Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im internationalen Zivilrechtsverkehr [1 ed.] 9783428527694, 9783428127696

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Band 183

Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im internationalen Zivilrechtsverkehr

Von

Christoph Schreiber

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPH SCHREIBER

Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im internationalen Zivilrechtsverkehr

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Heinrich Dörner Dr. Dirk Ehlers Dr. Ursula Nelles

Band 183

Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im internationalen Zivilrechtsverkehr

Von

Christoph Schreiber

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 978-3-428-12769-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Zwangsvollstreckung einer Entscheidung vor Eintritt der formellen Rechtskraft führt regelmäßig nicht zur dauerhaften Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers, wenn der Schuldner in der Rechtsmittelinstanz die Aufhebung des Titels erreicht. In Fällen ohne Auslandsbezug regelt § 717 Abs. 2, Abs. 3 ZPO die aus der Aufhebung resultierenden Pflichten des Vollstreckungsgläubigers. Findet die Zwangsvollstreckung jenseits der nationalen Grenzen statt, so eröffnen sich neue verfahrens- und kollisionsrechtliche Problemfelder. Die vorliegende Untersuchung verfolgt das Ziel, die Vollstreckungsgläubigerhaftung aus der Sicht des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts darzustellen und die Anwendungsbereiche der deutschen Haftungsnormen im Hinblick auf grenzüberschreitende Sachverhalte voneinander abzugrenzen. Die Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster im Wintersemester 2007 / 2008 als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Heinrich Dörner für sein Interesse an dieser Arbeit und deren Betreuung. Außerdem danke ich Herrn Prof. Dr. Michael Fischer, Universität Kiel, für die mir zuteil gewordene Förderung und Unterstützung. Kiel, im Februar 2008

Christoph Schreiber

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers bei grenzüberschreitenden Sachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

§ 2 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung im deutschen Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

II. Die verschuldensunabhängige Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . .

18

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

2. Rechtsnatur und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

a) Materiell- oder prozessrechtlicher Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

aa) Prozessuale Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

bb) Zuordnung zum materiellen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

cc) Unterscheidung nach Erstattungs- und Schadensersatzanspruch . . .

21

dd) Übliche Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

ee) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

b) Klassifizierung des Anspruchs und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

aa) § 717 Abs. 2 ZPO als Tatbestand der Gefährdungshaftung . . . . . . . .

26

bb) § 717 Abs. 2 ZPO als Tatbestand der Aufopferungshaftung . . . . . . .

28

3. Entstehung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

4. Umfang der Schadensersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

5. Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

III. Die Erstattungspflicht aus § 717 Abs. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Rechtsnatur und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

3. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

4. Umfang der Erstattungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

5. Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

8

Inhaltsverzeichnis

§ 3 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

II. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Kantonales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

III. Skandinavien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

IV. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

V. Belgien, Luxemburg, Niederlande, Spanien und Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

VI. Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Griechenland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 4 Internationale Zuständigkeit für die Klage des Vollstreckungsschuldners . . . . . .

50

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

II. Internationale Zuständigkeit nach europäischem Gemeinschaftsrecht . . . . . . . .

51

1. Ausschließlicher Gerichtsstand nach Art. 22 Nr. 5 EuGVO . . . . . . . . . . . . . . . .

52

2. Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 EuGVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

3. Allgemeiner Gerichtsstand nach Art. 2 Abs. 1 EuGVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

4. Besonderer Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 3 EuGVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

a) Qualifikation des Klagegegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

b) Anknüpfung an den Ort des schädigenden Ereignisses . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Ort des Schadenseintritts bei der Vollstreckung des Titels . . . . . . . . .

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bb) Ort des schadensbegründenden Geschehens bei der Vollstreckung des Titels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Ort des Schadenseintritts bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

dd) Ort des schadensbegründenden Geschehens bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

III. Internationale Zuständigkeit nach autonomem deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . .

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1. Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

2. Allgemeiner Gerichtsstand nach § 13 ZPO und § 17 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

3. Besonderer Gerichtsstand nach § 32 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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§ 5 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im deutschen Kollisionsrecht . . . . . . .

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I. Kollisionsrechtliche Behandlung der Vollstreckungsgläubigerhaftung bei vorzeitiger Vollstreckung nationaler Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Qualifikation der Gläubigerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Prozessrechtliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

aa) Grundsatz der Anwendbarkeit der lex fori auf den Zivilprozess . . . (1) Dissens über die Begründung des lex-fori-Prinzips . . . . . . . . . . . . (2) Dissens über die Reichweite des lex-fori-Prinzips . . . . . . . . . . . . . (3) Auswirkungen auf die gewohnheitsrechtliche Geltung . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 73 76 77 79

bb) Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Organisationsbezogenheit des Prozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einheit des Prozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ordnungsfunktion der lex-fori-Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Prozessrecht und Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 80 80 81 82

cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Sachenrechtliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

c) Vertragsrechtliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

d) Bereicherungsrechtliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

aa) Qualifikation bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

bb) Qualifikation bei der Vollstreckung des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

e) Deliktsrechtliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

2. Anknüpfung der Gläubigerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

aa) Handlungsort bei der Vollstreckung des Titels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ort der Prozessführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ort der Antragstellung auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ort des Vollstreckungszugriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 93 94 94 97

bb) Erfolgsort bei der Vollstreckung des Titels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Handlungsort bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Erfolgsort bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

10

Inhaltsverzeichnis c) Anknüpfung an eine wesentlich engere Verbindung nach Art. 41 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Näherbeziehung zum Urteilsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (1) Indizwirkung des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . 104 (2) Wesentlich engere Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB unabhängig von Art. 41 Abs. 2 EGBGB . . . . . . . . . . . . . 105 bb) Näherbeziehung zum Vollstreckungsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (1) Indizwirkung des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . 107 (2) Wesentlich engere Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB unabhängig von Art. 41 Abs. 2 EGBGB . . . . . . . . . . . . . 109 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 d) Rechtswahl nach Art. 42 Satz 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 e) Beachtlichkeit einer Rück- und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 f) Auswirkungen der Rom II-VO auf die Anknüpfung der Vollstreckungsgläubigerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Anknüpfung der Gläubigerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Regelanknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . (2) Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anknüpfung an eine offensichtlich engere Verbindung nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ausschluss einer Rück- und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . .

115 115 116 118 119 119

cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 II. Kollisionsrechtliche Abweichungen bei vorzeitiger Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Einleitung des Systemwechsels durch die EuVTVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Anknüpfung der Gläubigerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Handlungs- und Erfolgsort bei der Vollstreckung des Titels . . . . . . . 124 bb) Handlungs- und Erfolgsort bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Anknüpfung an eine wesentlich engere Verbindung nach Art. 41 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Näherbeziehung zum Vollstreckungsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Näherbeziehung zum Urteilsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 d) Rechtswahl nach Art. 42 Satz 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Inhaltsverzeichnis

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e) Anknüpfung nach den Regelungen der Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 § 6 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers bei grenzüberschreitender Zwangsvollstreckung nach deutschem Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. Die Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung nationaler Vollstreckungstitel . . . . . 131 1. Aufhebung nur des Hauptsacheurteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Aufhebung der Vollstreckbarerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Aufhebung des Hauptsacheurteils und der Vollstreckbarerklärung . . . . . 137 b) Aufhebung nur der Vollstreckbarerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Aufhebung des Vollstreckungsurteils gem. §§ 722 f. ZPO . . . . . . . . . . . . . 144 d) Aufhebung eines ausländischen Exequaturs autonomen Rechts . . . . . . . . 147 II. Die Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel . 148 1. Aufhebung des Urteils im Ursprungsmitgliedstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Berichtigung und Widerruf der Bestätigung nach Art. 10 EuVTVO . . . . . . . 149 a) Berichtigung der Bestätigung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO . . . . . . 149 b) Widerruf der Bestätigung nach Art. 10 Abs. 1 lit. b EuVTVO . . . . . . . . . . 153 § 7 Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

§ 1 Einleitung I. Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Die Zwangsvollstreckung außerhalb der nationalen Grenzen ist in den letzten Jahren so oft wie nie zuvor Gegenstand der Gesetzgebung in Europa gewesen. Diese Entwicklung hat ihren Grund in der zunehmenden internationalen Verflechtung der Wirtschaft. Nicht zuletzt beruht sie aber auch auf dem Anliegen der Europäischen Gemeinschaft, das Vollstreckungsverfahren zu erleichtern. Stellte bereits die Einführung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens beispielsweise nach dem EuGVÜ1 oder dem LugÜ2 einen wesentlichen Fortschritt gegenüber der zeit- und kostenaufwendigen kontradiktorischen Vollstreckungsklage etwa nach autonomem deutschen Recht gem. §§ 722 f. ZPO dar, so hat die grenzüberschreitende Zwangsvollstreckung durch den Erlass von EG-Verordnungen aus Gläubigersicht weiter an Attraktivität gewonnen. Seit dem Inkrafttreten der EuGVO3 hängt im Gegensatz noch zu den Bestimmungen des EuGVÜ oder des LugÜ (vgl. Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ / LugÜ) gem. Art. 41 EuGVO die Erteilung der Vollstreckbarerklärung von einer nur formalen Prüfung ab. Erst auf einen Rechtsbehelf hin darf das befasste Gericht gem. Art. 45 Abs. 1 EuGVO bestimmte Anerkennungshindernisse bei seiner Entscheidung berücksichtigen. Das Vollstreckbarerklärungsverfahren nach der EuGVO kann daher in wesentlich kürzerer Zeit durchlaufen werden und stellt sich unter diesem Gesichtspunkt für den Gläubiger als besonders effizient dar. Seinen derzeitigen Höhepunkt hat die Beschleunigung der Verfahren der Auslandsvollstreckung zuletzt durch die EG-Vollstreckungstitelverordnung4 erfahren, 1 Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. 9. 1968 (BGBl. 1972 II, 774) in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29. 11. 1996 (BGBl. 1998 II, 1412). 2 Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. 9. 1988 (BGBl. 1994 II, 2660). 3 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, Nr. L 12, S. 1). 4 Verordnung (EG) Nr. 805 / 2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen (ABl. 2004, Nr. L 143, S. 15), im Folgenden EuVTVO; zur Beschleunigung s. auch Erwägungsgrund 9.

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§ 1 Einleitung

die am 21. 1. 2005 in Kraft getreten ist (Art. 33 Satz 1 EuVTVO). Deren wesentliche Regelungen sind seit dem 21. 10. 2005 anwendbar (Art. 33 Satz 2 EuVTVO). Der Europäische Vollstreckungstitel gilt mit seiner Vollstreckungswirkung über die nationalen Grenzen hinaus in allen Staaten der Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme Dänemarks. Die Gerichte des Staates, in dem die Vollstreckung stattfinden soll, sind in ein besonderes Verfahren nicht mehr eingebunden. Eine Vollstreckbarerklärung ist gem. Art. 5 EuVTVO ausdrücklich nicht vorgesehen. Zur Wirkungsentfaltung bedarf es lediglich der Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel durch das Ursprungsgericht. Danach ist der Titel ohne ein weiteres Verfahren im Vollstreckungsstaat vollstreckbar. Die Einfachheit des Verfahrens lässt erwarten, dass der Europäische Vollstreckungstitel in Zukunft häufig Grundlage grenzüberschreitender Zwangsvollstreckungen sein wird. Zwar gilt die Verordnung gem. Art. 3 EuVTVO nur für Entscheidungen, gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden über sogenannte unbestrittene Forderungen. Jedoch fallen darunter neben der ausdrücklichen Anerkennung der Forderung durch den Schuldner (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 lit. a, d EuVTVO) auch Vollstreckungsbescheide und Versäumnisentscheidungen (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 lit. b, c EuVTVO).5 Dadurch haben insgesamt schätzungsweise 90 % aller grenzüberschreitend zu vollstreckenden Entscheidungen in der Europäischen Union unbestrittene Forderungen zum Gegenstand,6 so dass der Europäische Vollstreckungstitel die Vollstreckungspraxis prägen wird.7 Eine Voraussetzung sowohl für die Erteilung der Vollstreckbarerklärung nach der EuGVO als auch für die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel nach dem EuVTVO ist die Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Urteilsstaat. Dies ergibt sich aus Art. 38 Abs. 1 EuGVO und aus Art. 6 Abs. 1 lit. a EuVTVO. Formelle Rechtskraft ist nicht erforderlich; vielmehr reicht es aus, wenn die ursprüngliche Entscheidung vorläufig vollstreckbar ist.8 Dazu näher Jennissen, InVo 2006, 218, 222 f.; kritisch Schack, SchlHA 2006, 115, 118. Vgl. Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen“ vom 11. 12. 2002 (ABl. 2003, Nr. C 85, S. 1, 4 sub 3.1.). 7 Ebenso K. Gebauer, NJ 2006, 103; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 1 Rn. 6; Rauscher, Rn. 12; Wagner, NJW 2005, 1157; anders dagegen Coester-Waltjen, FS Beys, S. 183, 185. 8 Für die EuGVO: östOGH, Beschluss vom 30. 5. 2006, 3 Ob 49 / 06m, im Internet unter http: / / www.ris.bka.gv.at / jus; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 47; Hk-ZPO / Dörner, Art. 38 Rn. 2; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 32 Rn. 21, Art. 38 Rn. 10; Musielak / Lackmann, Art. 38 Rn. 1; Nagel / Gottwald, § 12 Rn. 131; Rauscher / Mankowski, Art. 38 Rn. 15; Zöller / Geimer, Art. 38 Rn. 9; so auch für das EuGVÜ: östOGH, Beschluss vom 21. 8. 2003, 3 Ob 145 / 03z, im Internet wie oben; BGHZ 87, 259; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1575, 1576; ebenso für das LugÜ: AppG Basel-Stadt BJM 1999, 105, 106; östOGH, Beschluss vom 26. 4. 2000, 3 Ob 248 / 98m, im Internet wie oben. Für die EuVTVO: Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament vom 9. 2. 2004, KOM (2004) 90 endg., S. 3; Coester-Waltjen, Jura 2005, 394 f.; K. Gebauer, NJ 2006, 103, 104; Heringer, S. 146; Jennissen, InVo 2006, 218, 223; Nagel / Gottwald, § 12 5 6

I. Haftung bei grenzüberschreitenden Sachverhalten

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Bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft ist die Entscheidung nicht endgültig. Sie kann in der Rechtsmittelinstanz durch die Gerichte des Urteilsstaates aufgehoben oder abgeändert werden. Auch die Vollstreckbarerklärung als Akt des Vollstreckungsstaates wird nicht etwa mit ihrer Erteilung unanfechtbar. Sie kann auf einen Rechtsbehelf gem. Art. 43 EuGVO hin oder nach deutschem Recht in einem gesonderten Verfahren nach Art. 27 AVAG9 ebenfalls im Nachhinein beseitigt werden. Rechtsschutz gegen die Erteilung der Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel sieht Art. 10 EuVTVO in Form der Berichtigung oder des Widerrufs vor. Tritt einer dieser Fälle ein und hat der Gläubiger bereits vor der Aufhebung oder Abänderung von der vorläufig vollstreckbaren Entscheidung derart Gebrauch gemacht, dass er die Vollstreckung betrieben oder der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet hat, so wird der Vollstreckungsschuldner regelmäßig Erstattungs- und Schadensersatzansprüche gegen den Vollstreckungsgläubiger geltend machen. Die Beantwortung der Frage nach der Erfolgsaussicht seines Vorgehens hängt unmittelbar von der Anwendbarkeit der jeweiligen Rechtsordnung ab, ist doch die Haftung des Vollstreckungsgläubigers in den Rechtsordnungen der Europäischen Gemeinschaft unterschiedlich ausgestaltet.10 In Rede steht die mögliche Anwendbarkeit dreier Rechtsordnungen, weil maximal drei Staaten beteiligt sein können: Der Staat, dessen Gerichte das Erkenntnisverfahren zu Ende brachten, der Staat, in dem die Vollstreckung stattgefunden hat oder im Fall der Abwendungsleistung stattfinden sollte, und der Staat, vor dessen Gerichten der Vollstreckungsschuldner seinen Ersatzanspruch geltend macht. Ist die anwendbare Rechtsordnung bestimmt, so ist damit das letzte Wort nicht gesprochen: Auch innerhalb der jeweils anwendbaren Rechtsordnung kommen unterschiedliche Normen in Betracht, die einen Anspruch des Vollstreckungsschuldners begründen können. Insbesondere nach deutschem Recht können, soweit es um die Vollstreckung von Hauptsacheentscheidungen im grenzüberschreitenden Bereich geht, verschiedene Vorschriften anwendbar sein. Namentlich handelt es sich dabei um § 717 Abs. 2 ZPO, § 717 Abs. 3 ZPO, § 28 Abs. 1 AVAG, § 35 Abs. 1 IntFamRVG11 und einzelne Regelungen, die in Ausführungsgesetzen zu völkerrechtlichen Verträgen12 enthalten sind. Die Anwendbarkeit der sachrechtlichen Rn. 8; Rauscher, Rn. 3 Fn. 5; Wagner, NJW 2005, 1157, 1158; ders., IPRax 2005, 189, 193. Der Vorschlag der Kommission vom 18. 4. 2002, KOM (2002) 159 endg., und der geänderte Vorschlag der Kommission vom 11. 6. 2003, KOM (2003) 341 endg., setzten gem. Art. 5 a) dagegen noch Rechtskraft im Ursprungsmitgliedstaat voraus. 9 Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz – AVAG) vom 19. 2. 2001 (BGBl. 2001 I, 288, Berichtigung auf S. 436). 10 s. dazu unten § 3. 11 Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz – IntFamRVG) vom 26. 01. 2005 (BGBl. 2005 I, 162). 12 Zu den Vorschriften im Einzelnen unten § 6 I. 2. b).

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§ 1 Einleitung

Norm hängt von unterschiedlichen Faktoren ab. So kann von Bedeutung sein, ob die Zwangsvollstreckung auf dem Urteil des Prozessgerichts beruht oder eine Vollstreckbarerklärung die Grundlage der Zwangsvollstreckung bietet. Der Grund für die Titelaufhebung und die Art des vorausgegangenen Verfahrens können ebenfalls Ausschlag geben. Die Darstellung der Vorschriften des Sachrechts in der vorliegenden Untersuchung konzentriert sich auf die deutsche Rechtsordnung. Von daher beschränkt sich die Abgrenzung der jeweiligen Anwendungsbereiche auf die einschlägigen Regelungen des deutschen Rechts.

II. Gang der Untersuchung Im Ausgangspunkt werden die Strukturen der Vollstreckungsgläubigerhaftung aufgezeigt (§ 2). Als Ansatz dient dazu mit der Bestimmung des § 717 Abs. 2, 3 ZPO eine Norm des deutschen Sachrechts. Darauf folgt ein rechtsvergleichender Überblick über die Ausgestaltung der Vollstreckungsgläubigerhaftung in den europäischen Rechtsordnungen (§ 3). Den Gegenstand des § 4 bildet die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage des Vollstreckungsschuldners. Dem schließt sich die kollisionsrechtliche Behandlung der Fragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers nach deutschem Recht an (§ 5). In diesem Rahmen wird zwischen den Grundlagen der Zwangsvollstreckung differenziert. Zunächst geht es um die Vollstreckung nach der Durchführung eines Exequaturverfahrens (§ 5 I.). Ein Schwerpunkt der Untersuchung liegt in der Qualifikation der Haftungsfragen (§ 5 I. 1.). Dem folgt die Anknüpfung nach den Vorschriften des EGBGB [§ 5 I. 2. a) – e)] und den Regelungen der sogenannten Rom II-Verordnung [§ 5 I. 2. f)]. Daraufhin wird die Haftung aus der vorzeitigen Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel kollisionsrechtlich beleuchtet (§ 5 II.). Die Untersuchung umfasst schließlich eine Darstellung unterschiedlicher Konstellationen der Vollstreckung herkömmlicher nationaler Vollstreckungstitel und Europäischer Vollstreckungstitel außerhalb des nationalen Staatsgebiets, in denen die Haftung des Vollstreckungsgläubigers eine zentrale Rolle spielt (§ 6). In diesem Rahmen werden die Anwendungsbereiche der maßgeblichen deutschen Haftungsvorschriften voneinander abgegrenzt. Auch wird der Frage nachgegangen, ob die Haftung des Vollstreckungsgläubigers nach den Regeln des deutschen Sachrechts durch die Aufhebung ausländischer Titel ausgelöst werden kann.

§ 2 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung im deutschen Sachrecht I. Überblick Die Vollstreckung aus einem nicht endgültigen Titel erfolgt im deutschen Recht generell auf die Gefahr des Gläubigers.1 Auf diesem Rechtsgedanken beruht zunächst die Haftung aus der Vollziehung einer einstweiligen Entscheidung: Lagen die Voraussetzungen eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung im Zeitpunkt des Erlasses nicht vor oder wird die Anordnung aufgehoben, so ist der Antragsteller gem. § 945 ZPO zum Schadensersatz verpflichtet. Die Haftung desjenigen, der die Vollstreckung aus einem Vorbehaltsurteil betreibt, regelt vor dem gleichen Hintergrund § 302 Abs. 4 Satz 3 ZPO. Aufgrund der Verweisung des § 600 Abs. 2 ZPO ist diese Vorschrift auch im Urkundenprozess anwendbar. Schließlich findet sich das Prinzip in den §§ 641 g, 1041 Abs. 4 ZPO, 157 KostO2 und § 149 MarkenG3 wieder. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf die Ansprüche des Vollstreckungsschuldners, die aus der vorzeitigen Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung resultieren. Für diesen Fall regeln § 717 Abs. 2 ZPO und § 717 Abs. 3 ZPO die Haftung des Vollstreckungsgläubigers.4 § 28 Abs. 1 AVAG sieht ferner eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht desselben vor, wenn die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus ausländischen Entscheidungen aufgehoben oder abgeändert wird. In Familiensachen kann zudem § 35 Abs. 1 IntFamRVG einschlägig sein. 1 Preuß. Obertribunal, Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals, Bd. 31, S. 9, 12; RGZ 9, 410, 412; 108, 253, 256; BGHZ 30, 123, 126; 39, 77, 79; 54, 76, 80; 62, 7, 9; 68, 180, 187; 85, 110, 113; 95, 10, 14 f.; 96, 1, 3; Brox / Walker, Rn. 75, 1562; Henckel, S. 256; Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 4; Saenger, JZ 1997, S. 222; Schuschke / Walker / Walker, § 945 Rn. 2; Seuffert / Walsmann / Walsmann, § 717 Anm. 2 b) (S. 312); Stein, § 717 Anm. II (S. 400); Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 9; W.-D. Walker, Rechtsschutz, Rn. 440; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 1. 2 Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) in der Fassung vom 26. 7. 1957 (BGBl. 1957 I, 960). 3 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25. 10. 1994 (BGBl. 1994 I, 3082, Berichtigung BGBl. 1995 I, 156). 4 § 717 ZPO findet im Übrigen gem. § 1065 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch im Rahmen des schiedsrichterlichen Verfahrens Anwendung.

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

Zur Darstellung des Grundprinzips werden in diesem Kapitel § 717 Abs. 2 ZPO und § 717 Abs. 3 ZPO behandelt.

II. Die verschuldensunabhängige Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO 1. Allgemeines Das Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit ermöglicht eine Vollstreckung der Entscheidung in der Hauptsache vor Eintritt der Rechtskraft. Während der Gesetzgeber der Civilprozeßordnung in der Fassung vom 30. 1. 18775 die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus nicht rechtskräftigen Titeln noch als Ausnahmefall ansah,6 stellt sie heute praktisch die Regel dar: Grundsätzlich werden Endurteile ohne oder gegen Sicherheitsleistung (§§ 708, 709 ZPO) von Amts wegen für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ermöglicht damit dem Gläubiger einen raschen Zugriff auf das Schuldnervermögen. Indessen ist auch die Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbaren Urteilen wie jede Vollstreckung aus nicht endgültigen Entscheidungen mit einem Risiko für den Vollstreckungsgläubiger verbunden, das die Betreibung der Zwangsvollstreckung für diesen gewagt erscheinen und ihn von der Vollstreckung Abstand nehmen lassen mag. Wird nämlich aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vollstreckt und das Urteil in der Rechtsmittelinstanz aufgehoben oder abgeändert, so gewährt § 717 Abs. 2 ZPO dem Vollstreckungsschuldner einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch gegen den Gläubiger. 2. Rechtsnatur und Normzweck Über die Rechtsnatur des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 ZPO herrscht auch nach mehr als einem Jahrhundert seit Inkrafttreten der Vorschrift am 1. 1. 19007 keine Einigkeit. a) Materiell- oder prozessrechtlicher Charakter Zunächst besteht Dissens darüber, ob der Rechtssatz dem materiellen Recht oder dem Prozessrecht zuzuordnen ist. Die Diskussion um die internrechtliche Zuordnung8 entzündet sich an der Frage, ob dem Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO mateRGBl. 1877, 83. Motive bei Hahn, S. 427. 7 Art. I Einführungsgesetz zu dem Gesetze, betreffend Aenderungen der Civilprozeßordnung vom 17. Mai 1898 (RGBl. 1898, 322) i. V. m. Art. 1 Abs. 1 EGBGB. 8 Zur kollisionsrechtlichen Qualifikation der Vollstreckungsgläubigerhaftung als materiell- oder verfahrensrechtlich s. unten § 5 I. 1. a) bb). 5 6

II. Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO

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riellrechtliche Einwendungen entgegengehalten werden können.9 Dies ist bei einem materiellrechtlichen Anspruch grundsätzlich möglich, bei einem prozessualen Anspruch dagegen nicht.

aa) Prozessuale Einordnung Einige sehen in § 717 Abs. 2 ZPO eine Norm des Verfahrensrechts. Entscheidend für die Einordnung sei der prozessuale Haftungsgrund.10 Die Vorschrift beruhe nämlich auf dem besonderen Charakter des Instituts der vorläufigen Vollstreckung als eines außerordentlichen Rechtsbehelfs und der Gesetzgeber11 habe mit § 717 Abs. 2 ZPO keine materiellrechtliche, sondern die prozessrechtliche Frage beantwortet, wer die Nachteile, die aus der Anwendung dieses außerordentlichen Rechtsbehelfs resultieren, zu tragen habe.12 Auch in der frühen Rechtsprechung und älteren Literatur zu der Vorschrift war teilweise vom prozessualen Charakter des § 717 Abs. 2 ZPO die Rede.13 Zur Begründung berief man sich vor allem auf die Entstehungsgeschichte der Norm.14 Nach damals verbreiteter Auffassung soll die Civilprozeßordnung in der Fassung vom 30. 1. 187715 in § 655 Abs. 216 einen prozessualen Anspruch vorgesehen haben.17 Die Norm begründete keinen Schadensersatzanspruch des VollstreckungsDazu näher Pecher, S. 33 f., 94 ff. So schon Pagenstecher, S. 377 f.; ebenso Niederelz, S. 83 ff., 89 ff., 94 („einheitliche prozessuale Schadensregulierung“). 11 Vgl. Protokolle bei Mugdan, Bd. II, 1164. 12 Pagenstecher, S. 377 f. 13 So ausdrücklich OLG Marienwerder OLGE 6, 411, 412; dem folgend der I. Zivilsenat in RGZ 64, 278, 282 f.; ähnlich in JW 1902, 254, 254; JW 1907, 521, 522 (im Ergebnis aber offen gelassen); JW 1909, 23, 24; in diese Richtung auch der II. Zivilsenat in RGZ 123, 388, 396. 14 s. die Nachweise in der vorstehenden Fn. 15 s. § 2 Fn. 5. 16 „Soweit ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urtheil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem aufgrund des Urtheils Gezahlten oder Geleisteten zu verurtheilen.“ 17 Damals jedenfalls laut Pecher, S. 32 Fn. 25, herrschende Meinung; vgl. RGZ 9, 410, 412; 29, 332, 333; 76, 406, 407; 91, 195, 199, 201; 103, 352, 353; Marcus, Gruch 35 (1891), 231, 232; anders allerdings Gaupp / Stein, 5. Auflage, § 717 Anm. II (S. 370); zweifelnd von daher berechtigterweise Henckel, S. 258 Fn. 79. Entgegen der prozessualen Sichtweise wird auch in den Motiven zum BGB davon ausgegangen, dass § 655 Abs. 2 CPO einen Fall der condictio ob causam finitam enthält. Dies kann nur so verstanden werden, dass die Norm einen materiellrechtlichen Anspruch gewähren soll, vgl. Mot. II, S. 848; weniger eindeutig allerdings Prot. II, S. 674; für den materiellrechtlichen Charakter auch RG JW 1897, 134; JW 1902, 254; BayObLG SeuffArch 50 (1895), 285, 286; Stein, Urkundenprozeß, S. 329, 334; ebenso allerdings mit anderem Ergebnis Marcus, a. a. O. 9

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

schuldners, sondern gewährte lediglich Rückerstattung des aus dem Titel Beigetriebenen. Schadensersatz war nur über die allgemeinen Vorschriften des verschuldensabhängigen Deliktsrechts zu erlangen, wie es das Partikularrecht zumeist vorsah.18 Durch die CPO-Novelle vom 20. 5. 189819 wurde aus Gründen der Billigkeit20 der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch gem. § 717 Abs. 2 ZPO eingeführt. An der Natur des Anspruchs sollte sich, so die Rechtsprechung21, nichts geändert haben. Geändert sei lediglich der Umfang der Erstattungspflicht in einer dem Vollstreckungsschuldner noch günstigeren Weise. § 717 Abs. 2 ZPO sei ebenso wie § 655 Abs. 2 CPO ein rein prozessualer Anspruch.22

bb) Zuordnung zum materiellen Recht Heute wird überwiegend vom materiellrechtlichen Charakter der Norm ausgegangen. Begründungen fehlen weitgehend.23 Sie fanden sich allerdings unmittelbar nach Einführung der Vorschrift durch die ZPO-Novelle 1898.24 Seinerzeit hieß es, der Restitutionscharakter sei beseitigt worden und § 717 Abs. 2 ZPO enthalte nun einen materiellrechtlichen Schadensersatzanspruch, der den allgemeinen Vorschriften des BGB unterliege.25 Dies ergebe sich insbesondere aus dem Wortlaut, da der Kläger nun nicht mehr „zu verurteilen“, sondern „verpflichtet“ sei.26 Andere wollen den Charakter der Norm mittels Erforschung des Haftungsgrundes bestimmen. So wird die Natur des § 717 Abs. 2 ZPO mit den Begriffen der Risikohaftung27, Gefährdungshaftung28, Garantiehaftung29, Haftung aus prozessualer 18 Dazu ausführlich Pecher, S. 35 Fn. 3; einen Überblick liefern Gaupp / Stein, 5. Auflage, § 717 Fn. 7 mit weiteren Nachweisen. 19 RGBl. 1898, 410. 20 Hahn / Mugdan, S. 135, 393; s. auch Prot. II, S. 674. 21 s. § 2 Fn. 13. 22 s. § 2 Fn. 13. 23 Ohne Begründung z. B. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 717 Rn. 6; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 2, 9; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 717 Rn. 6; Zöller / Herget, § 717 Rn. 3; ferner Stein / Jonas / Brehm, vor § 1 Rn. 33; differenzierend aber Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 7 f. 24 Bloße Behauptungen der Zugehörigkeit zum materiellen Recht finden sich jedoch auch in der älteren Literatur, vgl. etwa Petersen / Anger, § 717 Anm. 5 (S. 302); Seuffert / Walsmann / Walsmann, § 717 Anm. 2 b) (S. 312). 25 OLG Dresden SeuffArch 61 (1906), 176; OLG Hamburg OLGE 16, 285, 286; wenig später dann auch RGZ 76, 406, 407; 91, 195, 201; 103, 352, 353; Struckmann / Koch, § 717 Anm. 4 (S. 688). 26 OLG Dresden SeuffArch 61 (1906), 176. 27 Etwa OLG Köln NJW 1996, 1290, 1292; Blomeyer, § 13 I (S. 39); Brox / Walker, Rn. 75; Hk-ZPO / Kindl, § 717 Rn. 1; Lindemann, S. 58; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 2; Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 4: „Risiko- oder Gefährdungshaftung“. 28 So schon Seuffert / Walsmann / Walsmann, § 717 Anm. 2 b) (S. 312); aus neuerer Zeit etwa BGHZ 69, 373, 375 f.; 85, 110, 113; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hart-

II. Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO

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Veranlassung30, Zwangsversicherung31 und Aufopferung32 beschrieben. An dieser Stelle ist nicht entscheidend, welche Einordnung zutreffend ist. Relevant ist nur, dass nach all diesen in Einzelfragen auseinander gehenden Meinungen nicht in Frage gestellt wird, dass der Haftungsgrund33 und deshalb der Anspruch materiellrechtlicher Natur34 ist.35

cc) Unterscheidung nach Erstattungs- und Schadensersatzanspruch Im Anschluss an Pecher36 vertritt der IX. Senat des BGH37 eine differenzierende Ansicht und spaltet den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO in eine prozessuale Erstattungsregel und einen materiellrechtlichen Schadensersatzanspruch auf. Soweit es um die Rückerstattung des Geleisteten38 geht, habe sich an dem prozessualen Charakter der Erstattungsregel des § 655 Abs. 2 CPO durch die Kodifizierung in § 717 Abs. 2 ZPO nichts geändert. Sie sei ein Instrument innerprozessualer Waffengleichheit und keine materiellrechtliche Zuweisungsnorm. Dagegen sei der Anspruch auf Ersatz des weiteren Schadens materiellrechtlicher Natur.39

mann, § 717 Rn. 4; Lange, § 3 IX 11 (S. 125); Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 4 (s. vorstehende Fn.); Saenger, JZ 1997, 222, 224; Zöller / Herget, § 717 Rn. 3: „Gefährdungs- oder Garantiehaftung“; ähnlich MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 2, 7; dagegen Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 1 (S. 230). 29 Zöller / Herget, § 717 Rn. 3 (s. vorstehende Fn.). 30 Gaul, ZZP 110 (1997), 3, 9; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 1 (S. 230); Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 12. 31 Bötticher, ZZP 85 (1972), 1, 8 f. 32 Baur, S. 114; Baur / Stürner / Bruns, Rn. 15.45.; Esser / Schmidt, § 8 II (S. 137); U. Müller, S. 77 ff., 96, 144, passim; ebenso für § 945 ZPO Schilken, Befriedigungsverfügung, S. 18 Fn. 11. 33 Anders Kuttner, S. 19 f., wonach der Haftungsgrund prozessual, der Anspruch aber gleichwohl ein materiellrechtlicher sei; in diese Richtung auch RGZ 58, 236, 238; ablehnend Stein, 11. Auflage, § 717 bei Fn. 10. 34 So auch BGH ZZP 94 (1981), 444, 445; OLG Köln JMBl. NRW 64, 184, 185. 35 Der Meinung, dass die Zuordnung zu diesen Begriffen ganz ohne praktische Bedeutung ist, sind etwa Saenger, JZ 1997, 222, 224 (für § 717 Abs. 2 ZPO und § 945 ZPO); Schuschke / Walker / Walker, § 945 Rn. 3 („Ein Streit ( . . . ) lohnt nicht“); Stein / Jonas / Grunsky, § 945 Rn. 2 („von sekundärem Interesse“); Wieczorek / Schütze / Thümmel, § 945 Rn. 2 (es „erübrigt sich eine vertiefte Behandlung der Frage“); Zöller / Vollkommer, § 945 Rn. 3. 36 Pecher, ZZP 94 (1981), 446 ff.; ders., S. 194 ff., passim; zustimmend Blomeyer, § 13 IV (S. 42). 37 Urteil vom 3. 7. 1997 – IX ZR 122 / 96, BGHZ 136, 199 ff. = NJW 1997, 2601 ff.; zustimmend Probst, JR 1998, 286 ff.; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 8, 33. 38 Gleiches muss konsequenterweise auch für die Erstattung des durch die Vollstreckung Beigetriebenen gelten; vgl. Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 8; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 13. 39 BGH NJW 1997, 2601, 2603.

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass bereits das vom BGH zugrunde gelegte Verständnis des § 655 Abs. 2 CPO als prozessuale Norm nicht zwingend ist.40 Schon zur Geltungszeit der CPO war umstritten, ob die Vorschrift nicht dem materiellen Recht zugeordnet werden könnte. Die Prämisse, von welcher der BGH ohne Weiteres ausgeht41 und die er zur Grundlage seiner Argumentation macht,42 ist also angreifbar, das Fundament des Argumentationsgebäudes damit brüchig.

dd) Übliche Abgrenzungskriterien Die Vielzahl der Meinungen hat ihre Ursache darin, dass es an einem allgemein anerkannten Abgrenzungskriterium für die Unterscheidung von Prozessrecht und materiellem Recht fehlt. Einheitliche Kriterien, anhand derer das Verfahrensrecht vom materiellen Recht abgegrenzt wird, finden sich bis heute nicht.43 (1) Festzuhalten ist jedenfalls, dass der systematische Standort der Norm nicht über die Zuordnung entscheidet.44 Der Umstand, dass die Haftung des Vollstreckungsgläubigers in der ZPO und nicht im BGB geregelt ist, ist von daher nicht relevant. (2) Weiterführend erscheint es zunächst, die Abgrenzung anhand der überkommenen Definitionen des Prozessrechts und des materiellen Rechts vorzunehmen. Auch so werden die Konturen allerdings nicht schärfer. Denn zum materiellen Privatrecht sollen alle Normen gehören, welche die Entstehung, die Veränderung und den Untergang der Rechtsverhältnisse sowie die daraus entstehenden Rechte und Pflichten bestimmen. Das Prozessrecht als formelles Recht regelt demgegenüber die Voraussetzungen der Zivilrechtspflege, die Art und die Formen des Rechtsschutzes sowie die Art und Weise der Durchsetzung des materiellen Rechts.45 § 717 Abs. 2 ZPO gewährt dem Vollstreckungsschuldner einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Vollstreckungsgläubiger. Die Vorschrift lässt also ein Recht entstehen und wäre folglich dem materiellen Recht zuzuordnen. Diese Betrachtungsweise hilft allerdings deswegen nicht weiter, weil es auch prozessuale Ansprüche gibt, die eben nicht dem materiellen Recht zuzuordnen sind. Dies ist etwa für den prozessualen Kostenerstattungsanspruch gem. § 91 ZPO anerkannt. Genau um diese Abgrenzung von prozessualem und materiellem Anspruch geht es indessen hier. Die bloße Begründung eines Rechts durch § 717 Abs. 2 ZPO führt mithin nicht zur materiellrechtlichen Einordnung des Anspruchs. Vgl. die Ausführungen in § 2 Fn. 17. BGH NJW 1997, 2601, 2602 f. 42 BGH NJW 1997, 2601, 2603. 43 Vgl. beispielsweise Henckel, S. 5 – 26. 44 Henckel, S. 5; MünchKommZPO / Rauscher, Einl. Rn. 26; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 1 Rn. 24. 45 So statt vieler etwa Guldener, § 6 III (S. 50); Rosenberg / Schwab / Gottwald, Rn. 21 f. 40 41

II. Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO

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(3) Ferner könnte man auf die Voraussetzungen der Norm abstellen.46 Dies würde bedeuten, dass Normen, die prozessrechtliche Tatbestandsmerkmale enthalten, dem Verfahrensrecht zuzuordnen wären. § 717 Abs. 2 ZPO knüpft an die Aufhebung oder Abänderung des Urteils an. Diese aufhebende oder abändernde gerichtliche Entscheidung ist Tatbestandsmerkmal der Vorschrift und stellt einen prozessualen Vorgang dar. Somit wäre § 717 Abs. 2 ZPO dem Verfahrensrecht zuzuordnen. Lässt man allerdings die Voraussetzungen der Bestimmung über den Charakter der Norm entscheiden, so müsste man konsequenterweise auch annehmen, dass etwa § 826 BGB einen prozessualen Anspruch enthält, wenn der Verstoß gegen die guten Sitten darin liegt, dass der Kläger vorsätzlich ein unrichtiges Urteil erschleicht. Dagegen wäre in den Fällen, in denen der Verstoß nicht im prozessualen Bereich liegt, dieselbe Norm eine solche des materiellen Rechts. Ebenso würde es sich bei § 823 Abs. 1 BGB verhalten, wenn die Verletzungshandlung eine Prozesshandlung ist.47 Insoweit mag man immerhin einwenden, dass die Voraussetzungen der §§ 826, 823 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar an prozessuale Tatbestände anknüpfen. Denn die Vorschriften sind in dem Sinne neutral formuliert, dass z. B. jede sittenwidrige Schadenszufügung (§ 826 BGB) und jede Verletzung des Eigentums (§ 823 Abs. 1 BGB) zum Ersatz verpflichtet. Dieser Einwand verfängt indessen nicht: So haben sich die Voraussetzungen für die Durchbrechung der Rechtskraft mit Hilfe des § 826 BGB verselbstständigt und sind weitgehend von § 826 BGB losgelöst worden.48 Nichts anderes gilt im Fall des Prozessbetrugs (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB). Dies zeigt bereits die eigenständige begriffliche Kennzeichnung, die ihrerseits auf ein bestimmtes (zivil-)prozessuales Verhalten abhebt.49 Folgerichtig könnten die §§ 823 ff. BGB prozessuale Ansprüche begründen. Die Rechtsnatur der Normen würde sich von Fall zu Fall ändern. Materiellrechtliche Einwendungen könnten gegen solche deliktische Ansprüche, die durch Tatbestände des Prozessrechts begründet werden, nicht mit Erfolg erhoben werden, weil die Ansprüche dem Prozessrecht zuzuordnen wären.50 Hingegen könnte sich der Beklagte mit materiellrechtlichen Einwendungen zur Wehr setzen, wenn das schädigende Ereignis dem materiellen Recht zuzuordnen ist. Eine derartige Differenzierung ist dem deutschen Deliktsrecht fremd und nicht zu akzeptieren. Ginge man diesen Weg konsequent weiter, müsste umgekehrt auch gelten, dass prozessuale Normen, die an materiellrechtliche Vorgänge anknüpfen, dem materiellen Recht zugehörig wären. So wäre etwa das prozessrechtliche Verständnis der Zuständigkeitsvorschriften nicht mehr damit zu vereinbaren, dass die Voraussetzungen materiellrechtlich zu beurteilen sind. § 13 ZPO, der an den Wohnsitz im 46 47 48 49 50

So im Ergebnis Niederelz, S. 89 f., 94; dagegen Henckel, S. 9 f. Von daher ablehnend Henckel, S. 9. Vgl. etwa Hk-BGB / Staudinger, § 826 Rn. 17; Zeiss / Schreiber, Rn. 610. Dazu Schönke / Schröder / Cramer / Perron, § 263 Rn. 51 f., 69 ff. s. dazu oben § 2 II. 2. a).

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

Sinne des § 7 BGB anknüpft, wäre ebenso eine materiellrechtliche Norm wie z. B. § 29 ZPO, da der Erfüllungsort im Sinne von § 29 ZPO der materiellrechtlichen Vorschrift des § 269 BGB zu entnehmen ist. Gleiches würde für §§ 24, 25, 29 a, 29 c, 32 ZPO gelten. Indessen sind Zuständigkeitsvorschriften zweifelsfrei solche prozessualer Natur.51 Dies zeigt, dass die Voraussetzungen der Vorschriften nicht auch über deren Rechtscharakter im dargelegten Sinne entscheiden.52 (4) Ebenso wenig führt es weiter, wenn man auf die Rechtsfolge abstellt.53 Die Rechtsfolge des § 717 Abs. 2 ZPO ist ein Anspruch auf Schadensersatz. Über die Natur des Anspruchs ist damit noch nichts gesagt.54

ee) Eigener Ansatz Alle angeführten Kriterien sind vage, die Argumentationen darum ohne feste Grundlage. Erfolg verspricht es hingegen, sich der Unterscheidung auf eine andere Weise zu nähern: Die Gegenstände der Betrachtung sollten nicht das Prozessrecht und das materielle Recht in ihrer Gesamtheit sein. Der Blick muss vielmehr darauf gerichtet bleiben, dass es allein um die Einordnung eines einzelnen Anspruchs geht. Dies wirft die grundsätzliche Frage auf, wie sich ein prozessualer Anspruch von einem Anspruch des materiellen Rechts unterscheidet. Der materiellrechtliche Anspruch entsteht dadurch, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsgrundlage vorliegen. Zu seiner Durchsetzung bedarf er der Geltendmachung vor Gericht. Deswegen birgt der Anspruch die Prozessführungsbefugnis in sich,55 also das Recht des Gläubigers, den Anspruch im Prozess als Partei geltend zu machen56. Er beinhaltet aber auch die Pflicht zur Geltendmachung, will der Gläubiger ihn durchsetzen. Auf die Geltendmachung folgt die Titulierung. Ohne den Vollstreckungstitel kann der Anspruch nicht durchgesetzt werden. Entstehung und Titulierung erfolgen also in zwei getrennten Schritten. 51 Die Beispiele lassen sich fortsetzen: Das die Veräußerung hindernde Recht im Sinne des § 771 ZPO ist regelmäßig dem materiellen Recht zu entnehmen. An dem prozessrechtlichen Charakter des § 771 ZPO ändert das nichts. 52 Ebenso i. E. schon Stein, Urkundenprozess, S. 33. Das Reichsgericht ließ es hingegen in RGZ 11, 415, 420 für die Zuordnung zum materiellen Recht nicht ausreichen, dass die Wirkungen materiellrechtlicher Natur sind, und stellte damit auf den Tatbestand ab; dagegen Stein, Urkundenprozess, S. 334 Fn. 28. 53 Dazu ausführend Henckel, S. 10 ff. 54 Vgl. dazu oben § 2 II. 2. a) dd) (2). 55 MünchKommZPO / Lindacher, Vor §§ 50 ff. Rn. 42; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 46 Rn. 5; Zeiss / Schreiber, Rn. 130. 56 BGHZ 161, 161, 165; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 46 Rn. 1; Zeiss / Schreiber, Rn. 129; Zöller / Vollkommer, Vor § 50 Rn. 18.

II. Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO

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Betrachtet man dagegen mit dem Kostenerstattungsanspruch den prozessualen Anspruch schlechthin, so ergibt sich folgendes Bild: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch gem. § 91 ZPO entsteht mit der Rechtshängigkeit unter der aufschiebenden Bedingung des Erlasses der gerichtlichen Entscheidung.57 Um Wirkungen zu entfalten, bedarf er somit des Urteils. Die in dem Urteil enthaltene Kostengrundentscheidung ist zugleich Grundlage für die Festsetzung der Prozesskosten nach §§ 103 ff. ZPO und daher eine Voraussetzung für die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruchs. Unbedingt gelangt der Anspruch zur Entstehung, sobald das Urteil rechtskräftig ist. Die Rechtskraft des zugrunde liegenden Titels führt also zur endgültigen Entstehung des prozessualen Anspruchs.58 Anders als bei einem materiellrechtlichen Anspruch können die Titulierung und die unbedingte Entstehung des Anspruchs nicht voneinander getrennt werden. Ein weiteres Kennzeichen des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs ist, dass er ausschließlich in dem besonderen Verfahren nach §§ 103 ff. ZPO geltend zu machen ist. Er ist zum einen nicht selbstständig einklagbar.59 Zum anderen unterscheidet sich die Geltendmachung des prozessualen Anspruchs von der Geltendmachung materiellrechtlicher Ansprüche dadurch, dass über die dem Grunde nach bestehende Kostentragungspflicht bereits entschieden ist und in dem besonderen Verfahren nur die Höhe der Kosten festgesetzt wird. Bei der Geltendmachung materiellrechtlicher Ansprüche geht es in dem Rechtsstreit dagegen um die Entscheidung, ob überhaupt eine Pflicht des Schuldners gegenüber dem Gläubiger besteht. Die Entscheidung gem. § 717 Abs. 2 ZPO, die das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil aufhebt, ist demgegenüber nicht gleichzeitig Grundlage für die Titulierung des Anspruchs des Vollstreckungsgläubigers. Vielmehr ist die Aufhebung bzw. Abänderung des Urteils ein Tatbestandsmerkmal, das zur Entstehung des Anspruchs führt. Auch hängt eben diese Entstehung nicht von der Rechtskraft des aufhebenden bzw. abändernden Urteils ab; vielmehr ist der Tatbestand des § 717 Abs. 2 ZPO bereits mit der Urteilsverkündung erfüllt. Die Rechtskraft des Urteils hat also anders als bei dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch keine Auswirkungen auf die Entstehung des Anspruchs. Ferner ist zur Durchsetzung – ebenfalls im Gegensatz zu dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch – kein eigenes Verfahren vorgesehen. Der Anspruch muss 57 RGZ 145, 13, 15; BGH NJW 1975, 304; NJW 1988, 3204, 3205; NJW 1992, 2575; offen gelassen von BGH JR 1976, 332, 333 mit Anmerkung von Kuntze; ferner MünchKommZPO / Giebel, Vor §§ 91 ff. Rn. 15; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 84 Rn. 60; Stein / Jonas / Bork, vor § 91 Rn. 15; Thomas / Putzo / Hüßtege, Vorbem. § 91 Rn. 9; Wieczorek / Schütze / Steiner, vor § 91 Rn. 7. 58 Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 84 Rn. 59; Wieczorek / Schütze / Steiner, vor § 91 Rn. 7. 59 BGH NJW 1983, 284; MünchKommZPO / Giebel, Vor §§ 91 ff. Rn. 17; Nikisch, § 134 I, II (S. 533 f.); Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 84 Rn. 61; Stein / Jonas / Bork, vor § 91 Rn. 13; Thomas / Putzo / Hüßtege, Vorbem. § 91 Rn. 8; Wieczorek / Schütze / Steiner, vor § 91 Rn. 7; Zeiss / Schreiber, Rn. 877.

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

daher nach den allgemeinen Regeln geltend gemacht werden, um tituliert zu werden. Das kann zwar gem. § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO in dem anhängigen Verfahren erfolgen. Eine selbstständige Einklagung in einem anderen Prozess ist dadurch aber nicht ausgeschlossen.60 Auch ist über die Schadensersatzpflicht nicht bereits vor der Geltendmachung des Anspruchs entschieden. Sie ist anders als bei der Erhebung eines prozessualen Anspruchs Gegenstand des Verfahrens. Dies alles sind Charakteristika materiellrechtlicher Ansprüche, die auf die materiellrechtliche Natur des § 717 Abs. 2 ZPO schließen lassen.

ff) Zwischenergebnis § 717 Abs. 2 ZPO ist eine Norm des materiellen Rechts.

b) Klassifizierung des Anspruchs und Normzweck aa) § 717 Abs. 2 ZPO als Tatbestand der Gefährdungshaftung § 717 Abs. 2 ZPO gewährt dem Vollstreckungsschuldner einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Schadensersatz. Eine Form der verschuldensunabhängigen Haftung ist die Gefährdungshaftung. Die Haftung zeichnet sich dadurch aus, dass sich im konkreten Schadensereignis eine besondere Gefahr verwirklicht, die der Verantwortliche geschaffen und beherrscht hat.61 In Literatur und Rechtsprechung findet sich in der Tat vielfach die Auffassung, bei § 717 Abs. 2 ZPO handele es sich um einen Tatbestand der Gefährdungshaftung.62 Diese Feststellung wird häufig in einem Atemzug mit der Behauptung getroffen, die Vollstreckung aus einem nicht rechtskräftigen Urteil erfolge auf Gefahr des Gläubigers.63 Teilweise wird sogar ausdrücklich von dieser Aussage auf den Charakter der Gefährdungshaftung geschlossen.64 Diese Begründung, die auf die Gläubigergefährdung abhebt, ist mit dem Prinzip der Gefährdungshaftung nicht zu vereinbaren. Die Gefährdungshaftung gleicht die Erlaubnis zur Schaffung eines hohen Gefahrenpotentials aus, das meistens auf den Errungenschaften der modernen Technik beruht: Zur Haftung wird derjenige herangezogen, der die Gefahr geschaffen und unterhalten hat.65 Die GefährdungshafStatt aller Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 33. M. Fuchs, S. 239; Kötz / Wagner, Rn. 491; Medicus, Jura 1996, 561, 562 f. 62 s. die Nachweise in § 2 Fn. 28. 63 Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 4; Seuffert / Walsmann / Walsmann, § 717 Anm. 2 b (S. 312); Zöller / Herget, § 717 Rn. 3. 64 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 717 Rn. 4. 60 61

II. Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO

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tung66 ist somit ein Korrelat für die Zulassung bestimmter Risiken.67 Stets sind die Personen gefährdet, die vor Schäden geschützt werden sollen und denen deshalb ein Anspruch gegen den Schädiger zugesprochen wird, sollte sich die Gefahr realisieren. Anders bei § 717 Abs. 2 ZPO: Hier erfolgt die Vollstreckung zwar auf Gefahr des Gläubigers. Dieser ist jedoch derjenige, der bei Aufhebung oder Abänderung des Urteils seinerseits verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schlussfolgerung von dieser Art Selbstgefährdung auf einen Fall der Gefährdungshaftung steht im Widerspruch zu dem, was eine Gefährdungshaftung kennzeichnet: Sie ist der Ausgleich für die Gefährdung nicht des Schädigers selbst, sondern gerade der anderen Partei. Die drohende Zwangsvollstreckung begründet allerdings eine Gefährdung des Vermögens des Vollstreckungsschuldners, also der anderen Partei. Da das Urteil Grundlage der Vollstreckung ist, könnte in diesem Lichte in § 717 Abs. 2 ZPO eine Gefährdungshaftung festgeschrieben sein. Indessen gilt es zu bedenken, dass anders als bei der Gefährdungshaftung die Gefährdung eine bestimmte Person betrifft. Dagegen berühren die Gefährdungstatbestände einen unbestimmten Personenkreis. Bereits dies ist ein wesentlicher Unterschied zur typischen Gefährdungshaftung. Ferner ist das Innehaben eines Urteils per se nicht gefährlich. Vielmehr tritt die Gefährdung des Vermögens nicht vor dem Zeitpunkt ein, in dem die Zwangsvollstreckung droht. § 717 Abs. 2 ZPO gewährt deshalb dann einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, wenn der Vollstreckungsschuldner „zur Abwendung der Vollstreckung“ geleistet hat. Dies setzt erkennbar eine drohende Zwangsvollstreckung und nicht bereits das Innehaben eines Urteils voraus. Erst wenn das Verhalten des Gläubigers nach dem Erlass des Urteils darauf schließen lässt, dass die Zwangsvollstreckung betrieben werden wird und die andere Partei daraufhin leistet, kann darin eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gesehen werden. 65 Vgl. etwa Erman / Schiemann, Vor § 823 Rn. 5; M. Fuchs, S. 239; Kötz / Wagner, Rn. 491, 498; Soergel / Zeuner, vor § 823 Rn. 12; Staudinger / Hager, Vorbem. zu § 823 Rn. 28; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 27. 66 Generell gefährlich, aber trotzdem erlaubt und von daher mit einer Gefährdungshaftung belegt ist in Deutschland etwa das Halten eines Tieres (§ 833 S. 1 BGB), der Betrieb eines Kraftfahrzeugs (§ 7 Straßenverkehrsgesetz), eines Schienenfahrzeugs (§ 1 Haftpflichtgesetz) und eines Luftfahrzeugs (§ 33 Luftverkehrsgesetz), die Ausübung einer Jagd (§ 33 Bundesjagdgesetz), der Bergbaubetrieb (§ 114 Bundesberggesetz), das Unterhalten von Kernanlagen (§ 26 Atomgesetz) und bestimmten sonstigen Energieanlagen (§ 2 Haftpflichtgesetz) sowie weiteren, näher bezeichneten Anlagen (§ 1 mit Anhang 1, § 2 Umwelthaftungsgesetz), das Inverkehrbringen von Produkten (§ 1 Produkthaftungsgesetz) insbesondere im pharmazeutischen Bereich (§ 84 Arzneimittelgesetz), das Betreiben einer gentechnischen Anlage (§ 32 Gentechnikgesetz) und die Benutzung der Gewässer (§ 22 Wasserhaushaltsgesetz). Vgl. zu anderen Rechtsordnungen in Europa v. Bar, Deliktsrecht, Rn. 106 ff.; Zweigert / Kötz, § 42 (S. 649 ff.). 67 Zum rechtspolitischen und wirtschaftlichen Hintergrund etwa Kötz / Wagner, Rn. 498 mit weiteren Nachweisen.

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

Der Schuldner muss sich dem Vollstreckungsdruck68 des Gläubigers gebeugt haben. Dazu reicht es jedenfalls nicht aus, dass das Urteil erlassen worden ist;69 vielmehr muss davon Gebrauch gemacht werden.70 Während also in den Fällen der Gefährdungshaftung die Gefahr dauerhaft besteht und sie sich im eingetretenen Erfolg, dem Schaden, verwirklicht, liegt eine Gefährdung des Vermögens des Vollstreckungsschuldners nicht schon mit Erlass des Urteils vor. Deshalb ist vor der Zwangsvollstreckung keine latente Gefahr gegeben, die zur Einordnung des § 717 Abs. 2 ZPO als Gefährdungstatbestand herangezogen werden könnte. Des Weiteren hat die vorzeitige Vollstreckung gerade typischerweise und in der Regel unvermeidbar eine Schädigung der anderen Partei zur Folge, falls das Urteil aufgehoben werden sollte; auch dies unterscheidet die Vollstreckungsgläubigerhaftung von einer Gefährdungshaftung als einer Haftung für Handlungen, die typischerweise keinen Schaden verursachen.71 Schließlich ist nicht zu verkennen, dass sich in den Fällen des § 717 Abs. 2 ZPO im Gegensatz zur Gefährdungshaftung eine Gefahr nicht unerwünscht im eingetretenen Schaden realisiert, sondern die Gefährdung des Vermögens zielgerichtet und gewollt in die Zwangsvollstreckung in das Schuldnervermögen münden soll.72 Aus diesen Gründen handelt es sich bei § 717 Abs. 2 ZPO nicht um einen Fall der Gefährdungshaftung.73

bb) § 717 Abs. 2 ZPO als Tatbestand der Aufopferungshaftung Die Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbaren Urteilen zeichnet sich durch die Pflicht des Schuldners aus, die Vollstreckung aus einem nicht endgültigen Titel in sein Vermögen zu dulden. Dieser Umstand deutet auf Parallelen zur Aufopferungshaftung74 hin. Die Haftung aus Aufopferung dient dem Ausgleich der Schäden, die aus einem ausnahmsweise wegen überwiegender Interessen des Eingreifenden oder der Allgemeinheit erlaubten Eingriff in die Rechtspositionen eines anderen eintreten.75 Grundsätzlich bestehende Abwehransprüche sind demjenigen, dessen Rechte BGH NJW 1996, 397 f.; zu § 945 ZPO BGH NJW 1993, 1076, 1078. Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 2 b (S. 232); Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 31; anders LG Bochum VersR 1980, 659, teilweise zust. Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 10. 70 So ausdrücklich BGH NJW 1996, 397. 71 Becker-Eberhard, in: Berger, Kap. 10 Rn. 6; Münzberg, FS Lange, S. 599, 605. 72 Diesen Aspekt betonend Henckel, S. 270. 73 Ebenso i. E. Baur, S. 114; Bötticher, ZZP 85 (1972), 1, 8 f.; Henckel, S. 270 f.; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 1 (S. 230); entsprechend zu § 945 ZPO Baur, S. 110. 74 Dazu Deutsch, Rn. 716 ff.; Fikentscher / Heinemann, Rn. 1709 ff.; Hubmann, JZ 1958, 489 ff.; Konzen, Aufopferung, S. 17 ff.; Larenz / Canaris, Schuldrecht, § 85 (S. 654 ff.); Spyridakis, FS Sontis, S. 241 ff. 68 69

II. Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO

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aufgeopfert werden, genommen. Die Tatbestände der Aufopferung haben also gemeinsam, dass eine Interessenkollision zu Gunsten des einen entschieden, während dem anderen als Ausgleich ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch zugebilligt wird.76 § 717 ZPO liegt insgesamt eine spezifische Interessenlage zugrunde. Denn es stehen sich gegenüber einerseits das Interesse des Vollstreckungsgläubigers an einer raschen Befriedigung und andererseits das Interesse des Schuldners, von der Vollstreckung aus einem Titel verschont zu bleiben, der in der nächsten Instanz aufgehoben werden kann. Die Zulassung vorläufiger Vollstreckbarkeit erlaubt es dem Gläubiger, bereits vor Eintritt der Rechtskraft die Zwangsvollstreckung zu betreiben. So wird auch das Risiko des Gläubigers verringert, nach mehreren Instanzen einem insolventen Schuldner gegenüber zu stehen. Die vorläufige Vollstreckung verhindert ferner, dass der Beklagte allein zum Zweck des Hinausschiebens der Vollstreckung offensichtlich erfolglose Rechtsmittel einlegt.77 Durch die Einführung der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat der deutsche Gesetzgeber die Gläubigerinteressen vor die Schuldnerinteressen gestellt und damit die Interessenkollision zu Gunsten des Vollstreckungsgläubigers gelöst.78 Der Vollstreckungsschuldner muss in Deutschland den Eingriff in sein Vermögen dulden, obwohl der Titel nicht rechtskräftig ist.79 Abwehrrechte stehen dem Schuldner auf den ersten Blick nicht zu. Fraglich kann allerdings sein, ob nicht Berufung und Revision Abwehrrechte in diesem Sinne sind. Dass dem nicht so ist, ergibt sich aber gerade aus dem Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit. Es gewährt dem Vollstreckungsgläubiger die Möglichkeit, bis zum Ende der Rechtsmittelinstanz die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Erst mit der Verkündung des Urteils der Rechtsmittelinstanz, das nach § 717 Abs. 1 ZPO die vorläufige Vollstreckbarkeit beseitigt, wird dem Gläubiger diese Möglichkeit genommen. Dies zeigt, dass es sich bei Berufung und Revision gerade nicht um Abwehrrechte handelt, die eine Vollstreckung des vorläufig vollstreckbaren Titels verhindern. Allerdings ist damit noch nicht abschließend über das Fehlen von derartigen Abwehrmöglichkeiten entschieden. Denn die §§ 719, 707 ZPO geben dem Vollstre75 Vgl. z. B. §§ 867 Satz 2, 904 Satz 2, 906 Abs. 2 Satz 2, 912 Abs. 2, 917 Abs. 2, 962 Satz 3, 1005 BGB, § 14 Satz 2 Bundesimmisionsschutzgesetz, §§ 11, 25 Abs. 3 Luftverkehrsgesetz. 76 Deutsch, Rn. 716 ff.; Fikentscher / Heinemann, Rn. 1710; Hubmann, JZ 1958, 489, 492; Konzen, Aufopferung, S. 236 f.; Larenz / Canaris, Schuldrecht, § 85 V (S. 669 f.); Spyridakis, FS Sontis, S. 241, 242. 77 Baur / Stürner / Bruns, Rn. 15.1; Blomeyer, § 11 (S. 29); Rosenberg / Gaul / Schilken, § 14 I (S. 196). 78 Zweifelnd Henckel, S. 271 f. 79 Dass dies nicht selbstverständlich ist, zeigt ein Blick auf die österreichische Rechtsordnung, die eine Vollstreckung zur Befriedigung des Gläubigers vor Eintritt der Rechtskraft nicht vorsieht. Vgl. dazu unten § 3 I.

