lässt sich schließen, dass alle Personen als Sachwalter anzusehen sein sollen, die vor Abschluss des Vertrages tätig werden und auf diesen im eigenen Namen Einfluss nehmen.67 Der Begriff des Sachwalters ist juristisch kaum fassbar.68 Das Festhalten an der konturlosen Figur des Sachwalters ist lediglich der bisherigen Rechtsprechung geschuldet und findet keinen Niederschlag im Gesetz.69 Der Wortlaut des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB enthält den Begriff des „Dritten“ und nicht den des „Sachwalter“. Im Zusammenhang mit § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB ist ein Dritter eine Person, die nicht selbst Vertragspartei ist. Eine Einschränkung des Personenkreises, der Vertrauen in Anspruch nehmen kann, ist aus diesem Grund nicht zu machen. § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB erfasst alle Personen außer den beiden Vertragsparteien.70 Für das Franchising bedeutet das, dass außer Franchisenehmer und -geber alle Personen, unabhängig von ihrer Funktion, Vertrauen in Anspruch nehmen können. b) Vertrauen Ein zentrales Element für die Bejahung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses zu einem Dritten bildet nach dem Gesetzeswortlaut des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB das „Vertrauen“. An einer gesetzlichen Definition mangelt es. Trotz der hohen Wichtigkeit innerhalb der Rechtsordnung fehlt es an einer breiten wissenschaftlichen Untersuchung von „Vertrauen“.71 Kritische Stimmen72 wandten sich gegen das Merkmal, da es eine Allgegenwärtigkeit von Vertrauen gebe: Nicht nur der Ratsuchende folge ohne Vertrag deshalb einer Auskunft, weil er von deren Richtigkeit ausgehe. Auch der Vertragspartner setze sich und sein Vermögen seinem Gegenüber aus, weil er auf dessen Seriosität und Wahrheitstreue 66

BGH NJW 1989, 293 ff. (294). Canaris, ZHR 163, 206 ff. (222). 68 Canaris, ZHR 163, 206 ff. (222). 69 Koch, AcP 204, 59 ff. (64) zweifelt, ob die Rechtsprechung mit der unmittelbaren Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen und dessen Zustimmung zum Vertrag überhaupt eine eigene Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Vertrauen schaffen wollte oder ob es sich nicht lediglich um eine fallspezifische Besonderheit handelte. 70 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 281; Koch, AcP 202, 59 ff. (65); Schwab, JuS 2002, 872 ff. (877). 71 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 167. Dieser bemängelt das Fehlen einer Untersuchung und befasst sich ausführlich mit dem Begriff des Vertrauens. 72 Bspw. Beuthien/Fuchs/Roth/Schiemann/Wacke/Picker, FS Medicus, S. 397 ff. (420). 67

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baue. Selbst der Autofahrer überquere nur deshalb eine freigegebene Kreuzung, weil er darauf vertraue, dass auch alle anderen Verkehrsteilnehmer die Verkehrszeichen beachten.73 Dennoch knüpfte der Gesetzgeber bei Schaffung des § 311 Abs. 3 BGB eine Haftung von Dritten an eben dieses Merkmal.74 Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird Vertrauen beschrieben als „emotionale Sicherheit, einem anderen Menschen und dem eigenen Dasein offen gegenübertreten und sich hingeben können“.75 Es handelt sich um eine subjektive Empfindung eines Menschen. Nach Canaris ist Vertrauen häufig „nicht mehr als das Fehlen von Misstrauen“. Es seien nicht allein psychologische, sondern auch juristisch-normative Kategorien maßgeblich.76 Nach Koch kommt es für die Entstehung des Schuldverhältnisses nicht maßgeblich auf das tatsächliche Vertrauen an, sondern vielmehr auf ein normatives „Vertrauendürfen“.77 Auch andere Stimmen in der Literatur gehen von einer eher objektiven Betrachtung des rechtlichen Merkmals des „Vertrauens“ aus.78 Es wird von einem „berechtigten Vertrauen“ gesprochen.79 Nach Kersting dagegen soll mit dem Begriff „Vertrauen“ in § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB die subjektive Vertrauenserwartung gemeint sein. Diese definiert er als Erwartung des Vertrauensgebers, dass die Angaben des Vertrauensnehmers sowohl im Hinblick auf dessen vergangenes als auch dessen zukünftiges Verhalten zutreffend sind und bleiben und er daher insofern bei seinen Dispositionen auf eigene Maßnahmen zur Überprüfung einer Wissenserklärung oder zur Sicherstellung künftigen Verhaltens verzichten kann.80 In den Fällen der klassischen c.i.c. zwischen zwei zukünftigen Vertragspartnern komme es in besonderem Maße auf Verlässlichkeit und Vorhersehbarkeit an. Die Praktikabilitäts- und Gerechtigkeitserwägungen der objektiven Sichtweise hätten dort ihre Berechtigung. Allerdings komme der Begriff „Vertrauen“ ausdrücklich nur in § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB vor und nicht im Rahmen des § 311 Abs. 2 BGB. Im Rahmen der Dritthaftung bestehe, anders dort, kein Bedürfnis für einen Verzicht auf das Erfordernis einer 73

Beuthien/Fuchs/Roth/Schiemann/Wacke/Picker, FS Medicus, S. 397 ff. (423). Begr., BT-Drucks. 14/6040, S. 163, wonach es bei Anwendung der culpa in contrahendo entscheidend darauf ankomme, ob Vertrauen in Anspruch genommen worden sei oder nicht. 75 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 211; Brockhaus-Enzyklopädie, Band 29, S. 13. 76 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 503 f. 77 Koch, AcP 204, 59 ff. (75). 78 Bspw. Ballerstedt, AcP 151, 501 ff. (508); Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 405. 79 Pohlmann, Die Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten, S. 55 ff. 80 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 212 f. 74

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subjektiven Vertrauenserwartung des Vertrauensgebers.81 Hier ist nach seiner Ansicht die subjektive Erwartung gemeint. Die Anwendung der subjektiven Sichtweise ist problematisch. Denn stützt man das Vertrauen in § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB auf eine persönliche Vertrauenserwartung, so wird die Konturlosigkeit des Merkmals noch verstärkt. Jeder Mensch vertraut anders. Wann aber ist das aktuelle Vertrauen eines Menschen schützenswert, irrelevant oder – als blindes Vertrauen – sogar vorwerfbar? Es stellt sich die Frage, wann ein rechtlich relevantes Vertrauen vorliegt.82 Diese Schwierigkeit wird nach Kersting dadurch behoben, dass § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB das tatsächliche Vorliegen einer subjektiven Erwartung nicht zwangsläufig erfordert. Ob dies der Fall sei, hänge vom Merkmal „in Anspruch nehmen“ ab.83 Auch die Rechtsprechung ging schon vor der Schaffung des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB davon aus, dass es nicht ausreiche, dass der Vertragspartner dem Verhandelnden besonderes Vertrauen entgegenbringe. Vielmehr müsse das Vertrauen seitens des Verhandelnden in Anspruch genommen werden.84 Daraus lässt sich folgern, dass ohne das Merkmal der „Inanspruchnahme“ das Vertrauen rein subjektiv zu bestimmen wäre. Mit dem Zusatz, dass es aber in Anspruch genommen werden muss, wird die Perspektive umgedreht. Auch das OLG Hamm ging im Jahr 2005 von dieser Unterscheidung aus.85 Angeknüpft wird dadurch an eine Handlung des Vertrauensnehmers.86 Hiervon ausgehend sprechen bessere Gründe dafür, keine juristische Umdeutung des Wortes „Vertrauen“ vorzunehmen oder nicht im Gesetz verankerte Zusätze, wie „Vertrauendürfen“ hinzuzufügen. Die Forderung nach Anknüpfung an ein „generalisiertes Vertrauen“ in die Privatrechtsordnung, bei dem der Schutz der Funktionsfähigkeit des Geschäftsverkehrs auf längere Frist die Entscheidungsfreiheit des Einzelnen sichert, mag im Verhältnis der Vertragsparteien (hier Franchisenehmer und -geber) untereinander seine Berechtigung haben.87 Im Verhältnis Vertragspartner zu Drittem findet sich hierfür jedoch kein gesetzlicher Anknüpfungspunkt in § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB, der den Begriff des „Vertrauens“ ausdrücklich und ohne verallgemeinernden Zusatz verwendet. Vertrauen haben oder schenken Menschen anderen Personen oder Institutionen gegenüber. Es handelt sich um eine Empfindung und diese kann sich nur subjektiv bestimmen. Ob ein solches Vertrauen von dem am Vertragsschluss beteiligten Dritten auch in

81 82 83 84 85 86 87

Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 232. Beuthien/Fuchs/Roth/Schiemann/Wacke/Picker, FS Medicus, S. 397 ff. (424). Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 213. BGH NJW-RR 1991, 1241 f. (1242). OLG Hamm, Urteil v. 24.6.2005 – 9 U 201/04, BeckRS 2005, 14514. Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 213. Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 423 f.

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Anspruch genommen wird, wie es die Rechtsprechung und der Gesetzeswortlaut des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB verlangen, ist dagegen gesondert festzustellen. c) Inanspruchnahme des Vertrauens Das Vertrauen des Franchisenehmers darin, dass sich der Dritte entsprechend seiner Angaben verhält und insbesondere die gewährten Informationen anhand seiner angegebenen Fähigkeiten und Kenntnisse korrekt erstellt hat, genügt gemäß § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB allein nicht. Der Dritte haftet deshalb nicht gegenüber jedermann, der auf seine Aussagen vertraut.88 Das Vertrauen des Vertragspartners muss zusätzlich von dem Dritten in Anspruch genommen werden. Hinter dieser Formulierung verbirgt sich nicht, dass der Dritte nur den Eindruck erwecken muss, er sei vertrauenswürdig. Vielmehr muss der Dritte in einem kommunikativen Kontakt das Vertrauen des Franchisenehmers fördern.89 Mithin kommt es auf den Appellcharakter an, das heißt auf eine gezielte Vertrauenswerbung.90 Eine Einschränkung findet dieses Merkmal darin, dass die Inanspruchnahme von Vertrauen im rechtsgeschäftlichen Verkehr stattfinden muss.91 Dies ergibt sich schon aus der gesetzessystematischen Stellung mit § 311 Abs. 2 BGB (etwa im Rahmen von Vertragsverhandlungen), welcher auf den geschäftlichen Bereich beschränkt ist.92 Die Rechtsprechung93 verlangte bereits vor der Kodifizierung des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB für die Bejahung der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens, dass der Dritte über das normale Verhandlungsvertrauen, das bei Anbahnung von Geschäftsbeziehungen immer gegeben sei oder wenigstens vorhanden sein solle, hinausgegangen sein müsse. Dies komme in Betracht, wenn der Verhandlungspartner eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende (möglicherweise sogar die einzige) Gewähr für den Bestand und die Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts geboten habe, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam gewesen sei. Ein solches besonderes dem Vertreter entgegengebrachtes Vertrauen könne etwa in dessen außergewöhnlicher Sachkunde für den Vertragsgegenstand begründet sein. Der Vertreter müsse dem anderen Teil in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt haben, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst 88

Schwab, JuS 2002, 872 ff. (878). Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 214. 90 Koch, AcP 204, 59 ff. (75). 91 Canaris, ZHR 163, 206 ff. (234 f.); Jauernig/Stadler, § 311, Rn. 45. Von der Rechtsprechung wird eine vertragsähnlich ausgestaltete Haftung innerhalb eines Gefälligkeitsverhältnisses grundsätzlich abgelehnt, vgl. bspw. BGH NJW 2010, 3087 f. (3087) m.w. N. 92 Koch, AcP 204, 59 ff. (77). 93 BGH NJW 1971, 1309 ff. (1310). 89

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dann gewährleisten, wenn der andere Teil dem Geschäftsherrn nicht oder nur wenig vertraut oder sein Verhandlungsvertrauen sich als nicht gerechtfertigt erweist.94 Die Inanspruchnahme von Vertrauen könne aber auch in der persönlichen Zuverlässigkeit des Dritten oder dessen Einflussmöglichkeit auf die Vertragsabwicklung liegen. Eine solche komme gerade dann in Betracht, wenn ernsthafte Zweifel an der finanziellen Leistungsfähigkeit des Vertretenen bestehen.95 Die „Inanspruchnahme des Vertrauens“ bedeutet, dass der Dritte auf die subjektive Vertrauenserwartung des Franchisenehmers Einfluss nimmt. Er kann dabei ein bereits bestehendes Vertrauen ausnutzen oder ein neues erzeugen.96 Die Gewähr des Dritten kann sich dabei grundsätzlich auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der gesamten Erklärungen der Vertragspartei, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam gewesen sind, beziehen.97 Es kann jedoch auch sein, dass sich die Inanspruchnahme von Vertrauen nur auf einzelne Informationen bezieht. Anders als früher von Bundesgerichtshof verlangt, muss nicht mehr „die Gewähr für den Bestand und die Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts“ übernommen werden.98 Daraus wird richtigerweise geschlossen, dass von dem Dritten nicht mehr die Gewähr für die gesamte Durchführung des Vertrages übernommen werden muss, sondern es ausreicht, wenn sich die Gewähr nur auf einzelne für den Vertragsschluss relevante Informationen bezieht.99 Eine besondere Berufsstellung des Dritten soll nach der Rechtsprechung noch nicht für die Inanspruchnahme von Vertrauen genügen.100 Dies überzeugt grundsätzlich auch, denn das Innehaben einer Berufsstellung oder die besondere Kenntnis allein bedeuten noch kein aktives Appellieren an das Vertrauen des Dritten.101 Jedoch kann die Erstellung von eigenen Berechnungen oder die Überprüfung der Unterlagen des Franchisegebers unter Verweis auf die besondere eigene Stellung eine Inanspruchnahme von Vertrauen sein. Bisher wendete die Rechtsprechung in den Fällen von Gutachten bzw. Stellungnahmen von Experten aufgrund des fehlenden direkten Einflusses des Dritten nicht § 311 Abs. 3 BGB

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BGH NJW-RR 1992, 605 f. (606). BGH NJW 1971, 1309 ff. (1310). 96 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 214. 97 NJW-RR 2005, 1137 f. (1138); NJW 1997, 1233 ff. (1233); Soergel/Harke, § 311, Rn. 124. 98 BGH NJW 1971, 1309 ff. (1310). 99 Koch, AcP 204, 59 ff. (66); Canaris, ZHR 163, 206 ff. (227). 100 Für einen Rechtsanwalt: BGH NJW 1989, 293 ff. (294); für einen Konkursverwalter: NJW-RR 2005, 1137 f. (1137) 101 So auch Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 215. 95

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an, sondern greift auf einen stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag102 oder einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zurück.103 Die Rechtsprechung ist hierbei jedoch uneinheitlich.104 Die Konstruktionen der Rechtsprechung finden teilweise auch Zustimmung in der Literatur, hauptsächlich mit dem Argument, dass ein Rückgriff auf die c.i.c. in Fällen der besonderen beruflichen Stellung nicht notwendig sei.105 Entgegen der bisherigen Rechtsprechung lassen sich diese Gutachterfälle jedoch seit der Kodifizierung der c.i.c. mit Hilfe des § 311 Abs. 3 BGB lösen.106 Namentlich ist dies dann möglich, wenn die Expertise die Funktion hat, Untersuchungen bzw. die Einholung einer weiteren Expertise überflüssig zu machen107, das heißt, wenn das Gutachten gerade für den Zweck erstellt wurde, um dem Vertragspartner (dem Franchisenehmer) eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen.108 Diese Sichtweise wird auch durch die Gesetzesbegründung im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung gestützt. Der Gesetzgeber weist darauf hin, dass in Zukunft auch die Fälle der Expertengutachten mit § 311 Abs. 3 BGB zu lösen sind.109 Weder ein stillschweigend geschlossener Auskunfts- und Beratungsvertrag noch die Einbeziehung dritter Personen in den Schutzbereich des Vertrages zwischen Gutachter und Franchisegeber entsprechen dem tatsächlichen Interesse des Erstellers des Gutachtens.110 Es überzeugt dogmatisch deshalb nicht, die Gutachterhaftung weiterhin mit Hilfe einer durch richterliche Rechtsfortbildung (dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter) entwickelten Rechtsfigur zu lösen, obwohl ein Anspruch auch auf die gesetzliche Grundlage des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB gestützt werden kann.111 Die Situation bei Expertengutachten zu den üblichen Fällen der Sachwalterhaftung bei Verhandlungsgehilfen ist zudem sehr ähnlich. Das zentrale Merkmal des Vertrauens in § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB, welches von dem Dritten in Anspruch genommen werden muss, ist auch das beherrschende Motiv bei den Ex102 BGH NJW 2003, 1521 ff. (1523); NJW-RR 2001, 768 ff. (769); NJW-RR 1998, 1343 f. (1344); NJW 1992, 2080 ff. (2082); insbs. im Rahmen der Anlagevermittlung: bspw. BGH NJW-RR 2007, 348 f. (349); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 184 m.w. N. 103 BGH NJW 2006, 1975 ff. (1976); NJW 2002, 1196 ff. (1196 f.); NJW 1998, 1948 ff. (1949); NJW 1995, 392 ff. (392). 104 Zugehör, NJW 2008, 1105 ff. (1105). 105 BeckOK/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 121; Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 60; Heppe, WM 2003, 753 ff. (761). 106 Canaris, JZ 2001, 499, 520; Schwab, JuS 2002, 872 ff. (876 ff.); Koch, AcP 203, 59 ff. (70 ff.); Finn, NJW 2004, 3752 ff. (3754); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 184. 107 Canaris, ZHR 163, 206 ff. (232 f.). 108 So auch Schwab, JuS 2002, 872 ff. (876). 109 BT-Drucks. 14/6040, S. 163: „Die Vorschrift soll der Rechtsprechung aufzeigen, dass diese Fälle auch auf diesem Wege zu lösen sind.“ 110 Schwab, JuS 2002, 875 ff. (876). 111 Pinger/Behme, DS 2009, 54 ff. (63).

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pertenfällen.112 Wird ein Gutachten von einem Dritten angefertigt, um den Franchisenehmer von der Seriosität der Berechnungen des Franchisegebers bezüglich seines Systems zu überzeugen oder werden eigene Berechnungen angestellt, kann lebensnah davon ausgegangen werden, dass der Franchisenehmer einem solchen Gutachten vertraut. Der Dritte nimmt dieses Vertrauen auch in Anspruch, denn er erstellt das Gutachten gerade zu diesem Zweck. Er kann sich nicht anschließend auf den Standpunkt stellen, dies solle nicht gegenüber einem Dritten gelten.113 Auch wenn er sich möglicherweise als neutral geriert, wird er oftmals im Interesse des Franchisegebers handeln, denn dieser bezahlt ihn für sein Gutachten bzw. für den Abschluss des Franchisevertrages. Seine Stellung ist deshalb der des üblichen Verhandlungsgehilfen ohnehin nicht unähnlich.114 Allein die tiefgehende Kenntnis eines Dritten bezüglich des Franchisesystems oder seine berufliche Position als „Franchiseexperte“ bzw. Wirtschaftsprüfer oder Unternehmensprüfer kann für eine Inanspruchnahme von Vertrauen der Rechtsprechung folgend richtigerweise nicht genügen. Vielmehr muss stets ein aktives Appellieren des Dritten an das Vertrauen des Franchisenehmers vorliegen. Dies kann jedoch auch mit einem eigenen Gutachten mit ausdrücklichem Hinweis auf spezielle Kenntnisse zu bejahen sein. d) „Für sich“ Der Wortlaut des § 311 Abs. 3 S. 2 BGB verlangt, dass der Dritte das Vertrauen „für sich“ in Anspruch nimmt. Die Rechtsprechung formulierte die Voraussetzung als „persönliche Gewähr“. Es geht darum, dass der Dritte das Vertrauen für seine eigene Person beanspruche.115 Nach der Rechtsprechung muss der Dritte eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts bieten.116 Bei Angestellten und Versi-

112 Auch die Rechtsprechung (BGH NJW 1059 ff. (1060)) geht hiervon im Rahmen der Prüfung eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aus: „Entsprechend dem Zweck des Gutachtens, dem Dritten gegenüber Vertrauen zu erwecken und Beweiskraft zu besitzen, steht eine Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers und des Dritten dessen Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrags nicht entgegen.“; auch Schwab, JuS 2002, 872 ff. (876). 113 Weiß der Experte hingegen nicht, dass sein Gutachten auch gegenüber Dritten verwendet wird und nicht nur für den Franchisegeber erstellt werden soll, so kann der Dritte eine Entstehung eines Vertrauens dadurch verhindern, dass er die Nutzung allein auf den Franchisegeber begrenzt und den Zweck des Gutachtens in diesem kenntlich macht. Er selbst kann somit dieses Risiko beherrschen. Canaris, ZHR 163, 206 ff. (239). 114 So auch Canaris, ZHR 163, 206 ff. (226). 115 Canaris, ZHR 163, 206 ff. (232). 116 BGH NJW-RR 1991, 1241 f. (1242); NJW 1990, 506 f. (506); NJW 1983, 2696 f. (2696).

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cherungsagenten soll eine solche regelmäßig nicht vorliegen.117 Es genüge nicht, dass ein Angestellter, der über die für seine Tätigkeit erforderliche und mehr oder weniger zu erwartende Sachkunde verfüge und auf diese hinweise oder sie mit seinem persönlichen Werdegang und eigenen Erfahrungen belege.118 Hieraus wird zu Recht geschlussfolgert, dass die persönliche Gewähr eines Dritten nur dann vorliege, wenn er nicht nur als Sprachrohr einer Vertragspartei fremdes Wissen weiterleite, sondern an das Vertrauen der Vertragsgegenseite in seine eigene Zuverlässigkeit und Sachkunde appelliere.119 Die Aufforderung des Dritten muss deshalb lauten: „Vertrauen Sie mir“ und nicht „Vertrauen Sie meinem Geschäftsherrn“!120 Eine Gewährübernahme kann nach der Rechtsprechung dann in Betracht gezogen werden, wenn der Dritte zu verstehen gibt, dass er das Zahlenwerk erstellt oder überprüft habe oder sich aus sonstigen Gründen, die nicht aus seiner Eigenschaft als Vertreter des Geschäftsherrn erwachsen, für dessen Verlässlichkeit stark machen könne.121 „Für sich“ bedeutet im Zusammenhang des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB eine „persönliche“ Inanspruchnahme des Vertrauens in seine Zuverlässigkeit.122 Zu beachten ist dabei, dass es nicht zwangsläufig zu einem persönlichen Kontakt zwischen dem Franchisenehmer und dem Dritten kommen muss. Es reicht nach der Rechtsprechung aus, dass der Dritte die Verhandlungen wiederum von einem anderen für sich führen lässt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluss des Vertrags abhängt.123 Das Verhalten des „Vierten“ wird dem Dritten dann gemäß § 278 Satz 1 BGB zugerechnet.124 Dies kommt im Franchising durchaus in der Konstellation vor, dass es sich bei dem Dritten um eine Gesellschaft handelt und diese durch Angestellte vertreten wird. Auch diese können für ihren Arbeitgeber Vertrauen in Anspruch nehmen.125 In den Fällen der Expertengutachten muss es zudem genügen, wenn Vertrauen für die Person des Dritten in Schriftstücken in Anspruch genommen wird, falls mit eigenen Berechnungen und der besonderen beruflichen Stellung geworben wird.126 Es ist nicht notwendig, dass die Entscheidung des Vertragsschlusses von 117 BGH NJW 1991, 1241 f. (1241); NJW 1983, 2696 f. (2696 f.); OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 27 f. (28). 118 BGH NJW 1990, 1907 ff. (1908); NJW 1983, 2696 f. (2697). 119 Koch, AcP 204, 59 ff. (66). 120 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 259. 121 BGH NJW 1989, 293 ff. (294). 122 Koch, AcP 204, 59 ff. (75). 123 BGH NJW-RR 2005, 23 ff., 25; NJW 1984, 2523; Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 63. 124 Erman/Kindl, § 311, Rn. 90. 125 BGH NJW-RR 2006, 993 ff. Zum Urteil sogleich unter Kapitel 2 A. II. 2. b) bb). 126 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 215.

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dem Dritten abhängt. Eine solche Formulierung findet sich nicht in § 311 Abs. 3 BGB. Diese Sichtweise ist auch interessensgerecht, denn der Experte spricht ausdrücklich nicht für den Franchisegeber, sondern für eine von diesem unabhängige Person: für sich. Gerade seine vom eigentlichen Vertragspartner unabhängige Stellung begründet erst das Vertrauen des Franchisenehmers in sein Gutachten oder seine Berechnung. Übernimmt er ungeprüft Zahlen oder Daten des Franchisegebers, so kann er dies in seinem Gutachten/seiner Berechnung kenntlich machen. Insoweit nimmt er kein Vertrauen für sich in Anspruch.127 Im Franchising muss der Dritte somit ein Vertrauen in seine Person in Anspruch nehmen. Tritt er nicht nur als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers auf, sondern stellt eigene Informationen bereit, so nimmt er Vertrauen in seine eigenen persönlichen Fähigkeiten, das heißt für sich, in Anspruch. e) „In besonderem Maße“ Der Dritte muss nach dem Gesetzeswortlaut „in besonderem Maße“ Vertrauen für sich in Anspruch nehmen. Bezöge sich das besondere Maß auf das Vertrauen, so müsste der Franchisenehmer ein besonders tiefgehendes Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Dritten haben. Nach Koch und Canaris ist Anknüpfungspunkt für das Merkmal „in besonderem Maße“ die Inanspruchnahme. Gemeint sei somit nicht die besondere Qualität des Vertrauens, sondern die Intensität seiner Inanspruchnahme.128 Kersting geht richtigerweise davon aus, dass diese Unterscheidung nicht notwendig ist, da eine gesteigerte Inanspruchnahme auch eine entsprechende Vertrauenserwartung notwendig macht.129 Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs zur Modernisierung des Schuldrechts spricht von einem „besonderen Vertrauen für sich selbst“.130 Es handelt sich demnach um eine sprachliche Feinheit, auf die Koch und Canaris hinweisen. Eine Unterscheidung ist mangels Erheblichkeit nicht notwendig. Das Merkmal des „besonderen Maße“ dient der Eingrenzung des Tatbestandes des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB und lässt Fälle außer Acht, in denen lediglich das übliche Vertrauen, welches bei Verhandlungen besteht, vorliegt.131 Ein „besonderes Maß“ liegt dann vor, wenn durch das Auftreten des Dritten eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Vertrages übernommen wird.132 Dies ist dann der Fall, wenn der

127 128 129 130 131 132

So auch Canaris, ZHR 163, 206 ff. (230). Canaris, ZHR 163, 206 ff. (232 f.); Koch, AcP 204, 59 ff. (77). Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 262. Begr., BT-Drucks. 14/6040, S. 163. BGH NJW 1983, 2696 f. (2697). BGH NJW-RR 1991, 1241 ff. (1242); Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 63.

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Dritte offenlegt, warum auf seine Aussagen eher Verlass ist als auf die Aussagen anderer Personen, beispielsweise durch eine Herausstellung eines eigenen Wissensvorsprungs oder einer besonderen beruflichen Stellung.133 Dabei reicht, wie bereits erwähnt, ein allgemeiner Hinweis auf die bei ihm vorhandene Sachkunde nicht aus.134 Es muss sich dem Grunde nach um Fallkonstellationen handeln, die eine Vorstufe zu einer echten vertraglichen Garantie des Dritten bilden.135 Im Franchising ist an Fälle zu denken, in denen der Dritte dem Franchisenehmer mitteilt, dass er die Zahlen des Franchisegebers überprüft habe, als Kenner des Unternehmens langjährige Erfahrungen mit der Neugründung von Franchisebetrieben habe und die Zahlen des Franchisegebers deshalb besonders seriös einschätzen könne oder wenn er ein Expertengutachten anfertigt. Der Franchisenehmer unterlässt in diesem Fall möglichweise eigene Nachforschungen und vertraut auf die angenommen fundierte Information. f) Kausalität Glaubt sein Gegenüber, etwa der Franchisenehmer, dem Dritten nicht oder ändert sich sein Verhalten nicht (etwa weil er den Vertrag ohnehin geschlossen hätte), entsteht kein vorvertragliches Schuldverhältnis zu dem Dritten. Der Franchisenehmer muss hinsichtlich des Vertrauenstatbestandes gutgläubig sein und diese Gutgläubigkeit muss sich im Verhandlungsergebnis, das heißt dem Franchisevertrag, niederschlagen.136 Deshalb ist Voraussetzung des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB, dass der Dritte durch das in besonderem Maße für sich in Anspruch genommene Vertrauen die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat. Das Vertrauen muss also für den Verhandlungsverlauf und deren Ergebnis kausal geworden sein.137 Die Kausalität bei der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens für das Verhandlungsergebnis wird grundsätzlich vermutet, so dass der Dritte eine Ausnahme hiervon darzulegen und zu beweisen hat.138 Dies benachteiligt den Dritten auch nicht unangemessen, denn durch seine Inanspruchnahme von Vertrauen verfolgt er gerade das Ziel, den Vertragsschluss zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber zu ermöglichen bzw. zu beeinflussen.139 133

Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 267. BGH NJW-RR 1991, 1241 ff. (1242). 135 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 178. 136 Koch, AcP 204, 59 ff. (79). 137 BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 117. 138 NK-BGB/Krebs, § 311, Rn. 118; BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 117; Koch, AcP 204, 59 ff. (79). 139 So im Ergebnis auch Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 277. 134

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g) Zwischenergebnis Es ist festzuhalten, dass neben dem Vertrauen des Franchisenehmers in die Fähigkeiten des Dritten ein aktives Appellieren in besonderem Maße des Dritten an dieses Vertrauen zur Begründung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses gemäß § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB zwischen Franchisenehmer und Drittem notwendig ist. Dies kann in einem Gutachten auch in Form eines Verweises auf die besondere Berufsstellung geschehen. Das Vertrauen des Franchisenehmers muss gezielt auf die Person des Dritten und nicht auf dessen Geschäftsherren (den Franchisegeber) gerichtet sein. Die Inanspruchnahme muss schließlich kausal zu einer Beeinflussung des Franchisenehmers im Rahmen des Vertragsschlusses führen, wobei dies vermutet wird. Insbesondere bei eigenen Berechnungen des Dritten kommt eine Inanspruchnahme von Vertrauen in Betracht. 2. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen Wann konkret im Franchising die oben genannten Voraussetzungen vorliegen und ein am Vertragsschluss eines Franchisevertrags beteiligter Dritter für sich Vertrauen in besonderem Maße in Anspruch nimmt, hatte die Rechtsprechung bisher nur in einigen wenigen Fällen zu entscheiden. a) Stellung als geschäftsführender Gesellschafter In dem bereits geschilderten Fall, den das OLG Köln140 zu entscheiden hatte, befasste sich das Gericht auch mit der Inanspruchnahme von Vertrauen durch den geschäftsführenden Gesellschafter der Franchisegebergesellschaft. aa) OLG Köln, Urt. v. 7.9.2001 – 19 U 83/01 Das OLG Köln bejahte eine Inanspruchnahme von Vertrauen damit, dass der geschäftsführende Gesellschafter durch seine Person dem Unternehmen und Vorhaben Seriosität habe verleihen wollen. Er habe für persönliche Gespräche die Franchisenehmer in ihren Privatwohnungen aufgesucht und sie zu deren Hausbanken begleitet, um die Kreditgespräche günstig zu beeinflussen. Auch nach Vertragsschluss sei es ihm, trotz massiver Vorwürfe durch die Franchisenehmer, immer wieder gelungen, diese zu einer Fortsetzung der Partnerschaft zu bewegen. Die Franchisenehmer hätten durch die in persönlichen Gesprächen gegebenen Zusicherungen immer wieder Vertrauen gefasst. Ein solches Verhalten gehe weit über die reine Geschäftsführertätigkeit hinaus. Der Gesellschafter-Geschäftsführer haftete deshalb nach Ansicht des OLG Köln auch persönlich aus c.i.c. 140 OLG Köln, Urt. v. 7.9.2001 – 19 U 83/01 (unveröffentlicht); siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 2 A. I. 3. a).

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bb) Stellungnahme Das Urteil des OLG Köln kann, ebenso wie im Rahmen der Annahme eines eigenen wirtschaftlichen Interesses, auch bei der Inanspruchnahme von Vertrauen nicht überzeugen und bietet keine geeigneten Anhaltspunkte für die Konkretisierung der Voraussetzungen. Die Inanspruchnahme von Vertrauen wird allein durch persönliche Gespräche mit dem Franchisenehmer und das persönliche Engagement des Geschäftsführers begründet. Dies allein genügt jedoch, wie bereits dargestellt, nicht zur Begründung eines eigenen vorvertraglichen Schuldverhältnisses. Der Dritte muss für sich, das heißt für seine Person, Vertrauen in Anspruch nehmen. Der geschäftsführende Gesellschafter muss selbst eine Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts bieten.141 Das OLG Köln erkennt zwar, dass der Dritte über seine Stellung als Geschäftsführer hinausgehen muss. Denn grundsätzlich nimmt der Geschäftsführer einer GmbH, wenn er für diese in Vertragsverhandlungen eintritt, nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen Verletzung der Vertragspartner, die GmbH, einzustehen hat.142 Soll er persönlich haften, genügt nicht, dass er besondere Anstrengungen bei der Akquise der Franchisenehmer unternimmt.143 Es kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass er für seine eigene Person Vertrauen zu erlangen gedenkt. Vielmehr hätte das Gericht Feststellungen dazu treffen müssen, ob der Geschäftsführer selbst bestimmte Tatsachen garantiert oder für diese „gerade stehen“ will. Das OLG Köln beachtet das Merkmal „für sich“144 somit nicht in ausreichendem Maße. Das Urteil stützt sich zudem auf eine Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Gesellschafter-Geschäftsführer zu einem Zeitpunkt, in dem der Franchisevertrag geschlossen war und von den Parteien, das heißt Franchisegeber und -nehmer, angewendet wurde. Dieses muss nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB aber unbeachtlich bleiben, da durch die Inanspruchnahme von Vertrauen die Vertragsverhandlungen oder der Vertragsschluss erheblich beeinflusst sein müssen. Die Inanspruchnahme von Vertrauen muss also vor Vertragsschluss stattfinden, um dieses Ergebnis überhaupt erzielen zu können. Wenn Vertrauen nach dem Ver141 MüKo GmbHG/Merkt, § 13, Rn. 340; Michalski/Michalski/Funke, GmbHG, § 13, Rn. 336. 142 BGH DStR 1994, 1054 ff. (1055). 143 A. A. Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 124, die davon ausgeht, dass für den Fall, dass der hinter der Gesellschaft stehende Gründer oder Initiator des Systems die Vertragsverhandlungen selbst führt, eine Inanspruchnahme von Vertrauen vorliegt. 144 Das Merkmal „für sich“ findet sich in der seit 2002 geltenden Vorschrift des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB, wobei das Urteil des OLG Köln vor Inkrafttreten der Vorschrift erging. Der Bundesgerichtshof vertrat jedoch auch zuvor schon die Auffassung, dass der Dritte „für seine Person“ Vertrauen in Anspruch nehmen musste (BGH NJW 1981, 2810 f. (2810)). Das OLG Köln hätte diese Voraussetzung somit auch zu diesem Zeitpunkt beachten können.

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tragsschluss in Anspruch genommen wird, so kann dies nicht rückwirkend für die Entstehung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses herangezogen werden. Das OLG Köln vermischt seine Feststellungen zu einem allgemeinen Eindruck, dass irgendwie „vertraut“ wurde und versucht eine persönliche Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters zu begründen. In der Literatur wird gemutmaßt145, dass diese Sichtweise des OLG ihren Grund in der mehrmaligen Verlegung des Unternehmenssitzes der Franchisegeber-Gesellschaft habe. So soll diese versucht haben, sich während des Verfahrens der Vollstreckung zu entziehen. Ein vorvertragliches Schuldverhältnis zu einem Dritten muss jedoch eine Ausnahme bleiben und kann nicht dort angenommen werden, wo das Ergebnis möglicherweise billig erscheint, weil die Haftung auch der hinter der Gesellschaft stehenden natürlichen Person gewünscht ist.146 Die Rechtsprechung zeigt sich deshalb insgesamt mit der Bejahung einer Haftung in der Regel zu Recht zurückhaltend.147 Nach der hier vertretenen engen Auffassung der Haftung Dritter gemäß § 311 Abs. 3 BGB und der von Literatur und Rechtsprechung ebenfalls restriktiv verstandenen Anwendung dieses Rechtsinstituts ist die Entscheidung des OLG Kölns daher nicht überzeugend und kann nicht zur Konkretisierung der Haftungsvoraussetzungen Dritter im Franchising herangezogen werden. b) Stellung als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers Das OLG Düsseldorf beschäftigte sich in den bereits dargestellten Fällen148, in denen der Dritte zu optimistische Standortanalysen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen für die Franchisenehmer erstellt, auch mit der Entstehung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses gemäß § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße lehnte das OLG Düsseldorf in allen Fällen ab. aa) OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01; BGH, Urt. v. 12.11.2003 – VIII ZR 268/02 Nach Ansicht des OLG Düsseldorf in der ersten, bereits zitierten, Entscheidung vom 2002149 war eine besondere persönliche Vertrauensstellung zweifelhaft, weil die Franchisenehmerin einem weltweit organisierten Konzern gegen145

Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 11, Rn. 295. Ein in Betracht kommender Anspruch aus unerlaubter Handlung, z. B. aus § 823 Abs. 2 i.V. m. § 263 StGB ließ das OLG Köln hingegen offen. 147 BGH DStR 1994, 1054 ff. (1055); NJW 1986, 586 ff. (587 f.); Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 43 m.w. N. 148 Siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 2 A. I. 3. b) aa)/bb). 149 OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002, I-17 U 222/01, BeckRS 2005, 06865. 146

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über gestanden habe, dessen Spitze in den USA ansässig gewesen war. Dessen geschäftliche Erfahrung und Ruf und nicht in erster Linie die bloße Mitwirkung des Dritten als deutsche Vertriebstochter des Konzerns sei erkennbar die wesentliche Grundlage für das Vertrauen der Franchisenehmerin. Eine besondere Vertrauensstellung des Dritten könne sich unter diesen Umständen allenfalls deshalb ergeben, weil er nicht nur bei den Verhandlungen, sondern auch bei der Abwicklung der in Aussicht genommenen Vertragsbeziehung der wesentliche Ansprechpartner der Franchisenehmerin werden sollte und insofern die Stellung als Repräsentant des Konzerns in Deutschland einnahm. Ob dies allein ausreicht, um ihn als einen besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nehmenden Sachwalter anzusehen, konnte das Gericht offen lassen, da eine vorvertragliche Aufklärungspflicht jedenfalls nicht verletzt worden sei. Der Bundesgerichtshof 150 entschied in der anschließenden Revision, dass das OLG Düsseldorf eine Pflichtverletzung des Dritten als Vertreter der Franchisegeberin bei den Vertragsverhandlungen mit der Franchisenehmerin zu Recht verneint habe und hat deshalb eine Bewertung hinsichtlich der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße ebenfalls nicht treffen müssen. bb) OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02; BGH, Urt. v. 3.12. 2005 – KZR 12/04 In dem anderen bereits zitierten Urteil vom 2004151 begründete das OLG Düsseldorf seine Entscheidung damit, dass die Erstellung einer Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht für die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens genüge. Der klagende Franchisenehmer hatte vorgebracht, dass der Verhandlungsgehilfe zu Beginn der Vertragsverhandlungen in einem persönlichen Gespräch zugesichert habe, im Falle eines Scheiterns des Projekts werde er das Restaurant übernehmen und weiter führen, „wie sich das für eine große Franchisefamilie gehöre“. Die (bestrittene) Übernahme einer solch ungewöhnlichen, über die vertraglichen Pflichten des Franchisegebers weit hinausgehenden, zudem vorbehaltlosen und nur mündlich erteilten Garantie des Verhandlungsführers hätte aber nach Ansicht des OLG Düsseldorf im besonderen Maße der Darlegung der Umstände bedurft, unter denen sie erteilt worden sein soll (Ort, Zeit, Verhandlungssituation, Rede und Gegenrede der Parteien, Erklärung, weshalb trotz weitreichender Bedeutung nichts schriftlich vereinbart wurde), um die von der Klägerin gewünschte rechtliche Verbindlichkeit und eine damit verbundene Vertrauenshaftung der Beklagten plausibel und nachvollziehbar zu machen. Das OLG Düsseldorf hielt deshalb das Vorbringen des beweisbelasteten Franchisenehmers für unsubstantiiert, also prozessual unbeachtlich und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. 150 151

BGH NJW-RR 2004, 308 ff. (310). OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht).

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Der Bundesgerichtshof 152 dagegen hielt in der sich anschließenden Revision die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens aufgrund der möglichen Zusicherung zumindest für nicht ausgeschlossen. Das Berufungsgericht dürfe sich über den Beweisantritt der Franchisenehmerin nicht mit der Begründung hinwegsetzen, das Vorbringen lasse mangels näherer Darlegung der Umstände, unter denen die Zusage erteilt worden sein soll, eine rechtliche Verbindlichkeit nicht plausibel erscheinen und sei aus diesem Grunde prozessual unbeachtlich und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Der Bundesgerichtshof verwies die Sache daraufhin erneut an das OLG Düsseldorf zur weiteren Sachverhaltsklärung. Das OLG Düsseldorf verhandelte daraufhin erneut. Es sah aber die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens durch den Dritten weiterhin für nicht bewiesen an und wies die Klage endgültig ab.153 cc) Kritik aus der Literatur Den zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des Bundesgerichtshofs bezüglich der Inanspruchnahme von Vertrauen wird aus der Literatur Kritik entgegengebracht. Giesler/Güntzel führen an, dass die soeben dargestellte Konstellation eines Area-Developers, der nach Vertragsabschluss sämtliche Vertragspflichten des ausländischen Franchisegebers gegenüber dem Franchisenehmer in Deutschland persönlich erfüllen soll, entgegen der Rechtsprechung gerade ein „Musterfall der Gewähr für Seriosität und Erfüllung des Geschäfts“ sei.154 Bei Master-Franchisenehmern oder Gebietsentwicklern werde die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens deshalb relativ häufig vorliegen.155 Flohr156 geht sogar noch weiter und ist der Auffassung, dass im Rahmen der Verhandlungen eines Franchisevertrags Vertreter „in der Regel“ besonderes Vertrauen in Anspruch nehmen und der Franchisenehmer deren Angaben zum Franchise-System vertraue. Der Franchisenehmer habe angesichts der regelmäßigen Informationsasymmetrie keine Möglichkeit, die Angaben des Verhandlungspartners zu überprüfen. Dieser Sichtweise wird wiederum von Giesler entgegengehalten157, dass auch der Verhandlungsgehilfe in der Regel einer Informationsasymmetrie gegenüber dem Franchisegeber unterliege. Er könne die vom Franchisegeber vorgelegten Daten ebenfalls nicht überprüfen und nur auf deren Richtigkeit vertrauen. 152 153 154 155 156 157

BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (994). OLG Düsseldorf, Urteil v. 15.11.2006 – VI-U (Kart) 42/02. Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1266). Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 143. Flohr, BB 2006, 389 ff. (396). Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1266).

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Folgte man den Einschätzungen, würde dies ein Absenken der Voraussetzungen für die Annahme einer Inanspruchnahme von Vertrauen durch Dritte bedeuten, denn die Rechtsprechung geht im Gegensatz hierzu von besonders hohen Voraussetzungen aus und nimmt eine Vertrauensinanspruchnahme gerade nicht „relativ häufig“ an. Für eine Kurskorrektur der Rechtsprechung hinsichtlich einer verallgemeinernden Sichtweise bezüglich Dritten in Franchisekonstellationen gibt es, wie auch von der Literaturansicht zugegeben wird, keine Anzeichen.158 dd) Stellungnahme Die Rechtsprechung hat sich in den letzten Jahren überzeugend restriktiv gezeigt, wenn es um die Annahme einer Inanspruchnahme von Vertrauen durch einen Dritten ging.159 Ebenso wie bei der strengen Linie zum procurator in rem suam ist ihr grundsätzlich auch in Bezug auf die Inanspruchnahme von Vertrauen zuzustimmen. Die Stimmen aus der Literatur gehen dagegen deutlich weiter und sind, wie durch folgende Argumente gezeigt wird, im Ergebnis abzulehnen. (1) Umkehrung des Regel-Ausnahme-Prinzips Die Ansicht von Flohr, der davon ausgeht, dass Vertrauen des Franchisenehmers von Dritten „in der Regel“ in Anspruch genommen werde, verkennt die Intention des § 311 Abs. 3 BGB. Folgte man seiner Auffassung, würde das RegelAusnahme-Verhältnis, welches dem § 311 Abs. 3 BGB innewohnt, umgekehrt. Grundsätzlich entsteht ein Schuldverhältnis zwischen den Vertragsparteien, das heißt im Franchising zwischen Franchisegeber und -nehmer. Das Verschulden von Dritten, derer die Franchisegeber sich für die Vertragsverhandlungen bedienen, wird ihnen gemäß § 278 Satz 1 BGB zugerechnet. § 311 Abs. 3 BGB führt nun dazu, dass ausnahmsweise auch zu einem Dritten ein vorvertragliches Schuldverhältnis entstehen kann, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind.160 Der Gesetzgeber hat eine gesetzliche Regelung lediglich für die Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße für notwendig gehalten. Ein solches vorvertragliches Schuldverhältnis zu einem Dritten durchbricht den Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse.161 Selbstverständlich ist die sehr strenge Anwendung des § 311 Abs. 3 BGB durch die Rechtsprechung nicht unumstößlich und einer zukünftigen Weiterentwicklung zugänglich. Allerdings käme es bei einer regelmäßigen Annahme der Inanspruchnahme von Vertrauen durch Dritte im Franchising zu einer Umkehr der bisherigen Praxis. Dies geschähe ohne erkennbare Notwendigkeit und könnte dazu führen, dass das Franchising 158 159 160 161

Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1266). Z. B. BGH NJW-RR 2005, 1137 f. (1138); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 178. BGH NJW-RR 2005, 1137 f. (1137). Soergel/Harke, § 311, Rn. 122.

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aufgrund der damit verbundenen Haftungsunsicherheit an Bedeutung verlieren könnte. Der Franchisenehmer hat bei mangelhafter vorvertraglicher Aufklärung in den allermeisten Fällen einen Anspruch gegen den Franchisegeber und kann diesen auch gerichtlich geltend machen. In den Fällen, in denen die Franchisegebergesellschaft insolvent ist oder es sich um eine Briefkastenfirma handelt162, ist der Franchisenehmer auf einen Anspruch gegen den Dritten angewiesen. Grundsätzlich hat jedoch der Franchisenehmer das Ausfallrisiko seines Vertragspartners, des Franchisegebers, selbst zu tragen. Falls der Franchisegeber „nur auf dem Papier“ existiert und der Franchisenehmer deshalb schutzwürdig erscheint, muss aber das Haftungsrisiko des Dritten berücksichtigt werden. Denn der Franchisenehmer muss nicht zwangsläufig schutzwürdiger sein als der Dritte. Allein weil der Dritte Informationen des Franchisegebers weitergibt und das Franchisegeschäft anpreist, kann nicht ohne das Hinzutreten weiterer besonderer Umstände die Inanspruchnahme von Vertrauen aus bloßen – vermeintlichen – Billigkeitserwägungen bejaht werden. (2) Erfüllung der Vertragspflichten des Franchisegebers durch den Dritten Auch dem Argument Gieslers, dass es gerade ein Musterfall der Gewähr für Seriosität und Erfüllung des Geschäfts darstelle, wenn der Dritte nach Vertragsabschluss sämtliche Vertragspflichten des Franchisegebers persönlich erfülle, muss widersprochen werden. Ebenso sind die Überlegungen des OLG Düsseldorf bezüglich einer möglichen Inanspruchnahme von Vertrauen aufgrund der Abwicklung der in Aussicht genommenen Vertragsbeziehung durch den Dritten abzulehnen. Allein die Stellung als Repräsentant des Konzerns in Deutschland und als wesentlicher Ansprechpartner der Franchisenehmerin kann kein vorvertragliches Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB begründen. Der Dritte handelt grundsätzlich für den Franchisegeber. Er erfüllt dessen Pflichten im Rahmen des Vertragsschlusses und möglicherweise auch während des Vertrages. Dabei geht es ihm darum, das Geschäft zu ermöglichen und hierfür Provisionen oder ähnliche Zahlungen vom Franchisegeber zu erhalten. Erfüllt jemand anderes als der Vertragspartner die Pflichten, kann dies nicht automatisch dazu führen, dass er persönlich die Gewähr für die Seriosität des Geschäfts übernimmt. Andernfalls wären Stellvertreter oder andere Sachwalter allzu oft einem hohen Haftungsrisiko ausgesetzt. Erfüllt der Dritte nicht nur die Vertragspflichten des Franchisegebers, sondern erlangt er auch die Vorteile aus dem Franchisegeschäft mit dem Franchisenehmer (d.h. die Franchisegebühren) und ist somit wirtschaftlich betrachtet als sein Ver162

Gisler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1264).

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tragspartner anzusehen, so kommt ein vorvertragliches Schuldverhältnis aber durchaus in Betracht. Dies liegt allerdings nicht in der Inanspruchnahme von Vertrauen, sondern aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses.163 So lassen sich auch die Fälle erfassen, bei denen der Franchisegeber nur als Hülle, z. B. als Briefkastenfirma, auftritt und die Einschaltung eines Dritten eine Rechtsmissbräuchlichkeit vermuten lässt. Eine Haftung des Dritten erscheint dann interessensgerecht. Ob der Dritte daneben auch Vertrauen für sich in besonderem Maße in Anspruch genommen hat, muss dagegen eigenständig untersucht werden. Keineswegs kann davon ausgegangen werden, dass eine solche Inanspruchnahme von Vertrauen durch Dritten im Franchising „in der Regel“ vorliegt. (3) Informationsasymmetrie Wann konkret eine Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße durch den Dritten vorliegt, wird weder von Flohr noch von Giesler beantwortet. Beide argumentieren vom Ergebnis her, wenn sie sagen, dass von Gebietsentwicklern oder Master-Franchisenehmern Vertrauen in Anspruch genommen werde. Flohr trägt hierfür das Argument der Informationsasymmetrie vor. Der Franchisenehmer vertraue dem Dritten, da er nicht überprüfen könne, ob die von diesem übergebenen Informationen korrekt seien.164 Giesler ist in seiner Kritik an dem Argument Flohrs zuzustimmen, dass eine solche Informationsasymmetrie nicht nur zwischen Franchisenehmer und -geber bestehen könne, sondern in ähnlichem Maße auch zwischen Drittem und Franchisegeber.165 Der Dritte erhält die Informationen vom Franchisegeber zur Akquise von Franchisenehmern, hat aber selbst in den meisten Fällen keinen Zugang zu Geschäftsinterna des Franchisegebers. Er hat deswegen keine Möglichkeit, den Wahrheitsgehalt oder die Qualität der Informationen des Franchisegebers zu überprüfen. Die Argumentation von Flohr ist somit nicht überzeugend. Zudem kommt es in § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB, wie bereits ausgeführt166, zwar auf das subjektive Empfinden des Franchisenehmers für die Bejahung von Vertrauen an. Dieser muss die Erwartung haben, dass die Angaben des Vertrauensnehmers zutreffend sind und bleiben und er auf eigene Maßnahmen zur Überprüfung der Informationen bzw. seines zukünftigen Verhaltens verzichten könne.167

163 164 165 166 167

Siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 2 A. I. Flohr, BB 2006, 389 ff. (396). Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1266). Vgl. oben bereits unter Kapitel 2 A. II. 1. a). Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 212 f.

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

Hinzukommen muss eine Inanspruchnahme dieses Vertrauens. Nur weil der Franchisenehmer Aussagen des Dritten vertraut, sagt dies noch nichts darüber aus, dass der Dritte auch tatsächlich an das Vertrauen appelliert. Das Vertrauen des Franchisenehmers in die Stellung des Dritten als demjenigen, der „näher dran“ am Franchisegeber ist, genügt nicht für § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB. Der Dritte muss vielmehr aktiv darauf hinwirken, dass der Franchisenehmer ihm vertraut. Flohr übersieht dieses Merkmal der Inanspruchnahme. Aus einem Informationsungleichgewicht allein oder aus seiner rein funktionalen Stellung im Rahmen des Vertragsschlusses lässt sich jedenfalls eine Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Dritten nicht begründen.168 Auch wenn Giesler nicht auf die konkrete Voraussetzung der „Inanspruchnahme“ verweist, so meint er wohl dieses Merkmal, wenn er sagt, dass eine Schutzbedürftigkeit des Verhandlungsgehilfen bestehe, die er nur durch eigenes aktives Verhalten gegenüber dem Verhandlungspartner beseitigen könne.169 Dem ist zuzustimmen. (4) Merkmal „für sich“ Flohr übersieht in seiner Argumentation zudem das entscheidende Merkmal „für sich“ bei der Inanspruchnahme von Vertrauen. Der verhandlungsführende Dritte muss, wie oben gezeigt170, für die Entstehung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB zwischen ihm und dem Franchisenehmer für seine eigene Person Vertrauen in Anspruch nehmen. Auch wenn der Franchisenehmer den Aussagen des Dritten besonders vertraut, nimmt dieser in aller Regel nicht Vertrauen für seine Person in Anspruch, sondern für seinen Geschäftsherrn, den Franchisegeber. Er preist das Geschäftsmodell des Franchisegebers an. Seine Intention ist es folglich, einen Vertragsschluss zwischen dem Franchisenehmer und dem Franchisegeber herbeizuführen. Dass zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber im Rahmen der Vertragsverhandlungen (auch bei Einschaltung eines Dritten) ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne des § 311 Abs. 2 BGB mit zahlreichen Aufklärungspflichten entsteht, steht nach langjähriger Rechtsprechung fest. Allein aus dem Grund, dass der Franchisegeber Dritte für seine Verhandlungen einsetzt, kann nicht quasi automatisch ein weiteres vorvertragliches Schuldverhältnis zu dem Dritten ange168 Anders ist dies im Verhältnis Franchisenehmer zu Franchisegeber zu beurteilen: Für den Franchisenehmer besteht gegenüber dem Franchisegeber typischerweise ein Informationsgefälle, welches zum Schutz des Franchisenehmers, aber auch zum Schutz des Geschäftsverkehrs insgesamt zu einem vorvertraglichen Pflichtenkanon führt, vgl. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 2; allgemein zu vorvertraglichen Aufklärungspflichten: Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 423 f. 169 Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1266). 170 Siehe hierzu bereits oben Kapitel 2 A. II. 1. c).

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nommen werden. Folgte man der Ansicht von Flohr, so würden in vielen Bereichen, in denen der Vertragspartner nicht selbst verhandelt, sondern einen Vertreter schickt, vorvertragliche Schuldverhältnisse zu diesen entstehen. Dies wäre angesichts des nur begrenzten Vorteils, z. B. einer Provision, und dem bereits genannten drohenden Haftungsrisiko nicht interessensgerecht. Auch Giesler ist zu widersprechen, wenn er davon ausgeht, dass eine Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Dritten „relativ häufig“ vorkommen dürfte, wenn dieser später auch sämtliche Vertragspflichten des Franchisegebers erfülle. Allein der Umstand, dass der Franchisegeber für seine Vertragsverhandlungen und/oder für die Erfüllung seiner Vertragspflichten Dritte einsetzt, kann keinen Einfluss auf die Entstehung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses zwischen Drittem und Franchisenehmer haben. Denn das Verschulden des Dritten muss sich der Franchisegeber nach § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen und hat bei einem Fehlverhalten des Dritten zu haften. Der Gesetzgeber hat für diese Fälle also eine klare Regelung getroffen, die interessensgerecht ist und deshalb nicht ausgehebelt werden sollte. Auch wenn der Dritte nach Vertragsschluss die Pflichten des Franchisegebers erfüllt, muss er für die Annahme eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses bei den Verhandlungen die Merkmale „Inanspruchnahme von Vertrauen für sich“ erfüllen. Dies kann durchaus dann der Fall sein, wenn der Dritte dem Franchisenehmer gegenüber artikuliert, dass er selbst die Pflichten des Franchisevertrags erfüllen wird, er (der Dritte) alleiniger Ansprechpartner ist und für eine reibungslose Durchführung des Franchisevertrags einstehen wird. Denn in diesem Fall gibt er eine eigene persönliche Gewähr ab. Allein aus seiner Stellung als Verhandlungsführer und späteren Erfüllungsgehilfen bei der Vertragsdurchführung kann auf eine Inanspruchnahme von Vertrauen „für sich“ nicht geschlossen werden. Es lässt sich somit zusammenfassen, dass der Dritte weder „in der Regel“ noch „relativ häufig“ Vertrauen in besonderem Maße „für sich“ in Anspruch nimmt, sondern in den meisten Fällen für den Franchisegeber handelt. 3. Praktische Anwendungsfälle Es stellt sich die Frage, wann die Inanspruchnahme von „Vertrauen in besonderem Maße für sich“ durch einen Dritten, der bei Verhandlungen über einen Franchisevertrag vom Franchisegeber eingesetzt wird, zu bejahen sein kann. Hierfür bietet das oben zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.12.2005171 einen Ausgangspunkt. 171

BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (994).

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

Sichert der Dritte in einem persönlichen Gespräch zu, dass er im Falle eines Scheiterns des Projekts das Restaurant übernehmen und weiterführen werde, „wie sich das für eine große Franchisefamilie gehöre“, sind alle Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB erfüllt: Dass der Franchisenehmer dem Dritten bei solch einer Aussage Vertrauen schenkt, ist naheliegend. Das Vertrauen wird von dem Dritten dadurch auch in Anspruch genommen, dass er durch die Aussage eine Erwartung bei dem Franchisenehmer aktiv erzeugt. Er verweist auf sein persönliches Einspringen mit der Folge, dass die Gefahr des Franchisenehmers sein investiertes Kapital zu verlieren, gebannt ist. Ein solches Werben für Vertrauen für seine Person kommt einer Garantieerklärung nahe. Ein besonderes Maß der Inanspruchnahme von Vertrauen wäre mithin erreicht. Der Dritte bietet dem Franchisenehmer eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für den Bestand und die Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts. Dies stellt geradezu ein Musterbeispiel der bisherigen Rechtsprechung für die Inanspruchnahme von Vertrauen dar, macht aber auch deutlich, wie weitgehend eine Aussage des Dritten im Franchising gehen muss, bevor die Inanspruchnahme von Vertrauen bejaht werden kann. Andere denkbare Konstellationen können sein, wenn der Dritte zwar nicht die komplette Übernahme des Franchisebetriebs für den Fall des Scheiterns in Aussicht stellt, aber zumindest die Gewähr, das heißt eine besondere Einstandspflicht, für die Richtigkeit bestimmter Aussagen des Franchisegebers bietet. Er erscheint dann dem Franchisenehmer als eine Art Bürge des Franchisegebers, der für die Einhaltung der Pflichten des Franchisegebers Gewähr leistet.172 Als Grundlage einer Gewährleistung kommen insbesondere die zahlreichen Berechnungen und Geschäftsaussichten in Betracht, mit denen versucht wird, potentielle Franchisenehmer vom Franchisevertrag zu überzeugen. Nach dem Bundesgerichtshof liegt eine Gewähr vor, wenn der Dritte etwa zu verstehen gibt, dass er selbst das Zahlenwerk erstellt oder überprüft habe oder sich aus sonstigen Gründen für dessen Verlässlichkeit stark machen könne.173 Gutachten von Experten sind als Vertrauensgrundlage geeignet, wenn in ihnen auf ihre besondere Sachkunde und Neutralität verwiesen wird und sie so mit einer besonderen Qualität werben. In den benannten Fällen stellt der Dritte seine eigene Person in den Vordergrund. Wendet der Dritte sich also an den Franchisenehmer mit dem Hinweis, er habe die Zahlen selbst erstellt oder persönlich überprüft und versichert er die Richtigkeit der Zahlen und deshalb die Seriosität des Franchisegeschäfts, wird von ihm Vertrauen in Anspruch genommen. Der Dritte muss diese Inanspruchnahme von Vertrauen dem Franchisenehmer gegenüber aktiv kommunizieren.

172 173

Soergel/Harke, § 311, Rn. 124. BGH NJW 1989, 293 ff. (294).

