Die gewerbsmäßige Firmenbestattung: betrachtet im Lichte des MoMiG unter GmbH-, insolvenz- und verfahrensrechtlichen Aspekten [1 ed.] 9783428537112, 9783428137114

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 55

Die gewerbsmäßige Firmenbestattung betrachtet im Lichte des MoMiG unter GmbH-, insolvenz- und verfahrensrechtlichen Aspekten

Von

Jenny-Marie Tüting

Duncker & Humblot · Berlin

JENNY-MARIE TÜTING

Die gewerbsmäßige Firmenbestattung

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 55

Die gewerbsmäßige Firmenbestattung betrachtet im Lichte des MoMiG unter GmbH-, insolvenz- und verfahrensrechtlichen Aspekten

Von

Jenny-Marie Tüting

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Göttingen hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13711-4 (Print) ISBN 978-3-428-53711-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83711-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2010 von der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt in erster Linie meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Gerald Spindler. Er hat mein Promotionsvorhaben von der Themenwahl bis hin zur Veröffentlichung uneingeschränkt unterstützt. Besonders danken möchte ich auch Herrn Professor Dr. Rüdiger Krause für die Erstellung des Zweitgutachtens. Ferner danke ich den Herausgebern Herrn Professor Dr. Gerald Spindler, Herrn Professor Dr. Hanno Merkt sowie Herrn Professor Dr. Holger Fleischer für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Ein herzlicher Dank gilt Frau Dr. Wiebke Kiene für ihre menschlich wie fachlich jederzeit wertvolle Unterstützung. Meinen Eltern Elisabeth und Rudolf Tüting sowie meiner Schwester Linda-Luise Bickenbach danke ich sehr für den stetigen Rückhalt während meiner gesamten Ausbildung. Meinem Ehemann Ulf Prechtel gebührt besonderer Dank. Mit seinem unerschöpflichen Zuspruch hat er maßgeblich zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Düsseldorf, im Dezember 2011

Jenny-Marie Tüting

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Gang der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1 Gesetzmäßige Auflösung und Beendigung einer GmbH

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A. Differenzierung zwischen Auflösung und Beendigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auflösung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Bedeutsame Auflösungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gründe des § 60 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gründe außerhalb des § 60 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keinmann-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einstellung des Geschäftsbetriebs – stille Liquidation . . . . . . . . . . . . . 3. Verlegung des Gesellschaftssitzes ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklung infolge neuerer EuGH-Rechtsprechung (bis zur „Cartesio“-Entscheidung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neue Rechtslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Cartesio-Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwaltungssitzverlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Satzungssitzverlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Beendigungen ohne vorherige Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Liquidationsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Insolvenzverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeit und Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Eröffnungsbeschluss und seine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Masse(-losigkeit) als maßgeblicher Insolvenzbegriff. . . . . . . . . . . 5. Der Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Bestellung, Befähigung und Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutsame Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gläubigerbefriedigung und Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das GmbH-rechtliche Abwicklungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestellung, Befähigung und Abberufung des Liquidators . . . . . . . . . . . 2. Bedeutsame Aufgaben des Liquidators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere abwicklungsrelevante Vorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen nach dem AnfG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen nach dem UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sinn und Zweck des gesetzlichen Abwicklungssystems . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anknüpfungspunkte der InsO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anknüpfungspunkte des GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anknüpfungspunkte des AnfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Alternativen zur Beendigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 2 Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

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A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeingültige Definition der Einzeltermini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gewerbsmäßig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwendung in Rechtsliteratur, Rechtsprechung und Medien . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis und eigenes Begriffsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Methoden der gewerbsmäßigen Firmenbestatter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Phase 1 – Kontaktaufnahme zwischen GmbH und Dritten. . . . . . . . . . . . . II. Phase 2 – Beseitigungsvorbereitungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Veräußerung sämtlicher GmbH-Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verkaufsbeteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notarielle Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vereinbarungen außerhalb der notariellen Urkunde . . . . . . . . . . . . . d) Einhaltung der formalen Anforderungen gemäß § 15 GmbHG. . . 2. Einsetzung neuer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswahl der Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönliche Eignungskriterien (nach bisheriger Rechtslage) . . . . . 3. Änderung von Firma, Unternehmensgegenstand und Gesellschaftssitz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorbereitung und Stellung eines Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antragszweck: Ablehnungsbeschluss mangels Masse . . . . . . . . . . . b) Verlegung des Satzungssitzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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c) Verweisungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unterlagenverlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Niederlegung des Geschäftsführeramts und Lokalschließung . . . . . . . a) Erschwerte (öffentliche) Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gezieltes Herbeiführen einer führungslosen GmbH . . . . . . . . . . . . 6. Vermögensverschiebungen im Bestattungsfall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Phase 3 – Löschung oder Mantelverwendung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mantelverwendung – grauer Kapitalmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Phase 4 – Unternehmensfortführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Erfolgsgründe der gewerbsmäßigen Firmenbestatter . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Begrenzung der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 E. Die Leitgedanken der weiteren Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Teil 3 Rechtliche Lösungswege zur Bekämpfung der gewerbsmäßigen Firmenbestattung A. Lösungsversuche der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Maßnahmen gegen Zuständigkeitserschleichungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestattungsmaßnahme: Verlegung des Satzungssitzes . . . . . . . . . . . . . . a) Verstoß gegen § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verstoß gegen die guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidung des BGH: Verstoß gegen § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. führt zu nichtigem Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestattungsmaßnahme: Insolvenz- mitsamt Verweisungsantrag . . . . . a) Diskussion innerhalb der obergerichtlichen Rechtsprechung . . . . aa) Keine Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 S. 2 InsO nach Einstellung der werbenden Gesellschaftstätigkeit . . . . . . . . . . bb) Bindungswirkung der Verweisungsbeschlüsse auch bei fehlender Amtsermittlung und Begründung . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung des BGH: Keine Bindungswirkung durch willkürliche Verweisungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung dieser Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur Bindungswirkung willkürlicher Verweisungsbeschlüsse . . . . . II. Maßnahmen gegen Insolvenzanträge zum alleinigen Zwecke der Abweisung mangels Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unzulässigkeit des Eigenantrags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung dieses Lösungsansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Maßnahmen gegen die gezielte Schöpfung der führungslosen GmbH . . 1. Die Amtsniederlegung durch den (einzigen) Geschäftsführer . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Der Grundsatz der freien Amtsniederlegung – Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen vom Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Reaktionen der Registergerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung dieser Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Maßnahmen auf haftungsrechtlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestattungsmethoden als anfechtbare Rechtshandlungen. . . . . . . . . . . . a) Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung dieses Lösungsansatzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtbarkeit von Zahlungen an Bestatter nach §§ 129 ff. InsO . . . 3. Abtretung von Forderungen aus dem GmbH-Vermögen durch den Bestatter an den ursprünglichen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sittenwidrigkeit der Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung dieses Lösungsansatzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Modifikation des Haftungskonzepts zum existenzvernichtenden Eingriff – Exkurs zum Lösungsvorschlag Kleindieks . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Erfolgsaussichten des MoMiG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sicherstellung der Erreichbarkeit einer GmbH – Zustellungserleichterungen und Transparenzregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inländische Anschrift und Empfangsperson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erleichterte öffentliche Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermeidung einer geschäftsführungslosen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewertung der neuen Regelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsrechtliche Aspekte der öffentlichen Zustellung . . . . . . aa) Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör? . . . . . . . bb) Verstoß gegen Gleichheitsgrundsatz und Europarecht?. . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßgeblicher Zeitgewinn infolge der erleichterten öffentlichen Zustellung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen von §§ 185 Nr. 2 ZPO, 15a HGB . . . . . . . . bb) Ausnutzungsgefahr der „second chance“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zustellungsspezifische Verfahrensverzögerungen . . . . . . . . . . . dd) Unmittelbare Zustellungsfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die wirtschaftliche Aussichtslosigkeit von Titeln . . . . . . . . . . c) Problemfelder des neuen § 35 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Definition und Voraussetzungen von „Führungslosigkeit“ . . . (1) Faktische Führungslosigkeit – ein Fall des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Registereintrag – ein geeignetes Bewertungskriterium? (3) Materielle Rechtslage – ein geeignetes Bewertungskriterium?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorliegen subjektiver Voraussetzungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Reichweite der Vermutung in § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG . . . .

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(1) Erste Alternative: Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zweite Alternative: Schriftstücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Benennung des gesetzlichen Vertreters erforderlich? . . . . . . . (1) Erste Alternative: Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zweite Alternative: Schriftstücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Transparenz des Vertreterkreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Transparenz der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirkung des § 14 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wirkung des § 15 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Transparenz der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Transparenz der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirkung der § 16 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . (2) Wirkung der § 40 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . (3) Wirkung des § 40 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Pflichten des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Registerzwang nach § 14 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Haftung des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Haftung nach § 40 Abs. 3 GmbHG (analog) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Haftung nach § 19 BNotO. . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 40 Abs. 2 GmbHG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Umgehung des § 40 Abs. 2 GmbHG durch Auslandsbeurkundung?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verschärfung des Gleichwertigkeitsmaßstabs infolge der Neuregelungen in §§ 16, 40 GmbHG?. . . (b) Ausschluss der Substitution mangels Anwendbarkeit des § 40 Abs. 2 GmbHG auf ausländische Notare. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) § 40 Abs. 2 GmbHG als (neben-)vertragliche Pflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Falschbezeichnung – (begrenzte) Hilfe über § 167 ZPO. . . . e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Isolierte Betrachtung der Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bestattungsspezifische Betrachtung der Regelungen . . . . . . . II. Die erweiterte Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 3 InsO. . . . . . . . 1. Objektive Voraussetzungen von § 15a Abs. 3 InsO. . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die neuen Adressaten im Bestattungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Position der ursprünglichen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis aa) Geschäftsführende Gesellschafter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nichtgeschäftsführende Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Position der neuen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Subjektive Tatbestandsvoraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kenntnis i. S. d. § 15a Abs. 3 InsO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kenntnis der ursprünglichen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kenntnis von der Führungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bewusstes Verschließen im Bestattungsfall – Überwachungspflicht nach § 15 Abs. 3 InsO . . . . . . . . . . (a) Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zurechnung der Kenntnis gemäß § 166 Abs. 1 BGB . . . (a) Persönlicher Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Entsprechende Anwendung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Der Bestatter als vertretungsähnlicher Repräsentant? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sachlicher Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Fälle der entsprechenden Anwendung . . . . . . . . (bb) Entsprechende Anwendung im Fall des § 15a Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Keine Sperrwirkung durch § 66 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kenntnis vom Insolvenzgrund. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kenntnis der Neugesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kenntnis von der Führungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Eigene Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zurechnung der Kenntnis gemäß § 166 Abs. 1 BGB . . . bb) Kenntnis vom Insolvenzgrund. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sicherstellung der Durchsetzbarkeit der Insolvenzantragspflicht. . . . . a) Umgehung durch Geschäftsführerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sanktionen nach § 15a Abs. 4 und Abs. 5 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anspruch der Gläubiger gegen Geschäftsführer und Gesellschafter wegen Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Insolvenzantragspflicht als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Alt- und Neugläubiger – Quoten- und Vertrauensschaden . . . cc) Darlegungs- und Beweislast – Verbesserung durch das MoMiG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Überschuldung (Definition bis zum 18.10.2008 und ab dem 1.1.2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 194 195 195 196 198 198 200 200 200 203 203 203 204 206 206 207 207 208 209 209 210 211 211 212 212 213 214 214 215 216 216 217

Inhaltsverzeichnis (a) Darlegung und Beweis der rechnerischen Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Darlegung und Beweis der Fortbestehensprognose (3) Überschuldung nach der Interimsdefinition des FMStG (a) Hintergrund und Inhalt der derzeitigen Neuregelung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Darlegung und Beweis der Fortbestehensprognose (4) Problemfeld: Informationsbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . (a) Insolvenzakten als Informationsquelle – das Einsichtnahmerecht nach § 4 InsO, § 299 ZPO. . . . . . . (aa) § 299 Abs. 1 ZPO: Akteneinsicht durch Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) § 299 Abs. 2 ZPO: Akteneinsicht durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesellschaftsunterlagen als weitere Informationsquelle – Problem des bestattungsspezifischen Unterlagenverlusts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Erleichterte Beweislage bei Beweisvereitelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Erleichterte Beweislage bei Verletzung von Buchführungs- und Aufbewahrungspflichten? (cc) Intransparenzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Informationsausgleich durch Registerpublizität . . . . (5) Rechtswidrigkeit und Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Kausaler Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vorschlag des Bundesrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Vergleich zur Beweiserleichterung kraft § 287 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Effizienz im Bestattungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anspruch gegen Dritte wegen Teilnahme an einer Insolvenzverschleppung gemäß § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . aa) Insolvenzverschleppung als unerlaubte Handlung . . . . . . . . . . bb) Gesellschafter, Bestatter und Notare als teilnehmende Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Voraussetzungen der Teilnehmereigenschaft . . . . . . . . . . (2) Alte und neue Gesellschafter einer Bestattungs-GmbH (3) Gewerbsmäßige Bestatter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Beurkundende Notare. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Änderung der Anhörungsregeln nach § 10 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 7. Exkurs: Die Geltung der Insolvenzantragspflicht für eine deutsche GmbH mit ausländischem Verwaltungssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen des § 4a GmbHG auf § 15a InsO – Gefahr der Auslandsflucht deutscher insolventer Gesellschaften . . . . . . . . . . . . b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kernproblem: „Interesse“ i. S. d. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. . . . bb) Der COMI im Bestattungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ersatzpflicht nach § 64 S. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verpflichtete und Inhaber des neuen Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen des § 64 S. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlungen an Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme: Vereinbarkeit der Zahlung mit dem Sorgfaltsgebot . . c) Kausale Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anforderungen an die Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die notwendige Erstellung von Fortführungsprognose und Liquiditätsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Tatsächlicher Eintritt der Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verschulden des Geschäftsführers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolge: Zahlungsersatz als Anspruch eigener Art . . . . . . . . . . . . . 4. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bewertung der Normeffizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Existenz eines Gläubigeranspruchs aus eigenem Recht?. . . . . . . . . aa) Entsprechende Anwendbarkeit der aktienrechtlichen Zugriffsnormen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schadensersatzanspruch nach § 64 S. 3 GmbHG i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der umständliche Weg über Pfändung und Überweisung . . . (1) Insolvenzantrag als Voraussetzung für den Einzelzugriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bestellung eines Nachtragsliquidators als Voraussetzung für den Einzelzugriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Aspekte der Zustellung – passive Vertretung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Aspekte anderer Verfahrenshandlungen – aktive Vertretung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Rechtliche und tatsächliche Aspekte außerhalb des Bereichs der Vertretungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verhältnis von § 64 S. 1 und S. 3 GmbHG. . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ersatzverantwortung der Gesellschafter nach § 64 S. 3 GmbHG im Fall einer führungslosen GmbH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zahlungen an Bestatter – anspruchsbegründend nach § 64 S. 3 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis aa) Zahlung des Geschäftsführers aus dem GmbH-Vermögen – Beweisprobleme wegen konträrer schriftlicher Bestätigung bb) Zahlung der Gesellschafter: Zurechnung zum Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Leistung an Bestatter als Zahlung an Gesellschafter? . . . . . . (1) Bestatter als Gesellschafter?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mittelbare Zuwendung an Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . dd) Auswirkung einer Treuhandvereinbarung mit dem Bestatter d) Nachweisprobleme – Unterlagenverlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nachweis der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) (Un-)Nutzen des § 836 Abs. 3 ZPO im Bestattungsfall . . . . cc) Geforderte Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vermögenslose oder nicht erreichbare Anspruchsgegner . . . . . . . . f) Psychische Signalwirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Anspruch gegen Dritte wegen Teilnahme an insolvenzverursachenden Zahlungen gemäß § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . a) Verbotswidrige Zahlung als unerlaubte Handlung . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschafter und Bestatter als teilnehmende Dritte . . . . . . . . . . . aa) Alte und neue Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewerbsmäßige Bestatter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anspruchsinhaber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Eignung zum Geschäftsführeramt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begehung von Straftaten – inhaltliche Erweiterungen . . . . . . . . . . aa) Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung. . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzverschleppung, Nr. 3 a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Insolvenzstraftaten, Nr. 3 b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Falsche Angaben, Nr. 3 c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Unrichtige Darstellung, Nr. 3 d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Betrug und Untreue, Nr. 3 e) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausländische Verurteilung, S. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wichtige Bestimmungen außerhalb des GmbHG. . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung der Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geeigneter Ansatz für die Bekämpfung der Bestattungsindustrie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kriminalistische Überlegungen – typische Charaktere. . . . . . (1) Ursprüngliche Geschäftsführer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) „Böser“ Charakter – Typus des Wirtschaftskriminellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) „Opfer“-Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Neue Geschäftsführer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (a) Arbeitslosigkeit und Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Alkoholsucht und Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Drogensucht und Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswirkung von § 6 Abs. 2 GmbHG im Bestattungsfall. . . . (1) Position der ursprünglichen Geschäftsführer . . . . . . . . . . . (2) Position der neuen Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vermögenslosigkeit – kein Ausschlussgrund. . . . . . . . . . . (4) Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis beim ausländischen Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand (vor Inkrafttreten des MoMiG) . . . . (b) Stellungnahme (unter Berücksichtigung des MoMiG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Auslandsverurteilungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherstellung der Durchsetzung von Ausschlüssen nach § 6 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Neue Sanktion: Falschangabe als Ausschlussgrund – Anreiz für Geschäftsführer zur Abgabe richtiger Erklärungen? . . . . . bb) Anreiz zur Kontrolle durch die Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . (1) Schadensersatz gemäß § 6 Abs. 5 GmbHG. . . . . . . . . . . . (a) Haftungsadressat und Anspruchsinhaber. . . . . . . . . . . (b) Inhabile Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Führung der Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Verletzung einer Obliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Kausaler Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Verschulden der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Darlegungs- und Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (h) (In-)Effizienz im Bestattungsfall – Normziele verfehlt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Verhinderung von Strohmannkonstellationen? (bb) Disponibilität der Gesellschafterhaftung? . . . . . (i) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ersatzverantwortlichkeit bei Führungslosigkeit . . . . . . . . cc) Umgehung durch Sitzverlegung ins Ausland? . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 4 Resümee

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

Einführung I. Untersuchungsgegenstand Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, welche rechtlichen und tatsächlichen Maßnahmen den missbräuchlichen Beseitigungen von Gesellschaften, die seit Anfang der neunziger Jahre durch organisierte Firmenbestatter rapide zugenommen haben,1 entgegenwirken können. Die Aktualität dieses Bestattungsproblems spiegelt sich in dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 20082 wider. So war die Eindämmung der gewerbsmäßigen Firmenbestattung eine von zwei Hauptantriebsfedern, die die GmbH-Reform3 ins Rollen gebracht haben.4 Insoweit spricht schon der Gesetzestitel für sich. Die durch das MoMiG eingeführten Neuregelungen, soweit sie jedenfalls auch bestattungsspezifischen Charakter haben, bilden den Schwerpunkt der Untersuchung. Bedeutsam ist die Bekämpfung der gewerbsmäßigen Firmenbestattung vor dem Hintergrund eines möglichst umfassenden Gläubigerschutzes in Zeiten der Krise einer Gesellschaft. Die Betrachtung findet vorrangig aus GmbH-, insolvenz- und verfahrensrechtlicher Sicht statt. Daneben erhalten Aspekte des bürgerlichrechtlichen Schadensersatzes Eingang in die Arbeit. Öffentlichrechtliche und strafrechtliche Fragestellungen werden nur am Rande berührt.5 Des Weiteren konzen1 Hey/Regel, in: GmbHR 2000, S. 115; Kleindiek, in: ZGR 2007, S. 277: weit verbreitete Form der Wirtschaftskriminalität; Pape, ZIP 2006, S. 877 (878): Es handelt sich nicht um Ausnahmen, sondern um ein alltägliches Problem. 2 Im folgenden „MoMiG“ genannt, das am 1.11.2008 in Kraft getreten ist, abgedruckt im BGBl. I, 2008, S. 2026. 3 Geschichtlicher Überblick zum GmbH-Recht z. B. bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 986 ff. 4 Hierzu Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Kap. 1 Rn. 1 ff. mit kurzem Überblick zu Entstehungsgeschichte des MoMiG und mit umfangreichen Nachweisen zu den vielen MoMiG-Beiträgen im Literaturverzeichnis; vgl. auch die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 25, die den Missbrauchsschutz einerseits und die Deregulierung und Modernisierung der GmbH andererseits als die zwei Gesetzesrichtungen bezeichnet. 5 Weiterführend zur strafrechtlichen Seite des Bestattungsphänomens z. B. Hey/ Regel, GmbHR 2000, S. 115; dies., Kriminalistik 1999, S. 258; Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108; Ogiermann, wistra 2000, S. 250; Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 45; Schaefer, NJW-Spezial

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Einführung

triert sich die Abhandlung auf die deutsche GmbH als Bestattungsobjekt. Wie Teil 2 der Schrift zeigen wird, ist dies die Rechtsform, die am häufigsten zum Spielball der gewerbsmäßigen Bestatter mutiert. Wegen der ähnlichen Gefahrenlage der Gesellschaftsgläubiger6 lassen sich die Feststellungen und Lösungen der Studie weitgehend auf die Bestattung einer GmbH & Co. KG übertragen.

II. Gang der Arbeit Die Arbeit widmet sich im ersten Teil der rechtmäßigen Auflösung und Beendigung einer GmbH. Sie wird aufzeigen, wie die letzte Phase einer Gesellschaft nach der Vorstellung des Gesetzgebers auszusehen hat. Die Darstellung erfolgt anhand der maßgebenden Regelungen des Insolvenz-, GmbH-, Anfechtungs- und Umwandlungsrechts. Im Widerspruch zu diesem gesetzlichen Abwicklungskonzept stehen die titelgebenden Fälle der „gewerbsmäßigen Firmenbestattung“. Was aber ist unter diesem Terminus zu verstehen? Diese Frage bildet den Ausgangspunkt für Teil 2 der Erörterung, in dem die Verfasserin nach allgemeingültigen Definitionen der Einzelbegriffe und der Verwendung des zusammengesetzten Ausdrucks in Rechtsprechung und (Rechts-)Literatur sucht und anhand der Befunde eine eigene Begriffsbestimmung entwickelt. Dieser implizit ist die Begrenzung der Abhandlung auf tatsächlicher Ebene. Es folgt eine Auseinandersetzung mit den verschiedenen Methoden der gewerbsmäßigen Bestatter, durch die das Regelwerk, wie es sich der Gesetzgeber zur Abwicklung einer GmbH vorgestellt hat, ausgeschaltet werden soll. Im dritten Teil beschäftigt sich die Verfasserin mit bedeutsamen Lösungsansätzen, die Teile der Jurisdiktion schon vor der GmbH-Reform zur partiellen Bekämpfung der gewerbsmäßigen Firmenbestattung praktiziert haben. Sodann werden die einschlägigen Neuregelungen des MoMiG daraufhin untersucht, ob bzw. inwieweit sie der gesetzgeberischen Vorstellung entsprechend zur Lösung des Bestattungsproblems realiter beizutragen ver2007, S. 456; zum Notar Schröder, DNotZ 2005, S. 596; zu straf- und öffentlichrechtlichen Aspekten Rattunde, DZWir 1998, S. 271; vgl. auch Pelz, Strafrecht; allgemein zur Funktion strafrechtlicher Verfolgung von Wirtschaftsstraftaten Bannenberg, Strafrechtliche Verfolgung, S. 113 ff. 6 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1626 nennt die GmbH & Co. KG ein „Kind der Gesetzesumgehung“, deren Gesellschafter u. a. die Haftungsvorteile der Kapitalgesellschaft nutzen wollen; laut Richter, Vortrag vom 9.9.1999, betreffen weit über 90% der Unternehmensniedergänge mit anschließendem insolvenzstrafrechtlichen Verfahren die Gesellschaftsform der GmbH einschließlich der GmbH & Co. KG.

Einführung

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mögen. Dazu werden die Normen mit ihren Voraussetzungen beleuchtet, auf den Bestattungsfall angewandt und isoliert sowie vor dem Hintergrund der bereits praktizierten bestattungsspezifischen Ansätze und allgemeiner Grundsätze bewertet. Den Schwerpunkt des Diskurses bilden die Vorschriften zur vereinfachten Zustellung und Erreichbarkeit einer GmbH, zur ergänzenden Zuständigkeit und Verantwortung der Gesellschafter bei der führungslosen GmbH, zur erweiterten Haftung für insolvenzverursachende Zahlungen und zu den verschärften Anforderungen an den GmbH-Geschäftsführer. Im letzten Teil der Untersuchung zieht die Verfasserin ihr Resümee aus der Gesetzesreform mit Blick auf deren Anliegen, die Bestattungsfälle verhindern bzw. den Gläubigern sachgerechte Kompensationsmöglichkeiten an die Hand geben zu wollen. Es schließt sich der Kreis zu Teil 1 dieser Arbeit. Hat es der Gesetzgeber geschafft, durch seine Neuregelungen, ggf. kombiniert mit den Lösungsansätzen der Rechtsprechung und der Nutzung allgemeiner Grundsätze, die Bestattungsfälle zurück in das eingangs vorgestellte Abwicklungssystem zu führen?

Teil 1

Gesetzmäßige Auflösung und Beendigung einer GmbH A. Differenzierung zwischen Auflösung und Beendigung Bevor eine GmbH endgültig erlischt, sind regelmäßig verschiedene Abwicklungstätigkeiten vorzunehmen. Ulmer spricht insoweit von einem allgemeingültigen gesellschaftsrechtlichen Strukturprinzip, das „auf der Notwendigkeit der Liquidation des Gesellschaftsvermögens“ beruhe.1 Im Rahmen der Betrachtung jeder Endphase einer GmbH ist folglich zwischen der Auflösung der Gesellschaft und ihrer Beendigung zu unterscheiden. Da das Gesetz begrifflich eine solche Differenzierung nicht vornimmt,2 sind Einzelheiten hierzu ungeklärt und werden unterschiedlich gehandhabt.

I. Auflösung Wird eine GmbH aufgelöst – unabhängig von den Gründen und der Art und Weise des Verfahrens –,3 endet diese Gesellschaft im Regelfall nicht unmittelbar. Vielmehr findet gewöhnlich zunächst ein Abwicklungsverfahren statt.4 Dies bestätigt die Vorschrift des § 69 GmbHG, nach der „ungeachtet der Auflösung“ die allgemeinen Vorschriften über Rechtsverhältnisse und Vertretung sowie Geschäftsführung grundsätzlich anwendbar bleiben. 1

Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG III, § 60 Rn. 5. Die fehlende Differenzierung zeigt sich insbesondere in der Vorschrift des § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG, nach der die Löschung wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 FamFG (früher § 141 a FGG) als Auflösungsgrund dargestellt ist, obwohl nach der Lehre vom Doppeltatbestand (näher erläutert sogleich unter II.) fehlendes Vermögen und Löschung die Beendigung der Gesellschaft zur Folge haben. Vgl. zu dieser Problematik K. Schmidt, GmbHR 1994, Heft 12, S. 829 (831 f.). 3 An dieser Stelle ist ausschließlich die grundsätzliche Differenzierung innerhalb der Endphase einer GmbH vorzunehmen, einzelne Auflösungsgründe werden im späteren Verlauf dargestellt. 4 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 7.1; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 41 Rn. 1 i. V. m. § 22 Rn. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 310, 311 i. V. m. S. 1195; Wälzholz, in: GmbH-Hdb. I, Rn. 3301; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 3, 4; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 6. 2

A. Differenzierung zwischen Auflösung und Beendigung

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Ausnahmsweise endet die GmbH ohne eine vorangehende Abwicklung, wenn ein Abwicklungsverfahren ohnehin entbehrlich sowie gegenstandslos wäre. Dies ist etwa bei einer Auflösung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge5 und auch bei fehlendem, der Abwicklung unterliegenden Aktivvermögen6 der Fall. Was aber bedeutet die Auflösung für die Gesellschaft selbst? Zu denken ist dabei an eine Änderung des Gesellschaftszwecks. Dieser ist zunächst meist ein werbender ist, was bedeutet, die GmbH ist auf Streben nach Gewinnerzielung bzw. wirtschaftlichem Erwerb gerichtet. Durch die Auflösung könnte sich der Zweck insofern wandeln, als die Gesellschaft nun vorrangig der Abwicklung und Beendigung des Geschäftsbetriebs dient und damit eine Abwicklungs- oder Liquidationsgesellschaft entsteht, wie es ein Teil der Literatur bejaht.7 Eine derartige Zweckänderung erscheint jedoch insbesondere bei insolvenzverfahrensrechtlicher Abwicklung fragwürdig, wenn der Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO aufgrund eines Fremdantrags nach § 13 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. InsO ergangen ist. Grundsätzlich bedarf es nämlich zur Änderung des Gesellschaftszwecks eines Gesellschafterbeschlusses nach § 53 GmbHG,8 der bei nichtfreiwilliger Zustimmung nur durch rechtskräftiges Urteil wirksam wird.9 Diesem Erfordernis steht auch § 69 Abs. 1 GmbHG nicht entgegen: Nach richtiger Ansicht bleiben neben den ausdrücklich genannten Vorschriften des zweiten und dritten Abschnitts weitere Regelungen im Liquidationsverfahren und damit auch der § 53 GmbHG anwendbar.10 Überdies verlangt das Wesen der Liquidation nicht zwingend eine Änderung des Gesellschaftszecks. Vielmehr genügt die Beachtung des maßgeblichen verfahrensrechtlichen Abwicklungszwecks, dem der grundsätzliche Ausschluss werbender Tätigkeit sogar zuwiderlaufen kann.11 Folg5 Diese Fallgruppe ist insbesondere bei Umwandlungsvorgängen zu finden, vgl. Teil 1 C. 6 Wälzholz, in: GmbH-Hdb. I, Rn. 3303; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 308 ff. i. V. m. S. 1195. 7 Vgl. Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2.F. Rn. 187 i. V. m. 1.A. Rn. 185; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 7.1; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 41 Rn. 21; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 6; nicht eindeutig, jedoch mit Tendenz zu dieser h. M. äußert sich der BGH, U. v. 30.11.1959 – II ZR 145/58, NJW 1960, Heft 10, S. 433 (434) „. . . der Zweck . . . nur noch in . . . der Abwicklung besteht . . .“. 8 Goette, Die GmbH, § 1 Rn. 6 verweist auf den Weg der Satzungsänderung unter Hinweis auf fehlende Differenzierung zwischen Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand. 9 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 48. 10 Vgl. Hoffmann, in: Michalski, GmbHG II, § 53 Rn. 48; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 69 Rn. 2, 9. 11 Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 70 Rn. 33; Rasner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 60 Rn. 4, § 70 Rn. 7, 9.

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Teil 1: Gesetzmäßige Auflösung und Beendigung einer GmbH

lich ist davon auszugehen, dass die Auflösung den Liquidationszweck unabhängig vom eigentlichen Verbandszweck bildet, wenngleich letzter insoweit überlagert wird, als sich die Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane, vgl. §§ 65 ff. GmbHG, durch die Liquidation ändern.12

II. Beendigung Die Beendigung einer GmbH kann auf verschiedene Art und Weise geschehen, schließt sich aber – von den eingangs genannten Ausnahmen abgesehen – gewöhnlich an eine Abwicklungsphase an. Obschon die Voraussetzungen einer Beendigung im Einzelnen Diskussionen auslösen, kann mit der mittlerweile überwiegenden Auffassung dieser Schrift die sogenannte „Lehre vom Doppeltatbestand“ zugrunde gelegt werden,13 die durch § 66 Abs. 5 GmbHG gesetzlich manifestiert wurde.14 Hiernach muss die Gesellschaft vermögenslos gestellt und ihre Löschung nach §§ 6, 29, 31 HGB im Handelsregister eingetragen worden sein. Dann erst ist ihre volle Beendigung zu bejahen. Der vor allem früher vertretenen Auffassung, die Löschung sei nur deklaratorischer Natur, ist entgegen zu halten, dass ein Verzicht auf dieses formale Kriterium zugleich den Verzicht auf einen gewissen Rechtssicherheitsgaranten bedeute.15 Soweit vereinzelt allein auf die Löschung abgestellt wird, fragt man sich, was mit dem noch abwicklungsfähigen Gesellschaftsvermögen passiert. Etwaige Zuordnungen zu den Gesellschaftern oder einer „Rest-GmbH“ würden unnötige Probleme mit sich bringen.16 12 Hierzu vor allem K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 313, der den Liquidationszweck als bloßen Verfahrenszweck bezeichnet, der weder den Verbandszweck noch den Unternehmensgegenstand ersetze, und auf die weiterbestehende Komplexität der Fragen bzgl. „gemeinsamer Zweck“ und „Unternehmensgegenstand“ hinweist, die im Liquidationsverfahren nicht einfacher gestaltet sei; ähnlich Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 60 Rn. 4. 13 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1203, 311; Wälzholz, in: GmbH-Hdb. I, Rn. 3334 f.; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 41 Rn. 25 i. V. m. § 22 Rn. 2; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 60, Rn. 17, § 74 Rn. 7; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 12; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 65 Rn. 23 i. V. m. 19. 14 Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 66 Rn. 87. 15 Vgl. Wälzholz, in: GmbH-Hdb. I, Rn. 3334 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 74 Rn. 7; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1203, 311 f. 16 Zur Annahme einer „Restgesellschaft“ bei Löschung einer Limited trotz in Deutschland belegenen Vermögens OLG Thüringen, B. v. 22.8.2007 – 6 W 244/07 = GmbHR 2007, Heft 20, S. 1109 (1110) unter Hinweis auf Art. 43 Abs. 1 EGBGB (lex rei sitae) und die Theorie der Restgesellschaft; dieser Entscheidung zustimmend Leible/Lehmann, GmbHR 2007, S. 1095 ff.

B. Bedeutsame Auflösungsgründe

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Auch ein Vergleich zu den Vorschriften des Umwandlungsrechts unterstützt diese Auffassung: Soweit die Eintragung der Umwandlung nach § 19 UmwG vorzunehmen ist, bewirkt sie gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zum einen den Vermögensübergang mit der Folge, dass die GmbH vermögenslos wird, was der einen Voraussetzung der Doppeltatbestandslehre entspricht. Zum anderen bewirkt die Eintragung nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG, dass die übertragende GmbH erlöscht. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist eine zusätzliche Löschung nicht erforderlich. Letztere Bestimmung wäre nicht notwendig, wenn die Eintragung der Löschung ohnehin nur deklaratorischer Natur wäre und die Vermögenslosigkeit zur Beendigung genügte. Vielmehr scheint die Eintragung der Verschmelzung an die Stelle der Eintragung der Löschung zu treten. Die Eintragung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers nach § 19 Abs. 1 UmwG hat eindeutig konstitutive Wirkung, wie sich aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ergibt.17

III. Ergebnis Grundsätzlich ist zwischen der Auflösung und der Beendigung einer GmbH zu differenzieren. Im Regelfall geht dabei die Erstgenannte der Letzteren mit Einleitung eines Abwicklungsverfahrens voraus. Ihre Rechtssubjektsqualität verliert die Gesellschaft erst, wenn sie kein liquidationsfähiges Vermögen (mehr) hat und sie im Handelsregister gelöscht ist.

B. Bedeutsame Auflösungsgründe Es folgt eine Betrachtung der bedeutsamsten Auflösungsgründe, die das Abwicklungsverfahren der GmbH einleiten.

I. Gründe des § 60 GmbHG § 60 GmbHG nennt in seinem ersten Absatz nahezu alle wichtigen gesetzlich explizit geregelten Auflösungsgründe und weist in Absatz 2 auf etwaige vertragliche Gründe hin. Das frühere Löschungsgesetz ist seit dem 1. Januar 1999 aufgehoben. § 60 Abs. 1 Nr. 1 bestimmt den Auflösungsgrund des zeitlichen Ablaufs einer GmbH, soweit dieser im Gesellschaftsvertrag festgesetzt ist. Nach Nr. 2 können auch die Gesellschafter mit einer Dreiviertelmehrheit der ab17 So auch Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 19 Rn. 8; Bork, in: Lutter, UmwG I, § 19 Rn. 2; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, § 19 Rn. 5.

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Teil 1: Gesetzmäßige Auflösung und Beendigung einer GmbH

gegebenen Stimmen – vorbehaltlich anderweitiger Vertragsbestimmungen – die Auflösung beschließen. Ebenfalls stellen Urteil oder Entscheidung des Verwaltungsgerichts sowie der Verwaltungsbehörde in den Fällen des § 61 (Auflösungsklage) und § 62 (Gefährdung des Gemeinwohls) GmbHG einen Auflösungsgrund nach § 60 Abs. 1 Nr. 3 dar. In Nr. 4 und 5 werden die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. dessen rechtskräftige Ablehnung mangels Masse als zulässige Auflösungsgründe genannt.18 Durch die Verweise auf die § 399 FamFG (früher§ 144a FGG) sowie § 394 FamFG (früher § 141a FGG) in Nr. 6 und 7 bezieht § 60 Abs. 1 GmbHG die rechtskräftige Verfügung des Registergerichts wegen mangelhaftem Gesellschaftsvertrag und die Löschung wegen Vermögenslosigkeit19 in die Aufzählung der Gründe ein.20 Letztere soll den Schutz des Rechtsverkehrs vor unvermögenden juristischen Personen bezwecken. Daneben erkennt § 60 Abs. 2 GmbHG gesellschaftsvertraglich festgesetzte Auflösungsgründe an.21 Voraussetzung ist ihre hinreichend bestimmte Formulierung,22 um eine unbemerkte Auflösung der Gesellschaft zu verhindern.23 Die gesetzlichen Auflösungsgründe können vertraglich nicht beseitigt, sondern nur zusätzliche erschaffen werden.24 Allein die Mehrheitsverhältnisse für den gesetzlichen Auflösungsbeschluss sind disponibel, vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG.

18 Bei der Abweisung mangels Masse einer in Deutschland ansässigen Auslandsgesellschaft ist streitig, ob als Folge ausländisches oder deutsches Gesellschaftsrecht anwendbar ist. Zum Meinungsstand hinsichtlich der hierfür maßgeblichen Qualifizierung der in § 60 Nr. 5 GmbHG angeordneten Auflösungsfolge vgl. die Nachweise bei Haas, GmbHR 2006, S. 505 (509 f.). 19 Zur fehlenden Begriffsabgrenzung zwischen Auflösung und Beendigung im Gesetz, die sich an § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG besonders deutlich zeigt, vgl. bereits eingangs unter A. 20 Der Verweis auf § 144b FGG ist ebenso wie diese Vorschrift selbst durch das MoMiG gestrichen worden; auch der früher in § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG genannte Auflösungsgrund des Verstoßes gegen Einlagepflichten bei nachträglicher Einpersonen-GmbH, § 19 Abs. 4 GmbHG a. F., ist durch das MoMiG entfallen; der Gesetzgeber hält die besonderen Sicherungsregelungen für Einpersonengesellschaften für verzichtbar und unnötig verkomplizierend, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 33, 39. 21 Zur beispielhaften Aufzählung möglicher Gründe vgl. Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 60 Rn. 25 ff.; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 313. 22 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 34. 23 Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rn. 89; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 315. 24 Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rn. 89; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 315; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 32.

B. Bedeutsame Auflösungsgründe

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II. Gründe außerhalb des § 60 GmbHG25 Mit den Bestimmungen der §§ 3 und 17 VereinsG sieht der Gesetzgeber ein Verbot derjenigen Gesellschaften vor, die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung richten oder strafrechtlichen Staatsschutzvorschriften zuwiderlaufen. Nach § 3 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. VereinsG ist in der entsprechenden Verfügung die Auflösung der betroffenen GmbH anzuordnen. Gemäß § 38 KWG kann auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Auflösung einer GmbH anordnen. Des Weiteren müssen als rechtmäßige Auflösungsgründe auch die Nichtigkeitsgründe verstanden werden, wie sich vor allem aus der Verweisung des § 77 Abs. 1 GmbHG ergibt.26 Diese in § 75 GmbHG, § 397 FamFG (früher § 144 FGG) abschließend27 aufgezählten Gründe können ausschließlich im Wege der Nichtigkeitsklage nach § 75 Abs. 1 GmbHG oder der Amtslöschung nach § 397 S. 2 FamFG (früher § 144 Abs. 1 S. 2 FGG) geltend gemacht werden. Nach § 77 Abs. 1 GmbHG, der auch den Fall der Löschung gemäß § 397 S. 2 FamFG (früher § 144 Abs. 1 S. 2 FGG) erfasst,28 sind die für eine Auflösung geltenden Abwicklungsvorschriften anzuwenden. § 75 GmbHG und § 397 S. 2 FamFG (früher § 144 Abs. 1 S. 2 FGG) finden grundsätzlich unabhängig voneinander Anwendung.29 Dies kann allerdings nur solange gelten, bis eine positive und rechtskräftige Entscheidung ergeht und damit die Erledigung des jeweils anderen Verfahrens begründet. 25 Zu Sondervorschriften mit unklarer Auflösungswirkung/-ermächtigung vgl. K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG III, § 62 Rn. 16 ff. 26 Ähnlich Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 75 Rn. 1; Nerlich bzw. Rühland, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 15, § 77 Rn. 1; Rasner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 60 Rn. 7; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG III, § 60 Rn. 64 begründet diesen Verweis in § 77 GmbHG mit der Vorstellung des historischen Gesetzgebers, nach der eine „nichtige“ Gesellschaft rechtlich nicht bestehe und daher der aufgelösten Gesellschaft im Wege der Analogie gleichgestellt werde; hingegen stelle seiner Ansicht nach auch die für nichtig erklärte Gesellschaft nicht nur eine fiktive, sondern eine tatsächliche Abwicklungsgesellschaft dar. 27 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 75 Rn. 3; Rühland, in: Michalski, GmbHG II, § 75 Rn. 3, 5; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rn. 3; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 75 Rn. 6; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 75 Rn. 7. 28 Ähnlich Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 75 Rn. 6, § 77 Rn. 3; Rühland, in: Michalski, GmbHG II, § 77 Rn. 2, Anh. § 77 Rn. 16. 29 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 75 Rn. 7; Rühland, in: Michalski, GmbHG II, Anh. § 77 Rn. 17; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rn. 33; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 75 Rn. 47; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 75 Rn. 29.

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Teil 1: Gesetzmäßige Auflösung und Beendigung einer GmbH

III. Sonderfälle Außerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Auflösungsgründe kommen weitere Konstellationen in Betracht, die zu einer rechtmäßigen Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft führen (können), ohne explizit normiert zu sein. 1. Keinmann-GmbH Bei der sogenannten „Keinmann-GmbH“30 wird die GmbH selbst Inhaberin all ihrer Geschäftsanteile.31 Die Relevanz dieser Konstellation ergibt sich weniger aus derzeitiger Praxisproblematik32, als vielmehr aufgrund einer möglichen (Aus-)Nutzung für Stiftungszwecke unter Umgehung der §§ 80 ff. BGB, soweit die Keinmann-GmbH als dauerhafte Lösung für zulässig erachtet würde.33 Die grundsätzliche Möglichkeit der Anteilsinhaberschaft durch die GmbH sieht das Gesetz in verschiedenen Regelungen vor, vgl. §§ 21, 27, 33 und 34 GmbHG. Jedoch darf eine solche GmbH nach richtiger Auffassung nicht für längere Zeit fortbestehen. Soweit § 1 Alt. 1 GmbHG die Gründung einer GmbH auch durch nur eine Person zulässt,34 findet diese Norm bereits deshalb keine unmittelbare Anwendung, da sie sich auf die Gründung einer GmbH bezieht, die nicht durch die (noch nicht gegründete) GmbH selbst vorgenommen werden kann. Auch der dieser Regelung zugrunde liegende Gedanke von der Zulässigkeit einer Einmann-GmbH35 rechtfertigt nicht den Schluss, die Gesellschaft selbst sei davon erfasst. Dies widerspräche dem Konzept der GmbH, die letztlich nur aufgrund von Gesellschafterbeschlüssen handlungsfähig ist.36 Dafür sprechen auch die Bestimmungen der §§ 19 Abs. 4, 30

Den Begriff als „voreilig“ kritisierend Kreutz, in: FS Stimpel, S. 379. Vgl. zu den verschiedenen Entstehungsmöglichkeiten Kreutz, in: FS Stimpel, S. 379–381. 32 Ebenso Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 33 Rn. 19; Westermann, in: Scholz, GmbHG I, § 33 Rn. 44. 33 Vgl. dazu K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG III, § 60 Rn. 65; Emmerich, in: Scholz, GmbHG I, § 13 Rn. 9; eine Parallele zur Stiftung wegen dort ebenfalls fehlender Gesellschafter bzw. Mitglieder zieht Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 33 Rn. 26; ähnlich Winkler, GmbHR 1972 Heft 4, S. 77 „verselbständigtes Zweckvermögen“. 34 Auf eine Parallele zur Diskussion um die Einmann-GmbH stützt Kreutz, in: FS Stimpel, S. 396, 397 seine Argumentation zugunsten der Zulässigkeit auch einer dauerhaften Keinmann-GmbH. 35 Die gesetzliche Anerkennung der Einmann-Gesellschaft unabhängig von ihrer Gründung ergibt sich beispielsweise aus den §§ 19 Abs. 4, 35 Abs. 4, 48 Abs. 3 GmbHG. 31

B. Bedeutsame Auflösungsgründe

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35 Abs. 4, 48 Abs. 3 GmbHG, die solche Fälle, in denen ein Gesellschafter alle Anteile hält, mit den Konstellationen gleichsetzen, in denen daneben Anteile in Gesellschaftshand befindlich sind. Dies lässt erahnen, dass der Gesetzgeber die GmbH selbst nicht als einen „normal“ zu behandelnden Gesellschafter anerkennt. Der Fortbestand einer GmbH ohne Gesellschafterversammlung als ihrem Willensbildungsorgan37 – und darin liegt der grundlegende Unterschied zur Einmann-GmbH, in der zwar nicht zwingend förmliche Gesellschafterversammlungen abzuhalten sind, dennoch Be- bzw. Entschlüsse gefasst werden können – ist daher nicht (dauerhaft) möglich.38 Vereinen sich die Anteile in Händen der GmbH, wird sie zwingend aufgelöst, ohne dass es dabei auf die Dauer dieses Zustands ankommt.39 Die Bestimmung einer angemessen Wartezeit ist wenig präzise und kann daher zu Unklarheiten führen, die der Rechtssicherheit unzuträglich wären.40 Auch ein Vergleich zu den Gründen des § 60 Abs. 1 GmbHG, in denen jeweils ein exakter Zeitpunkt als Auflösungsbeginn genannt ist, spricht gegen eine unbestimmte Auflösungsvoraussetzung.41 Überdies bedarf es dieses zusätzlichen Anknüpfungspunkts nicht, wenn mit der hier vertretenen Auffassung mit Blick auf etwaiges Gesellschaftsvermögen nicht automatisch die volle Beendigung der Gesellschaft angenommen wird.42 Letzteres gilt umso 36 Hierin sieht auch Kreutz, in: FS Stimpel, S. 387 das gewichtigste Argument gegen seine Ansicht, wenngleich es ihn nicht überzeugt. 37 BGH, U. v. 30.1.1995 – II ZR 45/94 = NJW 1995, Heft 15, S. 1027 (1028) mit Hinweis auf die a. A. zum Ruhen der Mitgliedschaftsrechte für eigene Anteile der GmbH. 38 Ähnlich Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 33 Rn. 19; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 60 Rn. 24; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 25; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 33 Rn. 28, der darauf hinweist, der Zustand könne auch nicht durch § 13 GmbHG gestützt werden; Rasner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 60 Rn. 9; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG III, § 60 Rn. 65; Winkler, GmbHR 1972 Heft 4, S. 77 f. 39 Einige Stimmen in der Literatur knüpfen die Auflösung an eine Verfestigung des Dauerzustands, so etwa Westermann, in: Scholz, GmbHG I, § 33 Rn. 44 für den Fall der Anteilsvereinigung aufgrund Erwerb unter Hinweis auf die ruhenden Stimmrechte und Aufgabenwahrnehmung durch Pfleger m. w. N. insbesondere aus der älteren Literatur; tendenziell auch Westermann, in: Scholz, GmbHG I, § 33 Rn. 44, der Auflösung an endgültigen Misserfolg eines entspr. § 29 GmbHG bestellten Notgesellschafters knüpfen will. 40 Ebenso Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 33 Rn. 19; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 60 Rn. 60; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 60 Rn. 24; Emmerich, in: Scholz, GmbHG I, § 13 Rn. 9 spricht von der Notwendigkeit einer „unverzüglich(en)“ Veräußerung durch die Geschäftsführer; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG III, § 60 Rn. 65; insoweit unentschieden Roth/Altmeppen, § 60 Rn. 30; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 25. 41 Ebenso Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 60 Rn. 24.

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Teil 1: Gesetzmäßige Auflösung und Beendigung einer GmbH

mehr vor dem Hintergrund eines möglichen gesetzlichen Anteilserwerbs.43 Sofern Anteilsveräußerung und Fortsetzungsbeschluss44 wieder eine (dauerhaft) akzeptable „Normalsituation“ herbeigeführt haben, sind die Voraussetzungen für diesen gesetzlichen Auflösungsgrund nicht mehr gegeben. Die GmbH kann wie bisher weiterbestehen Soweit die Situation der Keinmann-GmbH teilweise darüber zu lösen versucht wird bzw. wurde, den Übergang des letzten Anteils für unwirksam zu erklären, scheitert diese Ansicht spätestens bei gesetzlichem Übergang.45 2. Einstellung des Geschäftsbetriebs – stille Liquidation Allein die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Veräußerung oder Verpachtung eines Unternehmens bilden für sich genommen keine Auflösungsgründe, soweit nicht im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände im entsprechenden Beschluss über solche Maßnahmen konkludent ein Auflösungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zu sehen ist oder die Satzung gerade dieses Ereignis hinreichend bestimmt als Auflösungsgrund vorsieht, § 60 Abs. 2 GmbHG.46 42 Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rn. 5: Erwerb aller Anteile durch die Gesellschaft selbst führt nicht zur Beendigung, ist aber Auflösungsgrund; ähnlich Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 25; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 1 Rn. 56 i. V. m. § 33 Rn. 28: keine Beseitigung der rechtlichen Existenz der GmbH ipso iure durch Eintritt des Zustands einer Keinmanngesellschaft; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG III, § 60 Rn. 65; zur a. A. vgl. Nachweise bei Kreutz, in: FS Stimpel, S. 382 Fn. 12. 43 Ebenso Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 33 Rn. 19; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 60 Rn. 60 unter Hinweis auf §§ 21 und 27 GmbHG; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 1 Rn. 56 i. V. m. § 33 Rn. 28 nennen als unvermeidliche Beispiele für den Zustand als Keinmanngesellschaft Erbgang und Kaduzierung; Emmerich, in: Scholz, GmbHG I, § 13 Rn. 9. 44 Hinweisend auf die Möglichkeit eines konkludenten Fortsetzungsbeschlusses infolge des Anteilserwerbs durch Dritte: Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rn. 81 i. V. m. 102; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 60 Rn. 60; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 60 Rn. 24; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 30. 45 So auch Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 33 Rn. 19; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 60 Rn. 60; für zunächst gültigen Anteilserwerb auch bei Rechtsgeschäft Roth/Altmeppen, GmbHG, § 33 Rn. 28, 29; Emmerich, in: Scholz, GmbHG I, § 13 Rn. 9; ausdrücklich für eine unterschiedliche Behandlung von rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Anteilsvereinigung Winkler, GmbHR 1972 Heft 4, S. 77/78; in Abgrenzung zum Problem der (un-)möglichen Einziehung sämtlicher Anteile bzw. des letzten Anteils nach § 34 GmbHG vgl. z. B. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34 Rn. 2, der hier auf § 241 Nr. 3 AktG verweist; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 60 Rn. 60 i. V. m. § 34 Rn. 28 unter Verweis des letzten Gesellschafters auf § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG.

B. Bedeutsame Auflösungsgründe

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Jedoch kann die Einstellung der werbenden Tätigkeit eine sogenannte „stille Liquidation“47 einleiten, sofern die formelle Auflösung nicht zugleich beabsichtigt ist.48 Letzteres bildet das Abgrenzungskriterium zum Beschluss i. S. d. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG.49 Anschließend erfolgt eine Abwicklung ohne formelle Auflösung, die der gesetzlich vorgeschriebenen Liquidation jedoch ähnelt:50 Die Vermögenswerte werden versilbert und – soweit möglich – bekannte Verbindlichkeiten getilgt. Die notwendigen Mittel für die Stammkapitalerhaltung werden vorübergehend angelegt, offene Rücklagen sowie stille Reserven nach Maßgabe des § 72 GmbHG an die Gesellschafter ausgeschüttet. Insbesondere hierin liegt der Vorteil für die Gesellschafter im Verhältnis zur Abwicklung aufgrund formeller Auflösung. Denn bei der stillen Liquidation finden die vorgelagerten Gläubigerschutzvorschriften, namentlich der dreimalige Gläubigeraufruf sowie das Sperrjahr nach § 65 Abs. 2 und § 73 Abs. 1 GmbHG, keine Anwendung.51 Darüber hinaus wird abweichend von der gewöhnlichen formellen Auflösung nach § 65 Abs. 1 S. 1 GmbHG das Ende des Geschäftsbetriebs als Folge der stillen Liquidation nicht im Handelsregister eingetragen.52 Nach der stillen Abwicklung endet die GmbH ebenso wenig wie bei der Auflösung nach § 60 GmbHG automatisch. Es verbleibt eine ruhende Gesellschaft, häufig in Form einer sogenannten „Mantelgesellschaft“.53 Es besteht 46 Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rn. 88 i. V. m. 19; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG III, § 60 Rn. 61 i. V. m. 27; Rasner in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 60 Rn. 10 i. V. m. 16; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG III, § 60 Rn. 72 i. V. m. 13 unter Hinweis auf die erforderliche Gesellschafterzustimmung für derartige Geschäfte i. R. d. § 46 Nr. 6 GmbHG, weshalb nicht ohne weiteres vom Auflösungswillen auszugehen sei. 47 Ausführlich zur gesamten Thematik K. Schmidt, ZIP 1982, S. 9 ff. 48 Vgl. Erle, GmbHR 1998, S. 216 (219 f.); Grziwotz, DStrR 1992, S. 1404 (1405); Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42 Rn. 319 (Vorauflage); Wälzholz, in: GmbH-Hdb. I, Rn. 3485; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 20; Rasner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 60 Rn. 5. 49 Vgl. Erle, GmbHR 1998, S. 216 (219 f.): Zwar verstößt ein gleichzeitiger Auflösungsbeschluss gegen formelle Abwicklungsregeln; dies ist indes ob der Nähe zwischen stiller Liquidation und gewöhnlicher Verminderung der Geschäftstätigkeit nur selten anzunehmen und eine Umgehungsabsicht nur schwer nachzuweisen. 50 Grziwotz, DStrR 1992, S. 1404 (1405). 51 Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 71 Rn. 3 a. E.; Wälzholz, in: GmbH-Hdb. I, Rn. 3485 f.; Erle, GmbHR 1998, S. 219/220 hält dies für bedenklich. 52 Vgl. Grziwotz, DStrR 1992, S. 1404 (1405). 53 Vgl. Rasner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 60 Rn. 5 i. V. m. 6; ebenso Grziwotz, DStrR 1992, S. 1404 (1405); vgl. auch die Kategorisierung von Bohrer, DNotZ 2003, S. 888 (889), in dessen „Typ B“ sich der hier beschriebenen „Mantel“ einordnen lässt.

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die Möglichkeit, diese Gesellschaft später, ggf. durch Aufnahme eines anderen Unternehmensgegenstands, erneut zu aktivieren oder durch Verschmelzung auf den Alleingesellschafter nach § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 120 ff. UmwG gänzlich zu beenden. Auch hier kann das vorangegangene Abwicklungsverfahren ein vorteilhafter Grund dafür sein, von einer sofortigen Beendigung durch Verschmelzung ohne Abwicklung abzusehen, da statt des Sperrjahrs nur nachgelagerter Gläubigerschutz gemäß § 22 UmwG besteht.54 Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit einer stillen Liquidation ist, dass es an einem zwingenden Auflösungsgrund fehlt. Andernfalls dürften die gesetzlich normierten Abwicklungsregeln nicht durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss umgangen werden.55 So ist es möglich, die aus Prestigegründen beliebte stille „Schuldenabwicklungsliquidation“ zu wählen, soweit Insolvenzreife nicht (mehr) vorliegt.56 Hingegen werden die späteren Ausführungen zeigen, dass im Bestattungsfall die Zulässigkeit einer stillen Liquidation an diesem Punkt wegen der bestehenden Insolvenzantragspflicht bzw. der Verfahrensabweisung mangels Masse regelmäßig scheitert. 3. Verlegung des Gesellschaftssitzes ins Ausland Eine weitere Sonderkonstellation liegt vor, wenn die Gesellschafter einer GmbH beschließen, den Gesellschaftssitz ins Ausland zu verlegen. Die zugrunde liegende Problematik basiert auf bislang fehlenden gesetzlichen Vorschriften zur Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut. Ihr haftet eine weitverbreitete Diskussion insbesondere ob der EuGH-Rechtsprechung der letzten zwei Jahrzehnte an.57 Im Folgenden soll allein ein kurzer Überblick beschränkt auf die Frage nach dem Auflösungsgrund gegeben werden. Wie der spätere Verlauf der Arbeit zeigen wird, spielt die Satzungs- bzw. Verwaltungssitzverlegung (ins Ausland) im Kontext mit den Bestattungsfällen eine bedeutende Rolle. 54

Vgl. hierzu Wälzholz, in: GmbH-Hdb. I, Rn. 3486 f.; ähnlich Erle, GmbHR 1998, S. 220, der auf weitere Möglichkeiten durch Umwandlung hinweist, bei denen ebenfalls kein Sperrjahr oder vergleichbare Regelungen einzuhalten seien und anderweitiger Gläubigerschutz aufgrund Ausschüttungsmöglichkeit sowie unsicherer Finanzlage der aufnehmenden Gesellschaft kaum einen Ausgleich bilde. 55 Ähnlich Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42 Rn. 319 (Vorauflage) zum Grundsatz der Unternehmensfortführung, § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB; zum Verhältnis gesetzlicher – vertraglicher Auflösungsgründe Teil 1 B.I.; zur Abgrenzung zwischen freier Entscheidung des Gesellschafters zur Desinvestitionsstrategie und unredlichem Verhalten BGH, U. v. 24.6.2002 – II ZR 300/00 = NJW 2002, Heft 41, S. 3024 (3025). 56 Hierzu K. Schmidt, ZIP 1982, S. 9 (11 ff.). 57 Vgl. hierzu Spindler/Berner, RIW 2003, S. 949 ff. m. w. N.