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

ckungsschuldner die Handhabe, die Wirkung des § 717 Abs. 1 ZPO gleichsam vorzuverlagern: Legt der Schuldner gegen ein vorläufig vollstreckbares Urteil Einspruch, Berufung oder Revision ein, kann unter den Voraussetzungen dieser Vorschriften die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil einstweilen eingestellt werden. Das hat jedoch keinen Einfluss auf die Duldungspflicht des Schuldners.80 Denn diese Einstellung der Zwangsvollstreckung führt nicht dazu, dass bereits vorgenommene Vollstreckungsmaßnahmen aufgehoben werden. Zwar ist in einem derartigen Fall nach § 775 Nr. 2 ZPO die Zwangsvollstreckung einzustellen. Bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln bleiben aber gem. § 776 ZPO grundsätzlich aufrechterhalten. Auch die Möglichkeit des Schuldners, nach §§ 719, 707 ZPO vorzugehen, ändert also an der Ausgangskonstellation des § 717 Abs. 2 ZPO nichts. Der Vollstreckungsschuldner muss die Zwangsvollstreckung dulden und kann erst hiernach liquidieren. Einen Ausgleich für diese Privilegierung des Gläubigers schafft § 717 Abs. 2 ZPO. Bei der Haftung des Vollstreckungsgläubigers aus § 717 Abs. 2 ZPO handelt es sich somit um einen Tatbestand der Aufopferungshaftung81 in Form eines Korrelats für eine prozessual veranlasste Aufopferung.

3. Entstehung des Anspruchs Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers aus § 717 Abs. 2 ZPO wird durch die Verkündung des aufhebenden oder abändernden Urteils (§ 311 ZPO) ausgelöst. Unerheblich ist der Grund der Entscheidung. Er kann prozessual oder materiellrechtlich sein.82 Das Urteil der Vorinstanz muss indessen in der Sache aufgehoben oder abgeändert werden; es reicht – im Gegensatz zu § 717 Abs. 1 ZPO – nicht aus, wenn lediglich die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit betroffen ist.83 Dem Urteil der Rechtsmittelinstanz hat die Zwangsvollstreckung des Urteils oder eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung84 vorauszugehen. Im Übrigen ist entgegen der zu eng gefassten Formulierung des § 717 Abs. 2 ZPO Ebenso im Ergebnis Henckel, S. 272. Ebenso Baur, S. 114; Baur / Stürner / Bruns, Rn. 15.45.; Esser / Schmidt, § 8 II (S. 137); U. Müller, S. 77 ff., 96, 144, passim. 82 RGZ 64, 278, 281; JW 1926, 816, 817; BGH NJW 1997, 2601, 2602; OLG Köln JMBl. NRW 1964, 184, 185; OLG Düsseldorf NJW 1974, 1714, 1715; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 717 Rn. 5; Bruns / Peters, § 6 IV 4 b (S. 31); Hk-ZPO / Kindl, § 717 Rn. 6; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 14; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 717 Rn. 8a; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 15; so auch zu § 717 Abs. 3 ZPO BAG JZ 1962, 286, 287. 83 OLG Karlsruhe Justiz 1975, 100, 101; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 14; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 12; so auch schon Seuffert / Walsmann / Walsmann, § 717 Anm. 2 c (S. 312). 84 Zu diesem Tatbestandsmerkmal s. bereits oben § 2 II. 2. b) aa). 80 81

II. Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO

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(„Beklagter“) Anspruchsteller der Vollstreckungsschuldner, Anspruchsgegner der Vollstreckungsgläubiger („Kläger“).85 4. Umfang der Schadensersatzpflicht Der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO ist auf Ersatz des ganzen Schadens gerichtet, der durch die Vollstreckung des Urteils oder die Abwendungsleistung entstanden ist. Den Umfang der Schadensersatzpflicht regeln die §§ 249 ff. BGB.86 Für die Ermittlung des zu ersetzenden Schadens gelten die allgemeinen Regeln: Er muss adäquat kausal durch die Vollstreckung bzw. die Abwendungsleistung entstanden und vom Schutzzweck der Norm umfasst sein. Darunter fällt zunächst die Urteilssumme inklusive der beigetriebenen Prozesskosten.87 Darüber hinaus sind nach § 717 Abs. 2 ZPO zu ersetzen etwa Sachschäden, die aus einer gewaltsamen Vollstreckung resultieren (z. B. im Fall des Aufbruchs von Türen zur Vollstreckung88 oder anderweitiger Beschädigungen von Sachen des Schuldners durch das Vollstreckungsorgan), die Kosten der Zwangsvollstreckung89, Aufwendungen zur Beschaffung einer Sicherheit90 oder durch die Aufbringung der Urteilssumme entstehende Schäden in Gestalt von Kreditkosten91 und ein entgangener Gewinn, beispielsweise durch niedrige Erlöse im Fall der Zwangsversteigerung92. Auch wenn der Vollstreckungsschuldner ein gewinnbringendes Geschäft nicht abschließen kann, weil ihm durch die Vollstreckung oder Leistung die finanziellen Mittel fehlen, hat er einen Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO gegen den Vollstreckungsgläubiger.93 Außerdem gewährt die Vorschrift Ersatz des Wertes entgan85 Zur Problematik der Haftung des Rechtsnachfolgers des Gläubigers vgl. Nieder, NJW 1975, 1000. 86 RGZ 64, 278, 283; 123, 388, 396; BGHZ 69, 373, 375 f.; NJW 1985, 128; Hk-ZPO / Kindl, § 717 Rn. 8; Krafft, JuS 1997, 734; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 18; Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 12; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 4 (S. 234); Saenger, JZ 1997, 222, 224; Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 11; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 25; ebenso für § 945 ZPO etwa RGZ 143, 118, 120. 87 RGZ 49, 411, 412 f.; JW 1911, 659; Krafft, JuS 1997, 734; Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 12; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 26. 88 Baur / Stürner / Bruns, Rn. 15.36. 89 RG JW 1911, 659; BAG DB 1977, 307, 308; Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 12; Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 12. 90 OLG Hamm RPfleger, 1977, 449, 450; OLG Köln JurBüro 1999, 272; OLG Hamburg MDR 1999, 188; OLG Hamm AnwBl. 1988, 300; in diese Richtung auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 1210; OLG Köln NJW-RR 1987, 1210, 1211; ebenso für § 945 ZPO RG JW 1911, 55. 91 Vgl. dazu RGZ 145, 296, 297 ff.; so ausdrücklich etwa Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 4 (S. 235); Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 12. 92 Bruns / Peters, § 6 IV 5 f. (S. 33); Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 12; Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 12; Zöller / Herget, § 717 Rn. 7. 93 BGHZ 85, 110, 114; Bruns / Peters, § 6 IV 5 f. (S. 33); Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 4 (S. 235).

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

gener Nutzungen,94 beispielsweise in Form von Betriebsausfall95. Etwaige Zinsverluste kann der Vollstreckungsschuldner ebenso ersetzt verlangen.96 Nicht vom Schutzzweck der Norm97 erfasst und deshalb nicht erstattungsfähig sind hingegen Vermögensschäden, die allein durch das Bekanntwerden der Vollstreckung entstehen.98 Problematisch ist die Behandlung von materiellen und immateriellen Schäden, die aus einer durch die Vollstreckung entstandenen psychischen Erkrankung, etwa einem Schock, resultieren. Während vor der Einführung des § 253 Abs. 2 BGB zum 1. 8. 200299 dem Vollstreckungsschuldner zutreffend ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens unter Hinweis auf § 253 a. F. BGB verwehrt wurde,100 können derartige Schäden heute nur unter Zugrundelegung allgemeiner Zurechnungskriterien wie der Äquivalenz, der Adäquanz und dem Schutzzweck der Vorschrift ausgeschlossen werden. Denn ein Unterschied zwischen materiellen und immateriellen Schäden besteht insofern nicht mehr. Sieht man materielle Schäden als vom Schutzzweck der Norm erfasst an,101 so verdienen von daher im Lichte der neuen Regelung des § 253 Abs. 2 BGB auch Nichtvermögensschäden im Rahmen des § 717 Abs. 2 ZPO Anerkennung.102 5. Geltendmachung Der Vollstreckungsschuldner kann den Schadensersatzanspruch selbstständig einklagen.103 Er hat auch die Möglichkeit, ihn in dem anhängigen Rechtsstreit zu BGHZ 69, 373, 379; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 4 (S. 235). BGHZ 69, 373, 379 f.; Saenger, JZ 1997, 222, 225. 96 Bruns / Peters, § 6 IV 5 f. (S. 33); Hk-ZPO / Kindl, § 717 Rn. 8; Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 12; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 26. 97 Zur Ratio s. oben § 2 II. 2. b) bb). 98 BGHZ 85, 110, 115; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 16; Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 12; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 4 (S. 235); Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 11; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 25; ebenso zu § 945 ZPO BGH NJW 1988, 3268, 3269; kritisch Münzberg, FS Lange, S. 599, 617 f.; a.A. Baur / Stürner / Bruns, Rn. 15.36. 99 Zweites Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. 07. 2002 (BGBl. 2002 I, 2674 ff.). 100 OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370, 373; so auch Münzberg, FS Lange, S. 599, 621; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 4 (S. 236); ebenso ohne Bezugnahme auf § 253 BGB MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 18. 101 Für den Ersatz materieller Schäden etwa Baur / Stürner / Bruns, Rn. 15.36; Münzberg, FS Lange, S. 599, 618 f.; Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 12; Zöller / Herget, § 717 Rn. 7; ebenso für § 945 ZPO RGZ 143, 118, 120; JW 1938, 1051; dagegen z. B. BGHZ 85, 110, 115; Bruns / Peters, § 6 IV 5 f. (S. 33); Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 4 (S. 235 f.). 102 Hingegen auch nach Inkrafttreten des § 253 Abs. 2 BGB den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz materieller Schäden beschränkend Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 12. 103 s. oben § 2 Fn. 60. 94 95

III. Erstattungspflicht aus § 717 Abs. 3 ZPO

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erheben. Dies kann durch Widerklage geschehen.104 § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO sieht ferner die Geltendmachung durch Zwischenantrag vor. Da die Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 ZPO erst mit der Verkündung des Urteils der Rechtsmittelinstanz entsteht, tritt dann wie bei der Widerklage die Rechtshängigkeit der Klage bereits vor der Entstehung des Anspruchs ein. Unter diesem Gesichtspunkt wird der Antrag auch häufig als „privilegierte Widerklage“105 bezeichnet – „privilegiert“ vor allem106 durch die Fiktion der Rechtshängigkeit nach § 717 Abs. 2 Satz 2 HS 2: Sie bevorzugt den Vollstreckungsschuldner insofern, als er bereits ab dem Zeitpunkt der Zahlung oder Leistung Zinsen nach § 291 BGB verlangen kann und der Vollstreckungsgläubiger gem. § 292 BGB verschärft haftet. Im Übrigen kann der Anspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO selbst noch in der Revisionsinstanz geltend gemacht werden107 – dies freilich nur, sofern es um die Vollstreckung aus dem ersten Urteil geht, denn die Ansprüche, die aus der vorzeitigen Vollstreckung eines Berufungsurteils resultieren, sind in § 717 Abs. 3 ZPO besonders geregelt.

III. Die Erstattungspflicht aus § 717 Abs. 3 ZPO 1. Allgemeines Vollstreckt der Gläubiger aus einem Berufungsurteil und wird dieses in der Revisionsinstanz aufgehoben oder abgeändert, so beschränkt sich gem. § 717 Abs. 3 ZPO der Anspruch des Vollstreckungsschuldners auf die Herausgabe des Erlangten. Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens kann der Schuldner nicht verlangen; vielmehr verweist § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 818 ff. BGB).

2. Rechtsnatur und Normzweck Die geltende Fassung des § 717 Abs. 3 ZPO geht im Wesentlichen108 auf die Zivilprozessnovelle vom 22. 5. 1910109 zurück, durch die Abs. 3 in die Vorschrift s. oben § 2 Fn. 60. Nieder, NJW 1975, 1000, 1002; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 6 b (S. 237); Thomas / Putzo / Hüßtege, § 717 Rn. 15; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 31; in der Sache ebenso Pecher, S. 210. 106 Außerdem kann der Antrag auch im Urkundenprozess gestellt werden, während die Erhebung einer allgemeinen Widerklage gem. § 595 Abs. 1 ZPO nicht statthaft ist, vgl. nur Hk-ZPO / Eichele, § 595 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen. 107 RGZ 27, 41, 44; 34, 384, 385 (jeweils zu § 655 Abs. 2 CPO); Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 717 Rn. 14; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 6 b (S. 237); Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 38; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 31. 108 Geändert wurde die Vorschrift durch die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. 2. 1924, RGBl. 1924 I, 135, durch die Satz 3 und Satz 4 104 105

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

eingefügt wurde. Der Wortlaut des § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO entspricht seitdem weitgehend der Fassung des § 655 Abs. 2 CPO110. Wohl deshalb nahm der V. Zivilsenat des RG im Jahre 1921111 an, der Erstattungsanspruch des § 655 Abs. 2 CPO sei in § 717 Abs. 3 ZPO wieder festgeschrieben worden. Da das RG überwiegend112 von der prozessualen Natur des § 655 Abs. 2 CPO ausging, verstand es § 717 Abs. 3 ZPO gleichfalls als eine Bestimmung des Prozessrechts.113 Allerdings wurde dieser Schluss innerhalb des Gerichts nicht einhellig gezogen: Ebenfalls unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte sah der IV. Zivilsenat wenige Jahre zuvor114 in ihr nicht den Anspruch des § 655 Abs. 2 CPO kodifiziert, sondern verstand die Regelung als Einschränkung der Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 ZPO. In der Tat sprechen die Gesetzesmaterialien gegen den prozessualen Charakter der Norm: Der Gesetzgeber115 verfolgte mit der Gesetzesnovelle – inspiriert durch die damalige Rechtslage in Frankreich – insbesondere das Ziel, vor allem zur Entlastung der Revisionsinstanz solche Revisionen zurückzudrängen, die lediglich der Aufschiebung der Vollstreckung dienen sollten. Um dies zu erreichen, wurde die ZPO dahingehend geändert, dass auch die Urteile der Oberlandesgerichte für vorläufig vollstreckbar zu erklären waren. Den Suspensiveffekt des Rechtsmittels nach § 705 Satz 2 ZPO konnte sich damit der Beklagte nicht mehr zunutze machen. Hand in Hand mit dieser Änderung ging die Einführung des § 717 Abs. 3 ZPO: Der Anreiz für eine Revision, den der Gesetzgeber in dem in Aussicht stehenden Schadensersatzanspruch bei Obsiegen in der Revisionsinstanz sah, sollte dem Beklagten dadurch genommen werden, dass sich der Anspruch auf die Herausgabe des Erlangten beschränkte. Auch würde der Inhaber des vorläufig vollstreckbaren Urteils bei der Gewährung eines Anspruchs, der auch auf Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens gerichtet ist, nur „in den seltensten Fällen“ die für ihn riskante Vollstreckung betreiben. Der Gesetzgeber hat also in § 717 Abs. 3 ZPO lediglich eine Abstufung der Risikoverteilung116 vornehmen, nicht aber einen prozessualen Anspruch schaffen eingefügt wurden. Die Sätze entsprechen dem gestrichenen § 541 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO, auf die in der zuvor geltenden Fassung verwiesen wurde. In der Sache hat die Vorschrift dadurch keine Änderung erfahren. Zur einzigen weiteren Änderung mit Wirkung zum 1. 9. 2004 s. unten bei § 2 Fn. 125. 109 Gesetz, betreffend die Zuständigkeit des Reichsgerichts, RGBl. 1910, 767. 110 s. dessen Wortlaut in § 2 Fn. 16. 111 RGZ 103, 352, 353; ebenso OLG Köln JMBl. NRW 64, 184, 185; ausdrücklich offen gelassen wurde die Frage vom VIII. Zivilsenat des RG in RGZ 139, 17, 20 f. 112 Anders RG JW 1897, 134; JW 1902, 254. 113 So auch der 5. Senat des BAG in BAGE 12, 158, 167; anders dagegen der 1. Senat wenige Monate zuvor, BAGE 11, 202, 205. 114 Urteil vom 19. 11. 1917, RGZ 91, 195, 203. 115 Vgl. zum Folgenden die Begründung des Gesetzesentwurfs, Drucksachen des Reichstages, II. Session, 1909 / 1910, Nr. 309, S. 21 f. 116 BGHZ 69, 373, 378; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 28.

III. Erstattungspflicht aus § 717 Abs. 3 ZPO

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wollen, dessen Charakter von dem des § 717 Abs. 2 ZPO in seiner Grundeigenschaft abweicht. In § 717 Abs. 3 ZPO ist somit nur eine Minderung des Haftungsumfangs des § 717 Abs. 2 ZPO kodifiziert.117 Die Ansprüche stimmen von daher insofern überein, als beide materiellrechtlicher Natur sind. Gem. § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO richtet sich die Erstattungspflicht nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Anders als bei § 717 Abs. 2 ZPO sind bereicherungsrechtliche Normen ausdrücklich für anwendbar erklärt. Dieser Gesichtspunkt scheint dafür zu sprechen, den Anspruch zum Bereicherungsrecht zu zählen118 und in ihm anders als in § 717 Abs. 2 ZPO keine Aufopferungshaftung zu sehen. Indessen handelt es sich bei § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO um eine Rechtsfolgenverweisung.119 Die Haftung folgt also aus § 717 Abs. 3 ZPO selbst, in dem die Voraussetzungen erschöpfend geregelt sind, und nicht aus §§ 812 ff. BGB. Der Erstattungsanspruch wird ausschließlich und selbstständig durch § 717 Abs. 3 ZPO begründet. Lediglich den Umfang der Haftung bestimmen bereicherungsrechtliche Vorschriften. Durch die Verweisung auf diese Normen wird der Anspruch des Vollstreckungsschuldners seinem Grunde nach aber nicht zu einem Bereicherungsanspruch.120 Dies gilt umso mehr, als in § 717 Abs. 3 ZPO bloß eine Beschränkung des Haftungsumfangs des § 717 Abs. 2 ZPO festgeschrieben ist. Dem Haftungsgrund nach entsprechen sich die Vorschriften. Auch der Rechtsgedanke, der hinter den Normen steht, ist identisch.121 Damit handelt es sich bei § 717 Abs. 3 ZPO nicht um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch.122 Nach alledem gewährt § 717 Abs. 3 ZPO ebenso wie § 717 Abs. 2 ZPO dem Vollstreckungsschuldner einen Anspruch des materiellen Rechts,123 der als Aufopferungsanspruch aus prozessualer Veranlassung einzustufen ist.124 117 RGZ 91, 195, 203; 139, 17, 23; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 IV 1 (S. 239); Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 21; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 26; in diesem Sinne auch RGZ 139, 17, 22 f. 118 So ohne Begründung Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 717 Rn. 18; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 717 Rn. 17. Einen „zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch“ sahen in der Vorschrift ohne weitere Darlegung ihrer Ansicht auch schon Förster / Kann, § 717 Anm. 6 b (S. 455 f.). 119 RGZ 139, 17, 21 ff.; Baur, S. 117; Hk-ZPO / Kindl, § 717 Rn. 11; U. Müller, S. 110; Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 16; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 IV 3 (S. 240); Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 28; in diesem Sinne auch BAGE 11, 202, 205 ff.; 12, 158, 167. 120 So ausdrücklich BAGE 11, 202, 206; in der Sache ebenso RGZ 139, 17, 21 ff. 121 BGHZ 69, 373, 378; Hk-ZPO / Kindl, § 717 Rn. 11; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 28; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 IV 1 (S. 239); Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 51; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 26. 122 So ausdrücklich BAGE 11, 202, 206; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 53 Fn. 266; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 26. 123 BAGE 11, 202, 205; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 717 Rn. 17; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 28; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 IV 5 (S. 241); Thomas / Putzo / Hüßtege, § 717 Rn. 17.

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§ 2 Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung

3. Anspruchsvoraussetzungen § 717 Abs. 3 ZPO regelt die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im Fall der Aufhebung oder Abänderung von kontradiktorischen Berufungsurteilen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten durch die Revisionsinstanz. In jüngster Zeit wurde die Norm insofern geändert,125 als § 717 Abs. 3 ZPO nun auch die Berufungsurteile der Landgerichte erfasst und sich nicht auf die der Oberlandesgerichte beschränkt.

4. Umfang der Erstattungspflicht Im Gegensatz zu § 717 Abs. 2 ZPO handelt es sich bei § 717 Abs. 3 ZPO nicht um einen Anspruch auf Schadensersatz. Die Pflicht des Gläubigers geht über die Herausgabe des durch die Zahlung oder Leistung des Schuldners Erlangten nicht hinaus. Der Umfang der Erstattungspflicht bemisst sich nach § 818 BGB. Freilich kann sich der Vollstreckungsgläubiger nicht auf den Wegfall der Bereicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB berufen. Denn nach § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO ist der Erstattungsanspruch als zum Zeitpunkt der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen. Damit haftet der Vollstreckungsgläubiger gem. § 818 Abs. 4 BGB nach den allgemeinen Vorschriften. Dies hat auch die verschärfte Haftung gem. § 292 BGB und die Vorverlegung der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen gem. § 291 BGB zur Folge.

5. Geltendmachung Ebenso wie der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO kann der Erstattungsanspruch gem. § 717 Abs. 3 ZPO selbstständig eingeklagt oder durch Zwischenantrag gem. § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO („privilegierte Widerklage“126) geltend gemacht werden.127 Eine selbstständige allgemeine Widerklage ist wegen § 559 Abs. 1 ZPO unzulässig.128 Die Wirkungen der Rechtshängigkeit werden abwei124 Für eine Klassifizierung als Aufopferungsanspruch auch Baur / Stürner / Bruns, Rn. 15.45; U. Müller, S. 107 ff., 110, 111. 125 Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) vom 24. 8. 2004 (BGBl. 2004 I, 2198), in Kraft getreten am 1. 9. 2004; kritisch dazu Hau, NJW 2005, 712 ff.; Piekenbrock, JR 2005, 446 ff. 126 s. oben § 2 II. 5. 127 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 717 Rn. 19; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 31; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 IV 6 (S. 241); Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 27; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 56. 128 Schuschke / Walker / Schuschke, § 717 Rn. 27; a.A. MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 31; Zöller / Herget, § 717 Rn. 18; zur Unlässigkeit der allgemeinen Widerklage in der Revisionsinstanz auch RGZ 126, 18, 20; BGHZ 24, 279, 285; Hk-ZPO / Kayser, § 559 Rn. 9;

III. Erstattungspflicht aus § 717 Abs. 3 ZPO

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chend von der Regelung des § 717 Abs. 2 Satz 2 HS 2 ZPO nach § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO unabhängig von der Art der Geltendmachung auf den Zeitpunkt der Zahlung oder Leistung vorverlegt.

MünchKommZPO / Wenzel, § 559 Rn. 22; Stein / Jonas / Grunsky, § 561 Rn. 5; Wieczorek / Schütze / Prütting, § 559 Rn. 39; Zeiss / Schreiber, Rn. 401.

§ 3 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Europa Ein rechtsvergleichender Blick1 in das Sachrecht anderer europäischer Staaten zeigt die Bedeutung der Frage nach der anwendbaren Rechtsordnung auf, die über die Gläubigerhaftung bestimmt. Aus legislativer Sicht ist es keineswegs selbstverständlich, wie in Deutschland die Gläubigerinteressen in der Zwangsvollstreckung aus nicht endgültigen Titeln über die des Schuldners zu stellen und letzterem als Ausgleich einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch zuzusprechen, der sämtliche Schäden aus der Vollstreckung erfasst. So vielfältig wie die gesetzgeberischen Möglichkeiten sind auch die vorzufindenden Ausgestaltungen. Das Ergebnis der Ermittlung der berufenen Rechtsordnung hat deshalb oft unmittelbare Auswirkungen auf das Begehren des Vollstreckungsschuldners.

I. Österreich Dem österreichischen Recht ist das Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit fremd. Eine Exekution zur Befriedigung des Gläubigers schon vor Eintritt der Rechtskraft sieht die EO2 nicht vor.3 Während die deutsche Rechtsordnung mit dem Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit die rasche Befriedigung des Gläubigers in den Vordergrund stellt, beschränkt sich der österreichische Gesetzgeber auf die Gewährung eines nur bedingten Verwertungs- und Befriedigungsrechts des betreibenden Gläubigers, das die Sicherstellungsexekution nach §§ 370 ff. EO4 mit sich bringt. Bedingung in diesem Sinne ist die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungstitels. Bis dahin kommt das Verfahren über die Sicherung der Ansprüche nicht hinaus; anstatt sein Ende in der Beitreibung zu finden, bereitet es nur den Weg für eine spätere schnelle Verwertung.5 Die Ausgleichsansprüche für den Fall der Aufhebung der Sicherstellungsexekution regelt § 376 Abs. 2 EO6. Zu ersetzen sind danach die durch die Bewilligung, Dazu auch Kerameus, Recueil des Cours 264 (1997), 246 ff.; ders., IECL XVI, 10 – 38. Exekutionsordnung vom 27. Mai 1896 (RGBl. Nr. 79 / 1896). 3 Zu den wenigen Ausnahmen nach dem ASGG (Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104 / 1985) Schimik, S. 250 f. mit weiteren Nachweisen. 4 Vgl. zur Sicherstellungsexekution Holzhammer, S. 409 ff.; Rechberger / Oberhammer, Rn. 449 ff.; Rechberger / Simotta, Rn. 851 ff.; ausführlich Schimik, passim. 5 Holzhammer, I A (S. 409), nennt die Sicherstellungsexekution bildlich „ein auf halbem Weg angehaltenes Vollzugsverfahren“. 1 2

I. Österreich

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den Vollzug und die Wiederaufhebung der Exekutionshandlungen entstandenen Kosten und der verursachte Schaden. Ein Verschulden in Form von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit setzt der Schadensersatzanspruch gem. § 376 Abs. 2 Satz 2 EO7 voraus, wenn der Exekution ein Versäumungsurteil zugrunde lag, gegen das Widerspruch erhoben wurde.8 In den anderen Fällen ist die Haftung nicht von einem Verschulden abhängig.9 Allerdings ist der Anspruch nicht auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichtet.10 Insofern kommt allein eine Haftung nach den allgemeinen Regeln in Betracht, die Verschulden erfordern. Eine etwaige Ersatzpflicht nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ist ausgeschlossen, weil die Sicherstellungsexekution nicht zur Befriedigung des Gläubigers führt und es deshalb an einer Bereicherung fehlt.11 In prozessualer Hinsicht unterscheidet sich die österreichische Regelung von der deutschen insofern, als der Anspruch mit einer besonderen Klage geltend zu machen ist.12 Die Möglichkeit der Geltendmachung im anhängigen Rechtsstreit (vgl. § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO) besteht nicht. Im Übrigen soll § 376 Abs. 2 EO im Fall der Aufhebung der Vollstreckbarerklärung analog zur Anwendung gelangen.13 Eine Exekution zur Sicherstellung aus Endurteilen kann gem. § 370 EO14 aufgrund von Entscheidungen bewilligt werden, die im Inland ergangen sind. Der 6 „In den ( . . . ) Fällen hat der betreibende Gläubiger alle durch die Bewilligung, den Vollzug und die Wiederaufhebung der Exekutionshandlungen entstandenen Kosten zu tragen und den dem Verpflichteten verursachten Schaden zu ersetzen. Ist die Exekution auf Grund eines Versäumungsurteils, gegen das Widerspruch erhoben ist, bewilligt worden, so tritt die Schadenersatzpflicht nicht ein, wenn dem betreibenden Gläubiger bei der Einleitung und der Fortsetzung der Exekution keine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.“ 7 Die Vorschrift ist durch die Zivilverfahrensnovelle 1983 (BGBl. Nr. 135 / 1983) eingefügt worden. 8 Kritisch dazu Rechberger / Oberhammer, Rn. 471: „welchen Sinn diese ( . . . ) Differenzierung machen soll, ist ( . . . ) unergründlich“. 9 Holzhammer, VI C (S. 420); Rechberger / Oberhammer, Rn. 471; Rechberger / Simotta, Rn. 870; G. Walker, § 45 IV (S. 368); Zechner, § 376 Rn. 7. 10 Holzhammer, VI C (S. 420); Heller / Berger / Stix, § 376 D (S. 2681); Rechberger / Oberhammer, Rn. 471; Zechner, § 376 Rn. 7; anders Schimik, S. 248. 11 Oberhammer / Domej, National Report Austria, Study JAI / A3 / 2002 / 02 on making more efficient the enforcement of judicial decisions within the European Union, Provisional Enforcement sub Nr. 6; Quelle: http: / / www.ipr.uni-heidelberg.de / studie / nationalrep.htm; ebenfalls abrufbar unter http: / / europa.eu.int / comm / justice_home / doc_centre / civil / studies / doc_civil_studies_en.htm. 12 Angst / Jakusch / Mohr, § 376 EO Fn. 4; Heller / Berger / Stix, § 376 D (S. 2681); Holzhammer, VI C (S. 420); Schimik, S. 249; G. Walker, § 45 IV (S. 368). 13 Musger, in: Bajons / Mayr / Zeiler, S. 247, 257. 14 „Zur Sicherung von Geldforderungen kann ( . . . ) auf Grund von Endurteilen und Zahlungsaufträgen inländischer Zivilgerichte schon vor Eintritt ihrer Rechtskraft ( . . . ) auf Antrag die Vornahme von Exekutionshandlungen bewilligt werden, wenn dem Gerichte glaubhaft gemacht wird, dass ohne diese die Einbringung der gerichtlich zuerkannten Geldforderung vereitelt oder erheblich erschwert werden würde oder dass zum Zweck ihrer Einbringung das Urteil in Staaten vollstreckt werden müsste, die weder das Übereinkommen vom 27. Septem-

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§ 3 Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Europa

Wortlaut der Bestimmung legt die Annahme nahe, dass einer Sicherstellungsexekution allein nationale Titel zugrunde liegen dürfen und eine grenzüberschreitende Zwangsvollstreckung nicht von den §§ 370 ff. EO erfasst ist. Indessen kommt der Exekutionsbewilligung gem. § 370 EO spätestens15 nach dem Inkrafttreten der EuGVO am 1. 4. 2002 kaum noch Bedeutung zu.16 Nach Art. 47 Abs. 2 EuGVO berechtigt die Vollstreckbarerklärung aus sich heraus17 unmittelbar zur Sicherungsexekution.18 Sie wird gem. Art. 38 Abs. 1 EuGVO schon dann erteilt, wenn die Entscheidung vorläufig vollstreckbar ist. Da es einer weiteren Entscheidung nach § 370 EO nicht bedarf, ist – soweit die EuGVO oder das LugÜ / EuGVÜ reicht – auch die in dieser Norm geforderte Glaubhaftmachung der Anspruchsgefährdung hinfällig.19 Umstritten ist hingegen, ob Art. 47 Abs. 1 EuGVO den Weg für eine Sicherstellungsexekution auf der Grundlage ausländischer Titel schon vor der Vollstreckbarerklärung nach dem EuGVO eröffnet.20 Will man den Willen des Verordnungsgebers, der die Anerkennung und Vollstreckung von Titeln erleichtern wollte,21 und das Ziel der Verordnung, eine rasche und effektive Vollstreckung zu ermöglichen,22 nicht ignorieren, so wird man davon ausgehen müssen, dass Art. 47 Abs. 1 EuGVO eine Differenzierung durch den nationalen Gesetzgeber nach inländischen und ausländischen Titeln verbietet.23 Für die Zulässigkeit der Sicherstellungsexeber 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen noch das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen ratifiziert haben.“ 15 Auch schon nach der österreichischen Ratifizierung des Luganer Übereinkommens zum 1. 9. 1996 und dem Beitritt zum EuGVÜ zum 1. 1. 1999 galten entsprechende Regelungen (vgl. Art. 31, 39 LugÜ / EuGVÜ). Zuvor ermöglichten in dem Verhältnis Österreichs zu Deutschland die speziellen Regelungen der Art. 5 Abs. 2, 10 eines bilateralen Staatsvertrages die Bewilligung der Exekution zur Sicherstellung auf Grund eines deutschen vorläufig vollstreckbaren Titels in Österreich (Vertrag vom 6. 6. 1959 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivilund Handelssachen [BGBl. 1960 II, 1246], in Kraft seit dem 29. 5. 1960 [BGBl. 1960 II, 1523]). 16 So auch Zechner, § 370 EO Rn. 4. 17 EuGH, Rs. 119 / 84 – P. Capelloni und F. Aquilini . / . J. C. J. Pelkmans, EuGHE 1985, 3147 (Leitsatz 2), 3160 Rn. 24 ff. 18 So im Zusammenhang mit Art. 39 Abs. 2 LugÜ Czernich / Tiefenthaler, Art. 31 LugÜ Rn. 22; Art. 39 Rn. 3; Zechner, § 370 Rn. 4. 19 Zechner, § 370 Rn. 4 mit weiteren Nachweisen. 20 Dafür etwa Czernich / Tiefenthaler / Kodek / Kodek, Art. 47 Rn. 2; dagegen und die Frage nach einem Analogieschluss aufwerfend Rechberger / Oberhammer, Rn. 471a; ablehnend wohl auch König, ecolex 2001, 737. 21 Vgl. Erwägungsgrund 2. 22 Vgl. Erwägungsgrund 17. 23 Im Ergebnis Czernich / Tiefenthaler / Kodek / Kodek, Art. 47 Rn. 2.

II. Schweiz

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kution spricht ferner die Bezugnahme des Art. 47 Abs. 2 EuGVO („solche Maßnahmen“) auf Art. 47 Abs. 1 EuGVO: Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass beide Absätze die gleichen Maßnahmen erfassen. Weil Art. 47 Abs. 2 EuGVO auch die Exekution zur Sicherstellung meint,24 ist sie damit ebenfalls Regelungsgegenstand des Art. 47 Abs. 1 EuGVO. Nach alledem sollte die Sicherstellungsexekution vor Erlass der Vollstreckbarerklärung also gleichermaßen für Titel zugelassen sein, die in den Anwendungsbereich der EuGVO fallen. Festzuhalten ist, dass die praktische Bedeutsamkeit der Ausgleichsansprüche aus § 376 Abs. 2 EO nicht von vornherein auf Vollstreckungsmaßnahmen beschränkt ist, denen ein österreichisches Urteil zugrunde liegt.

II. Schweiz 1. Bundesrecht Das schweizerische Bundesrecht kennt eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht aus vorläufigen Verfügungen oder vorläufigen Maßnahmen bei solchen Streitsachen, die das Bundesgericht als einzige Instanz beurteilt (§ 84 Abs. 1 BZP25, 26). In dieser Funktion ist das Gericht gem. § 1 Abs. 1 BZP, Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG27 insbesondere zuständig für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Bund und einem Kanton oder zwischen Kantonen unter sich.28 Derartige vorläufige Verfügungen sind gem. Art. 79 Abs. 1 BZP etwa zum Schutz des Besitzes vorgesehen; ausgeschlossen sind sie nach Art. 79 Abs. 2 BZP dagegen zur Sicherung von Forderungen, die dem SchKG29 unterliegen. Dazu gehören nach Art. 38 Abs. 1 SchKG unter anderem Geldforderungen. Insoweit richtet sich auch die Vollstreckungsgläubigerhaftung folglich nicht nach § 84 BZP. Vgl. § 3 Fn. 18. „Der durch vorsorgliche Verfügung oder durch vorläufige Massnahmen entstandene Schaden ist zu ersetzen, wenn der Anspruch, für den sie bewilligt wurden, nicht zu Recht bestand oder nicht fällig war.“ 26 Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4. 12. 1947 (SR 273, AS 1948, 485), in Kraft getreten am 1. 7. 1948. 27 Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. 6. 2005 (SR 173.110, AS 2006, 1205), in Kraft getreten am 1. 1. 2007. 28 Bis zum Inkrafttreten des BGG am 1. 1. 2007 beschränkte sich die Zuständigkeit des Bundesgerichts in erster Instanz ausschließlich auf Streitsachen dieser Art, vgl. Art. 41 OG (Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. 12. 1943 [SR 173.110, BS 3, 531], in Kraft getreten am 1. 1. 1945, aufgehoben durch Art. 133 I BGG mit Wirkung zum 1. 1. 2007). Mittlerweile beurteilt das Bundesgericht gem. Art. 120 I BGG in dieser Funktion darüber hinaus auch Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden, öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen und Kantonen unter sich und bestimmte sondergesetzliche Schadensersatz- und Genugtuungsansprüche. 29 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. 4. 1889 (SR 281.1, BS 3,3), in Kraft getreten am 1. 1. 1892. 24 25

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§ 3 Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Europa

Wenn es um die Sicherung von Geldforderungen geht,30 ist ein verschuldensunabhängiger31 Anspruch, der auf Ersatz des materiellen32 Schadens gerichtet ist, gem. Art. 273 Abs. 1 Satz 1 SchKG33 für einen Schaden aus einem ungerechtfertigten Arrest im Sinne der Art. 271 ff. SchKG vorgesehen. Darüber hinaus kennt das SchKG in Art. 98 ff. weitere Sicherungsmaßnahmen.34 Deren Ziel ist die Sicherung der Pfändung. Für den Fall einer Schädigung durch ungerechtfertigte Pfändungssicherung existiert keine spezielle Haftungsnorm. Deshalb bleibt insofern lediglich der Rückgriff auf die allgemeinen Haftungsregeln, die gem. Art. 41 Abs. 1 OR35 Verschulden voraussetzen.

2. Kantonales Recht Im kantonalen Recht finden sich mehrere spezielle Regelungen der Haftung für nicht endgültige Maßnahmen. So ist etwa in § 262 Satz 2 ZPO BS36, 37, § 252 Abs. 1 ZPO BL38, 39, Art. 332 Abs. 1 ZPO BE40, 41 und § 308 Abs. 1 ZPO AG42, 43 30 Das Bundesrecht gewährt in Art. 28 c ZGB (Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. 12. 1907 [SR 210, BS 2, 3], in Kraft getreten am 1. 1. 1912) ferner vorsorgliche Maßnahmen zur Verhinderung einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Ein Schadensersatzanspruch bei ungerechtfertigten Maßnahmen ist in Art. 28 f Abs. 1 ZGB festgeschrieben; bei fehlendem oder leichtem Verschulden kann der Richter gem. Art. 28 f Abs. 1 Satz 2 ZGB die Entschädigung herabsetzen oder von ihr absehen. 31 Jaeger / Kottmann, Art. 273 Rn. 4; Staehelin / Bauer / Staehelin / Stoffel, Art. 273 Rn. 17. 32 Immaterielle Schäden werden nicht erfasst, vgl. Staehelin / Bauer / Staehelin / Stoffel, Art. 273 Rn. 3. 33 „Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden.“ 34 Diese sind bei besonderer Dringlichkeit auch als vorsorgliche Maßnahmen zulässig, vgl. BGE 107 III, 67, 70 ff.; 115 III, 41, 44; D. Staehelin, AJP 1995, 276; Staehelin / Bauer / Staehelin / Lebrecht, Art. 98 Rn. 16. 35 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. 3. 1911 (SR 220, BS 2, 199), in Kraft getreten am 1. 1. 1912. 36 Kanton Basel-Stadt: Zivilprozessordnung vom 8. 2. 1875. 37 „Wer sich ihr (scil.: der vorsorglichen Verfügung) unterzieht, kann vom Kläger ohne Rücksicht auf dessen Verschulden Schadenersatz beanspruchen, wenn sich die Verfügung als ungerechtfertigt erweist.“ 38 Kanton Basel-Landschaft: Gesetz betreffend die Zivilprozessordnung (ZPO) vom 21. 2. 1961. 39 „Wird ein Verbot durch das Bezirksgericht aufgehoben, so ist der Verbotnehmer zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der allfällig durch dasselbe entstanden ist.“ 40 Kanton Bern: Gesetz über die Zivilprozessordnung (ZPO) vom 7. 7. 1918. 41 „Wird der Partei, gegen welche einstweilige Verfügungen erlassen wurden, dadurch Schaden verursacht, so kann sie auf dem Weg des ordentlichen Prozesses Ersatz des Schadens einklagen, sofern den Massnahmen ein fälliger materiellrechtlicher Anspruch nicht zugrunde lag.“

III. Skandinavien

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eine reine Kausalhaftung ohne Verschulden kodifiziert. Dem Zürcher Gesetzgeber ging dies zu weit.44 Gem. § 230 Abs. 1 ZPO ZH45, 46 ist zwar der gesamte Schaden, der durch die Maßnahme verursacht worden ist, zu ersetzen. Allerdings kann der Schuldner des Schadensersatzanspruchs einen Entlastungsbeweis führen: Ihm ist die Möglichkeit eröffnet zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Einen weiteren Schutz erfährt er durch § 230 Abs. 1 Satz 3 ZPO ZH, der die Art. 42 – 44 OR für entsprechend anwendbar erklärt. Auf diesem Weg können besondere Umstände wie der Grad des Verschuldens des betreibenden Gläubigers (Art. 43 Abs. 1 OR) oder ein etwaiges Mitverschulden des Vollstreckungsschuldners (Art. 44 Abs. 1 OR), das insbesondere im Säumnisfall denkbar ist, berücksichtigt werden. Beruht der Schaden auf vorläufigen Maßnahmen zur Sicherung von Geldforderungen, so richten sich die Ansprüche des Vollstreckungsschuldners nicht nach den kantonalen Regelungen. Die Vollstreckung solcher Forderungen untersteht den bundesrechtlichen Normen des SchKG.47 Vorläufige Maßnahmen nach kantonalem Recht sind insofern unzulässig.48 § 230 Abs. 1 ZPO ZH soll keine Anwendung finden, wenn das Bundesrecht selbst Sicherungsmaßnahmen vorsieht, aber keine dazugehörige Schadensersatzpflicht festgeschrieben ist.49 Die Haftung für vermutetes Verschulden gem. § 230 Abs. 1 ZPO ZH beschränkt sich damit auf vorläufige Maßnahmen, die nicht der Sicherung von Geldforderungen dienen.

III. Skandinavien Im nordischen Rechtskreis entsprechen die Regelungen der Haftung bei ungerechtfertigter Vollstreckung im Wesentlichen der Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO. So ist im dänischen Recht in § 505 Abs. 1 Rechtspflegegesetz50, 51 eine verschuldensunabhängige Haftung des Vollstreckungsgläubigers bei ungerechtfertigten Kanton Aargau: Zivilrechtspflegegesetz (Zivilprozessordnung, ZPO) vom 18. 12. 1984. „Der Gesuchsteller hat der Gegenpartei den dieser durch eine vorsorgliche Verfügung oder durch eine vorläufige Massnahme entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn der Anspruch, für den sie bewilligt wurde, nicht zu Recht bestand oder nicht fällig war.“ 44 Prot. KK 256, 772, Prot. KR 7297; zur Entstehungsgeschichte auch Sträuli / Messmer, § 230 Rn. 8 – 13. 45 Gesetz über den Zivilprozess (Zivilprozessordnung) vom 13. 6. 1976. 46 „Wenn der Anspruch, für den die vorsorgliche Massnahme getroffen wurde, nicht bestand oder nicht fällig war, so hat der Kläger den durch die Massnahme verursachten Schaden zu ersetzen. Der Richter kann die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, wenn der Kläger beweist, dass ihn kein Verschulden trifft. Art. 42 bis 44 OR finden sinngemäss Anwendung.“ 47 Deklaratorisch § 303 ZPO ZH. 48 Bühler / Edelmann / Killer / Killer, § 302 Rn. 17; Sträuli / Messmer, § 110 Rn. 5; P. M. Huber, § 110 Rn. 15. 49 Sträuli / Messmer, § 230 Rn. 15. 42 43

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§ 3 Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Europa

Vollstreckungsmaßnahmen vorgesehen. Der Anspruch ist wie im deutschen Recht nicht auf die Herausgabe des Erlangten beschränkt. Zu ersetzen ist vielmehr der gesamte Schaden, den der Vollstreckungsschuldner erleidet. Gegebenenfalls erstreckt sich der Anspruch auch auf den Ersatz eines immateriellen Schadens. In Schweden sind die Folgen der Titelaufhebung in Kapitel 3 § 22 des schwedischen Zwangsvollstreckungsgesetzes52 geregelt.53 Auch hiernach hängen Ansprüche des Vollstreckungsschuldners generell nicht vom Verschulden des Vollstreckungsgläubigers ab. So gewährt § 22 Abs. 3 des Kapitels 3 dem Schuldner neben der Einstellung und Rückgängigmachung der Maßnahmen nach § 22 Abs. 1, 2 des Kapitels 3 einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch hinsichtlich 50 Retsplejeloven (Loven om rettens pleje, LBK Nr. 1261 vom 23. 10. 2007), im Internet unter http: / / www.retsinformation.dk. 51 „Den, som har anmodet om tvangsfuldbyrdelse af en fordring eller et krav, som viser sig ikke at bestå, skal betale skyldneren erstatning for tab og godtgørelse for tort samt, hvis frihedsberøvelse er sket, for lidelse. Sådant ansvar påhviler ligeledes fordringshaveren, hvis der i øvrigt ved fogedretten er truffet foranstaltninger til tvangsfuldbyrdelse, uden at betingelserne herfor har været til stede, og dette kan lægges fordringshaveren til last.“ – Derjenige, der um eine Zwangsvollstreckung einer Forderung oder eines Rechts ersucht hat, ist dem Schuldner gegenüber zur Leistung von Schadensersatz, Schmerzensgeld für die Kränkung und, falls ein Freiheitsentzug vollzogen wurde, für das erfahrene Leid verpflichtet, wenn sich herausstellt, dass die Forderung oder das Recht nicht besteht. Diese Verpflichtungen obliegen auch dem Gläubiger, falls durch das Vollstreckungsgericht sonstige Vollstreckungsmaßnahmen vollzogen wurden, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorlagen, und dies dem Gläubiger angelastet werden kann. 52 Utsökningsbalk (1981:774), in Kraft getreten am 1. 1. 1982, zuletzt geändert durch das Änderungsgesetz 2007:331 vom 13. 6. 2007; das Gesetz ist im Volltext im Internet zu finden unter http: / / www.notisum.se. 53 „Upphävs en exekutionstitel, skall sökt verkställighet omedelbart inställas. Redan vidtagen åtgärd för verkställighet skall såvitt möjligt återgå. Sådan återgång skall ske genast, om inte annat har förordnats. I mål om utmätning skall dock vidtagen åtgärd inte utan särskilt förordnande återgå förrän det avgörande varigenom exekutionstiteln har upphävts har vunnit laga kraft. I mål om utmätning skall kronofogdemyndigheten på begäran utsöka vad borgenären skall betala tillbaka. Härvid får ställd säkerhet tas i anspråk. I annat mål skall myndigheten på begäran återställa besittning eller annat förhållande som har rubbats, om hinder inte möter. Sökanden är även skyldig att ersätta skada som svaranden har lidit genom verkställigheten.“ – Wird ein Vollstreckungstitel aufgehoben, so wird die beantragte Vollstreckung unmittelbar eingestellt. Bereits ergriffene Maßnahmen zur Vollstreckung werden soweit möglich rückgängig gemacht. Diese Rückgängigmachung erfolgt unverzüglich, falls nichts anderes angeordnet wurde. Im Fall der Pfändung werden jedoch die ergriffenen Maßnahmen nicht ohne eine besondere Anordnung rückgängig gemacht, bevor die Entscheidung, durch die der Vollstreckungstitel aufgehoben wurde, Rechtskraft erlangt hat. Im Fall der Pfändung bestimmt das Vollstreckungsgericht auf Antrag, was der Gläubiger zurück zu zahlen hat. Andernfalls wird das Gericht auf Antrag den Besitz oder andere Zustände, die verändert worden sind, wieder herstellen, wenn dem Hindernisse nicht entgegenstehen. Der Kläger ist auch verpflichtet, dem Beklagten den Schaden zu ersetzen, den er durch die Vollstreckung erlitten hat.

IV. Frankreich

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der Schäden, die durch die Vollstreckung entstanden sind. Der Anspruch erfasst alle kausalen Schadensposten und damit auch die Kosten des Vollstreckungsverfahrens, die der Schuldner zu tragen hatte.54

IV. Frankreich Die französischen Gerichte sprechen durchgängig dem Vollstreckungsschuldner einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch gegen den Gläubiger zu, wenn der vorläufige Vollstreckungstitel vollstreckt und später modifiziert wird.55 Die Rechtsprechung beruft sich insofern auf den Grundsatz, dass die Vollstreckung aus nicht endgültigen Titeln auf das Risiko und die Gefahr des Gläubigers erfolgt. Im Zuge der großen Reform des französischen Zwangsvollstreckungsrechts56 hat der Gesetzgeber die Judikatur bestätigt. Art. 31 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 91 – 65057, 58 sieht nunmehr vor, dass der Gläubiger die Risiken zu tragen hat, die aus der vorläufigen Vollstreckung resultieren. Die Norm gewährt dem Vollstreckungsschuldner einen bereicherungsrechtlichen Restitutionsanspruch. Durch Art. 517 NCPC59, 60 wird auch der Ersatz weitergehender Schäden gebilligt,61 indem die Bestimmung über die Restitutionsansprüche hinaus die Schadensersatzansprüche des Vollstreckungsschuldners zum Gegenstand der Sicherheitsleistung erklärt und sie damit anerkennt. Allerdings – so die Rechtsprechung – sollen nur solche Schäden ersetzt werden können, die aus der Vollstreckung selbst resultieren. Leiste der Schuldner, bevor es zur Vollstreckung gekommen ist, so geschehe dies freiwillig. Eine Zwangsvollstreckung habe nicht stattgefunden, und der Schaden sei deshalb nicht zu ersetzen.62 Die französische Judikatur verwehrt damit in den Fällen der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung dem Schuldner Ansprüche gegen den Vollstreckungsgläubiger.63 54 Karnov / Nyström, S. 3297 Fn. 134; vgl. ferner zur Sicherheitsleistung nach Kapitel 17 § 14 Rättegångsbalk (1942:740) etwa Ginsburg / Bruzelius, S. 384 f. 55 Vgl. z. B. Cour cass., 1ère Ch. civ., 6 juin 1990, Bull. civ. I, no 140 mit weiteren Nachweisen; zustimmend etwa Guinchard, in: Nouveau code de procédure civile, Art. 514 Rn. 9; zum Schuldnerschutz insofern ausführlich Vincent / Guinchard, Rn. 1293 ff. 56 Gesetz Nr. 91 – 650 vom 9. 7. 1991, Dekret vom 31. 7. 1992, in Kraft getreten am 1. 1. 1993. 57 Gesetz Nr. 91 – 650 vom 9. 7. 1991. 58 „L’execution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifé, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent.“ 59 Nouveau Code de procédure civile, in Kraft seit 1. 1. 1976. 60 „L’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle ou personelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations.“ 61 Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 3. 62 Cour cass., 3e Ch. civ., 26 mars 1997, Bull. civ. III, no 74. 63 Kritisch etwa Normand, National Report France, sub Nr. 6.3., s. oben § 3 Fn. 11.

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§ 3 Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Europa

V. Belgien, Luxemburg, Niederlande, Spanien und Portugal Auch in den übrigen Ländern, die zum romanischen Rechtskreis zählen, existiert überwiegend eine verschuldensunabhängige Gläubigerhaftung, die nicht auf die Herausgabe des Erlangten beschränkt ist. So bestimmt im belgischen Recht Art. 1398 Abs. 2 Code judiciaire64, 65, dass die vorläufige Vollstreckung auf Risiko und Gefahr der betreibenden Partei erfolgt. Daraus hat die Cour de cassation gefolgert, dass diese Norm eine objektive Haftung des Vollstreckungsgläubigers begründe, die Bösgläubigkeit oder Verschulden nicht voraussetze.66 Der gleiche Gedanke liegt dem luxemburgischen Recht zugrunde.67 Der betreibende Gläubiger ist im Fall der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung verschuldensunabhängig zur Restitution und zum Schadensersatz verpflichtet. In den Niederlanden wird ebenfalls davon ausgegangen, dass vorläufige Titel auf das Risiko des Gläubigers vollstreckt werden.68 Neben einer bereicherungsrechtlichen Haftung und einer Haftung nach den allgemeinen Deliktsregeln, die Verschulden voraussetzen, kommt auch nach niederländischem Recht eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht in Betracht. Die Auswirkungen der Aufhebung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils regeln in Spanien die Art. 532 – 534 LEC69. Steht die Vollstreckung wegen Geldforderungen in Rede, so bestimmt Art. 533.1 LEC70, dass der Vollstreckungsgläubiger bei Aufhebung des zugrunde liegenden Urteils zur Herausgabe des Erlangten, zur Tragung der Verfahrenskosten und zum Schadensersatz verpflichtet ist.71 Verschulden ist auch hier nicht erforderlich. 64 Gesetz vom 10. 10. 1967, in Kraft getreten am 1. 11. 1970 (Monit. Belge vom 31. 10. 1967). 65 „Néanmoins l’exécution du jugement n’a lieu qu’aux risques et périls de la partie qui la poursuit et sans préjudice des règles du cantonnement.“ 66 Entscheidung vom 7. 4. 1995, Pasicrisie belge 1995, I, 396 = Rechtskundig Weekblad 1995 – 1996, 184 f. mit Anmerkung von Broeckx. 67 Dazu Hoscheit / Kinsch, National Report Luxembourg, sub Nr. 6, s. oben § 3 Fn. 11. 68 Freudenthal, National Report Netherlands, sub Nr. 6, s. oben § 3 Fn. 11. 69 Ley de Enjuiciamiento Civil vom 3. 2. 1881 (Gaceta de Madrid Nr. 36 – 53 vom 5.–22. 2. 1881), in der Fassung vom 7. 1. 2000. 70 „Si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado.“ – Sollte das vorläufig vollstreckte Urteil zu einer Geldzahlung geführt haben und vollständig widerrufen worden sein, so wird die vorläufige Vollstreckung eingestellt, und der Vollstreckungsgläubiger hat den erhaltenen Betrag zurück zu zahlen, dem Vollstreckungsschuldner die Kosten der vorläufigen Vollstreckung, die dieser getragen hat, zu erstatten und ihn für die Schäden und Nachteile, die ihm die genannte Vollstreckung bereitet hat, zu entschädigen. 71 Wird das Urteil teilweise aufgehoben, so besteht die Schadensersatzpflicht gem. Art. 533.2 LEC nur insoweit.

VI. Italien

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Ebenso wenig setzt die portugiesische Rechtsordnung ein Verschulden voraus. In Portugal begreift man die Schadensersatzpflicht als Folge der Aufhebung der Entscheidung, aus der vollstreckt worden ist;72 ferner kann eine Herausgabepflicht nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung gem. Art. 875 CPC73 bestehen.

VI. Italien Anders als in den soeben behandelten Rechtsordnungen ist in Italien der Schadensersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners vom Verschulden des Gläubigers abhängig. Art. 96 Abs. 2 CPC74, 75 regelt die Haftung aus einer Vollstreckung ohne Rechtsgrund. Der Vollstreckungsgläubiger ist nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichtet, wenn er ohne die gewöhnliche Sorgfalt gehandelt hat. Bezüglich der Schadensbestimmung verweist Art. 96 Abs. 2 CPC auf Art. 96 Abs. 1 CPC76. Daraus folgt, dass sich der Schadensersatzanspruch nicht auf die Erstattung der entstandenen Kosten beschränkt. Eine bereicherungsrechtliche Haftung kann sich ferner aus Art. 2033 Satz 1 Cc77, 78 ergeben. Vgl. Teixeira de Sousa, National Report Portugal, sub Nr. 6, s. oben § 3 Fn. 11. Código de Processo Civil vom 28. 12. 1961, Dekretgesetz Nr. 44129. 74 Codice di Procedura Civile, Königliches Dekret vom 28. 10. 1940, Nr. 1443 (Gaz. Uff. Nr. 253 vom 28. 10. 1940). 75 „Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziaria o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l’attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente.“ – Stellt das Gericht das Nichtbestehen des Rechts fest, aufgrund dessen eine Sicherungsverfügung vollzogen oder eine gerichtliche Klage eingetragen oder eine gerichtliche Hypothek eingeschrieben oder die Zwangsvollstreckung eingeleitet oder durchgeführt worden ist, verurteilt es auf Antrag der geschädigten Partei den Kläger oder den betreibenden Gläubiger, der ohne die gewöhnliche Sorgfalt gehandelt hat, zum Ersatz der Schäden. Die Schadensbestimmung erfolgt gemäß dem vorhergehenden Absatz. – Übersetzung von Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, Italienische Zivilprozeßordnung. 76 „Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella sentenza.“ – Wenn die unterliegende Partei in böser Absicht oder grob fahrlässig geklagt oder bestritten hat, verurteilt das Gericht diese auf Antrag des Gegners über die Kostentragung hinaus auch zum Ersatz des Schadens, den es auch von Amts wegen im Urteil bestimmt. – Übersetzung von Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, Italienische Zivilprozeßordnung. 77 Codice civile (Gaz. Uff. vom 4. 4. 1942). 78 „Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato.“ – Wer eine nichtgeschuldete Zahlung vorgenommen hat, hat das Recht, das zurückzufordern, was er bezahlt hat. – Übersetzung von Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, Italienisches Zivilgesetzbuch. 72 73

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§ 3 Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Europa

VII. Griechenland Auch in Griechenland hat der Gesetzgeber nicht auf das Erfordernis des Verschuldens verzichtet. Neben einer bereicherungsrechtlichen Haftung gem. Art. 904 gr. ZGB79, 80 steht eine prozessuale Erstattungspflicht gem. Art. 914 Satz 1 gr. ZPGB81, 82. Nach der letztgenannten Norm ordnet das Gericht, das dem Rechtsmittel stattgegeben hat, auf Antrag des Vollstreckungsschuldners die Wiederherstellung des status quo ante an. Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens ist nach dieser Vorschrift nicht zu erreichen. Der griechische Gesetzgeber entschied sich bei der Schaffung des Zivilprozess-Gesetzbuchs bewusst gegen eine verschuldensunabhängige Schadenshaftung des Vollstreckungsgläubigers, weil ihm die deutsche Norm des § 717 Abs. 2 ZPO als zu weit gehend erschien.83 Für den Fall der Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbaren Urteilen gewährt Art. 940 Abs. 1 gr. ZPGB84 nur unter der Voraussetzung Schadensersatz, dass der betreibende 79 Astikos Kodikas (Griechisches Zivilgesetzbuch), Gesetz Nr. 2250 vom 15. 3. 1940 (RegBl. 1949 I, S. 589 ff.), in Kraft seit 23. 2. 1946 (Verordnung vom 7. 5. 1946 [RegBl. 1946 I, S. 761]). 80 „¼ðïéïò Ýãéíå ðëïõóéüôåñïò ÷ùñßò íüìéìç áéôßá áðü ôçí ðåñéïõóßá Þ ìå æçìßá Üëëïõ Ý÷åé õðï÷ñÝùóç íá áðïäþóåé ôçí ùöÝëåéá. Ç õðï÷ñÝùóç áõôÞ ãåííéÝôáé éäßùò óå ðåñßðôùóç ðáñï÷Þò á÷ñåþóôçôçò Þ ðáñï÷Þò ãéá áéôßá ðïõ äåí åðáêïëïýèçóå Þ Ýëçîå Þ áéôßá ðáñÜíïìç Þ áíÞèéêç. Ìå ðáñï÷Þ åîïìïéþíåôáé êáé ç óõìâáôéêÞ áíáãíþñéóç üôé õðÜñ÷åé Þ äåí õðÜñ÷åé ÷ñÝïò.“ – Wer sich ohne rechtlichen Grund aus dem Vermögen eines anderen oder zu dessen Schaden bereichert hat, ist zur Herausgabe des Vorteils verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht insbesondere wegen Bewirkung einer nicht geschuldeten Leistung oder einer Leistung aus einem nicht eingetretenen Grund oder aus einem Grund, der zu bestehen aufgehört hat oder rechtswidrig oder unsittlich ist. Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Schuld. – Übersetzung von Gogos, Das Zivilgesetzbuch von Griechenland. 81 Kodikas Politikis Dikonomias (Griechisches Zivilprozess-Gesetzbuch), Notgesetz Nr. 44 vom 20. / 26. 6. 1967, in Kraft seit 16. 9. 1968. 82 „Áí ôï äéêáóôÞñéï äå÷ôåß ôçí áíáêïðÞ Þ ôçí Ýöåóç ïñéóôéêÜ êáé êáô´ïõóßáí êáé áðïññßøåé, ïëéêÜ Þ åí ìÝñåé, ôçí áãùãÞ ôçí áíôáãùãÞ Þ ôçí êýñéá ðáñÝìâáóç, åöüóïí áðïäåé÷èåß üôé ç áðüöáóç ðïõ ðñïóâÜëëåôáé åêôåëÝóôçêå, äéáôÜæåé, áí ôï æçôÞóåé åêåßíïò êáôÜ ôïõ ïðïßïõ Ýãéíå ç åêôÝëåóç, ôçí åðáíáöïñÜ ôùí ðñáãìÜôùí óôçí êáôÜóôáóç ðïõ âñßóêïíôáí, ðñéí åêôåëåóôåß ç áðüöáóç ðïõ åîáöáíßóôçêå Þ ìåôáññõèìßóôçêå.“ – Wird die Vollstreckung des angefochtenen Urteils nachgewiesen, so verfügt das Gericht, wenn es dem Einspruch oder der Berufung endgültig stattgibt und die Klage, Widerklage oder Hauptintervention ganz oder zum Teil abweist, auf Antrag des Schuldners die Wiedereinsetzung in die Lage, die vor der Vollstreckung des aufgehobenen oder abgeänderten Urteils bestand. – Übersetzung von Baumgärtel / Rammos, Das griechische Zivilprozeß-Gesetzbuch mit Einführungsgesetz, Art. 975. 83 Stoikos, S. 53 mit weiteren Nachweisen; ebenso Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 3 Fn. 11. 84 „Áí åîáöáíéóôåß Þ ìåôáññõèìéóôåß áðüöáóç ðïõ åß÷å êçñõ÷èåß ðñïóùñéíÜ åêôåëåóôÞ êáé åêôåëÝóôçêå, åêåßíïò êáôÜ ôïõ ïðïßïõ åß÷å óôñáöåß ç åêôÝëåóç Ý÷åé äéêáßùìá, åêôüò áðü ôçí åðáíáöïñÜ ôùí ðñáãìÜôùí óôçí ðñïçãïýìåíç êáôÜóôáóç

VIII. Zusammenfassung

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Gläubiger wusste oder grob fahrlässig nicht wusste, dass das Recht, auf dem das Urteil beruhte, nicht bestand. Der Haftung nach deliktischen Grundsätzen, wie sie Art. 914 gr. ZGB85 begründet, soll das dem Gläubiger formal zustehende Recht zur Zwangsvollstreckung aus einem nicht endgültigen Titel dann nicht entgegenstehen, wenn dem Gläubiger ein Verstoß gegen die guten Sitten vorgeworfen werden kann.86

VIII. Zusammenfassung In Skandinavien weisen die Regelungen der Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung inhaltliche Parallelen zu der deutschrechtlichen Ausgestaltung auf. Demgegenüber ist nach den bundesrechtlichen Gesetzen der Schweiz ein Verschulden erforderlich, wenn der Vollstreckungsschuldner Schadensersatzansprüche aus vorsorglichen Maßnahmen zur Sicherung von Geldforderungen geltend machen will. Die kantonalen Normen sprechen dem Schuldner überwiegend – anders etwa im Kanton Zürich – einen verschuldensunabhängigen Anspruch zu, regeln aber nicht die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Vollstreckung wegen Geldforderungen. Nach österreichischem Recht setzt ein derartiger Anspruch nur dann Verschulden voraus, wenn aus einem Versäumungsurteil vollstreckt worden ist. Entgangener Gewinn ist indessen nicht zu ersetzen, wenn es an einem Verschulden mangelt. Die französische Rechtsprechung dagegen gewährt – mittlerweile durch den Gesetzgeber mittelbar gebilligt – dem Vollstreckungsschuldner einen Anspruch, für dessen Entstehung die Schadensverursachung durch den Gläubiger ausreicht. Dieser Rechtslage entsprechen die Regelungen in den übrigen Ländern des romanischen Rechtskreises mit Ausnahme Italiens. Nach italienischem Recht ist der Vollstreckungsgläubiger nur zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft gehandelt hat. Auch in Griechenland ging der Gesetzgeber nicht soweit wie in Deutschland: Der Anspruch des Schuldners ist von einem Verschulden des Gläubigers abhängig. óýìöùíá ìå ôï Üñèñï íá æçôÞóåé áðü åêåßíïí ðïõ åðÝóðåõóå ôçí åêôÝëåóç áðïæçìßùóç ãéá ôéò æçìßåò ðïõ ðñïîåíÞèçêáí áðü ôçí åêôÝëåóç, ìüíï áí áõôüò Þîåñå Þ áãíïïýóå áðü âáñéÜ ôïõ áìÝëåéá, üôé ôï äéêáßùìá äåí õðÞñ÷å.“ – Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil, das vollstreckt wurde, aufgehoben oder abgeändert, so kann der Schuldner außer der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach [Art. 914] von dem Gläubiger den Ersatz des Schadens, der durch die Vollstreckung entstanden ist, nur dann verlangen, wenn diesem bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, dass ihm ein Recht nicht zustand. – Übersetzung von Baumgärtel / Rammos, Das griechische ZivilprozeßGesetzbuch mit Einführungsgesetz, Art. 1002. 85 „¼ðïéïò æçìþóåé Üëëïí ðáñÜíïìá êáé õðáßôéá Ý÷åé õðï÷ñÝùóç íá ôïí áðïæçìéþóåé.“– Wer gesetzwidrig einem anderen schuldhaft Schaden zufügt, ist ihm zum Schadenersatz verpflichtet. – Übersetzung von Gogos, Das Zivilgesetzbuch von Griechenland. 86 Kerameus / Koussoulis, National Report Greece, sub Nr. 6 b, s. oben § 3 Fn. 11, mit weiteren Nachweisen zu Literatur in griechischer Sprache in Fn. 12.