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Gerade auf seine persönliche Überprüfung oder Erstellung der Unterlagen bei gleichzeitiger Betonung dieser persönlichen Tätigkeit kommt es dabei an. Nach zustimmungswürdiger Ansicht des OLG Düsseldorf genügt es nicht, dass der Dritte lediglich eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt. Insoweit habe die Beklagte (der Dritte) lediglich Anlass für das allgemeine Verhandlungsvertrauen gegeben.174 Allein dadurch, dass der Dritte Pflichten oder Handlungen des Franchisegebers erfüllt, kann noch keine Inanspruchnahme von Vertrauen für sich vorliegen. Die Berechnung im konkreten Fall enthielt zudem die Angabe „Datenmaterial ohne Gewähr“.175 Daraus schloss das Gericht, dass der Dritte gerade kein Vertrauen in Anspruch nehmen wollte.176 Diese Schlussfolgerung ist allerdings nicht zwingend, es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. Gleichwohl kann eine solche Berechnung Grundlage für die Inanspruchnahme von Vertrauen sein, wenn aus ihr oder begleitenden Aussagen des Dritten gerade doch hervorgeht, dass er eine besondere Gewähr für die Richtigkeit der Angaben übernehme. In solch einem Fall muss der Dritte für die Richtigkeit einstehen. 4. Zwischenergebnis Auch im Franchising kann im Ergebnis auf die bislang ergangene Rechtsprechung zur Dritthaftung auf Grundlage von §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB zurückgegriffen werden kann. Eine großzügigere Annahme eines eigenen wirtschaftlichen Interesses des Dritten ist nicht geboten. Auch im Fall der Inanspruchnahme von Vertrauen ist der Rechtsprechung zwar größtenteils zuzustimmen, jedoch ist der Anwendungsbereich auf Expertengutachten auszuweiten. Im Regelfall bleibt es dabei, dass eine vorvertragliche Verbindung lediglich zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber entsteht. Dennoch ist die Entstehung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses zwischen Drittem und Franchisenehmer möglich. Dies kann der Fall sein, wenn der Dritte wirtschaftlich betrachtet selbst der Profiteur des Franchisevertrags ist. Daneben ist ein vorvertragliches Schuldverhältnis dann zu bejahen, wenn der Dritte eine garantieähnliche Erklärung für die erfolgreiche Durchführung des Franchisegeschäfts abgibt; zudem auch dann, wenn er dafür Gewähr leistet, dass er Berechnungen oder andere Angaben zum Franchisevertrag persönlich erstellt oder überprüft hat und für die Richtigkeit einsteht. Dabei muss er aktiv auf das Vertrauen des Franchisenehmers hinwirken und sein persönlicher Einsatz muss kausal für die Entscheidung des Franchisenehmers für den Vertrag sein.

174

OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht). Ob dies als zulässiger Haftungsausschluss gesehen werden kann, wird im Folgenden behandelt, siehe hierzu unter Kapitel 2 G. 176 OLG Düsseldorf, Urteil v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht). 175

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

B. Pflichten des Dritten in einem vorvertraglichen Schuldverhältnis Ist ein vorvertragliches Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 3 BGB zwischen dem vom Franchisegeber eingeschalteten Dritten und dem Franchisenehmer aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses oder aufgrund der Inanspruchnahme von Vertrauen für sich in besonderem Maße zu bejahen, so hat der Dritte für die Erfüllung der sich aus diesem Schuldverhältnis ergebenden Pflichten gemäß §§ 311 Abs. 3 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB einzustehen. § 241 Abs. 2 BGB besagt, dass das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Generalklausel, die einen weiten Interpretationsspielraum zulässt und auslegungsbedürftig ist.177 Umfang und Inhalt hängen vom jeweiligen Vertragszweck, der Verkehrssitte und den Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs ab.178 Es wird zwischen zwei Pflichtverletzungen unterschieden: dem Unterlassen einer geschuldeten Information (Aufklärungspflichtverletzung) sowie der Mitteilung einer falschen Information (Wahrheitspflichtverletzung).179 Letztere fällt ebenso in den Anwendungsbereich der c.i.c. wie die Aufklärungspflichten, auch wenn in § 241 Abs. 2 BGB insoweit etwas unglücklich die Formulierung „Rücksichtnahmepflichten“ gewählt wurde.180 Die beiden Alternativen der Pflichten werden auch als „echte“ und „unechte“ Aufklärungspflichten bezeichnet.181 Dabei sollen „echte Aufklärungspflichten“ solche Pflichte bezeichnen, in denen eine – auch ungefragte – Mitteilung bestimmter Informationen geschuldet ist. Hierbei handelt es sich um die „klassischen“ Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB.182 Bei den sogenannten „unechten“ Aufklärungspflichten geht es um solche Informationen, deren unaufgeforderte Weitergabe zwar nach dem Vertrag nicht geschuldet ist, jedoch trotzdem eine Wahrheitspflicht besteht.183 Zwischen beiden Fallgruppen ist eine Wechselwirkung zu erkennen, denn ein Franchisegeber, der vor Abschluss des Franchisevertrags aktiv Falschinformationen erteilt, verletzt zugleich seine Aufklärungspflichten, wenn er den aufgetretenen Irrtum des Franchisenehmers nicht korrigiert.184 177

MüKo/Bachmann, § 241, Rn. 52. Palandt/Grüneberg, § 241, Rn. 7; BGH NJW 2013, 3366 ff. (3368); NJW 2010, 1135 ff. (1137). 179 Wobei es sich im Kern bei der Wahrheitspflicht um eine Pflicht zur Unterlassung unrichtiger Angaben handelt, vgl. bereits Hildebrandt, Erklärungshaftung, S. 161. 180 NK-BGB/Krebs, § 311, Rn. 72. 181 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 50. 182 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 360. 183 Giesler/Güntzel, BB 2003, 435 ff. (435 f.). 184 Giesler/Nauschütt, NJW 2007, 3099 ff. (3099). 178

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In der Literatur wird an verschiedenen Stellen für das Verhältnis Franchisegeber zu Franchisenehmer angemahnt, dass im Rahmen der Pflichtverletzung im Franchising oftmals nicht zwischen der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten und der vorvertraglichen Täuschung unterschieden wird.185 Gleiches muss für das Verhältnis Franchisenehmer und Drittem gelten. Zugegebenermaßen kann eine Abgrenzung teilweise schwer fallen. Diese ist jedoch für die genaue Bestimmung der Handlungen, für die der Dritte konkret haften soll, entscheidend. Eine unklare oder offengelassene Abgrenzung zwischen Aufklärungsverletzung und Täuschung in jenen Fällen führt zur Verschleierung der maßgeblichen Entscheidungsgründe und birgt die Gefahr, dass Fälle, die, obwohl anders gelagert, dennoch anhand dieser undurchsichtigen Lösungen gleich behandelt werden.186

I. Wahrheitspflicht Zu untersuchen ist stets zuerst eine Täuschung durch positives Tun, erst dann, ob eine Aufklärungspflichtverletzung und damit ein Unterlassen vorliegt.187 Unabhängig von den noch zu erläuternden Aufklärungspflichten188 besteht eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Erteilung von Informationen.189 Auch in anderen Rechtsbereichen gilt aber, dass derjenige, der seinen Vertragspartner durch wahrheitswidrige Informationen zum Vertragsschluss bestimmt, gegenüber diesem unabhängig von der konkreten Vertragsgestaltung haften muss.190 Dies wird anschaulich in dem Gedanken, dass es ein Recht zur Lüge (angeblich) nur in der Liebe und bei Grabreden gebe, nicht jedoch im Privatrechtsverkehr.191 Innerhalb dieser Wahrheitspflicht lässt sich zwischen zwei Fällen unterscheiden: die vorsätzliche und die fahrlässige Täuschung bzw. Falschinformation. 1. Vorsätzliche Falschinformation Für die vorsätzliche Täuschung herrscht zu Recht Einigkeit sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung darüber, dass diese eine Haftung aus c.i.c.

185 Giesler/Nauschütt, BB 2003, 435 ff. (435); Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 50; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 83. 186 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 409 f. 187 Emmerich, NJW 2011, 2321 ff. (2322). 188 Hierzu im Folgenden unter Kapitel 2 B. II. 3. 189 Hildebrandt, Erklärungshaftung, S. 161. 190 Giesler/Nauschütt, BB 2003, 435 ff. (435). 191 Emmerich, NJW 2011, 2321 ff. (2322). Allerdings sind in diesem Zusammenhang Ausnahmen bzgl. des Rechts zur Lüge bei Verhandlungen über einen Arbeitsvertrag anerkannt, vgl. etwa MüKo/Armbrüster, § 123, Rn. 41 ff.

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auslöst, auch wenn an sich keine Offenbarungspflicht bestanden hat.192 Eine Pflichtverletzung bei vorsätzlicher Täuschung wird nicht nur für den eigentlichen Vertragspartner, den Franchisegeber, sondern auch für Dritte bejaht.193 Eine Falschangabe liegt bereits dann vor, wenn eine Information zwar zutrifft, aber durch ihre Unvollständigkeit irreführend ist, denn auch Teilwahrheiten sind Unwahrheiten.194 Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont entsprechend §§ 133, 157 BGB.195 Erfasst sind hiervon nur Tatsachenmitteilungen, denn Prognosen, Meinungsäußerungen und Erwartungen können in Anbetracht ihres Gegenstandes grundsätzlich nicht unrichtig sein. Prognosen basieren zwar auf Fakten, sind aber Vorhersagen über zukünftige, noch ungewisse Ereignisse und Entwicklungen.196 In der Praxis sind Prognosen dennoch immer wieder problematisch.197 Eine Prognose kann dann unrichtig sein, wenn eine tatsächliche Grundlage fehlt.198 Prognosen müssen auf nachvollziehbaren und realistischen Grundlagen basieren, dürfen nicht gegen Erfahrungssätze verstoßen und müssen mit den tatsächlich gewonnen Erkenntnissen übereinstimmen. An einer realistischen Prognosegrundlage fehlt es auch, wenn Zahlen genannt werden, die in Wirklichkeit von Franchisenehmern nur in wenigen Ausnahmefällen erreicht wurden und wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, diese Zahlen seien „im Normalfall“ oder „bei typischem Verlauf“ oder für den „durchschnittlichen Franchisenehmer“ erreichbar.199 Auch dürfen die prognostizierten Zahlen nicht nur auf Annahmen, Hoffnungen und Gefühlen basieren.200 Bei Franchisenehmern dürfen während der Verhandlungen 192 BGH NJW-RR 1997, 144 f. (145); NJW-RR 1988, 458 f. (459); NJW 1979, 1449 ff. (1450 f.); OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (46); Giesler/Nauschütt/ Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 49; MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 65. 193 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 361. 194 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 413. 195 Es handelt sich um eine geschäftsähnliche Handlung: BGH NJW 1995, 45 ff. (46); MüKo/Busche, § 133, Rn. 48. 196 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 107. 197 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2009). 198 Giesler/Nauschütt, BB 2003, 435 ff. (437). 199 LG Hamburg, Urt. v. 17.1.2014 – 332 O 249/12, BeckRS 2014, 06779; ebenso OLG Dresden ZVertriebsR 2016, 320 ff. (321); Giesler/Nauschütt in BB 2003, 435, 437. 200 OLG Hamburg, Urt. v. 5.9.2014 – 4 U 10/14, BeckRS 2015, 05753: Der Expansionsmanager der beklagten Franchisegeberin hatte in seiner Zeugenvernehmung ausgesagt, dass es seine Aufgabe gewesen sei, mit diesen von der Beklagten vorgegebenen Zahlen eine gewisse Euphorie gegenüber dem künftigen Franchisenehmer zu entwickeln. Er habe mit den Zahlen versucht, dem Kunden die Sache schmackhaft zu machen. Die Zahlen hätten auf Annahmen, Hoffnungen und Gefühl beruht. Er habe diese Umsätze für möglich erachtet. Es seien eigene Erfahrungswerte der Beklagten und auch andere Zahlen zugrunde gelegt worden und man habe den Mittelwert aus allen Stores zugrunde gelegt. Diese Ausführungen des Zeugen vermochten nach Ansicht des OLG Hamburg nicht zu belegen, dass die von der Beklagten genannten Umsatzzahlen fundiert waren. Der

B. Pflichten des Dritten in einem vorvertraglichen Schuldverhältnis

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keine unzutreffenden Vorstellungen über die Rentabilität erweckt werden, in dem unzutreffende Daten verwendet werden oder solche, die lediglich auf Schätzungen beruhen, ohne dass die Franchisenehmer hierauf hingewiesen werden.201 Anschaulich wird diese Argumentation an einem Urteil des OLG Frankfurt aus dem Jahr 2012202: Eine Pflichtverletzung sei bereits dann festzustellen, wenn nicht erkennbar sei, dass die zugrunde gelegten Zahlen eines an den Franchisenehmer übergebenen Businessplans auf denen des Betriebs des Franchisegebers, der an einem anderen, wesentlich günstigeren, Standort (einem Bahnhof) lag, beruhten und nicht vergleichbar seien mit dem Standort des Franchisenehmers (in einem Einkaufszentrum). Die Übertragung von Umsatzzahlen in einem Bahnhof auf das streitgegenständliche Einkaufszentrum erscheine prima facie unzutreffend. Es liege auf der Hand, dass die „Lauflage“ in einem Bahnhof einer größeren Stadt nicht ohne weiteres mit einem Einkaufszentrum vergleichbar sei und erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Umsatzstärke und der Publikumsbeliebtheit von Einkaufszentren bestünden. Die Angaben seien irreführend und führten zu einer Pflichtverletzung. Zu beachten ist, dass Vorsatz nach der Rechtsprechung bereits dann vorliegt, wenn jemand in Kenntnis der für die Berechnung wesentlichen Bezugsgrößen „ins Blaue hinein“ falsche Angaben macht. Er muss mit der Möglichkeit ihrer Unrichtigkeit rechnen und handelt deshalb bedingt vorsätzlich.203 Weiterhin kommt es nicht darauf an, ob sich die Täuschung auf vertragswesentliche Punkte bezieht und der Vertragszweck vereitelt wird, sondern allein auf die Kausalität.204 Macht der Dritte im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses zumindest mit bedingtem Vorsatz falsche Angaben, stellt dies eine Pflichtverletzung dar, auch wenn er keine Aufklärungspflicht bezüglich der jeweiligen Tatsache hatte. 2. Fahrlässige Falschinformation Umstritten ist dagegen folgende Situation: Die Falschinformation wird dem Franchisenehmer von dem Dritten nicht vorsätzlich erteilt, sondern „aus Versehen“.205 Zeuge hat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass versucht worden sei, mit nicht näher belegten Umsatzzahlen den Kläger zum Vertragsabschluss zu bewegen. 201 LG Hamburg, Urt. v. 17.1.2014 – 332 O 249/12, BeckRS 2014, 06779; OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.2002 – 5 U 220/01, BeckRS 2003, 01724; OLG Dresden ZVertriebsR 2016, 320 ff. (321). 202 OLG Frankfurt, Urt. v. 6.1.2012 – 3 U 222/10, BeckRS 2013, 22599. 203 BGH NJW 1998, 302 ff. (303); NJW 1981, 864 f. (865); NJW 1975, 642 ff. (644). 204 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 409. 205 Etwa dann, wenn die dem Franchisenehmer vor Vertragsschluss ausgehändigte Systemdarstellung versehentlich einen Fehler enthält. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 56, Fn. 102.

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

a) Vorsatzdogma Für diese Konstellation wird vertreten, dass eine Täuschung bei einer fahrlässigen Falschinformation nicht vorliege und deshalb auch keine Pflichtverletzung im Rahmen der c.i.c.206 Maßgeblich sei die Wertung, die dem gesamten BGB innewohne. Die Vorschriften, die sich auf vorvertragliche Irreführungen bezögen, sähen eine Haftung nur bei vorsätzlichen Irreführungen vor.207 Dies zeige sich insbesondere in der Vorschrift des § 123 Abs. 1 BGB.208 Die Vorschrift gewährt u. a. demjenigen ein Anfechtungsrecht, der zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Eine arglistige Täuschung liegt nur dann vor, wenn der Täuschende durch sein Verhalten beim Erklärungsgegner vorsätzlich einen Irrtum erwecken oder aufrechterhalten möchte.209 Bei bloßer Fahrlässigkeit, selbst bei gröbster Fahrlässigkeit des den Irrtum Erregenden, ist eine Anfechtung wegen Täuschung ausgeschlossen.210 Diese Ansicht wird aufgrund des als notwendig angesehenen Vorsatzes als „Vorsatzdogma“ bezeichnet.211 Übergibt der Dritte versehentlich falsche Informationen an den Franchisenehmer, so läge nach dieser Ansicht keine Pflichtverletzung vor. Bestünde zudem keine Aufklärungspflicht, so entfiele eine Haftung des Dritten vollständig. b) Ansicht Kerstings Speziell für Dritte schlägt zudem Kersting eine andere Herangehensweise vor.212 Er möchte die Pflicht des Dritten dahingehend beschrieben wissen, dass dieser nicht für den Wahrheitsgehalt seiner Information einzustehen habe, sondern für die ausreichende Verifizierung. Nur im Falle der vorsätzlichen Falschinformation durch den Dritten sei die Wahrheitspflicht maßgeblich. Bei der fahrlässigen Falschinformation komme es schon in der Prüfung zur Pflichtverletzung darauf an, ob der Dritte sich pflichtwidrig nicht ausreichend angestrengt habe, die Ausgangsdaten zu verifizieren. Demzufolge sei die Frage der Haftung des Dritten im Falle der inkorrekten Information offen und führe nicht aufgrund des vermuteten Verschuldens in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB in aller Regel zu einem Schadensersatzanspruch. Diese veränderte Beweislast hat ihren Ursprung darin, dass der Anspruchsteller, hier der Franchisenehmer, bei einem Anspruch nach § 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 206 Sehr ausführlich hierzu: Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 37, vgl. auch MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 78 m.w. N. 207 Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 37. 208 Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 16 ff. 209 MüKo/Armbrüster, § 123, Rn. 13. 210 BGH NJW 1977, 1055 f. (1056). 211 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 55. 212 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 361 ff.

B. Pflichten des Dritten in einem vorvertraglichen Schuldverhältnis

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280 BGB, im Unterschied zum vermuteten Verschulden, bezüglich der Pflichtverletzung beweispflichtig ist.213 Kersting begründet seine Sichtweise damit214, dass in Drittfällen anders als in Fällen des § 311 Abs. 2 BGB der Nachteil des Informationsempfängers nicht dem Vorteil des Informationsgebers entspreche. Eine generelle Wahrheitspflicht lasse sich dort noch aufgrund der Ausrichtung auf den intendierten Vertrag mit der Gefährdung von Vermögen und Entscheidungsfreiheit des anderen Teils begründen. Außerdem sprächen informationsökonomische Gesichtspunkte für seine Sicht, denn der Dritte könne andernfalls Informationen zurückhalten, wenn er sich seiner Sache nicht vollkommen sicher sei. c) Herrschende Ansicht Die herrschende Ansicht geht dagegen davon aus, dass die Täuschung im Rahmen der c.i.c. nicht vorsätzlich geschehen muss. Auch die fahrlässige Täuschung sei erfasst.215 Da der Begriff der „Täuschung“ das Vorliegen von Vorsatz vermuten lasse und deshalb missverständlich sei, empfehle sich aus Klarstellungsgründen der Begriff der „Falschinformation“.216 Der Zweck der c.i.c. bestehe gerade darin, in allen Fällen eine Haftung auszulösen, in denen die Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners gefährdet sei. Auch bloße Interessen, wie etwa das Dispositionsinteresse, sind geschützt.217 § 311 BGB sei die zu § 123 BGB deutlich jüngere Bestimmung und der Gesetzgeber habe sich in Kenntnis der Problematik gegen einen Vorrang des § 123 BGB ausgesprochen.218 Auch Redlichkeitserwartungen des Rechtsverkehrs sprächen für die Pflicht zur Wahrheit. Wer gefragt oder ungefragt Auskünfte erteile, müsse dies richtig, vollständig und unmissverständlich tun.219 Nötigenfalls müsse er sich vorher über die Richtigkeit seiner Behauptung vergewissern, das heißt, er habe eine Untersuchungspflicht.220 Wer nicht wahrheitsgemäß antworten könne, müsse die Antwort verweigern.221 213 BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 113 verweist auf BeckOK BGB/Unberath, § 280, Rn. 78. 214 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 364 f. 215 BGH NZM 2008, 379; NJW 2006, 845 ff. (847); OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (46); Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 56; NKBGB/Krebs, § 311, Rn. 73; Canaris, AcP 200, 273 ff. (305 ff.); Fleischer, AcP 200, 91 ff.; MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 77. 216 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 56; MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 65. 217 NK-BGB/Krebs, § 311, Rn. 73. 218 NK-BGB/Krebs, § 311, Rn. 73. 219 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 412. 220 Hildebrandt, Erklärungshaftung, S. 161. 221 BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 74; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 83 f.; insoweit missverständlich: Metz-

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Auch die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Angaben richtig sein müssten, wenn zum Beispiel ein Verkäufer oder eine Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bediene, Angaben mache, die für den Kaufentschluss des anderen Teils von Bedeutung sein könnten. Anderenfalls verletze er Sorgfalts- und Aufklärungspflichten.222 In der franchiserechtlichen Rechtsprechung finden sich ebenso Beispiele für die Bejahung eines Anspruchs aus c.i.c. aufgrund einer fahrlässigen Täuschung, jedoch, soweit ersichtlich, stets gegen den Franchisegeber.223 Durch die Bejahung einer Pflichtverletzung auch aufgrund einer fahrlässigen Täuschung kann die Rechtsprechung es oftmals offen lassen, ob der Anspruchsgegner vorsätzlich handelte. Sie bejaht schlicht ein „zumindest fahrlässiges“ Verschulden nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB.224 Um der Kritik der Befürworter des Vorsatzdogmas zu begegnen, wird Folgendes vorgeschlagen: Wer in dem anderen Teil, wenn auch unabsichtlich, einen Irrtum errege und erkenne oder erkennen müsse, dass dieser unter dem Einfluss des Irrtums zum Vertragsabschluss schreite, sei aus vorausgegangenem Tun (Ingerenz) verpflichtet, den anderen Teil über seinen Irrtum aufzuklären.225 Auch die Rechtsprechung geht teilweise davon aus, dass eine Pflicht bestehe, übermittelte Fehlinformationen richtigzustellen.226 Auch wenn eine konkrete Differenzierung unterbleibt, handelt sich dann nicht um eine Täuschung durch aktives Tun, sondern um ein Unterlassen der Aufklärung über den Irrtum. d) Stellungnahme Der herrschenden Ansicht bezüglich einer generellen Wahrheitspflicht unabhängig von Vorsatz oder Fahrlässigkeit ist zuzustimmen. Eine Information, die inhaltlich nicht korrekt ist, ist unabhängig von der Verschuldensart eine Pflichtverletzung im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung. Vorsatz ist richtigerweise allein maßgeblich für die Frage des Verschuldens, nicht aber für die Bestimmung des Merkmals der Pflichtverletzung. Die Argumente, die gegen das Vorsatzdogma vorgebracht werden, überzeugen. Eine Anfechtungsmöglichkeit bei einer vorsätzlichen Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB besteht nach zutreffender Ansicht der Rechtsprechung unabhängig

laff/Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 7, Rn. 19, der die Möglichkeit der Verweigerung der Antwort nicht erwähnt. 222 BGH MittBayNot 2001, 473 ff. (475); NJW-RR 1988, 458 f. (459); NJW 1979, 1449 ff. (1450). 223 OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (46); OLG Hamm ZVertriebsR 2012, 177 ff. (178). 224 Bspw. OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (46). 225 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 70. 226 BGH NJW 1998, 448 ff. (448).

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von einem Anspruch aus c.i.c. und entfaltet keine Sperrwirkung.227 Daraus lässt sich schließen, dass eine Sperrwirkung des § 123 Abs. 1 BGB gegenüber der c.i.c. erst Recht nicht eintritt, wenn § 123 Abs. 1 BGB aufgrund fehlenden Vorsatzes überhaupt nicht einschlägig ist. Ein vorvertragliches Schuldverhältnisses zu einem Dritten aus § 311 Abs. 3 BGB berührt § 123 Abs. 1 BGB zudem nicht, da die Anfechtung des Franchisenehmers gemäß § 142 Abs. 1 BGB nur zur Nichtigkeit des Vertragsschlusses mit dem Franchisegeber führen würde, jedoch nicht zu einer Nichtigkeit im Verhältnis zu einem Dritten. Dem BGB lässt sich zudem keine generelle Entscheidung entnehmen, dass nur eine vorsätzlich erteilte Falschinformation eine Rechtsfolge auslöst, denn auch § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB sieht eine Loslösungsmöglichkeit vom Vertrag wegen Fahrlässigkeit („kennen musste“) vor.228 Daneben sehen zahlreiche andere Vorschriften wie z. B. §§ 122, 170–172, 179 BGB Haftungsfolgen bei nur fahrlässigem oder zurechenbarem Fehlverhalten einer Partei im Rahmen der Vertragsanbahnung vor.229 Eine Konstruktion über ein Unterlassen für den Fall der fahrlässigen Täuschung ist nur ausnahmsweise notwendig und für das Ergebnis in der Praxis ohne Belang.230 Erteilt der Dritte dem Franchisenehmer eine falsche Information, so liegt eine Pflichtverletzung durch aktives Tun vor, denn er kommuniziert selbstständig eine bestimmte Information. Vorsatz ist, wie bereits erwähnt, für das Merkmal „Pflichtverletzung“ nicht notwendig. Es wird in einem nächsten Schritt, unabhängig von der Pflichtverletzung, geprüft. Hat der Dritte zumindest fahrlässig gehandelt, das heißt, hätte ihm die Unrichtigkeit der Information auffallen müssen, muss er hierfür haften. Ein Unterlassen ist hingegen nur dann anzunehmen, wenn der Dritte eine falsche Information an den Franchisenehmer übermittelt und er erst zu einem späteren Zeitpunkt neue Hintergründe über die von ihm erteilten Informationen erfährt. Fällt ihm z. B. nach Erteilung der Information auf, dass etwa Zahlen in einer Statistik falsch angegeben wurden, so trifft ihn die Pflicht, den Irrtum beim Franchisenehmer aufzuklären. Da er eine falsche Information übermittelt hat, war sein Vorverhalten pflichtwidrig. Ihn treffen eine Garantenstellung aus Ingerenz und eine Aufklärungspflicht. Dies ist vor allem dann beachtlich, wenn die Irrtumserregung nicht schuldhaft erfolgt ist und deshalb noch keine (zumindest fahrlässige) Pflichtverletzung in der Erteilung der Information gesehen werden kann. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit bezieht sich deshalb dann nur auf die Verletzung der Aufklärungspflicht aus vorausgegangenem Tun.231 227 BGH NJW 2006, 845 ff. (847); NJW-RR 2002, 308 ff. (309 f.); OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (46). 228 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 432. 229 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 432. 230 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 55. 231 So auch MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 77.

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Für den Fall, dass eine fahrlässig erteilte falsche Information unentdeckt bleibt, ist es unnötig, dem Dritten eine erneute Pflichtverletzung vorzuwerfen, dass er den Franchisenehmer nicht über seinen Irrtum aufgeklärt habe. Es bedarf in diesem Fall keiner Herleitung eines Unterlassens mit Hilfe einer Garantenstellung. Die Erteilung der falschen Information stellt bereits eine Pflichtverletzung dar.232 Der Ansicht Kerstings, dass lediglich die fehlende Überprüfung der Information eine Pflichtverletzung des Dritten darstelle, ist abzulehnen, denn der Dritte ist entgegen seinem Vorbingen233 nicht schutzwürdig: Der Dritte handelt grundsätzlich als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers und in dessen Namen übernimmt er die Information des Franchisenehmers. Für seine Dienste erhält er in aller Regel eine Gegenleistung, wenn auch möglicherweise nur mittelbar im Rahmen von Provisionen o. ä. Aus dieser Stellvertreterposition tritt er freiwillig aus, wenn er Vertrauen für sich in Anspruch nimmt. Er beabsichtigt dann, den Vertragsschluss zu beeinflussen, indem er eine zusätzliche persönliche Gewähr für bestimmte Inhalte oder sogar für die gesamte vorvertragliche Information übernimmt. Der intendierte Vertrag strahlt auch auf die Beziehung des Franchisenehmers zum Dritten aus und die Entscheidungsfreiheit des Franchisenehmers kann durch seine Informationen ganz entscheidend beeinflusst werden. Widersprüchlich wäre in diesem Fall der Einwand, der Empfänger hätte nicht auf die erteilten Informationen vertrauen dürfen.234 Besonderes Vertrauen für sich in Anspruch zu nehmen und dennoch nicht für die Richtigkeit von erteilten Auskünften einstehen zu müssen, wäre rechtsmissbräuchlich. Hat der Dritte ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss, ist er ohnehin nicht schutzwürdig, denn in diesem Fall ist er sogar der unmittelbare Profiteur des Geschäfts. Er muss in diesem Fall auch die Risiken der fehlerhaften vorvertraglichen Aufklärung tragen. Dem Dritten bleibt es darüber hinaus im Rahmen der Überreichung einer Prognose oder ähnlichen Informationen unbenommen, dem Franchisenehmer mitzuteilen, dass er die Information ausdrücklich nicht verifizieren kann.235 Denn die

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Zur Abgrenzung Tun/Unterlassen in der deliktischen Haftung unter Kapitel 5 A. I. Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 361 spricht von einer „Tatbestandsfixiertheit“ im Rahmen der h. M. zu § 311 Abs. 3 BGB: Weil der Dritte für Falschinformationen hafte, sobald man die Sonderverbindung im Verhältnis zu ihm bejahe, werde eine Eingrenzung der Haftung ausschließlich über den Tatbestand gesucht. 234 OLG München NJW 1994, 667 f. (667); hierzu auch unter Kapitel 2 F. Mitverschulden. 235 Vgl. hierzu bspw. OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.02.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht), dort enthielt eine Wirtschaftlichkeitsberechnung, die der Dritte erstellt hatte, die deutliche Angabe „Datenmaterial ohne Gewähr!“. 233

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notwendige Sorgfalt gebietet, keine Informationen zu erteilen, für die es an einer hinreichenden Grundlage fehlt. Steht dem Dritten eine solche nicht zur Verfügung oder kann er sie sich nicht verschaffen, muss er zumindest diesen Umstand offen legen.236 Erteilt der Dritte Informationen ohne weiteren Hinweis, so muss der Franchisenehmer davon ausgehen dürfen, dass sie auch inhaltlich der Wahrheit entsprechen. Sind die Angaben dagegen objektiv falsch, ist es aufgrund der Inanspruchnahme von Vertrauen oder einem eigenen wirtschaftlichen Interesse auch interessensgerecht, dass der Dritte für die Richtigkeit einzustehen hat. e) Zwischenergebnis Auch im Franchising ist mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass die Informationen, die der Dritte dem Franchisenehmer im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses erteilt, wahrheitsgetreu sein müssen. Prognosen müssen auf einer richtigen Tatsachenbasis beruhen. Sind die Informationen falsch, so liegt darin eine Pflichtverletzung unabhängig von der Frage, ob die Erteilung fahrlässig oder vorsätzlich vorgenommen wurde. Das Verschulden ist für das Vorliegen des Merkmals „Pflichtverletzung“ nicht maßgeblich. Übergibt der Dritte schuldlos falsche Informationen an den Franchisenehmer237 und erlangt der Dritte zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis von dessen Irrtum, so ist er zu diesem Zeitpunkt verpflichtet, den Franchisenehmer aufzuklären. Eine Garantenstellung ergibt sich dann aus der vorherigen (schuldlosen, aber dennoch pflichtwidrigen) Erteilung der Information.

II. (Echte) Aufklärungspflichten des Dritten Neben der Wahrheitspflicht bezüglich erteilter Informationen des Dritten stellt sich die Frage, welche Informationen er auch ungefragt erteilen muss. 1. Herleitung der Aufklärungspflichten § 241 Abs. 2 BGB ist die maßgebliche Norm zur Ermittlung der sogenannten Aufklärungspflichten.238 Diese werden auch bezeichnet als Anzeige-, Hinweis-, Offenbarungs-, Warn- oder Informationspflichten239, Aufklärungs- und Informa-

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BGH NJW 2000, 3642 f. (3642). In diesem Fall scheidet eine Haftung mangels Verschulden für die Übergabe der falschen Information zunächst aus. 238 Palandt/Grüneberg, § 241, Rn. 7. 239 Palandt/Grüneberg, § 242, Rn. 37. 237

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tionspflichten240, Auskunfts- und Beratungspflichten241, wobei die Begriffe synonym verwendet werden können.242 Eine Aufklärungspflicht wird beschrieben als eine abgeleitete, im Rahmen des vorvertraglichen Verhältnisses der Parteien bestehende Pflicht einer Vertragspartei, der anderen ungefragt einen dieser unbekannten Umstand vor Vertragsschluss mit dem Ziel mitzuteilen, ihr den Abschluss eines interessensgerechten Vertrages zu ermöglichen.243 Für die Frage, unter welchen Umständen Aufklärungspflichten einer Partei gegenüber der anderen während der Vertragsverhandlungen angenommen werden können, wurde bisher keine allgemeingültige Lösung gefunden.244 Einen Versuch hierzu unternimmt Breidenbach. Folgende drei Aspekte werden von ihm für die Bestimmung der Aufklärungspflichten genannt:245 Informationsbedarf des Vertragspartners, Möglichkeit der Information und Funktionskreis des Informationspflichtigen. Im Franchising ist es mangels gesetzlicher Regelung Rechtsprechung und Literatur überlassen, die Pflichten zu bestimmen. Im Verhältnis Franchisegeber zum Franchisenehmer wurde dies in ausgiebigem Umfang untersucht.246 In der Rechtsprechung haben beispielsweise das OLG München247 sowie das OLG Brandenburg248 die von Breidenbach beschriebene Herangehensweise zur Bestimmung der Pflichten für das Franchising verwendet. Die von Breidenbach genannten Merkmale werden von Fleischer249 als zu weitmaschig und mit zu geringer prognostischer Kraft beschrieben. Es fehle an makrojuristischen Begründungszusammenhängen wie etwa einer Überlegung zur Anreizstruktur der Informationsgewinnung, der Beachtung des Konflikts zwischen kostenloser Verbreitung vor-

240

Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 11, Rn. 220 ff. Braun, NJW 1995, 504 f. (505). 242 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 49. 243 Rehm, Aufklärungspflichten im Vertragsrecht, S. 5. 244 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 64; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 61. 245 Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 61 f.; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 62. 246 Beginnend mit den beiden richtungsweisenden Entscheidungen des OLG München: BB 1988, 865 ff. und NJW 1994, 667 ff.; aktuell vgl. beispielsweise OLG Düsseldorf NJOZ 2014, 1622 ff.; vgl. in der Literatur zusammenfassend beispielsweise: Giesler, BB 2003, 435 ff. oder Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung. 247 OLG München BB 2001, 1759 ff. (1759): „Die Reichweite der Aufklärungspflichten des Franchisegebers bestimmt sich entscheidend nach dem Informationsbedarf und den Informationsmöglichkeiten und der Funktion des Franchisenehmers und seinen eigenen Informationsmöglichkeiten und seiner Funktion“. 248 OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 51 ff. (52). 249 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 275 f. 241

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handener und kostspieliger Beschaffung zukünftiger Informationen oder des Versuchs der Verhinderung eines informationsbedingten Marktversagens. Fleischer schlägt deshalb vor, die Bestimmung der Aufklärungspflichten stärker nach den Interessen der zukünftigen Vertragspartner zu ordnen. Auf der einen Seite stünden die Interessen der informierten Partei: Schutz der eigenen exklusiven Informationen, Schutz vor der Entwertung eigener Informationsanstrengungen, Schutz vor der Offenbarung eigener Bedrängnis, Schutz der Persönlichkeitsrechte.250 Auf der anderen Seite müssten die Interessen der uninformierten Partei beachtet werden: Schutz vor strukturellen Informationsnachteilen, Schutz vor situationsbedingter Irreführung, Schutz standardisierter Vertragserwartungen, Schutz vor Risikogeschäften und Schutz vor unvorteilhaften Verträgen.251 Dies führe zu einer notwendigen Beachtung von Wertungsgesichtspunkten wie Verbraucher- und Verkehrsschutz sowie zur Unterscheidung der Verträge nach Austausch-, Interessenwahrungs- und Kooperationsverträgen.252 Drei konkrete Anknüpfungspunkte prägen die Theorie Fleischers: Informationsgegenstand, Person des Informationspflichtigen und Person des Informationsberechtigten. 253 Die Kritik an den allgemein umrissenen Merkmalen von Breidenbach ist grundsätzlich gerechtfertigt. Dessen Theorie kann zugegebenermaßen lediglich Anhaltspunkte zur Herleitung der Aufklärungspflichten bieten. Die Überlegungen Fleischers versuchen die grobe Rasterung zu verfeinern. Jedoch ist die Anknüpfung an den Informationsgegenstand und die beteiligten Personen nicht unbedingt genauer. Die dort angestellten Überlegungen bezüglich des Informationsgegenstands zur Wesentlichkeit, Art und Weise sowie Zeitbezug der Information254 lassen sich auch in die von Breidenbach vorgeschlagene Unterteilung einbinden. Die von Fleischer angeführte Anknüpfung an die Interessen der Beteiligten ist hingegen praktikabel, auch wenn durch das Einfallstor einer „Üblichkeit“ der Aufklärung in Verträgen eine nähere Ausdifferenzierung konkreter Pflichten ebenso schwierig bliebe. Zielführender könnte dies in Zukunft aber im Rahmen einer immer wieder diskutierten gesetzlichen Festlegung der grundlegenden Aufklärungspflichten im Franchising sein.255 Doch auch die von Fleischer vorgeschlagenen verschiedenen Interessenssphären lassen sich ergänzend heranziehen, ohne von der grundsätzlichen Einteilung von Breidenbach abzuweichen.

250 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 278 ff., 281 ff., 289 ff., 294 ff. 251 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 296 ff., 308 ff., 313 ff., 319 ff., 321 ff. 252 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 566 ff. 253 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 576 ff. 254 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 576 ff. 255 Hierzu weitergehend unter Kapitel 6.

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Da die konkreten Pflichten Dritter im Franchising bisher nur vereinzelt besprochen wurden256, soll nachfolgend ein Versuch unternommen werden, diese Pflichten anhand der von Breidenbach entwickelten Voraussetzungen unter Berücksichtigung der verschiedenen Interessen und Wertungsgesichtspunkten näher zu entwickeln: a) Informationsbedarf des Franchisenehmers Es besteht keine grundsätzliche Pflicht einer Partei, von sich aus – ungefragt – einen anderen vor oder bei Vertragsschluss über das damit verbundene Risiko zu unterrichten. Nach dem lateinischen Grundsatz „Emptor debet esse curiosus“ hat jede Partei sich die erforderlichen Informationen bei der Vertragsanbahnung selbst zu beschaffen.257 Jedermann darf deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass sich sein künftiger Vertragspartner selbst über die Umstände, die für seine Vertragsentscheidung maßgeblich sind sowie über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft.258 Nur ausnahmsweise kann eine Aufklärungs- und Warnpflicht nach Treu und Glauben dann bestehen, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut.259 Der Informationsbedarf wird von der Rechtsprechung als die Pflicht umschrieben, über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind.260 Es besteht deshalb keine Aufklärungspflicht bezüglich unbedeutender Nebensächlichkeiten.261 Gradmesser für den Informationsbedarf ist ausschließlich die Notwendigkeit der Information für eine Entscheidung, die nicht von groben Fehlvorstellungen geleitet ist. Entscheidend ist der konkrete Vertragszweck.262 256 Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1266) beschreiben in ihrem Beitrag zur Dritthaftung nicht den Pflichtenumfang. Bei einem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Dritten soll wohl der gesamte Pflichtenkatalog des Franchisegebers übernommen werden: „Ein Verhandlungsgehilfe haftet wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten ausnahmsweise selbst, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrages hat und gleichsam in eigener Sache tätig wird“ (S. 1265). Bei der Inanspruchnahme von Vertrauen dagegen wird der Pflichtenumfang nicht deutlich: „Nur wenn der Verhandlungsgehilfe eine Art Garantie für die Richtigkeit und Vollständigkeit der überlassenen Informationen übernimmt, muss er sich auch an deren Inhalten festhalten lassen.“ 257 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, Vorwort; Möller, JZ 2002, 121 ff. (129). 258 BGH, NJW 1997, S. 3230 ff. (3231). 259 BGH NJW 1991, S. 693 f. (693); BGH NJW 1996, S. 1206 ff. (1207). 260 BGH NJW 1979, 2243 f. (2243). 261 Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 62. 262 Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 63; OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 51 ff. (52).

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Im Franchising besteht für Franchisenehmer ein hoher Informationsbedarf. Zwar müssen die Parteien sich nicht gegenseitig das gesamte Vertragsrisiko abnehmen. Es ist Sache jeder Partei selbst, sich über die allgemeinen Marktverhältnisse und die daraus resultierenden Risiken und Chancen zu informieren.263 Das Franchising muss als Vertragsart jedoch besonders beachtet werden, da sich ein Bedarf an Informationen aus der angestrebten engen und dauerhaften Zusammenarbeit zwischen Franchisegeber und -nehmer in dem von besonderen Treuepflichten ausgeprägten Dauerschuldverhältnis ergibt.264 Der Franchisevertrag wird richtigerweise als der „intensivste Typ eines Vermittlungsvertrages“ bezeichnet.265 Die vorvertragliche Aufklärung und hiermit verbunden die Haftung aus c.i.c. wird aus diesem Grund zutreffend als wichtigstes Schutzinstrument des Franchisenehmers bezeichnet.266 Gerade unternehmerisch weniger erfahrene Menschen wählen den Weg in die Selbstständigkeit über ein Franchisesystem.267 Der Franchisenehmer hat deshalb ein hohes Interesse daran, möglichst viel schon vorher über das Franchisegeschäft zu erfahren, um seine eigene Geschäftstätigkeit im Rahmen eines meist engen Korsetts an zu beachtenden Richtlinien des Franchisegebers ausrichten zu können. Der Informationsbedarf des Franchisenehmers richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und insbesondere nach dessen Vorkenntnissen.268 b) Möglichkeit der Information Die Möglichkeit der Information umschreibt die Pflicht zur Weitergabe von Informationen, die dem Adressaten nicht zugänglich sind, über die der Informationspflichtige aber präsentes Wissen hat. Verfügt dieser nicht über die Information, kann es geboten sein, eine Untersuchungs- und Nachforschungspflicht zu bejahen. Dies kann für den Informationspflichtigen zu erheblichen zeitlichen als auch monetären Belastungen führen.269 Ist die Information deshalb nur unter erheblichen Schwierigkeiten zu beschaffen, so kann sich die Pflicht wieder darauf reduzieren, präsentes Wissen mitzuteilen.270 Den ganz überwiegenden Teil der Informationen über das Franchisesystem, die der Franchisenehmer für seinen Entschluss zum Vertragsschluss benötigt, wird er selbst nicht beschaffen können. Er hat keine Möglichkeit, an interne Zahlen des 263

OLG München BB 2001, 1759 ff. (1760). Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 76. 265 Martinek, Aktuelle Fragen des Vertriebsrechts, Rn. 107; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 77. 266 Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 62. 267 OLG Frankfurt, Urt. v. 6.1.2012 – 3 U 222/10, BeckRS 2013, 22599. 268 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2008). 269 Fleischer, Die Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 584. 270 Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 70 ff. 264

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Franchisegebers zu gelangen. Die öffentlichen Daten hierzu werden dabei oft nicht ausreichend und verlässlich genug sein. Der Franchisegeber hingegen ist über sein Franchisesystem und den Geschäftsablauf der Franchisebetriebe bestens informiert.271 Keiner „sitzt näher an der Quelle“ als er. Dies gilt allerdings nicht für den Dritten. Er hat zu internen Informationen nur dann Zugang, wenn ihm diese vom Franchisegeber gewährt werden. Er muss sich darauf verlassen, dass sie korrekt sind, denn oft dürfte er keine Möglichkeit haben, diese zu überprüfen. Zusammengefasst unterliegt der Dritte ebenso wie der Franchisenehmer in der Regel einer „Informationsasymmetrie“ zum Franchisegeber.272 c) Funktionsverteilung Weitere Voraussetzung bei der Bestimmung vertragsschlussbezogener Informationspflichten ist die Funktionsverteilung, das heißt, in welcher Funktion der Pflichtige dem Adressaten gegenüber tritt. Soweit der eine Teil eine Funktion übernimmt und der andere Teil im Vertrauen darauf auf eigene Bemühungen verzichtet, entsteht ein Schutzbedarf.273 Hierbei können die von Fleischer angeführte Stellung des Informationspflichtigen sowie Wertungsgesichtspunkte berücksichtigt werden. Anders als dem Franchisegeber kann dem Dritten in der Franchisebeziehung keine Leitfunktion zugeschrieben werden.274 Er steht dem Franchisenehmer nicht in einer übergeordneten Verhandlungsposition gegenüber. Er schuldet später nicht die vertraglichen Eingliederungs-, Beratungs- und Förderpflichten, sondern der Franchisegeber.275 Es stellt sich deshalb die Frage, welchen Anknüpfungspunkt es für die Pflichten des Dritten gibt. In welchem Maße lässt sich die Position des Franchisegebers mit der des Dritten vergleichen? Daraus folgend ergibt sich die Frage, ob sich die Pflichten des Dritten an denen des Franchisegebers orientieren oder ob sich eine unterschiedliche Behandlung durch die unterschiedliche Funktion rechtfertigen lässt. Kersting276 befasst sich zwar nicht mit Franchisekonstellationen, aber generell mit den Pflichten des Dritten im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses. Dabei merkt er an, dass es in der Frage der Pflichten des Dritten in der bisherigen Rechtsprechung zur Dritthaftung nach § 311 Abs. 3 BGB eine starke

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Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 77. Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1266). 273 Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 73. 274 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 78. 275 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 78. 276 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 338. 272

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Anlehnung an das Zweipersonenverhältnis gab. Er bezeichnet dies als „Pflichtenidentität“ 277. Er kritisiert, dass dem Dritten in einer Art Umkehrschluss zu § 278 BGB oft die Pflichten des Geschäftsherrn zugerechnet worden seien. Dabei werde nicht zwischen der Inanspruchnahme von Vertrauen und dem eigenen wirtschaftlichen Interesse unterschieden. Dies sei nach der Rechtslage seit dem Jahr 2002 jedoch rechtlich geboten. Denn bei dem Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 BGB handele es sich um ein eigenes Schuldverhältnis, welches neben das Vertragsschuldverhältnis trete.278 Das zugrundeliegende konkrete Vertragsverhältnis könne zwar für die Bestimmung der Pflichten des vorvertraglichen Schuldverhältnisses mit dem Dritten relevant sein, doch die Parteien der beiden Schuldverhältnisse unterschieden sich und die Pflichten seien daher grundsätzlich eigenständig zu bestimmen.279 Das bedeutet, dass nach Kerstings Auffassung weder a priori noch allgemeingültig eine Schlussfolgerung für die Pflichtenbestimmung des Dritten getroffen werden kann. Dieser Sichtweise ist zuzustimmen, denn eine schlichte Übertragung aller Pflichten des Franchisegebers auf den Dritten findet in der gesetzlichen Regelung des § 311 Abs. 3 Satz 1 i.V. m. § 241 Abs. 2 BGB keinen ausdrücklichen Niederschlag. Die Pflichten des Dritten sind demnach einzeln für die beiden Alternativen der Begründung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses mit Dritten zu bestimmen. aa) Wirtschaftliches Eigeninteresse Im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses zwischen Franchisenehmer und Drittem aufgrund wirtschaftlichen Eigeninteresses bestimmen sich die Pflichten des Dritten nach denen des eigentlichen Vertragspartners des Franchisevertrags (Franchisegeber). Dies sieht auch die Rechtsprechung so, wenn sie davon spricht, dass der Dritte zumindest in einer Weise gegenüber den anderen Verhandlungsteilnehmern aufgetreten sein müsse, die seine Gleichstellung mit einem künftigen Vertragspartner rechtfertige.280 Bereits das Reichsgericht281 bejahte eine vorvertraglichen Haftung des Dritten, wenn der eigentliche Verkäufer nur aus formalen Gründen als solcher aufgetreten sei. Wenn der Dritte so auftrete wie ein Vertreter in eigener Sache, müsse er sich so behandeln lassen, als wäre er selbst Vertragspartner geworden. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass dann auch analog die Pflichten des eigentlichen Geschäftsherrn übertragen werden. Diese Sichtweise hat im Rahmen des wirtschaftlichen Interesses auch seine Be277 278 279 280 281

Kersting verweist hierzu auf BGH WM 1967, 481 f. (481) und WM 1968, 5. Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 347. Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 359 f. BGH NJW 1971, 1309 ff. (1310); WM 1967, 121 ff. (123). RGZ 120, 249 ff. (252 f.); siehe hierzu oben unter Kapitel 2 A. I. 1.

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rechtigung. Denn der Dritte hat ein wirtschaftliches Interesse an dem später geschlossenen Vertrag an sich und nicht nur bezüglich einzelner Teilaspekte. Aus Gerechtigkeitserwägungen ist es dem Dritten deshalb zuzumuten für die vollständige Erfüllung der vorvertraglichen Pflichten zu haften. Der Dritte genießt in so einem Fall die wirtschaftlichen Früchte des Vertrages. Er hat ein Interesse an der Gegenleistung des Vertragspartners (den Franchisegebühren des Franchisenehmers). Dabei handelt der Dritte in der Funktion, als sei er selbst Vertragspartner des Franchisenehmers und der Franchisegeber Vertragspartner „nur auf dem Papier“. Es wäre mithin nicht erklärlich, warum der Dritte dann nicht auch für die notwendige Aufklärung des Franchisenehmers einzustehen hätte. Liegt ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Dritten vor, wird er so behandelt, als wäre er der (Quasi-)Vertragspartner. Es kommt deshalb zu einer Gleichstellung, also einem Parallellauf der vorvertraglichen Pflichten des Dritten mit denen des eigentlichen künftigen Vertragspartners des Franchisenehmers, dem Franchisegeber. bb) Inanspruchnahme von Vertrauen Im Falle der Inanspruchnahme von Vertrauen kommt es anders als bei wirtschaftlichem Eigeninteresse nicht stets zu einem Parallellauf der Pflichten des Dritten und des Franchisegebers. Die Rechtsprechung282 geht davon aus, dass den Sachwalter einer Vertragspartei, der in besonderem Maße das persönliche Vertrauen des anderen Teils in Anspruch genommen hat und von dessen Entscheidung nach den gegebenen Umständen der Abschluss des beabsichtigten Rechtsgeschäfts letztlich abhängt, selbst die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen begründeten Schuldverhältnis treffen. Hieraus lässt sich schließen, dass es nach der Rechtsprechung nicht darauf ankommt, wie das vorvertragliche Schuldverhältnis zwischen Franchisenehmer und Dritten zustande gekommen ist. Sowohl bei wirtschaftlichem Eigeninteresse als auch bei der Inanspruchnahme von Vertrauen käme es demnach zu einem Gleichlauf der Pflichten des Franchisegebers und denen des Dritten. Warum die Rechtsprechung hiervon ausgeht, lässt sich nur historisch begründen:283 Die Haftung des Dritten wurde vom Reichsgericht284 ursprünglich allein auf ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Dritten gestützt. Im Laufe der Zeit wurde die c.i.c. auf die Inanspruchnahme von Vertrauen ausgeweitet, blieb jedoch in der Grundkonzeption bestehen. Sie wurde lediglich um einen Entstehungsgrund erweitert.

282 283 284

BGH NJW 1971, 1309 ff. (1311); MDR 1968, 231. Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 338. Siehe hierzu bereits Kapitel 2 A. I. 1.

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Diese Sichtweise bietet Anlass zur Kritik. Der Gleichlauf der Pflichten bei einem ein Vertrauen in Anspruch nehmenden Dritten und dem eigentlichen Vertragspartner ist weder als Regel formuliert noch theoretisch fundiert.285 Seit der Schaffung des § 311 Abs. 3 BGB im Jahr 2002 sprechen Wortlaut und Systematik gegen den von der – zugegebenermaßen früheren – Rechtsprechung angenommenen Gleichlauf der Pflichten. Die Inanspruchnahme von Vertrauen führt gemäß § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB zu einem Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB zwischen Drittem und Franchisenehmer, wenn dadurch die Vertragsverhandlungen oder der Vertragsschluss erheblich beeinflusst werden. Es handelt sich um ein Schuldverhältnis mit anderen Parteien als dem zwischen Franchisegeber und -nehmer. § 311 Abs. 3 BGB verweist nicht auf § 311 Abs. 2 BGB und somit nicht auf die Pflichten des eigentlichen Vertragspartners, dem Franchisegeber. Anders als z. B. beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird hier also kein Schuldverhältnis aus einem anderen Vertrag abgeleitet.286 Man mag einwenden, dass dieses systematische Argument ebenfalls bei wirtschaftlichem Eigeninteresse des Dritten gelte. Auch bei jener Alternative kommt ein Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 BGB zustande und auch hier findet kein Verweis auf § 311 Abs. 2 BGB und damit auf die Pflichten des Geschäftsherrn statt. Im Fall des wirtschaftlichen Eigeninteresses wurde ein Gleichlauf der Pflichten des Dritten zu denen des Geschäftsherrn jedoch nur aufgrund der oben beschriebenen Aspekte287 bejaht. Bei der Alternative der Inanspruchnahme von Vertrauen muss der Dritte dagegen nicht zwangsläufig die zentrale Figur als (Quasi-)Vertragspartei sein, so dass es deshalb auch nicht zu einem Parallellauf der Pflichten kommen muss. Die Gewähr des Dritten kann sich grundsätzlich auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Erklärungen der Vertragspartei, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam gewesen sind, und damit auf dessen gesamten vorvertragliche Informationspflichten beziehen.288 In diesem Fall lässt sich auch die vollständige Angleichung der Pflichten des Dritten an die des Franchisegebers rechtfertigen. Die Gewähr kann sich aber auch nur auf einzelne für den Vertragsschluss relevante Informationen beschränken.289 Nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 311 Abs. 3 BGB kann lediglich die Übernahme solcher Pflichten gerechtfertigt sein, für die der Dritte auch Vertrauen in Anspruch genommen hat. Hierbei kommt es auf den jeweiligen Einzelfall an. In Betracht kommt z. B. eine mit 285

Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 349. Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 351. 287 Siehe hierzu bereits oben Kapitel 2 B. II. 1. c) aa). 288 BGH NJW-RR 2005, 1137 f. (1138); NJW 1997, 1233 ff. (1233); Soergel/Harke, § 311, Rn. 124. 289 Koch, AcP 204, 59 ff. (66); Canaris, ZHR 163, 206 ff. (227). 286

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persönlicher Gewähr übergebene Berechnung zur Laufkundschaft oder Umsatzentwicklung. Kersting290 folgend ist der Inhalt der Erklärung des Dritten auszulegen, wobei diese nicht nur rein subjektiv zu bemessen ist, sondern aufgrund des gesetzlichen Charakters der Pflichten in § 241 Abs. 2 BGB normativiert werden muss. Das betrifft insbesondere die ergänzende Pflichtenauslegung im Falle fehlender vertraglich bestimmter Pflichten. Entscheidend sind die Regelungen, die objektive, rationale Parteien in ihrer Situation getroffen hätten. Die Pflichten sind demzufolge auf den ermittelten Bereich begrenzt. Der Dritte muss dann nur für diese persönlich übernommenen Pflichten einstehen.291 cc) Zwischenergebnis Der Umfang der Aufklärungspflichten des Dritten richtet sich somit nach den Arten des Zustandekommens des vorvertraglichen Schuldverhältnisses zum Franchisenehmer. Hat der Dritte nur Vertrauen für eine Berechnung oder bestimmte Information übernommen, so ist sein Pflichtenkreis auf diese begrenzt. Die übrigen Aufklärungspflichten, die für den Franchisegeber bestehen, gelten für ihn nicht. 2. Abgrenzung Täuschung/Aufklärungspflichtverletzung Große Schwierigkeiten zeigen sich, wie bereits erwähnt, in der Praxis in der Prüfung des Vorliegens einer Täuschung (positives Tun) und dem Vorliegen einer Aufklärungspflichtverletzung (Unterlassen). In der bisherigen Rechtsprechung gab es bislang lediglich solche Fälle, in denen Täuschungen vorkamen oder in denen das jeweils entscheidende Gericht die vorvertragliche Aufklärung und Information für ausreichend erachtete.292 Urteile, in denen Gerichte die erteilten Informationen für richtig hielten, aber die Auffassung vertraten, es hätten weitere Informationen erteilt werden müssen, existieren nicht.293 Dennoch tauchen in den Urteilen ausdrücklich Aufklärungspflichten auf, ohne, dass es tatsächlich auf ein Unterlassen der Aufklärung ankam. Eine Haftung wurde anschließend aufgrund von vorvertraglichen Falsch-

290

Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 421. Canaris, ZHR 163, 206 ff. (227). 292 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 53: nennt als Beispiel für ein Urteil, dass tatsächlich auf einer echten Aufklärungspflicht beruhte, eine Entscheidung des LG Dortmund, welches jedoch nicht rechtkräftig wurde: Dort hatte der Franchisegeber eines Franchisesystems für Unternehmensberater nicht darüber aufgeklärt, dass man als Unternehmensberater möglicherweise unter das Rechtsberatungsgesetz fallen könne. 293 Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 11, Rn. 251. 291

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informationen, also positivem Tun, bejaht.294 Oftmals wird der „Umweg“ über eine vermeintliche Aufklärungspflicht des Franchisegebers bzw. des Dritten beschritten, obwohl eine Pflichtverletzung bereits aufgrund der Täuschung vorliegt. Es wird in der Literatur kritisiert, dass die mangelnde Sorgfalt bei der Unterscheidung zwischen Falschinformationen durch (konkludentes) positives Tun und der Verletzung von Aufklärungspflichten durch die bloße Unterlassung einer rechtlich gebotenen Information eine der wichtigsten Ursachen für eine allseits beklagte Ausuferung der Materie der Aufklärungspflichten sei.295 Zur Veranschaulichung der Unsicherheit der Rechtsprechung in dieser Frage im Franchising dienen zwei Beispiele: a) OLG Köln Urt. v. 24.4.2009 – 6 U 70/08/ BGH Urt. v. 19.7.2011 – VI ZR 367/09 In einem Fall des OLG Köln296 und der anschließenden Revision vor dem Bundesgerichtshof 297 war dem Franchisenehmer zunächst ein allgemein gehaltener Musterbusinessplan und anschließend eine individuelle Umsatzprognose übergeben worden. Diese individuelle Planung erweckte den Eindruck, die Zahlen basierten auf dem tatsächlichen Umsatz des einzigen Pilotbetriebs der Franchisegebergesellschaft. Tatsächlich wurde lediglich die Prognose aus dem allgemeinen Prospekt des Franchiseunternehmens übernommen. Die erwarteten Monatseinnahmen des Franchisegeschäfts in diesem Prospekt waren dabei ab dem sechsten Monat deutlich optimistischer als die tatsächlich eingetretenen Umsätze des Pilotbetriebs. Die auf diesem Zahlen beruhende individuelle Wirtschaftlichkeitsprognose für den Franchisenehmer stellte sich als zu verheißungsvoll heraus und der Franchisenehmer verlangte daraufhin Schadensersatz wegen entstandener finanzieller Verluste. Das OLG Köln bejahte die Haftung der Franchisegebergesellschaft gegenüber dem Franchisenehmer aufgrund eines Unterlassens der Aufklärung gemäß 294 Anschauliche Beispiele z. B. OLG Hamm ZVertriebsR 2012, 177 ff. (178), in der das Gericht zunächst darstellt, dass der Franchisegeber über die Rentabilität des Franchise-Systems aufzuklären habe. Anschließend führt das Gericht aus, dass der Franchisenehmer substantiiert Anzeichen für Falschinformationen über die Rentabilität dargelegt habe. Auf die Erfüllung bestimmter Informationspflichten kommt es jedoch dann nicht an; OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (47), welches zunächst ausführt, dass das zur Aufklärung über die erzielten Umsätze verwendete Datenmaterial auf einer sorgfältigen Untersuchung des Marktes beruhen müsse, anschließend jedoch darauf hinweist, dass eine Pflichtverletzung jedenfalls dann anzunehmen sei, wenn die vom Franchisegeber zur Verfügung gestellten Daten inhaltlich falsch, nicht aktuell oder in der notwendigen Gesamtschau irreführend seien. 295 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 71. 296 OLG Köln, Urt. v. 24.4.2009 – 6 U 70/08, BeckRS 2011, 21445. 297 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1662 f.).