B. Bedeutsame Auflösungsgründe

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a) Bisherige Rechtslage Vor allem früher wurde überwiegend die Auffassung vertreten, die Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz einer GmbH ins Ausland bilde einen gesetzlich nicht geregelten Auflösungsgrund.58 Da für die Existenz einer dem deutschen Recht unterliegenden Kapitalgesellschaft vorausgesetzt wurde, dass deren Satzungssitz nach § 4a Abs. 1 GmbHG a. F. sowie der damit regelmäßig identische Ort der tatsächlichen Geschäftsleitung im Inland war, konnte eine Sitzverlegung nicht unter Beibehaltung der Identität als juristische Person geschehen. Hierdurch sollten insbesondere Gesellschafter sowie Gesellschaftsgläubiger geschützt werden.59 b) Entwicklung infolge neuerer EuGH-Rechtsprechung (bis zur „Cartesio“-Entscheidung) Insbesondere vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EG, wonach für ausländische Gesellschaften die Möglichkeit des freien Zuzugs in Mitgliedsstaaten besteht, haben sich die Stimmen gemehrt, die nicht nur den Zuzug, sondern auch den freien Wegzug unter Beibehaltung des Gesellschaftsstatus für zulässig halten. Obschon sich dieser Umkehrschluss nicht (unmittelbar) aus der EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit beim Zuzug ergebe, spreche eine Vielzahl von Gründen60 gegen die Auffassung, eine GmbH werde allein infolge der Verlegung ihres Verwaltungssitzes ins Ausland gesetzlich aufgelöst.61 58 So z. B. RG, U. v. 22.1.1916 – V 293/15 = RGZ 88, S. 53 (55); BGH, U. v. 11.7.1957 – II ZR 318/55 = NJW 1957, S. 1433 (1434); jeweils m. w. N. Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Einl. Rn. 42 (Vorauflage); Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 7.13; Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 60 Rn. 8. Auch der EuGH hat in seiner „Daily Mail“ Entscheidung keinen generellen Verstoß durch beschränkende Wegzugsregeln festgestellt und darauf hingewiesen, außerhalb der existenzschaffenden Rechtsordnung gebe es für Gesellschaften keine Realität, EuGH, U. v. 27.9.1988 – RS 8/87 = NJW 1989, Heft 35, S. 2186 (2187 f.). 59 Vgl. Behrens, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I, Einl. B.118 m. w. N. zu dieser Ansicht. 60 Zur Übersicht verschiedener (Gegen-)Argumente, insbesondere zur Bedeutung der neuen EuGH-Rechtsprechung zur Wegzugsbesteuerung einer natürlichen Person („Lasteyrie du Saillant“, EuGH, U. v. 11.3.2004 – Rs. C-9/02, Slg. 2004, 0000) Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rn. 17 ff. 61 Vgl. Spindler/Berner, RIW 2003, S. 949 (956); Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 4a Rn. 21 f. (Vorauflage); Behrens, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I, Einl. B.121, jeweils m. w. N.

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Teil 1: Gesetzmäßige Auflösung und Beendigung einer GmbH

Dagegen halten jedoch weiterhin viele Stimmen in Literatur und Rechtsprechung an der in Deutschland herkömmlichen Ansicht fest, die Wegzugsbeschränkungen des nationalen Rechts blieben wirksam und die Verlegung des Gesellschaftssitzes einer deutschen GmbH bedeute deren Statusverlust.62 c) Neue Rechtslage Das MoMiG vermag die Diskussion um Sitzverlegungen als Auflösungsgrund insoweit zu begrenzen, als die Neuregelung des § 4a GmbHG die freie Wahl des Verwaltungssitzes einer GmbH unabhängig von ihrem Satzungssitz zulässt. Deutsche Gesellschaften können hiernach unter Beibehaltung ihrer Rechtsform ihre Geschäftstätigkeit auch ausschließlich im Rahmen einer (Zweig-)Niederlassung im Ausland entfalten. Der Gesetzgeber begründet diese Neuerung damit, dass gleiche Ausgangsbedingungen für deutsche GmbHs gegenüber ähnlichen Auslandsgesellschaften, denen der Zuzug nach der soeben genannten EuGH-Rechtsprechung erlaubt ist, erforderlich seien.63 Der neue Wortlaut des § 4a GmbHG bestätigt nun ausdrücklich die bereits bislang ganz überwiegend vertretene Ansicht, dass allein ein inländischer Satzungssitz für eine deutsche GmbH zulässig ist. d) Cartesio-Entscheidung des EuGH Mit Urteil vom 16.12.2008 in der Sache „Cartesio“ äußerte sich der EuGH erneut zur Frage der Niederlassungs- sowie Wegzugsfreiheit von Gesellschaften.64 Im zugrunde liegenden Fall begehrt eine ungarische KG einen Handelsregistereintrag über die Verlegung ihres operativen Geschäfts nach Italien, möchte jedoch weiterhin dem ungarischen Gesellschaftsrecht unterstellt bleiben.65 Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach ungarischem 62 So zumindest im Fall der beabsichtigten Verlegung von übereinstimmendem Verwaltungs- und Satzungssitz zur Frage der Eintragungsfähigkeit unter Hinweis auf §§ 4a, 7 GmbHG BayObLG, B. v. 11.2.2004 – 3Z BR 175/03 = GmbHR 2004, Heft 8, S. 490 (491), insoweit zustimmend Stieb, ebenda, S. 492; OLG Brandenburg, B. v. 30.11.2004 – 6 Wx 4/04 = GmbHR 2005, Heft 8, S. 484 (485 ff.), insoweit zustimmend Ringe, ebenda, S. 487. 63 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 29, wonach die Neuregelung ein „level playing field“ schaffen solle; ob bereits die EuGH-Rechtsprechung im Umkehrschluss auch den freien Wegzug gestattet, lässt der Gesetzgeber offen. 64 EuGH, Urteil vom 16.12.2008, C-210/06, NJW 2009, 569. 65 Zum Verfahren „Cartesio“ vgl. Kleinert/Schwarz, GmbHR 2006, R 365 f.

B. Bedeutsame Auflösungsgründe

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Recht – ähnlich unserem GmbH-Recht bis zur Änderung durch das MoMiG – der Ort der Hauptverwaltung den Registersitz bestimmt und eine Sitzverlegung ins Ausland hiernach jedenfalls nicht unter Beibehaltung des ungarischen Gesellschaftsstatuts möglich sein soll.66 Der EuGH67 hat nunmehr unter Bezugnahme auf seine frühere Rechtsprechung68 entschieden, dass es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen bliebe, die Verlegung des für das Gesellschaftsstatut maßgeblichen Sitzes einer Gesellschaft zu verhindern. Zur Begründung führt er an, dass ebenso, wie der nationale Gesetzgeber die Anknüpfung bestimmen könne, die für die Anerkennung einer nach seinem nationalen Recht gegründeten Gesellschaft maßgeblich sein soll, ihm auch gestattet sei, die Anknüpfung für den Erhalt der Gesellschaft festzulegen. Diese Befugnis umfasse auch die gesetzgeberische Möglichkeit, einer Gesellschaft nationalen Rechts diesen Status abzuerkennen, wenn sie durch die Verlegung ihres Sitzes eine neue Organisation in einem anderen Mitgliedsstaat anstrebt und dadurch die für das Recht des Gründungsstaates vorgesehene Anknüpfung löst. Von diesem Fall, so der EuGH weiter, müsse jedoch die Konstellation unterschieden werden, in der die Gesellschaft ihren Sitz unter Änderung des nationalen Rechts in einen anderen Mitgliedsstaats verlegen und sich im Zuge dessen in eine dem neuen Mitgliedsstaat unterliegende Gesellschaftsform umwandeln wolle, soweit dies nach nach dem Recht des neuen Mitgliedsstaates möglich sei. Würde das nationale Recht des Gründungsstaates von der Gesellschaft zunächst die Auflösung und Liquidation verlangen, so läge regelmäßig eine nach Art. 43 EG verbotene Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vor – sofern nicht die Beschränkung wegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses zulässig wäre. e) Ergebnis Das MoMiG sowie die Cartesio-Entscheidung des EuGH schaffen zumindest partielle Klarheit für die Ausgangsfrage, ob die Verlegung des Gesellschaftssitzes in das Ausland automatisch zur Auflösung der GmbH führt.

66

Däubler/Heuschmidt, NZG 2009, S. 493 (494). EuGH, Urteil vom 16.12.2008, C-210/06, NJW 2009, 569 ff. 68 Insbesondere greift er seine frühere „Daily Mail“-Entscheidung, vgl. EuGH, U. v. 27.9.1988 – RS 8/87 = NJW 1989, Heft 35, S. 2186 (2187 f.), auf, in der er bereits festgestellt hat, dass beschränkende Wegzugsregeln nicht generell unzulässig seien – unter Hinweis darauf, dass es außerhalb der existenzschaffenden Rechtsordnung für Gesellschaften keine Realität gebe. 67

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aa) Verwaltungssitzverlegung Vor dem Hintergrund der vorstehend erörterten Neufassung des § 4a GmbHG und dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers lässt sich nicht mehr an der Auffassung festhalten, die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland sei unzulässig und führe zur Auflösung einer deutschen GmbH. Nach der soeben erläuterten – für viele überraschenden69 – Cartesio-Entscheidung des EuGH wäre allerdings die Neuregelung des MoMiG zumindest unter europarechtlichen Aspekten der Wegzugsfreiheit nicht erforderlich gewesen. Insoweit wird dem deutschen Gesetzgeber auch „vorauseilender Gehorsam“ nachgesagt, der sich nunmehr als verfrüht herausgestellt habe.70 Aus bestattungsspezifischer Sicht birgt daher die Neufassung des § 4a GmbHG die Gefahr, dass Verwaltungssitzverlegungen in das Ausland erfolgen, um dort die Gesellschaft zu „beerdigen“. bb) Satzungssitzverlegung Weiterhin bestätigt das GmbHG nach der Reform, dass nach deutschem Recht ausschließlich ein inländischer Ort als Satzungssitz einer GmbH zulässig ist. Welche Folgen ein entgegenstehender Gesellschafterbeschluss hat, der den Satzungssitz ins Ausland verlegen will, bleibt indes weiterhin unklar. In der Praxis deutscher Registergerichte wurde dieser Beschluss bislang vielfach für nicht eintragungsfähig angesehen, da die grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes zum Rechtsverlust der Gesellschaft führe.71 Auch die Cartesio-Entscheidung bietet hierzu keine abschließende Antwort. So ist insbesondere ungeklärt, wie diejenigen Verlegungsvorhaben im Detail zu behandeln sind, nach denen der Satzungssitz in einen anderen Mitgliedsstaat verlegt und zugleich die GmbH in eine nach dortigem Recht vorgesehene Gesellschaft umgewandelt werden soll – ohne vorherige Auflösung und Liquidation nach dem nationalem Recht des ursprünglichen Gründungsstaates. Ist ein die Verlegung und Umwandlung beschließender Gesellschafterbeschluss in das deutsche Handelsregister einzutragen? Ist die Ur-Gesellschaft ab diesem Moment des Beschlusses beendet bzw. muss eine erfolgte Umwandlung in eine ausländische Gesellschaftsform nachgewiesen (auf 69

Vgl. etwa Knof/Mock, ZIP 2009, S. 30 (33). Knof/Mock, a. a. O. 71 Aus der jüngsten Rechtsprechung z. B. die Entscheidung des OLG München, v. 4.10.2007 – 31 Wx 36/07 = GmbHR 2007, S. 1273. 70

B. Bedeutsame Auflösungsgründe

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welche Art und Weise?) werden? Neben diesen tauchen trotz bzw. aufgrund der Cartesio-Entscheidung weitere Fragen auf, etwa unter welchen Voraussetzungen die Verlegung des für den Gesellschaftsstatut maßgeblichen Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat zulässig ist bzw. wann Allgemeininteressen entgegenstehen sowie welchen Verfahrensregelungen die Umwandlung in die neue Rechtsform unterliegt.72 Insoweit obliegt es derzeit allein den jeweils beteiligten Mitgliedsstaaten, ob sie bestimmte Interessen der Allgemeinheit für schwerwiegend genug erachten, um entgegen dem Beschränkungverbot der Niederlassungsfreiheit eine Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft vor ihrer Umwandlung in eine ausländische Rechtsform zu verlangen, und inwieweit sie eine zuziehende Gesellschaft unter eigener nationaler Rechtsform aufnehmen wollen.73 Ein dringendes Klärungsbedürfnis bestätigen verschiedene Initiativen der Legislative. So soll bereits seit längerer Zeit eine EU-Sitzverlegungs-Richtlinie entwickelt werden, um die grenzüberschreitenden Sachverhalte zu regeln. Die Kommission wollte das Vorhaben jedoch vor dem Hintergrund der Möglichkeit einer SE-Gründung sowie der Verschmelzungsrichtlinie zwischenzeitlich nicht weiter verfolgen.74 Derzeit scheint sie jedoch wieder in Vorbereitung zu sein. Auf nationaler Ebene lässt der Referentenentwurf des Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vom 7. Januar 200875 auf mehr Rechtssicherheit hoffen, wenngleich er die Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit nicht zu entscheiden vermag.76 So sieht der Entwurf in Art. 10b EGBGB u. a. die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung vor, sofern diese nach beiden betroffenen Rechtsordnungen zulässig ist.77 Bis zu einer abschließenden Klärung über die vorstehend aufgeworfenen Fragen, insbesondere zu einer Fixierung bestimmter Kriterien, nach denen sich das Interesse der Allgemeinheit an Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit beurteilt, könnte infolge der Cartesio-Entscheidung aus bestattungsspezifischer Sicht vermehrt die Gefahr bestehen, dass eine abwicklungsreife GmbH von den Bestattern in einen Mitgliedsstaat verlegt und im 72 So bereits die Thesen 2 und 3 zum Erlass einer europäischen Sitzverlegungsrichtlinie, erstellt vom Arbeitskreis Europäisches Unternehmensrecht. 73 Wie vor. 74 Vgl. zu dieser Thematik Grohmann/Gruschinske, GmbHR 2008, S. 27 ff. 75 Abrufbar über die Internetseite des BMJ. 76 Hierzu Knof/Mock, GmbHR 2008, S. R 65 f. 77 Hierzu erging bereits der Ratschlag, zur Gewährleistung einer rechtssicheren und praktikablen Anwendung nicht auf eine ergänzende Regelung zwischen den betroffenen Staaten zu verzichten, vgl. Wachter, GmbHR 2008, S. R193 (R 197) unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 2 bis 13 SE-VO.

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Zuge dessen in eine dortige Gesellschaftsform umgewandelt wird – stets mit dem Ziel, sie dadurch den gläubigerschützenden Regelungen des deutschen, vor allem Gesellschafts- und Insolvenzrechts zu entziehen. Auch wenn diese Fallgruppe gerade eine solche vom EuGH78 angesprochene Ausnahmekonstellation, in der die Gründe des Allgemeininteresses die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen würden, bilden dürfte,79 ist anzunehmen, dass ohne Festlegung bestimmter Kriterien in der Praxis ein entsprechender Nachweis schwierig werden, zumindest von den einzelnen Registergericht uneinheitlich gehandhabt werden wird, was zwangsläufig zu Unsicherheiten für die Gläubiger führen dürfte.

C. Beendigungen ohne vorherige Auflösung Wie bereits angesprochen gibt es Konstellationen, in denen ein der Beendigung vorangestelltes Abwicklungsverfahren entbehrlich ist oder gegenstandslos wäre.80 Neben der Löschung wegen Vermögenslosigkeit, vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG,81 betrifft dies vor allem umwandlungsrechtliche Vorgänge. So kann nach Maßgabe der §§ 2, 123 Abs. 1, 174 Abs. 1, 2 Nr. 1 UmwG eine Auflösung ohne Abwicklung stattfinden. Die Umwandlung kann durch Verschmelzung, §§ 2–122 UmwG, Spaltung, §§ 123–173 UmwG, Vermögensübertragung, §§ 174–189 UmwG sowie Formwechsel, §§ 190–304 UmwG geschehen. Dabei sind die Varianten der Verschmelzung und der Abspaltung mittlerweile als Wege zur Beendigung einer Gesellschaft in der Praxis ebenso häufig anzutreffen wie die „normale“ Beendigung nach erfolgter Abwicklungsphase.82 Die letzte in § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG aufgezählte Umwandlungsvariante, der Formwechsel, erfolgt hingegen unter Beteiligung nur eines Rechtsträgers ohne Vermögensübergang. Dabei bleibt die wirtschaftliche Identität der betroffenen Gesellschaft gewahrt. Lediglich ihr Rechtskleid wechselt, wie § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zeigt.83 Eine Auflösung oder Beendigung der Gesellschaft ist hier nicht gegeben.84 78

EuGH, Urteil vom 16.12.2008, C-210/06, NJW 2009, 569 (571) Rn. 113. Vgl. hierzu auch Kindler, NZG 2009, S. 130 (131), der ebenfalls den Hinweis des EuGH auf die Beschränkungsmöglichkeit der Niederlassungsfreiheit bei zwingenden Gründen des Allgemeininteresses hervorhebt und zu Recht darauf verweist, dass hierzu seit jeher der Gläubigerschutz gezählt werde, weshalb die Cartesio-Entscheidung nicht als pauschale Erweiterung der Niederlassungsfreiheit verstanden werden dürfe. 80 Vgl. eingangs Teil 1 A. 81 Vgl. hierzu K. Schmidt, GmbHR 1994, Heft 12, S. 831 f. 82 Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 41 Rn. 1. 79

D. Liquidationsregeln

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D. Liquidationsregeln Das GmbHG sieht in verschiedenen Vorschriften Regelungen zur Abwicklung einer Gesellschaft vor. Diese finden sich insbesondere in der InsO, daneben im GmbHG sowie für Beendigungen ohne Auflösung im UmwG. Im Folgenden sind zunächst einzelne wichtige Bestimmungen aus der InsO und dem GmbHG darzustellen, bevor es Sinn und Zweck dieser Abwicklungsregeln sowie die Notwendigkeit etwaiger Schutzvorschriften bei Umwandlungen herauszuarbeiten gilt. Dadurch wird die Bedeutung dieses gläubigerschützenden Regelungskonzepts deutlich, das im Rahmen der Bestattungsfälle ausgehebelt werden soll.

I. Das Insolvenzverfahren Nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG bildet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen gesetzlichen Auflösungsgrund für die GmbH. Dieser führt aber in Abweichung zu den übrigen dargestellten Auflösungsgründen nicht zum gesellschaftsrechtlichen Abwicklungsverfahren nach den §§ 65 ff. GmbHG85, sondern öffnet die Tür zum insolvenzrechtlichen Abwicklungsverfahren.86 Die allgemeinen Vorschriften finden hierauf keine Anwendung, vgl. etwa § 65 Abs. 1 S. 2, § 66 Abs. 1 GmbHG. Das Insolvenzverfahren nach der InsO gliedert sich in drei Abschnitte: Das einseitige Zulassungsverfahren, das durch einen Eröffnungsantrag die Prüfung der materiellen und formellen Anforderungen in Gang setzt, sich anschließend das Eröffnungsverfahren als „quasi-streitiges“ Parteiverfahren,87 in dem die Glaubhaftmachung bzw. deren Erschütterung erfolgen (können), und schließlich das eröffnete Verfahren als Amtsverfahren.88

83 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 6.206; Decher, in: Lutter/Winter, UmwG II, vor § 190 Rn. 2. 84 Ebenso Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 41 Rn. 1; Schulze-Osterloh/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rn. 4; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG III, § 60 Rn. 9; ähnlich Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 17; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 8. 85 Hierzu die folgenden Erörterungen in Teil 1 D.II. 86 Vgl. Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 5; Ott, in: MüKo, InsO I, § 11 Rn. 72. 87 AG Göttingen, B. v. 22.11.2001 – 74 IK 102/99 = NZI 2002, Heft. 1, S. 61; AG Köln, B. v. 15.11.2000 – 71 IN 160/99 = NZI 2000, Heft 2, S. 94 (95); Schmerbach, in: Frankfurter Komm., InsO, § 13 Rn. 6; Uhlenbruck/Schmahl, in: Gottwald, InsO, § 12 Rn. 3. 88 Vgl. zu dieser Kategorisierung Ganter, in: MüKo, InsO I, vor §§ 2 bis 10, Rn. 15 ff.

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1. Zuständigkeit und Zulässigkeit Sachlich zuständig für das Insolvenzverfahren ist grundsätzlich das Amtsgericht als Insolvenzgericht, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, vgl. § 2 Abs. 1 InsO. Die ausschließliche örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners oder dem Mittelpunkt seiner selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit, vgl. § 3 Abs. 1 InsO.89 Nach § 3 Abs. 2 InsO ist bei mehreren Anträgen einzig das zuerst angegangene Insolvenzgericht zuständig. Ein Insolvenzverfahren kann gemäß § 11 Abs. 1 InsO über das Vermögen jeder natürlichen und juristischen Person sowie über den nicht rechtsfähigen Verein eröffnet werden.90 Die Auflösung einer juristischen Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit steht dem nicht entgegen, soweit noch keine Vermögensverteilung vollzogen ist, vgl. § 11 Abs. 3 InsO. 2. Das Eröffnungsverfahren Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedarf es eines Antrags durch den Gläubiger, Schuldner („Eigenantrag“) oder einen Abwickler, vgl. §§ 13, 14 und 15 InsO.91 Gemäß § 16 InsO muss ein Eröffnungsgrund vorliegen. Bei juristischen Personen kommt neben der Zahlungsunfähigkeit und der drohenden Zahlungsunfähigkeit (nur beim Eigenantrag), vgl. §§ 17 f. InsO, auch die Überschuldung nach § 19 InsO in Betracht.92 Ist das Insolvenzverfahren in zulässiger Weise beantragt worden,93 muss das zuständige Gericht von Amts wegen ermitteln, ob aus objektiver Sicht ein Eröffnungsgrund vorliegt, vgl. § 5 Abs. 1, § 16 („gegeben“) InsO. Zur Aufklärung kann das Gericht vor allem den Schuldner und zuständigen Gerichtsvollzieher befragen, Einsicht in Schuldnerverzeichnis, Vollstreckungsund Strafakten nehmen und bei Zweifeln einen Sachverständigen94 bestel89 Zur Manipulation dieser Zuständigkeit vgl. Teil 2 B.4. und Teil 3 A.I.; im Zusammenhang mit der internationalen Insolvenzgerichtszuständigkeit vgl. auch Teil 3 B.II.7. 90 Nach § 11 Abs. 2 InsO ist ein Insolvenzverfahren in weiteren Fällen möglich. 91 Zu den Änderungen der Anhörungsregelungen in § 10 Abs. 2 InsO vgl. Teil 3 B.II.5. 92 Infolge der neugeregelten Antragsrechte, -pflichten und modifizierten Eröffnungsgründe bleiben weitere Erörterungen der Diskussion zu § 15a InsO vorbehalten, vgl. Teil 3 B.II. 93 Zum Lösungsansatz, bloße Formalanträge zum Bestattungszweck als unzulässig abzuweisen, vgl. Teil 3 A.II. 94 Hierzu kann vor allem der vorläufige Insolvenzverwalter beauftragt werden, dazu sogleich.

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len.95 Nach § 20 InsO ist der Schuldner bei zulässigem Insolvenzantrag dem Insolvenzgericht gegenüber zur Aufklärung, Mitteilung und sonstiger Unterstützung verpflichtet. Die §§ 97 f., § 101 Abs. 1 S. 1, 2 und Abs. 2 InsO finden entsprechende Anwendung.96 Bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag trifft das Insolvenzgericht die erforderlichen Maßnahmen, um eine den Gläubigern nachteilige Vermögensveränderung des Schuldners zu verhindern, vgl. § 21 Abs. 1 InsO.97 Dafür erlaubt § 21 Abs. 3 InsO sogar die Zwangsvorführung und Haft des Schuldners bzw. seines organschaftlichen Vertreters. Bereits in dieser Phase kann das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, vgl. § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO.98 Hat er zusätzlich dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach Maßgabe des § 22 Abs. 1 S. 1 InsO auf den vorläufigen Verwalter über. Dieser ist dann für die Sicherung und den Erhalt des Schuldnervermögens zuständig, hat das Unternehmen ggf. fortzuführen und die Deckung der Verfahrenskosten zu prüfen. Soweit ihn das Gericht hierzu beauftragt, prüft er als Sachverständiger, ob ein Insolvenzgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Unternehmensfortführung bestehen. Ohne den Erlass eines Verfügungsverbots gegen den Schuldner kann das Gericht bestimmte Pflichten des Verwalters bestimmen, die jedoch den Rahmen der in Abs. 1 genannten nicht überschreiten dürfen, vgl. § 22 Abs. 2 InsO. Eine wichtige Regelung hierzu enthält § 22 Abs. 3 InsO. Danach ist der vorläufige Insolvenzverwalter berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten, dort Nachforschungen anzustellen und Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu nehmen. Schließlich muss der Schuldner ihm alle erforderlichen Auskünfte erteilen und ihn bei der Aufgabenerfüllung unterstützen.99 Die §§ 97 f., § 101 Abs. 1 S. 1, 2 und Abs. 2 InsO finden entsprechende Anwendung.100

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Bußhardt, in: Braun, InsO, § 16 Rn. 10 ff. Zu diesen originär für eröffnete Verfahren geregelten Pflichten Näheres in Teil 1 D.I.5.b). 97 Wichtige Beispiele des § 21 Abs. 2 InsO: Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots bzw. Zustimmungsvorbehalts, Verhinderung von Zwangsvollstreckung oder vorläufiger Postsperre. 98 Wie sich zeigen wird, ist der verfahrensabweisende Beschluss mangels Masse nach § 26 InsO ein häufiger Baustein der Firmenbestattung, vgl. Teil 2 B.II.4., so dass die Option, einen vorläufigen Verwalter einzusetzen und mit weitreichenden Aufklärungsmöglichkeiten zu versehen, in diesen Fällen besonders relevant ist. 99 Zur besseren Aufklärungsmöglichkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters gegenüber dem einzelnen Gesellschaftsgläubiger vgl. Teil 3 B.II.4.c)cc)(4) mit Berücksichtigung der Kritik an zu geringer Ausschöpfung dieser Möglichkeit. 96

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3. Der Eröffnungsbeschluss und seine Wirkungen Soweit die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorliegen, ergeht ein Eröffnungsbeschluss unter den Bestimmungen des § 27 Abs. 2 InsO durch das zuständige Insolvenzgericht, das zugleich einen Insolvenzverwalter ernennt, § 27 Abs. 1 S. 1 InsO. Gemäß §§ 270, 313 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 S. 2 InsO bleiben Eigenverwaltung und Aufgabenübernahme durch einen Treuhänder möglich. Der Eröffnungsbeschluss ist nach Maßgabe des § 30 InsO sofort öffentlich bekannt zu machen, eventuell besonders zuzustellen. Ggf. erfolgt eine Übermittlung an das Registergericht oder eine Eintragung der Eröffnung im Grundbuch, vgl. §§ 31 ff. InsO. Der Eröffnungsbeschluss enthält nach § 28 Abs. 1 InsO die Aufforderung an die Gläubiger, ihre Forderungen binnen einer zwischen mindestens zwei Wochen und längstens drei Monaten gerichtlich zu bestimmenden Frist nach Maßgabe des § 174 InsO beim Insolvenzverwalter anzumelden sowie demselben etwaige Sicherungsrechte gemäß § 28 Abs. 2 InsO mitzuteilen. Zugleich ergeht die Aufforderung an die dem Schuldner pflichtigen Personen, nunmehr ausschließlich an den Insolvenzverwalter zu leisten. Daneben bestimmt der Eröffnungsbeschluss verschiedene Termine, an denen die Gläubigerversammlung über den Verfahrensfortgang basierend auf einem Bericht des Verwalters beschließt und die angemeldeten Forderungen überprüft, vgl. § 29 InsO. Der dritte Teil der InsO regelt die Wirkungen einer Verfahrenseröffnung. Bedeutsam ist hier vor allem die Vorschrift des § 80 InsO, nach der das Verwaltungs- und Verfügungsrecht vom Schuldner auf den Verwalter übergeht. Infolge dessen sind Schuldnerverfügungen nach der Eröffnung grundsätzlich unwirksam, vgl. § 81 InsO.101 Indes ist die Rechtsstellung des Schuldners im Übrigen nicht von der Wirkung des § 80 InsO berührt. Er bleibt ebenso Eigentümer wie Rechtsinhaber und Forderungsgläubiger gegenüber Dritten.102 Für die GmbH gilt dies trotz Auflösung durch Verfahrenseröffnung, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG (oder Abweisung, vgl. § 64 100 Zu diesen originär für eröffnete Verfahren geregelten Pflichten Näheres in Teil 1 D.I.5.b). 101 §§ 83 ff. InsO treffen gesonderte Bestimmungen zu Erbschaften, Gesellschaft und Gemeinschaften sowie zur Aufnahme bestimmter Prozesse. 102 Ott, in: MüKo, InsO I, § 80 Rn. 3, 11; zur weiterhin bestehenden rechts- und handlungsfähigen Rechtsträgerschaft der GmbH K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 7.4, 7.145; beachtenswert zu dieser Thematik aus neuerer Zeit BGH, v. 29.5.2008 – V ZB 3/08 = BeckRS 2008, 13184: Der Schuldner verliert nach § 80 Abs. 1 InsO auch die Beschwerdebefugnis im gerichtlichen Verfahren an den Insolvenzverwalter.

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Abs. 1 Nr. 5 GmbHG)103 auch hinsichtlich der Rechtsstellung ihrer organschaftlichen Vertreter, die weiterhin von den Gesellschaftern ernannt und abberufen werden können.104 Letztlich bleibt die GmbH trotz Auflösung durch Verfahrenseröffnung in ihrer auf Satzung und Gesellschaftsrecht basierenden Organisation bestehen.105 Die durch einen Eröffnungsbeschluss ausgelösten Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten der verschiedenen Beteiligten nach §§ 97 InsO ff. werden sogleich im Rahmen der Aufgaben des Insolvenzverwalters erörtert.106 Insolvenzgläubiger können nach § 87 InsO ihre Forderungen ausschließlich nach Maßgabe der insolvenzverfahrensrechtlichen Vorschriften geltend machen. Entsprechend bestimmen die §§ 89, 90 InsO gewisse Vollstreckungsverbote während des Insolvenzverfahrens. Sollten im letzten Monat vor oder nach dem Insolvenzantrag Sicherungen am Schuldnervermögen erlangt worden sein, werden diese unter den Voraussetzungen des § 88 InsO mit Verfahrenseröffnung unwirksam. Auch ist sonstiger Rechtserwerb gemäß § 91 InsO für die Dauer des Verfahrens ausgeschlossen. 4. Die Masse(-losigkeit) als maßgeblicher Insolvenzbegriff Maßgeblich für die Eröffnung und Abweisung des Insolvenzverfahren ist die Bestimmung der sogenannten Insolvenzmasse. Grundsätzlich erfasst diese das Gesamtvermögen des Schuldners, das ihm zur Zeit der Eröffnung gehört und das er im Laufe des Verfahrens erhält, so die Legaldefinition des § 35 InsO.107 Aus diesem Vermögen sind gemäß § 53 InsO vorrangig die Kosten des Insolvenzverfahrens und sonstige Masseverbindlichkeiten zu berichtigten. Der Gedanke des Vorabzugs liegt auch dem Auflösungsgrund des § 60 Nr. 5 GmbHG zugrunde.108 Ein Insolvenzverfahren ohne Finanzmittel durchzuführen, ist undenkbar.109 Näheres zu den „Massegläubigern“, so die Überschrift des § 53 InsO,110 ist in den §§ 54 f. InsO geregelt.

103 Zur Fortführung der Rechtsträgerschaft bis zur Vollbeendigung vgl. bereits oben unter A. 104 Unter Hinweis auf die Differenzierung zwischen Bestellung zur Begründung der Organstellung und Anstellung zur Anwendung der dienstvertraglichen Vorschriften K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 7.145. 105 K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 7.5. 106 Teil 1 D.I.5.b); zur entsprechenden Anwendung im Eröffnungsverfahren soeben Teil 1 D.I.2. 107 Zu den Ausnahmen (ähnlich den Zwangsvollstreckungsregeln) vgl. §§ 36 f. InsO. 108 Zur Auflösung wegen Masseabweisung auch Teil 1 B.I. 109 Vgl. Henckel, Einhundert Jahre Konkursordnung, S. 169 (171 f.).

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5. Der Insolvenzverwalter a) Bestellung, Befähigung und Beendigung Gemäß 27 Abs. 1 S. 1 InsO bestimmt zunächst das Gericht zeitgleich mit dem Beschluss über die Verfahrenseröffnung den Insolvenzverwalter. An dessen Stelle kann auch die Gläubigerversammlung unter den Voraussetzungen des § 57 InsO eine andere Person wählen. Für die Bestellung zum Insolvenzverwalter fordert § 56 InsO eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und unabhängige natürliche Person. Der Verwalter unterliegt gemäß § 58 der InsO Aufsicht des Insolvenzgerichts, das ihn aus wichtigem Grund entlassen kann, § 59 InsO. Dasselbe setzt seine Vergütung sowie die erstattungsfähigen Auslagen fest, vgl. §§ 63 f. InsO. Diese Vorschriften garantieren jedenfalls ein Mindestmaß an persönlichen Fähigkeiten und staatlicher Überwachung des Insolvenzverwalters, worin ein eklatanter Unterschied zum Geschäftsführer111 gerade in seiner Funktion als Liquidator112 liegt.113 Inwieweit die Neuregelung des § 6 Abs. 2 GmbHG, durch die die persönlichen Anforderungen an Geschäftsführer eine gewisse Straffung erfahren haben, geeignet ist, für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung, vor allem für die Einhaltung gesetzlicher (Abwicklungs-)Vorschriften zu sorgen, bleibt der späteren Untersuchung vorbehalten.114 Das Amt des Insolvenzverwalters endet mit der rechtskräftigen Verfahrensbeendigung,115 soweit nicht eine vorzeitige Entlassung nach § 59 InsO oder die Bestellung einer anderen Person zum Verwalter erfolgt ist.116

110 Davon abzugrenzen sind die Insolvenzgläubiger, legaldefiniert in § 38 InsO; zu den Aussonderungs(befriedigungs-)rechten vgl. §§ 47 ff. InsO und zu den Rangverhältnissen der Gläubiger untereinander vgl. §§ 39 ff. InsO. 111 Die Überwachung der Geschäftsführung erfolgt primär durch die Gesellschafter, vgl. § 46 Nr. 6 GmbHG, die im Bestattungsfall meist selbst als Initiatoren der Umgehung eines rechtmäßigen Abwicklungssystems agieren. 112 Hierzu im Folgenden unter Teil 1 D.II. 113 Zutreffend zur Rechtfertigung des § 80 Abs. 1 InsO der BGH, v. 29.5.2008 – V ZB 3/08 = BeckRS 2008, 13184: Vom Schuldner kann weder erwartet werden, dass er sein Vermögen in der gebotenen Weise verwaltet und in dieser Weise hierüber verfügt, noch dass er sein Vermögen zur gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger einsetzt. 114 Vgl. Teil 3 B.IV. 115 Zur Verfahrensbeendigung sogleich unter Teil 1 D.I.6. 116 Zur Beendigung des Verwalteramts vgl. Graeber, in: MüKo, InsO I, § 56 Rn. 164 ff.

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b) Bedeutsame Aufgaben Die Aufgaben des Insolvenzverwalters sind vornehmlich im vierten (Verwaltung und Verwertung) und fünften (Befriedigung und Einstellung) Teil der InsO geregelt. Aus Gläubigersicht sind vor allem die Bestimmungen der §§ 148 InsO von Bedeutung. Hiernach besteht für den Insolvenzverwalter die Pflicht, die Insolvenzmasse zu sichern und deren Gegenstände sowie die Gläubiger zu verzeichnen. Darauf basierend hat er nach Maßgabe des § 153 InsO eine Vermögensübersicht zu erstellen, in der die Massegegenstände den Verbindlichkeiten des Schuldners auf den Eröffnungszeitpunkt gegenüberstehen. Die Verzeichnisse sowie die Vermögensübersicht sind den Beteiligten vor dem Berichtstermin, § 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO, zur Einsicht in der Geschäftsstelle niederzulegen, vgl. § 154 InsO. Daneben bleiben handels- und steuerrechtliche Buchführungs- sowie Rechnungslegungspflichten des Schuldners bestehen, die bezüglich der Insolvenzmasse vom Verwalter zu erfüllen sind, vgl. § 155 Abs. 1 InsO. Im zweiten Abschnitt des vierten Teils der InsO finden sich Vorschriften zur Entscheidung über die Verwertung. Die Grundlage hierfür bildet der Berichtstermin, den § 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO als Gläubigerversammlung definiert. Diese kann gemäß §§ 157 ff. InsO beschließen, ob das Unternehmen stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden soll,117 und ggf. den Verwalter beauftragen, einen Insolvenzplan zu erstellen.118. Soweit Versammlungsbeschlüsse nicht entgegenstehen, beginnt der Insolvenzverwalter gemäß § 159 InsO unverzüglich nach dem Berichtstermin mit der Vermögensverwertung. Bedeutsame Rechtshandlungen, vor allem die Betriebsveräußerung bedürfen ggf. der Zustimmung der Gläubiger, vgl. §§ 160 ff. InsO, wenngleich ein Verstoß hiergegen die Wirksamkeit der Verwalterhandlung unberührt lässt, vgl. § 164 InsO. Überdies nehmen die §§ 80, 92 f. InsO eine wichtige Funktion im Insolvenzverfahren ein. Hiernach ist es Aufgabe des Insolvenzverwalters, Forderungen, die den Insolvenzgläubigern119 gegen die Gesellschaft oder gegen die für deren Verbindlichkeiten persönlich Haftenden zustehen, im Insolvenzverfahren durchzusetzen.120 Um die Schuldnerverhältnisse aufzuklären, 117 Um die Fortführung und Sanierung eines Schuldnerunternehmens zu ermöglichen, kann der Verwalter gemäß § 172 InsO auch bewegliche Sachen nutzen und verarbeiten, die einem Absonderungsrecht unterliegen, vgl. Wegener, in: Frankfurter Komm., InsO, § 172 Rn. 1; Lwowski/Tetzlaff, in: MüKo, InsO II, § 172 Rn. 1. 118 Der Insolvenzplan kann nach Maßgabe der §§ 217 ff. InsO von den Liquidationsregeln der InsO abweichen; dieses Verfahren ist von der regelmäßigen Verwertung nach §§ 159 ff. InsO zu differenzieren. 119 Zum Begriff der Insolvenzgläubiger vgl. soeben unter Teil 1 D.I.4. Fn. 111.

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stehen dem Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 97 ff. InsO Mitwirkungs- und Auskunftsansprüche gegen den Schuldner bzw. dessen (ehemalige) Vertreter und Angestellte oder – bei fehlendem Vertreter – gegen die Beteiligten zu, vgl. § 101 Abs. 1 und 2 InsO. Nach 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO gehören auch die Geschäftsbücher zur Insolvenzmasse und stehen damit dem Verwalter vollumfänglich zur Verfügung – vorausgesetzt, sie sind nicht „verschwunden“.121 Zur Durchsetzung der schuldnerischen Pflichten kann das Insolvenzgericht gemäß § 98 InsO eine Versicherung an Eides Statt anordnen und den Schuldner ggf. zwangsweise vorführen und in Haft nehmen lassen. Erstmalig normiert § 101 Abs. 3 InsO die Möglichkeit, den zur Mitwirkung und Auskunft verpflichteten Personen bei Verstoß gegen ihre Pflicht die Kosten der Verfahrensabweisung aufzuerlegen.122 Wie sich später herausstellen wird, ist es häufig dieses „Mehr“ an Befugnissen, das es dem Insolvenzverwalter jedenfalls theoretisch123 ermöglicht, etwaige Ansprüche der Gesellschaft vor allem gegen ihre (ursprünglichen) Gesellschafter und Geschäftsführer mit größerem Erfolg aufzudecken, als es der Gläubiger im Wege des Einzelzugriffs vermag.124 Zudem kann der Verwalter Unterstützung, aber auch Überwachung durch einen Gläubigerausschuss erfahren, der vom Gericht nach § 67 InsO zu Beginn bestimmt oder von der Gläubigerversammlung beschlossen bzw. abgeändert werden kann, vgl. § 68 InsO. Von besonderer Bedeutung sind überdies die im dritten Abschnitt des dritten Teils der InsO normierten Anfechtungsregelungen. Grundsätzlich hat der Verwalter gemäß § 129 InsO das Recht, Rechtshandlungen und auch Unterlassungen, die vor der Verfahrenseröffnung getätigt wurden, unter den 120 Vgl. Brandes, in: MüKo, InsO I, § 93 Rn. 4; zur Geltendmachung des Haftungsanspruchs wegen Existenzvernichtung Kroth, in: Braun, InsO, § 93 Rn. 11: Nach der Konzeptänderung des BGH ist nicht § 93, sondern § 80 InsO die Norm, nach der die Befugnis zur Anspruchsverfolgung auf den Insolvenzverwalter übergeht; zur Geltendmachung von Ansprüchen aus § 64 GmbHG bzw. wegen Insolvenzverschleppung Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 13, 141; Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 64 Rn. 7, ausführlich zur Differenzierung zwischen Alt- und Neugläubigern m. w. N. Vorb. § 64 Rn. 123 ff. 121 Zum bestattungsspezifischen Schachzug, beweiserhebliche Geschäftsunterlagen verschwinden zu lassen, vgl. insbesondere Teil 2 B.II.4.d) und Teil 3 B.II.4.c)cc)(4)(b). 122 Zu den Zweifeln an der Effektivität dieser Sanktion im Bestattungsfall vgl. Teil 4. 123 Zur Bedeutung des bestattungsspezifischen Unterlagen„verlusts“ sogleich m. w. N. 124 Vgl. z. B. die Ausführungen zur problematischen Informationsbeschaffung für Gläubiger in Teil 3 B.II.4.c)cc)(4); dort erfährt auch die Kritik an der ungenügenden Ausschöpfung der Verwalterrechte Beachtung, vgl. Teil 3 B.II.4.c)cc)(4)(a).

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Voraussetzungen der §§ 130 bis 146 InsO anzufechten. Damit wirkt die InsO der Bevorzugung einzelner Gläubiger entgegen, obwohl die maßgeblichen Handlungen bereits im Vorfeld des Insolvenzverfahrens ergangen sind. Dadurch erfährt der eigentlich nur während des (Eröffnungs-)Verfahrens geltende Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung, vgl. § 1 S. 1 InsO,125 eine zeitliche Vorverlagerung. Zur Rechtfertigung dieser bedarf es daher im Regelfall126 eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes beim Schuldner sowie der Kenntnis des anderen Teils, dass dieser Vorsatz zum Handlungszeitpunkt vorlag, vgl. § 133 Abs. 1 S. 1 InsO. Dabei wird die Kenntnis nach S. 2 der Regelung vermutet, wenn der andere von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Benachteiligung wusste. Vor dem Hintergrund des MoMiG ist im Zusammenhang mit der Insolvenzanfechtung die Neufassung von § 135 InsO zu betonen. Diese Norm ergänzt die Regelungen zum allgemeinen127 Gesellschafterdarlehen um die Anfechtungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters. Erstmalig erfasst § 135 Abs. 2 InsO auch den Fall des klassischen Umgehungsversuchs, in dem der Gesellschafter nicht selbst das Darlehen gewährt, jedoch das Darlehen eines Dritten abgesichert hat.128 Die bestattungsspezifische Relevanz der Anfechtungsmöglichkeiten wird durch die Rechtsprechung bestätigt, die anhand dessen Lösungsansätze für die Bestattungsproblematik entwickelt hat.129 6. Gläubigerbefriedigung und Verfahrensbeendigung130 Zunächst werden die Forderungen der Gläubiger nach Maßgabe der §§ 174 ff. InsO festgestellt. Anschließend erfolgt die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger durch den Verwalter, ggf. unter Zustimmung des Gläubigerausschusses oder des Gerichts. Sie ergeht durch Abschlags-, Schlussoder Nachtragsverteilung. Erstere ist in § 187 Abs. 2 InsO geregelt, richtet 125

Zur Bedeutung der Insolvenzanfechtung Kirchhof, in: MüKo, InsO II, vor §§ 129 bis 147 Rn. 1 ff. 126 Zu den Besonderheiten bei nahestehenden Personen und unentgeltlichen Leistungen § 133 Abs. 2, § 134 InsO. 127 Bislang galt dies nur für kapitalersetzende Darlehen, vgl. § 135 InsO a. F. 128 Die Vorgängernorm des § 32a GmbHG ist infolge des MoMiG gestrichen worden. 129 Nähere Ausführungen in Teil 3 A.IV.2. und – wenngleich zum AnfG, dazu sogleich Teil 1 D.III.1., – Teil 3 A.IV.1. 130 Das Gesetz differenziert insoweit zwischen der Beendigung nach vollständiger, ordnungsgemäßer Verfahrensdurchführung, der sogenannten „Aufhebung“, § 200 InsO, und der vorzeitigen Beendigung, der sogenannten „Einstellung“, §§ 200 ff.; vgl. zu dieser Unterscheidung Kießner, in: Frankfurter Komm., InsO, § 207 Rn. 1.

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sich nach dem festgesetzten Bruchteil und liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzverwalters. Sie kann immer dann durchgeführt werden, wenn genügend Barmittel vorliegen, vgl. § 187 Abs. 2 S. 1 InsO. Bei der Schlussverteilung nach § 196 Abs. 1 InsO wird die gesamte, eventuell um Abschlagszahlungen geminderte, Teilungsmasse ausgeschüttet.131 Diese Verteilungsart liegt nicht im Ermessen des Verwalters, da Irrtümer und Unregelmäßigkeiten nach ihrer Durchführung nicht mehr ausgeglichen werden können.132 Folglich muss das Insolvenzgericht gemäß § 196 Abs. 2 InsO nach Maßgabe der §§ 197 ff. InsO zustimmen. Auf die Schlussverteilung folgt die gerichtliche Verfahrensaufhebung nach § 200 InsO. Dadurch entfallen verschiedene insolvenzbedingte Verbote, vor allem geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Masseteile zurück auf den Schuldner und die Befugnisse des Insolvenzverwalters enden.133 Allerdings ist unter den Voraussetzungen der §§ 203 ff. InsO auch noch eine Nachtragsverteilung nach Verfahrensaufhebung möglich. In den §§ 207 ff. InsO ist die Einstellung des Verfahrens, d.h. die vorzeitige Beendigung außerhalb der Aufhebung nach § 200 InsO, geregelt. Sie kann beispielsweise wegen zu geringer Masse,134 Wegfall des Eröffnungsgrunds oder bei Zustimmung der angemeldeten Insolvenzgläubiger erfolgen.

II. Das GmbH-rechtliche Abwicklungsverfahren Die §§ 65 bis 74 GmbHG regeln das allgemeine Auflösungsverfahren einer GmbH,135 über die kein Insolvenzverfahren eröffnet ist und die nicht etwaigen ergänzenden oder ersetzenden Umwandlungsvorschriften136 unterliegt.137

131 Vgl. Kießner, in: Frankfurter Komm., InsO, § 196 Rn. 1 f.; Füchsl/Weishäuptl, in: MüKo, InsO II, § 196 Rn. 1. 132 Vgl. Füchsl/Weishäuptl, in: MüKo, InsO II, § 196 Rn. 1. 133 Kießner, in: Braun, InsO, § 200 Rn. 8 f.; Kießner, in: Frankfurter Komm., InsO, § 200 Rn. 8 ff.; Hintzen, in: MüKo, InsO II, § 200 Rn. 30 ff. 134 Zur Bestimmung der Masse(-losigkeit) vgl. D.I.5.; im Unterschied zum Auflösungsgrund wegen Verfahrensabweisung mangels Masse, § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, wird bei § 207 InsO das Verfahren zunächst eröffnet und erst später, nach Feststellung der Masselosigkeit eingestellt. 135 Die Fokussierung auf das GmbH-Recht korrespondiert mit dem Untersuchungsgegenstand; andere rechtsformspezifische Regelungen finden sich z. B. in §§ 262 ff. AktG (Auflösung, Abwicklung, Nichtigerklärung), §§ 131 ff. HGB (Auflösung und Liquidation der OHG und i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB der KG unter Beachtung einiger Sondervorschriften). 136 Hierzu sogleich unter Teil 1 A.III.2.

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1. Bestellung, Befähigung und Abberufung des Liquidators Gemäß § 66 Abs. 1 GmbHG ist grundsätzlich der amtierende Geschäftsführer dafür zuständig, die aufgelöste GmbH abzuwickeln. Insoweit spricht man von den „geborenen Liquidatoren“, für die es keines besonderen Bestellungsakts bedarf.138 Keine Anwendung findet dieser Grundsatz im Insolvenzverfahren oder bei abweichenden Bestimmungen durch den Gesellschaftsvertrag oder infolge eines Gesellschafterbeschlusses, vgl. § 66 Abs. 1 GmbHG. Daneben können Liquidatoren auf Gesellschafterantrag aus wichtigen Gründen durch das nach § 7 Abs. 1 GmbHG zuständige Registergericht bestellt, vgl. § 66 Abs. 2 GmbHG,139 und abberufen werden, vgl. § 66 Abs. 3 S. 1 GmbHG. Bei nicht gerichtlich bestellten Liquidatoren ermöglicht § 66 Abs. 3 S. 2 GmbHG eine (vorzeitige) Abberufung durch Gesellschafterbeschluss. Wird die Gesellschaft nach § 394 Abs. 1 S. 2 FamFG (früher § 141a Abs. 1 S. 1 FGG) wegen Vermögenslosigkeit gelöscht, sieht § 66 Abs. 5 GmbHG die gerichtliche Bestellung von Liquidatoren auf Antrag eines Beteiligten vor, soweit noch verteilbares Vermögen vorhanden ist. Vergleichbares gilt im Fall der sogenannten Nachtragsliquidation, bei der eine abgewickelte GmbH gelöscht worden ist und sich erst später herausstellt, dass noch Gesellschaftsvermögen besteht.140 Die Anforderungen an eine Liquidatorbefähigung ergeben sich aus § 66 Abs. 4 GmbHG, der auf die Ausschlussgründe für Geschäftsführer gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 und 3 GmbHG verweist.141 Da § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG 137 Eine Übersicht zum Abwicklungsprozess im Zeitablauf mit besonderer Beachtung des Sperrjahrs findet sich bei Erle, GmbHR 1998, S. 216 (217); zu den umwandlungsrechtlichen Vorschriften sogleich unter. 138 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 66 Rn. 2; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 66 Rn. 9, 21; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 66 Rn. 14; Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 66 Rn. 3; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 66 Rn. 5 i. V. m. 49. 139 Ein aliud dazu bildet die gerichtliche Bestellung eines Notliquidators analog §§ 29, 48 BGB, die die Handlungsfähigkeit der GmbH nur vorläufig wiederherstellen soll („Not“), ausführlich K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 66 Rn. 33 ff. 140 Für eine analoge Anwendung des § 273 Abs. 4 S. 1 AktG Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 66 Rn. 34, 36; ebenso Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 66 Rn. 51. 141 Infolge des MoMiG gilt der Ausschlussgrund wegen Betreuung nun auch ausdrücklich für die Liquidatorbefähigung (zu den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 GmbHG vgl. Teil 3 B.IV.); so – wie bereits zur bisherigen Rechtslage – Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 66 Rn. 5; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 66 Rn. 14; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 66 Rn. 13; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 66 Rn. 3.

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nicht erfasst wird, können abweichend zum Geschäftsführer auch juristische Personen zu Liquidatoren bestellt werden. Nach § 67 Abs. 3 GmbHG müssen die Liquidatoren versichern, dass keine Ausschlussgründe in ihrer Person vorliegen und sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht dem Gericht gegenüber belehrt wurden. Bei Falschangaben droht nach § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG die Verurteilung zu einer dreijährigen Freiheits- oder Geldstrafe, durch die der Vorsatztäter neuerdings vom Geschäftsführer- und Liquidatorenamt ausgeschlossen werden kann, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3c) GmbHG.142 2. Bedeutsame Aufgaben des Liquidators Grundsätzlich übernehmen Liquidatoren die Position des Geschäftsführers, wie die in § 66 Abs. 1. 1. Hs. GmbHG festgelegte Amtskontinuität bestätigt.143 § 70 S. 1, 2. Hs. GmbHG bestimmt insoweit ihre gerichtliche und außergerichtliche Vertretungsmacht, die in der Regel uneingeschränkt gilt und ihre Grenzen allein in den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht findet.144 Beginnt die Auflösung einer GmbH, ist sie nach § 65 Abs. 1 S. 1 GmbH zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Mit Ausnahme der in § 65 Abs. 1 S. 2 GmbHG genannten Fälle, in denen das Gericht die Auflösung von Amts wegen einträgt, trifft meist den Liquidator die Pflicht zur Anmeldung. Infolge der Auflösung hat er die unbeschränkte Vertretungsmacht erlangt, der Geschäftsführer seine – bei fehlender Personenidentität – verloren. Diese Zuständigkeitsverteilung gilt jedenfalls insoweit, als die Eintragung lediglich deklaratorisch wirkt und es sich nicht etwa um einen satzungsändernden Beschluss als Auflösungsgrund handelt.145 142

Ausführlich hierzu Teil 3 B.IV.2.b)aa). Zur Kompetenzweite der Liquidatoren vor allem bei Unternehmensveräußerungen K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Rn. 3.15; zu den Kompetenzen in der aufgelösten GmbH vgl. T. Meyer, Kompetenzen, Diss. 1996. 144 K. Schmidt, AcP 1984, S. 533 ff.; zustimmend die h.A.: OLG Stuttgart, U. v. 28.2.1986 – 2U 148/85 = ZIP 1986, Heft 10, S. 647 (648); Haas, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 70 Rn. 2; Hohner, in: Hachenburg, GmbHG III, § 70 Rn. 1; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 70 Rn. 2; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 70 Rn. 36 ff.; Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 70 Rn. 5 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 70 Rn. 3 m. w. N. auch zur Gegenansicht. 145 Hierzu etwa BayOLG, B. v. 31.3.1994 – 3Z BR 23/94 = BB, 1994, Heft 14, S. 959 (960); Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 65 Rn. 7; Hohner, in: Hachenburg, GmbHG III, § 65 Rn. 2; Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 65 Rn. 2; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 65 Rn. 7 jeweils m. w. N. 143

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Maßgebend für die Aufgaben des Liquidators sind die §§ 70 ff. GmbHG.146 So hat dieser gemäß § 70 S. 1 GmbHG für die Beendigung der laufenden Geschäfte zu sorgen, Verpflichtungen der GmbH zu erfüllen, Forderungen derselben einzuziehen und das Gesellschaftsvermögen in Geld umzusetzen, mithin die sogenannte „Versilberung“ entsprechend dem „gesetzlichen Bild der Liquidation“147 zu betreiben.148 Zudem ist der Liquidator mit der Vermögensverwaltung betraut, wie der Liquidationszweck und die normierten Aufgaben sie fordern.149 § 70 S. 2 GmbHG gestattet den Liquidatoren, zur Beendigung schwebender Geschäfte auch neue einzugehen. Ungeachtet dessen ist anerkannt, dass sie auch weitere Neugeschäfte tätigen dürfen, um die Gesellschaft optimal zu liquidieren.150 Überdies muss der Liquidator nach § 71 Abs. 1 GmbHG eine Eröffnungsbilanz mit erläuterndem Bericht, den Jahresabschluss und den Lagebericht aufstellen. Daneben gelten für ihn verschiedene Rechte und Pflichten der Geschäftsführer, vgl. § 71 Abs. 4 GmbHG, sowie die allgemeinen Regelungen bis zum Eintritt der Beendigung, vgl. § 69 Abs. 1 GmbHG.151 Die Insolvenzantragspflicht des Liquidators hat der Gesetzgeber nunmehr direkt in § 15a Abs. 1 InsO („Abwickler“) statuiert. Sie ist nach § 15a Abs. 4, 5 InsO strafbewehrt und kann zum Ausschluss vom Geschäftsführer- und Liquidatorenamt führen, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a), § 66 Abs. 4 GmbHG.152 Um neue Gläubiger über den Auflösungsstatus der GmbH zu 146 Zur Entwicklung bzw. Auslegungsgeschichte des § 70 GmbHG Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 70 Rn. 1 ff. m. w. N. 147 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 70 Rn. 13. 148 Vgl. zu den Aufgaben des Liquidators etwa Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 70 Rn. 3 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 70 Rn. 8 ff.; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 70 Rn. 26; Rasner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 70 Rn. 16; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 70 Rn. 4 ff. 149 Ähnlich Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 70 Rn. 9 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 70 Rn. 15; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 70 Rn. 32; Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 70 Rn. 21; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 70 Rn. 15. 150 Ähnlich RG, U. v. 4.2.1935 – VI 401/34 = RGZ 146, S. 376 (378) zu § 49 BGB; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 70 Rn. 10; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 70 Rn. 16; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 70 Rn. 33; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 70 Rn. 16. 151 Zur Geltung einzelner Normen Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 71 Rn. 34 ff. i. V. m. § 69 Rn. 2 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 71 Rn. 14 i. V. m. § 69 Rn. 3 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 71 Rn. 40 i. V. m. § 69 Rn. 9 ff. 152 Mit § 15a Abs. 4, 5 InsO sollen die bisherigen strafrechtlichen Regelungen zusammengefasst und auf die neuen Ersatzantragspflichten erstreckt werden, vgl. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 56; § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG wurde insoweit aufgehoben; zu den Sanktionen vgl. auch Teil 3 B.II.4.b) und IV.

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informieren und so zu schützen, ordnet § 71 Abs. 5 GmbHG an,153 ergänzend zu den Erfordernissen des § 35a GmbHG die Tatsache der Liquidation auf Geschäftsbriefen anzugeben.154 Erwähnenswert sind noch die Vorschriften der § 73 Abs. 1, 3, § 65 Abs. 2 GmbHG ob ihrer besonderen Prägnanz für das rechtmäßige Liquidationsverfahren. Hiernach dürfen Liquidatoren unter Androhung einer eigenen Ersatzpflicht das Gesellschaftsvermögen erst dann nach Maßgabe des § 72 GmbHG an die Gesellschafter austeilen, wenn etwaige Schulden getilgt sind bzw. die Tilgung sichergestellt ist und der letzte der drei Gläubigeraufrufe i. S. d. § 65 Abs. 2 GmbHG mindestens ein Jahr zurückliegt.155 Seine Rechtfertigung findet das Sperrjahr,156 das keine Ausschlussfrist bedeutet, in Erfahrungswerten. So benötigen unbekannte Gläubiger etwa diese Zeit, um sich mit ihren Forderungen dergestalt an die Gesellschaft zu wenden, dass sich die Liquidatoren zu Rückfragen veranlasst sehen.157 Weitere Pflichten treffen den Liquidator in der Endphase einer Abwicklung. So hat er eine Schlussbilanz bzw. -rechnung158 aufzustellen und den Liquidationsschluss beim Handelsregister anzumelden, woraufhin die Gesellschaft schließlich gelöscht wird, vgl. § 74 Abs. 1 GmbHG.159 Damit indes sind seine Pflichten noch nicht beendet. Gemäß § 74 Abs. 2 S. 1 GmbHG muss der Liquidator dafür sorgen, dass Gesellschafter oder Dritte (er selbst eingeschlossen), die Gesellschaftsbücher und -schriften für weitere zehn Jahre aufbewahren. Anders erscheint es nach derzeitiger Rechtslage nicht möglich, die Aufbewahrung staatlich durchzusetzen. Vor allem greift § 74 Abs. 2 S. 2 GmbHG, wonach ein Verwahrer gerichtlich zu bestimmen ist, nur als Ersatzlösung für eine fehlende Regelung im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss. Sie setzt daher voraus, 153 Nach der Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 47 verfolgt die Neufassung des § 71 Abs. 5 GmbHG keine inhaltliche, sondern lediglich eine formale Änderung. 154 Eine Übersicht zu den Sicherungsmitteln für (un-)bekannte und neue Gläubiger findet sich bei Erle, GmbHR 1998, S. 216. 155 Ausführlich zur Funktion des Sperrjahrs Erle, GmbHR 1998, S. 216. 156 Zur rechtmäßigen Umgehungsmöglichkeit durch stille Liquidation vgl. o. Teil 1 B.III.2. 157 Vgl. zum Sperrjahr RG, U. v. 23.4.1929 – II 406/28 = RGZ 124, S. 210 (214); Hohner, in: Hachenburg, GmbHG III, § 73 Rn. 4, 6; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 73 Rn. 1, 4; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 73 Rn. 3. 158 Zur (Nicht-)Identität der Begriffe und etwaiger öffentlich-rechtlicher Rechnungslegungspflicht Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 71 Rn. 28 f. m. w. N. 159 Zum Meinungsstand bzgl. des konkreten Löschungszeitpunktes Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 74 Rn. 13 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 74 Rn. 8, 9.