§ 4 Internationale Zuständigkeit für die Klage des Vollstreckungsschuldners I. Überblick Die Vollstreckungswirkung herkömmlicher nationaler Titel1 beschränkt sich auf das Inland.2 Der Zwangsvollstreckung jenseits der nationalen Grenzen muss deshalb nach deutschem Verständnis ein Exequaturverfahren vorausgehen, an dessen Ende ein Hoheitsakt des Vollstreckungsstaates steht, durch den der ausländische Titel für vollstreckbar erklärt wird. Dieser Akt verleiht dem ausländischen Titel konstitutiv die Vollstreckbarkeit im Vollstreckungsstaat3 und die Zwangsvollstreckung kann auf dessen Territorium stattfinden. Die Zwangsvollstreckung erfolgt sodann nicht auf der Grundlage des ausländischen Titels, sondern aus der Vollstreckbarerklärung heraus.4 Das Erkenntnisverfahren, das der Schaffung des Titels des Erststaates vorausgeht, und das Verfahren, an dessen Ende die Vollstreckbarerklärung steht, finden in diesem Fall vor den Gerichten zweier verschiedener Staaten statt. Das Vollstreckbarerklärungsverfahren und das eigentliche Vollstreckungsverfahren werden indessen in demselben Staat durchgeführt. Dies ergibt sich aus der Vollstreckungswirkung der Vollstreckbarerklärung, die sich wiederum auf das Gebiet des Staates beschränkt, dessen Gerichte die Zwangsvollstreckung zugelassen haben.5 Im Folgenden wird aus diesem Grund neben dem Staat, in dem der Vollstreckungszugriff erfolgt ist, auch der Staat, dessen Gerichte die Vollstreckbarerklärung erteilt haben, als Vollstreckungsstaat bezeichnet. Der Staat, in dem zuvor das ausländische Urteil in der Hauptsache erlassen wurde, wird dagegen Urteilsstaat genannt. Fällt nach der Durchführung der Zwangsvollstreckung oder der Abwendungsleistung in einem dieser Staaten aufgrund eines Rechtsmittels des Vollstreckungsschuldners gegen die Entscheidung im Urteilsstaat oder gegen die VollstreckbarerZum Europäischen Vollstreckungstitel unten § 5 II. Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 3100; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 1; Hk-ZPO / Dörner, Vorbem. zu Art. 38 – 52 Rn. 2; Schlosser, Art. 38 Rn. 1. 3 Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 1 f.; Hk-ZPO / Dörner, Vorbem. zu Art. 38 – 52 Rn. 2; Rauscher / Mankowski, Art. 38 Rn. 4a; Wagner, IPRax 2002, 75, 81. 4 Geimer, Anerkennung, S. 164; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 6; Hk-ZPO / Dörner, Vorbem. zu Art. 38 – 52 Rn. 2; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 38 Rn. 14; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 31 Rn. 21; Nagel / Gottwald, § 17 Rn. 6; Rauscher / Mankowski, Art. 38 Rn. 3; Roth, IPRax 1989, 14, 15; Wagner, IPRax 2002, 75, 81; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 38. 5 s. nur Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 14. 1 2

II. Internationale Zuständigkeit nach europäischem Gemeinschaftsrecht

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klärung im Vollstreckungsstaat die Vollstreckbarkeit des Ersturteils oder des Exequaturs weg, so stellt sich die Frage nach der Existenz von Schadensersatzansprüchen des Vollstreckungsschuldners gegen den Vollstreckungsgläubiger. Diese können – so sie denn nach der Ausgestaltung der anwendbaren Rechtsordnung bestehen – in jedem Staat eingeklagt werden, dessen Gerichte international zuständig sind. Dies kann auch ein dritter Staat sein. Dieser Staat erfährt im Weiteren die Bezeichnung Folgestaat. Da zentraler Gegenstand der vorliegenden Darstellung die Qualifikation und Anknüpfung der Vollstreckungsgläubigerhaftung nach deutschem Internationalen Privatrecht ist, wird im Rahmen dieser Arbeit davon ausgegangen, dass die Ansprüche aus vorzeitiger Vollstreckung vor Spruchkörpern der deutschen Gerichtsbarkeit geltend gemacht werden. Bei dem Folgestaat handelt es sich hier also stets um Deutschland. Zu untersuchen sind daher im Folgenden die Vorschriften, die eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage des Vollstreckungsschuldners begründen könnten.

II. Internationale Zuständigkeit nach europäischem Gemeinschaftsrecht Im europäischen Raum hat der Grundsatz, dass sich die internationale Zuständigkeit nach den doppelfunktionalen Gerichtsstandsvorschriften über die örtliche Zuständigkeit der ZPO richtet,6 weitgehend an Bedeutung verloren.7 Denn die nationalen Zuständigkeitsvorschriften werden durch Normen des europäischen Gemeinschaftsrechts und staatsvertragliche Regelungen verdrängt.8 Besondere Bedeutung kommt der EuGVO zu, die nach Art. 249 Abs. 2 EGV in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft9 mit Ausnahme Dänemarks (Art. 1 Abs. 3 EuGVO und Erwägungsgrund 21) gilt und am 1. 3. 2002 in Kraft getretenen ist (Art. 76 EuGVO). Die Verordnung ist nach Art. 1 Abs. 1 EuGVO auf alle Zivilund Handelssachen10 anzuwenden, die nicht gem. Art. 1 Abs. 2 EuGVO vom Anwendungsbereich ausgenommen sind. Außerhalb des Anwendungsbereichs der EuGVO und von Staatsverträgen11 ist zur Begründung der internationalen Zuständigkeit auf die Vorschriften der ZPO12 zurückzugreifen.13 6 s. etwa BGHZ 44, 46, 47; 115, 90, 92; 134, 116, 117; BGH WM 1975, 915; v. Hoffmann / Thorn, § 3 Rn. 38; Schack, Rn. 236; Zöller / Geimer, IZPR Rn. 37. 7 Coester-Waltjen, Jura 2003, 320. 8 Z. B. Coester-Waltjen, Jura 2003, 320; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 2 Rn. 220 f.; v. Hoffmann / Thorn, § 3 Rn. 34; Zöller / Geimer, IZPR Rn. 36c. 9 Vgl. Art. 299 EGV. 10 Vgl. zur autonomen Auslegung des Begriffs EuGH, Rs. C-266 / 01 – Préservatrice foncière TIARD SA . / . Staat der Nederlanden, EuGHE I, 4867, 4889 Rn. 20 mit zahlreichen Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung des EuGH; ausführlich dazu Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 1 Rn. 2 ff. 11 Zu nennen sind in erster Linie das EuGVÜ (§ 1 Fn. 1) und das LugÜ (§ 1 Fn. 2).

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§ 4 Internationale Zuständigkeit für die Klage des Vollstreckungsschuldners

1. Ausschließlicher Gerichtsstand nach Art. 22 Nr. 5 EuGVO Zur Verdeutlichung der Problematik mag folgendes Beispiel dienen. Grundfall: A mit Wohnsitz in Deutschland verklagt B im Staat X erfolgreich auf Zahlung von 100.000 A. Der Titel ist nach dem Recht des Staates X vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckbar. Da B Eigentümer eines Grundstücks im Staat Y ist, erwirkt A dort die Zulassung der Zwangsvollstreckung und betreibt die Vollstreckung. Das Grundstück, das einen Verkehrswert von 150.000 A hat, wird für 100.000 A versteigert. Inzwischen hat B im Staat X in der nächsten Instanz die Aufhebung des Urteils erreicht. B verklagt A in Deutschland auf Zahlung von 150.000 A als Ersatz für den Schaden, den er durch die Zwangsvollstreckung erlitten hat.

Die Zulässigkeit der Klage setzt die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte voraus. Soweit die EuGVO anwendbar ist, ergeben sich Zweifel daran aus Art. 22 Nr. 5 EuGVO14. Nach dieser Vorschrift sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, ausschließlich die Gerichte des Staates international zuständig, in dem die Vollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist. Handelt es sich bei der Schadensersatzklage aus vorzeitiger Vollstreckung um ein solches Verfahren, so ergibt sich aus Art. 22 Nr. 5 EuGVO eine zwingende Verknüpfung des Gerichtsstandes mit dem Vollstreckungsverfahren dahingehend, dass die Klage nur in dem Staat zulässigerweise erhoben werden kann, in dem auch die Vollstreckung stattgefunden hat. Vollstreckungs- und Folgestaat wären identisch. Im Grundfall ergäbe sich keine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte; sie läge ausschließlich bei den Gerichten des Staates Y. Vereinzelt15 wird dies so gesehen. Dafür lässt sich die Begründung des Regierungsentwurfs zum Ausführungsgesetz des EuGVÜ16 und die – in weiten Teilen wortgleiche – Begründung des Regierungsentwurfs zum AVAG17 ins Feld führen. Der deutsche Gesetzgeber ging davon aus, dass Art. 16 Nr. 5 EuGVÜ die Klagen aus § 30 AGEuGVÜ bzw. § 30 AVAG erfasse.18 Die Norm ist im Wesentlichen identisch mit der heute geltenden Vorschrift des § 28 AVAG. Sie regelt die Schadensersatzpflichten des Vollstreckungsgläubigers für den Fall der Aufhebung oder Abänderung der Vollstreckbarerklärung in Deutschland und damit einen Fall der Vollstreckungsgläubigerhaftung aus vorzeitiger Vollstreckung.19 Dazu unten § 4 III. s. nur Zöller / Geimer, IZPR Rn. 36c. 14 Die Norm entspricht weitgehend Art. 16 Nr. 5 EuGVÜ / LugÜ, so dass sich die gleiche Frage nicht nur im Rahmen der Anwendbarkeit des EuGVO stellt. 15 Eickhoff, S. 147 ff.; ebenso für den Anspruch aus § 30 Abs. 1 AGEuGVÜ Wolf, NJW 1973, 397, 401. 16 BT-Drucks. VI / 3426 vom 10. 5. 1972. 17 BT-Drucks. 11 / 351 vom 25. 5. 1997. 18 BT-Drucks. VI / 3426, 24.; BT-Drucks. 11 / 351, 29. 19 Näher zu § 28 AVAG unten § 6 I. 2. a). 12 13

II. Internationale Zuständigkeit nach europäischem Gemeinschaftsrecht

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Indessen kann aus den Vorstellungen, die der Gesetzgeber von dem Inhalt eines bestehenden Gesetzes hat, nicht auf den wirklichen Gesetzesinhalt geschlossen werden. Denn diese Vorstellung des Gesetzgebers als der Summe natürlicher Personen kann falsch sein. Hinzu kommt, dass Art. 22 Nr. 5 EuGVO eine Vorschrift aus einer europäischen Verordnung ist. Die Meinung des nationalen Gesetzgebers, die er bei der Schaffung eines Ausführungsgesetzes zu einer staatsvertraglichen Norm kundgetan hat, ist nicht von ausschlaggebendem Gewicht für die Auslegung eines Rechtssatzes der Verordnung. Vielmehr muss die Regelung autonom ausgelegt werden, um die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten.20 Nach der Rechtsprechung des EuGH besteht der Hauptgrund der ausschließlichen Zuständigkeit für Verfahren im Sinne des Art. 22 Nr. 5 EuGVO darin, dass es allein Sache der Gerichte des Vollstreckungsstaates ist, die Vorschriften über die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden zu beurteilen.21 Letztlich will die Norm also die Souveränität des jeweiligen Staates gewährleisten.22 Die Souveränität des Vollstreckungsstaates wird aber von Prozessen, welche die Haftung des Vollstreckungsgläubigers zum Gegenstand haben, gar nicht berührt.23 Dies spricht dagegen, die Klagen aus vorzeitiger Vollstreckung als Verfahren im Sinne der Vorschrift anzusehen. Ganz abgesehen von diesem Aspekt wird überwiegend in Rechtsprechung und Literatur die Anwendbarkeit des Art. 22 Nr. 5 EuGVO auf Schadensersatzklagen, die aus vorzeitiger Vollstreckung seitens des Gläubigers resultieren, aus anderen Gründen zu Recht verneint.24 Denn derartige Klagen haben Ansprüche zum Gegenstand, die durch die voreilige Zwangsvollstreckung entstehen, nicht aber die Zwangsvollstreckung selbst. Durch diese Verfahren wird die Zwangsvollstreckung rückgängig gemacht,25 sie betreffen aber nicht das Vollstreckungsverfahren als solches. Verfahrensgegenstand ist damit nicht die Zwangsvollstreckung. Deren Rechtmäßigkeit stellt vielmehr lediglich eine Vorfrage dar.26 Deshalb begründet Art. 22 20 Grundsätzlich zur autonomen Auslegung von Gemeinschaftsrecht etwa M. Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 3 Rn. 8. 21 Vgl. EuGH, Rs. C-261 / 90 – Mario Reichert u. a. . / . Dresdner Bank AG, EuGHE I, 2149, 2182 Rn. 26 zu Art. 16 Nr. 5 EuGVÜ. 22 Vgl. Rauscher / Mankowski, Art. 22 Rn. 53a. 23 Geimer / Schütze / Safferling, Int. Rechtsverkehr, Ziff. 606 – Art. 16 Rn. 27. 24 OLG Hamm IPRax 2001, 339, 340; Fasching / Simotta, vor §§ 83a und 83b JN Rn. 166; Geimer, NJW 1980, 1234, 1235; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 22 Rn. 272; Geimer / Schütze / Safferling, Int. Rechtsverkehr, Ziff. 606 – Art. 16 Rn. 27; Geimer / Schütze / Thiel / Tschauner, Int. Rechtsverkehr, Ziff. 540 – Art. 22 Rn. 73; Hk-ZPO / Dörner, Art. 22 Rn. 27; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 22 Rn. 62; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 16 Rn. 38, Art. 31 Rn. 5; Roth, IPRax 2001, 323, 324; Schack, Rn. 322; Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 22 Rn. 15; Wieczorek / Schütze / Hausmann, Art. 16 Rn. 62. 25 OLG Hamm IPRax 2001, 339, 340; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 16 Rn. 38. 26 OLG Hamm IPRax 2001, 339, 340; Fasching / Simotta, vor §§ 83a und 83b JN Rn. 166; Geimer / Schütze / Safferling, Int. Rechtsverkehr, Ziff. 606 – Art. 16 Rn. 27; Kropholler, Euro-

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§ 4 Internationale Zuständigkeit für die Klage des Vollstreckungsschuldners

Nr. 5 EuGVO nicht die internationale Zuständigkeit des Vollstreckungsstaates für die in Rede stehenden Klagen des Vollstreckungsschuldners. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist im Grundfall27 somit nicht wegen ausschließlicher internationaler Zuständigkeit der Gerichte eines fremden Staates (Y) zu verneinen. 2. Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 EuGVO Eine abschließende28 Regelung über die Zulässigkeit und Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen enthält Art. 23 EuGVO. Danach können die Parteien die internationale und örtliche Zuständigkeit zum Gegenstand der Zuständigkeitsvereinbarung machen,29 wenn eine Partei ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat. Eine Definition des Wohnsitzes natürlicher Personen liefert die Verordnung nicht. Die Ermittlung des Wohnsitzes richtet sich vielmehr gem. Art. 59 EuGVO nach nationalem Recht.30 Allerdings enthält Art. 60 EuGVO eine autonome Definition des Wohnsitzes von Gesellschaften und juristischen Personen. Art. 23 Abs. 1 Satz 1 EuGVO schreibt die Konkretisierung des Streitgegenstands vor.31 Danach muss sich die Vereinbarung auf eine bereits entstandene oder künftige, aus einem bestimmten Rechtsverhältnis32 entspringende Streitigkeit beziehen. Die Parteien können also bereits im Vorfeld unter Beachtung dieses Bestimmtheitsgrundsatzes einen Gerichtsstand für Ansprüche des Vollstreckungsschuldners vereinbaren, die aus einer vorzeitigen Vollstreckung resultieren. Ungeachtet dessen steht es den Parteien – wie auch im Beispielsfall33 – frei, im Nachhinein eine Zuständigkeitsvereinbarung zu treffen. Die Anforderungen an die Form sind in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVO kodifiziert.34 Ist schließlich auch die Form gewahrt und haben die Parteien nichts andepäisches Zivilprozeßrecht, Art. 22 Rn. 62; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 16 Rn. 38; Schack, Rn. 322; Wieczorek / Schütze / Hausmann, Art. 16 Rn. 62. 27 s. oben § 4 II. 1. 28 Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 23 Rn. 69 ff. mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 70; Rauscher / Mankowski, Art. 23 Rn. 10; Zöller / Geimer, Art. 23 Rn. 32; ebenso zu Art. 17 LugÜ östOGH ZfRV 2001, 113, 114. 29 Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 23 Rn. 144; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 23 Rn. 75 ff.; Rauscher / Mankowski, Art. 23 Rn. 46. 30 Nach deutschem Recht ist der Begriff des Wohnsitzes §§ 7 – 11 BGB zu entnehmen. 31 So Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 23 Rn. 156; dazu auch Rauscher / Mankowski, Art. 23 Rn. 44; Zöller / Geimer, Art. 38 Rn. 37 f. 32 Zur Auslegung dieses Begriffs vgl. EuGH, Rs. 214 / 89 – Powell Duffryn plc . / . Wolfgang Petereit, EuGHE 1992 I, 1745, 1777 Rn. 31 (hinsichtlich Art. 17 EuGVÜ). 33 s. oben § 4. II. 1. 34 Dazu näher Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 23 Rn. 95 ff.; Heiss, ZfRV 2000, 202, 205 (zu Art. 17 EuGVÜ / LugÜ); Hk-ZPO / Dörner, Art. 23 Rn. 30 ff.; Rauscher / Mankowski, Art. 23 Rn. 14 ff.

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res vereinbart, so begründet die Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 EuGVO eine ausschließliche Zuständigkeit.

3. Allgemeiner Gerichtsstand nach Art. 2 Abs. 1 EuGVO Der allgemeine Gerichtsstand wird durch Art. 2 Abs. 1 EuGVO bestimmt. Danach sind die Gerichte des Mitgliedstaates international zuständig, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz35 hat. Stellt sich heraus, dass der Beklagte nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates wohnt, so richtet sich die internationale Zuständigkeit gem. Art. 4 Abs. 1 EuGVO vorbehaltlich Art. 22, 23 EuGVO nach nationalem Prozessrecht. Im Beispielsfall36 begründet Art. 2 Abs. 1 EuGVO die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, weil der Beklagte seinen Wohnsitz in Deutschland hat.

4. Besonderer Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 3 EuGVO Variante: A hat seinen Wohnsitz nicht in Deutschland, sondern im EG-Mitgliedstaat Y. Das Grundstück des B liegt dagegen in Deutschland. Hier hat A die Zwangsversteigerung aus der Vollstreckbarerklärung betrieben.

Anders als im Grundfall 37 liegt nun der allgemeine Gerichtsstand des Art. 2 Abs. 1 EuGVO im EG-Mitgliedstaat Y. Deutsche Gerichte sind gleichwohl zuständig, wenn die Voraussetzungen des Art. 5 Nr. 3 EuGVO vorliegen. Ist Gegenstand des Verfahrens eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer solchen gleichgestellt ist, so eröffnet diese Vorschrift dem Kläger einen zusätzlichen besonderen Gerichtsstand in dem Staat, in dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Wie sich aus dem Eingangssatz des Art. 5 EuGVO ergibt, darf dieser Staat allerdings nicht mit dem Wohnsitzstaat des Beklagten identisch sein; wenn Wohnsitz- und Gerichtsstaat zusammenfallen, begründet allein Art. 2 Abs. 1 EuGVO die internationale Zuständigkeit im Wohnsitzstaat.38 a) Qualifikation des Klagegegenstands Der Begriff der unerlaubten Handlung wird autonom ausgelegt.39 Da keine Verweisung auf innerstaatliches Recht stattfindet,40 ist die Definition losgelöst vom Zur Ermittlung des Wohnsitzes vgl. Art. 59, 60 EuGVO und soeben im Text. s. oben § 4 II. 1. 37 s. oben § 4 II. 1. 38 M. Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 26 Rn. 38; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 5 Rn. 3; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 Rn. 4; Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 5. 35 36

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nationalrechtlichen Verständnis zu finden. Der EuGH versteht Art. 5 Nr. 3 EuGVO dahin, dass die Bestimmung sich auf alle Klagen bezieht, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVO anknüpfen.41 Maßgeblicher Abgrenzungspunkt ist damit Art. 5 Nr. 1 EuGVO. Ein Vertrag in diesem Sinne wird nach der Rechtsprechung des EuGH durch die Freiwilligkeit der eingegangenen Verpflichtungen charakterisiert.42 Davon kann indessen in den Fällen der Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung keine Rede sein: Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers entsteht durch die Verkündung eines Instanzurteils. Der Anspruchsbegründung geht also die Durchschreitung einer weiteren Instanz voraus. Am Ende des Prozesses steht eine Entscheidung gegen den Vollstreckungsgläubiger, die dessen Haftung auslöst. Dies gibt der Entstehung von dessen Verbindlichkeit ein Gepräge, das im Gegensatz zur Freiwilligkeit einer Verpflichtung steht. Mangels Vertrages scheidet folglich eine besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVO aus. Die Vollstreckungsgläubigerhaftung wird also durch eine unerlaubte Handlung im Sinne der EuGVO, die den Gegenstand des Verfahrens darstellt, ausgelöst. Art. 5 Nr. 3 EuGVO ist damit einschlägig.43 39 EuGH, Rs. 34 / 82 – Martin Peters Bauunternehmung GmbH . / . Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, EuGHE 1983, 987, 1002 Rn. 10; Rs. 9 / 87 – SPRL Arcado . / . SA Haviland, 1988, 1539, 1554 Rn. 11; Rs. 189 / 87 – Athanasios Kalfelis . / . Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst & Co. und andere, 1988, 5565, 5585 Rn. 16; Nagel / Gottwald, § 3 Rn. 66; Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 78. 40 EuGH, Rs. 34 / 82 – Martin Peters Bauunternehmung GmbH . / . Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, EuGHE 1983, 987, 1002 Rn. 9; Rs. 9 / 87 – SPRL Arcado . / . SA Haviland, 1988, 1539, 1554 Rn. 10; Rs. 189 / 87 – Athanasios Kalfelis . / . Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst & Co. und andere, 1988, 5565, 5584 f. Rn. 15. 41 EuGH, Rs. 189 / 87 – Athanasios Kalfelis . / . Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst & Co. und andere, EuGHE 1988, 5565, 5585 Rn. 17 f.; Rs. C-261 / 90 – Mario Reichert u. a. . / . Dresdner Bank AG, 1992, 2149, 2180 Rn. 16; Rs. C-51 / 97 – Réunion européenne SA u. a. . / . Spliethoff ’s Bevrachtingskontoor BV und Kapitän des Schiffes „Alblasgracht V002“, 1998 I, 6511, 6543 Rn. 22; Rs. C-96 / 00 – Auf Antrag von Rudolf Gabriel eingeleitetes Verfahren, 2002 I, 6367, 6398 Rn. 33; Rs. C-334 / 00 – Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA . / . Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS), 2002 I, 7357, 7393 Rn. 21; Rs. C-167 / 00 – Verein für Konsumenteninformation . / . Karl Heinz Henkel, 2002 I, 8111, 8136 Rn. 36. 42 EuGH, Rs. C-26 / 91 – Jakob Handte und Co. GmbH Maschinenfabrik . / . Traitements mécano-chimiques des surfaces SA (TMCS), EuGHE 1992 I, 3967, 3994 Rn. 15; Rs. C-51 / 97 – Réunion européenne SA u. a. . / . Spliethoff ’s Bevrachtingskontoor BV und Kapitän des Schiffes „Alblasgracht V002“, EuGHE 1998 I, 6511, 6542 Rn. 17; Rs. C-334 / 00 – Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA . / . Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS), EuGHE 2002 I, 7357, 7393 Rn. 23; kritisch etwa Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 19. 43 So die allgemeine Meinung, s. etwa Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 5 Rn. 216 („zu den Quasidelikten [ . . . ] zu rechnen“), A.1 Art. 22 Rn. 272; Schlosser, Art. 5 Rn. 16; Wieczorek / Schütze / Hausmann, Art. 16 Rn. 62 Fn. 135; ebenso für § 945 ZPO KG IPRspr. 1981, Nr. 150 (S. 341). Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 Rn. 38, sieht Ansprüche, die aus einer Aufopfe-

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b) Anknüpfung an den Ort des schädigenden Ereignisses Die Gerichtsstandsvorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVO knüpft die internationale Zuständigkeit an den Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Die Bedeutung dessen ist erneut im Wege der autonomen Auslegung zu ermitteln.44 Das Begriffsverständnis des nationalen Rechts ist von daher bedeutungslos.45 Der EuGH46 stellt den engen Zusammenhang von Schadensverursachung und Schadenseintritt in den Mittelpunkt der Betrachtung. Der Gerichtshof berücksichtigt vor diesem Hintergrund beide Tatbestandsmerkmale und räumt dem Kläger die Wahlmöglichkeit ein, sowohl an dem Ort, an dem sich der Schadenserfolg verwirklicht hat, als auch am Ort des ursächlichen Geschehens seine Klage zu erheben. Beide Anknüpfungspunkte sind nach Auffassung des Gerichts geeignet, für eine sachgerechte Beweiserhebung und Prozessgestaltung zu sorgen, weshalb eine generelle Bevorzugung des einen oder anderen ausscheidet.47 Diese Rechtsprechung hat zu Recht durchweg Zustimmung erfahren.48 Denn sie wird dem Zweck der Vorschrift gerecht, dem Geschädigten die Rechtsverfolgung zu erleichtern49 und ferner diejenigen Gerichte über die Streitigkeit entscheiden zu lassen, welche aufgrund ihrer Sach-, Rechts- und Beweisnähe in einer besonders engen Beziehung zu ihr stehen50. Die Frage danach, wo der Ort des schädigenden Ereignisses liegt, wenn der Vollstreckungsgläubiger zur Vollstreckung eines nicht rechtskräftigen Titels schreitet, rungshaftung resultieren, als Ansprüche, die einer unerlaubten Handlung gleichstehen, an. Aufgrund des Aufopferungshaftungscharakters der Ansprüche aus vorzeitiger Vollstreckung, s. oben § 2 II. 2. b) bb), ist Art. 5 Nr. 3 EuGVO auch nach dieser Auffassung anwendbar. 44 M. Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 26 Rn. 51; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 5 Rn. 42; Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 85. 45 Vgl. nur M. Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 3 Rn. 8 mit weiteren Nachweisen. 46 Zum Folgenden grundlegend EuGH, Rs. 21 / 76 – Handelskwekerij G. J. Bier B. V. . / . Mines de Potasse d’Alsace S.A., EuGHE 1976, 1735, 1746 Rn. 15 / 19; bestätigt durch EuGH, Rs. C-220 / 88 – Dumez France und Tracoba . / . Hessische Landesbank (Helaba) u. a., EuGHE 1990 I, 49, 78 Rn. 10; Rs. C-364 / 93 – Antonio Marinari . / . Lloyds Bank plc und Zubaidi Traiding Company, EuGHE 1995 I, 2719, 2738 Rn. 11; Rs. C-68 / 93 – Fiona Shevill u. a. . / . Presse Alliance SA, EuGHE 1995 I, 415, 460 Rn. 20; Rs. C-168 / 02 – Rudolf Kronhofer . / . Marianne Maier u. a., EuGHE 2004 I, 6009, 6029 Rn. 16. 47 So auch Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 85. 48 Vgl. z. B. M. Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 26 Rn. 51; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 Rn. 41; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 81 ff.; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 5 Rn. 42; Musielak / Weth, Art. 5 Rn. 17; Nagel / Gottwald, § 3 Rn. 68; Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 85 ff.; Schlosser, Art. 5 Rn. 18; Zöller / Geimer, Art. 5 Rn. 26. 49 s. nur Zöller / Geimer, Art. 5 Rn. 26. 50 Vgl. Erwägungsgrund 12; EuGH, Rs. 21 / 76 – Handelskwekerij G. J. Bier B. V. . / . Mines de Potasse d’Alsace S.A., EuGHE 1976, 1735, 1747 Rn. 20 / 23; Rs. C-220 / 88 – Dumez France und Tracoba . / . Hessische Landesbank (Helaba) u. a., EuGHE 1990 I, 49, 79 Rn. 17; Kiethe, NJW 1994, 222, 224; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 82; Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 85.

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kann nicht einheitlich beantwortet werden. Zum einen kann der Schaden des Vollstreckungsschuldners aus der Durchführung einer Vollstreckung resultieren. Zum anderen hat der Schuldner die Möglichkeit, die zu vollstreckende Forderung durch eine Leistung zu erfüllen und damit die Zwangsvollstreckung abzuwenden. Die Konstellationen unterscheiden sich dadurch, dass im ersteren Fall die Forderung zwangsweise beigetrieben wird, während dies bei der Abwendungsleistung gerade nicht so ist. Auch die betroffenen Rechte sind nicht identisch. Die Zwangsvollstreckung kann in verschiedene Gegenstände erfolgen; leistet der Schuldner aber zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, wird stets ein reiner Vermögensschaden ausgelöst. Deshalb bietet sich eine Differenzierung danach an, ob die Vollstreckung durchgeführt wurde oder der Vollstreckungsschuldner eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vorgenommen hat.

aa) Ort des Schadenseintritts bei der Vollstreckung des Titels Der Schadenserfolg verwirklicht sich dort, wo die schädigenden Auswirkungen des haftungsauslösenden Ereignisses zu Lasten des Betroffenen eintreten.51 Nicht zuständigkeitsbegründend sind etwaige Folgeschäden; maßgeblich ist allein der Ort des primären Schadenseintritts.52 Dieser liegt dort, wo das geschützte Recht oder Rechtsgut verletzt wurde. Damit ist letztlich auf den Ort abzustellen, an dem die Verletzung eingetreten ist.53 Betreibt der Gläubiger – wie in der Variante des Beispiels54 – die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück, so tritt durch die Vollstreckung die Rechtsverletzung in dem Staat ein, in dem das Grundstück belegen ist. Dies ist der Vollstreckungsstaat. Denn jenseits der nationalen Grenzen wird das jeweils zuständige Vollstreckungsorgan nicht tätig. Gleiches gilt, wenn eine bewegliche Sache Vollstreckungsgegenstand ist. Art. 5 Nr. 3 EuGVO begründet also einen Gerichtsstand in dem Staat, in welchem der Belegenheitsort der Vollstreckungsgegenstände liegt, wenn eine Zwangsvollstreckung in Sachen stattfindet. 51 EuGH, Rs. C-68 / 93 – Fiona Shevill u. a. . / . Presse Alliance SA, EuGHE 1995 I, 415, 461 Rn. 28. 52 EuGH, Rs. C-220 / 88 – Dumez France und Tracoba . / . Hessische Landesbank (Helaba) u. a., EuGHE 1990 I, 49, 80 Rn. 20; Rs. C-364 / 93 – Antonio Marinari . / . Lloyds Bank plc und Zubaidi Traiding Company, EuGHE 1995 I, 2719, 2739 Rn. 14; Rs. C-168 / 02 – Rudolf Kronhofer . / . Marianne Maier u. a., EuGHE 2004 I, 6009, 6030 Rn. 19; OLG Karlsruhe IPRspr. 1997 Nr. 161 (S. 329, 330); Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 5 Rn. 254 ff.; HkZPO / Dörner, Art. 5 Rn. 41; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 87; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 5 Rn. 43; Musielak / Weth, Art. 5 Rn. 17; Nagel / Gottwald, § 3 Rn. 72; Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 86; Schack, Rn. 304; Schlosser, Art. 5 Rn. 19. 53 s. etwa Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 5 Rn. 253; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 Rn. 41; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 5 Rn. 43; Musielak / Weth, Art. 5 Rn. 17; Nagel / Gottwald, § 3 Rn. 68; Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 86; Schack, Rn. 304; Schlosser, Art. 5 Rn. 19. 54 s. oben § 4 II. 4.

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Ob auch dann auf die Belegenheit des Vollstreckungsgegenstands abgestellt werden kann, wenn eine Zwangsvollstreckung in Forderungen erfolgt, erscheint zweifelhaft. Eine Forderung ist ein nicht körperlicher Gegenstand. Sie ist etwas Erdachtes und beruht damit auf einer Fiktion.55 Aus diesem Grund kann sich auch die Bestimmung des Belegenheitsortes nur als etwas Fiktives darstellen.56 Eine derartige Fiktion findet sich z. B. in § 23 Satz 2 ZPO, wonach eine Forderung am Wohnsitz des Forderungsschuldners belegen ist. Ein Rückgriff auf diese Vorschrift verbietet sich jedoch von vornherein. Denn bei der Auslegung von europäischem Gemeinschaftsrecht darf nationales Recht nicht herangezogen werden.57 Auf europäischer Ebene existiert eine solche Norm nicht. Deshalb fehlt es an einer gesetzlichen Fiktion des Lageorts einer Forderung, die für die Anwendung des Art. 5 Nr. 3 EuGVO fruchtbar gemacht werden könnte. Abgesehen von dem Aspekt der Forderungsbelegenheit könnte der Wohnsitz des jeweiligen Forderungsschuldners dennoch aus teleologischen Erwägungen entscheidend sein. Denn würde die Forderung nicht gepfändet und wollte sie der Vollstreckungsschuldner in seiner Eigenschaft als Forderungsgläubiger gerichtlich geltend machen, so wäre – vorbehaltlich ausschließlicher Zuständigkeiten – für seine Klage wiederum der Wohnsitz des Forderungsschuldners zuständigkeitsbegründend. Dies könnte darauf hindeuten, dass der Rechtsstreit zu den Gerichten des Staates, in dem der Drittschuldner seinen Wohnsitz hat, in besonders enger Beziehung steht und von daher Art. 5 Nr. 3 EuGVO dort einen Gerichtsstand begründet. Allerdings darf nicht aus den Augen verloren werden, dass der Kläger die hier in Rede stehende Klage in seiner Eigenschaft als Vollstreckungsschuldner gegen den Vollstreckungsgläubiger erhebt. Es geht um die Schadensersatzpflicht desjenigen, der die Vollstreckung betrieben hat, und nicht um die Geltendmachung einer Forderung gegen den Drittschuldner. Diese Forderung ist lediglich Gegenstand der Vollstreckung, aus welcher die Haftung des Vollstreckungsgläubigers resultiert. Die Gerichte im Wohnsitzstaat des Forderungsschuldners sind mit der Forderungspfändung nicht einmal notwendigerweise befasst.58 Aus diesen Gründen ist der Wohnsitz des Forderungsschuldners für die Klage des Vollstreckungsschuldners gegen den Vollstreckungsgläubiger nicht relevant. Die Forderungspfändung wirkt nicht gegen den Drittschuldner, sondern gegen den Vollstreckungsschuldner.59 Die Beschlagnahme führt zu Beschränkungen seiHök, MDR 2005, 306, 310; K. I. Mössle, S. 31; Schack, Rpfleger 1980, 175. BGE 63 III, 44, 45; 107 III, 147, 149 f.; Hök, MDR 2005, 306, 310; K. I. Mössle, S. 31; Schack, RPfleger 1980, 175. 57 s. oben § 4 Fn. 45; außerdem Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 86a. 58 Vgl. zum deutschen Recht § 828 Abs. 2 Var. 1 ZPO, der die internationale Zuständigkeit an den Wohnsitz des Vollstreckungsschuldners knüpft; näher Schack, Rpfleger 1980, 175, 176. 59 LG Dresden JW 1933, 1350, 1352; Hök, MDR 2005, 306, 310. 55 56

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ner Verfügungsbefugnis.60 Misst man diesem Umstand besondere Bedeutung bei, könnte daraus auf die Maßgeblichkeit des Ortes geschlossen werden, an dem der Vollstreckungsschuldner seinen Wohnsitz hat.61 Dies liefe im Ergebnis auf einen Klägergerichtsstand hinaus. Ein solcher ist grundsätzlich von der EuGVO nicht gewollt.62 Ausnahmen von diesem Grundsatz sehen allerdings gerade die Bestimmungen des Abschnitts 2 in Kapitel II vor,63 zu denen auch Art. 5 EuGVO zählt. Wie bereits erwähnt,64 eröffnen diese Vorschriften aus dem Grunde der sachgerechten Prozessführung und der Nähe des Gerichts zum Rechtsstreit dem Kläger die Möglichkeit, den Prozess vor einem anderen Gericht als dem des allgemeinen Gerichtsstands zu führen. Ausschlaggebend sollte deshalb die Sach-, Rechts- und Beweisnähe des Forums sein. Vor diesem Hintergrund erscheint es zumindest fragwürdig, pauschal auf den Wohnsitz des Klägers abzustellen. Denn die Gerichte des Wohnsitzstaates sind in die Zwangsvollstreckung in Forderungen des Vollstreckungsschuldners nicht zwingend eingebunden.65 Dies sollte aber zu fordern sein, damit von einer besonders engen Beziehung des Gerichts zur Streitigkeit die Rede sein kann. Konsequent ist es aus diesem Grund, für Klagen, die eine unerlaubte Handlung durch Forderungspfändung zum Gegenstand haben, einen Gerichtsstand dort zu gewähren, wo die Vollstreckungsmaßnahme stattgefunden und nicht etwa dort, wo der Schuldner seinen Wohnsitz hat. Zuständigkeitsbegründend ist also die Anordnung der Zwangsvollstreckung in die Forderung durch das Vollstreckungsgericht. Dieses Ergebnis ist zudem mit der Rechtsprechung des EuGH66 zu vereinbaren, denn durch die Anordnung der Vollstreckung wird das Schuldnervermögen zum ersten Mal konkret beeinträchtigt. Nach alledem begründet Art. 5 Nr. 3 EuGVO für die Klage des Vollstreckungsschuldners auch in den Fällen der Vollstreckung in Forderungen eine besondere Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Zwangsvollstreckung stattgefunden hat.

60 Vgl. MünchKommZPO / Smid, § 829 Rn. 42, 49 ff.; Musielak / Becker, § 829 Rn. 18; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 55 I 3 (S. 850 f.); Zöller / Stöber, § 829 Rn. 16, 18. 61 So Hök, MDR 2005, 306, 310 f., 312, für die Anknüpfung der internationalen Forderungspfändung. 62 EuGH, Rs. C-220 / 88 – Dumez France und Tracoba . / . Hessische Landesbank (Helaba) u. a., EuGHE 1990 I, 49, 79 Rn. 16; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Schack, Rn. 304. 63 s. nur EuGH, Rs. C-220 / 88 – Dumez France und Tracoba . / . Hessische Landesbank (Helaba) u. a., EuGHE 1990 I, 49, 79 Rn. 17. 64 s. oben bei § 4 Fn. 50. 65 Vgl. zum deutschen Recht § 828 Abs. 2 Var. 2 i. V. m. § 23 Satz 1 ZPO, wonach die Belegenheit von Schuldnervermögen im Inland für die internationale Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts ausreicht, und § 828 Abs. 2 Var. 2 i. V. m. § 23 Satz 1 ZPO, der an den Wohnsitz des Drittschuldners anknüpft; näher Schack, Rpfleger 1980, 175, 176. 66 s. oben bei § 4 Fn. 51.

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bb) Ort des schadensbegründenden Geschehens bei der Vollstreckung des Titels Auch die Gerichte des Staates, in dem das dem Schaden zugrunde liegende ursächliche Geschehen zu lokalisieren ist, sind nach Art. 5 Nr. 3 EuGVO international zuständig.67 Ursächlichkeit im Sinne einer conditio-sine-qua-non reicht indessen nicht: Vorbereitungshandlungen sind unerheblich.68 Will der Vollstreckungsgläubiger zur Vollstreckung jenseits der nationalen Grenzen schreiten, so muss er im Vollstreckungsstaat zunächst einen Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarkeitserklärung stellen. Nach dem erfolgreichen Durchlaufen des Exequaturverfahrens kann er im Vollstreckungsstaat die Zwangsvollstreckung aus der Vollstreckbarerklärung betreiben.69 Der Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung scheidet indessen als schadensbegründendes Geschehen aus, denn er stellt bloß eine Voraussetzung zur Schaffung des Vollstreckungstitels dar70 und ist damit als Vorbereitungshandlung zu werten. Wenn die Vollstreckbarerklärung erteilt wurde, hat der Vollstreckungsgläubiger mit ihr einen im Vollstreckungsstaat vollstreckbaren Titel erlangt. Die Zwangsvollstreckung selbst beginnt nun wiederum auf Initiative des Gläubigers.71 Die Vollstreckungsorgane des Vollstreckungsstaates werden erst und nur tätig, wenn der Gläubiger einen Antrag mit entsprechendem Inhalt stellt. Mit Stellung des Vollstreckungsantrags hat er das seinerseits Erforderliche getan, um die Forderung beizutreiben. Weitere Schritte muss er nicht vornehmen; von diesem Zeitpunkt an übernehmen die Vollstreckungsorgane die Zwangsvollstreckung. Deshalb ist in der Antragstellung die ausschlaggebende Handlung des Schädigers, das ursächliche Geschehen im Sinne der Rechtsprechung des EuGH und folglich ein zuständigkeitsbegründender Vorgang zu sehen. Der Ort des schadensbegründenden Ereignisses liegt also ebenfalls im Vollstreckungsstaat.

s. oben bei § 4 Fn. 46. BGE 125 III, 346, 352; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 5 Rn. 250; Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 87; Schack, Rn. 300. 69 s. oben § 4 I. 70 Vgl. Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 30; Rauscher / Mankowski, Art. 38 Rn. 8. 71 In Deutschland muss der Gläubiger dem Gerichtsvollzieher einen Vollstreckungsauftrag nach §§ 753, 754 ZPO erteilen. Auch das Verfahren der Forderungspfändung setzt einen Antrag des Gläubigers voraus, vgl. statt aller MünchKommZPO / Smid, § 829 Rn. 16 ff. Gleiches gilt gem. § 15 ZVG für die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (§ 146 Abs. 1 ZVG) von Grundstücken. 67 68

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cc) Ort des Schadenseintritts bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Der Vollstreckungsschuldner muss es nicht zur Zwangsvollstreckung kommen lassen. Er hat es in der Hand, die Forderung des Gläubigers zu erfüllen, um Vollstreckungsmaßnahmen abzuwenden. Aufgrund der Leistung greifen die Vollstreckungsorgane nicht auf das Schuldnervermögen zu72 und eine Anknüpfung an den jeweiligen Vollstreckungsgegenstand73 scheidet von vornherein aus. Stellt man in den Vordergrund, dass die Abwendungsleistung des Vollstreckungsschuldners eine Verfügung über Vermögensmittel darstellt, so könnte der Ort der vermögensschädigenden Verfügung als Ort des Schadenseintritts eine internationale Zuständigkeit begründen.74 Indessen läuft eine derartige Anknüpfung dem erklärten75 Ziel der Verordnung zuwider, dass der Gerichtsstand für den Beklagten vorhersehbar sein muss76. Denn die Verfügung kann der Vollstreckungsschuldner, ohne dass der Gläubiger davon Kenntnis hätte, beispielsweise durch eine Banküberweisung in einem Land seiner Wahl veranlassen.77 Deshalb kommt es auf den Ort der Verfügung nicht an. Überwiegend wird der Ort, an dem das geschädigte Vermögen liegt, als maßgebend angesehen.78 Es bestehen allerdings derart mannigfaltige Möglichkeiten der Vermögensverwaltung, dass im Einzelfall eine Individualisierung des geschädigten Vermögens – zumindest wenn der Schaden wie hier durch die Abwendungsleistung vom Geschädigten selbst herbeigeführt wird – kaum möglich ist:79 Hat der Schuldner beispielsweise Wertpapiere, Bankkonten, Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte, aus deren Verwaltung er Vermögen bezieht, Rohstoffe, Unternehmensbeteiligungen oder hat er sein Geld anderweitig angelegt und leistet er nun zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, so kann nicht mit Gewissheit festNach deutschem Recht steht der Vollstreckung § 775 Nr. 4, 5 ZPO entgegen. Wie im Fall der stattgefundenen Vollstreckung, s. oben § 4 II. 4. b) aa). 74 So KG IPRspr. 1981, Nr. 150 (S. 339 f.), für § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB. 75 s. Erwägungsgrund 11. 76 Vgl. EuGH, Rs. C-256 / 00 – Besix SA . / . Wasserreinigungsbau Alfred Kretzschmar GmbH & Co. KG (WABAG) und Planungs- und Forschungsgesellschaft Dipl. Ing. W. Kretzschmar GmbH & Co. KG (Plafog), EuGHE 2002 I, 1699, 1726 Rn. 26; Rs. C-168 / 02 – Rudolf Kronhofer . / . Marianne Maier u. a., EuGHE 2004 I, 6009, 6031 Rn. 20; Rs. C-281 / 02 – Andrew Owusu . / . N. B. Jackson, Inhaber der Firma „Villa Holidays Bal-Inn Villas“ u. a., EuGHE 2005 I, 1383, 1460 Rn. 40; OLG München NJW-RR 1994, 190; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 5 Rn. 43; Nagel / Gottwald, § 3 Rn 72. 77 Dies gilt heute mehr denn je, da die meisten Kreditinstitute Anweisungen über das Internet entgegennehmen. 78 Hohloch, IPRax 1997, 312, 314; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 90; Geimer / Schütze / Auer; Int. Rechtsverkehr, Ziff. 540 – Art. 5 Rn. 150; ebenso zu § 32 ZPO OLG München NJW-RR 1993, 701, 703. 79 Vgl. zur Schwierigkeit der Bestimmung des Lageortes des Vermögens in der Praxis auch BGE 125 III, 103, 107. 72 73

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gestellt werden, welches der verschiedenen Vermögensteile, die durchaus in verschiedenen Staaten belegen sein können, durch die Zahlung betroffen ist. Darum sollte auch von dieser Anknüpfung Abstand genommen werden. Ebenso wenig in Betracht zu ziehen ist es, der Belegenheit eines jeden einzelnen Vermögensteils zuständigkeitsbegründende Wirkung zuzusprechen. Denn dies würde einem grenzenlosen forum shopping Tür und Tor öffnen.80 Zur Feststellung des Ortes, an dem das Vermögen beeinträchtigt wurde, bietet sich hingegen ein klägerbezogenes Element an, das von der Vermögensbelegenheit unabhängig ist. Kompetenzeröffnend sollte der Wohnsitz des Geschädigten sein.81 Hier befindet sich die „Vermögenszentrale“82 des Klägers, der „Ort des Mittelpunkts seines Vermögens“83, weil die verschiedenen Vermögensteile letztlich seiner Person zuzuordnen sind. Die Maßgeblichkeit des Klägerwohnsitzes wird von der EuGVO zwar grundsätzlich missbilligt. Ausnahmsweise ist sie jedoch insbesondere von Art. 5 EuGVO gewollt84 und von daher nicht von vornherein abzulehnen. Eine derartige Auslegung wird ferner dem Umstand gerecht, dass der Gerichtsstand für Kläger und Beklagten vorhersehbar sein muss85. Es bleibt allerdings die Frage, ob eine Anknüpfung an den Wohnsitz des Klägers mit der Rechtsprechung des EuGH vereinbar ist. Der Gerichtshof hat entschieden, dass nicht schon deshalb auf den Ort des Klägerwohnsitzes – als Ort des Mittelpunkts seines Vermögens – abzustellen sei, weil der Kläger vorträgt, ihm sei in einem anderen Staat ein Vermögensschaden entstanden.86 Die Entscheidung ist indessen nicht so zu verstehen, dass eine Berücksichtigung der Vermögenszentrale kategorisch abzulehnen sei. Dies ergibt sich aus den Worten des Forums „nicht schon deshalb“. Denn aus der Formulierung ist zu schließen, dass die Vermögenszentrale durchaus ausschlaggebend sein kann, wenn weitere Sachverhaltselemente auf sie hinweisen.87 Der EuGH äußert ferner Bedenken, eine solche Auslegung würde die gerichtliche Zuständigkeit von ungewissen Umständen abhängig machen.88 Diese Kritik ist zutreffend, wenn man – wie wohl auch der GerichtsVgl. Schack, Rn. 305. HansOLG Bremen IPRax 2000, 226, 230; insofern bestätigt durch BGH ZIP 1999, 486; ähnlich Weller, IPRax 2000, 202, 203 Fn. 4 (gewöhnlicher Aufenthalt); im Ergebnis vom Grundsatz her auch Geimer / Schütze / Geimer, Art. 5 Rn. 259; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Wieczorek / Schütze / Hausmann, Art. 5 Rn. 61. Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 86b, stellt dann auf den Wohnsitz des Klägers ab, wenn der Sachverhalt weitere auf diesen Anknüpfungspunkt hindeutende Elemente aufweist, dazu sogleich im Text. 82 Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 86b; Weller, IPRax 2000, 202, 203 Fn. 4. 83 EuGH, Rs. C-168 / 02 – Rudolf Kronhofer . / . Marianne Maier u. a., EuGHE 2004 I, 6009, 6031 Rn. 21. 84 s. oben bei § 4 Fn. 63. 85 s. § 4 Fn. 75, 76. 86 EuGH, Rs. C-168 / 02 – Rudolf Kronhofer . / . Marianne Maier u. a., EuGHE 2004 I, 6009, 6031 Rn. 21. 87 So treffend Rauscher / Leible, Art. 5 Rn. 86b. 80 81

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hof89 – davon ausgeht, dass der Ort des Mittelpunkts des Vermögens nicht zwingend am Wohnsitz des Klägers liegt. Denn aus dieser Sicht hängt die internationale Zuständigkeit von der (zufälligen) Vermögensverwaltung des Geschädigten ab. Verknüpft man indessen beide Begriffe wegen der Subjektbezogenheit der Vermögensgegenstände dergestalt, dass die Vermögenszentrale stets am Klägerwohnsitz angesiedelt ist, lassen sich die Bedenken des EuGH entkräften. Die Rechtsprechung des EuGH steht damit einer Anknüpfung an den Klägerwohnsitz nicht entgegen. Im Ergebnis liegt der Ort des Schadenseintritts am Wohnsitz des Vollstreckungsschuldners, wenn er zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistet. Die Gerichte seines Wohnsitzstaates sind folglich für die Klage gegen den Vollstreckungsgläubiger international zuständig.

dd) Ort des schadensbegründenden Geschehens bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Kommt es wegen der Abwendungsleistung des Vollstreckungsschuldners nicht zum Vollstreckungszugriff, so sind mehrere Handlungen des Gläubigers als schadensbegründendes Ereignis in Betracht zu ziehen. Bereits der Antrag des Gläubigers auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung könnte zuständigkeitsbegründend sein. Möglich erscheint es auch, erst dem Vollstreckungsantrag kompetenzeröffnende Wirkung zuzusprechen. Wenn die Zwangsvollstreckung stattgefunden hat, stellt der Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung eine bloße Vorbereitungshandlung dar, die für Art. 5 Nr. 3 EuGVO unbeachtlich ist. In diesem Fall ist der Vollstreckungsantrag maßgebend.90 Dieses Ergebnis kann hingegen nicht ohne Weiteres auf die Konstellation übertragen werden, in welcher der Schuldner die Vollstreckung abwendet. Denn die Haftung des Vollstreckungsgläubigers wird schon dadurch ausgelöst, dass der Schuldner dessen Forderung erfüllt. Die Leistung kann er durchaus bereits vornehmen, bevor der Vollstreckungsantrag gestellt wurde. Üblicherweise wird er schon leisten, wenn deutlich wird, dass der Gläubiger von seinem Urteil Gebrauch machen wird. Will der Gläubiger im Ausland vollstrecken, manifestiert sich sein Beitreibungswille in der Stellung des Antrags auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung. Wenn sich die internationale Zuständigkeit erst aus dem Vollstreckungsantrag ergeben würde, hätte der Vollstreckungsschuldner, der vor der Stellung dieses Antrags leistet, unter Umständen91 keine Möglichkeit, seinen Anspruch vor den Gerichten des Staates geltend zu machen, in dem die Zwangsvollstreckung 88 EuGH, Rs. C-168 / 02 – Rudolf Kronhofer . / . Marianne Maier u. a., EuGHE 2004 I, 6009, 6031 Rn. 20. 89 s. vorstehende Fn. 90 s. oben § 4 II. 4. b) bb). 91 Es sei denn, er hat seinen Wohnsitz im Vollstreckungsstaat, s. oben § 4 II. 4. b) cc).

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stattfinden sollte. Dadurch würde außer Acht gelassen, dass die Gerichte dieses Staates bereits mit dem Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung befasst sind und sich daraus eine enge Beziehung zum Rechtsstreit ergibt. Darum reicht im Fall der Abwendungsleistung bereits der Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung aus, um als schadensbegründendes Geschehen die internationale Zuständigkeit der Gerichte des Vollstreckungsstaates zu begründen. Wenn der Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung leistet, liegt der Ort des schädigenden Ereignisses somit dort, wo der Gläubiger den Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung stellt. International zuständig sind nach Art. 5 Nr. 3 EuGVO also auch die Gerichte des Vollstreckungsstaates. Vollstreckt der Gläubiger indessen nicht aus einer Vollstreckbarerklärung, sondern aus einem Europäischen Vollstreckungstitel im Sinne der EuVTVO, so scheidet die Maßgeblichkeit des Antrags auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung aus. Denn ein Exequaturverfahren ist für die Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel nicht vorgesehen. Die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel verleiht dem Titel die Vollstreckungswirkung im Ausland.92 Sie wird gem. Art. 6 Abs. 1 EuVTVO vom Ursprungsgericht auf Antrag erteilt. Leistet der Schuldner nach der Stellung dieses Antrags, aber noch bevor er den Vollstreckungsantrag gestellt hat, zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, ist noch nicht ersichtlich geworden, in welchem Staat der Gläubiger die Vollstreckung betreiben wollte. Deshalb kann sich keine internationale Zuständigkeit der Gerichte des Vollstreckungsstaates ergeben. Das schadensbegründende Ereignis ist in dieser Konstellation vielmehr bereits die Stellung des Antrags auf Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel. Nachdem der Vollstreckungsantrag gestellt wurde, besteht hingegen ein internationaler Gerichtsstand im Vollstreckungsstaat, denn von diesem Zeitpunkt an stehen die Gerichte des Vollstreckungsstaates wegen der dort bevorstehenden Zwangsvollstreckung in einer engen Beziehung zum Rechtsstreit.

c) Ergebnis Einen besonderen Gerichtsstand für die Klage des Vollstreckungsschuldners eröffnet Art. 5 Nr. 3 EuGVO. Nach dieser Vorschrift sind zum einen die Gerichte des Staates international zuständig, in dem sich der Schadenserfolg verwirklicht hat. Zum anderen begründet die Norm eine internationale Zuständigkeit in dem Staat, in welchem der Ort des ursächlichen Geschehens liegt. Zur Ermittlung des jeweiligen Ortes ist für die Klage des Vollstreckungsschuldners zu unterscheiden, ob die Vollstreckung stattgefunden oder der Schuldner eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vorgenommen hat. Im ersteren Fall liegt sowohl der Ort des ursächlichen Geschehens als auch der Ort der Schadensverwirklichung im 92

Statt aller Rauscher, Rn. 2.

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Vollstreckungsstaat.93 Nach einer Abwendungsleistung sind dagegen neben den Gerichten des Staates, in dem der Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung gestellt wurde, auch die Gerichte des Staates zuständig, in dem der Vollstreckungsschuldner seinen Wohnsitz hat. Eine Besonderheit ergibt sich, wenn zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem Europäischen Vollstreckungstitel geleistet wird: Leistet der Schuldner, nachdem der Vollstreckungsantrag gestellt wurde, sind die Gerichte des Vollstreckungsstaates international zuständig. Nimmt er die Leistung vor der Stellung des Vollstreckungsantrags vor, sind die Gerichte des Staates international zuständig, in dem der Antrag auf Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel gestellt wurde; das sind die Gerichte des Urteilsstaates.

III. Internationale Zuständigkeit nach autonomem deutschen Recht Außerhalb des Anwendungsbereichs von europäischem Gemeinschaftsrecht und von Staatsverträgen regeln die doppelfunktionalen94 Zuständigkeitsvorschriften der ZPO die internationale Zuständigkeit.95 Hat der Beklagte z. B. seinen Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines EG-Mitgliedstaates, so richtet sich die internationale Zuständigkeit gem. Art. 4 Abs. 1 EuGVO nach den nationalen Gesetzen, wenn Art. 22, 23 EuGVO keinen ausschließlichen Gerichtsstand eröffnen. 1. Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO Das nationale deutsche Recht enthält in § 38 ZPO eine Vorschrift, welche die Vereinbarung eines internationalen96 Gerichtsstands zum Regelungsgegenstand hat. Uneingeschränkt zulässig sind nach § 38 Abs. 1 ZPO Gerichtsstandsvereinbarungen, wenn die Parteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind. Hat mindestens eine Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand nicht in Deutschland, können nach § 38 Abs. 2 ZPO auch andere Personen als die in § 38 Abs. 1 ZPO genannten die Zuständigkeit schriftlich vereinbaren.97 Nach dem Entstehen der Streitigkeit (§ 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) oder für den Fall der Wohnsitzverlegung (§ 38 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) ist dies gem. § 38 Abs. 3 ZPO ebenfalls für jedermann möglich, wenn die Schriftform gewahrt wird. 93 Für die Variante des Beispiels (oben § 4 II. 4.) bedeutet dies, dass wegen des Schadens, der durch die Zwangsversteigerung des Grundstücks in Deutschland eingetreten ist, die Gerichte der Bundesrepublik international zuständig sind. 94 s. § 4 Fn. 6. 95 s. § 4 Fn. 13. 96 Statt aller Zöller / Geimer, § 38 Rn. 3. 97 Mündliche Vereinbarungen sind schriftlich zu bestätigen (§ 38 Abs. 2 Satz 2 Var. 2 ZPO).

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Im internationalen Rechtsverkehr geht die Bedeutung der Norm wegen des vorrangigen Art. 23 EuGVO allerdings immer weiter zurück.98 Denn nach dem Wortlaut des Art. 23 EuGVO reicht es für dessen Anwendung aus, dass eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat. Dies lässt sich zudem aus Erwägungsgrund 8 ableiten.99 Die Rechtsprechung des EuGH100 geht ebenfalls dahin, einen zusätzlichen Gemeinschaftsbezug nicht zu fordern. Deshalb erfasst die Vorschrift auch Fälle, in denen ein Auslandsbezug nur zu Nichtmitgliedstaaten besteht.101 In diesen Fällen wird § 38 ZPO verdrängt. Ferner ist selbst dann nicht auf § 38 ZPO zurückzugreifen, wenn beide Parteien in Deutschland wohnen und ein Gerichtsstand in einem anderen Mitgliedstaat abbedungen wird.102

2. Allgemeiner Gerichtsstand nach § 13 ZPO und § 17 ZPO Natürliche Personen haben ihren allgemeinen Gerichtsstand gem. § 13 ZPO an ihrem Wohnsitz. Die Gerichte des Wohnsitzstaates sind daher international zuständig. Der Wohnsitzbegriff ist §§ 7 – 11 BGB zu entnehmen.103 Nach Art. 59 EuGVO bestimmt ebenfalls das nationale Recht den Wohnsitz. Keine Unterschiede zwischen § 13 ZPO und der europäischen Regelung bestehen, wenn zu entscheiden ist, ob eine Partei ihren Wohnsitz in dem Staat hat, dessen Gerichte angerufen sind (Art. 59 Abs. 1 EuGVO). Eine Abweichung ergibt sich jedoch, wenn die Ermittlung des Wohnsitzes im Ausland Gegenstand der Betrachtung ist. Denn nach Art. 59 Abs. 2 EuGVO entscheidet darüber das Recht des anderen, des ausländischen Mitgliedstaates. Der Wohnsitz im Sinne des § 13 ZPO ist hingegen prozessrechtlich zu qualifizieren und daher von der lex fori104, also stets nach §§ 7 – 11 BGB, zu ermitteln.105 Vgl. dazu Schack, Rn. 463 ff.; näher auch Saenger, ZZP 110 (1997), 477, 479 ff. Geimer / Schütze / Geimer, Art. 23 Rn. 29 Fn. 28, Rn. 30; Hk-BGB / Dörner, Art. 23 Rn. 7. 100 EuGH, Rs. C-412 / 98 – Group Josi Reinsurance Company SA . / . Universal General Insurance Company (UGIC), EuGHE 2000 I, 5925, 5958 Rn. 61; Rs. C-281 / 02 – Andrew Owusu . / . N. B. Jackson, Inhaber der Firma „Villa Holidays Bal-Inn Villas“ u. a., EuGHE 2005 I, 1383, 1456 Rn. 25 f. 101 Hk-BGB / Dörner, Art. 23 Rn. 6; Saenger, ZZP 110 (1997), 477, 481; Schack, Rn. 464; anders zum EuGVÜ BGHZ 116, 77, 80; BGH RIW 1992, 142, 143; OLG Karlsruhe NJWRR, 567, 568; OLG München EuZW 1991, 59, 60; näher Rauscher / Mankowski, Art. 23 Rn. 5 mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 34. 102 Vgl. nur Rauscher / Mankowski, Art. 23 Rn. 6 mit weiteren Nachweisen in Fn. 48. 103 s. nur Stein / Jonas / Roth, § 13 Rn. 2. 104 Ausführlich zum lex-fori-Prinzip unten § 5 I 1. a). 105 Vgl. BGH WM 1975, 915; FamRZ 1994, 299; Hk-BGB / Kayser, § 13 Rn. 2; Jaeckel, S. 87 ff.; MünchKommZPO / Patzina, § 13 Rn. 4; Nagel / Gottwald, § 3 Rn. 319; Schack, Rn. 244; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 35 I 1 (S. 205); Stein / Jonas / Roth, § 13 Rn. 2; Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 13 Rn. 4; anders ohne Begründung MünchKommBGB / Schmitt, § 7 Rn. 6; Zöller / Vollkommer, § 16 Rn. 4. 98 99

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Der allgemeine Gerichtsstand juristischer Personen – mit Ausnahme des Fiskus (§§ 18, 19 ZPO) – und passiv parteifähiger Personenvereinigungen106 ist in § 17 ZPO geregelt. Nach § 17 Abs. 1 ZPO ist der Sitz ausschlaggebend. Der Sitz einer ausländischen Gesellschaft ist nach den Vorschriften des Gesellschaftsstatuts zu ermitteln.107

3. Besonderer Gerichtsstand nach § 32 ZPO Einen besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung eröffnet § 32 ZPO. Der Begriff der unerlaubten Handlung ist weit zu verstehen. Er umfasst nicht nur rechtswidrige und schuldhafte Handlungen,108 sondern auch Tatbestände der Gefährdungshaftung109 und der Aufopferung110. Seine Grenze findet § 32 ZPO dort, wo die Haftung durch die Verletzung eines Vertrags begründet wird.111 Mit einem Vertrag im Sinne einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung hat die Haftung des Vollstreckungsgläubigers aus den bereits genannten Gründen112 nichts zu tun. Darum ist § 32 ZPO auf Verfahren anzuwenden, welche die Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung zum Gegenstand haben.113 Der Kläger kann also dort seinen Anspruch gerichtlich geltend machen, wo „die Handlung begangen ist“. Vom Wortlaut her unterscheiden sich § 32 ZPO und Art. 5 Nr. 3 EuGVO, denn in letzterem besteht ein Gerichtsstand dort, wo „das schädigende Ereignis eingetreten ist“. Indessen ist § 32 ZPO gleichermaßen dahingehend auszulegen, dass die Norm sowohl dort, wo das Recht oder Rechtsgut verletzt wur106 Hk-ZPO / Kayser, § 17 Rn. 1, 4; MünchKommZPO / Patzina, § 17 Rn. 4; Schack, Rn. 250; Stein / Jonas / Roth, § 17 Rn. 4; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 17 Rn. 1; Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 17 Rn. 6; Zöller / Vollkommer, § 17 Rn. 5. 107 Stein / Jonas / Roth, § 17 Rn. 13; Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 17 Rn. 19. 108 RGZ 60, 300, 302 f.; BGHZ 80, 1, 3; Hk-ZPO / Kayser, § 32 Rn. 4; MünchKommZPO / Patzina, § 32 Rn. 2; Musielak / Heinrich, § 32 Rn. 2; Stein / Jonas / Roth, § 32 Rn. 18; Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 32 Rn. 4; Zöller / Vollkommer, § 32 Rn. 4. 109 RGZ 60, 300, 302 f.; BGH NJW 1956, 911; BGHZ 80, 1, 3; Hk-ZPO / Kayser, § 32 Rn. 6; MünchKommZPO / Patzina, § 32 Rn. 7; Stein / Jonas / Roth, § 32 Rn. 20; Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 32 Rn. 9; Zöller / Vollkommer, § 32 Rn. 7. 110 So ausdrücklich Stein / Jonas / Roth, § 32 Rn. 18, 20. 111 BGH NJW 1974, 410, 411; MünchKommZPO / Patzina, § 32 Rn. 18 f.; Musielak / Heinrich, § 32 Rn. 2; Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 32 Rn. 4. 112 s. oben § 4 II. 4. a). 113 Im Ergebnis OLG Posen OLGE 25, 57 f.; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 32 Rn. 15; Blomeyer, § 13 I (S. 39); Hk-ZPO / Kayser, § 32 Rn. 7; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 22; MünchKommZPO / Patzina, § 32 Rn. 6; Musielak / Heinrich, § 32 Rn. 4; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 6 a) (S. 237) („analog“); Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 46 („entsprechend“); Stein / Jonas / Roth, § 32 Rn. 20; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 32 Rn. 4; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 33; Zöller / Vollkommer, § 32 Rn. 8; a. A. soweit ersichtlich nur U. Müller, S. 141 f., 145, unter Hinweis auf das Fehlen einer unerlaubten Handlung „im weiteren Sinn“.