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§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB und die persönliche Haftung des Geschäftsführers aufgrund deliktischen Handels gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB durch positives Tun.298 Ein Franchisegeber hafte für eine unrichtige Prognose, die er schuldhaft auf einer falschen Tatsachengrundlage abgegeben habe. Eine Aufklärungspflicht ergebe sich daraus, dass die dem Franchisenehmer vom Franchisegeber übergebenen Unterlagen inhaltlich unrichtig waren und daher einer Korrektur bedurften. Da eine solche Aufklärung unterblieben sei, bejahte das OLG Köln eine Haftung der Franchisegebergesellschaft. Diese Sichtweise begegnet jedoch Kritik, da bereits in der Übergabe eines fehlerhaften individuellen Businessplans eine Täuschung durch aktives Tun und somit eine Pflichtverletzung im Rahmen der c.i.c. zu sehen ist, denn Prognosen müssen auf nachvollziehbaren, realistischen Grundlagen basieren, dürfen nicht gegen Erfahrungssätze verstoßen und müssen mit den tatsächlich gewonnenen Erkenntnissen übereinstimmen.299 Es bedarf deshalb entgegen der Auffassung des OLG Köln keiner Herleitung einer unterlassenen Aufklärung. Auch ein vorangegangenes pflichtwidriges Tun, welches zu einer Garantenstellung aus Ingerenz führt, lag in diesem Fall nicht vor. Denn in der Übergabe des ersten, noch allgemein gehaltenen Master-Businessplans ohne Bezugnahme auf den Franchisenehmer kann noch keine Täuschung gesehen werden. Die dort enthaltene geschätzte Umsatzprognose stützt sich nicht auf die Ergebnisse des Pilotbetriebs und spielt ihre Herkunft auch nicht vor. Dass die Zahlen möglichweise zu optimistisch sind, führt noch nicht zu einem Verstoß gegen die Wahrheitspflicht.300 Durch die spätere Übergabe des auf den Franchisenehmer individuell angepassten Businessplans, der entgegen dem Verständnis des objektiven Empfängerhorizonts nicht die Zahlen des Pilotbetriebs, sondern die allgemeinen Zahlen aus einem Prospekt übernahm, wurde nicht etwa nur ein falscher Schein erzeugt, sondern, wie das OLG Köln auch für den Geschäftsführer persönlich annahm, eine Fehlvorstellung des Franchisenehmers über die Herkunft der Umsatzzahlen hervorgerufen. In einem Urteil vom 1.8.2012301 stellte das OLG München in einem ähnlichen Fall fest, dass die an den Franchisenehmer übergebene individuelle Umsatzprognose den Eindruck erweckte, die Zahlen seien tatsächlich durch die Erfahrungen im Pilotbetrieb gedeckt. Dem war jedoch nicht so und das OLG München stellte ebenso wie das OLG Köln bezüglich der persönlichen Haftung des Geschäftsführers fest, dass dieser die tatsächlichen Zahlen bewusst nicht 298

Zur deliktischen Haftung in Kapitel 5. Siehe hierzu bereits Kapitel 2 B. I. 1. 300 Timmermann, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (167). Dieser weist darauf hin, dass in allen Urteilen unerwähnt blieb, welche Zahlen Grundlage für die Prognose des MasterBusinessplans waren. 301 OLG München BB 2003, 443 (Personal Total). 299

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offenlegte. Eine Täuschung durch positives Tun im Rahmen der deliktischen Haftung war die Folge. Warum das OLG Köln für die Haftung der Franchisegebergesellschaft aus c.i.c. auf eine Aufklärungspflichtverletzung durch Unterlassen abstellte, kann richtigerweise nur als „unerfindlich“ bezeichnet werden.302 Der Bundesgerichtshof303, der soweit ersichtlich, allein über die Revision des Geschäftsführers zu entscheiden hatte, schwieg – leider – zur Abgrenzung von Täuschung und Unterlassen einer Aufklärung. Er beschäftigt sich lediglich mit der deliktischen Haftung des Geschäftsführers. Anders als das OLG Köln stellt jedoch der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang nicht auf eine Täuschung durch positives Tun ab, sondern untersuchte ebenso nur eine unterlassene Aufklärung. b) LG Hamburg, Urt. v. 17.1.2014 – 32 O 249/12/ OLG Hamburg, Urt. v. 5.9.2014 – 4 U 10/14 Auch wenn in dem Fall kein Dritter beteiligt war, zeigt eine Entscheidung des LG Hamburg aus dem Jahr 2014 ein gutes Beispiel für eine dogmatisch korrekte Differenzierung der Pflichtverletzung.304 Der Kläger als ehemaliger Franchisenehmer des Franchisegebers machte Schadensersatzansprüche geltend, denn er sei zu dem Abschluss des Franchisevertrages durch die Vorlage unrichtiger Umsatzerwartungen veranlasst worden. Das Gericht entschied, dass es in diesem Rechtsstreit nicht um die Frage gehe, inwieweit der Beklagten als Franchisegeberin Aufklärungspflichten oblagen, die diese pflichtwidrig insbesondere gegenüber einem eventuell geschäftlich Unerfahrenen unterlassen habe. Es sei auch nicht von Relevanz, dass die Parteien eines Franchisevertrages sich grundsätzlich selbst über die Risiken und Vorteile einer geschäftlichen Verbindung informieren und sich ein eigenes Bild von den Marktchancen verschaffen müssten. Der Franchisegeber dürfe jedoch bei den konkreten Vertragsverhandlungen gegenüber dem Franchisenehmer keine unzutreffenden Vorstellungen über die Rentabilität erwecken, in dem er falschen Daten verwende oder solche, die nicht auf einer sorgfältigen Untersuchung des Marktes beruhten und lediglich den Charakter von Schätzungen aufwiesen, ohne den Franchisenehmer hierauf gesondert aufmerksam zu machen. Gemessen an diesen Vorgaben habe sich die Beklagte ihre vorvertraglichen Pflichten im Rahmen des Franchisevertrages durch Übergabe des Investmentproposals verletzt. Das LG Hamburg nahm somit eine Täuschung durch aktives Tun an. Dieses Urteil wurde später vom OLG Hamburg bestätigt.305 302 303 304 305

Timmermann, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (167). BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1662 f.). LG Hamburg, Urt. v. 17.1.2014 – 332 O 249/12, BeckRS 2014, 06779. OLG Hamburg ZVertriebsR 2014, 107 ff.

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c) Stellungnahme Aufklärungspflichten haben zwar für die gelebte geschäftliche Praxis im Franchising eine hohe Bedeutung, um den Franchisenehmer über das von ihm in Aussicht genommene Franchisegeschäft zu informieren. Anhand der Beispiele zeigt sich jedoch, dass es in der gerichtlichen Praxis und damit in den konkreten rechtlichen Streitigkeiten zwischen den beteiligten Parteien vornehmlich Falschinformationen sind, die den Kern der Auseinandersetzung bilden. Die Abgrenzung von Täuschung und Aufklärungspflichtverletzung fällt der Rechtsprechung bislang schwer. Die Entscheidungen des OLG Köln und des Bundesgerichtshof zeigen deutlich, dass die Rechtsprechung bisher keine stringente Linie in Bezug auf die Abgrenzung zwischen Täuschungen durch aktives Tun und durch Unterlassen einer Aufklärung gefunden hat. Bedauerlicherweise nahm der Bundesgerichtshof den Fall nicht zum Anlass einer Erläuterung zur Behandlung von Täuschungen in Franchisekonstellationen, sondern prüfte ohne weitere Ausführungen eine Aufklärungspflicht des Dritten. Er überlässt somit auch weiterhin den Umgang mit dieser Frage den tatsächlichen Feststellungen der Instanzgerichte, obwohl für die weitere Prüfungsfolge eine Unterscheidung wichtig wäre.306 Eine Herleitung bestimmter Pflichten zur Aufklärung ist in jenen Fällen der Falschinformationen nicht notwendig und führt zur Verwirrungen. Der Grund für die Schwierigkeiten mit der Abgrenzung mag in der bereits vorgestellten Problematik der fahrlässigen Täuschung und der damit verbundenen Frage der Ingerenz liegen.307 Nach der hier vertretenen Auffassung stellt jedoch auch die fahrlässige Täuschung eine Pflichtverletzung dar. Ungeachtet dieses Streits wäre es wünschenswert, wenn der Bundesgerichtshof in seinen zukünftigen Entscheidungen eine klare Abgrenzung vornehmen würde. Der unsichere Umgang der Rechtsprechung bezüglich der Abgrenzung zwischen Aufklärungspflicht und Täuschung kann jedoch nicht zu der verallgemeinernden Annahme führen, dass Aufklärungspflichten im Franchising eine geringe Bedeutung hätten. Sie sind weiterhin ein besonders wichtiges Schutzinstrument des Franchisenehmers, für deren Erfüllung der Franchisegeber bzw. der Dritte einzustehen haben. Im Falle des Unterlassens der Erteilung bestimmter Informationen besteht für den Dritten ein Haftungsrisiko. 3. Konkrete Aufklärungspflichten des Dritten im Franchising Die Bestimmung der Aufklärungspflichten im Franchising ist mangels gesetzlicher Regelung Literatur und Rechtsprechung überlassen. Dies gestaltet sich schwierig, da Bestand und Ausmaß der Aufklärungspflicht von den Umständen 306 307

So bereits Timmermann, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (169). So Emmerich, NJW 2011, 2321 ff. (2322).

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des Einzelfalls und von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abhängen.308 Insbesondere die Besonderheiten des jeweiligen Franchisekonzepts sind maßgeblich.309 Für die Bestimmung des konkreten Umfangs bleibt der Franchisegeber, bzw. der Dritte, deshalb nahezu auf sich selbst gestellt.310 Im Verhältnis Franchisegeber zu Franchisenehmer hat sich aber eine Reihe von Aufklärungspflichten herausgebildet, die sich auch auf das Verhältnis Dritter zu Franchisenehmer übertragen lassen. Angesichts von zahlreichen Darstellungen311, die sich mit diesen Pflichten beschäftigen, soll hier lediglich ein grober Überblick gegeben werden und nur einzelne, besonders umstrittene Pflichten näher erläutert werden. Als Inhalt möglicher Aufklärungspflichten wird in der Literatur und teilweise in der Rechtsprechung genannt312: – Gegenstand, Leistung und Vorteile des Franchisesystems313, – Informationen zur Entwicklung und Verbreitung des Franchisesystems, – Gewerbliche Schutzrechte des Franchisesystems, – Angaben zu vergleichbaren Franchise- bzw. Pilotbetrieben314 sowie Fluktuation inklusive der Zahl der gescheiterten Franchisenehmer (sog. Flop-Rate), – Höhe der Franchisegebühren, – Durchschnittliche oder typische Kosten inklusive des zu erwartenden Finanzierungsbedarfs sowie darüber hinaus anfallende Aufwendungen in der Anlaufphase („Durststrecke“)315, – Angaben über Umsatz-, Kosten- und Renditeerwartungen bei Systembetrieben einschließlich Berechnungsgrundlagen, – Informationen zur Ausbildung des Franchisenehmers,

308

OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 51 ff. (52). Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 63. 310 Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 220, die jedoch den Schluss zieht, dass „unter Ausrichtung an den bestehenden Grundsätzen daher Richtlinien aufgestellt werden müssen, welche Information unabhängig von den individuellen Verhältnissen des jeweiligen Interessenten oder Systems jeder Prospekt mindestens enthalten muss“. Ein Mindestinhalt bei Prospekten ist jedoch im Franchising nicht vorgeschrieben, siehe hierzu auch im Folgenden: Kapitel 4 C. 311 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S.134 ff.; Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 60 ff.; Metzlaff/ Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 7, Rn. 2 ff.; Flohr, Franchise-Vertrag, S. 36 ff. 312 Flohr, Franchise-Vertrag, S. 47; Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 64. 313 OLG München BB 2001, 1759 ff. (1760). 314 OLG Stuttgart, Urt. v. 13.07.2001 – 2 U 223/00 (unveröffentlicht). 315 OLG Stuttgart, Urt. v. 13.07.2001 – 2 U 223/00 (unveröffentlicht). 309

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– Angaben zu Rahmenverträgen und – Informationen zu anderen Vertriebswegen der Franchiseprodukte. Neben dieser von der Literatur erarbeiteten Liste gibt es Zusammenstellungen des Deutschen Franchiseverbands (DFV)316. Zudem wurde von der internationalen Organisation „Internationales Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts“ (UNIDROIT) ein Modellgesetz zur vorvertraglichen Aufklärung im Franchising geschaffen.317 UNIDROIT war ursprünglich im Jahr 1926 als Hilfsorgan des Völkerbundes gegründet worden und operiert heute als unabhängige zwischenstaatliche Organisation.318 Sie hat aktuell 63 Mitgliedstaaten.319 Diese Quellen haben jedoch keinen rechtsverbindlichen Charakter und können somit höchstens als „Referenz“ angesehen werden.320 Sie haben deshalb keine Auswirkung auf rechtliche Auseinandersetzungen in Deutschland und auf die Haftung von Dritten.321 Neben den oben aufgeführten, anerkannten Aufklärungspflichten bestehen die meisten Unstimmigkeiten in Rechtsprechung und Literatur darüber, ob eine Pflicht zur Erstellung einer Standortanalyse und/oder einer Rentabilitätsvorschau besteht sowie über eine Pflicht zur Aufklärung über sogenannte „Einkaufsvorteile“. Die verschiedenen Ansichten werden im Folgenden dargestellt. 316 Richtlinien des Deutschen Franchise-Verbandes e. V. „Vorvertragliche Aufklärungspflichten, aktuelle Version unter: http://www.franchiseverband.com/fileadmin/ dfv-files/Dateien_Dokumente/Services_Downlaod/Vorvertragliche_Aufkl%C3 %A4rungRichtlinie_DFV.pdf (letzter Aufruf 18.12.2015) sowie den Ethikkodex des Deutschen Franchise-Verbandes e. V., aktuelle Version unter: http://www.franchiseverband.com/ fileadmin/dfv-files/Dateien_Dokumente/Services_Downlaod/Ethikkodex.pdf (letzter Aufruf 25.11.2015). 317 http://www.unidroit.org/english/modellaws/2002franchise/2002modellaw-e.pdf (letzter Aufruf 6.8.2015). 318 Brödermann, RIW 2004, 721 ff. (721). 319 Eigene Angaben unter http://www.unidroit.org/about-unidroit/membership (letzter Aufruf 19.9.2015). 320 So ausdrücklich in der Präambel des UNIDROIT-Modellgesetzes: „as an example that is not compulsory for States legislators and as an instrument intended to be a recommendation for States that have decided to adopt franchise specific legislation“ (eigene Hervorhebungen); Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 130 verweist darauf, dass das UNIDROIT-Modellgesetz seine Vorbildfunktion gerade selbst in Frage stelle und es deswegen lediglich als „Quelle der Inspiration“ dienen könne. Die DFV-Richtlinie sagt unter C.: „Den Mitgliedern sowie Anwärtern des Deutschen Franchise-Verbandes e. V. wird empfohlen, diese Richtlinien bei Vertragsverhandlungen zu beachten und anzuwenden“ (eigene Hervorhebungen); siehe auch: Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 65. 321 A. A. Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 86, die behauptet, dass der „Ehrenkodex“ „von jedem Gericht bei der Entscheidungsfindung herangezogen werde und die Rechtsprechung bestimme“. Diese Aussage wird jedoch von der Autorin nicht weiter ausgeführt oder belegt. So wie hier: Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 281.

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a) Standortanalyse Eine Standortanalyse untersucht die Erfolgsaussichten des konkret in Erwägung gezogenen Standorts unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation im Gebiet und Anzahl der potentiellen Kunden.322 Eine solche Analyse kann für jede Geschäftseröffnung ein elementarer Baustein sein, da so die voraussichtlichen Erfolgschancen für den konkret zu eröffnenden Betrieb ermittelt werden. Nicht selten wird die Entscheidung, ob man in ein neues Geschäft investiert, von diesen Untersuchungen abhängen.323 Dabei ist der Begriff des Standorts weit zu verstehen und umfasst auch Vorbereitung und Erbringung der Leistung und ist deshalb auch für Unternehmen beachtlich, die kein für die Kunden zugängliches Geschäftslokal betreiben.324 Es stellt sich angesichts der Bedeutung einer solchen Analyse für den Franchisenehmer die Frage, ob es zur Pflicht des Franchisegebers bzw. des Dritten gehört, im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung eine solche Analyse zu erstellen und an den Franchisenehmer zu übergeben. aa) Bejahende Ansicht In der Rechtsprechung wurde früher und wird seit jüngster Zeit wieder vertreten, dass der Franchisegeber eine Standortanalyse für den Franchisenehmer erstellen muss: Das OLG Köln entschied im Jahr 1994, dass eine Verpflichtung des Franchisegebers zur Standortanalyse bestehe, auch wenn dies nicht im Franchisevertrag geregelt sei.325 Auch das OLG Rostock326 ging 1995 davon aus, dass dem Franchisenehmer gegen den Franchisegeber ein Anspruch aus c.i.c. auf Rückgängigmachung des Franchisevertrages zustehe, wenn der Franchisegeber den Franchisenehmer nicht hinreichend darüber aufgeklärt habe, dass die vorgelegte Standortanalyse keine ausreichende Basis dafür bilde, einen langjährigen Franchise-Vertrag abzuschließen. Die Aufklärungspflicht sei verletzt, indem der Geschäftsführer der Franchisegeberin bei der Erstellung und Übergabe der Standortanalyse dem Franchisenehmer Tatsachen, die für seine Entscheidung über einen Vertragsschluss von erheblicher Bedeutung waren, nicht mitteilte. Die Franchise322

Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 8, Rn. 54. In Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (256) als „Schlüsselelement der Marktplanung“ bezeichnet; a. A. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 80, anders noch in der 1. Auflage: Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, 1. Aufl., Kapitel 5, Rn. 28. 324 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 202, der als Beispiel eine Hausaufgabenbetreuung in der Wohnung des Schülers anführt. Hierfür sind keine Büroräume notwendig. 325 OLG Köln, Urt. v. 16.5.1994 – 2 W 14/94, BeckRS 2009, 03716. 326 OLG Rostock, Urt. v. 29.6.1995 – 1 U 293/94, BeckRS 1995, 31131130. 323

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geberin hätte den Franchisenehmer darauf hinweisen müssen, dass die von ihr angenommenen Umsatzzahlen auf einer unsicheren Basis stünden. Die nach eigenen Angaben der Franchisegeberin wohlwollende Standortanalyse war tatsächlich unrealistisch. Das Gericht ging von geschönten Zahlen aus. Hervorzuheben ist bei dieser Entscheidung, dass auch die wirtschaftliche Erfahrung des Franchisenehmers eine Rolle für das Ausmaß der Aufklärungspflicht des Franchisegebers spielte. Danach hatte der Franchisenehmer als Bürger der ehemaligen DDR keine Erfahrung mit der Gründung einer selbständigen Existenz. Daher konnte er von der Franchisegeberin erwarten, darüber aufgeklärt zu werden, dass es sich bei den Zahlen in der Standortanalyse um solche handelte, die keine konkrete Basis hatten, sondern „ins Blaue hinein“ gemacht wurden. Im Jahr 2011 entschied das OLG Hamm327, dass den Franchisegeber eine Pflicht trifft, dem Franchisenehmer Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, das auf einer sorgfältigen Untersuchung des Marktes beruht, auf einen konkreten Standort ausgerichtet sein muss und nicht lediglich den Charakter einer Schätzung aufweisen darf. Das OLG Düsseldorf 328 bekräftigte diese Ansicht mit einer Entscheidung aus dem Jahr 2013. Es ging ebenfalls davon aus, dass das zur Aufklärung verwendete Datenmaterial auf der Untersuchung des Marktes der jeweiligen Branche nebst deren Eigenarten beruhen muss, auf den konkreten Standort bzw. die vorvertraglich in Rede stehende Franchiseregion ausgerichtet sein muss und nicht lediglich den Charakter einer Schätzung aufweisen darf. Auch in der Literatur gibt es einige Stimmen, die von einer Pflicht zur Erstellung einer solchen Standortanalyse ausgehen.329 Gefordert wird eine professionelle, betriebswirtschaftlich einwandfreie Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung. Dies wird damit begründet, dass nur durch hohe Anforderungen an die Aufklärungs- und Offenbarungspflicht des Franchisegebers im vorvertraglichen Bereich der Existenzgründer vor schweren wirtschaftlichen Folgen seiner Entscheidung zur Eingehung eines Vertrages geschützt werden könne.330 Der

327 OLG Hamm ZVertriebsR 2012, 177 ff. (178). Das Gericht bejahte anschließend jedoch eine Haftung aufgrund von Falschinformationen, so dass es auf eine Pflicht zur Erstellung gar nicht ankam. 328 OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (47). Auch das OLG Düsseldorf bejahte eine Haftung anschließend jedoch aufgrund einer Täuschung über die übergebenen Zahlen, so dass es, genau wie im Falle des OLG Hamm (vorherige Fn.) ebenfalls nicht auf ein Unterlassen einer Aufklärung ankam. 329 Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 8, Rn. 54; Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (245); Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 229 f., die eine Pflicht zur Erstellung einer Standortanalyse lediglich für Großkonzerne bejaht, da für diese solch aufwendige Analyse keine besondere Belastung darstellten. 330 Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (245).

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Franchisenehmer sei in der Regel aufgrund der bei Franchisesystemen bestehenden asymmetrischen Vertragsbeziehung nicht in der Lage, die Angaben der vom Franchisegeber vorgelegten Unterlagen zu überprüfen.331 Insbesondere durch die beiden zitierten jüngsten Entscheidungen des OLG Hamm und des OLG Düsseldorf befinden sich die Befürworter einer Pflicht zur Erstellung einer Standortanalyse wieder im Aufwind. Es wird begrüßt, dass die Rechtsprechung zwar die Selbstständigkeit des Franchisenehmers betone, die Aufklärungspflichten aber gleichzeitig ausweite.332 bb) Verneinende Ansicht Die Rechtsprechung war zwischenzeitlich gegen die Pflicht zur Erstellung einer Standortanalyse. Das OLG Düsseldorf 333 urteilte im Jahr 2004, dass die Herstellung und Vorlage einer Wirtschaftlichkeitsberechnung oder entsprechend vertieften Standort-Untersuchungen nicht geschuldet sei. Es würde die sich aus dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abzuleitenden allgemeinen Auskunfts- und Beratungspflichten des Franchisegebers überspannen, wenn man annehmen wollte, er müsse dem Franchisenehmer nicht nur das Datenmaterial für eine eigene Wirtschaftlichkeitsprognose überlassen, sondern darüber hinaus von sich aus und auf eigene Kosten eine ins Einzelne gehende Rentabilitätsuntersuchung durchführen und dem Franchisenehmer sodann für deren Richtigkeit haftungsrechtlich einstehen. Nach der vertragstypischen Interessenlage im Franchisevertrag sei es vielmehr ausschließliche Sache des Franchisenehmers, aus dem Datenmaterial des Franchisegebers Rückschlüsse auf die Erfolgsaussichten des geplanten Franchisegeschäfts zu ziehen und zu diesem Zweck eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchzuführen oder von dritter Seite einzuholen. Das OLG Brandenburg334 bestätigte im Jahr 2005 diese Sichtweise und verwies ausdrücklich auf die Argumentation des OLG Düsseldorf. Das OLG Schleswig335 machte in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2009 deutlich, dass der Franchisegeber als Vertragspartei nicht die Aufgaben eines Existenzgründungsberaters habe; ihm obliege es insbesondere nicht, den Franchisenehmer über die allgemeinen Risiken einer beruflichen Selbstständigkeit aufzuklären oder für ihn umfassende Kalkulationen zu erstellen, die ein mit betriebswirtschaftlichen Grundkenntnissen vertrauter Franchisenehmer selbst erstellen könne. Eine allgemeine Regel, dass bei einem Franchisevertrag der Franchisegeber im Vorfeld stets eine Standortanalyse zu erstellen habe, gebe es nicht. Eine Pflicht zur Erstellung einer Standortanalyse könne zu bejahen sein, wenn 331 332 333 334 335

Flohr, BB 2006, 389 ff. (392). Flohr, ZVertriebsR 2014, 53 ff. (55). OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.6.2004 – VI-U (Kart) 40/02, BeckRS 2004, 12148. OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 51 ff. (52). OLG Schleswig NJW-RR 2009, 64 ff. (65 f.).

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eine solche Analyse erforderlich sei, um den Franchisenehmer in die Lage zu versetzen, die Chancen und Risiken einer Franchisebeziehung einzuschätzen. Eine solche Erforderlichkeit könne etwa dann bestehen, wenn der Franchisenehmer ein komplexes Franchisekonzept auf „neues Terrain“ ausdehnen wolle und die dabei zu beachtenden wirtschaftlichen Parameter wesentlich schlechter einschätzen könne als der mit der Systemausdehnung bereits erfahrene Franchisegeber. Bei einem zumindest in einem eigenen Betrieb erprobten Franchisekonzept, etwa im Einzelhandel, lag eine solche Ausnahme nach Ansicht des Gerichts nicht vor.336 Aus diesen Entscheidungen zogen Teile die Literatur die Schlussfolgerung, dass eine allgemeine Pflicht zur Erstellung einer Standortanalyse nicht bestehe.337 Der Franchisegeber habe vorvertraglich nur auf solche Umstände hinzuweisen, die den Vertragszweck, nämlich den Aufbau eines erfolgreichen Franchisebetriebs, erkennbar gefährden können. Eine Standortanalyse sei hierfür nicht notwendig. Es genügten Informationen, die es dem Franchisenehmer erlaubten, selbst einen sinnvollen Standort zu finden. Hierzu gehöre z. B. die Anzahl der Kunden, die üblicherweise ausreichen, um einen rentablen Betrieb zu führen. Ob der konkrete Standort diese Anzahl garantiere, müsse der Franchisenehmer dann selbst herausfinden.338 Bei der Frage der Standortanalyse gehe es zudem im Kern um das „Aushändigen“ bzw. um die „Erstellung“ der Analyse. So sei das Aushändigen einer bereits vorliegenden Standortanalyse dem Franchisegeber zumutbar und deshalb zu erwarten. Eine Pflicht zur „Erstellung“ sei hingegen keine „Aufklärung“ mehr, sondern eine Nachforschungs- und Informationsbeschaffungspflicht.339 Solche Pflichten würden in der deutschen Rechtsordnung nur in äußerst engen Grenzen angenommen.340 Für eine Standortanalyse im Franchising sei dies zu verneinen, denn der Franchisenehmer müsse nicht über Dinge informiert werden, die auch dem Franchisegeber nicht bekannt seien.341 Der Franchisegeber würde durch die Pflicht zur Standortanalyse wirtschaftlich überfordert, da zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststehe, dass ein Franchise336

In dem Fall ging es um das Franchisekonzept eines Getränkehandels. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 75, 79; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Giesler, HGB, Franchising, Rn. 64; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 203 ff. 338 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 203 ff. 339 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 80. 340 Nachforschungs- und Untersuchungspflichten kommen aber für denjenigen in Betracht, der sich als „Experte“ auf einem bestimmten Gebiet bezeichnet: Er hat sich auch das dafür nötige Wissen zu beschaffen oder den anderen Teil auf seine fehlenden Kenntnisse ausdrücklich hinweisen, MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 69. 341 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 80. 337

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vertrag zustande komme. Er müsste ansonsten für jeden potentiellen Bewerber eine solche Analyse fertigen.342 Die Erstellung einer Standortanalyse sei jedoch aufwendig und kostenintensiv, denn neben einer Ortsbesichtigung sei auch die Erforschung der Wettbewerbs- und Marktsituation notwendig.343 Zudem kenne der Franchisegeber oft die Gegebenheiten vor Ort nicht. Diese Informationen lägen beim Franchisenehmer, der den regionalen Markt meist kenne.344 cc) Stellungnahme Eine Pflicht zur Erstellung einer Standortanalyse überdehnt die Aufklärungspflichten des Franchisegebers bzw. des Dritten und ist deshalb abzulehnen. Es ist nur über solche Informationen aufzuklären, die dem Franchisenehmer ermöglichen, sich ein Bild von dem in Aussicht genommenen Geschäft zu machen. Diese Aufklärungspflicht betrifft richtigerweise diejenigen für den geschäftlichen Erfolg des Franchisenehmers relevanten Umstände, mit denen der Franchisegeber auf Grund seiner Kenntnis des Systems und dessen Wirkungsweise am Markt besser vertraut ist.345 Die zahlreichen Aufklärungspflichten des Franchisegebers bzw. eines Dritten finden ihre Begründung im Vertrauensgedanken, denn diese stehen deutlich näher an den Informationen als der Franchisenehmer. Es gibt daher zugegebener Maßen ein generelles Informationsungleichgewicht, das aber nicht dazu führen kann, dass der Franchisenehmer über alles, was mit dem anvisierten Geschäft zu tun hat, aufzuklären wäre. Gerade bezüglich einer Standortanalyse besteht kein Informationsungleichgewicht. Auch der Franchisegeber bzw. ein Dritter werden sich zur Erstellung einer solchen Untersuchung die Informationen über den konkreten Ort bzw. zu der dort herrschenden Marktsituation erst beschaffen müssen. Allein durch ihre vertiefte Kenntnis des Franchisekonzepts lassen sich keine fundierten und rechtlich belastbaren Erkenntnisse für den konkreten Standort und die dort herrschenden Marktverhältnisse ableiten. Ob sich etwa im näheren Umfeld des ins Auge gefassten Standorts Konkurrenzgeschäfte befinden, kann der Franchisenehmer ebenso herausfinden wie der Franchisegeber bzw. ein Dritter. Zwar mag es sich bei Franchisenehmern in nicht wenigen Fällen um Existenzgründer346 und damit um unerfahrene Geschäftsleute handeln, doch Franchisegeber bzw. Dritter haben gerade, wie selbst auch die eine Pflicht zur Standortana342

Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 206. Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 203. 344 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 207. 345 OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.2002 – 5 U 220/01, BeckRS 2003, 01724. 346 Existenzgründer sind keine Verbraucher i. S. d. § 13 BGB (vgl. BGH NJW 2005, 1273 ff. (1274)), dennoch sieht der Gesetzgeber sie als schutzwürdig an und privilegiert sie u. a. in § 512 oder § 655e BGB, Begr. RegE., BT-Drucks. 16/11643, S. 96; BeckOK BGB/Möller, § 512, Rn. 3. 343

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lyse bejahende Rechtsprechung betont347, keine Stellung eines Existenzgründungsberaters. Es handelt sich um einen Vertrag zwischen gleichberechtigten Parteien. So wie jeder Vertragspartner hat sich auch der Franchisenehmer eigenständig über die Risiken und Chancen einer geschäftlichen Verbindung zu informieren und sich ein eigenes Bild von den Marktchancen zu verschaffen.348 Dabei ist ihm zuzumuten, gegebenenfalls auf eigene Kosten auf professionelle Beratung zurückzugreifen. Der Franchisegeber bzw. der Dritte müssen den Franchisenehmer deshalb lediglich in die Lage bringen, eigene Untersuchungen anstellen zu können. Eigene Erhebungen von Daten sowie weitergehende Berechnungen zur Marktlage gehen dagegen über den Sinn und Zweck von Aufklärungspflichten hinaus. Zutreffend ist deshalb der Hinweis von Giesler/Nauschütt349, dass es sich bei einer Bejahung der Pflicht zur Erstellung einer Standortanalyse im Kern um eine Nachforschungs- bzw. Informationsbeschaffungspflicht handele und diese im Franchising grundsätzlich nicht angenommen würden. Die Erstellung einer Standortanalyse gehört nicht zu den Aufklärungspflichten im Rahmen des Vertragsschlusses eines Franchisevertrags. Liegt dem Franchisegeber bzw. dem Dritten jedoch eine solche Analyse bereits vor, so besteht – zutreffend – eine Pflicht, sie dem Franchisenehmer zu übergeben.350 Die Argumente, die gegen eine Erstellung sprechen, laufen dann ins Leere. b) Rentabilitätsvorschau/Umsatzprognose Franchisegeber übergeben im Rahmen der Vertragsverhandlungen regelmäßig Prognosen und Planzahlen an den Franchisenehmer, in denen die voraussichtliche Rentabilität von zukünftigen Systembetrieben dargestellt wird.351 Diese sollen Auskunft über die voraussichtliche Höhe von Einnahmen und Ausgaben eines konkreten Unternehmens zur Ermittlung des zu erwartenden Gewinns geben.352 Solche Berechnungen können zum Beispiel als Überzeugungsargument zum Vertragsschluss dienen, denn sie zeigen, wie profitabel der neue Franchisebetrieb sein kann. Umstritten ist die Frage, ob den Franchisegeber und dementsprechend auch einen Dritten die Pflicht zur Aufklärung des Franchisenehmers über die Rentabilität des in Aussicht genommenen Geschäfts trifft und sie deshalb zur Erstellung einer Rentabilitätsprognose verpflichtet sind. 347 OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (46), welches auf das OLG Schleswig NJW-RR 2009, 64 ff. (65) verweist. Dieses hatte jedoch das Argument gegen das Bestehen einer Pflicht zur Standortanalyse verwendet. 348 So auch Böhner, BB 2001, 1749 ff. (1750). 349 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 80. 350 So auch Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 80. 351 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 108. 352 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 208.

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aa) Bejahende Ansicht Nach einer teilweise vertretenen Ansicht gehören die Erstellung einer Rentabilitätsprognose und deren Übergabe an den Franchisenehmer zu den Aufklärungspflichten im Franchising.353 Eine solche Aufklärungspflicht wird auch von der neueren Rechtsprechung354 angenommen. Es wird jedoch betont, dass der Franchisegeber als (potentieller) Vertragspartner nicht die Aufgabe eines Existenzgründungsberaters habe. Der Franchisenehmer müsse deshalb von ihm nicht über allgemeine Risiken einer beruflichen Selbstständigkeit aufgeklärt werden und es müsse auch insoweit keine umfassenden Kalkulationen erstellt werden. Den Franchisegeber treffe aber die Pflicht zu Erstellung einer Rentabilitätsvorschau.355 Dies wird aus den Entscheidungen des OLG München aus den Jahren 1987 und 1993 geschlossen356: Darin hatte das Gericht festgestellt, dass der Franchisegeber den Franchisenehmer richtig und vollständig über die Rentabilität unterrichten müsse, denn hiervon hingen die Verdienstmöglichkeiten und die Entscheidung des Franchisenehmers zum Vertragsschluss ab. In dem entschiedenen Fall aus dem Jahr 1987357 wurde vom Franchisegeber und dessen Erfüllungsgehilfen in den Verhandlungen über einen Immobilienvertrieb behauptet, es handle sich um ein bundesweit eingeführtes System. Wenn der Franchisenehmer täglich einen Kunden gewinne, könne er im Monat etwa 4.000 DM verdienen. Der Franchisenehmer konnte trotz großer Anstrengungen in drei Monaten tatsächlich nur drei Speicherkunden gewinnen und forderte Schadensersatz. Nach Ansicht des OLG München hätte der Franchisegeber beweisen müssen, auf welche Tatsachen seine Behauptungen gestützt wurden, da es sich um Vorgänge handelte, die sich in seinem Bereich abspielten. Da er dies nicht konnte, ging das Gericht davon aus, dass sie unrichtig waren. Der Franchisegeber habe seine Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt. Dem OLG Hamm358 zufolge muss vor Abschluss der Verträge eine Aufklärung über die Rentabilität des Franchise-Systems stattfinden, da die Rentabilität für den Franchisenehmer von besonderer Bedeutung sei. Zudem wird verlangt, dass das zur Aufklärung über die erzielbaren Umsätze verwendete Datenmaterial auf einer sorgfältigen Untersuchung des Marktes beruhen müsse, auf den konkre-

353 Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, 241 ff. (245) geht von einer Verpflichtung aus, dem Franchisegeber eine professionelle, betriebswirtschaftlich einwandfreie Wirtschaftlichkeitsberechnung an die Hand zu geben. 354 OLG Hamm ZVertriebsR 2012, 177 ff. (178); OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (46). 355 OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (46 f.). 356 OLG München NJW 1994, 667 f. (667); BB 1988, 865. 357 OLG München BB 1988, 865. 358 OLG Hamm ZVertriebsR 2012, 177 ff. (178).

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ten Standort ausgerichtet sein müsse und nicht nur den Charakter einer Schätzung aufweisen dürfe.359 bb) Verneinende Ansicht Andererseits wird vertreten, dass der Franchisenehmer zwar über die Rentabilität des Franchisegeschäfts aufgeklärt werden müsse, jedoch keine Pflicht bestehe, eine Rentabilitätsberechnung aufzustellen. Die Forderung würde ansonsten den Pflichtenkreis zur vorvertraglichen Aufklärung überspannen.360 Belegt wird diese Sichtweise mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2005361, in der festgestellt wurde, dass durch den Abschluss eines Franchisevertrags die Unternehmereigenschaft im Sinne des § 14 BGB begründet werde. Das Gesetz stelle nicht auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein geschäftlicher Erfahrung, etwa auf Grund einer bereits ausgeübten gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit, ab. Rechtsgeschäfte im Zuge einer Existenzgründung, etwa der Abschluss eines Franchisevertrags, seien nach den objektiven Umständen klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet. Es bestehe zudem kein Anlass, demjenigen Verbraucherschutz zu gewähren, der sich für eine bestimmte gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit entschieden habe und im Zuge dieser vorbereitende Geschäfte abschließe. Denn er begebe sich damit in den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Ein Existenzgründer agiere nicht mehr „von seiner Rolle als Verbraucher her“. Daraus wird der Schluss gezogen, dass der Abschluss eines Franchisevertrags deshalb ein unternehmerisches Risiko sei und der Franchisenehmer sich selbst Gedanken über die Rentabilität des Franchise-Outlets, das heißt seines eigenen Betriebs, machen müsse.362 Für das Verhältnis Franchisegeber/Franchisenehmer wird vertreten363, dass im vorvertraglichen Bereich nur Informationen zu solchen Tatsachen geschuldet seien, die den Aufbau eines erfolgreichen Franchisebetriebs verhindern würden. Hierfür genügten solche Informationen, die dem Franchisenehmer die Möglichkeit böten, sich selbst ein Bild vom Franchisesystem zu machen. Eine Rentabilitätsvorschau sei hingegen nicht notwendig. Als weiteres Argument364 wird aufgeführt, dass nur der Franchisegeber über Informationen zu seinem eigenen System verfüge, nicht aber über solche des Franchisenehmers, wie dessen finanzielle Verhältnisse und seine Ein- und Ausgabenstruktur. Der Franchisenehmer dagegen 359

OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (47). Flohr, ZVertriebsR 2012, 182 f. (182); ZVertriebsR 2014, 53 ff. (53 f.). 361 BGH NJW 2005, 1273 ff. (1273). 362 Flohr, ZVertriebsR 2012, 182 f. (182). 363 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 209 f. 364 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 210. 360

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könne die Zahlen des Franchisegebers in seine konkreten individuellen Planungen mit einbeziehen und somit für sich selbst eine Wirtschaftsprognose erstellen. Als Zusatzargument365 wird angeführt, dass es keine Pflicht gebe, eine Standortanalyse für den Franchisenehmer zu erstellen. Da aber die Wirtschaftsprognose meist wesentlich vom Standort des Franchisebetriebs abhänge, könne daraus folgend auch keine Pflicht zur Erstellung einer Rentabilitätsvorschau bestehen. Dem Franchisegeber fehlten hierfür die notwendigen Zahlen. In der Rechtsprechung herrschte nach den bereits zuvor zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf 366 im Jahr 2004, des OLG Brandenburg367 im Jahr 2005 und des OLG Schleswig368 im Jahr 2008 die Überzeugung, dass weder eine Standortanalyse noch eine ausführliche Rentabilitätsvorschau zu den Aufklärungspflichten im Franchising gehöre. Es sei grundsätzlich Sache des Franchisenehmers, auf der Grundlage des Angebots des Franchisegebers zu beurteilen, ob er sich von einer Geschäftsbeziehung Erfolg verspreche oder nicht.369 Auch das OLG Frankfurt ging in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2012 nicht davon aus, dass auf eigene Kosten eine Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Franchisenehmer zu erstellen sei.370 Diese Sichtweise ist durch die Entscheidungen des OLG Hamm371 im Jahr 2011 und des OLG Düsseldorf 372 im Jahr 2013 jedoch nicht mehr unumstritten. In einer älteren Version der Richtlinie des Deutschen Franchiseverbands enthielt die Liste mit den Anhaltspunkten, welche Informationen bzw. Unterlagen zukünftigen Franchise-Partnern vor Vertragsschluss übergeben werden sollen, noch den Punkt „Rentabilitätsvorschau, sofern vorhanden“.373 Nunmehr enthält die aktuelle Version der Richtlinie374 unter C.II.4. lediglich die Formulierung: „Kriterien für den Franchise-Nehmer zur Aufstellung einer Rentabilitäts- und Liquiditätsrechnung.“ Der Franchise-Verband hat auf die Rechtsprechung reagiert und geht also mittlerweile davon aus, dass keine fertige Rentabilitätsvorschau geschuldet ist, sondern der Franchisenehmer lediglich in die Lage gebracht werden muss, eine solche Prognose selbstständig erstellen zu können. 365

Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 211. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.6.2004 – VI-U (Kart) 40/02, BeckRS 2004, 12148. 367 OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 51ff. (52). 368 OLG Schleswig NJW-RR 2006, 64 ff. (65 f.). 369 OLG Schleswig NJW-RR 2006, 64 ff. (66). 370 OLG Frankfurt/M, Urt. v. 6.1.2012 – 3 U 222/10, BeckRS 2013, 22599. 371 OLG Hamm ZVertriebsR, 177 ff. (178). 372 OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (47). 373 Richtlinie des Deutschen Franchise-Verbands e. V. „Vorvertragliche Aufklärungspflichten“: Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Anhang 4. 374 Richtlinie des Deutschen Franchise-Verbands e. V. „Vorvertragliche Aufklärungspflichten“: http://www.franchiseverband.com/fileadmin/dfv-files/Dateien_Dokumente/ Services_Downlaod/Vorvertragliche_Aufklärung-Richtlinie_DFV.pdf (letzter Aufruf: 18.12.2015). 366

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Böhner375 geht noch einen Schritt weiter und meint, dass „Plan-Zahlenwerke“ als Grundlage für Falschinformationen vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht in Betracht kämen und eine Haftung aus diesem Grund ausgeschlossen sei. Der Franchisegeber müsse keine Gewinngarantie abgeben. Die Pflicht zur Aufklärung des Franchisenehmers umfasse nicht die Frage, ob sich an dem konkreten Standort der nach den bisherigen Systemerfahrungen entsprechende Umsatz und Gewinn erzielen lasse. Eine solche Pflicht würde zu einer im Franchising nicht geschuldeten Eintrittspflicht für eine wirtschaftliche Prognose führen. Hieraus lässt sich schließen, dass nach Böhner weder die Erstellung der Prognose geschuldet ist, noch eine Haftung für falsche Zahlen in Betracht kommt. cc) Stellungnahme Eine Pflicht des Dritten zur Erstellung einer Rentabilitätsprognose ist ebenso wie beim Franchisegeber abzulehnen. Eine Ausnahme hiervon kann sich nur bei einer ausdrücklichen Vertrauensinanspruchnahme des Dritten in Bezug auf die Erstellung ergeben. Den Vertragspartner trifft, auch soweit er gegensätzliche Interessen verfolgt, nur die Pflicht, über solche Hindernisse aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können und daher für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte.376 Das gesamte Vertragsrisiko ist deshalb richtigerweise nicht allein vom Franchisegeber bzw. dem Dritten zu tragen. Vielmehr hat der jeweilige Vertragspartner sein eigenes Risiko zu tragen. Es ist die Einschätzung und das Risiko des Franchisenehmers, ob er mit dem Konzept des Franchisegebers wirtschaftlichen Erfolg haben wird. Hierzu muss das Konzept grundsätzlich in der Lage sein und der Franchisegeber bzw. der Dritte muss die zur Errechnung notwendigen Daten und Zahlen bereitstellen. Zuzustimmen ist der Tatsache, dass Teil der notwendigen Information zwar auch die Rentabilität ist.377 Diese muss jedoch nicht in Form einer auf den Franchisenehmer zugeschnittenen nach strengen Kriterien erstellten Rentabilitätsvorschau sein. Der Franchisenehmer muss in die Lage gebracht werden, eine eigene Umsatzprognose berechnen zu können. Parallel kann er eine Standortanalyse erstellen und diese Zahlen in seine Umsatzprognose einfließen lassen. Da der Dritte, wie auch der Franchisegeber, nicht dazu verpflichtet ist, eine Standort-

375 Böhner, BB 2001, 1749 ff. (1749). Dies schließt Böhner aus der unglücklichen Formulierung im Urteil des OLG München, BB 2001, 1759 ff. (1759) (Aufina): „Die genannten Plan-Zahlenwerke kommen als Grundlage für Falschinformationen vor Vertragsschluß nicht in Betracht.“ 376 So die h. M., vgl. bspw. BGH NJW 2000, 803 f. (804); NJW 1979, 2243 f. (2243); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 66 m.w. N. 377 Flohr ZVertriebsR 2012, 182 f. (182).

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analyse zu erstellen378, überzeugt das Argument, dass es widersprüchlich wäre, ihnen die noch weitergehende Pflicht zur Erstellung einer Rentabilitätsanalyse, die oftmals auf einer Standortanalyse basiert, als Pflicht aufzuerlegen. Von dieser ablehnenden Sichtweise unberührt bleibt die Konstellation, in der sich der Dritte gegenüber dem Franchisenehmer ausdrücklich zur Erstellung einer Rentabilitätsprognose vertraglich verpflichtet.379 Von der Pflicht zur Erstellung einer Rentabilitätsvorschau zu unterscheiden ist die Frage, ob für eine erstellte und übergebene Prognose gehaftet werden muss, wenn diese sich als unwahr herausstellt. Bei der Antwort ist zu differenzieren. Die Ansicht Böhners, der mit überraschender Absolutheit aus einer Entscheidung des OLG München380 schließt, eine Haftung für Prognosezahlen scheide aus, ist abzulehnen. Die Aussage des Gerichts war nicht eindeutig. Bei den dem Franchisenehmer vorgelegten Prognosezahlen handelte es sich um eine generelle Prognose für alle Franchisenehmer. Dies konnte nach Ansicht des Gerichts keine Haftung auslösen. Die individuelle Prognose für den klagenden Franchisenehmer wurde dagegen erst nach Vertragsschluss ausgehändigt und konnte somit nicht zu einer Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflichten führen. Hieraus ist nicht zwingend zu schließen, dass eine Haftung für Prognosen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Der Bundesgerichtshof hat unabhängig vom Franchising lange zuvor festgestellt, dass für die Richtigkeit der Grundlage der Prognose sehr wohl eine Haftung in Betracht komme.381 Das OLG München382 stellte in der „Personal-Total-Entscheidung“ im Jahr 2002 klar, dass eine Haftung für Prognosezahlen auch im Franchising grundsätzlich möglich ist. In dem Fall ging es um Zahlen, die von keinem bisherigen Franchisenehmer erfüllt worden waren und somit nicht auf reellen Zahlen basierten. Festzuhalten ist, dass der Franchisegeber für den Eintritt der Prognose nicht haftet.383 Der Franchisenehmer kann keine Erfolgsgarantie für sein Geschäft verlangen.384 Es bleibt ein von ihm zu tragendes Risiko, ob sich die prognostizierten Umsätze tatsächlich erzielen lassen.385 Da es sich bei Prognosen um (unsichere) Zukunftsaussichten handelt, ist der Hinweis von Giesler richtig, dass es systemwidrig wäre, für den Nichteintritt zu haften, denn der Franchisegeber ist kein 378

Siehe oben unter Kapitel 2 B. II. 3. a) cc). So auch für Franchisegeber: Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 209. 380 OLG München, BB 2001, 1759 ff. (1759) (Aufina). 381 BGH NJW 1988, 556 f. (557). 382 OLG München, BB 2003, 443 (Personal Total). 383 Giesler/Nauschütt, BB 2003, 435 ff. (436). 384 Braun, NJW 1995, 504 f. (504); Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, 241 ff. (251). 385 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 112. 379

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„Hellseher“.386 Das gleiche muss auch grundsätzlich für den Dritten gelten, denn dieser hat weder genauere Zahlen, noch kann er die Zukunftsperspektiven des zu eröffnenden Franchisebetriebs besser einschätzen als der Franchisegeber. Die Informationen oder Prognosen, die dem Franchisenehmer aber mitgeteilt werden, müssen auch beim Dritten stets auf inhaltlich korrekten Zahlen beruhen und aus ex-ante-Sicht, das heißt zum Zeitpunkt der Übergabe an den Franchisenehmer, vertretbar sein. Insoweit ist der bisherigen Rechtsprechung zu folgen.387 Der Dritte ist somit im Rahmen der Aufklärungspflichten im Franchising nicht verpflichtet, eine Rentabilitätsprognose zu erstellen. Erstellt und übergibt er sie dennoch dem Franchisenehmer, muss diese Prognose auf wahren und nachvollziehbaren Zahlen beruhen. c) Einkaufsvorteile Ein entscheidender Vorteil in einem Franchiseverbund ist die „Gruppenkooperation“, insbesondere die hieraus resultierenden Synergieeffekte.388 Diese können sich aus gemeinsamen Bestellungen ergeben, z. B. durch sogenannte „Einkaufsvorteile“. Bei diesen handelt es sich um Vorteile, die insbesondere der Franchisegeber bzw. der Dritte erhält.389 Diese lassen sich unterscheiden in „spätere Konditionen“, das sind Rückvergütungen, Provisionen, Bonuszahlungen und Kick-backs, die nach dem Warenbezug von Lieferanten ausgeschüttet werden, und „sofortige Konditionen“, worunter Rabatte und Preisnachlässe zu fassen sind, die unmittelbar beim Warenbezug gewährt werden.390 Ob die Einkaufvorteile vom Franchisegeber bzw. einem Dritten während der Vertragslaufzeit an den Franchisenehmer weitergereicht werden müssen oder ob die Vorteile bei dem Franchisegeber bzw. Drittem verbleiben dürfen, ist seit längerem umstritten.391 Ob eine vorvertragliche Aufklärungspflicht über Einkaufvorteile besteht, muss differenziert beantwortet werden. Zunächst ist zu klären, wem mögliche Einkaufsvorteile zustehen, danach, ob der Franchisenehmer über diese Einkaufsvorteile vorvertraglich aufzuklären ist. Davon zu trennen und deshalb irrelevant ist die Konstellation, in der der Franchisenehmer die Waren unmittelbar vom Franchisegeber bzw. dem Dritten bezieht. Insoweit besteht unstrittig das Recht, innerhalb einer Handelsspanne einen Gewinnaufschlag addieren zu können.392 Hierüber kann folgerichtig auch keine Aufklärungspflicht bestehen. 386 387 388 389 390 391 392

Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 112. Allgemein, ohne Bezug zum Franchising: BGH NJW 2012, 1312 ff. (1314). Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2010). Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2010). Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 321. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 321 ff. m.w. N. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 322.

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aa) Auskehrpflicht von Einkaufsvorteilen Für die Einkaufvorteile, die von Lieferanten gewährt werden, hat der Bundesgerichtshof in der vielbeachteten Apollo-Entscheidung aus dem Jahr 2003393 festgestellt, dass sich eine Pflicht zur Auskehrung der Vorteile aus dem Franchisevertrag ergeben könne. Apollo-Optik als Franchisegeber gab die mit Lieferanten vereinbarten Rabatte nicht vollständig an ihre Franchisenehmer weiter, sondern behielt die sogenannten Differenzrabatte. Der Franchisevertrag zwischen Apollo-Optik und den Franchisenehmern enthielt unter 6.3 folgende Klausel: „Der Franchisegeber betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsabwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufs und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter.“

Diese Klausel ließ der Bundesgerichtshof ausreichen, um eine Pflicht zur Auskehrung der Einkaufsvorteile zu bejahen.394 Dadurch wird deutlich, dass der Bundesgerichtshof die Anforderungen für die Bejahung einer vertraglichen Pflicht zur Ausschüttung solcher Einkaufsvorteile nicht allzu hoch ansetzt. Auch allgemeine Formulierungen im Franchisevertrag, wie „Vorteile durch die Bündelung von Einkaufsverhandlungen“ oder „günstige Einkaufspreise durch die Bündelung der Einkaufsmacht“ können zu einer Ausschüttungspflicht führen.395 Ob daraus geschlossen werden kann, dass dem Franchisenehmer selbst ohne eine vertragliche Klausel insgesamt keine Einkaufsvorteile zustehen, ließ der Bundesgerichtshof offen.396 Entgegen anderslautenden Stimmen in der Literatur397, die davon ausgingen, dass der Franchisegeber angesichts einer „Verbundpflicht“ bzw. aus §§ 675, 667 BGB aufgrund der Geschäftsbesorgung des Franchisegebers auch ohne besondere Klausel alle Vorteile an die Franchisenehmer auskehren müsse, stellte das OLG Düsseldorf im Jahr 2006 fest, dass es eine solche allgemeine Pflicht nicht gebe.398 Dabei stützte es sich auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1999, in der Einkaufsvorteile als „freiwillige Leistung“ betrachtet wurden.399 Das OLG Düsseldorf führte diese Rechtsprechungslinie mit seinen Entscheidungen im Jahr 2008 und 2011400 fort.401 Diese Sichtweise wurde vom Bundesgerichtshof bestätigt.402 393

BGH NJW-RR 2003, 1635 ff. BGH NJW-RR 2003, 1635 ff. (1636 f.). 395 Flohr, DStR 2004, 93 ff. (95). 396 BGH NJW-RR 2003, 1635 ff. (1637). 397 Böhner, BB 2004, 119 ff. (123 f.); Teubner, ZHR 168, 78 ff. (90 ff.); Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 64; Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, 332. 398 OLG Düsseldorf BB 2007, 738 ff. (739 ff.). 399 BGH NJW 1999, 2671 ff. (2676). 400 OLG Düsseldorf, Urteil vom 6.4.2011 – U (Kart) 20/10, BeckRS 2011, 16025 sowie weitere acht Urteile des OLG Düsseldorf vom gleichen Tag gegen denselben Franchisegeber. 394

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

Die Rechtsprechung fußt darauf, dass der Abschluss von Rahmenverträgen durch den Franchisegeber kein Geschäft für den Franchisenehmer ist, sondern eine „ureigene Vertragspflicht“ des Franchisegebers. Der Franchisegeber erschließt die Einkaufsquellen und stellt sie dem Franchisenehmer durch den Abschluss des Franchisevertrags zur Verfügung.403 Der Franchisegeber sorgt u. a. so dafür, dass er seinen Teil des Franchisevertrags gegenüber dem Franchisenehmer erfüllen kann. Es handelt sich bei den Einkaufsvorteilen nicht um eine Gegenleistung des Franchisenehmers für die Tätigkeit des Aushandelns durch den Franchisegeber.404 Das OLG Düsseldorf beschreibt deshalb zutreffend, dass die Einkaufsvorteile im Verhältnis des Lieferanten zum Franchisegeber ausschließlich aufgrund des Abschlusses der entsprechenden Vereinbarungen, die der Franchisegeber mit dem Lieferanten getroffen hat, geleistet werden.405 Dass der Franchisegeber sich durch die Einkaufsvorteile bereichert, in dem er diese vollständig für sich behält und möglicherweise einen teureren Lieferanten wegen höherer Einkaufsvorteile wählt, ist dabei das wirtschaftliche Risiko des Franchisenehmers. Es ist jedoch zu bedenken, dass der gemeinsame Einkauf einer der zentralsten Vorteile eines Franchisesystems überhaupt ist, so dass der Franchisegeber bzw. ein Dritter insbesondere mit guten Einkaufsbedingungen gegenüber den Franchisenehmern werben und zum Gelingen seines Franchisesystems beitragen wird.406 Es steht nach der Rechtsprechung grundsätzlich im Ermessen des Franchisegebers (d.h. in der vertraglichen Gestaltung), ob er dem Franchisenehmer diese Einkaufsvorteile zufließen lassen möchte.407 bb) Aufklärungspflicht Aus der Apollo-Entscheidung wurde in der Literatur geschlossen, dass eine Offenbarungspflicht des Franchisegebers bestehe, welche Vorteile von Systemlieferanten dem Franchisesystem für von Franchisenehmern generierte Umsätze zufließen und „ob“ bzw. „wie“ diese an die Franchisenehmer ausgekehrt werden.408 Das würde bedeuten, dass stets, also auch ohne vertragliche Zusicherung im Franchisevertrag, eine Pflicht bestünde, den Franchisenehmer über Einkaufsvorteile zu informieren. 401

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.1.2008 – VI-Kart 11/06, BeckRS 2008, 04897. BGH NJW 2009, 1753 ff. (1755). 403 OLG Düsseldorf, Urteil vom 6.4.2011 – U (Kart) 20/10, BeckRS 2011, 16025 sowie weitere acht Urteile des OLG Düsseldorf vom gleichen Tag gegen denselben Franchisegeber. 404 Klein, Der Franchisevertrag, S. 93. 405 OLG Düsseldorf, Urteil vom 6.4.2011 – U (Kart) 20/10, BeckRS 2011, 16025 sowie weitere acht Urteile des OLG Düsseldorf vom gleichen Tag gegen denselben Franchisegeber. 406 Gieserl/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 332. 407 Flohr, BB 2007, 741 f. (742). 408 Flohr, DStR 2004, 93 ff. (94). 402

B. Pflichten des Dritten in einem vorvertraglichen Schuldverhältnis

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Obwohl das OLG Düsseldorf und der Bundesgerichtshof später feststellten, dass es keine allgemeine Auskehrpflicht gebe, blieb die Frage offen, ob der Franchisegeber bzw. der Dritte zumindest zur Aufklärung des Franchisenehmers verpflichtet ist, auch wenn diesem keine Einkaufsvorteile aus dem Vertrag zustehen. Hierzu vertritt Flohr409, dass eine solche Aufklärungspflicht bestehe, da unter anderem von den Einkaufsvorteilen die Rentabilität des Betriebs und somit die Entscheidung des Franchisenehmers, ob er den Franchisevertrag abschließen soll, abhänge. Dies belegt Flohr mit einem Urteil des OLG München aus dem Jahr 2006.410 Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss wurde aufgrund der Tatsache bejaht, dass zum Teil Rückvergütungen, deren Ausschüttung die Franchisenehmer nach § 10 der Franchiseverträge hätten erwarten können, den Franchisenehmern planmäßig verschwiegen und vorenthalten worden seien. Auch Giesler/Güntzel gehen davon aus, dass eine Informationspflicht bestehe, wenn der Franchisegeber die Einkaufsvorteile zumindest teilweise einbehalte.411 Das OLG Celle verneinte im Jahr 2008412 hingegen eine solche Pflicht. Eine Aufklärungspflicht des Franchisegebers bestehe nur dann, wenn der Franchisenehmer damit rechnen könne, dass die Rückvergütungen ihm zu Gute kämen. Dies war im Streitfall nicht vereinbart, so dass eine Aufklärungspflichtverletzung ausschied. Entscheidend für eine Aufklärungspflicht sei, ob dem Franchisenehmer während der Vertragslaufzeit die Einkaufvorteile zustünden.413 Die letztgenannte Sichtweise, dass ohne Auskehrpflicht auch keine Aufklärungspflicht besteht, überzeugt. Es lässt sich nicht erklären, wieso der Franchisegeber bzw. der Dritte über etwas aufzuklären hat, auf das der Franchisenehmer weder gesetzlich noch vertraglich einen Anspruch hat. Dies wäre nur dann zu bejahen, wenn allgemein anerkannt wäre, dass dem Franchisenehmer die Einkaufsvorteile im „Normalfall“ zustünden. Eine solche grundsätzliche Annahme besteht richtigerweise nach der Rechtsprechung mangels rechtlichen Anknüpfungspunkts gerade nicht, so dass sich die Aufklärungspflicht über Einkaufsvorteile allein nach dem jeweiligen Franchisevertrag bestimmt. Die Einkaufsvorteile stehen in der vollen Dispositionsbefugnis der Parteien.414 Das von Flohr zitierte Urteil des OLG München zeigt in keine andere Richtung. Die Entscheidung ist richtigerweise der Fallgruppe der aktiven Falschinformation zuzuordnen.415 Eine 409

Flohr, BB 2007, 741 f. (742). OLG München BB 2007, 14 ff. (15). 411 Giesler/Güntzel, EWiR 2009, 541 f. (542); auch Matthes, GWR 2011, 504 kann in diese Richtung verstanden werden. 412 OLG Celle, Beschl. v. 29.1.2008 – 13 U 127/07 („Netto“) (nicht veröffentlicht). 413 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2010). 414 So auch Gieserl/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 334, der ansonsten von einer Auskehrpflicht des Franchisegebers ausgeht. 415 So auch Giesler/Güntzel, NJW 2007, 3099 ff. (3100). 410

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

echte Aufklärungspflicht behandelte die Entscheidung nicht. Den Franchisenehmern stand nach dem Vertrag die Auskehrung der Einkaufsvorteile zu. Stehen dem Franchisenehmer nach Auslegung des Franchisevertrags diese Vorteile zu, muss dieser hierüber bereits vorvertraglich richtig aufgeklärt werden.416 Besteht eine vertragliche Vereinbarung hingegen nicht, besteht auch keine Aufklärungspflicht. 4. Form und Zeitpunkt der Aufklärung Mangels gesetzlicher Regelung gibt es weder für die Form der Erfüllung der Aufklärungspflichten noch für den Zeitpunkt der Aufklärung verbindliche Vorgaben. Eine mündliche Erteilung ist genauso möglich wie eine schriftliche, wobei es sich aus Gründen der Beweisbarkeit für den Franchisegeber bzw. den Dritten empfiehlt, die Informationen in Form von Schriftstücken zu übergeben.417 Für den Beginn der vorvertraglichen Pflichten ist gemäß § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB maßgeblich, wann der Dritte Vertrauen für sich in Anspruch nimmt. Die Inanspruchnahme setzt mit der Einwirkung des Dritten auf den Franchisenehmer ein. Für das wirtschaftliche Eigeninteresse regelt das Gesetz keinen Zeitpunkt. Da es sich bei wirtschaftlichem Eigeninteresse aber im Ergebnis um eine Gleichstellung des Dritten mit dem Franchisegeber handelt, kann auf den Beginn der Aufklärungspflichten des Franchisegebers in § 311 Abs. 2 BGB verwiesen werden; das heißt die Aufnahme von Vertragsverhandlungen bzw. die Anbahnung eines Vertrags stellt den relevanten Zeitpunkt auch für den Dritten dar. Zur konkreten Bestimmung wird in der Literatur zu Recht von einem weiten Anwendungsbereich ausgegangen: bei Bewerbung eines Interessenten, bei Informationsveranstaltungen, bei Zusendung von Informationsmaterial oder bei persönlichen Gesprächen.418 Der Beginn ist insbesondere bezüglich der Wahrheitspflicht entscheidend, denn es droht schon zu diesem frühen Zeitpunkt ein Haftungsrisiko für den Dritten bei Erteilung von wahrheitswidrigen Informationen. Da es sich bei dem Verhältnis zwischen Drittem und Franchisenehmer um ein vorvertragliches Schuldverhältnis handelt, muss die Aufklärung des Franchisenehmers spätestens im Zeitpunkt unmittelbar vor Vertragsschluss erfolgen.419 Dem Franchisenehmer muss die Möglichkeit eingeräumt werden, die Informationen zur Kenntnis nehmen zu können. In der Praxis hat es sich eingebürgert, die Aufklärung 416 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 76; OLG München BB 2007, 14 ff. (15). 417 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2011); Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 7; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 287. Zur Verteilung der Beweislast sogleich unter Kapitel 2 B. II. 5. 418 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 88; Metzlaff/Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 7, Rn. 20. 419 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 292.