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dass der „Erkorene“ einverstanden ist, die Aufbewahrungspflicht zu übernehmen.160 Um die Durchsetzung von Abwicklungspflichten zu gewährleisten, enthält das Gesetz verschiedene Sanktionen. Neben den drohenden Folgen der bereits erwähnten § 73 Abs. 4 (Ersatzpflicht), § 82, § 6 Abs. 2, § 66 Abs. 4 GmbHG, § 15a Abs. 4, 5 InsO (Freiheits- oder Geldstrafe, Ausschluss vom Liquidatoren- und Geschäftsführeramt) kann das Registergericht wegen Verstoßes gegen §§ 35a, 71 Abs. 5 GmbHG ein Zwangsgeld festsetzen, vgl. § 79 GmbHG.

III. Weitere abwicklungsrelevante Vorschriften 1. Regelungen nach dem AnfG Das AnfG enthält eine Fülle an Regelungen, nach deren Maßgabe Rechtshandlungen und Unterlassungen des Schuldners mit gläubigerbenachteiligender Wirkung außerhalb des Insolvenzverfahrens angefochten werden können, vgl. § 1 AnfG. Hierzu ist jeder unbefriedigte Gläubiger berechtigt, der einen vollstreckbaren Titel sowie eine fällige Forderung inne hat, vgl. § 2 AnfG. Gemäß § 3 Abs. 1 AnfG ist erforderlich, dass der Schuldner die Rechtshandlung innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Anfechtung mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung vorgenommen hat und der andere Teil davon wusste. Unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 AnfG sind auch gläubigerschädigende entgeltliche Verträge mit nahestehenden Personen (§ 138 InsO) anfechtbar, die in den letzten zwei Jahren geschlossen worden sind. Nach § 4 Abs. 1 AnfG unterliegen unentgeltliche Leistungen innerhalb der letzten vier Jahre ebenfalls dem Anfechtungsrecht. Vor dem Hintergrund des MoMiG verdient die Neuregelung des § 6a AnfG besondere Beachtung. Danach sind Rechtshandlungen auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens anfechtbar, wenn sie der Befriedigung eines gesellschafterseits gesicherten Drittdarlehens dienen. Bislang galt die entsprechende Regelung nach § 32b GmbHG (jetzt § 135 Abs. 2 InsO)161 nur im eröffneten Insolvenzverfahren. So schließt sich die frühere Lücke.162 160 Ähnlich OLG Stuttgart, B. v. 3.1.1984 – 8 W 477/83 = KTS 1984, Heft 3, S. 491 (492); LG Hannover, B. v. 5.7.1972 – 23 T 2/72 = KTS 1973, Heft 3, S. 191 unter Hinweis auf die Nichtanwendbarkeit der Strafvorschrift des § 273 Abs. 2 AktG auf die GmbH mangels Vergleichbarkeit insbesondere unterschiedlicher öffentlicher Kontrolle; hierzu auch Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 74 Rn. 10; Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 74 Rn. 8; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, § 74 Rn. 29 f. 161 Vgl. soeben Teil 1 D.I.5.b). 162 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 58.

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Ähnlich den insolvenzrechtlichen Vorschriften ist auch das AnfG von erhöhter Relevanz für den Untersuchungsgegenstand der Arbeit. Dies bestätigt eine BGH-Entscheidung, in der der Senat anerkannt hat, dass typische Bestattungsvorgänge ggf. die objektiven und vor allem subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen gemäß §§ 1 AnfG erfüllen.163 2. Regelungen nach dem UmwG Da eine GmbH auch mittels umwandlungsrechtlicher Vorgänge beendet werden kann,164 die Vorschriften der InsO jedoch nur bei bestehender Insolvenzantragspflicht einschlägig sind165 und die §§ 65 ff. GmbH mangels Auflösung ohne Abwicklung166 in diesen Fällen ausfallen, enthält auch das UmwG einige Bestimmungen, um die Existenz eines funktionierenden Rechtsträgers, eines Anspruchsgegners, zu sichern. So fungiert bei der Verschmelzung der aufnehmende bzw. neu gegründete Rechtsträger als Gesamtrechtsnachfolger für das Vermögen der früheren Gesellschaft als Ganzes, vgl. § 2 UmwG. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG sind hiervon auch Verbindlichkeiten erfasst. Vergleichbar ist die Situation im Falle der abwicklungslosen Beendigung infolge einer Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG und einer Vermögensübertragung nach § 174 Abs. 1, 2 Nr. 1 UmwG, da hier ebenfalls (partielle) Gesamtrechtsnachfolge gegeben ist.167 Der frühere, teils als „Spaltungsbremse“ bezeichnete § 132 S. 1 UmwG, nach dem allgemeinrechtliche Übertragungshindernisse auch bei der Spaltung galten und insoweit verbleibende Vermögenswerte den allgemeinen Abwicklungsvorschriften unterlagen,168 wurde mit dem 2. ÄndUmwG169 163 Ausführlich Teil 3 A.IV.1.; vgl. auch Leithaus, NZI 2001, S. 130: Noch vor einigen Jahren kannte nur ein kleiner Zirkel von Insolvenzrechtsspezialisten die Anfechtungsmöglichkeit gläubigerbenachteiligender Handlungen. 164 Vgl. oben Teil 1 C. 165 Bei rechtmäßigen Umwandlungen (von einer Auseinandersetzung mit unrechtmäßigen Vorgängen wird hier abgesehen) liegt kein Insolvenzgrund vor: Sollte die betroffene GmbH wirtschaftlich bedroht sein, würde die beendende Umwandlung als ordnungsgemäße Sanierungsmaßnahme einer Insolvenzantragspflicht entgegen stehen. 166 Vgl. oben Teil 1 C. 167 Vgl. Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 6.106, 6.167, 6.203; Marsch-Barner bzw. Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 2 Rn. 8, § 123 Rn. 2, § 174 Rn. 1; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, § 2 Rn. 3, § 123 Rn. 5, 174 Rn. 2 f. 168 Hierzu Teichmann, in: Lutter/Winter, UmwG I, § 132 Rn. 21 i. V. m. 2 (Vorauflage); unter Hinweis auf die Unstimmigkeit im Vergleich zur Verschmelzung Kallmeyer, UmwG, § 132 Rn. 1 (Vorauflage). 169 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 19.4.2007, BGBl. I, 2007, S. 542.

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aufgehoben. Etwaige Risiken soll vor allem die Vorschrift des § 133 UmwG zum „Schutz der Gläubiger und der Inhaber von Sonderrechten“ kompensieren.170 Wenngleich das Schutzbedürfnis der Gläubiger bei umwandlungsrechtlichen Gesellschaftsbeendigungen geringer erscheint, da der aufnehmende bzw. der neue Rechtsträger als potentieller Schuldner zur Verfügung steht (Gesamtrechtsnachfolge), ist doch der Nachteil nicht zu vergessen, dass sich die Gläubiger ihren neuen (Vertrags-)partner nicht aussuchen dürfen.171 Neben diesem Risiko, von der Leistungsfähigkeit und -willigkeit eines oktroyierten Dritten abhängig zu sein, verlangt auch die Position der Gläubiger des aufnehmenden Rechtsträgers gewissen Schutz. Immerhin kommt es auf ihrer Seite zu einer unfreiwilligen Gläubigermehrung. Auf diesen Gedanken172 basieren die „Abwicklungsersatzregelungen“ der § 22 Abs. 1 (Sicherheitsleistungen für Gläubiger), § 23 (Schutz von Sonderrechtsinhabern), § 25 Abs. 1 S. 1 (Ersatz für verschmelzungsbedingte Schäden) und § 29 (Abfindungsangebot) UmwG, ggf. i. V. m. § 125 für die Aufspaltung.173 Überdies bestimmt § 133 UmwG eine gesamtschuldnerische Haftung174 aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger während der ersten fünf (ggf. zehn) Jahre.175 Entsprechendes gilt ebenso im Fall der beendenden Vermögensübertragungen, eventuell i. V. m. §§ 176, 177 UmwG.

170

Hierzu Berner/Klett, NZG 2008, S. 601 (604). Ein Vergleich zum allgemeinen Zivilrecht zeigt, dass dort eine derartige Risikoverteilung zulasten des Gläubigers nur durch einen Vertrag mit demselben bzw. nur mit dessen Zustimmung erfolgen darf, vgl. §§ 414, 415 BGB. 172 Vgl. hierzu Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rn. 1. 173 Zur Gefahr, dass Firmenbestatter sich nunmehr der Verschmelzung als „besonders elegante Form der stillen Liquidation“ bedienen, da nach der Neufassung des § 54 Abs. 1 UmwG auf die Anteilsgewährung verzichtet werden kann, Mayer/Weiler, MittBayNot 2007, S. 368 (370 f.); weitere Bedenken infolge zulässiger Wegverschmelzungen dokumentiert bei Schmitt, ZGR 2007, S. 311 (312), unter Hinweis auf OLG Stuttgart, B. v. 4.10.2005 – 8 W 426/05 = NZG 2004, Heft 4, S. 159: Die Überschuldung des übertragenden Rechtsträgers steht einer Verschmelzung nicht entgegen und stellt kein Eintragungshindernis dar. Das Gericht verweist auf die insoweit abschließenden Sonderregelungen, zu denen gerade nicht die Überschuldung als Verschmelzungshindernis gehöre. 174 Zum Meinungsstand der Begriffauslegung von „Gesamtschuldner“ als Verweis auf die §§ 421 ff. BGB bzw. als Verhältnis der Akzessorietät Schwab, in: Lutter/ Winter, UmwG I, § 133 Rn. 21 ff. 175 Zum Gläubigerschutz bei Betriebsaufspaltung nach § 134 UmwG und der (analogen) Anwendbarkeit auf die Aufspaltung Schwab, in: Lutter/Winter, UmwG I, § 134 Rn. 65 ff. i. V. m. 23 ff.; Willemsen, in: Kallmeyer, UmwG, § 134 Rn. 4, jeweils m. w. N. zu beiden Ansichten. 171

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IV. Sinn und Zweck des gesetzlichen Abwicklungssystems Die gewerbsmäßige Firmenbestattung verfolgt das Ziel, die Gesellschaft und ihre Mitwirkenden vor einer Einbindung in das gesetzlich vorgesehene Abwicklungssystem zu bewahren. Um die negativen Konsequenzen dieser Umgehung zu begreifen, bedarf es vorab der Klärung, welcher Leitgedanke hinter den Abwicklungsvorschriften steht. Mag die Frage nach den Unterschieden zwischen insolvenz- und gesellschaftsrechtlicher Abwicklung vielfach diskutiert und ob des MoMiG (weiterhin) von großer Aktualität sein, wird der Fokus vorliegend auf den generellen Zweck des gesetzlichen Gesamtkonzepts gelenkt.176 1. Anknüpfungspunkte der InsO Einen gewichtigen Anknüpfungspunkt bildet § 1 S. 1 InsO. Hiernach dient das Insolvenzverfahren der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung („par conditio creditorum“).177 Diese soll durch Vermögensverwertung und Verteilung des Erlöses oder mittels eines Insolvenzplans, vornehmlich zum Unternehmenserhalt,178 erreicht werden. Auch ist die Vermögensorientierung des Verfahrens beachtenswert.179 Vor dem Hintergrund seines Hauptziels, in bestmöglicher Weise die Gläubiger zu befriedigen, bietet das Insolvenzverfahren den vorzugswürdigen Weg zur optimalen Vermögensverwertung und Abwicklung oder Umgestaltung der Finanzstruktur.180 Dies gilt nicht zuletzt, weil es Unbeteiligten während eines Insolvenzverfahrens nicht möglich ist, die Abwicklung (unmittelbar) zu beeinflussen. Die Entschei176 Zum Nebeneinander von Insolvenzverfahren und gesellschaftsrechtlicher Liquidation Ganter, in: MüKo, InsO I, § 1 Rn. 5; zum Meinungsstand insgesamt K. Schmidt bzw. Bitter, in: Scholz, GmbHG II bzw. III, vor § 64 Rn. 54 bzw. vor 64 Rn. 81 ff.). 177 Zu weiteren Zielen des Insolvenzverfahrens z. B. Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, S. 231 ff.; Ganter, in: MüKo, InsO I, § 1 Rn. 20 ff.; Kübler/Prütting/ Bork, InsO I, § 1 Rn. 3, 10 ff.: Aus § 1 InsO ist nicht zu schließen, andere Regelungen enthielten keine weiteren Ziele. 178 Zur Frage, ob der Erhalt ein eigenes Ziel bildet, Ganter, in: MüKo, InsO I, § 1 Rn. 2, 85; zumindest bietet er nach dem Normwortlaut einen der Verwertung und Verteilung gleichwertigen Weg zur Gläubigerbefriedigung, vgl. Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rn. 7; Ganter, in: MüKo, InsO I, § 1 Rn. 2, 85; Kießner, in: Braun, InsO, § 1 Rn. 4; Kübler/Prütting/Bork, InsO I, § 1 Rn. 23. 179 Hierzu Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rn. 6. 180 Vgl. BGH, U. v. 5.7.2001 – IX ZR 327/99 = InVO 2001, S. 368 (370); Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, S. 232; Ganter, in: MüKo, InsO I, § 1 Rn. 20; Kießner, in: Braun, InsO, § 1 Rn. 4.

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dung über den Verfahrensablauf ist vornehmlich dem Gläubiger vorbehalten, vgl. insbesondere § 157 InsO.181 Daneben kommt einer möglichst einfachen und rechtzeitigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens große Bedeutung zu. Sie ist die Voraussetzung, damit die Abwicklungsnormen der InsO überhaupt zur Anwendung gelangen.182 Überdies hat der Gedanke der Masseanreicherung183 zur „optimalen Haftungsverwirklichung“184 hohe Relevanz. Er spiegelt sich vor allem in einer möglichst weitreichenden Haftungsmasse, umfassenden Anfechtungsvorschriften und der Einschränkung von Verwertungsbefugnissen einzelner Gläubiger wider.185 Ob die Restschuldbefreiung für redliche Schuldner nach § 1 S. 2 InsO einen eigenen Verfahrenszweck darstellt, wird ebenfalls uneinheitlich beantwortet.186 Vor dem Hintergrund ihres Anwendungsbereichs, der gemäß § 286 InsO nur natürliche Personen erfasst,187 kommt ihr in der vorliegenden Untersuchung allenfalls für die Gesellschafter und Geschäftsführer Bedeutung zu.188 2. Anknüpfungspunkte des GmbHG Das GmbHG hingegen bestimmt nicht explizit den Sinn, der hinter seinen Abwicklungsvorschriften steht. Doch lassen sich die maßgeblichen Rechtsgedanken aus verschiedenen Vorschriften ableiten. So dient § 64 GmbHG der Masseerhaltung, um das Gesellschaftsvermögen vor Kürzungen zu bewahren, es ggf. wieder aufzufüllen.189 Damit schützt diese Regelung 181

Hierzu bereits oben Teil 1 D.I.5.b). Vgl. Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, S. 237; ders., InsO, § 1 Rn. 8; Ganter, in: MüKo, InsO I, § 1 Rn. 21. 183 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 55: Der Schutz vor Masseverringerung ist ein althergebrachtes insolvenzrechtliches Anliegen, das durch rechtzeitige Verfahrenseinleitung erreicht werden soll. 184 Kübler/Prütting/Bork, InsO I, § 1 Rn. 28 ff.; Kießner, in: Braun, InsO, § 1 Rn. 3 sieht ebenfalls die „Haftungsverwirklichung“ nach dem Willen des Gesetzgebers traditionell weiterhin im Vordergrund stehend. 185 Zu diesen Aspekten auch oben Teil 1 D.I., II. und III. 186 Zum Meinungsstand Ganter, in: MüKo, InsO I, § 1 Rn. 97 ff. 187 Vgl. K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Rn. 4.1; Kübler/Prütting/ Bork, InsO I, § 1 Rn. 36; Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rn. 15. 188 Vgl. K. Schmidt/Vallender, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Rn. 4.1, 10.9. 189 Zur Diskussion über die Frage nach (un-)einheitlicher Schutzrichtung der früheren § 64 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG vor allem mit Blick auf die BGH-Rechtsprechung zum sogenannten „Quotenschaden“ K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II, § 64 Rn. 10 f.; durch das MoMiG ist die Antragspflicht in § 15a InsO geregelt, die Er182

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zumindest indirekt auch den Gesellschaftsgläubiger.190 Vor allem ist nach § 72 GmbHG das GmbH-Vermögen an die Gesellschafter nur unter vorrangiger Berücksichtigung der Drittgläubiger zu verteilen.191 Folglich bildet die Gläubigerbefriedigung das vorrangige Ziel der Abwicklung nach GmbH-rechtlichen Vorschriften. 3. Anknüpfungspunkte des AnfG Wie aufgezeigt bietet das AnfG Anfechtungsmöglichkeiten für Sachverhalte, die nicht der InsO unterliegen.192 Ein Vergleich beider Regelungskomplexe dokumentiert deren Ähnlichkeit. So ist die Gläubigerbenachteiligung durch Rechtshandlungen oder Unterlassungen der Dreh- und Angelpunkt der jeweiligen Anfechtungsvorschriften, vgl. die Grundsatznormen der § 1 AnfG und § 129 InsO. Insoweit verfolgt das AnfG ebenfalls den Zweck, die Gläubigermehrheit vor der bevorzugten Behandlung Einzelner zu schützen.193 4. Zwischenergebnis Sämtliche Abwicklungen sind unter dem Gedanken des vorrangigen Schutzes der Gläubigern einer GmbH vorzunehmen. Wenigstens dieses Ziel verfolgen die insolvenz-, GmbH- und anfechtungsrechtlichen Regelungswerke gemeinsam.

E. Alternativen zur Beendigung Zur aufgezeigten (Auflösung und) Beendigung einer Gesellschaft existieren verschiedene Alternativen. So steht dem Gesellschafter die Möglichkeit satzpflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. hingegen im GmbH-Recht verblieben (§ 64 S. 1 GmbHG n. F.). Der Gesetzgeber scheint insoweit von einheitlicher Schutzrichtung auszugehen, da er den neuen § 64 GmbHG ebenfalls als insolvenzrechtlich qualifiziert, vgl. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 47. 190 Vgl. Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 64 Rn. 40; zur Frage, ob der Gläubigerschutz primäres oder nur reflexartiges Anliegen des § 64 S. 1 und S. 3 GmbHG ist, vgl. Teil 3 B.III.5.a). 191 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1204 ff.; Erle, GmbHR 1998, S. 216; so jedenfalls zur früheren Rechtslage Kallmeyer, in: GmbH-Hdb. I, Rn. 3433, 3442; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 72 Rn. 1 f.; Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 73 Rn. 3 bezeichnet § 73 GmbHG als „verschärftes Ausschüttungsverbot“; hierzu bereits Teil 1 D.II.2. 192 Hierzu Teil 1 D.III.1. 193 Zu diesem Zweck i. R. d. Insolvenzanfechtung oben Teil 1 D.I.5.b).

E. Alternativen zur Beendigung

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zur Verfügung, sich durch Austritt oder Ausschluss von der Gesellschaft zu lösen. Ob des GmbH-rechtlichen Bestandsschutzes führen beide Varianten nicht zur Auflösung des Gesellschaftsanteils oder zur Verringerung des Stammkapitals. Für den Betroffenen ergibt sich indes eine ähnliche Situation, da er von diesem Zeitpunkt an nicht mehr als Gesellschafter der GmbH fungiert und ihm grundsätzlich ein Abfindungsanspruch zusteht. Jede der beiden Maßnahmen kann daher eine Alternative zur Auflösung und Beendigung der GmbH bieten.194 Der Austritt eines Gesellschafters ist außerhalb der §§ 21, 28 GmbHG195 ebenso wenig im GmbHG196 geregelt wie der Ausschluss.197 Doch halten Literatur und Rechtsprechung beide Varianten auch ohne statuarische Grundlage für möglich. Ein Austritts setzt voraus, dass ein wichtiger Grund vorliegt und der Austritt das äußerste Mittel bildet, insbesondere eine Anteilsveräußerung keine zumutbaren Umstände herbeiführen kann.198 Der Ausschluss eines Gesellschafters ist dann zulässig, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund liegt, der seine weitere Mitgliedschaft untragbar erscheinen lässt, soweit bei der Entscheidung das „Ultima Ratio-Prinzip“ beachtet wird.199

194 Vgl. Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 60 Rn. 6; ähnlich Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG I, Anhang § 34 Rn. 21 unter Hinweis auf die Auflösungsklage nach § 61 GmbHG als einzige gesetzliche Lösungsmöglichkeit im Falle untragbarer Gesellschafter, die jedoch den Interessen der anderen Gesellschafter nicht gerecht werde und es daher der Ausschließung bedürfe. 195 Hier sind Sachverhalte der säumigen Einlage- und Nachschusszahlung geregelt. 196 Das UmwG hingegen gewährt ein außerordentliches Austrittsrecht mittels Pflicht zum Barabfindungsgebot nach Maßgabe der §§ 29 ff. ggf. i. V. m. §§ 176, 177 UmwG; vgl. hierzu auch oben Teil 1 D.III.2. 197 Hiervon ist die Einziehung von Geschäftsanteilen nach § 34 GmbHG zu unterscheiden, die sich anders als der Ausschluss nicht gegen den Gesellschafter persönlich, sondern unmittelbar gegen den Anteil richtet und diesen vernichtet. Ausschluss und Austritt können jedoch im Wege der Einziehung durchgeführt werden, soweit dies gesellschaftsvertraglich vorgesehen ist; hierzu BGH, U. v. 19.9.1977 – II ZR 11/76 = NJW 1977, Heft 50, S. 2361; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34 Rn. 2; Westermann, in: Scholz, GmbHG I, § 34 Rn. 1 ff. 198 Vgl. mit Beispielen Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG I, Anhang § 34 Rn. 4 ff. m. w. N. 199 Vgl. mit Beispielen Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG I, Anhang § 34 Rn. 22 ff. m. w. N.

Teil 2

Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung Verschiedene Arten gesetzlich nicht vorgesehener Gesellschaftsbeseitigungen sind bislang in Erscheinung getreten.1 Für einige dieser Sachverhalte hat sich die Bezeichnung der gewerbsmäßigen Firmenbestattung entwickelt.2 Im Folgenden findet zunächst eine Auseinandersetzung mit diesem titelgebenden Begriff statt. Anschließend werden die typischen Bestattungselemente erörtert, anhand derer es die Defizite der bisherigen Rechtslage herauszuarbeiten gilt.

A. Begriffsbestimmung Es stellt sich die Frage, ob diese Arbeit auf eine allgemeingültige Begriffsdefinition für die gewerbsmäßige Firmenbestattung zurückgreifen kann, oder ob es eine eigene Definition zu entwickeln gilt. Um Missverständnissen vorzubeugen und einen einheitlichen Ausgangspunkt als Basis der weiteren Erörterungen zu schaffen, ist es notwendig zu klären, was genau der Terminus beschreibt.3 Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber mit dem MoMiG u. a. das Bestattungsproblem lösen will,4 jedoch weder eine Legaldefinition noch Regelbeispiele für dieses Phänomen einführt. 1

Zu dubiosen Kombinationen von Unternehmensberatung und Kreditvermittlungsbetrug Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 unter Hinweis auf Formen der „self liquidating loans“ und der „Wertdifferenzgeschäfte“; ähnlich Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 6; Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116 ff.); eine Aufzählung typischer „Sanierungsangebote“ findet sich auch bei Singer, StuB 2004, S. 991 („betriebswirtschaftliche Beratung“, „Auffanggesellschaften“, „der (betrügerische) Ankauf“); ders./Greck, StuB 2006, S. 82. 2 Grundlegend zur Entwicklung der Bestattungsbranche Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258; dies., GmbHR 2000, S. 115; Hirte, ZInsO 2003, S. 833; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276; Seibert, FS Röhricht, S. 585 (589 ff.) 591; aus der Praxis findet sich ein trefflicher Überblick in der Pressemitteilung Nr. 57/2007 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung der Justiz in Berlin. 3 Vgl. Schneider/Schnapp, Logik für Juristen, S. 47. 4 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 1, 25 f. bzw. zu den jeweiligen Regelungen.

A. Begriffsbestimmung

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Der zusammengesetzte Ausdruck der gewerbsmäßigen Firmenbestattung findet sich daher nach alter wie neuer Rechtslage in gesetzlichen Vorschriften ebenso wenig wie in (juristischen) Nachschlagewerken.5

I. Allgemeingültige Definition der Einzeltermini Allein die Einzelbegriffe „gewerbsmäßig“, „Firma“ und „Bestattung“ sind teils gesetzlich, teils in Wörterbüchern generell definiert. 1. Gewerbsmäßig Eine Legaldefinition für „gewerbsmäßig“ existiert nicht. Doch hat sich im Laufe der Zeit folgende einheitliche Erklärung entwickelt: So qualifiziert Gewerbsmäßigkeit im juristischen Sprachgebrauch eine „[. . .] Handlung, die vorliegt, wenn es einer Person darauf ankommt, sich aus wiederholter Begehung einer Tat eine fortlaufende Haupt- oder auch nur Nebeneinnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu schaffen. Sie kann ein Tatbestandsmerkmal einer Straftat sein. Gewerbetreibender ist, wer ein Gewerbe ausübt.“6 2. Firma „Firma“ ist in § 17 Abs. 1 HGB gesetzlich definiert als der Name, unter dem ein Kaufmann seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Hierbei handelt es sich um eine Fachvokabel,7 die außerhalb des Juristischen bzw. Wirtschaftlichen auch den (kaufmännischen) „Betrieb“ oder das (gewerbliche) „Unternehmen“ beschreibt.8 Daneben wird sie partiell mit „Sippschaft“ oder „Gesellschaft“ im abwertenden Sinne gleichgesetzt.9 3. Bestattung In Nachschlagewerken findet sich dieser Begriff nur unter seiner herkömmlichen Bedeutung, nicht aber im Kontext etwaiger Formen der Gesellschaftsbeendigung. „Bestattung“ wird als Begräbnis gedeutet, das seinerseits 5

Ähnlich Schmittmann/Gregor, Insbüro 2006, S. 410. Köbler/Pohl, Rechtswörter, S. 217. 7 Meyer, Fremdwörter, S. 55 „Handelsname des Vollkaufmanns“. 8 Duden, Fremdwörter, S. 343; ders., Synonyme, S. 252; Köbler/Pohl, Rechtswörter, S. 172. 9 Duden, Fremdwörter, S. 343. 6

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

synonym für Beerdigung sowie Leichenbegängnis steht.10 Bestatten ist bereits die verhüllende Erklärung für begraben.11

II. Verwendung in Rechtsliteratur, Rechtsprechung und Medien Wenngleich die Termini „gewerbsmäßig“ und „Firma“ in der juristischen Sprache einheitlich definiert sind, bleibt es bei der fehlenden Erläuterung des Kernbegriffs im hier verwandten Zusammenhang. Neben die Problematik, dass eine Konkretisierung der einzelnen Worte nicht genügt, sondern es ein Kompositum zu erklären gilt, tritt daher die Schwierigkeit, dass der Begriff „Bestattung“ metaphorisch benutzt wird. Eine Definitionshilfe könnte die Verwendung des Ausdrucks in Rechtsliteratur, Rechtsprechung und allgemeinen Medien bieten. Das MoMiG selbst enthält, wie eingangs festgestellt, keine Konkretisierung der Bestattungsfälle und benutzt auch den Begriff der gewerbsmäßigen Firmenbestattung nicht. In seiner Begründung indes äußert sich der Gesetzgeber wie folgt zu dem Bestattungsphänomen: Bei den Bestattungssachverhalten handelt es sich um Missbrauchsfälle am Ende des Lebens einer Gesellschaft.12 Sogenannte Firmenbestatter suchen die angeschlagenen GmbHs einer ordnungsgemäßen Insolvenz und Liquidation zu entziehen, indem sie Geschäftsführer abberufen und das Ladenlokal schließen.13 Typischerweise kann man die Gesellschaft postalisch nicht mehr erreichen.14 Der Geschäftsführer „taucht ab“ oder verlegt seinen Wohnsitz ins Ausland.15. In den „klassischen Bestattungsfällen“ schaffen die Beteiligten bewusst eine intransparente Lage der Inhaberverhältnisse oder sind jedenfalls nicht interessiert, ihre Gesellschafterstellung gegenüber dem Registergericht offenzulegen.16 Diese Feststellungen, mangels gesetzlicher Fixierung nur als Orientierungshilfe, nicht als Legaldefinition zu verstehen, sind vor dem Hintergrund eines Schreibens zu sehen, das am 13. Mai 2003 in Vorbereitung des MoMiG auf Beschluss der Landesjustizminister vom 14. November 2002 erlassen wurde. Darin bat das Bundesministerium der Justiz (BMJ) um Stellungnahme zu einer GmbH-Reform vor allem wegen zunehmender Insolvenzen. 10 11 12 13 14 15 16

Derselbe, Synonyme, S. 201, 174, 178. Zur gesamten Herleitung vgl. ders., Herkunft, S. 90, 801, 803. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 25. Begründung a. a. O. S. 26. Begründung a. a. O. S. 53. Begründung a. a. O. S. 78. Begründung a. a. O. S. 68.

A. Begriffsbestimmung

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Als Anknüpfungspunkte zählte es folgende vier Gruppen von Missbrauchsfällen auf:17 1. Veräußerung sämtlicher GmbH-Anteile an einen Dritten, der sich dann um die „geräuschlose“ Beseitigung der in der Krise befindlichen GmbH kümmert, 2. Verlegung des Sitzes der GmbH an einen kleineren Ort (z. B. in den neuen Bundesländern), ohne dass dort irgendwelche Unterlagen oder Akten über die GmbH auffindbar wären, so dass die anschließende Stellung des Insolvenzantrages schon mangels ausreichender Unterlagen zur Zurückweisung führen muss, 3. Niederlegung des Geschäftsführersamtes durch sämtliche Geschäftsführer und Schließung des Geschäftslokals, um so Zustellungen an die Gesellschaft zu erschweren bzw. unmöglich zu machen, 4. Übertragung des Geschäftsführeramts auf einen Ausländer mit Wohnsitz in einem anderen Staat innerhalb oder außerhalb der EU mit der Folge erheblicher Zustellungsprobleme zulasten der Gesellschaftsgläubiger. Das BMJ selbst nennt in dieser Aufzählung zwar nicht explizit den Terminus der gewerbsmäßigen Firmenbestattung. Dieser oder zumindest ihm ähnliche Begriffe finden sich jedoch in den Erwiderungen auf das Schreiben. So fasst Hirte in Anbetracht entsprechender Praxisberichte verschiedene, teils in Kombination auftretende Vorgehensweisen unter der Bezeichnung „organisierte ‚Bestattung‘ “ zusammen.18 Die vom BMJ zur Diskussion gestellte Anteilsveräußerung beobachtet der Verfasser hauptsächlich bei bereits insolventen Kapitalgesellschaften, die sich der Vermittlungshilfe von „Bestattungsunternehmer(n)“ bedienten. Eine „Spielart der ‚Unternehmensbestattung‘ “ zeichne sich dadurch aus, Gesellschaftsanteile auf Ausländer zu übertragen mit der Folge, dass auch ein im Ausland ansässiger Geschäftsführer bestellt werde.19 Unabhängig davon würden Gläubiger an ihrer Anspruchsdurchsetzung gehindert, indem man Zustellungen bewusst erschwere. Dazu lege der Geschäftsführer sein Amt nieder und das Lokal werde geschlossen.20 Zu weiteren Komplikationen führe die Insolvenz aus17

Weitere Informationen zu dem Schreiben bei Seibert, FS Röhricht, S. 586 f. Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (834); zu den einzelnen Vorgehensweisen sogleich Teil 2 B. 19 Das BMJ hat diese Fälle als eigene Gruppe aufgeführt und nicht in Bezug zur erstgenannten Veräußerungskonstellation gesetzt, vgl. o. g. Schreiben. 20 Dem ähnelt der Ausgangspunkt des BMJ, das diese Methode (Gruppe 3) ebenfalls unabhängig von Gruppe 1 aufführt; auch Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (71): Die „missbräuchliche Amtsniederlegung“ ist kein Phänomen der „Firmenbestattung“. 18

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

ländischer Kapitalgesellschaften, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland haben. In einer späteren Anmerkung bezieht sich Hirte auf ein Urteil des BGH aus dem Jahr 2005.21 Im zugrunde liegenden Fall waren sämtliche Gesellschaftsanteile an einen Dritten veräußert worden mit dem Zweck, dass dieser die GmbH in Spanien verschwinden lasse, um so alle Verbindlichkeiten zu „erledigen“. Die Entscheidung, so Hirte, sei bedeutend für den „Problemkreis der ‚organisierten Bestattung von Kapitalgesellschaften‘ “.22 Schließlich sieht er in der Löschung wegen Vermögenslosigkeit eine weitere Bestattungsvariante.23 Seibert, der die Stellungnahmen auf das o. g. Schreiben ausgewertet hat,24 bezeichnet die Fallgruppe der Anteilsveräußerung mit dem Ziel, dem Gläubigerzugriff zu entgehen, als „sog. ‚Bestattungsfälle‘ oder ‚Sterbehauskonstruktionen‘ “, für deren Abwicklung es mittlerweile eine ganze Dienstleistungsbranche in Form vermittelnder Bestattungsunternehmer gebe.25 Die zweite Fallgruppe, die Sitzverlegung mitsamt Unterlagenverlust, zeige sich in der Praxis häufig in Kombination mit der Anteilsveräußerung. Die dritte Konstellation, in der der Geschäftsführer sein Amt niederlege und das Geschäftslokal schließe, werde überwiegend als ein Element sämtlicher „Unternehmensbestattungen“ begriffen.26 Der gesondert aufgeführte Missbrauchsfall, in dem ausländische Personen zu Amtsträgern bestellt werden, sei ebenfalls oft daran gekoppelt, die Gesellschaftsanteile auf eine ausländische oder deutsche Personen mit ausländischem (Wohn-)Sitz zu übertragen. Diese oder die neuen Geschäftsführer kümmerten sich anschließend darum, die Gesellschaft „geräuschlos zu beseitigen“.27 Die „Bestattungsindustrie“ nutze systematisch die Schwierigkeiten bei der Auslandszustellung aus.28 Daneben bestätigt Seibert die bereits von Hirte aufgezeigten Sachverhalte, in denen eine Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gelöscht werde, als weitere Konstellation, um „Schulden abzustreifen“. Überdies sei als beliebte Methode zu beobachten, dass die Betroffenen die Einnahmen und Verbindlichkeiten einer Gesellschaft aufspalten, was auch als Trennung in Betriebs- und Besitzgesellschaft bezeichnet werde.29 21

BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908 (910). Hirte, NJW 2007, S. 817 (821). 23 Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (842). 24 Seibert, FS Röhricht, S. 585 ff. 25 Derselbe, a. a. O. (589). 26 Derselbe, a. a. O. (594); ähnlich Leuering, NJW-Spezial 2006, S. 315 (316): Veranlasser dieser Maßnahme sind die Firmenbestatter; zur a. A., die Gruppe 3 als unabhängigen Fall betrachtet, soeben Hirte m. w. N. 27 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (594). 28 Derselbe, a. a. O. (595). 29 Derselbe, a. a. O. (597). 22

A. Begriffsbestimmung

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Unabhängig von dem o. g. Schreiben finden sich entsprechende Termini in weiteren rechtsliterarischen Beiträgen. Überwiegend verstehen deren Verfasser unter dem Begriff der gewerbsmäßigen Firmenbestattung Sachverhalte, in denen sämtliche Anteile an einer insolventen bzw. insolvenznahen GmbH oder an einer anderen Kapitalgesellschaft veräußert werden. Der eingeschaltete Bestatter vermittelt den Käufer oder erwirbt die Anteile selbst, trifft die weiteren notwendigen Bestattungsmaßnahmen oder unterstützt die vermittelten (Titular-)Geschäftsführer hierbei30 bzw. gibt dies zumindest vor.31 Diese Konstellationen sind abzugrenzen von denjenigen, die sich dadurch auszeichnen, dass der Gesellschaft zu Gläubigerlasten überlebenswichtige Vermögenswerte entzogen werden.32 Zwar sind auch bei der gewerbsmäßigen Bestattung häufig Vermögensverschiebungen zulasten der Masse zu beobachten,33 und letztlich geht es hier wie dort im Ergebnis um den Versuch, eine Gesellschaft außerhalb des gesetzlichen Regelwerks beiseite zu schaffen. Doch handelt es sich bei den zuletzt genannten Fällen um ein Spielfeld, das bislang noch nicht von den professionellen Bestattern beherrscht wird.34 Es fehlt daher an einem prägnanten ausgeklügelten System. Folglich 30 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 ff.: Diese „Aufkäufer-Verfahren“ sind eine neue Art der Konkurskriminalität und von bisherigen anderen dubiosen Sanierungsmethoden abgrenzen, zu Letzteren vgl. eingangs Teil 2 Fn. 198; dies., Kriminalistik 1999, S. 258 m. w. Synonymen; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278 f.) spricht hier vom „Dienstleistungspaket“; Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (71) unter Hinweis auf die Entwicklung früherer Gestaltungen zur heute gängigen Praxis der professionellen Bestattungshilfe; Fembacher, MittBayNot 2002, S. 496 f.; Gundlach/Frenzel/ Schirrmeister, DStR 2006, S. 619, die einen BGH-Fall mit entsprechendem Hergang in die „Fallgruppe“ der gewerbsmäßigen Firmenbestattung einordnen; Wessing, NZI 2003, S. 1 bezeichnet die Tätigkeit von „Firmenbestattern“ als organisierte Austrocknung konkursreifer Unternehmen mit kriminellen Handlungen; ähnlich Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735 f.); Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513; Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (679); K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 1154; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597) nennt den Service „Sorglospaket“, sieht allerdings nur im Element der Verbringung bzw. Vernichtung von Geschäftsunterlagen die eigentliche „GmbH-Bestattung“; Ganter, in: MüKo, InsO I, § 3 Rn. 40; Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 3 Rn. 12; Andres/Leithaus, InsO, § 3 Rn. 10; Richter, Konkursverschleppung 1999, II beschreibt Firmenbestattung mit (Auf-)Kauf zu verschiedenen Zwecken; auch Schmittmann, Insbüro 2004, S. 287 spricht von Firmenbestattung, indes ohne auf gewerbsmäßig handelnde Dritte Bezug zu nehmen. 31 Hierzu Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109 f.): Es gibt drei Aufkäufertypen (Untätige, Mantelverwender, Insolvenzantragsteller), deren Vorgehensweise jeweils in Abhängigkeit zum Gewinnziel steht; daran anlehnend Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 39 ff. unter Erweiterung auf einen vierten Typus. 32 So bei Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (292 ff.). 33 Vgl. Teil 2 B.II.6. und zur Neuregelung des § 64 S. 3 GmbHG später Teil 3 B.III. 34 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (292).

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

erscheint hier die Titulierung Kleindieks als „ungeordnete GmbH-Bestattung“ sehr trefflich.35 Darunter fallen vor allem Begebenheiten des sogenannten „existenzvernichtenden Eingriffs“,36 auch bekannt als Fälle „kalter Liquidation“.37 Die einschlägigen Termini haben mittlerweile auch Eingang in die Rechtsprechung gefunden. So spricht das OLG Karlsruhe38 vom „Grundprinzip der ‚gewerbsmäßigen Firmenbestattung‘ “. Darunter sei die „Übernahme der Gesellschaftsanteile durch einen Dritten und Geschäftsführerwechsel kurz vor dem Insolvenzantrag“ zu verstehen39 In einer neueren Entscheidung verwendet der BFH die Bezeichnung „Bestattungsfall“, ohne jedoch festzulegen, welche Sachverhalte er darunter versteht.40 Er weist sogar ausdrücklich darauf hin, dass angesichts der verschiedenen Modalitäten dieser Bestattungsverläufe immer eine Einzelfallentscheidung vonnöten sei. So sei ein Bestattungsfall auch dergestalt denkbar, dass die Geschäftsführer und Gesellschafter nicht ausgewechselt werden oder aber der neue Geschäftsführer problemlos erreichbar sei. Ebenfalls tauchen mittlerweile in einigen BGHEntscheidungen entsprechende Begrifflichkeiten auf. Doch hat sich das höchste Gericht diese weniger zu eigen gemacht, als mehr mit Blick auf instanzliche Entscheidungen und Parteivorträge verwandt.41 Von einer Definition oder jedenfalls verbindlichen Kriterien hat er bislang abgesehen.42 35

Derselbe, a. a. O. (296). Zum Haftungskonzept der Existenzvernichtung als Anknüpfungspunkt für die Bestattungsbekämpfung später Teil 3 A.IV.4. 37 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (296). 38 Vgl. etwa OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505 (506, 508), das vom „Grundprinzip der ‚gewerbsmäßigen Firmenbestattung‘ “ spricht und dieses als „Übernahme der Gesellschaftsanteile durch einen Dritten und Geschäftsführerwechsel kurz vor dem Insolvenzantrag“ skizziert; OLG Celle, B. v. 9.10.2003 – 2 W 108/03 = NZI 2004, Heft 5, S. 258 f.; OLG Stuttgart, B. v. 27.11.2003 – 8 AR 16/03 = Beck RS 2004 02705; OLG Schleswig, B. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04 = NZI 2004, Heft 5, S. 264 f.; BayObLG, B. v. 25.7.2003 – 1Z AR 72/03 = NJW-RR 2004, Heft 14, S. 986 f. 39 OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505 (506, 508), ähnliches Begriffsverständnis bei OLG Celle, B. v. 9.10.2003 – 2 W 108/03 = NZI 2004, Heft 5, S. 258 f.; OLG Stuttgart, B. v. 27.11.2003 – 8 AR 16/03 = Beck RS 2004 02705; OLG Schleswig, B. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04 = NZI 2004, Heft 5, S. 264 f.; BayObLG, B. v. 25.7.2003 – 1Z AR 72/03 = NJW-RR 2004, Heft 14, S. 986 f. 40 BFH, B. v. 5.3.2007 – VII B 204/06 = BeckRS 2007, 25011538. 41 BGH, B. v. 24.1.2006 – X ARZ 446/05 = BeckRS 2006, 02454; B. v. 13.12.2007 – IX ZB 238/06 = BeckRS 2008, 00720; B. v. 9.10.2008 – IX ZB 224/07 = BeckRS 2008, 22671; U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908. 42 Zur Problematik fehlender einheitlicher Kriterien v. a. Teil 3 A.I.3. 36

A. Begriffsbestimmung

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Zudem greifen auch Medien wie Zeitungen und Fernsehsender das Bestattungsgeschehen auf. Ihre Sachverhalte entsprechen im Grundsatz den zuvor erörterten.43

III. Zwischenergebnis und eigenes Begriffsverständnis Die Untersuchung hat ergeben, dass eine allgemeingültige Definition des Ausdrucks der gewerbsmäßigen Firmenbestattung nicht existiert. Nicht nur fehlt es an einer solchen in gesetzlichen Vorschriften und Nachschlagewerken. Auch lassen Literatur, Rechtsprechung und Medien eine einheitliche und exakte Begriffserklärung vermissen. Ist der Terminus der gewerbsmäßigen Firmenbestattung überhaupt tauglich, im Rahmen einer juristischen Untersuchung eine bestimmte Fallgruppe zu beschreiben? Zumindest der Ausdruck „organisierte Bestattung“ hat in der Literatur Missbilligung erfahren. Altmeppen, der in dieser Bezeichnung einen Oberbegriff u. a. für die Fälle der Firmenbestattung sieht, wirft ihr vor, es handele sich um ein „juristisch nicht einzuordnendes Schlagwort“.44 Sollte sich diese Kritik auch auf den Terminus der gewerbsmäßigen Firmenbestattung beziehen, wäre ihr nur dahingehend zuzustimmen, als der Begriff der Bestattung im Zusammenhang mit Gesellschaftsbeendigungen nicht originär der Rechtswissenschaft entstammt.45 Er entspringt ebenso wie die synonym für „Bestatter“ verwandten Termini des „Firmenaufkäufers“, „Ferkelstechers“, „Sterbehelfers“, „Leichenfledderer“ und „Plattmacher“ dem Slang der Täter, deren eigentliche Ziele er zugleich veranschaulicht.46 Gerade die bildliche Ausdrucksweise mag aber ein wichtiger Grund für ihre verbreitete 43

Vgl. z. B. Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 30.8.2007 „Bundesweite Razzia gegen Firmenbestattungen“; dies. v. 25.3.2006 „Anklage gegen ‚Firmenbestatter‘ “; dies. v. 3.11.2004 „Nachgefragt: Welche Risiken hat die Bestattung einer insolventen GmbH“; dies. v. 16.4.2000 „Schäden durch Firmenbestattungen“ – illegale Dienstleistungen für insolvente Unternehmen; Wirtschaftswoche v. 26.6.2008 „MiniGmbH mit nur einem Euro“ (zum MoMiG); dies. v. 7.3.2002 „Krisenprofiteure – Drunter und drüber“; dies. v. 14.8.1997 „Konkurse – lange Blutspur“ zur Unternehmensgruppe Osba Com; Spiegel v. 7.12.1998 „Konkurse: unbekannt verzogen“ zum systematischen Aufkauf von Pleitefirmen; Focus v. 22.9.1997 „Wirtschaftskriminalität/Die Plattmacher“ zum „Busineß pervers“; ders. v. 16.1.1995, S. 62 ff. „Wanted: Aasgeier“. 44 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 39 Rn. 18. 45 Vgl. bereits oben zur metaphorischen Verwendung des Begriffs „Bestattung“. 46 Vgl. Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115; zustimmend K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 735 (Vorauflage).

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

Ausdrucksweise47 sein. Jedenfalls dokumentiert Letztgenannte das praktische Bedürfnis, ähnlich gelagerte und daher ähnlich zu lösende Fälle trotz unterschiedlicher Details auch begrifflich zusammenzufassen. Dass dies auch möglich ist, hat die Untersuchung des bisherigen Vorkommnisses trotz gewisser Differenzen bewiesen. So haben die Verfasser von Gerichtsentscheidungen und Rechtsbeiträgen typischerweise eine (fast) insolvente (Kapital-)Gesellschaft als Bestattungsobjekt vor Augen, meist in Form der GmbH, deren Entscheidungsträger ein privates Abwicklungsunternehmen einschalten, statt auf das staatlich geregelte Insolvenzverfahren zurückzugreifen. Fast immer wird als Ausgangspunkt der Bestattung genannt, dass sämtliche Anteile an der Gesellschaft auf einen neuen Inhaber übergehen.48 Inwieweit einzelne Vorgänge der Abwicklung als bestattungsspezifisches Element verstanden oder aber ausschließlich als unabhängiger Missbrauchsfall qualifiziert werden, steht der begrifflichen Eignung mit Blick auf den Grundkonsens49 nicht entgegen. In Anlehnung an die erörterte Verwendung und unter Berücksichtigung der Einzeldefinitionen liegt dieser Arbeit daher folgendes Begriffsverständnis zugrunde: Unter „gewerbsmäßiger Firmenbestattung“ sind – ungeachtet ihrer rechtlichen (Un-)Zulässigkeit –50 Konstellationen zu verstehen, in denen die Entscheidungsträger einer wirtschaftlich bedrohten Gesellschaft51 entsprechend 47 Vgl. Kleindiek, ZGR 2007, S. 276; Drygala, ZIP 2005, S. 423 (427): Die Begrifflichkeit hat sich „eingebürgert“. 48 Auch Singer/Greck, StuB 2006, S. 82: Der Ankauf als „beliebteste Variante“. 49 Ähnlich hinsichtlich der übereinstimmenden Grundstruktur z. B. Wachter, GmbHR 2004, S. 955; Gerloff, in: Bittmann, § 29 Rn. 10; Pape, ZIP 2006, S. 877 (879 f.); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (277, 307): Flexible Verhaltensmuster bei gleichen „Primärinteressen der Akteure“; Rattunde, DZWir 1998, S. 271; Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 f. schildern einen „typischen Fall“ und fassen prägnante „Merkmale“ zusammen; dies., GmbHR 2000, S. 115 (116) sehen eine „allgemeine Vorgehensweise“ in den Bestattungsfällen; Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513 sprechen von „üblichen Mitteln“ der Bestatter. 50 Vom Missbrauchsfall geht die Gesetzesbegründung zum MoMiG aus, oben Teil 2 A.II.; ähnliches ergibt der Ansatz des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952, wonach sich im Wege einer Gesamtschau die Firmenbestattung als Missbrauch darstellt; Schmittmann, InsBüro 2004, S. 287 (288): Bei isolierter Betrachtung einzelner Bestattungsmerkmale lassen sich „nicht zwingend unredliche Motive“ feststellen; Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (262): Es sind verfeinerte Vorgehensweisen zu beobachten, die bei „konsequenter und richtiger Umsetzung“ ggf. straflos sind; vgl. auch OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505, das im Rahmen einer insolvenzrechtlichen Zuständigkeitsentscheidung die Sitzverlegung im Entscheidungsfall von der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit gedeckt sah; hiergegen wendet sich beispielsweise Pape, ZIP 2006, S. 877 (878); vgl. zur rechtlichen Bewertung Teil 3.

A. Begriffsbestimmung

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spezialisierte gewerbsmäßig52 handelnde Dritte einschalten, die mittels Umgehung ordnungsgemäßer Liquidationsregeln die Gesellschaft beseitigen und persönliche Konsequenzen auf rechtlicher und tatsächlicher Ebene verhindern sollen. Die Einordnung eines Sachverhalts als gewerbsmäßige Firmenbestattung misst sich nach hier vertretenem Begriffsverständnis nicht daran, ob sämtliche oder jedenfalls spezielle Abwicklungselemente, die in der Praxis beobachtet wurden,53 vorliegen. Vor allem sind nicht allein diejenigen Gegebenheiten zu erfassen, in denen die Gesellschaft zu guter Letzt tatsächlich im Handelsregister gelöscht wird. (Vermeintliche) Bemühungen reichen ebenso aus wie die Aufrechterhaltung des betroffenen Rechtsträgers, etwa als verwertbarer Mantel. Was mit dem Unternehmen schließlich geschieht, spielt für die Kategorisierung keine Rolle. Der Begriff ist nur insoweit zu beschränken, als er zwingend voraussetzt, dass 1. ein gewerbsmäßig handelnder Dritter eingeschaltet wird, 2. mit dem (Zwischen-)Ziel, das gesetzlichen Abwicklungssystem54 zu umgehen, um die Gesellschaft zu beseitigen und persönliche Konsequenzen zu verhindern,55 die im Zusammenhang mit der 3. wirtschaftlich bedrohten Gesellschaft bevorstehen. Zu 1.: Der Begriff „gewerbsmäßig“ bedingt als Teil des zusammengesetzten Terminus die erste Voraussetzung des Bestattungsfalls.56 Dieses Merkmal dient der Beschränkung auf Konstellationen, in denen professionelle Dritte ihr spezielles Know-how einbringen. Es soll eine klare Abgrenzung zu Sachverhalten ermöglichen, in denen „der kleine Mann“ durch gewisse „Findigkeit“ die gesetzlich vorgesehenen Abwicklungsregeln zu umgehen vermag.57 Dessen unrechtmäßiges und ggf. strafbares Verhalten soll nicht relativiert werden. Doch folgt aus der Vermarktung und Professionali51 Die Begrenzung dieser Abhandlung auf deutsche GmbHs, vgl. Ziffer I der Einführung, erfolgt unabhängig von der Definition des Begriffs der gewerbsmäßigen Firmenbestattung. 52 Hier ist die eingangs vorgestellte allgemeingültige Definition zugrunde zu legen. 53 Zur Erörterung der einzelnen Methoden sogleich Teil 2 B. 54 Zum gesetzlichen Regelwerk der Auflösung und Beendigung einer GmbH vgl. Teil 1. 55 Zum Bestattungsziel auch Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (598), der das System als „von Anfang an darauf angelegt“ sieht, sämtliche Rechtsregeln zu unterlaufen; ähnlich Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (277) zu den gleichen „Primärinteressen der Akteure“; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 6, 9. 56 Vgl. hierzu die Entscheidung des LG Potsdam, B. v. 17.9.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, Heft 5, S. 193 (94), das bezüglich der Merkmale einer professionellen Bestattung u. a. auf die „fortlaufende Erwerbsquelle“ infolge zeitgleicher Übernahmen insolventer Gesellschaften durch eine Person hinweist. 57 Vgl. Beispielsfall Nr. 6 bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 990.

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

sierung gewerbsmäßig handelnder Dritter ein gesteigertes Gefahrenpotential für Gläubiger und Rechtsverkehr, das eine Gruppenbildung nicht nur rechtfertigt, sondern geradezu fordert. Spezialisierte Bestattungsunternehmen sind in der Lage, ausgeklügelte Systeme zu entwickeln und mit Hilfe eines größeren Personenkreises gesetzliche und tatsächliche Defizite in einem Umfang auszunutzen, wie es ein einzelner Laie nicht vermag.58 Zu 2.: Das zweite Merkmal ermöglich eine Differenzierung zwischen dem Firmenbestatter und dem ggf. ebenfalls gewerbsmäßig handelnden seriösen Abwicklungsunternehmer oder Sanierungsberater.59 So wird für den Bestattungsfall vorausgesetzt, dass die Beteiligten stets mit dem (Zwischen-)Ziel handeln, die gesetzlich zwingenden Abwicklungsregeln zu umgehen, um persönliche Verantwortung zu vermeiden und die Gesellschaft beiseite zu schaffen. Zudem kann anhand dieses Zwecks zu anderen Konstellationen mit Dritteinsätzen abgegrenzt werden, so etwa zur Beteiligung von „Heuschrecken“, die vor allem im Kontext mit Hedge-Fonds bekannt geworden sind.60 Zu 3.: Die dritte Beschränkung des Begriffs wird am Bestattungsobjekt selbst vorgenommen. Es muss sich um eine wirtschaftlich bedrohte Gesellschaft handeln,61 wobei dieses Kriterium weiter zu verstehen ist, als die le58 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116) betonen die Zuhilfenahme „hervorragender Anwälte“ durch die Bestatter. 59 Hierzu Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513 ff., die auf eine Differenzierung zu Fällen legaler Abwicklung trotz Vermittlungsunternehmer und Geschäftsführerwechsel hinweisen; K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 1162 ff.; Wessing, NZI 2003, S. 1 ff. zum „seriöse(n) Krisenberater“ in Abgrenzung zum „Firmenbestatter“; Reck, ZInsO 2000, S. 121 zur Teilnahme und Täterschaft der Insolvenzverschleppung unter Hinweis auf den Fall „Philipp-Holzmann“. 60 Weiterführend zur Regulierung von Hedge-Fonds Bednarz/Spindler, WM 2006, S. 553 ff. und S. 601 ff.; nach Mathew D. Rose „Die Bestatter“, in: Die Zeit v. 24.4.2007 sind die Firmenbestatter sogar „schlimmer als Heuschrecken“, da letztere durch ihre Finanzierung Arbeitsplätze erhalten und die Gesellschaft sogar (teil-)sanieren können; auch Fälle sogenannter „self liquidating loans“ oder Wertdifferenzgeschäfte (Kombination aus Unternehmensberatung und Kreditvermittlungsbetrug), bei der Honorare für dubiose Leistung und Provisionen für nicht erbrachte Kreditvermittlung erlangt werden sollen, bedürfen ggf. einer Abgrenzung zum Bestattungsfall, vgl. Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (Fn. 4) m. w. N. 61 Hierzu Spindler, JZ 2006, S. 839 (842): In Insolvenznähe gibt es meist keinen Gleichlauf mehr zwischen Gläubiger- einerseits und Gesellschafter- bzw. Geschäftsführerinteressen andererseits, da deren Kapital nun ohnehin „verbrannt“ ist, anderes gilt allenfalls bei Vorliegen abweichender Anreize, wie z. B. die Marktreputation für Manager, also typischerweise bei der börsennotierten Aktiengesellschaft; vgl. auch Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (843); Pape, ZIP 2006, S. 877; Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258, die einen typischen Fall des Kriseneintritts skizzieren; ähnlich Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 11 mit Hinweisen auf mögliche Gründe der hier typischen Krise.

B. Methoden der gewerbsmäßigen Firmenbestatter

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galdefinierte drohende Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 18 InsO, wenngleich man auf dessen Grundsätze sinngemäß zurückgreifen kann. Ihren Ursprung findet diese Voraussetzung in der Überlegung, dass in lukrativen Zeiten wohl kein Entscheidungsträger seine Gesellschaft unbemerkt verschwinden lassen möchte, zumal es vermutlich an bevorstehender Haftung fehlen dürfte. Dabei fällt der Fokus im Rahmen der Bestattungsproblematik vornehmlich auf Gesellschaften mit einer Haftungsbeschränkung,62 vgl. etwa § 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 S. 2 AktG, die im Spannungsfeld zur weiten Betätigungsfreiheit steht. An dieser Stelle sei kurz angemerkt, dass nach jüngsten Ergebnissen in Deutschland die GmbH mit etwa 970.000 Einträgen nach wie vor die am weitesten verbreitete Gesellschaftsform darstellt. Ihr stehen etwa 17.000 eingetragene Aktiengesellschaften und knapp 20.000 ausländische Kapitalgesellschaften, vor allem in Form der Limited gegenüber.63 Da Untersuchungen immer wieder bestätigen, dass die GmbH die insolvenzanfälligste Rechtsform darstellt,64 ist ihre unvergleichlich starke Präsenz im Bereich der Firmenbestattung nicht weiter verwunderlich.

B. Methoden der gewerbsmäßigen Firmenbestatter Innerhalb chronologisch eingeteilter Phasen werden nachfolgend die typischen Vorgehensweisen der gewerbsmäßigen Firmenbestatter dargestellt, wie sie sich auf Basis der alten Rechtslage entwickelt haben.