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de, als auch an dem Ort, an dem die schädigende Handlung vorgenommen wurde, eine Zuständigkeit begründet.114 Von daher kann hinsichtlich der Ermittlung des jeweiligen Ortes für die Klage des Vollstreckungsschuldners auf die Ausführungen zu Art. 5 Nr. 3 EuGVO verwiesen werden.115 Das bedeutet im Ergebnis, dass § 32 ZPO für den Fall, dass die Zwangsvollstreckung in Deutschland durchgeführt wurde, einen internationalen Gerichtsstand in der Bundesrepublik begründet. Leistet der Schuldner zur Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen, so sind deutsche Gerichte auch dann international zuständig, wenn die Vollstreckung in einem anderen Staat betrieben wurde, der Vollstreckungsschuldner aber im Inland seinen Wohnsitz hat.

114 RGZ 72, 41, 42 ff.; BGHZ 40, 391, 394; 124, 237, 245; BGH NJW 1980, 1224, 1225; NJW 1990, 1533; BayObLGZ 1995, 301, 303; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1047; OLG Koblenz WM 1989, 622; Hk-ZPO / Kayser, § 32 Rn. 15; MünchKommZPO / Patzina, § 32 Rn. 20; Musielak / Heinrich, § 32 Rn. 15; Stein / Jonas / Roth, § 32 Rn. 26; Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 32 Rn. 31; Zöller / Vollkommer, § 32 Rn. 16. 115 s. oben § 4 II. 4. b).

§ 5 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im deutschen Kollisionsrecht In rechtsvergleichender Hinsicht bestehen zahlreiche verschiedene Ausgestaltungen der Vollstreckungsgläubigerhaftung. Aus diesem Grunde entscheidet das Ergebnis der kollisionsrechtlichen Ermittlung der anwendbaren Rechtsordnung häufig über den Ausgang des Verfahrens, das einen Schadensersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners zum Gegenstand hat. Besondere Aufmerksamkeit ist deshalb nicht nur der Frage der internationalen Zuständigkeit1, sondern auch dem Internationalen Privatrecht zu schenken. Umso verwunderlicher erscheint es, dass die Literatur sich bisher nur rudimentär mit der kollisionsrechtlichen Behandlung der Haftung auseinandergesetzt hat. Zwar findet sich häufig die Auffassung, dass auf die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung das Recht des Staates anwendbar sei, in dem die Vollstreckung stattgefunden habe.2 Indessen fehlt es nahezu durchgehend3 an einer Begründung. Auch wird die Rechtsgrundlage nicht genannt und ist die methodologische Herleitung des Ergebnisses nicht zu erkennen.4 In diesem Kapitel soll daher die Haftung des Vollstreckungsgläubigers kollisionsrechtlich beleuchtet werden.

Dazu oben § 4. Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 3243; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 94; Hk-ZPO / Dörner, Vorbem. zu Art. 38 – 52 Rn. 2; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 38 Rn. 4; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 31 Rn. 5; Schack, Rn. 322; kritisch Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 38. 3 Nagel / Gottwald, § 17 Rn. 4, behandeln die Frage der Anwendbarkeit der §§ 717, 945 ZPO im Zusammenhang mit dem lex-fori-Prinzip und folgern wohl daraus die Maßgeblichkeit der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates. Für eine prozessrechtliche Qualifikation spricht sich auch Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 287, aus, sofern es um die hier relevante Zwangsvollstreckung vor Rechtskraft des Urteils geht. 4 Die Frage nach der anzuwendenden Rechtsordnung auf den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO ist indessen Gegenstand einiger Beiträge gewesen, in denen man sich um Begründungen bemüht: Hier soll das Recht des Staates berufen sein, vor dessen Gerichten das einstweilige Rechtsschutzverfahren durchgeführt worden ist, vgl. Freitag, IPRax 2002, 267, 270 ff., 272. Ebenso OLG Nürnberg RIW 1993, 412, 413, allerdings folgert der 1. Zivilsenat des OLG dieses Ergebnis aus einer prozessualen Einordnung des § 945 ZPO; näher dazu unten bei § 5 Fn. 74; s. ferner Rohe, IPRax 1997, 14, 16, 21, der auf den Ort der Zustellung des Titels abstellt. 1 2

I. Vollstreckung nationaler Vollstreckungstitel

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I. Kollisionsrechtliche Behandlung der Vollstreckungsgläubigerhaftung bei vorzeitiger Vollstreckung nationaler Vollstreckungstitel 1. Qualifikation der Gläubigerhaftung Über die Qualifikation der Rechtsfragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers entscheidet die lex fori.5 Dies bedeutet freilich nicht, dass der Qualifikation die Systembegriffe des materiellen Rechts zugrunde zu legen sind; vielmehr werden Kollisionsnormen autonom ausgelegt.6 Insofern kann der gesamte überkommene Auslegungskanon herangezogen werden;7 eine besondere Bedeutung kommt indessen dem Sinn und Zweck der Verweisung zu.8 Ist der Anwendungsbereich der Norm bestimmt, so wird in einem zweiten Schritt die Funktion des Rechtsinstituts ermittelt, aus der sich die zu qualifizierende Rechtsfrage ergibt.9 Das Ergebnis entscheidet darüber, ob die Rechtsfrage unter die in Betracht kommende Kollisionsnorm subsumiert werden kann. Da häufig der Zweck der IPRNorm für ihre Auslegung maßgeblich ist, kommt es für die Subsumtion darauf an, ob die in Rede stehenden Rechtsinstitute der Wahrnehmung des mit der Kollisionsnorm verfolgten Zwecks dienen.10 Letztlich ist es also der Vergleich der Funktion des Rechtsinstituts mit der Funktion der Kollisionsnorm, der die funktionelle Qualifikation ausmacht.11

5 Allgemein dazu RGZ 138, 243, 245; 163, 367, 375 f.; BGHZ 29, 137, 139; 44, 121, 124; 47, 324, 332; Bamberger / Roth / Lorenz, Einl. IPR Rn. 51, 57; Hk-BGB / Dörner, Vor Art. 3 – 6 Rn. 13; MünchKommBGB / Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 508; so insbesondere zur Qualifikation als materiellrechtlich oder prozessual Schoch, S. 154 ff.; ihr folgend Staudinger / Gamillscheg, 10. / 11. Auflage, § 606 b ZPO Rn. 480; Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 314; Jaeckel, S. 57 f.; Riezler, S. 103 f.; Schack, Rn. 47; ders., IPRax 1991, 347, 350; Schütze, Rn. 58; ebenso RGZ 145, 121, 128; für Einordnung nach der lex fori insofern nur im Grundsatz etwa Nagel / Gottwald, § 1 Rn. 48. 6 Grundlegend Rabel, RabelsZ 5 (1931), 241, 249, 287; ebenso Bamberger / Roth / Lorenz, Einl. IPR Rn. 58; Hk-BGB / Dörner, Vor Art. 3 – 6 Rn. 14 f.; Kegel / Schurig, § 7 III 3 b (S. 346 ff.); Kropholler, IPR, § 16 II 2 (S. 124 f.); MünchKommBGB / Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 509; Palandt / Heldrich, Einl. v. Art. 3 Rn. 27. 7 MünchKommBGB / Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 507; Hk-BGB / Dörner, Vor Art. 3 – 6 Rn. 13. 8 Besondere Bedeutung misst dem Zweck der Kollisionsnormen namentlich Kegel bei, vgl. Soergel / Kegel, vor Art. 3 Rn. 120, 124; ebenso Kegel / Schurig, § 7 III 3 b (S. 346 ff.); ferner Dörner, StAZ 1988, 345, 352. 9 Dörner, StAZ 1988, 345, 352; MünchKommBGB / Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 512, 514; Zöller / Geimer, IZPR Rn. 4; s. auch Coester-Waltjen, Rn. 258 ff. 10 Vgl. MünchKommBGB / Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 522. 11 Kropholler, IPR, § 17 I (S. 126).

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a) Prozessrechtliche Qualifikation Die Frage nach der besonderen Vollstreckungsgläubigerhaftung stellt sich, wenn eine nicht endgültige Entscheidung vollstreckt und danach aufgehoben wird. Von zentraler Bedeutung für die Auslösung der Haftung sind also prozessuale Vorgänge wie das Vollstreckungsverfahren und die Aufhebung der Entscheidung. Vor diesem Hintergrund könnte die Haftung des Vollstreckungsgläubigers prozessrechtlich zu qualifizieren sein.

aa) Grundsatz der Anwendbarkeit der lex fori auf den Zivilprozess Eine prozessrechtliche Qualifikation führte zu dem kollisionsrechtlichen Grundsatz, dass sich das Verfahren nach dem Recht des Staates richtet, dessen Gericht angerufen wurde. Dieses lex-fori-Prinzip ist in Deutschland12 anders als in mehreren anderen europäischen Staaten13 nicht generell14 kodifiziert. Trotzdem wird die 12 s. allerdings den am 3. 10. 1990 außer Kraft getretenen § 181 Abs. 3 DDR-ZPO (Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Zivil-, Familien und Arbeitsrechtssachen – Zivilprozessordnung vom 19. 6. 1975 [GBl. 1975 I, S. 533], in Kraft getreten am 1. 1. 1976): „Auf das Verfahren vor den Gerichten der Deutschen Demokratischen Republik sind die Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden.“ 13 Vgl. Art. 12 italienisches IPR-Gesetz vom 31. 5. 1995: „Il processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana.“ – Auf den Zivilprozess, der in Italien stattfindet, ist das italienische Recht anwendbar. Art. 159 rumänisches IPR-Gesetz vom 22. 9. 1992: „În procesele privind raporturi de drept internat¸ional privat anstant¸ele române aplica˘ legea procedurala˘ româna˘ , daca˘ nu s-a dispus altfel în mod expres. Legea româna˘ stabiles¸te s¸i daca˘ o anumita˘ problema˘ este de drept procedural sau de drept material.“ – In Verfahren betreffend ein Rechtsverhältnis des Internationalen Privatrechts wenden rumänische Gerichte das rumänische Verfahrensrecht an, wenn nichts anderes ausdrücklich festgelegt worden ist. Nach rumänischem Recht bestimmt sich auch, ob eine Sache nach Verfahrensrecht oder nach materiellem Recht zu behandeln ist. § 63 ungarisches IPR-Gesetz vom 31. 5. 1979: „A magyar bíróság vagy más hatóság eljárására ( . . . ) a magyar jog az irányadó.“ – Für das Verfahren vor einem ungarischen Gericht oder einer anderen Behörde ist ( . . . ) das ungarische Recht maßgeblich. Art. 3 spanische Zivilprozessordnung (LEC, s. § 3 Fn. 69): „Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas.“ – Mit den einzigen Ausnahmen, die völkerrechtliche Verträge und Abkommen vorsehen können, gelten für alle Zivilprozesse, die auf nationalem Territorium stattfinden, nur die spanischen Verfahrensnormen; vgl. auch die mit Gesetz vom 7. 1. 2000 aufgehobene Regelung des Art. 8 Nr. 2 span. Código civil in der Fassung vom 31. 5. 1974: „Las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las cuestiones que se sustancien en territorio espeñol, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes ex tranjeras, respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España.“ – Die spanischen Prozessgesetze sind als einzige auf die Verfahren anwendbar, die auf spanischem Gebiet betrieben werden, unbeschadet der Verweisungen, die diese Gesetze hinsichtlich solcher Prozesshandlungen, die außerhalb Spaniens durchgeführt werden müssen, zugunsten ausländischer Gesetze aussprechen können. – Übersetzungen mit Ausnahme von Art. 3 LEC von Riering, IPR-Gesetze in Europa.

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Herrschaft der lex fori über den Prozess als eine der ältesten und unantastbaren Regeln des Internationalen Zivilverfahrensrechts bezeichnet.15 Sie ist allerdings Kritik ausgesetzt.16 Methodologisch bietet sich für die Begründung der normativen Geltung eine gewohnheitsrechtliche Grundlage an. Geltungsgrund von Gewohnheitsrecht ist eine allgemeine Rechtsüberzeugung, die sich in einer dauernden, gleichmäßigen und allgemeinen Übung manifestiert.17 Diese Konstanz kann auch aufgrund einer ständigen Rechtsprechung bejaht werden. Die Judikatur legt das lex-fori-Prinzip seit langem zugrunde.18 Von einer konstanten Übung kann deshalb insoweit ausgegangen werden. Allerdings wird diese Rechtsprechung nur zu Gewohnheitsrecht, wenn sie sich mit einer einheitlichen Rechtsüberzeugung deckt.19 Dies richtet sich danach, ob die Judikatur im Schrifttum und in der öffentlichen Meinung vor allem Zustimmung erfährt.20 Wie bereits gesagt, wird der lex-fori-Grundsatz nicht einhellig gebilligt.21 Von daher bestehen Zweifel an dem Vorliegen dieser Voraussetzung und bedarf es einer genaueren Untersuchung. (1) Dissens über die Begründung des lex-fori-Prinzips Gefestigt werden die Bedenken dadurch, dass über die Begründung des Prinzips keine Einigkeit besteht. So wird traditionell angeführt, dass das Verfahrensrecht öffentliches Recht sei und als solches die hoheitliche Tätigkeit von Staatsorganen auf dem jeweiligen Staatsgebiet regele.22 Das Verfahrensrecht richte sich an die 14 In staatsvertraglichen Regelungen findet sich indessen das lex-fori-Prinzip auch mit Wirkung für Deutschland wieder, vgl. etwa Art. 28 Abs. 2 Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. 10. 1929 (RGBl. 1933 II, S. 1040): „Das Verfahren richtet sich nach den Gesetzen des angerufenen Gerichts.“. Für die Bundesrepublik Deutschland ist die Neufassung des Abkommens (Bekanntmachung vom 7. 8. 1958, BGBl. 1958 II, 312) am 1. 8. 1963 in Kraft getreten (Bekanntmachung vom 14. 8. 1964, BGBl. 1964 II, 1295). Weitere Beispiele für vergleichbare Vorschriften des internationalen Einheitsrechts liefert Jaeckel, S. 25 Fn. 37. 15 Vgl. dazu Coester-Waltjen, Rn. 102; v. Craushaar, S. 20 f.; Heldrich, S. 14; K. P. Mössle, S. 269; Radtke, S. 1; Rohe, IPRax 1997, 14; Schack, Rn. 40; Staudinger / Gamillscheg, 10. / 11. Auflage, § 606 b ZPO Rn. 478. Zahlreiche weitere Nachweise finden sich bei Coester-Waltjen, Rn. 102 Fn. 379. 16 Vor allen Grunsky, ZZP 89 (1976), 241 ff.; s. ferner Buciek, S. 276 f.; kritisch auch Schack, Rn. 40 ff., 44; Szászy, S. 203 ff. 17 BVerfGE 22, 114, 121; Bydlinski, S. 215; Larenz, S. 433. 18 BGH JZ 1955, 702; BGHZ 33, 63, 64; ZZP 76 (1963), 225, 226; BGHZ 48, 327, 331; 59, 23, 29; WM 1977, 793, 794; BGHZ 73, 378, 384; 78, 108, 114; FamRZ 1984, 1001, 1002; kürzlich etwa BGH WRP 2005, 88, 94; NJW 2005, 1373, 1374. 19 Bydlinski, S. 215; Fikentscher, S. 319; Larenz, S. 433. 20 Larenz, S. 433. 21 s. § 5 Fn. 16. 22 v. Craushaar, S. 21 – 23; Riezler, S. 94; Stalev, Zeitgenössische Fragen des int. Zivilverfahrensrechts 1972, 31, 40 f.; ferner Neumeyer, RabelsZ 43 (1979), 225, 228; ders., S. 115 ff.

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Gerichte als Staatsorgane und das Vorgehen23 der staatlichen Organe könne nur durch inländische Normen geregelt werden.24 Schließlich wird auch das Territorialitätsprinzip25 ins Feld geführt. Es begründe die Anwendung allein inländischer Verfahrensnormen.26 Dem ist indessen entgegenzuhalten, dass das Zivilprozessrecht in weiten Teilen27 kein Ausfluss der Staatlichkeit der Rechtsordnung ist. Der Zivilprozess dient nicht der staatlichen Machtausübung; vielmehr bietet der Staat den Bürgern eine Möglichkeit, ihre Rechtsstreitigkeiten vor Organen der Rechtspflege auszutragen.28 So werden nicht staatliche Interessen, sondern die Interessen der Gemeinschaft als Summe der Rechtssuchenden gefördert.29 Auch ist nicht etwa die Wahrung der objektiven Rechtsordnung alleiniger Zweck des Zivilprozesses.30 Schon deshalb ist die erwähnte Herleitung des lex-fori-Prinzips angreifbar. Abgesehen davon ist die Anwendbarkeit ausländischer öffentlicher Rechtssätze nach einer Verweisung durch inländische Kollisionsnormen des IPR31 nicht mehr von vornherein ausgeschlossen.32 Insoweit erscheint es auch fragwürdig, ob das Territorialitätsprinzip, sofern man ihm überhaupt Bedeutung zuspricht,33 den Ausschluss ausländischen öffentlichen Rechts zur Folge hat34 und es deshalb die lex-fori-Regel nach sich zieht. Ist nach dem Territorialitätsprinzip die Staatsgewalt auf das Hoheitsgebiet des jeweiligen Staates beschränkt, so folgt daraus kein generelles Verbot der Anwendung ausländischer öffentlich-rechtlicher Normen. Denn es macht keinen Unterschied, ob ein inländischer Gesetzesbefehl – wie im IPR – auf privatrechtliche materiell-rechtliche Normen verweist oder ob ein inländisches Gesetz fremde öffentlich-rechtliche Rechtssätze für anwendbar erklärt. Die Anwendbarkeit aus23 Keller / Siehr, S. 587 stellen darauf ab, dass es sich bei dem Prozessrecht um Verhaltensnormen für das Gericht handele. Diese Funktion rechtfertige das lex-fori-Prinzip. 24 v. Craushaar, S. 22; Riezler, S. 94; Stalev, Zeitgenössische Fragen des int. Zivilverfahrensrechts 1972, 31, 40. 25 Zur Differenzierung nach den verschiedenen Territorialbegriffen s. Coester-Waltjen, Rn. 117 ff.; Szászy, S. 212 f. 26 Riezler, S. 94; ferner Stalev, Zeitgenössische Fragen des int. Zivilverfahrensrechts 1972, 31, 41; ähnlich Mittermaier, AcP 13 (1830), 293, 296, der meint, die lex fori sei anwendbar, weil sich die Parteien dem Richter des Landes und gleichsam auch den Prozessgesetzen des Landes unterwerfen würden. 27 Zu den Ausnahmen s. Coester-Waltjen, Rn. 122. 28 Coester-Waltjen, Rn. 122; Henckel, S. 21, 24. 29 Arens, AcP 173 (1973), 250; Coester-Waltjen, Rn. 123; v. Hoffmann / Thorn, § 3 Rn. 6. 30 Gaul, AcP 168 (1968), 27, 46 ff.; MünchKommZPO / Rauscher, Einl. Rn. 8. 31 Dazu ausführlich Zweigert, S. 124, 125 ff. 32 Bucher, S. 89 ff.; Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 321; v. Hoffmann / Thorn, § 3 Rn. 6; Kronke, S. 94 ff.; K. P. Mössle, S. 269; Rudolf, S. 40 f.; anders noch Vogel, S. 235 ff., 239 f. 33 Vogel, S. 142, hält das Territorialitätsprinzip für eine „Leerformel“ und für nicht begründbar. 34 s. dazu ausführlich Vogel, S. 142 ff.; ferner v. Craushaar, S. 21; Kronke, S. 89 ff.; Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 321; Möllers, S. 8; Szászy, S. 212 f.

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ländischen öffentlichen Rechts verträgt sich somit mit dem Territorialitätsgrundsatz, sofern das Recht durch inländische Gesetze für anwendbar erklärt wird.35 So betrachtet reicht der plakative und mehrdeutige Begriff der Territorialität für sich allein nicht zu Herleitung des lex-fori-Prinzips aus. Auch ergibt sich die Maßgeblichkeit der lex fori nicht etwa daraus, dass das Verfahrensrecht keine Auswirkung auf das Ergebnis in der Sache habe36 und damit beliebig austauschbar37 sei. Das Prozessrecht dient zwar der Durchsetzung subjektiver materieller Rechte.38 Es ist aber durchaus denkbar, dass z. B. das deutsche Verfahrensrecht der Durchsetzung des vom IPR berufenen ausländischen materiellen Rechts nicht dienlich ist, ja der Verwirklichung des materiellen Rechts sogar entgegensteht, etwa weil das deutsche Prozessrecht kein entsprechendes Verfahren zur Durchsetzung eines Anspruchs kennt, der sich nach ausländischem Recht richtet. Dies zeigt, dass das Verfahrensrecht fallentscheidend sein kann.39 Von Neutralität gar mit der Folge beliebiger Austauschbarkeit des Prozessrechts kann deshalb keine Rede sein. Ist danach nicht von vornherein und ohne Weiteres von der Anwendbarkeit der lex fori auszugehen, so könnte die Frage nach dem „Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses“40 zu stellen und durch die Ermittlung der „engsten Verbindung“41 des Sachverhalts mit einer Rechtsordnung zu beantworten sein.42 Dies führt regelmäßig zur lex fori.43 So begrüßenswert im Ergebnis das Streben nach der Maßgeblichkeit der engsten Verbindung im Internationalen Zivilverfahrensrecht sein mag, so wenig präzise sind die Kriterien. Dies zeigt nicht zuletzt der vorliegend zu untersuchende Gegenstand: Der „Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses“ bei der Vollstreckung im Ausland könnte ebenso gut im Urteilsstaat liegen wie im Vollstreckungs- oder Folge35

v. Craushaar, S. 21; zu den anderen Territorialitätsbegriffen vgl. die in § 5 Fn. 25 Zitier-

ten. So aber grundsätzlich v. Hoffmann / Thorn, § 3 Rn. 7 f. So aber BayObLG NJW 1967, 447, 449; LG Stuttgart FamRZ 1974, 255, 256; Soergel / Kegel, 11. Auflage, Vor Art. 7 Rn. 640; einschränkend sodann Soergel / Kronke, 12. Auflage, Art. 38 Anh. IV Rn. 125; gegen den Grundsatz der Austauschbarkeit der Verfahrensarten auch Coester-Waltjen, Rn. 141 ff.; Fasching / Fasching, Einl. Rn. 120; Schack, Rn. 41. 38 Grunsky, ZZP 89 (1976), 241, 244; MünchKommZPO / Rauscher, Einl. Rn. 8, 25; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 1 Rn. 5 ff.; Stein / Jonas / Brehm, vor § 1 Rn. 5; ebenso Guldener, § 6 II (S. 49), für das schweizerische Recht. 39 Coester-Waltjen, Rn. 143; Nagel / Gottwald, § 1 Rn. 51; Schack, Rn. 41; Schröder, S. 525 ff.; Schütze, Rn. 52; vgl. beispielsweise zur Trennung von Tisch und Bett BGHZ 47, 324 und zu weiteren derartigen Konstellationen Grunsky, ZZP 89 (1976), 241, 249 ff. 40 Heldrich, S. 18 f.; Schack, Rn. 44. 41 Szászy, S. 224, 225: „most closely connected“. 42 Heldrich, S. 18 f.; Rixen, S. 74 ff., 77; Schack, Rn. 44; Stalev, Zeitgenössische Fragen des int. Zivilverfahrensrechts 1972, 31, 39 ff.; Szászy, S. 225. 43 Schack, Rn. 44, 47; Szászy, S. 225. 36 37

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staat. Auch erscheint es nicht ausgeschlossen, auf das dem Titel zugrunde liegende Rechtsverhältnis abzustellen. Außerdem ist es denkbar, dem Belegenheitsort des Vollstreckungsgegenstands Bedeutung beizumessen. Alsdann kann weiter für den zu ermittelnden Schwerpunkt entscheidend sein, ob in bewegliche Sachen, Forderungen oder Grundstücke vollstreckt wird. Für all diese Unterscheidungen sind die konturenlosen Begriffe des „Schwerpunkts“ oder der „engsten Verbindung“ nicht geeignet. Zur Begründung des lex-fori-Grundsatzes sollte besonderes Augenmerk auf die wesentlichen Ziele des Verfahrensrechts gerichtet werden. Es bezweckt eine schnelle und gerechte Entscheidung des Prozesses.44 Die Effektivität der Prozessführung und der gesamten Rechtspflege45 würde jedoch unter der Anwendung ausländischen Verfahrensrechts leiden. Denn das Verfahren verzögerte sich im Allgemeinen durch die Ermittlung und Anwendung des fremden Prozessrechts. Denkbar ist im Einzelfall sogar eine bewusste Prozessverzögerung durch den Beklagten, indem er sich Prozesshandlungen ausländischen Rechts bedient, die dem Gericht unbekannt sind.46 Ferner sind Fehlentscheidungen, die auf die Unkenntnis des anwendbaren Verfahrensrechts zurückgehen, zu befürchten. Die gewünschte Einzelfallgerechtigkeit wird dadurch schwer zu erreichen sein. Somit sind zwei wesentliche Ziele des Prozessrechts gefährdet,47 weicht man von dem Grundsatz der lex fori ab. Letztlich sind es deshalb Praktikabilitätserwägungen, 48 die das lex-fori-Prinzip nach sich ziehen. Trotz aller Bedenken ist deshalb an ihm festzuhalten. (2) Dissens über die Reichweite des lex-fori-Prinzips Ebenso wie über die Begründung herrscht Uneinigkeit über die Reichweite des Grundsatzes. Meist wird von seiner Geltung als Grundnorm ausgegangen. Auf der Nahtstelle von Verfahrensrecht und materiellem Recht kehrt man im Wege einer materiellrechtlichen Qualifikation dem lex-fori-Prinzip allerdings häufig den Rücken zu.49 Insofern bedient man sich insbesondere der Idee des sog. funktionel-

44 BVerfGE 42, 64, 73; KG OLGZ 1977, 479, 481; Thomas / Putzo / Reichold, Einl. VI Rn. 3. 45 Basedow, S. 131, 138, 140. 46 Basedow, S. 131, 138. 47 Zutreffend hebt Böhm, FS Fasching, S. 107, 117 f., unter Hinweis auf Prozessgrundrechte den Aspekt der „Verfahrensgerechtigkeit“ hervor. Zu weit gehen dagegen Kegel / Schurig, § 22 III (S. 1055), die meinen, die Anwendung fremden Verfahrensrechts sei mit einem „Verlust an Würde“ verbunden. 48 Basedow, S. 131, 138 ff.; Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 322 f.: „Gebot der praktischen Vernunft“; Fasching / Fasching, Einl. Rn. 111, 120; Nagel / Gottwald, § 1 Rn. 41; bildlich Kegel, S. 33; Kegel / Schurig, § 22 III (S. 1055); Möllers, S. 14 f.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 6 Rn. 2 f.; Schütze, Rn. 55; Soergel / Kronke, Art. 38 Anh. IV Rn. 124; im Ergebnis auch Kropholler, IPR, § 56 IV 5 (S. 596).

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len Zusammenhangs.50 Dabei geht es darum, den Zusammenhang zwischen materiellrechtlichen und prozessualen Normen nicht zu lösen, um die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht zu verhindern. Ist die prozessrechtliche Institution mit der materiellrechtlichen ihrer Funktion nach verbunden, so soll für das Prozessrecht als „Zubehör“51 des materiellen Rechts ebenfalls die lex causae gelten. Unabhängig davon, ob man im Rahmen der Qualifikation einen besonderen funktionellen Zusammenhang fordert, hat die Diskussion um die Reichweite des lex-fori-Prinzips nach dieser Auffassung ihren Platz im Bereich der Qualifikation. Eine ausnahmslose Geltung in allen Fragen des Verfahrens kann die lex fori jedenfalls nicht mehr beanspruchen. Andere wollen die Regel als solche nicht anerkennen und sprechen sich dafür aus, das Verfahrensrecht des Gerichts nur bis zur Grenze der Zumutbarkeit für die ausländische Partei anzuwenden und ansonsten die lex causae zur Anwendung zu bringen52 oder das Prozessrecht der Rechtsordnung zu entnehmen, mit welcher der Sachverhalt am engsten verbunden ist.53 (3) Auswirkungen auf die gewohnheitsrechtliche Geltung Wie sich gezeigt hat, stellt der lex-fori-Grundsatz keine unantastbare – und unangetastete – Regel ohne Ausnahme mehr dar. Ob die kontroverse Diskussion um seine Begründung und seine Reichweite ihn allerdings in seiner gewohnheitsrechtlichen Geltung erschüttert, ist eine andere Frage, der im Folgenden nachgegangen werden soll. Zunächst ist zu erwägen, ob eine allgemeine Rechtsüberzeugung hinsichtlich der Geltung des lex-fori-Prinzips schon deshalb nicht besteht, weil die Herleitungen des Grundsatzes divergieren. Genauer betrachtet geht es bei der allgemeinen Rechtsüberzeugung als Voraussetzung von Gewohnheitsrecht um die Überzeugung der Rechtsgemeinschaft, dass die Regel, welche die tatsächliche Übung trägt, verbindlich ist.54 Was zählt, ist also die Gewissheit um die Verbindlichkeit des Gebots als solchem, nicht die Einigkeit in dessen dogmatischer Herleitung. Unerheblich ist deshalb für die normative Geltung des lex-fori-Grundsatzes, dass dessen Begründungen voneinander abweichen. 49 s. etwa Basedow, S. 131, 136 ff.; Böhm, FS Fasching, S. 107, 119 ff., 137 f.; v. Hoffmann / Thorn, § 3 Rn. 9; Kropholler, IPR, § 17 I (S. 128); Nagel / Gottwald, § 1 Rn. 48; Riezler, S. 104 ff. 50 Den funktionellen Zusammenhang zieht Kropholler, FS Bosch, S. 525, 526; ders., IPR, § 17 I (S. 128), im Anschluss an Neuhaus, S. 130; ders., RabelsZ 20 (1955), 201, 237 f., als Kriterium heran. 51 Kropholler, IPR, § 17 I (S. 128). 52 Grunsky, ZZP 89 (1976), 241, 252 ff.; für einen Gleichlauf von materiellem Recht und Verfahrensrecht auch Buciek, S. 276 f.; kritisch etwa Schack, Rn. 45. 53 Rixen, S. 74 ff., 77; Schack, Rn. 44; Szászy, S. 225; dazu oben bei § 5 Fn. 42. 54 Bydlinski, S. 215.

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Anderes könnte allerdings daraus folgen, dass dem Randbereich des Prinzips keine Schärfe zukommt. Die Grenzen werden unterschiedlich abgesteckt, die Qualifikation nahezu jeder Rechtsfrage, die sich im Grenzbereich zwischen Prozessrecht und materiellem Recht bewegt, ist umstritten. Dies ist indessen insbesondere für ungeschriebene Regeln keine Besonderheit. Da sich Gewohnheitsrecht aus der Behandlung verschiedener Fälle entwickelt, steht stets nur der Kernbestand einer Fallgruppe fest und prägen Unschärfen das Bild des Randbereichs. Deshalb gilt Gewohnheitsrecht nur soweit, wie der Kern der Regel reicht.55 Im Kern besagt die lex-fori-Regel, dass auf das Verfahren das Recht des Staates anzuwenden ist, dessen Gericht angerufen wird. Welche Fragen nun dem Verfahren zugehörig sind und welche dem materiellen Recht, ist ein Problem der Qualifikation und damit der Anwendung dieses Rechtssatzes; es betrifft jedoch nicht die Geltung seiner Kernaussage.56 Die Diskussion um die Grenze des Prinzips wird also jenseits seines Kerns geführt. Deshalb steht sie der allgemeinen Rechtsüberzeugung und damit schließlich der gewohnheitsrechtlichen Anerkennung des lex-fori-Grundsatzes nicht im Wege. Der Kern ist allerdings dann berührt, wenn die Regel als solche in Frage gestellt wird. Wie oben gesehen,57 sind insoweit vereinzelte Stimmen laut geworden.58 Ob sie allerdings der allgemeinen Rechtsüberzeugung von der Geltung der lex-foriRegel den Boden zu entziehen vermögen, darf bezweifelt werden. Ganz überwiegend wird – so umstritten die Randbereiche auch sein mögen – noch immer von der Verbindlichkeit der lex fori ausgegangen.59 Einen Auffassungswandel, der zum Wegfall des das Gewohnheitsrecht begründenden Konsenses führen würde, lässt das Meinungsbild trotz der das lex-fori-Prinzip ablehnenden Literatur nicht erkennen. Deshalb liegt noch immer eine allgemeine Rechtsüberzeugung von der Verbindlichkeit des Grundsatzes vor, wonach das Recht des Gerichtsstandes über das Verfahren herrscht. Fikentscher, S. 319 f. Ähnlich Leipold, S. 27, der in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass Ausnahmen einen Grundsatz nicht in Frage stellen, sondern ihn gerade ausmachen, solange die Ausnahmen die Regel nicht überwiegen; vgl. auch Schütze, Rn. 55 („Alle [ . . . ] Bedenken vermögen das lex fori Prinzip als solches nicht in Frage zu stellen.“). Anders Rixen, S. 70 ff., 72, der ungeachtet dessen meint, die Anwendbarkeit ausländischen Verfahrensrechts als Folge seiner materiellrechtlichen Qualifikation nehme dem lex-fori-Grundsatz seine gewohnheitsrechtliche Geltung. 57 s. § 5 I. 1. a) aa) (2). 58 Buciek, S. 276 f.; Grunsky, ZZP 89 (1976), 241, 252 ff.; Rixen, S. 74 ff., 77; Schack, Rn. 44; Szászy, S. 225. 59 s. etwa Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, Einl. III Rn. 74; Basedow, S. 131, 136; v. Craushaar, S. 21 ff.; Erman / Hohloch, Einl. Art. 3 Rn. 48; Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 322 ff.; v. Hoffmann / Thorn, § 3 Rn. 5, 9; Kegel / Schurig, § 22 III (S. 1055 f.); Kropholler, IPR, § 56 IV 5 (S. 596); Leipold, S. 27; Nagel / Gottwald, § 1 Rn. 41; Rohe, IPRax 1997, 14; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 6 Rn. 2 f.; Schütze, Rn. 55 f.; Soergel / Kronke, Art. 38 Anh. IV Rn. 124; Staudinger / Gamillscheg, 10. / 11. Auflage, § 606 b ZPO Rn. 478; Zeiss / Schreiber, Rn. 32. 55 56

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(4) Ergebnis Weder die Uneinigkeit über die Herleitung und die Reichweite noch die Kritik an dem lex-fori-Grundsatz als solchem zerstören seine gewohnheitsrechtliche Grundlage; deshalb führt die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der lex-fori-Regel zu derer normativen Geltung.60

bb) Qualifikation Auf das Verfahren ist nach der lex-fori-Regel die Rechtsordnung des Staates anzuwenden, dessen Gericht angerufen wird. Handelt es sich bei der Haftung des Vollstreckungsgläubigers um ein Institut, dass dem „Verfahren“ im Sinne dieses Grundsatzes zuzuordnen ist, so sind Rechtsfragen, die aus der Vollstreckungsgläubigerhaftung resultieren, prozessrechtlich zu qualifizieren, lassen sich mit anderen Worten unter die Regel subsumieren und unterliegen als Rechtsfolge des lex-foriGrundsatzes dem Recht des Gerichtsstandes.61 Von entscheidender Bedeutung ist damit der Verfahrensbegriff, der dem Prinzip zugrunde liegt. Nach dem Wortlaut der lex-fori-Regel62 ist unter Verfahren im zivilprozessrechtlichen Sinn die Behandlung eines Streitfalls vor Gericht zu verstehen. Dies trägt wenig zur Präzisierung bei: Ob die Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung eines nicht endgültigen Titels zur gerichtlichen Streitbehandlung gehört oder sie als Folge einer sachrechtlichen Risikoverteilung dem materiellen Recht zuzuordnen ist, kann anhand dessen nicht entschieden werden. Damit ist die Frage nach dem Sinn und Zweck, nach der Funktion des lex-foriPrinzips aufgeworfen.

60 So auch Jaeckel, S. 25; ähnlich Schack, Rn. 40; ebenso wohl auch Böhm, FS Fasching, S. 107, 108 (die Regelung werde zu einem „ungeschriebenen Rechtssatz“ erhoben); Leipold, S. 27 (an der normativen Geltung bestehe „kein Zweifel“, die Regel sei einer derartiger Rechtssätze, die „seit eh und je anerkannt“ werden); auch Niederländer, RabelsZ 20 (1955), 1, spricht von einer „allgemein anerkannten Regel“. 61 Für eine prozessrechtliche Qualifikation Neuhaus, S. 130; ders., RabelsZ 20 (1955), 201, 237 f.; ihm zunächst folgend Kropholler, IPR, 3. Auflage, § 17 I (S. 112); später will Kropholler eine Einschränkung für deliktische Ansprüche machen (ders., IPR, 4. Auflage, § 17 I [S. 124]; ders., IPR, 6. Auflage, § 17 I [S. 128]). Wann es sich um deliktische Ansprüche handeln soll, s. dazu unten § 5 I. 1. e), sagt Kropholler allerdings nicht. Differenzierend Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 285, 287, der prozessrechtlich qualifiziert, sofern es um den Ausgleich des Risikos einer Zwangsvollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils geht, und sich für den Fall eines Verstoßes gegen allgemeine zivilrechtliche Verhaltensgebote für eine deliktsrechtliche Qualifikation ausspricht. 62 Zur Wortlautauslegung von Gewohnheitsrecht s. Bydlinski, S. 217; Larenz, S. 356 ff.

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(1) Organisationsbezogenheit des Prozessrechts Die Errichtung und Einrichtung der Gerichte, deren Aufbau, Zuständigkeit und Beaufsichtigung wie auch Bestimmungen betreffend die Voraussetzungen und den Umfang des Rechtsschutzes sind Inhalt der Justizhoheit und stellen damit Gegenstände der Judikative dar.63 Als solche sind sie Ausfluss der staatlichen Gewalt. Rechtsfragen in diesen Bereichen gehören deshalb zu dem „Verfahren“ im Sinne der lex-fori-Regel und unterliegen dem Recht des Gerichtsstandes.64 Die übrigen Regelungen des Prozessrechts sind auf die nationale Gerichtsorganisation und Rechtspflege zugeschnitten; darum sollen auch sie der Rechtsordnung des Staates zu entnehmen sein, dessen Gericht angerufen wurde.65 In erster Linie soll der lexfori-Grundsatz also der Organisationsbezogenheit66 des Prozessrechts gerecht werden. In diesem Lichte ergibt sich für die Rechtsfragen, die sich um die Vollstreckungsgläubigerhaftung ranken, folgendes Bild: Zwar wird die Haftung dadurch ausgelöst, dass eine nicht endgültige Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird. Insofern bestehen Berührungspunkte mit dem Rechtsmittelverfahren und der Gewährung von Rechtsschutz. Von daher könnte man an eine prozessrechtliche Qualifikation denken. Indessen ist die Funktion der Gläubigerhaftung nicht darin zu sehen, dem Vollstreckungsschuldner etwa ein Rechtsmittel an die Hand zu geben, mit dem er sich gegen die Entscheidung wehren kann. Auch die Gerichtsorganisation wird von ihr nicht berührt. Vielmehr geht es um die Gewährung eines Anspruchs, der von seiner Funktion her einen Ausgleich für die legislative Zulassung der vorzeitigen Vollstreckung darstellt.67 Der Zweck der lex-foriRegel, die enge Verbundenheit des Prozessrechts mit Fragen der Gerichtsorganisation und des Rechtsschutzes zu garantieren, lässt sich damit nicht zur Begründung einer prozessrechtlichen Qualifikation der Gläubigerhaftung heranziehen. (2) Einheit des Prozessrechts Eine weitere Funktion des lex-fori-Prinzips besteht darin, die Einheit des Prozessrechts zu gewährleisten.68 Die einzelnen Verfahrensstadien des nationalen Rechts sind aufeinander abgestimmt und bauen aufeinander auf.69 Wegen dieses engen Zusammenhangs der Teilbereiche des Verfahrensrechts unterstellt der lexVgl. Kissel / Mayer, Einl. Rn. 10; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, Rn. 261. Leipold, S. 28; Neuner, S. 3 f.; in die gleiche Richtung auch Schütze, Rn. 55, der die Regel mit Beispielen untermauert. 65 Vgl. Leipold, a. a. O. 66 Leipold, a. a. O. 67 Zu Sinn und Zweck der deutschrechtlichen Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO s. oben § 2 II. 2. b) bb). 68 Leipold, a. a. O.; in diesem Sinne auch Böhm, FS Fasching, S. 107, 117. 69 Böhm, a. a. O. 63 64

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fori-Grundsatz den Prozess als ganzen einer einzigen Rechtsordnung und wirkt damit einer Aufspaltung in unterschiedliche Verfahrensrechte entgegen.70 Die Gefahr einer Zersplitterung des Prozesses besteht vor allem dann, wenn eine Rechtsordnung für die Geltendmachung eines Anspruchs ein besonderes Verfahren vorsieht. In diesem Fall sollte das auf den Anspruch und auf das Verfahren anwendbare Recht in der Tat nicht differieren, um die Durchsetzung nicht zu gefährden. Eine solche Gefährdung lässt sich durch eine prozessrechtliche Qualifikation der Rechtsfragen bezüglich des Anspruchs vermeiden. Er unterliegt dann ebenso wie das spezielle Verfahren der lex fori. Diese Vorgehensweise ist im deutschen Recht für den prozessualen Kostenerstattungsanspruch aus § 91 ZPO anerkannt,71 dessen Durchsetzung in einem besonderen Verfahren nach §§ 103 ff. ZPO erfolgt.72 Die Einrichtung eines besonderen Verfahrens ist damit ein gewichtiger Grund dafür, den Anspruch dem Verfahren zuzuordnen und damit die lex-fori-Regel anzuwenden. Zur Durchsetzung des Anspruchs, der aus der vorzeitigen Vollstreckung resultiert, ist ein spezielles Verfahren in keiner europäischen Rechtsordnung vorgesehen. Deshalb findet sich vor diesem Hintergrund kein Grund, über die Haftung des Vollstreckungsgläubigers nicht die lex causae entscheiden zu lassen. Damit lässt sich der Verfahrensbegriff des lex-fori-Grundsatzes auch im Hinblick auf seine die Prozessrechtseinheit gewährleistende Funktion nicht dergestalt auslegen, dass Fragen der Vollstreckungsgläubigerhaftung von ihm erfasst sind. (3) Ordnungsfunktion der lex-fori-Regel Verwandt mit der letztgenannten Funktion ist das Ordnungsinteresse der lex-fori-Regel an einem wirksamen Verfahrensablauf.73 Um die Effektivität der Rechtspflege nicht zu gefährden, soll sich das Verfahren nach dem dem Richter bekannten und gewohnten Recht richten. Zweifelhaft ist bereits, ob dieses Ziel im Rahmen der Anknüpfung der Haftung des Vollstreckungsgläubigers überhaupt erreicht werden kann. Die Bedenken ergeben sich aus der möglichen Beteiligung mehrerer Gerichte verschiedener Staaten. Die Verweisung auf die „lex fori“ kann zu der Anwendung dreier Rechtsordnungen führen, denn drei Gerichte kommen in Betracht: (a) das Gericht, das im Ursprungsstaat die Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat, (b) das Gericht, das im Vollstreckungsstaat mit der Vollstreckung befasst war und (c) das Gericht des Folgestaates, bei dem der Vollstreckungsschuldner schließlich seinen Anspruch geltend macht. Nicht eindeutig ist, auf welches Gericht abzustellen, welches Gericht also „forum“ im Sinne der lex-fori-Regel ist. Böhm, a. a. O.; Leipold, a. a. O. s. etwa OLG Köln InVo 2002, 163; LG Köln AnwBl. 1982, 532; Schack, Rn. 580c; Stein / Jonas / Bork, vor § 91 Rn. 12. 72 Dazu näher oben § 2 II. 2. a) ee). 73 Die Formulierung stammt von Kegel, S. 33; ebenso Heldrich, S. 20; vgl. dazu auch die weiteren Nachweise in § 5 Fn. 48. 70 71

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Ohne diese Frage explizit aufzuwerfen, sieht die Rechtsprechung das Gericht als maßgebend an, vor dem der Anspruch eingeklagt wird.74 Diese Sichtweise ist nicht unbestritten geblieben. So wird vertreten, dass die prozessrechtliche Qualifikation zu dem Recht des Vollstreckungsstaates führe.75 Dies bedeutet, dass das mit der Vollstreckung befasste Gericht für die lex-fori-Regel entscheidend sein soll.76 Hiernach erfüllt der lex-fori-Grundsatz seinen Ordnungszweck freilich nicht. Sind Vollstreckungs- und Folgestaat nicht identisch, müsste das Gericht des Folgestaates Fragen des Prozessrechts trotz prozessrechtlicher Qualifikation nämlich anhand des fremden Verfahrensrechts des Vollstreckungsstaates beantworten. Dies spricht dafür, im Einklang mit der Rechtsprechung77 auf das Gericht abzustellen, das mit der Sache befasst ist, also über den Anspruch des Vollstreckungsschuldners zu entscheiden hat. Was indessen die Einordnung der Vollstreckungsgläubigerhaftung angeht, ergibt sich aus der Rechtsfolge der lex-fori-Regel kein Argument für eine prozessrechtliche Qualifikation auf der Tatbestandsseite: Wie sich gezeigt hat, stört die Anwendbarkeit ausländischen Rechts auf den Anspruch des Vollstreckungsschuldners den Ablauf des Verfahrens nicht. Denn dessen Durchsetzung richtet sich nach den allgemeinen Regelungen. Auch aus dem Ordnungsinteresse des lex-fori-Prinzips an einem wirksamen Verfahrensablauf lässt sich folglich keine prozessrechtliche Qualifikation herleiten. (4) Prozessrecht und Verfassungsrecht In der jeweiligen Verfassung festgeschriebene Prozessgrundrechte und Verfahrensmaximen finden ihren Niederschlag auch im nationalen Prozessrecht. Die Verknüpfung von Verfassungs- und Prozessrecht zeigt sich zunächst an folgendem Aspekt: Die Effektivität des Rechtsschutzes wird in Deutschland als verfassungsrechtlicher Prozessgrundsatz angesehen, der für zivilrechtliche Streitigkeiten aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet wird.78 Auf verfassungsrechtlicher Grundlage stehen außerdem der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)79, das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG)80, das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem So zu § 945 ZPO im Ergebnis OLG Nürnberg RIW 1993, 412, 413. Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 287; so wohl auch Nagel / Gottwald, § 17 Rn. 4; kritisch zu der Entscheidung des OLG Nürnberg, a. a. O. (vorstehende Fn.), konsequenterweise Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 288. 76 Dafür auch Schack, Rn. 932: „lege fori executionis“. 77 s. § 5 Fn. 74. 78 Dazu BVerfGE 54, 277, 291; 84, 366, 369; 85, 337, 345; 88, 118, 123 f.; 93, 99, 107; NJW 2001, 214, 215; umfassend Wilfinger, S. 7 ff. 79 Dazu MünchKommZPO / Rauscher, Einl. Rn. 199 ff.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 82 (S. 522 ff.) mit zahlreichen Nachweisen. 80 Dazu etwa Pechstein, Jura 1998, 197 ff.; Träger, FS Zeidler, S. 123 ff. 74 75

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Rechtsstaatsprinzip)81 und der Grundsatz der Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 3 GG und dem Rechtsstaats- und Sozialstaatsprinzip)82. Der Verankerung des Verfassungsrechts im Verfahrensrecht trägt das lex-fori-Prinzip Rechnung. Denn durch den Verweis auf das nationale Prozessrecht garantiert es die Anwendung des Verfassungsrechts des Staates, in den die mit der Sache befassten Gerichte eingegliedert sind. Eine weitere Funktion der lex-fori-Regel ist also in der Gewährleistung der Anwendung bestimmter verfassungsrechtlicher Grundsätze zu sehen.83 Verfolgten die Regelungen über die Vollstreckungsgläubigerhaftung funktionell das Ziel, die Verletzung eines solchen Prozessgrundrechts zu vermeiden bzw. einer derartigen Verfahrensmaxime gerecht zu werden, so spräche dies dafür, die Rechtsfragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers unter das „Verfahren“ im Sinne des lex-fori-Grundsatzes zu fassen. Die Funktion der besonderen Haftung des Vollstreckungsgläubigers ist in dem Ausgleich dafür zu sehen, dass der Gläubiger aus einem nicht endgültigen Titel vollstrecken darf. Wie oben bereits festgestellt,84 gewähren die Haftungsvorschriften dem Vollstreckungsschuldner nicht etwa ein besonderes Rechtsmittel, so dass die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nicht als Funktion der Haftung anzusehen ist. Auch der Durchsetzung des Rechtes auf ein faires Verfahren dient der Anspruch des Vollstreckungsschuldners ebenso wenig wie der Wahrnehmung des Rechts auf rechtliches Gehör. Von den Regelungen über die Haftung unangetastet bleibt ferner das Gebot des gesetzlichen Richters. Nicht von vornherein ausgeschlossen ist allerdings ein Zusammenhang mit dem Grundsatz der Waffengleichheit, dient doch der Anspruch dem Schuldner immerhin dazu, einen Vorteil auszugleichen, der dem Gläubiger durch die vorzeitige Vollstreckung zugekommen ist. Indessen ist Gegenstand dieses Grundsatzes die Waffengleichheit im Prozess und nicht außerhalb des Prozesses. Es geht darum, beiden Parteien für die Durchsetzung ihrer subjektiven Rechte die gleichen Waffen im Sinne von Angriffs- und Verteidigungsmitteln an die Hand zu geben, die Parteien im Prozess vor dem Richter also insoweit gleich zu behandeln.85 Nicht aber berührt die Maxime die Gewährung der subjektiven Rechte selbst. Nur letzteres ist hingegen zu betrachten, wenn die Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Rede steht. Deshalb dient der Anspruch des Vollstreckungsschuldners nicht dem Grundsatz der Waffengleichheit. In der Verfassung verwurzelte Rechte und Grundsätze, deren Anwendung das lex-fori-Prinzip sicherstellen soll, werden nach alledem durch die Regelungen über 81 Für Strafverfahren BVerfGE 26, 66, 71; 38, 105, 111; 46, 202, 209; 57, 250, 276; für Verfahren vor dem Rechtspfleger nach dem FGG BVerfGE 101, 397, 405; für Zivilverfahren BVerfGE 46, 325, 334 f.; 49, 220, 225; 51, 150, 156; 52, 131, 143; Vollkommer, GS Bruns, S. 195 ff.; europarechtlich Pache, EuGRZ 2000, 601 ff. 82 Dazu etwa Vollkommer, FS Schwab, S. 503, 504 ff. 83 Zum Ganzen auch Böhm, FS Fasching, S. 106, 117 f. 84 s. § 5 I. 1. a) bb) (1). 85 MünchKommZPO / Rauscher, Einl. Rn. 222; Stein / Jonas / Brehm, vor § 1 Rn. 293; Vollkommer, FS Schwab, S. 503, 519 f.

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die Vollstreckungsgläubigerhaftung nicht berührt. Deshalb führt auch dieser Aspekt nicht zu einer prozessualen Qualifikation.

cc) Ergebnis Die Rechtsfragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers sind nicht Gegenstand des „Verfahrens“ im Sinne der lex-fori-Regel. Sie unterliegen damit nicht als Folge einer prozessrechtlichen Qualifikation der Rechtsordnung des Staates, dessen Gericht angerufen wurde.

b) Sachenrechtliche Qualifikation Es hat sich ergeben, dass die Fragen um die Vollstreckungsgläubigerhaftung nicht prozessrechtlich zu qualifizieren sind. Damit steht fest, dass die Haftung des Vollstreckungsgläubigers kollisionsrechtlich dem materiellen Recht zuzuordnen ist.86 Daraus ergibt sich freilich noch immer nicht, welche Kollisionsnorm Anwendung findet. In Betracht kommt zunächst Art. 43 EGBGB. Art. 43 Abs. 1 EGBGB unterwirft „Rechte an einer Sache“ der lex rei sitae. Die Frage lautet nun, ob es sich bei dem Anspruch des Vollstreckungsschuldners um ein Recht in diesem Sinne handelt. Bekanntermaßen erfasst Art. 43 Abs. 1 EGBGB sachenrechtliche Tatbestände. Dementsprechend ist auch die Funktion der situsRegel primär87 in dem Schutz des Rechtsverkehrs zu sehen.88 Durch die Anknüpfung an den prinzipiell leicht auszumachenden89 Belegenheitsort trägt die Vorschrift dem sachenrechtlichen Gebot der Publizität Rechnung, welches sich daraus ergibt, dass dingliche Rechte gegenüber jedermann wirken.90 Maßgebliches Kriterium ist deshalb, ob die zu qualifizierende Rechtsfrage eine Zuordnung von Sachen zu Personen mit absoluter Wirkung betrifft,91 mit anderen Worten ob das in 86 Für eine materiellrechtliche Qualifikation im Ergebnis auch Coester-Waltjen, Rn. 94 mit Fn. 344; v. Craushaar, S. 11; Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 54; ebenso für § 945 ZPO OLG Düsseldorf VersR 1961, 1144, 1145; LG Bonn IPRspr. 1999, Nr. 29 (S. 63, 68 f.); Freitag, IPRax 2002, 267, 271; Nussbaum, S. 290 Fn. 4; Rohe, IPRax 1997, 14, 15; so auch schon zur Schadensersatzpflicht des Arrestlegers RGZ 7, 378. 87 Eine weitere Funktion wird in der Gewährleistung der Durchsetzbarkeit der Entscheidung am Lageort erblickt, s. etwa Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 43 Rn. 1; MünchKommBGB / Wendehorst, Art. 43 Rn. 4; kritisch Kropholler, IPR, § 54 I 1 (S. 555). 88 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14 / 343, 15; Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 43 Rn. 1; v. Hoffmann / Thorn, § 12 Rn. 9; Kropholler, IPR, § 54 I 1 (S. 555); MünchKommBGB / Wendehorst, Art. 43 Rn. 4; Staudinger / Stoll, Int. Sachenrecht, Rn. 125 f. 89 v. Hoffmann / Thorn, § 12 Rn. 9; Kropholler, IPR, § 54 I 1 (S. 555); MünchKommBGB / Wendehorst, Art. 43 Rn. 4. 90 Kropholler, IPR, § 54 I 1 (S. 555). 91 MünchKommBGB / Wendehorst, Art. 43 Rn. 39.

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Rede stehende Recht erga omnes oder inter partes wirkt92. Im ersten Fall ist es aufgrund seines dinglichen Charakters ein Recht im Sinne des Art. 43 Abs. 1 EGBGB, im letzteren Fall ein solches schuldrechtlicher Natur. Bei dem Anspruch des Vollstreckungsschuldners geht es schon nicht um die Zuordnung einer Sache zu einem Rechtssubjekt. Auch handelt es sich nicht um ein Recht mit Wirkung gegen einen unbestimmten Kreis von Personen. Anspruchsgegner ist ausschließlich der Vollstreckungsgläubiger, das Recht wirkt nur zwischen den Parteien. Mag auch der Schadensersatzanspruch in manchen Fällen auf der Verletzung des Eigentums als dinglichem Recht beruhen, so dient er doch nicht dem Schutz absoluter Rechte,93 sondern allein dem Ausgleich für die vorzeitige Vollstreckung durch den Gläubiger. Darum sind die Rechtsfragen um die Vollstreckungsgläubigerhaftung nicht sachenrechtlich zu qualifizieren.

c) Vertragsrechtliche Qualifikation Da eine sachenrechtliche Qualifikation ausscheidet, ist der Anspruch des Vollstreckungsschuldners zum Internationalen Schuldrecht zu zählen. Damit stellt sich die Frage, ob das aus dem Vollstreckungszugriff resultierende Recht als vertragliches oder außervertragliches Schuldverhältnis einzustufen ist. Auf ersteres finden Art. 27 ff. EGBGB Anwendung, während letzteres nach den Regelungen der Art. 38 ff. EGBGB angeknüpft wird. Auf eine vertragsrechtliche Qualifikation deutet folgendes hin: Die Gesamtheit der prozessualen Rechtsbeziehungen zwischen den am Rechtsstreit Beteiligten wird im deutschen Recht94 üblicherweise als Prozessrechtsverhältnis eingestuft.95 Es besteht auch – oder nur96 – zwischen den Parteien97 und ist geeignet, Parteirechte zu begründen. Berücksichtigt man ferner, dass das Prozessrechtsverhältnis als Grundlage von Schadensersatzansprüchen angesehen wird,98 so mag insgesamt v. Hoffmann / Thorn, § 12 Rn. 17; Kropholler, IPR, § 54 I 3 (S. 555). Anders z. B. die Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB, die unter diesem Gesichtspunkt kollisionsrechtlich dem Sachenrecht zugeordnet werden, vgl. Hk-BGB / Dörner, Art. 43 Rn. 2; Soergel / Lüderitz, Art. 38 Anh. II Rn. 17; Staudinger / Stoll, Int. Sachenrecht Rn. 153; Wilhelm, Rn. 397. 94 Ebenso für die Schweiz Staehelin / Sutter, § 1 Rn. 5; Walder-Bohner, § 1 Rn. 2, und für Österreich Fasching / Fasching, Einl. Rn. 133 ff. 95 Anders Goldschmidt, S. 76 ff. 96 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, Grundzüge § 128 Rn. 5 f.; Kohler, S. 6, passim. 97 Bülow, ZZP 27 (1900), 201, 224; Fasching / Fasching, Einl. Rn. 136; Hk-ZPO / Saenger, Einf. Rn. 87; Lüke, ZZP 108 (1995), 427, 436; MünchKommZPO / Rauscher, Einl. Rn. 30; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 6; Staehelin / Sutter, § 1 Rn. 5; Walder-Bohner, § 1 Rn. 2; a. A. (zwischen den Parteien und dem Gericht) Hellwig, S. 396 f., 400; Planck, S. 201. 98 Lüke, S. 441 ff. 92 93

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der Schluss nahe liegen, bei ihm handele es sich um ein durch Vertrag im Sinne der Art. 27 ff. EGBGB begründetes Schuldverhältnis. Hiergegen spricht jedoch, dass das Prozessrechtsverhältnis öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist.99 Ein Vertragsschluss zwischen Privatpersonen, der öffentlichrechtliche Beziehungen zwischen den Parteien begründet (vgl. § 54 VwVfG), ist jedoch wohl100 nicht denkbar. Vor allem aber entsteht das Prozessrechtsverhältnis durch die einseitige Klageerhebung.101 Es entwickelt sich durch den Fortgang des Prozesses ständig fort, ohne dass besondere Parteihandlungen erforderlich wären,102 und erlischt mit dem Ende der Rechtshängigkeit103. Deswegen kann man das Prozessrechtsverhältnis als durch Prozessrechtsgeschäft begründet ansehen;104 dieses Rechtsgeschäft hat aber eigene prozessuale Voraussetzungen und nur begriffliche Gemeinsamkeiten mit dem Rechtsgeschäft des materiellen Rechts. Dementsprechend werden die Prozessparteien durch prozessuale Formalakte Subjekte des Prozessrechtsverhältnisses, nicht aber durch von ihnen abgeschlossene Verträge. Nichts anderes gilt, wenn man das Vollstreckungsverhältnis, in das die Normen über die Vollstreckungsgläubigerhaftung einzustellen sind, als ein eigenständiges, neben dem Prozessrechtsverhältnis des Erkenntnisverfahrens existierendes Verhältnis anerkennt105. Auch hier beruht die Beteiligung des Vollstreckungsgläubigers, des Vollstreckungsschuldners und eines etwa einbezogenen Dritten nicht auf deren Einverständnis. Subjekt dieses Verhältnisses werden die Beteiligten vielmehr dadurch, dass sie durch die Zwangsvollstreckung betroffen werden.106 Schließlich wird auch das Vollstreckungsverhältnis nicht durch Vertrag begründet: Es beginnt wenn nicht schon durch den Vollstreckungsantrag, so doch mit der Durchführung des Vollstreckungsakts.107 Im Ergebnis besteht zwischen Kläger und Beklagtem sowie zwischen Vollstreckungsgläubiger und -schuldner in diesen Eigenschaften kein Vertragsverhältnis, 99 Bülow, S. 2; Fasching / Fasching, Einl. Rn. 133; Hk-ZPO / Saenger, Einf. Rn. 87; Konzen, Rechtsverhältnisse, S. 56; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 7; Staehelin / Sutter, § 1 Rn. 5; Stein / Jonas / Brehm, vor § 1 Rn. 206; Zeiss / Schreiber, Rn. 142. 100 Vgl. dazu Ule / Laubinger, § 67 Rn. 6. 101 Kohler, S. 35, 41; Lüke, ZZP 108 (1995), 427, 436; MünchKommZPO / Rauscher, Einl. Rn. 30; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 8; entsprechend für Österreich Fasching / Fasching, Einl. Rn. 134. 102 Bülow, S. 2. 103 Kohler, S. 113; Lüke, ZZP 108 (1995), 427, 436; MünchKommZPO / Rauscher, Einl. Rn. 30; entsprechend für die Schweiz Walder-Bohner, § 1 Rn. 2, und für Österreich Fasching / Fasching, Einl. Rn. 134. 104 Kohler, S. 36. 105 So etwa Lüke, ZZP 108 (1995), 427, 437; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 8 I 1 (S. 85 f.). 106 Lüke, ZZP 108 (1995), 427, 437. 107 Kohler, S. 129.