B. Pflichten des Dritten in einem vorvertraglichen Schuldverhältnis

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nicht später als zwei Wochen vor Vertragsschluss stattfinden zu lassen.420 Diese Praxis wurde von der Rechtsprechung bis jetzt nicht kritisiert.421 5. Beweislast Auch bei der c.i.c. besteht der Grundsatz, dass derjenige, der Schadensersatz fordert, die Beweislast für die Voraussetzungen des Anspruchs trägt.422 Die Beweislast liegt somit grundsätzlich auch für Aufklärungspflichtverletzungen des Dritten beim Franchisenehmer. Bereits in seiner Entscheidung im Jahr 1988 stellte das OLG München423 jedoch fest, dass es dem Beklagten (dem Franchisegeber) obliege, darzulegen, dass er den Franchisenehmer korrekt und umfassend aufgeklärt habe. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Verletzungen der Aufklärungs-, Beratungs- oder Hinweispflicht nach dem Grundgedanken des vormaligen § 282 BGB. Nach dieser Vorschrift traf, dass den Schuldner die Beweislast, wenn es streitig war, ob die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes war. Auch wenn diese Vorschrift eine grundlegend andere Konstellation betrifft, so nutzt der Bundesgerichtshof424 diesen Rechtsgedanken zur Beweislastverteilung bei Aufklärungspflichten und argumentiert, dass die zur Aufklärung notwendigen Maßnahmen (wie bei § 282 BGB a. F. die Unmöglichkeit) im Bereich des Schuldners lägen. Vom Gläubiger könne somit erwartet werden, dass dieser tatsächliche Behauptungen zur Aufklärungspflichtverletzung aufstelle, während der Schuldner in der Lage sein müsse, über die von ihm getroffenen Maßnahmen Aufschluss zu geben. In dem Fall vor dem OLG München konnte der Beklagte, der Franchisegeber, keine Tatsachen nachweisen, wie seine Aussagen zustande gekommen waren und auch nicht, dass die Gewinnprognosen aus dem Werbeschreiben und dem Franchisevertrag inhaltlich zutreffend gewesen waren. Damit ging das Gericht von der Unrichtigkeit der Werbeangaben aus. Auch nach aktueller Rechtsprechung425 obliegt es dem Franchisegeber nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast, die Vollständigkeit und inhaltliche Richtigkeit der vorvertraglichen wörtlichen Angaben und ihres vorvertraglichen Zahlenwerks substantiiert darzutun, wenn der Franchisenehmer hinreichend substantiiert Anzeichen für unzureichende bzw. irreführende und auch tatsächlich falsche vorvertragliche Angaben des Franchisegebers vorgetragen habe. 420 421 422 423 424 425

Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2010 f.). Metzlaff/Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 7, Rn. 20. BGH NJW 2007, 357 ff. (360); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 191. OLG München BB 1988, 865. BGH NJW 1978, 41 f. (42). Umfänglich dargestellt in OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (47 ff.).

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

Der Franchisegeber könne nicht einfach bestreiten oder sich unsubstantiiert verteidigen, da der Franchisenehmer, der außerhalb der entscheidungserheblichen und von ihm darzulegenden Sachverhalte stehe, keine nähere Kenntnis der insoweit maßgebenden Tatsachen habe und sich diese (mangels eines materiellen Auskunftsanspruchs bzw. wegen prozessualer Unzulässigkeit von Beweisermittlungs- und Ausforschungsanträgen) auch nicht in zumutbarer Weise beschaffen könne. Der Franchisegeber dagegen habe diese Kenntnis ohne weiteres. Somit seien ihm nähere Angaben zumutbar und oblägen ihm daher im Zivilprozess. Kann der Franchisegeber bzw. der Dritte jedoch substantiiert darlegen, in welchem Maße er den Franchisenehmer aufgeklärt hat (z. B. durch Aufdeckung der Berechnungsgrundlagen bzgl. einer Umsatzschätzung), hat der Franchisenehmer die – ihm ursprünglich ohnehin zustehende – Beweislast zu tragen.426 Er muss dann beweisen, dass die vom Dritten dargelegte Aufklärung inhaltlich falsch oder unzureichend war. Insgesamt stellt dies keine generelle Beweislastumkehr dar, sondern eine Verteilung der Darlegungslast nach Organisations- oder Gefahrenbereichen.427 Wie schwer es einem Franchisenehmer fallen würde, eine Aufklärungspflichtverletzung des Franchisegebers zu beweisen, falls diese Darlegungslastverteilung nicht bestünde, zeigt ein Fall des LG München I. Dort wurde die Darlegungslast, abweichend von der zu der Zeit bereits bestehenden Auffassung des OLG München, vollständig dem geschädigten Franchisenehmer auferlegt. Der Franchisenehmer ließ sich deshalb letztendlich auf einen für ihn unvorteilhaften Vergleich ein.428 Dieser Fall scheint eine Ausnahme zu sein. Es hat keinen Widerhall in der weiteren Franchise-Rechtsprechung gefunden. Es lässt sich bezüglich der Darlegungslastverteilung durchaus kritisieren, dass sich nicht alle Informationen ohne große Anstrengungen beschaffen lassen werden. Mag dies für den Franchisegeber trotz des zum Teil erheblichen Kostenvorschusses für mögliche Sachverständigengutachten zur Umsatz- und Ertragsfähigkeit seines Konzepts429 noch vertretbar sein, erscheint es für den Dritten ungleich schwieriger. Er hat ebenso wie der Franchisenehmer in den wenigsten Fällen direkten Zugang zu den Informationen des Franchisegebers. Dennoch ist die dargestellte Verteilung der Darlegungslast interessensgerecht. Bleibt der Dritte bei seiner Stellung als Vertreter des Franchisegebers, hat er keine sekundäre Behauptungslast zu tragen. Diese obliegt im Regelfall dem Franchisegeber. Da sein Konzept nicht erfolgreicher dargestellt werden darf, als es ist und nur inhaltlich kor426

Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2012). Skaupy, BB 1988, 865 f. (866); Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2011); a. A. Böhner, NJW 1994, 635 f. (635), der von „Umkehr der Beweislast“ spricht. 428 LG München I – 3 HKO 20273/89 (nicht veröffentlicht), zitiert aus Böhner, NJW 1994, 635 f. (635). 429 Böhner, NJW 1994, 635 f. (635). 427

C. Verschulden

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rekte Zahlen präsentiert werden dürfen, ist es ihm auch zuzumuten, bei einem möglichen Prozess darzulegen, wie diese Informationen zustande gekommen sind und dass sie auch mit der Realität übereinstimmen. Verlässt der Dritte seine Stellung als Erfüllungsgehilfe, ist es ihm zuzumuten, die wahrheitsgemäße und umfassende Aufklärung selbst darlegen zu können. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn er selbst Berechnungen bzw. Prognosen erstellt hat. 6. Zwischenergebnis Die Wahrheitspflicht beginnt mit Entstehung des vorvertraglichen Schuldverhältnisses, d.h. mit der Inanspruchnahme des Vertrauens bzw. bei wirtschaftlichem Eigeninteresse mit Aufnahme von Vertragsverhandlungen bzw. der Anbahnung des Vertrags. Der Beginn des vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist aus Schutzgründen richtigerweise großzügig zu bestimmen. Die Aufklärungspflichten müssen spätestens unmittelbar vor Vertragsschluss gegenüber dem Franchisenehmer erfüllt sein. Welche konkreten Informationen dem Franchisenehmer ungefragt mitzuteilen sind, bestimmt sich nach dem jeweiligen Franchisevertrag. Die im Franchising diskutierten Pflichten sind von einem Dritten nicht immer vollständig zu erfüllen. Nimmt der Dritte nur Vertrauen bezüglich einer bestimmten von ihm erteilten Information in Anspruch, muss diese Information inhaltlich korrekt sein. Die übrigen Aufklärungspflichten im Franchising gehören dann nicht zu seinem Pflichtenkanon.430 Hat er ein eigenes wirtschaftliches Interesse oder hat er Vertrauen für die gesamte vorvertragliche Information des Franchisenehmers übernommen, so hat er auch für die vollständige Erfüllung aller im Franchising üblichen Pflichten einzustehen. Seine Pflichten laufen in diesem Fall parallel zu denen des Franchisegebers. Kommt es zu einem Prozess wegen mangelhafter bzw. unterlassener Aufklärung, trägt der Franchisenehmer nach der Rechtsprechung nur die sekundäre Behauptungslast. Dies ist aufgrund der Verteilung der Gefahrenbereiche im Franchisegeschäft als angemessen anzusehen ist.

C. Verschulden Der Dritte haften gemäß § 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB für eigenes Verschulden. Hierfür gilt gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass er sowohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Das Verschulden wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet. Der Dritte hat die Möglichkeit diese Vermutung zu widerlegen.431 Für den Bereich des Franchisings gelten insoweit keine Besonderheiten.432 430 431 432

Sie gelten ohne Frage für den Franchisegeber. BeckOK BGB/Unberath, § 280, Rn. 31. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 117.

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

D. Kausalität Nach § 280 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des durch die Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis entstehenden Schadens vom Schuldner verlangen. Die Verletzung der Wahrheitspflicht bzw. einer Aufklärungspflicht durch den Dritten muss dazu geführt haben, dass der Franchisenehmer bei zutreffenden bzw. vollständigen Informationen den Franchisevertrag nicht oder nicht so geschlossen hätte.433 Für alle Voraussetzungen des Schadensersatzes ist grundsätzlich der Gläubiger (der Franchisenehmer) beweisbelastet.434 Die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist zu unterscheiden von der Kausalität, die für die Entstehung des vorvertraglichen Schuldverhältnisses zwischen Drittem und Franchisenehmer entscheidend ist. Die Folge der Vertragsbeeinflussung muss nicht zwangsläufig zu einem Schaden führen.435 Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Dritte Vertrauen in Anspruch genommen hat, die Information aber beispielsweise wahrheitsgetreu war und deshalb keine Pflichtverletzung vorliegt. Kommt es durch die Inanspruchnahme von Vertrauen für eine wahrheitswidrige Information kausal zu einer Beeinflussung des Vertragsschlusses, sind Beeinflussung des Vertragsschlusses und Eintritt des Schadens durch den Vertragsschluss so eng miteinander verknüpft, dass eine unterschiedliche Beurteilung der Kausalität nicht gerechtfertigt ist. In Bezug auf die notwendige Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden kann oft nur spekuliert werden, wie sich die nicht oder nicht ausreichend informierte Partei bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte.436 Aus diesem Grund wird bei der Verletzung von Aufklärungspflichten nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs437 die Kausalität vermutet, da bei Verstößen gegen eine Beratungs- und Aufklärungspflicht vor Vertragsschluss grundsätzlich aufgrund der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden könne, dass sich der Geschädigte bei vertragsgerechtem Handeln beratungsgemäß verhalten hätte. Verbleiben Unsicherheiten, ob es zu einem Vertragsschluss gekommen wäre, so gehen diese zu Lasten desjenigen, der nicht oder unrichtig aufgeklärt hat.438 Wird der Franchisenehmer nicht richtig aufgeklärt, wird somit vermutet, dass er den Franchisevertrag nicht abgeschlossen hätte.439 433 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 114; grundlegend, ohne Bezug zum Franchising: Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 448. 434 BGH NJW 2007, 357 ff. (360); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 191. 435 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 448. 436 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 192. 437 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663); NJW 2010, 858 f. (859); NZG 2001, 751 ff. (753); NJW 1996, 2503. NJW 1993, 3259 ff. (3259); NJW 1992, 1159 ff. (1160); NJW-RR 1992, 1110 ff. (1115). 438 BGH NJW 1990, 1659 ff. (1661). 439 OLG München BB 2001, 1759 ff. (1761) (Aufina).

E. Haftungsumfang

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Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, ist mithin nach der Rechtsprechung dafür beweispflichtig, dass der Schaden, der Vertragsschluss, auch bei pflichtgemäßem Verhalten, das heißt bei ordnungsgemäßer Information, eingetreten wäre.440 Bei dem Beweis eines hypothetischen Alternativverhaltens handelt es sich um eine echte Beweislastumkehr.441 Die Ausnahmen im Rahmen der Anwalts- und Notarhaftung, bei denen lediglich ein Anscheinsbeweis vorliegt, greifen im Franchising nicht.442 Die Typizität des Geschehensablaufs kann im Rahmen des Anscheinsbeweises durch Darlegung konkreter anderer Abläufe durch den Anspruchsgegner erschüttert werden.443 Im Franchising trägt der Dritte hingegen die volle Darlegungslast. Er kann die Vermutung widerlegen, wenn er nachweisen kann, dass der Franchisenehmer auch bei vollständiger und korrekter Aufklärung den Franchisevertrag geschlossen hätte. Dies ist dann etwa der Fall, wenn der Franchisenehmer bereit gewesen wäre, das Geschäft ohne verlässliche Erfahrungswerte für den wirtschaftlichen Erfolg abzuschließen. Ebenso kann der Dritte beweisen, dass es sich bei den erteilten Informationen nicht um solche handelt, die das Franchisekonzept negativ beeinflussen.444

E. Haftungsumfang Die Rechtsfolge des Anspruchs aus c.i.c. und damit die konkrete Höhe des Schadens ergibt sich aus §§ 249 ff. BGB. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist der Zustand herzustellen, der bestünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Anspruch richtet sich nicht auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung, sondern auf den Ausgleich der Nachteile, die durch die Verletzung des bei der Vertragsanbahnung in den Vertragspartner gesetzten Vertrauens entstanden sind.445 Zwar ist der Ersatz grundsätzlich auf den Vertrauensschaden (negatives Interesse) beschränkt,446 ausnahmsweise jedoch auf das Erfüllungsinteresse (positives Interesse).447 Für die individuell ausgestalteten Franchiseverhältnisse ist das Erfüllungsinteresse nur dann theoretisch denkbar, wenn bei

440

BGH NZM 2001, 625 ff. (627); Böhner, BB 2001, 1749 ff. (1751). BGH NJW 2013, 3442 ff. (3444); NJW 2014, 2348 ff. (2349); NJW-RR 2015, 158 ff. (159); insgesamt zur Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens: Schwab, NJW 2012, 3274 ff. 442 BGH NJW 1993, 3259 ff. (3259 f.); NJW 2012, 2435 ff. (2439); NJW 2015, 3447 ff. (3448). 443 Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, § 114, Rn. 31. 444 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 114. 445 BGH NJW 2001, 2875 ff. (2876). 446 BGH NJW 2006, 3139 ff. (3141); NJW 2001, 2875 ff. (2876); NJW 1999, 3332 ff. (3335); BeckOK BGB/Unberath, § 280, Rn. 50; Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 122. 447 BGH NJW 2006, 3139 ff. (3141); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 198. 441

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

pflichtgemäßer Aufklärung der betroffene Franchisevertrag oder ein anderer Franchisevertrag zu günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre.448 Bei der Haftung im Rahmen von Franchiseverträgen geht es um die Regulierung von Vermögensschäden. Bei dieser Art des Schadensersatzes hat der Schuldner einen Anspruch darauf, dass der Vertrag rückgängig gemacht wird und etwaige bereits erbrachte Leistungen erstattet werden.449 Verlangt der Gläubiger dies, trifft den Dritten grundsätzlich eine Pflicht, beim Vertragspartner des Gläubigers (hier dem Franchisegeber) mangels eigener Einwirkungsmöglichkeiten auf eine solche hinzuwirken.450 Dies erscheint dann möglich, wenn beispielsweise eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen Drittem und Franchisegebergesellschaft besteht. Verweigert sich der Franchisegeber der notwendigen Willenserklärung für die Vertragsauflösung, greift die allgemeine Vorschrift des § 251 Abs. 1 BGB. Danach hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen. Für die Schadensberechnung sind die aufgrund der Aufklärungspflichtverletzung entstandenen Schadenspositionen zu ermitteln und die erzielten Vorteile hiervon im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen.451 Nicht umfasst vom Schaden sind lediglich vom Franchisenehmer erhoffte Gewinne des Franchisenehmers.452 Es erfolgt demnach eine Verrechnung aller Betriebskosten mit den Betriebseinnahmen.453 Zu den Kosten können unter anderem Eintritts- und Franchisegebühren, Mietkosten, Löhne für Arbeitnehmer, Versorgungs- und Energiekosten, Wareneinsatz, Tilgungsraten für Kredite sowie Rechtsverfolgungskosten gehören.454 Hiervon abzuziehen sind alle Einnahmen, die aus dem Franchisebetrieb hervorgegangen sind.455 Ist das Franchisesystem als solches jedoch insgesamt ungeeignet und bietet aus sich heraus keinen vermögenswerten Vorteil, so werden mögliche in der Vertragszeit vom Franchisenehmer dennoch erzielten Gewinne nicht in Abzug gebracht.456 448 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2011); allgemein: BGH NJW 1998, 2900 f. (2901). 449 BGH NJW 1998, 302 ff. (303); NJW 1993, 2107 f. (2107); NJW 1985, 1769 ff. (1771); NJW 1974, 849 ff. (851); NJW 1962, 1196 ff. (1198); OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (52); Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 13. 450 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 455. 451 OLG München BB 2001, 1759 ff. (1761) (Aufina); Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 72. 452 Metzlaff/Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 7, Rn. 26. 453 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 123. 454 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2011); Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 124; Metzlaff/Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 7, Rn. 25. 455 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 124. 456 OLG Köln, Urt. v. 7.9.2001 – 19 U 83/01 (unveröffentlicht); Metzlaff/Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 7, Rn. 25; weiter: Böhner, BB 2001, 1759 ff. (1761), der

F. Mitverschulden des Franchisenehmers

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Ein Schaden liegt nicht vor, wenn die Leistung des anderen Teils trotz der Pflichtverletzung immer noch ihren Preis wert ist.457 Ist das Franchisegeschäft wirtschaftlich trotz Aufklärungspflichtverletzung so erfolgreich, wie vom Franchisegeber bzw. dem Dritten vorvertraglich beschrieben, ist dem Franchisenehmer kein Schaden entstanden.

F. Mitverschulden des Franchisenehmers Bei einer Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung kommt die Anrechnung eines Mitverschuldens des Franchisenehmers gemäß § 254 BGB in Betracht. Nach der Rechtsprechung458 ist zu berücksichtigen, ob der Geschädigte die ihm obliegende Sorgfalt außer Acht gelassen hat, um in der konkreten Situation Schaden von sich selbst abzuwenden, gleichsam ein „Verschulden gegen sich selbst“. Hierbei handelt es sich um einen Ausfluss des Verbots rechtsmissbräuchlich zu handeln und sich widersprüchlich zu verhalten. Die Rechtsprechung zeigt sich bei der Annahme eines Mitverschuldens des Franchisenehmers sehr zurückhaltend. Das OLG München459 entschied schon im Jahre 1993, dass kein Mitverschulden in Betracht komme, wenn der Franchisenehmer den bewusst falschen Angaben des Franchisegebers Glauben geschenkt habe, auch wenn vorsichtige Gewerbetreibende noch weitere Informationen zu erlangen versucht hätten. Der Franchisegeber verstoße gegen Treu und Glauben und setze sich zu eigenem Verhalten in Widerspruch („venire contra factum proprium“), wenn er dem Franchisenehmer entgegenhalte, er hätte vorsichtiger handeln sollen. Durch die Mitteilung von Informationen habe der Franchisegeber ein Vertrauen begründet und müsse sich dann auch hieran festhalten lassen. Allgemein formuliert das Gericht, dass, wer als Vertragspartei eine Zusage mache, hinterher nicht geltend machen könne, der Vertragsgegner habe sie nicht so ernst nehmen dürfen. Nach Ansicht des OLG München gelte dieser Satz selbst für Franchisenehmer, denen eine gewisse Geschäftsgewandtheit nicht abgesprochen werden könne.

stets für eine Überprüfung plädiert, ob möglicherweise nicht alle Einnahmen des Franchisenehmers in Abzug zu bringen seien, da der Erfolg möglicherweise nicht allein auf dem Franchisesystem beruhe, sondern auch auf der Tüchtigkeit des Franchisenehmers. Dies würde allerdings entgegen der Sicht der Rechtsprechung dazu führen, dass der Franchisenehmer mehr als das negative Interesse bekäme, wenn eigene Gewinne nicht vollständig in Abzug zu bringen wären; so auch Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 126. 457 BeckOK BGB/Unberath, § 280, Rn. 53. 458 OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.2002 – 5 U 220/01, BeckRS 2003, 01724; OLG München BB 2001, 1759 ff. (1761). 459 OLG München NJW 1994, 667 f. (667).

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

Auch nach dem OLG Hamburg460 liegt trotz Kenntnis der geschäftlichen Risiken kein leichtfertiges Vertrauen und somit kein Mitverschulden des Franchisenehmers vor, wenn das Vertrauen durch die Anpreisung des Systems und die vertragliche Gestaltung selbst begründet wurde. Der Franchisenehmer sei nicht dazu verpflichtet, das Zahlenwerk durch einen Fachmann überprüfen zu lassen, wenn er die unzutreffende Grundlage der erteilten Informationen (etwa die fehlende Rentabilität) nur so hätte erkennen können.461 Im Jahr 2001 nahm das OLG München in der „Aufina-Entscheidung“ 462 das erste Mal dennoch ein Mitverschulden des Franchisenehmers an. Dieser hatte ohne weitere Nachfragen zu Einzelheiten des Franchisegeschäfts und mit unangebrachtem Vertrauen in eine günstige finanzielle Zukunft den Franchisevertrag geschlossen. Die Mitverschuldensquote wurde vom Gericht nur mit 10 % bewertet und blieb deshalb aufgrund der Geringfügigkeit für die Entscheidung außer Betracht.463 Für das Verhältnis Franchisenehmer zu Franchisegeber soll es nach Flohr464 für den anzulegenden Maßstab auf die Vorbildung und berufliche Erfahrung des Franchisenehmers ankommen. Je umfassender diese vorliegen würden, desto wahrscheinlicher sei es, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Mitverschuldens des Franchisenehmers gemindert werde. Giesler465 stimmt dieser Ansicht zu. Während den geschäftlich unerfahrenen Franchisenehmer keine Nachforschungspflicht treffe, sei dies bei erfahrenen Unternehmern, insbesondere aus der gleichen Branche, zu bejahen. Bei Nichtbeachtung von Widersprüchen gegen die eigenen Fachkenntnisse sei ein Mitverschulden nur dann abzulehnen, wenn die Aufklärungsmängel nicht erkennbar waren oder Zweifel geschickt zerstreut worden seien. Der zurückhaltenden Rechtsprechung ist zuzustimmen. Auch im Falle der geschäftlichen Erfahrung wird es dem Franchisenehmer in den allermeisten Fällen nicht möglich sein, Zugang zu den Interna des Franchisesystems zu erlangen und so die Untauglichkeit des Systems zu erkennen. Die dargestellten überzeugenden Grundsätze lassen sich auch auf die Fälle der Dritthaftung übertragen.466 Widersprüchlich wäre es jedoch, die Inanspruch460

OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.2002 – 5 U 220/01, BeckRS 2003, 01724. OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. (51); OLG Hamm, Urt. v. 28.9.2010 – 19 U 35/10, BeckRS 2011, 28767; ZVertriebsR 2012, 177 ff. (180). 462 OLG München BB 2001, 1759 ff. (1761). 463 Dies wird von der Rechtsprechung nach wie vor so gehandhabt, vgl. Palandt/ Grüneberg, § 254, Rn. 64. 464 Flohr, Franchise-Vertrag, S. 31. 465 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 118. 466 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 467. 461

G. Vertragliche Beschränkung der Haftung

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nahme von Vertrauen zu bejahen und dennoch ein Mitverschulden aufgrund leichtfertigen Vertrauens anzunehmen. In der Inanspruchnahme von Vertrauen liegt gerade die Aufforderung zu vertrauen.467 Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Mitverschulden in Fällen der Haftung des Dritten überhaupt nicht in Frage kommt. Ein „blindes Vertrauen“, bei dem sich dem Franchisenehmer die Fehlerhaftigkeit der Aufklärung hätte aufdrängen müssen, kann durchaus zu einem Mitverschulden führen.468 Dies ist richtigerweise insbesondere dann zu bejahen, wenn der Franchisenehmer, wie von der Literatur beschrieben, eigene Fachkenntnis hat und auf die Information des Dritten deshalb nicht angewiesen ist. Eine Nachforschungspflicht auch des vorgebildeten Franchisenehmers ist jedoch mit der Rechtsprechung abzulehnen, da es dem Sinn und Zweck der vorvertraglichen Aufklärung widerspricht, wenn erteilte Informationen auf ihre Richtigkeit überprüft werden müssen. Die Mangelhaftigkeit der Aufklärung muss sich zur Bejahung des Vorwurfs der Fahrlässigkeit des Franchisenehmers aus sich selbst ergeben, ohne dass aufwendige Nachforschungen notwendig wären. Dies spiegelt auch die Verteilung der Einflusssphären wider, denn der Dritte steht den selbst erteilten Informationen wesentlich näher als der Franchisenehmer. Es lässt sich zusammenfassen, dass es sich bei der Annahme eines Mitverschuldens des Franchisenehmers um Ausnahmen handeln wird. Diese enge Sichtweise liegt auf einer Linie mit der Rechtsprechung zum Mitverschulden im Franchising.

G. Vertragliche Beschränkung der Haftung Grundsätzlich kann die Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung vertraglich beschränkt werden.469 Jedoch muss dies bereits bei Eintritt in die Vertragsverhandlungen vereinbart sein.470 Eine Haftungsfreizeichnung für vorvertragliche Pflichtverletzungen im nach den Verhandlungen geschlossenen Vertrag ist nicht zulässig, da die Klauseln erst ab Vertragsschluss gelten.471 Ein Erlass gemäß § 397 BGB kommt hingegen nach richtiger Ansicht nur bei Kenntnis des Geschädigten von seinen Ansprüchen in Betracht und benachteiligt den Franchisenehmer durch AGB ansonsten unangemessen.472 Im Franchisevertrag selbst kann die vorvertragliche Haftung daher nicht ausgeschlossen werden. Die Einbringung von Haftungsbeschränkungen wird in der Franchise-Praxis in Form von Zusatzvereinbarungen, Werbeprospekten und auf Websites ver467

Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 468. So generell, ohne Bezug zum Franchising: Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 468. 469 BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 112. 470 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 204. 471 KG NJW 1981, 2822; BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 112. 472 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 204; HK-BGB/Schulze, § 397, Rn. 2. 468

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

sucht.473 Im Zusammenhang mit Wirtschaftlichkeits- oder Standortanalysen kommen Formulierungen wie „Angaben ohne Gewähr“ oder „ohne obligo (Verbindlichkeit)“ mit dem Ziel der Haftungsfreizeichnung in Betracht. Für den Drittbezug bestätigte der Bundesgerichtshof 474 in der Revisionsentscheidung die Sichtweise des OLG Düsseldorf als Vorinstanz475, dass in der Formulierung „Datenmaterial ohne Gewähr“ als Überschrift für eine Standortanalyse eines Franchisesystems keine umfassende Haftungsfreizeichnung zu sehen sei. Die Standortanalyse des Dritten beinhalte Fremdinformationen, welche lediglich zur Grundlage darauf aufbauender Berechnungen, Prognosen und Einschätzungen in der Standortanalyse dienten. Für diese Fremdinformationen habe der Dritte keine Gewähr übernehmen wollen.476 Aus dem deutlichen Hinweis „Datenmaterial ohne Gewähr“ ergebe sich, dass der Dritte für die Fremddaten nicht einstehen wolle und diese nur eine eingeschränkte Aussagekraft hätten sowie erheblichen Schätzungsungenauigkeiten unterliegen könnten. Angesichts dessen hätte der Franchisenehmer auf eigenen Erhebungen des Dritten bestehen müssen, wenn er darauf Wert gelegt hätte.477 Das OLG Frankfurt478 entschied im Jahr 2012 in einer ähnlichen Konstellation, jedoch ohne Drittbezug, dass es den Franchisegeber nicht entlaste, dass er Planungsrechnungen in einer Art Überschrift ausdrücklich als unverbindlich bezeichne. Diese irreführende Darstellungsweise stelle bereits eine Pflichtverletzung dar. Die bezeichnete Unverbindlichkeit bewahre den Franchisegeber lediglich davor, für das spätere Eintreten der Prognosen einzustehen. Von seiner Pflicht, zutreffende und richtige Angaben zu machen, könne er sich hierdurch nicht entbinden. Der Rechtsprechung ist zuzustimmen. In einem einfachen Hinweis „keine Gewähr für Datenmaterial“ bzw. „unverbindliche Berechnung“, kann kein umfassender Haftungsausschluss gesehen werden. Nach überzeugender Ansicht stellt die Erstellung einer Standortanalyse keine Pflicht im Rahmen des Vertragsschlusses eines Franchisevertrags dar. Es handelt sich deshalb um eine freiwillige Information. Eine Berechnung muss dennoch auf korrekten Zahlen basieren und im Ergebnis vertretbar sein.479 Wenn der Dritte den Berechnungen einen ausdrücklichen Hinweis beifügt, dass bestimmte Zahlen nicht selbst erhoben sind und von ihm nicht überprüft wurden, wird dem Franchisenehmer lediglich deutlich gemacht, dass der Dritte für diese herangezogenen Zahlen nicht einstehen will. Der Dritte hat kein Interesse, sich die Zahlen zu Eigen zu machen. Er will 473 474 475 476 477 478 479

Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 152. BGH NJW-RR 2004, 308 ff. (310). OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01, Rn. 77, BeckRS 2005, 06865. OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01, Rn. 77, BeckRS 2005, 06865. BGH NJW-RR 2004, 308 ff. (310). OLG Frankfurt, Urt. v. 6.1.2012 – 3 U 222/10, BeckRS 2013, 22599. Siehe bereits oben unter Kapitel 2 B. I. 1.

G. Vertragliche Beschränkung der Haftung

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nicht für mögliche vorangegangene Fehler anderer haften. Der übrige Teil seiner Berechnung bleibt hiervon jedoch unberührt. Auch die Kenntlichmachung des Prognosecharakters führt nicht zu einem vollständigen Haftungsausschluss, sondern nur dazu, dass für das Ergebnis, welches von einer unsicheren Zukunft abhängt, nicht gehaftet werden soll. Dies ist jedoch in der Rechtsprechung und Literatur ohnehin anerkannt.480 Möchte der Dritte die eigene Haftung vorvertraglich ausdrücklich beschränken, ist hierbei § 276 Abs. 3 BGB (Nichtausschließbarkeit von Vorsatz)481 zu beachten. Sowohl einfache als auch grobe Fahrlässigkeit können grundsätzlich ausgeschlossen werden.482 Geschieht dies durch eine vorformulierte Klausel, sind neben der Einbeziehung nach § 305 BGB und der allgemeinen Angemessenheitskontrolle nach § 307 BGB insbesondere die speziellen Unwirksamkeitsgründe in § 309 Nr. 7 BGB zu beachten.483 Die Unwirksamkeitskataloge der §§ 308 und 309 sind zwar gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber Unternehmern nicht direkt anwendbar, bilden aber auch unter diesen ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB.484 Eine Klausel darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zudem nicht zur Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen („Kardinalpflicht“) des Vertragspartners führen, etwa weil sie ihm solche Rechte wegnehme oder einschränke, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren habe.485 Nach der Literatur486 ist eine Haftungsfreizeichnung des Dritten für seine vorvertragliche Haftung wegen der darin liegenden Verletzung einer solchen wesentlichen Vertragspflicht im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam, weil sie im Ergebnis dazu führe, dass das frustrierte Vertrauen des Franchisenehmers nicht kompensiert werde. Die Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Beratung könnte sanktionslos verletzt werden. Ebenso lässt sich ergänzen, dass ein Schuldner, der seine Haftung vollständig ausschließen könnte, keinerlei Anreiz hätte, seine Tätigkeit gewissenhaft auszuführen. Bei der vorvertraglichen Haftung eines Dritten kann mangels Vertragsschlusses zu diesem Zeitpunkt die Erreichung eines Vertragszwecks nicht gefährdet wer480

Siehe hierzu bereits oben Kapitel 2 B. I. 1. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 152 stützt die Unrechtmäßigkeit des Ausschlusses der Haftung bei vorheriger Kenntnis der unvollständigen bzw. wahrheitswidrigen Aufklärung dagegen auf die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB. 482 BeckOK BGB/Lorenz, § 276, Rn. 46. 483 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 46; Soergel/Schur, § 675, Rn. 168; Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 73. 484 BGH NJW 2007, 3774 ff. (3775); NJW 1998, 677 ff. (678); Jauernig/Stadler, § 310, Rn. 2. 485 BGH NJW-RR 2005, 1496 ff. (1505); NJW 1993, 335 f. (335). 486 Graf von Westphalen/Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Franchising, Rn. 20. 481

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Kap. 2: §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB

den.487 Für die Kapitalanlage hat der Bundesgerichtshof jedoch festgestellt, dass die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung sei. Aus diesem Grund widerspreche ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit der Aufgabe des Prospekts, die potenziellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren. Ein Ausschluss der Haftung sei deshalb unwirksam.488 Zudem widerspricht nach Kersting eine Klausel gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dem Grundgedanken der Dritthaftung aus §§ 311 Abs. 3 Satz 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB.489 Im Franchising sind die Aufklärungspflichten entscheidend für die Information des Franchisenehmers und somit sein wichtigstes Schutzinstrument.490 Was im Franchising konkret unter die Kardinalpflichten fällt, kann nicht pauschal zusammengefasst werden, sondern ist jeweils für das konkrete Verhältnis zu prüfen.491 Ein Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit bezüglich der erteilten Information bei gleichzeitiger Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Dritten erscheint in der Praxis abwegig, denn der Dritte möchte gerade Vertrauen für bestimmte Informationen beim Franchisenehmer gewinnen. Aufgrund eines ansonsten widersprüchlichen Verhaltens benachteiligt eine Klausel den Franchisenehmer jedenfalls unangemessen, denn sie widerspricht der speziell für die Verpflichtung des Dritten geschaffenen Regelung des § 311 Abs. 3 BGB. Für Dritte bietet sich zudem die Möglichkeit der Begrenzung ihrer Haftung durch Erklärungen im Rahmen der Inanspruchnahme des Vertrauens492, zum Beispiel in Bezug auf Daten, die sie selbst ermittelt und berechnet haben. Die soeben dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeigt den Weg auf: Durch Kenntlichmachung, für welche Information konkret Vertrauen in Anspruch genommen wird (und für welche gerade nicht), kann das Haftungsrisiko beschränkt werden. Es lässt sich schlussfolgern, dass der Umfang der Inanspruchnahme von Vertrauen den Haftungsrahmen des Dritten begrenzen kann. Hat er hingegen ein wirtschaftliches Eigeninteresse an dem zu schließenden Vertrag, ist diese Möglichkeit nicht gegeben. In diesem Fall ist er als eigentlicher Geschäftsherr anzusehen und kann das vorvertragliche Schuldverhältnis nicht auf bestimmte Informationen beschränken.493 Auch ohne eigene Haftungsbeschränkung geht nach der Rechtsprechung die Eigenhaftung des Dritten nur so weit wie die Haftung des Geschäftsherrn.494

487 488 489 490 491 492 493

Lux, ZfBR 2003, 633 ff. (637). BGH NJW 2002, 1711 f. (1712). Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 431. Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 62. Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 9, Rn. 159. Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 423 f. Siehe hierzu unter Kapitel 2 B. II. 1. c) aa).

G. Vertragliche Beschränkung der Haftung

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Dies wird mit dem beide Ansprüche eng verbindenden Lebenssachverhalt begründet.495 Ein Haftungsausschluss des eigentlichen Geschäftsherrn kommt ihm aus diesem Grund ebenfalls zugute.496 Die Sichtweise der Rechtsprechung zur Anwendung eines Haftungsausschlusses auf den Dritten wird von Kersting497 kritisiert. Die Rechtsprechung bringe kein Argument vor, welches für einen Gleichlauf der Haftungsbeschränkungen von Drittem und Geschäftsherrn spreche. Auch der Gerechtigkeitsgedanke könne nicht überzeugen, denn eine Anlehnung etwa an die Bürgenhaftung liege in diesem Fall nicht vor. Habe der Vertreter ein wirtschaftliches Eigeninteresse, sei er der eigentliche Geschäftsherr. Die Inanspruchnahme von Vertrauen kompensiere gerade ein fehlendes Vertrauen des Vertragspartners in den Geschäftsherrn, so dass auch hier eine umfassende Haftungserwartung gegenüber dem Dritten nicht unberechtigt sei. Schließlich handele sich bei der Vertretereigenhaftung nicht um eine Haftung für die Gewährleistung des Vertretenen, sondern um eine eigenständige Haftung für eigenes Verschulden. Es komme dabei nicht notwendigerweise zu einer Pflichtenidentität. Kersting ist zuzustimmen. Nach der Kodifizierung der Dritthaftung aus c.i.c. handelt es sich nunmehr ausdrücklich um ein eigenständiges Schuldverhältnis mit eigenständigen Pflichten zwischen Drittem und Franchisenehmer. Da es sich also nicht um eine akzessorische Übernahme der Pflichten des Franchisegebers handelt, lässt sich auch nicht die Übernahme möglicher Haftungsbegrenzungen rechtfertigen. Hinzukommt, dass der Dritte sich freiwillig in die Situation hineinbegibt, für seine Aussagen haften zu müssen. Seine eigentliche Funktion im Rahmen des Vertragsschlusses als Vertreter des Franchisegebers verlässt er durch sein eigenes Vorgehen. Hat er ein eigenes wirtschaftliches Interesse bzw. nimmt er Vertrauen für sich in Anspruch ist er nicht schutzwürdig. Mangels Akzessorietät kann eine Beschränkung der Haftung des Dritten folgerichtig nicht „durchgreifen“. Auf einen vom Franchisegeber vereinbarten Haftungsausschluss kann sich der Dritte somit nicht berufen. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Ansicht in der Literatur, die durch die Einfügung des § 311 Abs. 3 BGB nicht mehr gerechtfertigt sind, ist die Haftung des Dritten nicht auf den Haftungsumfang des Franchisegebers beschränkt, sondern richtet sich nach seinem eigenen Verschulden.

494 BGH NJW-RR 2011, 462 ff. (463 f.); Staudinger/Löwisch/Feldmann, § 311, Rn. 169. 495 BGH NJW 1983, 1607 ff. (1609), die Ausführungen beziehen sich auf die Verjährung, beschäftigen sich aber mit der gleichen Problematik. 496 BGH NJW-RR 1998, 1137 ff. (1137 f.); NJW 1977, 1914 ff. (1915); NJW 1975, 642 ff. (645); Koch, WM 2005, 1208 ff. (1211); Staudinger/Löwisch/Feldmann, § 311, Rn. 169. 497 Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, S. 353 ff.

Kapitel 3

Auskunfts- und Beratungsvertrag Es mag auf den ersten Blick überraschen, dass neben einem quasivertraglichen Anspruch aus c.i.c. auch ein Anspruch des Franchisenehmers aus positiver Vertragsverletzung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB aus einem mit einem Dritten geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrag in Betracht kommt.1 Denn zwischen Franchisenehmer und Drittem ist eigentlich kein ausdrücklicher Vertrag geschlossen worden, sondern nur zwischen Franchisenehmer und -geber sowie zwischen Franchisegeber und Drittem. Allerdings werden Dritte vom Franchisegeber bei den Verhandlungen mit den potentiellen Franchisenehmern eingeschaltet, verhandeln und geben Auskünfte über das Franchisekonzept, die dieser als Grundlage seiner Entscheidung für den Abschluss eines Franchisevertrags heranzieht. In der heutigen modernen arbeitsteiligen Gesellschaft kommt der Auskunfterteilung eine große Bedeutung zu.2 Um die Haftung für diese Auskünfte geht es bei dem Anspruch aus einem selbstständigen Auskunfts- und Beratungsvertrag. Dieser Vertrag ist im BGB nicht ausdrücklich geregelt, was aufgrund der Vertragsfreiheit und des fehlenden Typenzwangs gemäß § 311 Abs. 1 BGB im deutschen Recht auch durchaus systemkonform ist.3 Ein solcher Vertrag stellt keine typologisch eigenständige Vertragsart dar, sondern dient nur zur Beschreibung der Hauptleistungspflicht durch Erteilung von Informationen und Beratung.4 Er kann nach der Rechtsprechung insbesondere auch unentgeltlich und konkludent geschlossen werden.5 Besonders im Bankensektor bei der Kapitalanlageberatung ist im Rahmen der Finanzkrise im Jahre 2009 der stillschweigend geschlossene Auskunfts- und Beratungsvertrag verstärkt in den Fokus geraten.6 In diesem Zusammenhang wurde die Konstruktion der Rechtsprechung von der Literatur als „reine Fiktion“ bezeichnet.7 Zunächst sind die Voraussetzungen und Pflichten eines solchen Vertrages aufzuzeigen und anschließend deren Übertragung auf Konstellationen des Franchisings zu überprüfen. Letzteres ist ungeklärt bzw. in Rechtsprechung und Litera1 2 3 4 5 6 7

Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (247 f.). Koch, AcP 204, 59 ff. (59). BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 2. Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 12. BGH NJW 1987, 1815 ff. (1816). Krüger, NJW 2013, 1845 ff. (1845). Erman/Berger, § 675, Rn. 133.

A. Voraussetzungen der Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag 121

tur umstritten. Bei einer Bejahung der Anwendbarkeit bestünde aber auch die Möglichkeit einer eigenen vertraglichen Haftung des vom Franchisegeber eingeschalteten Dritten.8

A. Voraussetzungen der Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag I. Geschichtlicher Hintergrund Schon im römischen Recht konnte ein entgeltliches Auftragsverhältnis nur entstehen, wenn das übernommene Geschäft im Interesse des Auftraggebers (lat. mandator, Mandant) oder eines Dritten lag. Lag es dagegen ausschließlich im Interesse des Beauftragten (mandantum tua gratia) so wurde es als bloßer Rat (consilium) angesehen, der den Empfänger nicht band und deshalb rechtlich bedeutungslos war.9 Der für seine Angelegenheiten selbst verantwortliche Empfänger konnte schließlich selbst entscheiden, ob er diesen Rat annehmen wollte oder nicht.10 Im späteren gemeinen Recht ging man missverständlich davon aus, dass das römische Recht den Rat stets als unverbindlich ansah und versuchte mit verschiedenen Ansätzen, gegen diese strikt verstandene Regel zu argumentieren und Ausnahmen zuzulassen.11 Bei der Schaffung des BGB im Jahr 1900 verband man in der Regelung des § 676 BGB (dem heutigen § 675 Abs. 2 BGB) die beiden Ansichten, indem der unaufgeforderte oder auf Anfrage gegebene Rat rechtlich unverbindlich ist und nicht zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens verpflichtet. Eine Haftung ist dennoch möglich, wenn diese rechtsgeschäftlich, deliktisch und sonst gesetzlich angeordnet ist. Schon die Materialien im Rahmen der Schaffung des BGB zeigen, dass eine Haftung insbesondere aus einem Auskunftsvertrag in Betracht kommen sollte, wobei dieser auch stillschweigend und unentgeltlich geschlossen werden könnte.12 Durch die Vorschrift des § 675 Abs. 2 BGB wird klargestellt, dass durch die Erteilung eines Rates allein keine vertragliche Haftung begründet wird.13 Von Teilen der heutigen Literatur wird die Vorschrift als „trivial“ mit „lediglich deklaratorischem Charakter“ bezeichnet, da die in ihr genannten Anknüpfungspunkte (Vertrag, Delikt, sonstige gesetzliche Bestimmungen) für eine mögliche Haftung 8

Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (248 f.). Kaser, Das Römische Privatrecht I, S. 578. 10 MüKo/Heermann, § 675, Rn. 110. 11 MüKo/Heermann, § 675, Rn. 110. 12 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 310. 13 BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 79. 9

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

auch ohne die Vorschrift heranzuziehen wären.14 Andere sehen in ihr einen „gesetzlich vertypten Fall“ eines bloßen Gefälligkeitsverhältnisses ohne Rechtsbindungswillen.15 Unabhängig davon, welcher Kritik die Vorschrift des § 675 Abs. 2 BGB ausgesetzt ist, führt diese nicht zu einem hieraus abzuleitenden „Sonderrecht“ der Auskunftserteilung.16 Die Norm besagt lediglich, dass bei einem Ratschlag ohne Rechtsbindungswillen kein Vertrag vorliegt und somit keine vertragliche Haftung in Betracht kommt. Im Umkehrschluss bedeutet dies jedenfalls auch, dass es eine vertragliche Verpflichtung für die Richtigkeit von Auskünften durchaus geben kann.

II. Begriffe der „Auskunft“ und „Beratung“ Schon seit Inkrafttreten des BGB ist allgemein anerkannt, dass Auskünfte, Ratschläge und Empfehlungen rechtlich gleichstehen. Es handelt sich um Varianten der Informationserteilung.17 Eine Auskunft ist eine Antwort auf eine Frage bzw. eine Information über einen tatsächlichen Vorgang, während ein Rat oder eine Empfehlung einen darüber hinausgehenden positiven Entscheidungsvorschlag darstellen.18 Diese Differenzierung ist für die juristische Betrachtung folgenlos.19

III. Abschluss eines Auskunfts- und Beratungsvertrags Ein Auskunfts- und Beratungsvertrag kann ausdrücklich, aber auch stillschweigend geschlossen werden.20 1. Ausdrücklich geschlossener Auskunfts- und Beratungsvertrag Wird ein Auskunftsvertrag unentgeltlich geschlossen, liegt ein Auftrag i. S. d. §§ 662 BGB vor.21 Im Falle der Entgeltlichkeit ist er nach der Rechtsprechung als dienst- oder werkvertraglicher Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehen. Die Vereinbarung eines Entgelts deutet auf einen Rechtsbindungswillen des Auskunftgebenden hin. Er gibt hierdurch zu erkennen, dass er sich seinerseits zur Erteilung einer richtigen und vollständigen Auskunft verpflichten will. Allein so 14 15 16 17 18 19 20 21

Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 2; MüKo/Heermann, § 675, Rn. 112. NK-BGB/Schwab, § 675, Rn. 163; BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 79. MüKo/Heermann, § 675, Rn. 113. Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 13; Soergel/Schur, § 675, Rn. 103. Soergel/Schur, § 675, Rn. 103, 104. Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 6. BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 82. BGH DStR 1999, 812 f. (812).

A. Voraussetzungen der Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag 123

rechtfertigt sich seine Gegenleistung in Form einer Bezahlung.22 Verpflichtet sich ein Dritter gegenüber dem Franchisenehmer gegen Entgelt, bestimmte Auskünfte zu erteilen bzw. Beratungstätigkeiten vorzunehmen, so steht er vertraglich für deren Richtigkeit ein. Der Dritte, der vom Franchisegeber eingeschaltet wird, erhält ein Entgelt in der Regel nicht vom Franchisenehmer, sondern vom Franchisegeber. Er will seine Haftung gegenüber dem Franchisenehmer möglichst gering halten, da er selbst an dem eigentlichen Franchisevertrag nicht beteiligt ist. Der Franchisegeber als zukünftiger Vertragspartner des Franchisenehmers soll nach dem Willen des Dritten für die Richtigkeit der Angaben über das Franchisesystem das Risiko der Haftung tragen. Ein Auskunfts- und Beratungsvertrag wird nur in den seltensten Fällen ausdrücklich geschlossen werden.23 2. Stillschweigend geschlossener Auskunfts- und Beratungsvertrag Ein Auskunfts- und Beratungsvertrag kann nach ständiger Rechtsprechung auch konkludent zustande kommen.24 Eine Anfrage des Auskunftsuchenden stellt ein Vertragsangebot dar, die Erteilung der Auskunft die Annahme dieses Angebots. Vertragsschluss und Erfüllung fallen somit im Rahmen eines stillschweigenden Vertragsschlusses zusammen.25 Voraussetzung für einen Auskunftsvertrag ist stets, dass der Auskunftgebende die Auskunft mit entsprechendem Rechtsbindungswillen abgibt.26 Im Rahmen eines stillschweigenden Vertragsschlusses stellt sich somit die Frage der Abgrenzung zwischen Rat aus Gefälligkeit und dem mit Rechtsbindungswillen zur Beratung geschlossenen Vertrag.27 Ob bei einer Partei ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist im Einzelfall danach zu beurteilen, ob die andere Partei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste, §§ 133, 157 BGB.28 Dies ist anhand objektiver Kriterien auf Grund der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien zu ermitteln, wobei vor allem die wirtschaftliche sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, insbesondere für den Begünstigten, und die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind.29 Es hängt also von der konkreten 22

NK-BGB/Schwab, § 675, Rn. 165. BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 82. 24 BGH NJW 2009, 1141 ff. (1142); NJW 1997, 730 f. (731); NJW 1987, 1815 ff. (1816). 25 Soergel/Schur, § 675, Rn. 118. 26 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 15. 27 BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 79. 28 BGH NJW 2009, 1141 ff. (1142); NJW 1971, 1404 ff. (1405). 29 BGH NJW 2009, 1141 ff. (1142); NJW-RR 2006, 117 ff. (120); NJW 1985, 1178 ff. (1179). 23

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

Fallsituation ab, ob ein konkludenter Auskunfts- und Beratungsvertrag geschlossen wurde. Die Rechtsprechung hat Grundsätze entwickelt, unter welchen Umständen ein solcher anzunehmen ist. a) Voraussetzungen eines stillschweigenden Vertragsschlusses Beginnend mit einer Entscheidung vom 29.10.1952 ist es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs30 (in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichgerichts31) für die Annahme eines so verpflichtenden Auskunftsvertrages unerheblich, ob der Auskunftsuchende oder der Auskunftgeber in Ansehung dieser Auskünfte die Herstellung von Vertragsbeziehungen beabsichtigten; es genüge vielmehr, dass Auskunftgeber zu dem Auskunftsuchenden in Beziehungen getreten sei. Diese Beziehung sei nach Maßgabe der bürgerlichen Rechtsordnung als vertragliche anzusehen und so auch in ihren rechtlichen Auswirkungen zu beurteilen, unabhängig von einer Entgeltlichkeit. Der Bundesgerichtshof vertritt ausgehend von dieser Entscheidung in ständiger Rechtsprechung, dass für die Bejahung eines konkludenten Auskunftsvertrags folgende Voraussetzungen vorliegen müssen: Eine Haftung aus einem stillschweigend abgeschlossenen Auskunftsvertrag sei immer dann zu bejahen, wenn Auskünfte erteilt würden, die für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung seien und die dieser zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse oder Maßnahmen machen wolle. Das gelte insbesondere dann, wenn der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft sachkundig oder wenn bei ihm ein eigenes wirtschaftliches Interesse im Spiel sei.32

30 BGH NJW 1953, 60 ff. In dem Fall ging es um die Haftung eines Wirtschaftstreuhänders (Beklagter), der für einen Vermieter einen Mietvertrag mit einer neuen Mieterin (Klägerin) vereinbarte. Im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss fragte die Klägerin nach bestehenden Rechten des Vormieters an der Mietsache und der Beklagte erwiderte, dass das Ausscheiden des Vormieters eine vollendete Tatsache sei. Dies stellte sich als falsch heraus. Vorsatz für eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB konnte dem Beklagten nicht nachgewiesen werden. Der Bundesgerichtshof bestätigte in diesem Urteil die Sichtweise des Berufungsgerichts, dass ein stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag unabhängig von einer Entgeltlichkeit vorläge und bejahte eine vertragliche Haftung des Beklagten. Dabei berief sich der Bundesgerichtshof auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, welches in der Vergangenheit bereits mehrfach eine vertragsmäßige Haftung in Fällen angenommen hatte, in denen ein Rechtsanwalt einem Dritten (nicht seinem Mandanten), eine unrichtige Auskunft unentgeltlich erteilt hatte (RG JW 18, 90 f. (91); LeipzZ 15, 435 f. (436); 20, 889 f. (889); JW 28, 1134). Einen Vertrag hatte das Reichsgericht bejaht, wenn der Auskunftsgeber erkennt, dass der Fragende von der Auskunft entscheidende Maßnahmen, insbesondere eine Vermögensverschiebung, abhängig machen will (RGZ 101, 297 ff. (301). 31 RG LeipzZ 15, 49 f. (50); JW 27, 1145; JW 28, 1134. 32 BGH NJW 1992, 2080 ff. (2082); NJW 1979, 1449 ff. (1449).

A. Voraussetzungen der Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag 125

Der Bundesgerichtshof 33 verweist darauf, dass für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrags nicht allein die Sachkunde des Auskunftgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Falls ausreichten. Vielmehr handele es sich bei diesen Umständen lediglich um Indizien, die, wenn auch mit erheblichem Gewicht, in die Gesamtwürdigung des konkreten Falls einzubeziehen seien. Ein zusätzliches Indiz könne ein persönliches Engagement in Form weitgehender Zusicherungen sein, die in der Art an eine Garantieübernahme erinnerten.34 Dies hatte der Bundesgerichtshof in einem Fall entschieden, in dem ein nicht bei der Firma angestellter Steuerberater einem Dritten, der als Geldgeber dieser Firma in Betracht kam, auf ausdrückliches Befragen eine weitgehende Zusicherung (die Firma sei kreditwürdig, denn er kenne die Verhältnisse der Firma genau) bei Erteilung einer Auskunft über die Verhältnisse der von ihm steuerlich beratenen Firma gegeben hatte. Auch das Versprechen eigener Nachprüfung der Angaben des Geschäftspartners des Auskunftempfängers35, die Hinzuziehung des Auskunftgebers zu Vertragsverhandlungen auf Verlangen des Auskunftempfängers36 oder die Einbeziehung in solche Verhandlungen als unabhängige neutrale Person37 sowie eine bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehung zwischen Auskunftgeber und Auskunftempfänger38 können zusätzlich Aspekte für die Bejahung eines Vertrags darstellen. Durch derartige zusätzliche Erfordernisse soll nach der Rechtsprechung39 verhindert werden, dass die Vertragshaftung in unangemessener Weise auf Hilfspersonen ausgeweitet werde. Eine Ausweitung sei nur dann geboten, wenn ein schutzwürdiges Bedürfnis des Auskunftempfängers für eine derartige zusätzliche Sicherung neben den vertraglichen Bindungen seines eigentlichen Vertragspartners bestehe. Allein, weil Gegenstand der Leistung eine Auskunft sei, bestehe noch kein sachlicher Grund für eine derartige Privilegierung des Auskunftempfängers. b) Parteien des stillschweigend geschlossenen Vertrags Die Rechtsprechung nimmt an, dass in der Regel in der Beauftragung des Dritten durch den Geschäftsherrn (den Franchisegeber), die für den Geschäftsabschluss wesentlichen Vertragsverhandlungen zu führen, auch die Vollmacht gemäß § 167 Abs. 1 BGB zum Abschluss eines Auskunfts- und Beratungsvertrages 33 34 35 36 37 38 39

BGH NJW 2009, 1141 ff. (1142). BGH NJW 1962, 1500. BGH NJW 2009, 1141 ff. (1142); NJW 1992, 2080 ff. (2082). BGH Urt. v. 25.10.1966 – VI ZR 8/65, BeckRS 1966, 30373739. BGH NJW 1972, 678 ff. (680). BGH WM 1969, 36 ff. (37). BGH NJW 1986, 180 ff. (181).

126

Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

liegt.40 In Fällen von Verkaufsverhandlungen etwa seien an die Kundgabe des Willens, die Beratung für einen Verkäufer zu übernehmen und auszuführen, keine zu strengen Anforderungen zu stellen: Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag vom Käufer erhalten habe.41 Zudem genüge es, dass die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen war.42 Steht somit ein Auskunfts- und Beratungsvertrag im Raum, so schließt ein mit den Verhandlungen beauftragter Dritter in der Regel einen solchen Vertrag im Namen seines Geschäftsherrn mit dem Auskunftempfänger.43 Insbesondere wenn eine Partei bei Vertragsverhandlungen einen sachkundigen Berater ihres Vertrauens hinzuzieht, begründet dies nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände dessen persönliche Haftung für die bei dieser Gelegenheit abgegebenen Parteierklärungen.44 Somit schließt ein Dritter in der Regel keinen eigenen Auskunftsund Beratungsvertrag, sondern der Franchisegeber selbst wird aus einem solchen Vertrag verpflichtet. Dies bedeutet nicht, dass ein eigener Auskunfts- und Beratungsvertrag zwischen Drittem und potentiellem Vertragspartner nicht dennoch zustande kommen kann. Ein Handeln zugleich im eigenen und im fremden Namen sowohl bei der Abgabe von Willenserklärungen als auch bei der Erfüllung von Verbindlichkeiten ist rechtlich möglich.45 Nach der Rechtsprechung kommt bei einem Makler oder Anlagevermittler bei der Vertragsanbahnung stets in Betracht, dass er, ohne dies nach außen erkennbar zu machen, auch für den Verkäufer, also in doppelter Funktion tätig wird.46 Der Bundesgerichtshof stellte hierzu in der Entscheidung von 195247 fest, dass die Annahme eines Vertragsverhältnisses zwischen Auskunftempfänger (dort Mieter) und Drittem (dort Wirtschaftstreuhänder) als Auskunftgeber nicht etwa deshalb ausgeschlossen sei, weil zwischen dem Auskunftempfänger und dem Vertragspartner des Dritten (Vermieter) widerstreitende Interessen bestünden und daher anzunehmen sei, dass der Auskunftgeber erkennbar nur als Sachwalter seines Vertragspartners aufgetreten sei. Es komme vielmehr auf die Feststellungen des Einzelfalls an, ob die Auskunft nach Treu und Glauben als eine sachlich zuverlässige verstanden werden könne.48

40 41 42 43 44 45 46 47 48

BGH NJW 2013, 1873 ff. (1874); NJW 2003, 1811 ff. (1813). BGH NJW 1999, 638 f. (639). BGH NJW 1999, 638 f. (639). BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 85. BGH NJW 1992, 2080 ff. (2083); NJW 1989, 292 ff. (293). BGH NJW 2013, 1873 ff. (1874); NJW 1988, 1908 ff. (1909). BGH NJW 2013, 1873 ff. (1874); NJW 1991, 2556 ff. (2557). Siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 3 A. III. 2. a). BGH NJW 1953, 60 f. (61).