I. Phase 1 – Kontaktaufnahme zwischen GmbH und Dritten Damit die GmbH mit Hilfe Dritter beseitigt werden kann, müssen der gewerbsmäßig tätige Bestatter und der Entscheidungsträger des Bestattungs62

Zur Einbeziehung der GmbH & Co. KG vgl. oben in der Einleitung. Angaben vom Geschäftsführer Bundesanzeiger Verlag Dieser, Status Recht 2008, S. 390 f. m. w. Zahlen. 64 Hierzu jeweils m. w. N. K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 1 ff. (Zahlen, Ursachen, Praxisumsetzung von Normen) (Vorauflage); Spindler, JZ 2006, S. 839 (839 f.); Heermann, Unterkapitalisierung und Haftungsdurchgriff, S. 11 ff.: Geringe Eigenkapitalausstattung als „zentrale Ursache zahlreicher Insolvenzen“; zur Insolvenzanfälligkeit als rechtspolitisches Problem Meyer, GmbHR 2004, S. 1417; Roth/Altmeppen, GmbHG, Vorb. § 64 Rn. 4: „katastrophale Insolvenzstatistik“; Übersichten zur Registeran- bzw. -abmeldung sortiert nach Wirtschaftszweig und Rechtsform sowie zu Insolvenzverfahren nach ausgewählten Wirtschaftsbereichen, Rechtsformen und Alter der Unternehmen finden sich im Statistischen Jahrbuch 2008, S. 497 ff. 63

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

objekts miteinander in Kontakt treten. Dabei gehen die Abwicklungsunternehmer typischerweise wie folgt vor: Die Bestatter lenken die Aufmerksamkeit der Entscheidungsträger einer wirtschaftlich bedrohten GmbH auf sich, indem sie Anzeigen in Zeitungen oder im Internet schalten.65 Die Annoncen haben etwa folgenden Inhalt:66 „Lieber in Würde bestattet, als amtlich verscharrt“;67 „Tausche überschuldete GmbH gegen neue unverschuldete GmbH“, „Vor dem Konkurs! Übernehme Ihre GmbH mit allen Verbindlichkeiten und Verpflichtungen“, „Unternehmer kauft jede vom Konkurs bedrohte GmbH und KG bei voller Schuldübernahme und Entlastung der Geschäftsleitung“.68 Auch tauchen im Internet angebliche Weisheiten der Dakato-Indianer auf. „Wenn Du entdeckst, dass Du ein totes Pferd reitest, steig ab!“ Die Unternehmen umschreiben ihr Anerbieten häufig mit „Wirtschaftshilfe“ oder „Wirtschaftsberatung“69 und werben in unklarer Ausdrucksweise mit Sanierungsversprechen sowie Mantelverwendung.70 Sich selbst bezeichnen sie oftmals großspurig als Wirtschaftsoder Unternehmensberater sowie Sanierer.71 Regelmäßig handelt es sich hierbei um lokale Vermittler,72 deren Gesellschaftsgegenstand im Handelsregister beispielsweise auf Vermittlung von Geschäftsanteilen lautet.73 65 Vgl. beispielsweise die beschriebenen Vorgehensweisen bei Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258; dies., GmbHR 2000, S. 115 (116) unter Hinweis auf den „Vorteil“ von Internetofferten, da hier regelmäßig nur eine Telefonnummer angegeben werde; vgl. auch Fembacher, MittBayNot 2002, S. 496 (497), der von „inflationär zunehmende(n) Anzeigen“ in der Süddeutschen Zeitung und der FAZ spricht; Rattunde, DZWir 1998, S. 271; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 f.; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 1. 66 Soweit im Folgenden Zitate, Slogans etc. angeführt werden, erfolgt dies ohne verfasserseitige Bewertung der dahinter stehenden konkreten Unternehmen als gewerbsmäßige Bestatter. 67 Slogan der Juricon GmbH Treuhand Consulting, zitiert von Seibert, FS Röhricht, S. 591. 68 Anzeigetexte zitiert von Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258; dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); ähnliche Zitate finden sich bei Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 1; auf vergleichbare Interessen ausgerichtet ist z. B. die Aufstellung in der Entscheidung des OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505, die der Senat in Anlehnung an die Internetseite einer Unternehmensberatungs-GmbH im Urteil als Zusammenfassung des Zwecks der Dienstleistung eines „gewerblichen Firmenbestatters“ aufführt. 69 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258; dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); dies bestätigen auch Konstellationen aus der Rechtsprechung, so z. B. im Fall des BGH, B. v. 24.1.2006 – X ARZ 446/05: Einschaltung einer „Wirtschaftsberatungsgesellschaft“. 70 Schröder, DNotZ 2005, S. 597. 71 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278); Schröder, DNotZ 2005, S. 596. 72 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258; dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 19.

B. Methoden der gewerbsmäßigen Firmenbestatter

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Von derartigen Anzeigen angelockt, melden sich die maßgeblichen (Allein-)Gesellschafter, regelmäßig zugleich Geschäftsführer74 der (fast) insolventen GmbH per Telefon oder über eine Faxnummer bei dem werbenden Bestattungsunternehmen. Dieses lässt sich dann oftmals einen Fragebogen zur Angabe von Unternehmensdetails ausfüllen und übermitteln.75 Bei den betroffenen Gesellschaften handelt es sich in einer Vielzahl von Fällen um kleinere Unternehmen, ggf. in Familienhand,76 die auch überwiegend von Familienmitgliedern geführt werden.77 Mit den Anzeigen, spätestens dem ersten Gespräch suggerieren die Bestattungsunternehmen dem hoffnungslosen Gesellschafter, seine überschuldete GmbH sei einfach abzugeben oder aber zu sanieren bzw. gegen eine neue unbelastete – mittlerweile häufig gegen eine englische Limited – einzutauschen.78 Risiken bestünden nicht und das Unternehmen könne sogar 73 So im Sachverhalt des LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, Heft 13, S. 722. 74 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278); Rattunde, DZWir 1998, S. 271; Pananis/ Börner, GmbHR 2006, S. 513; Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 12; Schröder, DNotZ 2005, S. 596; hierfür spricht auch die Praxis, wie etwa die Sachverhalte folgender Entscheidungen bestätigen: BGH, B. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, S. 908; LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, S. 722; LG Potsdam, B. v. 17.9.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, Heft 5, S. 193; AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952. 75 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 1. 76 Wessing, NZI 2003, S. 1; ähnlich Rattunde, DZWir 1998, S. 271. 77 So auch im Sachverhalt des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, S. 952 (952 f.), dessen Gegenstand ein Familienunternehmen ist, geführt vom Senior der zwei Hauptgesellschafter, deren persönlicher Name die Firma der insolventen GmbH bildet. Zum familienangehörigen Geschäftsführer vgl. auch Götz, FS Sigle, S. 67; die häufig anzutreffende Personenidentität von Management und Gesellschaftern sowie den besonders starken Zusammenhang von Krise und gesellschafterseitigen Fehlentscheidungen bei mittelständischen Familienunternehmen betont Wittig, FS Uhlenbruck, S. 685 (689); zur Entwicklung der Fremdgeschäftsführer sowie zu speziellen Anforderungen an diese Jeuschede, in: Hennerkes/Kirchdörfer, Familiengesellschaften, § 37 Rn. 37.1 ff.; vgl. auch K. Schmidt, Symposium FamG, S. 37 (50 f.), der annimmt, viele Familiengesellschafter betrachteten die Fremdgeschäftsführung weiterhin als Notlösung, zumindest werde der Dritte durch Beteiligungen an ihr Unternehmen gebunden. 78 So die einschlägigen Anzeigetexte aus (über)regionalen Tageszeitungen, zitiert von Pape, ZIP 2006, S. 877 f.; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597) weist auf „gutgläubige Altgeschäftsführer“ hin, denen Sanierungsprüfung vorgespielt werde; ähnlich Rattunde, DZWir 1998, S. 271, die den Altgeschäftsführern eine gewisse Opferrolle zusprechen; Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109) gestehen indes weniger die Opferrolle zu, da sich die Entscheidungsträger spätestens ab der ersten Kontaktaufnahme über das tatsächliche Desinteresse der Erwerber an der GmbH als solcher im

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

mit den bereits vorhandenen Vermögensgegenständen und dem „guten Namen“ weitergeführt werden, ohne dass die Geschäftspartner den dahinter stehenden Gesellschaftsaustausch bemerkten. Letzteres ist oftmals tatsächlich der Fall.79 Den Anzeigeadressaten wird vermittelt, die Abkehr von einer insolventen Gesellschaft sei nicht nur legal, sondern finde auch gesellschaftliche Anerkennung. Vor allem könne sich der frühere Verantwortliche auf diesem Wege einer persönlichen Haftung entledigen, die ihn treffe, wenn er selbst einen Insolvenzantrag stellt, der überdies den persönlichen Ruin sowie das Ende der unternehmerischen Karriere einleite.80 Diese suggerierten Vorteile indes widersprachen bereits der bisherigen Rechtslage,81 wenngleich sie infolge von Verschleierungen häufig realisiert werden konnten.82 Als Auslöser der weiteren Machenschaften der Bestatter bilden die Annoncen einen wichtigen „Teil eines Systems“83 zum Aufkauf insolventer Gesellschaften. Klaren sein müssten. Zur Frage, welche Charaktere die Verantwortlichen der GmbH bekleiden, vgl. auch die späteren Ausführungen in Teil 3 B.IV.2.aa). 79 Vgl. Seibert, FS Röhricht, S. 591 „Hauptsache der Fensterputzer kommt“; ähnlich Wachter, GmbHG 2004, S. 955; ebenso Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); dem entspricht auch die Absicht der ursprünglichen Gesellschafter im Fall des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952 (954), in dem die alten Gesellschafter der GmbH nach Bestattung derselben ihr Unternehmen genau wie zuvor nur unter neuem Rechtsträger fortführen wollten, um das wirtschaftliche Scheitern der Verantwortlichen geheim zu halten. Unabhängig von einer gewerbsmäßigen Firmenbestattung nennt auch K. Schmidt, ZIP 1982, S. 9 (11) Prestigegründe als Motivation für eine Abwicklung außerhalb des Konkursverfahrens („Schuldenabwicklungsliquidation“ als Unterfall der stillen Liquidation); Bestätigung aus der Praxis z. B. durch den Fall des OLG Köln, U. v. 2.6.1999 – 5U 196/98 = NZG 1999, Heft 24, S. 1228 (1230): Die stille Liquidation einer Tochtergesellschaft wird dem Konkursverfahren vorgezogen aus Gründen des Imageverlusts und damit einhergehendem wirtschaftlichen Schadens der Muttergesellschaft. 80 Vgl. Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116); Rattunde, DZWir 1998, S. 271 (272); dies bestätigt auch die Internetwerbung des Vermittlungsunternehmens im Sachverhalt des LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, S. 722, in dem ein Insolvenzeigenantrag als alle Alternativen abschneidende, die Einschaltung eines Abwicklungsunternehmens hingegen als eine von sämtlichen Unannehmlichkeiten befreiende Möglichkeit dargestellt wird. 81 Keine Heilung eines bereits erfolgten Verstoßes gegen die Insolvenzantragspflicht, vgl. BGH, U. v. 14.12.1951 – 2 StR 368/51 = NJW 1952, Heft 14, S. 554; Uhlenbruck, GmbHR 2005, S. 817 (819); ders., in: Gottwald, InsO, § 7 Rn. 22 ff. zur bisherigen Rechtslage (Vorauflage); Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 64 Rn. 55; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II, § 64 Rn. 22. 82 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (281) hält es für einen „Glück(s)“fall, sollte die Beweisführung gegen die Bestattungsbeteiligten gelingen; ausführlich zur Haftung wegen Insolvenzverschleppung und deren (Un-)Durchsetzbarkeit im Späteren unter Teil 3 B.II. 83 Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 2.

B. Methoden der gewerbsmäßigen Firmenbestatter

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In neuerer Zeit meldet die Praxis auch aggressivere Formen der Kontaktaufnahme. So seien Werbeschreiben aus dem Ausland aufgetaucht, die gezielt an potentielle Interessenten adressiert sind und diese unter Hinweis auf drohende persönliche Konsequenzen davon abhalten sollen, einen Insolvenzantrag zu stellen.84 Die Angabe einer Rechtsanwalts- oder Steuerkanzlei sowie die Nennung von Wirtschaftsprüfern im Absender soll den Eindruck von Seriosität vermitteln.

II. Phase 2 – Beseitigungsvorbereitungen 1. Veräußerung sämtlicher GmbH-Anteile85 Nahezu allen Konstellationen gemeinsam ist die Abtretung sämtlicher Anteile an der insolventen GmbH an einen Dritten.86 Dabei erfolgt die Anteilsübertragung nicht immer nur einmalig. In sogenannten „Kettenfällen“ werden mehrere Übertragungen hintereinander geschaltet.87 84

Derselbe, a. a. O. Rn. 21. Diese Vorgehensweise wird teilweise als „Mantelkauf“ bezeichnet, vgl. Singer/ Greck, StuB 2006, S. 82 f.; ebenso Schmittmann/Gregor, Insbüro 2006, S. 411; anders hingegen Bohrer, DNotZ 2003, S. 888 (891), nach dem allenfalls die erworbene GmbH später von den Bestattern als Mantel veräußert wird. Zu dieser späteren Mantelverwendung vgl. unter III.2. 86 Vgl. Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258, die von „Aufkäufer-Verfahren“ sprechen; dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); Rattunde, DZWir 1998, S. 271; Seibert, FS Röhricht, S. 585 (589 f.); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278); Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735); Schmittmann/Gregor, Insbüro 2006, S. 410 (411) sehen darin den ersten Schritt einer Firmenbestattung; Schmahl, NZI 2008, S. 6 (7); aus der Rechtsprechung vgl. z. B. den Sachverhalt des OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505 (506), in dem unter Einschaltung einer Beratungsgesellschaft die GmbH-Anteile an einen Dritten veräußert wurden, was der Senat als „gewerbliche Firmenbestattung“ versteht; dem hier zugrunde gelegten Begriffsverständnis entspricht auch der Fall des BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = GmbHR 2006, S. 316 ff., in dem sämtliche GmbH-Anteile mit Gläubigerbenachteilungsvorsatz an einen Dritten zum Zwecke der stillen Beseitigung im Spanien ohne Realisierung offener Forderungen veräußert wurden; auch Kroth, FD-InsR 2006, 182298 spricht hier von „GmbH-Bestattungsfälle(n)“; ähnlicher Sachverhalt bei BFH, B. v. 5.3.2007 – VII B 204/06 = BeckRS 2007, 25011538, der jedoch ausdrücklich darauf hinweist, dass Bestattungsfälle Modifikationen unterliegen und auch ohne Veräußerung möglich seien. 87 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (260); dies., GmbHR 2000, S. 115 (118); Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735); ähnlich Rattunde, DZWir 1998, S. 271 f. unter Hinweis auf Anteilsverschiebungen „hin und her“; ähnlich Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279 f.); ebenso im Sachverhalt des BayObLG, B. v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 90 (91). 85

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

a) Verkaufsbeteiligte Am Verkauf sind regelmäßig drei Personen beteiligt: Verkäufer, Aufkäufer und zumeist der Vermittler als eigentlicher Bestattungsorganisator. Nur in seltenen Fällen ist der Aufkäufer (formal) identisch mit dem „Beratungsunternehmen“, über das der Erstkontakt zu dem Verantwortlichen des Bestattungsobjekts hergestellt worden ist.88 Vielmehr fungiert jenes zumindest offiziell als bloßer Vermittler, der über ein umfangreiches Repertoire an erwerbswilligen Personen verfügt.89 Teils werden auch Beratungsverträge zwischen dem Bestattungsunternehmen und dem neuen Geschäftsführer geschlossen.90 In einigen Fällen wurde festgestellt, dass diese formalen Aufkäufer, auch als „Strohmänner“ tituliert,91 zum Teil bis zu 20 Gesellschaften in der Woche übernehmen.92 Bei diesen Käufern handelt es sich in vielen Fällen um natürliche, vermögenslose Personen.93 Vor allem Angehörige sozialer Randgruppen werden durch ein geringes Entgelt motiviert, die Gesellschaftsanteile formal zu übernehmen.94 Die hierzu aus der 88 So Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590), gleichwohl gebe es Ausnahmen, in denen deutsche Aussteiger ein „Zubrot“ auf den Balearen verdienten; anders (noch) Rattunde, DZWir 1998, S. 271, der im Rahmen seiner Darstellung eines typischen Ablaufs als Aufkäufer den „Unternehmensberater“ selbst nennt; Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109): Erwerb im eigenen Namen oder für eine natürliche oder von ihm geführte juristische Person. 89 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278); Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258; dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513 f.; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 f.; Ogiermann, wistra 2000, S. 250; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 15, 20, 22; vgl. auch den bereits andernorts angesprochenen Sachverhalt in der Entscheidung des OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505 (506), in dem der Senat von einer „gewerblichen Firmenbestattung“ ausgeht, bei der sämtliche GmbH-Anteile im „Zusammenwirken“ mit der Wirtschaftsberatungsgesellschaft an einen Dritten übertragen worden sind. 90 So im Fall des LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862. 91 Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735). 92 Vgl. die Angaben bei Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259), die von einer „erstaunlichen ‚Popularität‘ “ der Personen sprechen; dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 16; aus der Praxis z. B. LG Potsdam, B. v. 17.9.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, Heft 5, S. 193: Mehrere Übernahmen insolventer Gesellschaften durch den arbeitslosen und im Verbraucherinsolvenzverfahren befindlichen Beschuldigten. 93 Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); Kleindiek spricht von „Habenichtsen“, zitiert bei Schmitt i. R. d. Diskussionsberichts, ZGR 2007, S. 315. 94 Zur Vermittlung (ausländischer) Arbeitsloser, Sozialhilfeempfänger und Drogenabhängiger Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); auf arbeitslose Personen weisen

B. Methoden der gewerbsmäßigen Firmenbestatter

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Praxis bekannt gewordenen Summen bewegen sich zwischen 7595 und 1.000 Euro96. Überdies haben sich mittlerweile auch juristische Personen, meist in Form einer GmbH, gebildet, die als Aufkäufer des Bestattungsobjekts auftreten. Bei ihnen handelt es sich oftmals ihrerseits um veräußerte Bestattungs-Gesellschaften, die nun als Werkzeug fungieren.97 In einigen Fällen werden gezielt ausländische juristische oder natürliche Personen sowie Inländer mit ausländischem Wohnsitz als Aufkäufer vermittelt.98 b) Notarielle Beurkundung Nachdem der erste Kontakt entstanden ist und die Vermittler Informationen über die wirtschaftliche Situation der GmbH erhalten haben, schließt sich unmittelbar der Notartermin an.99 Diesen bereiten die Bestatter weitestgehend vor, indem sie die maßgeblichen Informationen über das Bestattungsobjekt in vorgefertigte Verträge einarbeiten, um eine schnelle Abwicklung zu gewährleisten. In Anbetracht der vielen Fälle, die einige bereits amtsbekannte Notare beurkunden,100 erscheint diese Unterstützung schon schon Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259) hin; ebenso Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 27 i. V. m. 216; Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735). 95 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590) spricht hier von „Handgeld“. 96 Angaben von 500 bis 1.000 Euro bei: Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259); dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597); 400 bis 500 Euro nennt Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 20; bestätigend die Pressemitteilung Nr. 57/2007 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung für Justiz in Berlin: 500 Euro Handgeld. 97 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (117); zustimmend Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 17; ähnlich Rattunde, DZWir 1998, S. 271 f.; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (Fn. 2). 98 Vgl. den 4. Fall im o. g. Schreiben des BMJ; in seiner Auswertung sieht Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590, 594 f.) die Bedeutung dieser Vorgehensweise durch die gerichtliche Praxis bestätigt; Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834): „Spielart der ‚Unternehmensbestattung‘ “; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279 f.); Schmittmann/ Gregor, Insbüro 2006, S. 410 (411); Ogiermann, wistra 2000, S. 250: Aufkäufer sind „Briefkastenfirmen“ mit oft ausländischem Sitz, z. B. in Panama; so auch im Fall des BayObLG, B. v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 90 (91) (spanischer Wohnsitz); viele Bestattungsunternehmen weisen bereits in ihren Anzeigen auf ihr Repertoire an ausländischen Gesellschaftern und Geschäftsführern hin. 99 Vgl. Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116); Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 22. 100 Vgl. AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952 (953): Die Zusammenarbeit zwischen der Beratungsgesellschaft und dem Notar sei gerichtsbekannt.

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aus Zeitgründen notwendig.101 Beim Notar erfolgt dann die eigentliche Anteilsabtretung. Der Kaufpreis beträgt regelmäßig den bloß symbolischen Betrag von einem Euro.102 Uneinheitlich sind indes die Aussagen zur Beurkundung im Einzelnen. Die Auswertung Seiberts ergibt, dass überwiegend allein die Abtretung notariell beurkundet werde, der Kaufvertrag mit seinem verdächtigen Kaufpreis und weiteren Abreden hingegen nicht.103 Nach anderweitiger Darstellung sei auch die Beurkundung des Abtretungsvertrags mitsamt des symbolischen Kaufpreises zu beobachten.104 Einheitlich dokumentieren die Fundstellen, dass in sämtlichen Bestattungssachverhalten neben dem Kaufpreis eine viel bedeutsamere und höhere Zahlung erfolgt.105 So erhalte das drahtziehende Unternehmen für die gesamte Durchführung und Organisation des Geschäfts106 und der anschließenden Beseitigungsmaßnahmen eine Gegenleistung, die sich an den Verbindlichkeiten der GmbH orientiere. Diese Beträge bewegen sich zwischen 2.000 und 30.000 Euro.107 Bezeichnet wird die Vergütung als „Firmenbera101 Vgl. Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259): „starke wirtschaftliche Abhängigkeit“ zwischen Aufkäufern und Notaren, beurkundet wird „am Fließband“; dies., GmbHR 2000, S. 115 (117): kurzfristige Aufkauftermine „auf Zuruf“; vgl. auch den Fall des LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, Heft 13, S. 722: Der ursprüngliche geschäftsführende Alleingesellschafter entrichtet im Notartermin eine Barzahlung an die Notarin und den Geschäftsführer des Bestattungsunternehmens. 102 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); Wachter, GmbHR 2004, S. 955; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597); Gerloff, in: Bittmann, § 29 Rn. 22; Pressemitteilung Nr. 57/2007 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung der Justiz in Berlin; ähnlich Rattunde, DZWir 1998, S. 271 (1 DM); Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Pananis/ Börner, GmbHR 2006, S. 513: „symbolisches Entgelt“ (ohne Zahlangabe). Im „normalen Unternehmenskauf“ ergibt sich der Kaufpreis zumeist aus der sogenannten Ertragswertmethode, vgl. Haas/Müller, GmbHR 2004, S. 1179 (1179). 103 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); für dieses Ergebnis spricht der Fall des LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, Heft 13, S. 722, in der ausweislich der Abtretungsurkunde der Kaufpreis Gegenstand einer gesonderten Vereinbarung war; ähnlich im Sachverhalt, den das OLG Schleswig, B. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04 = NZI 2004, Heft 5, S. 264 zu bescheiden hatte. 104 So bei Rattunde, DZWir 1998, S. 271 f.; Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 22. 105 Fembacher, MittBayNot 2002, S. 496 (497). 106 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (589 f.) spricht von „Service-Leistung“; ebenso Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); ähnlich Richter, Vortrag vom 9.9.1999; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278) „Dienstleistungspaket“; ebenso Ogiermann, wistra 2000, S. 250; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597) nennt es „Sorglospaket“. 107 Die Maßgeblichkeit der Verbindlichkeiten wird in der Rechtsliteratur einhellig angenommen, allein die Betragsangaben differieren: Seibert, FS Röhricht, S. 585

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tungspauschale“108 oder „Beratungshonorar“109. Teilweise wartet der Notar die Zahlung des Entsorgungsentgelts an den Bestatter ab, bevor er den Anteilsübergang beurkundet.110 Ob die Honorarzahlungen aus dem Privatvermögen der Veräußerer oder aber aus dem GmbH-Vermögen stammen, lässt sich nicht pauschal,111 sondern nur im konkreten Einzelfall beantworten.112 In den notariellen Urkunden taucht die Absprache über die Entsorgungshonorare jenseits des symbolischen Kaufpreises regelmäßig nicht auf.113 Soweit sich überhaupt Äußerungen zu etwaigen schuldrechtlichen Abreden finden, schließen die Beteiligten im notariellen Vertrag die Beurkundung solcher Abreden und damit eine Belehrung explizit aus.114 (590): 5.000–15.000 Euro; Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116): 10 Prozent, mindestens mehrere tausend DM; ebenso Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 20; ähnlich Ogiermann, wistra 2000, S. 250: einige tausend bis mehrere zehntausend DM, wovon die neuen Geschäftsführer nur 800 bis 1.000 DM und die nach außen auftretenden Berater ca. 5.000 DM erhielten, der überwiegende Teil hingegen den eigentlichen „Firmenchefs“ zugutekommt; Pape, ZIP 2006, S. 877 (879): 2.000–20.000 Euro; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597): 7.500–30.000 Euro; Rattunde, DZWir 1998, S. 271 (272): 10.000–50.000 DM; ebenso die Pressemitteilung Nr. 57/07 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung der Justiz in Berlin. 108 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116) unter Hinweis auf die erforderliche Barzahlung vor Übertragung; bei Unvermögen dieser Barzahlung werde ein Schuldanerkenntnis zur schnellen Zwangsvollstreckung beurkundet, dies., a. a. O. (117); auch gebe es Fälle, in denen der Notar den Abtretungsvertrag bis zur Barzahlung nicht versiegele und damit in der Schwebe halte, dies., a. a. O. (124); zu einer Barzahlung während des Notartermins LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, Heft 13, S. 722. 109 Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); ähnlich LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, Heft 13, S. 722 (724): „Beraterhonorar“. 110 Schaefer, NJW-Spezial, 2007, S. 456 (457). 111 Soweit die Auswertung Seiberts, FS Röhricht, S. 585 (590) ergibt, Zahlungen würden aus dem Privatvermögen der Veräußerer gezahlt, sprechen andere Darstellungen für die Existenz abweichender Fälle, so z. B. Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116), die auf die krisenbedingt herabgesetzte Hemmschwelle zur Zahlung des Entgelts hinweisen, das „eigentlich nicht mehr finanzierbar wäre“; ebenso dies., Kriminalistik 1999, S. 258 (261), indem sie ausdrücklich die Entnahme des Entsorgungsentgelts aus dem Firmenvermögen als Missbrauch des alten Geschäftsführers werten; die Existenz von Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen bestätigt auch der Sachverhalt des LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, Heft 13, S. 722 f. 112 Dazu die Ausführungen zu § 64 S. 3 GmbHG in Teil 3 B.III.5.c). 113 Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Fembacher, MittBayNot 2002, S. 496 (497); Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597); Rattunde, DZWir 1998, S. 271 (272); Gerloff, in: Bittmann, § 29 Rn. 23. 114 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (117); dies., Kriminalistik 1999, S. 258 (259) unter Hinweis auf die ersten notariellen Verträge, als die schuldrechtliche Vereinbarung noch mündlich geschlossen wurde; Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 23.

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

c) Vereinbarungen außerhalb der notariellen Urkunde Mit den notariell nicht beurkundeten schuldrechtlichen Vereinbarungen sichern die Bestatter die „erfolgreiche“ Bestattung. Sie verpflichten die Verantwortlichen nicht nur, ein Entsorgungsentgelt zu zahlen. Auch versprechen die Bestatter Verschwiegenheit gegenüber Dritten, wodurch sie vor allem eine Aufklärung durch Strafverfolgungsbehörden zu verhindern versuchen.115 Daneben wird schriftlich fixiert, die Anteilsveräußerung diene dazu, die Gesellschaft zu sanieren oder liquidieren. Tatsächlich aber sind die Bestattungsobjekte regelmäßig weder sanierfähig noch kann von einer ordnungsgemäßen Liquidation116 gesprochen werden. Bemühungen in diese Richtung finden in Wahrheit nicht statt.117 d) Einhaltung der formalen Anforderungen gemäß § 15 GmbHG Grundsätzlich ist die Veräußerung von (sämtlichen) Geschäftsanteilen gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG, auch wenn es sich um Anteile an einer insolventen oder in der Liquidation befindlichen GmbH handelt, zulässig.118 Dabei können die Parteien nach Maßgabe der §§ 158 ff. BGB als aufschiebende Bedingung vereinbaren, dass die Anteilsabtretung erst mit Zahlung des Entsorgungsentgelts Wirksamkeit erlangt. Dies ergibt sich im Wege eines argumentum e contrario aus § 923 Abs. 2 BGB.119 Die in § 15 Abs. 3 GmbHG vorgesehene Pflicht, die Anteilsabtretung notariell beurkunden zu lassen, wird in den beschriebenen Bestattungskonstellationen eingehalten.120 Für den symbolisch vereinbarten Kaufpreis ist mit Blick auf die tatsächlich gezahlte Summe von einem Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB auszugehen, soweit Erwerber und Vermittler identisch sind. Andernfalls stellt sich die Zahlungsvereinbarung mit dem Vermittler ggf. als unabhängiger Vertrag über eine Beratungs- und Vermittlungsgebühr dar, der nicht zur Abtretung der Anteile verpflichtet und gesondert neben dem Kaufvertrag 115 Vgl. Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259); dies., GmbHR 2000, S. 115 (117); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 25. 116 Zum ordnungsgemäßen Abwicklungssystem Teil 1 D. 117 Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 26. 118 Vgl. Weidenkaff, in: Palandt, § 453 Rn. 23. 119 Zur Abtretung unter aufschiebender Bedingung der Kaufpreiszahlung und entstehendem Anwartschaftsrecht BGH, U. v. 21.3.1996 – III ZR 106/95 = NJW 1996, Heft 27 S. 1740 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 16; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 3. 120 Zum möglichen Verstoß wegen ausländischer Beurkundung Teil 3 B.I.4. d)cc)(4).

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mit dem formalen Erwerber steht.121 Im Ergebnis aber macht dies kaum einen Unterschied. Ist der Kaufvertrag über einen Euro als Scheingeschäft zu qualifizieren, folgt für dieses zwar die Nichtigkeit nach § 117 Abs. 1 BGB und selbige zunächst auch für das verdeckte Geschäft, vgl. § 125 S. 1 BGB i. V. m. § 117 Abs. 2 BGB, § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG. Letzteres wird indes durch den notariellen Abtretungsvertrag gemäß § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG geheilt.122 Im Ergebnis ist daher jedenfalls unter formalen Aspekten regelmäßig von einem wirksamen Verpflichtungs- sowie Erfüllungsgeschäft auszugehen.123 2. Einsetzung neuer Geschäftsführer Vielfach berufen die neuen Formalgesellschafter unmittelbar nach der notariell beurkundeten Abtretung eine Gesellschafterversammlung ein, die die früheren mit den neuen Geschäftsführern austauscht.124 Ebenso wie bei den Gesellschaftern wechseln die Bestatter auch die neuen Geschäftsführer oft mehrmals aus, vorzugsweise innerhalb von drei Wochen.125 Diese Maß121

Vgl. zur Anwendung des § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG z. B. BGH, B. v. 27.2.1997 – III ZR 75/96 = GmbHR 1997, Heft 13, S. 605 unter Hinweis auf den nichterforderlichen Formzwang bestimmter Maklerabreden wegen des Regelungszwecks von § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG, GmbH-Anteile vor dem freien Handelsverkehr zu schützen; zum Zweck der Vorschrift unter Befürwortung des Vollständigkeitsgrundsatzes vgl. Walz/Fembacher, NZG 2003, S. 1134 ff. 122 Ähnlich Rattunde, DZWir 1998, S. 271 (272); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 24. 123 In neuerer Zeit wird mehrfach die Ansicht vertreten, im Bestattungsfall seien Verpflichtungs-, ggf. auch Verfügungsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig, vgl. insbesondere AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 953. Die Auffassung ist jedoch – soweit ersichtlich – höchstrichterlich nicht bestätigt, vielmehr hat der BGH, B. v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03 = NJW 2003, Heft 53, S. 3787 (3790) die Frage der Nichtigkeit wegen Gläubigerbenachteiligung kurz zuvor ausdrücklich offen gelassen; vgl. zum Ansatz des AG Memmingen Bestattungsbekämpfung ausführlich Teil 3 A. und im jeweiligen Zusammenhang mit den neuen MoMiG-Regelungen Teil 3 B. 124 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259); dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); Rattunde, DZWir 1998, S. 271; Fembacher, MittBayNot 2002, S. 496 (497); Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Ogiermann, wistra 2000, S. 250; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 27; Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735); beispielhaft aus der Rechtsprechung der Sachverhalt des OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505 (506), in dem unter Einschaltung einer Wirtschaftsberatung mit der Anteilsübertragung zugleich ein Geschäftsführerwechsel stattfand, weswegen der Senat von einer „gewerblichen Firmenbestattung“ ausging; ähnlich der Fall der Beschlüsse des BayObLG v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03 und v. 25.7.2003 – 4Z AR 72/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 90 (91) bzw. S. 88 (89). 125 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (260); dies., GmbHR 2000, S. 115 (118); Seibert, FS Röhricht, S. 585 (591); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279 f.);

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

nahme ist vor dem Hintergrund der Dreiwochenfrist zur Insolvenzantragstellung zu verstehen, vgl. § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG a. F. (jetzt § 15a Abs. 1 S. 1 GmbHG), die in der Praxis einem neu bestellten Geschäftsführer überwiegend eingeräumt wird.126 a) Auswahl der Personen Oftmals ist der neue Geschäftsführer identisch mit dem neuen (Allein-)Gesellschafter127 Andernfalls vermittelt der Bestatter einen Geschäftsführer aus dem Kreis des Übernehmers.128 Soweit der formelle Übernehmer selbst eine juristische Person ist, setzt deren Geschäftsführer einen weiteren Mitarbeiter des Aufkäufers als neuen Geschäftsführer des Bestattungsobjekts ein.129 Bei den Geschäftsführern handelt es sich ebenso wie bei den Gesellschaftern regelmäßig um vermögenslose Personen,130 die formell eine Vielzahl von Geschäftsführungsämtern in verschiedenen Gesellschaften innehaben, ohne dabei einen Überblick zu besitzen.131 Diese „SargträHaas, GmbHR 2006, S. 729 (735); so auch im Sachverhalt des BayObLG, B. v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 90 (91), in dem sich zunächst der erste neue Gesellschafter als Geschäftsführer bestellte, anschließend der in Spanien ansässige zweite, jeweils unter Abberufung und Entlastung des Vorgängers. 126 Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735 Fn. 70) unter Hinweis auf die Zubilligung einer Einarbeitungsfrist nach § 84 GmbHG und der teils vertretenen Auffassung, die Frist beginne erst mit Kenntnis vom Insolvenzgrund zu laufen; so zu § 84 GmbHG a. F. Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (260); Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590 f.). 127 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259); dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278); Schröder, DNotZ 2005, S. 596; Schmittmann/Gregor, Insbüro 2006, S. 410 (411); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); ähnlich die Auswertung Seiberts, FS Röhricht, S. 585 (590); so auch in BGH, Urteil vom 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908; OLG Schleswig, B. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04 = NZI 2004, Heft 5, S. 264. 128 Vgl. Schmittmann/Gregor, Insbüro 2006, S. 410 (411); Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109) unter Hinweis auf eine Fortentwicklung der Technik, nicht immer dieselben Personen als Geschäftsführer einzusetzen, da diese im Gegensatz zu den Gesellschaftern verzeichnet würden; zur Transparenz des Gesellschafter- und Geschäftsführerkreises nach heutiger Rechtslage vgl. später unter Teil 3 B.I.4.d). 129 Vgl. Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259); dies., GmbHR 2000, S. 115 (117); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 17. 130 Nach Auskunft von Gerloff, in: Bittmann, § 29 Rn. 27 haben viele der neuen Geschäftsführer selbst schon eidesstattliche Versicherungen abgegeben; im Fall des LG Potsdam, B. v. 17.12.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, S. 193 (194 f.) wird vermutet, dass bereits ein Verbraucherinsolvenzverfahren über das Vermögen des neuen Gesellschafter-Geschäftsführers eröffnet worden ist. 131 Vgl. Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); Rattunde, DZWir 1998, S. 271 f. „hunderte von Gesellschaften“; von „20 Firmen pro Woche“ sprechen Hey/Regel,

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ger“132 zeichnen sich dabei weniger durch kaufmännische Fähigkeiten und unternehmerische Erfahrung,133 als durch die Bereitschaft aus, für ein geringes Entgelt134 die formale (Gesellschafter- sowie) Geschäftsführungsposition als Strohmann zu bekleiden.135 Teilweise gaukeln die Bestatter diesen unerfahrenen Personen vor, es handele sich bei den Übernahmen der Gesellschaften um ein durchdachtes Konzept, mit dem ein großer lukrativer Konzern aufgebaut werde.136 Auch finden sich Sachverhalte, in denen nichtexistente Personen eingesetzt werden.137 Eine Anmeldung der neuen Geschäftsführer zum Handelsregister erfolgt dabei nicht immer.138 Oft werden auch falsche Daten angegeben.139 Überdies ist es eine beliebte Methode, Ausländer oder Deutsche mit ausländischem Wohnsitz in das Amt zu berufen.140 Kriminalistik 1999, S. 258 (259); ebenso dies., GmbHR 2000, S. 115 (116); so auch Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 16. 132 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278) unter Hinweis auf „geschäftliche Unbedarftheit . . . gepaart mit Vermögenslosigkeit“. 133 So auch im Sachverhalt des LG Potsdam, B. v. 17.12.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, S. 193 (194 f.), in der ein derzeit „arbeitsloser Maurer mit dem Schulabschluss der 9. Klasse“ ohne weitere Kenntnisse die Geschäfte einer Gesellschaft führen sollte, die auf dem Gebiet der Herstellung und dem Vertrieb von Kunststoffteilen agierte. 134 Zu den Beträgen (75 bis 1.000 Euro) vgl. soeben Teil 2 B.II.2.a). 135 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259); Ogiermann, wistra 2000, S. 250; Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597): Es handelt sich um „Handlanger“ mit nur „marginalem kaufmännischem Grundwissen“, die keineswegs dem Bild des eigentlichen Geschäftsführers entsprechen; Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590) (75 Euro); Pape, ZIP 2006, S. 877; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 16, 20; Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735) Wachter, GmbHR 2004, S. 955 (957): „ ‚unseriöse(n)‘ Personen“; Pressemitteilung Nr. 57/2007 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung der Justiz in Berlin: „unqualifiziert und vermögenslos“. 136 So der Bericht von Mathew D. Rose „Die Bestatter“, in: Die Zeit v. 24.4.2007, zum Fall des gutgläubigen Studienabbrechers Uwe Morowski. 137 Schaefer, NJW-Spezial, 2007, S. 456 (457). 138 Anmeldung nein: Fembacher, MittBayNot 2002, S. 496 (497), der auf verweigerten Gerichtskostenvorschuss sowie fehlende Unterschriften auswärtiger Geschäftsführer hinweist; in den Fällen folgender Entscheidungen: OLG Celle, B. v. 5.9.2006 – 4 AR 60/06 = ZIP 2006, Heft 45, S. 2098; BayObLG, B. v. 25.7.2003 – 4Z AR 72/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 88 (89). Anmeldung ja: in den Fällen folgender Entscheidungen: BayObLG, B. v. 19.9.2003 – 1Z AR 102/03 = NZI 2004, Heft 3, S. 148; dasselbe, B. v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 90 (91) (zumindest beim ersten Personenwechsel); OLG Schleswig, B. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04 = NZI 2004, Heft 5, S. 264; LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZinsO 2006, Heft 13, S. 722; AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361. 139 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116 f.). 140 Zu w.N. Teil 2 B.II.1.a); diese Methodik entspricht der 4. Gruppe des o. g. BMJ-Schreibens.

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

b) Persönliche Eignungskriterien (nach bisheriger Rechtslage) An die Eignung des Geschäftsführers stellte das GmbHG vor seiner Reform nur geringe Anforderungen.141 Verlangt wurde eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person ohne Betreuung nach § 1903 BGB142, die in den letzten fünf Jahren vor ihrer Bestellung weder wegen einer Insolvenzstraftat nach den §§ 283 bis 283d StGB verurteilt noch die Berufsoder Gewerbeausübung im Zusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand untersagt worden ist, vgl. § 6 Abs. 2 GmbHG a. F. Folglich war es den Bestattern bislang ein Leichtes, Zugehörige von Randgruppen mehrfach und für wenig Geld als Geschäftsführer einzusetzen. Verurteilungen wegen Insolvenzstraftaten waren bislang kaum zu erwarten: Die Bestattungsproblematik liegt gerade in der bislang recht erfolgreichen Verhinderung von Verurteilungen. Zumindest waren entsprechende Verfahren ob der meist schwierigen Beweislage und unterschiedlichen Gerichtspraxis langwierig, so dass bis zu einer Verurteilung hinreichend Zeit für wiederholte Amtsübernahmen bestand. Andere Straftaten oder Qualifikationen wurde für die Eignung hingegen nicht berücksichtigt, so dass den Bestattern ein großer Fundus an „geeigneten“ Personen zur Verfügung stand. 3. Änderung von Firma, Unternehmensgegenstand und Gesellschaftssitz Zusammen mit der Abtretung der Gesellschaftsanteile werden in einigen Sachverhalten die Änderungen der Firma, des Unternehmensgegenstands sowie des Gesellschaftssitzes beurkundet.143 Die Beteiligten geben als neuen effektiven Sitz oftmals einen ausländischen Ort an.144 141 Zu den neuen Verschärfungen und ihren Auswirkungen auf die Bestattungspraxis Teil 3 B.IV. 142 Dieser Ausschlussgrund hat in einigen Sachverhalten der Pressemitteilung Nr. 57/2007 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung der Justiz in Berlin, in denen Betreute als Amtsträger auserkoren waren, eine wirksame Bestellung verhindert. 143 So Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); Fembacher, MittBayNot 2002, S. 496 (497); Ogiermann, wistra 2000, S. 250: Verlegung an einen „Scheinsitz“; ebenso Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 32 f.: Der Schein wird durch die häufige Nichtzahlung von Gerichtsgebühren für die Eintragung der Sitzverlegung bestätigt; ausweislich der URNr. 341/2002 v. 4.7.2002 wurden entsprechende Änderungen auch im Sachverhalt des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952 (953) vorgenommen. 144 So im Fall des BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908, in dem die Sitzverlegung nach Spanien nicht als satzungsmäßige zu verstehen ist, wie auch die Anmerkung von Goette, DStR 2006, S. 667 klarstellt; ebenso teilte der neue Geschäftsführer den Gläubigern im Fall des BGH, B. v. 13.12.2007

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„Vorteilhaft“ sind diese Maßnahmen nicht nur, weil sie lästige Gläubiger „abzuschütteln“ vermögen,145 sondern auch insoweit, als die ehemaligen Gesellschafter ihr Unternehmen danach unter dem bisherigen Namen an demselben Ort mit einem neuen (schuldenfreien) Rechtsträger fortführen können.146 4. Vorbereitung und Stellung eines Insolvenzantrags147 In vielen Fällen stellen die neuen Geschäftsführer auf Anweisung des drahtziehenden Bestattungsunternehmers einen Eigeninsolvenzantrag für die GmbH.148 a) Antragszweck: Ablehnungsbeschluss mangels Masse Der Eigeninsolvenzantrag im Bestattungsfall verfolgt den Zweck, dass die zuständigen Gerichte eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß – IX ZB 238/06 = BeckRS 2008, 00720 einen spanischen Sitz als Geschäftsadresse mit; bestätigend die Pressemitteilung Nr. 57/2007 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung für Justiz in Berlin: Es gibt zahlreiche Fälle der „ ‚stillen Bestattung‘ in Deutschland oder im Ausland“, teils durch „vorgetäuschte Verlagerungen der Betriebsstätten“; ähnlich Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597); Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513; Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735 f.). 145 Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597); ähnlich Ogiermann, wistra 2000, S. 250; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 32 f. betont die Absicht, durch Sitzverlagerung eine kostenpflichtige Abweisung der Gläubiger wegen Unzuständigkeit des Gerichts zu erzielen sowie Akteneinsicht durch den mit der Sitzverlagerung begründeten Unterlagenversand zu verhindern. 146 So auch das Ansinnen der früheren Gesellschafter im Sachverhalt des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952 (954); ähnlich BGH, U. v. 20.9.2004 – II ZR 302/02 = ZIP 2004, S. 2138: Dort führt die Schwester-GmbH der insolventen Gesellschaft, auf die deren Vermögen verlagert wurde, den nur geringfügig geänderten Namen der Schuldnerin, bei der eine Sitzänderung erfolgte, um die (vermögende) Schwester an den früheren Ort zu verlegen und das Unternehmen mit dem beweglichen Anlagevermögen sowie den alten Mitarbeitern weiter zu betreiben; ähnlich Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735); Wachter, GmbHG 2004, S. 955; Schmittmann/Gregor, Insbüro 2006, S. 410 (412). 147 Zu den (neuen) Insolvenzantragsrechten und -pflichten vgl. die Ausführungen zu Teil 3 B.II. 148 Diese Fälle entsprechen dem dritten Typ in der Einteilung von Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109 f.); ebenso Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 41 f.; ähnlich auch die zweite Missbrauchsgruppe im Schreiben des BMJ; Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (71) weist auf die Fortentwicklung der Fallverläufe hin, in denen mittlerweile der Insolvenzantrag im Anschluss an den Anteilserwerb die Regel darstelle; einen „stereotypen Ablauf einschlägiger Antragsverfahren“ skizziert Pape, ZIP 2006, S. 877 (880) im Grundmodell.

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§ 26 Abs. 1 S. 1 InsO mangels Masse149 ablehnen.150 Durch diese Methode soll die GmbH auf (vermeintlich) legalem Wege beseitigt werden und möglichst ohne rufschädigende Wirkungen „unter ‚fremdem‘ Namen sterben“.151 Folge einer Abweisung mangels Masse ist zwar die Eintragung des Schuldners in ein Schuldnerverzeichnis. Sie ist jedoch nach spätestens fünf Jahren wieder zu löschen, vgl. § 26 Abs. 2 InsO. Vor allem wird auf diesem Wege vermieden, dass ein Insolvenzverwalter die Gesellschaft nach den gesetzlichen Verfahrensregelungen abwickelt und ggf. Ansprüche gegen (frühere) Organmitglieder geltend macht. Die Gläubiger können sich zwar gegen den Ablehnungsbeschluss wehren, indem sie die Verfahrenkosten vorschießen, vgl. § 26 Abs. 1 S. 2 InsO. Doch besteht die berechtigte Befürchtung, letztlich nur „gutes Geld schlechtem hinterherzuwerfen“. Denn inwieweit das Insolvenzverfahren tatsächlich ausreichende Mittel zur Gläubigerbefriedigung hervorbringt, ist ungewiss. Unsicher sind auch die Erfolgsaussichten für einen Anspruch nach § 26 Abs. 3 S. 1 InsO. Hiernach ist derjenige zur Rückerstattung des vorgeschossenen Betrags verpflichtet, der gegen seine Pflicht, einen Insolvenzantrag zu stellen, verstoßen hat. Wenngleich nach § 26 Abs. 3 S. 2 InsO zugunsten des vorschießenden Gläubigers widerlegbar vermutet wird, der Anspruchsgegner habe die Verfahrenseröffnung pflichtwidrig und schuldhaft nicht bzw. verspätet beantragt, ist damit noch keineswegs dessen Bonität gesichert.152 Mithin schafft die Vorschrift nur bedingt Anreiz für die Gesellschaftsgläubiger, aus eigenen Finanzmitteln die Verfahrenseröffnung zu unterstützen. Ohne Insolvenzverfahren steht den Gläubigern allein der eigenständige Klageweg gegen die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer sowie Gesellschafter zu,153 was insbesondere im Falle einer bereits erfolgten Löschung zu erheblichen Problemen führt(e).154 So gilt auch heute noch der vielfach zitierte Ausspruch Kilgers aus dem Jahr 1986:155 „Das funktionslose Insolvenzrecht ist die Einladung zu wirtschaftskriminellem Handeln. Der ‚Kön149

Zur Abweisung mangels Masse bereits Teil 1 B.I. und D.I.5. Ebenso Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); zum Auflösungsgrund Masseabweisung gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG vgl. Teil 1 B.I.; zur Bestimmung der Masse(-losigkeit) oben in Teil 1 D.4. 151 Singer, StuB 2004, S. 991. 152 Herzig, in: Braun, InsO, § 26 Rn. 42; vgl. auch Teil 3 B.II.4.c)cc)(4)(b)(bb). 153 Zu den Durchsetzungsproblemen außerhalb des Insolvenzverfahrens vgl. jeweils im Rahmen der Anspruchsprüfung zu Teil 3 insbesondere B.II.4., B.III.5., 6. und B.IV.2.b). 154 Zur Beendigung der Organstellung infolge der Löschung und ihrer Auswirkung auf die Neuregelung des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG vgl. Teil 3 B.III.5. a)cc)(2)(a). 155 44. Dt. Anwaltstag in Hamburg 1986, zitiert bei Uhlenbruck, KTS 1991, S. 223 (224). 150

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ner‘ macht nicht einfach Konkurs! – Der ‚Könner‘ macht masselos Konkurs!“ Bei gewerbsmäßigen Firmenbestattungen wird dieser Weg sehr häufig gewählt. Trefflich daher die Feststellung Smids, die „Flucht in die Masselosigkeit“ habe mit dem „Stichwort der Firmenbestattung einen prominenten Platz im Olymp wirtschaftsstrafrechtlicher Betätigungsformen eingenommen“.156 Um die Voraussetzungen für einen Ablehnungsbeschluss zu schaffen, bedienen sich die Bestatter verschiedener Verschleierungstaktiken. Im Vordergrund steht dabei das Ziel, das Insolvenzverfahren vom „Tatort der Insolvenzverschleppung“ fernzuhalten.157 Nur an diesem Ort ist zu erwarten, dass etwaige Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen die (früheren) Geschäftsführer oder Inhaber aufgedeckt werden, was der Abweisung mangels Masse entgegen stünde. Insbesondere gestaltet es sich für die entfernten Gerichte und Insolvenzverwalter schwierig, der ehemaligen Geschäftsführer habhaft zu werden, die ihnen ggf. wichtige Informationen geben müssten.158 Die eigentlich verantwortlichen Personen vermögen sich so „aus der Haftung zu stehlen“ und der Aufmerksamkeit von Gläubigern und Lokalpresse zu entziehen.159 Ihre oberste Prämisse ist, den eigenen Ruf zu erhalten und Vermögensverhältnisse sowie Verantwortlichkeiten zu verschleiern. In den letzten Jahren haben die Bestatter folgende Maßnahmen entwickelt, um das Insolvenzverfahren möglichst fern vom eigentlichen Ort des Geschehens zu beantragen: 156

Smid, DZWiR 2008, S. 265. Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278): wichtiges „Etappenziel“; ähnlich Pape, ZIP 2006, S. 877 (878 f., 880), der die Haftungsrealisierung mangels örtlicher Nähe zwischen Tatort und Abwicklung als bereits „im Ansatz erstickt“ sieht; wenn auch die Abwicklung am ursprünglichen Ort kein „Allheilmittel“ sei, biete sie zumindest „minimalen Schutz“ und erschwerte Bedingungen für die Bestatter; Schmittmann, InsBüro 2004, S. 287 (289): Beliebte Verlegung zu großen Insolvenzgerichten in der Hoffnung, dort leichter als bei kleinen eine Abweisung mangels Masse zu erreichen. Zweifelhaft insoweit OLG Celle, B. v. 8.12.2003 – 2 W 132/03 = GmbHR 2004, S. 503 zur Satzungssitzverlegung, die mehr als ein Jahr vor Insolvenzantragstellung und Einstellung der wirtschaftlichen Geschäftstätigkeit erfolgte: Verbesserte Erkenntnismöglichkeiten des vorher zuständigen Insolvenzgerichts sind nach dieser Zeit nicht mehr anzunehmen, zumal der (alte) Geschäftsführer auch nicht mehr im ursprünglichen Bezirk ansässig ist. 158 Zu den Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten insbesondere Teil 1 D.I.5.b). 159 Vgl. BayObLG, B. v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 90 (91); dasselbe, B. v. 25.7.2003 – 4Z AR 72/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 88 (89); ähnlich Schmittmann, InsBüro 2004, S. 287 (288). Der Gedanke fehlender Gläubigerinformation besteht zwar auch heutzutage noch, hat infolge der ortsübergreifenden Veröffentlichungspflicht im Internet nach § 9 Abs. 1 S. 1, 1. Hs., § 30 Abs. 1 S. 1 InsO gleichwohl an Relevanz verloren, vgl. hierzu auch Teil 3 A.I.3. 157

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b) Verlegung des Satzungssitzes Um die Zuständigkeit anderer Gerichte zu erreichen, haben die neuen Gesellschafter oftmals vor dem Insolvenzeigenantrag beschlossen, den Satzungssitz des Bestattungsobjekts zu verlegen.160 Beliebte Ziele waren kleinere Orte161 oder auch der Wohnsitz des neuen Geschäftsführers162. Dieser Verschleierungstaktik hat die Rechtsprechung in einigen Konstellationen ein Ende gesetzt.163 Da die Bestatter in ihrer Professionalität jedoch außerordentlich flexibel sind164 und die gesetzlichen Regelungen verschiedene Anknüpfungspunkte für die insolvenzgerichtliche Zuständigkeit bieten, vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO,165 haben viele ihre Entsorgungspraktik an die neue Gerichtspraxis angepasst.166 c) Verweisungsantrag Mit Blick auf den geplanten Eigeninsolvenzantrag beantragen die neuen Geschäftsführer nun häufig zugleich mit der Verfahrenseröffnung die Verweisung an ein andernorts zuständiges Insolvenzgericht, oftmals im Bezirk des Wohnorts des neuen Geschäftsführers, statt wie bisher den Satzungssitz dorthin zu verlegen.167 Zur Begründung geben sie an, infolge der zuvor 160 So in den Fällen folgender Entscheidungen: BayObLG, B. v. 8.9.2003 – 1Z AR 86/03 = NZI 2004, Heft 3, S. 147; LG Potsdam, B. v. 17.9.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, Heft 5, S. 193 (Verlegung nach Sachsen-Anhalt); ausweislich der URNr. 341/2002 v. 4.7.2002 wurde die Sitzverlegung auch im Fall des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952 (953) beschlossen. 161 So beispielsweise in der zweiten Missbrauchsgruppe im Schreiben des BMJ angegeben; ebenso Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834) unter Hinweis auf die Beliebtheit neuer Bundesländer. 162 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279). 163 Näheres in Teil 3 A.I.1. 164 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116): Einschaltung „hervorragender Anwälte“ durch die Bestatter; zur Verfeinerung und Anpassung der Praktiken auch Pape, ZIP 2006, S. 877 (879 f.). 165 Zur insolvenzgerichtlichen Zuständigkeit Teil 1 D.I.1. und Teil 3 A.I.1. 166 Vgl. Pape, ZIP 2006, S. 877 (879); zustimmend Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279). 167 Vgl. Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279); so in folgenden Fällen: BGH, B. v. 24.1.2006 – X ARZ 446/05 = BeckRS 2006, 02454; ders., B. v. 13.12.2005 – X ARZ 223/05 = NJW 2006, S. 847; BayObLG, B. v. 19.9.2003 – 1Z AR 102/03 = NZI 2004, Heft 3, S. 148, hier wurde die Anmeldung der beschlossenen Satzungsänderung wieder zurückgezogen und dann die Variante Eröffnungsantrag mitsamt Verweisungsbegehren gewählt; dasselbe, B. v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 90; dasselbe, B. v. 25.7.2003 – 4Z AR 72/03 = NZI 2004, Heft 2,

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beschlossenen Betriebseinstellung und Aufgabe der Geschäftsräume seien die Gesellschaftsunterlagen an den neuen Ort gebracht worden. Dort überprüfe der frisch bestellte Geschäftsführer mit Hilfe des „Beratungsunternehmens“ etwaige Sanierungsoptionen bzw. nehme die ordnungsgemäße Abwicklung vor. Die Insolvenzgerichte haben den begehrten Verweisungsbeschluss vielfach erlassen. Nachdem sich einige der Gerichte, an die verwiesen wurde, durch die Beschlüsse nicht gebunden fühlten und sich ebenfalls für unzuständig erklärten, hat der BGH Ende 2005168 diese Auffassung von der fehlenden Bindungswirkung partiell bestätigt.169 d) Unterlagenverlust Einhergehend mit der Sitzverlegung bzw. dem Antrag auf Verweisung an ein andernorts zuständiges Insolvenzgericht findet regelmäßig der „Verlust“ aussagekräftiger170 Geschäftsunterlagen statt.171 So beseitigen die Firmenbestatter vorhandene Dokumente, indem sie diese meist in zentralen Lagerräumen ungeordnet aufbewahren und schließlich vernichten.172 Dadurch S. 88 (Nebenwohnsitz des neuen Gesellschafter-Geschäftsführers); OLG Schleswig, B. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04 = NZI 2004, Heft 5, S. 264: Außenkontakt sowie Postund Zustellungsannahme sollen allein über eine „nicht namentlich benannte ‚Wirtschaftsberatungsgesellschaft‘ “ erfolgen; OLG Stuttgart, B. v. 27.11.2003 – 8 AR 16/03 = GmbHR 2004, Heft 8, S. 503; OLG Zweibrücken, B. v. 2.10.2001 – 2 AR 49/01 = InVo 2002, Heft 9, S. 367. 168 BGH, B. v. 13.12.2005 – X ARZ 223/05 = NJW 2006, S. 847. 169 Zur Entwicklung der Gerichtspraxis zur Zuständigkeitserschleichung Teil 3 A.I. 170 Soweit diese denn aussagekräftig sind, zur „Waschkorblage“ Haas, GmbHR 2006, S. 729 ff. 171 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280 f.); Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590, 592 f.); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Hey/Regel, Kriminalistik 1999; S. 258 (260); dies., GmbHR 2000, S. 115 (118); Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 34; Rattunde, DZWir 1998, S. 271 (272); Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (71); Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513; Haas, GmbHR 2006, S. 729 (736); Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597 f.); Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Ogiermann, wistra 2000, S. 250; zu Fällen aus der Praxis vgl. auch die Pressemitteilung Nr. 57/07 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung der Justiz in Berlin sowie die Ausführungen des LG Potsdam, B. v. 17.12.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, Heft 5, S. 193. 172 Vgl. Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (281) unter Hinweis auf ein Strafverfahren in Köln, das vom „Glück“ regiert gewesen sei, da Dank der verbreiteten Taktik, eine Unterlagenvernichtung erst nach gewisser Zeit in Sammelaktionen durchzuführen, zentrale Lager aufgeflogen seien und so 272 Bestattungsfälle nachgewiesen werden konnten, wenn auch die acht Angeklagten mit Bewährungsstrafen davon gekommen seien; zur Vorgehensweise auch Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

sollen mögliche Beweismaterialien den Augen anspruchstellender Gläubiger, aufklärungswilliger (Insolvenz-)Gerichte, Insolvenzverwalter und Strafermittlungsbehörden entzogen werden,173 um die tatsächliche Vermögenslage der Gesellschaft, insbesondere den Zeitpunkt des Insolvenzeintritts zu verheimlichen.174 Formell behaupten die Beteiligten, es habe ein Versand an den neuen Gesellschaftssitz oder aber den Wohnsitz des neuen Geschäftsführers zur (vorgetäuschten) Überprüfung von Sanierungsmöglichkeiten stattgefunden.175 Tatsächlich aber finden sich dort in „seltensten Fällen“176 Unterlagen, die dann allenfalls aus nutzlosen Papieren bestehen.177 Sollen dann im weiteren Verlauf die alten und neuen Geschäftsführer oder Gesellschafter zur Verantwortung gezogen werden, fehlt es ihnen häufig an Mitwirkungsbereitschaft178 oder ob der erst neu erworbenen Stellung an entsprechender Information über die Geschäftsvorgänge.179 (260); dies., GmbHR 2000, S. 115 (118, 122): Unterlagenverlust als „wichtigste Dienstleistung“ der Bestatter; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 34; Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597 f.): Verbringung und Vernichtung von Unterlagen als eigentliche GmbH-Bestattung. Nur zu einer Tätergruppe findet sich der Hinweis auf ausnahmsweise erfolgte treuhänderische Belassung der Geschäftsunterlagen beim Alt-Geschäftsführer, vgl. Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (118); zustimmend Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 35. 173 Zur Bedeutung der Geschäftsunterlagen als Informationsquelle der Gläubiger und Insolvenzverwalter vgl. Teil 3 B.II.4.c)cc)(4). 174 Vgl. Seibert, FS Röhricht, S. 585 (592 f.); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280 f.); Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (71); Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (118, 123); zur Beweisführung mittels der wirtschaftskriminellen Methode vgl. Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (110); ebenso Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 47; ähnlich LG Potsdam, B. v. 17.12.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, Heft 5, S. 193 (194 f. Ziffer II.6.). 175 Vgl. Ogiermann, wistra 2000, S. 250; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 33. 176 Vgl. Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (260). 177 Nach der Auswertung Seiberts, FS Röhricht, S. 585 (590) finden sich höchstens Kassenbücher, ungeordnete Lieferscheine und alte Rechnungen ohne Aussagekraft; soweit ersichtlich, weisen allein Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109 f.) auf die Übergabe etwaiger Geschäftsunterlagen auf Anfrage an den Verwalter sowie die Strafverfolgungsbehörden hin, ohne zu erläutern, ob es sich dabei um aussagekräftige oder bloß nutzlose Papiere handele; ebenso Gerloff, in: Bittmann, InsOStrafR, § 29 Rn. 41; der Hinweis des OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2006 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505, sämtliche Geschäftsunterlagen befänden sich am Ort der Abwicklung, kann nicht überzeugen, da das Gericht seine Annahme allein auf die Schuldnerauskunft stützt und Nachforschungen von Amts wegen fehlen, vgl. Teil 3 A.I.2. 178 Zu den Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten insbesondere Teil 1 D.I.5.b).; zur Unzulässigkeit der Anträge ob fehlender Mitwirkungsbereitschaft Teil 3 A.II. 179 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (260); ähnlich Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 37, 41; Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109 f.); Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590, 593); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Rattunde, DZWir 1998, S. 271 (272); vgl. auch OLG Schleswig, B. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04 = NZI

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Überdies geben die Beteiligten vielfach wechselseitig an, sämtliche Unterlagen an den jeweils anderen Part übergeben bzw. von diesem nicht (vollständig) erhalten zu haben.180 Dabei beziehen sie sich auf so genannte „Übergabeprotokolle“, die lediglich pauschale Angaben zu den Geschäftsunterlagen enthalten.181 Die Verantwortlichkeit für den Verlust lässt sich häufig nicht feststellen.182 In einigen Fällen wird die Eröffnung des Insolvenzverfahren dann nicht nur mangels Masse, sondern der Antrag bereits als unbegründet abgelehnt, wenn eine Feststellung der Vermögensverhältnisse aufgrund fehlender Unterlagen gänzlich unmöglich ist.183 5. Niederlegung des Geschäftsführeramts und Lokalschließung Weitere Elemente vieler GmbH-Bestattungen184 sind die Niederlegung des Geschäftsführeramts durch den ursprünglichen oder – im Kettenfall – neuen Geschäftsführer185 sowie die Schließung und Räumung des bisherigen Ladenlokals186. Unter Laden- oder auch Geschäftslokal ist der Ort zu 2004, Heft 5, S. 264 (265); wenn das OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2006 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505 (505, 507 f.) auf die Übergabe einer Vermögensaufstellung und die Auskunftsbereitschaft und -fähigkeit des neuen Geschäftsführers hinweist, kommt dem wenig Bedeutung zu, da es sich allein auf die Schuldnerauskunft stützt und Nachforschungen von Amts wegen fehlen, hierzu ausführlich Teil 3 A.I.2. 180 Vgl. Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109). 181 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (592 f.); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); ähnlich Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278). 182 Ogiermann, wistra 2000, S. 250; hierzu auch im Späteren Teil 3 B.II.4. c)cc)(4)(b)(bb). 183 Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834) unter Hinweis auf dasselbe Ergebnis im Falle eines Fremdantrags; ebenso Seibert, FS Röhricht, S. 585 (593) unter Hinweis auf den Vorteil der Masseabweisung insoweit, als diese zumindest zur Auflösung, Untersagung der Gewerbeausübung sowie Einschaltung der Staatsanwaltschaft von Amts wegen führe. 184 Laut der Auswertung Seiberts, FS Röhricht, S. 585 (594) werde die Amtsniederlegung teilweise sogar als Element aller Bestattungsvarianten angesehen. 185 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (594) beschreibt diese Situation mit einem „PKW ohne Fahrer“; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (278 f.); Schmittmann/Gregor, Insbüro 2006, S. 410 (411 f.); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834) versteht dieses Element als eigenständige Ergänzung zur Variante des Gesellschafter- und Geschäftsführerwechsels; ebenso die Kategorisierung im oben erläuterten Umfrageanschreiben des BMJ; ähnlich auch Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (71), der die „missbräuchliche Amtsniederlegung“ nicht zwingend als Phänomen der „Firmenbestattung“ begreift; ebenso wohl Haas, GmbHR 2006, S. 729 (732 ff., 737); zu der Einordnungen als bestattungsspezifisches oder unabhängiges Element vgl. bereits oben die Ausführungen zur Begriffsbestimmung unter A.II. und III. 186 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (594); Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Haas, GmbHR 2006, S. 729 (736) unter Hinweis auf Scheinadresse und Gewerbeabmel-

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verstehen, an dem den Geschäften der GmbH tatsächlich nachgegangen wird.187 Mit diesen Maßnahmen soll Zeit gewonnen188 und sollen potentielle Verfolger dadurch abgeschreckt werden, dass ohne Amtsträger ein wirksamer Zugang von Willenserklärungen ebenso wie eine wirksame Zustellung von Schriftstücken mit ihren jeweiligen Wirkungen nicht, allenfalls mit erheblicher Verzögerung möglich ist. Da insbesondere zivilprozessuale Klagen und Insolvenzanträge nicht nur der förmlichen Zustellung nach §§ 166 ff. ZPO, sondern auch der Prozessfähigkeit bedürfen, erreichen die Bestatter mit ihren Maßnahmen, dass viele Gläubiger ihre Versuche, Ansprüche gegen das Bestattungsobjekt durchzusetzen, bereits in diesem Stadium entmutigt aufgeben.189 Ermöglicht wurde den Bestattern dieses Vorgehen aufgrund folgender bisheriger Rechtslage: a) Erschwerte (öffentliche) Zustellung Ist im Rahmen der Zustellung an eine GmbH der aktuelle Geschäftsführer nicht aufzufinden, so greifen – vorausgesetzt, ein Geschäftsführer existiert und es wurde nur von der Variante „Lokalschließung“ Gebrauch gemacht – die verschiedenen Ersatzvorschriften der §§ 178 ff. ZPO. Diese gelten nach § 132 BGB auch für die Abgabe von Willenserklärungen. Voraussetzung ist jedoch, dass tatsächlich noch ein Geschäftslokal besteht oder hierfür jedenfalls ein zurechenbarer Anschein gesetzt wurde.190 Vor dem Hintergrund, dass im Bestattungssachverhalt des Geschäftslokal geschlossen wird und Briefkästen an der ursprünglichen Adresse regelmäßig fehlen, kann von einem Rechtsschein gerade keine Rede sein. Daher finden die Gläubiger einer Bestattungs-GmbH in diesen Zustellungserleichterungen dung; ähnlich Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (118); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280) begreift Schließung und Räumung des Ladenlokals als typische Bestattungsphänomene; ebenso Triebel/Otte, ZIP 2006, S. 1321 (1326); vgl. auch die dritte Fallgruppe im o. g. Umfrageanschreiben des BMJ unter Teil 2 A.II. 187 Happ, Die GmbH, § 7 Rn. 9. 188 Das OLG Köln, B. v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08 = GmbHR 2008, Heft 10, S. 544 (545) weist darauf hin, im zugrunde liegenden Fall sei die Amtsniederlegung angesichts des zeitnahem Insolvenzantrags u. a. deshalb rechtsmissbräuchlich, da sie die Verzögerung der Verfahrenseröffnung bezwecke. 189 Beispielhaft für dieses Vorgehen und dessen erfolgreiche Vereitelung einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. zumindest der Sachentscheidung über den Insolvenzantrag sind die Fälle folgender Entscheidungen: OLG Köln, B. v. 3.1.2000 – 2 W 214/99 = ZIP 2000, Heft 6, S. 280 (282 f.); OLG Dresden, B. v. 12.10.1999 – 7 W 1754/99 = NJW-RR 2000, S. 579 (580) jeweils unter Hinweis auf die notwendige („Obliegenheit“, OLG Dresden a. a. O.) Anregung der Notgeschäftsführerbestellung nach § 29 BGB analog durch den Gläubiger. 190 Vgl. B/L/A/H, ZPO, § 181 Rn. 4, § 184 Rn. 12 (Vorauflage): richtige, vollständige Anschrift der Partei.