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das zum Vertragsstatut führen könnte. Der Anspruch des Vollstreckungsschuldners ist deshalb außervertraglicher Natur.

d) Bereicherungsrechtliche Qualifikation Als maßgebliches Statut des außervertraglichen Schuldrechts kommen für Fragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers das Bereicherungs- und das Deliktsstatut in Betracht.

aa) Qualifikation bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Art. 38 Abs. 1 EGBGB unterwirft „Bereicherungsansprüche wegen erbrachter Leistung“ der Rechtsordnung, die auf das Leistungsgrundverhältnis anwendbar ist. Sofern der Vollstreckungsschuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung eine Leistung erbracht hat, könnte der Anspruch, der auf der späteren Aufhebung der Entscheidung basiert, einen Bereicherungsanspruch in diesem Sinne darstellen. Dies kann aber bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift von vornherein nur hinsichtlich der Herausgabe des Erlangten gelten, denn allein insoweit geht es um die Rückabwicklung einer Vermögensverschiebung. Hinsichtlich des Ersatzes des darüber hinaus entstandenen Schadens ist der Anspruch aber auf die Kompensation von Einbußen des geschädigten Vollstreckungsschuldners gerichtet. Dies reicht über die Abschöpfung einer Bereicherung hinaus und wird deshalb nicht durch das Bereicherungs-, sondern durch das Deliktsstatut geregelt. Eine bereicherungsrechtliche Qualifikation, soweit es um die Herausgabe des Erlangten geht, führte also zu einer differenzierenden Sichtweise: Rechtsfragen um einen Erstattungsanspruch wären bereicherungsrechtlich zu qualifizieren und ein Schadensersatzanspruch richtete sich nach dem Deliktsstatut. Der Zweck des Art. 38 Abs. 1 EGBGB liegt in der Herstellung eines Anknüpfungsgleichklangs des Bereicherungsanspruchs mit dem auf spezielle parallele Rechtsbeziehungen anwendbaren Recht.108 Im Rahmen der Rückabwicklung von Schuldbeziehungen, die sich als nicht tragfähig für die erbrachte Leistung erweisen, bestehen neben Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung häufig Schadensersatz- und andere Rückgewähransprüche; all diese Forderungen sollen einer gemeinsamen Rechtsordnung unterliegen, um Qualifikations- und Anpassungsprobleme zu vermeiden.109 So einleuchtend und zweckmäßig dies für die meisten Fälle ist, so wenig lohnend erscheint die Verfolgung dieses Ziels für die Anknüpfung der 108 BT-Drucks. 14 / 343, 8; Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 38 Rn. 1; Fischer, IPRax 2002, 1, 2; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 406; Kropholler, IPR, § 53 II 1 (S. 517); MünchKommBGB / Junker, Art. 38 Rn. 11; Palandt / Heldrich, Art. 38 Rn. 1; Schlechtriem, Vorschläge, S. 29, 34. 109 s. vorstehende Fn.

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Vollstreckungsgläubigerhaftung: Sieht man das maßgebende Grundverhältnis in dem durch die Entscheidung in der Hauptsache titulierten Rechtsverhältnis, so würde die auf den Anspruch des Vollstreckungsschuldners anwendbare Rechtsordnung von dessen Qualifikation abhängen. Die Haftungsnormen wären dem Statut zu entnehmen, dem die jeweilige als vorläufig vollstreckbar titulierte Forderung unterliegt. Dies machte die Maßgeblichkeit der auf die Haftung anwendbaren Rechtsordnung nicht nur von zufälligen Momenten abhängig und gefährdete die Rechtssicherheit. Auch der durch Art. 38 Abs. 1 EGBGB bezweckte Gleichlauf mit parallelen Rechtsverhältnissen würde nicht erreicht. Denn als solche kommen im Fall der vorzeitigen Vollstreckung regelmäßig keine in Betracht, um deren kollisionsrechtlichen Gleichklang es bei der Vorschrift geht. Vielmehr bestehen neben dem speziellen Anspruch des Vollstreckungsschuldners – wenn überhaupt – meist Ansprüche, die mit der Leistungsbeziehung in keinem direkten Zusammenhang stehen, wie im deutschen Recht etwa der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB oder für den Fall der Erschleichung des Urteils auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB. Richtete sich die Haftung akzessorisch nach dem Leistungsgrundverhältnis, würde dieses Ergebnis ferner nicht dem Umstand gerecht, dass die Haftungsnormen des materiellen Rechts auf die titulierte Forderung nicht Bezug nehmen. Ausschlaggebend ist allein die Aufhebung der nicht endgültigen Entscheidung, nicht die Natur des ihr zugrunde liegenden Anspruchs. Dem ist auch auf kollisionsrechtlicher Ebene Rechnung zu tragen. Davon abgesehen hebt eine Differenzierung nach Erstattungs- und Schadensersatzanspruch die Ansprüche des Sachrechts aus ihren Angeln. Beispielsweise beschränkt das deutsche Recht im Fall der Aufhebung eines Berufungsurteils durch die Revisionsinstanz gem. § 717 Abs. 3 ZPO den Anspruch des Vollstreckungsschuldners seiner Rechtsfolge nach auf die Herausgabe des Erlangten, während in den übrigen Konstellationen nach § 717 Abs. 2 ZPO auch Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens verlangt werden kann. Gleichwohl handelt es sich bei § 717 Abs. 3 ZPO aus materiellrechtlicher Sicht nicht um einen Bereicherungsanspruch.110 Denn die Funktion der Ansprüche ist identisch: Beide Vorschriften reagieren auf die Möglichkeit des Vollstreckungsgläubigers, von der Entscheidung Gebrauch zu machen, noch bevor sie endgültig ist. Eine unterschiedliche kollisionsrechtliche Behandlung würde der Gleichheit der Ansprüche, was ihre Funktion anbelangt, nicht gerecht. Die Beschränkung auf der Rechtsfolgenseite ist sekundär. Ein Blick über die Grenzen bestätigt dies. Einige Rechtsordnungen gewähren Ersatz des gesamten Vollstreckungsschadens,111 andere kennen (teils nur)112 eine ErDazu oben § 2 III. 2. So das schweizerische Bundesrecht, s. oben § 3 II. 1. Zum kantonalen Recht s. oben § 3 II. 2. In Österreich erfasst der Anspruch nicht den entgangenen Gewinn, s. oben bei § 5 Fn. 10. Nach dänischem und schwedischem Recht ist der gesamte Schaden zu ersetzen, s. oben § 3 III. Gleiches gilt für Belgien, Luxemburg, Niederlande, Spanien und Portugal, s. oben § 3 V. Die italienische Rechtsordnung setzt für einen Anspruch dieses Inhalts Verschulden des Gläubigers voraus, s. oben § 3 VI. 110 111

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stattungspflicht des Vollstreckungsgläubigers.113 Funktionell entsprechen sich die Vorschriften aber. Deshalb darf die Qualifikation nicht von der jeweiligen Ausgestaltung der Haftung in den einzelnen Staaten abhängig gemacht werden. Wie sich die Rechtsfolge des Anspruchs darstellt, ist Sache des nationalen Sachrechts, wirkt sich aber nicht auf die kollisionsrechtliche Einordnung einer von den Sachnormen abstrakten Rechtsfrage um die Vollstreckungsgläubigerhaftung aus. Aus all diesen Gründen handelt es sich bei dem Anspruch des Vollstreckungsschuldners nicht um einen Bereicherungsanspruch im Sinne des Art. 38 Abs. 1 EGBGB, wenn der Schuldner eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbracht hat.

bb) Qualifikation bei der Vollstreckung des Urteils Von einer „erbrachten Leistung“ im Sinne des Art. 38 Abs. 1 EGBGB sollte nicht die Rede sein, wenn die Forderung gegen den Willen des Verpflichteten im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt wird. Denn zu der Vermögensmehrung auf Seiten des Vollstreckungsgläubigers führt dann gerade keine dem Schuldner zurechenbare Handlung, sondern ein staatlicher Hoheitsakt.114 Allein deshalb scheidet eine bereicherungsrechtliche Qualifikation in diesem Fall noch nicht aus, denn Art. 38 Abs. 2 EGBGB erfasst „Ansprüche wegen Bereicherung durch Eingriff in ein geschütztes Interesse“. Handelt es sich bei dem Anspruch des Vollstreckungsschuldners um einen solchen, so führt die Vorschrift zu der Maßgeblichkeit des Rechts des Eingriffsortes. Der Wortlaut auch dieser Norm macht eine Unterscheidung nach Erstattungsund Schadensersatzansprüchen unvermeidbar. In der Regel würde die Differenzierung sich hier zwar anders als bei Art. 38 Abs. 1 EGBGB im Ergebnis nicht auswirken. Denn eine bereicherungsrechtliche Anknüpfung über Art. 38 Abs. 2 EGBGB führt grundsätzlich zu der gleichen Rechtsordnung wie eine deliktsrechtliche Einordnung, welche die Anwendung von Art. 40 Abs. 1 EGBGB zur Folge hätte.115 Dennoch ändert das nichts daran, dass bei dieser Betrachtungsweise die 112 Die verschuldensunabhängige Haftung nach griechischem Recht erschöpft sich in einer prozessualen Erstattungspflicht, s. oben § 3 VII. 113 Zur Differenzierung im französischem Recht s. oben § 3 IV. 114 Gegen eine Leistungskondiktion im deutschen Sachrecht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB und für die Annahme einer Eingriffskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 BGB mit dieser Begründung schon RGZ 156, 395, 399 f.; ebenso im Ergebnis OLG Düsseldorf NJW 1966, 2361, 2362; Gaul, AcP 173 (1973), 323, 334; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 43. 115 Vgl. BT-Drucks. 14 / 343, 9; Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 38 Rn. 9; Einsele, JZ 1993, 1025, 1028; Erman / Hohloch, Art. 38 Rn. 10; Fischer, IPRax 2002, 1, 4; Hk-BGB / Dörner, Art. 38 Rn. 5; v. Hoffmann / Thorn, § 11 Rn. 4 f.; Hohloch / Jaeger, JuS 2000, 1133, 1134; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 406 f.; Kropholler, IPR, § 53 II 2 (S. 517); MünchKommBGB / Junker, Art. 38 Rn. 21, 23; Staudinger / v. Hoffmann / Fuchs, Art. 38 Rn. 9 f.

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einheitliche Funktion der Ansprüche ignoriert und die Grenze zwischen Sach- und Kollisionsrecht nicht ausreichend beachtet würde. Aus den Argumenten, die soeben im Rahmen von Art. 38 Abs. 1 EGBGB angeführt wurden,116 lassen sich deshalb für Art. 38 Abs. 2 EGBGB die gleichen Erkenntnisse herleiten, die gegen eine bereicherungsrechtliche Qualifikation sprechen. Auch Sinn und Zweck des Art. 38 Abs. 2 EGBGB deuten in keine andere Richtung. Die Norm unterwirft die Bereicherungsansprüche dem Recht des Staates, in dem der Eingriff erfolgt ist, um einen Einklang mit dem Deliktsstatut zu schaffen.117 Für die Abgrenzung zwischen Delikts- und Bereicherungsrecht können daraus keine neuen Kriterien gewonnen werden. Der angestrebte Anknüpfungsgleichklang wird nämlich nicht etwa dadurch erreicht, dass im Zweifel eine bereicherungsrechtliche Qualifikation erfolgen soll. Die Funktion der Vorschrift erschöpft sich vielmehr darin, Folgen einer ungerechtfertigten Bereicherung durch Eingriff im Ergebnis wie solche des Deliktsrechts zu behandeln. Dies stellt kein Hindernis dar, die Rechtsfragen um den Anspruch des Vollstreckungsgläubigers in ihrer Gesamtheit deliktsrechtlich zu qualifizieren. Im Ergebnis sprechen die besseren Gründe dagegen, den Anspruch des Vollstreckungsschuldners der Rechtsordnung zu entnehmen, auf die Art. 38 Abs. 2 EGBGB verweist.

cc) Ergebnis Unabhängig davon, ob eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vorliegt oder die Vollstreckung durchgeführt worden ist, richtet sich die Haftung des Vollstreckungsgläubigers nicht nach dem Bereicherungsstatut.

e) Deliktsrechtliche Qualifikation Mit der Absage an eine prozessrechtliche118, sachenrechtliche 119, vertragsrechtliche120 und schließlich bereicherungsrechtliche121 Qualifikation sind die Weichen für eine deliktsrechtliche Einordnung gestellt und ist der Weg zu Art. 40 EGBGB frei. Das Gesetz erfasst „Ansprüche aus unerlaubter Handlung“. Von zentraler Bedeutung für die Haftung des Vollstreckungsgläubigers ist die Verschuldensfrage. 116 117 118 119 120 121

Oben § 5 I. 1. d) aa). s. § 5 Fn. 115. Oben § 5 I. 1. a). Oben § 5 I. 1. b). Oben § 5 I. 1. c). Oben § 5 I. 1. d).

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Fälle der verschuldensunabhängigen Schädigung wurden zwar nach einem klassischen, engen Verständnis des Begriffs der unerlaubten Handlung122 nicht vom Deliktsstatut geregelt. Vor Inkrafttreten des Gesetzes zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. 5. 1999123 am 1. 6. 1999 war vor diesem Hintergrund lebhaft umstritten, ob verschuldensunabhängige Tatbestände – insbesondere die der Gefährdungshaftung – den allgemeinen Regeln des Internationalen Deliktsrechts zuzuordnen waren oder ob eine Sonderanknüpfung zu treffen war.124 Nachdem der Gesetzgeber seinen Willen in der Gesetzesbegründung dahingehend zum Ausdruck gebracht hat, mit Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB auch die Gefährdungshaftung erfasst zu wissen,125 haben sich die Wogen insofern geglättet.126 Fraglich kann nunmehr allerdings sein, ob für besondere Fälle der verschuldensunabhängigen Haftung der Weg über die Ausweichklausel des Art. 41 EGBGB geboten ist. Was die Behandlung einer verschuldensunabhängigen Schadenszufügung als unerlaubte Handlung im kollisionsrechtlichen Sinne anbelangt, kann jedoch konstatiert werden, dass der Wille des Gesetzgebers zur deliktsrechtlichen Zuordnung – der sich auch in der Entscheidung niederschlägt, keine besondere Anknüpfung für die Gefährdungstatbestände geschaffen zu haben127 – zu akzeptieren ist.128 Deshalb unterliegen auch die verschuldensunabhängigen Ansprüche des Vollstreckungsschuldners dem Deliktsstatut. Zweifelhaft erscheint eine deliktsrechtliche Qualifikation mit Blick auf den Wortlaut des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB schließlich nur noch deshalb, weil die Rechtswidrigkeit und Verschulden fordert Zitelmann, S. 465 f., 531 f. BGBl. 1999 I, 1026. 124 Grundlegend Esser, JZ 1953, 129 ff.; vgl. dazu im Überblick Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 29 f. mit zahlreichen Nachweisen. 125 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14 / 343, 11. 126 Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 31. 127 Von der Aufnahme einer Kollisionsnorm für die Produkthaftung in den Gesetzesentwurf ist auch nach dahingehender Äußerung des Bundesrates mit Nachdruck abgesehen worden, vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14 / 343, 20 und Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 14 / 343, 22. 128 Für die Qualifikation der Gefährdungshaftung als unerlaubte Handlung RGZ 57, 142, 145; BGHZ 23, 65, 67 f.; 57, 265, 267; 80, 1, 3; 87, 95, 97; NJW 1976, 1588, 1589; VersR 1978, 231, 233; OLG Karlsruhe IPRspr. 1932, Nr. 41 (S. 88); Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 40 Rn. 7; Beemelmans, RabelsZ 41 (1977), 1, 9, 28; Erman / Hohloch, Art. 40 Rn. 57; Hohloch / Jaeger, JuS 2000, 1133, 1134; Kegel / Schurig, § 18 IV (S. 743); Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 412; Kropholler, IPR, § 53 IV 7 (S. 533); Mansel, VersR 1984, 97, 99; MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 10; MünchKommBGB / Kreuzer, 3. Auflage, Art. 38 Rn. 21; Palandt / Heldrich, Art. 40 Rn. 1, 16; Soergel / Lüderitz, Art. 38 Rn. 84; Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 40 Rn. 2; ders., Art. 40 Rn. 27 ff., 32; ähnlich auch Nussbaum, S. 290; für das schweizerische Recht BaslerKommIPR / Umbricht / Zeller, Art. 129 Rn. 4; Delachaux, S. 124 mit weiteren Nachweisen in Fn. 68 (S. 122); für das schwedische Recht Michaeli, S. 334 f.; vor rechtsvergleichendem Hintergrund Beitzke, Recueil des Cours 115 (1965 II), 63, 123. 122 123

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Vollstreckungsgläubigerhaftung wie alle Tatbestände der Aufopferungshaftung nicht auf einem verbotenen, sondern auf einem ausnahmsweise erlaubten schädigenden Eingriff in fremde Rechte gründet und damit kein rechtswidriges Handeln voraussetzt. Doch auch diese Bedenken sind auszuräumen: Die Vorschrift verfolgt das Ziel, die gesamte außervertragliche Schadenshaftung einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen.129 Dabei soll es auf den Grund der Schadenszurechnung gerade nicht ankommen.130 Unerheblich für die Subsumtion unter den Begriff „unerlaubt“ ist es deshalb, dass keine rechtswidrige Handlung des Anspruchsgegners vorliegt, auch wenn damit vom ursprünglichen Inhalt dieser Voraussetzung131 nichts verbleibt. Das ist der Grund dafür, dass auch die ausnahmsweise erlaubte Schadenszufügung und demzufolge die zivilrechtliche Aufopferungshaftung von Art. 40 BGB erfasst werden.132 Nach alledem hat die Untersuchung ergeben, dass die Qualifikation der Rechtsfragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers zum Internationalen Deliktsrecht führt. Art. 40 EGBGB ist damit anwendbar.

2. Anknüpfung der Gläubigerhaftung a) Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung in erster Linie dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Anzuknüpfen ist an den Ort, an dem die Handlung des Schuldners ausgeführt133, also die für die Verletzung maßgebende Ursache gesetzt worden ist.134 Auch im Rahmen der Anknüpfung135 der Vollstreckungsgläubigerhaftung ist danach zu unterscheiden, ob es zur Vollstreckung gekommen ist oder der Schuldner eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbracht hat. 129 BT-Drucks. 14 / 343, 11; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 412; MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 9; Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 40 Rn. 1. 130 MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 9; Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 40 Rn. 1. 131 s. oben bei § 5 Fn. 122. 132 So im Ergebnis Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 40 Rn. 7; Erman / Hohloch, Art. 40 Rn. 57; v. Hoffmann / Thorn, § 11 Rn. 19; MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 9; MünchKommBGB / Kreuzer, 3. Auflage, Art. 40 Rn. 21; Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 40 Rn. 1, 4; ähnlich schon Nussbaum, S. 287 f., 290 Fn. 4; Wolff, S. 168. 133 BGH MDR 1957, 31, 33; v. Bar, IPR, Rn. 661; Hohloch, S. 109 f.; Kegel / Schurig, § 18 IV (S. 726); Kropholler, IPR, § 53 IV 1 (S. 522); MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 25; MünchKommBGB / Kreuzer, 3. Auflage, Art. 38 Rn. 44; Soergel / Lüderitz, Art. 38 Rn. 4; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 18. 134 Hk-BGB / Dörner, Art. 40 Rn. 3; Palandt / Heldrich, Art. 40 Rn. 3. 135 Zur Differenzierung bei der internationalen Zuständigkeit oben § 4 II. 4. b) und bei der Qualifikation oben § 5 I. 1. d).

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aa) Handlungsort bei der Vollstreckung des Titels (1) Ort der Prozessführung Steht die vorzeitige Vollstreckung inländischer Titel im Ausland in Rede, so ist bei der Ermittlung des Handlungsortes zunächst zu berücksichtigen, dass herkömmliche nationale Titel136 in keinem anderen Staat der Welt137 als dem Urteilsstaat unmittelbar vollstreckt werden. Vielmehr geht der Vollstreckung stets ein Hoheitsakt des Vollstreckungsstaates voraus.138 Dem ausländischen Titel wird durch diesen Akt die Vollstreckbarkeit verliehen. Vor der Vollstreckung steht aber das Erkenntnisverfahren in einem anderen Staat. Zunächst führt der Vollstreckungsgläubiger also diesen Prozess im Urteilsstaat, um auf das Vermögen des Schuldners zugreifen zu können. Seine Handlungen im Erkenntnisverfahren sind ursächlich für den Vollstreckungszugriff und damit für die unerlaubte Handlung im Sinne des Kollisionsrechts. Deshalb könnte sich der Handlungsort des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach dem Ort der Prozessführung richten. Nicht jede Handlung, die für den Eintritt einer Verletzung ursächlich ist, kann indessen als Handlung im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB angesehen werden; denn andernfalls würden in der Regel auch bloße Vorbereitungshandlungen über das anzuwendende Recht entscheiden können.139 Die Ursache muss vielmehr maßgebend140 für den Eintritt des Erfolges gewesen sein. Dieses Kriterium erfüllt jede willensgetragene Tätigkeit, die in der Außenwelt als Gefährdung eines rechtlich geschützten Interesses erscheint.141 Entscheidend ist also, ob der Handelnde durch seine Tätigkeit bereits eine konkrete Gefährdung herbeiführt. Mit Beginn der konkreten Gefährdung münden die unerheblichen Vorbereitungshandlungen in Handlungen im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ein.142 Bei der Durchsetzung einer Forderung ist das Schuldnervermögen erst dann gefährdet, wenn die Zwangsvollstreckung droht.143 Das Innehaben eines Urteils reicht dafür nicht aus.144 Auf den Ort des Urteilserlasses kann es daher nicht anZum Europäischen Vollstreckungstitel unten § 5 II. Gottwald, IPRax 1991, 285; Schack, Rn. 966. 138 Vgl. Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 1 ff.; Gottwald, IPRax 1991, 285; HkZPO / Dörner, Vorbem. zu Art. 38 – 52 Rn. 2; Nagel / Gottwald, § 17 Rn. 2 ff.; Schack, Rn. 966; Schlosser, Art. 38 Rn. 1. 139 Vgl. zur grundsätzlichen Unerheblichkeit von Vorbereitungshandlungen BGH MDR 1957, 31, 33; NJW 1994, 2888, 2890; v. Bar, IPR, Rn. 661; Erman / Hohloch, Art. 40 Rn. 24; Hohloch, S. 110 f.; Kegel / Schurig, § 18 IV (S. 726); Kropholler, IPR, § 53 IV 1 (S. 522); Schönberger, S. 43. 140 s. § 5 Fn. 134. 141 Deutsch, Rn. 96; ebenso Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 40 Rn. 16; v. Hoffmann / Thorn, § 11 Rn. 27; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 17. 142 Ebenso Erman / Hohloch, Art. 40 Rn. 24; Stoll, IPRax 1989, 89, 90. 143 s. dazu im Zusammenhang mit der deutschrechtlichen Norm des § 717 Abs. 2 ZPO oben § 2 II. 2. b) aa). 136 137

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kommen. Noch weiter entfernt von dem Gefährdungsbeginn ist die Führung des Prozesses an sich. Denn zu diesem Zeitpunkt steht nicht einmal fest, ob der Kläger obsiegen wird. Die Prozessführung, die in dem Urteil endet, ist deshalb als Vorbereitungshandlung zu werten. Aus diesen Gründen bestimmt der Ort, an dem das Erkenntnisverfahren durchgeführt wird, nicht den Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. (2) Ort der Antragstellung auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung Will der Gläubiger jenseits der nationalen Grenzen eine Forderung vollstrecken, muss er im Vollstreckungsstaat einen Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung stellen.145 Das Verfahren steht in engerem Zusammenhang mit der eigentlichen Zwangsvollstreckung als der Prozess im Urteilsstaat.146 Darum liegt die Annahme nahe, dass der Handlungsort sich nach dem Ort der Antragstellung richtet. Allerdings schafft ein erfolgreicher Antrag lediglich die Voraussetzungen für die Vollstreckung. Das Vollstreckbarerklärungsverfahren ist aber nicht Teil der Zwangsvollstreckung, sondern eigenes Erkenntnisverfahren. Deshalb ist der Beginn der Vollstreckung nicht in der Einleitung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens zu sehen.147 Folglich ist das Schuldnervermögens zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags noch nicht gefährdet. Eine Anknüpfung an den Ort der Antragstellung scheidet damit ebenfalls aus. (3) Ort des Vollstreckungszugriffs Ist der Titel im Vollstreckungsstaat für vollstreckbar erklärt worden, so kann der Gläubiger dort die Zwangsvollstreckung betreiben. Auf Initiative des Gläubigers148 greifen die Vollstreckungsorgane auf das Vermögen des Schuldners zu, wenn die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen. Mit dem Beginn der Zwangsvollstreckung geht die Gefährdung des Vermögens einher.149 Zwar herrscht in der deutschen vollstreckungsrechtlichen Literatur über den Zeitpunkt des Beginns der Zwangsvollstreckung keine Einigkeit. Während nämlich viele auf die erste Vollstreckungshandlung der Vollstreckungsorgane abstellen wollen,150 s. oben bei § 2 Fn. 69. Im europäischen Raum richtet sich das Verfahren nach Art. 38 ff. EuGVO, Art. 31 ff. EuGVÜ und Art. 31 ff. LugÜ. 146 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 8 Abs. 4 des Ausführungsgesetzes zur EuGVÜ in BT-Drucks. VI / 3426, 15. 147 OLG München FamRZ 2002, 408; OLG Frankfurt a. M. RIW 1993, 944 (zu Art. 31 EuGVÜ); Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 11; Rauscher / Mankowski, Art. 38 Rn. 3 f. (zu Art. 38 EuGVO); Geimer, Anerkennung, S. 165 (zu § 722 ZPO). 148 s. § 4 Fn. 71. 149 Vgl. auch bereits oben § 2 II. 2. b) aa). 150 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, Grundzüge § 704 Rn. 51; Blomeyer, § 22 I (S. 71 f.); Brox / Walker, Rn. 1189; Hk-ZPO / Kindl, vor §§ 704 – 945 Rn. 20; 144 145

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wird vereinzelt vertreten, dass bereits die Stellung des Vollstreckungsantrags den Anfang der Vollstreckung darstelle.151 Zumindest hinsichtlich der Gefährdung des Schuldnervermögens, um die es bei der kollisionsrechtlichen Ermittlung des Handlungsortes geht,152 ist aber festzuhalten, dass diese nicht bereits zu dem Zeitpunkt besteht, in dem der Gläubiger das Verfahren einleitet.153 Denn die Vollstreckungshandlungen werden nach der Prüfung des Vorliegens der Vollstreckungsvoraussetzungen nur und erst dann vorgenommen, wenn die Voraussetzungen gegeben sind. Liegen sie nicht vor, kommt es nicht zum Vollstreckungszugriff und ist das Schuldnervermögen nicht gefährdet. Anzuknüpfen ist somit nicht an den Ort der Antragstellung, sondern an den Ort, an dem das Vollstreckungsorgan seine erste Handlung vornimmt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass damit letztlich auf die Handlung nicht des Schädigers, sondern eines Dritten abgestellt wird. Zwar besteht auch im IPR der Grundsatz, dass eine Zurechnung des Verhaltens Dritter nicht stattfindet.154 Dieses Prinzip erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn sich der Schädiger des Dritten im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Handlung bedient hat und das Handeln des Dritten für den Schädiger kontrollierbar ist.155 Bei zielgerichtetem Verhalten des Anspruchsgegners ist vor diesem Hintergrund die Handlung des Dritten entscheidend.156 Eine derartige Fallgestaltung liegt hier vor: Der Vollstreckungsgläubiger bedient sich der staatlichen Vollstreckungsorgane, um seine Forderung beizutreiben. Er handelt damit zielgerichtet. Außerdem werden die Vollstreckungsorgane nur auf seinen Antrag tätig157 und stellen die Zwangsvollstreckung auf seine Anweisung hin auch wieder ein158. Der Gläubiger kann ferner nicht nur den Beginn und das Ende des Vollstreckungsverfahrens, sondern auch Jauernig / Berger, § 7 Rn. 9; Musielak / Lackmann, vor § 704 Rn. 29; Stein / Jonas / Münzberg, vor § 704 Rn. 110; Thomas / Putzo / Hüßtege, Vorbem. § 704 Rn. 28; ebenso die Rechsprechung, BGH NJW-RR 2004, 1220, 1221; LG Berlin DGVZ 1991, 9. 151 Rosenberg / Gaul / Schilken, § 44 I (S. 724 f.). 152 Zur Ermittlung des Ortes des schadensbegründenden Geschehens für die internationale Zuständigkeit s. dagegen oben § 4 II. 4. b) bb). 153 Anders für § 945 ZPO Freitag, IPRax 2002, 267, 271, der auf den Ort der Antragstellung abstellt. 154 s. etwa Czempiel, S. 38, 138 mit weiteren Nachweisen auch zum deutschen Sachrecht. 155 So ausdrücklich Soergel / Lüderitz, 11. Auflage, Art. 12 Rn. 7; ähnlich Czempiel, S. 138; ferner Beitzke, FS Mann, S. 107, 114 f.; der Sache nach auch RGZ 19, 382, 383 f.; 29, 90, 93 f.; 37, 181 f.; BGH VersR 1958, 109; BAG NJW 1964, 990, 991; Binder, RabelsZ 20 (1955), 401, 487. 156 Czempiel, S. 138. 157 Vgl. § 4 Fn. 71. 158 Vgl. für den Gerichtsvollzieher § 111 Nr. 1 Satz 1 GVGA (Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher), für Nordrhein-Westfalen s. AV d. JM vom 18. März 1980 (2344 – I B. 124), JMBl. NRW 1980, 229, in der Fassung vom 1. Juli 2003, AV d. JM vom 2. Juni 2003 (2344 – I B. 124), JMBl. NRW 2003, 145; für die Zwangsversteigerung s. § 30 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZVG; ferner Rosenberg / Gaul / Schilken, § 26 II 4 (S. 448 f.); Wieczorek / Schütze / Salzmann, § 754 Rn. 24, § 776 Rn. 3; näher dazu Wieser, NJW 1988, 665, 666 f.

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den Umfang der Vollstreckung bestimmen159. Deshalb kann man von einer umfassenden Dispositionsbefugnis des Vollstreckungsgläubigers sprechen.160 Der Gläubiger ist Herr des Verfahrens.161 Die Vollstreckungshandlung kann also durch den Gläubiger kontrolliert werden. Aus diesen Gründen wird die Handlung des Vollstreckungsorgans dem Vollstreckungsgläubiger zugerechnet und stellt damit die ausschlaggebende Handlung im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB dar. Welche Handlung dies im Einzelnen ist, hängt davon ab, welches Vollstreckungsorgan tätig wird und worauf der Titel gerichtet ist. Von vornherein nicht in Betracht kommen solche Vollstreckungsakte, die lediglich die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung schaffen, weil sie bloß vorbereitende Maßnahmen darstellen.162 Nicht maßgeblich sind nach deutschem Recht daher die Klauselerteilung nach §§ 724 ff. ZPO und die Zustellung nach § 750 Abs. 1 ZPO.163 Erfolgt die Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher, so gilt folgendes: Die Aufforderung zur freiwilligen Zahlung scheidet als Vollstreckungshandlung aus, weil sie gerade darauf gerichtet ist, Zwangsmaßnahmen zu vermeiden.164 Im Falle der Vollstreckung wegen einer Geldforderung in bewegliche Sachen ist regelmäßig in der Pfändung nach § 808 ZPO die erste Vollstreckungshandlung zu sehen.165 Bei der Herausgabevollstreckung nach § 883 ZPO ist in der Regel die Wegnahme entscheidend.166 Gegebenenfalls gehört hierher allerdings bereits die Aufforderung zur Gestattung der Wohnungsdurchsuchung oder die Durchsuchung selbst.167 Wenn das Vollstreckungsgericht tätig wird, ist bei der Vollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte die maßgebliche Handlung in dem Erlass des Pfändungsbeschlusses (§§ 829, 857 ZPO) zu sehen.168 Ist ein Grundstück Gegenstand der Zwangsvollstreckung, so stellt für die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (vgl. § 146 Abs. 1 ZVG) der Erlass des Anordnungsbeschlusses im Sinne des § 15 ZVG die erste Vollstreckungshandlung des Gerichts dar.169 ErVgl. § 58 Nr. 2 GVGA (vorstehende Fn.); Wieser, NJW 1988, 665, 667. Wieser, NJW 1988, 665, 669; ferner Rosenberg / Gaul / Schilken, § 26 II 1 (S. 443 f.). 161 Wieser, NJW 1988, 665; ferner Wiecorek / Schütze / Salzmann, § 754 Rn. 24. 162 s. oben bei § 5 Fn. 139. 163 So im Zusammenhang mit dem Beginn der Zwangsvollstreckung auch Brox / Walker, Rn. 1189; Musielak / Lackmann, vor § 704 Rn. 29; anders hinsichtlich der Zustellung Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, Grundzüge § 704 Rn. 51. 164 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, Grundzüge § 704 Rn. 51; Brox / Walker, Rn. 1189; Hk-ZPO / Kindl, Vor §§ 704 – 945 Rn. 20; Musielak / Lackmann, vor § 704 Rn. 31, § 754 Rn. 2; a. A. Jauernig / Berger, § 7 Rn. 9. 165 Brox / Walker, Rn. 1189; Zöller / Stöber, Vor § 704 Rn. 33 166 Vgl. Brox / Walker, Rn. 1189. 167 Vgl. LG Berlin DGVZ 1991, 9; Brox / Walker, Rn. 1189; Musielak / Lackmann, vor § 704 Rn. 31. 168 Vgl. Brox / Walker, Rn. 1189; Musielak / Lackmann, vor § 704 Rn. 31; Zöller / Stöber, Vor § 704 Rn. 33. 169 Vgl. Böttcher, §§ 15, 16 Rn. 69; Stöber, Einleitung Rn. 20; Thomas / Putzo / Hüßtege, Vorbem. § 704 Rn. 28. 159 160

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folgt die Vollstreckung durch Eintragung einer Sicherungshypothek (§ 867 ZPO), ist die Eintragungsverfügung (§ 44 Abs. 1 Satz 2 GBO) ausschlaggebend.170 Festzuhalten bleibt, dass all diese Maßnahmen unabhängig von dem jeweiligen Vollstreckungsorgan und dem Inhalt des Titels im Vollstreckungsstaat vorgenommen werden. (4) Ergebnis Werden nationale Titel im Ausland vollstreckt und kommt es zum Vollstreckungszugriff, so liegt der Handlungsort im Vollstreckungsstaat. Die von Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB berufene Rechtsordnung ist daher die Rechtsordnung des Staates, in dem die Zwangsvollstreckung betrieben wird.

bb) Erfolgsort bei der Vollstreckung des Titels Gem. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB kann der Geschädigte die Anwendung der Rechtsordnung des Staates verlangen, in dem der Erfolg eingetreten ist. Erfolg in diesem Sinne ist der Eintritt der Rechtsverletzung.171 Entscheidend ist also, in welchem Staat das Recht verletzt wurde. Dagegen ist es unerheblich, an welchem Ort der Schaden entsteht.172 Dieses kollisionsrechtliche Optionsrecht spielt freilich nur dann eine Rolle, wenn Handlungs- und Erfolgsort auseinander fallen. Relevant wird Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB hier deshalb nur, wenn der Erfolgsort nicht im Vollstreckungsstaat liegt. Handelt es sich bei dem Vollstreckungsobjekt um ein Grundstück, so ist auch der Erfolgsort stets im Vollstreckungsstaat zu finden. Denn die jeweiligen Vollstreckungsorgane werden nur auf eigenem Staatsgebiet tätig. Dort tritt durch die Vollstreckung die Rechtsverletzung ein. Das gleiche gilt für bewegliche Sachen. Hat eine Zwangsvollstreckung in Sachen stattgefunden, ist somit die Option des Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ohne Relevanz. Weniger eindeutig liegen die Dinge, wenn der Gläubiger in Forderungen vollstreckt. Bei rein vermögensschädigenden Verletzungshandlungen soll nämlich auf 170 Vgl. Blomeyer, § 22 I (S. 72); Stöber, Einleitung Rn. 20.3; Thomas / Putzo / Hüßtege, Vorbem. § 704 Rn. 28. 171 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14 / 343, 11; Erman / Hohloch, Art. 40 Rn. 25; Hk-BGB / Dörner, Art. 40 Rn. 6; v. Hoffmann / Thorn, § 11 Rn. 30; MünchKommBGB / Junker, Art. 38 Rn. 32; MünchKommBGB / Kreuzer, 3. Auflage, Art. 38 Rn. 48; Palandt / Heldrich, Art. 40 Rn. 4; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 24 mit zahlreichen Nachweisen. 172 s. vorstehende Fn.; ferner zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ EuGH, Rs. C-168 / 02 – Rudolf Kronhofer . / . Marianne Maier u. a., EuGHE 2004 I, 6009, 6030 f. Rn. 19 ff. Primär auf den Ort des Schadenseintritts zielt allerdings nach dem Wortlaut Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ab, dazu näher unten § 5 I. 2. f) bb).

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den Lageort des Vermögens abzustellen sein.173 Damit ist erneut die Frage nach dem Belegenheitsort der betroffenen Forderung aufgeworfen. Wie bereits im Zusammenhang mit der internationalen Zuständigkeit erläutert,174 enthält § 23 Satz 2 ZPO eine Fiktion der Forderungbelegenheit. Nach dieser Vorschrift ist eine Forderung am Wohnsitz des Forderungsschuldners belegen.175 Dies verleitet zu der Annahme, dass damit die Frage nach dem Lageort der Forderung beantwortet ist. Jedoch verfolgt jede Bestimmung, durch die eine Forderung lokalisiert wird, bestimmte eigene Zwecke.176 So dient § 23 Satz 2 ZPO ausschließlich der Schaffung eines besonderen Gerichtsstandes. Eine abweichende Regelung enthält dagegen etwa § 2369 Abs. 2 Satz 2 BGB für die Erteilung eines Erbscheins: In dieser speziellen erbrechtlichen Vorschrift wird die inländische Belegenheit eines Anspruchs von der internationalen Zuständigkeit der Gerichte abhängig gemacht. Da jede einzelne Norm ihre eigene Stoßrichtung hat, soll aus keiner von ihnen ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen sein, der auf die Belegenheit von Forderungen schließen lässt.177 Jedenfalls im Rahmen der kollisionsrechtlichen Ermittlung des Erfolgsortes im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB lassen sich weder aus der einen noch aus der anderen Vorschrift zwingende Schlüsse ziehen. Im Ergebnis läuft die Bestimmung des Belegenheitsortes einer Forderung auf eine Fiktion hinaus, die sich auf keine gesetzliche Regelung stützen kann. Eine gewohnheitsrechtlich anerkannte Regel besteht mangels allgemeiner Rechtsüberzeugung, die sich in einer dauernden, gleichmäßigen und allgemeinen Übung manifestiert,178 ebenfalls nicht. Denn zu uneinheitlich sind die Meinungen in der Literatur, die ohnehin zumeist vor dem Hintergrund der internationalen Zustän173 BGH WM 1989, 1047, 1049; Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 40 Rn. 21; v. Bar, IPR, Rn. 665; Hk-BGB / Dörner, Art. 40 Rn. 6; MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 32; MünchKommBGB / Kreuzer, 3. Auflage, Art. 38 Rn. 54; Palandt / Heldrich, Art. 40 Rn. 4; Spickhoff, IPRax 2000, 1, 5; ders., NJW 1999, 2209, 2213; in diesem Sinne auch OLG München WM 1974, 583; WM 1985, 189; entsprechend zu § 9 Abs. 1 StGB OLG Frankfurt a. M. NJW 1989, 675. 174 s. oben § 4 II. 4. b) aa). 175 In der Schweiz wird dagegen im Ausgangspunkt der Wohnsitz des Gläubigers für maßgebend gehalten, so BGE 47 III, 71, 75; 53 III, 45, 46; 76 III, 18, 19; 107 III, 147, 149; anders für den Gemeinschuldner Art. 167 Abs. 3 schweizerisches IPR-Gesetz (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. 12. 1987 [SR 291, AS 1988, 1776], in Kraft getreten am 1. 1. 1989). 176 Rosenbaum, S. 13. 177 So für § 23 Satz 2 ZPO etwa BAG BB 1997, 1642, 1643; LG Dresden JW 1933, 1350, 1352 unter Hinweis auf § 238 KO; K. I. Mössle, S. 96 ff. mit weiteren Nachweisen zur Gegenansicht in Fn. 16; Rosenberg, S. 13 f.; Schack, RPfleger 1980, 175; anders noch RGZ 36, 355, 357; 77, 250, 252; BGHZ 5, 35, 37; NJW 1960, 774; nichtsdestoweniger soll der Wohnsitz des Drittschuldners den Erfolgsort bestimmen, so Gruber, DZwiR 1993, 237; Soergel / Lüderitz, Art. 38 Rn. 11; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 282. 178 Zu den Voraussetzungen von Gewohnheitsrecht oben bei § 5 Fn. 17.

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digkeit angestellt werden179 und von daher in eine andere Richtung weisen. Auch von einer klaren Linie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann keine Rede mehr sein.180 Damit fehlt es auch an einer Übung im Sinne des Gewohnheitsrechts. Es gibt deshalb keine allgemeingültige Regel zur Bestimmung des Lageortes einer Forderung. An ihn kann deshalb nicht angeknüpft werden, denn ohne eine derartige Regel kann eine Forderung – selbst fiktiv – nirgendwo181 belegen sein.182 Kommt also der Belegenheitsort der Forderung als maßgebender Erfolgsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB nicht in Betracht, so scheidet eine Anknüpfung an den Ort, an dem sich die Vollstreckungshandlung auswirkt, auf den ersten Blick aus. Indessen könnte der Erfolgsort schon dort angesiedelt sein, wo das rechtliche Interesse des Vollstreckungsschuldners erstmals konkret beeinträchtigt wird. Die Beeinträchtigung geht bereits mit der ersten Vollstreckungshandlung einher. Also ist der Erlass des Pfändungsbeschlusses ausschlaggebend.183 Durch diesen wird die Forderungsvollstreckung in Gang gesetzt und damit das Schuldnerinteresse betroffen. Eine Anknüpfung an diesen Ort wird dem Umstand gerecht, dass der Vollstreckungsgläubiger mit der Herrschaft der anwendbaren Rechtsordnung rechnen können soll184. Denn anwendbar ist damit letztlich die lex fori des Vollstreckungsgerichts, bei dem der Gläubiger die Vollstreckung betreibt. Er ist also mit dieser Rechtsordnung bereits hinreichend in Berührung gekommen. Im Fall der Vollstreckung in Forderungen fallen Handlungs- und Erfolgsort daher zusammen. Auch der Erfolgsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB liegt an dem Ort, an dem das Vollstreckungsgericht tätig wird. Damit spielt das Optionsrecht des Vollstreckungsschuldners aus Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB keine Rolle, wenn es zum Vollstreckungszugriff gekommen ist: Handlungs- und Erfolgsort liegen dann im Vollstreckungsstaat und es macht keinen Unterschied, ob Vollstreckungsgegenstand eine Sache oder eine Forderung ist.

cc) Handlungsort bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Leistet der Vollstreckungsschuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, so kommt es wegen dieser Leistung in der Folge nicht zum Vollstreckungs179

Gottwald, IPRax 1991, 285, 288; Hök, MDR 2005, 306, 310; Schack, RPfleger 1980,

175. 180 Vgl. einerseits BAG BB 1997, 1642, 1643 und andererseits BVerfGE 64, 1, 18; RGZ 36, 355, 357; 77, 250, 252; BGHZ 5, 35, 37; NJW 1960, 774. 181 Rosenbaum, S. 13; s. auch Schack, RPfleger 1980, 175: „überall und nirgends“. 182 Ähnlich K. I. Mössle, S. 31. 183 s. oben § 5 Fn. 168. 184 Dazu v. Bar, IPR, Rn. 665; ähnlich auch BGE 113 II, 476, 480.

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zugriff.185 Die Vollstreckungsorgane werden nicht tätig. Mithin kann in diesem Fall nicht auf den Ort abgestellt werden, an dem die Vollstreckungsorgane ihre erste Handlung vornehmen. Zur Bestimmung der maßgebenden Handlung des Gläubigers186 ist daher ein Schritt vorher anzusetzen: Hat der Gläubiger den Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung gestellt, so wird deutlich, dass er von dem Urteil Gebrauch machen will. Zwar mag für den vergleichbaren internrechtlichen Fall, in dem die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung beantragt wird, die Antragstellung nicht genügen, um Vollstreckungsdruck zu erzeugen, und die Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung zu fordern sein.187 Anders jedoch bei der Vollstreckung im Ausland: Hier ist der Aufwand, die Vollstreckbarerklärung zu erlangen, ungleich höher als bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel nach internem Recht. So muss der Antragsteller sich z. B. zunächst mit den Gesetzen des Vollstreckungsstaates auseinandersetzen, wenn er mit dem Antrag Erfolg haben will. Ferner wird er in der Regel insbesondere eine Übersetzung des Urteils in der Landessprache vorlegen müssen.188 Entscheidet sich der Gläubiger trotz der Umständlichkeiten für dieses Verfahren, so lässt dies darauf schließen, dass er die Vollstreckung betreiben will.189 Allerdings muss zu diesem Zeitpunkt noch keine Gefährdung des Schuldnervermögens vorliegen. Denn davon kann erst die Rede sein, wenn die Zwangsvollstreckung begonnen hat.190 Indessen zeichnet sich die Haftung des Vollstreckungsgläubigers in den Fällen der Abwendungsleistung gerade dadurch aus, dass die Haftung schon eintreten kann, wenn die Vollstreckung noch nicht begonnen hat, gerade weil der Schuldner geleistet hat, um eine Gefährdung seines Vermögens zu verhindern. Mangels Gefährdungslage kann daher nur die Handlung des Gläubigers entscheidend sein, welche die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und damit die Gefährdung verursacht. Während der Handlungsort im Fall des Vollstreckungszugriffs also dort liegt, wo die erste Vollstreckungshandlung vorgenommen wird, ist im Fall der Abwendungsleistung die Handlung des Gläubigers maßgebend, die dazu führt, dass der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistet. Entscheidend ist damit der Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung. Demzufolge liegt der Handlungsort im Fall der Abwendungsleistung in dem Staat, in dem der Gläubiger den Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung stellt. Dies ist der Vollstreckungsstaat.

s. oben § 4 Fn. 72. Zum zugrunde liegenden Handlungsbegriff s. oben bei § 5 Fn. 141. 187 So etwa Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 III 2 b (S. 232 f.); Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 16; anders (Antragstellung reiche aus) etwa SchlHOLG InVo 1997, 306; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 31; noch weiter gehend LG Bochum VersR 1980, 659. 188 Vgl. für das deutsche Recht § 4 Abs. 3 AVAG. 189 Nach deutschem Recht ist ab dem Zeitpunkt der Antragstellung eine Abwendungsleistung im Sinne von § 717 Abs. 2 ZPO folglich möglich. 190 s. oben § 5 I. 2. a) aa) (3). 185 186

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dd) Erfolgsort bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Leistet der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, so stellt die Leistung eine Verfügung über Vermögensmittel dar. Soll als Erfolgsort der Ort gelten, an dem das geschützte Interesse belegen ist, ergeben sich hinsichtlich der Lokalisierung ähnliche Schwierigkeiten wie bei der Lokalisierung einer Forderung.191 Überwiegend wird dem Ort, an dem sich das primär betroffene Vermögen befindet, ausschlaggebende Bedeutung beigemessen.192 Indessen hat die Prüfung der internationalen Zuständigkeit bereits gezeigt, dass aufgrund der vielen verschiedenen Möglichkeiten der Vermögensverwaltung der Lageort des betroffenen Vermögens nicht sicher festgestellt werden kann.193 Aus diesem Grund ist auf ihn nicht abzustellen. Auch die Belegenheit des Hauptvermögens194 kann im Regelfall nicht bestimmt werden. Eine Entscheidung für den Ort, an dem etwa der größte Teil des Vermögens belegen ist, würde dem Umstand nicht gerecht, dass das Vermögen insgesamt eine Summe verschiedener Vermögensmassen ist. Außerdem kann eine Vermögensumschichtung meist ohne großen Aufwand vorgenommen werden. Daraus resultiert eine Manipulationsmöglichkeit des Schuldners: Er könnte den Großteil seines Vermögens und damit das Hauptvermögen in einen Staat verlegen, dessen Rechtsordnung für die Entstehung des Anspruchs bei Aufhebung der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz ein Verschulden des Vollstreckungsgläubigers nicht erfordert und auf der Rechtsfolgenseite den gesamten entstandenen Schaden erfasst.195 Damit könnte er die Zugriffsmasse beeinflussen, ohne dass der Gläubiger darauf Einfluss hätte oder im Stande wäre, die Vermögensumschichtungen zu verfolgen. Auch von dem Aspekt der Manipulation abgesehen hinge die Anwendbarkeit der Rechtsordnung, nach der sich die Pflichten des Vollstreckungsgläubigers richten, von der Vermögensverwaltung des Schuldners ab. Die statutbegründenden Umstände wären also rein zufälliger Art.196 Deshalb sollte auf die Vermögensbelegenheit nicht abgestellt werden.197 Spricht man sich für eine Anknüpfung an den Ort der Vornahme der vermögensschädigenden Verfügung aus,198 so stellen sich neue Fragen. Zweifelhaft ist etwa, Dazu oben § 5 I. 2. a) bb). s. § 5 Fn. 173. 193 Dazu näher oben § 4 II. 4. b) cc). 194 Diese soll subsidiär herangezogen werden dürfen, so Delachaux, S. 181; MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 32; MünchKommBGB / Kreuzer, 3. Auflage, Art. 38 Rn. 54. 195 Zur unterschiedlichen Rechtslage in den europäischen Rechtsordnungen § 3. 196 Vgl. Lorenz, Vorschläge, S. 97, 110; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 282. 197 Lorenz, Vorschläge, S. 97, 110; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 282. 198 So BGH IPRspr. 1965 / 1966, Nr. 51 (S. 180); ferner Beitzke, Recueil des Cours 115 (1965 II), 63, 90. 191 192

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wo der Vornahmeort anzusiedeln ist. Ausschlaggebend könnte der Ort sein, an dem der Schuldner gehandelt hat. Bedenkt man aber, dass der Schuldner die Leistung z. B. in Form einer Banküberweisung an einer Vielzahl von Orten vornehmen kann,199 hängt die anzuwendende Rechtsordnung erneut von zufälligen Momenten ab.200 Aufgrund dieser Erwägungen sollte der Ort für maßgeblich gehalten werden, an dem der unmittelbare Vermögensschaden eintritt.201 Der Ort des Schadenseintritts ist aus den genannten Gründen aber nicht objektbezogen zu ermitteln. Vielmehr hilft ein subjektbezogenes Verständnis des Anknüpfungspunktes über die Schwierigkeiten hinweg. Entscheidend ist, an welchem Ort sich die „Vermögenszentrale“202 des Geschädigten befindet, denn dort wirkt sich das schädigende Ereignis vermögensmäßig aus.203 Sie geht bei natürlichen Personen mit deren gewöhnlichem Aufenthalt204 einher. Für Gesellschaften und juristische Personen ist im Hinblick auf Art. 40 Abs. 2 Satz 2 EGBGB auf den Sitz der Hauptverwaltung abzustellen.205 ee) Ergebnis Handlungs- und Erfolgsort liegen im Fall des Vollstreckungszugriffs im Vollstreckungsstaat. Dem Optionsrecht des Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB kommt indessen Bedeutung zu, leistet der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung: Der Handlungsort ist in diesem Fall ebenfalls im Vollstreckungsstaat, während sich der Erfolgsort dort befindet, wo der Vollstreckungsschuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat bzw.206 wo dessen Hauptverwaltung angesiedelt ist.

b) Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB Haben Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so geht das Domizilprinzip des Art. 40 Abs. 2 EGBGB der Tatortregel des Art. 40 Abs. 1 EGBGB vor. Maßgeblich ist sodann das Recht des Staates, in dem die Parteien sich gewöhnlich aufhalten. Häus. auch oben bei § 4 Fn. 77. Lorenz, Vorschläge, S. 97, 111, 124; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 282. 201 OLG München IPRspr. 1975, Nr. 23 (S. 38); Soergel / Lüderitz, Art. 38 Rn. 11. 202 Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 282. 203 Lorenz, Vorschläge, S. 97, 124; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 282. 204 Heini, Liber Amicorum Kurt Siehr, S. 251, 253, sieht aus ähnlichen Gründen den Wohnsitz als maßgeblich an. 205 Lorenz, Vorschläge, S. 97, 123 f.; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 282. 206 Vgl. soeben im Text bei vorheriger Fn. 199 200

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fig wird diese Konstellation vorliegen, wenn dem Erkenntnisverfahren ein reiner Binnensachverhalt zugrunde liegt und sich der Auslandsbezug erst nach dem Erlass des Urteils daraus ergibt, dass der Gläubiger in einen im Ausland befindlichen Gegenstand des Schuldners vollstreckt. Beispiel: A verklagt B in Deutschland erfolgreich auf Zahlung von 200.000 A. Beide wohnen in der Bundesrepublik. Nachdem A die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück des B im Staat X betrieben hat und das Grundstück zwangsversteigert ist, wird das Urteil durch das Berufungsgericht aufgehoben. B ist mittlerweile ein weiterer Schaden durch den Entgang von Mieteinnahmen in Höhe von 20.000 A entstanden. Er verlangt von A Zahlung von 220.000 A.

Weil Art. 40 Abs. 2 EGBGB einer Anknüpfung an den Handlungsort (im Staat X) nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB vorgeht, ist deutsches Recht anzuwenden.207 Hinsichtlich des entscheidenden Zeitpunkts, zu dem sich die Parteien in demselben Staat gewöhnlich aufhalten müssen, bestimmt Art. 40 Abs. 2 EGBGB, dass das Haftungsereignis maßgebend ist. Es ist eingetreten, wenn der Tatbestand der unerlaubten Handlung verwirklicht worden ist, der die Haftung des Schädigers begründet.208 Maßgeblich ist also der Zeitpunkt der Tatbestandserfüllung.209 Üblicherweise geht die Tatbestandsverwirklichung mit der Rechtsverletzung einher.210 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers wird indessen erst durch die Aufhebung der vollstreckten Entscheidung ausgelöst. Damit ist der Tatbestand verwirklicht. Demzufolge ist dieser Zeitpunkt für das Vorliegen eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts maßgebend. Eine nachträgliche Änderung des Aufenthalts ist für Art. 40 Abs. 2 EGBGB unerheblich.211

c) Anknüpfung an eine wesentlich engere Verbindung nach Art. 41 EGBGB aa) Näherbeziehung zum Urteilsstaat Die Aufhebung einer nicht endgültigen Entscheidung löst die Haftung des Vollstreckungsgläubigers aus. Im Urteilsstaat wird das Urteil erlassen und schließlich 207 Der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte steht Art. 22 Nr. 5 EuGVO nicht entgegen. Sie ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 EuGVO; dazu näher oben § 4 II. 1., 3. Zu den Anwendungsbereichen deutscher Sachnormen unten § 6. 208 Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 40 Rn. 29; MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 60; Palandt / Heldrich, Art. 40 Rn. 5; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 403. 209 So ausdrücklich MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 60. 210 Vgl. Erman / Hohloch, Art. 40 Rn. 39; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 403. 211 BGHZ 87, 95, 103; Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 40 Rn. 29; Kropholler, IPR, § 53 IV 3 (S. 528); Palandt / Heldrich, Art. 40 Rn. 5; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 40 Rn. 403

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im Rechtsmittelverfahren aufgehoben. Schauplatz des Streits zwischen den Parteien sind in dieser Konstellation212 mindestens zweimal die Gerichte des Urteilsstaates. Deshalb könnte mit der Rechtsordnung dieses Staates eine wesentlich engere Verbindung bestehen als mit den nach Art. 40 Abs. 1, 2 EGBGB anzuwendenden Rechtsordnungen. Dies hätte gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB die Anwendung des Rechts des Urteilsstaates zur Folge. (1) Indizwirkung des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB Um die Näherbeziehung außervertraglicher Schuldverhältnisse zu der Rechtsordnung eines Staates zu ermitteln, können die Regelbeispiele des Art. 41 Abs. 2 EGBGB zu Hilfe genommen werden. Liegen die Voraussetzungen eines Regelbeispiels vor, indiziert dies eine wesentlich engere Verbindung.213 Nach Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB kann sie sich insbesondere aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung der Beteiligten im Zusammenhang mit dem Schuldverhältnis ergeben. Zwischen Kläger und Beklagtem besteht aufgrund des Prozesses ein öffentlich-rechtliches Verhältnis.214 Dieses unterliegt als solches der lex fori und damit der Rechtsordnung des Urteilsstaates. Eine besondere rechtliche Beziehung, die auf eine andere Rechtsordnung hindeutet, liegt also vor. Allerdings reicht nicht jede beliebige rechtliche Verbindung der Parteien für eine Abweichung vom Grundsatz des Art. 40 Abs. 1, 2 EGBGB aus. Vielmehr verlangt Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, dass die Sonderbeziehung „im Zusammenhang mit dem [außervertraglichen] Schuldverhältnis“ steht. Über die Anforderungen, die an diesen Zusammenhang gestellt werden müssen, besteht keine Einigkeit. So wird vertreten, das schädigende Ereignis müsse zugleich eine Pflicht verletzen, die sich aus dem Sonderrechtsverhältnis ergibt.215 Das für die Haftung des Vollstreckungsgläubigers maßgebende Schadensereignis ist die Durchführung der Vollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil bzw. die Leistung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Eine aus dem Prozessrechtsverhältnis216 fol212 Anders der Fall, in dem nur die Vollstreckbarerklärung aufgehoben wird, dazu näher unten § 6 I. 2. b). 213 Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 41 Rn. 2; Huber, JA 2000, 67, 69; Spickhoff, IPRax 2000, 1, 2; Spickhoff, NJW 1999, 2209, 2213; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 41 Rn. 7. 214 Für Deutschland Bülow, S. 2; Hk-ZPO / Saenger, Einf. Rn. 87; Konzen, Rechtsverhältnisse, S. 56; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 2 Rn. 7; Stein / Jonas / Brehm, vor § 1 Rn. 206; Zeiss / Schreiber, Rn. 142; für Österreich Fasching / Fasching, Einl. Rn. 133; für die Schweiz Staehelin / Sutter, § 1 Rn. 5. 215 BGHZ 119, 137, 145 f.; Koch, VersR 1999, 1453, 1458; Lorenz, Vorschläge, 97, 98, 155 ff.; MünchKommBGB / Junker, Art. 41 Rn. 21; ebenso ZürcherKommIPRG / Heini, Art. 133 Rn. 17, für Art. 133 Abs. 3 schweizerisches IPR-Gesetz (s. § 5 Fn. 175), an den die deutsche Norm angelehnt ist (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14 / 343, 14); dazu näher unten § 5 I. 2. c) bb) (1). 216 Der Begriff wird in Deutschland, Österreich und der Schweiz verwendet, s. oben § 5 I. 1. c).

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gende Pflicht, die Vollstreckung vorläufig vollstreckbarer Urteile zu unterlassen bzw. keinen Vollstreckungsdruck zu erzeugen, gibt es indessen nicht. Vielmehr liegt der Sinn der vorläufigen Vollstreckung gerade in dem raschen Zugriff auf das Schuldnervermögen. Deshalb ist nach diesem Verständnis ein Zusammenhang zwischen der Sonderbeziehung und dem Handeln des Gläubigers zu verneinen. Andere gehen nicht so weit und fordern lediglich einen sachlichen Zusammenhang217 zwischen der Sonderbeziehung und dem Schadensereignis. Zwar ist daran zu denken, dass der Vollstreckungszugriff mit einem Rechtsverhältnis verbunden sein könnte, das aus dem Vollstreckungsverfahren resultiert.218 Hier geht es jedoch um das Prozessrechtsverhältnis. Dieses ist nicht durch die Zwangsvollstreckung, sondern durch das Erkenntnisverfahren begründet und von der Vollstreckung getrennt zu betrachten.219 Deshalb scheidet ein sachlicher Zusammenhang mit dem Prozessrechtsverhältnis aus. Damit fehlt es an dem erforderlichen Zusammenhang zwischen der besonderen rechtlichen Beziehung der Parteien und der Haftung des Vollstreckungsgläubigers. Das Regelbeispiel des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB kann demzufolge nicht zur Begründung einer wesentlich engeren Verbindung zum Urteilsstaat herangezogen werden. (2) Wesentlich engere Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB unabhängig von Art. 41 Abs. 2 EGBGB Mangels Indizierung muss die Frage nach dem Vorliegen einer wesentlich engeren Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB unabhängig von Art. 41 Abs. 2 EGBGB beantwortet werden. Dies hat unter Berücksichtigung der Gesamtumstände zu erfolgen.220 Am Ende des Streits der Parteien vor dem erstinstanzlichen Gericht des Urteilsstaates steht der Erlass des vorläufig vollstreckbaren Urteils. Ist es Grundlage der Vollstreckung im Ausland, so könnte sich in diesem Lichte eine wesentlich engere Verbindung zu dem Recht des Staates ergeben, dessen Gerichte das Urteil erlassen haben. Findet die Zwangsvollstreckung herkömmlicher nationaler Titel221 jenseits der nationalen Grenzen statt, so sind es aber nicht die Gerichte des Urteilsstaates, die den der Vollstreckung zugrunde liegenden Titel schaffen. Vielmehr erlassen ihn die Gerichte des Vollstreckungsstaates, denn Vollstreckungstitel und damit 217 Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 41 Rn. 9; v. Hoffmann / Thorn, § 11 Rn. 40; Palandt / Heldrich, Art. 40 Rn. 6; Staudinger, DB 1999, 1589, 1593; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 41 Rn. 11. 218 Dazu sogleich unten § 5 I. 2. c) bb) (1). 219 Dazu oben bei § 5 Fn. 105. 220 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14 / 343, 13; Hk-BGB / Dörner, Art. 41 Rn. 2; Palandt / Heldrich, Art. 40 Rn. 6. 221 Zum Europäischen Vollstreckungstitel unten § 5 II.