A. Voraussetzungen der Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag 127

Folglich kann neben einem Vertrag zwischen den Vertragsparteien des Hauptvertrages, also etwa einem Kaufvertrag, ein Vertrag zwischen Drittem und Auskunftempfänger anzunehmen sein. Hiervon betroffen sind insbesondere Fachleute, die gegenüber Dritten als Wissensträger bei der Vermögensberatung auftreten. Hierzu zählen beispielweise anwaltliche, steuerberatende und wirtschaftsprüfende Tätigkeiten, etwa bei der Erstellung von Gutachten, bei Auskünften und Anlageoder Unternehmensberatungen.49

IV. Pflichten aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag Die Vertragspflichten eines Auskunfts- und Beratungsvertrags ergeben sich, soweit sie nicht ausdrücklich gesetzlich (z. B. im Wertpapierhandelsgesetz [WpHG]) oder vertraglich festgelegt sind, aus den Umständen, insbesondere aus dem Anlass und dem Inhalt der Anfrage des Franchisenehmers.50 1. Wahrheitspflicht Die Pflicht des Auskunftgebenden besteht grundsätzlich in richtiger und vollständiger Information des Auskunftempfängers.51 Unklarheiten über das Auskunftsbegehren sind vom Auskunftgebenden durch Rückfragen beim Auskunftsuchenden zu beseitigen.52 Wird von dem Auskunftgebenden eine Prognose für Ertragszahlen abgegeben, so haftet dieser nach Ansicht des Bundesgerichtshofs53 nicht für den Eintritt der Prognose, sondern nur dafür, dass die Prognose im Zeitpunkt ihrer Abgabe vertretbar war: Werde als Kaufanreiz, etwa einer Immobilie, die wirtschaftliche Rentabilität des Erwerbs herausgestellt, müsse der Verkäufer auch über die hierfür bedeutsamen Umstände richtig informieren. Er verletze seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie oder ihres Wertsteigerungspotenzials gebe und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluss veranlasse. Haftungsbegründend seien dabei nicht sich nachträglich als unrichtig erweisende Prognosen zur Entwicklung des Immobilienmarkts, sondern unrichtige bzw. unterlassene Angaben zu spezifischen, aus den individuellen Gegebenheiten der Immobilie folgenden Risiken, welche die in Aussicht gestellte Rentabilität des Erwerbs erheblich zu mindern oder gar auszuschließen vermögen. Genau wie im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses nach § 311 Abs. 3 BGB muss die vom Auskunftgebenden erteilte Information demnach in49 50 51 52 53

Soergel/Schur, § 675, Rn. 120. Palandt/Sprau, § 675, Rn. 39. BGH NJW 2005, 983 ff. (983). Palandt/Sprau, § 675, Rn. 39. BGH NJW 2005, 983 ff. (983).

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

haltlich richtig sein. Eine Prognose muss auf inhaltlich korrekten Zahlen beruhen und ansonsten nur aus ex ante-Sicht vertretbar sein. Für die Bestimmung der tatsächlichen inhaltlichen Pflichten, welche Information konkret geschuldet war, ist der Einzelfall entscheidend. 2. Spezielle Pflichten im Rahmen der Kapitalanlage Insbesondere im Rahmen der Beratung zur Kapitalanlage, die mit der Eingehung eines Franchisevertrages zwar nicht direkt vergleichbar, aber zumindest nicht ganz unähnlich ist54, hat die Rechtsprechung einige Pflichten des Auskunftgebenden bzw. des Beratenden konkretisiert. Der Anlagevermittler muss nach der Rechtsprechung das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin selbst überprüfen. Ansonsten könne er keine sachgerechten Auskünfte erteilen.55 Vertreibe er die Anlage anhand eines Prospekts, müsse er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt zum einen darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gebe, zum anderen ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand festzustellen in der Lage sei, sachlich vollständig und richtig seien.56 Für die Anlageberatung geht der Bundesgerichtshof 57 noch weiter: Die Beratung müsse anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich hierfür sei einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts müsse unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet aber lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweise, trage der Kunde. Fehlten dem Berater die notwendigen Kenntnisse zur kompetenten Beratung des Anlegers, habe er dies zu offenbaren. Eigene Informationslücken oder Widersprüche im schriftlichen Material müssten von ihm aufgedeckt werden.58 Provisionen ab einer Größenordnung von 15 % der Anlegesumme müssen im Vertrieb von Kapitalanlagen durch Anlagevermittler und -berater nach der Rechtsprechung offengelegt werden. Vertriebsprovisionen solchen Umfangs ließen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapital54 55 56 57 58

Siehe hierzu Kapitel 4: Prospekthaftung. BGH NZG 2012, 145 ff. (146, Rn. 9). BGH NZG 2009, 471 ff. (472). BGH NJW 2006, 2041 f. (2041). Arendts, WM 1993, 229 ff. (234).

A. Voraussetzungen der Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag 129

anlage zu. Dies stelle wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand dar, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden müsse.59 Beratende Banken müssen dagegen stets über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter aufklären.60 Insgesamt zeigt sich im Zusammenhang mit der Anlageberatung aufgrund der hohen wirtschaftlichen Bedeutung und der damit einhergehenden Schutzbedürftigkeit der oft privat handelnden Kleinanleger eine stärkere Ausdifferenzierung der Pflichten innerhalb eines Auskunfts- und Beratungsvertrags, als dies in anderen Bereichen der Fall ist. 3. Pflichten des auskunftgebenden Dritten im Franchising Die Pflichten des Dritten im Franchising richten sich inhaltlich grundsätzlich nach dem im Einzelfall geschlossenen Auskunftsvertrag. Jedenfalls müssen Auskünfte der Wahrheit entsprechen und vollständig sein.61 Eine Übertragung von Pflichten, die im Rahmen der Kapitalanlagevermittlung von der Rechtsprechung entwickelt wurden, auf Franchisekonstellationen hätte zur Folge, dass es eine Überprüfungspflicht des Dritten für das vom Franchisegeber gelieferte Material wenigstens hinsichtlich der Plausibilität, insbesondere der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Franchisekonzepts gäbe. Insgesamt wäre der Vermittler bei vollständiger Übertragbarkeit der Pflichten aus der Kapitalanlage zur Aufklärung des Franchisenehmers verpflichtet, inklusive etwaiger eigener Provisionszahlungen, wenn diese über 15 % der Vertragssumme lägen. Handelt es sich bei dem Dritten sogar um einen unabhängigen Berater, der auch im Interesse des Franchisenehmers tätig wäre, so käme darüber hinaus die Übernahme weitergehender Überprüfungspflichten des Franchisegeschäfts, welches geschlossen werden soll, in Betracht. Anders als bisher wäre dann eine eigene Einschätzung des Dritten bezüglich der Erfolgsaussichten des Investments notwendig. Bisher wurde eine solche Parallele zwischen Anlageberatung und Dritten im Franchising jedoch nicht gezogen. Dies mag überraschen, da gerade in der Prospekthaftung (von der wohl herrschenden Literaturansicht) stets auf die Ähnlichkeit zwischen Kapitalanlage und Eingehung eines Franchisevertrags verwiesen wird.62 Auch die Schutzwürdigkeit des Franchisenehmers könnte entsprechend der Argumentation bei der Prospekthaftung als verwandt zu der des Kapitalanlegers anzusehen sein, weil es sich in beiden Fällen für den Auskunftsempfänger 59 BGH NJW 2016, 3024 ff. (3025); NJW 2012, 372 f. (372); NJW-RR 2011, 913 ff. (914). 60 BGH NJW 2014, 2947 ff. (2949); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 108 ff. 61 Siehe hierzu bereits unter Kapitel 3 A. IV. 1. 62 Siehe hierzu die Argumente zur Prospekthaftung in Kapitel 4.

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

um bedeutende Investitionen handelt. Ebenso wie bei der Kapitalanlage führt nicht der Vertragspartner selbst die Verhandlungen, sondern ein Dritter. Direkten Kontakt zu seinem künftigen Vertragspartner hat der Franchisenehmer ebenso wenig wie der Kapitalanleger. Bejaht man die Vergleichbarkeit von Kapitalanlage und Franchisevertrag, so liegt auch eine Parallele zwischen der Situation der Anlageberatung, in der ein Auskunfts- und Beratungsvertrag von der Rechtsprechung stets angenommen wird, und der Vereinbarung eines Franchisevertrages unter Zuhilfenahme eines Dritten, nahe. Von der Rechtsprechung wurden trotzdem bisher lediglich bei der Kapitalanlage Auskunfts- und Beratungsverträge als grundsätzlich stillschweigend geschlossen angenommen. Dies liegt daran, dass im Rahmen einer Anlageentscheidung der Empfänger die Auskunft oder den Rat nicht von seinem künftigen Geschäftspartner, sondern allein vom Vermittler erwartet, etwa bei der Anlageberatung durch eine Bank. Bei Anlagevermittlern soll ein Auskunfts- und Beratungsvertrag zustande kommen, wenn der Interessent die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will.63 Dies zeigt den entscheidenden Unterschied zwischen der Kapitalanlage und der Eingehung eines Franchisevertrags. Grundsätzlich kann der zukünftige Franchisenehmer alle Informationen von seinem Vertragspartner, dem Franchisegeber, erlangen. Dieser behilft sich bei den Verhandlungen zwar eines Dritten, allerdings nur als sein „verlängerter Arm“. Im Normalfall gibt der Dritte die Informationen zu dem zu schließenden Franchisegeschäft nur weiter und hat diese nicht selbst erstellt und nicht zu verantworten. Er will allein aus Provisionsinteresse das Franchisekonzept des Franchisegebers vertreiben. Dem Franchisenehmer ist dabei auch bewusst, dass es sich, anders als dies möglicherweise bei einer Bank oder einem freien Anlagevermittler sein mag64, bei dem Dritten nicht um einen von der Vertragspartei unabhängigen Berater oder Auskunftgeber handelt. Weiterhin ist der Franchisenehmer zudem nicht in dem Maße schutzwürdig wie der Kapitalanleger. Er hat mit seinem Franchisegeber einen konkreten Vertragspartner, den er sich ausgesucht hat und mit dem er in Zukunft im Rahmen des Betriebs des Franchisegeschäfts eng zusammenarbeiten wird. Anders ist dies bei der Kapitalanlage, in der ein Anleger lediglich Geld zur Verfügung stellt und nicht selten vor riskanten Investitionsmöglichkeiten geschützt werden muss, bei denen es keinen konkreten Ansprechpartner außer dem Vermittler bzw. Berater gibt und bei denen sich die einzigen Informationen aus dem Gespräch mit diesem ergeben. Demzufolge bestehen auch (außer im Fall der freiwilligen Übernahme) keine Prüfpflichten des Dritten bezüglich des generellen Franchisekonzepts oder des Prospekts des Franchisegebers. Er hat dem Franchisenehmer auch nicht seine möglicher63

BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 85. A. A. Krüger, NJW 2013, 1845 ff. (1846). Dieser geht davon aus, dass mittlerweile auch Bankkunden wüssten, dass Finanzdienstleister ihre Produkte verkauften oder aus der Vermittlung fremder Produkte Provisionen erzielten. 64

A. Voraussetzungen der Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag 131

weise sehr hohe Provisionssumme zu nennen. Vielmehr beschränken sich die Pflichten, wie auch bisher von der Rechtsprechung angenommen, im Franchising grundsätzlich auf die wahre und „ungeschönte“ Informationserteilung.

V. Verletzung einer Vertragspflicht Ist ein Auskunfts- und Beratungsvertrag geschlossen, richtet sich eine Haftung für die Verletzung einer Vertragspflicht nach § 280 Abs. 1 BGB. Es kommt zu einer selbstständigen vertraglichen Haftung des Dritten, ohne dass es eines Rückgriffs auf eine Haftung „nach Vertragsgrundsätzen“ oder kraft „Auskunftskontakts“ bedarf, wie dies in der Vergangenheit vertreten wurde.65 Ob eine Information oder Bewertung richtig oder falsch war, zeigt sich häufig erst nach Vertragsschluss, etwa bei einer zu positiv bewerteten Anlageempfehlung. Ex-ante und ex-post-Betrachtung sind klar zu trennen.66 Erstgenannte ist für das Vorliegen einer Pflichtverletzung entscheidend. Das Verschulden des Haftungsschuldners wird gemäß § 280 Abs. 1 BGB vermutet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, beweispflichtig dafür, dass ein Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte.67 Hierbei handelt es sich um eine Beweislastumkehr zugunsten des Geschädigten.68 Der Auskunftgeber muss beweisen, dass der Auskunftempfänger bei inhaltlich richtiger Auskunftserteilung bzw. Beratung seine Entscheidung dennoch gefällt hätte und ihm ebenfalls ein Schaden entstanden wäre. Üblicherweise wird ihm das nicht gelingen.

VI. Rechtsfolge Die Rechtsfolge aus der Verletzung einer Pflicht eines Auskunfts- und Beratungsvertrags richtet sich ebenso wie bei der Dritthaftung aus c.i.c. nach § 249 Abs. 1 BGB. Danach ist der Zustand herzustellen, der bestünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Dies bedeutet im Regelfall, dass der Vertrag nicht oder anders geschlossen worden wäre. Bei einem Anspruch aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag ist die Haftung somit auf den sogenannten Vertrauensschaden begrenzt.69 Der Geschädigte kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wäre die gegebene Auskunft richtig gewesen.70 65 66 67 68 69 70

Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 16. Arendts, WM 1993, 229 ff. (235). BGH BKR 2012, 368 ff. (371). BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 89. BeckOK BGB/Fischer, § 675, Rn. 86. Arendts, WM 1993, 229 ff. (236).

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

Auch im Rahmen eines Auskunfts- und Beratungsvertrags kommt ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB des Auskunftempfängers in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich.71 Derjenige, der einen Sachkundigen befragt, gibt zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Fachkenntnisse hat.72 Auch kann es sein, dass er sich nicht der Mühe unterziehen möchte, sich diese Informationen selbst zu verschaffen. Es würde dem Sinn der Auskunftspflichten widersprechen, würde man eine Leichtgläubigkeit des Auskunftsuchenden per sé schadensmindernd berücksichtigen. Sein Vertrauen in die Richtigkeit der Auskunft ist schutzwürdig.

B. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen Auch wenn nach der Rechtsprechung ein nach den vorgestellten Grundsätzen stillschweigend geschlossener Auskunfts- und Beratungsvertrag in Betracht kommt, so wurde ein solcher Vertragsschluss in den entschiedenen Fällen stets verneint. In den Jahren 2002 bis 2006 war das OLG Düsseldorf 73 in einer Vielzahl von Berufungen mit der Dritthaftung im Franchising befasst.74 Die jeweiligen Franchisenehmerinnen hatten die Vertragsverhandlungen zur Eröffnung eines FastFood-Restaurants nicht mit dem Franchisegeber, sondern mit dessen Verhandlungsgehilfen, der als „Franchisedirektor“ bezeichnet wurde, geführt. Die Klägerinnen machten geltend, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnungen, durch deren Vorlage sie zum Abschluss des Franchisevertrags veranlasst worden waren, fehlerhaft gewesen seien, denn sie basierten auf unrichtigen und unvollständigen Daten und gelangten zu unrealistischen Umsatz- und Gewinnprognosen. Der Beklagte habe zudem wahrheitswidrig angegeben, dass keiner der bisherigen Franchisenehmer Verluste gemacht habe. Alle Klägerinnen verzeichneten in den Jahren nach Vertragsschluss hohe Verluste und mussten ihre Restaurants schließlich schließen. Als Anspruchsgrundlage gegenüber dem Dritten machten sie unter an71

BGH NJW 2011, 1949 ff. (1953) Soergel/Schur, § 675, Rn. 165. 73 Siehe hierzu bereits unter Kapitel 2 A. II. 3. b). 74 OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01, BeckRS 2005, 06865; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 6/03, BeckRS 2004, 18471; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 11/03, BeckRS 2004, 18459; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht); Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 7/03 (unveröffentlicht), Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 12/03, BeckRS 2004, 18460; Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 13/03 (unveröffentlicht); Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 14/03, BeckRS 2004, 18461; Urt. v. 30.6.2004 – VI-U (Kart) 40/02, BeckRS 2004, 12148. 72

B. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen

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derem auch eine Haftung aufgrund der Verletzung eines stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrags geltend. Das OLG Düsseldorf verneinte in allen Fällen trotz leicht unterschiedlicher Begründungen das Zustandekommen eines stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrags. Es wies sämtliche Berufungen, die sich auf Ansprüche gegen den Dritten stützten, zurück.

I. OLG Düsseldorf, Urt. vom 6.9.2002 – I-17 U 222/01; BGH, Urt. vom 12.11.2003 – VIII ZR 268/02 Der Bundesgerichtshof 75 hatte im Jahr 2003 das erste Mal über eine Revision im Rahmen einer der oben genannten Fälle zu entscheiden. Als Grundlage der Haftung wurde neben eines Anspruchs aus c.i.c. auch das Vorliegen eines Auskunfts- und Beratungsvertrags geprüft. Das OLG Düsseldorf als Vorinstanz76 hatte große Bedenken bezüglich des Vorliegens eines solchen Vertrages, da der Dritte als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers die Berechnungen im Rahmen der Verhandlungen an den Franchisenehmer übergab. Er hatte zudem kein eigenes wirtschaftliches Interesse. Deshalb war eine Vertretung des Franchisegebers naheliegender als ein Handeln im eigenen Namen. Letztlich konnte die Entscheidung offen bleiben, da jedenfalls keine Pflichtverletzung vorlag. Der Bundesgerichtshof hatte hierzu keine abweichende Sichtweise. Eine Pflichtverletzung des (unterstellten) Vertrages wurde mit der gleichen Begründung wie die in der c.i.c. abgelehnt. Dem Urteil des Bundesgerichtshofs lässt sich somit nicht viel für die Beurteilung des Entstehens eines Auskunfts- und Beratungsvertrag entnehmen. Die Entscheidung zeigt aber, dass die Rechtsprechung eine Haftung des Dritten sowohl aus c.i.c als auch aus einem stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrag insgesamt für möglich hält. Die beiden Anspruchsgrundlagen (§§ 311 Abs. 3 BGB, 241 Abs. 2, 280 BGB und der Auskunfts- und Beratungsvertrag) bestehen somit nach Ansicht der Rechtsprechung im Franchising nebeneinander. Die Entscheidung macht auch deutlich, dass die beiden Anspruchsgrundlagen die Verletzung der gleichen Pflichten verlangen. Es ist schwerlich eine Situation vorstellbar, in der die beiden Haftungsgrundlagen nicht das gleiche Schicksal teilen. Neben dem Bestehen vergleichbarer Voraussetzungen kommen beide Anspruchsgrundlagen in Fragen der Dritthaftung zu gleichen Ergebnissen. Die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrags neben der c.i.c. hat somit für den Kläger keinen Mehrwert.

75

BGH NJW-RR 2004, 308 ff. (310); siehe hierzu bereits in Kapitel 2 A. II. 2. b) aa). OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01, BeckRS 2005, 06865, Rn. 73 ff. 76

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

II. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 Ein weiteres Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 200477 beschäftigte sich ausführlich mit dem Vorliegen eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsund Beratungsvertrags im Franchising. Im Folgenden werden die Anknüpfungspunkte dafür dargestellt: 1. Prognosecharakter Für einen Auskunftsvertrages sprach laut dem OLG Düsseldorf, dass sich die Klägerin in Anbetracht der ihr von dem Beklagten zur Verfügung gestellten Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Abschluss des Franchisevertrags entschlossen habe. Andererseits erschöpfe sich diese Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht in der Mitteilung von Fakten, sondern sei vor allem eine Prognose über die zukünftige Geschäftsentwicklung. Da eine solche Prognose von Natur aus mit erheblichen Unwägbarkeiten und dementsprechend mit kaum kalkulierbaren Haftungsrisiken verbunden sei, entspreche eine vertragliche Bindung im Allgemeinen nicht dem Willen derjenigen Partei, die dem anderen Teil eine solche Wirtschaftlichkeitsprognose als Entscheidungshilfe zur Verfügung stelle. Nur unter besonderen Umständen könne angenommen werden, dass diese Gegenstand eines Vertragsverhältnisses mit den sich daraus ergebenden Haftungsrisiken werden soll. Solche Umstände, aus denen die Klägerin redlicherweise herleiten dürfe, dass der Beklagte ihr gegenüber für die Richtigkeit und Verlässlichkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung haftungsrechtlich einstehen wolle, lägen im Entscheidungsfall nicht vor. Der Feststellung des OLG, dass mit einer Prognose zum Ausdruck gebracht werde, dass für sie nicht gehaftet werden soll, erscheint in ihrer Allgemeinheit zu weitgehend. Nach herrschender Ansicht soll zwar für den „Eintritt“ einer Prognose grundsätzlich nicht gehaftet werden, da der Ausgang in der Zukunft liegt und von Umständen abhängt, die von dem Ersteller der Prognose nicht vorhergesehen werden können.78 Allerdings muss eine Prognose auf Grundlage von inhaltlich korrekten Zahlen und Bedingungen erstellt worden sein und muss aus ex ante-Sicht zumindest vertretbar sein.79 Das bedeutet, dass die Erstellung einer Prognose sehr wohl Gegenstand einer Haftung sein kann. Zur Erstellung einer Wirtschaftlichkeitsprognose sind zwar weder Franchisegeber noch Dritter ver77 OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht), Revision: BGH NJW-RR 2006, 993 ff. 78 Zur Haftung für Prognosen im Rahmen der Prospekthaftung vgl. BGH NZG 2010, 869 ff. (870). 79 OLG Düsseldorf NJOZ 2014, 1622 ff. (1623); LG Hamburg, Urt. v. 17.1.2014 – 332 O 249/12, BeckRS 2014, 06779.

B. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen

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pflichtet. Eine solche Berechnung gehört nicht zu den Aufklärungspflichten im Rahmen des Vertragsschlusses eines Franchisevertrags.80 Erstellt aber ein Dritter eigenmächtig zur besseren Darstellung und letztendlich zur Überzeugung des potentiellen Franchisenehmers für den Vertragsschluss Unterlagen, wie etwa eine Wirtschaftlichkeitsberechnung, muss er für die inhaltliche Richtigkeit einstehen.81 Wer selbst ein Haftungsrisiko schafft, kann sich jedenfalls nicht mit dem Argument von der Haftung befreien, dass die Erstellung einer solchen Wirtschaftlichkeitsprognose im Rahmen des Franchisevertragsschluss überhaupt nicht notwendig sei. Der Schluss des OLG Düsseldorf, dass der Prognosecharakter zeige, dass kein Auskunfts- und Beratungsvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, ist daher vielmehr ein Argument für die Ablehnung einer Pflichtverletzung. 2. Stellung des Dritten Der Beklagte ist nach Ansicht des OLG Düsseldorf lediglich als Verhandlungsführer für die Franchisegeberin tätig geworden; eigene vorvertragliche Pflichten habe nicht er, sondern die Franchisegeberin zu erfüllen gehabt. Wenn überhaupt ein Vertrag bezüglich der Auskunft zustande gekommen sei, so liege ein Vertragsschluss mit der Franchisegeberin näher als mit dem Dritten. Dem OLG Düsseldorf ist bei dieser Argumentation nicht vollständig zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im Fall eines Versprechens des Dritten, eigene Nachprüfungen zu den Angaben des Geschäftspartners des Auskunftempfängers anzustellen, durchaus ein Vertrag möglich.82 Gerade wenn der Dritte deutlich macht, dass er die Angaben des eigentlichen Vertragspartners (hier des Franchisegebers) selbst überprüft oder ausgewertet hat, kommt ein stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag des Dritten mit dem Franchisenehmer in Betracht. Erstellt der Dritte eine eigene Wirtschaftlichkeitsberechnung, so soll der Franchisenehmer dadurch vom Vertragsschluss überzeugt werden. Insbesondere folgt daraus, dass der Franchisenehmer aufgrund der detaillierten Analyse des Dritten eine eigene Überprüfung der Daten des Franchisegebers unterlässt, da eine solche Überprüfung für ihn dann nicht mehr notwendig erscheint.83 Dies ist für den Dritten auch erkennbar, denn er erstellt die Wirtschaftlichkeitsberechnung (die im Zweifelsfall positiv ausfällt) aus eigenem Provisionsinteresse am Franchisevertrag zur Überzeugung des potentiellen Franchisenehmers. In dem Fall des OLG Düsseldorf hat die Wirtschaftlichkeitsberechnung des Franchisedirektors nicht das Maß erreicht, welches unter dem 80 81 82 83

Siehe hierzu Kapitel 2 B. II. 3. b). Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1267). BGH WM 1965, 287 ff. (288). Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1267).

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

Stichwort der „eigenen Nachprüfung der Angaben“ erfasst wird. So fehlen Angaben im Urteil, die eine eigenverantwortliche Stellungnahme des Franchisedirektors belegen. Dem OLG Düsseldorf ist demnach zuzustimmen, dass allein die Übernahme fremder Zahlen jedenfalls noch nicht für die Annahme eines eigenen Auskunfts- und Beratungsvertrags zwischen Drittem und Auskunftempfänger genügt. Ein solcher kann aber bei der Vorlage einer Wirtschaftlichkeitsberechnung vorliegen, etwa wenn der Dritte eigene Passantenzählungen zur Berechnung der voraussichtlichen Laufkundschaft durchführt und diese in die Berechnung aufnimmt.84 Dadurch gibt der Dritte zu erkennen, dass er sich die Angaben der Wirtschaftlichkeitsberechnung zu eigen macht. Dies gilt erst recht, wenn der Dritte eigenmächtig eine aussagekräftige Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt oder weitergehende Schlüsse aus Zahlen des Franchisegebers zieht. 3. Kein Entgelt Ein an den Beklagten zu zahlendes Entgelt als Ausgleich für die mit einem Auskunftsvertrag verbundenen erheblichen Haftungsrisiken sei von den Parteien, das heißt Franchisenehmer an Dritten, nicht vereinbart worden, was laut des OLG Düsseldorf gegen einen stillschweigenden Vertragsschluss spreche. Wie bereits erläutert, kann ein solcher Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade auch ohne Entgelt wirksam geschlossen werden.85 Die Entgeltlichkeit kann zwar ein wichtiges Indiz für das Vorliegen eines Vertrages sein, bedeutet jedoch nicht zwingend, dass eine Unentgeltlichkeit gegen den stillschweigenden Abschluss eines Vertrags spricht.86 Hätten die Parteien ein Entgelt vereinbart, hätte sogar bereits ein ausdrücklicher Vertragsschluss vorgelegen. 4. „Datenmaterial ohne Gewähr“ Das OLG Düsseldorf verwies in seiner Argumentation auch in diesem Fall auf die deutliche Angabe „Datenmaterial ohne Gewähr!“ in der Wirtschaftlichkeitsberechnung. Die allgemeine Interessenlage komme hinzu: Es sei grundsätzlich Sache des Franchisenehmers, die Rentabilität und das wirtschaftliche Risiko des von ihm in Aussicht genommenen Franchisegeschäftes zu beurteilen und einzuschätzen. Zwar träfen den Franchisegeber (oder seinen Verhandlungsgehilfen) gewisse Auskunfts- und Beratungspflichten. Diese seien aber in aller Regel nur darauf gerichtet, den Franchisenehmer über das angebotene Franchisekonzept zu informieren und ihm Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, mit dessen Hilfe er 84 85 86

BGH NJW-RR 2004, 308 ff. (310). Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 25. Buck-Heeb, WM 2012, 623 ff. (628).

B. Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen

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einen Überblick über seinen Kapital- und Arbeitseinsatz sowie Kalkulationsgrundlagen für die Rentabilität seines beabsichtigten Franchisebetriebes erhalte.

III. BGH, Urteil vom 13.12.2005 – KZR 12/04 Der Bundesgerichtshof 87 bestätigte in der Revision die ablehnende Sichtweise des OLG Düsseldorf zumindest bezüglich eines Auskunfts- und Beratungsvertrags. Dieses habe eine Reihe gegebener Umstände angeführt und in seine Gesamtwürdigung einbezogen, denen es ohne Rechtsfehler entnommen habe, dass der Beklagte – auch aus Sicht der Klägerin – bei der Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht den Willen gehabt habe, eine vertragliche Haftung für die Richtigkeit der gestellten Prognose oder der ihr zu Grunde gelegten Daten zu übernehmen. Der Aussage des Franchisedirektors, dass er selbst das Franchiserestaurant beim Scheitern des Franchisenehmers übernehmen und weiterführen werde „wie sich das für eine große Franchisefamilie gehöre“, habe das OLG Düsseldorf nach Ansicht des Bundesgerichtshofs jedoch zu wenig Bedeutung beigemessen.88 Bezüglich einer Haftung aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag ging der Bundesgerichtshof auf diese vermeintliche Aussage des Franchisedirektors nicht ein. Es verwundert, dass der Bundesgerichtshof die Äußerungen des Dritten bezüglich einer eigenen Übernahme des Franchisegeschäfts im Falle eines möglichen Scheiterns des Franchisenehmers für den Abschluss eines eigenen Auskunftsund Beratungsvertrags unbeachtet ließ, denn die Zusicherung nach Art einer Garantie89 für die Richtigkeit bestimmter Angaben kann nach der bisherigen Rechtsprechung zu einem stillschweigenden Vertragsschluss führen. Die Richtigkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnungen des Dritten erhielt durch diese Aussage einen besonderen Nachdruck. Für den Franchisenehmer würde die Gefahr eines Misserfolgs nahezu gebannt, denn stellt sich das Franchisegeschäft als wirtschaftlich für ihn nicht tragfähig heraus, so bleibt ein Schaden aufgrund der Übernahme seines Betriebs durch den Dritten aus. Dieses „in Sicherheit wiegen“ kann dazu führen, dass der Franchisenehmer den Berechnungen des Dritten stärkeren Glauben schenkt und er somit auf eigene Nachforschungen verzichtet. Darin kann eine Quasi-Garantie zu sehen sein. Das OLG Düsseldorf beschäftigte sich mit dieser Frage nur im Rahmen der c.i.c. und verneinte dort eine Haftung aufgrund fehlenden Beweises. Auch bei der Prüfung des Auskunfts- und Beratungsvertrages hätte eine solch bemerkenswerte Zusicherung aber beachtet werden müssen. 87

BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (993 f., Rn. 12). BGH NJW-RR 2006, 993 ff. (994). Ob und in welchem Zusammenhang dieser Satz gesagt wurde, ließ sich auch im Nachhinein nicht mehr klären, OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht). 89 BGH NJW 1962, 1500. 88

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

IV. Zwischenergebnis Die Argumentation des OLG Düsseldorf und der Revision des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2004 sowie die insgesamt geringe Anzahl an Urteilen, die sich überhaupt im Rahmen der Dritthaftung mit einem solchen Auskunfts- und Beratungsvertrag beschäftigen, zeigt insgesamt eine restriktive Haltung der Rechtsprechung bezüglich eines eigenständigen Vertrages zwischen dem Franchisenehmer und einem beteiligten Dritten. Denn bei allen Nachfragen des potentiellen Franchisenehmers bezüglich des zu schließenden Franchisevertrags sowie des zugrundeliegenden Konzepts ist im Regelfall davon auszugehen, dass, wenn überhaupt, ein Auskunfts- und Beratungsvertrag zwischen dem Franchisenehmer und dem Franchisegeber zustande kommt. Der mit den Vertragsverhandlungen beauftragte Dritte wird hierzu zumeist konkludent vom Franchisegeber bevollmächtigt sein. Der Dritte wird üblicherweise nicht für sich selbst, sondern für seinen Geschäftsherren, den Franchisegeber, handeln wollen. Nur die von einem Dritten im eigenen Namen erteilten Auskünfte, die für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung sind und die dieser zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse oder Maßnahmen machen will, bilden nach der Rechtsprechung die Grundvoraussetzung für einen Auskunfts- und Beratungsvertrag.90 Weitere Aspekte für die Annahme eines Vertrages müssen hinzutreten. Die Rechtsprechung ist erkennbar darauf gerichtet, dass eine zusätzliche Haftung des Dritten aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag nicht vorliegen soll, wenn eine Haftung aus c.i.c. abgelehnt wurde. Dass die Rechtsprechung einen solchen Vertrag im Franchising zwar prüft, aber tatsächlich bislang noch nie zu einem positiven Ergebnis gekommen ist, zeigt die nur sehr eingeschränkte praktische Relevanz dieser Haftungsgrundlage für den Bereich des Franchisings.

C. Kritik der Literatur In der franchiserechtlichen Literatur wird von Giesler aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.12.200591 geschlossen, dass am Vertragsschluss beteiligte Dritte generell nicht aus einem stillschweigenden Auskunfts- und Beratungsvertrag haften.92 Er spricht sich jedoch an anderer Stelle für die grundsätzliche Möglichkeit der Haftung aus.93 Schulz kritisiert, dass eine Anwendung im Franchising mangels Abgrenzung zur Haftung aus c.i.c. nicht schlüssig sei.94 90 91 92 93 94

BGH NJW 1992, 2080 ff. (2082); NJW 1979, 1449 ff. (1449). BGH, NJW-RR 2006, 993 ff. (993). Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 144. Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1267). Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 121.

C. Kritik der Literatur

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Diese Kritik wird auch im Bereich der Anlageberatung, in dem die Rechtsprechung den konkludent geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrag vorwiegend annimmt, geteilt.95 Dabei werden nicht die Ergebnisse, sondern die dogmatische Herleitung und Begründung der Rechtsprechung kritisiert.96 Das Erfordernis eines Rechtsbindungswillens für die Entstehung von Schadensersatzansprüchen werde durch die Rechtsprechung der Sache nach aufgegeben, denn der Auskunftgebende hafte „nicht wo er will, sondern wo er soll“.97 Im Rahmen eines geschäftlichen Auskunftskontakts fehle es grundsätzlich am Rechtsbindungswillen zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen oder rechtlichen Interessen des Auskunftempfängers.98 Es handele sich bei dem angenommenen stillschweigend geschlossenen Vertrag um eine „reine Fiktion“.99 Die Annahme eines solches Vertrages diene lediglich als Basis für (im Ergebnis wünschenswerte) Sekundaransprüche.100 Eine deutliche Zahl der Literaturstimmen will die Haftung für falsche Auskünfte insbesondere seit der Kodifizierung auf die c.i.c. in § 311 Abs. 2 und 3 BGB beschränken.101 Argumentiert wird, dass es daneben keiner fiktionalen konstruktiven Verrenkungen zur Begründung eines vermeintlichen Vertragsschlusses bedürfe102 und weitgehend auf die bisherige Rechtsprechung zum Auskunftsvertrag zurückgegriffen werden könne.103 Bei einem Vergleich der Voraussetzungen eines stillschweigend geschlossenem Auskunfts- und Beratungsvertrag und der Haftung aus c.i.c. stoße man auf frappierende Ähnlichkeiten:104 Bei der besonderen Sachkunde des Dritten etwa sei das besondere Vertrauen des Auskunftempfängers in die Richtigkeit der Auskunft die zentrale Voraussetzung. Bei der Haftung aus einem Auskunftsvertrag komme es darauf an, ob die Auskunft für den Empfänger von „erkennbarer Bedeutung“ sei. Diese erkennbare Bedeutung lasse sich nur durch Nachweise erwartungsbegründender Umstände konkretisieren.105 Hier liege eine erkennbare Überschneidung zwischen den beiden Haftungsgrundlagen, da der Empfänger die 95 Krüger, NJW 2013, 1845 ff. (1845); Bohrer, Die Haftung des Dispositionsgaranten, S. 73; Koch, AcP 204, 59 ff. (67). 96 MüKo/Heermann, § 675, Rn. 121. 97 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, § 16, Rn. 371. 98 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 27. 99 Erman/Berger, § 675, Rn. 133. 100 Erman/Berger, § 675, Rn. 128. Der BGH nennt den Vertrag einen „Vertrag mit Haftungsfolgen“, bspw. NZG 2008, 117 ff. (118). 101 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 27; Schwab, JuS 2002, 875 ff. (876 ff.); Koch, AcP 204, 59 ff.; Krüger, NJW 2013, 1845 ff. 102 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 27. 103 Koch, AcP 204, 59 ff. (78), a. A. Buck-Heeb, WM 2012, 625 ff. (630). 104 Koch, AcP 204, 59 ff. (67). 105 Bohrer, Die Haftung des Dispositionsgaranten, S. 12 f.

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

Auskunft nur dann zur Grundlage bedeutsamer Entschlüsse machen werde, wenn er ihr vertraue.106 Auch bei der vertragsähnlichen Auskunftskontakthaftung der c.i.c. handele es sich um eine auf objektiven Voraussetzungen beruhende Haftung.107 Eine klare Linie in der Abgrenzung zwischen stillschweigendem Vertrag und vorvertraglichem Verhältnis lasse sich in der Rechtsprechung aber jedenfalls nicht erkennen.108 Im Rahmen der Kodifizierung der c.i.c. äußerte auch der Gesetzgeber Bedenken an der Verortung der Auskunftshaftung in einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag und wies auf die dann geschaffene Möglichkeit hin, diese Fälle künftig mit Hilfe des § 311 Abs. 3 BGB zu lösen.109 Dass die Rechtsprechung bisher nicht abgewichen ist von der Annahme eines stillschweigend geschlossenen Vertrags, wird von der Literatur so erklärt: Historisch betrachtet habe die Regelung des § 676 BGB als Vorgängervorschrift des heutigen § 675 Abs. 2 BGB festgelegt, dass die Haftung für Ratschläge nur aus Vertrag oder Delikt möglich sei. Durch die Vertragskonstruktion sei dieser Regelung formal Rechnung getragen werden.110 Die dritte Alternative der Möglichkeit der Haftung aufgrund einer „sonstigen gesetzlichen Bestimmung“ wurde erst im Jahr 1999 in § 675 Abs. 2 BGB eingefügt.111 Die kodifizierte c.i.c. stelle eine „sonstige gesetzliche Bestimmung“ dar, so dass dieses Argument jetzt nicht länger gelten könne.112 Daneben wurde auch in der Literatur in der Zeit, als die c.i.c. noch nicht gesetzlich geregelt war, davor gewarnt, dass die c.i.c. bei zu breiter Anwendung zu einer „subsidiären und unspezifisch eingesetzten Allerweltskonstruktion“ verkomme, welche zu einem Verlust an Begründungssubstanz und Überzeugungskraft führe.113 Die damals noch nicht normierte c.i.c. erfuhr deshalb insgesamt einen nur sehr beschränkten Anwendungsbereich. Zudem halte der Bundesgerichtshof an dem Instrument des stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags aufgrund eines für das Haftungsrecht als unentbehrlich empfundenen Instruments zur Vorabfixierung der potentiellen Parteien und des geschützten Rechts- und Güterkreises fest.114 Eine Einschränkung des Gläubigerkreises sei aber auch in § 311 Abs. 3 BGB gewährleistet, da es hier 106 107 108 109

Koch, AcP 204, 59 ff. (67). Staudinger/Martinek, § 675, Rn. C 30. Prütting/Wegen/Weinreich/Fehrenbacher, § 675, Rn. 55. Begr., BT-Drucks. 14/6040, S. 163 a. E., siehe hierzu auch bereits Kapitel 2 A. II.

1. b). 110 111 112 113 114

Koch, AcP 204, 59 ff. (67 f.). Überweisungsgesetz (ÜG) vom 21.7.1999, BGBl. 1999, Teil I, Nr. 39, S. 1642. Berger, ZBB 2001, 238 ff. (245). Hopt, AcP 183, 608 ff. (631). Berger, ZBB 2001, 238 ff. (246).

D. Stellungnahme zur Kritik der Literatur

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nach dem Gesetzeswortlaut einer „Inanspruchnahme“ des Vertrauens bedürfe, die zu einer bestimmten Gerichtetheit des Vertrauens führe. Diese sei nur bei bewusster Auskunfterteilung an den unmittelbaren Auskunftempfänger oder bei einer zielgerichteten Weitergabe der Auskunft an weitere Personen zu bejahen.115 Die verbreitete Literaturansicht plädiert dementsprechend für eine Behandlung der Haftung für Auskünfte Dritter ausschließlich innerhalb der c.i.c.

D. Stellungnahme zur Kritik der Literatur Die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrags zwischen Drittem und Franchisenehmer kommt in der Regel nicht in Betracht. Da für eine Haftung aus c.i.c. in § 311 Abs. 3 BGB und durch die Rechtsprechung hohe Hürden für die Eigenhaftung von Dritten bei Vertragsverhandlungen aufgestellt werden, würde eine allzu schnelle Bejahung eines stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrags im Ergebnis zur Umgehung gesetzlicher Vorschriften führen. Die bisherige restriktive Handhabung der Vertragskonstruktion in Franchisekonstellationen ist deshalb vom Ergebnis grundsätzlich richtig.116 Der Kritik der Literatur an der insgesamt zu leichtfertigen Annahme eines stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrages durch die Rechtsprechung und an der als mangelhaft empfundenen dogmatischen Rechtsgrundlage ist zuzustimmen. Der Wortlaut des § 675 Abs. 2 BGB lässt eine Haftung für Auskünfte und Ratschläge zu. Mangels entgegenstehender Regelung kann ein Vertrag über die Erteilung einer Auskunft oder eines Ratschlages ohne Entgelt und, wie viele andere formfreie Verträge auch, konkludent geschlossen werden. Ein Auskunftsvertrag kommt damit selbstverständlich in Betracht. In bestimmten Fallkonstellationen, wie etwa der Anlageberatung, wird ein solcher Vertrag allerdings von der Rechtsprechung ohne weitergehende Prüfung des (oftmals auch nicht konkret feststellbaren) Rechtsbindungswillens angenommen. Der Schutz des Vertragspartners, etwa des Anlegers, rückt dabei deutlich in den Vordergrund, gleichzeitig verliert das Merkmal des Rechtsbindungswillens an Bedeutung. Eine generelle Annahme eines stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrags, wie in den Fällen der Kapitalanlage, wird im Franchising weder von Literatur noch von der Rechtsprechung vertreten, da sich die Situation der Anlageberatung von Franchisekonstellationen in erheblichem Maße unterscheidet.117 Sie ist deshalb, wie bisher, auch in Zukunft nicht notwendig und somit abzulehnen. 115 116 117

Koch, AcP 204, 59 ff. (75 f.). Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1267). Siehe hierzu auch Kapitel 4.

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Kap. 3: Auskunfts- und Beratungsvertrag

Im Franchising ist aufgrund der Haftungsmöglichkeit aus c.i.c. gemäß §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB auch insgesamt die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses überflüssig. Die Kritik an der konturlosen Konstruktion der c.i.c118 ist durch ihre gesetzliche Verankerung seit der Schuldrechtsreform im Jahr 2002 nicht mehr stichhaltig. Auch nach der Kodifizierung hat die Rechtsprechung ihre sehr restriktive Handhabe der c.i.c. aufrecht erhalten, ohne ihre Dogmatik im Einzelnen zu begründen.119 Verortet man nunmehr die Auskunftserteilung vollständig und allein in der c.i.c., führt dies nicht zu einer Ausweitung der Haftung. Vielmehr bekäme die Haftung für falsche Auskünfte und Ratschläge einen dogmatisch klaren Unterbau und muss nicht mit einem fiktiven Rechtsbindungswillen der Parteien begründet werden. Folge der alleinigen Anwendung der c.i.c. wäre zudem eine Vereinheitlichung der Haftungsgrundlagen für Dritte im Franchising. Für die Auskunftshaftung haben sich die Voraussetzungen der Haftungsgrundlagen aus c.i.c. und Auskunftsvertrag ohnehin angeglichen. Durch eine Verortung der Auskunftshaftung in der c.i.c. ist aufgrund der Ähnlichkeit der Rechtsgrundlagen die Kontinuität der Rechtsprechung inhaltlich im Wesentlichen garantiert.120 In anderen Fällen als denen der Kapitalanlage wird ein stillschweigend geschlossener Auskunftsund Beratungsvertrag auch von der Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend angenommen. Dies belegen die wenigen Urteile, die hierzu im Franchising ergangen sind.121 Der Ansatz der Literatur durch die alleinige Anwendung der c.i.c. würde deshalb dazu führen, dass sich die Ergebnisse letztlich kaum von der Rechtsprechung unterscheiden.122 Wird ein Dritter vom Franchisegeber mit den Vertragsverhandlungen und mit der Erstellung von Gutachten beauftragt, lässt sich (ebenso wie in anderen Bereichen) allein in der Auskunftserteilung in aller Regel kein Rechtsbindungswillen für eine eigene vertragliche Bindung des Dritten an den Franchisenehmer begründen. Der Dritte möchte lediglich die Informationen, die er vom Franchisegeber erhält, an den Franchisenehmer weiterleiten und diesen vom Franchisekonzept überzeugen. Erstellt der Dritte zur besseren Vermarktung des Konzepts eigene Berechnungen, so nimmt er nach richtiger Ansicht für sich und seine Dienste besonderes Vertrauen in Anspruch. Der Franchisenehmer unterlässt dann möglichweise eigene Nachforschungen und vertraut den Zahlen des von ihm als besonders sachkundig empfunden Verhandlungspartners. Hierfür ist die c.i.c. die richtige Haftungsgrundlage.

118 119 120 121 122

Hopt, AcP 183, 608 ff. (631). Siehe hierzu Kapitel 2. Krüger, NJW 2013, 1845 ff. (1850). Siehe hierzu die oben dargestellte Rechtsprechung unter Kapitel 3 B. I. So auch Sörgel/Schur, § 675, Rn. 110.

D. Stellungnahme zur Kritik der Literatur

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Die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für einen stillschweigenden Vertragsschluss bei bloßer Auskunftserteilung erscheinen im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen über einen Franchisevertrag unnötig, denn sie schaffen lediglich eine zusätzliche Haftungsgrundlage gegen den Dritten, obwohl alle Anwendungsfälle in der Haftung aus c.i.c. enthalten sind. Die bisherige Rechtsprechung zum Auskunfts- und Beratungsvertrag zeigt, dass ein Auseinanderfallen der Anspruchsgrundlagen aus §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB und Auskunfts- und Beratungsvertrag im konkreten Fall nicht vorkommt. Übergibt der Dritte dem zukünftigen Franchisenehmer Informationen, die über das Maß seiner Verhandlungsgehilfenstellung hinausgehen und schafft er so selbst eine mögliche Fehlerquelle, soll er bei Betrachtung der Haftungssphären auch persönlich hierfür einstehen. Doch genügt dafür abschließend die seit dem Jahr 2002 kodifizierte Regelung des § 311 Abs. 3 BGB. Wird ein Vertrag ausdrücklich geschlossen oder ist zweifelsfrei erkennbar, dass auf beiden Seiten ein Rechtsbindungswille vorliegt, so bleibt es den Parteien freilich überlassen, einen solchen Vertrag über die Erteilung von Auskünften zu schließen. Zu denken ist etwa an Fälle, in denen ein Entgelt zwischen Franchisenehmer und Drittem vereinbart wurde. Ein Auskunfts- und Beratungsvertrag zwischen einem vom Franchisegeber mit den Vertragsverhandlungen beauftragten Dritten und einem zukünftigen Franchisenehmer im Rahmen des Vertragsschlusses bildet somit im Franchising eine absolute Ausnahme.

Kapitel 4

Prospekthaftung Als weitere mögliche selbstständige Grundlage der Haftung von Dritten bei Franchiseverträgen kommt die sogenannte Prospekthaftung in Betracht.1 Ihre Anwendung im Rahmen von Franchiseverträgen ist umstritten.2 Sie würde, wie im weiteren Verlauf dargestellt werden soll, eine erhebliche Ausweitung der Haftung Dritter bedeuten und wird daher im Ergebnis abzulehnen sein.

A. Einführung I. Entstehung der Prospekthaftung Als Prospekthaftung wird die Haftung für Vollständigkeit und Richtigkeit der mit Wissen und Willen in Verkehr gebrachten Emissionsprospekte ursprünglich im Rahmen einer Kapitalanlage bezeichnet.3 Auch wenn der Begriff der Kapitalanlage nicht definiert ist, lässt sich so die auf Gewinnerzielung ausgerichtete Bereitstellung von Kapital für das Geschäft eines anderen erfassen, ohne dass es auf die konkrete Form ankommt. Neben der zunächst allein im Börsenrecht (§§ 44–47 BörsG a. F.) bestehenden Prospekthaftung entwickelte die Rechtsprechung mangels weiterer gesetzlicher Grundlagen eine ungeschriebene allgemeine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung.4 Letztgenannte geht auf Missstände am sogenannten „Grauen Kapitalmarkt“5 der 1970er Jahre im Zusammenhang mit der Ausbreitung von Steuersparmodellen in Form von Abschreibungsgesellschaften, hauptsächlich in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, zurück.6 Umfasst sind davon nicht in Wertpapieren im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte Unternehmensergebnisbeteiligungen, Anteile an geschlossenen Fonds – ohne dass diesbezüglich 1 Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1264, Fn. 1); Giesler, ZIP 1999, 2131 ff., „Prospekthaftung des Franchisegebers“; Flohr, DStR 2001, 710 ff. (712, ebenfalls zum Franchisegeber); Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, 241 ff. (246 f.). 2 Zur Darstellung des Streits siehe Kapitel 4 C. 3 BGH NJW 1990, 2461 ff. (2461). 4 Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 4. 5 Gesetzlich ungeregelter Markt für nicht wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlagen, deshalb als „grau“ bezeichnet, Assmann/Schütz/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 3. 6 Schnauder, NJW 2013, 3207 ff. (3207).

A. Einführung

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eine rechtsformbedingte Eingrenzung erfolgt –, Treuhandbeteiligungen, Genussrechte und Namensschuldverschreibungen.7 Der Bundesgerichtshof 8 entschied bereits im Jahr 1978, dass die Initiatoren und Gründer einer KG, die von Anfang an auf die Mitgliedschaft einer Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter Gesellschafter angelegt ist (Publikums-KG), grundsätzlich für die von der Komplementär-GmbH oder der KG selbst verbreiteten Prospekte haften, wenn und soweit sie mit der aktiven oder duldenden Mitwirkung der Initiatoren und Gründer aufgestellt und in den Verkehr gebracht worden sind. Die Anleger dürften sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in einem solchen Prospekt verlassen und davon ausgehen, dass sie von den unmittelbar Verantwortlichen über alle Umstände von wesentlicher Bedeutung aufgeklärt würden. Nur wenn die durch den Prospekt, oftmals die einzige Informationsquelle für den interessierten Kapitalanleger, vermittelten Informationen vollständig und richtig seien, könne der Kunde die ihm angebotene Kapitalanlage objektiv beurteilen und sein ihm ohnehin verbleibendes Anlagerisiko richtig einschätzen.9 Anknüpfungspunkt für die kasuistische Entwicklung der Prospekthaftungsrechtsprechung war die c.i.c.10 Die Prospekthaftung verselbständigte sich in der Rechtsprechung mehr und mehr unter Berufung darauf, dass Prospektangaben typisiertes Vertrauen am Kapitalmarkt für sich in Anspruch nähmen.11 Die Grundsätze wurden später von der Rechtsprechung auch auf sogenannte Bauherrenmodelle12 übertragen, bei denen die Anleger Immobilien errichten und beim Bau Werbungskosten als Verluste abschreiben können. Auch auf Mischformen, die Elemente der reinen Kapitalbeteiligung und des Bauherrenmodells vereinigen (sog. Hamburger Modell), wurde die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung übertragen.13 Ebenso erfasst wurden von der Rechtsprechung die sogenannten Bauträgermodelle14, welche den klassischen Kauf einer Immobilie vom Bauträger mit einigen der vom Bauherrenmodell her bekannten Steuervorteile zu kombinieren versuchen.15 Auch wenn der Gesetzgeber nach längerem Zögern16 im Jahr 1991 mit dem Verkaufsprospektgesetz eine weitere spezialgesetzliche Prospekthaftung für öf7

Wagner, NZG 2011, 609 ff. (611). BGH NJW 1978, 1625 f. (1625). 9 BGH NJW 1990, 2461 ff. (2461). 10 Schnauder, NJW 2013, 3207 ff. (3207). 11 MüKo HGB/Grunewald, § 161, Rn. 195. 12 BGH NJW 1990, 2461 ff. (2461). 13 BGH NJW 1992, 228 ff. (229). 14 BGH NJW 2001, 436 ff. (436). 15 Assmann/Schütze/Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts (2007), § 21, Rn. 123. 16 Bereits im Jahr 1978 gab es einen Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 8/ 1405 v. 2.1.1978), welcher allerdings nicht verabschiedet wurde. 8

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Kap. 4: Prospekthaftung

fentlich angebotene Wertpapiere erließ, so war der „Graue Kapitalmarkt“ weiterhin nicht erfasst.17 Diese Prospekte unterfielen nach wie vor der vom Bundesgerichtshof entwickelten bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung.18

II. Aktuelle Situation der Prospekthaftung Zum 1.6.2012 wurde das neue Vermögensanlagengesetz, welches das alte Verkaufsprospektgesetz ersetzte und zusammen mit dem Wertpapierprospektgesetz auch bestimmt Bereiche des „Grauen Kapitalmarkts“ regelte, erlassen. Mit der Einführung eines weiteren Gesetzes zum 22.7.2013, dem Kapitalanlagegesetzbuch, wurde die Prospekthaftung so gut wie aller offenen und geschlossenen Fonds und damit auch der Publikumspersonengesellschaften des „Grauen Kapitalmarktes“ spezialgesetzlich geregelt.19 Die abermalige Novellierung der Prospekthaftungsordnung innerhalb eines solch kurzen Zeitraums wird in der Literatur kritisch kommentiert, da sie die Normadressaten und Rechtsanwender überfordere.20 Ob mit diesen spezialgesetzlichen Neuregelungen jedoch die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung vollständig verdrängt wird, ist bisher ungeklärt. In der Literatur wurde schon vor dem Jahr 2013 die spezialgesetzliche Prospekthaftung als vorranging gegenüber der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung angesehen, wobei das genaue Ausmaß strittig blieb.21 Die Rechtsprechung nahm einen Vorrang der spezialgesetzlichen Prospekthaftung bis ins Jahr 2013 nicht an.22 Nach Erlass des Kapitalanlagegesetzbuchs soll nunmehr eine Parallelität von bürgerlich-rechtlicher und spezialgesetzlicher Prospekthaftung grundsätzlich nicht länger vertretbar sein, da dieses Gesetz gerade zum Schließen von Haftungslücken geschaffen worden sei.23 Zumindest nach herrschender Literaturmeinung unterfallen ein Großteil der früheren Anwendungsfälle der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung nunmehr einer spezialgesetzlichen Regelung.24 Ansonsten hätten die neu geschaffenen

17

BGBl. I 1990, S. 2749 ff.; Schnauder, NJW 2013, 3207 ff. (3208). Vgl. bspw. BGH NJW 2001, 436 ff. 19 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Horbach, Band 2, § 69, Rn. 1. 20 Schnauder, NJW 2013, 3207 ff. (3210). 21 Henssler/Strohn/Servatius, Gesellschaftsrecht, Handelsgesetzbuch, Anhang, Rn. 38; MüKo HGB/Grunewald, § 161, Rn. 192; a. A. Baumbach/Hopt/Roth, Anhang nach § 177a, Rn. 62. 22 BGH NJW 2013, 1877 ff. (1878, Rn. 13); BGH NJW 2011, 1666 f. (1666); BGH DStR 2008, 515 ff. (516). 23 Schnauder, NJW 2013, 3207 ff. (3212). 24 Staudinger/Löwisch/Feldmann, § 311, Rn. 180; Nobbe, WM 2013, 193 ff. (202); Jauernig/Stadler, § 311 Rn. 65; Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (1131). 18

B. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung

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spezialgesetzlichen Regelungen neben der allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung keinen eigenen Anwendungsbereich.25 Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung behalte ihre Gültigkeit nur noch im Bereich der Bauträgermodelle und in neuen Anlagebereichen, die weder vom Vermögensanlagegesetz noch vom Kapitalanlagegesetz erfasst sind.26 Für den Bereich des Franchisings besteht jedenfalls keine explizite spezialgesetzliche Regelung der Prospekthaftung. Beim Franchising handelt es sich zudem weder um Wertpapiere noch um Beteiligungen an Gesellschaften, so dass auch kein Anwendungsfall der bestehenden spezialgesetzlichen Regelungen in Betracht kommt. Es besteht allein die Möglichkeit des Unterfallens der Prospekte im Franchising unter die nunmehr nach Literaturansicht sehr begrenzt anwendbare bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung. Im Weiteren werden die Voraussetzungen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung erläutert, um sodann der Frage nachzugehen, ob sich diese Grundsätze auf Konstellationen im Franchising anwenden lassen.

B. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung lässt sich unterteilen: in die Prospekthaftung im engeren Sinne (eigentliche Prospekthaftung) und im weiteren Sinne (uneigentliche Prospekthaftung).27

I. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne wird als Anwendungsfall der sich aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergebenden Aufklärungspflichten gesehen.28 Im Gegensatz zum in der c.i.c. üblicherweise notwendigen persönlichen Vertrauen knüpft sie an ein abstraktes, typisiertes Vertrauen an.29 Weder eine Erwähnung der Verantwortlichen im Prospekt noch ein persönlicher Kontakt zum Beitrittsinteressenten vor oder bei den Vertragsverhandlungen sind deshalb Voraussetzung der Haftung.30 Diese Erweiterung des haftenden Personenkreises wurde dadurch begründet, dass der Anleger auf dem „Grauen Kapi-

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Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (1131). Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 68. 27 Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 67, 71. 28 Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (1127). 29 BGH NJW 2004, 3420 ff. (3422); BGH NJW 1981, 1449 ff. (1450); BGH NJW 1982, 1514 ff. (1514). 30 BGH NJW 1982, 1514 ff. (1514). 26

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Kap. 4: Prospekthaftung

talmarkt“ geschützt werden müsse. Es bestand für die Rechtsprechung zuvor ein haftungsrechtliches „Dilemma“: Ein regulärer c.i.c.-Anspruch des Anlegers, der in eine GmbH & Co. KG investierte, schied gegen die Verantwortlichen des Prospekts zumeist aus, da diese in aller Regel nicht in der für das Verschulden bei Vertragsschluss erforderlichen persönlichen vertraglichen Beziehung zum Anleger steht.31 Ein Anspruch direkt gegen die Gesellschaft wurde mangels Beteiligung an dem Beitrittsvertrag (§§ 311, 705 BGB) abgelehnt, während ein Anspruch gegen die Mitgesellschafter in ständiger Rechtsprechung aufgrund von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verneint wurde, da diese meist ebenso getäuscht worden waren.32 Dem Anleger, der in aller Regel Kommanditist der GmbH & Co. KG wird, wird bei einem fehlerhaften Prospekt lediglich die Möglichkeit gegeben, den Vertrag nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft zu kündigen.33 Eine Anfechtung ist ausgeschlossen, um eine Rückabwicklung der bereits in Vollzug gesetzten Gesellschaft im Innenverhältnis zu vermeiden und für das Außenverhältnis den Verkehrsschutz zu garantieren.34 Das bedeutet, dass eine einmal in Vollzug gesetzte Gesellschaft nicht ex tunc (d.h. mit rückwirkender Kraft) beseitigt werden kann.35 Das kann im für den Anleger schlechtesten Fall bedeuten, dass bei Überschuldung der Gesellschaft eine Nachschusspflicht im Rahmen der zu erstellenden Auseinandersetzungs- und Abschichtungsbilanz (§ 738 BGB) entsteht, wenn er mit ex-nunc-Wirkung aus der Gesellschaft ausscheidet.36 Gegen die Prospektverantwortlichen kommt dann einzig eine deliktische Haftung (§§ 826 BGB oder 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB) in Betracht, welche jedoch nicht selten an der fehlenden Nachweisbarkeit eines Vorsatzes scheitern wird.37 Das Ergebnis einer Schutzlosigkeit des Anlegers wurde als unzureichend angesehen und durch die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne eine neue Haftungsmöglichkeit durch die Rechtsprechung geschaffen. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieses Anspruchs werden im Folgenden kurz dargestellt, um einen Überblick über die grundsätzlichen Voraussetzungen der Haftung zu geben.