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wenig Hilfe. Ihnen bleibt daher zumeist nur die öffentliche Zustellung nach § 185 ZPO, die die Bekanntgabe ausnahmsweise fingiert, vgl. § 188 ZPO. Diese Fiktion aber bildet zugleich den Grund dafür, dass ihre Voraussetzungen bislang sehr eng ausgelegt wurden.191 So ist eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 1 ZPO nicht bereits dann zuzulassen, wenn „nur“ der Gegner und das Gericht den Aufenthaltsort nicht kennen. Selbiger muss vielmehr allgemein unbekannt sein.192 Für diesen Nachweis verlangen Rechtsprechung und Literatur aufwendige Recherchen, die auf Gläubiger aus Kosten- und Zeitgründen häufig abschreckend wirken.193 Durch den Einsatz ausländischer Geschäftsführer konnten die Bestatter die Bewilligung öffentlicher Zustellungen besonders erschweren. Infolge der schwierigen und zeitintensiven Recherchen haben sich in der Praxis Fälle der „Selbsthilfe“ entwickelt, in denen Anwälte ausschließlich für den Zeitpunkt des Zustellungsversuchs ein Firmenschild am Briefkasten des geschlossenen Lokals anbringen, damit der Gerichtsvollzieher die Zustellung protokolliert.194 b) Gezieltes Herbeiführen einer führungslosen GmbH Neben diese auf tatsächlichen Umständen beruhenden Schwierigkeiten gesellte sich ein rechtliches Defizit: die gesetzlich ungeregelte Situation der GmbH ohne Geschäftsführer.195 Hat eine GmbH keinen Geschäftsführer, 191 Vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, § 185 Rn. 2 (Vorauflage); B/L/A/H, ZPO, § 188 Rn. 2 (Vorauflage): Die öffentliche Zustellung ist ein „gefährliches, aber unentbehrliches Mittel“, das eine strenge Prüfung des Gerichts erfordert; zum Spannungsverhältnis zwischen öffentlicher Zustellung und Gewährung rechtlichen Gehörs Briesemeister, FS Wenzel, S. 3 ff. 192 Vgl. BGH, U. v. 19.12.2001 – VIII ZR 282/00 = NJW 2002, Heft 11, S. 827 (828); Stöber, in: Zöller, ZPO, § 185 Rn. 2 (Vorauflage); B/L/A/H, ZPO, § 185 Rn. 5 (Vorauflage). 193 Für weniger strenge Anforderungen beim Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses wegen geringerer Schutzbedürftigkeit BGH, B. v. 14.2.2003 – IXa ZB 56/03 = NJW 2003, Heft 21, S. 1530 m. w. N. zum Meinungsstand beim Erkenntnisverfahren; BGH, U. v. 19.12.2001 – VIII ZR 282/00 = NJW 2002, Heft 11, S. 827 (828) fordert zumindest Nachforschungen ohne größeren Aufwand, die zeitnah erfolgt sein müssen, wobei ein aktueller anonymer Recherchebericht ungenügend sei; ausführlich zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen der öffentlichen Zustellung OLG Schleswig, B. v. 13.9.2001 – 16 W 84 u. 857/01: Eingehende, aber nicht unzumutbare Ermittlungen sowie Nachweise sind erforderlich; ähnlich B/L/A/H, ZPO, § 185 Rn. 5 f. (Vorauflage) mit verschiedenen Beispielen, u. a. die zumutbare Einschaltung eines Detektivs; Stöber, in: Zöller, ZPO, § 185 Rn. 2 (Vorauflage): Zu erwarten sind Nachfragen beim Postzustellamt, Nachmieter, Nachbarn und letztem Arbeitgeber. 194 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (594 f.). 195 Zur praktischen Relevanz dieser Fälle Gustavus, GmbHR 1992, S. 15: Zum 19.3.1990 waren allein im Handelsregister des AG Charlottenburg 53 GmbHs ohne

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weil die Gesellschafter den bisherigen abberufen haben oder dieser sein Amt niedergelegt hat, ohne dass ein neuer Amtsträger bestellt worden ist, war es bislang kaum möglich, den Zugang von Willenserklärungen oder Zustellungen an die Gesellschaft zu bewirken.196 Hier konnten dann auch die Regelungen zur öffentlichen Zustellung nicht weiterhelfen. Grund dafür ist das Naturell einer juristischen Person, ohne Vertreter nicht handlungsfähig zu sein.197 Nach § 35 Abs. 1 GmbHG a. F. war ein Geschäftsführer notwendig, um Willenserklärungen entgegenzunehmen. Dies galt wegen § 170 Abs. 1 S. 2 ZPO198 auch für Zustellungen, die nach § 170 Abs. 1 S. 1, § 171 S. 1 ZPO an den gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreter ergehen müssen.199 Daher blieb den Gläubigern einer führungslosen GmbH allein die Möglichkeit, die gerichtliche Bestellung eines Notgeschäftsführers200 analog § 29 BGB201 oder eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO202 zu beantraGeschäftsführer registriert. Die Bestattungsfälle dürften dabei zur zweiten Gruppe (Verhinderung des Zugriffs auf die Gesellschaft) seiner Einteilung derjenigen Konstellationen gehören, die Bestellungen von Notgeschäftsführern begründen könnten; die erste umfasst Streitigkeiten zwischen Gesellschafter-Geschäftsführern; vgl. schon Hohlfeld, GmbHR 1986, S. 181 (185): Es handelt sich um eine aus Gläubigersicht „unbequeme Rechtsfigur“, die bei den Initiatoren „nicht selten beliebt“ ist. 196 Hierzu auch Happ, Die GmbH, § 7 Rn. 22 ff. 197 Zur Handlungsunfähigkeit ohne Organe Roth/Altmeppen, GmbHG, § 35 Rn. 7; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 35 Rn. 1; zur Organstellung und Funktion der Geschäftsführer etwa Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 2 ff. und 79 ff. 198 Zur Anwendbarkeit des § 170 Abs. 1 ZPO auf juristische Personen des Privatrechts vgl. Tielmann, ZIP 2002, S. 1879 (1881 f.), der dies mit dem Hinweis auf das weite Verständnis der Vorgängernorm sowie den jetzigen Wortlaut bejaht. Soweit einige Stimmen in der Literatur die Prozessfähigkeit der Gesellschaft selbst bejahen, zeigt die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 42 deutlich, dass der Gesetzgeber diese Auffassung nicht teilt. Ob der Neuerungen dürfte diese Frage aber zumindest im Rahmen der Bestattungsfälle und damit für diese Abhandlung keine Rolle (mehr) spielen. Gegen die praktische Bedeutung dieser Streitfrage auch Weth, in: Musielak, ZPO, § 51 Rn. 6, da unstreitig die Organe juristischer Personen im Zivilprozess die Position gesetzlicher Vertreter von Prozessunfähigen einnehmen, durch die allein eine juristische Person handlungsfähig sei. 199 Die Möglichkeit der Zustellung an den „Leiter“ nach § 170 Abs. 2 ZPO kommt im Rahmen der Bestattungen meist nicht in Betracht, da das Vorhandensein etwaiger Repräsentanten im Zuge falltypischer Betriebseinstellung und Lokalschließung dem Bestattungszweck des lautlosen Verschwindens widerspräche. 200 Weiterführend Bauer, Der Notgeschäftsführer; Westermann, in: FS Kropff, S. 681 ff. 201 Die Anwendung dieser Vorschrift im GmbH-Recht entspricht allgemeiner Auffassung, vgl. z. B. aus jüngerer Rechtsprechung OLG München, B. v. 11.9.1007 – 31 Wx 49/07 = FGPrax 2007, Heft 6, S. 281 (282) unter Hinweis auf eine enge Auslegung der Voraussetzungen, da die Bestellung einen wesentlichen Eingriff in

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gen. Beide Verfahren bringen indes Verzögerungen und (Kosten-)Probleme203 mit sich, sofern sie nicht ohnehin mangels einer bestellwilligen Person erfolglos enden.204 Zwar wird schon bisher teilweise die Auffassung vertreten,205 die Amtsniederlegung in bestimmten Konstellationen, vor allem durch den geschäftsführenden Alleingesellschafter, sei missbräuchlich und daher unwirksam, die GmbH mithin nicht führungslos. Doch ist dieser Ansatz bislang weder gesetzlich noch höchstrichterlich bestätigt und im Einzelnen sehr umstritten. Er kann daher nicht als hinreichend sichere Rechtslage zugrunde gelegt werden.206 Selbst unterstellt, die missbräuchliche Amtsniederlegung sei das Gesellschafterrecht nach § 46 Nr. 5 GmbHG darstelle; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 43; Westermann, FS Kropff, S. 681 (683); Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHR, § 6 Rn. 32. Soweit diese Auffassung Kritik unter Hinweis auf die teils für sachnäher gehaltene Regelung des § 85 AktG erfährt, bedarf dies angesichts der weitgehenden Übereinstimmung beider Normen hier keiner näheren Erörterung, vgl. Kögel, NZG 2000, S. 20 f.; gegen die Anwendung von § 85 AktG wegen allgemeiner Geltung des § 29 BGB bei fehlenden Sonderregelungen Hohlfeld, GmbHR 1986, S. 181 (182). 202 Beispielhaft für dieses Vorgehen und dessen erfolgreiche Vereitelung einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens, zumindest der Sachentscheidung über den Antrag, sind die Fälle folgender Entscheidungen: OLG Köln, B. v. 3.1.2000 – 2 W 214/99 = ZIP 2000, Heft 6, S. 280 (282 f.); OLG Dresden, B. v. 12.10.1999 – 7 W 1754/99 = NJW-RR 2000, S. 579 (580) jeweils unter Hinweis auf die notwendige („Obliegenheit“, OLG Dresden a. a. O.) Anregung der Notgeschäftsführerbestellung analog § 29 BGB durch den Gläubiger. 203 Das OLG Dresden, B. v. 12.10.1999 – 7 W 1754/99 = NJW-RR 2000, S. 579 (580) weist ausdrücklich auf den für § 29 BGB notwendigen Kostenvorschuss durch den Gläubiger hin; auch das OLG Köln, B. v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08 = GmbHR 2008, Heft 10, S. 544 (545) hat im zugrunde liegenden Fall die Verweisung auf eine Notgeschäftsführerstellung für unzumutbar gehalten, insbesondere wegen einer vorangegangenen Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse, die fehlende Mittel zur Vergütung eines Notgeschäftsführers impliziere. 204 Zu den Schwierigkeiten der Notgeschäftsführer- und Prozesspflegerbestellung Gustavus, GmbHR 1992, S. 15 (16 ff.); Helmschrott, ZIP 2001, S. 636 ff.; Kögel, NZG 2000, S. 20 ff.; Kutzer, ZIP 2000, S. 654 ff., der im Verhältnis beider Verfahren das nach § 57 ZPO (ggf. i. V. m. § 4 InsO) als die „noch gangbarste Lösung“ (656) für Gläubiger ansieht; auch Haas, GmbHR 2006, S. 729 (732) kritisiert die Möglichkeit des § 29 BGB als „unbrauchbar“; ähnlich K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in der Krise, Rn. 4 (Vorauflage): Dritte übernehmen das Amt schon aus Haftungsgründen nur bei beträchtlichem Kostenvorschuss durch Gläubiger. 205 Vgl. zur Lösung des Problems nach altem Recht auch die drei Vorschläge von K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 6 (Vorauflage): 1. Gesellschafter werden als faktische Geschäftsführer betrachtet, 2. zwangsweise zu Notgeschäftsführern bestellt oder 3. der Insolvenzantrag ist auch bei Führungslosigkeit zulässig. Mangels gesetzlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung boten sie ebenso wie die Lösungsansätze über missbräuchliche Amtsniederlegungen indes keine sichere Rechtslage.

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stets unwirksam, bedürfte es einer intensiven gerichtlichen Untersuchung, ob im Einzelfall Missbrauch vorliege.207 Gläubigerbenachteiligende Unwägbarkeiten und Zeitverzögerungen sind vorprogrammiert. 6. Vermögensverschiebungen im Bestattungsfall Im Zuge der gewerbsmäßigen Firmenbestattung wird oftmals noch vorhandenes Gesellschaftsvermögen zulasten der Gesellschaft verschoben. Dies erfolgt auf verschiedene Weise:208 In einigen Fällen schaffen die ursprünglichen Beteiligten kurz vor der Anteilsübertragung verbliebene Vermögensgegenstände der Gesellschaft beiseite und ziehen deren noch bestehende Forderungen ein.209 Auch sind Sachverhalte zu beobachten, in denen die Firmenbestatter nach Inhaberwechsel das Anlagevermögen den alten Gesellschaftern treuhänderisch210 überlassen.211 Soweit sich in einigen schuldrechtlichen Vereinbarungen der Beteiligten die Klausel findet, etwaige Nutzungserlöse sollten der „Firma“ oder den „tatsächlich Anspruchsberechtigten“ zugute kommen, handelt es sich um leere Floskeln, da tatsächliche Auszahlungen soweit ersichtlich nicht getätigt wurden.212 Im „Idealfall“ verbleibt den früheren Gesellschaftern im Bestattungssachverhalt die wirtschaftliche Substanz ihrer insolventen GmbH, so dass einer schuldenfreien Unternehmensfortführung nichts im Wege steht.213 206 Vgl. zu diesem Lösungsansatz Teil 3 A.III. und im jeweiligen Zusammenhang mit den neuen MoMiG-Regelungen Teil 3 B.; allgemein zu dieser Thematik Dietsch, Amtsniederlegung; Link, Amtsniederlegung; Uhlenbruck, GmbHR 2005, S. 817 (819 f.); Roth/Altmeppen, GmbHG, § 38 Rn. 77 f.; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 38 Rn. 40 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 86 ff. 207 Das Defizit, dass weder Gesetz noch BGH einheitliche Kriterien aufgestellt haben, nach denen eine Firmenbestattung festgestellt und der Missbrauch vermutet werden kann, wird sich in Teil 3 der Untersuchung wiederholt zeigen, vgl. insbesondere Teil 3 A.I.3.a). 208 Vgl. Haas, S. 729 (736), der pauschal auf die Vermögensentziehung durch Alt- oder Neugesellschafter in Bestattungsfällen ohne Benennung konkreter Vorgehensweisen hinweist; ähnlich ohne Spezifizierung Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834), der von „verloren gegangen(en)“ Vermögenswerten als Ergebnis der Transaktionen spricht; vgl. auch Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (261) unter Hinweis auf Ausschlachtung mittels „bunte(r) Palette“ wirtschaftskriminalistischer Alltagsmethoden, z. B. Factoring, Forderungsabtretung etc. 209 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280). 210 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (259); dies., GmbHR 2000, S. 115 (118); ähnlich Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (277, 281). 211 So im Fall des OLG Brandenburg, U. v. 25.11.2004 – 11 U 220/98 = ZInsO 2005, Heft 1, S. 42.; ausführlich zu dieser Entscheidung Teil 3 A.IV.3. 212 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (118).

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Neben diesen Konstellationen, in denen die ursprünglichen Gesellschafter Begünstigung erfahren, gibt es auch diejenigen, in denen verbliebene Vermögenswerte von den gewerbsmäßigen Bestattern auf eigene Rechnung veräußert und Forderungen der Gesellschaft persönlich eingezogen werden.214 Überdies dient die Vermögensverschiebung meist in Kombination mit dem „Verlust“ von Unterlagen215 dem Ziel, die Voraussetzungen für einen Abweisungsbeschluss nach § 26 Abs. 1 S. 1 InsO216 sowie für die (anschließende) Löschung wegen gänzlicher Vermögenslosigkeit217 der Gesellschaft nach § 141a Abs. 1 InsO von Amts wegen218 zu schaffen.

213 So etwa im Sachverhalt des BGH, U. v. 20.9.2004 – II ZR 302/02 = ZIP 2004, S. 2138, in dem das Vermögen der insolventen GmbH ohne Rücksicht auf deren Schulden auf eine Schwestergesellschaft übertragen wurde, die das Unternehmen weiterführt; vgl. auch Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513; ähnlich Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109) für Gegenstände aus dem Betriebsvermögen; Pape, ZIP 2006, S. 877 (878) verweist auf den Fall des BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908, in dem das Gericht die unterlassene Geltendmachung von Forderungen gegen die früheren Gesellschafter als anfechtbare Rechtshandlung qualifiziert, ausführlich hierzu Teil 3 A.IV.1. 214 Aus der Praxis vgl. z. B. den Fall des LG Berlin, U. v. 6.3.2006 – 14 O 448/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 865, in dem nach Anteilsveräußerung und anschließender Stellung des Insolvenzantrags ein Betrag von 20.000 Euro an eine andere GmbH als Treuhänderin gezahlt wurde, die ihrerseits das Geld umgehend ihrem Geschäftsführer in bar ausgezahlt hat, ausführlich hierzu Teil 3 B.III.5.c)dd); nach Auffassung des LG Berlin, U. v. 8.3.2007 – 86 O 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862 sind diese Zahlungen nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar, ausführlich hierzu Teil 3 A.IV.2.; nach Rattunde, DZWir 1998, S. 271 (272) ist die Begünstigung der Bestatter häufiger zu beobachten, als die eingangs aufgezeigten Vermögensflüsse an die ursprünglichen Gesellschafter; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280) spricht die Existenz beider Methoden an; Fembacher, MittBayNot 2002, S. 496 (497) weist auf die Benachteiligung der alten Gesellschafter hin, die in diesen Fällen der Verwertung durch die Bestatter selbst noch vorhandenes Gesellschaftsvermögen verloren, die beworbene Befreiung von rechtlicher sowie wirtschaftlicher Verantwortlichkeit im Gegenzug jedoch nicht erhalten haben; Richter, Vortrag v. 9.9.1999, zu Ziffer II, nennt diese Variante den „Aufkauf zu Ausschlachtungs- bzw. Betrugszwecken“; ähnlich Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (261); Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109) klassifizieren diese „Ausschlachtungsfälle“ als „Typ B“; ebenso Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 40; vgl. auch die Pressemitteilung Nr. 57/2007 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung der Justiz in Berlin: Verdacht gegen einen Bestatter wegen Entnahme von Gesellschaftsgeldern für eigene private Zwecke sowie für Zahlungen an alte Gesellschafter. 215 Vgl. soeben Teil 2 B.II.4.d). 216 Hierzu bereits oben Teil 2 B.II.4.a). 217 Nach Döser, LMK 2006, 175955, wird die GmbH im Bestattungsfall typischerweise vor ihrem Verschwinden „völlig vermögenslos“ gestellt. 218 Hierzu sogleich Teil 2 B.III.1.

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III. Phase 3 – Löschung oder Mantelverwendung 1. Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit Eine abschließende Bestattungsmöglichkeit bietet die Amtslöschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG (früher § 141a Abs. 1 S. 1 FGG).219 Ihr vorangestellt ist häufig die Abweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse.220 Unabhängig davon sind Amtslöschungen etwa in Konstellationen zu beobachten, in denen zuvor Sitzverlegungen an kleine Orte vorgenommen wurden. Dann liegt die entkleidete GmbH als bloße „Karteileiche“ im Register eines entsprechend kleinen Amtsgerichts, das die Löschung vornehmen kann.221 Nach einer Löschung der Gesellschaft im Handelsregister ist es den Gläubigern nur noch unter größter Anstrengung möglich, auf verbliebene Vermögenswerte zuzugreifen.222 2. Mantelverwendung – grauer Kapitalmarkt Teils wird das Bestattungsobjekt nicht, wie ggf. vereinbart, bis zur Löschung geführt, sondern von den Bestattern als Mantel weiterveräußert.223 Es fällt damit unter die Gruppe der „Alt-Mäntel“ im Gegensatz zu den bloß auf Vorrat gegründeten Gesellschaften.224 Der Erfolg des hierzulande bestehenden „Mantelmarktes“ beruht insbesondere im Bereich der Vorrats-Män219 Vgl. Seibert, FS Röhricht, S. 585 (593, 597) unter Hinweis auf die begrenzte Nachprüfungsmöglichkeit des Registerrichters. 220 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (597); hierzu soeben Teil 2 B.II.4. und 6. 221 Vgl. Seibert, FS Röhricht, S. 585 (593, 597); vgl. auch die Pressemitteilung Nr. 57/2007 v. 29.8.2007 der Senatsverwaltung für Justiz in Berlin zu einem Großverfahren, in der auf zahlreiche Fälle der „ ‚stillen Bestattung‘ in Deutschland oder im Ausland“ teils durch „vorgetäuschte Verlagerungen der Betriebsstätten“ hingewiesen wird. 222 Seibert, FS Röhricht, S. 585 (597); ähnlich BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, S. 908 (910), der zwar für den Fall der Löschung auf die mögliche Nachtragsliquidation hinweist, zugleich aber deren erfolgreiche Durchführung wegen faktischer Nichtexistenz der GmbH („Verschwindenlassen“ in Spanien) erheblich erschwert sieht; hierzu Teil 3 A.IV.1. 223 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (260 f.); Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109) kategorisieren diese Vorgehensweise als „Typ B“, bei dem die Verwertung neben dem Übernahmegeld von vornherein Ziel der Bestatter ist, Gläubigerbefriedigung oder Insolvenzverfahren hingegen niemals beabsichtigt waren; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 40; nach Bohrer, DNotZ 2003, S. 888 (891) sei jedoch nur in wenigen Bestattungsfällen zu beobachten, dass zuvor erworbene GmbHs auf dem „grauen Markt . . . recycelt werden“. 224 Ausführlich zu den verschiedenen Manteltypen Bohrer, DNotZ 2003, S. 888 f.; Haas/Müller, GmbHR 2004, S. 1169 (1178); zur Definition auch Haas, DStR 2006, S. 993 (996).

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tel auf dem langwierigen Verfahren zur Gründung einer GmbH.225 Demgegenüber sind die Alt-Mäntel vor allem wegen ihres relativ geringen Kaufpreises attraktiv. Dieser beruht darauf, dass der Erwerber dass Risiko für etwaige Altverbindlichkeiten und für eine mögliche Kapitalaufbringungshaftung übernimmt, weshalb hier auch vom „grauen Mantel-Markt“ die Rede ist.226 In einigen Fällen werden die Alt-Mäntel selbst zum Aufkauf insolventer GmbHs benutzt, die es zu beseitigen gilt – womit man sich bereits in Phase 2 einer weiteren gewerbsmäßigen Firmenbestattung wiederfindet.227 Auch aktivieren einige der ursprünglichen Gesellschafter ihrerseits Mäntel, die ihnen die Bestatter anbieten, um ihr Unternehmen mit einem neuen Rechtsträger fortzuführen.228

IV. Phase 4 – Unternehmensfortführung Unabhängig von der Mantelverwendung des Bestattungsobjekts selbst ist zu beobachten, dass die früheren Inhaber in vielen Bestattungssachverhalten das Unternehmen unter einem neuem, schuldenfreien Rechtsträger weiterführen, nachdem sie ihre vorherige insolvente GmbH veräußert haben.229 Dafür verwenden sie meist Mittel aus der alten Gesellschaft,230 beschäftigen dieselben Angestellten, führen Kundenbeziehungen fort231 und überneh225 Bohrer, DNotZ 2003, S. 888 (890); Haas/Müller, GmbHR 2004, S. 1169 (1178); zu den Gründungserleichterungen infolge des MoMiG vgl. vor allem die Neuregelungen der § 2 Abs. 1a (Musterprotokoll) und § 5a (Unternehmergesellschaft) GmbHG; ab dem 1.1.2009 mindern sich die Gründungskosten zudem um knapp 200 Euro wegen Wegfall der Doppelveröffentlichungspflicht, vgl. § 61 Abs. 4 S. 1 EGHGB. 226 Bohrer, DNotZ 2003, S. 888 (890); Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258 (261): Weitere Anreize bieten z. B. Firmen mit Adelstitel und notariell testierte Eröffnungsbilanzen. 227 Rattunde, DZWir 1998, S. 271 f.; zum Aufkauf der zu bestattenden GmbH durch juristische Personen bereits oben Teil 2 B.II.1.a). 228 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280); ähnlich Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 43 f.; Bestätigung durch die Praxis erfährt dies beispielsweise durch den Fall des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952 (954), in dem die Alt-Gesellschafter der GmbH nach Bestattung derselben ihr Unternehmen unter der erworbenen Vorratsgesellschaft fortführen wollten; hierzu auch Wachter, GmbHR 2004, S. 955. 229 Vgl. Seibert, FS Röhricht, S. 585 (591); ähnlich Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280): nahtlose Fortführung; Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Wachter, GmbHR 2004, S. 955; so auch im Fall des LG Potsdam, B. v. 17.12.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, S. 193. 230 Zu den Vermögensverschiebungen soeben Teil 2 B.II.6. 231 Die Übertragung des Kundenstamms unterliegt zwar generell den Anfechtungsvorschriften, indes ist schwer nachzuweisen, dass sie die Insolvenzmasse be-

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

men bisherige Mietobjekte.232 In der Gesamtthematik der Firmenbestattung löst besonders diese Unternehmensfortführung den Ruf nach staatlichem Einschreiten aus.233 Die Opfer einer bestatteten GmbH müssen es als höchst ungerecht empfinden, dass die Verantwortlichen ohne empfindliche Konsequenzen weiterhin Geschäfte machen und an diesen (persönlich) verdienen dürfen, sie selbst hingegen mit unbefriedigten Ansprüchen, daraus ggf. resultierenden eigenen Schulden aus der Sache herausgehen. Die nahezu unbegrenzte Freiheit, GmbHs zu gründen und Inhaber derselben zu sein,234 und die jedenfalls bislang nur rudimentären Anforderungen an Geschäftsführer235 ermöglichen die bestattungsspezifische Unternehmensfortführung. Da vielfach der insolventen GmbH Vermögen entzogen236 und jedenfalls scheinbar dem neuen Gesellschaftsvermögen zugeordnet wird, können Ansprüche gegen die Verantwortlichen persönlich keinen Zugriff auf diese Werte verschaffen. Der neue Rechtsträger selbst kommt nur unter den Voraussetzungen des § 25 HGB als Anspruchgegner in Betracht. Diese sind im Einzelnen umstritten und scheitern in der Bestattungspraxis häufig an der Beweisbarkeit („erworben“).237

C. Erfolgsgründe der gewerbsmäßigen Firmenbestatter Wie die obige Untersuchung ergeben hat, ist es den gewerbsmäßigen Bestattern gelungen, effektive Methoden zur Beseitigung insolventer GmbHs einträchtigt hat und zudem ist die Rückabwicklung problematisch, Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (842). 232 Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); so auch im Sachverhalt des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952 (954). 233 Vgl. Seibert, FS Röhricht, S. 585 (591). 234 An die Gesellschafter stellt das GmbH-Recht keine persönlichen Anforderungen, infolge des MoMiG kann bei Gesellschaftsgründung nach Maßgabe des § 5a GmbHG sogar auf das Mindeststammkapital von 25.000 Euro verzichtet werden. 235 Hierzu soeben Teil 3 A.II.2.b) und im Weiteren zum MoMiG Teil 3 B.IV. 236 Zur Bestattungsmethode der Vermögensverschiebung soeben Teil 2 B.II.6. 237 Hierzu ausführlich K. Schmidt, Handelsrecht, S. 211 ff. (233 f., 254 f.): Aus der fehlenden Anwendbarkeit des § 25 HGB im Konkursverfahren hat sich die problematische Methode der „übertragenden Sanierung“ entwickelt; Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (843): Schilderungen aus der Praxis bestätigen den schwierigen Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen, wenngleich „Erwerb“ i. S. d. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB über seinen Wortlaut hinaus zu verstehen ist, d.h. allein die Tatsache der Unternehmensfortführung ist maßgeblich, unabhängig von einem (wirksamen) Übernahmevertrag; scheinbar werden potentielle Anspruchsteller schon im Vorfeld vom Wortlaut abgeschreckt, so dass eine entsprechende Neuformulierung angebracht ist. Der Gesetzgeber hat diese Forderung nicht umgesetzt.

C. Erfolgsgründe der gewerbsmäßigen Firmenbestatter

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zu entwickeln. So konnten vor allem folgende Defizite aufgedeckt werden, die zum Erfolg dieser Machenschaften beitragen: 1. Zustellungen sind mangels (korrekter) Anschrift nicht, jedenfalls nur mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand durchzuführen; die Verantwortlichen sind häufig nicht aufzufinden. 2. Die Situation der GmbH ohne Geschäftsführer war jedenfalls bislang unzureichend geregelt; Insolvenzanträge und Klagen ohne vorherige gerichtliche Vertreterbestellung waren unzulässig. 3. Haftungsansprüche, soweit sie bestehen und sich überhaupt durchsetzen lassen, enden häufig in wirtschaftlich aussichtslosen Titeln, da das GmbH-Vermögen regelmäßig abgezogen worden ist; eine Haftung der persönlichen Verantwortlichen oder der neuen Fortführungsgesellschaft ist selten zu realisieren. 4. Durch die Beseitigung von Geschäftsunterlagen erschwert sich die Beweisführung für Gläubiger, Insolvenzverwalter und Strafverfolgungsbehörden bis hin zur Unmöglichkeit; eine anderweitige Aufklärung schlägt wegen unwissender neuer Geschäftsführer, Sprachbarrieren oder fehlender Mitwirkung fehl. 5. Die Abweisung von Insolvenzanträgen oder die Verfahrenseinstellung mangels Masse sowie die Löschung der GmbH erfolgen häufig, ohne dass die zuständigen Gerichte und (vorläufigen) Insolvenzverwalter etwaige Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre (früheren) Organe gründlich ermitteln.238 6. Es bestehen nur geringe Anforderungen an die persönliche Eignung einer Person als Geschäftsführer; Voraussetzungen an den Gesellschafter außerhalb einer Einlage stellt das Gesetz nicht. 7. Die gewerbsmäßigen Bestatter können ungehindert ihre Anzeigen in seriösen Medien schalten und auf diese Weise eine legale Sanierung oder Abwicklung suggerieren. 8. In heutiger Gesellschaft wird Insolvenz mit persönlichem Versagen gleichgesetzt, während Normumgehungen und das Ausnutzen von Rechtslücken als „pfiffiger“ unternehmerischer Schachzug anerkannt sind.239 238 Kritisch zum Phänomen der Masseabweisung seit Jahren K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1208 f. m. w. N.: Die masselose Liquidation ist als Insolvenzrechtsphänomen zu begreifen und bislang in „bedenklicher Weise vernachlässigt worden.“. 239 Vgl. auch Bannenberg, Strafrechtliche Verfolgung, S. 113 (132): Die maßgebliche Rolle für die Begehung von (Wirtschafts-)Straftaten spielt das soziale Umfeld; Unrecht müsse verinnerlicht werden, drohende Sanktionen – wenngleich notwendig – haben weniger Einfluss.

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Teil 2: Begriff und Methodik der gewerbsmäßigen Firmenbestattung

9. Es fehlt an ausreichender Information über die illegale Vorgehensweise der Bestatter und die weiterhin bestehende persönliche Verantwortung sowie an einer entsprechenden Sensibilisierung der Gerichte.240 10. Mangels Legaldefinition oder gesetzlicher Regelbeispiele für die gewerbsmäßige Firmenbestattung ist es der Einzelfallentscheidung der Gerichte überlassen, wann sie von einem Bestattungssachverhalt ausgehen und entsprechende Haftungsfolgen annehmen.241 Der Erfolg der gewerbsmäßigen Firmenbestatter ist zudem durch die konjunkturelle Situation bedingt. So hat nicht ohne Grund die Bestattungsbranche ihren Anfang Mitte der neunziger Jahre vorwiegend in den neuen Bundesländern genommen, bevor sie sich deutschlandweit etablieren konnte.242 Schließlich erfolgt vielfach Kritik an unzureichender Strafverfolgung, ohne die legislative Maßnahmen nur sehr begrenzt hilfreich seien.243 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Bestattungsbeteiligten den Weg der „Frustration der Antragsteller, der zuständigen Richter und beauftragten Sachverständigen“ wählen.244 Die Opfer im Bestattungsfall sind regelmäßig die Gesellschaftsgläubiger. Infolge der verschiedenen Verschleierungstaktiken sowie des Vermögensentzugs gelangen sie nur schwerlich in den Genuss eines ordnungsgemäßen Insolvenzverfahrens und erfahren daher keine Befriedigung ihrer Ansprüche. Gewinner sind in erster Linie die gewerbsmäßigen Bestatter, die mit diesen Abwicklungen ihr Geld verdienen, sei es über die Entsorgungslöhne oder über die „Ausschlachtung“ der übernommenen GmbH. Auch die neuen Amtsinhaber profitieren von den Bestattungsfällen, wenngleich in wesentlich geringerem Umfang. Ebenso ziehen die früheren Gesellschaftsorgane oftmals Profit aus der Bestattung ihrer insolventen GmbH, da sie jedenfalls 240 Teil 3 der Arbeit wird zeigen, dass sich die Aufmerksamkeit der Gerichte in den letzten Jahren zwar verstärkt hat, indes noch immer erheblicher Verbesserungsbedarf besteht, für Letzteres auch Pape, ZIP 2006, S. 877 (878). 241 Zu fehlenden höchstrichterlichen Kriterien für die Feststellung einer gewerbsmäßigen Firmenbestattung vgl. insbesondere Teil 3 A.I.3.a). 242 Vgl. Hey/Regel, Kriminalistik 1999, S. 258; dies., GmbHR 2000, S. 115; Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (834); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (277 f.). 243 Vgl. Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (841) unter Hinweis auf fehlende Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers beim „sehr zurückhaltende(n)“ Ermittlungsverhalten der Staatsanwaltschaften, da es sich um ein tatsächliches Problem im wirtschaftskriminalistischen Bereich handele. 244 RA Sebastian Laboga, Kübler Rechtsanwälte – Insolvenzverwalter, zitiert von Seibert, FS Röhricht, S. 585 (593); ähnlich Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280): „entnervt aufgebende“ Gläubiger; ebenso Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (599); aus der Rechtsprechung stammt die plastische Formulierung, der Bestattungszweck liege im Versuch, Gläubiger „hakenschlagend abzuschütteln“, LG Potsdam, B. v. 17.12.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, Heft 5, S. 193 (194).

E. Die Leitgedanken der weiteren Untersuchung

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nach der bisherigen Praxis das Unternehmen häufig unbeschadet mit einem neuen Rechtsträger schuldenfrei fortführen und sich selbst der persönlichen Haftung entziehen konnten.

D. Begrenzung der Untersuchung Um einer Uferlosigkeit entgegenzuwirken, werden nur die bestattungsspezifischen Lösungsansätze der bisherigen Rechtsprechung sowie des MoMiG betrachtet und auf ihre Effektivität hin untersucht.245 Diese Arbeit verfolgt nicht den Zweck, die allgemeine Diskussion zu den Vor- und Nachteilen verschiedener gläubigerschützender Systeme fortzusetzen.246 Auch wird davon abgesehen, sich mit der Frage nach etwaigen Maßnahmen gegen die Insolvenzanfälligkeit der GmbH auseinander zu setzen.247 An dieser Stelle sei nur die kurze Anmerkung erlaubt, dass eine gänzliche Vermeidung von Krisen jedenfalls allein durch rechtliche Maßnahmen nicht möglich erscheint.248 Den Ausgangspunkt dieser Arbeit bildet daher diejenige GmbH, die – aus welchen Gründen auch immer – bereits insolvent ist oder der diese Situation unumgänglich bevorsteht.

E. Die Leitgedanken der weiteren Untersuchung Folgende Fragestellungen dienen der weiteren Untersuchung als Leitgedanken: 1. Sind Maßnahmen außerhalb des Strafrechts überhaupt zur Bekämpfung der gewerbsmäßigen Firmenbestattung geeignet?249 2. Vermögen die Neuregelungen des MoMiG die Fälle gewerbsmäßiger Firmenbestattungen einzudämmen? 3. Sind weitere Maßnahmen zur Lösung des Bestattungsproblems notwendig? 245 Zur Begrenzung auf ausgewählte Rechtsgebiete und die deutsche GmbH vgl. oben die Einleitung und zur Begrenzung auf bestimmte Fälle mittels Begriffsbestimmung Teil 2 A.III. 246 Weiterführend hierzu Spindler, JZ 2006, S. 839; Haas, 66. Dt. Juristentag I, E 1; Hirte, 66. Dt. Juristentag II/2, P 11. 247 Zur Tatsache der Insolvenzanfälligkeit der GmbH m. w. N. Teil 2 A.III. a. E. 248 Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rn. 6: „Auch das beste Insolvenzgesetz kann Insolvenzen nicht verhindern“; zur Diskussion um das Kapitalsicherungskonzept K. Schmidt, GmbHR 2007, Heft 20, S. 1072 (1073): „Kein Gesetzgeber der Welt kann den Kapitalgesellschaften das Verlustemachen verbieten.“ 249 Kritisch z. B. Ries, Rpfleger 2004, S. 226: „Einziges geeignetes Mittel [. . .] ist das Strafrecht“; Beutler, Reportage Kuhr, Süddeutsche: „Unser Zivilrecht ist dem nicht gewachsen“, es könne „nur noch der Staatsanwalt helfen“.

Teil 3

Rechtliche Lösungswege zur Bekämpfung der gewerbsmäßigen Firmenbestattung Dieser Teil der Arbeit erörtert zunächst die bedeutsamsten Lösungsansätze der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zur Eindämmung der gewerbsmäßigen Firmenbestattungen.1 Im Anschluss findet eine Auseinandersetzung mit denjenigen Vorschriften des MoMiG statt, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Bestattungsproblematik bewältigen sollen.

A. Lösungsversuche der Rechtsprechung Bereits vor der Gesetzesreform hat die Rechtsprechung vereinzelt erkannt, dass verschiedene rechtmäßig erscheinende Vorgänge bei der Abwicklung von Gesellschaften Bausteine eines Gesamtkonstrukts sind, das darauf hinaus läuft, eine persönliche Haftung der Verantwortlichen auf Kosten der Gesellschaftsgläubiger zu umgehen. Entsprechend hat die Rechtsprechung reagiert und folgende Ansätze zur Problemlösung entwickelt.

I. Maßnahmen gegen Zuständigkeitserschleichungen Den zunächst erfolgreichen Versuchen der Bestatter, durch Sitzverlegungen, Unterlagenverbringung und Verweisungsanträge auf die Zuständigkeit von Insolvenzgerichten Einfluss zu nehmen,2 ist die Rechtsprechung teilweise entgegengetreten, wenngleich sie noch nicht alle Fragen in diesem Bereich geklärt hat. 1. Bestattungsmaßnahme: Verlegung des Satzungssitzes Die Methode der Bestatter, kurz vor dem Eigeninsolvenzantrag eine Änderung des Satzungssitzes durch die Gesellschafter beschließen zu las1

Verschiedene Lösungsvorschläge aus der Literatur speziell die Bestattungsproblematik betreffend insbesondere bei Hirte, ZinsO 2003, S. 833; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276; Bittmann, GmbHR 2007, S. 70; Seibert, FS Röhricht, S. 585 (600 f.). 2 Vgl. oben Teil 2 B.II.4.

A. Lösungsversuche der Rechtsprechung

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sen,3 fordert eine Betrachtung vor dem Hintergrund der Regelungen über die insolvenzrechtliche Gerichtszuständigkeit.4 Der nach § 3 Abs. 1 S. 1 InsO maßgebliche allgemeine Gerichtsstand der GmbH bestimmt sich regelmäßig nach ihrem im Handelsregister eingetragenen Satzungssitz, vgl. § 4 InsO, §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO, §§ 3, 7 Abs. 1, § 10 GmbHG.5 a) Verstoß gegen § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. Dem Versuch der Bestatter, die Zuständigkeit eines anderen Insolvenzgerichts mittels Gesellschafterbeschlusses über die Verlegung des Satzungssitzes zu erreichen, hat das BayOblG eine Absage erteilt.6 Ob der zuvor bereits eingestellten Betriebstätigkeit, verstoße ein solcher Gesellschafterbeschluss gegen § 4a Abs. 2 GmbHG und sei daher nach § 134 BGB, § 241 Nr. 3 Fall 3 AktG analog für nichtig zu erklären.7 Die Sitzverlegung habe allein dem Zweck einer „ ‚missbräuchlichen Zuständigkeitsbegründung‘ “ innerhalb einer „ ‚gewerbsmäßigen Firmenbestattung‘ “ gedient. Ziel sei es, durch „ ‚Gerichtsstanderschleichung‘ “ den gesetzlichen Richter zu umgehen. Letzterem komme aber nach gesetzgeberischem Willen besondere Bedeutung zu, wie die in § 3 Abs. 1 InsO fixierte ausschließliche Zuständigkeit verdeutliche. Würde diese nicht gewahrt, läge für die Gläubiger eine Benachteiligung vor, die im Hinblick auf das Gebot des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht akzeptabel sei. Der ergangene Verweisungsbeschluss sei allein schon wegen der Täuschung über die maßgeblichen Umstände willkürlich und damit nicht bindend.

3

Zu dieser Bestattungsmaßnahme Teil 2 B.II.4.b). Vgl. auch Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (842): Wird eine Satzungsänderung wegen Sitzverlegung zum Handelsregister vor dem Eröffnungsantrag angemeldet, aber erst nach selbigem eingetragen, sollte das zunächst angegangene Gericht zuständig bleiben („Grundsatz der perpetuatio fori“); überdies sollten Anträge auf Sitzverlegungen zusammen mit der Stellung eines Insolvenzantrags bis zur Entscheidung über diesen ausgesetzt werden, wobei entsprechende Meldepflichten zur Absicherung notwendig seien. Ablehnend zur Frage der Zuständigkeitsbegründung mittels nachträglicher Sitzverlegungen auch EuGH, U. v. 17.1.2006 – Rs C-1/04 = ZIP 2006, Heft 4, S. 188, wenngleich vor dem Hintergrund der internationalen Insolvenzzuständigkeit, hierzu später Teil 3 B.II.7.b)aa). 5 Zur insolvenzrechtlichen Zuständigkeit und Zulässigkeit im Allgemeinen Teil 1 D.I.1. 6 BayObLG, B. v. 8.9.2003 – 1Z AR 86/03 = NZI 2004, Heft 3, S. 147; dies fortführend z. B. OLG Celle, B. v. 16.12.2003 – 2 W 117/03 = NZI 2004, Heft 5, S. 260; hierzu m. w. N. Wachter, GmbHR 2004, S. 955 (956). 7 Zustimmend Frind, EWiR 2004, S. 663 f.; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (286). 4

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

b) Verstoß gegen die guten Sitten Unter dem Aspekt der insolvenzrechtlichen Zuständigkeitsbegründung ist auch ein Beschluss des AG Memmingen zu betrachten.8 Wenngleich die Frage nach der insolvenzgerichtlichen Zuständigkeit nicht Ausgangspunkt dieser Entscheidung war, sondern ein Antrag auf die handelsregisterliche Eintragung von (vermeintlich) ab- und neubestellten Geschäftsführern und von Satzungsänderungen den Streitgegenstand bildete,9 indizieren die gerichtlichen Ausführungen ein der vorgenannten Entscheidung ähnliches Ergebnis. Das Gericht befand sämtliche (bestattungsrelevanten) Gesellschafterbeschlüsse, u. a. denjenigen zur Satzungssitzänderung, unter Gesamtbetrachtung des Fallgeschehens für nichtig und verneinte die dingliche Wirkung der Anteilsübertragung.10 Infolge dessen sei die mit der gewerbsmäßigen Bestattungsgesellschaft zusammenarbeitende Person weder neuer Geschäftsführer noch Anteilsinhaber der GmbH geworden. Vielmehr bekleideten weiterhin die ursprünglichen Familiengesellschafter diese Positionen. Als Rechtsfolge habe dem vermeintlich neuen Amtsinhaber die zur Anmeldung erforderliche Befugnis gefehlt. Seine Berechtigung zum Insolvenzeigenantrag könne sich allein aus der faktischen Organstellung ableiten. In Abweichung zur anfangs zitierten Entscheidung des BayObLG begründet das AG Memmingen seinen Beschluss mit einem Verstoß gegen die guten Sitten, der sich aus dem Gesamtablauf des zugrundeliegenden Falls ergebe. Mit ihrem Vorgehen bezweckten die (vermeintlich nur früheren) Gesellschafter und Geschäftsführer, sich von der insolventen GmbH zu trennen, ohne der Insolvenzantragspflicht unterworfen und in das unvermeidbar folgende Insolvenzverfahren einbezogen zu sein. Neben dieser sittenwidrigen Motivation, die allein keine Nichtigkeit begründen könne, seien die Voraussetzungen des § 138 BGB erfüllt. Aus dem Inhalt der Beschlüsse ergebe sich im Wege einer Gesamtschau des Geschehens, dass eine nichtgesetzliche zwingende Norm, d.h. das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, derart schwerwiegend verletzt ist, dass bloße Anfechtbarkeit 8 AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952; umfassende Besprechung von Wachter, ebenda S. 955; Haas, GmbHR 2006, S. 729 (736) hält diese Entscheidung als Lösungsansatz der Bestattungsproblematik für wenig effektiv, ohne jedoch eine Bewertung unter dem hier erörterten Aspekt des nichtigen Sitzverlegungsbeschlusses vorzunehmen. 9 Unter diesem Aspekt erfolgt in Teil 3 A.III. eine weitere Erörterung u. a. dieser Entscheidung. 10 Zustimmend Ries, Rfleger 2004, S. 226; im Ergebnis auch Wachter, GmbHR 2004, S. 956 ff., wenngleich mit Bedenken gegen eine pauschale Annahme; offen gelassen vom BGH, B. v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03 = NJW 2003, Heft 52, S. 3787 (3789 f.) wenige Monate vor der maßgeblichen Entscheidung des AG Memmingen; vgl. auch im Folgenden Teil 3 A.III.2.

A. Lösungsversuche der Rechtsprechung

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nicht genüge. In diesem Zusammenhang hebt das Gericht die „verschärfte Problematik“ durch organisierte Bestattungen hervor. c) Entscheidung des BGH: Verstoß gegen § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. führt zu nichtigem Gesellschafterbeschluss Erst in jüngster Zeit hat der BGH ausdrücklich bestätigt, dass ein GmbHGesellschafterbeschluss über die Verlegung des Satzungssitzes bei Verstoß gegen § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. nach § 134 BGB, § 241 Nr. 3 Alt. 3 AktG nichtig und daher nicht im Handelsregister einzutragen sei.11 Dies gelte unabhängig von einem zunächst gesetzeskonform beschlossenen Satzungssitz. In dieser Entscheidung hat sich der zweite Senat zugleich der Auffassung angeschlossen, die im Fall einer faktisch nachträglichen Sitzverlegung zwar nicht die ursprünglich gesetzmäßig ergangene Satzungsklausel über den Gesellschaftssitz selbst für nichtig ansieht, gleichwohl ob des Normzwecks des § 4a Abs. 2 GmbHG bei späterem Verstoß gegen diese Vorschrift einen nachträglichen, dem anfänglichen Nichtigkeitsgrund vergleichbaren Satzungsmangel annimmt. Dieser rechtfertige die entsprechende Anwendung des § 399 Abs. 4 Alt. 2 FamFG (früher § 144a Abs. 4 Alt. 2 FGG) i. V. m. § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG. Im Entscheidungsfall habe das Registergericht das Beanstandungs- und Auflösungsverfahren daher zu Recht eingeleitet. Wenngleich hier nicht gerichtlich festgestellt wurde, ob eine gewerbsmäßige Firmenbestattung vorlag, bestätigt die höchstrichterliche Aussage über nichtige Gesellschafterbeschlüsse doch die bestattungsspezifische Entscheidung des BayObLG.12 Ob und wann die werbenden Tätigkeiten eingestellt wurden, ist eine andere, eine Tatsachenfrage.