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Grundlage der Zwangsvollstreckung ist die Vollstreckbarerklärung, die durch die Gerichte des Vollstreckungsstaates ausgesprochen wird, nicht der im Erststaat erstellte Vollstreckungstitel.222 Auch das Vollstreckungsverfahren selbst weist keine Verbindungen zu einem anderen Staat auf, die sich als wesentlich enger herausstellen könnten: Inländische Vollstreckungsorgane vollstrecken inländische Titel. Nur dann, wenn Vollstreckungsgrundlage nicht ein inländischer Titel ist, kommt eine engere Verbindung zu dem Urteilsstaat in Betracht. Dies könnte gelten, wenn ein Vollstreckbarerklärungsverfahren gar nicht vorgesehen ist, wie es bei der Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel der Fall ist. Der grenzüberschreitende Wirkungen entfaltende Titel ist mangels Vollstreckbarerklärung selbst Vollstreckungsgrundlage, so dass eine Beschränkung der Vollstreckung auf inländische Titel nicht vorläge.223 Ferner hat die Aufhebung des Urteils in der nächsten Instanz zumindest im Hinblick auf das deutsche Recht keine Auswirkungen auf den Bestand des Vollstreckungstitels im Vollstreckungsstaat; die Vollstreckbarkeit dieses Titels kann nur durch eine erneute Entscheidung der Gerichte des Vollstreckungsstaates nach dessen Rechtsordnung beseitigt werden.224 Festzuhalten ist, dass nach der Durchführung eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens eine wesentlich engere Verbindung zu der Rechtsordnung des Urteilsstaates nicht hergeleitet werden kann. bb) Näherbeziehung zum Vollstreckungsstaat Durch einen Hoheitsakt des Vollstreckungsstaates wird mit der Vollstreckbarerklärung die unmittelbare Grundlage der Zwangsvollstreckung geschaffen. Sowohl die Entstehung des Titels als auch das Vollstreckungsverfahren richten sich nach der Rechtsordnung dieses Staates.225 Begründet dies die Anwendbarkeit der Auss. § 4 Fn. 4. Dazu unten § 5 II. 2. c); vgl. auch Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 38 Fn. 174. 224 Zum EuGVO etwa Geimer, Anerkennung, S. 163 f.; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 2; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 38 Rn. 16; Nagel / Gottwald, § 17 Rn. 26 f.; Schlosser, Art. 38 Rn. 16; zum EuGVÜ ebenso MünchKommZPO / Gottwald, Art. 31 Rn. 21; Wagner, IPRax 2002, 75, 82 mit weiteren Nachweisen. 225 EuGH, Rs. 148 / 84 – Deutsche Genossenschaftsbank . / . SA Brasserie du pêcheur, EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn. 18; Rs. 119 / 84 – Capelloni und Aquilini . / . J. C. J. Pelkmans, EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn. 16; Rs. 148 / 84 – Hoffmann . / . Krieg, EuGHE 1988, 645, 669 Rn. 27; Rs. C-267 / 97 – Coursier . / . Fortis Bank SA und Bellami, verheiratete Coursier, EuGHE 1999 I, 2543, 2571 Rn. 28; OLG Zweibrücken IPRspr. 2000, Nr. 159 (S. 352, 353); Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 86, Art. 43 Rn. 12; Rauscher / Mankowski, Art. 38 Rn. 3; in diese Richtung auch BGE 124 III, 505, 507; ebenso zum Übereinkommen aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen vom 28. 5. 1998 (ABl. 1998, Nr. C 221, S. 2) der erläuternde Bericht von Alegría Borrás (ABl. 1998, Nr. C 221, S. 27, 54 [Nr. 81]). 222 223

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weichklausel des Art. 41 EGBGB, so folgt daraus auf den ersten Blick die Maßgeblichkeit des Rechts des Vollstreckungsstaates. Dies würde unabhängig davon gelten, ob die Zwangsvollstreckung stattgefunden oder der Vollstreckungsschuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet hat. Für den Fall der Abwendungsleistung wäre dem Schuldner damit die Möglichkeit genommen, für das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts bzw. seiner Hauptverwaltung zu optieren.226 Auch verdrängte die Vorschrift in beiden Konstellationen eine Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB. Die Vollstreckungsgläubigerhaftung richtete sich mit anderen Worten stets nach der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates. (1) Indizwirkung des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB Wie sich gezeigt hat,227 ist das Prozessrechtsverhältnis des Erkenntnisverfahrens nicht geeignet, die Indizwirkung des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB auszulösen. Ähnliche Zweifel ergeben sich, wenn man aus einem etwaigen aus dem Vollstreckungsverfahren folgenden Rechtsverhältnis228 eine wesentlich engere Verbindung zum Vollstreckungsstaat herleiten möchte. Zwar mag diese Rechtsbeziehung auf dem Titel basieren229 und damit naturgemäß dem Recht des Vollstreckungsstaates unterliegen. Was den erforderlichen Zusammenhang mit der Vollstreckungsgläubigerhaftung angeht, gilt indessen folgendes: Ebenso wie das Prozessrechtsverhältnis begründet das Vollstreckungsverhältnis keine Pflicht, die Vollstreckung nicht zu betreiben. Das gilt auch, wenn das erstinstanzliche Urteil materiell unrichtig war. Denn Grundlage des Vollstreckungsverhältnisses ist der Titel. Er verleiht dem Vollstreckungsverhältnis seinen Inhalt unabhängig von dem Vorliegen eines materiellrechtlich begründeten Anspruchs. Eine Pflicht des Gläubigers zum Unterlassen der Zwangsvollstreckung lässt sich deshalb aus dem Vollstreckungsverhältnis so nicht herleiten. Aus einem anderen Blickwinkel bestätigt sich dies: Vollstreckungsgrundlage im Fall der Vollstreckung im Ausland ist allein die Vollstreckbarerklärung. Für den Bestand der Vollstreckungsgrundlage ist es deshalb ohnehin unerheblich, ob der für vorläufig vollstreckbar erklärte Titel im Erststaat aufgehoben oder abgeändert wird. Umso weniger kann daher eine etwaige Aufhebung dieses Titels, die erst in der Zukunft erfolgen wird, im Voraus eine Unterlassungspflicht aus dem Vollstreckungsverhältnis begründen. 226 Die Auswirkungen des Optionsrechts können für den Anspruch des Vollstreckungsschuldners durchaus entscheidend sein: So etwa wenn die Rechtsordnung, die an dessen gewöhnlichem Aufenthalt gilt, einen Anspruch auf Schadensersatz auch im Fall der Abwendungsleistung gewährt (z. B. Deutschland), während nach dem Recht des Vollstreckungsstaates kein Schadensersatz verlangt werden kann (vgl. die Rechtsprechung in Frankreich, oben § 3 Fn. 62). 227 s. oben § 5 I. 2. c) aa) (1). 228 Zum Vollstreckungsverhältnis nach deutschrechtlichem Verständnis s. oben § 5 I. 1. c). 229 Dazu Rosenberg / Gaul / Schilken, § 8 I 3 (S. 89).

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Fordert man statt der Verletzung einer Pflicht aus dem Rechtsverhältnis lediglich einen „sachlichen Zusammenhang“230, so ist unklar, wie eng das Schadensereignis mit der besonderen Beziehung verbunden sein muss. Eine Entscheidung für oder gegen die Sachlichkeit des Zusammenhangs zwischen dem Vollstreckungsverhältnis und dem durch die vorzeitige Zwangsvollstreckung begründeten Schuldverhältnis erscheint willkürlich. Denn die Voraussetzung bietet zu wenig Anhaltspunkte, an denen die Intensität des Zusammenhangs festgemacht werden könnte, und ist damit nicht geeignet, das Tatbestandsmerkmal zur Subsumtionsreife zu führen. Auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der akzessorischen Anknüpfung des Art. 41 Abs. 1, 2 EGBGB als der Wahrung des Zusammenhangs von Rechtsfragen231 ergibt sich kein anderes Bild, denn schließlich steht auch insofern erneut der Begriff des Zusammenhangs im Mittelpunkt. Das nebulöse Erfordernis der Sachlichkeit vermag dem Zusammenhangsbegriff keine Konturen zu verleihen. In diesem Lichte ist die Entscheidung des Schweizer Gesetzgebers zu sehen, mit Art. 133 Abs. 3 IPR-Gesetz232, 233 eine Vorschrift zu schaffen, nach der die akzessorische Anknüpfung an das Statut der Sonderbeziehung von einer Verletzung des bestehenden Rechtsverhältnisses abhängt. Eben diese Norm hatte der deutsche Gesetzgeber bei der Kodifikation von Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB vor Augen.234 Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift spricht also dafür, das schweizerische Verständnis der akzessorischen Anknüpfung an das Statut des Sonderrechtsverhältnisses auch der deutschen Kollisionsnorm zugrunde zu legen. Deshalb sollte der Zusammenhang im Sinne des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ausschließlich davon abhängig gemacht werden, ob die Begründung des außervertraglichen Schuldverhältnisses mit einer Verletzung einer Pflicht aus dem besonderen Rechtsverhältnisses einhergeht. Wie gesehen,235 fehlt es hier an dieser Voraussetzung. Ein aus dem Vollstreckungsverfahren herzuleitendes Rechtsverhältnis zwischen Vollstreckungsgläubiger und -schuldner führt deshalb nicht zur Anwendbarkeit des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB. Der Indizierung einer wesentlich engeren Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB ist damit der Weg versperrt.

s. oben bei § 5 Fn. 217. Kropholler, IPR, § 20 V (S. 146); ähnlich Bamberger / Roth / Lorenz, Einl. IPR Rn. 39; v. Hoffmann / Thorn, § 11 Rn. 40. 232 s. § 5 Fn. 175. 233 „Wird durch eine unerlaubte Handlung ein zwischen Schädiger und Geschädigtem bestehendes Rechtsverhältnis verletzt, so unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung ( . . . ) dem Recht, dem das vorbestehende Rechtsverhältnis unterstellt ist.“ 234 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14 / 343, 14. 235 Vgl. soeben im Text. 230 231

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(2) Wesentlich engere Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB unabhängig von Art. 41 Abs. 2 EGBGB Im Rahmen einer Würdigung unabhängig von der Indizwirkung des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB spricht die Durchführung der Zwangsvollstreckung im Vollstreckungsstaat nach dessen verfahrensrechtlichen Vorschriften deutlich für eine enge Verbindung zum Vollstreckungsstaat. Vor diesem Hintergrund bietet sich eine Differenzierung danach an, ob die Zwangsvollstreckung durchgeführt worden ist oder der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet hat. Denn die Abwendungsleistung hat – zumindest im Regelfall – zur Folge, dass die Vollstreckung nicht betrieben wird. Eine Verbindung mit der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates, die sich aus der Zwangsvollstreckung selbst ergibt, ist dann nicht vorhanden und es bleibt bei der Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 1, 2 EGBGB. Anders verhält es sich hingegen, wenn der Vollstreckungszugriff stattgefunden hat. In dieser Konstellation begründet die Zwangsvollstreckung eine Verbindung mit dem Vollstreckungsstaat. Irgendein Zusammenhang mit der Rechtsordnung eines anderen Staates genügt indessen nicht. Vielmehr muss es sich gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB um eine „wesentlich engere“ Verbindung als mit der Rechtsordnung handeln, die nach Art. 40 Abs. 1, 2 EGBGB maßgebend wäre. Im Fall des Vollstreckungszugriffs führt Art. 40 Abs. 1 EGBGB ohnehin zur Anwendbarkeit des Rechts des Vollstreckungsstaates, weil dort Handlungs- und Erfolgsort liegen.236 Bedeutung kommt der Ausweichklausel somit nur insofern zu, als sie auch die Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB verdrängen würde. Zu vergleichen gilt es also die Intensität des Zusammenhangs des aus dem Vollstreckungszugriff resultierenden Schuldverhältnisses mit zwei Rechtsordnungen: Einerseits mit der Rechtsordnung, die am gemeinsamen Aufenthalt gilt, und andererseits mit der des Vollstreckungsstaates. Mit der Rechtsordnung des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts verbindet die Parteien in der Regel die Gewohnheit der Anwendbarkeit dieses Rechts. Auch bringt der Lebensmittelpunkt einer Person häufig eine Identifizierung mit der dort geltenden Rechtsordnung und ein Vertrauen auf dessen Geltung mit sich. Auf eine wesentlich engere Verbindung mit der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates deutet dagegen zunächst der Umstand hin, dass die Zwangsvollstreckung gerade nicht in dem Aufenthaltsstaat durchgeführt wird. Die Vollstreckungshandlung findet im Vollstreckungsstaat statt und dort tritt der Erfolg ein.237 Auch die Gegenstände, in die der Gläubiger vollstreckt, befinden sich in diesem Staat. Des Weiteren wird die Zwangsvollstreckung nach den Gesetzen des Vollstreckungsstaates durchgeführt.238 Gläubiger und Schuldner haben sich also während des Vollstreckungsverfahrens auf dieses Recht einzustellen. Darüber hinaus liegt 236 237 238

Dazu oben § 5 I. 2. a) aa), bb). s. oben § 5 I. 2. a) aa), bb). Dies ergibt sich aus dem lex-fori-Prinzip, näher dazu oben § 5 I. 1. a).

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nach dem Durchschreiten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens der Zwangsvollstreckung ein Titel zugrunde, der ebenfalls nach dem Recht des Vollstreckungsstaates und von dessen Gerichten geschaffen wurde. Insofern sehen sich Vollstreckungsgläubiger und -schuldner in diesen Eigenschaften nur noch der Rechtsordnung und den Gerichten des Vollstreckungsstaates gegenübergestellt. Dies gilt ebenfalls, soweit Rechtsbehelfe gegen die Vollstreckbarerklärung etwa nach Art. 43 EuGVO in Rede stehen: Der Antrag ist gem. Art. 43 Abs. 2 EuGVO an das in Anhang III der EuGVO bestimmte Gericht des Vollstreckungsstaates zu richten; das Verfahren wird gleichfalls durch die Gesetze des Vollstreckungsstaates geregelt. Nichts anderes ergibt sich für Rechtsbehelfe gegen die Zwangsvollstreckung selbst, denn insofern ist das Recht des Vollstreckungsstaates ebenso maßgebend.239 Diese Rechtsordnung regelt im Übrigen auch die Erstattung der im Vollstreckbarerklärungsverfahren entstandenen Kosten.240 Das alles begründet regelmäßig eine wesentlich engere Verbindung zu der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates als zu der durch Art. 40 Abs. 2 EGBGB berufenen Rechtsordnung für den Fall, dass die Zwangsvollstreckung stattgefunden hat.

cc) Ergebnis Die Anknüpfung der Vollstreckungsgläubigerhaftung führt gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB zur Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates und verdrängt damit die Anknüpfung an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB, wenn die Zwangsvollstreckung durchgeführt worden ist. Für den Fall der Abwendungsleistung gilt dies nicht: Insofern bleibt es bei der Anwendung der Grundregel des Art. 40 EGBGB.

d) Rechtswahl nach Art. 42 Satz 1 EGBGB Zu einer nachträglichen Einigung über das auf den Anspruch des Vollstreckungsschuldners anwendbare Recht wird es in der Praxis in den seltensten Fällen kommen. Denn zu stark dürften sich regelmäßig das Streitpotential zwischen den Parteien durch das Durchschreiten mindestens zweier Prozesse und die Durchführung einer Zwangsvollstreckungs bzw. die Abwendungsleistung erhöht und sich die jeweiligen Positionen erhärtet haben. Gleichwohl räumt das Gesetz in Art. 42 Satz 1 EGBGB den Parteien diese Möglichkeit241 ein. Die Rechtswahl ist an keine 239 EuGH, Rs. 148 / 84 – Deutsche Genossenschaftsbank . / . SA Brasserie du pêcheur, EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn. 18; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 43 Rn. 12. 240 Hk-ZPO / Dörner, Art. 38 Rn. 7; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 38 Rn. 99; Schlosser, Art. 38 Rn. 14; in Deutschland ist § 8 Abs. 1 Satz 4 AVAG i. V. m. § 788 ZPO maßgebend.

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Form gebunden, sie kann ausdrücklich und konkludent erfolgen.242 Das nach Art. 40, 41 EGBGB zu ermittelnde Deliktsstatut wird durch sie abbedungen243 und zur Anwendung kommen gem. Art. 4 Abs. 2 EGBGB die Sachnormen der gewählten Rechtsordnung244. e) Beachtlichkeit einer Rück- und Weiterverweisung Gem. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EGBGB erstreckt sich die Verweisung deutscher Kollisionsnormen auf die Rechtsordnung eines anderen Staates grundsätzlich auch auf dessen Kollisionsrecht. Widerspricht allerdings eine solche Gesamtverweisung dem Sinn der Verweisung, so ist nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 a. E. EGBGB eine unbedingte Verweisung die Folge. Alsdann gelangt das Sachrecht der berufenen Rechtsordnung ohne Rücksicht auf dessen Internationales Privatrecht zur Anwendung und zu einer Rück- oder Weiterverweisung durch das ausländische Recht kann es nicht kommen. Die Vollstreckungsgläubigerhaftung unterliegt den Bestimmungen des Internationalen Deliktsrechts. Ein in diesem Bereich seit langem kontrovers diskutiertes Kernproblem betrifft die Frage, ob die deliktsrechtlichen Kollisionsnormen als Sachnorm- oder Gesamtverweisungen aufzufassen sind.245 Viel spricht seit dem Inkrafttreten der Neuregelung der Art. 38 – 43 EGBGB246 dafür, von dem Regelfall der Gesamtverweisung auszugehen: In diese Richtung deutet der Umstand, dass eine Sonderregelung zur Rück- und Weiterverweisung in das Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse anders als für die vertraglichen Schuldverhältnisse (Art. 35 Abs. 1 EGBGB) nicht eingeführt wurde.247 Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber diese Entscheidung bewusst getroffen hat.248 Für den Fall der 241 Zur kontrovers diskutierten Frage, ob auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. 5. 1999 (§ 5 Fn. 123) am 1. 6. 1999 entgegen dem Gesetzeswortlaut eine vorherige Rechtswahl möglich ist vgl. Staudinger / v. Hoffmann, Art. 42 Rn. 3 ff. mit zahlreichen Nachweisen. 242 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14 / 343, 14; Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 42 Rn. 6; Dörner, FS Stoll, S. 491, 492; Erman / Hohloch, Art. 42 Rn. 8; HkBGB / Dörner, Art. 42 Rn. 2; MünchKommBGB / Junker, Art. 42 Rn. 10 ff.; Palandt / Heldrich, Art. 42 Rn. 1; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 42 Rn. 42. 243 Hk-BGB / Dörner, Art. 42 Rn. 1; Palandt / Heldrich, Art. 42 Rn. 1; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 42 Rn. 14. 244 Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 42 Rn. 8; Erman / Hohloch, Art. 42 Rn. 4; Hk-BGB / Dörner, Art. 42 Rn. 1; Staudinger / v. Hoffmann, Art. 42 Rn. 14. 245 Dazu im Überblick Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 40 Rn. 65 ff. 246 s. § 5 Fn. 123. 247 Dörner, FS Stoll, S. 491, 499; Kropholler, IPR, § 53 I 2 (S. 516); Looschelders, VersR 1999, 1316, 1324; Spickhoff, NJW 1999, 22209, 2212; Staudinger, DB 1999, 1589, 1593; Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 40 Rn. 68. 248 BT-Drucks. 14 / 343, 8.

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Ausübung des Optionsrechts nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ergibt sich keine Notwendigkeit einer anderen Betrachtungsweise, wenn man das Bestimmungsrecht dahingehend versteht, dass sich dessen Wirkung auf das Kollisionsrecht beschränkt und nicht etwa das Sachrecht des Erfolgsortes zur Auswahl steht.249 Auch die Verweisung nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB auf das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts ist eine Gesamtverweisung.250 Was die Anknüpfung an die Näherbeziehung nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB anbelangt, wird vielfach vertreten, eine Verweisung auf die Kollisionsnormen der fremden Rechtsordnung laufe dem Zweck der Vorschrift zuwider, als Ausweichklausel auf die sachnächste Rechtsordnung zu verweisen. Deshalb spreche die Vorschrift gem. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 a. E. EGBGB eine Sachnormverweisung aus.251 Dies ist jedoch keine Besonderheit von Art. 41 Abs. 1 EGBGB, denn jeder Kollisionsnorm liegt das Prinzip der Sachnähe zugrunde.252 Auch wird sich der Sinn einer Generalklausel wie Art. 41 Abs. 1 EGBGB in der Verlagerung der Anknüpfungsentscheidung vom Gesetzgeber auf die Gerichte erschöpfen.253 Diese Funktion steht aber einer Gesamtverweisung nicht entgegen. Führt man sich außerdem vor Augen, dass in der Gesetzesbegründung Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB als Sachnormverweisung angesehen wird, während Art. 41 Abs. 1 EGBGB in diesem Zusammenhang nicht auftaucht,254 sollte Art. 41 Abs. 1 EGBGB im Ergebnis grundsätzlich255 als Gesamtverweisung verstanden werden.256 Die Anknüpfung der Vollstreckungsgläubigerhaftung führt damit zunächst zur Anwendung des Internationalen Privatrechts der jeweils berufenen Rechtsordnung, wenn nicht ausnahmsweise eine Rechtswahl im Sinne des Art. 42 Satz 1 EGBGB getroffen wurde257 und deshalb die Sachnormen der gewählten Rechtsordnung gem. Art. 4 Abs. 2 EGBGB unmittelbar Anwendung finden.

249 Dörner, FS Stoll, S. 491, 495, 499; ähnlich v. Hein, ZVglRWiss 99 (2000), 251, 271; diesen Schluss zieht nicht MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 237. 250 Dörner, FS Stoll, S. 491, 499; Erman / Hohloch, Art. 40 Rn. 14; v. Hein, ZVglRWiss 99 (2000), 251, 273; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 421; Looschelders, VersR 1999, 1316, 1324; MünchKommBGB / Junker, Art. 40 Rn. 238; anders konsequenterweise Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 40 Rn. 70 251 Vgl. etwa v. Hein, ZVglRWiss 99 (2000), 251, 275; Huber, JA 2000, 67, 72; MünchKommBGB / Junker, Art. 41 Rn. 25 f.; Palandt / Heldrich, Art. 41 Rn. 2. 252 Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 41 Rn. 14; Fischer, IPRax 2002, 1, 10. 253 Dörner, FS Stoll, S. 491, 499 f.; Hk-BGB / Dörner, Art. 4 Rn. 10; kritisch MünchKommBGB / Junker, Art. 41 Rn. 26. 254 BT-Drucks. 14 / 343, 8; so auch Fischer, IPRax 2002, 1, 10. 255 Anderes gilt nach allgemeiner Auffassung für den Fall der akzessorischen Anknüpfung an eine besonderen rechtlichen Beziehung im Sinne des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, vgl. nur MünchKommBGB / Spickhoff, Art. 41 Rn. 27 mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 79. 256 Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 41 Rn. 14; Dörner, FS Stoll, S. 491, 499 f.; Fischer, IPRax 2002, 1, 10. 257 Dazu oben § 5 I. 2. d).

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f) Auswirkungen der Rom II-VO auf die Anknüpfung der Vollstreckungsgläubigerhaftung aa) Entstehung Die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts in Europa durch den Erlass von Verordnungen auf der Grundlage von Art. 61 lit. c i. V. m. Art. 65 lit. b EGV betrifft auch das Internationale Deliktsrecht. Auf einen Entwurf zu einem EU-Übereinkommen über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht durch die „Groupe européen de droit international privé (GEDIP)“258 und einen ersten internen Verordnungsentwurf vom 21. 6. 1999259 folgte zunächst der Vorentwurf der Kommission260, der – wie ausdrücklich gewünscht261 – Gegenstand zahlreicher kritischer Stellungnahmen war.262 Schließlich hat die Kommission am 22. 7. 2003 den endgültigen Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“)263 vorgelegt und damit das Mitentscheidungsverfahren nach Art. 251 EGV, das gem. Art. 67 Abs. 5 EGV zu durchlaufen ist, eingeleitet. Während der Vorschlag durch den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss zum größten Teil Zuspruch erfahren hat,264 hat das Europäische Parlament im Zuge der 1. Lesung mit seiner Stellungnahme gem. Art. 251 Abs. 2 EGV vom 6. 7. 2005 in vielen Punkten Abänderungen vorgenommen.265 Im Deliktsrecht betrifft dies in erster Linie die Kodifikation von Sonderanknüpfungen für bestimmte Bereiche der unerlaubten Handlungen. Die allgemeine Kollisionsregel, nach der die Rechtsfragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers anzuknüpfen sind, Text bei Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 38 ff. Rn. 19. Text bei Staudinger / v. Hoffmann, Vorbem. zu Art. 38 ff. Rn. 16. 260 Im Internet unter http: / / ec.europa.eu / justice_home / news / consulting_public / rome _ii / news_hearing_rome2_en.htm. 261 Mit dem Vorentwurf war eine Aufforderung an die Öffentlichkeit zur Stellungnahme verbunden, vgl. vorherige Fn. 262 Abrufbar unter http: / / europa.eu.int / comm / justice_home / news / consulting_public / rome_ii / news_summary_rome2_en.htm. 263 KOM (2003) 427 endg. 264 Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“)“ vom 2. 6. 2004 (ABl. 2004, Nr. C 241, S. 1). 265 Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 6. Juli 2005 im Hinblick auf den Erlass der Verordnung (EG) Nr. . . . / 2005 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („ROM II“) (ABl. 2006, Nr. C 157 E, S. 371); die Stellungnahme geht zurück auf den Bericht der britischen Abgeordneten Diana Wallis vom 27. 6. 2005, der für den Rechtsausschuss des Parlaments angefertigt wurde, einsehbar im Dokumentenregister des Europäischen Parlaments, http: / / www.europarl.europa.eu / RegWeb / application / registre / advancedSearch.faces, unter der Referenzangabe P6_A(2005)0211. 258 259

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ist indessen vom Europäischen Parlament zumindest in den Grundzügen gebilligt worden. Auf die Stellungnahme des Parlaments hin hat die Kommission am 21. 2. 2006 den Vorschlag gem. Art. 250 Abs. 2 EGV geändert266 und dem Parlament und dem Rat erneut vorgelegt. Auf der 2725. Tagung des Rates vom 27. bis 28. 4. 2006 ist eine politische Einigung erreicht worden.267 Am 25. 9. 2006 wurde sodann ein Gemeinsamer Standpunkt268 festgelegt, der sich in weiten Teilen auf den geänderten Kommissionsvorschlag stützt. Die Kommission hat ihn mit Mitteilung vom 27. 9. 2006 akzeptiert.269 Doch auch den Gemeinsamen Standpunkt billigte das Parlament in der 2. Lesung nur unter dem Vorbehalt von Änderungen,270 so dass nach erneuter Stellungnahme der Kommission vom 14. 3. 2007271 und Ablehnung der Abänderungen durch den Rat272 schließlich am 15. 5. 2007 der Vermittlungsausschuss einberufen wurde.273 Auf diesem Weg einigten sich Rat und Parlament auf einen gemeinsamen Entwurf274, den beide Institutionen annahmen. Ihren Abschluss fand die Entstehung der Verordnung mit ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt vom 31. 7. 2007275 als Verordnung (EG) Nr. 864 / 2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“)276. Sie ist gem. Art. 31, 32 Rom II-VO auf schadensbegründende Ereignisse277 anzuwenden, die nach ihrem 266 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), KOM (2006) 83 endg. 267 s. dazu die Pressemitteilung des Rates, PRES / 06 / 106, S. 21 f.; Mitteilungen der Europäischen Institutionen an die Presse finden sich im Internet unter http: / / europa.eu / press_room / index_de.htm. 268 ABl. 2006, Nr. C 289 E, S. 68. 269 KOM (2006) 566 endg. 270 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („ROM II“) (9751 / 7 / 2006 – C6 – 0317 / 2006 – 2003 / 0168 (COD)) (ABl. 2007, Nr. C 244 E, S. 194). 271 KOM (2007) 126 endg. 272 Im Internet unter http: / / register.consilium.europa.eu / pdf / de / 07 / st07 / st07558.de07. pdf. 273 Dazu Pressemitteilung der Kommission, IP / 07 / 779; Pressemitteilung des Rates, PRES / 07 / 111, vgl. § 5 Fn. 267. 274 Einsehbar unter http: / / register.consilium.europa.eu / pdf / de / 07 / st03 / st03619.de07. pdf. 275 ABl. 2007, Nr. L 199, S. 40. 276 Im Folgenden Rom II-VO. 277 Dies sind hinsichtlich der Haftung des Vollstreckungsgläubigers im Fall des Vollstreckungszugriffs die erste Handlung des jeweiligen Vollstreckungsorgans und bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Stellung des Antrags auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung. Näher dazu vor dem Hintergrund des deutschen Kollisionsrechts schon oben § 5 I. 2. a) aa), cc).

I. Vollstreckung nationaler Vollstreckungstitel

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Inkrafttreten am 11. Januar 2009 eintreten. Von diesem Datum an verdrängt die Rom II-VO innerhalb ihres sachlichen Anwendungsbereichs die Kollisionsnormen der Art. 38 ff. EGBGB.278 Art. 4 Rom II-VO enthält die allgemeine Kollisionsnorm. Sie lautet wie folgt: Artikel 4 – Allgemeine Kollisionsnorm (1) Soweit in dieser Verordnung nichts anderes vorgesehen ist, ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. (2) Haben jedoch die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und die Person, die geschädigt wurde, zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so unterliegt die unerlaubte Handlung dem Recht dieses Staates. (3) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Absätzen 1 oder 2 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat könnte sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – wie einem Vertrag – ergeben, das mit der betreffenden unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht.

bb) Anknüpfung der Gläubigerhaftung (1) Regelanknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO Gem. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt. Für sich betrachtet legt diese Formulierung den Schluss nahe, dass es auf den Ort des Schadenseintritts und nicht etwa auf den Ort der Rechtsverletzung ankommen soll.279 Allerdings spielt es nach dem Wortlaut der Vorschrift keine Rolle, wo die indirekten Schadensfolgen eingetreten sind. Bereits dies spricht dafür, den Erfolgsort als Ort des Verletzungseintritts anzusehen. Auch in der Begründung des ursprünglichen Vorschlags geht die Kommission davon aus, dass an den Erfolgsort anzuknüpfen ist.280 Das ergibt sich zunächst aus dem Hinweis, insbesondere nach deutschem und italienischem Recht bestehe die Option des Geschädigten zugunsten der Anwendbarkeit der Rechtsordnung, die an dem Ort des Schadenseintritts gilt.281 Ferner sehe auch das schweizerische IPR diesen 278 Etwa Junker, NJW 2007, 3675; MünchKommBGB / Junker, Art. 42 Anh. Rn. 33; allgemein zum Anwendungsvorang des Gemeinschaftsrechts Wiedmann, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 2 Rn. 45 ff. 279 Benecke, RIW 2003, 830, 833; A. Fuchs, GPR 2003 – 2004, 100, 101. 280 Die Begründung des Rates zum Gemeinsamen Standpunkt (ABl. 2006, Nr. C 289 E, S. 76) ist hinsichtlich der allgemeinen Kollisionsnorm wenig ergiebig; zu Art. 4 Abs. 1 Rom II-GS heißt es, insofern sei die Regelung im Vergleich zum Kommissionsvorschlag unverändert geblieben (a. a. O.). 281 KOM (2003) 427 endg., S. 12.

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Ort als entscheidend an.282 Sowohl nach Art. 133 Abs. 2 Satz 2 schweizerisches IPR-Gesetz283 als auch nach Art. 62 Abs. 1 Satz 1 italienisches IPR-Gesetz284 und Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB285 ist indessen der Ort maßgebend, an dem die Verletzung eingetreten ist. Dies deutet darauf hin, dass die Kommission ein Verständnis des Begriffes des Schadensortes zugrunde legte, das mit dem des Eintritts der Verletzung identisch ist.286 Auch das in der Begründung angeführte Beispiel eines Verkehrsunfalls,287 bei dem der Schadensort dort sei, wo der Unfall stattfinde, und nicht dort, wo die finanziellen oder immateriellen Schäden eintreten, bekräftigt dies.288 Festzuhalten ist, dass Schadenseintritt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO Verletzungseintritt bedeutet. Die Regelung knüpft somit – ebenso wie Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB – an den Erfolgsort im Sinne der deutschen Terminologie an.289 Die Frage nach dem maßgeblichen Erfolgsort bei der Anknüpfung der Haftung des Vollstreckungsgläubigers ist oben290 bereits behandelt worden. Neues ergibt sich indessen aus der Tatsache, dass der europäische Gesetzgeber dem Ubiquitätsprinzip eine Absage erteilt hat: Der Handlungsort ist nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ausdrücklich unerheblich und folglich ist auch ein Wahlrecht des Geschädigten nicht vorgesehen. Im Ergebnis führt die Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO also dazu, dass im Fall der Vollstreckung die Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates anwendbar ist, während für den Fall, dass der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistet, dessen gewöhnlicher Aufenthalt bzw. dessen Hauptverwaltung über die anwendbare Rechtsordnung entscheidet.291 (2) Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO Der Begriff des Schadenseintritts spielt auch in Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO eine zentrale Rolle. Denn zu dem Zeitpunkt, in dem der Schaden eingetreten ist, müssen die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat haben, damit desKOM (2003) 427 endg., S. 12. BGE 113 II, 476, 479; ZürcherKommIPRG / Heini, Art. 133 Rn. 10. 284 „La responsabilità per fatto illecito è regolata dalla legge dello Stato in cui si è verificato l’evento.“ – Die Verantwortlichkeit für unerlaubte Handlungen bestimmt sich nach dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist. – Übersetzung von Riering, IPR-Gesetze in Europa. 285 s. oben § 5 Fn. 171. 286 Huber / Bach, IPRax 2005, 73, 76 Fn. 39 unter Hinweis auf den Vergleich mit dem deutschen Recht. 287 KOM (2003) 427, S. 12. 288 Benecke, RIW 2003, 830, 833 289 Ebenso Benecke, RIW 2003, 830, 833; v. Hein, VersR 2007, 440, 442; ders, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 542; Huber / Bach, IPRax 2005, 73, 76; Leible / Engel, EuZW 2004, 7, 10; MünchKommBGB / Junker, Art. 42 Anh. Rn. 35. 290 s. § 5 I. 2. a) bb), dd). 291 Vgl. dazu oben § 5 I. 2. a) bb), dd). 282 283

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sen Rechtsordnung abweichend von Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO Anwendung findet. Das dem Begriff zugrunde liegende Verständnis wirkt sich hier ebenfalls aus. Gemeint ist der Verletzungseintritt, also der Erfolg im Sinne des Erfolgsortsbegriffs. Dies unterscheidet die Regelung von der Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB in einem Punkt, der in den meisten Haftungsfällen nicht zu Auswirkungen führen dürfte, aber bei der Anknüpfung des Vollstreckungsgläubigerhaftung ausnahmsweise relevant sein kann: Nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB ist der Zeitpunkt des Haftungsereignisses entscheidend. Der deutsche Gesetzgeber hat nicht die Formulierung gewählt, mit der er in Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB den Erfolgsort umschreibt. Unter „Haftungsereignis“ ist also nicht der Erfolg im Sinne des Verletzungseintritts, sondern die Erfüllung des haftungsbegründenden Tatbestandes zu verstehen.292 In den meisten Fällen begründet die Verletzung die Haftung, so dass Haftungsereignis und Verletzungseintritt zusammenfallen. Da jedoch die Haftung des Vollstreckungsgläubigers erst durch die Aufhebung der nicht endgültigen Entscheidung ausgelöst wird, ist das für das deutsche Kollisionsrecht entscheidende Haftungsereignis in eben dieser Aufhebung zu sehen. Anders bei Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO: Der Begriff des Schadensereignisses, den der europäische Gesetzgeber als Synonym für den Verletzungseintritt verwendet, taucht sowohl in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO als auch in Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO auf. Folglich ist auch in Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO der Eintritt der Verletzung entscheidend und nicht etwa erst die Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen des Tatbestandes. Steht die Haftung des Vollstreckungsgläubigers in Rede, so tritt die Verletzung im Fall des Vollstreckungszugriffs bereits mit dem Handeln der Vollstreckungsorgane ein.293 Erbringt der Vollstreckungsschuldner eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, so ist das maßgebliche Verletzungsereignis die Stellung des Antrags auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung.294 Diese Ereignisse sind ausschlaggebend für den Zeitpunkt des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts. Zum Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung der Rechtsmittelinstanz, die im Regelfall erst zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt stattfindet, können die Parteien folglich in verschiedenen Staaten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, ohne dass dies etwas an der Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO ändert. Die Regelung des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO zieht folglich im Vergleich zu Art. 40 Abs. 2 EGBGB für die Anknüpfung der Vollstreckungsgläubigerhaftung eine erhebliche Vorverlagerung des für die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt entscheidenden Zeitpunkts nach sich.

292 293 294

s. oben § 5 I. 2. b). s. oben § 5 I. 2. a) aa), bb). s. oben § 5 I. 2. a) cc), dd).

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§ 5 Haftung im deutschen Kollisionsrecht

(3) Anknüpfung an eine offensichtlich engere Verbindung nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO In Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO ist der Vorrang einer Näherbeziehung zu einem anderen Staat als dem, dessen Rechtsordnung nach Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO anzuwenden ist, kodifiziert. Anders als Art. 41 Abs. 1 EGBGB fordert Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO nicht eine „wesentlich“, sondern eine „offensichtlich“ engere Verbindung. Die Entscheidung für diese Formulierung und deren Begründung durch die Kommission295 betonen das Gebot einer restriktiven Auslegung und einer behutsamen Anwendung der Vorschrift; nur in Ausnahmefällen soll Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zum Zuge kommen.296 Teilweise wird daraus gefolgert, dass der Anwendungsbereich der Norm kleiner sei als der des Art. 41 EGBGB.297 Wäre dies der Fall, könnten die für die Anwendung des Art. 41 EGBGB gewonnenen Erkenntnisse auf Art. 4 Abs. 3 Rom-II VO nicht ohne Weiteres übertragen werden. Jedoch erscheint es bereits aus rein sprachlicher Sicht zweifelhaft, ob eine „offensichtlich“ engere Verbindung tatsächlich stets einen engeren Zusammenhang voraussetzt als eine „wesentlich“ engere Verbindung, denn der Bedeutungsinhalt der Worte ist nicht miteinander vergleichbar. Während der Begriff „wesentlich“ in diesem Zusammenhang einen besonders hohen Grad298 der Verbindung bestimmt, bedeutet das Wort „offensichtlich“ soviel wie klar erkennbar oder sehr deutlich299 und knüpft deshalb nicht unmittelbar an die Intensität des Zusammenhangs, sondern an dessen nach außen tretende Erscheinung an. Abgesehen davon wird dem Begriff der Offensichtlichkeit zu viel Bedeutung beigemessen, schließt man von ihm auf einen engeren Anwendungsbereich als den des Art. 41 EGBGB. Das Anliegen der Kommission bei der Wahl der Formulierung erschöpft sich darin, sich für ein zurückhaltendes Gebrauchmachen der Ausweichklausel auszusprechen. Führt man sich unter diesem Gesichtspunkt vor Augen, dass auch Art. 41 EGBGB von einem eben solchen Ausnahmecharakter geprägt ist,300 so ergibt sich insofern eine Kongruenz der Anwendungsbereiche beider Normen.301 Aus diesem Grund kann hier auf die Ausführungen zu Art. 41 295 KOM (2003) 427, S. 13; in der Begründung des Rates (§ 5 Fn. 280) ist weniger aussagekräftig nur von einer „Ausweichklausel“ die Rede (S. 3). 296 KOM (2003) 427, S. 13; Benecke, RIW 2003, 830, 834; v. Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 547; Huber / Bach, IPRax 2005, 73, 76; Leible / Engel, EuZW 2004, 7, 11; MünchKommBGB / Junker, Art. 42 Anh. Rn. 38. 297 So ausdrücklich Benecke, RIW 2003, 830, 834. 298 Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in zehn Bänden, Bd. 10, 3. Auflage, 1999. 299 Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in zehn Bänden, Bd. 6, 3. Auflage, 1999. 300 Bamberger / Roth / Spickhoff, Art. 41 Rn. 1; Hk-BGB / Dörner, Art. 41 Rn. 2; MünchKommBGB / Junker, Art. 41 Rn. 6, 8; Palandt / Heldrich, Art. 41 Rn. 3. 301 So anscheinend auch A. Fuchs, GPR 2003 – 2004, 100, 102; v. Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 547.

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Abs. 1, 2 EGBGB verwiesen werden.302 Dies gilt im Übrigen auch für die Prüfung des Zusammenhangs des außervertraglichen Schuldverhältnisses mit dem besonderen „bestehenden Rechtsverhältnis“ im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Satz 2 Rom II-VO, denn auch im Rahmen dieser Vorschrift ist wie nach deutschem Kollisionsrecht ein derartiger Zusammenhang zu fordern.303 (4) Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO Die Rom II-VO enthält in ihrem Art. 14 Abs. 1304 eine Rechtswahlklausel. Im Gegensatz zu Art. 42 Satz 1 EGBGB ist in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 lit. b Rom II-VO eine vorherige Rechtswahl für den Fall ausdrücklich vorgesehen, dass die Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen. Eine solche Vereinbarung, die eine objektive Anknüpfung nach Art. 4 Rom II-VO verdrängt,305 mag im Einzelfall auch für die Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung getroffen werden. Dies wird aber aus den genannten Gründen306 im Rahmen der Rom II-VO gleichermaßen den Ausnahmefall darstellen. (5) Ausschluss einer Rück- und Weiterverweisung Die Vorschrift des Art. 24 Rom II-VO bestimmt, dass es sich bei den Kollisionsnormen der Verordnung um Sachnormverweisungen handelt. Im Gegensatz zum Internationalen Deliktsrecht des EGBGB sind damit Rück- und Weiterverweisungen explizit durch eine besondere Regelung ausgeschlossen.

cc) Ergebnis Die Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO führt im Fall des Vollstreckungszugriffs zum Recht des Vollstreckungsstaates. Leistet der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, ist die Rechtsordnung des Staates anzuwenden, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat bzw. seine Hauptverwaltung liegt. Insofern entspricht Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO der Regelung des Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB. Der maßgebliche Zeitpunkt bei der Anknüpfung an den gemeins. oben § 5 I. 2. c). s. dazu Huber / Bach, IPRax 2005, 73, 77. 304 „Die Parteien können das Recht wählen, dem das außervertragliche Schuldverhältnis unterliegen soll: a) durch eine Vereinbarung nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses; oder b) wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen, auch durch eine vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses frei ausgehandelte Vereinbarung. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben und lässt Rechte Dritter unberührt.“ 305 s. nur MünchKommBGB / Junker, Art. 42 Anh. Rn. 75. 306 s. oben § 5 I. 2. d). 302 303

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samen gewöhnlichen Aufenthalt gem. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO wird für die kollisionsrechtliche Behandlung der Vollstreckungsgläubigerhaftung gegenüber Art. 40 Abs. 2 EGBGB vorverlagert. Eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat im Sinne des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO weist die Haftung des Vollstreckungsgläubigers ebenso wie bei der Anknüpfung nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB auf, wenn der Vollstreckungszugriff stattgefunden hat. Eine davon abweichende differenzierende Betrachtungsweise hinsichtlich der Fälle der Abwendungsleistung307 ist auch im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO geboten. Eine Rechtswahl durch die Parteien ist gem. Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO möglich, aber in der Praxis unwahrscheinlich. Art. 24 Rom II-VO schließt Rück- und Weiterverweisungen durch die berufene Rechtsordnung für alle Fälle aus.

3. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Rechtsfragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers sind deliktsrechtlich zu qualifizieren. Die Anknüpfung richtet sich daher nach den Kollisionsnormen des Internationalen Deliktsrechts. Bei der Bestimmung des Handlungs- und Erfolgsortes im Sinne des Art. 40 Abs. 1 EGBGB ist danach zu differenzieren, ob die Vollstreckung stattgefunden oder der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet hat. In der ersten Konstellation liegen Handlungs- und Erfolgsort im Vollstreckungsstaat. Für die Fälle der Abwendungsleistung gilt: Die maßgebliche Handlung wird im Vollstreckungsstaat vorgenommen, während sich der Erfolgsort dort befindet, wo der Vollstreckungsschuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für Gesellschaften und juristische Personen ist der Sitz der Hauptverwaltung maßgebend. Das Optionsrecht des Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB spielt also nur dann eine Rolle, wenn eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbracht worden ist. Häufig wird freilich gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB die Rechtsordnung des Staates berufen sein, in der die Parteien ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Der Ausweichklausel des Art. 41 EGBGB kommt entscheidende Bedeutung zu, wenn die Vollstreckung stattgefunden hat. Dann führt Art. 41 Abs. 1 EGBGB regelmäßig zur Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates. Eine Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB wird sodann verdrängt. Im Fall der Abwendungsleistung bleibt es mangels Näherbeziehung bei der Anwendbarkeit von Art. 40 Abs. 1, 2 EGBGB. Vorbehaltlich einer nachträglichen Rechtswahl im Sinne des Art. 42 Satz 1 EGBGB, die in der Praxis kaum vorkommen wird, handelt es sich bei den Verweisungen nach der Grundregel des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EGBGB um Gesamtverweisungen. Etwaige Rück- und Weiterverweisungen sind also zu beachten. Die Rom II-Verordnung bringt auch für die kollisionsrechtliche Behandlung der Vollstreckungsgläubigerhaftung einige Änderungen mit sich. Nach Art. 14 Abs. 1 307

Dazu näher oben § 5 I. 2. c) bb) (2).

II. Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel

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Rom II-VO ist in erster Linie eine Rechtswahl der Parteien entscheidend. Fehlt es an einer solchen – und dies dürfte in der Praxis die Regel darstellen –, so ist gem. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Recht des Erfolgsortes im Sinne der deutschen Terminologie maßgebend. Der Ort der Handlung ist im Gegensatz zu Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB irrelevant. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO führt im Vergleich zu Art. 40 Abs. 2 EGBGB zu einer Vorverlagerung des für den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt maßgeblichen Zeitpunkts. Eine offensichtliche Näherbeziehung im Sinne des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO zu dem Recht des Vollstreckungsstaates, die eine Verdrängung der Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO zur Folge hat, liegt dagegen ebenso wie nach nationalem deutschen Kollisionsrecht regelmäßig vor, wenn die Vollstreckung durchgeführt wurde. Kommt es wegen einer Abwendungsleistung nicht zur Zwangsvollstreckung, so ist Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO nicht anwendbar und die Ermittlung der anwendbaren Rechtsordnung richtet sich nach Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO. Mit Inkrafttreten des Art. 24 Rom II-VO wird sich die Diskussion um die Beachtlichkeit einer Rück- und Weiterverweisung erledigt haben: Die Bestimmung erklärt alle Kollisionsnormen der Verordnung zu Sachnormverweisungen.

II. Kollisionsrechtliche Abweichungen bei vorzeitiger Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel 1. Einleitung des Systemwechsels durch die EuVTVO Am 21. 10. 2005 ist ein bedeutsamer Systemwechsel im internationalen Zivilverfahrensrecht auf der Ebene des Europäischen Gemeinschaftsrechts eingeleitet worden. Seitdem können Entscheidungen, gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden, die nach Inkrafttreten der EuVTVO308 am 21. 1. 2005 ergangen sind, von den Gerichten des Ursprungsstaates als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt werden.309 Die Schaffung des Europäischen Vollstreckungstitels geht Hand in Hand mit der Abschaffung des Exequaturverfahrens.310 Nach Art. 5 EuVTVO entfällt das Erfordernis der Vollstreckbarerklärung, wenn die Entscheidung als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt worden ist. Zuständig für die Bestätigung ist gem. Art. 6 Abs. 1 EuVTVO das Ursprungsgericht, also das Gericht des Hauptsacheprozesses (vgl. Art. 4 Nr. 6 EuVTVO). Die Bedeutung des Europäischen Vollstreckungstitels ist zwar ungeachtet der zu erwartenden praktischen Bedeutung311 noch insofern eingeschränkt, als die Vers. § 1 Fn. 4. Zum zeitlichen Anwendungsbereich vgl. Art. 26 i. V. m. Art. 33 EuVTVO; näher Heringer, S. 57 f. 310 Kritisch dazu etwa Schack, Rn. 955 b ff.; Stadler, IPRax 2004, 2, 5 ff.; dies., RIW 2004, 801 ff. mit weiteren Nachweisen zu kritischen Stimmen in Fn. 6. 311 s. oben § 1 I. 308 309

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§ 5 Haftung im deutschen Kollisionsrecht

ordnung nur sogenannte unbestrittene Forderungen erfasst. Schon jetzt aber ist der Weg überschaubar, der in Brüssel eingeschlagen worden ist: Er endet nach drei Reformstufen, von denen die EuVTVO die erste darstellt, in der gänzlichen Abschaffung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens.312 Einen weiteren Schritt in diese Richtung hat der europäische Gesetzgeber durch die Einführung des Europäischen Zahlungsbefehls getan. Am 31. 12. 2006 ist die Verordnung zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens313 in Kraft getreten, deren wesentliche Bestimmungen ab dem 12. 12. 2008 gelten (Art. 33 EuMVVO). Der Gläubiger kann sodann nach Art. 7 ff. EuMVVO in einem vereinfachten Verfahren den Erlass eines Europäischen Zahlungsbefehls erreichen.314 Ist dieser im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar geworden, so bedarf es zu seiner Vollstreckung in allen anderen Mitgliedstaaten – mit Ausnahme Dänemarks (Art. 2 Abs. 3 EuMVVO und Erwägungsgrund 32) – gem. Art. 19 EuMVVO keiner Vollstreckbarerklärung. Das Exequaturverfahren fällt weg. In dieser Hinsicht konsequent ist auch das europäische Verfahren für geringfügige Forderungen315 ausgestaltet, das durch die Verordnung (EG) Nr. 861 / 2007 vom 11. Juli 2007316 geschaffen wurde. Ab dem 1. 1. 2009 (Art. 29 Satz 2 EuGFVO) können Forderungen in Zivil- und Handelssachen mit einem Streitwert bis einschließlich 2.000 A in einem besonderen Verfahren geltend gemacht werden, wenn mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat außer Dänemark (Erwägungsgrund 38) als dem des angerufenen Gerichts hat (Art. 3 Abs. 1 EuGFVO). Ein in diesem Verfahren ergangenes Urteil wird gem. Art. 20 Abs. 1 EuGFVO in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckt, ohne dass ein Vollstreckbarerklärungsverfahren zu durchlaufen wäre. Insofern lehnen sich Art. 19 EuMVVO und Art. 20 Abs. 1 EuGFVO an die Regelung des Art. 5 EuVTVO an, in welcher die Abschaffung des Exequaturverfahrens für die Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel kodifiziert ist. 312 Vgl. das Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, Nr. C 12, S. 1, 7) und die Übersicht über die Reformstufen im Einzelnen ebenda auf S. 9, als Reaktion auf die Schlussfolgerungen des Vorsitzes zu der Sondersitzung des Europäischen Rates am 15. und 16. 10. 1999 in Tampere, NJW 2000, 1925 Nr. 33 f. (auszugsweise). Im Volltext sind die Schlussfolgerungen des Vorsitzes im Internet unter http: / / europa.eu / european_council / conclusions / index_de.htm abrufbar. 313 Verordnung (EG) Nr. 1896 / 2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. 2006, Nr. L 399, S. 1); im Folgenden EuMVVO. 314 Dazu etwa Sujecki, NJW 2007, 1622, 1624; ferner ders., ZEuP 2006, 124, 138 ff. im Zusammenhang mit dem Vorschlag der Kommission vom 19. 3. 2004, KOM (2004) 173 endg. 315 Dazu näher Jahn, NJW 2007, 2890 ff. 316 Verordnung (EG) Nr. 861 / 2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. 2007, Nr. L 199, S. 1); im Folgenden EuGFVO.

II. Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel

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Damit eine Entscheidung als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt wird, muss sie gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a EuVTVO im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar sein. Entgegen den Fassungen vorheriger Vorschläge der Kommission317 ist es nicht erforderlich, dass die Entscheidung unanfechtbar ist; vorläufige Vollstreckbarkeit genügt.318 Dies ermöglicht dem Gläubiger die Zwangsvollstreckung in einem anderen Staat, obwohl die zu vollstreckende Entscheidung nicht endgültig ist. Auch die Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel zieht damit die Frage nach der Haftung des Vollstreckungsgläubigers im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr nach sich, wird das Urteil im Urteilsstaat nachträglich aufgehoben. Ferner kommt der Gläubigerhaftung Bedeutung zu, wenn sich der Vollstreckungsschuldner nach erfolgter Vollstreckung oder Abwendungsleistung nicht gegen das Hauptsacheurteil, sondern ausschließlich gegen die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel wehrt. Zur herkömmlichen Vollstreckung jenseits der nationalen Grenzen aus einer Vollstreckbarerklärung bestehen grundlegende Unterschiede: Die Bestätigung als europäischer Vollstreckungstitel verleiht dem ursprünglichen Titel Vollstreckungswirkung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme Dänemarks.319 Der bestätigte Titel wird im Vollstreckungsstaat geradewegs wie ein inländischer vollstreckt (vgl. Art. 20 Abs. 1 Satz 2 EuVTVO).320 Ausschließlich das Gericht des Staates, in dem die Entscheidung in der Hauptsache getroffen wurde, beurteilt die Voraussetzungen für die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel.321 Die Organe nur dieses Staates entscheiden also darüber, ob sich die Vollstreckungswirkung auf andere Staaten erstreckt. Die Gerichte des Vollstreckungsstaates sind in die Entscheidung nicht miteinbezogen. Sie schaffen auch nicht länger die Vollstreckungsgrundlage: Grundlage der Vollstreckung ist mangels des Erfordernisses einer Vollstreckbarerklärung der Europäische Vollstreckungstitel selbst. Im Folgenden sollen diese Besonderheiten unter kollisionsrechtlichen Aspekten beleuchtet werden. Es gilt festzustellen, ob die Anknüpfung der Rechtsfragen um die Vollstreckungsgläubigerhaftung zu unterschiedlichen Ergebnissen führt, wenn der Vollstreckung nicht eine Vollstreckbarerklärung, sondern ein Europäischer Vollstreckungstitel zugrunde liegt.

Vgl. § 1 Fn. 8 a. E. s. oben § 1 Fn. 8. 319 s. nur Rauscher, Rn. 2. 320 K. Gebauer, NJ 2006, 103, 106; Klippstein, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 31 Rn. 58; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 2, 10; ders., IPR, § 60 VI 2 (S. 685); Rauscher / Rauscher / Pabst, Art. 20 Rn. 2. 321 Vgl. Jennissen, InVo 2006, 263, 267; Rauscher / Rauscher / Pabst, Art. 5 Rn. 2. 317 318

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2. Anknüpfung der Gläubigerhaftung a) Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB Zunächst ist die Anwendung der Grundregel des Art. 40 Abs. 1 EGBGB nach etwaigen Abweichungen zu untersuchen, die daraus resultieren, dass ein Europäischer Vollstreckungstitel die Vollstreckungsgrundlage darstellt.

aa) Handlungs- und Erfolgsort bei der Vollstreckung des Titels Hat der Vollstreckungsgläubiger nach dem Durchschreiten eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens die Zwangsvollstreckung im Ausland betrieben, so findet auf die Fragen um die Haftung des Gläubigers gem. Art. 40 Abs. 1 EGBGB das Recht des Vollstreckungsstaates Anwendung. Der Handlungsort liegt in dieser Konstellation im Vollstreckungsstaat. Dies hat seinen Grund darin, dass erst am Ort des Vollstreckungszugriffs das Schuldnervermögen gefährdet wird.322 Nichts anderes gilt für die Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel: Die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel im Urteilsstaat führt ebenso wenig zu einer Vermögensgefährdung wie der Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung. Deshalb liegt in dem Antrag auf Bestätigung keine Handlung im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Vielmehr ist auch in diesem Fall der Ort maßgebend, an dem die Vollstreckungsorgane die erste Vollstreckungshandlung vornehmen. Dieser Ort liegt im Vollstreckungsstaat. Wie auch bei der Vollstreckung herkömmlicher Titel323 befindet sich dort auch der Erfolgsort, denn für die Bestimmung des Ortes, an dem die Rechtsverletzung eintritt, ist die Vollstreckungsgrundlage ohne Bedeutung. Hat die Zwangsvollstreckung stattgefunden, so ergeben sich aus der Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel keine Abweichungen zur Vollstreckung nach der Durchführung eines Exequaturverfahrens.

bb) Handlungs- und Erfolgsort bei der Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Geht der Vollstreckung eine Vollstreckbarerklärung voraus und leistet der Vollstreckungsschuldner dann zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, so richten sich dessen Ansprüche primär nach der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates. Allerdings hat der Vollstreckungsschuldner die Möglichkeit, gem. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die Anwendung des Rechtes des Staates zu wählen, in dem er sei322 323

s. oben § 5 I. 2. a) aa). s. oben § 5 I. 2. a) bb).

II. Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel

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nen gewöhnlichen Aufenthalt hat bzw. seine Hauptverwaltung liegt. Der Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung stellt die für Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB entscheidende Handlung dar.324 Steht die Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel in Rede, so kann mangels Exequaturverfahrens an die Stellung dieses Antrags nicht angeknüpft werden. Als maßgebliche Handlung bietet sich hingegen der Antrag auf Bestätigung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EuVTVO an. Da dieser an das Ursprungsgericht zu richten ist, würde Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zur Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Urteilsstaates führen. Wie sich gezeigt hat,325 ist im Fall der Abwendungsleistung mangels Gefährdungslage für Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Handlung des Gläubigers maßgeblich, welche die Abwendungsleistung und damit zugleich die Gefährdung verursacht. Dies setzt ein Tätigwerden voraus, aus dem zu folgern ist, dass die titulierte Forderung beigetrieben werden soll. Zwar ist der Aufwand des Gläubigers, eine Bestätigung im Sinne der EuVTVO zu erlangen, geringer als bei der Erteilung einer Vollstreckbarerklärung. Auch kann der Antrag, wie sich aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EuVTVO ergibt, jederzeit gestellt werden. Die Antragstellung darf damit schon vor dem Urteilserlass, sogar zugleich mit dem Einreichen der Klageschrift, erfolgen.326 Das scheint auf den ersten Blick dagegen zu sprechen, aus der Antragstellung auf den Willen des Gläubigers, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, zu schließen und sie deshalb als Handlung im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anzusehen. Mag der Weg zur Erteilung der Bestätigung nach der EuVTVO auch noch so unkompliziert sein, so stellt doch die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel eine Erleichterung des Vollstreckungsverfahrens dar. Vor diesem Hintergrund ist in der Antragstellung eine Handlung zu sehen, die den Weg hin zu einer schnellen Zwangsvollstreckung ebnet. So betrachtet wird durch die Bestätigung sehr wohl deutlich, dass von dem Urteil Gebrauch gemacht werden soll. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antrag schon vor dem Urteilserlass gestellt werden kann. Denn der Wille zur zwangsweisen Durchsetzung einer Forderung kann unabhängig von deren Titulierung bestehen. Deshalb ist in der Stellung des Antrags auf Bestätigung nach Art. 6 Abs. 1 EuVTVO die Handlung im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu sehen. Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB führt folglich im Fall der Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel zur Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Urteilsstaates. Der Erfolgsort liegt – ebenso wie in der Konstellation der Vollstreckung nach einem Vollstreckbarerklärungsverfahren327 – in dem Staat, in dem der Vollstres. oben § 5 I. 2. a) cc). s. oben § 5 I. 2. a) cc). 326 K. Gebauer, NJ 2006, 103, 105; Jennissen, InVo 2006, 263, 267; Stein, EuZW 2004, 679, 680; Wagner, IPRax 2005, 189, 195; ders., NJW 2005, 1157, 1159. 327 s. oben § 5 I. 2. a) dd). 324 325

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ckungsschuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat bzw. sich dessen Hauptverwaltung befindet. Die Grundlage der Vollstreckung hat keinen Einfluss auf den Verletzungseintritt. Werden Europäische Vollstreckungstitel vollstreckt, so verweist Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anders als in den Fällen der Vollstreckung herkömmlicher nationaler Titel auf die Rechtsordnung des Urteilsstaates. Der Schuldner kann allerdings von seinem Bestimmungsrecht gem. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB Gebrauch machen und die Anwendung des Rechts des Staates verlangen, in dem er sich gewöhnlich aufhält bzw. seine Hauptverwaltung liegt.

b) Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB Unterschiede hinsichtlich der Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB ergeben sich nicht. Die Vollstreckungsgrundlage ist insofern irrelevant.

c) Anknüpfung an eine wesentlich engere Verbindung nach Art. 41 EGBGB Bei der Vollstreckung nach einem Exequaturverfahren spielt die Ausweichklausel des Art. 41 EGBGB für die Anknüpfung der Rechtsfragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers eine bedeutende Rolle. Die Zwangsvollstreckung aus Europäischen Vollstreckungstiteln könnte die festgestellten Verbindungen zum Urteils- und Vollstreckungsstaat hingegen in einem anderen Licht erscheinen lassen.

aa) Näherbeziehung zum Vollstreckungsstaat Werden herkömmliche Vollstreckungstitel jenseits der nationalen Grenzen in Form einer Vollstreckbarerklärung vollstreckt, so entsteht eine wesentlich engere Verbindung zum Vollstreckungsstaat, wenn die Vollstreckungsorgane auf das Schuldnervermögen zugreifen. Leistet der Schuldner zuvor zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, fehlt es hingegen an einer Näherbeziehung.328 Ein gewichtiges Argument für den engen Zusammenhang mit der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates lässt sich – wie gesehen329 – aus der Grundlage der Zwangsvollstreckung herleiten. Vollstreckungsgrundlage ist nämlich ausschließlich die Vollstreckbarerklärung, die durch die Gerichte des Vollstreckungsstaates nach dessen Gesetzen erlassen wird. Was die Rechtsbehelfe anbelangt, deutet ebenfalls alles auf eine Verbindung mit dem Vollstreckungsstaat hin. Denn will sich der Vollstre328 329

s. oben § 5 I. 2. c) bb) (2). Dazu oben § 5 I. 2. c).

II. Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel

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ckungsschuldner gegen die Vollstreckbarerklärung wehren, so muss er sich derjenigen Rechtsbehelfe bedienen, welche die Rechtsordnung dieses Staates vorsieht. Die Parteien sind somit nur noch mit dem Recht des Vollstreckungsstaates konfrontiert. Erfolgt die Zwangsvollstreckung nicht aufgrund der Vollstreckbarerklärung, sondern stellt ein Europäischer Vollstreckungstitel die Vollstreckungsgrundlage dar, so deuten diese Argumente in die entgegengesetzte Richtung. Grundlage der Vollstreckung ist jetzt der bestätigte Titel selbst, den gerade nicht die Gerichte des Vollstreckungsstaates, sondern die Gerichte des Urteilsstaates erlassen. Der maßgebliche Hoheitsakt ist also ein Akt des Urteilsstaates und nicht des Vollstreckungsstaates. Auch die nähere Ausgestaltung des Bestätigungsverfahrens330 richtet sich nach der Rechtsordnung des Urteilsstaates. Das gleiche gilt für die einzig zulässigen331 Rechtsbehelfe gegen die Bestätigung in Form der Berichtigung und des Widerrufs nach Art. 10 EuVTVO. Denn Art. 10 Abs. 2 EuVTVO erklärt auf diese Verfahren das Recht des Urteilsstaates für anwendbar.332 Insofern sind keine Beziehungen zum Vollstreckungsstaat zu erkennen. Die Vollstreckungsgrundlage, deren Entstehung und deren teilweise oder gänzliche Beseitigung sind damit alleinige Sache des Urteilsstaates. Die ausschlaggebenden Gründe für eine Näherbeziehung zum Vollstreckungsstaat lassen sich also nicht auf die Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel übertragen. Die einzigen Berührungspunkte mit dem Vollstreckungsstaat bestehen darin, dass die Vollstreckung dort stattgefunden hat und sich das Vollstreckungsverfahren gem. Art. 20 Abs. 1 EuVTVO nach dessen Gesetzen richtet. Dies reicht für sich genommen indessen für die Begründung einer wesentlich engeren Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB nicht aus. Denn die Organe des Vollstreckungsstaates vollstrecken keinen inländischen Titel in Form einer Vollstreckbarerklärung, sondern unmittelbar einen ausländischen Titel, dessen Vollstreckungswirkung sich aufgrund einer Entscheidung ebenfalls ausländischer Gerichte auf das Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaates erstreckt.

bb) Näherbeziehung zum Urteilsstaat Das alles spricht nicht nur gegen eine Näherbeziehung zum Vollstreckungsstaat, sondern lässt sich zugleich für die Begründung einer wesentlich engeren Verbindung mit dem Recht des Urteilsstaates als mit dem nach Art. 40 Abs. 1, 2 EGBGB berufenen Recht fruchtbar machen. Die Grundanknüpfung des Art. 40 Abs. 1 EGBGB führt bei der Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel dann zu einer anderen Rechtsordnung als zu der des Urteilsstaates, wenn die Zwangsvollstreckung durchgeführt wurde oder der Vollstreckungsschuldner von seinem Options330 331 332

s. für Deutschland §§ 1079 f. ZPO. Dazu näher bei § 6 Fn. 125. s. für Deutschland § 1081 ZPO.

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§ 5 Haftung im deutschen Kollisionsrecht

recht nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB Gebrauch macht. Das Recht steht ihm zu, wenn er eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbringt. Für diesen Fall verweist die Vorschrift auf die Rechtsordnung des Staates, in dem dessen gewöhnlicher Aufenthalt bzw. seine Hauptverwaltung liegt. Unabhängig davon, ob vollstreckt worden ist oder der Schuldner zur Abwendung geleistet hat, führt die Verweisung des Art. 40 Abs. 2 EGBGB zur Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Staates, in dem die Parteien ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Dies wird regelmäßig der Urteilsstaat sein. Denkbar ist es allerdings auch, dass die Vorschrift auf eine andere Rechtsordnung verweist. Die Frage geht dann dahin, ob die Verbindung mit der Rechtsordnung des Urteilsstaates wesentlich enger ist als mit der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates oder des Staates, in dem der Vollstreckungsschuldner gem. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat bzw. beide Parteien gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Wie sich gezeigt hat,333 ergibt sich der Grad des Zusammenhangs des Schuldverhältnisses, das aus der vorzeitigen Vollstreckung folgt, mit der Rechtsordnung des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person aus der Identifizierung mit dieser Rechtsordnung, aus dem Vertrauen auf ihre Geltung und aus der Gewöhnung an sie. Führt man sich die gewonnenen Erkenntnisse, die gegen eine Näherbeziehung zum Vollstreckungsstaat sprechen,334 erneut vor Augen, so deutet bereits vieles auf eine wesentlich engere Verbindung mit dem Recht des Urteilsstaates hin. Zu betonen ist ferner, dass nicht nur die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel ein Resultat der Anwendung der Gesetze des Urteilsstaates durch dessen Gerichte ist und die Rechtsbehelfe ebenfalls bei diesen einzulegen sind. Auch das Erkenntnisverfahren hat vor den Gerichten des Urteilsstaates stattgefunden. Schon während dieses Verfahrens mussten sich die Parteien deshalb auf die Rechtsordnung des Urteilsstaates einstellen. Hinzu kommt, dass die Gerichte des Vollstreckungsstaates auch das die Vollstreckungsgläubigerhaftung auslösende Ereignis eintreten lassen. Denn die Haftung des Vollstreckungsgläubigers resultiert in der Konstellation der Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel entweder aus der Aufhebung des Urteils in der Hauptsache oder aus dem Widerruf oder der Berichtigung der Bestätigung. Beide Male sind es die Gerichte des Urteilsstaates, welche die Entscheidung zu treffen haben, aus der sich die Haftung ergibt. Hieraus folgt regelmäßig eine wesentlich engere Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Liegt der Zwangsvollstreckung ein Europäischer Vollstreckungstitel zugrunde, so führt die Ausweichklausel damit grundsätzlich zur Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Urteilsstaates.

333 334

s. oben § 5 I. 2. c) bb) (2). s. oben § 5 II. 2. c) aa).

II. Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel

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d) Rechtswahl nach Art. 42 Satz 1 EGBGB Die Rechtswahl nach Art. 42 Satz 1 EGBGB ist unabhängig von der Grundlage der Zwangsvollstreckung zu betrachten. Aus der Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel folgen keine Besonderheiten.

e) Anknüpfung nach den Regelungen der Rom II-VO Die kollisionsrechtliche Grundregel der Rom II-VO zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung im Internationalen Deliktsrecht knüpft gem. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO an den Erfolgsort im Sinne der deutschen Terminologie an.335 Liegt der Vollstreckung ein Europäischer Vollstreckungstitel zugrunde, so ergeben sich daraus keine Unterschiede zu den Konstellationen der Vollstreckung nach einem Exequaturverfahren. Bedeutungslos ist die Vollstreckungsgrundlage auch für die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO. Was die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO anbelangt, so entspricht die für diese Bestimmung geforderte Näherbeziehung der wesentlich engeren Verbindung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 EGBGB.336 Deshalb wird – wie de lege lata gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB – auch nach Inkrafttreten der Rom II-VO regelmäßig die Rechtsordnung des Urteilsstaates über die Fragen um die Vollstreckungsgläubigerhaftung entscheiden, wenn Europäische Vollstreckungstitel vollstreckt werden.

f) Ergebnis Die Abschaffung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens lässt die kollisionsrechtliche Behandlung der Haftung des Vollstreckungsgläubigers nicht unberührt. Zwar ändert sich nichts daran, dass Art. 40 Abs. 1 EGBGB und Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO bei der Durchführung der Zwangsvollstreckung auf die Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates verweisen. Anders verhält es sich indessen, wenn der Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung leistet, denn der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB liegt alsdann im Urteilsstaat. Große Bedeutung hat die Vollstreckungsgrundlage für die Anknüpfung nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB und Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO: Die Ausweichklauseln verweisen bei der Vollstreckung einer Vollstreckbarerklärung auf das Recht des Vollstreckungsstaates, wenn die Vollstreckungsorgane auf das Schuldnervermögen zugegriffen haben. Liegt der Vollstreckung ein Europäischer Vollstreckungstitel zugrunde, so ergibt sich dagegen in der Regel eine Näherbeziehung zu dem Recht des Urteilsstaates. Eine Differenzierung danach, ob die Vollstreckung durchgeführt 335 336

Näher dazu oben § 5 I. 2. f) bb) (1). Näher dazu oben § 5 I. 2. f) bb) (3).

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§ 5 Haftung im deutschen Kollisionsrecht

oder zuvor eine Abwendungsleistung erbracht wurde, ist nicht notwendig. In beiden Konstellationen richtet sich die Haftung des Vollstreckungsgläubigers nach der Rechtsordnung des Urteilsstaates. So umstritten die Reformen zur Abschaffung des Exequaturverfahrens durch den europäischen Gesetzgeber auch sein mögen, so darf doch der Nutzen zumindest hinsichtlich der Anknüpfung der Vollstreckungsgläubigerhaftung nicht unterschätzt werden: Die einheitliche Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Urteilsstaates auf die Haftungsfragen dient der Rechtssicherheit. Außerdem lässt die Vorhersehbarkeit des anzuwendenden Rechts die Zwangsvollstreckung nicht endgültiger Europäischer Vollstreckungstitel für den Vollstreckungsgläubiger in einem attraktiven Licht erscheinen.

§ 6 Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers bei grenzüberschreitender Zwangsvollstreckung nach deutschem Sachrecht Im deutschen Sachrecht haben mehrere Vorschriften die Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung zum Regelungsgegenstand. Von zentraler Bedeutung ist neben § 717 Abs. 2, 3 ZPO die Norm des § 28 Abs. 1 AVAG. Im Folgenden sollen die Anwendungsbereiche der Vorschriften vor dem Hintergrund der Auslandsvollstreckung herausgearbeitet und voneinander abgegrenzt werden. Erneut wird danach zu unterscheiden sein, ob nationale oder Europäische Vollstreckungstitel vollstreckt werden.

I. Die Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung nationaler Vollstreckungstitel 1. Aufhebung nur des Hauptsacheurteils Die Einleitung des Verfahrens auf Zulassung der Zwangsvollstreckung jenseits der Grenzen des Urteilsstaates hindert den Schuldner nicht, gegen das Urteil in der Hauptsache ein Rechtsmittel einzulegen. Deshalb kann es geschehen, dass im Vollstreckungsstaat die Vollstreckung durchgeführt und im Urteilsstaat das Hauptsacheurteil aufgehoben wird. Grundfall: Der in Deutschland wohnende A verklagt B im EG-Mitgliedstaat X (Urteilsstaat) erfolgreich auf Zahlung von 100.000 A. Der Titel ist nach dem Recht des Staates X vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckbar. B ist Eigentümer eines Grundstücks in Deutschland. Nachdem A in der Bundesrepublik (Vollstreckungsstaat) das Vollstreckbarerklärungsverfahren durchlaufen hat, treibt er die Forderung bei. Das Grundstück, das einen Verkehrswert von 150.000 A hat, wird für 100.000 A versteigert. B hat inzwischen im Staat X in der nächsten Instanz die Aufhebung des Urteils erreicht. Ohne die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung zu beantragen, verklagt B den A in Deutschland auf Zahlung von 150.000 A als Ersatz für den Schaden, den er durch die Zwangsvollstreckung erlitten hat.

Deutsche Gerichte sind gem. Art. 2 Abs. 1 EuGVO international zuständig. Das Internationale Privatrecht führt sowohl nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB als auch nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zur Anwendbarkeit deutschen Sachrechts, da die Zwangsvollstreckung in Deutschland durchgeführt wurde.1 1

s. oben § 5 I. 2. a), § 5 I. 2. f) bb) (1).

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§ 6 Haftung bei grenzüberschreitender Zwangsvollstreckung

Als Anspruchsgrundlage für den Schadensersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners kommen § 28 Abs. 1 AVAG und § 717 Abs. 2 ZPO in Betracht. § 28 Abs. 1 AVAG knüpft die Schadensersatzpflicht des Vollstreckungsgläubigers in jeder Variante an die Aufhebung oder Abänderung der Zulassung der Zwangsvollstreckung. Die Vorschrift regelt also die Fälle, in denen die Vollstreckbarerklärung von den Gerichten des Vollstreckungsstaates ganz oder teilweise beseitigt wird. Im Grundfall ist indessen die Vollstreckbarerklärung nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen. Es ist nicht die Vollstreckbarerklärung im Vollstreckungsstaat (Deutschland), sondern lediglich das Ersturteil im Urteilsstaat (X) aufgehoben worden. Dadurch wird der Bestand der Vollstreckbarerklärung nicht berührt. Diese entfällt nicht etwa automatisch, sondern muss ihrerseits auf Antrag des Vollstreckungsschuldners in einem gesonderten Verfahren nach § 27 AVAG beseitigt werden. Geschieht dies nicht, bleibt sie bestehen und der Gläubiger kann weiter aus ihr vollstrecken. Im Beispiel klagt der Vollstreckungsschuldner seinen Anspruch ein, ohne sich um den Bestand der Vollstreckbarerklärung zu kümmern. Solange die Zulassung der Zwangsvollstreckung nicht aufgehoben wird, ist § 28 Abs. 1 AVAG nicht anwendbar. Indessen regelt § 717 Abs. 2 ZPO die Schadensersatzpflichten, die aus der Aufhebung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils resultieren. Die Entscheidung im Urteilsstaat ist im Beispielsfall aufgehoben worden. Knüpft man an die Aufhebung dieses Urteils an, so ist aus dieser Perspektive an einen Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO zu denken. Allerdings besteht die Pflicht des Vollstreckungsgläubigers in dem Ersatz des Schadens, der durch die Vollstreckung des Urteils oder eine Abwendungsleistung des Schuldners entstanden ist. Grundlage der Zwangsvollstreckung ist im Fall der Auslandsvollstreckung aber nicht das Hauptsacheurteil, sondern der auf einem eigenen Hoheitsakt des Vollstreckungsstaates basierende Titel, die Vollstreckbarerklärung.2 Bei den durch die Zwangsvollstreckung verursachten Schäden handelt es sich also nicht um solche, die von § 717 Abs. 2 ZPO erfasst werden. Denn die Vorschrift verlangt Schäden aus der Vollstreckung „des Urteils“ und nicht etwa aus der Vollstreckung „der Vollstreckbarerklärung“. Wird allein die Hauptsacheentscheidung aufgehoben und bleibt die Vollstreckbarerklärung mangels Aufhebung bestehen, scheidet demnach ein Anspruch des Vollstreckungsschuldners nach § 717 Abs. 2 ZPO und § 28 Abs. 1 AVAG aus, weil die Vollstreckungsgrundlage nicht weggefallen ist. Variante 1: Das Grundstück des B liegt nicht in Deutschland, sondern im Staat X. Dort betreibt A die Zwangsvollstreckung aus dem Hauptsacheurteil eines Gerichts des Staates X (Urteils- und Vollstreckungsstaat) in das Grundstück. Nachdem das Urteil in der nächsten Instanz aufgehoben worden ist, nimmt B den A in dessen Wohnsitzstaat Deutschland auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch. 2

s. § 4 Fn. 4.

I. Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung nationaler Vollstreckungstitel

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Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich unverändert aus Art. 2 Abs. 1 EuGVO. Deutsches Sachrecht kommt hingegen – vorbehaltlich eines Renvoi des ausländischen Internationalen Privatrechts, nach dem (unüblicherweise) für unerlaubte Handlungen an den Wohnsitz des Schädigers anzuknüpfen ist – nicht zur Anwendung, da die Vollstreckung im Staat X durchgeführt wurde und deshalb eine Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB3 und Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO4 zum Recht des Staates X führt. Selbst für den Fall, dass auch B in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hätte, würde eine Anknüpfung nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB von Art. 41 Abs. 1 EGBGB verdrängt,5 wonach eine wesentlich engere Verbindung mit dem Recht des Vollstreckungsstaates besteht6. Entsprechendes gilt für Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO im Verhältnis zu Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO.7 Deshalb sind in der Regel – wie auch in der Variante 1 – die Haftungsregeln des ausländischen Rechts zu befragen. Die Normen des deutschen Sachrechts sind in der Konstellation der Vollstreckung ausländischer Titel im Ausland daher nur in Randfällen anwendbar. Zur Anwendung können sie ausnahmsweise im Fall einer Rechtswahl (Art. 42 Satz 1 EGBGB bzw. Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO)8 oder dann kommen, wenn der Vollstreckungsschuldner sich gewöhnlich in Deutschland aufhält und zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistet (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO).9 Für die letztgenannten Konstellationen, in denen das deutsche Sachrecht über die Haftung des Vollstreckungsgläubigers entscheidet, fragt sich, ob § 717 Abs. 2 ZPO auch dann einen Anspruch des Vollstreckungsschuldners begründet, wenn nicht ein deutsches Urteil, sondern eine Entscheidung eines ausländischen Gerichts Gegenstand der Aufhebung ist. Nach dem Wortlaut der Norm setzt das Entstehen des Anspruchs voraus, dass „ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil“ aufgehoben wird. Die Vorschrift ist deshalb eng mit dem Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit des deutschen Rechts verbunden.10 Eine Bezugnahme nationaler Vorschriften auf nationale Rechtsinstitute stellt allerdings keine Besonderheit, sondern die Regel dar.11 Deshalb scheidet nicht etwa von vornherein eine Subsumtion ausländischer Urteile unter den deutschen Begriff des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO aus. Die Frage danach, ob eine fremde Rechtserscheinung der inländisch gemeinten gleichzustellen ist und von daher die Vos. oben § 5 I. 2. a). s. oben § 5 I. 2. f) bb) (1). 5 s. oben § 5 I. 2. c). 6 s. oben § 5 I. 2. c) bb). 7 s. oben § 5 I. 2. f) bb) (3). 8 s. oben § 5 I. 2. d), § 5 I. 2. f) bb) (4). 9 s. oben § 5 I. 2. a) dd), § 5 I. 2. f) bb) (1). 10 Vgl. Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 4 („in untrennbarem Zusammenhang“). 11 Vgl. nur Kegel / Schurig, § 1 VIII 2 e (S. 67). 3 4

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§ 6 Haftung bei grenzüberschreitender Zwangsvollstreckung

raussetzung einer Vorschrift erfüllt, ist vielmehr im Wege der Substitution zu beantworten.12 Primäre Voraussetzung einer Substitution ist, dass die in Rede stehende Sachnorm den Systembegriff nicht in einem streng geschlossenen Sinn verwendet, der ausschließlich im Sinne der Rechtsordnung zu verstehen ist, der die Regelung entstammt.13 Ob dies ausnahmsweise14 der Fall ist, wird durch Auslegung ermittelt.15 Sinn und Zweck des § 717 Abs. 2 ZPO bestehen darin, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Vollstreckungsgläubiger die Zwangsvollstreckung betreiben darf, noch bevor die Entscheidung endgültig ist.16 Dafür spielt es keine Rolle, ob er von seinem Recht im Inland aufgrund eines Urteils deutscher Gerichte oder im Ausland aufgrund einer ausländischen Entscheidung Gebrauch macht. In diese Richtung zeigt auch die Entstehungsgeschichte: Die Materialien schweigen zu der Frage nach der Grundlage der Zwangsvollstreckung. Bezeichnenderweise beschränken sich die Ausführungen auf die Feststellung, dass dem Schuldner der Schaden „aus der vorzeitigen Zwangsvollstreckung“17 erwachsen sein muss. Der Gesetzgeber ging also davon aus, dass § 717 Abs. 2 ZPO – unabhängig von der jeweiligen Ausgestaltung der Vollstreckungsgrundlage – alle durch eine Vollstreckungsmaßnahme adäquat kausal entstandenen Schäden erfasst. Aus diesen Gründen ist eine Substitution dem Grunde nach möglich und steht es der Anwendung der Vorschrift nicht von vornherein entgegen, dass dem Schuldner im Ausland Schäden aus der Vollstreckung aufgrund eines später aufgehobenen ausländischen Urteils erwachsen sind. Die Haftung aus vorzeitiger Zwangsvollstreckung gem. § 717 Abs. 2 ZPO kann also grundsätzlich durch die Aufhebung einer ausländischen Entscheidung im Urteilsstaat ausgelöst werden.18 Für die Substitution stellt sich im Einzelfall ferner die Frage nach der funktionellen Gleichwertigkeit des jeweiligen ausländischen Rechtsinstituts mit der vorläufigen Vollstreckbarkeit deutschen Rechts.19 Die vorläufige Vollstreckbarkeit zeichnet sich durch ihre Funktion aus, eine Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft des Vollstreckungstitels zu ermöglichen, die zur Befriedigung des Gläubigers 12 v. Hoffmann / Thorn, § 6 Rn. 40; Kropholler, IPR, § 33 I (S. 231); Mansel, FS Lorenz, S. 689 f.; umfassend van Venrooy, passim. 13 Mansel, FS Lorenz, S. 689, 697; ferner Kropholler, IPR, § 33 II 1 (S. 231). 14 Kropholler, IPR, § 33 II 1 (S. 231); Mansel, FS Lorenz, S. 689, 697. 15 s. vorstehende Fn.; ferner MünchKommBGB / Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 614, 617. 16 s. oben § 2 II. 2. b) bb). 17 Hahn / Mugdan, S. 135; ähnlich dies., S. 393. 18 Anders Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 4, unter Hinweis darauf, dass die vorläufige Vollstreckbarkeit zu den Urteilswirkungen „in einem weiteren Sinn“ zu rechnen und daher das Recht des Urteilsstaates anzuwenden sei. Zur internationalprivatrechtlichen Anknüpfung vgl. indessen bereits oben § 5 I. 2. 19 Vgl. BGHZ 80, 76, 78; 109, 1, 6; Bamberger / Roth / Lorenz, Einl. IPR Rn. 91; Erman / Hohloch, Einl. Art. 3 Rn. 47; Hk-BGB / Dörner, Vor Art. 6 Rn. 8; Kropholler, IPR, § 33 II 2 (S. 232 f.); Mansel, FS Lorenz, S. 689, 697 ff.

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führt. Die Vollstreckung zur Befriedigung des Gläubigers aus einem nicht rechtskräftigen Titel ist in den meisten Rechtsordnungen der europäischen Länder vorgesehen20 und von daher im Verhältnis zu diesen jeweiligen Instituten die funktionelle Gleichwertigkeit zu bejahen. Anderes könnte allerdings für Österreich gelten, wo grundsätzlich21 nur eine Sicherstellungsexekution stattfindet, die nicht zu einer vorzeitigen Befriedigung des Gläubigers führt.22 Im Gegensatz zur vorläufigen Vollstreckbarkeit deutschen Rechts liegt die Funktion der Exekution zur Sicherstellung in der bloßen Sicherung des Anspruchs. Insofern sind die Funktionen der beiden Institute durchaus verschieden. Indessen weisen sie auch Gemeinsamkeiten auf: Beide Male geht es darum, noch vor Eintritt der Rechtskraft von dem Titel Gebrauch machen zu können. Der Umstand, dass die Ausgestaltung dieses Gebrauchmachens bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit und der Sicherstellungsexekution auseinanderfallen, sollte nicht überbewertet werden. Letztlich geht es bei der Regelung des § 717 Abs. 2 ZPO nämlich darum, ein Korrelat für vorzeitige Maßnahmen zu schaffen, die auf die Vollstreckung des Titels gerichtet sind. Führt die Exekution zur Sicherstellung zwar nicht zur Befriedigung des Gläubigers, so zielt sie doch ebenso wie die vorläufige Vollstreckbarkeit auf die Vollstreckung ab. Von daher findet § 717 Abs. 2 ZPO auch dann Anwendung, wenn die Aufhebung der Sicherstellungsexekution in Österreich erfolgt ist. Im Übrigen bestehen, was den Sicherungszweck der Sicherstellungsexekution anbelangt, Berührungspunkte mit dem Arrest im Sinne der §§ 916 ff. ZPO, weshalb an eine Anwendung des § 945 ZPO gedacht werden könnte. Ein wesentlicher Unterschied zum Arrest liegt indessen darin, dass die Sicherstellungsexekution einen Titel voraussetzt, während dies bei dem Arrest gerade nicht der Fall ist. Die Exekution zur Sicherstellung sichert die Exekution zwischen Erlass und Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels;23 der Arrest dagegen sichert Forderungen, die noch nicht tituliert sind24. Wegen dieser grundlegenden Unterschiede ist § 945 ZPO auf die Sicherstellungsexekution nicht anzuwenden. Die Schadensersatzpflicht des Vollstreckungsgläubigers richtet sich vielmehr nach § 717 Abs. 2 ZPO. Variante 2: A betreibt in Deutschland (Urteils- und Vollstreckungsstaat) aus einem deutschen für vorläufig vollstreckbar erklärten Hauptsacheurteil die Zwangsvollstreckung in das Grundstück des B. 20 s. oben § 3. Eine Übersicht findet sich ferner in der Synopse „Provisional Enforcement“, study JAI / A3 / 2002 / 02 on making more efficient the enforcement of judicial decisions within the European Union; Quelle: http: / / www.ipr.uni-heidelberg.de / studie / synopses.htm; ebenfalls abrufbar unter http: / / europa.eu.int / comm / justice_home / doc_centre / civil / studies / doc_civil_studies_en.htm. 21 s. § 3 Fn. 3. 22 Näher oben § 3 I. 23 Heller / Berger / Stix, Einl. vor § 370 (S. 2634); Schimik, S. 23. 24 Berger, in: Berger, Kap. 1 Rn. 1 ff.; Jauernig / Berger, § 34 Rn. 1.

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Korrespondierend zur vorstehenden Variante 125 findet nun wegen der durchgeführten Vollstreckung in der Bundesrepublik regelmäßig deutsches Recht Anwendung. Der Anspruch des Vollstreckungsschuldners ergibt sich aus § 717 Abs. 2 ZPO. Anders liegt der Fall, wenn ausnahmsweise26 ausländisches Recht anwendbar ist. Dann muss erneut eine Substitution erfolgen und es ist zu fragen, ob das betreffende ausländische Recht seine Haftungsnorm zur Anwendung bringt, wenn ein aus der Sicht des Deliktsstatuts ausländischer Titel von ausländischen Gerichten aufgehoben wird. Eine allgemeine Antwort darauf lässt sich nicht geben. Denn darüber entscheidet die Auslegung der einzelnen Sachnorm nach den eigenen Regeln des jeweiligen Deliktsstatuts.27

2. Aufhebung der Vollstreckbarerklärung Wie bereits gesehen,28 kann der Beklagte nicht nur ein Rechtsmittel gegen das Ersturteil vor den Gerichten des Urteilsstaates einlegen. Er hat daneben die Möglichkeit, im Vollstreckungsstaat gem. Art. 43, 44 EuGVO gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung vorzugehen. Erfolg hat er dann, wenn er einwenden kann, dass eine Vollstreckbarerklärung nach Art. 38 ff. EuGVO nicht hätte erfolgen dürfen.29 Im Einzelnen kommen – auch über den zu engen Wortlaut des Art. 45 Abs. 1 Satz 1 EuGVO hinaus30 – folgende Gründe in Betracht31: Die EuGVO ist nicht anwendbar; das Gericht, welches die Vollstreckbarerklärung erteilt hat, war nicht zuständig;32 eine Entscheidung im Sinne von Art. 32 EuGVO oder ein Titel im Sinne von Art. 57, 58 EuGVO liegt nicht vor; die Gerichtsbarkeit des Erst- oder Zweitstaates fehlt; die Entscheidung ist nach Art. 34, 35 EuGVO nicht anzuerkennen; ursprünglich war der Titel nach dem Recht des Erststaates nicht vollstreckbar. Wenn die Hauptsacheentscheidung später aufgehoben wird, kann der Schuldner s. oben S. 132. Zur Anknüpfung entsprechend oben § 6 I. 1. (Variante 1). 27 Vgl. MünchKommBGB / Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 167; ferner Bamberger / Roth / Lorenz, Einl. IPR Rn. 91; Erman / Hohloch, Einl. Art. 3 Rn. 47; Hk-BGB / Dörner, Vor Art. 6 Rn. 7; Kropholler, IPR, § 33 II 1 (S. 231); Mansel, FS Lorenz, S. 689, 697. 28 s. oben § 1 I, § 4 vor I. 29 Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 45 Rn. 7; Kropholler, Art. 43 Rn. 24; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 36 Rn. 3. 30 M. Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 26 Rn. 217; Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 45 Rn. 6; Hk-ZPO / Dörner, Art. 45 Rn. 2; Kropholler, Art. 45 Rn. 6. 31 Vgl. Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 45 Rn. 7. Zur kontrovers diskutierten Frage, ob der Schuldner trotz des Wortlauts von Art. 45 Abs. 1 Satz 1 EuGVO nachträgliche materielle Einwendungen geltend machen kann vgl. Münzberg, FS Geimer, S. 745, 748 ff.; ferner Rauscher / Mankowski, Art. 45 Rn. 4 ff. mit zahlreichen Nachweisen. 32 OLG Köln IHR 2005, 217, 218; RIW 2004, 868, 869; Rauscher / Mankowski, Art. 45 Rn. 3; anders für die örtliche Zuständigkeit Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 45 Rn. 3, und die sachliche Zuständigkeit Heiderhoff, IPRax 2004, 99, 101. 25 26

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dies ebenfalls geltend machen.33 Die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung erfolgt in einem besonderen Verfahren nach § 27 AVAG, wenn die Aufhebung des Hauptsacheurteils nicht mehr im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend gemacht werden kann. Fällt die Vollstreckbarerklärung aus einem dieser Gründe weg, stellt sich erneut die Frage nach der Haftung des Vollstreckungsgläubigers.

a) Aufhebung des Hauptsacheurteils und der Vollstreckbarerklärung Variante 3: Nach der Aufhebung des Ersturteils im Staat X (Urteilsstaat) und der Zwangsversteigerung des Grundstücks in Deutschland (Vollstreckungsstaat) hat B in der Bundesrepublik erfolgreich das Verfahren auf Aufhebung der Zulassung der Zwangsvollstreckung gem. § 27 AVAG betrieben.

Die nach Art. 2 Abs. 1 EuGVO international zuständigen deutschen Gerichte wenden – vorbehaltlich einer abweichenden Rechtswahl der Parteien nach Art. 42 Satz 1 EGBGB oder Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO – deutsches Sachrecht an, weil die Zwangsvollstreckung in Deutschland stattgefunden hat (Art. 40 Abs. 1 EGBGB34 bzw. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO35). In dieser Konstellation ist § 28 Abs. 1 Satz 2 AVAG einschlägig. Die Vorschrift gewährt dem aus einem Titel Verpflichteten einen Schadensersatzanspruch für den Fall, dass die Zulassung der Zwangsvollstreckung nach § 27 AVAG aufgehoben wird. Dieses Verfahren trägt dem Umstand Rechnung, dass eine Anerkennung ausländischer Titel bereits vor Eintritt der Rechtskraft des ausländischen Urteils stattfinden kann. Deshalb kann der ausländische Titel im Urteilsstaat aufgehoben oder abgeändert werden, wenn die Vollstreckbarerklärung im Vollstreckungsstaat bereits unanfechtbar ist. In diesem Fall besteht für den Verpflichteten die Möglichkeit, die Aufhebung der Zulassung der Zwangsvollstreckung im Vollstreckungsstaat zu erreichen, wenn es ihm nicht möglich war, diese Tatsache im Zulassungsverfahren geltend zu machen. Weitere Voraussetzung des § 28 Abs. 1 Satz 2 AVAG ist, dass die ursprüngliche Entscheidung im Urteilsstaat zum Zeitpunkt der Zulassung noch nicht formell rechtskräftig war. Inhaltlich entspricht der Anspruch dem aus § 717 Abs. 2 ZPO.36 Eine dem § 717 Abs. 3 ZPO entsprechende Haftungsbeschränkung für den Fall der erfolgreichen Einlegung einer Rechtsbeschwerde sieht § 28 AVAG allerdings nicht vor. Unterschiede bestehen auch, was die Durchsetzung anbelangt: Eine Geltendmachung des Anspruchs im Verfahren nach § 27 AVAG ist ausgeschlossen; der Berechtigte muss den ordentlichen Klageweg beschreiten.37 Ausschließlich zuständig ist gem. 33 34 35 36

s. § 6 Fn. 31; ferner Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 41 Rn. 44. s. oben § 5 I. 2. a). s. oben § 5 I. 2. f) bb) (1). s. dazu oben § 2 II.

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§ 28 Abs. 2 AVAG das Gericht, das im ersten Rechtszug über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckbarerklärung entschieden hat. Nach Art. 39 Abs. 1 EuGVO i. V. m. Anhang II liegt die sachliche Zuständigkeit für die Zulassung der Zwangsvollstreckung bei dem Landgericht. Funktionell zuständig ist der Vorsitzende einer Zivilkammer. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich gem. Art. 39 Abs. 2 AVAG wahlweise nach dem Wohnsitz38 des Verpflichteten oder dem Ort, an dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. Neben dem Schadensersatzanspruch aus § 28 Abs. 1 AVAG kommt ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht. Zwar steht der Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, dass ein ausländisches Urteil aufgehoben wurde.39 Jedoch ist Vollstreckungsgrundlage in Deutschland nicht das aufgehobene ausländische Urteil, sondern die Vollstreckbarerklärung.40 Die Folgen ihrer Aufhebung regelt allein § 28 Abs. 1 AVAG. Auch eine analoge Anwendung von § 717 Abs. 2 ZPO scheidet aus, denn es fehlt wegen § 28 Abs. 1 AVAG an einer Regelungslücke. Variante 4: A führt den Hauptsacheprozess erfolgreich in Deutschland (Urteilsstaat). Danach lässt er die Zwangsvollstreckung im Staat X (Vollstreckungsstaat) im Verfahren nach Art. 38 ff. EuGVO für zulässig erklären und betreibt die Vollstreckung aus der Vollstreckbarerklärung in das dort belegene Grundstück des B. Das für vorläufig vollstreckbar erklärte deutsche Urteil wird in der nächsten Instanz aufgehoben. Aus diesem Grunde erreicht B daraufhin die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung im Staat X.

Die Gerichte der Bundesrepublik sind nach Art. 2 Abs. 1 EuGVO international zuständig. Wie bereits dargestellt,41 führt das Internationale Privatrecht in einer derartigen Konstellation der durchgeführten Vollstreckung im Ausland nur ausnahmsweise zum deutschen Sachrecht. Im Beispiel richtet sich die Vollstreckungsgläubigerhaftung vorbehaltlich eines Renvoi nach den Vorschriften des Staates X. Dessen Rechtsordnung entscheidet darüber, ob der Anspruch des Vollstreckungsschuldners bereits durch die Aufhebung des aus dessen Sicht ausländischen Hauptsacheurteils ausgelöst wird42 oder erst in Folge der Aufhebung der inländischen Vollstreckbarerklärung entsteht. Falls ausnahmsweise deutsches Recht zur Anwendung gelangt, ist zu beachten, dass anders als im vorstehenden Beispiel nach dem Wegfall des Hauptsacheurteils die Vollstreckbarerklärung nicht in Deutschland, sondern im Staat X aufgehoben 37 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 30 AGEuGVÜ, BT-Drucks. VI / 3426, 24 und die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 30 AVAG, BT-Drucks. 11 / 351, 29 („wegen der Schwierigkeit und Bedeutung der zu entscheidenden Fragen“); ebenso Musielak / Lackmann, § 28 Rn. 2; Zöller / Geimer, § 28 Rn. 1. 38 Maßgebend für die Bestimmung des Wohnsitzes sind Art. 59, 60 EuGVO. 39 Zur Substitution oben § 6 I. 1. (Variante 1). 40 Näher oben § 6 I. 1. (Variante 1). 41 s. oben § 6 I. 1. (Variante 1). 42 Nach deutschem Recht ist das nicht der Fall, s. oben § 6 I. 1. (Grundfall).

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wurde. Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass die Aufhebung des deutschen Hauptsacheurteils in dieser Konstellation nicht zu einer Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO führt, weil die Zwangsvollstreckung nicht auf dem vorläufig vollstreckbaren Urteil, sondern auf der ausländischen Vollstreckbarerklärung beruht.43 Dieser ausländische Rechtsakt muss demnach im Zentrum der Betrachtung stehen. Die Schadensersatzpflicht des Vollstreckungsgläubigers im Fall der Aufhebung einer deutschen Vollstreckbarerklärung regelt § 28 Abs. 1 AVAG. Die Frage lautet nun, ob die Vorschrift auch auf den Wegfall einer ausländischen Vollstreckbarerklärung anwendbar ist. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach der Möglichkeit einer Substitution. Auf den ersten Blick ergeben sich Bedenken gegen deren Zulässigkeit. Denn § 28 Abs. 1 Satz 1 AVAG knüpft die Schadensersatzpflicht an die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung aufgrund des Erfolgs einer Beschwerde (§ 11 AVAG) und einer Rechtsbeschwerde (§ 15 AVAG). Damit wird Bezug auf die nationalen Vorschriften des AVAG genommen. Gleiches gilt für § 28 Abs. 1 Satz 2 AVAG, wonach die Schadensersatzpflicht auch entsteht, wenn die Vollstreckbarerklärung im Wege des besonderen Verfahrens nach § 27 AVAG aufgehoben wurde. Dem Grunde nach steht die Verwendung nationaler Rechtsbegriffe in einer nationalen Vorschrift zwar einer Substitution nicht entgegen.44 Etwas anderes gilt indessen, wenn § 28 Abs. 1 AVAG abschließend zu verstehen ist und keine Berücksichtigung ausländischer Rechtsinstitute zulässt. Wären die Rechtsbehelfe nach § 11 AVAG und § 15 AVAG, die als Voraussetzung für § 28 Abs. 1 Satz 1 AVAG Erfolg haben müssen, solche des nationalen Rechts und könnten sie nur vor inländischen Gerichten eingelegt werden, würde dies gegen die Zulässigkeit einer Substitution von Exequaturaufhebungen durch ausländische Gerichte sprechen. Allerdings stellen §§ 11 ff., 15 ff. AVAG als Bestimmungen eines Ausführungsgesetzes bloß Ergänzungen zu den Normen über die Rechtsbehelfe dar, die in der EuGVO eigenständig geregelt sind (Art. 43 ff. EuGVO).45 Die Rechtsbehelfe haben ihre Grundlage also nicht im autonomen nationalen Recht, sondern in der EG-Verordnung selbst. Sie gilt gem. Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.46 Darum besteht in all diesen Staaten die Möglichkeit, eben solche Rechtsbehelfe einzulegen. Aus diesem Grund entzieht sich § 28 Abs. 1 Satz 1 AVAG nicht von vornherein jeder Substitution. Im Ergebnis gilt dies auch für § 28 Abs. 1 Satz 2 AVAG: Zwar ist das besondere Verfahren im Sinne des § 27 AVAG nicht in der EuGVO geregelt. Jedoch erschöpfen sich Sinn und Zweck des § 28 Abs. 1 Satz 2 AVAG in der Gewährung von Schadensersatz für den Fall der Aufhebung der Vollstreckbarerklärung aus s. oben bei § 6 Fn. 2. s. oben bei § 6 Fn. 11, 13. 45 Vgl. auch schon zum AGEuGVÜ Wolf, NJW 1973, 397, 399. 46 Näher etwa Calliess / Ruffert / Ruffert, Art. 249 Rn. 39 ff.; Wiedmann, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 2 Rn. 7, 16 f. 43 44

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dem Grunde, dass die Hauptsacheentscheidung weggefallen ist und dies nicht mehr im Zulassungsverfahren geltend gemacht werden konnte.47 Die nationale Ausgestaltung des Aufhebungsverfahrens ist in diesem Zusammenhang sekundär. Auch der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 AVAG steht damit einer Substitution offen. Die erforderliche funktionelle Gleichwertigkeit der Aufhebung der Vollstreckbarerklärung in Deutschland und der Aufhebung des Exequaturs im Ausland hindert die Substitution ebenfalls nicht, da die Wirkungen der Rechtsbehelfe nach Art. 43 ff. EuGVO in jedem Mitgliedstaat identisch sind. Im Hinblick auf § 28 Abs. 1 Satz 2 AVAG ist die Gleichwertigkeit zu bejahen, wenn die Vollstreckbarerklärung auch im Ausland mit der Begründung aufgehoben wird, dass die Hauptsacheentscheidung weggefallen ist. Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers folgt also selbst dann aus § 28 Abs. 1 AVAG, wenn eine ausländische Vollstreckbarerklärung von einem ausländischen Gericht aufgehoben wurde. Für eine analoge Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO auf die Aufhebung der Exequaturentscheidung ist neben § 28 Abs. 1 AVAG kein Raum.48 Variante 5: Das Hauptsacheurteil erlässt ein Gericht des Staates X (Urteilsstaat). Die Zwangsvollstreckung wird im Verfahren nach Art. 38 ff. EuGVO von den Gerichten des Staates Y für zulässig erklärt. Im Staat Y (Vollstreckungsstaat) betreibt A die Zwangsvollstreckung in das Grundstück des A. In der nächsten Instanz erreicht B die Aufhebung des Hauptsacheurteils im Staat X. Aus diesem Grunde wird sodann die Vollstreckbarerklärung im Staat Y aufgehoben.

Der allgemeine internationale Gerichtsstand liegt gem. Art. 2 Abs. 1 EuGVO in Deutschland. Gelangt das deutsche Sachrecht ausnahmsweise aufgrund einer Rechtswahl zur Anwendung,49 scheidet § 717 Abs. 2 ZPO als Anspruchsgrundlage im Ergebnis aus. Zwar erfasst die Vorschrift grundsätzlich auch die Aufhebung einer ausländischen Entscheidung im Urteilsstaat,50 jedoch ist hier nicht aus dem Hauptsacheurteil, sondern aus der Vollstreckbarerklärung vollstreckt worden. Deshalb richtet sich die Haftung des Vollstreckungsgläubigers nicht nach § 717 Abs. 2 ZPO.51 Indessen kommt eine Verpflichtung des Gläubigers zur Leistung von Schadensersatz aus § 28 Abs. 1 AVAG in Betracht. Wie sich gezeigt hat,52 kann die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung nach Art. 27 AVAG durch eine Aufhebung von einem ausländischen Gericht substituiert werden. Die Tatsache, dass in dieser Vgl. BT-Drucks. 11 / 351, 28. s. oben bei § 6 Fn. 40. 49 Zur Anknüpfung bei einer durchgeführten Vollstreckung im Ausland oben § 6 I. 1. (Variante 1). 50 s. oben bei § 6 Fn. 2. 51 s. oben im Text bei Variante 4 (S. 138). 52 s. oben § 6 I. 2. a). 47 48

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Konstellation nicht einmal das Hauptsacheurteil in Deutschland erlassen wurde, ändert daran nichts.

b) Aufhebung nur der Vollstreckbarerklärung Die Vollstreckbarerklärung kann nicht nur aus dem Grund aufgehoben werden, dass das Hauptsacheurteil nicht mehr besteht. Vielmehr eröffnen Art. 43, 44 EuGVO dem Vollstreckungsschuldner auch die Möglichkeit, die Exequaturentscheidung isoliert aus anderen Gründen53 anzugreifen. Das Einlegen von Rechtsbehelfen gegen die Vollstreckbarerklärung ist vollstreckungsrechtlich für ihn insofern reizvoll, als endgültige Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht durchgeführt werden dürfen, solange die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung noch nicht unanfechtbar ist bzw. über den Rechtsbehelf noch nicht entschieden ist. Nach Art. 47 Abs. 3 EuGVO muss sich die Vollstreckung dann auf Sicherungsmaßnahmen54 beschränken. Variante 6: Das Grundstück des B, das wegen Art. 47 Abs. 3 EuGVO nicht zwangsversteigert, sondern mit einer Sicherungshypothek gem. §§ 866, 877 ZPO belastet wurde, liegt in Deutschland (Vollstreckungsstaat). B hat indessen nicht im Staat X (Urteilsstaat) die Aufhebung des Ersturteils erwirkt, sondern unter Berufung auf Art. 34 Nr. 3 EuGVO – in Deutschland durch Einlegung der Beschwerde gem. § 11 AVAG die Aufhebung der Zulassung der Zwangsvollstreckung erreicht; – in Deutschland erfolgreich eine Rechtsbeschwerde gem. § 15 AVAG gegen den ablehnenden Beschluss des Beschwerdegerichts eingelegt.

Art. 2 Abs. 1 EuGVO erklärt deutsche Gerichte für zuständig. Das Internationale Privatrecht führt zum deutschen Recht, weil die Zwangsvollstreckung in der Bundesrepublik stattgefunden hat (Art. 40 Abs. 1 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO).55 § 28 Abs. 1 Satz 1 AVAG knüpft die Schadensersatzpflicht des Vollstreckungsgläubigers an den Erfolg eines Rechtsbehelfs gegen die Vollstreckbarerklärung unabhängig von dem Bestand der Hauptsacheentscheidung. Auch etwaige Schäden, die aus Maßnahmen zur Sicherung im Sinne von Art. 47 Abs. 3 EuGVO entstehen, werden von der Vorschrift erfasst.56 Wäre dem nicht so, liefe die Norm dem GrunZu den Gründen im Einzelnen oben bei § 6 Fn. 31. Näher zu den Maßregeln zur Sicherung auch nach französischem und englischem Recht anhand Art. 39 EuGVÜ Haas, IPRax 1995, 223, 224 ff. 55 s. oben § 5 I. 2. a), § 5 I. 2. f) bb) (1). 56 In diese Richtung Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 37 Fn. 171; auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 30 AGEuGVÜ deutet daraufhin, vgl. BT-Drucks. VI / 3426, 23: „( . . . ) mag auch die Zwangsvollstreckung zunächst auf Maßregeln zur Sicherung beschränkt sein.“; wortgleich die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 30 AVAG, BT-Drucks. 11 / 351, 28. 53 54

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de nach leer, denn vor Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung werden die Vollstreckungsorgane nur Sicherungsmaßnahmen ergreifen, um nicht gegen Art. 47 Abs. 3 EuGVO zu verstoßen. Deshalb fällt dieser Fall in den Regelungsbereich von § 28 Abs. 1 Satz 1 AVAG. Variante 7: Das Grundstück des B liegt im Staat X (Vollstreckungsstaat). Dort hat sich B unter Berufung auf Art. 34 Nr. 3 EuGVO erfolgreich gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung gewehrt. Das von einem deutschen Gericht erlassene und für vorläufig vollstreckbar erklärte Hauptsacheurteil besteht nach wie vor.

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet Art. 2 Abs. 1 EuGVO. Wie sich gezeigt hat, ist deutsches Sachrecht aufgrund der durchgeführten Zwangsvollstreckung im Ausland nur in Randfällen berufen.57 Findet deutsches Recht wegen einer Rechtswahl der Parteien Anwendung, hängt der Erfolg der Klage des Vollstreckungsschuldners davon ab, ob § 28 Abs. 1 Satz 1 AVAG einer Substitution offen steht. Die Frage ist zu bejahen.58 Die Voraussetzungen des § 717 Abs. 2 ZPO liegen indessen schon deshalb nicht vor, weil das deutsche Hauptsacheurteil noch besteht. Selbst im Fall seiner Aufhebung würde ein Anspruch aus dieser Vorschrift daran scheitern, dass nicht das Urteil, sondern die Exequaturentscheidung die Vollstreckungsgrundlage darstellt.59 Auch eine analoge Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO kommt mangels Regelungslücke nicht in Betracht.60 Abschließend ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sich im Anwendungsbereich der EheGVO61, des Haager Kindesentführungsübereinkommens62 und des Europäischen Sorgerechtsübereinkommens63 eine etwaige Haftung des Vollstreckungsgläubigers nicht nach § 28 Abs. 1 AVAG richtet. Denn insofern gilt das IntFamRVG64 (vgl. §§ 1, 2 IntFamRVG). Das Prinzip des § 28 Abs. 1 AVAG findet sich indessen in § 35 Abs. 1 IntFamRVG wieder, so dass sich in der Sache keine Unterschiede ergeben.65 Außerdem enthalten zahlreiche deutsche Ausführungsgesetze zu Staatsverträgen entsprechende Regelungen, so etwa § 7 s. oben § 6 I. 1. (Variante 1). Näher oben § 6 I. 2. a) (Variante 4). 59 s. oben bei § 6 Fn. 2. 60 s. oben bei § 6 Fn. 40. 61 Verordnung (EG) Nr. 2201 / 2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347 / 2000 (ABl. 2003, Nr. L 338, S. 1; geändert durch Verordnung (EG) Nr. 2116 / 2004 des Rates vom 2. 12. 2004, ABl. 2004, Nr. L 367, S. 1). 62 Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. 10. 1980 (BGBl. 1990 II, 207). 63 Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses vom 20. 5. 1980 (BGBl. 1990 II, 220). 64 s. § 1 Fn. 11. 65 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15 / 3981, 27. 57 58

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Abs. 1 AusfG dt.-belg. Abk.66, § 16 Abs. 1 Satz 2 AusfG dt.-niederl. Vertr.67, § 8 AusfG dt.-österr. Vertr.68 und § 10 Abs. 1, 2 AusfG dt.-tun. Vertr.69. Auch unabhängig von dem Bestand des Hauptsacheurteils knüpfen an die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung weitere Vorschriften Schadensersatzpflichten, so etwa § 35 Abs. 1 Satz 1 IntFamRVG und § 16 Abs. 1 Satz 1 AusfG dt.-niederl. Vertr.70. Verweisungen auf § 717 ZPO finden sich in diesem Kontext in Art. 2 Abs. 4 Satz 2 AusfVO dt.-schweiz. Abk.71, § 2 Abs. 4 Satz 2 AusfG dt.-belg. Abk.72, Art. 2 Abs. 4 Satz 2 AusfVO dt.-ital. Abk.73, § 2 Abs. 4 Satz 2 AusfG dt.-öst. Vertr.74, § 2 Abs. 4 Satz 2 AusfG dt.-großbr. Abk.75 und § 2 Abs. 4 Satz 2 AusfG dt.-griech. Vertr.76. Die Bedeutung dieser Normen ist allerdings eingeschränkt. Denn alle 66 Gesetz zur Ausführung des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien vom 30. Juni 1958 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Schiedssprüchen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 26. 6. 1959 (BGBl. 1959 I, 425). 67 Gesetz zur Ausführung des Vertrages vom 30. August 1982 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und anderer Schuldtitel in Zivil- und Handelssachen vom 15. 1. 1965 (BGBl. 1965 I, 17). 68 Gesetz zur Ausführung des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich vom 6. Juni 1959 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivilund Handelssachen vom 8. 3. 1960 (BGBl. 1960 I, 169, geändert durch Gesetz vom 22. 12. 1997, BGBl. 1997 I, 3234 und Gesetz vom 27. 7. 2001, BGBl. 2001 I, 1912). 69 Gesetz zur Ausführung des Vertrages vom 19. Juli 1966 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Tunesischen Republik über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsbarkeit vom 29. 4. 1969 (BGBl. 1969 I, 333). 70 s. § 6 Fn. 67. 71 Verordnung zur Ausführung des deutsch-schweizerischen Abkommens über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 vom 23. 8. 1930 (RGBl. 1930 II, 1209, geändert durch Gesetz vom 22. 12. 1997, BGBl. 1997 I, 3233 und Gesetz vom 27. 7. 2001, BGBl. 2001 I, 1911). 72 s. § 6 Fn. 66. 73 Verordnung zur Ausführung des deutsch-italienischen Abkommens über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 18. 5. 1937 (RGBl. 1937 II, 143, geändert durch Gesetz vom 22. 12. 1997, BGBl. 1997 I, 3233 und Gesetz vom 27. 7. 2001, BGBl. 2001 I, 1911). 74 s. § 6 Fn. 68. 75 Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 14. Juli 1960 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 28. 3. 1961 (BGBl. 1961 I, 301, geändert durch Gesetz vom 22. 12. 1997, BGBl. 1997 I, 3234 und Gesetz vom 27. 7. 2001, BGBl. 2001 I, 1912). 76 Gesetz zur Ausführung des Vertrages vom 4. November 1961 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung vom gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkun-

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Staatsverträge mit Ausnahme des deutsch-tunesischen Vertrages77, auf die sich die genannten Ausführungsgesetze beziehen, sind durch die EuGVO, das EuGVÜ oder das LugÜ ersetzt worden (Art. 69 EuGVO, Art. 55 EuGVÜ / LugÜ). Sie bleiben indessen insoweit anwendbar, als die EuGVO sachlich (Art. 70 Abs. 1 EuGVO) oder zeitlich (Art. 66 Abs. 2, 70 Abs. 2 EuGVO) keine Anwendung findet.78 Eine Art. 70 EuGVO entsprechende Regelung enthält Art. 56 EuGVÜ / LugÜ.

c) Aufhebung des Vollstreckungsurteils gem. §§ 722 f. ZPO Abseits des Anwendungsbereichs von EG-Verordnungen und Staatsverträgen79 kann nach autonomem deutschen Recht die Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile durch die Vollstreckungsklage nach §§ 722 f. ZPO erreicht werden. Hat der Kläger Erfolg, so erlässt das Gericht ein Vollstreckungsurteil. Alsdann kann in Deutschland die Vollstreckung betrieben werden. Die Haftung aus der vorzeitigen Vollstreckung, die aus der Aufhebung des ausländischen Urteils resultieren kann, spielt insofern keine bedeutende Rolle, als § 723 Abs. 2 Satz 1 ZPO voraussetzt, dass das ausländische Urteil im Urteilsstaat formell rechtskräftig ist. Damit beschränkt sich die Haftungsfrage insofern auf die Fälle der Wiederaufnahme rechtskräftig abgeschlossener Verfahren, die ihr Ende in der Aufhebung des Hauptsacheurteils im Urteilsstaat gefunden haben. Im deutschen Sachrecht scheidet eine Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO aber schon deshalb aus,80 weil der Gläubiger, der ein rechtskräftiges Urteil vollstreckt, nicht von einer vorläufig eingeräumten Vollstreckungsbefugnis Gebrauch macht und auf den Bestand seines Titels vertrauen darf. Allerdings erlangt das Vollstreckungsurteil seine Geltungskraft schon, wenn es für vorläufig vollstreckbar erklärt wird.81 Daher könnte sich ein Anspruch aus § 717 Abs. 2, 3 ZPO ergeben, wenn das Vollstreckungsurteil seinerseits im ordentlichen Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird. Das gilt aber nur dann, wenn das deutsche Urteil Grundlage der Vollstreckung ist. den in Zivil- und Handelssachen vom 5. 2. 1963 (BGBl. 1963 I, 129, geändert durch Gesetz vom 22. 12. 1997, BGBl. 1997 I, 3235 und Gesetz vom 27. 7. 2001, BGBl. 2001 I, 1913). 77 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Tunesischen Republik über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsbarkeit vom 19. 7. 1966 (BGBl. 1969 II, 890). 78 Hk-ZPO / Dörner, Art. 70 Rn. 1; Rauscher / Mankowski, Art. 70 Rn. 1 ff.; im Einzelnen Geimer / Schütze / Geimer, A.1 Art. 70 Rn. 3 ff. 79 Wie etwa im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu den USA oder zu Kanada. 80 Gegen die (analoge) Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO insofern auch RGZ 91, 195, 202; MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 12; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 V 4 b (S. 243); Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 67; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 48; Zöller / Herget, § 717 Rn. 5. 81 Statt aller Rosenberg / Gaul / Schilken, § 12 II 1 (S. 138).

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Von der höchstrichterlichen Rechtsprechung und einer Vielzahl von Stimmen in der Literatur wird dies angenommen.82 Der Wortlaut des § 722 Abs. 1 ZPO spricht auf den ersten Blick gegen diese Ansicht, da die Vorschrift die Zwangsvollstreckung „aus dem Urteil eines ausländischen Gerichts“ regelt.83 Die Formulierung ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber „die ausschließliche Grundlage einer im Inlande auszuführenden Zwangsvollstreckung“84 nicht etwa in dem Vollstreckungsurteil sah, sondern in der ausländischen Entscheidung. Indessen wird dem ausländischen Urteil die inländische Vollstreckbarkeit erst durch das Vollstreckungsurteil verliehen. Dies legt die Annahme nahe, dass nicht das ausländische Urteil allein, sondern beide Urteile zusammen die Grundlage der Vollstreckung darstellen.85 Für die Haftungsfrage änderte dies gleichwohl nichts daran, dass die Schadensersatzpflicht des Vollstreckungsgläubigers durch die Aufhebung nur des Vollstreckungsurteils ausgelöst würde. Denn zum einen stellt § 717 Abs. 2, 3 ZPO auf die Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren (Vollstreckungs-)Urteils ab, und zum anderen setzt die Zwangsvollstreckung ganz grundsätzlich einen Titel voraus – sei es der Titel in Gestalt des Vollstreckungsurteils alleine oder in Verbindung mit der ausländischen Entscheidung. Nichtsdestoweniger erscheint es letztlich überzeugend, das Vollstreckungsurteil allein als Grundlage der Zwangsvollstreckung anzusehen. Hinsichtlich des Wortlautes ist auf die amtliche Überschrift des § 722 ZPO hinzuweisen. Im Mittelpunkt der Regelung steht danach nicht, wie die Formulierung des § 722 Abs. 1 ZPO suggerieren mag, die Vollstreckung des ausländischen Urteils aus sich heraus, sondern dessen Vollstreckbarkeit, die durch das Vollstreckungsurteil hergestellt wird. Letzteres ist damit zentraler Gegenstand der Norm. Entscheidend spricht zudem folgendes gegen die Annahme einer aus Vollstreckungsurteil und ausländischer Entscheidung kombinierten Vollstreckungsgrundlage: Wird die Hauptsacheentscheidung im Urteilsstaat aufgehoben und entfällt damit ihre Vollstreckbarkeit dort, so hat dies keine unmittelbare Auswirkung auf die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungsurteils in Deutschland.86 Dies zeigt deutlich die Trennung von Exequatur und ausländischer Entscheidung auf. Bildeten beide Entscheidungen als Vollstreckungsgrundlage eine Einheit, so zerbräche diese Einheit durch den Wegfall des Hauptsacheurteils im Urteilsstaat; das andere Urteil 82 So ausdrücklich für das Vollstreckungsurteil gem. §§ 722 f. ZPO BGH NJW 1992, 3096, 3097; Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 3155; MünchKommZPO / Gottwald, § 722 Rn. 36; Nagel / Gottwald, § 12 Rn. 203; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 12 II 1 (S. 138); Schack, Rn. 941; Stein / Jonas / Münzberg, § 722 Rn. 26; Zöller / Geimer, § 722 Rn. 93. 83 Vgl. auch Riezler, S. 567. 84 Motive bei Hahn, S. 431. 85 So im Ergebnis Geimer / Schütze / Schütze, E.1 Rn. 59; Nelle, S. 340; Riezler, S. 567; Wieczorek / Schütze / Schütze, § 722 Rn. 32; in diese Richtung auch Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann / Hartmann, § 722 Rn. 4. 86 Vgl. etwa Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 3101; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 12 II 5 (S. 144); Schuschke / Walker / Schuschke, § 723 Rn. 6; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 3.

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könnte alleine nicht weiter die Grundlage der Zwangsvollstreckung darstellen. Damit fiele reflexartig auch die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungsurteils weg. Das ist aber gerade nicht der Fall, vielmehr muss der Schuldner im Vollstreckungsstaat gerichtlich gegen das Vollstreckungsurteil vorgehen.87 Aus eben diesem Grund verfängt auch das Argument nicht, dem Vollstreckungsurteil fehle der vollstreckbare Inhalt und ihm werde dieser erst durch das ausländische Urteil gegeben.88 Denn dies müsste konsequenterweise zur Folge haben, dass mit dem Wegfall des ausländischen Urteils der Inhalt des Vollstreckungsurteils und damit auch dessen Vollstreckbarkeit beseitigt würde. Diese Wirkung hat die Aufhebung des Hauptsacheurteils indessen auch deshalb nicht, weil der Inhalt des Titels sich aus dem Vollstreckungsurteil selbst ergibt. Die zu vollstreckende Verpflichtung wird nämlich im Vollstreckungsurteil wiedergegeben.89 Im Falle einer nicht ausreichenden Wiedergabe des ursprünglichen Tenors kann das Hauptsacheurteil zwar zur Auslegung des Vollstreckungsurteils herangezogen werden;90 dies ändert aber nichts daran, dass das ausländische Urteil nicht die Vollstreckungsgrundlage darstellt.91 Für Schiedssprüche, die aus sich heraus ebenso wenig wie ausländische Urteile vollstreckbar sind,92 hat der deutsche Gesetzgeber seinen Standpunkt nunmehr93 in § 794 Abs. 1 Nr. 4a ZPO deutlich gemacht. Danach ist Vollstreckungstitel im Sinne von § 794 ZPO die Vollstreckbarerklärung und eben nicht der Schiedsspruch – ein weiteres Argument dafür, dem vollstreckbar erklärten Urteil selbst den Charakter eines Vollstreckungstitels abzusprechen. Nach alledem ist festzuhalten: Grundlage der Zwangsvollstreckung ist allein das deutsche Vollstreckungsurteil. Wird dieses im Rechtsmittelverfahren aufgehoben, richtet sich die Schadensersatzpflicht des Vollstreckungsgläubigers im deutschen Recht nach § 717 Abs. 2, 3 ZPO.

87 Für die Statthaftigkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 6 ZPO: Linke, Rn. 442 („analog“); Rosenberg / Gaul / Schilken, § 12 II 5 (S. 144), Schuschke / Walker / Schuschke, § 723 Rn. 6. Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO halten für statthaft: Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 3102; Nagel / Gottwald, § 12 Rn. 229; Nelle, S. 329 f.; Schack, Rn. 945; Stein / Jonas / Münzberg, § 723 Rn. 10 f.; Zöller / Geimer, § 722 Rn. 3. Als gangbar sieht Nelle, S. 328 f., auch den Weg über § 775 Nr. 1 ZPO und über § 766 ZPO an. 88 So aber z. B. Riezler, S. 567; Wieczorek / Schütze / Schütze, § 722 Rn. 32. 89 Zur Urteilsformel vgl. MünchKommZPO / Gottwald, § 722 Rn. 35. 90 So Geimer, Int. Zivilprozessrecht, Rn. 3155; Zöller / Geimer, § 722 Rn. 93. 91 Differenzierend insofern Thomas / Putzo / Hüßtege, §§ 723 Rn. 14. 92 s. nur MünchKommZPO / Münch, § 1060 Rn. 1 ff. 93 Änderung der Vorschrift durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz – SchiedsVfG) (BGBl. 1997 I, 3224), in Kraft getreten am 1. 1. 1998.

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d) Aufhebung eines ausländischen Exequaturs autonomen Rechts Wenn keine staatsvertraglichen Regelungen hinsichtlich eines Exequaturverfahrens mit dem Staat bestehen, in dem der Gläubiger zu vollstrecken beabsichtigt, und auch keine EG-Verordnung Anwendung findet, muss die Zulassung der Zwangsvollstreckung im Ausland nach dessen autonomen Recht – wie in Deutschland durch das Vollstreckungsurteil nach §§ 722 f. ZPO94 – erfolgen. Verklagt der Vollstreckungsschuldner den Gläubiger nach der Aufhebung des Exequaturs vor einem beispielsweise nach § 13 ZPO international zuständigen deutschen Gericht auf Ersatz des durch die Vollstreckung entstandenen Schadens, so verweist das deutsche Internationale Privatrecht in der Regel auf die ausländischen Haftungsnormen95 und diese entscheiden über den Ausgang des Prozesses. Wie bereits gesehen,96 kann jedoch ausnahmsweise deutsches Sachrecht zur Anwendung gelangen. Für diesen Fall scheidet § 28 Abs. 1 AVAG als Anspruchsgrundlage aus. Denn das AVAG ist mangels Eingreifens von EG-Verordnungen und Staatsverträgen gem. § 1 AVAG nicht anwendbar. In Betracht kommt erneut die Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO. Die Frage geht dahin, ob die Norm die Vollstreckungsgläubigerhaftung auch an die Aufhebung eines nach autonomem ausländischen Recht entstandenen Exequaturs knüpft. Entscheidend ist, ob das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil im Sinne § 717 Abs. 2 ZPO durch ein ausländisches Exequatur substituiert werden kann. Zunächst ist festzuhalten, dass die Norm einer Substitution zugänglich ist.97 Ferner müsste im Hinblick auf ein Hauptsacheurteil und eine Exequaturentscheidung von einer funktionellen Gleichwertigkeit als Voraussetzung der Substitution98 gesprochen werden können. Unabhängig davon, ob im Inland aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vollstreckt wird oder im Ausland aufgrund des Exequaturs, folgt in den in Rede stehenden Haftungsfällen auf die Durchführung der Zwangsvollstreckung oder die Abwendungsleistung des Schuldners die Titelaufhebung. § 717 Abs. 2 ZPO knüpft die Entstehung des Schadensersatzanspruchs an den Wegfall der Vollstreckungsgrundlage. Die Funktion des deutschen Urteils und des ausländischen Exequaturs entsprechen sich insofern: Beide dienen für sich genommen als selbstständiger Vollstreckungstitel. Eine Substitution des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils ist demnach möglich. § 717 Abs. 2 ZPO erfasst auch die Aufhebung eines nicht endgültigen, ausländischen Exequaturs autonomen Rechts.