31

Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (1127). BGH, NJW-RR 2011, 263 ff. (264, Rn. 16); BGH NJW 2003, 2821 ff. (2823); NJW 1973, 1604 ff. (1604). 33 BGH NJW 2003, 2821 ff. (2823). 34 MüKo/Armbrüster, § 119, Rn. 15. 35 Für die GmbH etwa: BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 2, Rn. 64, 60. 36 BGH NJW 1975, 1700 f. (1701); NJW 1973, 1604 ff. (1604). 37 Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (1127); OLG München NJOZ 2010, 1171 ff. (1174). 32

B. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung

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1. Anspruchsvoraussetzungen a) Prospekt Mangels gesetzlicher Regelung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung gibt es keine gesetzliche Definition für den Begriff „Prospekt“. Der Prospektbegriff war in Rechtsprechung und Literatur lange Zeit ungeklärt.38 Im Jahr 2011 hat sich der Bundesgerichtshof auf eine seit längerer Zeit in der Literatur vertretene Definition des Begriffs „Prospekt“ festgelegt. „Prospekt in diesem Sinne ist eine marktbezogene schriftliche Erklärung, die für die Beurteilung der angebotenen Anlage erhebliche Angaben enthält oder den Anschein eines solchen Inhalts erweckt.“ 39

Die Erklärung muss dabei tatsächlich oder zumindest dem von ihr vermittelten Eindruck nach den Anspruch erheben, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein.40 Dass diese Definition wenig konkret erscheint, ist intendiert: Möglichst viele Informationen sollen unter den Prospektbegriff fallen. Dies war bzw. ist aufgrund von sehr unterschiedlichen Fallgestaltungen des „Grauen Kapitalmarkts“ auch notwendig, um den beabsichtigten Schutz des Anlegers zu gewährleisten. Die einzelnen Merkmale der Definition dienen demgegenüber auch als Korrektiv einer zu ausufernden Haftung.41 aa) Marktbezug Das Merkmal „Marktbezug“ engt den Anwendungsbereich des Prospektbegriffs ein. Dieses Merkmal liegt nur dann vor, wenn die Erklärung objektiv als eine Förderung des Absatzes einer Kapitalanlage zu erkennen ist.42 Das sind alle an eine unbestimmte Zahl von Personen gerichteten Absatzmaßnahmen, etwa Broschüren oder auch Anzeigen in Zeitungen.43 Nicht erfasst sind nach der Rechtsprechung44 in aller Regel sogenannte ad-hoc-Meldungen i. S. d. § 15 WpHG, da diese anlassbezogen sind: neue, bislang nicht veröffentlichte gewichtige Einzeltatsachen, die lediglich die bereits bekannten Informationen für den 38

BGH NZG 2008, 661 ff. (662). BGH NJW 2012, 758 ff. (759); Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 36; auf eine Vorauflage verweisend bereits: OLG Hamm, Urt. v. 16.10.2000 – 8 U 3/00, BeckRS 2000, 30136983. 40 BGH NJW 2012, 758 ff. (759). 41 Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts (2007), § 6, Rn. 67. 42 Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts (2007), § 6, Rn. 68. 43 Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts (2007), § 6, Rn. 70. 44 BGH NJW 2004, 2664 ff. (2665). 39

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Kap. 4: Prospekthaftung

Sekundärmarkt ergänzen. Die ad-hoc-Meldungen als kapitalmarktbezogene Einzelinformation haben, im Gegensatz zu der den Primärmarkt betreffenden Publizität eines (Emissions-)Prospekts, erkennbar nicht den Anspruch, eine das Publikum des Sekundärmarktes umfassend informierende Beschreibung zu sein. Als Prospekte i. S. d. bürgerlich-zivilrechtlichen Prospekthaftung scheiden auch alle Darstellungen aus, die einer gesetzlichen Mitteilungspflicht folgen und objektiv nicht darauf gerichtet sind, der Information über bestimmte zu platzierende Kapitalanlagen zu dienen, wie etwa Zwischenberichte, Jahresabschlüsse oder Clubzeitschriften. Gleiches gilt für Angebote, deren Abgabe einer gesetzlichen Pflicht unterliegt, wie etwa Bezugsangebote.45 Laut Rechtsprechung46 ebenfalls nicht erfasst von der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung sind schriftliche Verkaufsofferten, in denen eine falsche Angabe z. B. über die zu erwartende jährliche Miethöhe enthalten ist, wenn diese lediglich der Werbung eines Kapitalanlegers für den Erwerb eines Grundstücks im sogenannten Bauherrenmodell dienen soll. Auch wenn das Werbeschreiben für eine Mehrzahl von Personen bestimmt gewesen sein sollte, genügt es für die Prospekthaftung nicht, wenn die Werbung lediglich zur Förderung des Abschlusses einzelner noch auszuhandelnder Verträge zwischen einzelnen Privatpersonen dient. In solch einem Fall wird das Vorliegen eines „Prospekts“ abgelehnt, da es sich hierbei lediglich um Werbung handelt, mit der Anleger durch unrichtige oder unvollständige Emissionsprospekte zur Beteiligung an einer sogenannten Publikumskommanditgesellschaft nicht unmittelbar veranlasst werden sollen. Es lässt sich zusammenfassen, dass die Prospekte tatsächlich oder zumindest dem von ihnen vermittelten Eindruck nach den Anspruch erheben müssen, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein.47 bb) Erhebliche Angaben Die mit Marktbezug ausgestatteten Werbestücke müssen, um als „Prospekt“ i. S. d. bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung zu gelten, die für die Beurteilung der Investition notwendigen Angaben enthalten. Nach einer nicht sehr trennscharfen Abgrenzung sollen somit Werbebroschüren von der Haftung nicht erfasst werden, die sich im Wesentlichen auf allgemein gehaltene, „blumige“ Ausführungen zu verschiedenen Anlagemöglichkeiten und den damit verbundenen Chancen, Gewinn zu erzielen sowie auf die erkennbar reklamehafte Anpreisung etwa eines Fonds beschränken.48 Als „Prospekt“ schei45 Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts (2007), § 6, Rn. 68. 46 BGH NJW 1990, 389 f. (390). 47 BGH NJW 2012, 758 ff. (759); NJW 2004, 2664 ff. (2665). 48 OLG Karlsruhe WM 2010, 1261 ff. (1262 f.).

B. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung

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det auch ein als „Verkaufsauftrag“ bezeichnetes Schriftstück aus, wenn es Informationen für den Anlageinteressenten beinhaltet, die er sich auch auf andere Weise beschaffen könnte. Ein Exposé über die Wohnanlage und deren Lage und Ausstattung, die die einzelnen zum Verkauf stehenden Wohnungen aufzählt und Angaben über die gem. § 566 BGB (§ 571 BGB a. F.) zu übernehmenden Mietverhältnisse enthält, stellt zwar ein Werbemittel dar, das der Information und Akquisition von Kapitalanlegern dient, aber auf Grund seines Inhalts keine wesentliche Entscheidungsgrundlage bilden kann.49 Ein „Prospekt“ liegt zudem nicht vor, wenn in der Produktinformation ausdrücklich darauf hingewiesen wird, es handele sich bei ihr nicht um den Emissionsprospekt, und hervorgehoben wird, dass eine fundierte Entscheidung über die Beteiligung allein nach Kenntnisnahme des Emissionsprospekts getroffen werden könne.50 Dagegen können auch körperlich von einem Prospekt getrennte Schriftstücke, die – wie Broschüren und Sonderdrucke von Presseartikeln – zusammen mit dem Prospekt vertrieben werden, Bestandteil eines Anlageprospekts sein, wenn die gebotene Gesamtbetrachtung einen solchen Eindruck vermittelt.51 cc) Schriftlichkeit Die Schriftstücke müssen nicht gedruckt sein, um als „Prospekt“ anerkannt zu werden. Es genügt eine dauerhafte Speicherungsmöglichkeit wie etwa elektronische Dateien.52 Hopt vertritt die Auffassung, dass darüber hinaus auch mündliche Aussagen als „Prospekt“ anzusehen sein können.53 Allerdings hat sich diese Ansicht in Literatur und Rechtsprechung nicht durchgesetzt.54 b) Prospektmangel Da der Prospekt über ein Beteiligungsangebot für einen beitrittsinteressierten Anleger im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, muss dieser Prospekt nach ständiger Rechtsprechung den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten.55 49

OLG München NJW-RR 2002, 1483 f. (1483). OLG Karlsruhe WM 2010, 1261 ff. (1263). 51 NJW 2012, 758, 760; Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts (2007), § 5, Rn. 37. 52 Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 36. 53 Hopt, Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen, Rn. 150. 54 BGH NJW 2012, 758 ff. (759); Nobbe, WM 2013, 193 ff. (198); Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2134); Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 36. 55 BGH DStR 2010, 1434 ff. (1438); DStR 2006, 956 ff. (957); NJW 1992, 241 ff. (242); NJW 1981, 1449 ff. (1450). 50

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Kap. 4: Prospekthaftung

Vollständig und richtig sind die Informationen, wenn der Prospekt die Chancen und Risiken der Anlage realistisch schildert, keine übertriebenen Renditeerwartungen bei den Anlegern weckt und bei Vorliegen ernst zu nehmender Bedenken der Finanzverwaltung gegen das steuerliche Konzept der Gesellschaft diese nicht verschweigt.56 Unter anderem muss z. B. über ein „worst-case-Szenario“ informiert werden, wenn trotz eines angepriesenen „Sicherheitskonzepts“ ein Totalverlust der Kapitalanlage drohen kann.57 Zu den Umständen, über die der Prospekt ebenfalls ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts.58 Dabei übernimmt der Prospektherausgeber allerdings grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt.59 Die Prognosen im Prospekt müssen aber auf Tatsachen gestützt werden und aus einer ex-ante-Betrachtung vertretbar sein. Sie sind nach den zum Zeitpunkt der Erstellung des Prospekts gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen.60 Das Risiko, dass sich eine auf Grund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung dann im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger.61 Ob der Prospekt inhaltlich richtig und vollständig ist, ist nicht allein anhand der widergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das der Prospekt von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt.62 Die Prospektverantwortlichen dürfen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den zukünftigen Anlegern voraussetzen.63 Der Anleger muss sich selbst – oder gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Fachberaters – darüber unterrichten, ob die aufzuwendenden Gesamtkosten in angemessenem Verhältnis zum Wert einer zu erwerbenden Immobilie stehen.64 Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der oftmals schwierigen Materie des Finanzmarkts kann von ihm jedoch nicht erwartet werden.65 Ändern sich die dem Prospekt zugrunde liegenden Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, so müssen die Verantwortlichen den Beitrittsinteressenten entweder mittels einer Prospektberichtigung oder durch einen entsprechenden Hinweis bei Abschluss des Vertrages von den geänderten Bedingungen in Kenntnis setzen.66 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 149. BGH NJW-RR 2007, 1329 ff. (1331). BGH NJW-RR 2010, 115 ff. (116 f.). BGH NJW 2008, 3059 f. (3059). BGH NJW-RR 2010, 115 ff. (116 f.), siehe hierzu bereits Kapitel 2 B. I. 1. BGH NJW 2006, 2041 f. (2041). BGH NJW-RR 2008, 1365 ff. (1366); NJW 1982, 2823 ff. (2824). BGH NJW-RR 2008, 1365 ff. (1366). BGh NJW-RR 1992, 879 ff. (881). MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 149. BGH NJW 1993, 2865 ff. (2865).

B. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung

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Enthält ein Prospekt nicht die für die Entscheidung über die Anlage notwendigen Informationen oder sind diese inhaltlich nicht korrekt, so liegt ein Prospektmangel vor. c) Haftende Personen Liegt ein „Prospekt“ im Sinne der Prospekthaftung vor und ist dieser mangelhaft, so stellt sich die Frage, wer hierfür haftbar gemacht werden kann. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne hat insoweit nach der Rechtsprechung einen sehr weiten Anwendungsbereich. So muss für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in Verkehr gebrachten Prospekte jeder einstehen, der durch den Prospekt Einfluss auf den Entschluss eines Kapitalanlegers genommen hat.67 Hierbei handelt es sich nicht um die Gesellschaft, sondern um die Personen, die im Zusammenhang mit dem Anlagegeschäft stehen. Dabei lassen sich drei Gruppen bei den Haftungssubjekten unterscheiden68: – die Gründer, Gestalter und Initiatoren der Anlagegesellschaft, – die „Hintermänner“, – die „Garanten“ bzw. beruflichen Sachkenner. Bei der ersten Gruppe handelt es sich um Personen, die den Prospekt herausgegeben haben oder für die Prospekterstellung inhaltlich verantwortlich sind. Die Prospekte etwa zum Beitritt zu einer Publikums-KG sind für eine anonyme Vielzahl von Interessenten bestimmt. Für diese stellt nach Ansicht der Rechtsprechung69 die Komplementär-GmbH im Regelfall ein abstraktes Gebilde dar, dessen interne Verhältnisse und finanzielle Leistungsfähigkeit sie nicht kennen. Aus diesem Grunde schenkten die Anleger typischerweise denjenigen natürlichen Personen ihr Vertrauen, die hinter der Komplementär-GmbH und der PublikumsKG stehen. Insbesondere erfasst sind hiervon die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, die das Management bilden oder beherrschen.70 Es genügt jedenfalls, dass die betreffende Person maßgeblichen Einfluss auf die Konzeption des konkreten Anlagemodells und des zugehörigen Prospekts genommen hat und infolgedessen Kenntnis von dem Prospekt hatte.71 Nicht immer trennscharf von der ersten abzugrenzen ist die zweite Gruppe, in der Personen erfasst werden, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss 67 St. Rspr.; für die Kapitalanlage durch Beteiligung an einer Publikums-KG: als erstes BGH NJW 1978, 16 25 f. (1625); für die Kapitalanlage nach einem Bauherrenmodell: BGH, NJW 1990, 2461 ff. (2461). 68 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 141, 143 und 146. 69 BGH, NJW 1978, 1625 f. (1625). 70 St. Rspr. BGH NJW 2010, 1279 ff. (1279 f.); NJW 2006, 2042 ff. (2043); NJW 1981, 1449 ff. (1450), NJW 1978, 1625 f. (1625). 71 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 142.

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Kap. 4: Prospekthaftung

ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen.72 Anknüpfungspunkt für die Haftung nach der Rechtsprechung73 ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht bestehen, deren Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts. Hierzu zählen Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter, aber auch mit ähnlichem Einfluss versehene Personen wie ein Generalbevollmächtigter oder z. B. der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen „Planungsgemeinschaft“. Sie haften auch dann, wenn sie nicht nach außen in Erscheinung getreten sind und ohne dass ihre Beteiligung dem Geschädigten bekannt gewesen sein muss.74 Notwendig ist, dass die Personen eine Schlüsselfunktion in dem Anlageprojekt innehaben; die bloße untergeordnete Mitwirkung an der Herausgabe oder Gestaltung des Prospekts oder die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme genügen nicht.75 Nach der Rechtsprechung76 haften aus einem Prospekt zudem auch Personen, die aufgrund ihrer allgemein anerkannten und herausgehobenen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder ihrer Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung gegenüber den Anlegern einnehmen. Hierfür müssen sie bei der Prospektgestaltung nach außen in Erscheinung getreten sein und somit einen Vertrauenstatbestand geschaffen haben. Dies soll in erster Linie für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater gelten, da von ihnen berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit mit der Folge erwartet wird, dass der Kapitalanleger ihren Aussagen im Prospekt häufig eine maßgebliche und ausschlaggebende Bedeutung beimisst. Es stellt sich die Frage, wie im Rahmen von Investmentgeschäften mit sogenannten Emissionshelfern umzugehen ist, da sie keiner Gruppe direkt zugeordnet werden können. Emissionshelfer können im Rahmen des Vertriebs von Kapitalanlagen als Anlagevermittler, Anlageberater, Vertriebsgesellschaften, Kapitalanlagen vermittelnde Kreditinstitute oder Makler auftreten.77 Ihre Haftung für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben kommt grundsätzlich nur in engen Grenzen in Betracht, wenn und soweit sie sich den Prospekt beispielsweise als Anlagevermittler „zu eigen“ machen.78 Die Übernahme des Vertriebs allein be72 St. Rspr. BGH NJW-RR 2007, 1479 ff. (1479 f., Rn. 11); NJW 2004, 1376 ff. (1378 f.); NJW 1992, 228 ff. (229). 73 BGH, NJW-RR 2007, 1479 ff. (1480). 74 BGH NJW-RR 2007, 1479 ff. (1480); NJW 1979, 718 f. (718); NJW 1981, 1449 ff. (1450). 75 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 143. 76 St. Rspr.: BGH NJW-RR 2008, 1365 ff. (1368); NJW-RR 1992, 879 ff. (883); NJW 1990, 2461 ff. (2462); NJW 1980, 1840 f. (1841). 77 Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts (2007), § 6, Rn. 162. 78 BGH NJW 1981, 1449 ff. (1452).

B. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung

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gründet nach der Rechtsprechung für sich noch nicht die Verantwortlichkeit für den dabei verwendeten Prospekt nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn. Hierfür ist eine weitergehende verantwortliche Mitwirkung im Sinne einer Mitgestaltung der Anlagemodelle oder der (Mit-)Verantwortlichkeit für die Prospekte notwendig.79 d) Kausalität Der notwendige Ursachenzusammenhang zwischen Prospektmängeln und der Entscheidung des Anlegers liegt vor, wenn letztere zumindest auch von den unrichtigen oder unvollständigen Prospektangaben mitbestimmt war und wenn sich der Anleger in Kenntnis der wahren Sachlage nicht an dem Anlageobjekt beteiligt hätte.80 Die Frage der Kausalität innerhalb der Prospekthaftung wird in der Rechtsprechung überaus „großzügig“ zugunsten des Anlegers gehandhabt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist.81 Diese Vermutung der Ursächlichkeit sichert dem Anleger laut Bundesgerichtshof das Recht, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht.82 Wird der Prospekt im Zuge der Zeichnung der Beteiligung übergeben, so wird er „verwendet“, ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat.83 Dabei wird in der Literatur vertreten, dass es sich bei der Vermutung lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises handeln solle. Der ansonsten notwendige tatsächliche Gegenbeweis sei für den Prospektverantwortlichen schwer zu führen, da die Gründe, die gegen eine Kausalität sprächen, nicht in seiner Sphäre lägen.84 Von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur wird hingegen zu Recht von einer vollen Beweislastumkehr zugunsten des Anlegers ausgegangen.85 Dies gilt insbesondere aufgrund des zu begrüßenden Gleichlaufs zu den Anforderungen bei Aufklärungspflichtverletzungen. Warum auf dem Kapitalanlagemarkt andere Grundsätze gelten sollen, ist nicht nachvollziehbar. Zudem werden die Verantwortlichen so verstärkt zur Sorgfalt bei der Prospekt-

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BGH NJW 2004, 1732 ff. (1733); Emmerich, JuS 2004, 722 ff. (723). BGH NJW 1992, 228 ff. (231). 81 BGH NJW 2010, 1077 ff. (1079, Rn. 23); NZG 2008, 661 ff. (663, Rn. 19); DStR 2008, 515 ff. (517, Rn. 16). 82 BGH NJW 2010, 1077 ff. (1079, Rn. 24); NJW 1993, 2865 ff. (2866). 83 BGH NJW 2010, 1077 ff. (1079, Rn. 23). 84 Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 92. 85 BGH NJW 2012, 2427 ff. (2429); Pleyer/Hegel, ZIP 1985, 1370 ff. (1373); Wittmann, DB 1980, 1579 ff. (1586). 80

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Kap. 4: Prospekthaftung

erstellung angehalten.86 Die Vermutung kann widerlegt werden, wenn etwa der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat87, der Anleger den Prospektmangel kannte88 oder der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte.89 Aufgrund der Vermutung durch die Rechtsprechung kommt dem Merkmal „Kausalität“ in der Prospekthaftung keine allzu große Bedeutung zu. Die Kausalität wird in den allermeisten Fällen zu bejahen sein. e) Verschulden Bei der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne handelt es sich um eine Verschuldenshaftung.90 Der Schuldner hat sowohl eigenen Vorsatz, (einfache) Fahrlässigkeit gemäß § 276 Abs. 1 BGB sowie schuldhaftes Handeln von Dritten zu vertreten, § 278 Satz 1 BGB.91 Die Prospekthaftung im engeren Sinne knüpft, wie bereits erwähnt, an das typisierte Vertrauen des Anlegers an. Der Prospekt muss mit der gebotenen Sorgfalt und unter Berücksichtigung des üblichen Standards erstellt werden.92 Die Rechtsprechung93 bejaht bei einem Prospekt mit unrichtigen Angaben, welcher bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet wird, im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen. Näher geprüft werden muss das Verschulden nach der Rechtsprechung94 allerdings dann, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unterlassene Aufklärung im Prospekt als nicht schuldhaft erscheinen lassen können. Solche das Verschulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin liegen, dass die für die Anlagegesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgehen, es bedürfe keines späteren klarstellenden Hinweises an den Anleger. Hierfür bedarf es aber der Erfüllung weiterer Voraussetzungen. So müssen sich die in Haftung genommenen Personen sorgfältig um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht haben und dürfen das Risiko, dass ihre eigene Beurteilung der Frage unzutreffend ist, nicht dem Anleger zuschieben. 86 Als Gegenargument auch Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 92. 87 BGH DStR 2008, 515 ff. (517, Rn. 16). 88 BGH NJW-RR 2009, 689 f. (690, Rn. 9). 89 BGH NJW 2010, 1077 ff. (1079, Rn. 24). 90 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Horbach, § 69, Rn. 101; Wittmann, DB 1980, 1579 ff. (1586); Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 96. 91 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Horbach, § 69, Rn. 101. 92 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Horbach, § 69, Rn. 104. 93 BGH NJW 1992, 3296 f. (3296); NJW 1982, 2493 f. (2493). 94 BGH NJW 1992, 3296 f. (3296).

B. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung

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2. Rechtsfolgen Nach § 249 Abs. 1 BGB ist der Zustand herzustellen, der bestünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Schadensersatz ist somit, ebenso wie bei der regulären Haftung aus c.i.c., auf das negative Interesse begrenzt. Das bedeutet bei der Prospekthaftung, dass der auf Grundlage eines mangelhaften Prospekts geworbene Anleger gegen die schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Rückzahlung seiner Erwerbsaufwendungen Zug um Zug gegen Rückabtretung der Beteiligung hat, wenn er bei richtiger und vollständiger Information von einer Beteiligung Abstand genommen hätte.95 Dass der Anleger bei korrekter Aufklärung Abstand von der Beteiligung genommen hätte, wird dabei grundsätzlich vermutet.96 Der Ersatzanspruch umfasst dann den Anlagebetrag nebst Agio und Kosten, wobei die bereits an ihn ausgeschütteten Erträge und die von ihm erzielten Steuervorteile, sofern sie ihm verbleiben, abzuziehen sind.97 3. Verjährung Nach der Rechtsprechung trat ursprünglich analog zu den spezial-gesetzlichen Vorschriften wie z. B. § 47 BörsG a. F. die Verjährung für Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne sechs Monate ab Kenntnis des Prospektmangels ein, spätestens jedoch nach drei Jahren seit dem Beitritt zur Gesellschaft.98 Mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz99 vom 1.7.2002 wurde die Verjährungsfrist für die spezial-gesetzliche Prospekthaftung auf ein Jahr verlängert. Als Grund wurde die Komplexität zahlreicher Sachverhalte angegeben, wonach die kürzere Frist vielfach nicht ausreichend sei, um die zur Vorbereitung der Geltendmachung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.100 Diese vom Gesetzgeber vorgegebene Verlängerung der Verjährung der spezialgesetzlich geregelten Prospekthaftung wendete die Rechtsprechung auch auf die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne an.101 Zur weiteren Verbesserung des Anlegerschutzes gibt es seit der Aufhebung der spezialgesetzlichen Verjährungsregelungen zum 1.6.2012 nunmehr keine Sonderverjährungsregelungen mehr.102 Vielmehr unterliegen Ansprüche der spezialgesetzlichen Prospekthaftung nun der Regelverjährung gemäß §§ 195 ff. BGB.103 95 St. Rspr., vergleiche bspw. BGH NJW 2006, 2042 ff. (2043); NJW 1992, 228 ff. (230). 96 BGH NJW 2010, 2506 ff. (2507). 97 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 154. 98 BGH NZG 2008, 661 ff. (663); NJW 1982, 1514 ff. (1514 f.). 99 Viertes Finanzmarktförderungsgesetz vom 21.6.2002 (BGBl. I, 2010). 100 Viertes Finanzmarktförderungsgesetz vom 21.6.2002 (BGBl. I, 2010), S. 226. 101 BGH NJW 2010, 1077 ff. (1079). 102 Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (1128).

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Kap. 4: Prospekthaftung

Für Ansprüche aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne, die bisher analog zu den spezialgesetzlichen Verjährungsfristen verjährten, bedeutet dies, dass sich die Verjährung nunmehr ebenso nach den regulären Verjährungsfristen richtet.104

II. Prospekthaftung im weiteren Sinne Aus Vollständigkeitsgründen soll auch der andere Unterfall der bürgerlichrechtliche Prospekthaftung die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne oder uneigentliche Prospekthaftung erläutert werden.105 Die Haftung für Mängel des Prospekts gründet sich dabei, im Gegensatz zum abstrakten Vertrauen in den Prospekt bei der Prospekthaftung im engeren Sinne, auf persönliches Vertrauen, welches Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter und Garanten bei den Verhandlungen gegenüber einem Anleger in Anspruch genommen haben.106 Der Vorteil gegenüber der Prospekthaftung im engeren Sinne lag in der Verjährungsfrist. Ansprüche aus der Prospekthaftung im weiteren Sinne verjährten nach der regulären Verjährungsfrist107, während die Verjährung der Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne auf zunächst sechs Monate, später ein Jahr, begrenzt war.108 In Zusammenhang mit fehlgeschlagenen Vermögensanlagen des „Grauen Kapitalmarkts“ stützten sich die Geschädigten somit häufig auf die Prospekthaftung im weiteren Sinne und knüpften bei der Haftung an die Inanspruchnahme eines persönlichen Vertrauens an.109 Durch die nunmehr bestehende Regelverjährung auch in Fällen der Prospekthaftung im engeren Sinne besteht für den Vorzug der Prospekthaftung im weiteren Sinne jedoch kein Bedürfnis mehr.110 Aber auch insgesamt besteht kein Bedarf für dieses Institut. Hierbei handelt es sich um einen unmittelbar aus § 311 Abs. 2 und 3 BGB folgenden Anspruch, mit der Besonderheit, dass bei den Vertragsverhandlungen ein Prospekt verwendet wird.111 Seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 ist die c.i.c. gesetzlich geregelt und erfasst auch die Prospekthaftung im weiteren Sinne. Diese direkten Anwendungsfälle der c.i.c. im Zusammenhang mit Prospekten tragen nun-

103 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Horbach, § 69, Rn. 142; Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (1128). 104 Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 72; a. A. Leuering, NJW 2012, 1905 ff. (1909). 105 MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 158. 106 Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 71. 107 BGH NJW 1982, 1514 f. (1515); Staudinger/Peters/Jacoby, § 195, Rn. 57. 108 Siehe Kapitel 4 B. I. 3. 109 Hahn, VersR 2012, 393 ff. (394). 110 Siehe Kapitel 4 B. I. 3. 111 Schmitt, DStR 2013, 1688 ff. (1689).

C. Anwendbarkeit im Franchising

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mehr lediglich die Bezeichnung „Prospekthaftung“ (im weiteren Sinne).112 Da allein der Name die Prospekthaftung im weiteren Sinne von einem Anspruch aus c.i.c. unterscheidet und nicht eine zusätzliche Haftungsgrundlage bietet, kann das Rechtsinstitut als entbehrlich angesehen werden.113 Für die nähere Betrachtung kann vollständig auf die Ausführungen zur c.i.c. verwiesen werden.114

C. Anwendbarkeit im Franchising Die Frage, ob die Prospekthaftung auch auf Franchisekonstellationen angewendet werden kann, ist stark umstritten.115 Von Befürwortern der Anwendbarkeit wird die von anderen Autoren vertretene Ablehnung der Prospekthaftung im Franchising bisweilen als „Missverständnis“ bezeichnet und diesen vorgeworfen, einseitig den Schutz der Interessen der Franchisegeber im Blick zu haben.116 Allerdings verneint bisher auch die Rechtsprechung, namentlich das OLG München117, die Anwendung der Grundsätze der Prospekthaftung auf das Franchising. In dem zu entscheidenden Fall hatte ein Franchisenehmer einen Franchisevertrag zum Betrieb eines Immobilienvermittlungsbüros abgeschlossen. Über das Franchisekonzept hatte der Franchisegeber in Werbeaussagen und Unterlagen vor Vertragsunterzeichnung behauptet, dass nur 3 % seiner Franchisenehmer vor Ablauf von fünf Jahren wirtschaftlich scheiterten und insbesondere gute Verbindungen zu Versicherern und Banken bestünden, die zu hohen Umsätzen für den Franchisenehmer führten. Beides stellte sich als unzutreffend heraus. Das OLG München stellte bezüglich der Anwendbarkeit der Prospekthaftung fest, dass die Problematik der Verletzung von Aufklärungspflichten im Franchising von den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen zur Prospekthaftung im Kapitalanlagebereich erheblich abweiche. Im Franchising hänge der Erfolg des abgeschlossenen Geschäftes weitgehend von Marktlage, Einsatz und Tüchtigkeit des Franchisenehmers ab. Zuvor hatte bereits auch das OLG Naumburg mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bzgl. der Ausweitung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung eine Anwendbarkeit im Franchising abgelehnt.118 112

Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (1128). So auch Schmitt, DStR 2013, 1688 ff. (1689). 114 Siehe Kapitel 2. 115 Für die Frage der Anwendbarkeit der Prospekthaftung im Franchising handelt es sich, präziser formuliert, allein um die Frage der Anwendbarkeit der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne. 116 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 154. 117 OLG München BB 2001, 1759 ff. (1760). 118 OLG Naumburg OLG-NL 2003, 28 ff. (31). 113

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Kap. 4: Prospekthaftung

Der Bundesgerichtshof entschied im Jahr 1981119, dass die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne nicht auf Rechtsgeschäfte eines Dritten mit einer GmbH im allgemeinen Rechtsverkehr anwendbar sei. Für die Verbindlichkeiten einer GmbH hafte grundsätzlich nur diese als Vertragspartnerin selbst und nicht ihre Gesellschafter im Rahmen einer Prospekthaftung. Über die Rechtsfigur einer juristischen Person könne nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggegangen werden. Diese Situation sei anders als in Fällen der Kapitalanlage in einer Publikums-KG, da dort die Beitrittsinteressenten bei den Beitrittsverhandlungen ihr Vertrauen nicht ihren von der Mitwirkung weitgehend ausgeschlossenen künftigen Mitkommanditisten schenkten, sondern allein der persönlich haftenden Gesellschafterin, den Initiatoren, Gestaltern und Gründern sowie den Personen, die daneben Einfluss in der Gesellschaft ausüben und Mitverantwortung tragen. Trotz der bisherigen Ablehnung in der Rechtsprechung wird von Teilen der Literatur an der Anwendbarkeit der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne im Franchising festgehalten. Die Argumente für bzw. gegen eine Anwendbarkeit lassen sich wie folgt umreißen:

I. Argumente für eine Prospekthaftung im Franchising Die wohl herrschende Ansicht in der Literatur geht davon aus, dass eine Anwendung der Prospekthaftung auch beim Franchising möglich ist.120 Neben dem Anleger sei auch der Franchisenehmer schützenswert, da Franchisenehmer in der Vergangenheit immer wieder durch Täuschung über Renditeerwartungen dazu gebracht worden seien, ihr Kapital in das System des Franchisegebers zu investieren. Dies könne auch durch fehlerhafte Broschüren geschehen.121 Der Prospekt sowie weiteres Informationsmaterial des Franchisegebers werden in diesem Zusammenhang als die wichtigste Informationsquelle des Franchisenehmers bezeichnet.122 In der Praxis würden regelmäßig keine über den Prospekt hinausgehenden Informationen erteilt.123 Der Franchisenehmer könne bei seiner Entscheidung für ein Franchisesystem mit dem in der Prospekthaftung geschützten Kapitalinvestor verglichen werden, da er ebenso in ein fremdes Geschäftskonzept investiere und dabei ebenfalls als meist unerfahrener Existenzgründer einem 119

BGH NJW 1981, 2810 f. (2810 f.). U. a. Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 60; Flohr, WiB 24/1996, 1137 ff. (1142); Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2137); Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 154; Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 128 ff. 121 Braun, NJW 1995, 504 f. (504). 122 Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2133). 123 Dombrowski, Die Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2011 (SMG) auf Franchiseverträge, S. 77; Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 123. 120

C. Anwendbarkeit im Franchising

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erfahrenen Unternehmer gegenüberstehe.124 Die Interessenlage in Franchisekonstellationen sei hierdurch „nahezu identisch“ mit den Bereichen der Kapitalanlage, in denen die Prospekthaftung bereits angewendet werde.125 Ebenso wie der Anleger sei der Franchisenehmer nicht in der Lage, sich vor Abschluss des Vertrages ergänzende Informationen über den Prospekt hinaus zu verschaffen.126 Er sei zudem sogar eigentlich noch schützenswerter als der Anleger, da er nicht nur sein Kapital einsetze wie ein Investor, sondern darüber hinaus häufig seine eigene Arbeitskraft. Dies führe zu einem vergleichsweise größeren persönlichen Risiko als bei einem Kapitalanleger, da der Franchisenehmer, der für den Beitritt zum Franchisesystem oft eine sichere Arbeitsstelle aufgebe, neben der Fehlinvestition über einen längeren Zeitraum überhaupt kein Einkommen mehr habe.127 Ebenso wie bei der Kapitalanlage stünden Leistungsträger hinter dem System, welche den Prospekt herausgäben und für ihn verantwortlich seien. Auch hier gelte das Interesse des potentiellen Franchisenehmers typischerweise den Personen, die hinter der anonymen Gesellschaft stünden und Mitverantwortung trügen.128 Die Prospekthaftung habe neben dem Nachteil eines höheren Haftungsrisikos auch Vorteile für den Franchisegeber.129 So könne der Franchisegeber mittels einer Kontrolle durch einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer schließlich sicherstellen, dass die dem Franchisenehmer überlassenen Informationen inhaltlich stimmten. So sichere sich der Franchisegeber für einen möglichen Prozess in der Zukunft ab, da ihm der Franchisenehmer nunmehr keine mündlichen Hinweise unterstellen könne. Anknüpfungspunkt einer potentiellen Haftung seien dann vorwiegend die schriftlichen Unterlagen. Die die Prospekthaftung ablehnende Entscheidung des OLG München dürfe nicht als abschließende Haltung der Rechtsprechung zur Anwendung der Prospekthaftung im Franchising angesehen werden, da es immer darauf ankäme, welche Informationen dem Franchisenehmer vor Abschluss des Franchisevertrages vom Franchisegeber oder einem Dritten zur Verfügung gestellt worden seien. Entscheidend sei hierbei immer der Einzelfall.130 Wie der Bundesgerichtshof in dieser Frage entscheiden würde, müsse als „offen“ bezeichnet werden.131 Martinek132 plädiert ebenfalls für eine Anwendung der Prospekthaftung im Franchising. Diese soll jedoch keine schlichte Übernahme der bisherigen Pro124 125 126 127 128 129 130 131 132

Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2131). Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2132). Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 154. Giesler, ZIP 1999, 2121 ff. (2133). Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 130 f. Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2133 f.). Flohr, BB 2006, 389 ff. (392). Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (247). Flohr/Martinek, Franchising im Wandel, S. 241 ff. (247).

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Kap. 4: Prospekthaftung

spekthaftung sein, sondern eine „den Besonderheiten des Vertriebsrechts angepasste eigenständige Franchise-Prospekthaftung“. Wie diese Haftung konkret ausgestaltet sein soll, bleibt jedoch offen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die eine Haftung bejahende Ansicht argumentiert, dass der Franchisenehmer vor Irreführungen und Täuschungen geschützt werden müsse. Hierzu soll ihm eine zusätzliche Anspruchsgrundlage in Form der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne an die Hand gegeben werden. Folgt man dieser Argumentation, so stellt sich die Frage, wie sich die Voraussetzungen, die von der Rechtsprechung für die bisherigen Konstellationen der Prospekthaftung entwickelt wurden, auf das Franchising übertragen lassen. Zu klären ist, welche Unterschiede zur regulären Haftung aus c.i.c. bestehen. Nur dann ergibt sich für den Franchisenehmer überhaupt ein rechtlicher Vorteil. 1. Prospektbegriff im Franchising Relevant ist zunächst, was in diesem Zusammenhang im Franchising als Prospekt anzusehen wäre. Giesler versteht den Begriff des Prospekts im Franchising weit. Es seien alle schriftlichen Informationen in Werbebroschüren, Investitionsplänen und Gründungsberichten erfasst.133 Ob z. B. auch die vom Franchisegeber auf Fachmessen verteilten allgemein gehaltenen, kurzen Darstellungen über ihr System bereits als „Prospekt“ anzusehen seien, hänge vom Einzelfall ab. Dies sei etwa dann der Fall, wenn sich dieses Material an den gleichen Personenkreis wie ein dazugehörender Hauptprospekt richte und Angaben enthalte, die in diesem nicht mehr enthalten seien. Kurzdarstellungen über Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung seien, unterfielen aufgrund einer sonstigen Umgehungsmöglichkeit dem Prospektbegriff.134 Notwendige Bestandteile eines Prospekts im Franchising sollen Erläuterungen zum System, die Anforderungen an einen zukünftigen Franchisenehmer, das erforderliche Kapital, die Konkurrenzsituation, die durchschnittliche Umsatzentwicklung sowie die durchschnittliche Gewinnentwicklung sein.135 Nach Ansicht Gieslers fallen unter den Prospektbegriff so gut wie alle Druckerzeugnisse, die irgendeine Information für den Franchisenehmer enthalten. Es soll zudem einen für den Franchisegeber vorgeschriebenen notwendigen Inhalt geben. Dadurch würde der Anwendungsbereich des Tatbestandsmerkmals „Prospekt“ weit über das Maß ausgedehnt, was bisher in der Kapitalanlage als Prospekt angesehen wurde. Denn hier waren bisher nur schriftliche Erklärungen 133 134 135

Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 156. Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2134). Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2135).

C. Anwendbarkeit im Franchising

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oder Darstellungen erfasst, die für die Beurteilung der angebotenen Anlage erhebliche Angaben enthalten oder den Eindruck eines solchen Inhalts erwecken. Flohr dagegen beschränkt den Prospektbegriff im Franchising auf einen aus den regulären Anwendungsfällen der Prospekthaftung vergleichbaren Bereich. Es handele es sich in der heutigen Praxis bei den meisten Prospekten lediglich um werbende Informationen. Gehe der Prospekt allerdings über das Allgemeine hinaus und vermittle z. B. auch Rentabilitätsangaben des Franchisesystems, so sei dieser mit einem für die Kapitalanlage bestimmten Prospekt vergleichbar und somit auch gleich zu behandeln. Hier greife dann auch die Prospekthaftung.136 Die bisher in der Prospekthaftung anerkannten Merkmale für das Vorliegen eines „Prospekts“ treffen auf die Prospekte im Franchising nicht zu. Weder wird in der Regel umfassend die Anlage beschrieben (Marktbezug), noch sind in den Franchiseprospekten alle für die Anlageentscheidung erheblichen Informationen enthalten. Diese Informationen unterliegen dem Geschäftsgeheimnis und können daher in Darstellungen dieser Art nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.137 Die meisten Werbematerialien von Franchisegebern treffen keine spezifischen Aussagen zur Rentabilität, Investitionsvolumen oder Ertragserwartungen. Vielmehr werden die wesentlichen und vertraulichen Informationen in persönlichen Gesprächen behandelt.138 Die potentiell Interessierten sollen durch die Prospekte im Sinne einer „invitatio ad offerendum“ dazu bewegt werden, sich bei dem Franchisegeber zu bewerben und erst daran anknüpfend, in konkrete Vertragsverhandlungen einzusteigen.139 Enthalten Broschüren in Ausnahmefällen doch vertrauliche Informationen, so dienen diese der Akquise eines konkreten Franchisenehmers und weisen keinen Marktbezug im Sinne der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung auf.140 Schon das Tatbestandsmerkmal „Prospekt“ lässt somit an der Anwendbarkeit der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung, wie sie von der Rechtsprechung entwickelt wurde, auf Franchisekonstellationen zweifeln. 2. Prospektverantwortliche im Franchising Die zweite zentrale Frage im Rahmen der Übertragung der Prospekthaftung auf Franchisekonstellationen ist die der haftenden Personen. Die von der Rechtsprechung entwickelte Prospekthaftung im engeren Sinne ist von einem sehr weiten Anwendungsbereich gekennzeichnet. So käme im Franchising auf viele Personen ein Haftungsrisiko zu, die bisher stets auf die haftende Franchisegeber136 137 138 139 140

Flohr, Franchise-Vertrag, S. 50; Flohr, DStR 2001, 710 ff. (712). Holtz, ZVertriebsR 2014, 23 ff. (28). Metzlaff/Bräutigam, Praxishandbuch Franchising, § 12, Rn. 20. Holtz, ZVertriebsR 2014, 23 ff. (28). Holtz, ZVertriebsR 2014, 23 ff. (28).

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Kap. 4: Prospekthaftung

gesellschaft verweisen konnten. Giesler141 verweist darauf, dass die Haftung von „Hintermännern“ der entscheidende Unterschied zur allgemeinen Haftung aus c.i.c. sein könne. Ansonsten komme man bei der Prospekthaftung zu ähnlichen Ergebnissen wie bei einer Anwendung der c.i.c. Die Prospekthaftung wurde im Rahmen der Kapitalanlage gerade dazu geschaffen, einen deutlich weiteren Kreis von Personen in die Haftung einzubeziehen. Im Franchising würden somit bei einer Anwendung der Prospekthaftung im Gegensatz zur bisherigen nur sehr eingeschränkten Haftung Dritter aus c.i.c. auch weitere Personen, wie die Hintermänner und die Prospektverantwortlichen in die Haftung einbezogen. Gerade dadurch, dass ein persönlicher Kontakt bei der Prospekthaftung keine Voraussetzung ist, würde sich das Haftungsrisiko der in der Prospekthaftung erfassten drei Personengruppen auch im Franchising erheblich erhöhen. So unterlägen z. B. auch Gesellschafter oder Geschäftsführer des Franchisegeber-Unternehmens als Prospektverantwortliche der Haftung. Für Franchisemakler und andere Dritte änderte sich die Haftung, wenn sie an den verwendeten Prospekten mitgearbeitet oder diese sogar allein entworfen hätten. In diesem Fall würden auch sie unter die Prospekthaftung fallen, der haftende Personenkreis deutlich ausgeweitet. 3. Weitere Voraussetzungen Die weiteren Anspruchsvoraussetzungen der Prospekthaftung sind identisch mit denen der Haftung aus c.i.c. Das Verschulden sowie die Kausalität werden bei der Prospekthaftung ebenso vermutet wie bei der c.i.c.142 Die Annahme, dass bei der Prospekthaftung im Gegensatz zur Haftung aus c.i.c. das Verschulden vermutet werde143, hat sich mit der Kodifizierung der c.i.c. und des in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermuteten Verschulden erledigt.144 Darüber hinaus ist auch der Haftungsumfang der Prospekthaftung der gleiche wie bei einer Haftung aus c.i.c.145 4. Zwischenergebnis Die Übertragung der Prospekthaftung hätte eine deutliche Ausweitung des haftenden Personenkreises zugunsten des Franchisenehmers zur Folge. Bei einer weiten Auslegung des Prospektbegriffs, wie er in der Literatur vertreten wird, und einem großen Haftungskreis kämen auf eine Vielzahl von bisher von der Haftung ausgenommenen Personen Haftungsrisiken zu. Die Rechtsfolgen wären die gleichen wie bei der Haftung aus c.i.c. 141 142 143 144 145

Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 158. Siehe Kapitel 2 C. und D. Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2136). Wie hier: Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 11, Rn. 303. So auch Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2137).

C. Anwendbarkeit im Franchising

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II. Argumente gegen eine Prospekthaftung im Franchising Es gibt neben der Rechtsprechung146 auch Stimmen in der Literatur, die die Prospekthaftung im Franchising ablehnen. Hierbei wird insbesondere auf den Unterschied zwischen den Fallgestaltungen der Prospekthaftung für Kapitalanlageprodukte und der im Rahmen des Vertragsschlusses eines Franchisevertrages verwiesen. Ebenso wird vom Ergebnis her argumentiert, eine erhebliche Verschärfung der Haftung des Franchisegebers bzw. Dritten sei unerwünscht.147 Zudem komme man bei einer Anwendung der Prospekthaftung einer indirekten Prospektpflicht im Franchising sehr nahe.148 Für beides besteht nach dieser Ansicht wohl keine Notwendigkeit. Innerhalb der ablehnenden Meinung lassen sich zwei Strömungen unterteilen, die im Nachfolgenden dargestellt werden. 1. Fehlende Vergleichbarkeit Als zentrales Argument dieser ablehnenden Ansicht dient die Überlegung, dass die Teilnahme an einem Franchisesystem eine erwerbswirtschaftliche und unternehmerische Tätigkeit sei, bei der es nicht um eine Kapitalanlage, sondern um den Erwerb von Vermögen gehe.149 Die vom Bundesgerichtshof auf einige gesetzlich nicht normierte Bereiche ausgeweitete Prospekthaftung beziehe sich immer auf eine Kapitalanlage, so u. a. die Publikums-AG und Bauherrenmodelle.150 Der Erfolg des Franchisenehmers hinge dagegen von seinem Einsatz ab und nicht wie bei der Kapitalanlage von für ihn unbeeinflussbaren Umständen, die alle Kapitalanleger vom Ergebnis gleich träfen.151 Nach dem Bundesgerichtshof 152 sind etwa den beiden Anlagearten Publikums-KG und Bauherrenmodellen gemeinsam, dass der Prospekt oftmals die einzige Informationsquelle für den interessierten Kapitalanleger sei. Der Prospekt müsse daher alle Angaben enthalten, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind. Nur wenn diese Angaben vollständig und richtig seien, habe der Interessent die Möglichkeit, seine Entscheidung frei von Fehlvorstellungen zu treffen, die auf mangelhafte Sachinformation zurückzuführen seien. Andere Informationsquellen seien dem Interessenten regelmäßig nicht zugänglich. Beim Franchising ist dies nach der ableh146

Siehe Kapitel 4 C. Flohr/Liesegang, Franchising im Wandel, S. 225 ff. (225). 148 Holtz, ZVertriebsR 2014, 23 ff. (24). 149 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 283; Dombrowski, Die Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (SMG) auf Franchiseverträge, S. 77. 150 Dombrowski, Die Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (SMG) auf Franchiseverträge, S. 76. 151 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 283; Dombrowski, Die Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (SMG) auf Franchiseverträge, S. 77. 152 BGH NJW 1990, 2461 ff. (2461). 147

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Kap. 4: Prospekthaftung

nenden Ansicht aber gerade nicht der Fall. Der Franchisenehmer stehe bei den Vertragsverhandlungen in persönlichem Kontakt mit dem Franchisegeber oder einem von diesem beauftragten Dritten.153 Bei mehr als der Hälfte der Franchiseverträge gebe es vor dem Vertragsschluss Informationsveranstaltungen und Schulungen, die den zukünftigen Franchisenehmer auf seine Aufgaben vorbereiteten. Die Vertragsverhandlungen zögen sich so oft über einen längeren Zeitraum und der Franchisenehmer habe hierdurch genug Zeit das System, auch mit Hilfe von Experten, zu überprüfen.154 Es wird zudem darauf verwiesen, dass es sich bei einem Franchisenehmer im Gegensatz zu einem Anleger, der durch die Prospekthaftung geschützt werden soll, nicht um einen Verbraucher, sondern um einen Unternehmer handele.155 Unternehmer werden vom Gesetzgeber als quasi Gegenspieler des Verbrauchers grundsätzlich als weniger schutzwürdig angesehen und in zahlreichen Bereichen des BGB, etwa im Verbraucherkreditrecht in §§ 491 bis 507 BGB, werden ihnen zusätzliche Pflichten aufgebürdet.156 Auch wenn der Franchisenehmer möglicherweise Existenzgründer sei, habe dies nach § 512 BGB lediglich Auswirkungen auf das Bestehen eines Widerrufsrechts, ändere aber nichts an seiner Unternehmereigenschaft. Ebenso wenig führe eine geschäftliche Unerfahrenheit des Franchisenehmers zu einem anderen Ergebnis.157 Darüber hinaus handele es sich bei Franchiseverträgen um Individualvereinbarungen, bei denen Franchisegeber und -nehmer oft Vertragsergänzungen und standortspezifische Zusätze und somit nicht wie bei Kapitalanlagen einen vorgegebenen vereinheitlichten Vertrag vereinbarten.158 Für das Prospektmaterial oder die Werbebroschüren sollte hinsichtlich der wirtschaftlichen Eckdaten und der Akzeptanz am Markt die Konzeption somit zwar realistisch geschildert werden, insgesamt aber sollten an derartige Werbemittel keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.159 Schon die Vergleichbarkeit der Situationen zwischen Franchiseverträgen und den bisherigen Anwendungsfällen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung wird von dieser Ansicht somit verneint. Ein weiteres Argument gegen die Anwendung der Prospekthaftung im Franchising ist die weitgehende Haftung von Dritten. Wie oben gezeigt, wären auch Initiatoren, Gestalter und Hintermänner des Franchisegebers in die Haftung aufgrund eines Prospekts einbezogen. Der Bundesgerichtshof entwickelte die Prospekthaftung gerade zu dem Zweck, dass „nicht nur die unmittelbar am Vertrags153 154 155 156 157 158 159

Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 11, Rn. 303. Flohr/Liesegang, Franchising im Wandel, S. 225 ff. (229). Holtz, ZVertriebsR 2014, 23 ff. (27). BeckOK BGB/Bamberger, § 13, vor Rn. 1. Holtz, ZVertriebsR 2014, 23 ff. (27). Flohr/Liesegang, Franchising im Wandel, S. 225 ff. (229). Braun, NJW 1995, 504 f. (505).

C. Anwendbarkeit im Franchising

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schluss Beteiligten oder diejenigen, die einen auf ihre Person bezogenen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen haben, haftbar gemacht werden müssen, sondern auch die Unternehmen und Personen, die zu der für die Herausgabe des Prospekts verantwortlichen eigentlichen Leitungsgruppe oder sonst zu den maßgeblichen Hintermännern des Anlageunternehmens gehören“ 160. Es wird vertreten161, dass eine solche Art der Haftung mangels „Hintermännern“ im Franchising nicht erforderlich sei, da zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber stets persönliche Vertragsverhandlungen stattfänden. Diese Gespräche dienten dann als Grundlage für eine Haftung aus c.i.c. Für eine Haftung von am Vertragsschluss unbeteiligter Dritte aufgrund typisierten Vertrauens bestünde schlicht kein Bedürfnis. Diese sei somit unangemessen. Auch haftungsrechtlich besteht nach dieser Ansicht neben der Haftung aus c.i.c. und Delikt keine Notwendigkeit für eine weitergehende Haftung. Die bisherigen vorvertraglichen Anzeigepflichten, die von der Rechtsprechung und der Literatur für das Franchising entwickelt worden seien, genügten zum Schutz des Franchisenehmers. Andernfalls würde der Franchisegeber eine Art „GarantieHaftung“ übernehmen und jegliches unternehmerische Risiko tragen.162 Als zusätzliches Argument163 dient die Überlegung, die Anwendung der Prospekthaftung führe zu einer quasi Prospektpflicht im Franchising. Dies ergebe sich dadurch, dass die für eine Prospekthaftung im Franchising plädierende Ansicht von einem notwendigen Inhalt des Prospekts spreche und von dem Prospekt als einzige Informationsquelle des Franchisenehmers ausgehe. Solch eine Pflicht bestehe aber im Franchising nicht. Die Anwendung der Prospekthaftung würde somit nach dieser Ansicht nicht nur zu einer verschärften Haftung führen, sondern bürde dem Franchisegeber darüber hinaus auch noch durch die Hintertür eine im Gesetz nicht vorgesehene indirekte Pflicht zur Erstellung eines umfassenden und abschließenden Prospekts auf. 2. Integration der Prospekthaftung in § 311 Abs. 3 BGB Eine weitere Stimme in der Literatur argumentiert, dass ein Prospekt zur ordnungsgemäßen Aufklärung diene und die Prospekthaftung somit als Unterfall der c.i.c. angesehen werden müsse.164 Die Anwendung des von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsinstituts der Prospekthaftung sei im Franchising schlicht nicht notwendig, da der einzige Unterschied zwischen der Haftung aus c.i.c. und

160 161 162 163 164

BGH NJW 1981, 1449 ff. (1450). Holtz, ZVertriebsR 2014, 23 ff. (26). Flohr/Liesegang, Franchising im Wandel, S. 225 ff. (232, 234). Holtz, ZVertriebsR 2014, 23 ff. (29). Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 60.

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Kap. 4: Prospekthaftung

Prospekthaftung in der weitgefassten Einbeziehung von Hintermännern in der Prospekthaftung bestehe.165 So könne das gleiche Ergebnis wie bei einer Anwendung der Prospekthaftung auch durch die Erweiterung der Haftung aus § 311 Abs. 2, 3 BGB auf Hintermänner erzielt werden.166 Es handele sich bei dieser Haftung von Dritten nicht um eine Besonderheit beim Vertrieb von Kapitalanlagen, sondern um eine verallgemeinerungswürdige Haftung für „mittelbare Täterschaft“ bei der c.i.c.167 Zur Verortung in § 311 Abs. 2, 3 BGB wird auf Überlegungen des Gesetzgebers bei der Kodifizierung der c.i.c. verwiesen, wonach die gesetzliche Regelung nicht nur einfach die alte Rechtslage und damit das richterlich entwickelte Rechtsinstitut der c.i.c. kodifizieren wollte, sondern ausdrücklich eine weitere Fortentwicklung und Ausdifferenzierung durch die Rechtsprechung ermöglichen sollte.168 Im Falle einer besonderen beruflichen Stellung und bei Mitwirkung an einem Prospekt wäre eine persönliche Teilnahme an den Vertragsverhandlungen anders als in § 311 Abs. 2, 3 BGB somit nicht mehr länger notwendig für eine Haftung aus c.i.c.169 Eine Haftung aus Prospekthaftung im Franchising wäre nach dieser Auffassung schon deshalb hinfällig, da durch eine Erweiterung der Haftung aus c.i.c. alle Fälle der Prospekthaftung erfasst würden. Diese Meinung konnte sich jedoch bislang weder in Literatur noch in der Rechtsprechung durchsetzen. Im Wesentlichen beschränkt sich die Eigenhaftung Dritter nach der Rechtsprechung nach wie vor auf die beiden schon vom Reichsgericht und dem Bundesgerichtshof entwickelten Fallgruppen („Prokurator in rem suam“ und „Sachwalter“).170 Die Eigenhaftung Dritter bleibt eine restriktiv anzuwendende Ausnahme. An den Vertragsverhandlungen unbeteiligte Dritte haften allein nach Deliktsrecht.171 In Fällen der sogenannten Expertenhaftung von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern gegenüber Dritten für die Richtigkeit ihrer Auskünfte, Gutachten und Testate kommt nach der Rechtsprechung eine Haftung aufgrund eines Auskunftsvertrages oder aufgrund eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht.172 Teile der Literatur verorten die Expertenhaftung dagegen zutreffenderweise in § 311 Abs. 3

165 Dombrowski, Die Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (SMG) auf Franchiseverträge, S. 80. 166 Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 60. 167 Canaris, Handelsrecht, § 18, Rn. 60. 168 Dombrowski, Die Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (SMG) auf Franchiseverträge, S. 80. 169 Dombrowski, Die Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (SMG) auf Franchiseverträge, S. 80. 170 OLG Nürnberg NJW-RR 2009, 140 f.; MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 174, zu den Entscheidungen des RG und des BGH siehe Kapitel 2 A. I. 1. und A. II. 1. 171 BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311, Rn. 114. 172 Siehe hierzu bereits Kapitel 2 A. II. 1. b).

C. Anwendbarkeit im Franchising

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BGB, da die Angehörigen dieser Berufe durch ihre herausgehobene Stellung persönliches Vertrauen bei Vertragsverhandlungen in Anspruch nähmen.173 Durch die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 311 Abs. 3 BGB ist jedoch in der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne nur die dritte Gruppe, die der Garanten, umfasst. Eine Erweiterung der Haftung aus § 311 Abs. 3 BGB auch auf die ersten beiden Personengruppen der Prospekthaftung, die der Initiatoren und Gestalter sowie die der weiteren „Hintermänner“, allein aufgrund der Beteiligung an der Prospektgestaltung wäre dagegen eine zu weitgehende Erweiterung der Dritthaftung aus c.i.c. Hauptanknüpfungspunkt bei der Haftung aufgrund von §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB ist die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens. Dieses nehmen Gestalter und sonstige an der den Prospekt herausgebenden Gesellschaft Beteiligte aber gerade nicht in Anspruch. Sie stehen lediglich als natürliche Personen hinter der Gesellschaft. Es sind somit nicht sämtliche Anwendungsfälle der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung in der c.i.c. erfasst und damit die Prospekthaftung im Franchising jedenfalls nicht aus diesem Grunde entbehrlich. 3. Zwischenergebnis Die ablehnende Sichtweise bezüglich der Anwendbarkeit der Prospekthaftung im Franchising insgesamt lässt sich so zusammenfassen, dass die Ausgangssituation bei Vertragsschluss im Franchising im Gegensatz zu der bei Kapitalanlagen grundlegend unterschiedlich gesehen wird. Der Franchisenehmer habe neben dem Prospekt noch zahlreiche andere Informationsquellen und die wirtschaftliche Entwicklung hänge maßgeblich von ihm selbst ab. Nach dieser Ansicht genügen die bisherigen Anspruchsgrundlagen der c.i.c. und aus Delikt zur Behandlung von Streitigkeiten zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber bzw. Drittem. Für eine zusätzliche Haftungsgrundlage fehle das Bedürfnis.

III. Stellungnahme Die Übertragung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne auf das Franchising ist mit der Rechtsprechung und der Mindermeinung und entgegen der (wohl herrschenden) Ansicht in der Literatur abzulehnen. Dabei verwundert es insgesamt, dass in der Literatur ein viel höherer Argumentationsaufwand für die Nichtanwendbarkeit der Prospekthaftung im Franchising betrieben wird als zu ihrer Bejahung. Die Ausweitung des haftenden Personenkreises durch die Anwendung der Prospekthaftung wird von den Stimmen, die die Prospekthaf173 Canaris, JZ 2001, 499, 520; Schwab, JuS 2002, 872 ff. (876 ff.); Koch, AcP 203, 59 ff. (70 ff.); Finn, NJW 2004, 3752 ff. (3754); MüKo/Emmerich, § 311, Rn. 182 ff.; siehe hierzu auch bereits Kapitel 2 A. II. 1. b).

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Kap. 4: Prospekthaftung

tung im Franchising bejahen, nicht konkret als erstrebenswertes Ziel benannt. Giesler174 verweist zwar darauf, dass die Prospekthaftung „in bestimmten Konstellationen“ eine zusätzliche Haftung von Hintermännern beim Franchising bedeuten würde, führt dies jedoch nicht weiter aus. Der bejahenden Literaturmeinung können in der Tat stichhaltige Überlegungen zugutegehalten werden: Eine „Garantiehaftung“ für den Erfolg des Franchisenehmers ist auch bei Anwendung der Prospekthaftung im Franchising nicht zu befürchten. Auch kann eine inhaltlich fehlerlose Prospektgestaltung selbstverständlich erwartet werden. Der zusätzliche Schutz des Franchisenehmers durch die Erweiterung des haftenden Personenkreises ist zudem sicherlich ein hehres Ziel. Allerdings muss für die Anwendung eines durch richterliche Rechtsfortbildung entstandenen Rechtsinstituts festgestellt werden, dass das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt. Die richterliche Entscheidung schließt dann diese Lücke nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft.175 Das bedeutet, dass sich auf die vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien zur Prospekthaftung konzentriert werden sollte, um eine vergleichbare Gesetzeslücke bei den Vertragsarten, das heißt Kapitalanlage und Franchising, aufzuzeigen. Hierbei zeigt sich, dass eine solche Vergleichbarkeit gerade nicht besteht und eine Anwendung der Prospekthaftung des Franchisegebers bzw. des Dritten abzulehnen ist. Eine irgendwie geartete Anpassung des Rechtsinstituts an Franchisekonstellationen, wie dies von Martinek gefordert wird176, würde zu einer Ausdehnung und Konturlosigkeit der Prospekthaftung führen, ohne dass hierfür eine Notwendigkeit aufgrund einer Gesetzeslücke besteht. Schon die Ausgangslage beim Franchising ist eine andere als bei den bisherigen Situationen der Prospekthaftung, da keine Kapitalanlage vorliegt. Beim Franchising geht es nicht primär darum, Geld in einem Unternehmen des Franchisegebers anzulegen.177 Der Franchisenehmer erhält vielmehr eine für ihn im besten Falle gute Startposition für sein eigenes Geschäft, u. a. durch ein bekanntes und erfolgreiches Franchisekonzept. Er ist weder Investor noch Arbeitnehmer, sondern, wenn auch Existenzgründer, selbstständiger Unternehmer.178 Er führt den Betrieb, wenn auch oft nach strengen Vorgaben des Franchisegebers, in eigener Verantwortung. Den Franchisenehmer trifft zwar das wirtschaftliche Risiko, aber auch der wirtschaftliche Erfolg; allerdings nicht nur durch einen höheren Wert

174 175 176 177 178

Giesler, ZIP 1999, 2131 ff. (2137). BVerfG NJW 1973, 1221 ff. (1225); MüKo/Säcker, Einleitung, Rn. 153. Siehe hierzu Kapitel 4 C. I. Flohr/Liesegang, Franchising im Wandel, S. 225 ff. (232). MüKo HGB/von Hoyningen-Huene, § 59, Rn. 82.