11 BGH, B. v. 2.6.2008 – II ZB 1/06 = NZI 2008, Heft 10, S. 636 (637); hingegen hatte der BGH in einer früheren, allerdings vor Einführung des § 4a Abs. 2 GmbHG (seit dem MoMiG: a. F.) ergangenen Entscheidung die Frage, wie sich eine „nur formale“ Sitzverlegung auf die Zuständigkeit auswirkt, offen gelassen und trotz deutlicher Anzeichen für eine gewerbsmäßige Firmenbestattung die Gerichtsstanderschleichung und das Vorliegen einer bloßen Briefkastenanschrift verneint, vgl. BGH, B. v. 20.3.1996 – X ARZ 90/96 = ZIP 1996, Heft 19, S. 847; ähnlich Pape, ZIP 2006, S. 877 (881): Dieser Beschluss aus dem Jahr 1996 trete „erschwerend“ neben die frühere uneinheitliche Entscheidungspraxis. 12 Soweit der BGH, B. v. 2.6.2008 – II ZB 1/06 = NZI 2008, Heft 10, S. 636 (638) darauf hinweist, entgegen der Auffassung des BayOLG zu entscheiden, bezieht er sich auf einen anderen, die entsprechende Anwendbarkeit des § 144a Abs. 4 Alt. 2 FGG (jetzt § 399 Abs. 4 Alt. 2 FamFG) betreffenden Beschluss, vgl. BayOLG, B. v. 20.2.2002 – 3Z BR 380/01 = NZG 2002, Heft 17, S. 828.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

2. Bestattungsmaßnahme: Insolvenz- mitsamt Verweisungsantrag Diese Abwehrreaktionen einiger Gerichte trugen unabhängig von der erst kürzlich ergangenen Bestätigung des BGH dazu bei, dass viele Bestatter ihre Praktiken angepasst haben.13 Man ging in verstärktem Maße dazu über, die Verweisungsanträge mit dem Eigeninsolvenzantrag zu kombinieren.14 Aus rechtlicher Sicht ist diese Taktik zum einen vor dem Hintergrund der Zuständigkeitsregelung des § 3 Abs. 1 S. 2 InsO zu betrachten. Nach dieser Vorschrift ist in Abweichung zum Satzungssitz dasjenige Gericht für die Insolvenzverfahrenseröffnung zuständig, in dessen Bezirk sich der Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners befindet. Zum anderen kommt den Bestattern im Falle eines Verweisungsbeschlusses an dieses neue Gericht die Vorschrift des § 284 ZPO zugute, die über § 4 InsO auch im Insolvenzverfahren Anwendung findet. Ein Gericht kann sich danach für sachlich oder örtlich unzuständig erklären und den Rechtsstreit an ein anderes Gericht verweisen. Der Verweisungsbeschluss ist grundsätzlich unanfechtbar und für das Gericht, an das verwiesen wird, auch bei inhaltlicher Unrichtigkeit bindend, vgl. § 281 Abs. 2 S. 2 und S. 4 ZPO.15 a) Diskussion innerhalb der obergerichtlichen Rechtsprechung Diese Bestattungstaktik hat folgende Diskussion über und gerichtliche Reaktionen auf die Bindungswirkung solcher Verweisungsbeschlüsse ausgelöst. aa) Keine Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 S. 2 InsO nach Einstellung der werbenden Gesellschaftstätigkeit Einige Gerichte halten die Zuständigkeitsregelung in § 3 Abs. 1 S. 2 InsO für unanwendbar, soweit die Gesellschaft, wie in den betroffenen Fällen regelmäßig geschehen, ihre werbende Tätigkeit vor Insolvenzantragstellung beendet hat.16 Ein entsprechender Verweisungsbeschluss entfalte ohne wei13 Zu diesem Wandel Pape, ZIP 2006, S. 877 (879 f.); Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279). 14 Zu dieser Bestattungsmaßnahme Teil 2 B.II.4.c). 15 BGH, B. v. 22.6.1993 – X ARZ 340/93 = NJW 1993, Heft 43, S. 2810 f.; bestätigt durch B. v. 24.1.2006 – X ARZ 446/05. 16 Vgl. BayObLG, B. v. 19.9.2003 – 1Z AR 102/03 = NZI 2004, Heft 3, S. 148; dasselbe, B. v. 25.7.2003 – 4Z AR 72/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 88; dasselbe, B. v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03 = NZI 2004, Heft 2, S. 90; OLG Celle, B. v. 1.2.2006 – 4 AR 2/06 = ZIP 2006, S. 921 unter Hinweis auf die etwaige Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Falle tatsächlich stattfindender Abwick-

A. Lösungsversuche der Rechtsprechung

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tere Erläuterungen zur Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts unter den Aspekten des gesetzlichen Richtergebots sowie des Willkürverbots keine Bindungswirkung. Dies gelte vor allem deshalb, weil die tatsächlichen Umstände in den fraglichen Konstellationen jeweils für die Annahme einer gewerbsmäßigen Firmenbestattung sprechen, bei denen eine Gerichtsstanderschleichung dazu diene, die Haftung der Verantwortlichen zu umgehen. bb) Bindungswirkung der Verweisungsbeschlüsse auch bei fehlender Amtsermittlung und Begründung Die Gegenauffassung vertritt vorrangig das OLG Karlsruhe.17 Obwohl der Senat ausdrücklich von einem Fall der gewerbsmäßigen Firmenbestattung ausging,18 hielt er den vorangegangenen Verweisungsbeschluss für nicht willkürlich und damit für bindend. Dieser Beschluss bedürfe keiner, erst recht keiner ausdrücklichen Begründung. Das angerufene Insolvenzgericht müsse, wie üblich, keine weitergehende Amtsermittlung vornehmen. Andernfalls hätte es eines Sachverständigen bedurft, um die fraglichen Orte auf vorhandene Unterlagen und etwaige (Abwicklungs-)Tätigkeiten hin zu untersuchen. Dieser Aufwand sei „kaum vertretbar“, da es allein die Zuständigkeitsfrage für eine „(nach den Angaben im Insolvenzantrag) kleine und offensichtlich masselose GmbH“ zu klären galt.19 Es habe sich im vorliegenden Fall in zulässiger Weise auf den Handelsregisterauszug sowie auf die Angaben des Schuldners im Insolvenzantrag gestützt. Letzterer enthalte keine Anhaltspunkte für Falschangaben, vor allem dürfe aufgrund der Schuldnerauskunft angenommen werden, dass die vollständigen Unterlagen am neuen Ort vorlägen. Dort sei daher von einer besseren Aufklärungschance auszugehen. Der Senat weist in seinem Beschluss darauf hin, eine lungstätigkeiten durch den Geschäftsführer, hinsichtlich derer jedoch vom verweisenden Gericht nicht ermittelt worden sei; allein die bloße Abwicklung, nur durch pauschale unbestimmte Angaben untermauert, sei hingegen nicht geeignet, die Zuständigkeit nach § 3 Abs. 1 S. 2 InsO zu begründen; dasselbe, B. v. 5.9.2006 – 4 AR 60/06 = ZIP 2006, S. 2098; OLG Schleswig, B. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04 = NZI 2004, Heft 5, S. 264; OLG Zweibrücken, B. v. 2.10.2001 – 2 AR 49/01 = InVo 2002, Heft 9, S. 367 unter Hinweis auf § 69 Abs. 2 GmbHG. Vgl. zum Meinungsstand in der Rechtsprechung auch Pape, ZinsO 2007, S. 113 (119), der ausdrücklich darauf hinweist, die (angebliche) Verbringung von Unterlagen an den Wohnort des Geschäftsführers könne in keinem Fall die Zuständigkeit des Insolvenzgerichtes begründen, abgesehen davon bestehe die Erfahrungstatsache, dass auch in diesem Verfahren niemals die Möglichkeit der wirklichen Einsichtnahme gegeben und der neu bestellte „Geschäftsführer“ regelmäßig unerreichbar sei. 17 OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505. 18 A. a. O. (507). 19 A. a. O. (509).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

gewerbsmäßige Firmenbestattung sei de lege lata nicht von vornherein rechtswidrig.20 Teils verhelfe sie sogar zu besserem Gläubigerschutz. Das sogenannte „Forum Shopping“ sei zulässig, sofern es prozessrechtlich möglich sei. Selbst angenommen, es liege eine Zuständigkeitserschleichung vor, könne der Verweisungsbeschluss nicht als willkürlich bezeichnet werden. Die Frage nach der rechtspolitischen Zweckmäßigkeit der Bindungswirkung lässt der Senat ausdrücklich offen.21 b) Entscheidung des BGH: Keine Bindungswirkung durch willkürliche Verweisungsbeschlüsse Der Auffassung zur unbeschränkten Bindungswirkung von Verweisungsbeschlüssen im Bestattungsfall ist der BGH nunmehr teilweise entgegengetreten.22 Ein Verweisungsbeschluss, der jeder gesetzlichen Grundlage entbehre und daher als willkürlich eingestuft werden müsse, habe keine bindende Wirkung, da er nicht als im Rahmen des § 281 ZPO ergangen angesehen werden könne. Willkürlich sei ein Beschluss, der ohne hinreichende Würdigung der vorgetragenen Umstände und ggf. weiterer Sachverhaltsaufklärung i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 1 InsO ergeht. Letztere sei von Amts wegen vor allem in Anbetracht der erläuterten (ober-)gerichtlichen Rechtsprechung zur Gerichtsstandserschleichung durch gewerbsmäßige Firmenbestatter zu fordern. Ohne entsprechende Aufklärung könne das angerufene Gericht seine Unzuständigkeit nicht bejahen. 3. Bewertung dieser Lösungsansätze Vorab ist anzumerken, dass sich die soeben vorgestellten Lösungsansätzen nur auf einzelne Bestattungsmaßnahmen beziehen, ohne sich gegen die Bestattung im Ganzen zu richten. Nichtsdestotrotz ist es Grundvoraussetzung eines ordnungsgemäßen Insolvenzverfahrens, dass der Antrag am Ort des Geschehens überprüft wird. Allenfalls dort sind aufschlussreiche Unterlagen und Zeugenaussagen oder sonstige Indizien zu erlangen, die auf etwaiges Vermögen der insolventen GmbH, meist in Form von Ansprüchen gegen die Beteiligten, schließen lassen, dessen Feststellung zu einem Eröff20

A. a. O. (507 f.). A. a. O. (509). 22 BGH, B. v. 13.12.2005 – X ARZ 223/05 = NJW 2006, Heft 12, S. 847; ders., B. v. 24.1.2006 – X ARZ 446/05 = BeckRS 2006, 02454; vgl. auch Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735) Fn. 71, der diese BGH-Entscheidung als „dankenswert“ klar bezeichnet; ähnliche Bewertung bei Pape, ZIP 2006, S. 877 (883) unter Hinweis auf die unzulässige Heranziehung des Eilcharakters von Eröffnungsverfahren zum bloßen Selbstzweck. 21

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nungsbeschluss führen könnte.23 Selbst wenn den Gesellschaftsgläubigern mittlerweile die Möglichkeit zusteht, sich über sämtliche eröffnete Insolvenzverfahren ortsübergreifend im Internet zu informieren, vgl. § 9 Abs. 1 S. 1, 1. Hs., § 30 Abs. 1 S. 1 InsO,24 ist die Erfolgschance auf eine zügige und umfassende Aufklärung der gesellschaftlichen (Finanz-)Lage fernab des ursprünglichen Geschehens gering. Zum einen ist dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter dann nur unter erschwerten Bedingungen möglich, mit den Gesellschaftsgläubigern zu kommunizieren.25 Letztgenannte werden auch auf den Gläubigerversammlungen kaum erscheinen, da diese gemäß § 74 Abs. 1 S. 1 InsO vom zuständigen Insolvenzgericht anberaumt werden und daher regelmäßig in dessen örtlicher Nähe, also entfernt vom ursprünglichen Satzungs- bzw. Verwaltungssitz, stattfinden.26 Zum anderen bewahrt ein auswärtiges (Eröffnungs-)Verfahren die Verantwortlichen vor einer heimischen Schmach. Dadurch wird ihr Ziel, dasselbe Unternehmen an demselben Ort mit (unbemerkt) neuem Rechtsträger fortzuführen, begünstigt.27 Folglich können auch Ansätze zur Vermeidung einzelner Bestattungsmethoden einen unerlässlichen Baustein zum Ziel bilden.28 a) Zur Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses Die Rechtsprechung hat überzeugend festgestellt, dass die Verlegung des Satzungssitzes an einen Ort, der nicht mit dem Verwaltungssitz der Gesellschaft übereinstimmt, gegen § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. verstößt und der entsprechende Gesellschafterbeschluss analog § 241 Nr. 3 Fall 3 AktG nichtig ist. Im Bestattungsfall ist ein solcher Verstoß ob der regelmäßigen Einstel23 Vgl. auch Neuenhahn, NZI 2004, S. 261 (262): Die Verfahren müssen an dem Ort durchgeführt werden, an dem regelmäßig die größte Gläubigerschaft sitzt. 24 Vor dem Hintergrund des bis zum 1.7.2007 geltenden Wahlrechts zwischen der klassischen und elektronischen Bekanntmachungsform nach § 9 InsO a. F. daher zu Recht der Hinweis auf unzureichende Gläubigerinformation von Frind, EWiR 2004, S. 663 (664); zu den Änderungen der Bekanntmachungsvorschriften infolge des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens v. 13.4.2007, BGBl. I, 2007, S. 509 vgl. Holzer, ZIP 2008, S. 391 ff. 25 Zu den Gläubigern im Insolvenzverfahren und ihrer Beziehung zum Verwalter Teil 1 D.I.3. und 5.b). 26 Hierzu Frind, EWiR 2004, S. 663 (664): Die Durchbrechung des durch § 31 Abs. 1 S. 2 InsO, § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. intendierten „Wirtschafts-Örtlichkeitsprinzips“ muss unterbunden werden. 27 Daher bezeichnet Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279) es als „wichtiges Etappenziel“, wenn den Bestattern die Fernhaltung des Insolvenzverfahrens vom Ort des eigentlichen Geschehens gelingt. 28 Ähnlich Pape, ZIP 2006, S. 877 (880): Obschon die Methode der Registergerichte kein „Allheilmittel“ ist, erschwert sie deutlich die Bestattungsziele bei Abwicklung am ursprünglichen Tätigkeitsort.

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lung jeglicher Geschäftstätigkeiten für den Fall eines Verlegungsbeschlusses stets anzunehmen. In der Praxis hat sich zwar infolge der (ober-)gerichtlichen Rechtsprechung vielfach die Abkehr von dieser herkömmlichen Bestattungsmethode gezeigt, was eine gewisse Effektivität dieses Ansatzes bestätigt. Doch konnten die Bestatter angesichts der unsicheren Rechtslage, die jedenfalls bis zu der Bestätigung durch den BGH bestand, mit dieser Maßnahme erhebliche Zeitverzögerungen herbeiführen. Somit ging ihre Taktik selbst dann weitgehend auf, wenn im Ergebnis die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts am „Tatort“ bejaht wurde.29 Da die Gerichte sich auch bzw. gerade nach der BGH-Entscheidung mit der Zuständigkeitsfrage auseinander setzen müssen, wird es vermutlich weiterhin zu solchen Maßnahmeversuchen kommen, allein um Zeit zu gewinnen. Durch das MoMiG ist die ausdrückliche Verquickung zwischen Satzungsund Verwaltungssitz der Gesellschaft wieder aufgehoben worden. § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. wurde gestrichen. Einzige explizite Voraussetzung für den Satzungssitz ist nunmehr, dass ein deutscher Ort bestimmt werden muss, vgl. § 4a GmbHG n. F. Daher wird man künftig die Sitzverlegung nicht mehr mit dem bloßen Hinweis, es liege ein Gesetzesverstoß vor, für nichtig erklären können. Gleichwohl ist nach richtiger Auffassung am bisherigen Ergebnis festzuhalten. Die Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG soll nicht den ursprünglichen Zweck ihrer einstigen Einführung beseitigen, sondern die Wettbewerbsfähigkeit deutscher Gesellschaften gegenüber EU-Auslandsgesellschaften zu stärken, um ein „level playing field“ zu schaffen.30 Daher ist ein Änderungsbeschluss über den Satzungssitz, der ausschließlich die Insolvenzgerichtszuständigkeit manipulieren soll, weiterhin als Versuch der Gerichtsstanderschleichung anzusehen.31 Wie bisher ist ein solcher Gesellschafterbeschluss daher nichtig. Es steht zu erwarten, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung diese Auffassung vertreten wird. So wies der Zweite Senat in seiner eingangs erläuterten Entscheidung zum Verstoß gegen § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. darauf hin, ausweislich der Gesetzesbegründung solle trotz Streichung dieser Vorschrift der Regelungsinhalt weiterhin beibehalten werden.32 Auch lässt ein weiterer Fall aus der Praxis der gewerbsmäßigen Bestatter auf diese Ansicht hoffen. Wenngleich hier nicht ein 29 Wachter, GmbHR 2004, S. 955 f.; ähnlich Pape, ZIP 2006, S. 877 (881): In der uneinheitlichen Entscheidungspraxis liegt das „große Problem“; auch Goltz/ Klose, NZI 2000, S. 108 (Fn. 3): Allein durch Verzögerungen wird die Haftungsmasse zulasten der Gläubiger vermindert. 30 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 29. 31 Ähnlich Kleindiek, ZGR 2007, S. 286 f. 32 BGH, B. v. 2.6.2008 – II ZB 1/06, Rn. 16.

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Gesellschafterbeschluss vor dem Hintergrund des § 4a Abs. 2 GmbHG a. F., sondern eine angebliche Verwaltungssitzverlegung mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO33 in Frage stand,34 liegt dem doch letztlich derselbe Gedanke zugrunde. Der BGH hatte über eine Rechtsbeschwerde zu befinden, die sich gegen insolvenzrechtliche Sicherungsmaßnahmen und die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters richtete.35 Im Ergebnis hat der entscheidende Senat die Beschwerde als unzulässig verworfen. Anknüpfend an den tatrichterlich festgestellten Versuch, eine insolvente deutsche GmbH im Wege der Firmenbestattung im Ausland zu beseitigen, geht er davon aus, der Satzungssitz i. S. d. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO befinde sich weiterhin in Deutschland. Ein manipulativ hergestellter Verwaltungssitz im Ausland wirke sich nicht auf die internationale Zuständigkeit des Insolvenzgerichts aus.36 Zugleich bestätigt der Senat mit dieser Entscheidung die bisherige Rechtsprechung zu § 21 InsO insoweit, als er bei zweifelhaften Gerichtsständen und berechtigtem Gläubigerinteresse Sicherungsmaßnahmen nach dieser Vorschrift für zulässig erachtet. Obschon wäre zu wünschen gewesen, der Gesetzgeber hätte bestätigt, dass die Sitzverlegung allein zum Zwecke der Gerichtsstanderschleichung weiterhin unzulässig ist.37 Die neue Fassung des § 4a GmbHG vermag ggf. der eingangs erläuterten Ansicht des AG Memmingen im Zusammenhang mit insolvenzgerichtlichen Zuständigkeitsfragen38 verstärkte Bedeutung verleihen. Mangels Klarstellung durch den Gesetzgeber verbleibt ungeachtet der teilweisen Zustimmung in Literatur und instanzlicher Rechtsprechung bislang erhebliche 33 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates v. 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 160 v. 30.6.2000, S. 1. 34 Nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO ist für die internationale Insolvenzgerichtszuständigkeit der Mittelpunkt der hauptsächlichen Schuldnerinteressen maßgeblich, was nach S. 2 bei Gesellschaften und juristischen Personen für den Ort des Satzungssitzes vermutet wird, solange das Gegenteil nicht bewiesen ist; vgl. auch Teil 3 B.II.7. zur Frage der internationalen Zuständigkeit im Insolvenzverfahren mit Blick auf die neu geregelte Insolvenzantragspflicht. 35 BGH, B. v. 13.12.2007 – IX ZB 238/06 = BeckRS 2008, 00720. 36 BGH, B. v. 13.12.2007 – IX ZB 238/06 = BeckRS 2008, 00720; zustimmend Webel, EwiR 2008, Heft 1, S. 181 (182). 37 So auch Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (287); dies gilt vor allem wegen der unklaren Rechtslage vor Einführung des § 4 Abs. 2 GmbHG a. F., vgl. BGH, B. v. 20.3.1996 – X ARZ 90/96 = ZIP 1996, Heft. 19, S. 847, der die Entscheidung über Auswirkungen einer bloß formalen Sitzverlegung offen gelassen hat. 38 Weitere Auswirkungen dieser Ansicht auf andere Fragen, z. B. zur wirksamen Anteilsabtretung und (Ab-)Bestellung von Geschäftsführern, werden im jeweiligen Kontext erörtert.

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Unsicherheit. Selbst wenn die entsprechenden Gesellschafterbeschlüsse für nichtig befunden werden – ob nun wegen Verstoßes gegen Sinn und Zweck des Satzungssitzes eine Gerichtsstanderschleichung oder der Verstoß gegen die guten Sitten unter Gesamtbetrachtung bejaht wird –, bietet dies dem Gläubiger nur dann kein rein theoretisches Hilfsmittel, wenn eine gewerbsmäßige Bestattung bei Vorliegen entsprechender Kriterien vermutet wird.39 Andernfalls ist es weiterhin allein den Gerichten überlassen, ob sie im Einzelfall eine Gerichtsstanderschleichung bzw. den Sittenwidrigkeitsverstoß annehmen oder nicht. Da der BGH bislang ablehnt, allgemeingültige Kriterien zur Bestimmung eines gewerbsmäßigen Bestattungsfalls einschließlich entsprechender Folgevermutungen aufzustellen,40 und der Gesetzgeber die Chance hat verstreichen lassen, im MoMiG den typischen Bestattungsfall zu definieren oder im Wege der Regelbeispieltechnik zu konkretisieren, ist eine Verbesserung des Gläubigerschutzes unter diesem Aspekt nicht ersichtlich. Vielmehr steht zu befürchten, dass infolge der Streichung von § 4a Abs. 2 GmbHG wieder verstärkt auf diese Bestattungsmethode zurückgegriffen wird – dies zumindest solange, bis über die vom AG Memmingen vertretene Auffassung höchstrichterlich entschieden wird. Dabei dokumentieren nicht nur die Ergebnisse dieser Abhandlung, dass es möglich ist, verbindliche Charakteristika festzulegen.41 Auch andernorts wurden 39

Zu Recht Pape, ZIP 2006, S. 877 (882 f.): Die Vermutung für eine Zuständigkeitserschleichung im Bestattungsfall bei einschlägigen Kriterien (zeitnaher Insolvenzantrag durch neuen Geschäftsführer, gerichtet auf Entfernung vom ursprünglichen Tätigkeitsort) soll nicht länger verweigert werden; vgl. auch Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (285 f.); der BGH, B. v. 20.3.1996 – X ARZ 90/96 = ZIP 1996, Heft 19, S. 847 hat eingeräumt, ein unmittelbar nach Verlegungsbeschluss folgender Insolvenzantrag könne die Gerichtsstanderschleichung vermuten lassen; im Entscheidungsfall lagen zwischen beiden Ereignissen indes zwei Monate, weshalb der BGH trotz eindeutiger Bestattungsanzeichen die Zuständigkeit am neuen Ort angenommen hat. 40 BGH, B. v. 13.12.2007 – IX ZB 238/06 = BeckRS 2008, 00720, Rn. 8: Leitlinien dafür, unter welchen Voraussetzungen eine manipulative „Firmenbestattung“ anzunehmen ist, sind nicht aufzustellen; die Feststellung fällt in den Verantwortungsbereich des Tatrichters. Zudem sind über den Einzelfall hinausgehende Aussagen, soweit sie der Senat nicht schon ohnehin getroffen hat, nicht möglich; ähnlich ders., B. v. 9.10.2008 – IX ZB 224/07 = BeckRS 2008, 22671, Rn. 2; in beiden Entscheidungen spielt der Senat auf sein U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908 (910) an, in dem er ebenfalls über einen Bestattungsfall zu entscheiden hatte; auch hier fehlt es an der Festlegung gemeingültiger Kriterien; zu den Einzelheiten des Falls sogleich unter Teil 1 A.IV.1.; gegen die Aufstellung von Kriterien der Firmenbestattung auch BFH, B. v. 5.3.2007 – VII B 204/06 = BeckRS 2007, 25011538: Ein sog. Bestattungsfall kann mehrere Ausgestaltungen und Modalitäten aufweisen. 41 Vgl. die Begriffsbestimmung und die typischen Methoden in Teil 2 A.III. und B. als Anhaltspunkte für die (widerlegbare) Vermutung für einen gewerbsmäßigen Bestattungsfall.

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bereits sogenannte Checklisten aufgestellt und dringende Verdachtsmomente illustriert.42 Im Ergebnis wünschenswert wäre es, sämtliche von den Bestattern veranlassten Beschlüsse und Anteilsabtretungen als nichtig anzusehen, um nicht nur die Insolvenzverfahrenseröffnung am ursprünglichen Ort zu gewährleisten, sondern auch um die ursprünglichen, meist vermögenderen Personen als potentielle Haftungsadressaten stärker in den Fokus zu nehmen. b) Zur Bindungswirkung willkürlicher Verweisungsbeschlüsse Zu Recht hat der BGH mit seiner Entscheidung über die Bindungswirkung von Verweisungsbeschlüssen der Auffassung des OLG Karlsruhe eine Absage erteilt.43 Andernfalls hätte sich eine insolvenzgerichtliche Zuständigkeit allein durch die Behauptung der neuen Geschäftsführer begründen lassen, die Unterlagen seien an einen anderen Ort verbracht worden. Dadurch wäre den Bestattungsgläubigern auch die letzte Hoffnung auf ein ordnungsgemäßes Insolvenzverfahren und die Sicherung etwaiger Beweismaterialien genommen. Wenngleich sich anfangs einige Insolvenzgerichte bei der konsequenten Anwendung dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung schwer getan haben,44 dürfte sie mittlerweile überall Beachtung finden. Bedauerlicherweise hat der BGH zu den fast „werbenden“ Aussagen des OLG Karlsruhe zur Einschaltung gewerbsmäßiger Firmenbestatter keine Stellung bezogen. Eine abschließende Entscheidung darüber, ob es sich dabei um missbräuchliche Gerichtsstanderschleichungen und gläubigerbe42 Singer/Greck, StuB 2006, S. 82 (83); Wachter, GmbHR 2004, S. 955 (958); Leibner, NZI 2002, S. 479 (479 f.) zu „gesteuerten Insolvenzen“; Pape, ZIP 2006, S. 877 (882 f.). 43 Ähnlich Pape, ZIP 2006, S. 877 (881); prägnant die Bewertung Haas, GmbHR 2006, S. 729 (735) Fn. 71: Der Beschluss des OLG Karlsruhe sei „geradezu empörend“, die Reaktion des BGH „mit dankenswerter Klarheit“. 44 So z. B. das verweisende AG Oldenburg im Fall des OLG Oldenburg, B. v. 12.11.2007 – 5 AR 41/07 = NZI 2008, Heft 7, S. 435 f.; das OLG hat hier zu Recht das AG Düsseldorf für zuständig bestimmt, da der Insolvenzschuldner in dessen Bezirk seinen tatsächlichen Wohnsitz hat und die Ummeldung allenfalls zur Gläubigerbenachteiligung vorgenommen sei; am neuen Ort sei der Schuldner nicht anzutreffen; der Verweisungsbeschluss sei mangels Aufklärung willkürlich und vor dem Hintergrund der o. g. BGH-Rechtsprechung nicht bindend; ähnlich im Verfahren des OLG Celle, B. v. 5.6.2007 – 4 AR 40/07 = BeckRS 2007, 10175; vgl. auch dasselbe, B. v. 7.5.2007 – 4 AR 27/07 = NZI 2007, Heft 8, S. 465 (466) unter Bezugnahme auf die o. g. BGH-Rechtsprechung, wenngleich in etwas anderem Kontext.

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nachteiligende Maßnahmen handelt, fehlt. Überdies hat der Senat mangels Erheblichkeit im Streitfall nicht entschieden, inwieweit die Verbringung von Geschäftsunterlagen bei nicht mehr werbender Tätigkeit der Gesellschaft überhaupt eine Zuständigkeit des dortigen Insolvenzgerichts begründen vermag.45 Bis zu einer Klärung muss weiterhin mit gläubigerbenachteiligenden Zeitverzögerungen gerechnet werden. Denn die Behauptung, die Unterlagen seien (angeblich) zur Prüfung beim neuen Geschäftsführer oder beim „Beratungsunternehmen“, dürfte jedenfalls einige Gerichte so lange überzeugen, bis nicht nur allgemeingültige Vermutungskriterien aufgestellt,46 sondern diese Fälle auch höchstrichterlich für rechtsmissbräuchlich befunden sind. Unterstellt, es existierten einheitliche Vermutungskriterien, stellt sich immer noch die Frage, wie diese im jeweiligen Fall nachgewiesen werden können. So zeigt sich in der Praxis derzeit die Tendenz, dass die neuen Geschäftsführer in ihren Anträgen alle Hinweise auf kurz zuvor erfolgte Gesellschafter- sowie Geschäftsführerwechsel und damit einhergehende Entlastung und Kaufpreisvereinbarungen vermeiden, um möglichst wenig Anhaltspunkte für eine gewerbsmäßige Bestattung zu bieten.47 Eine Pflicht der Beteiligten, eine entsprechende „Vorgeschichte von sich aus“ zu schildern, lehnt etwa das OLG Karlruhe ausdrücklich ab.48 Zwar hat sich der BGH hierzu nicht geäußert, doch dürfte seine Entscheidung, die angerufenen Insolvenzgerichte müssen vor Abweisung die Sachlage intensiv erforschen, dazu führen, dass auch im Verborgenen liegende Umstände aufgedeckt werden.49 Ein Grund mehr, die Nennung einheitlicher Kriterien zu fordern.

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Kritisch zur bloß partiellen Klärung auch Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (285). Hierzu soeben Teil 3 B.I.3.a). 47 Vgl. Pape, ZIP 2006, S. 877 (889 f.); ähnlich Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (279). 48 OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505 (507). 49 Ähnlich Pape, ZIP 2006, S. 877 (880), der (wie bereits zum Verlegungsbeschluss angeführt) zu Recht darauf hinweist, oftmals genüge bereits ein Blick ins Handelregister, um hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme einer gewerbsmäßigen Bestattung zu erlangen und – ebenfalls zustimmungswürdig – postuliert, man solle sich nicht länger gegen die „lebensnahe Vermutung“ weigern, dass ein Insolvenzantrag, gerichtet auf eine vom ursprünglichen Tätigkeitsort der Gesellschaft entfernte Verfahrenseröffnung, gestellt in zeitlicher Nähe zur Einstellung der werbenden Gesellschaftstätigkeit, auf Zuständigkeitserschleichung abzielt. 46

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II. Maßnahmen gegen Insolvenzanträge zum alleinigen Zwecke der Abweisung mangels Masse 1. Unzulässigkeit des Eigenantrags Ein Teil der Rechtsprechung vertritt den Standpunkt, Eigenanträge einer GmbH auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens seien unzulässig, sofern der antragstellende Vertreter der Gesellschaft die Vermögenslosigkeit derselben allein zum Zweck einer Firmenbestattung vortäuscht oder die Vermögensverhältnisse der gerichtlichen Aufklärung entzieht.50 Geht es dem Antragsteller nur um die Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse,51 verfolge er verfahrensfremde Absichten.52 Der Antrag habe dann offenkundig nicht den Sinn, einer sachgerecht vorbereiteten Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnungsvoraussetzungen der §§ 16 ff., § 26 InsO zu dienen. Vielmehr solle er das Verfahren missbrauchen, um auf scheinbar gesetzmäßigem Weg die Voraussetzungen für eine Auflösung und anschließende Löschung der GmbH im Handelsregister zu schaffen, vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, § 394 Abs. 1 FamFG (früher § 141a Abs. 1 FGG). Dadurch solle der Gläubigerzugriff auf das Gesellschaftsvermögen wesentlich erschwert, wenn nicht sogar gänzlich vereitelt werden. Das AG Duisburg53 hat darauf hingewiesen, auch bei Annahme des vom Erwerber einer GmbH geschilderten Sachverhalts (Unterlagen nur in Form eines nichtidentifizierbaren Angebots aus dem Internet, Barzahlung des Kaufpreises ohne Quittung) sei der Eröffnungsantrag als unzulässig zu bewerten. Es dränge sich der Verdacht einer gewerbsmäßigen Firmenbestattung auf, bei der ein Eigeninsolvenzantrag mittels bewusst unvollständiger Vermögensangaben regelmäßig die Abweisung des Insolvenzverfahrens mangels Masse provoziere. 50 AG Duisburg, B. v. 2.1.2007 – 64 IN 107/06 = NZG 2007, Heft 11, S. 439 f.; dasselbe, 23.06.2004 – 63 IN 139/04 = NZI 2005, Heft 7, S. 415; Bezug nehmend auf die letztgenannte Entscheidung LG Stendal, B. v. 28.6.2007 – 25 T 112/06 = NZI 2008, Heft 1, S. 44; auch Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (118) gehen von fehlender Mitwirkungsbereitschaft und einem Antrag „lediglich aus formalen Gründen“ aus, da regelmäßig weder Gläubiger- und Schuldnerverzeichnis noch eine Vermögensübersicht übergeben werden; zur häufig angewandten Bestattungstaktik der gezielten Herbeiführung von Abweisungen mangels Masse vgl. die oben in Teil 2 B.II.4.a). 51 Vgl. zu dieser beliebten Bestattungstaktik oben Teil 2 B.II.4.a). 52 Für die Unzulässigkeit eines Insolvenzantrags wegen sachfremder Zwecke bereits BGH, B. v. 12.12.2002 – IX ZB 426/02 = NJW 2003, Heft 16, S. 1187 mit Ausführungen zu den Voraussetzungen an einen Insolvenzantrag entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 4 InsO. 53 AG Duisburg, B. v. 2.1.2007 – 64 IN 107/06 = NZG 2007, Heft 11, S. 439 (440).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

2. Bewertung dieses Lösungsansatzes Diese Entscheidungen beschreiben in klarer Weise die Absichten der Beteiligten einer gewerbsmäßigen Firmenbestattung.54 Sie betont die Mitwirkungs- und Aufklärungspflichten des Insolvenzantragstellers und lässt sich trotz entgegenstehender der Aussagen der Betroffenen nicht beirren, aus den tatsächlichen Umständen das Vorliegen eines Bestattungssachverhalts zu folgern anzunehmen. Gerade im Hinblick auf die Bemerkungen des OLG Karlsruhe, stellen diese Entscheidungen willkommene Reaktionen auf einen fehlenden substantiierten Vortrag dar. Beachtenswerte Folge der Abweisung eines Insolvenzantrags als unzulässig ist, dass die vollumfängliche Präsenz der GmbH erhalten bleibt. Ein Zugriff bedarf daher nicht etwaiger Anträge auf Nachtragsliquidatoren,55 wie ggf. im Fall der Löschung der Gesellschaft.56 Auch sind ob der Sperre des § 88 InsO gläubigerseits keine Unsicherheiten bei Vollstreckungsversuchen zu befürchten.57 Nicht minder wichtig ist die Tatsache, dass ein unzulässiger Insolvenzantrag die Pflicht zur Antragstellung nicht zu beenden vermag.58 Die Betroffenen bleiben daher in ihrer Verantwortung. Der Deckmantel vermeintlich legaler Abwicklung, das vielleicht wichtigste Etappenziel der Firmenbestattung, ist damit in diesen Fällen erfolgreich verhindert worden.59 Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die meisten BestattungsGmbHs insolvenzreif sind und das Verfahren nach der InsO daher der sinnvollste nächste und auch gesetzmäßig zwingende Schritt ist. Da jedoch im Bestattungsfall das ordnungsgemäße Verfahren gar nicht angestrebt wird, sondern die Abweisung mangels Masse das eigentliche Ziel des Insolvenzantrags darstellt, bleibt zu hoffen, dass diese untergerichtliche Rechtsprechung ihren Weg in weitere Entscheidungen findet. Die Abweisung als unzulässig ist der Abweisung mangels Masse angesichts deren Folgen (Löschung, Beendigung der Antragspflicht) aus Gläubigersicht vorzuziehen.

54 Zum Kriterium des Umgehungszwecks als Abgrenzung zur Inanspruchnahme eines rechtmäßig handelnden Beratungsunternehmens vgl. die Begriffsbestimmung in Teil 2 A.III. 55 Zum Nachtragsliquidator auch Teil 1 D.II.1. 56 Vgl. hierzu auch Teil 3 B.III.5.a)cc)(2). 57 Zu dieser Vorschrift bereits oben in Teil 1 D.I.3. 58 Schmittmann, NZI 2007, Heft 6, S. 356 (357) in seiner Urteilsanmerkung m. w. N. 59 Zu den Vorteilen der Masseabweisung für die Verantwortlichen Teil 2 B.II.4.a) und III.1.

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III. Maßnahmen gegen die gezielte Schöpfung der führungslosen GmbH Bereits nach bisheriger Rechtslage wurden Ansätze entwickelt um zu verhindern, dass führungslose Gesellschaften gezielt herbeigeführt werden.60 1. Die Amtsniederlegung durch den (einzigen) Geschäftsführer Teils wird früher wie heute mit Unterschieden im Detail die Auffassung vertreten, unter bestimmten Voraussetzungen seien die grundsätzlich gestattete Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers ebenso wie dessen Abberufung, deren Zulässigkeit mit der Grundsatzregel des § 38 Abs. 1 GmbHG sogar ausdrücklich normiert ist, unwirksam. Ziel dessen ist es, die geplante Herbeiführung einer führungslosen Situation zumindest in rechtlicher Hinsicht zu verhindern.61 Probleme stellen sich insoweit, als die Frage, wann und unter welchen Umständen ein Amtsaustritt für unwirksam erachtet wird, bislang nicht höchstrichterlich entschieden ist und sich auch in Literatur und instanzlicher Rechtsprechung keine eindeutige Linie entwickelt hat. Dies ist vor allem deshalb bedauerlich, weil die Frage vor dem Hintergrund des MoMiG vielfach an Bedeutung gewinnt, wie der spätere Verlauf der Arbeit noch zeigen wird.62 Im Folgenden soll angesichts der komplexen Diskussion dieser Thematik nur ein kurzer Überblick zum derzeitigen Meinungsbild gegeben werden.63

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Zu dieser Bestattungsmaßnahme Teil 2 B.II.Nr. 5. Zum Problem der Umgehung rechtlicher Führungslosigkeit mittels bloßer Formal-Geschäftsführer („Strohmänner“) vgl. die Ausführungen zu den jeweiligen MoMiG-Regelungen, v. a. zu § 15a Abs. 3 InsO in Teil 3 B.II.4.a), und § 6 Abs. 5 GmbHG in Teil 3 B.IV.2.b)bb)(1). 62 So vor allem zur Bestimmung der rechtlichen Führungslosigkeit, die den maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die neue partielle Ersatzzuständigkeit der Gesellschafter bildet; zur Bedeutung der Klärung, ob im Einzelfall eine wirksame Amtsniederlegung vorliegt, vgl. auch Link, Amtsniederlegung, S. 174 f., der verschiedene Situationen zur bisherigen Rechtslage aufzeigt, in denen diese Frage trotz des (bislang wie heute nur begrenzten) Schutzes der Registerpublizität nach § 15 HGB relevant ist. 63 Weiterführend z. B. Link, Amtsniederlegung; für die Einpersonen-GmbH Dietsch, Amtsniederlegung. 61

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a) Der Grundsatz der freien Amtsniederlegung – Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur Außer Frage stand stets, dass es dem GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich möglich ist, sein Amt niederzulegen. Jedoch galt dies bis in die neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts nur unter gewissen Voraussetzungen, die allerdings im Laufe der Zeit immer weiter abgeschwächt wurden.64 Die endgültig unbeschränkte und sofort wirksame Amtsniederlegung hat der BGH dann mit seiner Entscheidung von 1993 zugelassen.65 Aus Rechtssicherheitsgründen müsse die Wirksamkeit der Amtsniederlegung unabhängig von etwaigen, ggf. bereits in sich unschlüssigen Behauptungen des Geschäftsführers beurteilt werden. Diese abschließende Entscheidung bezieht sich jedoch nur auf eine Mehrpersonen-GmbH, während es zur EinmannGmbH – soweit ersichtlich – bis heute an einer endgültigen Klärung der Rechtslage fehlt. Dank verschiedener oberlandesgerichtlicher Entscheidungen, die sich an der Entwicklung der höchstrichterlichen Judikatur zur Mehrpersonen-GmbH orientieren,66 und der überwiegenden Literaturmeinung67 ist indes von einer relativ gesicherten Rechtslage dergestalt auszuge64 Zunächst wurde die Amtsniederlegung von der (außer)ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags abhängig gemacht, seit Ende der Siebziger verlangte der BGH „nur“ noch einen tatsächlich bestehenden wichtigen Grund, wenige Jahre später genügte dann die bloße Behauptung eines solchen; ausführlich zu dieser Entwicklung Link, Amtsniederlegung, S. 55 ff.; Dietsch, Amtsniederlegung, S. 5 ff. 65 BGH, U. v. 8.2.1993 – II ZR 58/92 = NJW 1993, Heft 18, S. 1198, wenngleich er u. a. offen gelassen hat, ob dies auch für Geschäftsführer gilt, die ihrerseits nur aus wichtigem Grund abberufen werden können (§ 38 Abs. 2 GmbHG); für die grundsätzlich unbeschränkt mögliche Amtsniederlegung auch die jetzt h. L.: je m. w. N. Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 38 Rn. 87; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 86; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 38 Rn. 75; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 38 Rn. 41. 66 Heute maßgeblich sind daher die im Anschluss an das o. g. Urteil des BGH aus dem Jahr 1993 ergangene Entscheidungen, nach denen für die Amtsniederlegung auch durch den alleinigen Geschäftsführer und einzigen Gesellschafter einer GmbH nicht auf einen wichtigen Grund oder dessen Behauptung abzustellen sei: BayObLG, B. v. 15.6.1999 – 3Z BR 35/99 = NJW-RR 2000, Heft 3, S. 179; OLG Düsseldorf, B. v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00 = NJW-RR 2001, Heft 9, S. 609 f., wenngleich in beiden Fällen die Amtsniederlegung wegen Rechtsmissbrauchs im Ergebnis für unwirksam befunden wurde. 67 Für den Grundsatz der freien Amtsniederlegung auch in der EinpersonenGmbH jeweils m. w. N.: Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 38 Rn. 87; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 38 Rn. 42: „erst recht“ wegen der Abberufungsmöglichkeit nach § 38 Abs. 1 GmbHG; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 38 Rn. 77 f., der nach neuer Rechtslage die Gegenauffassung für nicht mehr haltbar befindet, da der Einmann-Gesellschafter bei Führungslosigkeit Empfangsvertreter gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG werde; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 90.

A. Lösungsversuche der Rechtsprechung

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hen, dass auch für die Einmann-GmbH der Grundsatz der freien Amtsniederlegung gilt. Unklar bleibt allerdings, ob und inwieweit dennoch Ausnahmen von diesem Grundsatz anzuerkennen sind. Diesbezügliche Unsicherheiten bestehen nicht nur bei der Einmann-, sondern auch bei der Mehrpersonen-GmbH. Der BGH hat die Frage, ob eine Amtsniederlegung wegen Erklärung zur Unzeit oder68 wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam sein kann, in seiner Entscheidung zur freien Niederlegung aus dem Jahr 1993 ausdrücklich offen gelassen.69 b) Ausnahmen vom Grundsatz Hier beginnt nun die eigentliche Diskussion um Voraussetzungen und Folgen von Amtsniederlegungen durch GmbH-Geschäftsführer. Auf Tatbestandsseite werden verschiedene Gegebenheiten genannt, deren Vorliegen einen Rechtsmissbrauch begründen. Aus bestattungsspezifischer Sicht ist insbesondere die fehlende Neubestellung eines Nachfolgers bei der praktisch bedeutsamen Einmann-GmbH relevant, wenn der sein Amt niederlegende einzige Geschäftführer zugleich Alleingesellschafter ist.70 In dieser Konstellation wird vorbehaltlich besonderer Umstände71 vielfach der 68 Nach richtiger Auffassung ist die Erklärung zur Unzeit als Unterfall des Rechtsmissbrauchs aufzufassen, so auch Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 38 Rn. 90 („Unzeit oder . . . aus sonstigen Gründen nichtig“); zum Meinungsstand Dietsch, Amtsniederlegung, S. 23. 69 BGH, U. v. 8.2.1993 – II ZR 58/92 = NJW 1993, Heft 18, S. 1198 (1200); Dietsch, Amtsniederlegung, S. 15 sieht in diesem richterlichen Hinweis geradezu eine Präsentation des Instruments „Rechtsmissbrauch“, um die grundsätzliche Zulässigkeit der Amtsniederlegung (Schritt 1) im zweiten Schritt wieder einzuschränken. 70 Zu dieser Bestattungsmethode oben Teil 2 B.5. Zu Recht behandelt Wachter, GmbHR 2001, S. 1129 (1132) die Situation, in der zwei Geschäftsführer zugleich die zwei einzigen Gesellschafter sind und ihre Amt niederlegen, ohne einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, gleich mit der des einzigen geschäftsführenden Alleingesellschafters. 71 BayObLG, B. v. 15.6.1999 – 3Z BR 35/99 = NJW-RR 2000, Heft 3, S. 179; OLG Düsseldorf, B. v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00 = NJW-RR 2001, Heft 9, S. 609; unter Bezugnahme auf diese Entscheidungen auch OLG Köln, B. v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08 = NZG 2008, Heft 9, S. 340 (342); allerdings fehlt in allen drei Entscheidungen die Definition solcher Umstände, durch die dann wiederum in einer Art drittem Schritt die Zulässigkeit der Amtsniederlegung bejaht würde; allein im Beschluss des OLG Düsseldorf werden die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie ausbleibende Vergütung als denkbare Umstände diskutiert, wenngleich im Ergebnis für ungeeignet befunden, den Rechtsmissbrauch auszuschließen und damit wiederum zur wirksamen Amtsniederlegung zu verhelfen; zu Recht bemerkt Dietsch, Amtsniederlegung, S. 19 f. die Ähnlichkeit des früher verlangten „wichtigen Grund“ und der heute diskutierten „besonderen Umstände“, deren Unterschied allein in der Verortung (Voraussetzung der Amtsniederlegung bzw. Ausnahmetatbestand des grund-

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Rechtsmissbrauch mit der Folge einer unwirksamen Amtniederlegung bejaht.72 Maßgeblicher Grund sei das Interesse des Rechtsverkehrs an einer handlungsfähigen GmbH. Nach anderer Auffassung hingegen sei die Amtsniederlegung – selbst bei Annahme eines Rechtsmissbrauchs –73 auch in diesen Fällen wirksam und begründe lediglich Schadensersatzpflichten.74 Weitgehend gelten diese Ansichten auch für die Amtsniederlegung „zur Unzeit“.75 Dieser Fall basiert auf dem Rechtsgedanken der § 627 Abs. 2, § 671 Abs. 2 BGB und ist vor allem anzunehmen, wenn die Gesellschaft durch die Niederlegung handlungsunfähig wird oder sich in einer wirtsätzlich anzunehmenden Rechtsmissbrauchs) liegt, gemeinsamer Hintergrund der Einschränkungen: Im Ergebnis soll der Geschäftsführer das sinkende Schiff nicht verlassen dürfen; hier findet sich auch ein hilfreiches Schema zum Prüfungsvorgang der Rechtsprechung seit 1993, a. a. O. S. 19. 72 Aus neuerer Rechtsprechung. OLG Köln, B. v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08 = NZG 2008, Heft 9, S. 340, das noch weitergeht und den ihm vorliegenden Fall, in dem der einzige Geschäftsführer nur Mehrheitsgesellschafter ist, hinsichtlich der rechtsmissbräuchlichen Amtsniederlegung ohne Neubestellung der Konstellation der Einmann-GmbH gleichstellt; Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 38 Rn. 90; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 38 Rn. 41 jeweils m. w. N. 73 Zur Verortung der maßgeblichen Interessenabwägung (Tatbestand oder Rechtsfolgenseite) Dietsch, Amtsniederlegung, S. 29 ff., die sich für die zwanghafte Einordnung im Tatbestand ausspricht, andernfalls stelle sich die Frage nach einem Argument für den Rechtsmissbrauch. 74 So Wachter, GmbHR 2004, S. 1129 (1132 f.); Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 90 unter Hinweis auf die unberührte Organstellung aus Gründen der Verkehrssicherheit; ähnlich das OLG Koblenz, U. v. 26.51994 – 6 U 455/91 = NJW-RR 1995, Heft 9, S. 556, wenngleich hier eine Dreimann-GmbH vorlag, deren zwei Gesellschafter (zusammen 50%, der eine wollte überdies seine Anteile an den anderen abtreten) die einzigen Geschäftsführer waren und zugleich ihr Amt niederlegten, um das (kriselnde) Unternehmen in einem nahegelegenen Büro mit demselben Mandantenstamm und Inventar ohne den Dritten fortzuführen. Hier hat das Gericht zwar keinen Missbrauch angenommen, sich aber für eine Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG und § 826 BGB ausgesprochen, die Wirksamkeit der Amtsniederlegung jedoch unberührt gesehen; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 38 Rn. 78 hielt – zumindest in der Vorauflage – die Geschäftsführerlosigkeit auch bei der Einmann-GmbH für „kein besonderes Problem“; ähnlich Schuhmann, NZG 2002, S. 706 (707): „Unzeit“ und „Rechtsmissbrauch“ seien im Einzelfall schwer zu bestimmen, und da der BGH in seinem o. g. 1993er Urteil die Rechtssicherheit vor dem Hintergrund derartiger Begriffsstreitigkeiten betont, solle das zugestandene Recht auf freie Amtsniederlegung unbeschränkt bei der Ein- sowie Mehrpersonen-GmbH gelten und die Organstellung beenden; Begrenzungsmöglichkeiten halte das Gesetz nicht bereit. 75 Für die Unwirksamkeit bei Erklärungen zur Unzeit z. B.: Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 38 Rn. 90; tendenziell auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 38 Rn. 42 ff.; ebenfalls Roth/Altmeppen, GmbHG, § 38 Rn. 75; gegen die Unwirksamkeit bei Unzeit z. B.: Wachter, GmbHR 2004, S. 1129 (1132 f.); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 89 unter Hinweis auf mögliche Ersatzpflicht nach § 671 BGB.

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schaftlichen Krise befindet.76 Beide Voraussetzungen sind im Bestattungssachverhalt unabhängig von der jeweiligen Gesellschafterzahl gegeben. Mithin ist die Diskussion um (un-)wirksame Amtsniederlegungen auch bei der Bestattung einer Mehrpersonen-GmbH von hoher Relevanz. c) Reaktionen der Registergerichte In praktischer Hinsicht begegnen viele Registergerichte der Problematik führungsloser Gesellschaften, indem sie sich weigern, die Amtsniederlegung im Handelsregister einzutragen.77 Die Pflicht zur Anmeldung von Änderungen in der Person des Geschäftsführers folgt aus § 39 Abs. 1 GmbHG, wenngleich die Eintragung selbst nur deklaratorischer Natur ist.78 Begründet haben die Registergerichte ihre Ablehnung teils unter Hinweis auf die fehlende Anmeldebefugnis des ehemaligen Geschäftsführers,79 da nach § 78 GmbHG grundsätzlich die aktuellen Geschäftsführer der GmbHG für Registeranmeldungen zuständig sind.80 Wenngleich Teile der Literatur sowie einige Landgerichte aus Gründen der Praktikabilität dem Geschäftsführer bei unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang die Befugnis zur Anmeldung seines Amtsverlusts zugestehen,81 ist dies weder gesetzlich noch höchstrichterlich geklärt. Daher machen viele Geschäftsführer von der Methode Gebrauch, ihre Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedin76

Wachter, GmbHR 2004, S. 1129 (1132). OLG Hamm, B. v. 21.6.1988 – 15 W 81/88 = GmbHR 1989, Heft 1, S. 35 (36, 38) mit Hinweis auf die entsprechende verfahrensrechtliche Prüfungsbefugnis; BayObLG, B. v. 15.6.1999 – 3Z BR 35/99 = NJW-RR 2000, Heft 3, S. 179. 78 Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 39 Rn. 25; ebenso für die Abbestellung BGH, U. v. 6.11.1995 – II ZR 181/94 = NJW 1996, Heft 4, S. 257 (258). 79 So z. B. die Registergerichte in den Fällen folgender Entscheidungen: OLG Frankfurt, B. v. 31.5.1983 – 20 W 120/83 = ZIP 1983, Heft 9, S. 1072 f.; BayObLG, B. v. 10.7.1981 – 1 Z 44/81 = GmbHR 1982, Heft 9, S. 214 (Leitsatz). 80 Umstritten ist dabei, ob die GmbH selbst als Antragsverpflichtete anzusehen ist, dies bejahend Zöllner/Noack bzw. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 39 Rn. 8, § 78 Rn. 2; ebenso der BGH für konstitutive Eintragungen in seinem B. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88 = NJW 1989, Heft 5, S. 295 f., wenngleich er dies für deklaratorische Anmeldungen, wie z. B. die der Amtsniederlegung, m. w. N. zu beiden Ansichten offengelassen hat. 81 So LG Berlin, B. v. 22.7.1992 – 98 T 25/92 = ZIP 1993, Heft 3, S. 197 f.: Der Wortlaut des § 78 GmbHG muss als bloß formales Argument hinter dem berechtigten Interesse des ehemaligen Geschäftsführers zurücktreten; mit Bezug auf diese Entscheidung auch LG Köln, B. v. 14.8.1997 – 87 T 25/97 = GmbHR 1998, Heft 4, S. 183; Wachter, GmbHR 2001, S. 1129 (1136); Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 39 Rn. 14; Schuhmann, NZG 2002, S. 706 (708); a. A. OLG Zweibrücken, B. v. 30.6.1998 – 3 W 130/98, Rn. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 39 Rn. 9. 77

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gung einer Eintragung im oder zumindest Anmeldung zum Handelsregister zu erklären, was ganz überwiegend als zulässig erachtet wird.82 Andere Registergerichte stützen ihre Ablehnung auf den soeben vorgestellten materiellrechtlichen Ansatz, die Amtsniederlegung des Alleingesellschafters als einzigem Geschäftsführer sei unwirksam und könne daher nicht eingetragen werden.83 Unter Zugrundelegung dieser Auffassung bedürfe es dann keiner Entscheidung über die Frage der Anmeldebefugnis, da die betroffene Person ihr Geschäftsführeramt nicht wirksam niedergelegt habe.84 Aufmerksamkeit verlangt in diesem Zusammenhang erneut die bereits zitierte Entscheidung des AG Memmingen.85 Das Gericht hat im Ergebnis ebenfalls die Anmeldebefugnis des Geschäftsführers verneint. Jedoch gründet sich diese Haltung nicht auf einer durch wirksame Amtsbeendigung verlorenen Zuständigkeit des ehemaligen Geschäftsführers. Vielmehr seien dessen Abberufung ebenso wie die Neubestellung eines bloß formalen Geschäftsführers im Bestattungsfall wegen Sittenwidrigkeit nichtig.86 Daher fehle dem vermeintlich neuen Amtsträger bereits die Befugnis, die (überdies nichtigen) Änderungsbeschlüsse zum Register anzumelden.87 2. Bewertung dieser Lösungsansätze Im Bestattungsfall könnte der materiellrechtliche Lösungsansatz, die Amtsbeendigung mangels Nachfolgers für unwirksam zu erklären, insoweit weiterhelfen, als er verhindert, dass der (Gesellschafter-)Geschäftsführer die GmbH gezielt in eine rechtlich führungslose und damit handlungsunfähige Situation bringt. Gleichwohl bleibt es hiernach stets möglich, einen Formal82 So jeweils m. w. N. OLG Zweibrücken, B. v. 30.6.1998 – 3 W 130/98, Rn. 3; OLG Frankfurt a. M., B. v. 16.6.1993 – 20 W 178/93 = NJW-RR 1994, Heft 2, S. 105 f.; BayOLG, B. v. 6.8.1981 – 1 Z 39/81 = GmbHR 1982, Heft 2, S. 43; Kießling/Eichele, GmbHR 1999, S. 1165 (1167); Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 39 Rn. 14; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 39 Rn. 9; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 39 Rn. 7. 83 So z. B. die Registergerichte in den Fällen folgender Entscheidungen: OLG Köln, B. v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08 = NZG 2008, Heft 9, S. 340 (sogar für den nur mehrheitlich beteiligten einzigen Geschäftsführer); OLG Zweibrücken, B. v. 15.2.2006 – 3 W 209/05 = BB 2006, Heft 22, S. 1179; BayOLG, B. v. 15.6.1999 – 3Z BR 35/99 = NZG 1999, Heft 20, S. 1003. 84 Ausdrücklich offen gelassen vom OLG Köln, B. v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08 = NZG 2008, Heft 9, S. 340 (342). 85 AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952. 86 A. a. O. (953 ff.). 87 A. a. O. (955).

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geschäftsführer zu bestellen, wodurch das Hindernis einer wirksamen Amtsbeendigung entfällt. Die Registergerichte können die Eintragung kaum länger verweigern. Somit dürfte in den meisten der Bestattungsfällen ob der vielfach angewandten Methode, die Ämter mit Personen aus dem Bestattungsfundus zu bekleiden, der Eintragung letztlich nichts im Wege stehen. Anders hingegen stellt sich die Situation unter Zugrundelegung der Meinung des AG Memmingen dar. Ausgangspunkt ist hier gerade der bestattungstypische Fall der Neubestellung bloß formaler Geschäftsführer. Die Eintragung des Amtswechsels wäre dann gerade wegen dieser sittenwidrigen und daher nur vermeintlichen Neubestellung stets abzulehnen.88 Allerdings nimmt das AG Memmingen nur zur Abberufung Stellung. Über die Frage, ob bei einer Firmenbestattung auch die Amtsniederlegung des ursprünglichen Geschäftsführers als sittenwidrig anzusehen ist, hatte das Gericht nicht zu befinden. Damit der grundsätzlich erfolgversprechende Ansatz dieser Entscheidung nicht umgangen werden kann, müsste dies bejaht werden. Mit Blick auf die vielen Ungereimtheiten besteht eine unsichere Rechtslage sowohl über die Frage einer rechtsmissbräuchlichen Amtsniederlegung des einzig geschäftsführenden Allein- oder Mehrheitsgesellschafters als auch über die Auffassung des AG Memmingen. Einige Monate vor dessen Beschluss hat der BGH in einer Entscheidung darauf hingewiesen, dass selbst unter der Annahme, eine Geschäftsanteilsabtretung sei wegen konkreter Gläubigerbenachteiligungsabsicht nichtig,89 nicht zwingend ein unwirksames Ausscheiden aus dem Geschäftsführeramt anzunehmen sei. So könne in den Verhandlungen über die einvernehmliche Abberufung zugleich eine Amtsniederlegung seitens des Geschäftsführers gesehen werden, die grundsätzlich wirksam sei. Eine Ausnahme sei nur denkbar, wenn infolge des Amtsaustritts insolvenzrechtliche Pflichten beeinträchtigt werden, vor allem wenn hierdurch die Antragspflicht umgangen werde könnte. Letzteres sei jedoch fraglich, wenn die (insolvente) Gesellschaft durch einen anderen Ge88 Zu den weiteren begrüßenswerten Folgen der Entscheidung, dass sich die ursprünglichen Beteiligten nicht ihrer im MoMiG partiell fixierten Ersatzverantwortlichkeit entziehen können, vgl. jeweils im Rahmen der Prüfung zu den einzelnen Neuregelungen in Teil 3 B.; indes zu Recht der Hinweis von Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (292): Auch wenn die Altgesellschafter Pflichtenträger blieben, bestünden dennoch Schwierigkeiten bei Isolierung und Beweis der haftungsbegründenden Maßnahme. 89 Der BGH, B. v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03 = NJW 2003, Heft 52, S. 3787 (3789 f.) hat eine Entscheidung über die Auffassung des vorinstanzlichen LG Potsdam, wegen konkreter Gläubigerbenachteiligungsabsicht sei entsprechend § 241 Nr. 4 AktG von einer nichtigen Anteilsabtretung mit der Konsequenz unwirksamer Folgebeschlüsse, insbesondere der unwirksamen Geschäftsführerabberufung auszugehen, offen gelassen.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

schäftsführer weitergeführt werde, bedürfe es doch im konkreten Sachverhalt keiner Entscheidung. Wenngleich die Registerpublizität nach § 15 HGB90 eine gewisse Rechtssicherheit im Rahmen der Problematik führungsloser Gesellschaften bringt, endet sie doch bei den materiellrechtlichen Folgen einer (un-)wirksamen Amtsniederlegung. Wegen der fehlenden höchstrichterlichen und gesetzlichen Bestätigung ist eine einheitliche Rechtsprechungspraxis der Registergerichte nicht sichergestellt. Auch bestehen Zweifel an einer entsprechenden Untersuchungsbefugnis der Registergerichte.91 Nicht nur das Handelsreformgesetz aus dem Jahr 1998 hat die Reduktion der Prüfungsdichte angestrebt.92 Auch der heutige Gesetzgeber betont mit den neuen Regelungen im MoMiG u. a. die entlastenden Wirkung für die Registergerichte.93 Die vorbenannten Lösungsansatze sind daher in der Praxis jedenfalls bislang wenig hilfreich.