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s. dazu soeben oben § 6 I. 2. c). s. oben § 6 I. 1. (Variante 1). s. oben § 6 I. 1. (Variante 1). s. oben § 6 I. 1. (Variante 1). s. oben bei § 6 Fn. 13.

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II. Die Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel Nicht nur unanfechtbare Titel können als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt werden. Es genügt, wenn sie vollstreckbar sind (Art. 6 Abs. 1 lit. a EuVTVO). Vorläufige Vollstreckbarkeit reicht aus.99 Treibt der Gläubiger seine titulierte Forderung nach Erteilung der Bestätigung im Ausland bei und wird das Urteil im Nachhinein aufgehoben, so wird der Vollstreckungsschuldner ihn regelmäßig auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch nehmen wollen. Damit spielt die Vollstreckungsgläubigerhaftung auch im Rahmen der Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel eine Rolle. Außerdem kann der Schuldner die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel als solche angreifen. Hat er Erfolg, steht wieder die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im Mittelpunkt der Betrachtung.

1. Aufhebung des Urteils im Ursprungsmitgliedstaat Fall: Der in Deutschland wohnende A verklagt B vor dem zuständigen Gericht des EG-Mitgliedstaates X auf Zahlung von 100.000 A. Es ergeht ein Versäumnisurteil gegen B, das nach dem Recht des Staates X für vorläufig vollstreckbar erklärt wird. Nachdem die Entscheidung auf Antrag des A gem. Art. 6 Abs. 1 EuVTVO als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt worden ist, betreibt A in Deutschland die Zwangsversteigerung in ein dort belegenes Grundstück des B. Das Grundstück mit einem Verkehrswert von 150.000 A wird für 100.000 A versteigert. B erreicht nun im Staat X in der nächsten Instanz die Aufhebung des Urteils und verklagt A in Deutschland auf Zahlung von 150.000 A als Ersatz für den Schaden, den er durch die Zwangsvollstreckung erlitten hat. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 EuGVO. Art. 40 Abs. 1 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO verweisen auf das deutsche Recht, weil die Zwangsvollstreckung in der Bundesrepublik durchgeführt wurde.100 Allerdings werden die Vorschriften von der Ausweichklausel des Art. 41 Abs. 1 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO verdrängt, die auf das Recht des Urteilsstaates verweist.101 Kommt indessen ausnahmsweise wegen eines Renvoi oder einer Rechtswahl der Parteien deutsches Sachrecht zur Anwendung, so gilt folgendes: Auf der Suche nach einer Norm, welche die Schadensersatzpflichten aus der Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel regelt, wird man weder in der Verordnung selbst fündig noch in den Durchführungsvorschriften des deutschen Rechts zur EuVTVO102, die seit dem 20. 10. 2005 insbesondere103 in Gestalt der §§ 1079 – s. oben § 1 Fn. 8. s. oben § 5 II. 2. a), e). 101 s. oben § 5 II. 2. c), e). 99

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1086 ZPO im Abschnitt 4 des neuen Buchs 11 der Zivilprozessordnung gelten. Wie der europäische hat auch der deutsche Gesetzgeber auf eine spezielle Kodifikation der Folgen im Fall der Aufhebung Europäischer Vollstreckungstitel verzichtet. Insofern bestehen also keine Unterschiede zur Aufhebung anderer Vollstreckungstitel. Damit bleibt der Rückgriff auf die allgemeine Regelung104 des § 717 Abs. 2 ZPO.105 Die Vorschrift erfasst auch die Aufhebung von ausländischen, nicht endgültigen Hauptsacheentscheidungen.106 Die Tatsache, dass in dieser Konstellation eine ausländische Entscheidung als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt wurde, berührt die Möglichkeit einer Substitution nicht. Denn die Verleihung der Vollstreckungswirkung über die nationalen Grenzen hinaus, die mit der Bestätigung einhergeht,107 hat keinen Einfluss auf die funktionelle Gleichwertigkeit der nicht endgültigen ausländischen Entscheidung und des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils deutschen Rechts. Im Beispielsfall liegen daher die Voraussetzungen des § 717 Abs. 2 ZPO allesamt vor.

2. Berichtigung und Widerruf der Bestätigung nach Art. 10 EuVTVO a) Berichtigung der Bestätigung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO Fall: A mit Wohnsitz in der Bundesrepublik verklagt B im EG-Mitgliedstaat X vor dem zuständigen Gericht auf Zahlung von 100.000 A. Nachdem ein Versäumnisurteil gegen B erlassen wurde, das nach dem Recht des Staates X vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckbar ist, stellt A einen Antrag auf Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel gem. Art. 6 Abs. 1 EuVTVO. Durch ein Versehen bei der Übertragung des Urteilsinhalts in die Bestätigung wird ein falscher Betrag von 1.000.000 A eingetragen. Als B die Bestätigung in Deutschland zugestellt wird, erleidet er einen Schock. Die dadurch verursachten Behandlungskosten belaufen sich auf 1.000 A. Auf Antrag des A wird die Bestätigung schließlich gem. Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO berichtigt. B verlangt von A Ersatz der Behandlungskosten und beruft sich auf § 717 Abs. 2 ZPO.

Wie schon in dem Fall zuvor sind deutsche Gerichte gem. Art. 2 Abs. 1 EuGVO international zuständig. Für die kollisionsrechtliche Anknüpfung ist zu beachten, 102 Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 805 / 2004 über einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz) vom 18. 8. 2005 (BGBl. 2005 I, 2477). 103 Geändert wurde in diesem Zuge gem. Art. 2 EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz (vorstehende Fn.) ferner das Rechtspflegergesetz vom 5. 11. 1969 (BGBl. 1969 I, 2065). 104 s. allgemein zur Anwendbarkeit der übrigen Vorschriften der ZPO die Begründung des Regierungsentwurfs zu dem EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz, BR-Drucks. 88 / 05, 14, 26 und BT-Drucks. 15 / 5222, 9, 14; Hk-ZPO / Saenger, § 1082 Rn. 2. 105 So auch Heringer, S. 147. 106 s. oben § 6 I. 1. (Variante 1). 107 s. oben bei § 5 Fn. 319.

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dass weder die Zwangsvollstreckung begonnen noch der Schuldner eine Abwendungsleistung vorgenommen hat. Von daher kann nicht ohne Weiteres auf die oben gewonnenen Erkenntnisse108 Bezug genommen und letztlich von einer Näherbeziehung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zum Urteilsstaat ausgegangen werden. Sieht man als Handlungsort den Ort an, an dem der Antrag auf Bestätigung gestellt wurde, scheidet dennoch eine Anwendung der deutschen Haftungsvorschriften nicht aus. Denn maßgebend ist, dass B den Schock in Deutschland erlitten hat. Deshalb gelangt deutsches Sachrecht nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zur Anwendung. Materiellrechtlich liegt die Besonderheit dieser Konstellation darin, dass nicht gegen das vorläufig vollstreckbare Urteil ein Rechtsmittel eingelegt wurde. Das Urteil ist nicht aufgehoben worden, sondern hat nach wie vor Bestand. Nur die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel war Gegenstand des Rechtsbehelfsverfahrens, an dessen Ende die Bestätigungsberichtigung stand. Mangels besonderer Regelung in der EuVTVO und den §§ 1079 ff. ZPO kommt als Anspruchsgrundlage erneut § 717 Abs. 2 ZPO in Betracht. Die Norm knüpft ihre Rechtsfolgen indessen an die Aufhebung des Urteils. An dieser Voraussetzung scheitert der Anspruch in Fällen der vorliegenden Art, wenn man die Vorschrift direkt anwendet. Allerdings könnte die Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO auf die Berichtigung gem. Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO analog anwendbar sein. Eine Analogie setzt eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes109 und eine vergleichbare Bewertungslage110 voraus. Eine Rechtsnorm, welche die Auswirkungen einer auf die Beitreibung folgenden Berichtigung der Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel regelt, existiert nicht. Daher ist das Gesetz unvollständig. Planwidrig ist die Unvollständigkeit, wenn entgegen der Absicht des Gesetzgebers im positiven Recht eine Regelung nicht besteht, obwohl die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit eine Regelung fordert.111 In den Materialien zu dem EG-VollstreckungstitelDurchführungsgesetz findet sich der Hinweis darauf, dass, soweit die Verordnung keine Regelungen enthält, die allgemeinen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung gelten.112 In der EuVTVO ist die Vollstreckungsgläubigerhaftung nicht angesprochen. Auch in den speziellen Regelungen der §§ 1079 ff. ZPO findet sich nichts dergleichen. Damit sind die allgemeinen Normen berufen. Zu ihnen gehört § 717 ZPO: Die Vorschrift befindet sich im Abschnitt 1 des Buchs 8 der ZPO. Dieser Abschnitt enthält „Allgemeine Vorschriften“113 über die „Zwangsvollstres. § 5 II. 2. f). Canaris, S. 16, 31 ff.; Larenz, S. 373; Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 194; diesen Begriff prägend Elze, S. 19, 26 ff., 37 ff., passim. 110 Larenz, S. 381 f.; Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 202 f. 111 Canaris, S. 31 ff., 39; Larenz, S. 373; Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 194. 112 s. § 6 Fn. 104. 113 So die amtliche Überschrift des Abschnittes 1. 108 109

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ckung“114. Der Gesetzgeber wird bei der Schaffung des EG-VollstreckungstitelDurchführungsgesetzes also davon ausgegangen sein, dass sich die Haftung des Vollstreckungsgläubigers ebenfalls nach den allgemeinen Regelungen, also nach § 717 Abs. 2 ZPO, richtet. Indessen fehlt es im Fall der Bestätigungsberichtigung schon an der grundlegenden Voraussetzung der Urteilsaufhebung. Es bedarf damit einer speziellen Regelung der Haftung in der Konstellation, in der das Urteil bestehen bleibt, jedoch die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel berichtigt wird. Aus diesen Gründen ist auch die Planwidrigkeit der Unvollständigkeit zu bejahen. Hinsichtlich der für den Analogieschluss erforderlichen vergleichbaren Bewertungslage zwischen der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils und der Bestätigungsberichtigung ergeben sich zunächst Zweifel daraus, dass das Urteil im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO in der Rechtsmittelinstanz aufgehoben und im Unterschied dazu die Bestätigung durch das Ursprungsgericht berichtigt wird. Doch ist der gesetzgeberische Verzicht auf die Gewährung von Rechtsmitteln, die infolge des Devolutiveffekts naturgemäß in die nächste Instanz und von daher zu einer Herauszögerung der endgültigen Entscheidung führen, auf die Förderung des „ureigensten Ziel(s) der Verordnung“115 zurückzuführen, die Vollstreckung zu erleichtern und zu beschleunigen.116 Dies erinnert an die Urteilsberichtigung gem. § 319 ZPO. Auch hier entscheidet über die Berichtigung aus prozessökonomischen Gründen117 nicht die Rechtsmittelinstanz, sondern das erkennende Gericht. Einer analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO auf die Fälle der Urteilsberichtigung tut dies keinen Abbruch; der Aspekt der Verwehrung ordentlicher Rechtsmittel zur Verfahrenserleichterung wird in der Literatur sogar als Begründung für den im Grundsatz allgemein anerkannten Analogieschluss118 angeführt119 – zu Recht, denn die Aufhebung des Urteils im Rechtsmittelverfahren wird durch die Berichtigung lediglich ersetzt.

So die amtliche Überschrift des Buchs 8. Stellungnahme der Kommission zum Gemeinsamen Standpunkt, KOM (2004) 90 endg., S. 3. 116 Vgl. Stellungnahme der Kommission zum Gemeinsamen Standpunkt, a. a. O; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 10 Rn. 10. 117 Pecher, S. 188 f.; Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 63. 118 MünchKommZPO / Krüger, § 717 Rn. 11; Musielak / Lackmann, § 717 Rn. 6; Pecher, S. 188; Rosenberg / Gaul / Schilken, § 15 V 3 c (S. 243); Stein / Jonas / Münzberg, § 717 Rn. 63; Wieczorek / Schütze / Heß, § 717 Rn. 47; Zöller / Herget, § 717 Rn. 4. Nicht ganz eindeutig Hk-ZPO / Saenger, § 319 Rn. 18; Thomas / Putzo / Reichold, § 319 Rn. 8 und Zöller / Vollkommer, § 319 Rn. 25a, die sich wohl nur gegen eine Geltendmachung des Anspruchs im Berichtigungsverfahren nach § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO aussprechen wollen. Letzteres vertritt auch Stein / Jonas / Leipold, § 319 Rn. 14, unter Berufung auf einen Beschluss des OLG Hamburg SeuffArch 55 (1900), 109, in dem die Geltendmachung des Anspruch aus § 655 Abs. 2 CPO im Berichtigungsverfahren nicht zugelassen wird. 119 s. § 6 Fn. 117. 114 115

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§ 6 Haftung bei grenzüberschreitender Zwangsvollstreckung

Die Parallelen zwischen dem Berichtigungsverfahren nach § 319 ZPO und dem nach Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO drängen sich auf. Beide Male geht es um die Beseitigung des Widerspruchs zwischen dem vom Gericht Gewollten und Erklärten, der etwa auf Schreib- oder Rechnungsfehler zurückzuführen ist. Dies ist dem Wortlaut des § 319 ZPO unmittelbar zu entnehmen. Die Fassung des Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO ist indessen sprachlich insofern weniger geglückt, als die Unrichtigkeit der Bestätigung „aufgrund eines materiellen Fehlers“ eingetreten sein muss.120 Die Vorschrift wird allgemein aber dahingehend verstanden, dass die gleichen Fälle wie durch § 319 ZPO erfasst werden,121 wobei nur der Fehler bei der Übertragung des Urteilsinhalts in die Bestätigung unterläuft. Bezeichnenderweise verweist denn § 1081 ZPO, der für die Bundesrepublik Deutschland die genauere Ausgestaltung des Berichtigungsverfahrens nach Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO enthält, in Abs. 3 auf § 319 Abs. 2, 3 ZPO. Spricht man sich wie hier für eine analoge Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO auf § 319 ZPO aus, so liegt es aus all diesen Gründen nahe, den Analogieschluss auch hinsichtlich des Berichtigungsverfahrens nach der EuVTVO zu ziehen. Sogar unabhängig von dem Vergleich mit dem deutschen Prozessrecht lässt sich festhalten, dass sich die Urteilsaufhebung und die Bestätigungsberichtigung in den für die analoge Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO entscheidenden Punkten entsprechen. Denn in beiden Fällen wird der Vollstreckung nachträglich die Grundlage entzogen: Wird das Urteil aufgehoben, so wird es ebenso beseitigt wie die falsche Bestätigung durch die Berichtigung. Im ersten Fall fällt das Urteil im Ganzen weg, im letzteren ist die Entscheidung über seinen Charakter als Europäischer Vollstreckungstitel betroffen. Letztlich geht es beide Male um die Beseitigung des Titels – das eine Mal in Urteilsform und das andere Mal in Form des Europäischen Vollstreckungstitels. Für die Haftung aus einer vorausgegangenen Zwangsvollstreckung ergibt sich daraus keine unterschiedliche Bewertungslage. Nach alledem liegen damit die Analogievoraussetzungen vor. § 717 Abs. 2 ZPO ist auf die Berichtigung gem. Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO entsprechend anzuwenden. Für den Beispielsfall122 bedeutet das: Zwar scheitert der Anspruch des B gegen A nicht an dem Fehlen der Urteilsaufhebung, denn § 717 Abs. 2 ZPO erfasst in analoger Anwendung auch die Bestätigungsberichtigung. Jedoch ist sein Schaden nicht durch die Vollstreckung des Urteils entstanden, da er schon durch die Zustellung der Bestätigung verursacht wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Zwangsvoll120 Kritisch auch Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 10 Rn. 4; Rauscher, Rn. 164; Stein, EuZW 2004, 679, 681. 121 Vgl. Stellungnahme der Kommission zum Gemeinsamen Standpunkt, KOM (2004) 90 endg., S. 3; Begründung des Regierungsentwurfs zum EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz, BR-Drucks. 88 / 05, 24; ausdrücklich auf § 319 ZPO Bezug nehmend Stein, EuZW 2004, 679, 681; ihm folgend Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 10 Rn. 4 f.; ebenso K. Gebauer, NJ 2006, 103, 106; vgl. auch Jennissen, InVO 2006, 263, 268; Wagner, IPRax 2005, 189, 197; ders., NJW 2005, 1157, 1159 122 s. oben S. 149.

II. Haftung aus vorzeitiger Vollstreckung Europäischer Vollstreckungstitel

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streckung noch nicht begonnen.123 Deshalb ist der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. Dessen Voraussetzungen hätten dagegen vorgelegen, wenn A die Zwangsvollstreckung in Höhe des falschen Betrages von 1.000.000 A betrieben hätte.124

b) Widerruf der Bestätigung nach Art. 10 Abs. 1 lit. b EuVTVO Die neben dem Berichtigungsantrag einzige Möglichkeit des Schuldners, sich gegen die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel zur Wehr zu setzen,125 ist die Einleitung des Widerrufsverfahrens nach Art. 10 Abs. 1 lit. b EuVTVO. Ist den in der Verordnung festgeschriebenen Erfordernissen für die Erteilung der Bestätigung „eindeutig“ nicht genügt, so muss sie das Ursprungsgericht auf Antrag widerrufen. Die Voraussetzungen in diesem Sinne liegen etwa dann nicht vor,126 wenn die EuVTVO gem. Art. 2 EuVTVO nicht anwendbar oder die Forderung nicht unbestritten war (Art. 3 Abs. 1 EuVTVO), ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EuVTVO vorliegt oder die Mindestvorschriften der Art. 12 ff. EuVTVO verletzt wurden. Unklar ist noch,127 welche Bedeutung der Einschränkung beizumessen ist, wonach die Bestätigung bei eindeutigem Fehlen ihrer Voraussetzungen zu widerrufen ist. Weil teilweise eine erhebliche Eingrenzung des Rechtsbehelfs befürchtet wird,128 neigt der überwiegende Teil der Literatur dazu, dem Merkmal eine derart einschneidende Wirkung abzusprechen.129 In der Tat erscheint es bedenklich, die Näher zum Beginn der Zwangsvollstreckung oben § 5 I. 2. a) aa) (3). Eine solche Konstellation ist allerdings wegen Art. 20 Abs. 2 EuVTVO recht unwahrscheinlich, denn nach dieser Norm ist dem Vollstreckungsorgan neben der Ausfertigung der Bestätigung auch eine Ausfertigung der Hauptsacheentscheidung vorzulegen. Bei sachgemäßer Prüfung durch das Gericht wird der Fehler festgestellt und wegen Art. 11 EuVTVO die Forderung allenfalls in der Höhe zwangsvollstreckt werden, die in der Entscheidung angegeben ist. 125 Vgl. die irreführende Vorschrift des Art. 10 Abs. 4 EuVTVO, nach der gegen die Ausstellung der Bestätigung „kein Rechtsbehelf“ möglich ist. Gemeint kann wegen der ausdrücklichen Einräumung der Rechtsbehelfe des Art. 10 Abs. 1 EuVTVO nur sein: „kein weiterer Rechtsbehelf“, s. etwa Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 10 Rn. 10; Rauscher / Rauscher / Pabst, Art. 10 Rn. 2; Stein, EuZW 2004, 679, 681. 126 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zu dem EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz, BR-Drucks. 88 / 05, 24; ebenso Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 10 Rn. 6; Jennissen, InVo 2006, 263, 268; Klippstein, in: Gebauer / Wiedmann, Kap. 31 Rn. 46; Rauscher, Rn. 167; Stein, EuZW 2004, 679, 681; Wagner, IPRax 2005, 189, 197; ders. NJW 2005, 1157, 1159; ders. IPRax 2005, 401, 403 mit Fn. 44. 127 Klarheit könnte sich in Zukunft aus der Rechtsprechung des EuGH ergeben, darauf weist Wagner, IPRax 2005, 189, 197; ders., NJW 2005, 1157, 1159 Fn. 22, hin; insofern zweifelnd Stadler, RIW 2004, 801, 805. 128 Vor diesem Hintergrund kritisch Rauscher, Rn. 168 f.; ähnlich Stadler, RIW 2004, 801, 805, 808; s. auch Jennissen, InVo 2006, 263, 268 („viel Interpretationsspielraum“). 123 124

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§ 6 Haftung bei grenzüberschreitender Zwangsvollstreckung

Entscheidung über den Widerruf von einer zusätzlichen Komponente abhängig zu machen,130 wenn die Voraussetzungen für die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel nicht vorlagen. Denn der Widerruf dient der Korrektur für den Fall, dass die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel nicht hätte erteilt werden dürfen. Ob dies der Fall ist, lässt sich allein an Hand der Prüfung der Voraussetzungen der EuVTVO feststellen. Weitere Aspekte sind für diese Feststellung nicht von Nöten und dem Erreichen dieses Zwecks hinderlich. Deshalb sollte im Ergebnis die Eindeutigkeit stets schon dann zu bejahen sein, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung der Bestätigung nicht vorlagen. Mangels spezieller Vorschriften in der EuVTVO und in den §§ 1079 ff. ZPO bleibt auch in der Konstellation des Widerrufs der Bestätigung hinsichtlich der Haftungsfrage der Rückgriff auf die Norm des § 717 Abs. 2 ZPO. Sie kann mangels Urteilsaufhebung wie bei der Berichtigung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a EuVTVO nicht unmittelbar zur Anwendung gelangen. Damit kommt erneut den Analogievoraussetzungen zentrale Bedeutung zu. Hinsichtlich der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes lassen sich die obigen Ausführungen131 an dieser Stelle fruchtbar machen, denn insofern gilt nichts anderes als bei der Bestätigungsberichtigung. Was die vergleichbare Bewertungslage betrifft, ist ebenfalls auf bereits gewonnene Erkenntnisse132 zurückzugreifen: Wie bei der Urteilsaufhebung fällt in Folge des Bestätigungswiderrufs der Titel und damit die Vollstreckungsgrundlage weg. Zwar wird durch den Widerruf nur der Europäische Vollstreckungstitel betroffen, während die Urteilsaufhebung die Entscheidung im Ganzen beseitigt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Zwangsvollstreckung nach dem Widerruf nicht weiter auf einen Titel stützen kann. Im Übrigen führt der Widerruf wie die Berichtigung bloß aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung nicht in die nächste Instanz.133 Unterschiedlich zu bewerten ist die Aufhebung des Urteils und der Bestätigungswiderruf auch unter diesem Aspekt nicht. Deshalb ist die Bewertungslage zwischen der Urteilsaufhebung und dem Widerruf der Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel vergleichbar. Einer analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO auf den Widerruf gem. Art. 10 Abs. 1 lit. b EuVTVO steht damit nichts im Wege.

129 Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 10 Rn. 7; Stein, EuZW 2004, 679, 681 Fn. 11; Wagner, IPRax 2005, 189, 197. 130 Deshalb zu Recht kritisch Stadler, RIW 2004, 801, 808. 131 § 6 II. 2. a). 132 s. oben § 6 II. 2. a). 133 Dazu oben bei § 6 Fn. 117.

§ 7 Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Die Ansprüche aus § 717 Abs. 2, 3 ZPO sind Ausprägungen der Aufopferungshaftung aus prozessualer Veranlassung. 2. Für die Klage des Vollstreckungsschuldners gegen den Vollstreckungsgläubiger, die auf einer vorzeitigen Vollstreckung nicht endgültiger Titel beruht, besteht kein ausschließlicher internationaler Gerichtsstand. 3. Ein besonderer Gerichtsstand begründet die internationale Zuständigkeit auch im Vollstreckungsstaat. Leistet der Vollstreckungsschuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sind daneben die Gerichte des Staates international zuständig, in dem der Vollstreckungsschuldner seinen Wohnsitz hat. 4. Rechtsfragen um die Haftung des Vollstreckungsgläubigers sind nicht prozessrechtlich zu qualifizieren. Die Anknüpfung richtet sich demnach nicht nach der lex-fori-Regel. Die Qualifikation führt vielmehr zu den Kollisionsnormen des Internationalen Deliktsrechts. 5. Handlungs- und Erfolgsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 EGBGB liegen im Vollstreckungsstaat, wenn die Zwangsvollstreckung stattgefunden hat. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO verweist gleichfalls auf die Rechtsordnung dieses Staates. Aufgrund der Ausweichklausel des Art. 41 Abs. 1 EGBGB gelangt bei der Vollstreckung aus einem Exequatur regelmäßig die Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates zur Anwendung, während die Vollstreckung eines Europäischen Vollstreckungstitels eine Näherbeziehung zum Urteilsstaat begründet. Entsprechendes gilt für Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO. 6. Leistet der Vollstreckungsschuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, so nimmt er die Handlung im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB im Vollstreckungsstaat vor. Der Erfolg tritt an seinem gewöhnlichen Aufenthalt ein. Der Erfolgsort des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO entspricht dem des Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB. In der Regel besteht eine Näherbeziehung nur dann, wenn dem Schuldner die Vollstreckung aus einem Europäischen Vollstreckungstitel drohte: In diesem Fall verweisen Art. 41 Abs. 1 EGBGB und Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO grundsätzlich auf das Recht des Urteilsstaates. 7. § 717 Abs. 2, 3 ZPO knüpft an die Aufhebung der Vollstreckungsgrundlage an. Eine Substitution durch den Wegfall ausländischer, nicht endgültiger Vollstreckungstitel ist möglich. Die Norm ist auch anwendbar, wenn Europäische Vollstreckungstitel aufgehoben werden. In analoger Anwendung erfasst sie die Berichtigung und den Widerruf der Bestätigung als Europäischer Vollstreckungs-

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§ 7 Zusammenfassung der Ergebnisse

titel. § 28 Abs. 1 AVAG regelt die Schadensersatzansprüche nach der Aufhebung des Exequaturs. Diese Vorschrift ist der Substitution ebenfalls zugänglich.

Literaturverzeichnis Angst, Peter / Jakusch, Werner / Mohr, Franz: Exekutionsordnung, 14. Aufl., Wien 2004. Arens, Peter: Prozeßrecht und materielles Recht, AcP 173 (1973), S. 250 ff. Bajons, Ena-Marlis / Mayr, Peter G. / Zeiler, Gerold: Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano, Wien 1997. Bamberger, Hans Georg / Roth, Herbert: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, München 2003. v. Bar, Christian: Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Erster Band, München 1996. – Internationales Privatrecht, Zweiter Band, Besonderer Teil, München 1991. Basedow, Jürgen: Qualifikation, Vorfrage und Anpassung im Internationalen Zivilverfahrensrecht, Materielles Recht und Prozeßrecht und die Auswirkungen der Unterscheidung im Recht der internationalen Zwangsvollstreckung, herausgegeben von Peter F. Schlosser, Bielefeld 1992, S. 131 ff. Basler Kommentar: Internationales Privatrecht, herausgegeben von Heinrich Honsell, Anton K. Schnyder, Nedim Peter Vogt, Stephen V. Berti, 2. Aufl., Basel 2007. Bauer, Max W. / Eccher, Bernhard / König, Bernhard / Kreuzer, Josef / Zanon, Heinz: Italienische Zivilprozeßordnung mit Nebengesetzen und IPR-Gesetz, Codice di Procedura Civile con leggi complementari e legge sul diritto internazionale privato, Zweisprachige Ausgabe, 2. Aufl., Bozen 1996. – Italienisches Zivilgesetzbuch, Codice civile, Zweisprachige Ausgabe, 2. Aufl., Bozen 1992. Baumbach, Adolf / Lauterbach, Wolfgang / Albers, Jan / Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung, 66. Aufl., München 2008. Baumgärtel, Gottfried / Rammos, Georgios: Das griechische Zivilprozeß-Gesetzbuch mit Einführungsgesetz, Köln Berlin Bonn München 1969. Baur, Fritz: Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tübingen 1967. Baur, Fritz / Stürner, Rolf / Bruns, Alexander: Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl., Heidelberg 2006. Beemelmans, Hubert: Internationalprivatrechtliche Fragen der Haftung für Reaktorschiffe, RabelsZ 41 (1977), S. 1 ff. Beitzke, Günther: Kollisionsrechtliches zur Deliktshaftung juristischer Personen, Festschrift für F. A. Mann zum 70. Geburtstag am 11. August 1977, München 1977, S. 107 ff. – Les obligations délictuelles en droit international privé, Recueil des Cours 115 (1965 II), S. 63 ff.

158

Literaturverzeichnis

Benecke, Martina: Auf dem Weg zu „Rom II“ – Der Vorschlag für eine Verordnung zur Angleichung des IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse, RIW 2003, S. 830 ff. Binder, Heinz: Zur Auflockerung des Deliktsstatuts, RabelsZ 20 (1955), S. 401 ff. Blomeyer, Arwed: Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, Berlin Heidelberg New York 1975. Böhm, Peter: Die Rechtsschutzformen im Spannungsfeld von lex fori und lex causae, Festschrift für Hans W. Fasching zum 65. Geburtstag, Wien 1988, S. 107 ff. Böttcher, Roland: Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (ZVG), 4. Aufl., München 2005. Bötticher, Eduard: Prozeßrecht und Materielles Recht, ZZP 85 (1972), S. 1 ff. Broeckx, Karen: Risico-aansprakelijkheid bij voorlopige tenuitvoerlegging, Rechtskundig Weekblad 1995 – 1996, S. 186 ff. Brox, Hans / Walker, Wolf-Dietrich: Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl., Köln Berlin Bonn München 2003. Bruns, Rudolf / Peters, Egbert: Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., München 1987. Bucher, Andreas: Grundfragen der Anknüpfungsgerechtigkeit im internationalen Privatrecht, Basel 1975. Buciek, Klaus D.: Beweislast und Anscheinsbeweis im internationalen Recht, Bonn 1984. Bühler, Alfred / Edelmann, Andreas / Killer, Albert: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau Frankfurt a. M. Salzburg 1998. Bülow, Oskar: Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen, Gießen 1868. – Die neue Prozessrechtswissenschaft und das System des deutschen Civilprozessrechts, ZZP 27 (1900), S. 201 ff. Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien New York 1991. Calliess, Christian / Ruffert, Matthias: EUV / EGV, 3. Aufl., München 2007. Canaris, Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., Berlin 1983. Coester-Waltjen, Dagmar: Der neue europäische Vollstreckungstitel, Jura 2005, S. 394 ff. – Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in Zivil- und Handelssachen, Jura 2003, S. 320 ff. – Einige Überlegungen zu einem künftigen europäischen Vollstreckungstitel, Festschrift für Kostas E. Beys, dem Rechtsdenker in attischer Dialektik, zum 70. Geburtstag am 25. November 2003, Athen 2003, S. 183 ff. – Internationales Beweisrecht, Ebelsbach 1983. v. Craushaar, Götz: Die internationalrechtliche Anwendbarkeit deutscher Prozeßnormen, Karlsruhe 1969. Czempiel, Benedict: Das bestimmbare Deliktsstatut, Berlin 1991.

Literaturverzeichnis

159

Czernich, Dietmar / Tiefenthaler, Stefan: Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Wien 1997. Czernich, Dietmar / Tiefenthaler, Stefan / Kodek, Georg E.: Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, 2. Aufl., Wien 2003. Delachaux, Jean Luis: Die Anknüpfung der Obligationen aus Delikt und Quasidelikt im internationalen Privatrecht, Zürich 1960. Deutsch, Erwin: Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., Köln Berlin Bonn München 1996. Dörner, Heinrich: Alte und neue Probleme des Internationalen Deliktsrechts, Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001, S. 491 ff. – Qualifikation im IPR – ein Buch mit sieben Siegeln?, StAZ 1988, S. 345 ff. Eickhoff, Wolfgang: Inländische Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit für Aufrechnung und Widerklage, Berlin 1985. Einsele, Dorothee: Das Kollisionsrecht der ungerechtfertigten Bereicherung, JZ 1993, S. 1025 ff. Elze, Hans: Lücken im Gesetz, Halle a. d. Saale 1913. Erman, Walter: Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2, 11. Aufl., Münster Köln 2004. Esser, Josef: Die Zweispurigkeit unseres Haftungssystems, JZ 1953, S. 129 ff. Esser, Josef / Schmidt, Eike: Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, Teilband 1, 8. Aufl., Heidelberg 1995. Fasching, Hans W.: Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen, 1. Band, 2. Aufl., Wien 2000. Fikentscher, Wolfgang: Methoden des Rechts, Band IV, Dogmatischer Teil, Tübingen 1977. Fikentscher, Wolfgang / Heinemann, Andreas: Schuldrecht, 10. Aufl., Berlin 2006. Fischer, Gerfried: Die Neuregelung des Kollisionsrechts der ungerechtfertigten Bereicherung und der Geschäftsführung ohne Auftrag im IPR-Reformgesetz von 1999, IPRax 2002, S. 1 ff. Förster, Adolf / Kann, Richard: Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, Zweiter Band, 3. Aufl., Berlin 1926. Freitag, Robert: Schadensersatzansprüche gemäß § 945 ZPO nach einstweiligem Rechtsschutz im Ausland?, IPRax 2002, S. 267 ff. Fuchs, Angelika: Zum Kommissionsvorschlag einer „Rom II“-Verordnung, GPR 2003 – 2004, S. 100 ff. Fuchs, Maximilian: Deliktsrecht, 6. Aufl., Berlin Heidelberg New York 2006. Gaul, Hans Friedhelm: Die Haftung aus dem Vollstreckungszugriff, ZZP 110 (1997), S. 3 ff. – Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materielle Ausgleichsansprüche, AcP 173 (1973), S. 323 ff. – Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses, AcP 168 (1968), S. 27 ff. Gaupp, Ludwig / Stein, Friedrich: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 2. Band, 5. Aufl., Tübingen Leipzig 1902.

160

Literaturverzeichnis

Gebauer, Katharina: Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, NJ 2006, S. 103 ff. Gebauer, Martin / Wiedmann, Thomas: Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Stuttgart München Hannover Berlin Weimar Dresden 2005. Geimer, Reinhold: Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, München 1995. – Internationales Zivilprozeßrecht, 5. Aufl., Köln 2005. – Anmerkung zum Urteil des LG Münster vom 21. 6. 1978 – 14 O 164 / 78, NJW 1980, S. 1234 f. Geimer, Reinhold / Schütze, Rolf A.: Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004. – Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblatt, Stand: September 2007, Band I und III. Ginsburg, Ruth Bader / Bruzelius, Anders: Civil procedure in Sweden, The Hague 1965. Gogos, Demetrius: Das Zivilgesetzbuch von Griechenland (1940) mit Einführungsgesetz, Berlin Tübingen 1951. Goldschmidt, James: Der Prozeß als Rechtslage, Berlin 1925 (Neudruck Ahlen 1962). Gottwald, Peter: Die internationale Zwangsvollstreckung, IPRax 1991, S. 285 ff. Gruber, Joachim: Die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Bankenhaftung wegen Konkursverschleppung durch Kreditgefährdung, DZWiR 1993, S. 237 ff. Grunsky, Wolfgang: Lex fori und Verfahrensrecht, ZZP 89 (1976), S. 241 ff. Guldener, Max: Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1958. Haas, Ulrich: Beginn der Sicherungs(zwangs)vollstreckung nach Art. 39 Abs. 1 EuGVÜ, IPRax 1995, S. 223 ff. Hahn, Carl: Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30. Januar 1877. Erste Abtheilung, 2. Aufl., Berlin 1881 (Neudruck Aalen 1983). Hahn, Carl / Mugdan, Benno: Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, Berlin 1898. Hau, Wolfgang: Grenzen des Haftungsprivilegs nach § 717 III ZPO, NJW 2005, S. 712 f. Heiderhoff, Bettina: Vollstreckbarerklärung von Titeln auf Kindesunterhalt im Verhältnis zwischen Deutschland und Österreich, IPRax 2004, S. 99 ff. v. Hein, Jan: Die Kodifikation des europäischen Internationalen Deliktsrechts, ZVglRWiss 102 (2003), S. 528 ff. – Die Kodifikation des europäischen IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse vor dem Abschluss?, VersR 2007, S. 440 ff. – Rück- und Weiterverweisung im neuen deutschen Internationalen Deliktsrecht, ZVglRWiss 99 (2000), S. 251 ff.

Literaturverzeichnis

161

Heini, Anton: Das neue deutsche IPR für ausservertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen von 1999 im Vergleich mit dem schweizerischen IPRG, Liber Amicorum Kurt Siehr, The Hague 2000, S. 251 ff. Heldrich, Andreas: Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, Berlin Tübingen 1969. Heller, Ludwig Viktor / Berger, Franz / Stix, Leopold: Kommentar zur Exekutionsordnung, Band 3, 4. Aufl., Wien 1976. Hellwig, Konrad: System des Deutschen Zivilprozeßrechts, Erster Teil, Leipzig 1912 (Neudruck Ahlen 1968). Henckel, Wolfram: Prozeßrecht und materielles Recht, Göttingen 1970. Heringer, Anja: Der europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, BadenBaden 2007. v. Hoffmann, Bernd / Thorn, Karsten: Internationales Privatrecht, 8. Aufl., München 2005. Hohloch, Gerhard: Erfolgsort und Schadensort – Abgrenzung bei Ansprüchen auf Ersatz von (primären und sonstigen) Vermögensschäden, IPRax 1997, S. 312 ff. – Das Deliktsstatut, Frankfurt a. M. 1984. Hohloch, Gerhard / Jaeger, Gerold: Neues IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse und des Sachenrechts – Zur Neuregelung der Art. 38 – 46 EGBGB, JuS 2000, S. 1133 ff. Hök, Götz-Sebastian: Die grenzüberschreitende Forderungs- und Kontopfändung, MDR 2005, S. 306 ff. Holzhammer, Richard: Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht, 4. Aufl., Wien New York 1993. Huber, Peter: Das internationale Deliktsrecht nach der Reform, JA 2000, S. 67 ff. Huber, Peter / Bach, Ivo: Die Rom II-VO, IPRax 2005, S. 73 ff. Huber, Pius Markus: Zivilprozessrecht – Praxishandbuch, Zihlschlacht 1997. Hubmann, Heinrich: Der bürgerlichrechtliche Aufopferungsanspruch, JZ 1958, S. 489 ff. Jaeckel, Fritz: Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, Berlin 1994. Jaeger, Carl: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band 2, 4. Aufl., Zürich 1997 / 99. Jahn, Isabel: Das Europäische Verfahren für geringfügige Forderungen, NJW 2007, S. 2890 ff. Jauernig, Othmar / Berger, Christian: Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 22. Aufl., München 2007. Jennissen, Wilhelm Heinz: Der Europäische Vollstreckungstitel, Teil 1 und 2, InVo 2006, S. 218 ff. und S. 263 ff. Junker, Abbo: Die Rom II-Verordnung: Neues Internationales Deliktsrecht auf europäischer Grundlage, NJW 2007, S. 3675 ff. Karnov: Svensk lagsamling med komentarer, Band 3, 9. Aufl., Stockholm 2004. Kegel, Gerhard: Die Grenze von Qualifikation und Renvoi im internationalen Verjährungsrecht, Köln Opladen 1962.

162

Literaturverzeichnis

Kegel, Gerhard / Schurig, Klaus: Internationales Privatrecht, 9. Aufl., München 2004. Keller, Max / Siehr, Kurt: Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986. Kerameus, Konstantinos D.: Enforcement in the International Context, Recueil des Cours 264 (1997), S. 179 ff. – Enforcement Proceedings, International Encyclopedia of Comparative Law, Volume XVI, Chapter 10. Kiethe, Kurt: Internationale Tatortzuständigkeit bei unerlaubter Handlung – die Problematik des Vermögensschadens, NJW 1994, S. 222 ff. Kissel, Otto Rudolf / Mayer, Herbert: Gerichtsverfassungsgesetz, 4. Aufl., München 2005. Koch, Robert: Zur Neuregelung des Internationalen Deliktsrechts: Beschränkung des Günstigkeitsprinzips und Einführung der vertragsakzessorischen Bestimmung des Deliktsstatuts?, VersR 1999, S. 1453 ff. Kohler, Josef: Der Prozeß als Rechtsverhältniß, Mannheim 1888. König, Bernhard: Redaktionsversehen in Art 47 EuGVVO?, ecolex 2001, S. 737. Konzen, Horst: Aufopferung im Zivilrecht, Berlin 1969. – Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien, Berlin 1976. Kötz, Hein / Wagner, Gerhard: Deliktsrecht, 10. Aufl., München 2006. Krafft, Georg: Die Schadensersatzpflicht aus § 717 II ZPO, JuS 1997, S. 734 ff. Kreuzer, Karl: Die Vollendung der Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts durch das Gesetz zum Internationalen Privatrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse und Sachen vom 21. 5. 1999, RabelsZ 65 (2001), S. 383 ff. Kronke, Herbert: Rechtstatsachen, kollisionsrechtliche Methodenentfaltung und Arbeitnehmerschutz im internationalen Arbeitsrecht, Tübingen 1980. Kropholler, Jan: Europäisches Zivilprozeßrecht, 8. Aufl., Frankfurt a. M. 2005. – Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Tübingen 1997, 4. Aufl., Tübingen 2001, 6. Aufl., Tübingen 2006. Sofern eine andere als die 6. Aufl. zitiert wird, ist dies vermerkt. – Zur funktionellen Methode im Kollisionsrecht, Festschrift für Friedrich Wilhelm Bosch zum 65. Geburtstag, Bielefeld 1976, S. 525 ff. Kuntze, J.: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 8. 1. 1976 – III ZR 146 / 73, JR 1976, S. 334 f. Kuttner, Georg: Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, München 1908. Lange, Hermann: Schadensersatz, Tübingen 1990. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin Heidelberg New York 1991. Larenz, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Aufl., München 1994. – Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin Heidelberg New York 1995. Leible, Stefan / Engel, Andreas: Der Vorschlag der EG-Kommission für eine Rom II-Verordnung – Auf dem Weg zu einheitlichen Anknüpfungsregeln für außervertragliche Schuldverhältnisse in Europa, EuZW 2004, S. 7 ff.

Literaturverzeichnis

163

Leipold, Dieter: Lex fori, Souveränität, Discovery, Heidelberg 1989. Lindemann, Carsten: Die Haftung des Gläubigers für die ungerechtfertigte Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, Baden-Baden 2002. Linke, Hartmut: Internationales Zivilprozeßrecht, 4. Aufl., Köln 2006. Looschelders, Dirk: Die Beurteilung von Straßenverkehrsunfällen mit Auslandsbezug nach dem neuen internationalen Deliktsrecht, VersR 1999, S. 1316 ff. Lorenz, Werner: Die allgemeine Grundregel betreffend das auf die außervertragliche Schadenshaftung anzuwendende Recht, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, herausgegeben von Ernst v. Caemmerer, Tübingen 1983, S. 97 ff. Lüke, Gerhard: Betrachtungen zum Prozeßrechtsverhältnis, ZZP 108 (1995), S. 427 ff. Mansel, Heinz-Peter: Substitution im deutschen Zwangsvollstreckungsrecht, Festschrift für Werner Lorenz zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1991, S. 689 ff. – Zur Kraftfahrzeughalterhaftung in Auslandsfällen, VersR 1984, S. 97 ff. Marcus: Umfaßt der Restitutionsanspruch nach Erfüllung eines später außer Kraft gesetzten vorläufig vollstreckbaren Urtheils gemäß § 655 Abs. 2 C.P.O. auch die Zinsen der gezahlten Summe?, Gruch 35 (1891), S. 231 ff. Medicus, Dieter: Gefährdungshaftung im Zivilrecht, Jura 1996, S. 561 ff. Michaeli, Wilhelm: Internationales Privatrecht, Stockholm 1948. Mittermaier, Karl Joseph Anton: Ueber die Collision der Prozessgesetze, AcP 13 (1830), S. 293 ff. Möllers, Christoph: Internationale Zuständigkeit bei der Durchgriffshaftung, Bielefeld 1987. Mössle, Karen Ilka: Internationale Forderungspfändung, Berlin 1991. Mössle, Klaus P.: Extraterritoriale Beweisverschaffung im internationalen Wirtschaftsrecht, Baden-Baden 1990. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II, Berlin Leipzig 1888. Mugdan, Benno: Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1899. Müller, Ulf: Die Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche nach den §§ 717 Abs. 2, Abs. 3, 945 ZPO, Tübingen 1969. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausgegeben von Kurt Rebmann (bis zur 4. Aufl.), Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, Band 1, 1. Halbband, 5. Aufl., München 2006. – Band 10, 3. Aufl., München 1998. – Band 10, 4. Aufl., München 2006. Sofern die 3. Aufl. zitiert wird, ist dies vermerkt. Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 2. Aufl. herausgegeben von Gerhard Lüke und Peter Wax, 3. Aufl. herausgegeben von Thomas Rauscher, Peter Wax und Joachim Wenzel, Band 1, 3. Aufl., München 2008. – Band 2, 3. Aufl., München 2007 – Band 3, 2. Aufl., München 2001.

164

Literaturverzeichnis

Münzberg, Wolfgang: Berücksichtigung oder Präklusion sachlicher Einwendungen im Exequaturverfahren trotz Art. 45 Abs. 1 VO (EG) Nr. 44 / 2001?, Festschrift für Reinhold Geimer zum 65. Geburtstag, München 2002, S. 745 ff. – Der Schutzbereich der Normen §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO, Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag am 24. Januar 1992, Stuttgart Berlin Köln 1992, S. 599 ff. Musielak, Hans-Joachim: Zivilprozessordnung, 5. Aufl., München 2007. Nagel, Heinrich / Gottwald, Peter: Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Köln 2007. Nelle, Andreas: Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr, Tübingen 2000. Neuhaus, Paul Heinrich: Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 2. Aufl., Tübingen 1976. – Internationales Zivilprozessrecht und internationales Privatrecht, RabelsZ 20 (1955), S. 201 ff. Neumeyer, Karl: Der Beweis im internationalen Privatrecht, RabelsZ 43 (1979), S. 225 ff. – Internationales Verwaltungsrecht, Vierter Band, Allgemeiner Teil, Zürich Leipzig 1936. Neuner, Robert: Privatrecht und Prozeßrecht, Mannheim Berlin Leipzig 1925. Nieder, Michael: Anspruchsverfolgung nach § 717 ZPO gegen Rechtsnachfolger, NJW 1975, S. 1000 ff. Niederelz, Udo: Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, Diss. Bonn 1975. Niederländer, Hubert: Materielles Recht und Verfahrensrecht im internationalen Privatrecht, RabelsZ 20 (1955), S. 1 ff. Nikisch, Arthur: Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Tübingen 1952. Nouveau code de procédure civile, kommentiert von Serge Guinchard, Paris 1999. Nussbaum, Arthur: Deutsches Internationales Privatrecht, Tübingen 1932. Pache, Eckhard: Der Grundsatz des fairen gerichtlichen Verfahrens auf europäischer Ebene, EuGRZ 2000, S. 601 ff. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl., München 2008. Pecher, Hans Peter: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 21. 4. 1980 – II ZR 107 / 79, ZZP 94 (1981), S. 446 ff. – Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, Berlin 1967. Pechstein, Matthias: Der gesetzliche Richter, Jura 1998, S. 197 ff. Petersen, Julius: Die Civilprozessordnung für das Deutsche Reich, II. Band, 5. Aufl., Lahr 1906. Piekenbrock, Andreas: Zur Rechtfertigung des Haftungsprivilegs nach § 717 Abs. 3 ZPO, JR 2005, S. 446 ff. Planck, Julius Wilhelm: Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Erster Band, Nördlingen 1887.

Literaturverzeichnis

165

Probst, Martin: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 3. 7. 1997 – IX ZR 122 / 96, JR 1998, S. 286 ff. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Band II, Berlin 1898. Rabel, Ernst: Das Problem der Qualifikation, RabelsZ 5 (1931), S. 241 ff. Radtke, Manfred: Der Grundsatz der lex fori und die Anwendbarkeit ausländischen Verfahrensrechts, Diss. Münster 1981. Rauscher, Thomas: Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, München Heidelberg 2004. – Europäisches Zivilprozeßrecht, Band 1 und 2, 2. Aufl., München 2006. Rechberger, Walter H. / Oberhammer, Paul: Exekutionsrecht, 4. Aufl., Wien 2005. Rechberger, Walter H. / Simotta, Daphne Ariane: Exekutionsverfahren, 2. Aufl., Wien 1992. Riering, Wolfgang: IPR-Gesetze in Europa, München 1997. Riezler, Erwin: Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, Tübingen 1949. Rixen, Hermann: Die Anwendung ausländischen Verfahrensrechts im deutschen Zivilprozeß, Diss. Regensburg 1999. Rohe, Matthias: Schadensfälle durch Zivilprozeß – fließende Grenzen zwischen IPR und IZPR, IPRax 1997, S. 14 ff. Rosenbaum, Ernst: Die Zwangsvollstreckung in Forderungen im internationalen Rechtsverkehr, Mannheim Berlin Leipzig 1930. Rosenberg, Leo / Gaul, Hans Friedhelm / Schilken, Eberhard: Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl., München 1997. Rosenberg, Leo / Schwab, Karl Heinz / Gottwald, Peter: Zivilprozessrecht, 16. Aufl., München 2004. Roth, Herbert: Art. 16 Nr. 5 EuGVÜ, Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO und Klage auf Auskehrung des unberechtigt Erlangten nach durchgeführter Zwangsversteigerung, IPRax 2001, S. 323 f. – Herausbildung von Prinzipien im europäischen Vollstreckungsrecht, IPRax 1989, S. 14 ff. Rudolf, Walter: Territoriale Grenzen der staatlichen Rechtsetzung, Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 11, Karlsruhe 1973, S. 7 ff. Saenger, Ingo: Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach EuGVÜ und LugÜ, ZZP 110 (1997), S. 477 ff. – Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Baden-Baden 2007. – Zur Schadensersatzpflicht bei vorzeitigen Vollstreckungsmaßnahmen des materiell berechtigten Gläubigers, JZ 1997, S. 222 ff. Schack, Haimo: Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht, SchlHA 2006, S. 115 ff. – Internationale Zwangsvollstreckung in Geldforderungen, RPfleger 1980, S. 175 ff.

166

Literaturverzeichnis

– Internationales Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., München 2006. – Zur Qualifikation des Anspruchs auf Rechnungslegung im internationalen Urheberrecht, IPRax 1991, S. 347 ff. Schilken, Eberhard: Die Befriedigungsverfügung, Berlin 1976. – Gerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., Köln Berlin Bonn München 2003. Schimik, Klaus: Die Exekution zur Sicherstellung, Wien 1994. Schlechtriem, Peter: Bereicherungsansprüche im internationalen Privatrecht, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, herausgegeben von Ernst v. Caemmerer, Tübingen 1983, S. 29 ff. Schlosser, Peter F.: EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 2003. Schoch, Magdalene: Klagbarkeit, Prozeßanspruch und Beweis im Licht des internationalen Rechts, Leipzig 1934. Schönberger, Thomas: Das Tatortprinzip und seine Auflockerung im deutschen internationalen Deliktsrecht, München 1990. Schönke, Adolf / Schröder, Horst: Strafgesetzbuch, 27. Aufl., München 2006. Schröder, Jochen: Internationale Zuständigkeit, Opladen 1971. Schulze, Rainer / Dörner, Heinrich / Ebert, Ina / Eckert, Jörn u. a.: Bürgerliches Gesetzbuch, 5. Aufl., Baden-Baden 2007. Schuschke, Winfried / Walker, Wolf-Dietrich: Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Kommentar zum Achten Buch der Zivilprozessordnung, Band I, Zwangsvollstreckung, §§ 704 – 915 h ZPO, 3. Aufl., Köln Berlin Bonn München 2002. – Band II, Arrest und Einstweilige Verfügung, §§ 916 – 945 ZPO, 3. Aufl., Köln Berlin München 2005. Schütze, Rolf A.: Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl., Berlin 2005. v. Seuffert, Lothar / Walsmann, Hans: Zivilprozessordnung, 2. Band, 12. Aufl., München 1933. Soergel, Hans Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch, Band 5 / 2, Schuldrecht IV / 2, 12. Aufl., Stuttgart Berlin Köln 1999. – Band 8, Einführungsgesetz, 11. Aufl., Stuttgart Berlin Köln Mainz 1984. – Band 10, Einführungsgesetz, 12. Aufl., Stuttgart Berlin Köln 1996. Sofern die 11. Aufl. zitiert wird, ist dies vermerkt. Spickhoff, Andreas: Die Restkodifikation des Internationalen Privatrechts: Außervertragliches Schuld- und Sachenrecht, NJW 1999, S. 2209 ff. – Die Tatortregel im neuen Deliktskollisionsrecht, IPRax 2000, S. 1 ff. Spyridakis, Johannes S.: Gedanken über einen allgemeinen privatrechtlichen Aufopferungsanspruch, Festgabe für Johannes Sontis, München 1977, S. 241 ff. Stadler, Astrid: Das Europäische Zivilprozessrecht – Wie viel Beschleunigung verträgt Europa?, IPRax 2004, S. 2 ff. – Kritische Anmerkungen zum Europäischen Vollstreckungstitel, RIW 2004, S. 801 ff.

Literaturverzeichnis

167

Staehelin, Adrian / Bauer, Thomas / Staehelin, Daniel: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II und III, Basel Genf München 1998. Staehelin, Adrian / Sutter, Thomas: Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone BaselStadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, Zürich 1992. Staehelin, Daniel: Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995, S. 259 ff. Stalev, Zivko: Der Fremde im Zivilprozeß. Der Grundsatz der lex fori und seine Durchbrechung, Zeitgenössische Fragen des internationalen Zivilverfahrensrechts 1972, S. 31 ff. Staudinger, Ansgar: Das Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. 5. 1999, DB 1999, S. 1589 ff. v. Staudinger, Julius: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 249 – 254 (Schadensersatzrecht), Neubearbeitung 2005, Berlin 2005. – Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 823 – 825, 13. Bearbeitung, Berlin 1999. – Drittes Buch, Sachenrecht, Einleitung zum Sachenrecht, §§ 854 – 882, Neubearbeitung 2000, Berlin 2000. – Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Teil 3, Art. 13 – 17 (Internationales Eherecht), §§ 606 – 606 b, 328 ZPO (Internationales Verfahrensrecht in Ehesachen), 10. / 11. Aufl., Berlin 1973. – Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche / IPR, Art. 38 – 42 EGBGB, Neubearbeitung 2001, Berlin 2001. – Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche / IPR Internationales Sachenrecht, 13. Bearbeitung, Berlin 1996. Stein, Andreas: Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen – Einstieg in den Ausstieg aus dem Exequaturverfahren bei Auslandsvollstreckung, EuZW 2004, S. 679 ff. Stein, Friedrich: Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 11. Aufl., Tübingen 1913. – Der Urkunden- und Wechselprozess, Leipzig 1887. Stein, Friedrich / Jonas, Martin: Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 1, 22. Aufl., Tübingen 2003. – Band 2, 22. Aufl., Tübingen 2004. – Band 4, Teilband 1, 21. Aufl., Tübingen 1998. – Band 5, Teilband 1, 21. Aufl., Tübingen 1994. – Band 7, 22. Aufl., Tübingen 2002. – Band 9, 22. Aufl., Tübingen 2002. Stöber, Kurt: Zwangsversteigerungsgesetz, 18. Aufl., München 2006. Stoikos, Georgios: Die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das bewegliche Vermögen im deutschen und griechischen Recht, Tübingen 1987. Stoll, Hans: Sturz vom Balkon auf Gran Canaria – Akzessorische Anknüpfung, deutsches Deliktsrecht und örtlicher Sicherheitsstandard, IPRax 1989, S. 89 ff. Sträuli, Hans / Messmer, Georg: Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 1982.

168

Literaturverzeichnis

Struckmann, Johannes / Koch, Richard: Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 9. Aufl., Berlin 1910. Sujecki, Bartosz: Das Europäische Mahnverfahren, NJW 2007, S. 1622 ff. – Europäisches Mahnverfahren, ZEuP 2006, S. 124 ff. Szászy, István: International Civil Procedure, Leyden 1967. Thomas, Heinz / Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, 28. Aufl., München 2007. Träger, Ernst: Der gesetzliche Richter, Festschrift für Wolfgang Zeidler, Band 1, Berlin New York 1987, S. 123 ff. Ule, Carl Hermann / Laubinger, Hans-Werner: Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl., Köln Berlin Bonn München 1995. van Venrooy, Gerd J.: Internationalprivatrechtliche Substitution, Konstanz 1999. Vincent, Jean / Guinchard, Serge: Procedure Civil, 27. Aufl., Paris 2003. Vogel, Klaus: Der räumliche Anwendungsbereich der Verwaltungsrechtsnorm, Frankfurt a. M. Berlin 1965. Vollkommer, Max: Der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren im Zivilprozeß, Gedächtnisschrift für Rudolf Bruns, München 1980, S. 195 ff. – Der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozeß – eine neue Prozeßmaxime?, Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, München 1990, S. 503 ff. Wagner, Rolf: Das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 805 / 2004 zum Europäischen Vollstreckungstitel – unter besonderer Berücksichtigung der Vollstreckungsabwehrklage, IPRax 2005, S. 401 ff. – Der Europäische Vollstreckungstitel, NJW 2005, S. 1157 ff. – Die neue EG-Verordnung zum Europäischen Vollstreckungstitel, IPRax 2005, S. 189 ff. – Vom Brüsseler Übereinkommen über die Brüssel I-Verordnung zum Europäischen Vollstreckungstitel, IPRax 2002, S. 75 ff. Walder-Bohner, Hans Ulrich: Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons Zürich unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 3. Aufl., Zürich 1983. Walker, Gustav: Österreichisches Exekutionsrecht, 4. Aufl., Wien 1932. Walker, Wolf-Dietrich: Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Tübingen 1993. Weller, Matthias: Zur Handlungsortsbestimmung im internationalen Kapitalanlegerprozeß bei arbeitsteiliger Deliktsverwirklichung, IPRax 2000, S. 202 ff. Wieczorek, Bernhard / Schütze, Rolf A.: Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, Erster Band, 1. Teilband, 3. Aufl., Berlin New York 1994. – Erster Band, 2. Teilband, 3. Aufl., Berlin New York 1994. – Dritter Band, 1. Teilband, 3. Aufl., Berlin 2005. – Vierter Band, 1. Teilband, 3. Aufl., Berlin New York 1999. – Fünfter Band, 3. Aufl., Berlin New York 1995. Wieser, Eberhard: Die Dispositionsbefugnis des Vollstreckungsgläubigers, NJW 1988, S. 665 ff.

Literaturverzeichnis

169

Wilfinger, Peter: Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, Frankfurt am Main 1995. Wilhelm, Jan: Sachenrecht, 3. Aufl., Berlin 2007. Wolf, Alfred: Das Ausführungsgesetz zu dem EWG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen, NJW 1973, S. 397 ff. Wolff, Martin: Das Internationale Privatrecht Deutschlands, 3. Aufl., Berlin Göttingen Heidelberg 1954. Zechner, Alfons: Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung, Kommentar, §§ 370 bis 404 Exekutionsordnung, Wien New York 2000. Zeiss, Walter / Schreiber, Klaus: Zivilprozessrecht, 10. Aufl., Tübingen 2003. Zitelmann, Ernst: Internationales Privatrecht, 2. Band, München Leipzig 1912. Zöller, Richard: Zivilprozessordnung, 26. Aufl., Köln 2007. Zürcher Kommentar zum IPRG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987, herausgegeben von Daniel Girsberger, Anton Heini, Max Keller, Jolanta Kren Kostkiewicz, Kurt Siehr, Frank Vischer und Paul Volken, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 2004. Zweigert, Konrad: Internationales Privatrecht und öffentliches Recht, Fünfzig Jahre Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel, Hamburg 1965, S. 124 ff. Zweigert, Konrad / Kötz, Hein: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996. Die zitierten Internetseiten befinden sich auf dem Stand vom 9. Februar 2008.

Sachverzeichnis Anknüpfung 92 – nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO 115 – nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO 116 – nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Rom II-VO 118 – nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB 92 – nach Art. 41 EGBGB 103 – nach Art. 42 Abs. 2 EGBGB 102 Aufhebung – der Vollstreckbarerklärung 136 – des Hauptsacherurteils und der Vollstreckbarerklärung 137 – des Urteils bei Europäischem Vollstreckungstitel 148 – des Vollstreckungsurteils 144 – eines ausländischen Exequaturs 147 – nur der Vollstreckbarerklärung 141 – nur des Hauptsacheurteils 131 Aufopferungshaftung 28 Beginn der Zwangsvollstreckung 94 Belgien 46 Dänemark 43 Erfolgsort – bei Abwendungsleistung 101 – bei Vollstreckung 97 Erstattungsanspruch 33, 35, 37 – Geltendmachung 36 – Normzweck 33 – Umfang 36 – Voraussetzungen 36 Europäischer Vollstreckungstitel 121, 148 – Anknüpfung 124 – Aufhebung des Urteils 148 – Berichtigung 149 – Widerruf 153 Europäisches Mahnverfahren 122 Exekution zur Sicherstellung 38, 135

Forderungsbelegenheit 59, 97 Forderungspfändung 59, 99 Frankreich 45 Gefährdungshaftung 26 Gerichtsstand siehe Internationale Zuständigkeit Gerichtsstandsvereinbarung – nach § 38 ZPO 66 – nach Art. 23 EuGVO 54 geringfügige Forderungen 122 gewöhnlicher Aufenthalt – nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO 116 – nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB 102 Griechenland 48 Handlungsort – bei Abwendungsleistung 99 – bei Vollstreckung 93-94 Internationale Zuständigkeit 50 – nach § 32 ZPO 68 – nach §§ 13, 17 ZPO 67 – nach Art. 2 Abs. 1 EuGVO 55 – nach Art. 5 Nr. 3 EuGVO 55 – nach Art. 22 Nr. 5 EuGVO 52 – nach Art. 23 EuGVO 54 Italien 47 lex-fori-Prinzip 72 – Begründung 73 – Gewohnheitsrecht 77 – Reichweite 76 Luxemburg 46 Näherbeziehung – zum Urteilsstaat bei Europäischem Vollstreckungstitel 127 – zum Urteilsstaat bei Exequatur 103

Sachverzeichnis – zum Vollstreckungsstaat bei Europäischem Vollstreckungstitel 126 – zum Vollstreckungsstaat bei Exequatur 106, 109 Niederlande 46 Österreich 38 Portugal 47 Prozessrecht – Einheit des Prozessrechts 80 – Organisationsbezogenheit 80 – und materielles Recht 22 – und Ordnungsfunktion 81 – und Verfassungsrecht 82 prozessualer Anspruch 22, 24 Qualifikation – bereicherungsrechtliche Qualifikation 87 – deliktsrechtliche Qualifikation 90 – Internationale Zuständigkeit 55 – Internationales Privatrecht 71 – prozessrechtliche Qualifikation 72, 79 – sachenrechtliche Qualifikation 84 – vertragsrechtliche Qualifikation 85

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Renvoi 111, 119 Rom II-Verordnung 113 Schadensbegründung i. S. d. Art. 5 Nr. 3 EuGVO – bei Abwendungsleistung 64 – bei Vollstreckung 61 Schadenseintritt i. S. d. Art. 5 Nr. 3 EuGVO – bei Abwendungsleistung 62 – bei Vollstreckung 58 Schadensersatzanspruch 18 – 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31 – Entstehung 30 – Geltendmachung 32 – Normzweck 29 – Umfang 31 Schweden 44 Schweiz – Bundesrecht 41 – kantonales Recht 42 Sicherstellungsexekution siehe Exekution zur Sicherstellung Skandinavien 43 Spanien 46 Substitution 134, 139 vorläufige Vollstreckbarkeit 14, 18, 28

Rechtswahl – nach Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO 119 – nach Art. 42 Satz 1 EGBGB 110

Zuständigkeit siehe Internationale Zuständigkeit