C. Anwendbarkeit im Franchising

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seines Geschäftsanteils oder höhere Ausschüttungen, wie dies bei einer Kapitalanlage der Fall ist, sondern durch kluge Geschäftspolitik unmittelbar, z. B. durch die Erzielung eines hohen Gewinns. Auch der Vergleich von Bauherrenmodellen zum Franchising passt nicht. In diesen Konstellationen wird in eine Unternehmung eines anderen investiert und „nur“ Kapital zur Verfügung gestellt. Dass der Bundesgerichtshof die Prospekthaftung u. a. auf Bauherrnmodelle ausgeweitet hat, verwundert deshalb nicht. Auch bei Bauherrnmodellen findet jeweils ein Investment statt, das heißt das Bereitstellen von Kapital für das Geschäft eines anderen. Es wird sich erhofft, ebenso wie beim Franchising, Gewinne zu erzielen, aber gerade nicht durch eigene Handlungen oder Ideen, sondern allein durch Auswahl einer Geldanlage. Zwar wird argumentiert, dass der Franchisenehmer bei einem nicht funktionierenden Franchisesystem keinen maßgeblichen Einfluss mehr auf das Geschäft habe und somit in seiner Entscheidungsmöglichkeit eingeschränkt sei.179 Allerdings sagt dies nichts über eine abstrakte Vergleichbarkeit eines Kapitalinvestors mit einem selbstständigen Franchisenehmer aus. Der Kapitalinvestor hat keinerlei Möglichkeit, den Geschäftsablauf zu beeinflussen, während der Franchisenehmer dies zumindest in gewissem Umfang kann. Beim Franchising stehen die Geschäftstüchtigkeit und der persönliche Einsatz im Vordergrund.180 Eigene Werbung, Kundenakquise und andere persönliche Anstrengungen können vom Franchisenehmer unternommen werden. Um an einem Franchisesystem teilnehmen zu können, zahlt der Franchisenehmer die Eintritts- und Monatsgebühren. Diese Zahlungen führen aber für den Franchisenehmer nicht zu einer Vermehrung des Kapitals allein durch die Geschäftstüchtigkeit des Franchisegebers, sondern sind eine Gegenleistung dafür, dass der Franchisenehmer für seinen eigenen Betrieb Vorteile durch das Franchisesystem erhält. Es sind deshalb gerade nicht die hinter einer Franchisegeber-Gesellschaft stehenden natürlichen Personen, auf die der Franchisenehmer vertraut, sondern die Vorteile des Franchisesystems insgesamt als Grundlage für Gewinn aus der eigenen Geschäftstätigkeit.181 Auf dieses Argument stützt sich auch die Rechtsprechung, wenn sie sagt, dass „der Erfolg des abgeschlossenen Geschäftes weitgehend von Marktlage, Einsatz und Tüchtigkeit des Franchisenehmers abhängt“.182 Auch handelt es sich bei den Informationen des Franchisegebers nicht um „Prospekte“ im Sinne der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung. Die bürger179

Giesler, ZIP 1999, 2121 ff. (2133). Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 11, Rn. 303. 181 So aber Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 176 f., die meint, das Vertrauen des Interessenten richte sich nicht auf das System selbst, welches für ihn allein einen Organisationapparat darstelle. Vielmehr vertrauten sie dem Erfinder des Systems. 182 OLG München BB 2001, 1759 ff. (1760). 180

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Kap. 4: Prospekthaftung

lich-rechtliche Prospekthaftung beruht darauf, dass der Anleger auf die Prospektinformationen angewiesen ist und dass die Informationen verlässlich sind.183 Andere Erkenntnisquellen als den Prospekt werden für den Kapitalanleger oft nur mit großem Aufwand zu erlangen sein, da er keinen Einblick in das Unternehmen hat, in das er investieren soll. Eine eigene Marktanalyse ist aufwendig und kostspielig. Die Praxis im Franchising dagegen zeigt, dass die Prospekte, wie auch der Prospekthaftung im Franchising positiv gegenüberstehende Flohr zugibt184, in der Regel nicht alle notwendigen Informationen für den Franchisenehmer enthalten. Der Franchisenehmer durchläuft üblicherweise ein Bewerbungsverfahren mit individuellen Verhandlungen mit dem Franchisegeber, die mehrere Monate andauern können.185 Der Franchisenehmer entscheidet, welchen Standort und welche Größe das Geschäft haben wird. Bei vielen Betrieben wird der Standort eine überaus wichtige Rolle für den Erfolg des Franchisenehmers spielen. Dabei ist nicht nur an Laufkundschaft und Mitbewerber zu denken, sondern z. B. auch an die Miethöhe, das Angebot an Arbeitskräften oder das Gehaltsgefüge in der Region. Zudem sind die Mitarbeiteranzahl und -auswahl sowie ähnliche strategische Faktoren für die Erfolgswahrscheinlichkeit eines Betriebs von großer Bedeutung. Auch wenn der Franchisegeber oder Dritte den Franchisenehmer hierbei unterstützen und in manchen Franchisesystemen sehr stark eingebunden sind, bleiben diese Entscheidungen solche des Franchisenehmers. Ein Prospekt oder eine Power-Point-Präsentation allein dürften für einen Franchisenehmer-Interessenten und angehenden Unternehmer nicht die einzige Grundlage für eine derart weitreichende Entscheidung sein, wie sie mit dem Abschluss eines Franchisevertrages regelmäßig getroffen wird.186 Zudem ist die Franchisesituation nicht mit den bisherigen Anwendungsfällen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne (Vertrieb von Kapitalanlagen, die nicht einer spezialgesetzlichen Prospekthaftungsregelung unterliegen)187 vergleichbar. Anders als bei den Kapitalanlagefällen auf dem „Grauen Kapitalmarkt“ besteht ein objektiv funktionierendes Haftungsregime im Franchising, auch wenn der Franchisenehmer aus seiner Sicht naturgemäß an einer möglichst hohen Anzahl an potentiellen Schuldnern interessiert ist. Es genügen die bisher von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur vorvertraglichen Haftung nach § 311 Abs. 2 bzw. für Dritte Abs. 3 BGB sowie die deliktische Haftung. Diese Instrumente geben ihm ausreichende Möglichkeiten, gegen einen mündlich oder schriftlich irreführenden oder sogar täuschenden Franchisegeber 183 184 185 186 187

Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5, Rn. 2. Siehe oben Kapitel 4 C. I. 1. Flohr/Liesegang, Franchising im Wandel, S. 225 ff. (229). Holtz, ZVertriebsR 2014, S. 23 ff. (25). Schimansky/Bunte/Lwowski/Siol, Bankrechts-Handbuch, § 45, Rn. 29.

C. Anwendbarkeit im Franchising

173

und die beteiligten Dritten vorzugehen, denn der Franchisenehmer hat vor Vertragsschluss Kontakt zu dem Franchisegeber bzw. dem eingeschalteten Dritten.188 Anders als für den Kapitalanleger muss daher kein durch Rechtsfortbildung geschaffenes Rechtsinstitut dafür herangezogen werden, um Initiatoren oder sonstige Hintermänner des Franchisegeberunternehmens haftbar zu machen. Der Franchisegeber als Vertragspartner oder der Dritte als persönlicher Verhandlungspartner sind als haftender Personenkreis ausreichend. Hier ist dem Bundesgerichtshof zuzustimmen, der an die Durchbrechung der eigenen Haftungsverantwortlichkeit einer juristischen Person sehr hohe Anforderungen stellt. Denn jedem Franchisenehmer muss das Risiko bewusst sein, dass eine juristische Person, mit der er in einer Geschäftsbeziehung steht, nur mit ihrem Gesellschaftskapital haftet. Die engen Ausnahmen für eine gesetzliche Haftungsmöglichkeit Dritter in § 311 Abs. 3 BGB belegen, dass im Grundsatz die Vertragspartner untereinander haften und ihnen das Verschulden Dritter nach § 278 BGB zugerechnet wird. Besonderheiten im Franchising, die eine weitergehende eigene Haftung Dritter wie in den sonstigen Prospekthaftungsfällen zwingend machen, sind nicht ersichtlich und damit die Übertragung der Prospekthaftung auf das Franchising mangels zur Kapitalanlage vergleichbarer Gesetzeslücke abzulehnen.

188 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 280; a. A. Schulz, Die Schadensersatzansprüche des Franchise-Nehmers, S. 2, die meint, dass nicht geklärt sei, „in welchem Rahmen für falsche Informationen in Werbeprospekten, Investitionsplänen und Standortanalysen, welche nicht im Rahmen eines persönlichen Gesprächs erteilt wurden, gehaftet wird“.

Kapitel 5

Deliktische Haftung Neben einer vertragsähnlichen und einer vertraglichen Haftung kommt auch im Franchising eine deliktische Haftung des beim Vertragsschluss beteiligten Dritten in Betracht. § 823 Abs. 1 BGB ersetzt nur Schäden, die auf eine Rechtsgutsverletzung zurückgeführt werden können, wobei das Vermögen des Geschädigten selbst kein geschütztes Rechtsgut i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB ist.1 Da die Handlungen des vom Franchisegeber eingeschalteten Dritten grundsätzlich zu Vermögensschäden des Franchisenehmers führen, scheidet eine Haftung des Dritten nach § 823 Abs. 1 BGB folglich aus.2 Es stehen damit lediglich die deliktischen Haftungsgrundlagen des § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB (Betrug) sowie die der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB zur Verfügung.3 Die deliktische Haftung Dritter hat in der Vergangenheit in einigen Entscheidungen der Rechtsprechung zu Franchisekonstellationen eine entscheidende Rolle gespielt, so dass es nicht nur bei einem allgemeinen Hinweis auf die üblichen Voraussetzungen belassen werden kann.4

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB § 823 Abs. 2 BGB regelt den Schadensersatz für den Fall, dass ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ verletzt wurde. Ein weiter Anwendungsbereich dieses Merkmals würde zu einer ansonsten im deutschen Deliktsrecht nicht vorgesehenen umfassenden Fahrlässigkeitshaftung für Vermögensschäden führen, so dass die Annahme eines Schutzgesetzes deswegen stets auf seine für den konkreten Einzelfall beschränkte sachliche Gebotenheit und Tragbarkeit hin zu überprüfen ist.5 Selbst bei Straftatbeständen liegt nicht zwangsläufig ein Schutzgesetz vor.6 1

Diehl, ZfS 2012, 13 ff. (16). Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 145. 3 MüKo/Wagner, § 823, Rn. 384. 4 U. a. BGH NJW 2011, 1661 ff.; OLG Köln, Urt. v. 24.4.2009, 6 U 70/08, BeckRS 2011, 21445; OLG München BB 2003, 443 („Personal Total“). 5 MüKo/Wagner, § 823, Rn. 386. 6 BeckOK BGB/Spindler, § 823, Rn. 175 ff. m.w. N. 2

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB

175

Ein Dritter, der im Rahmen des Vertragsschlusses eines Franchisevertrags mit Verhandlungen mit dem Franchisenehmer betraut ist, übermittelt Informationen an den zukünftigen Franchisenehmer. Fälscht er hierbei Daten, stimmen die Angaben nicht oder verschweigt er wichtige Details und führen diese Falschinformationen zum Vertragsschluss, so steht strafrechtlich ein Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB im Raum. § 263 StGB ist als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt.7 Die strafrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen des Betruges müssen in Gänze vorliegen. Das bedeutet, dass der Dritte in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen des Franchisenehmers beschädigt, indem er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Der Franchisenehmer hat dabei alle Voraussetzungen des Anspruchs darzulegen und zu beweisen. Eine deliktische Haftung ist deshalb in der Praxis nur selten erfolgreich.8

I. Täuschen über Tatsachen Der Dritte muss für die Bejahung eines Betruges sein Gegenüber über Tatsachen täuschen.9 Tatsachen sind dem Beweis zugängliche Ereignisse und Zustände.10 Ausgenommen sind aber allgemein lobende Redewendungen oder reklamehafte Anpreisungen, da im Rahmen der Risikoverteilung auch eine Opfermitverantwortung besteht.11 Tatsachen können bei Franchiseverhandlungen zum Beispiel die vom Dritten mitgeteilten oder vorgelegten Informationen, Planungen oder Zahlen sein, wobei stets beachtet werden muss, dass allgemeine werbende Aussagen12 nicht erfasst sind. Die Abgrenzung kann Schwierigkeiten bereiten. Eine Täuschung ist jedes Verhalten mit Erklärungswert, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt.13 Dies kann durch positives Tun oder auch durch Unterlassen in einer Garantenstellung geschehen.14 Bei der Betrachtung der Haftungsvoraussetzungen im Franchising wird oft nicht konsequent zwischen Täuschungen durch positives Tun und Aufklärungspflichtverletzungen durch Unterlassen unterschieden.15 Dies 7

BGH NJW 1972, 36 ff.; NJW-RR 2005, 751 ff.; NJW-RR 2011, 1661 ff. Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1267). 9 Lackner/Kühl/Lackner, § 263, Rn. 3. 10 BeckOK StGB/Beukelmann, § 263, Rn. 3. 11 Fischer, StGB, § 263, Rn. 10. 12 So stellt z. B. nach Ansicht des OLG Frankfurt (Urt. v. 12.5.2011 – 22 U 181/08, BeckRS 2011, 26726) die Formulierung „das System arbeite von Anfang an gewinnbringend“ ersichtlich eine werbende Anpreisung und keine bindende Zusage dar. 13 BeckOK StGB/Beukelmann, § 263, Rn. 9. 14 Lackner/Kühl/Lackner, § 263, Rn. 6. 15 Kroll, Informationspflichten im Franchising, S. 134; Giesler/Nauschütt, BB 2003, S. 435 f. (435). 8

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Kap. 5: Deliktische Haftung

ist jedoch wichtig, da für eine Falschinformation durch positives Tun wesentlich strengere Grundsätze als für die Verletzung von Aufklärungspflichten durch die bloße Unterlassung eines gebotenen Tuns gelten.16 1. Positives Tun Die Täuschung kann sowohl ausdrücklich, das bedeutet verbal, gestisch oder schriftlich, aber auch konkludent erfolgen.17 a) Ausdrückliches Täuschen Eine Haftung für Täuschungen durch positives Tun ist keine Besonderheit des Franchisings. Auch in anderen Bereichen gilt, dass jemand, der seinen Vertragspartner vor Vertragsschluss durch wahrheitswidrige Informationen zum Vertragsschluss bestimmt, gegenüber diesem haftet.18 Eine Täuschung durch positives Tun ist zuerst zu prüfen, bevor untersucht wird, ob eine Aufklärungspflichtverletzung und damit ein Unterlassen vorliegt.19 Im Franchising begeht der mit den Vertragsverhandlungen beauftragte Dritte dann eine Täuschung gegenüber dem Franchisenehmer, wenn er etwa falsche Informationen, wahrheitswidrige Zahlen oder manipulierte Daten bei den Vertragsverhandlungen verwendet. Eines der wenigen Beispiele lieferte das OLG München20 mit seinem Urteil vom 1.8.2002, welches zugunsten des Franchisenehmers eine Haftung des Franchisegebers sowie des von ihm eingesetzten Vermittlers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB bejahte. Der Franchisenehmer sollte durch den Franchisevertrag Zugang zu einem Konzept zur Personalvermittlung erhalten. Die für den Franchisenehmer erstellte Umsatzprognose vermittelte den objektiven Eindruck, dass sie auf den Erfahrungen eines Pilotbetriebs erstellt wurde und die dort angegebene Anzahl von Vermittlungen auch tatsächlich erzielt wurde. Die Erklärung stellte sich jedoch als falsch heraus, denn es wurden nach der Überzeugung des Gerichts bewusst allgemeine Schätzungen für die Prognose verwendet. Das OLG München ging deshalb von einer ausdrücklichen Täuschung des Franchisenehmers durch den Dritten sowie durch den Franchisegeber über die Grundlage der Prognose aus. Auch die bereits vorgestellten Fälle des OLG Düsseldorf in einer Vielzahl von sehr ähnlich gelagerten Fällen, in denen Franchisenehmer gegen den als „Fran16 17 18 19 20

Emmerich, NJW 2011, 2321 ff. (2322). BeckOK StGB/Beukelmann, § 263, Rn. 11. Giesler/Nauschütt, BB 2003, 435 ff. (435). Emmerich, NJW 2011, 2321 ff. (2322). OLG München BB 2003, 443 („Personal Total“).

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB

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chisedirektor“ bezeichneten Verhandlungsführer des Franchisegebers auf Schadensersatz klagten, befassen sich mit der deliktischen Haftung des Beklagten.21 Die Klägerinnen machten geltend, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnungen, durch deren Vorlage sie zum Abschluss des Franchisevertrags veranlasst wurden, fehlerhaft gewesen seien, denn sie basierten auf unrichtigen und unvollständigen Daten und gelangten zu unrealistischen Umsatz- und Gewinnprognosen. In diesen Fällen lehnte das OLG Düsseldorf die deliktische Haftung des Verhandlungsführers ab. Mangels einer Pflicht des Franchisegebers bzw. seines Verhandlungsführers zur Erstellung einer Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Franchisenehmer, komme eine deliktische Haftung allein in diejenigen Fällen in Betracht, in denen der Verhandlungsführer mit mindestens bedingtem Vorsatz unzutreffendes Datenmaterial vorgelegt oder er es arglistig unterlassen habe, eine von ihm erkannte Fehlvorstellung des Franchisenehmers über den Aussagehalt und die Zuverlässigkeit der Daten zu beseitigen. Da der Verhandlungsführer die Grundlagen und Schlussfolgerungen seiner Berechnung offen gelegt und für ihn kein triftiger Anlass bestanden habe, anzunehmen, der Franchisenehmer unterliege einem Irrtum über den wahren Aussagewert und Grad der Verlässlichkeit der Angaben, scheide ein Anspruch aus. Ein täuschendes Verhalten sei nicht festzustellen gewesen.22 b) Konkludentes Täuschen Eine Täuschung durch konkludentes Tun liegt in einem irreführenden Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung mit einem gewissen Erklärungswert zu verstehen ist.23 Im Sinne eines schlüssigen Miterklärens werden solche Tatsachen behauptet, deren Gegenteil in einem logischen, empirischen oder normativen Widerspruch zum Inhalt des Erklärten stünde und die daher nicht expressis verbis geäußert zu werden brauchen. Der Erklärungsempfänger muss in diesem Fall vom Bestehen der fraglichen Tatsache ausgehen, da anderenfalls das ausdrücklich Erklärte bei unterstellter Redlichkeit nicht sinnvoll wäre.24 Das OLG Köln25 bejahte in der bereits erwähnten Entscheidung vom 24.4. 200926 im Rahmen der deliktischen Haftung des Geschäftsführers der Franchise21 OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 – I-17 U 222/01, BeckRS 2005, 06865; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 6/03, BeckRS 2004, 18471; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 11/03, BeckRS 2004, 18459; Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht); Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 7/03 (unveröffentlicht), Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 12/03, BeckRS 2004, 18460; Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 13/03 (unveröffentlicht); Urt. v. 21.4.2004 – VI-U (Kart) 14/03, BeckRS 2004, 18461; Urt. v. 30.6.2004 – VI-U (Kart) 40/02, BeckRS 2004, 12148; siehe auch bereits Kapitel 2 A. II. 3. b). 22 OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.02.2004 – VI-U (Kart) 42/02 (unveröffentlicht). 23 BeckOK StGB/Beukelmann, § 263, Rn. 13. 24 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser, § 263, Rn. 110. 25 OLG Köln, Urt. v. 24.4.2009 – 6 U 70/08, BeckRS 2011, 21445. 26 Siehe hierzu Kapitel 2 B. II. 2. a).

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Kap. 5: Deliktische Haftung

gebergesellschaft eine konkludente Täuschung gegenüber dem Franchisenehmer. Dieser habe einen individuellen Businessplan für das neu zu eröffnende Geschäft des ersten Franchisenehmers des Systems erstellt. Die Umsatzprognose beruhe auf einer reinen Schätzung aus einem älteren Franchiseprospekt und nicht auf den tatsächlichen, deutlich schlechteren Zahlen des Pilotbetriebs. Dass der Geschäftsführer die in dem Prospekt dargestellte Umsatzprognose unverändert in den Businessplan übernommen habe, habe nur so verstanden werden können, dass in dem Pilotbetrieb tatsächlich entsprechende Umsätze erzielt worden seien. Durch die Übersendung des Businessplans an den Franchisenehmer wurde nach Ansicht des OLG Kölns eine falsche Umsatzentwicklung in dem Pilotbetrieb konkludent vorgetäuscht. Es ging von einer aktiven konkludenten Täuschung durch den Dritten aus.27 Dazu, dass der Bundesgerichtshof28 diese Entscheidung in der Revision aufhob, sogleich. 2. Unterlassen Zur Bejahung einer Täuschung durch Unterlassen muss eine Aufklärungspflicht bestehen, die herkömmlich mit einer Garantenstellung aus § 13 StGB gleichgesetzt wird. Eine solche Garantenstellung kann sich aus Gesetz (mangels gesetzlicher Grundlage zum Franchising hier irrelevant), aus freiwilliger Übernahme oder aus Ingerenz, d.h. aufgrund pflichtwidrigen Vorverhaltens, ergeben.29 Allerdings ist festzuhalten, dass beim Betrug die Relevanz einer Täuschung durch Unterlassen aufgrund der Möglichkeit der konkludenten Täuschung grundsätzlich gering ist.30 a) Aufklärungspflicht aus freiwilliger Übernahme Eine Aufklärungspflicht kann sich aus freiwilliger Übernahme ergeben. Diese entsteht in Gestalt einer vertraglichen Verpflichtung; jedoch nur, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis vorliegt. Dieses hängt nicht von der Wirksamkeit des Vertrages ab und kann auch vorvertraglich bereits begründet sein.31 Zivilrechtlich wurden den Franchisegebern als Vertragspartei des Franchisevertrags von der Rechtsprechung und Literatur zahlreiche Aufklärungspflichten auferlegt.32 Schon bei fahrlässig unterbliebener Mitteilung der zur Willensbildung des Franchisenehmers notwendigen Umstände kann eine Haftung nach 27 28 29 30 31 32

So auch Timmermann, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (166). BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. MüKo StGB/Hefendehl, § 263, Rn. 161. MüKo StGB/Hefendehl, § 263, Rn. 160. Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 21. Hierzu unter Kapitel 2 B. II. 3.

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB

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§§ 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2, 280 BGB ausgelöst werden.33 Bei vorsätzlicher Verletzung einer Aufklärungspflicht steht zudem eine deliktische Haftung im Raum.34 Den Dritten, der nicht Vertragspartei des Franchisevertrags ist, trifft aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse persönlich grundsätzlich keine Aufklärungspflicht im Franchising, sondern seinen Geschäftsherren, den Franchisegeber.35 Gemäß § 278 BGB wird das Verschulden des Dritten im Rahmen des Schadensersatzes für Aufklärungspflichtverletzungen nach § 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 BGB dem Franchisegeber zugerechnet. Die Garantenstellung des Dritten kann sich aber nach Abwägung der Interessenlage und des Verantwortungsbereichs der Beteiligten durch freiwillige Übernahme der Aufklärungspflicht gegenüber dem Franchisenehmer aufgrund der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens ergeben.36 Im Franchising ist Hauptanwendungsfall der deliktischen Haftung in der bisherigen Rechtsprechung die Vorlage „geschönter“ bzw. gefälschter Prognosen. Hier gilt auch deliktsrechtlich keine Besonderheit. Zur Erstellung einer Umsatzprognose ist schon der Franchisegeber nicht verpflichtet.37 Unterbleibt eine Erstellung, so hat der Franchisegeber keine Aufklärungspflicht verletzt. Im Falle einer Erstellung muss die Prognose aber auf korrekten Zahlen basieren. Andernfalls haftet der Franchisegeber bei Vorsatz auch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB. Die Pflicht eines am Vertragsschluss beteiligten Dritten kann in jedem Fall nicht weiter gehen als die des Franchisegebers als eigentlichem Vertragspartner.38 Das bedeutet, dass auch der Dritte keine Täuschung durch Unterlassen begeht, wenn er keine Prognose für den Franchisenehmer erstellt. Stellt er dennoch selbst Prognoseberechnungen für den Franchisenehmer an, so müssen diese auf korrekten Zahlen beruhen. Bei geschönten bzw. gefälschten Zahlen ist eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB schon durch positives Tun möglich. b) Aufklärungspflicht aus Ingerenz Ingerenz wird allgemein als ein pflichtwidriges Vorverhalten bezeichnet, welches eine Aufklärungspflicht auslösen soll. Im Betrugstatbestand kann jedoch nicht ohne Einschränkung auf diese Bezeichnung verwiesen werden.39 Das Vor-

33 34 35 36 37

Martinek/Semmler/Habermeier/Flohr/Martinek/Habermeier, § 27, Rn. 3. OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02, Rn. 43 (unveröffentlicht). Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 139. BGH 2000, 3013 f. (3014); Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 22. OLG Schleswig NJW-RR 2009, 64 ff. (65 f.); siehe hierzu bereits Kapitel 3 B. II.

3. b). 38 39

Giesler/Güntzel, ZIP 2013, 1264 ff. (1267). MüKo StGB/Hefendehl, § 263, Rn. 165.

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Kap. 5: Deliktische Haftung

verhalten des Täters muss vielmehr bereits Täuschungscharakter besitzen, wobei dieses nicht von einer subjektiven Intention getragen ist40 (ansonsten wäre es bereits eine Täuschung durch positives Tun). Hierbei zeigt sich, dass ein Täuschen durch Unterlassen nur in einem gestreckten Schuldverhältnis möglich ist: Nur wenn die nachträgliche Erkenntnis der Unrichtigkeit einer vorher abgegebenen Erklärung überhaupt vor dem Zeitpunkt des Endes der rechtlichen Pflicht bzw. des Schadenseintritts möglich ist, kommt ein Betrug durch Unterlassen in Betracht.41 An einem Beispielsfall aus der Rechtsprechung wird dies anschaulich: Der Bundesgerichtshof 42 befasste sich in seinem Urteil vom 19.7.2011 mit der Revision des Urteils des OLG Köln43 vom 24.4.2009, bei dem es um die deliktische Haftung des Geschäftsführers der Franchisegebergesellschaft ging. Das OLG Köln als Vorinstanz hatte für die deliktische Haftung dieses Dritten eine Täuschung durch konkludentes, positives Tun angenommen.44 Der Bundesgerichtshof rügte, dass das OLG Köln die Beweislastverteilung verkannt und den Vorsatz des Beklagten vorschnell allein aufgrund der Übergabe eines korrekturbedürftigen Businessplans angenommen habe. Der Bundesgerichtshof untersuchte eine Täuschung durch Unterlassen einer Aufklärungspflicht. Durch die Übergabe der Berechnungen für das Geschäft des Franchisenehmers sei die Aufklärungspflicht auch des Geschäftsführers entstanden, den Franchisenehmer über die aktuelle Entwicklung des Pilotbetriebs zu informieren. Der Bundesgerichtshof 45 führte hierzu aus, dass derjenige, der sich auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stütze, grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen habe, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergebe. Danach trage der Anspruchsteller, der bei einer Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB die Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht behaupte, dafür die Darlegungs- und Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten würden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substanziiert bestreiten und darlegen müsse, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sei. Dem Anspruchsteller obliege dann der Nachweis, dass diese Darstel40 Dannecker/Dannecker, JZ 2010, 981 ff. (985); Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 20. 41 MüKo StGB/Hefendehl, § 263, Rn. 165. 42 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1662 f.). 43 OLG Köln, Urt. v. 24.4.2009, 6 U 70/08, BeckRS 2011, 21445, siehe hierzu bereits Kapitel 5 A. I. 1. b). 44 OLG Köln, Urt. v. 24.4.2009, 6 U 70/08, BeckRS 2011, 21445. Das Gericht hatte bei der Haftung der Franchisegebergesellschaft aus c.i.c. unerklärlicherweise auf ein Unterlassen abgestellt. Die Art der Handlung (einerseits positives Tun, andererseits Unterlassen) fiel bei den beiden Beklagten nach Ansicht des OLG Köln auseinander. 45 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1662, Rn. 13).

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB

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lung nicht zutreffe. Habe der Getäuschte den Beweis geführt, dass er durch einen Irrtum zum Vertragsschluss bestimmt worden sei, dann möge der – nach wie vor nicht beweispflichtige – Gegner den Gegenbeweis führen, indem er die spätere Irrtumsbeseitigung dartue. Zur Führung eines solchen Gegenbeweises genüge aber bereits die Erschütterung der Überzeugung des Tatrichters. Seine Überzeugung vom Gegenteil sei hingegen nicht erforderlich. Die Darlegungs- und Beweislast für die Täuschung durch fehlerhafte Beratung verbleibe weiterhin grundsätzlich beim Anspruchsteller. Auch wenn die Aussagen der vom beklagten Geschäftsführer benannten Zeugen für die nachträgliche Aufklärung des klagenden Franchisenehmers vom OLG Köln als nicht glaubhaft angesehen worden seien, ginge die Unsicherheit über eine mögliche Aufklärung dennoch weiterhin zu Lasten des Klägers. 3. Stellungnahme zur Abgrenzung Tun/Unterlassen im Franchising Die Sichtweise des Bundesgerichtshofs bezüglich einer Täuschung durch Unterlassen ist insgesamt nicht überzeugend. Die Vorinstanz hatte die Haftung der Franchisegebergesellschaft aus c.i.c aufgrund eines Unterlassens bejaht, eine deliktische Haftung des Geschäftsführers, der für die Franchisegebergesellschaft handelte, dagegen auf eine konkludente Täuschung gestützt. Auf dieses Auseinanderfallen des Haftungsvorwurfs ging der Bundesgerichtshof nicht ein, denn er hatte, soweit ersichtlich, nur über die Revision des Geschäftsführers zu entscheiden, nicht über die der Franchisegebergesellschaft.46 Der Bundesgerichtshof stützte ohne weitere Ausführungen die deliktische Haftung des Geschäftsführers auf ein Unterlassen und damit auf die Ausführungen des OLG Kölns zur Haftung des Franchisegebers.47 Der Unterschied zwischen den beiden Möglichkeiten der Täuschung besteht darin, dass das konkludente Verhalten sich auf das Hervorrufen, die Aufklärung dagegen auf das Beseitigen eines falschen Scheins bezieht.48 Ein Unterlassen kommt nur aufgrund eines pflichtwidrigen Vorverhaltens in Betracht. Im zu entscheidenden Fall war ein solches nicht ersichtlich. Denn in der Übergabe des ersten noch allgemein gehaltenen Master-Businessplans ohne Bezugnahme auf den Franchisenehmer durch den Geschäftsführer der Franchisegebergesellschaft kann noch keine Täuschung gesehen werden. Die dort enthaltene geschätzte Umsatzprognose stützte sich nicht auf die Ergebnisse des Pilotbetriebs und spielte ihre Herkunft auch nicht vor. Dass die Zahlen möglichweise zu optimistisch waren, 46

BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1661). Timmermann meint dagegen, der BGH hätte die Sichtweise des OLG Kölns zum Unterlassen bestätigt; Timmermann, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (167). 48 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser, § 263, Rn. 111. 47

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Kap. 5: Deliktische Haftung

führt noch nicht zu einem Verstoß gegen die Wahrheitspflicht.49 Durch die Übergabe des auf den Franchisenehmer individuell angepassten Businessplans, der entgegen dem objektiven Eindruck die allgemeinen Zahlen aus einem Prospekt übernahm, wurde nicht etwa nur ein falscher Schein erzeugt, sondern, mit der Vorinstanz OLG Köln, bereits eine Fehlvorstellung des Franchisenehmers über die Herkunft der Umsatzzahlen hervorgerufen. In dem Urteil des OLG München vom 1.8.200250 stellte dieses in einem ähnlichen Fall fest, dass die an den Franchisenehmer übergebene individuelle Umsatzprognose den objektiven Eindruck erweckte, die Zahlen seien tatsächlich durch die Erfahrungen im Pilotbetrieb gedeckt. Dem war jedoch nicht so und das OLG München stellte, ebenso wie das OLG Köln, fest, dass der Dritte die tatsächlichen Zahlen bewusst nicht in die Berechnung einfließen ließ. Eine Täuschung durch positives Tun war die Folge. Der Franchisenehmer im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.7.2011 unterlag schon während der Verhandlungen durch die Übergabe des individuellen Businessplans dem Irrtum, dass die dort dargestellten Umsätze auch tatsächlich in dem Pilotbetrieb des Franchisegebers erzielt worden seien. Hierbei handelte es sich nicht „nur“ um ein pflichtwidriges Vorverhalten, sondern bereits um eine Täuschung. Der Franchisenehmer hatte somit, anders als der Bundesgerichtshof annahm, keine negative Tatsache zu beweisen, sondern erfüllte seine Beweispflicht schon durch Aussagen und Vorlage von Unterlagen, die der Beklagte ihm gegeben hatte. Der Vorinstanz OLG Köln ist (zumindest in diesem Punkt) bezüglich des Vorliegens einer konkludenten Täuschung zuzustimmen. Die Entscheidungen des OLG Köln und des Bundesgerichtshofs zeigen deutlich, dass die Rechtsprechung zum Franchising auch im deliktischen Bereich bisher keine stringente Linie in Bezug auf die Abgrenzung zwischen Täuschung durch aktives Tun und durch Unterlassen gefunden hat. Der Bundesgerichtshof überlässt auch weiterhin den Umgang mit dieser Frage den tatsächlichen Feststellungen der Instanzgerichte, obwohl für die Verteilung der Beweislast die Unterscheidung von erheblicher Bedeutung ist.51 Stützt sich die deliktische Haftung des Dritten auf ein Unterlassen, so ist der Beweis einer negativen Tatsache (der unterbliebenen nachträglichen Aufklärung bzw. Korrektur) notwendig.52 Allerdings wird bei der Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB oft bereits eine Täuschung durch positives Tun zu bejahen sein, so dass keine Aufklärungspflicht entwickelt werden muss. Es wäre wünschenswert, wenn der Bundesge49 Timmermann, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (167). Dieser weist darauf hin, dass in allen Urteilen unerwähnt blieb, welche Zahlen Grundlage für die Prognose des MasterBusinessplans waren. 50 OLG München BB 2003, 443 (Personal Total). 51 Timmermann, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (169). 52 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1662).

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB

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richtshof in seinen zukünftigen Entscheidungen hier eine klare Abgrenzung vornehmen würde.

II. Irrtum und Vermeidbarkeit Durch die Täuschung des Täters muss ein Irrtum verursacht worden sein, wobei eine Mitverursachung genügt.53 Als Irrtum wird die Fehlvorstellung über Tatsachen bezeichnet.54 Das bedeutet, dass der Franchisenehmer, der getäuscht wird, hierdurch eine Fehlvorstellung über die getäuschte Tatsache, wie zum Beispiel über eine bestimmte bereits erzielte Umsatzhöhe etwa eines Testbetriebs oder das Schicksal anderer Franchisenehmer, erleiden muss. Bei einer Täuschung im Rahmen des Vertragsschlusses einer Franchisevereinbarung ist an die Vermeidbarkeit des Irrtums zu denken. So war bei dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall55 der Franchisenehmer ein Akademiker, der als ehemalige Führungskraft mit Personal- und Budgetverantwortung geschäftlich nicht völlig unerfahren war56. Die in dem allgemeinen Prospekt dargestellte Prognose wurde unverändert in den für den Franchisenehmer individuell erstellten Businessplan übernommen.57 Der Franchisenehmer, als wirtschaftlich vorgebildeter Geschäftsmann, hätte zumindest Zweifel an den Zahlen haben können. Die Vermeidbarkeit des Irrtums wäre dann die Folge. 1. Literaturansicht Nach herrschender Literaturmeinung schließen Zweifel an der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung einen Irrtum nicht aus. Zur Bejahung eines Irrtums muss das Opfer die Wahrheit der Tatsache noch für möglich halten, während eine vollständige Überzeugung oder Gewissheit nicht notwendig ist.58 Es kommt nur auf die Tatsache der Fehlvorstellung an, nicht aber auf deren Vermeidbarkeit.59 Nur eine Mindermeinung vertritt dagegen die Ansicht, dass eine Fahrlässigkeit des Opfers Beachtung bei der Voraussetzung des Irrtums erlangt.60 Für das Franchising wird von Timmermann vertreten, dass im Zusammenhang mit einem Betrug zumindest bei einem geschäftlich erfahrenen Franchisenehmer an die 53

MüKo StGB/Hefendahl, § 263, Rn. 269. MüKo StGB/Hefendahl, § 263, Rn. 228. 55 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. 56 Dies stellte die erste Instanz, das LG Köln, fest, Urt. v. 26.2.2008 – 5 O 106/07, BeckRS 2011, 21446. 57 OLG Köln, Urt. v. 24.4.2009 – 6 U 70/08, BeckRS 2011, 21445. 58 Lackner/Kühl/Lackner, § 263, Rn. 18; Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 40. 59 Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 32a. 60 Vgl. zur Mindermeinung Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht BT, Band 2, Rn. 540 m.w. N. 54

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Vermeidbarkeit des Irrtums zu denken sei; spätestens zu einem fortgeschrittenen Zeitpunkt, wenn der Franchisenehmer den vertraglichen Ansprüchen des Franchisegebers zur Zahlung der Franchisegebühren ausgesetzt sei.61 2. Rechtsprechung In seiner Entscheidung vom 5.12.2002 machte der Bundesgerichtshof 62 deutlich, dass auch er die Sicht der herrschenden Literatur teilt: Die viktimologisch motivierten Ansätze zur Einschränkung des Betrugstatbestands wegen geringerer Schutzbedürftigkeit des zweifelnden Tatopfers fänden im Wortlaut des § 263 StGB keine Stütze. Sie schränkten den strafrechtlichen Schutz vor Angriffen auf das Vermögen durch Täuschung unangemessen weit ein. Die These, dass es für denjenigen, der Zweifel an der Wahrheit einer behaupteten, für seine Entscheidung über eine Vermögensverfügung erheblichen Tatsache hege, keines Schutzes vor solchen Angriffen bedürfe, treffe nicht zu. Die der gegensätzlichen Ansicht zu Grunde liegende Vorstellung, dass sich das Tatopfer bei Zweifeln vergewissern oder von der schädigenden Vermögensverfügung Abstand nehmen könne, liefe auf eine dem Strafrecht fremde Bewertung eines Mitverschuldens hinaus, das auch im Zivilrecht allenfalls bei der Rechtsfolge Beachtung finde, aber nicht tatbestandsausschließend wirke, und begegne zudem in ihren tatsächlichen Prämissen Bedenken: Insbesondere in Fällen, in denen das Tatopfer unter Täuschung über das Vorliegen der Voraussetzungen auf gesetzlich oder vertraglich geschuldete Leistungen in Anspruch genommen werde, sei seine Freiheit, die Erfüllung wegen Zweifeln an der Wahrheit der anspruchsbegründenden Behauptungen zu verweigern, faktisch schon durch das mit der Weigerung verbundene Prozessrisiko begrenzt.63 Es ist nicht zu erwarten, dass der Bundesgerichtshof in Franchisekonstellationen eine andere Haltung vertreten wird. 3. Stellungnahme Im Fall des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19.7.201164 erlag der Franchisenehmer einem Irrtum über einen der zentralsten Punkte in einer Franchiseverbindung: die zu erzielenden Umsätze. Die wirtschaftliche Vorbildung eines Franchisenehmers kann nach überzeugender Argumentation des Bundesgerichtshofs strafrechtlich keine Auswirkungen haben. Die Täuschung muss aber auch tatsächlich zu einem Irrtum bei dem Opfer führen. Erhält der Franchisenehmer 61 62 63 64

Timmeramnn, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (168). BGH NJW 2003, 1198 ff. (1198). BGH NJW 2003, 1198 ff. (1199). Siehe hierzu bereits Kapitel 5 A. I. 2. b).

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB

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einen individuell zusammengestellten Businessplan und verweisen mehrere Stellen auf die tatsächlichen Ergebnisse des Pilotbetriebs, so kann jeder Franchisenehmer berechtigterweise erwarten, dass diese Zahlen auch stimmen.65 Die Vermeidbarkeit des Irrtums ist auch nicht unter dem Aspekt anzusprechen, dass der Franchisenehmer Zweifel an der vom Franchisegeber vertraglich geforderten Leistung hat. Dem Franchisenehmer kann nicht auferlegt werden, sich wenigstens dann Gedanken zu machen, wenn der Franchisegeber seine vertraglich vereinbarte Leistung (die Franchisegebühren) fordert. Zu Recht wird in diesem Zusammenhang auf das Prozessrisiko des Opfers hingewiesen. Der Bundesgerichtshof kommt deshalb auch an diese Stelle nicht zur Prüfung der Vermeidbarkeit des Irrtums.66 Die Prüfung einer möglichen Vermeidbarkeit des Irrtums, wie Timmermann sie im konkreten Fall fordert, war nicht notwendig, denn die ganz herrschende Ansicht in der Literatur und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs messen der Vermeidbarkeit des Irrtums keine normative Bedeutung bei. Die Mitverantwortung des Getäuschten ist jedoch nicht völlig belanglos, denn sie kann die notwendige Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung ausschließen, etwa wenn der Getäuschte die Vermögensverfügung auch ohne Täuschung vorgenommen hätte.67 Eine mögliche Fahrlässigkeit des Franchisenehmers bezüglich seines Irrtums kann zudem im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 i.V. m. 263 StGB innerhalb des Mitverschuldens anzusprechen sein.68

III. Kausale Vermögensverfügung Der Irrtum muss kausal zu einer Vermögensverfügung führen.69 1. Eingehung des Franchisevertrags als Vermögensverfügung Als Vermögensverfügung ist jedes Verhalten (Tun oder Unterlassen) anzusehen, das unmittelbar zu einer Vermögensminderung führt.70 Unter den Verfügungsbegriff fallen rechtsgeschäftliche Handlungen aller Art, wie etwa das Eingehen von Verpflichtungsgeschäften, ohne dass die zivilrechtliche Wirksamkeit oder Anfechtbarkeit von Belang wäre.71 Im Falle der Täuschung des Franchise65

OLG Köln, Urt. v. 24.4.2009, 6 U 70/08, BeckRS 2011, 21445. BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1662). 67 Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht BT, Band 2, Rn. 543; BGH, Beschluss vom 08.03.2001 – 1 StR 28/01, BeckRS 2001, 30166344. 68 Hierzu im Folgenden unter Kapitel 5 C. 69 MüKo StGB/Hefendehl, § 263, Rn. 276. 70 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser, § 263, Rn. 197. 71 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser, § 263, Rn. 198. 66

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Kap. 5: Deliktische Haftung

nehmers durch den Dritten liegt die Vermögensverfügung üblicherweise in der Eingehung des Franchisevertrags. 2. Kausalität Der Anspruchsteller muss bei einem Anspruch aus deliktischer Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes grundsätzlich alle Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt.72 Zur seiner Darlegungs- und Beweislast gehört dabei laut ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs73 nicht nur, dass er getäuscht, sondern auch, dass er durch die Täuschung zu dem ihn schädigenden Verhalten (Kaufabschluss und damit zusammenhängende Aufwendungen) bestimmt worden ist. a) Fortbestehen eines täuschungsbedingten Irrtums Von der Beweislast des Getäuschten umfasst ist die vorgelagerte Frage, ob ein durch die Täuschung hervorgerufener Irrtum bei Schadenseintritt noch bestand. Der Bundesgerichtshof 74 geht davon aus, dass anders als hinsichtlich des Fortbestands einmal entstandener Rechte keine Vermutung für die Fortdauer eines einmal eingetretenen tatsächlichen Zustands (des Irrtums) mit der Wirkung einer Umkehrung der Beweislast bestehe. Habe allerdings der Getäuschte den Beweis geführt, dass er durch jenen Irrtum zum Vertragsschluss bestimmt worden sei, dann möge der – nach wie vor nicht beweispflichtige – Gegner den Gegenbeweis führen, etwa indem er eine spätere Irrtumsbeseitigung dartue. Zur Führung solchen Gegenbeweises genüge bereits die Erschütterung der Überzeugung des Tatrichters (von der Kausalität), seine Überzeugung vom Gegenteil (Nichtkausalität) sei nicht erforderlich. Die Begründung für den Anscheinsbeweis und damit nur eine sekundäre Beweislast des Anspruchstellers liege in der Schwierigkeit des Beweises der Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht und damit dem Nachweis einer negativen Tatsache.75 Die klarstellende Richtungsvorgabe des Bundesgerichtshofs mit konsequenter Handhabe der Beweislastregeln im Zusammenhang mit einem Eingehungsbetrug ist zu begrüßen. Zwar führen die im Franchising sich nicht selten über einen längeren Zeitraum hinziehenden Vertragsverhandlungen dazu, dass der Franchisenehmer bei zumindest stichhaltigen Behauptungen des Dritten zur nachträglichen Aufklärung über einen möglichen Irrtum bezüglich des Inhalts bestimmter Infor72

BGH NJW 2002, 1123 ff. (1124); NJW 1999, 714 f. (714). BGH, Urt. v. 22.10.1976 – V ZR 247/75, BeckRS 1976, 31117217. 74 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1662); NJW 2008, 2852 ff. (2853); Urt. v. 22.10. 1976 – V ZR 247/75, BeckRS 1976, 31117217. 75 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1662 f.). 73

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mationen in Beweisschwierigkeiten gerät. Diese scheinbare Benachteiligung des Franchisenehmers ist allerdings hinzunehmen, da ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB stets die Verletzung eines Schutzgesetzes vorsieht. Hierfür müssen alle Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Dazu gehört bei § 263 StGB die Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung. Eine andere, speziell zivilrechtliche Sichtweise verbietet sich und würde die Einheit der Rechtsordnung gefährden.76 Eine Vermögensverfügung muss damit auf dem Irrtum des Franchisenehmers basieren, wofür dieser auch die Beweislast trägt. b) Hypothetisches Alternativverhalten Ebenso wie im Rahmen der c.i.c.77 stellt sich für die Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung die Frage, wie sich die getäuschte Partei bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte (hypothetisches Alternativverhalten des Franchisenehmers). Hätte der Franchisenehmer in diesem Fall den Vertrag dennoch abgeschlossen, so entfiele diese Kausalität. Dies sprach der Bundesgerichtshof für die deliktische Haftung im Franchising ebenfalls in seiner Entscheidung vom 19.7.2011 an: Auch hier gelte grundsätzlich die Vermutung, dass sich der Geschädigte bei Verstößen gegen die Beratungs- und Aufklärungspflicht vor Vertragsschluss bei vertragsgerechtem Handeln beratungsgemäß verhalten hätte.78 In dem Fall hatte der Geschäftsführer des Franchisegebers vorgetragen, dass der Franchisenehmer ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass längerfristige Erfahrungen mit dem Geschäftsmodell noch nicht gegeben seien und sich dieses noch in der Erprobung befinde. Trotzdem sei der Franchisenehmer bereit gewesen, ein Geschäft ohne verlässliche Erfahrungswerte für den wirtschaftlichen Erfolg abzuschließen, was seinen Grund darin gehabt haben könnte, dass er seit längerer Zeit auf Grund seiner Arbeitslosigkeit ohne hinreichendes Erwerbseinkommen gewesen sei. Dies genügte nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs79 nicht, um die Vermutung der Kausalität zu widerlegen. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene unterschiedliche Betrachtung der Beweislast innerhalb der Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung für das Fortbestehen eines Irrtums einerseits und dem hypothetischen Alternativverhaltens andererseits wurde damit begründet, dass es sich bei der Frage, wie sich der Anspruchsteller verhalten hätte, um eine innere Tatsache des Anspruch76 Für den Fall, dass der Franchisegeber bzw. der Dritte, z. B. durch eine nachträgliche Aufklärung, substantiiert die Vermutung der Verletzung einer Aufklärungspflicht erschüttern kann, trägt der Franchisenehmer auch im Rahmen eines Anspruchs aus c.i.c. die sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen der Aufklärungspflichtverletzung. Siehe allgemein zur Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen bereits Kapitel 2 B. II. 5. 77 Siehe hierzu bereits Kapitel 2 D. 78 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663); siehe hierzu für die c.i.c. Kapitel 2 D. 79 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663 f.).

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Kap. 5: Deliktische Haftung

stellers handele. Eine solche lasse sich kaum jemals zweifelsfrei beweisen. Deshalb trage der Anspruchsgegner die volle Beweislast für das hypothetische Alternativverhalten.80 So kam es zu einem Gleichlauf der Darlegungslast hinsichtlich des hypothetischen Alternativverhaltens innerhalb der c.i.c. und dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB. Der Bundesgerichtshof hat durch Urteile aus den Jahren 2015 und 2016 seine Rechtsprechung jedoch geändert und weist nunmehr darauf hin, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht für die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes gelte.81 Diese jüngste Klarstellung durch den Bundesgerichtshof ist zu begrüßen. Denn auch wenn sich anführen lässt, dass die Anforderungen an die Beweisführung für den Franchisenehmer gestiegen und die Erfolgsaussichten seines Anspruchs gemindert sind, so ist es doch richtig, dass es zu keiner Abkehr der strafrechtlichen Vorprägung des Tatbestands kommt. Eine Vermutung hinsichtlich des hypothetischen Alternativverhaltens aus zivilrechtlicher Sicht verbietet sich daher in der Prüfung des Betrugs. Der Franchisenehmer muss im Rahmen seines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB alle Tatbestandsmerkmale des Betrugs beweisen. Hierzu gehört auch die Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung.

IV. Schaden Der Schaden wird durch einen Vergleich der beiderseitigen Vertragsverpflichtungen begründet82: Die Vermögenslage muss vor und nach dem Eingehen der schuldrechtlichen Verbindlichkeit ergeben, dass der Betroffene durch den Vertragsschluss wirtschaftlich schlechter gestellt wird als sein Vertragspartner. Dies ist der Fall, wenn das Versprochene gegenüber der Leistung des Getäuschten minderwertig oder der Versprechende leistungsunfähig oder leistungsunwillig ist.83 Ein Vermögensschaden im Rahmen des Betrugs ist beim Vorliegen einer Vermögensverfügung nur dann nicht gegeben, sofern diese zumindest kompensiert wird.84 Bei Betrugsfällen in Franchisekonstellationen geht es üblicherweise darum, dass durch Täuschungen der Franchisenehmer zur Eingehung eines Franchisever80

Kieße, NJ 2012, 471 f. (472). „Soweit dem von der Revision angeführten Senatsurteil vom 19.7.2011 (NJW-RR 2011, 1661) etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran nicht festgehalten“ BGH NZG 2014, 949 ff. (952); NZG 2015, 1132 ff. (1136); BGH, Urt. v. 22.12.2015 – VI ZR 110/14, BeckRS 2016, 03906. 82 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser, § 263, Rn. 317; BVerfG NJW 2011, 907 ff. (915); BGH 2007, 772 ff. (785). 83 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663); NJW 1961, 1876 f. (1877); Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 128. 84 MüKo StGB/Hefendehl, § 263, Rn. 489. 81

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB

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trags gebracht werden soll. Es handelt sich um die Fallkonstellation des sogenannten Eingehungsbetrugs. Hierunter wird die täuschungsbedingte Übernahme einer Leistungspflicht verstanden85, das heißt, dass der vertragliche Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurückbleibt.86 Der Bundesgerichtshof 87 präzisierte in der genannten Entscheidung vom 19.7.2011, dass der Schaden bei einem Eingehungsbetrug im Franchising daran gemessen werden müsse, inwieweit der Betrag, den der Franchisegeber zur Einrichtung des Geschäfts des Franchisenehmers vertragsgemäß zu erbringen habe und erbracht worden sei, die Höhe der Franchisegebühr erreichte. Die Vorinstanz, das OLG Köln88, hatte zuvor festgestellt, dass durch den Vertragsabschluss wie auch durch den Betrieb des Geschäfts Kosten für den Franchisenehmer entstanden seien und somit ein Schaden vorliege. Jedenfalls hätte die von dem Franchisenehmer zu zahlende Franchisegebühr angesichts der niedrigeren Umsatzerwartung und des sich daraus ergebenden geringeren Werts des Unternehmenskonzepts des Franchisegebers reduziert werden müssen, so dass ausgeschlossen werden könne, dass dem Franchisenehmer gar kein Schaden entstanden sei. Der Bundesgerichtshof 89 stellte im Gegensatz dazu klar, dass ein Schaden ausscheide, wenn der Wert der Leistung des Franchisegebers als Vertragspartner die Höhe der Franchisegebühr erreiche. Der Bundesgerichtshof verneinte den Vermögensschaden und verwies den Fall zurück an das Berufungsgericht. Durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird deutlich, dass ein Vermögensschaden im Eingehungsbetrug, der im Rahmen des Vertragsschlusses eines Franchisevertrags im Raum steht, stets genauer rechnerischer Kalkulationen bedarf. Ein vorschnelles Bejahen eines Schadens verbietet sich in diesem Bereich. Ausgangslage und Lage nach Vertragsschluss sind konkret zu vergleichen. Erhält der Franchisenehmer eine im Verhältnis stehende Gegenleistung (so zum Beispiel durch vertragsbezogene Schulungen, Ausstattung, etc.), so entsteht ein Vermögensschaden nicht allein durch den Abschluss des Franchisevertrags. Allein der wirtschaftliche Gegenwert der Leistungen des Franchisegebers, die der Franchisenehmer für seine Franchisegebühr erhält, ist maßgeblich für den Schaden. Der Bundesgerichtshof begrenzte den Anwendungsbereich des Eingehungsbetrugs nach Abschluss eines Vertrages, welcher zu einer ungünstig empfundenen Gestaltung der Vermögenslage des Opfers durch eine Täuschung im Anbahnungsbereich des Vertrages führt, zu Recht auf die strafrechtliche Sichtweise.90 85 86 87 88 89 90

Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser, § 263, Rn. 316. BGH NJW 1970, 1932; NStZ 2013, 404 ff. (405). BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663). OLG Köln, Urt. v. 24.4.2009 – 6 U 70/08, BeckRS 2011, 21445. BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663). Diehl, ZfS 2012, 13 ff. (16).

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Kap. 5: Deliktische Haftung

Durch die Präzisierung der Berechnung des Vermögensschadens im Tatbestand des Betrugs beanstandet der Bundesgerichtshof eine zu oberflächliche Bejahung eines Betrugsschadens durch die Instanzgerichte und macht deutlich, dass der Schaden eine echte Hürde für die Geltendmachung des Schadensersatzes gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB ist. So wird verhindert, dass sich keine gesonderte Sichtweise im zivilrechtlichen Schadensersatz etabliert und zivilrechtliche und strafrechtliche Auslegung des Betrugstatbestands nicht auseinanderfallen. Die Einheit der Rechtsordnung ist damit gewahrt.

V. Subjektiver Tatbestand Für einen Anspruch des Franchisenehmers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB müssen auch subjektiv die Voraussetzungen des Betruges erfüllt sein. 1. Betrugsvorsatz Der Dritte muss bezüglich aller Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB vorsätzlich handeln, wobei dolus eventualis (Eventualvorsatz) genügt.91 Die Rechtsprechung92 sieht bei einem Eingehungsbetrug den Betrugsvorsatz nicht schon dann gegeben, wenn der Täuschende finanzielle Verluste des Getäuschten durch den Abschluss des Vertrags für möglich halte. Die bloße Kenntnis einer potenziellen Vermögensgefährdungslage genüge für die Annahme der subjektiven Tatseite hinsichtlich des Vermögensschadens i. S. des § 263 StGB nicht. Der Vorsatz müsse sich vielmehr mit seinen kognitiven und voluntativen Bestandteilen auf die eventuelle Vermögensgefährdung beziehen. Der Betrogene müsse aus der Sicht des Täuschenden ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen haben. Dieses Erfordernis sei dann nicht erfüllt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile bei Vertragsschluss nicht überwiegend wahrscheinlich sei, sondern von zukünftigen Ereignissen abhänge. Hierbei müsse beachtet werden, dass der wirtschaftliche Erfolg des Franchisenehmers zu einem wesentlichen Teil auch von eigenem wirtschaftlichen Engagement und Geschick abhinge. Für die Bejahung eines Vorsatzes könne ein Gericht nicht ohne weitere Nachforschungen darauf verweisen, dass die zur Erstellung eines Businessplans notwendigen Anforderungen nicht eingehalten worden seien. Vielmehr sei es notwendig, dass ein Sachverständiger dies bestätige und im zweiten Schritt festgestellt werde, ob bereits die Wahl des falschen Ansatzes den Schluss darauf zulasse, dass der Dritte bewusst zum Nachteil des Franchisenehmers gehandelt habe.

91 92

Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 165. BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663); NStZ-RR 2008, 239 ff. (240).

A. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB

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Diesen hohen Anforderungen der Rechtsprechung an den Vorsatz ist vollumfänglich zuzustimmen. Denn die strafrechtliche Betrachtung der Voraussetzungen des Betruges ist maßgeblich für eine zivilrechtliche Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB.93 Nur aus dem Grund, dass eine Prognoseberechnung zu positive Aussichten enthält oder an sonstigen Stellen nicht in vollem Maße den üblichen Anforderungen entspricht, kann nicht abstrakt zur Annahme des Vorliegens von Vorsatz bezüglich eines Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB führen. Der Vorsatz muss nicht nur alle Merkmale des äußeren Tatbestandes, sondern eben auch den zwischen ihnen notwendigen Kausalzusammenhang umfassen.94 Der täuschungsbedingte Irrtum muss somit nach der Vorstellung des Dritten zu einem Schaden durch eine Vermögensverfügung führen. Er muss den Franchisenehmer mit Wissen und Wollen mit Hilfe unrichtiger Informationen dazu bringen, einen für ihn schon allein durch die Eingehung nachteiligen Vertrag abzuschließen. 2. Bereicherungsabsicht Neben dem Vorsatz muss der Täter die Absicht haben, sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.95 Nach herrschender Ansicht fehlt es an der Absicht (dolus directus 1. Grades), wenn der Täter die Bereicherung „als peinliche oder lästige Folge seines Handelns“ hinnimmt, weil er glaubt, sonst sein anderes Ziel zu verfehlen; dagegen soll eine Bereicherungsabsicht vorliegen, wenn sich der Vermögensvorteil für den Täter als erwünschte Folge seines Handelns darstellt.96 Dabei kommt es nach der Rechtsprechung97 für den vollendeten Betrug nicht darauf an, ob sich diese Absicht überhaupt oder so verwirklicht hat, wie der Täter es sich vorgestellt hatte. Denn die Betrugsabsicht i. S. des § 263 StGB gehöre als subjektives Merkmal zur inneren Tatseite; ihr entspreche kein Merkmal des objektiven Tatbestandes. Der Betrug sei insofern ein Delikt mit sogenannter „überschießender Innentendenz“, zu dessen Vollendung es genüge, dass nur die Schädigung, nicht aber auch die erstrebte Bereicherung gelinge. Der Vermögensvorteil des Täters muss das Gegenstück zum Vermögensschaden des Opfers darstellen. Als Vermögensvorteil ist jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage, jede Erhöhung des Vermögenswertes anzusehen.98 Der angestrebte Vorteil muss die Kehrseite des Schadens, das heißt unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein, sogenannte 93 94 95 96 97 98

Diehl, ZfS 2012, 13 ff. (16). Lackner/Kühl/Lackner, § 263, Rn. 57. Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 166. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser, § 263, Rn. 354. BGH NJW 1984, 987 f. (988). Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 167.