IV. Maßnahmen auf haftungsrechtlicher Ebene Nunmehr liegen auch Entscheidungen vor, die sich auf haftungsrechtlicher Ebene mit der gewerbsmäßigen Firmenbestattung beschäftigen. 1. Bestattungsmethoden als anfechtbare Rechtshandlungen a) Entscheidung des BGH Der BGH hat entschieden, dass sich eine GmbH, die ihren Freistellungsoder Ersatzanspruch (wegen Tilgung eines eigenkapitalersetzend besicherten Kredits mit dem Gesellschaftsvermögen)94 gegen den Gesellschafter nicht geltend macht, dem Vorwurf einer anfechtbaren Rechtshandlung (hier: § 3 90

Zu dieser Vorschrift auch im Folgenden Teil 3 B.I.4.d)aa)(2). Ablehnend zur o. g. Entscheidung des OLG Zweibrücken u. a. wegen der beschränkten Prüfungsaufgabe der Registergerichte auf die formelle Rechtmäßigkeit und Schlüssigkeit der Anmeldung Dietsch, NotBZ 2006, S. 233; auch Roth/Altmeppen, GmbHG, § 39 Rn. 18 steht v. a. der o. g. Entscheidung des AG Memmingen kritisch gegenüber, da es nicht Aufgabe der Registergerichte sei, etwaige Pflichtverletzungen infolge von Firmenbestattungen zu ermitteln; die Behauptung des ungültigen Gesellschafterbeschlusses stelle sich als „petitio principii“ dar; zur Entscheidung des o. g. AG Memmingen weist Ries, Rpfleger 2004, S. 226 darauf hin, dass für die Ablehnung der Eintragung der Niederlegung dem Registergericht Indizien vorliegen müssten, was häufig nicht der Fall sei. 92 Diese Ziele führt Wachter, GmbHR 2001, S. 1129 (1138) u. a. zur Begründung seiner Ansicht vom beschränkten registergerichtlichen Prüfungsrecht an. 93 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 36, 43 f. 91

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Abs. 1 AnfG) aussetzen kann.95 Dies sei zumindest dann der Fall, wenn die Gesellschaft entsprechend zuvor gefasster Absicht nach einer Sitzverlegung ins Ausland96 still beseitigt werden soll. Werden sämtliche Gesellschaftsanteile an einen Erwerber veräußert, der die GmbH faktisch beseitigen soll, ohne zuvor offene Forderungen zu realisieren und Gläubiger zu befriedigen, sei darin ein erhebliches Beweisanzeichen für die bewusste unterlassene Anspruchsdurchsetzung i. S. d. § 1 Abs. 2 AnfG gegen den Gesellschafter zu sehen.97 Das Vorhaben, eine insolvente GmbH in Spanien verschwinden zu lassen, um sämtliche Verbindlichkeiten zu „erledigen“, impliziere den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung.98 Zwar bleibe dem Gesellschaftsgläubiger – unabhängig von einem etwaigen Anspruchsverzicht der Gesellschaft – die theoretische Möglichkeit der Pfändung und Überweisung des Anspruchs gegen den Gesellschafter. Doch existiere faktisch infolge des „Verschwindenlassens“ der GmbH die Gläubigerin des Erstattungsanspruchs nicht mehr. Damit sei die Forderungsrealisierung derart erschwert, dass unabhängig von theoretischen Erwägungen die für § 3 Abs. 2 AnfG ausreichende mittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung vorliege.99 b) Bewertung dieses Lösungsansatzes Ohne auf die geänderte Rechtslage zum nicht bestattungsspezifischen (kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen einzugehen,100 ist nach der Bedeutung der Entscheidung für die gewerbsmäßige Firmenbestattung zu fragen. Relevanz besitzt der Sachverhalt insoweit, als es den Bestattern nicht gelungen ist, die Zahlungsflüsse aus dem Gesellschaftervermögen zu verschleiern. Dadurch ist der Nachweis von Ersatzansprüchen gegen die ursprünglichen Verantwortlichen möglich. Aus rechtlicher Sicht auffällig ist 94 Die bisherigen Regelungen der §§ 32a, 32b GmbHG zu Gesellschafterdarlehen sind durch das MoMiG in modifizierter Form („kapitalersetzend“ gestrichen) in die Insolvenzordnung aufgenommen worden, vgl. §§ 39, 44a, 135, 143 InsO n. F. 95 BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908 (909 f.); vgl. die Urteilsanmerkung von Döser, LMK 2006, 175955, der in dieser Entscheidung zu Recht einen ersten höchstrichterlichen Versuch der Gläubigerunterstützung speziell im Bestattungsfall sieht. 96 Hierbei handelt es sich nicht um eine Verlegung des Satzungssitzes, sondern die Formulierung beschreibt das rein faktische Verschwinden der Gesellschaft im Ausland; vgl. zur Klarstellung die Urteilsanmerkung von Goette, DStR 2006, S. 667. 97 BGH, a. a. O. (909 f.). 98 BGH, a. a. O. (910). 99 Vgl. bereits oben Teil 1 D.III.1. 100 Vgl. die zahlreichen Stellungnahmen im Rahmen des MoMiG-Gesetzgebungsverfahrens zur Änderung der §§ 32a f. GmbHG, Nachweise bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Literaturverzeichnis.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

die Art und Weise, wie der Gläubiger seine Forderung geltend macht. Er versucht nicht, Ansprüche aus dem Gesellschafts-, Insolvenz- oder Deliktsrecht durchzusetzen, sondern wählt das Mittel der Anfechtung einer Rechtshandlung (in Form der Unterlassung) nach den §§ 1 AnfG.101 Der BGH trifft in seinem Urteil keine Aussagen zu den bestattungsrelevanten Fragen der Haftung der (früheren) Gesellschafter und Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung oder verletzter Buchführung, Existenzvernichtung oder (sonst) sittenwidrigen Verhaltens. Eine Entscheidung, ob der zugrundeliegende Sachverhalt die Voraussetzungen der beiden letztgenannten Aspekte erfüllt, hat der Senat sogar ausdrücklich offen gelassen. Damit legt auch diese Entscheidung nicht unmittelbar einheitlich geltende Kriterien zur Bestimmung einer gewerbsmäßigen Firmenbestattung fest. Gleichwohl ist sie sehr begrüßenswert. Zum einen setzt sie ein Signal, wie der BGH zur Beseitigung einer GmbH (im Ausland) unter gezielter Umgehung von Forderungsrealisierung und Gläubigerbefriedigung steht. Zum anderen gibt sie den Gläubigern und Gerichten folgende zwei bedeutsame Aussagen an die Hand: 1. Das beabsichtigte „Verschwindenlassen“ einer Gesellschaft, um sämtliche Verbindlichkeiten zu „erledigen“, impliziert den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung. 2. Die Möglichkeit einer Anspruchspfändung und -überweisung steht jedenfalls dann einer objektiven Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen, wenn die Gläubigerin des maßgeblichen Erstattungsanspruchs, also das Bestattungsobjekt, faktisch nicht mehr erreichbar ist.102 Es bleibt zu hoffen, dass sich die Gerichte diese Wertungen im Grundsatz sämtlichen Entscheidungen über Bestattungsfälle zugrunde legen, unabhängig von der konkreten Fragestellung.103 So könnte nicht nur das Anfechtungsrecht bei Ansprüchen mit § 6 Abs. 5 und § 64 GmbHG n. F. gestärkt werden. Auch etwaige Sitzverlegungen sowie Verweisungsanträge dürften sich leichter als missbräuchliche Zuständigkeitserschleichungen qualifizieren lassen und damit abgelehnt werden. Denn wenn sie Mittel zum Zweck 101

Zu den Vorschriften des AnfG oben Teil 1 D.III.1. Zu Recht weist Kummer, jurisPR-BGHZivilR 6/2006 Anm. 4 auf eine frühere Entscheidung des BGH hin, in dem bereits die Aussage getätigt wurde, auch schon die Erschwerung des Gläubigerzugriffs könne eine Benachteiligung begründen, vgl. BGH, U. v. 5.11.1980 – VIII ZR 230/79 = NJW 1981, Heft 10, S. 522 (524); angesichts des Zuschnitts der erneuten gerichtlichen Aussage auf den bestattungstypischen Fall der Beerdigung im Ausland verdient m. E. auch dieser Passus besondere Beachtung. 103 Ähnlich Döser, LMK 2006, 175955 in seiner Urteilsanmerkung zu dieser BGH-Entscheidung. 102

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einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung sind, deren objektives Vorliegen auch bei theoretisch verbleibender Existenz der Gesellschaft zu bejahen ist, dürften sie endlich für missbräuchlich erachtet werden. Dasselbe könnte auch für die Personenwechsel bei Gesellschaftern und Geschäftsführern gelten, so dass im Ergebnis die Auffassung des AG Memmingen Unterstützung erhielte. Auch könnten sich die Wertungen des BGH positiv auf etwaige Beweisvermutungen im Rahmen der Insolvenzverschleppung, etwa bezüglich fehlender Unterlagen als Beweismittel,104 oder als Indizien für das Vorliegen von Anspruchsvoraussetzungen, etwa für den Eintritt der Insolvenzreife,105 auswirken. Soweit ersichtlich sind hierzu jedoch noch keine Reaktionen anderer Gerichte ergangen. 2. Anfechtbarkeit von Zahlungen an Bestatter nach §§ 129 ff. InsO In den zugrundeliegenden Fällen hatte das LG Berlin u. a. über die Frage zu entscheiden, ob Zahlungen an einen Bestatter, die der Geschäftsführer einer GmbH aus deren Vermögen entnimmt, insolvenzrechtlich anfechtbar sind.106 Dies hat das Gericht bejaht mit der Folge, dass der begünstigte Bestatter den erhaltenen Betrag an die Insolvenzmasse der Schuldnerin zurückzuerstatten hat.107 Insbesondere sei nach § 133 Abs. 1 S. 2 InsO zu vermuten, dass dem Bestatter der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bekannt war.108 Hierfür spricht neben seiner Beratungstätigkeit beim Anteilsverkauf auch die persönliche Verpflichtung des damaligen geschäftsführenden Alleingesellschafters zur Honorarzahlung. Ausdrücklich offen gelassen hat das Gericht die Frage, ob sich eine anfechtbare Handlung auch aus der offensichtlich unterlassenen Rückforderung gemäß §§ 30 ff. GmbHG a. F. begründen ließe.109 Neben dem Erstattungsanspruch aus Insolvenzanfechtungsrecht hat das Gericht im Falle der Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife auch einen Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG bestätigt.110 104

Zur defizitären Informationssituation Teil 3 B.II.4.c)cc)(4). Zur Nachweisproblematik beim Insolvenzgrund vgl. Teil 3 B.II.4.c)cc). 106 Zu den insolvenzrechtlichen Anfechtungsregelungen vgl. bereits oben Teil 1 D.I.5.b). 107 LG Berlin, B. v. 8.3.2006 – 86 0 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862 (863 f.). 108 Zu dieser Voraussetzung Teil 1 D.I.5.b). 109 Mit Blick auf die BGH-Entscheidung zur Qualifizierung unterlassener Rückforderungen als nach §§ 1 ff. AnfG anfechtbare Rechtshandlung in Form des Unterlassens (Teil 3 A.IV.1.a)) spricht vieles für die entsprechende Annahme auch im vorliegenden Fall bzgl. §§ 129 ff. InsO. 110 LG Berlin, U. v. 6.3.2006 – 14 0 448/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 865 f. 105

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Auf diese Entscheidung wird im Rahmen der jeweils betroffenen Tatbestände detailliert zurückgegriffen, so etwa zur Frage der Subsumtionsfähigkeit von Zahlungen an Bestatter im Rahmen der Neuregelung des § 64 S. 3 GmbHG n. F., so dass auf ihre isolierte Bewertung an dieser Stelle zu verzichten ist. 3. Abtretung von Forderungen aus dem GmbH-Vermögen durch den Bestatter an den ursprünglichen Gesellschafter a) Sittenwidrigkeit der Forderungsabtretung Das OLG Brandenburg hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der Kläger eine Werklohnforderung geltend macht, die zuvor zum Vermögen einer GmbH gehörte, deren geschäftsführender Alleingesellschafter er ehemals war, bevor er sämtliche Anteile für einen Kaufpreis von 1 DM abgetreten hat.111 Der Erwerber habe ihm dann für die Gesellschaft die Forderung abgetreten. Der Senat hat die Abtretungserklärung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten für nichtig erklärt, § 138 Abs. 1 BGB. Der Kläger sei nicht Inhaber der Forderung geworden. „Ein Vertrag, durch den ein Schuldner sein letztes zur Gläubigerbefriedigung taugliches Vermögen einem bestimmten Gläubiger überträgt ist regelmäßig sittenwidrig, wenn dadurch gegenwärtige oder künftige Gläubiger über die Kreditwürdigkeit des Schuldners getäuscht werden und beide Vertragspartner bei dieser Täuschung zusammengewirkt haben.“ Dabei müsse die Täuschung nicht bezweckt sein, vielmehr genüge die Kenntnis einer möglichen Schädigung anderer Gläubiger.112 Diese hat das Gericht insbesondere vor dem Hintergrund der Kaufpreiszahlung von nur 1 DM und den sich häufenden Titulierungen sowie zunehmend erfolglosen Vollstreckungsversuchen der Gläubiger bejaht. Der Erwerber habe daher grob fahrlässig die Prüfung der Auswirkungen der Abtretungen auf das GmbH-Vermögen unterlassen, von der er sich überdies ausschließlich persönliche Vorteile erhofft habe.113

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OLG Brandenburg, U. v. 25.11.2004 – 11 U 220/98 = ZInsO 2005, Heft 1,

S. 42. 112 OLG Brandenburg, a. a. O. (43) unter Verweis auf frühere höchstrichterliche Entscheidungen. 113 OLG Brandenburg, a. a. O. (44).

A. Lösungsversuche der Rechtsprechung

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b) Bewertung dieses Lösungsansatzes Mit seinem Urteil zur sittenwidrigen Abtretung hat der entscheidende Senat einer der Bestattungstaktiken einen Riegel vorgeschoben.114 Wenngleich sich auch diese Entscheidung nur gegen einzelne Maßnahmen der gewerbsmäßigen Bestatter richtet, ist sie dennoch willkommen. Denn sie zielt auf die Erhaltung der gesellschaftlichen Vermögensmasse ab und erhöht dadurch mittelbar die Chancen der Gläubiger, ein geordnetes Insolvenzverfahren durchzuführen. Umgekehrt gesprochen verringert sie die Gefahr einer gezielt herbeigeführten Abweisung mangels Masse. Ebenfalls dürfte auch von diesen richterlichen Ausführungen eine gewisse Signalwirkung ausgehen, die sich nicht nur positiv auf die Beantwortung weiterer Fragestellungen im Bereich der Firmenbestattungen auswirken könnte. Die Gesellschafter einer insolventen GmbH werden durch solche Rechtsprechungen ggf. animiert, keine gewerbsmäßigen Bestatter einzuschalten, sondern rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen – sei es aus gewecktem Gerechtigkeitssinn oder der Erkenntnis, dass einige Situationen auch mit größten Versprechungen der Bestatter nicht (mehr) zu umgehen sind. 4. Modifikation des Haftungskonzepts zum existenzvernichtenden Eingriff – Exkurs zum Lösungsvorschlag Kleindieks Der BGH hat ein Konzept entwickelt, nach dem die Gesellschafter einer GmbH entgegen der grundsätzlichen Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen, vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG, ausnahmsweise unmittelbar persönlich zur Verantwortung gezogen werden, soweit sie einen sogenannten existenzvernichtenden Eingriff getätigt haben.115 Ausgangspunkt dieses Konzepts ist die Bindung des Sondervermögens an den Zweck, vorrangig der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zu dienen.116 Bis vor kurzer Zeit war die Grundlage der Haftung umstritten. Teils wurde sie der Durchgriffshaftung zugerechnet, teils als Schadensersatzanspruch qualifiziert.117 Mit seinem wegweisenden Urteil aus jüngster Zeit hat der BGH 118 nun vorerst geklärt, dass es sich beim existenzvernichten114

Vgl. zu dieser Methode oben Teil 2 B.II.6. Grundlegend BGH, U. v. 17.9.2001 – II ZR 178/99 = NJW 2001, Heft 49, S. 3622 („Bremer Vulkan“). 116 So auch weiterhin, vgl. BGH, U. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 = NJW 2007, Heft 37, S. 2689 (2691 f.). 117 Zur Konzeptentwicklung mitsamt maßgeblicher Fälle Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (293 ff.). 118 BGH, U. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 = NJW 2007, Heft 37, S. 2689 („Trihotel“). 115

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

den Eingriff um eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung handelt, deren Haftung sich einzig auf § 826 BGB gründet. Anders als bisher hat der BGH sich für einen reinen Innenanspruch ausgesprochen, so dass nunmehr allein die GmbH anspruchsberechtigt ist.119 An der früheren Begrifflichkeit und den entwickelten Kriterien hält das Gericht dabei fest.120 Den Haftungsansatz der Rechtsprechung zur Existenzvernichtung greift Kleindiek auf und verknüpft ihn mit den Sachverhalten gewerbsmäßiger Firmenbestattungen.121 Ausgangspunkt seiner Idee ist die Überlegung, dass eine effektive Bestattungsbekämpfung in Anbetracht des bestattungsspezifischen Ziels, die Nachweisbarkeit anspruchsbegründender Umstände zu beseitigen, nur möglich erscheint, wenn bereits die so motivierte Anteilsveräußerung zur Haftung der ursprünglichen Gesellschafter führt.122 Indes setzt der Tatbestand der Existenzvernichtung „den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, welche die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt.“123 Zu Recht sieht Kleindiek diese Voraussetzungen bei der Firmenbestattung allenfalls dort erfüllt, wo der Altgesellschafter der (insolvenzreifen) GmbH restliches Vermögen entzieht, auf einen anderen Rechtsträger zum unternehmerischen „Neustart“ überträgt und das Bestattungsobjekt in den masselosen Konkurs steuert.124 Und selbst dann seien die Voraussetzungen fraglich, da die Insolvenz der Gesellschaft meist schon vor dem Vermögenstransfer eingetreten sei, also eine Vertiefung dieser Situation für die Haftung ausreichen müsste.125 Zudem dürfte die schwierige Beweislage, die im Bestattungsfall regelmäßig herbeigeführt wird, einer Anspruchsdurchsetzung entgegen stehen. Schließlich merkt Kleindiek zu Recht an, die Vermögensentkleidung der GmbH erfolge oft erst durch die Bestatter, nachdem die Anteile übertragen wurden.126 Gleichwohl verstoße der Betreiber einer gewerbsmäßigen Firmenbestattung stets gegen das gesetzlich vorgesehene Konzept einer Gesellschafts119 Kritisch zu dieser Beschränkung auf die Gesellschaft als einzigen möglichen Gläubiger, „obgleich es sich doch bei § 826 BGB um eine deliktische Anspruchsgrundlage handelt“ Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2.F. Rn. 150 m. w. N. 120 BGH, U. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 = NJW 2007, Heft 37, S. 2689 (2690). 121 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (293 ff.). 122 Zur grundsätzlich zulässigen Übernahme von Krisenunternehmen Wittig, FS Uhlenbruck, S. 685 ff. 123 BGH, U. v. 13.12.2004 – II ZR 256/02 = NZG 2005, Heft 5, S. 214 (215). 124 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (304 f.). 125 Was grundsätzlich möglich ist, vgl. BGH, U. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 = NJW 2007, Heft 37, S. 2689 (2690). 126 Die tatsächlichen Aspekte kann die zugrunde liegende Untersuchung schon an dieser Stelle bestätigen, vgl. die Ergebnisse von Teil 2 B.I., II.4.d) und II.6.

A. Lösungsversuche der Rechtsprechung

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abwicklung.127 Auch die früheren Gesellschafter müssten die GmbH ordnungsgemäß abwickeln. Die Pflicht beginne nicht erst mit dem Eintritt eines Auflösungsgrunds, sondern bereits mit Verlassen der regulären Phase einer werbenden Gesellschaft.128 Dieser Zeitpunkt liegt vor, wenn die ursprünglichen Gesellschafter sich entschließen, ihre GmbH außerhalb der gesetzlichen Vorschriften zu beseitigen.129 Spätestens trifft der Vorwurf zu, wenn sie die Gesellschaft in die Hände eines gewerbsmäßigen Bestatters gelegt haben.130 Aus der Verletzung der Verhaltenspflicht sei bei klaren Anzeichen für eine gewerbsmäßige Bestattung eine Ausfallhaftung der Gläubiger abzuleiten und zwar unabhängig davon, ob sich der für die Existenzvernichtungshaftung erforderliche gezielte, betriebsfremde Zweck nachweisen lässt.131 Für die Haftung spreche auch die Nähe des Konzepts zum Deliktsrecht. Dort ist anerkannt, dass der Verursacher einer erhöhten Gefahrenquelle diese auch zu verantworten hat. Den Bedenken, den Altgesellschaftern sei ein entsprechender Vorsatz kaum nachzuweisen, begegnet Kleindiek mit dem Hinweis, eine entsprechende Beweisführung gelinge den Strafgerichten schließlich auch, dürfe also für die zivilgerichtliche Praxis kein unüberwindliches Hindernis darstellen.132 Der Lösungsansatz Kleindieks erscheint vor allem insoweit sachgerecht, als er – im Unterschied zu den meisten der erörterten Gerichtsentscheidungen – nicht bloß an ein einzelnes Element anknüpft. Vielmehr kommt er infolge einer Gesamtschau des Bestattungsverlaufs – ähnlich der besprochenen Entscheidung des AG Memmingen –133 zu dem erfreulichen Ergebnis, dass letztlich der ursprüngliche Gesellschafter als Auslöser des Ganzen zur Verantwortung gezogen werden muss. Überdies kann im Rahmen seiner Idee auf bereits bestehende Grundsätze, wenngleich in modifizierter Form, zurückgegriffen werden, was eine gewisse Rechtssicherheit gewährleistet. 127

Zum Bild der rechtmäßigen Abwicklung vgl. Teil 1 D. Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (300). 129 Derselbe, a. a. O. (304, 306 f.): Die Gesellschafter haben sehr wohl eine Liquidationsentscheidung getroffen, nämlich die zur rein tatsächlichen Abwicklung, was den völligen Funktionsausfall der gesetzlichen Vorschriften zur Folge habe. 130 Ausführlich zur subjektiven Seite der alten Gesellschafter Teil 3 B.II.3.b) und IV.2.a)aa)(1). 131 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (304 f.). 132 So zitiert bei Schmitt, ZGR 2007, S. 311 (314); in diesem Zusammenhang könnte der Hinweis von Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (110) zur Anwendung der wirtschaftskriminalistischen Methode bedeutsam sein, die auf Beweiszeichen abstellt und daher auch bei fehlenden Unterlagen zum Erfolg führen kann. 133 AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952. 128

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Auch blickt Kleindiek der wahren Situation ins Auge, wenn er einen Haftungsansatz vorschlägt, der unabhängig von der schwierigen Beweislage und einzelnen Varianten im Bestattungsfall anwendbar wäre.134 Indes ist zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Entstehung des Vorschlags die erörterte „Trihotel“ – Entscheidung des BGH noch nicht vorlag.135 Es ist zweifelhaft, ob der zuständige Senat sein erst kürzlich gefestigtes Konzept modifiziert und nicht nur die Tatbestandsvoraussetzung lockert, sondern auch die Ausgestaltung als reine Innenhaftung wieder aufgibt. Für eine Änderung seines Haftungssystems könnten das MoMiG und der Wille des Gesetzgebers sprechen. So hat Goette darauf hingewiesen, vor dem Hintergrund des eingeführten § 64 S. 3 GmbHG, der schon bei Fahrlässigkeit Anwendung findet,136 müsse das neue Konzept des BGH zur Existenzvernichtungshaftung auf Grundlage des § 826 BGB überdacht werden.137 Zuvor hatte er bereits einen Schritt in die ähnliche Richtung getätigt und die Überlegung zur Diskussion gestellt, den Gedanken der Schadensersatzhaftung wegen Verletzung ordnungsgemäßer Abwicklungsregelungen als dritte Säule in das deutsche Kapitalschutzsystem aufzunehmen.138 Insofern stehen die Aussichten gut für Kleindieks Vorschlag, auf den gezielten betriebsfremden Eingriff zu verzichten. Schlechter fällt hingegen die Prognose aus zu der Frage, ob ein solcher Anspruch auch dem Gläubiger zu gewähren ist. Insoweit scheint § 64 S. 3 GmbHG, der die Gesellschaft als einzigen Gläubiger aufführt, das Innenhaftungskonzept der Rechtsprechung zu bestätigen. Es bleibt zu hoffen, dass der BGH mit Blick auf die aktuelle Bestattungsthematik und die ohnehin ggf. erforderliche Konzeptmodifikation die sachgerechte Idee Kleindieks aufgreift,139 der davon abgeraten hat, seinen Vorschlag verfrüht gesetzlich zu fixieren.140 134 Die Problematik der fehlenden Durchsetzungsmöglichkeit wird sich als roter Faden durch die folgende Untersuchung der MoMiG-Regelungen ziehen, vgl. Teil 3 B. 135 So verneinte Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (301 f.) ausdrücklich die Vermutung, der Vorbehalt zur Schadensbegrenzung (zulässiger Nachweis des Gesellschafters, im Vergleich zum redlichen Verhalten sei nur ein begrenzter Nachteil entstanden) beruhe auf dem Hintergedanken, die unbegrenzte Außenhaftung zu einer beschränkten Innenhaftung mutieren lassen zu wollen. 136 Zu dieser Neuregelung und der entsprechenden Gesetzesbegründung Teil 3 B.III. 137 Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Kap. 8 Rn. 70. 138 Goette, ZGR 2006, S. 261 (266 f.); der Vorschlag wurde in der GmbH-Reform nicht realisiert. 139 Vor allem hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die gesetzliche Konkretisierung des § 64 S. 3 GmbHG einer Rechtsfortbildung im Bereich der Existenzver-

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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B. Erfolgsaussichten des MoMiG Im Folgenden werden die bestattungsspezifischen Regelungen des MoMiG untersucht. Dabei handelt es sich um die Themenkomplexe der Erreichbarkeit und Führungslosigkeit einer GmbH, der verstärkten Einbeziehung von Gesellschaftern, der Vorverlagerung von Pflichten zur Vermeidung insolvenzverursachender Zahlungen und der Erhöhung persönlicher Anforderungen an Geschäftsführer.

I. Sicherstellung der Erreichbarkeit einer GmbH – Zustellungserleichterungen und Transparenzregeln Mit dem MoMiG beabsichtigt der Gesetzgeber „als Kern des Missbrauchsbekämpfungsteils“141 die erleichterte Zustellung privater Willenserklärungen sowie zivilprozessualer Schriftstücke insbesondere im Rahmen der Bestattungsfälle.142 Er hat hierzu drei Regelungskomplexe geschaffen bzw. die jeweiligen Voraussetzungen gelockert, die im Folgenden dargestellt und anschließend auf ihre Effizienz zur Eindämmung von Bestattungsfällen hin überprüft werden. 1. Inländische Anschrift und Empfangsperson Zunächst sind die Neuerungen in § 8 Abs. 4 sowie § 10 Abs. 1 GmbHG zu nennen. Hiernach besteht nunmehr die Pflicht, bei der Anmeldung einer GmbH neben anderen Informationen auch eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben. Diese ist nach § 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Handelsregister einzutragen und damit online für jedermann einsehbar.143 Gemäß § 31 HGB sind Änderungen zu dieser Anschrift ebenfalls anzumelden.144 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers wird diese inländische Anschrift regelmäßig dem Geschäftslokal, dem Sitz der Hauptverwaltung oder der maßgeblichen Betriebsadresse entsprechen.145 Abweichungen seien vornehmlich nichtungshaftung nicht entgegensteht, vgl. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. 140 Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (307) mit Kritik am derzeitigen Regelungsvorschlag Bittmanns, GmbHR 2007, S. 70 (71) zur Durchgriffshaftung auf Altgesellschafter und -Geschäftsführer. 141 Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1164). 142 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 26. 143 Entsprechendes gilt für Zweigniederlassungen nach den Neuregelungen in §§ 13 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 13d Abs. 2, 13e Abs. 2 S. 3 HGB-E. 144 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 36. 145 Dieselbe, 35 f.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

zu erwarten, wenn diese Einrichtungen nicht bestehen. Dann biete sich die Anschrift des Geschäftsführers, eines empfangsbereiten Gesellschafters oder Zustellungsbevollmächtigten an. Die nunmehr erleichterten Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung146, die an diese inländische Geschäftsanschrift anknüpfen, sollen zur Erfüllung der Angabe- und insbesondere der Aktualisierungspflicht motivieren.147 Bei Verstoß gegen diese Pflichten droht § 14 HGB ein Zwangsgeld an. Überdies gewährt das neue Recht jeder GmbH die Möglichkeit, eine zusätzliche Person mitsamt ihrer inländischen Anschrift als Empfangsvertreter für Zustellungen und Willenserklärungen148 ins Handelsregister eintragen zu lassen, vgl. § 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Hierdurch haben „seriöse Gesellschaften“149 eine „Second Chance“150, die öffentliche Zustellung abzuwenden und können insbesondere für den Fall, dass ein Geschäftsführer nicht (mehr) bestellt ist, selbst dessen Ersatzperson für die Empfangszuständigkeit auswählen. Auch zwischenzeitliche Nichterreichbarkeit infolge eines Umzuges kann so vermieden werden. Ob die öffentliche Zustellung im Einzelfall gewährt wird, ist u. a. vom Zustellungsversuch unter dieser inländischen Anschrift der zusätzlichen Empfangsperson abhängig.151 Zu beachten ist, dass die eingetragene Empfangsperson Dritten gegenüber als fortbestehend gilt, bis sie gelöscht und die Löschung bekannt gemacht ist, es sei denn, der Dritte weiß um die fehlende Berechtigung, vgl. § 10 Abs. 2 S. 2, Hs. 2 GmbHG. Zu dieser Regelung sah sich der Gesetzgeber vor dem Hintergrund gezwungen, dass die entsprechende Vorschrift in § 15 HGB zumindest nicht unmittelbar auf die Angabe einer zusätzlichen Empfangsperson anwendbar ist, da es sich bei dieser um eine rein optionale Eintragung handelt.152 Ausdrücklich sieht er im fingierten Fortbestand ein Druckmittel, die Gesellschaften zur Aktualisierung ihrer Angaben anzuhalten. Nur wenn 146

Vgl. hierzu die Ausführungen sogleich unter 2. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 36. 148 Die Erstreckung auf Willenserklärungen wurde erst in der letzten Gesetzesfassung unter Bezugnahme auf entsprechende Hinweise aus der Wissenschaft aufgenommen, vgl. BT-Drs. 16/9737-vorab, S. 96. 149 Noack, DB 2006, S. 1475 (1483). 150 Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1165). 151 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53: Dem „ultima ratioGedanken“ werde mit der Möglichkeit der Angabe einer zusätzlichen Empfangsperson Genüge getan. 152 Daher droht hier auch bei fehlender Aktualisierung kein Zwangsgeld nach § 14 HGB, der insoweit nur für eintragungspflichtige Angaben gilt, so BayObLG, B. v. 4.7.1985 – 3Z 43/85 = NJW 1986, Heft 3, S. 140 zu freiwillig beschlossener Sonderprüfung; vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 14 Rn. 1. 147

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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aus tatsächlichen Gründen eine Zustellung auch hier scheitert, helfe die fingierte Empfangszuständigkeit nicht weiter. Dann jedoch greife die erleichterte öffentliche Zustellung als Schutzmechanismus ein.153 2. Erleichterte öffentliche Zustellung Neben der zwingenden Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift sowie der Eintragungsoption eines zusätzlichen Empfangsvertreters hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung von privaten Willenserklärungen und zivilprozessualen Schriftstücken154 erleichtert, vgl. § 185 Nr. 2 ZPO und § 15a HGB. Hiernach ist die öffentliche Zustellung bereits dann zulässig, wenn bei juristischen Personen, die der Pflicht zur Anmeldung einer inländischen Adresse zum Handelsregister unterliegen, die Zustellung unter der eingetragenen Anschrift ebenso wenig erfolgreich ist wie unter der wahlweise eingetragenen Anschrift einer Empfangsperson oder einer anderen ohne Ermittlungen bekannten inländischen Anschrift. Die Formulierung „ohne Ermittlungen“ soll dabei jedwede Recherche, selbst den Blick ins Telefonbuch ausschließen.155 Neben der Gläubigerentlastung von aufwendigen Nachforschungen sollen durch die erleichterten Voraussetzungen Auslandszustellungen und Divergenzen über die Wirksamkeit öffentlicher Zustellungen vermieden werden. Parallele Zustellungsversuche auf Wunsch des Gläubigers bleiben indes möglich.156 Darüber hinaus stellt der Gesetzgeber klar, dass eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO nicht unter Hinweis auf eventuell noch nicht erreichte Grenzen der Nr. 3 (frühere Nr. 2) abgelehnt werden darf. Die Voraussetzungen zu vermischen sei mit Blick auf die nur alternative Erforderlichkeit unzulässig, zumal auch im Rahmen des materiellen Rechts die zwingende Erreichbarkeit im Inland fixiert ist.157 Die Regelungen über öffentliche Zustellungen von Schriftstücken nach §§ 185 ff. ZPO gelten gemäß § 15a HGB auch für den Zugang von Willenserklärungen, sofern derselbe nicht unter der eingetragenen inländischen Anschrift oder derjenigen einer angegebenen Empfangsperson sowie auch nicht unter einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist. Die Voraussetzungen der § 15a HGB und § 185 Nr. 2 ZPO entsprechen sich insoweit. 153

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53. § 166 Abs. 1 ZPO definiert die Zustellung als „Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der in diesem Titel bestimmten Form“. 155 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 51, 53 f. 156 Begründung, a. a. O. S. 54. 157 Begründung, a. a. O. S. 53 f. u. a. wegen § 35 Abs. 2 GmbHG. 154

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

3. Vermeidung einer geschäftsführungslosen GmbH Als dritten Komplex zur Sicherstellung, dass die GmbH erreichbar ist, hat der Gesetzgeber Regelungen für den Fall der „Führungslosigkeit“ getroffen. Dieser Begriff ist nunmehr mit „Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer“ in § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG legaldefiniert.158 Dort ist auch die Vertretung der GmbH in dieser führungslosen Situation durch ihre Gesellschafter festgelegt.159 Begrenzt ist die Ersatzvertretung jedoch ausdrücklich auf etwaige der Gesellschaft gegenüber abgegebene Willenserklärungen oder zugestellte Schriftstücke. Es genügt dabei, die Willenserklärung auch gegenüber nur einem der in Absatz 1 genannten „Vertreter der Gesellschaft“ abzugeben, vgl. § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Für Zustellungen von Schriftstücken ergibt sich dies grundsätzlich aus § 170 Abs. 3 ZPO.160 § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG greift die oben erläuterte inländische Geschäftsanschrift insoweit auf, als Willenserklärungen und Schriftstücke unter der im Handelsregister eingetragenen Anschrift zugehen und zugestellt werden können. Nach dem Willen des Gesetzgebers wird dabei unwiderlegbar vermutet, dass der Geschäftsführer an diesem Ort erreichbar ist und dort die Möglichkeit hat, von den Schriftstücken Kenntnis zu erlangen. Voraussetzung ist, dass unter der eingetragenen Adresse das Geschäftslokals tatsächlich existiert oder zumindest der zurechenbare Rechtsschein eines Geschäftsraums gesetzt wurde. Andernfalls droht die erleichterte Möglichkeit der öffentlichen Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO bzw. § 15a HGB.161 Trotz der nunmehr erleichterten öffentlichen Zustellung und der Pflicht, eine inländische Adresse anzugeben, ist die Regelung, dass bei der führungslosen GmbH deren Gesellschafter empfangszuständig sind, notwendig. Denn in dieser Konstellation steht Erstgenannter § 170 Abs. 1 S. 2 ZPO entgegen. Und die Anschrift kann lediglich den Ort bestimmen, nicht aber das Hindernis einer fehlenden, für wirksame (auch öffentliche) Zustellungen notwendigen Empfangsperson überwinden. Dies gilt vor allem, weil die Angabe einer zusätzlichen Empfangsperson nur optional und nicht zwingend ausgestaltet ist.162 158

Rechtsformneutral findet sich diese Definition auch in § 10 Abs. 2 S. 2, 1. Hs. InsO. 159 Zunächst sollte die Vertretung vorrangig durch die Mitglieder eines nach § 52 GmbHG gebildeten Aufsichtsrates erfolgen. Von dieser Regelung hat der Gesetzgeber in seiner endgültigen Gesetzesfassung unter Hinweis auf die von der Praxis angetragenen Schwierigkeiten und dem nunmehr gewährten Gleichlauf zu § 15a Abs. 3 InsO, vgl. BT-Drs. 16/9737-vorab, S. 98 f. abgesehen; dies ist angesichts der Intransparenz der Aufsichtsratsmitglieder sehr erfreulich, vgl. hierzu die späteren Ausführungen unter 4.d)bb). 160 So auch Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 185 Rn. 18. 161 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 43.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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4. Bewertung der neuen Regelungen Ein Problem für die Gläubiger einer gewerbsmäßig bestatteten GmbH ergibt sich nach den Erkenntnissen des zweiten Teils dieser Arbeit aus der Schwierigkeit, den wirksamen Zugang von Willenserklärungen an die GmbH zu bewirken und derselben Schriftstücke erfolgreich zuzustellen. Daher ist das Streben des Gesetzgebers, diese Lage der Gläubiger zu verbessern, grundsätzlich sehr willkommen. Fehlt es den Betroffenen bereits an der Möglichkeit, ihre Forderungen ohne große Zeitverluste – was Voraussetzung ist, um noch auf etwaiges Vermögen sowie Beweismaterial hoffen zu dürfen – durchzusetzen oder aber an der Option, einen wirksamen Zugang von Willenserklärungen zu erzielen, ist auch der beste materielle Anspruch nutzlos bzw. dessen Entstehung im letztgenannten Fall ggf. ausgeschlossen. In anderem Zusammenhang bemerkte schon Lutter, das Recht genieße nur „so viel Autorität, wie seiner Kraft und der Chance seiner Durchsetzung entspricht“.163 Entsprechend ist zu hinterfragen, ob die gesetzgeberischen Neuerungen zur Erreichbarkeit der GmbH die Durchsetzung von Ansprüchen wie gewünscht verbessern und somit zu helfen vermögen, die gewerbsmäßige Firmenbestattung einzudämmen. Vorab soll jedoch vor dem Hintergrund entsprechender Kritik diskutiert werden, ob die eingeführten Vorschriften zur erleichterten öffentlichen Zustellung verfassungsgemäß sind. a) Verfassungsrechtliche Aspekte der öffentlichen Zustellung aa) Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör? Im Wesentlichen bezweckt der in §§ 166 ff. ZPO niedergelegte Grundsatz, ein Dokument bekanntzugeben, vgl. § 166 Abs. 1 ZPO, den Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG zu gewährleisten.164 Die erleichterten Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung, die ausnahmsweise die Kenntnisnahme(-möglichkeit) fingiert, könnten den Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG in ungerechtfertigtem Maße beeinträchtigen. Jeder Partei eines Verfahrens sowie den hiervon rechtlich unmittelbar Betroffenen steht ein Anspruch auf rechtliches Gehör zu.165 Nach Art. 19 162

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 42. Lutter, ZGR 1982, S. 244 (268). 164 BVerfG, B. v. 26.10.1987 – 1 BvR 198/87 = NJW 1988, Heft 38, S. 2361; BGH, B. v. 21.12.2006 – VII ZR 164/05 = NJW 2007, Heft 11, S. 775 (777); Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 166 Vorbem. Rn. 7; B/L/A/H, ZPO, Übersicht § 166 Rn. 2; Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 166 Rn. 5. 165 BVerfG, B. v. 8.2.1994 – 1 BvR 765, 766/89 = NJW 1994, Heft 16, S. 1053 m. w. N. zu seiner Rechtsprechung; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 103 Rn. 6. 163

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Abs. 3 GG können wenigstens inländische166 juristische Personen Träger diesen Rechts sein, mithin die (zu bestattende) GmbH. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat mittlerweile bestätigt, die §§ 185 ff. ZPO a. F. seien mit Blick auf den verfassungsmäßig garantierten Justizgewährungsanspruch des Absenders aus Art. 14 Abs. 1 GG mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar.167 Ob sich diese Auffassung vor dem Hintergrund der neuen Zustellungsregelungen halten lässt, ist zweifelhaft. In Anbetracht des völligen Verzichts auf etwaige Bemühungen, wie den bereits erwähnten bloßen Blick ins Telefonbuch, und der daraus resultierenden Gefahr für den Adressaten, sich einer öffentlichen Zustellung ausgesetzt zu sehen, von der er zumeist keine Kenntnis erlangt168, lässt sich eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung nicht einfach von der Hand weisen.169 Bei der Abwägung von Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG ist entscheidend, dass der Zustellungsadressat durch die erleichterte Fiktion zwar einem potentiellen Eingriff ausgesetzt ist. Er kann diesen aber verhindern, indem er einfach seiner gesetzlichen Pflicht nachkommt, eine aktuelle Geschäftsanschrift anzugeben, vgl. § 8 Abs. 4 und § 10 Abs. 1 GmbH. Den Absender hingegen trifft eine häufig aufwendige Recherche, deren Grenzen gesetzlich kaum zu bestimmen sind. Dies dokumentieren die unterschiedlichen Anforderungen, die Literatur und Rechtsprechung an die bisherigen Voraussetzungen des § 185 ZPO stellen.170 Soll der Blick in das Telefonbuch genügen? Oder ist in heutiger Zeit eine Internetsuche notwendig, die zumeist irgendwelche Anhaltspunkte zu der betroffenen Gesellschaft ergibt, aus denen sich der Adressat dann eventuell eine Anschrift „basteln“ kann? Dann wäre mit regelmäßiger Konsequenz die öffentliche Zustellung ausgeschlossen. In Relation zur einfachen Möglichkeit, ja sogar Pflicht des 166 Zur Frage der Anwendbarkeit auf andere, insbesondere ausländische und öffentliche juristische Personen Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 103 Rn. 6 m. w. N. 167 BGH, U. v. 11.12.2002 – XII ZR 51/00 = NJW 2003, Heft 18, S. 1326 (1328); ausführlich zur Rechtsprechungsentwicklung des BGH und BVerfG Briesemeister, FS Wenzel, S. 3 ff. m. w. N. zu verschiedenen Ansichten; zum Regelungszweck des § 185 ZPO auch B/L/A/H, ZPO, § 185 Rn. 2: Die „Gefahr der Ungerechtigkeit“ ist eine natürliche Folge dieser Zustellungsvariante. 168 Vgl. BGH, U. v. 11.12.2002 – XII ZR 51/00 = NJW 2003, Heft 18, S. 1326 (1328): Das Gesetz nimmt bewusst die Zufallsabhängigkeit der möglichen Kenntnis von öffentlich zugestellten Schriftstücken hin. 169 Ähnliche Bedenken hat auch Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 185 Rn. 16 zur „rigiden Neuregelung“ vor allem wegen der fehlenden Informationspflicht über eine öffentliche Zustellung selbst bei unverschleierter, vollständig bekannter, jedoch ausländischer Anschrift. 170 Vgl. Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 185 Rn. 5 ff.; Beispiele bei B/L/A/H, ZPO, § 185 Rn. 6 ff. (Vorauflage), wonach auch die Einschaltung eines Detektivs zumutbar und damit erforderlich sein könne.

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Adressaten, eine aktuelle inländische Geschäftsanschrift anzugeben, sind derartige Umstände für den Absender unverhältnismäßig und sollen ihm nicht länger auferlegt werden. Daneben ist nicht zu vergessen, dass die GmbH ob ihrer beschränkten Haftung stets eine Gefahr für das Wirtschaftleben bedeutet, wegen derer sie besondere Sorgfalt im Geschäftsleben aufzubringen hat.171 Folglich darf man auch im Umzugsstress erwarten, dass die Gesellschaft für eine aktuelle Anschrift sorgt. Selbst bei natürlichen Personen sind heutzutage Nachsendeaufträge bei Wohnungswechseln üblich. Trifft die GmbH keine notwendigen Vorkehrungen um erreichbar zu sein, verstößt sie nicht nur gegen ihre Angabepflicht, sondern muss auch das Risiko für ihren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG tragen. Eine öffentliche Zustellung ist in diesem Fall verhältnismäßig und von Art. 14 Abs. 1 GG gerechtfertigt. Dies gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die Zustellungserleichterungen auf juristische Personen wie die GmbH, AktG, SE und vergleichbare Auslandsgesellschaften mit inländischen Zweigniederlassungen begrenzt sind, vgl. § 185 Nr. 2 ZPO i. V. m. §§ 8 Abs. 4 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG, §§ 37 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 1 S. 1 AktG oder §§ 13 ff. HGB. Im Bestattungssachverhalt wird die Zustellung bewusst verhindert, so dass sich die Verantwortlichen nicht darauf berufen dürfen, die fingierte Bekanntgabe beeinträchtige ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.172 Sollte tatsächlich ein seltener Fall völliger „Ahnungs- und vor allem Schuldlosigkeit“173 vorliegen, kann der Betroffene die Wiedereinsetzung nach §§ 233 ff. ZPO beantragen, ggf. Restitutionsklage erheben und Schadensersatz nach § 826 BGB fordern.174 171 Ähnlich die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53 f. unter Hinweis auf § 377 HGB und § 350 HGB, die ebenfalls besondere Pflichten aufgrund der Kaufmannseigenschaft ihrer Adressaten normieren; ebenso Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1165): Die öffentlichen Zustellung ist durch die Inanspruchnahme eines „ ‚gefährlichem‘ Vehikels“ wie der Kapitalgesellschaft gerechtfertigt. 172 Ähnlich B/L/A/H, ZPO, § 185 Rn. 2. Problematisch ist jedoch meist der Nachweis eines absichtlich vereitelten Zugangs. 173 B/L/A/H, ZPO, § 185 Rn. 2. 174 Zu Schutzmöglichkeiten für den Zustellungsadressaten BGH, U. v. 6.10.2006 – V ZR 282/05 = NJW 2006, Heft 5, S. 303; ders., U. v. 11.12.2002 – XII ZR 51/00 = NJW 2003, Heft 18, S. 1326 (1328); Gehrlein, in: MüKo, ZPO I, § 233 Rn. 30; B/L/A/H, ZPO, § 185 Rn. 2, § 580 Rn. 6. Zum Streitstand hinsichtlich der (Nicht-)Zulassung einer Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO m. w. N. vgl. BGH, U. v. 6.10.2006 – V ZR 282/05 = NJW 2006, Heft 5, S. 303, der sich hier gegen die Zulässigkeit ausspricht, soweit die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung für das Gericht erkennbar nicht vorlagen (Grund: keine Regelungslücke wegen möglicher Wiedereinsetzung und fehlender Zustellungsfiktion) und weiterhin entscheidet, dass in diesem Falle keine Rechtsmittel- sowie -Rechtsbehelfsfristen in Gang gesetzt werden, so dass im zugrunde lie-

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Soweit der Gesetzgeber seine Neuregelung mit Blick auf die optionale zusätzliche Empfangsperson für verfassungsmäßig hält,175 handelt es sich um einen argumentativen Rückgriff, der weder notwendig ist noch kann er überzeugen. Ersteres in Anbetracht der soeben erörterten ausreichenden Gründe, die für die Vereinbarkeit von § 185 Nr. 2 ZPO mit Art. 103 Abs. 1 GG sprechen.176 Letzteres ob der Annahme, nur eine wenige Gesellschaften werde diese Möglichkeit nutzen.177 bb) Verstoß gegen Gleichheitsgrundsatz und Europarecht? Der Bundesrates hat zum RegE des MoMiG eingewandt, die Anknüpfung der Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung allein an den Zustellungsversuch unter inländischer Anschrift könne gegen Art. 3 GG verstoßen und europarechtlich bedenklich sein.178 Er weist hierzu vornehmlich auf die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 vom 29. Mai 2000 des Rates über die Zustellung (außer-)gerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten (EuZVO) hin. Solche Überlegungen sind nicht unberücksichtigt zu lassen. Die Antwort des Gesetzgebers wenigstens vermag nicht zu überzeugen.179 Denn vorliegend geht es weniger um die Frage, ob die EuZVO auf die neu eingeführten Normen anzuwenden ist. Vielmehr könnten sich Zweifel aus verfassungs- und europarechtlicher Sicht daraus ergeben, dass bei einer bekannten inländischen Anschrift die Gesellschaft nicht der Gefahr einer öffentlichen Zustellung ausgesetzt ist, bei einer bekannten ausländischen hingegen doch, vgl. § 185 Nr. 2 ZPO, § 15a HGB. genden Fall der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil fristgerecht erfolgte; ähnlich zur Ablehnung der Nichtigkeitsklage BGH, U. v. 11.12.2002 – XII ZR 51/00 = NJW 2003, Heft 18, S. 1326; vgl. auch Barnert, ZZP 116, S. 447 ff. mit kritischer Betrachtung der BGH-Rechtsprechung. 175 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53 f.: Einhaltung des „ultima ratio-Gedanken“ mit diesem „Zwischenschritt“. 176 Dies äußert der Gesetzgeber an anderer Stelle sogar selbst: „nicht unangemessen“, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 43. 177 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140 S. 36 f., 43, 53 f. unter Hinweis auf erhöhte Kosten, zusätzlichen Aufwand, bürokratische Auflagen und die fragliche Vereinbarkeit einer Pflicht zur Angabe der Ersatzperson mit der „Zweigniederlassungsrichtlinie“ 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989; auch Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1165) geht von geringer Inanspruchnahme und ebensolchem Bedarf dieser „Second Chance“ aus; ähnlich Noack, DB 2006, S. 1475 (1483). 178 Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 70. 179 Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 78 und Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 49.

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Ob diese Ungleichbehandlung sachlich i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen ist, steht angesichts der Erleichterungen von Auslandszustellungen durch die EuZVO in Frage. Verstärkt werden die Bedenken vor dem Hintergrund, dass mit Wirkung zum 13. November 2008 die neue EuZVO180 in ihrer Gesamtheit gilt und der deutsche Gesetzgeber in Anlehnung hieran bereits das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung181 verabschiedet hat, das komplett am 1. Januar 2009 in Kraft tritt. Vor allem die auch im Ausland zulässige Postzustellung spricht für eine Gleichbehandlung von bekannter deutscher und ausländischer Anschrift, vgl. Art. 14 EuZVO n. F.182 Insoweit wurde zwar teilweise die Ansicht vertreten, das aufwendigere Rechtshilfeverfahren genieße Vorrang.183 Spätestens die Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2006 hat aber geklärt, dass es sich bei den vereinfachten Zustellungsformen um gleichrangige Optionen handelt.184 Gleichwohl bleibt es dabei, dass die postalische Zustellung bloß eine Möglichkeit darstellt und nicht zwingend erfolgt.185 Das Prozessgericht 180 Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 vom 13. November 2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zustellung (außer-)gerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten. 181 BT-Drs. 612/08 vom 29.8.2008. 182 Hierzu Jastrow, NJW 2002, S. 3382 (3383): Die postalische Zustellung ist eine „wesentliche Neuerung mit großem Potential“. Mit der neuen EuZVO ist auch die bislang in Art. 14 Abs. 2 EuZVO vorgesehene Möglichkeit der nationalen Ausgestaltung von Postzustellungen entfallen. Nach Art. 14 EuZVO n. F. können diese jetzt allein durch Zustellung per Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Beleg erfolgen, was eine benutzerfreundliche und weniger fehleranfällige Vereinheitlichung schafft, die den Prüfungsumfang vermindern und die Rechtssicherheit verbessern wird, Sujecki, NJW 2008, S. 1628 (1630); eine Übersicht zu den bisherigen Bedingungen der einzelnen Staaten nach Art. 14 Abs. 2 EuZVO a. F. bei Heiderhoff, in: Rauscher, EuZPR II, Art. 14 EuZVO Rn. 10 ff. 183 So Heß, NJW 2001, S. 15 (19 f.) und 2002, S. 2417 (2422 f.): Die Art. 2–12 seien der Regelfall, Art. 14 EuZVO hingegen die Ausnahme, was die lückenhafte Regelung dieser nur „ergänzende(n) Zustellungsarten“, insbesondere bei der postalischen Direktzustellung nach Art. 14 EuZVO, die Systematik der EuZVO sowie die Überschrift des 2. Abschnitts: „Andere Arten der Übermittlung und Zustellung“ belege; a. A. Lindacher, ZZP 2001, S. 179 (185 f.); Stadler, IPRax 2001, S. 514 (516). 184 EuGH, U. v. 9.2.2006 – C 473/04 = NJW 2006, Heft 14, S. 975 im „Plumex/ Young Sports NV“-Verfahren unter Hinweis auf fehlende anderweitige Regelungen und darauf, alle vorgesehenen Methoden könnten die Ziele der EuZVO verwirklichen; zustimmend Sujecki, EuZW 2007, S. 44 (44 f.), der überzeugend mit Art. 12 EuZVO vergleicht, in dem anders als in Art. 4 und Art. 14 die Übermittlung auf konsularischem oder diplomatischem Weg explizit nur für Ausnahmefälle zugelassen ist; Stadler, IPRax 2001, S. 514 (516); Schack, Int. VerfR, Rn. 689; Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 183 Rn. 5. 185 Insgesamt gibt es die Zustellung im Rechtshilfeverkehr, per Post oder im Parteibetrieb (soweit national zugelassen, vgl. Art. 15 EuZVO n. F. a. E.) sowie die in

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wählt die Variante nach eigenem Ermessen aus. Allenfalls kann der Absender durch Vorschläge auf die Entscheidung einwirken. Neben diesem Aspekt, dass weiterhin die aufwendige Zustellung im Rechtshilfeverkehr droht,186 ist selbst beim Postweg einer Auslandszustellungen mit erheblichen Verzögerungen und Unwägbarkeiten zu rechnen. So zumindest nach bisheriger Rechtslage. Besonders unter dem sprachlichen Gesichtspunkt bestehen Unklarheiten mangels ausdrücklicher Regelung in der EuZVO sowie erhöhte Kosten aufgrund notwendiger Übersetzungen.187 Daran änderte auch das soeben zitierte Urteil des EuGH nichts. Soweit es die Frage nach erforderlichen Übersetzungen von Anlagen zu verfahrenseinleitenden Schriftstücken behandelt, enthalten die Urteilsgründe nur allgemeingehaltene Kriterien und den Hinweis, es seien Einzelfallentscheidungen durch das jeweilige nationale Gericht notwendig.188 Rechtssicherheit wurde hierdurch nicht gewährt. So bestand weiterhin ein Spannungsverhältder Praxis weniger relevanten Zustellungen auf konsularischem oder diplomatischem Wege, Sujecki, NJW 2008, S. 1628 (1629 Fn. 10) m. w. N. 186 Diese soll infolge der EuZVO sogar noch Verschlechterung und Verteuerung erfahren haben, so Jastrow, NJW 2002, S. 3382 (3383) mit Erläuterungen und Preisbeispielen einzelner Mitgliedsstaaten. 187 Das neue Urteil des EuGH zur Frage nach erforderlichen Übersetzungen von Anlagen zu verfahrenseinleitenden Schriftstücken hat hierzu keine Rechtssicherheit, sondern nur allgemeingehaltene Anhaltspunkte und den Hinweis auf die Notwendigkeit der Entscheidung im Einzelfall durch das nationale Gericht gebracht, vgl. EuGH, U. v. 8.5.2008 – C-14/07 = NJW 2008, Heft 24, S. 1721, dazu Lennarz, Status Recht 2008, Heft 6, S. 200 f., der dieses neue Urteil aufgrund der vorangegangenen Entscheidung aus dem Jahr 2005 zur Heilungsmöglichkeit bei fehlender Übersetzung durch sofortiges Nachreichen für „ ‚hinnehmbar‘ und unbedenklich“ hält; dieses letztgenannte Urteil des EuGH v. 8.11.2005 – C-443/03 = NJW 2006, Heft 8, S. 491 (492 f.) hat zumindest in Hinblick auf fehlende Übersetzungen denjenigen, die eine Heilungsmöglichkeit für fehlerhafte Auslandszustellungen kategorisch ablehnen, eine Absage erteilt; zu diesem Urteil vgl. die Besprechung von Rösler/Siepmann, NJW 2006, S. 475, die zu Recht aus Gründen der Rechtssicherheit eine einheitliche Regelung auch zur Frage nach den Heilungsoptionen fordern; dem ist der Gesetzgeber auch mit neuen EuZVO nicht nachgekommen; eine Übersicht zum Meinungsstand hierzu findet sich bei Schack, Int. VerfR, 695 f. m. w. N. 188 EuGH, U. v. 8.5.2008 – C-14/07 = NJW 2008, Heft 24, S. 1721, dazu Lennarz, Status Recht 2008, Heft 6, S. 200 f., der dieses neue Urteil aufgrund der vorangegangenen Entscheidung aus dem Jahr 2005 zur Heilungsmöglichkeit bei fehlender Übersetzung durch sofortiges Nachreichen für „ ‚hinnehmbar‘ und unbedenklich“ hält; dieses letztgenannte Urteil des EuGH v. 8.11.2005 – C-443/03 = NJW 2006, Heft 8, S. 491 (492 f.) hat zumindest in Hinblick auf fehlende Übersetzungen denjenigen, die eine Heilungsmöglichkeit für fehlerhafte Auslandszustellungen kategorisch ablehnen, eine Absage erteilt, hierzu Rösler/Siepmann, NJW 2006, S. 475, die zu Recht aus Gründen der Rechtssicherheit eine einheitliche Regelung auch zu den Heilungsoptionen fordern; dem ist der Gesetzgeber mit neuen EuZVO nicht nachgekommen; eine Übersicht zum Meinungsstand hierzu bei Schack, Int. VerfR, 695 f.

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nis zwischen den Spracherfordernissen des Schriftstücks und dem Annahmeverweigerungsrecht des Empfängers. Auf diesem Gebiet haben die Neuerungen der EuZVO Verbesserungen gebracht.189 Nach Art. 8 Abs. 1a) EuZVO n. F. ist nun maßgeblich, ob der Empfänger die Sprache – egal welche – versteht. Die zu verwendenden Formblätter schaffen Vereinheitlichungen und die Fristenfrage ist durch die Festschreibung der Wochenfrist in Art. 8 Abs. 1 EuZVO n. F. nun allgemeingültig geklärt. Soweit früher die Folgen einer Annahmeverweigerung ungewiss waren, was eine weitere Fehlerquelle bei Auslandszustellungen bildete190, wird nun durch Art. 8 Abs. 3 EuZVO n. F. Rechtssicherheit geschaffen – wenn auch nur in begrenztem Maße. Wie bisher bleibt ungeklärt, welche Voraussetzungen an die Feststellung der Sprachkenntnisse bezüglich § 8 Abs. 1a) EuZVO n. F. zu stellen sind191 und welche Konsequenzen die Annahmeverweigerung durch einen Nichtberechtigten auslöst.192 Selbst eine EU-Studie – wenngleich bezogen auf die Rechtslage vor Geltung der neuen EuZVO – hält die Postzustellung für nicht empfehlenswert, da oftmals fehlende Rücksendungen der Empfangsbestätigung sowie Unsicherheiten über den richtigen Empfänger und das maßgebliche Datum zu beobachten seien.193 189 Zu den Neuerungen und möglichen Auswirkungen ausführlich Sujecki, NJW 2008, S. 1628 ff. 190 Hierzu Heidrich, EuZW 2005, S. 743 (744 f.); auch dafür hierzu wird eine einheitliche Regelung in der EuZVO gefordert, vgl. Rösler/Siepmann, NJW 2006, S. 475 (476). 191 Vgl. dazu EuGH, U. v. 8.5.2008 – C-14/07 = NJW 2008, Heft 24, S. 1721, in dem das Gericht über die möglichen Rückschlüsse einer vertraglichen Vereinbarung über die zu verwendende Sprache im Schriftverkehr zu entscheiden hatte. Der EuGH hat für diesen Fall u. a. folgende Feststellungen getroffen: Bei der Beurteilung des Sprachverständnisses kann es nicht allein auf die Aussage des Empfängers ankommen, andernfalls sei die Effektivität einer Zustellung nur von dessen Willen abhängig; die vertragliche Vereinbarung der Sprache im Schriftverkehr könne keine Vermutung für Sprachkenntnisse begründen, sondern nur als Anhaltspunkt bei der gerichtlichen Überprüfung der Voraussetzungen von § 8 Abs. 1a) EuZVO n. F. dienen. 192 Vgl. Sujecki, NJW 2008, S. 1628 ff. auch zu anderen verbleibenden Unklarheiten. 193 „Inadvisable“ – so lautet die Einschätzung der Studie „Study on the Application of Council Regulation (EC) No. 1348/2000 on the Service of Judical und Extra Judical Documents in Civil or Commercial Matters“ vom Mai 2004, S. 64. Zu weiteren Hinweisen auf zeitliche und tatsächliche Verzögerungen vgl. Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 185 Rn. 9, wonach bzgl. der bisherigen Rechtslage selbst bei „gewöhnlichen“ vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu 6 Monate Zeitspanne bei Auslandszustellungen hinzunehmen seien, was bestätigt, dass bei diesen auch nach Inkrafttreten der EuZVO grundsätzlich eine wesentlich längere Dauer gegenüber Inlandszustellungen angenommen wird; Lennarz, Status Recht, S. 200; Klötgen, Bewährungsprobe, S. 100 ff.: Neben der mangelhaften Anwendung einzelner Bestim-

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Inwieweit die neue EuZVO und die angepassten nationalen Vorschriften die Situation verbessern, lässt sich nicht hinreichend sicher prognostizieren.194 Bislang zumindest war die Auslandszustellung noch derart fehleranfällig und oftmals langwierig, dass es gerechtfertigt erscheint, das verfassungsmäßig geschützte Recht des Gläubigers auf zeitlich angemessene Anspruchsdurchsetzung aus Art. 14 Abs. 1 GG durch einen Verzicht auf den zwingenden Zustellungsversuch ins Ausland als Vorraussetzung der öffentlichen Zustellung zu bevorzugen. Zumindest dürfte dieses Ergebnis im Regelungsermessen des Gesetzgebers liegen, der ausweislich seiner Begründung eine Abwägung der betroffenen Rechte aus Art. 3 Abs. 1, 103 Abs. 1 sowie 14 Abs. 1 GG vorgenommen hat.195 Der Zustellungsempfänger, der mangels zustellungsfähiger Geschäftsanschrift gegen das Gesetz verstößt, vgl. §§ 8 Abs. 4 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG, muss insoweit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör zurückstellen. Dem Gesetzgeber ist darin zuzustimmen, dass von einer juristischen Person deutschen Rechts verlangt werden kann, ihren Geschäftspartnern eine inländische und damit leicht zu erreichende Adresse zur Verfügung zu stellen.196 Sollte ein Gläubiger eine ausländische Anschrift kennen, unter der er die Gesellschaft zu erreichen glaubt, steht ihm eine Zustellung dort weiterhin offen, so dass vermutlich bei einer (bislang) zuverlässigen juristischen Personen der Absender diesen Weg der nichtfiktiven Zustellung zunächst freiwillig versuchen wird. Festzuhalten ist bei der gesamten Diskussion, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG vom weitergehenden Recht auf eine Anhörung bei expliziter Anordnung zu differenzieren ist. Auf letztere kann grundsätzlich nur unter den engeren Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 S. 2 InsO verzichtet werden (Auslandsaufenthalt und übermäßige Verfahrensverzögerung oder unbekannter Aufenthalt).197 mungen und ungenügender gesetzlicher Regelungen besteht Schulungsbedarf für derjenigen Personen, die beruflich mit der EuZVO zu tun haben; vgl. auch die Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 78; selbst der Bundesrat, der ja die Bedenken gegen die Ungleichbehandlung geäußert hat, räumt Zeitprobleme ein, wenngleich es sie mit dem Hinweis auf die ebenfalls zeitaufwendige alternative öffentliche Zustellung für unerheblich befindet, Stellungnahme des Bundesrates Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 70. 194 Ähnlich Sujecki, NJW 2008, S. 1628 ff. mit Ausführungen zur neuen und alten Rechtslage. 195 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53 f. und Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 78, nach der möglicherweise bekannte ausländische Anschriften bei Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften durch Änderung des § 13e HGB einbezogen werden. 196 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53 f. und Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 78.