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Kap. 5: Deliktische Haftung

„Stoffgleichheit“. Nach überzeugender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Verluste, die dem Franchisenehmer infolge mangelhafter Durchführung des Vertrages entstehen, nicht als stoffgleich zum erstrebten Vermögensvorteil anzusehen.99 Diese Verluste beruhen nur mittelbar auf dem Vertragsschluss des Franchisevertrags und fließen nicht dem Franchisegeber zu. Insoweit scheiden konsequenterweise auch nach der Vermögensverfügung entstandene Lohnkosten oder nachträgliche Anschaffungen des Franchisenehmers aus, da es bei ihnen ebenfalls an der Stoffgleichheit fehlt.100 Zudem wird ein externer Vorteil wie z. B. die Belohnungen Dritter durch die Voraussetzung der Stoffgleichheit aus der Betrugsstrafbarkeit genommen.101 Die übliche Konstellation bei der Dritthaftung im Franchising stellt sich so dar, dass der Dritte den Vermögensvorteil nicht unmittelbar für sich, sondern für seinen Geschäftsherren, den Franchisegeber erstrebt. Zwischen seinem eigenen Vorteil und dem Vermögensnachteil des Franchisenehmers fehlt es insoweit an der Stoffgleichheit.102 Stoffgleichheit liegt aber darin, dass der Franchisegeber als Vertragspartner des Franchisenehmers den Vorteil erlangt. Der Dritte hat hieran auch ein Interesse, denn er wird als vom Franchisegeber mit der Suche nach geeigneten Franchisenehmern und dem Abschluss der Verträge Beauftragten für den Vertragsschluss bezahlt. Für ihn stellt der Vorteil des Franchisegebers gleichsam einen notwendigen Zwischenschritt dar. Nach der Rechtsprechung kommt in solchen Fällen ein drittbegünstigender Betrug in Betracht.103 Wann die Absicht des Dritten zur Bereicherung des Franchisegebers konkret vorliegt, ist stets genau zu untersuchen. Bei der Drittbereicherungsabsicht des Geschäftsführers der Franchisegebergesellschaft äußerte der Bundesgerichtshof 104 Zweifel, ob bereits die Wahl des falschen Ansatzes bei der Herstellung eines Businessplans den Schluss darauf zuließen, dass der Geschäftsführer bewusst zum Nachteil des Franchisenehmers gehandelt habe, um der Franchisegebergesellschaft einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Bei dieser Konstellation muss beachtet werden, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft zwar möglicherweise eine Drittbereicherungsabsicht hat, diese jedoch anders als in den typischen Provisionsfällen nicht so offensichtlich sein muss, da er aus dem Vertragsschluss im Regelfall noch nicht einmal einen mittelbaren Vorteil haben wird.

99

BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663). BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1664). 101 BeckOK StGB/Beuckelmann, § 263, Rn. 78; Lackner/Kühl/Lackner, § 263, Rn. 59. 102 Siehe allgemein zu Provisionsvertretern: Schönke/Schröder/Perron, § 263, Rn. 169. 103 BGH NJW 1961, 684 f. (684). 104 BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663). 100

B. Haftung gemäß § 826 BGB

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Im Falle der klassischen „Provisionsvertreter“ im Franchising wird eine Drittbereicherungsabsicht hingegen in der Regel vorliegen. Jedoch kann auch bei diesen allein durch die Wahl eines falschen Berechnungsansatzes noch nicht abstrakt auf eine Drittbereicherungsabsicht geschlossen werden. Zur Bejahung einer Absicht muss der stoffgleiche Vermögensvorteil für den Franchisegeber aus Sicht des Dritten die erwünschte Folge seines Handelns darstellen. Deshalb sind noch weitere Feststellungen bezüglich der inneren Gerichtetheit des Handelns notwendig: Nimmt ein Dritter falsche Zahlen in seine Berechnungen auf, obwohl er die richtigen Zahlen kennt, so liegt der Schluss nahe, dass auch eine Bereicherungsabsicht vorliegt.105

VI. Rechtsfolge Liegen die Voraussetzungen des Betruges nach § 263 StGB vor, so richtet sich der zivilrechtliche Schadensersetz gemäß § 823 Abs. 2 BGB nach dem Schutzzweck der Norm. Reine Vermögensinteressen dürfen mit Hilfe des § 823 Abs. 2 BGB nicht allgemein in den Schutzbereich des Deliktsrechts einbezogen werden. Das bedeutet für den § 263 StGB deshalb nur die Erfassung des Schadens aufgrund täuschungsbedingter Selbstschädigung des Vermögensträgers.106 Das heißt, dass sich der Schadensersatz des Franchisenehmers nur nach dem unmittelbar aus dem Betrug entstandenen Schaden bemisst.

B. Haftung gemäß § 826 BGB Die Haftung aufgrund einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB schützt das Vermögen als Ganzes.107 Zu diesem gehören auch tatsächliche, hinreichend konkretisierte Erwerbsaussichten.108 Auch bei § 826 BGB muss das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die sittenwidrige Schädigung entsprechend den allgemeinen Grundsätzen von derjenigen Partei vorgetragen und bewiesen werden, die hieraus für sie günstige Rechtsfolgen ableitet.109 Somit ist ebenso wie bei § 823 Abs. 2 BGB i.Vm. § 263 StGB der Franchisenehmer für eine sittenwidrige Schädigung durch einen am Vertragsschluss beteiligten Dritten beweisbelastet.

105 So das OLG München BB 2003, 443 (Personal Total). Dort enthielt die Prognose nicht die erzielten Umsätze aus dem Pilotbetrieb, obwohl die Erklärung diesen Eindruck erweckte. Da dem Vermittler die korrekten Zahlen bekannt waren, bejahte das Gericht auch eine Drittbereicherungsabsicht. 106 MüKo/Wagner, § 823, Rn. 418. 107 BeckOK BGB/Spindler, § 826, Rn. 1. 108 Jauernig/Teichmann, § 826, Rn. 6; RGZ 111, 151 ff. (156). 109 BeckOK BGB/Spindler, § 826, Rn. 139; BGH NJW 2000, 3669 ff. (3672).

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Kap. 5: Deliktische Haftung

I. Sittenwidriges schädigendes Verhalten Ein Verhalten ist nach der Rechtsprechung sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt.110 Dabei ist in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen, ob das Verhalten nach seinem dem Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist.111 Lediglich die Verletzung einer vertraglichen Pflicht, des Gesetzes oder das Hervorrufen eines Vermögensschadens genügt für die Sittenwidrigkeit im Allgemeinen nicht; die Sittenwidrigkeit verlangt eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens.112 Neben einem ausdrücklichen Verhalten kann auch ein Unterlassen gegen die guten Sitten verstoßen. Es verletzt diese aber nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen.113 Für die Bejahung einer sittenwidrigen Schädigung im Franchising kommen insbesondere eine arglistige Täuschung oder ein Irreführen des Gegenübers durch einen Dritten in Betracht.114 Aber auch Auskünfte oder Gutachten können Mittel für eine sittenwidrige Schädigung sein. Dass ein falsches Gutachten erstellt wurde, reicht nach der Rechtsprechung115 noch nicht für eine sittenwidrige Schädigung. Erforderlich sei vielmehr, dass sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrags oder gar durch „ins Blaue“ gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt habe, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden müsse. Eine grobe Fahrlässigkeit kann somit für das Merkmal der Sittenwidrigkeit sprechen, der erforderliche Vorsatz für eine Haftung aus § 826 BGB wird hierdurch allerdings nicht ersetzt.116 Diese Grundsätze sind auch auf ähnlich ge110

St. Rspr. seit RGZ 48, 114 ff. (124); BGH DStR 2011, 85 ff. (86). BGH DStR 2011, 85 ff. (86); NJW 2004, 2668 ff. (2670). 112 BGH ZVertriebsR 2014, 123 ff. (123). 113 BGH NJW-RR 2013, 550 ff. (551); DStR 2011, 85 ff. (86). 114 Jauernig/Teichmann, § 826, Rn. 14 f. 115 BGH NJW 2004, 3035 ff. (3038); ZVertriebsR 2014, 123 ff. (123 f.). 116 BGH NJW 1974, 312 ff. (313); RGZ 143, 48 ff. (51); MüKo/Wagner, § 826, Rn. 30. 111

B. Haftung gemäß § 826 BGB

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lagerte Fälle anwendbar, bei denen zwar kein Gutachten erstellt wurde, allerdings dennoch mit Expertenstatus versehende Personen z. B. irreführende Verkaufsargumente liefern.117 Auch ein Unterlassen kann im Franchising zu einer sittenwidrigen Schädigung führen. Ein Unterlassen ist oft einer der umstrittensten Punkte bei der Frage nach Aufklärungspflichten im Rahmen des Vertragsschlusses. In den meisten Fällen, die bisher in der Rechtsprechung behandelt wurden, geht es jedoch nicht um eine Haftung für ein Unterlassen, sondern um die Haftung wegen aktiven Tuns.118 Lediglich eine Pflichtverletzung bzw. ein Unterlassen einer vorvertraglichen Pflicht aus dem zu schließenden Franchisevertrag führen dementsprechend noch nicht zu einer sittenwidrigen Schädigung durch den Dritten. Vielmehr bedarf es der Feststellung einer besonderen Verwerflichkeit, z. B. durch die Feststellung einer Leichtfertigkeit bei der Erteilung einer Auskunft. Es kann davon ausgegangen werden, dass allein in der Wahl eines falschen Berechnungsansatzes bei der Erstellung einer wirtschaftlichen Prognose noch keine sittenwidrige Schädigung vorliegt.119 Als Beispiele für das Infragekommen einer sittenwidrigen Schädigung nennt Flohr120 die Urteile des OLG Hamm vom 22.11.2011121 und des OLG Düsseldorf vom 25.10.2013122. In beiden Fällen wurden die jeweiligen Franchisesysteme erfolgreicher dargestellt als dies tatsächlich der Fall war. Im Urteil des OLG Düsseldorf hatte der Franchisenehmer einen Umsatz von 1.500 Euro in vier Monaten erzielt, obwohl in der Umsatzprognose von einem Umsatz für das erste Jahr in Höhe von 101.000 Euro ausgegangen wurde. Auch im Fall des OLG Hamm waren die Umsätze 50–75 % unter den Beträgen der Umsatzprognose geblieben. Die Angabe einer unzutreffenden Scheiterungsquote der anderen Franchisenehmer, wie in der Entscheidung des OLG München vom 24.4.2001123, könne als sittenwidrige Schädigung anzusehen sein. Ebenso kämen die Durchschnittserlöse anderer Franchisebetriebe hierfür in Betracht124. Auch im Franchising werden Rentabilitätsanalysen in nicht seltenen Fällen von nicht am Franchisevertrag beteiligten Wirtschaftsprüfern oder Unternehmensberatern erstellt.125 Inhaltliche Fehler eines solchen Gutachtens allein reichen, wie

117

BGH ZVertriebsR 2014, 123 ff. (124). Giesler/Nauschütt, BB 2003, 435 ff., 436. 119 Zweifel äußerte der BGH in NJW-RR 2011, 1661 ff. (1663) bezüglich des Vorsatzes im Rahmen der Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB. 120 Flohr, ZVertriebsR 2014, 125 ff. (126). 121 OLG Hamm ZVertriebsR 2012, 177 ff. 122 OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. 123 OLG München BB 2001, 1759 ff. (1760) (Aufina). 124 OLG München BB 2003, 443 (Personal Total). 125 Flohr, ZVertriebsR 2014, 123 ff. (124). 118

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Kap. 5: Deliktische Haftung

oben erwähnt, nach der Rechtsprechung nicht für die Bejahung einer sittenwidrigen Schädigung aus, vielmehr muss durch Leichtfertigkeit eine besondere Rücksichtslosigkeit deutlich werden. Eine Sittenwidrigkeit soll nach Flohr in Betracht kommen bei einem besonders schwerwiegenden Verstoß gegen die mit der Erstellung eines solchen Gutachtens entspringenden Sorgfaltspflichten, so zum Beispiel bei der Erstellung von Umsatzprognosen, Standortanalysen oder Businessplänen, wenn auf überholte Jahresabschlüsse zurückgegriffen wird, von denen der Gutachter weiß, dass sie sich als gravierend falsch herausgestellt haben.126 Sämtliche von Flohr angesprochenen Beispielsfälle aus der Rechtsprechung beschäftigten sich konkret nicht mit § 826 BGB, sondern lediglich mit einer Haftung aus c.i.c. oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB. Sie sind als Beispiele deshalb nur eingeschränkt geeignet. In der Vergangenheit sprach das OLG Düsseldorf § 826 BGB in den bereits genannten zahlreichen gleichgelagerten Fällen bezüglich der Haftung eines am Vertragsschluss beteiligten Dritten an.127 Das Gericht prüfte dabei eine deliktische Haftung, ohne genauer zwischen § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB und § 826 BGB zu differenzieren. Es lehnte aber beide Haftungsgrundlagen für den konkreten Fall mangels einer Pflicht zur Erstellung einer Wirtschaftlichkeitsberechnung sowie mangels einer sittenwidrigen Täuschung ab, da die Zahlen in der Berechnung korrekt waren.128 Eine wirkliche praktische Relevanz hat die Haftung für sittenwidrige Schädigungen im Franchising nicht. Aufgrund der schwierigen Beweisbarkeit und des konturlosen Merkmals der „sittenwidrigen Schädigung“ wird in den bekannt gewordenen Fällen bisher von den Franchisenehmern auf andere Haftungsgrundlagen ausgewichen. Dennoch ist Flohr grundsätzlich zuzustimmen, dass sich die bisherige Rechtsprechung dazu eignet, auch für die Haftung im Franchisebereich eine Leitschnur zu bilden.129 Eine Haftung Dritter aus § 826 BGB im Franchising erscheint mit Blick auf die Beweislast zwar nur in Ausnahmefällen erfolgversprechend, allerdings kann sich eine sittenwidrige Schädigung insbesondere durch die Rechtsprechung zur Leichtfertigkeit zumindest bei der Erstellung von Prognosen oder anderen Berechnungen durch den Dritten ergeben.

126 127

Flohr, ZVertriebsR 2014, 123 ff. (124). Siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 5 A. I. 1. a) sowie in Kapitel 2 A. II.

3. b). 128

OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2004 – VI-U (Kart) 42/02, Rn. 42 ff. (unveröffent-

licht). 129 Flohr, ZvertriebsR 2014, 125 ff. (126), der sich nur für die Haftung des Franchisegebers bezieht und eine Haftung Dritter nicht erwähnt.

B. Haftung gemäß § 826 BGB

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II. Vorsatz Der Vorsatz enthält ein „Willens-“ und „Wollenselement“. Der Handelnde muss im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesetzt und in seinen Willen aufgenommen haben.130 Es genügt die Feststellung eines bedingten Vorsatzes.131 Dieser braucht sich zwar nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken, muss jedoch die gesamten Schadensfolgen sowie Richtung und Art des Schadens umfassen. Eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich.132 Im Gegenteil genügt für das Vorliegen eines Schadens i. S. d. § 826 BGB bereits die sittenwidrige Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Deshalb reicht für den Vorsatz bereits aus, wenn dem Vertriebsbeauftragten für Investmentanteile bekannt ist, dass der Kunde sein Kapital in ein riskantes Anlagemodell investiert, bei dem ein Totalverlust trotz angeblichen „Sicherheitsnetzes“ droht.133 Im Franchising muss der Dritte einen Schaden des Franchisenehmers billigend in Kauf nehmen, wenn er ihm gegenüber falsche Angaben zum Franchisesystem macht. Die Schädigung des Franchisenehmers muss nicht das erklärte Ziel des Dritten sein. Wie stets bei Vorsatzfragen stellt sich das Problem, dass die subjektive Seite des Schädigers im Zeitpunkt der Handlung keinem Gericht zugänglich ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit gänzlich unmöglich ist, sondern nur, dass sich der Vorsatz nur anhand objektiver Umstände und Indizien feststellen lassen muss.134 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass sich aus der Art und Weise sittenwidrigen Handelns die Schlussfolgerung ergeben kann, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln sei auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt habe, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss.135 Das bedeutet, dass, obwohl die Rechtsprechung zwischen der sittenwidrigen Schädigung, für die auch ein grob fahrlässiges Verhalten sprechen kann und dem für § 826 BGB notwendigen Vorsatz eine strikte Trennung vornimmt, letztlich beide Voraussetzungen verschwimmen. Dies lässt sich treffend so zusammenfassen, dass der, der sich in einer Weise verhält, die elementare Sorgfaltsmaßnahmen zum Schutz der Interessen anderer ignoriert, rücksichtslos und deshalb sittenwidrig handelt. Derselbe Umstand legt weiter den Schluss nahe, dass der Schädiger die Möglichkeit der Erfolgsverursachung erkannt und sie billigend in Kauf genommen hat. Leichtfertiges Handeln bildet die tatsächliche Grundlage für die Sittenwidrigkeit genauso wie für den 130 131 132 133 134 135

BGH ZVertriebsR 2014, 125 ff. (125); ZUM 2012, 324 ff. (326). BGH NJW 1990, 389 f. (390). BGH NJW 2000, 2896 f. (2897). BGH NJW 2004, 3706 ff. (3710). MüKo/Wagner, § 826, Rn. 28. BGH NJW 2008, 2245 ff. (2249); NJW 1991, 3282 ff. (3283 f.).

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Kap. 5: Deliktische Haftung

Schluss auf den Vorsatz des Schädigers.136 Macht der Dritte bei den Verhandlungen über den Franchisevertrag somit Angaben ohne irgendeine Basis, einfach ins Blaue hinein, kann darauf geschlossen werden, dass er die Schädigung des Franchisenehmers billigend in Kauf nimmt. Diese Sichtweise der Rechtsprechung hat zu Kritik in der Literatur geführt. So wird von einer „Denaturierung“ der Vorsatzhaftung des § 826 gesprochen.137 Durch die Rechtsprechung komme es praktisch zu einer Absenkung der subjektiven Schwelle des § 826 BGB auf grobe Fahrlässigkeit.138 Dies sei weder mit dem Wortlaut des § 826 BGB noch mit seiner Ergänzungsfunktion im System des Deliktsrechts vereinbar.139 Allerdings muss beachtet werden, dass Voraussetzung des § 826 BGB gerade nicht eine Schädigungabsicht ist, sondern ein Eventualvorsatz genügt. Zuzustimmen ist deshalb denjenigen140, die sich gegen das genannte enge Verständnis der kritischen Stimmen der Literatur wenden. Die strafrechtlichen Lehren zum Eventualvorsatz, die den Akzent darauf legen, dass der Täter gehandelt hat, obwohl er den Eintritt der schädigenden Folge als möglich und nicht gänzlich unwahrscheinlich erkannt hat, gelten auch hier. Folgerichtig werde in der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorsätzliches Handeln auch dann bejaht, wenn dem Straftäter der genaue Hergang der Tat gleichgültig und er mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden gewesen sei. Als ein weiteres Argument muss zudem die schwierige Beweisbarkeit des § 826 BGB genannt werden. Dass § 826 BGB Vorsatz voraussetzt, ist aus gesetzgeberischer Sicht zu verstehen, um die Vermögenshaftung nicht uferlos auszuweiten. Vorsatz lässt sich aber wegen seiner Subjektivität stets nur aus den Umständen herleiten. Was der Dritte als Schädiger konkret zum Zeitpunkt der falschen Angaben gegenüber dem Franchisenehmer gedacht hat, wird sich niemals zweifelsfrei bestimmen lassen. In bestimmten Situationen muss deshalb aus einem rücksichtslosen Verhalten durchaus auf einen Vorsatz geschlossen werden können. Andernfalls hätte § 826 BGB faktisch in noch geringerem Maße als heute wohl nur einen minimalen Anwendungsbereich in den Fällen, in denen der Schädiger gerade die Schädigung als Folge wollte und somit sein Vorsatz geradezu offensichtlich ist; dies etwa dann, wenn er Zeugen gegenüber seine Pläne offenbaren würde. Der Richtung der Rechtsprechung im Rahmen des Vorsatzes im § 826 BGB ist somit zuzustimmen. Freilich bleibt es dabei, dass sich eine pauschalisierende

136 137 138 139 140

MüKo/Wagner, § 826, Rn. 30. Hopt, AcP 183, 608 ff. (633). Canaris, ZHR 163, 206 ff. (214 f.). Erman/Schiemann, § 826, Rn. 12. MüKo/Wagner, § 826, Rn. 31.

C. Mitverschulden

199

Sichtweise verbietet und es eine Tatfrage ist, ob Vorsatz vorliegt, wobei ein Schädigungsvorsatz zumindest dann zu bejahen ist, wenn eine wiederholte gleichartige Begehung vorliegt.141 Dies kann etwa der Fall sein, wenn eigene sittenwidrig falsche Informationen in einer Mehrzahl von Fällen vom Dritten an verschiedene Franchisenehmer ausgehändigt wurden, um diese zu einem Vertragsschluss zu bewegen, obwohl bekannt ist, dass diese Informationen nicht der Wahrheit entsprechen. Für am Franchisevertragsschluss beteiligte Dritte, die lediglich als Verhandlungsführer des Franchisegebers auftreten, wird sich der Vorsatz bezüglich einer sittenwidrigen Schädigung nur in wenigen Fällen beweisen lassen. Wird jedoch der Dritte mit der Erstellung einer Umsatzvorschau, Standortanalyse oder Businessplans beauftragt und fertigt er diese mit erheblichen Mängeln an, so dass objektiv von einer Erklärung „ins Blaue hinein“ auszugehen ist, so kann hier der Vorsatz zu bejahen sein. Dem Dritten droht dann folgerichtig ein erhebliches Haftungsrisiko durch § 826 BGB.

III. Rechtsfolgen Auch in § 826 BGB ist die angeordnete Rechtsfolge auf Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB gerichtet. Dieser ist der Höhe nach, ebenso wie § 823 BGB, auf das negative Interesse beschränkt.142

C. Mitverschulden Im Rahmen der deliktischen Haftung eines Dritten gelten für ein Mitverschulden des Franchisenehmers gemäß § 254 BGB keine Besonderheiten. Dass für einen Ausschluss des Mitverschuldens höhere Maßstäbe angesetzt werden sollen als bei der vorvertraglichen Haftung, wie dies von Flohr geäußert wird143, ist nicht nachvollziehbar. Gerade bei der deliktischen Haftung aus § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB ist zu beachten, dass der Haftungsschuldner mit Vorsatz handeln muss, also die Schadenszufügung zumindest in Kauf nimmt. Es erscheint deshalb nicht interessensgerecht, den deliktisch Handelnden, dem im Rahmen der Geltendmachung des Haftungsanspruchs (anders als bei der Haftung aus c.i.c.) ein Verschulden vom Franchisenehmer positiv nachgewiesen werden muss, zu bevorteilen. Auch die ständige Rechtsprechung zum Mitverschulden bei § 823 Abs. 2 BGB und § 826 BGB zeigt in eine andere Richtung. Denn bei einer vorsätzlichen Schädigung und einem fahrlässigen Verhalten des Geschädigten habe der Beitrag 141

BGH ZVertriebsR 2014, 125 ff. (126). MüKo/Wagner, § 826, Rn. 57. 143 Flohr, Franchise-Vertrag, S. 50. Dieser verweist auf einen Beschluss des LG Rostock vom 19.9.2000 – 9 O 87/2000 (nicht veröffentlicht). 142

200

Kap. 5: Deliktische Haftung

des Geschädigten an der Schadensentstehung grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben.144 Dieser Grundsatz gelte jedoch nicht uneingeschränkt, wenn besondere Umstände im Einzelfall eine Schadensteilung rechtfertigten.145 Insbesondere sei dies kein Freibrief für jeden Leichtsinn des Geschädigten.146 Auch im Rahmen der deliktischen Haftung kann somit ein Mitverschulden in Betracht kommen. Anders als von Flohr vertreten, wird der Gläubiger bei einer deliktischen Haftung aufgrund des Vorsatzes des Schädigers eher großzügiger zu behandeln sein. Dem Getäuschten kann grundsätzlich nicht vorgeworfen werden, die Täuschung nicht erkannt zu haben.147 Ein Mitverschulden des Franchisenehmers wird somit insbesondere bei dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit an der Schadensentstehung in Betracht kommen, etwa wenn ihm erkennbar deutliche Fehler in einer Umsatzvorschau oder einem Businessplan nicht auffallen, obwohl diese ihm ins Auge hätten springen müssen.

144

BGH NJW-RR 2009, 1207 ff. (1210); NJW 1984, 921 ff. (922); RGZ 162, 202 ff.

(208). 145

BGH NJW-RR 2009, 1207 ff. (1210); NJW 1984, 921 ff. (922); RGZ 130, 1 ff.

(6). 146 147

BGH WM 1970, 633 ff. (637). Siehe zur c.i.c bereits Kapitel 2 F.

Kapitel 6

Aktueller Ausblick auf eine mögliche gesetzliche Regelung Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Haftungsgrundlagen für die Behandlung von Schadensersatzansprüchen gegen die vom Franchisegeber mit dem Vertragsschluss des Franchisevertrags beauftragten Dritten, wie sie derzeit gegeben sind, ausreichen. Jedoch bestehen auch nach vielen Jahren der Diskussion bezüglich der Beurteilung der Haftung Dritter noch Unklarheiten: insbesondere bei der Bejahung der Inanspruchnahme von Vertrauen und der Anwendbarkeit der Prospekthaftung sowie bei einzelnen Aufklärungspflichten sind die Ansichten in der franchiserechtlichen Literatur als zu weitgehend abzulehnen. In Bezug auf ihre sehr restriktive Handhabung der Haftung von Dritten ist der Rechtsprechung daher im Grundsatz zuzustimmen. Ihre Ergebnisse überzeugen in der Regel. Dennoch: Die Rechtsprechung ist insbesondere bei der Expertenhaftung, bei der Übernahme der Pflichten des Franchisegebers sowie bei der Unterscheidung der Aufklärungspflichten von Falschinformationen zu kritisieren. So stellt sich angesichts des vollständigen Fehlens eines gesetzlichen Rahmens im Franchising die Frage, ob mit Blick auf die wachsende wirtschaftliche Bedeutung gesetzliche Regelungen für das Franchising und insbesondere für die Haftung von Dritten mehr Rechtssicherheit bedeuten können. Damit könnte die Attraktivität des Franchisings noch gesteigert werden. Das System der Aufklärungspflichten im Franchising hängt in Deutschland von dem jeweils zu schließenden Franchisevertrag ab. Dies stellt einen wesentlichen Unterschied zu solchen Ländern dar, die sogenannte Disclosure-Regelungen getroffen haben, das heißt einen festen Umfang an notwendigen Informationen festschreiben.1 Die Frage nach der Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung wurde bisher in Deutschland von der Politik verneint.2 In jüngster Vergangenheit gab es erneut Überlegungen für eine gesetzliche Regelung von Franchiseverträgen, die insbesondere die Aufklärungspflichten des Franchisegebers festlegen könnte. Der aktuelle Gesetzesvorstoß hat seinen Ausgangspunkt in der Petition eines Bürgers vor dem Petitionsausschuss des Deut1

Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 63. Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage der FDP im Jahr 2001: „Die Entwicklung von Qualitätskriterien für Franchise-Systeme sei in erster Linie eine Aufgabe der Wirtschaft selbst“, BT-Drucks. 14/6703 v. 19.7.2001, S. 4. 2

202

Kap. 6: Aktueller Ausblick auf eine mögliche gesetzliche Regelung

schen Bundestages im April 2011.3 In dieser wurde insbesondere die gesetzliche Normierung der vorvertraglichen Anzeigepflichten des Franchisegebers gegenüber dem Franchisenehmer angeregt. In der vom Petitionsausschuss angeforderten Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz vertrat dieses die Ansicht, dass aufgrund der umfangreichen Rechtsprechung ein Bedarf für ein besonderes Gesetz über Franchise-Verträge nicht erkennbar sei. Der Ausschuss dagegen bejaht das Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung4: Durch sie solle die bisherige zum Franchising ergangene Rechtsprechung bezüglich der vorvertraglichen Anzeigepflichten zusammengefasst werden und so auch dem Franchisegeber eine einfache Einsichtnahme in seinen Pflichtenkreis ermöglichen. Die Argumente, die bisher vom Bundesministerium für Justiz für die Nichtregelung vorgebracht worden seien, überzeugten nicht. Mit der Ablehnung einer gesetzlichen Neuregelung aufgrund umfangreicher Rechtsprechung zu dem betreffenden Bereich könne man stets das Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung verneinen. Auch der hohe bürokratische Aufwand für die Franchisegeber sei kein Argument gegen eine gesetzliche Regelung, da das neue Gesetz lediglich die bisher bestehenden gerichtlich festgelegten Pflichten umfassen würde. Zudem seien in vielen anderen Ländern in der EU, aber auch in den USA, gesetzliche Leitlinien für Franchiseverträge geschaffen worden. Dies zeige, dass eine gesetzliche Regelung sachgerecht sei. Die Petition wurde deshalb im November 2012 dem Bundesministerium für Justiz und den Fraktionen als Anregung für eine zukünftige Gesetzgebung weitergeleitet. Vom Bundesministerium für Justiz5 wurden Stellungnahmen der Bundesrechtsanwaltskammer6 und des Deutschen Franchiseverbands7 zur Notwendigkeit einer Normierung eingeholt. Auch der Deutsche Anwaltverein gab eine Stellungnahme ab, in der aufgrund der grenzüberschreitenden Materie eine europaweit einheitliche Regelung etwa nach dem Vorbild der Handelsvertreterrichtlinie begrüßt wurde.8 Es zeichnet sich ab, dass die Bundesregierung nunmehr nicht abgeneigt erscheint, gesetzgeberisch tätig zu werden.9 Es ist somit für die Zukunft nicht aus3 (Petition 17827, https://epetitionen.bundestag.de/petitionen/_2011/_04/_26/Peti tion_17827.nc.html (letzter Aufruf 18.12.2015)). 4 (https://epetitionen.bundestag.de/petitionen/_2011/_04/_26/Petition_17827.abschluss begruendungpdf.pdf (letzter Aufruf. 18.12.2015)). 5 Seit dem 17.12.2013: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV). 6 http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutsch land/2013/juli/stellungnahme-der-brak-2013-16.pdf (letzter Aufruf 18.12.2015). 7 http://www.franchiseverband.com/fileadmin/dfv-files/Presse/Stellungnahme_DFV_ Franchisegesetzgebung.pdf (letzter Aufruf 18.12.2015). 8 http://anwaltverein.de/files/anwaltverein.de/downloads/newsroom/stellungnahmen/ 2013/DAV-SN43-13-Franchising.pdf (letzter Aufruf 18.12.2015). 9 Am 8.4.2015 hat das BMJV ein Forschungsvorhaben zum Thema „Gesetzliche Sonderregelungen über den Franchisevertrag im internationalen Vergleich“ mit Schwer-

A. Argumente gegen eine gesetzliche Regelung

203

geschlossen, dass zumindest ein Teil des Franchisings in Deutschland auf eine gesetzliche Grundlage gestellt wird.10

A. Argumente gegen eine gesetzliche Regelung In der Literatur ging die herrschende Ansicht11 bislang nicht von der Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung des Franchisings aus. Eine entsprechende Forderung wird von Giesler12 als „falsch“ bezeichnet, denn bislang sei das Franchising sehr gut ohne eine solche ausgekommen. Es wird die Vermutung angestellt, dass die weit überwiegende Mehrheit der Franchisenehmer die vorvertraglichen Informationen ohnehin für ausreichend hält.13 Staatliche Regulierung könne immer auch ein Investitionshindernis sein. Im Rahmen des Vertragsschlusses seien bei verschiedenen Konzepten auch unterschiedliche Anforderungen an die Aufklärung zu stellen.14 Erdmann15 geht davon aus, dass ein fester Aufklärungskatalog „alles über einen Kamm scheren“ und die Aufklärungspflichten überstrapazieren würde. Angesichts der möglichen Informationsfülle wäre dies auch für den Franchisenehmer nicht hilfreich. Neben der fehlenden Notwendigkeit, der Gefahr der Schaffung eines Investitionshindernisses und der Überforderung durch eine gesetzliche Regelung werden auch die Argumente der zusätzlichen Bürokratie und Kosten gegen eine Regelung angeführt.16 Es wird zudem davor gewarnt17, dass ein fester Aufklärungskatalog dazu führe, dass sich die Aufklärung in der Folge auf das gesetzlich vorgeschriebene Maß beschränken würde und weitergehende Auskünfte auch auf Nachfrage nicht länger beantwortet würden. Franchisenehmer würden so mögpunkt „Vorvertragliche Aufklärungspflichten des Franchisegebers“ ausgeschrieben, BAnz AT 08.04.2015 A1. 10 Rafsendjani, DB 2015, 2007 ff. (2007). 11 Metzlaff/Bräutigam, Praxishandbuch Franchising, § 12, Rn. 4; Flohr, WiB 1996, 1137 ff. (1142); Flohr/Erdmann, Franchising im Wandel, S. 49 ff. (64); Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 19; Flohr, ZVertriebsR 2013, 273 f. 12 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 19. 13 Metzlaff/Becker, Praxishandbuch Franchising, § 11, Rn. 231, der auf eine Studie aus dem Mai 2000 verweist: Schlüter, Die Zufriedenheit von Franchisenehmern – Erste Ergebnisse eines Forschungsprojekts des Internationalen Centrums für Franchising und Cooperation. 14 Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, Kapitel 5, Rn. 63 Als Beispiel wird die Unterschiedlichkeit zwischen einem Baumarkt-Franchisekonzept und dem „Fall eines einfachen „Buy me a job“-Franchisekonzepts“ betont. In der 2. Auflage wurde noch ein Baumarkt-Franchisekonzept mit einem Pizzalieferungsservice-System verglichen, Giesler/Nauschütt/Giesler, Franchiserecht, 2. Aufl., Kapitel 5, Rn. 26. 15 Flohr/Erdmann, Franchising im Wandel, S. 49 ff. (64). 16 Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 307 f. 17 Flohr, ZVertriebsR 2013, 273 f. (274).

204

Kap. 6: Aktueller Ausblick auf eine mögliche gesetzliche Regelung

licherweise schlechter gestellt. Zudem wird befürchtet, dass eine gesetzliche Regelung unausgewogen sein und deshalb mehr Schaden als Nutzen verursachen könne.18 Flohr schließt aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 201319, in der eine Aufklärungspflicht des Franchisegebers bezüglich einer Rentabilitätsvorschau inklusive einer Untersuchung des Marktes und des konkreten Standorts bejaht wurde, dass in Deutschland gerade keine Notwendigkeit bestehe, die vorvertragliche Aufklärung beim Abschluss von Franchiseverträgen gesetzlich zu regeln, da der Schutz durch die Rechtsprechung ausreichend sei.20 Auch der Franchiseverband argumentierte in seiner Stellungnahme gegen eine gesetzliche Regelung.21 Seiner Meinung nach genügen die bisherigen allgemeinen Vorschriften des BGB und die aufgestellten Grundsätze der Rechtsprechung. Die Vertragsfreiheit in Deutschland garantiere eine positive wirtschaftliche Entwicklung des Franchisings. Die Typenkombination von Vertragsarten, die in einem Franchisevertrag zu finden seien, führe zu einer flexiblen und optimalen Abbildung der zahlreichen Gestaltungsarten beim Franchising. Ein Gesetz könne diese Vielfalt nie in Gänze erfassen. Wer Franchisenehmer betrügen wolle, schaffe dies auch mit einer gesetzlichen Regelung. Außerdem betreibe die Branche eine Selbstregulierung, etwa durch ein eigenes Qualitätsmanagement. Dies sei ausreichend.22

B. Argumente für eine gesetzliche Regelung Die Bundesrechtanwaltskammer23 befürwortete in ihrer Stellungnahme vom Juni 2013 eine gesetzliche Regelung des Franchisings. Insbesondere die hohe wirtschaftliche Bedeutung spreche für ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Bisher seien die wichtigen Fragen im Franchising noch nicht ausreichend durch die Rechtsprechung geklärt. Eine gesetzliche Regelung der Aufklärungspflichten würde die Rechtslage wesentlich überschaubarer machen. Gerade das im Franchising besonders ausgeprägte Ungleichgewicht zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer spreche für eine Kodifikation, in der der Gesetzgeber auch Stel18 Flohr/Mendelsohn, Franchising im Wandel, S. 293 ff. (305), bezogen auf das Modellgesetz „Unidroit“, welches Gesetzesinitiativen in Ländern fördern könne, aber auch dazu führen könne, dass die nationalen Gesetzgeber darüber hinaus weitergehende Pflichten des Franchisegebers festlegen und so wirtschaftsfeindliche Regelungen treffen. 19 OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2014, 46 ff. 20 Flohr, ZVertriebsR 2014, 53 ff. (54). 21 http://www.franchiseverband.com/fileadmin/dfv-files/Presse/Stellungnahme_DFV_ Franchisegesetzgebung.pdf (letzter Aufruf 23.10.2015). 22 Flohr, ZVertriebsR 2013, 273 f. (273). 23 http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutsch land/2013/juli/stellungnahme-der-brak-2013-16.pdf, S. 3 ff. (letzter Aufruf 25.11.2015).

B. Argumente für eine gesetzliche Regelung

205

lung dazu beziehen könnte, wo die Grenze zwischen Schutzbedürftigkeit und Eigenverantwortung des Franchisenehmers verlaufe. Eines speziellen FranchiseSchadensersatzrechts bedürfe es nicht. Eine Beweislastumkehr für die Verletzung der vorvertraglichen Informationspflichten zu Gunsten des Franchisenehmers würde genügen. Zuvor hatten beispielsweise Gast/Erdmann24 im Zusammenhang mit der Analyse der französischen gesetzlichen Offenbarungspflicht im Franchising festgestellt, dass die aus deutscher Sicht fast unüberwindbar erscheinenden Verpflichtungen sehr wohl von der französischen Wirtschaft hätten getragen werden können. Die gesetzliche Regelung hätte dazu beigetragen, dass erfolgreiche Franchisesysteme einen Durchbruch geschafft hätten und unseriöse Anbieter aus dem Markt gedrängt worden seien. Schäfer meint, dass die richterrechtlichen Grundsätze eine unbefriedigende Unschärfe aufwiesen.25 Er verweist hierzu auf Treumann, der Teilen der Rechtsprechung eine Ignoranz gegenüber den Problemen des Franchiserechts bescheinigt.26 Dass es in Deutschland im Gegensatz zu Frankreich keine Check-Liste gebe und nur die sehr abstrakte Formulierung, dass die Aufklärung „vollständig und zutreffend“ sein müsse, wird von Haibt/Siemens27 als „unbefriedigend“ bezeichnet. Die c.i.c. biete zwar ein hohes Maß an Einzelfallgerechtigkeit, führe jedoch zu einer gravierenden Rechtsunsicherheit.28 Insbesondere für ausländische Franchisesysteme seien Länder mit vorgeschriebenen Aufklärungspflichten vorteilhaft, um möglichen Schadensersatzansprüchen bei mangelhafter Aufklärung auszuweichen.29 Auch sie betonen die wirtschaftliche Bedeutung des Franchisings, welche eine Regelung notwendig mache. Eine Verschärfung der Aufklärungspflichten sei hingegen nicht notwendig. Zudem solle der Umfang der Aufklärung sich danach richten, ob der potentielle Franchisenehmer zum Zeitpunkt der Verhandlungen bereits Gewerbetreibender sei oder nicht.30 Die Selbstregulierung der Branche habe bislang keinen Erfolg gehabt.31 Dies möge u. a. daran liegen, dass nur ein Teil der Franchisesysteme überhaupt Mitglied im Franchiseverband sei.32 Zudem könne ein solches Selbstregulierungsmodell nicht auf gleicher Stufe stehen wie eine gesetzliche Regelung, da Verpflichtungen zwischen Franchisegeber und Verband nicht automatisch auch gegenüber dem Franchisenehmer gelten.33 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Gast/Erdmann, RIW 1997, 822 ff. (824). Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 298. Flohr/Treumann, Franchising im Wandel, S. 431 ff. (432). Haibt/Siemens, RIW 2000, 597 ff. (599). Haibt/Siemens, RIW 2000, 597 ff. (598). Flohr/Erdmann, Franchising im Wandel, S. 49 ff. (60). Haibt/Siemens, RIW 2000, 597 ff. (602). Schäfer, Die Pflicht des Franchisegebers zu vorvertraglicher Aufklärung, S. 304. Giesler/Nauschütt/Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, Einleitung, Rn. 6. Flohr/Erdmann, Franchising im Wandel, S. 49 ff. (61).

206

Kap. 6: Aktueller Ausblick auf eine mögliche gesetzliche Regelung

C. Stellungnahme Eine gesetzliche Regelung im Franchising ist nicht zwingend notwendig, sollte aus Gründen der Rechtssicherheit sowohl für die Franchisenehmer als auch für Franchisegeber und am Vertragsschluss beteiligte Dritte jedoch vom Gesetzgeber ernsthaft geprüft werden, insbesondere durch Vergleich mit anderen Staaten und deren Erfahrungen. Eine vollständige Regelung von Franchiseverträgen wird angesichts einer fast unüberschaubaren Vielseitigkeit, welche sich nicht pauschal unter einen Vertragstypus subsumieren lässt34, nahezu unmöglich sein. Dies wird aber nach derzeitigem Stand auch nicht gefordert. Das Argument des Franchiseverbands, der gerade in der weitgehenden Freiheit der vertraglichen Gestaltung von Franchisebeziehungen den Grund für den wirtschaftlichen Erfolg sieht, überzeugt. Es sollte deshalb nicht versucht werden, die vertragliche Gestaltung von Franchiseverträgen zu regeln. Das allgemeine Schadensersatzrecht bietet Schutz für Franchisenehmer. Insbesondere die Dritthaftung hat durch die Schuldrechtsmodernisierung mit § 311 Abs. 3 BGB ihre gesetzliche Verankerung gefunden. Zusammen mit dem Deliktsrecht bietet die c.i.c., wie die Untersuchung gezeigt hat, ausreichende Grundlagen für die Haftung von nicht am Vertrag beteiligten Dritten. Die Rechtsfolgen sind mithin ausreichendend bestimmt. Das soeben Gesagte spricht jedoch nicht notwendigerweise gegen eine gesetzliche Normierung der bisherigen Rechtsprechung zu den vorvertraglichen Anzeigepflichten. Diese Pflichten sind den Franchisegebern und Dritten bereits durch die Gerichte auferlegt worden und würden somit keine neue zusätzliche Belastung oder Kosten darstellen. Die Unterschiedlichkeit der Franchisesysteme ist kein Hindernis: Wenn auch in unterschiedlichem Rahmen, so ist die Nachhaltigkeit des Konzepts, die Höhe der notwendigen Investition, die bisherigen Umsatzerfahrungen usw. für den Franchisenehmer von zentralem Interesse, unabhängig welche Waren oder Dienstleistungen angeboten werden. Auch der Versuch der Aufstellung von Aufklärungspflichtkatalogen in der Literatur oder der DFV-Systemcheck zeigen, dass ein gewisses Bedürfnis nach Vereinheitlichung besteht. Insbesondere die Sicht auf die strittigsten Punkte bei den Aufklärungspflichten, wie Standortanalyse, Rentabilitätsvorschau und Einkaufsvorteile könnte mittels gesetzlicher Pflichten festgelegt werden. Aus der von Flohr zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf lässt sich auch das genaue Gegenteil seines Schluss ziehen. Denn es gab, wie er selbst betont, bis zum Jahr 2011 die Tendenz in der Rechtsprechung, die Aufklärungspflicht des Franchisegebers zu begrenzen und vom Franchisenehmer eigene Untersu34

Emmerich, JuS 1995, 761 ff. (762).

C. Stellungnahme

207

chungen zu fordern.35 Die unterschiedliche Sichtweise der Gerichte zeigt die Rechtsunsicherheit in diesem Bereich auf, die auch darin begründet ist, dass nicht geregelt ist, welchen Umfang Aufklärungspflichten des Franchisegebers bzw. eines Dritten haben sollen. Mit einer gesetzlichen Regelung würde eine Übersichtlichkeit der Pflichten hergestellt und der Umfang der Informationspflichten hinge nicht von dem jeweiligen Prozessgericht ab. Die Regelung sollte so beschaffen sein, dass sie für alle gleichermaßen gilt, einen hinreichenden Grad an Abstraktheit aufweist und nicht von der geschäftlichen Erfahrung des Franchisenehmers abhängt. Hiervon würden sowohl Franchisenehmer und Franchisegeber als auch Dritte profitieren: für alle bestünden dann klar umrissene Informationspflichten und Haftungsrisiken. Dass auf Nachfrage keine weiteren Informationen an Franchisenehmer erteilt würden, erscheint nicht sehr wahrscheinlich, da stets ein Interesse am Vertragsabschluss auf beiden Seiten besteht. Bei allen darüber hinaus gehenden Informationen würde das Nichteingehen auf Fragen des Franchisenehmers die Überzeugungskraft für das zukünftige Geschäft unter Umständen verringern. Die Wahrheitspflicht für gegebene Antworten würde ohnehin bestehen bleiben. Mit Blick auf die Pflichten des Dritten bestimmt sich der Umfang der Aufklärungspflicht zumindest bei der Inanspruchnahme von Vertrauen durch ihn selbst. Seine Pflichten können sich zwar an denen des Franchisegebers orientieren, laufen aber nicht zwangsläufig parallel zu dessen Pflichten. Ein gesetzlich normierter Aufklärungskatalog hätte somit nur bedingt Relevanz für die Pflichten des Dritten. Übernimmt er jedoch die vollständige Aufklärung des Franchisenehmers, hat auch er das gleiche Interesse an einem gesetzlich normierten Umfang wie der Franchisegeber. Zu Recht wird darauf verwiesen, dass die fehlende gesetzliche Regelung im Franchising bisher nicht zu unhaltbaren Zuständen geführt hat.36 Bezüglich der Dritthaftung hätte eine Normierung der Aufklärungspflichten letztlich eher eine Klarstellungsfunktion zum konkreten Umfang. Unabhängig davon wäre für die nahe Zukunft eine klare Positionierung der Rechtsprechung wünschenswert, maßgeblich des Bundesgerichtshofs, zu der Frage der Abgrenzung zwischen Täuschung und Aufklärungspflichtverletzung und zur Anwendbarkeit der Prospekthaftung im Franchising. Hier liegen Unsicherheitsfaktoren insbesondere auch für Dritte.

35 Flohr, ZVertriebsR 2014. 53 ff. (53) spricht von einer derzeitigen Tendenz, die vorvertragliche Aufklärung des Franchisegebers beim Abschluss von Franchiseverträgen wieder zu verschärfen. Dies, obwohl bis dahin davon ausgegangen worden war, dass die Entscheidung des OLG Schleswig (NJW-RR 2009, 65 ff.) zu einer die eigene Verantwortung des Franchisenehmers betonenden Rechtsprechung führe. 36 Haibt/Siemens, RIW 2000, 597 ff. (602): „Betrügerische Praktiken im Bereich Franchising sind hierzulande kein massenhaftes Phänomen.“

Kapitel 7

Ergebnis Die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung können zusammenfassend in zehn zentralen Aussagen veranschaulicht werden: 1.

Zentrale Norm der Drittbeteiligung an Vertragsverhandlungen ist § 311 Abs. 3 BGB. Mit der Haftung aus einem eigenen, vom eigentlichen Franchiseverhältnis grundsätzlich unabhängigen, vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Franchisenehmer und Drittem lassen sich alle Konstellationen der Drittbeteiligung im Franchising in zufriedenstellendem Maße lösen.

2.

Ein eigenes wirtschaftliches Interesse eines Dritten am Franchisevertrag kommt zwar in Betracht, angesichts der hohen Hürden, die von der Rechtsprechung zu Recht aufgestellt werden, wird dies jedoch nur in Ausnahmefällen zu bejahen sein. Zu denken ist an den Fall, dass der Dritte die Franchisegebühren des Franchisenehmers zur freien Verwendung erhält und in überwiegendem Maße die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Geschäft zieht.

3.

Die Inanspruchnahme von Vertrauen ist der praktisch relevanteste Fall der Entstehung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses. Ein solches kann durch Äußerungen des Dritten, aber insbesondere auch durch Erstellung eigener Berechnungen und Gutachten in Betracht kommen. Hierunter sollten zudem Expertenurteile gefasst werden, da „Vertrauen“ auch hierbei die entscheidende Rolle spielt.

4.

Ein vorvertragliches Schuldverhältnis führt nur dann zu einer Haftung, wenn der Dritte Pflichten verletzt hat. Seine Pflichten können sich zwar an denen des Franchisegebers orientieren, können aber auch nur auf eine bestimmte Information begrenzt sein. Entscheidend ist in den allermeisten Fällen der Umfang der Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Dritten.

5.

Bezüglich Pflichtenverletzungen hat sich die Rechtsprechung bisher im Kern mit Falschangaben bzw. geschönten Daten befasst, nicht mit unterlassener Aufklärung. Stets ist streng die Haftung für eine Täuschung von der für eine unterlassene Aufklärung zu unterscheiden. Zentrale Pflicht des Dritten ist die zu wahrheitsgemäßen Angaben.

6.

Die Aufklärungspflichten im Franchising sind, soweit wie allgemein möglich, ausreichend umrissen. Strittige Pflichten wie die Erstellung einer Standortanalyse und einer Rentabilitätsvorschau sowie zur Aufklärung über nicht

Kap. 7: Ergebnis

209

bestehende Einkaufsvorteile sind im Ergebnis abzulehnen, da sie den Pflichtenkreis des Dritten überdehnen und die eigene Verantwortlichkeit des Franchisenehmers verkennen. 7.

Ein konkludent geschlossener Auskunfts- und Beratungsvertrag zwischen Franchisenehmer und Drittem ist grundsätzlich abzulehnen. Eine dogmatisch nachvollziehbare Abgrenzung zwischen c.i.c. und einem solchen Vertrag besteht ohnehin nicht. Die Konstruktion eines solchen Vertragsschlusses läuft zumeist auf eine Fiktion hinaus, für die aufgrund der c.i.c kein Bedürfnis besteht.

8.

Die Prospekthaftung im Franchising ist entgegen der herrschenden Literaturansicht abzulehnen, da keine mit der Anlageentscheidung vergleichbare Konstellation vorliegt. Eine Bejahung würde den haftenden Personenkreis von Dritten ohne Not ausweiten. Hinsichtlich der Dritthaftung aus c.i.c. besteht keine Gesetzeslücke, die mittels der Prospekthaftung geschlossen werden müsste.

9.

Die deliktische Haftung spielt aufgrund der Notwendigkeit des Nachweises von Vorsatz keine besondere Rolle im Franchising. Ein Aufweichen der Kriterien für Dritte im Franchising ist weder geboten noch sachgerecht.

10. Eine gesetzliche Regelung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten im Franchising könnte für mehr Rechtssicherheit sorgen. Auch für Dritte kann solch ein klar umrissener Pflichtenkatalog Transparenz herstellen. In Bezug auf die Haftung eines Dritten im Franchising ist eine solche gesetzliche Regelung jedoch nicht zwingend notwendig, da seine Pflichten in den meisten Fällen durch das Maß der Inanspruchnahme von Vertrauen im konkreten Zusammenhang definiert werden und sich deshalb nicht im Vorhinein (gesetzlich) festlegen lassen.

Literaturverzeichnis Adams, Norbert/Witte, Jürgen: „Rechtsprobleme der Vertragsbeendigung von FranchiseVerträgen“, DStR 1998, S. 251–256; (zitiert: Adams/Witte, DStR 1998, 251 ff. (Fund) Arendts, Martin: „Beratungs- und Aufklärungspflichten über das einem Wertpapier erteilte Rating“, WM 1993, S. 229–237; (zitiert: Arendts, WM 1993, 229 ff. (Fund)) Assmann, Heinz-Dieter/Schütze, Rolf A.: Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015; (zitiert: Assmann/Schütze/Bearbeiter, Handbuch des Kapitalanlagerechts, §, Rn.) – 3. Auflage 2007; (zitiert: Assmann/Schütze/Bearbeiter, Handbuch des Kapitalanlagerechts (2007), §, Rn.) Ballerstedt, Kurt: „Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluss durch Stellvertreter“, AcP 151 (1950/1951), S. 501–531; (zitiert: Ballerstedt, Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluss durch Stellvertreter, AcP 151, 501 ff. (Fund)) Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert: Beck’scher Online-Kommentar BGB, 33. Edition 2014; (zitiert: BeckOK BGB/Bearbeiter, §, Rn.). Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch, 36. Auflage 2014; (zitiert: Baumbach/Hopt/Bearbeiter, §, Rn.) Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred: GmbHG, 20. Auflage 2013; (zitiert: Baumbach/ Hueck/Bearbeiter, GmbHG, §, Rn.) Berger, Klaus Peter: „Die Haftung für unrichtige Bankauskünfte“, ZBB 2001, S. 238– 251; (zitiert: Berger, ZBB 2001, 238 ff. (Fund)) Beuthien, Volker/Fuchs, Maximilian/Roth, Herbert/Schiemann, Gottfried/Wacke, Andreas: Festschrift für Dieter Medicus, Zum 70. Geburtstag, 1999; (zitiert: Beuthien/ Fuchs/Roth/Schiemann/Wacke/Autor, FS Medicus, S. (Fund)) Bodewig, Theo: „Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers nach Beendigung des Vertragsverhältnisses“, BB 1997, S. 637–644; (zitiert: Bodewig, BB 1997, 637 ff. (Fund)) Böhner, Reinhard: „Schadensersatzpflicht des Franchisegebers aus Verschulden bei Vertragsabschluß“, NJW 1994, S. 635–636; (zitiert: Böhner, NJW 1994, 635 f. (Fund)) – „Bestand und Ausmaß der vorvertraglichen Aufklärungspflicht des Franchisegebers – das ,Aufina‘-Urteil unter der Lupe“, BB 2001, S. 1749–1753; (zitiert: Böhner, BB 2001, 1749 ff. (Fund)) – „Vom Franchisevertrag- zum Franchisenetzwerkrecht“, BB 2004, S. 119–124; (zitiert: Böhner, BB 2004, 119 ff. (Fund))

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Literaturverzeichnis

– Anmerkung zu OLG München, Urteil vom 13.11.1987 – 8 U 2207/87, BB 1988, S. 865–866; (zitiert: Skaupy, BB 1988, 865 f. (Fund)) – Zu den Begriffen „Franchise“, „Franchisevereinbarungen“ und „Franchising“, NJW 1992, S. 1785–1790; (zitiert: Skaupy, NJW 1992, 1785 ff. (Fund)) Soergel, Hans Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch, Band 5/1a, Schuldrecht 3/1a, §§ 311, 311a–c, 313, 314, 13. Auflage 2014; (zitiert: Soergel/Bearbeiter, §, Rn.) – Band 10, Schuldrecht 8, §§ 652–704, 13. Auflage 2012; (zitiert: Soergel/Bearbeiter, §, Rn.) Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 164–240 (Allgemeiner Teil 5), 2014; (zitiert: Staudinger/Bearbeiter, §, Rn.) – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 311, 311a, 312, 312a–i (Vertragsschluss), 2013; (zitiert: Staudinger/Bearbeiter, §, Rn.) – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 581–606 (Pacht, Landpacht, Leihe), 2005; (zitiert: Staudinger/Bearbeiter, §, Rn.) – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 657–704 (Geschäftsbesorgung), 2006; (zitiert: Staudinger/Bearbeiter, §, Rn.) Suchomel, Jan-Ulf: „Konkurrenz von § 20 VermAnlG und bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung bei fehlerhaftem Prospekt“, NJW 2013, S. 1126–1131; (zitiert: Suchomel, NJW 2013, 1126 ff. (Fund)) Teubner, Gunther: „Profit sharing als Verbundpflicht“, ZHR 168 (2004), S. 78–96; (zitiert: Teubner, ZHR 168, 78 ff. (Fund)) Timmermann, Oliver: „Deliktische Haftung: Umfassende Beweislast des Anspruchsstellers hinsichtlich der Verwirklichung des Schutzgesetzes“, ZVertriebsR 2013, S. 166– 169; (zitiert: Timmermann, ZVertriebsR 2013, 166 ff. (Fund)) Wagner, Klaus-R.: Anlegerschutzverbesserung und „Grauer Kapitalmarkt“, NZG 2011, S. 609–613; (zitiert: Wagner, NZG 2011, 609 ff. (Fund)) Westermann, Harm Peter/Grunewald, Barbara/Maier-Reimer, Georg: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, Band I, §§ 1–758, 14. Auflage 2014; (zitiert: Erman/Bearbeiter, §, Rn.) – Band II, §§ 759–2385, 14. Auflage 2014; (zitiert: Erman/Bearbeiter, §, Rn.) Westphalen, Friedrich Graf von/Thüsing, Gregor: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 36. Ergänzung, März 2015; (zitiert: Graf von Westphalen/Bearbeiter, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kapitel, Rn.) Wittmann, Arno: „Zivilrechtliche Prospekthaftung beim Vertrieb von steuerbegünstigten Kapitalanlagen“, Der Betrieb 1980, S. 1579–1586; (zitiert: Wittmann, DB 1980, 1579 ff. (Fund)) Ziemons, Hildegard/Jaeger, Carsten: Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, 19. Edition 2014; (zitiert: BeckOK GmbHG/Bearbeiter, §, Rn.) Zugehör, Horst: „Uneinheitliche Rechtsprechung des BGH zum (Rechtsberater-)Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter“, NJW 2008, S. 1105–1110; (zitiert: Zugehör, NJW 2008, 1105 ff. (Fund))

Sachwortverzeichnis Apollo-Entscheidung 102 ff. Area-Developer 28, 58 Area Development 27 Area Representation 28

Geschäftsherr 31, 33, 48, 51, 54, 62, 81 ff., 118 f., 125 f., 138, 179, 192 Geschichtlicher Bezug 17 Gewährübernahme 51 GmbH 34, 36 f., 55, 144 ff., 153, 160

Businessplan 69, 85 ff., 178, 180 ff., 190, 192, 196, 199

Hintermänner 153, 164 ff.

cross-border-Franchising 27

ins Blaue hinein 69, 92, 198 Irrtum 66, 70, 72 ff., 175, 177, 181 ff.

Deutscher Franchiseverband (DFV) 18 f., 90, 99, 202, 204, 206 Dienstleistungsfranchising 19 f. Disclosure-Regelungen 201 Einkaufsvorteile 39 ff., 90, 102 ff., 206, 209 Emissionshelfer 154 Existenzgründer 92, 95, 98, 160, 166 Expertengutachten 28, 49, 51, 53, 65 Fahrlässigkeit 70, 72 f., 115 ff., 156, 174, 183, 185, 194, 197 f. Franchise-Brokerage 26 Franchise-Consultants 26 Franchisedirektor 132, 135 ff. Franchisegeber-Gesellschaft 36 f., 42, 56, 171 Franchisegebühren 19, 29, 38 f., 60, 82, 89, 112, 184 f., 208 Garantenstellung 73 ff., 86, 154, 175, 178 Garantie 53 f., 57, 64 f., 78, 94, 100 f., 125, 137, 142, 148, 167, 170 Geschäftsführender Gesellschafter 35, 54

Kick-backs 102 Konzern 36 ff., 56 ff., Mängel des deutschen Deliktsrechts 30 Master-Franchise 27, 58, 61 Pflichtenidentität 81, 119 Pilotbetrieb 85 ff., 176, 178, 180 ff. Produktfranchising 20 Prognose 28, 38, 68, 74 f., 85 f., 93, 96 f., 99 ff., 107, 109, 116 f., 127 f., 132, 134 ff., 152, 176 ff., 191, 193, 195 f. Provision 29, 33, 35, 38 ff., 60, 63, 74, 102, 128 ff., 135, 192 f. Quasi-Partei 34 f., 83 Rentabilitätsanalysen 28, 195 Standortanalyse 37, 56, 90 ff., 116 ff., 173, 196, 199, 206 ff. Subordinationsfranchising 20 f., 23 Umsatzprognosen 28, 38, 196 UNIDROIT 90, 204

220

Sachwortverzeichnis

Vertragszweck 26, 66, 69, 78, 94, 100, 117 Vertrauen 31 f., 34 f., 39, 42 ff., 74 f., 78 ff., 95, 100, 106 ff., 131 ff., 171 ff., 201 ff., 207 ff.

Vertriebsgesellschaft 37 f., 154

Wirtschaftlichkeitsberechnung 37 f., 56 f., 65, 92 f., 97, 99, 132 ff., 177