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cc) Zwischenergebnis Die Neuregelungen des § 15a HGB sowie § 185 Nr. 2 ZPO sind verfassungs- sowie europarechtlich zulässig. Mit der Voraussetzung des vorrangigen Zustellungsversuchs198 bei der eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift wird dem subsidiären Charakter der öffentlichen Zustellung Rechnung getragen, so dass – nicht zuletzt aufgrund der Beschränkung auf Kapitalgesellschaften – nicht ungerechtfertigt in den Anspruch auf rechtliches Gehör eingegriffen wird. Für seltene Härtefälle stehen Wiedereinsetzung und Ersatzansprüche zur Verfügung. Ob der dargestellten Schwierigkeiten einer Auslandszustellung ist die Ungleichbehandlung inländischer und ausländischer Anschriften jedenfalls für deutsche Kapitalgesellschaften gerechtfertigt. Ob sich dies künftig ändern wird, bleibt abzuwarten. b) Maßgeblicher Zeitgewinn infolge der erleichterten öffentlichen Zustellung? Es soll nicht bestritten werden, dass die eingeführten Vorschriften die Lage der Gläubiger erleichtern. Dennoch ist weiterhin mit (unnötigen) Verzögerungen zu rechnen, die sich vornehmlich aus den unklaren Voraussetzungen von § 185 Nr. 2 ZPO, § 15a HGB und der „second chance“ ergeben. Überdies sind die verfahrenimmanenten Hindernisse nicht zu vernachlässigen. aa) Voraussetzungen von §§ 185 Nr. 2 ZPO, 15a HGB Unklar sind die Voraussetzungen der § 185 Nr. 2 ZPO und § 15a HGB. Muss man die Zustellungs- bzw. Zugangsversuche unter der Geschäftsanschrift, ggf. auch unter der weiteren Registeranschrift einer Empfangsperson oder einer bekannten anderen Inlandsadresse vorrangig und in der aufgeführten Reihenfolge tatsächlich durchführen, um eine öffentliche Zustellung bewilligt zu erhalten, oder kann hierauf verzichtet werden, sofern der Nachweis gelingt, die Zustellung sei an den eingetragenen bzw. bekannten Orten unmöglich? Der Wortlaut hierzu ist nicht eindeutig. § 185 Nr. 2 ZPO entspricht jedoch nahezu der Formulierung in den bisherigen Ziffern 1 und 2 („(nicht) 197

Zur Neuregelung des § 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG vgl. Teil 3 B.II.5. Zur Frage, ob der Zustellungsversuch tatsächlich vorzunehmen ist oder der Nachweis seiner Unmöglichkeit genügt, sogleich Teil 3 B.I.b)aa); zur Auffassung, die Zustellung ohne zwischengeschaltete öffentliche Bekanntgabe zuzulassen, im Folgenden zu Teil 3 B.I.4.b)dd). 198

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möglich ist“), so dass das hierzu entwickelte Verständnis zugrunde gelegt werden könnte.199 Danach sind tatsächliche Zustellungsversuche nicht erforderlich, um den Weg der öffentlichen Zustellung zu beschreiten, sofern Unmöglichkeit nachgewiesen wird.200 Diese Auslegung erscheint indes mit dem Willen des Gesetzgebers nicht unvereinbar. Dessen Begründung zu § 185 Nr. 2 ZPO lässt eine starke Tendenz erkennen, für die öffentliche Zustellung stets die erfolglose Vornahme tatsächlicher Zustellungsversuche zu fordern.201 So wird das Verfahren in „drei Abschnitte unterteilt“: Zunächst ist den Vertretern der Gesellschaft unter der Geschäftsanschrift zuzustellen. Bei Erfolglosigkeit dessen, vor allem bei fehlendem Geschäftslokal, folgt als potentieller „Zwischenschritt“ die Zustellung an eine eingetragene Empfangsperson. Scheitert auch dieser Versuch bzw. ist keine zusätzliche Person eingetragen und ist eine andere Inlandsanschrift nicht bekannt (sonst ergäbe sich hier ggf. ein dritter zwingender Vorversuch), bietet sich die öffentliche Zustellung „ohne weitere Zwischenschritte“ an.202 Wenn auch im Streben um zügige Verfahrensdurchführung nicht wünschenswert und darüber hinaus systemfremd im Vergleich zu den anderen Fällen des § 185 ZPO, ist ob der Gesetzesbegründung zu erwarten, dass die Gerichte eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO ohne vorangehende tatsächlich versuchte Zustellungen nicht bewilligen werden.203 Für die Gläubiger des Bestattungsobjekts bedeutet dies weitere unnötige Verzögerung.

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Hierfür z. B. Steffek, BB 2007, S. 2077 (2083). Vgl. OLG Stuttgart, U. v. 2.12.2004 – 13 U 133/04 = Rpfleger 2005, Heft 5, S. 268 (289): Die öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 1 ZPO (a. F.) ist nur bei ergebnislosen Nachforschungen des Aufenthalts zulässig. Es wird insoweit ein tatsächlicher Zustellungsversuch nur bei gefundener geeigneter Anschrift (hier: Privatanschrift des GmbH-Geschäftsführers) verlangt; Rohe, in: Wieczorek/Schütze, ZPO II 1, § 185 Rn. 16, 26 ff.: Für Nr. 1 ist nur der erfolglose Abschluss gebotener Nachforschungen, nicht hingegen die wahre Tatsachenlage, für Nr. 2, 1. Alt. die generelle Unausführbarkeit maßgeblich; ähnlich Stöber, in: Zöller, ZPO, § 185 Rn. 2, 4a (Vorauflage); Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 185 Rn. 9. 201 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53 f.; auch die Begründungen zu § 10 Abs. 2 ZPO (a. a. O. S. 37) „. . . Scheitert hingegen ein Zustellungsversuch . . . ist aber nun die Möglichkeit der Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO-E eröffnet“ und zu § 35 Abs. 2 ZPO (a. a. O. S. 43) „Verpflichtet zur Zustellung an die Person ist der Gläubiger nur nach Maßgabe von § 185 Nr. 2 ZPO-E, wenn die öffentliche Bekanntgabe beantragt werden soll.“ verdeutlichen diese Tendenz. 202 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53. 203 Vom Erfordernis tatsächlich durchzuführender Zustellungsversuche ausgehend Heckschen, DStR 2007, S. 1442 (1449); Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (680); Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457 (1462); Karsten, NZ 2006, S. 389 (390). 200

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bb) Ausnutzungsgefahr der „second chance“ Mit Blick auf dieses Ergebnis kehrt sich die vom Gesetzgeber für seriöse Gesellschaften als optionale „second chance“ gedachte weitere Empfangsperson wohlmöglich in ihr Gegenteil. So besteht die Gefahr, dass „findige“ Firmenbestatter die Zusatzmöglichkeit zweckentfremden, indem sie einen Adressaten aus ihrem Repertoire an unqualifizierten Personen eintragen lassen. Am angegebenen Ort finden sich dann natürlich keine Hinweise für die Person, so dass eine wirksame Zustellung ebenso wenig wie im Fall der Lokalschließung möglich ist. Erneute Zeitverluste sind das Resultat.204 cc) Zustellungsspezifische Verfahrensverzögerungen Weitere Verzögerungen birgt das öffentliche Zustellungsverfahren selbst, eventuell verstärkt durch eine mündliche Verhandlung, die dem Gericht freigestellt ist, vgl. §§ 186 Abs. 1 S. 2, 128 Abs. 4 ZPO. Auch die Monatsfrist bis zur Zustellungsfiktion, die gerichtlich noch verlängert werden kann, stellt einen zeitraubenden Faktor dar, vgl. § 188 ZPO. Zudem ist der Bewilligungsbeschluss grundsätzlich nicht für das gesamte Verfahren gültig.205 Er muss für jede Zustellung und auch für jeden neuen Gläubiger wiederholt ergehen. Letzterer kann sich mithin nicht auf die erfolglosen Versuche anderer Gläubiger berufen, sondern ist selbst gefordert – weitere Zeit verrinnt. dd) Unmittelbare Zustellungsfiktion Insgesamt bieten die Erleichterungen der öffentliche Zustellung nur geringen Zeitgewinn, vor allem mit Blick auf die Forderung tatsächlicher Durchführung. Der Gesetzgeber hat insoweit seine Möglichkeiten nicht ausgeschöpft. So hätte er bei fehlgeschlagenem Versuch unter der eingetragenen Geschäftsanschrift die Bekanntgabe unmittelbar fingieren können, was wesentlich mehr Zeit eingespart hätte.206 Da in diesem Fall gegen die Pflicht nach §§ 8 Abs. 4, 10 Abs. 1 GmbH, im Inland erreichbar zu sein, verstoßen wird, wäre eine direkte Fiktion gerechtfertigt. Die Entscheidung des Gesetzgebers, diesen Ansatz unter Hinweis auf die „weniger eingriffsintensiv(e)“ und ohne Beeinträchtigung der verfahrens204 205 206

Vgl. auch Karsten, NZ 2006, S. 389 (390). B/L/A/H, ZPO, § 186 Rn. 5; Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 186 Rn. 3. Ablehnend die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140 S. 54.

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rechtlichen Grundprinzipien mögliche erleichterte öffentliche Zustellung abzulehnen207, überzeugt indes nicht. Dem Grundgedanken der nur ultima ratio zulässigen Bekanntgabefiktion könnte durch das Erfordernis vorrangiger (tatsächlicher) Zustellungsversuche, wie es wohl in § 185 Nr. 2 ZPO vorgesehen ist, gleichermaßen bei der sofortigen Fiktionswirkung Rechnung getragen werden. Denn auch die §§ 185 ff. ZPO gewähren lediglich den (formellen) Verfahrensfortgang, stellen jedoch nicht das rechtliche Gehör, den Hauptzweck einer Zustellung, sicher. Nur in den seltensten Fällen erfährt der Adressat, dass ihm öffentlich zugestellt wird. Die tatsächliche Möglichkeit, vom Inhalt des Schriftstücks Kenntnis zu erlangen, ist daher kaum gegeben und allein vom Zufall abhängig ist.208 Insoweit vermittelt die Neuregelung den Eindruck bloßen Selbstzwecks,209 allenfalls nützlich, um die mangelhafte Erreichbarkeit und den Verstoßes gegen die Publizitätspflicht zu sanktionieren.210 Diesen Zweck könnte eine drohende unmittelbare Fiktion gleichermaßen erfüllen. Wäre es dem Gesetzgeber indes auf eine tatsächliche und nicht nur theoretische bzw. zufallsabhängige Kenntnisnahmemöglichkeit angekommen, hätte er die Gerichte verpflichten müssen, bei öffentlicher Zustellung die betroffene Gesellschaft unter etwaigen bekannten, vom Registereintrag abweichenden, ggf. ausländischen Anschriften oder Emailadressen über das Verfahren zu informieren.211 ee) Die wirtschaftliche Aussichtslosigkeit von Titeln Wenn es künftig auch leichter sein mag, Titel gegen die Gesellschaft und Verfahrenseröffnungen mitsamt ihren Konsequenzen einfacher als bisher zu erzielen, verbleibt in vielen Bestattungssachverhalten das Problem, dass die 207 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 54; ähnlich Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1164): Eine unmittelbare Fiktion würde die „sehr weitgehende Änderung“ des Zustellungssystems bedeuten. 208 Vgl. BGH, U. v. 11.12.2002 – XII ZR 51/00 = NJW 2003, Heft 18, S. 1326 (1328); auch der Gesetzgeber scheint von unwahrscheinlicher Kenntnisnahme auszugehen, da er diesbzgl. Kritik inhaltlich nicht widerspricht, sondern nur die Erleichterung angesichts der Schwierigkeiten für notwendig hält, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 53. Auch das Justizkommunikationsgesetz v. 22.3.2005 schafft hier keine Abhilfe, zumal die Benachrichtigung über öffentliche Zustellungen im Internet allein optional zur Verfügung steht, hierzu Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 186 Rn. 1. 209 Dazu Schack, Intern. VerfR, Rn. 659 ff.; Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 166 Rn. 6. 210 Zu diesem Regelungszweck vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 36. 211 Vgl. die Kritik von Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 185 Rn. 16.

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Gesellschaft mittlerweile vermögenslos ist.212 Die Zustellungserleichterungen können keine vermögenslose Gesellschaft retten und ebenso wenig etwaige Vermögensverschiebungen verhindern. Ein positiver Einfluss auf die unerwünschten Masseabweisungen haben die Zustellungserleichterungen daher kaum. Etwaige Titel der Gläubiger gegen die Gesellschaft sind in diesem Stadium oftmals wirtschaftlich aussichtslos. Allenfalls erleichtern sie eine persönliche Inanspruchnahme. Bleibt diese zeitaufwendig und beschwerlich wie bisher, sind die anfänglichen Zeitersparnisse letztlich kaum von Nutzen.213 Diese Lage hätte – aus verfahrensrechtlicher Sicht – verbessert werden können, wenn der Gesetzgeber die zwingende Gesellschaftsanschrift mit ihrer partiellen Fiktion auf die Geschäftsführer und Gesellschafter ausgedehnt hätte.214 Eine verbesserte Erreichbarkeit im bei persönlicher Inanspruchnahme wäre die Folge gewesen. c) Problemfelder des neuen § 35 GmbHG Mit den Neuregelungen in § 35 Abs. 1 und 2 GmbHG wollte der Gesetzgeber für den Fall der sogenannten führungslosen GmbH die Zustellungsmöglichkeiten von Schriftstücken sowie den Zugang von Willenserklärungen erleichtern.215 Um die Effektivität dieser Vorschrift zu bewerten, sind zunächst die Voraussetzungen zu betrachten, unter denen die Führungslosigkeit i. S. d. § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG eintritt. Überdies gilt es zu klären, ob (weitere) Bedingungen an den Eintritt der gesellschafterseitigen Ersatzzuständigkeit gestellt werden und wie weit die in § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG fixierte Vermutung reicht. aa) Definition und Voraussetzungen von „Führungslosigkeit“ Nach der Legaldefinition des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG216 liegt Führungslosigkeit vor, wenn die Gesellschaft keinen Geschäftsführer hat. Ob aus rechtlicher Sicht kein Geschäftsführer vorhanden sein darf oder ob maßgeblich ist, dass es rein tatsächlich an einer Geschäftsführung fehlt, er212 Vgl. Schmidt, BKR 2007, S. 1 (6 f.); Bittmann, GmbHR 2007, S. 70; BDI, Stellungnahme v. 7.9.2007 zum MoMiG, S. 21. 213 Ebenfalls Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 verweisend auf bereits bestehende Rechte; ähnliche Kritik von Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (289); Schaefer, BKR 2007, S. 1 (6 f.). 214 So der Vorschlag des BDI, Stellungnahme v. 7.9.2007 zum MoMiG, S. 21 f. 215 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 42. 216 Entsprechend lautet auch die gesellschaftsneutrale Definition in § 10 Abs. 2 S. 2 InsO.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

gibt allein der Wortlaut nicht. Es gilt zu klären, welche Situation überhaupt die Ausgangssituation bildet, an die der Gesetzgeber verschiedene neue Konsequenzen und Pflichten knüpft.217 (1) Faktische Führungslosigkeit – ein Fall des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG? Aus Gründen möglichst umfassenden Gläubigerschutzes ist es wünschenswert, nicht allein die Konstellation rechtlicher, sondern auch faktischer Führungslosigkeit geregelt zu wissen. Gerade im Bestattungsfall ist oftmals für die Bestellung eines neuen Geschäftsführers gesorgt.218 Gleichwohl handelt es sich dabei regelmäßig um unqualifizierte, vermögenslose Amtsinhaber, die bloß formal das Amt bekleiden.219 Keineswegs beabsichtigen sie eine tatsächliche Geschäftsführung. Jedoch hat der Gesetzgeber diese Konstellation nicht im Zuge seiner Neuregelungen erfassen wollen. Eine entsprechend weite Auslegung des eingeführten Begriffs der Führungslosigkeit ist mit Blick auf die Entstehung und Begründung des MoMiG mittlerweile ausgeschlossen. Zunächst stellte der Referentenentwurf im Rahmen der erweiterten Insolvenzantragspflicht die in § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG definierte Führungslosigkeit mit dem unbekannten Aufenthalt eines Geschäftsführers gleich, vgl. § 64 Abs. 1 S. 2 GmbHG-RefE. Die zweitgenannte Variante beschreibt gerade die Gegebenheit faktischer Führungslosigkeit. Im Regierungsentwurf hat der Gesetzgeber dann bewusst darauf verzichtet, diese Sachverhalte einzubeziehen.220 Wenngleich seine Begründung, es habe zu viele „Zweifelsfragen“ gegeben,221 in Anbetracht der ebenfalls problematischen rechtlichen Führungslosigkeit und der nunmehr verbleibenden Defizite in Konstellationen mit faktisch fehlender Führung nicht ohne Weiteres überzeugen kann, muss sie doch bei der Auslegung des Begriffs beachtet werden. Folglich darf § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur als Fall der rechtlichen Führungslosigkeit verstanden werden. Nicht geklärt sind indes sind die Voraussetzungen derselben.

217 Vgl. Noack, DB 2006, S. 1475 (1476) zur Auslegung i. R. d. neuen Insolvenzantragspflicht. 218 Dies gilt, soweit nicht sämtliche Beschlüsse im Anschluss an die vor allem vom AG Memmingen vertretene Ansicht (vgl. oben unter A.) für nichtig erachtet werden. Selbst dann kann es an faktischer Geschäftsführung fehlen, wenn der weiterhin im Amt stehende (Gesellschafter-)Geschäftsführer von einer tatsächlichen Leitung der Geschäfte absieht. 219 Vgl. Teil 2 B.II.1.a) und 2.a). 220 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 55. 221 Hierzu auch Noack, DB 2006, S. 1475 (1476).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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(2) Registereintrag – ein geeignetes Bewertungskriterium? Als Anhaltspunkt für die rechtliche Führungslosigkeit bietet sich ein entsprechender Registereintrag an. Ein Argument für dieses formelle Kriterium bildet mit Blick auf § 15 HGB die Rechtssicherheit infolge des öffentlichen Glaubens an das Handelsregister.222 Dagegen spricht jedoch nicht nur die rein deklaratorische Wirkung der Eintragung.223 Vielmehr besteht die Gefahr, dass die Registergerichte (uneinheitlich) über die (Nicht-)Existenz der Konstellation „Führungslosigkeit“ und damit die Anwendung der hieran anknüpfenden Normen entscheiden dürfen. In bestimmten Gerichtsbezirken wäre dann der Tatbestand der Führungslosigkeit in vielen Bestattungsfällen nahezu ausgeschlossen, da sich einzelne Gerichte224 unter Hinweis auf eine für unwirksam befundene, weil missbräuchliche Amtsniederlegung oder Abberufung, die Eintragung ins Handelsregister verweigern. Zudem drohen Rechtsunsicherheiten bei der Entscheidung, wer für die Ummeldung zuständig ist. Teilweise erfolgt der Registereintrag nur, sofern die Wirksamkeit des Amtsaustritts davon abhängig gemacht wird, dass die Ummeldung bereits beantragt oder sogar schon eingetragen worden ist.225 Grund dafür sei der Wortlaut der §§ 39 Abs. 1, 78 GmbHG. Nach anderer Auffassung sind die §§ 39 Abs. 1, 78 GmbHG jedenfalls entsprechend anwendbar, wenn Amtsaustritt und Anmeldung in engem zeitlichem Zusammenhang zueinander stehen.226 Dies sei zum Schutze der Interessen des ausscheidenden Geschäftsführers notwendig. Mit Blick auf diese unterschiedliche Gerichtspraxis darf bei der Beurteilung der Führungslosigkeit nicht maßgebend sein, ob der Geschäftsführer bereits im Handelsregister gelöscht ist.

222 Vgl. Gehrlein, in: E/B/J/S, HGB I, § 15 Rn. 2; Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 1 weist zum Normzweck des § 15 HGB auf den öffentlichen Glauben des Handelsregisters ähnlich dem des Grundbuchs hin. 223 Vgl. Noack, DB 2006, S. 1475 (1476); die deklaratorische Wirkung bestätigend BGH, U. v. 20.5.1987 – VIII ZR 282/86 = NJW-RR 1987, S. 1318 (1319); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 39 Rn. 24; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 39 Rn. 1; Terlau, in: Michalski, GmbHG II, § 39 Rn. 22. 224 Hierzu bereits Teil 3 A.III. 225 OLG Hamm, B. v. 21.6.1988 – 15 W 81/88 = GmbHR 1989, Heft 1, S. 35 (36, 38); Pfälz. OLG Zweibrücken, B. v. 30.6.1989 – 3W 130/98 = GmbHR 1999, Heft 9, S. 479. 226 LG Köln, B. v. 14.8.1997 – 87 T 25/97 = GmbHR 1998, Heft 4, S. 183; Kießling/Eichele, GmbHR 1999, S. 1165 (1166 ff.); Wachter, GmbHR 2001, S. 1129 (1135 f.); Schuhmann, NZG 2002, S. 706 (707 f.); vgl. auch die Einteilung von Bärwaldt, GmbHR 2001, S. 290 f. in drei Fälle: sofortige Wirkung, Wirkung ab Eintragung, Wirkung ab Eingang der Anmeldung.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(3) Materielle Rechtslage – ein geeignetes Bewertungskriterium? Als weiteres Merkmal zur Bewertung, ob eine Gesellschaft führungslos i. S. d. § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist, bietet sich die materielle Rechtslage an. Dadurch jedoch erhält die vielfach geführte und noch immer nicht abgeschlossene Diskussion227 um die Möglichkeiten und Folgen einer Amtsniederlegung bzw. Abberufung Einzug in die Frage, wann den Gesellschafter eine Ersatzzuständigkeit wegen Führungslosigkeit trifft. Hierdurch wird die Rechtssicherheit beeinträchtigt. Da die Firmenbestattung häufig die besonders umstrittene Form der Einmann-GmbH betrifft, ist die unklare Rechtslage hier äußerst relevant. Andererseits ist nicht zu vergessen, dass die materielle Rechtslage auch für gesellschaftsrechtliche Pflichten der Beteiligten und daraus möglicherweise resultierende persönliche Ansprüche maßgeblich ist.228 So wird zu entscheiden sein, ob alte oder neue Geschäftsführer ihren Pflichten gemäß gehandelt haben und wer ggf. zu haften hat. Dann muss ohnehin festgestellt werden, wessen (Ab-)Bestellung (un-)wirksam war. Folglich kann das Problem der umstrittenen materiellen Rechtslage nicht umgangen, allenfalls verlagert werden. Gerade die neu normierte Pflicht für Gesellschafter, einen Insolvenzantrag zu stellen, knüpft an den Tatbestand der Führungslosigkeit an, vgl. § 15a Abs. 3 InsO.229 Eine gleichlaufende Bewertung dieses Tatbestands und der anknüpfenden Folgen ist daher sinnvoll. Vor dem Hintergrund der zunächst erörterten Unsicherheiten bei rein formaler Betrachtungsweise und der Tatsache, dass die Eintragung des Geschäftsführers rein deklaratorisch wirkt, sprechen die besseren Argumente dafür, den neu im Gesetz aufgenommenen Tatbestand der Führungslosigkeit anhand der materiellen Rechtslage zu bewerten. Fraglich bleibt, ob für den Eintritt der Ersatzzuständigkeit nach § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG noch eine weitere Voraussetzung erfüllt sein muss. In Betracht kommt die (fahrlässige Un-)Kenntnis des potentiellen Ersatzvertreters von der führungslosen Situation. bb) Vorliegen subjektiver Voraussetzungen? Ausdrücklich statuiert § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG kein subjektives Tatbestandsmerkmal. Sein Wortlaut spricht auch eher gegen ein solches, da die 227 228

Hierzu auch Teil 3 A.III. Noack, DB 2006, S. 1475 (1476); im Ergebnis auch Schmahl, NZI 2008, S. 6

(7). 229

Zu dieser Vorschrift ausführlich Teil 3 B.II.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Gesellschaft hiernach „vertreten wird“, wenn Führungslosigkeit vorliegt. Auch der Gesetzgeber weist in seiner Begründung darauf hin, dass subjektive Kriterien nicht ausschlaggebend für den Eintritt der Ersatzverantwortlichkeit seien.230 Ein Vergleich mit der ebenfalls an Führungslosigkeit anknüpfenden Insolvenzantragspflicht spricht ebenfalls gegen subjektive Erfordernisse. Denn dort ist explizit geregelt, dass sich der Gesellschafter entlasten kann, wenn er keine Kenntnis von der Führungslosigkeit hat, vgl. § 15a Abs. 3 InsO.231 Im Umkehrschluss bestätigt dies die Irrelevanz der Kenntnis für einen Eintritt der gesetzlichen Ersatzzuständigkeit. Folglich tritt die Ersatzverantwortung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG unabhängig von subjektiven Merkmalen ein. Dies kann in der Praxis bislang ungeklärte Folgen haben: Besteht eine aktive Überwachungspflicht hinsichtlich der Führungslosigkeit für die Gesellschafter als potentielle Ersatzvertreter? Löst die (mangels Wissen um die eigene Vertreterfunktion) fehlende Veranlassung einer Reaktion auf etwaige Erklärungen oder Schriftstücke Haftungspflichten des Ersatzvertreters aus? Gelten Einschränkungen angesichts der auf eine Passivvertretung beschränkten Zuständigkeit? Diese Fragen sind bisher nicht geklärt. Angesichts der fehlenden Relevanz für gewerbsmäßige Bestattungsfälle, in denen die (Allein-)Gesellschafter wegen personeller Identität bzw. enger Einbindung regelmäßig um die Führungslosigkeit ihrer GmbH und damit ihrer eigenen Zuständigkeit wissen, ist eine Untersuchung potentieller (Haftungs-)Folgen hier nicht vorzunehmen. Darüber hinaus drängen sich weitere, aus Gläubigersicht relevante Fragen auf: Muss der Absender eines Schriftstücks oder einer Willenserklärung um die Führungslosigkeit seins Adressaten wissen (Problem: Erhebliche Unsicherheiten bezüglich der bestattungstypischen (Un-)Wirksamkeit von Amtsniederlegung sowie Abberufung232) und den richtigen Vertreter benennen (Problem: Verschleierung der personellen Zusammensetzung infolge der Bestattungstaktiken233)? Oder kommen ihm etwaige Erleichterungen zugute, wie beispielsweise Vorschriften zum guten Glauben, Vermutungen und Fiktionen. An dieser Stelle ist auf die Neuregelung in § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG abzustellen.

230 231

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 42. Vgl. ausführlich zu dieser Vorschrift die folgenden Ausführungen zu Teil 3

B.II. 232 233

Hierzu oben Teil 3 A.III. Zu den Bestattungstaktiken oben Teil 2 B.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

cc) Reichweite der Vermutung in § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG Für den Absender einer Willenserklärung sowie den Veranlasser einer Zustellung ist die Neuregelung in § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG zu beachten. Hiernach besteht die unwiderlegbare Vermutung, dass an die Vertreter der Gesellschaft unter der eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden können. Dies gilt unabhängig vom Vorliegen einer führungslosen Situation, da die Vorschrift auf sämtliche in ihrem ersten Absatz genannten Vertreter verweist. Soweit der Wortlaut zunächst eine erhebliche Verbesserung der Gläubigersituation vermuten lässt, wird die nähere Betrachtung zeigen, dass tatsächlich nur eine begrenzte Erleichterung die Folge ist. Ob ihrer Eigenheiten ist bei der Betrachtung der gesetzlichen Vermutungsregelung zwischen der Abgabe und dem Zugang von Willenserklärungen einerseits und der Zustellungen von Schriftstücken andererseits zu differenzieren. (1) Erste Alternative: Willenserklärungen Nach dem Wortlaut der Vorschrift „können“ Willenserklärungen an die Vertreter der Gesellschaft unter der eingetragenen Geschäftsanschrift abgegeben werden. Die Aussage ist isoliert betrachtet wenig aufschlussreich. Eine erste Auslegungshilfe gibt die Existenz von § 15a HGB, der Regelungen für den Fall des nicht möglichen Zugangs von Willenserklärungen trifft. Dies lässt den Rückschluss zu, dass § 35 Abs. 2 S. 3, 1. Alt. GmbHG nicht die Wirksamkeit von Abgabe und Zugang einer Willenserklärung schlechthin statuiert.234 Welche Erleichterung soll die benannte Möglichkeit („können“) dann aber bringen? Bereits nach bisheriger Rechtslage ist anerkannt, dass es für den wirksamen Zugang einer Willenserklärung nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme des Inhalts ankommt. Den Absender trifft nur das Risiko, die Willenserklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass mit dessen Kenntnisnahme nach gewöhnlichem Lauf der Dinge zu rechnen ist.235 Das Risiko für Hindernisse im Bereich des Empfängers trägt dieser selbst. In Hinblick auf die Begründung des Gesetzgebers liegt es daher nahe, die Neuregelung so zu verstehen, dass sie die Möglichkeit der Kenntnisnahme von einer Willenserklärung unter der eingetragenen Geschäfts234

Zur Auslegung ausführlich Steffek, BB 2007, S. 2077 (2079). BGH, U. v. 21.1.2004 – XII ZR 214/00 = NJW 2004, Heft 18, S. 1320 f.; ders., U. v. 30.10.1974 – IV ZR 172/73 = NJW 1975, Heft 9, S. 382 (384); Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 130 Rn. 5; Einsele, in: MüKo, BGB 1/1, § 130 Rn. 16; Jauernig, BGB, § 130 Rn. 4. 235

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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anschrift unwiderlegbar vermutet.236 Im Verhältnis zur bisherigen Rechtslage verbessert sich mit dieser Auslegung die Position des Erklärenden insoweit, als er ohne weitere Recherchen dem online einsehbaren Register eine inländische Anschrift entnehmen kann, deren grundsätzliche Eignung als Zugangsort von Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft unwiderlegbar vermutet wird. Dies gilt selbst bei Wissen des Erklärenden um Hindernisse im Bereich der tatsächlichen Kenntnisnahme.237 Soweit sich der Wortlaut in § 35 Abs. 1 und 2 GmbHG nur auf die Abgabe von Willenserklärungen bezieht, muss nach Sinn und Zweck der Reform, den Zugang zu erleichtern, dieser in die Wirkung der Norm einbezogen werden.238 Das bestätigt der Gesetzgeber mit seiner Formulierung, bei § 35 Abs. 2 S. 3, 1. Alt GmbHG handele es sich um eine „Regelung zum Zugang von Willenserklärungen“.239 Weiterhin muss der Erklärende dafür Sorge tragen, die Erklärung tatsächlich in den Machtbereich des Empfängers, also an den eingetragenen Ort zu bringen. Insoweit ist die Vermutung in § 35 Abs. 2 S. 3, 1. Alt. GmbHG beschränkt. Diese Grenzen kann auch § 15 HGB, der grundsätzlich auf die Geschäftsanschrift als eintragungspflichtige Tatsache Anwendung findet, nicht erweitern.240 Andernfalls ließe sich die Existenz von § 15a HGB kaum begründen. (2) Zweite Alternative: Schriftstücke Fraglich ist, wie die Regelung in § 35 Abs. 2 S. 3, 2. Alt. GmbHG über die Zustellung von Schriftstücken zu verstehen ist. Da diese nach den §§ 166 ff. ZPO besonderen Regeln unterliegt, können die soeben gefundenen Ergebnisse zur Willenserklärung nicht ohne Weiteres übernommen werden. Sie sind daher in den zivilprozessualen Rahmen einzufügen.241 Als gemeinsamer Nenner kann aber bereits festgehalten werden, dass die unwiderlegbare Vermutung bezüglich der eingetragenen Geschäftsanschrift 236

Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 43. Vgl. hierzu auch die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 43; bislang war die wirksame Abgabe und damit eine wirksame Willenserklärung ausgeschlossen, wenn der Erklärende davon ausgehen musste, dass die Erklärung den Empfänger nicht erreichen wird, BGH, U. v. 11.5.1979 – V ZR 177/77 = NJW 1979, Heft 40, S. 2032 (2033); Einsele, in: MüKo, BGB 1/1, § 130 Rn. 13; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 130 Rn. 4. 238 Vgl. Steffek, BB 2007, S. 2077 (2079 f.). 239 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 43. 240 Vgl. Steffek, BB 2007, S. 2077 (2080). 241 Vgl. zur folgenden Auslegung Steffek, BB 2007, S. 2077 (2080). 237

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

gemäß § 35 Abs. 2 S. 3, 2. Alt. GmbHG auch für Zustellungen von Schriftstücken gilt. Die generelle Möglichkeit der Zustellung unter der eingetragenen Adresse ist damit gesichert. Ebenso wie bei den Willenserklärungen reicht die Vermutung nicht so weit, dass die wirksame Zustellung als solche zu bejahen wäre. Dies verdeutlicht die Existenz des § 185 Nr. 2 ZPO – insoweit das Pendant zu § 15a HGB –, der gerade von einer nicht möglichen Zustellung ausgeht. Des Weiteren vermag die Vermutung in § 35 Abs. 2 S. 3, 2. Alt. GmbHG nicht die Voraussetzungen der einzelnen Zustellungsarten zu ersetzen, sofern sich diese nicht auf die Anschrift als solche beziehen.242 Die konkrete Erleichterung für den Veranlasser einer Zustellung ist daher in der nunmehr unnötigen Recherche von (Wohn-)Anschriften etwaiger Geschäftsführer zu sehen.243 Der maßgebende Ort ist die eingetragene Anschrift, unter der die Erreichbarkeit der Vertreter unwiderlegbar vermutet wird. dd) Benennung des gesetzlichen Vertreters erforderlich? Trotz dieser Erleichterung hinsichtlich der Geschäftsanschrift könnte sich die Erreichbarkeit einer GmbH gerade in Bestattungsfällen weiterhin problematisch gestalten, da Willenserklärungen gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG244 und Zustellungen gemäß § 170 Abs. 1 S. 1 ZPO grundsätzlich an den gesetzlichen Vertreter zu erfolgen haben. Diesen herauszufinden ist nicht nur aus rechtlicher Sichtweise aufgrund der unterschiedlichen Bewertungen zur (un-)wirksamen Amtsniederlegung sowie Abberufung245 schwierig, deren Ergebnis maßgebend ist für die (Nicht-)Annahme von Führungslosigkeit246 und damit für den Eintritt der Ersatzverantwortlichkeit nach § 135 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Auch faktisch bestehen (bislang) Probleme, den Namen des aktuellen Vertreters herauszufinden, da die beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterlisten oftmals nicht der tatsächlichen Rechtslage entsprechen.247 Dies gilt angesichts gezielt herbeigeführter, ggf. wiederholter Per242 Die beschränkte Reichweite der Vermutung anhand einzelner Zustellungsmethoden aufzeigend Steffek, BB 2007, S. 2077 (2080). 243 Dies gilt aber nur bei Zustellungen an die Gesellschaft, nicht indes bei persönlicher Inanspruchnahme von Geschäftsführer oder Gesellschafter, hierzu bereits Teil 3 B.I.4.b)ee). 244 Die Zuständigkeit der Passivvertretung des Geschäftsführers bei Willenserklärungen findet sich auch durch § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG bestätigt. 245 Hierzu oben Teil 3 A.III. 246 Beurteilungskriterium ist nach hier vertretener Auffassung die materielle Lage, vgl. soeben Teil 3 B.I.c)aa)(3). 247 Zur Transparenz nach alter und neuer Rechtslage (unter Zugrundelegung des MoMiG-RefE) Rau, DStR 2006, S. 1892 ff.: „Nicht nur in Einzelfällen“ sind un-

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sonenwechsel von Gesellschaftern und Geschäftsführern in besonders großem Maße für die Bestattungsfälle. Es stellt sich daher die Frage, ob es dem Erklärenden oder Betreiber einer Zustellung obliegt, den richtigen gesetzlichen Vertreter (namentlich) zu benennen. Ist dies zu bejahen, muss untersucht werden, ob das MoMiG die bislang wenig gesicherte Transparenz der Beteiligten verbessert. (1) Erste Alternative: Willenserklärungen Für den Fall der Abgabe von Willenserklärungen stellt der Gesetzgeber in seiner Begründung klar, dass die zutreffende Bezeichnung des Vertreters der GmbH für die Wirksamkeit nicht erforderlich ist.248 Der Erklärende müsse auch keine Kenntnis von einer etwaigen Führungslosigkeit haben. Notwendig sei allein, dass die Willenserklärung erkennbar der Gesellschaft gegenüber erfolgt. Daher können nunmehr auf relativ einfachem Wege Willenserklärungen an die – mit oder ohne Geschäftsführer ausgestattete – Gesellschaft wirksam abgegeben und dieser zugänglich gemacht werden. Voraussetzung dafür ist, dass unter der eingetragenen Geschäftsanschrift tatsächlich noch ein Ladenlokal oder zumindest der zurechenbare Anschein eines Geschäftsraumes besteht.249 Dieser Auffassung steht der Wortlaut des § 35 Abs. 2 S. 3, 1. Alt. GmbHG nicht entgegen. Seine weite Fassung lässt eine solche Auslegung zu, die aus Gründen des Gläubigerschutzes zu begrüßen ist. Als weitere Vereinfachung bestimmt § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG, die Abgabe einer Willenserklärung genüge auch nur gegenüber einem der in Absatz 1 dieser Vorschrift genannten Vertreter. (2) Zweite Alternative: Schriftstücke Anders als zur Willenserklärung enthält die Gesetzesbegründung bezüglich der Zustellung von Schriftstücken keinen ausdrücklichen Hinweis auf eine Unerheblichkeit der richtigen Benennung des Vertreters sowie der Kenntnis des Absenders von der Führungslosigkeit.250 wahre Gesellschafterlisten zu finden; ähnlich Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1854 f.); Harbarth, ZIP 2008, S. 57 (57); BDI/Hengeler Mueller, Die GmbH, Rn. 103, 118; vgl. auch im Folgenden Teil 3 B.I.4.d)cc). 248 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 43. 249 So ausdrücklich die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 43. 250 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 43, in der sich der Gesetzgeber allein auf die „Abgabe der Willenserklärung“ bezieht und nur vom „Erklärende(n)“ spricht. Da andernorts sehr wohl zwischen den Alternativen des

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Obwohl verschiedene Vorschriften die Benennung des gesetzlichen Vertreters durch den Kläger bzw. Antragsteller vorsehen, vgl. etwa §§ 130 Nr. 1 (ggf. i. V. m. § 253 Abs. 4), 690 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wird hierauf bei juristischen Personen vielfach verzichtet, soweit die Zustellung dennoch ohne Schwierigkeiten möglich ist. Andernfalls sei die Formstrenge der Zustellungsvorschriften dem bloßen Selbstzweck dienlich.251 Gerade bei Kapitalgesellschaften wird die nachträgliche Vertreterbenennung als zulässig erachtet.252 Folglich genügt regelmäßig die Angabe der bloßen Organstellung des Zustellungsadressaten, beispielsweise „vertreten durch den Geschäftsführer“253, wobei es nicht zwingend der korrekten Bezeichnung des Vertretungsverhältnisses bedarf.254 Teilweise wird sogar die alleinige Nennung der Gesellschaft für ausreichend erachtet, sofern dem Vorstand oder Geschäftführer im Geschäftslokal zugestellt werden soll. Hier könne der Zusteller davon ausgehen, dass im Geschäftslokal als dem Ort der tatsächlichen Geschäftstätigkeit ausschließlich der Vorstand bzw. die Geschäftsführer als Zustellungsempfänger in Betracht kommen.255 Wird jedoch die Zustellung an eine falsche Person vorgenommen, trägt der Betreiber regelmäßig das damit zusammenhängende Risiko, da ihm grundsätzlich die Benennung des richtigen Zustellungsadressaten obliegt.256 Daran vermag auch die Vermutung des § 35 Abs. 2 S. 3, 2. Alt. GmbHG § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG differenziert wird, ist nicht ohne Weiteres von einem gesetzgeberischem Versehen auszugehen; insoweit nicht differenzierend Steffek, BB 2007, S. 2077 (2082). 251 BGH, U. v. 29.6.1993 – X ZR 6/93 = NJW 1993, Heft 43, S. 2811 (2813); OLG Stuttgart, U. v. 10.8.1993 – 10 U (Baul) 273/92 = NVwZ 1994, Heft 5, S. 518 (519). 252 B/L/A/H, ZPO, § 130 Rn. 8. 253 Vgl. BGH, U. v. 29.6.1993 – X ZR 6/93 = NJW 1993, Heft 43, S. 2811 (2813); B/L/A/H, ZPO, § 690 Rn. 4, § 253 Rn. 22; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO III, § 170 Rn. 6. 254 So hat der BGH, NJW 1993, S. 2811 (2813) die Angabe „vertreten durch den Geschäftsführer“ bei einer GmbHG & Co. KG für ausreichend gehalten; zustimmend Greger, in: Zöller, ZPO, § 253 Rn. 8; B/L/A/H, ZPO, § 130 Rn. 8 weisen auf die gerichtliche Feststellung der tatsächlichen Vertretung hin. 255 BGH, U. v. 22.5.1989 – II ZR 206/88 = NJW 1989, Heft 42, S. 2689; ähnlich BGH, U. v. 4.2.1997 – VI ZR 306/95 = NJW 1997, Heft 23, S. 1584 (1586), aber zur Benennung des Zustellungsveranlassers; hierzu auch Happ, Die GmbH, § 7 Rn. 5. 256 B/L/A/H, ZPO, § 170 Rn. 3, § 130 Rn. 8, 29 unter Hinweis auf § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB; ähnlich OLG Stuttgart, U. v. 10.8.1993 – 10 U (Baul) 273/92 = NVwZ 1994, Heft 5, S. 518 (519), das die Benennung des Vertreters mitsamt Angabe des Vertretungsverhältnisses verlangt, um dem Vertreter seine Aufgabe zur Wahrnehmung der Interessen des Vertretenen zu verdeutlichen; BayObLG, U. v. 13.2.1995 – IZ RR 148/94 = BayObLGZ 1995, S. 61 ff. zur Fristversäumnis wegen verzögerter Zustellung infolge fehlerhafter Vertreterbezeichnung durch den Kläger; LG Braun-

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nichts zu ändern, da sie wie soeben festgestellt, nur eine Erleichterung bezüglich der geeigneten Ortsangabe schafft, nicht hingegen die Wirksamkeit fingiert. Mithin bleibt es nach § 170 Abs. 1 S. 1 ZPO dabei, dass die Zustellung bei prozessunfähigen Personen an deren gesetzlichen Vertreter zu erfolgen hat. Andernfalls, insbesondere bei Zustellungen an den Prozessunfähigen selbst, vgl. § 170 Abs. 1 S. 2 ZPO, ist sie unwirksam.257 Diese Grundsätze gelten für alle Formen der Zustellung, mithin auch für die öffentliche nach § 185 ZPO.258 Dementsprechend verlangt § 186 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 ZPO grundsätzlich die namentliche Angabe des Zustellungsadressaten, der bei einer GmbH nicht diese selbst, sondern ihr Vertreter ist.259 Die oben erläuterte Vereinfachung in § 185 Nr. 2 ZPO hilft insoweit nicht über das Erfordernis der Zustellung an den gesetzlichen Vertreter und dessen grundsätzliche Benennung durch den Betreiber hinweg. Sie befreit nur von etwaigen Adressrecherchen und Auslandszustellungen. Als Vereinfachung gilt für sämtliche (Empfangs-)Vertreter der GmbH die Vorschrift des § 170 Abs. 3 ZPO. Danach ist die Zustellung an bloß einen Geschäftsführer oder – im Falle der Führungslosigkeit an einen GmbH-Gesellschafter – ausreichend.260 (3) Zwischenergebnis Die namentliche Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters ist nicht stets erforderlich. Für Willenserklärungen hat der Gesetzgeber auf die Bedeutungslosigkeit richtiger Benennung sowie Wissen des Erklärenden um eine etwaige Führungslosigkeit ausdrücklich hingewiesen. Für Zustellungen aber ist der Betreiber (aus eigenem Interesse) gezwungen, bei jedweder Zustellungsart den richtigen gesetzlichen Vertreter zu benennen. Andernfalls trägt schweig, B. v. 12.5.1959 – 5 T 333/59 = MDR 1959, Heft 10, S. 848 bzgl. §§ 766, 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. 257 Vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, Vor § 166 Rn. 4 zur Unwirksamkeit der Zustellung bei Verstoß gegen zwingende Zustellungsvorschriften. Dies gilt im Ergebnis auch unter Zugrundelegung der Ansicht, die GmbH sei selbst prozessfähig; auch dann ist grundsätzlich an ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen, vgl. Häublein/Lindacher, in: MüKo, ZPO I, § 170 Rn. 1 f., § 52 Rn. 23 m. w. N. Der Gesetzgeber selbst hält die GmbH für nicht prozessfähig, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 42. 258 Vgl. Roth, in: Stein/Jonas, ZPO III, § 185 Rn. 5; B/L/A/H, ZPO, § 185 Rn. 7: §§ 185 ff. ZPO sind bei gänzlich unbekanntem Vertreter ausgeschlossen; Rohe, in: Wieczorek/Schütze, ZPO II 1, § 170 Rn. 3. 259 B/L/A/H, ZPO, § 186 Rn. 13 i. V. m. § 182 Rn. 6; Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 182 Rn. 5; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO III, § 185 Rn. 5. 260 Vgl. Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 185 Rn. 18; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO III, § 170 Rn. 8.

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er regelmäßig das rechtliche261, zumindest aber das faktische Risiko einer unwirksamen bzw. verzögerten Zustellung. Daneben bleibt dem Gläubiger spätestens dann, wenn die Gesellschaft selbst ohne Vermögen dasteht – erklärtes Ziel der meisten Bestattungsfälle – nur die Möglichkeit, sich gegen die Verantwortlichen persönlich zu wenden. Hierfür ist es aber in jedem Fall notwendig, dass der Gläubiger Namen und Zustellungsadresse des potentiell persönlich Haftenden angibt. d) Transparenz des Vertreterkreises Aufgrund der soeben gefundenen, teils bejahenden Antwort auf die Frage: Ist eine exakte Benennung des Zustellungsadressaten erforderlich? ist im Folgenden die Transparenz des Vertreterkreises zu untersuchen. Ihre Qualität gibt den Ausschlag für die Erfolgsaussichten der Gläubigerrecherche nach aktuellen Namen.262 Das Gesetz hält insoweit Angabepflichten, Fiktionen sowie Vorschriften zur Sicherstellung rein tatsächlicher Informationen bereit. Zu differenzieren ist nach den einzelnen potentiellen (Empfangs-)Vertretern. aa) Transparenz der Geschäftsführer Gemäß §§ 10 Abs. 1 und 39 Abs. 1 GmbHG sind die aktuellen Geschäftsführer mitsamt ihrer Vertretungsbefugnis im Handelsregister einzutragen. Da der Eintrag jedoch rein deklaratorische Wirkung entfaltet und daher keinen Einfluss auf die materiellrechtliche Lage der Geschäftsführerbestellung nimmt263, kann der Geschäftsführer unabhängig von einem Eintrag 261 Zur begrenzten Hilfe über § 167 ZPO vgl. die Ausführungen unter d)dd). Lesenswert zur Zustellung nach bisheriger Rechtslage auch LG Bonn, V. v. 16.5.2008 – 11 T 52/07 = NZI 2008, Heft 8, S. 503 ff: Ist ein Bescheid über die Festsetzung eines Ordnungsgelds wegen nicht eingereichter Jahresabschlussunterlagen an die „Kapitalgesellschaft c/o Herrn Z als Insolvenzverwalter“ adressiert, fehlt es an einer wirksamen Zustellung an die gesetzlichen Vertreter sowie am Geschäftssitz der Gesellschaft; denn Pflichtadressat bzw. Adressat des Ordnungsgelds seien insoweit die gesetzlichen Vertreter bzw. die Gesellschaft selbst; gerade in Fällen der Firmenbestattung wisse der Insolvenzverwalter oft gar nicht, wer die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der insolventen Gesellschaft sind; eine gesetzliche Unterrichtungspflicht bestehe insoweit nicht. 262 Auf die Bedeutung ausreichender Transparenz des Gesellschafterkreises gerade in den Bestattungsfällen hinweisend BDI/Hengeler Mueller, Die GmbH, Rn. 102. 263 Vgl. BGH, U. v. 20.5.1987 – VIII ZR 282/86 = NJW-RR 1987, S. 1318 (1319); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 39 Rn. 24; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 39 Rn. 1; Terlau, in: Michalski, GmbHG II, § 39 Rn. 22.

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seine Rechte und Pflichten ausüben. Dies gilt auch nach neuer Rechtslage. Insoweit fehlt es an einem eigenen Antrieb des Geschäftsführers, für die Richtigkeit des Registers zu sorgen. Folglich ist notwendig, dass der Gesetzgeber mittels anderer Maßnahmen für die Einhaltung der Angabe- und Aktualisierungspflichten sorgt. Andernfalls ist die Transparenz der Geschäftsführer nicht sichergestellt, was negative Auswirkungen auf die Frage nach einer wirksamen Zustellung und persönlichen Inanspruchnahme dieser Personen hätte. (1) Wirkung des § 14 HGB Der Gesetzgeber hat versucht, mittels Normierung von Sanktionen die Einhaltung der Eintragungspflichten zu gewährleisten. Bei einem Verstoß gegen die Angabe- und Aktualisierungspflichten aus § 10 Abs. 1 und § 39 Abs. 1 GmbHG droht ein Zwangsgeld nach § 14 HGB. Insoweit hat sich die Rechtslage durch das MoMiG nicht geändert. Dieser Vorschrift kommt jedoch nach wie vor nur geringe Bedeutung zu, da die Registergerichte allenfalls bei Zweifeln tätig werden.264 Folglich bleiben fehlende Geschäftsführereintragungen hiernach zumeist ungestraft. Entsprechend haben die Bestatter bislang in vielen Fällen keinen Eintrag veranlasst oder aber nichtexistente Personen als Geschäftsführer angegeben.265 (2) Wirkung des § 15 HGB Einem (fehlenden) Eintrag kommt aber insofern Bedeutung zu, als das Gesetz mit § 15 HGB eine Schutzvorschrift für die Registerpublizität geschaffen hat. Dies gilt bereits nach bisheriger Rechtslage. So bleibt es dabei, dass Gläubiger sich bei der Betreibung von Zustellungen wegen § 15 Abs. 1 GmbHG auf die Vertretung der GmbH durch den eingetragenen Geschäftsführer berufen dürfen – unabhängig von dessen tatsächlicher Empfangsbefugnis. Die Angaben nach §§ 10 Abs. 1 und 39 Abs. 1 GmbHG sind eintragungspflichtige Tatsachen, auf die § 15 Abs. 1 HGB grundsätzlich Anwendung findet266, zumal es sich bloß um deklaratorische Eintragungen handelt.267 Auch erstreckt sich der Geltungsbereich von § 15 Abs. 1 264

Vgl. hierzu die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 35. Vgl. hierzu die Ausführungen im zweiten Teil unter B.II.2.a). 266 K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 II 2.a); Krebs, in: MüKo, HGB I, § 15 Rn. 26; Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 5. 267 Zum Meinungsstand bzgl. der Anwendung von § 15 Abs. 1 HGB auf konstitutive Eintragungen Krebs, in: MüKo, HGB I, § 15 Rn. 34. 265

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GmbHG grundsätzlich auf den Prozessverkehr, so beispielsweise auf Zustellungen nach §§ 166 ff. ZPO.268 Doch endet der Schutz dieser negativen Registerpublizität269, wenn Gläubiger Kenntnis vom unrichtigen Eintrag erlangen, vgl. § 15 Abs. 1 HGB a. E. Dies wird in vielen Bestattungsfällen vorkommen, da zu erwarten ist, dass sich Gläubiger gerade vor einer Klageerhebung noch einmal unmittelbar an den ursprünglichen Geschäftsführer, ihren bisherigen Ansprechpartner wenden. Der wird sie dann über seinen Amtsaustritt informieren, denn seine Trennung von der belasteten Gesellschaft wird er vermutlich gern publik machen.270 Nun können die Gläubiger entweder auf die wirksame Bestellung eines neuen Geschäftsführers vertrauen und die Angabe auf dem zuzustellen Schriftstück „vertreten durch den Geschäftsführer“ tätigen.271 Dieser Weg führt zu erfolgreicher Zustellung, wenn nach materieller Rechtslage ein neuer Geschäftsführer wirksam bestellt ist. Ist das nicht der Fall, liegt rechtliche Führungslosigkeit vor. Dann kann die Zustellung nach der Neuregelung in § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG nur einem Gesellschafter oder einer anderweitigen Empfangsperson gegenüber erfolgen. Da in diesem Fall Register- und tatsächliche Rechtslage übereinstimmen bzw. der Gläubiger um einen etwaigen Falscheintrag des früheren Geschäftsführers weiß, kann auch § 15 HGB nicht über eine unwirksame Zustellung hinweghelfen. 268 RG, U. v. 13.1.1930 = VI 242/29 = RGZ, 127, 98 ff.; BGH, U. v. 9.10.1978 – VIII ZR 176/77 = NJW 1979, Heft 1–2, S. 42; K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 II 3.; Krebs, in: MüKo, HGB I, § 15 Rn. 23; Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 8; Gehrlein, in: E/B/J/S, HGB I, § 15 Rn. 3. 269 Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 2; zu Begrifflichkeit und Funktion von § 15 Abs. 2, 4 Krebs, in: MüKo, HGB I, § 15 Rn. 5 ff. 270 Hierzu wird auch unter der Rubrik „Q&A“ auf einschlägigen Internetseiten geraten. 271 Soweit im Einzelnen Streitigkeiten über ein „Wahlrecht“ des Dritten zwischen wahrer und fiktiver Rechtslage bestehen, herrscht im Ergebnis weitgehend Einigkeit darüber, dass § 15 Abs. 1 HGB grundsätzlich nicht zum Nachteil des Dritten herangezogen werden darf. Selbst die Vertreter, die vor allem die weite BGH- Rechtsprechung kritisch als „Rosinentheorie“ bezeichnen, sehen eine Bindung des Dritten an die scheinbare Rechtslage als mit dem Schutzzweck des § 15 Abs. 1 HGB unvereinbar an und lehnen nur die Kombination von Elementen wahrer und fiktiver Rechtslage ab, soweit dadurch der Dritte besser dasteht, als wenn die scheinbare Rechtslage der Wirklichkeit entspräche, vgl. zu dieser Auffassung Canaris, Handelsrecht, § 5 Rn. 26. m. w. N.; zum Meinungsstand bzgl. der Gesamtthematik K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 II Nr. 4b), der das Recht des Dritten, zwischen wahrem und fiktivem Sachverhalt zu wählen, zwar ablehnt und auf die Entscheidung über etwaigen Vertrauensschutz durch das Gericht hinweist, den Grundsatz, § 15 Abs. 1 HGB nicht zum Nachteil des Dritten anwenden zu dürfen, jedoch bejaht und postuliert, statt vom Wahlrecht besser vom „Prinzip der Meistbegünstigung“ zu sprechen.

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Alternativ kann der Gläubiger bei positiver Kenntnis vom Amtsverlust des früheren Geschäftsführers die Angabe „vertreten durch den Gesellschafter“ verwenden. Ist in Wahrheit ein neuer Amtsträger wirksam bestellt, steht dies wegen des fehlenden Eintrags einer wirksamen Zustellung nicht entgegen. Insoweit greift wiederum § 15 Abs. 1 HGB ein – vorausgesetzt, der Gläubiger wusste nicht um die Neubestellung. Liegt hingegen rechtliche Führungslosigkeit vor, stimmen tatsächliche Rechts- und Registerlage überein. Die Zustellung ist unter diesem Aspekt wirksam. Erleichtert ist diese Situation für den Gläubiger insofern, als er nicht – wie zunächst im Regierungsentwurf des MoMiG vorgesehen – vorrangig nach einem etwaigen Aufsichtsrat suchen muss. Ist eine Empfangsperson im Register eingetragen, so kann dieser zugestellt werden. Der Gläubiger darf sich auch bei fehlender Empfangsberechtigung nach § 10 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. GmbHG auf die Eintragung berufen, sofern er nicht Kenntnis von der Unzuständigkeit erlangt. Damit ist eine dem § 15 HGB vergleichbare Lage geschaffen. Auf etwaige (Nicht-)Einträge und (un-)wirksame Bestellungen von Geschäftsführern sowie Gesellschaftern kommt es dann nicht an. (3) Zwischenergebnis Im Zusammenhang mit der verbesserten Erreichbarkeit wirkt sich § 15 Abs. 1 HGB insoweit positiv aus, dass der Veranlasser einer Zustellung darauf vertrauen darf, der eingetragene Geschäftsführer sei der gesetzliche Vertreter und damit Zustellungsadressat der GmbH. Selbst wenn dies der materiellen Rechtslage widerspricht, gilt die Zustellung als wirksam – Unkenntnis des Gläubigers vorausgesetzt, vgl. § 15 Abs. 1 HGB a. E. So war die Situation bereits nach bisheriger Rechtslage. Die Reichweite von § 15 Abs. 1 HGB bestätigt der Gesetzgeber durch die neue Fiktion der Empfangsberechtigung eines zusätzlichen Zustellungsempfängers bis zur Löschung, vgl. § 10 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. GmbHG. Er will damit ausweislich seiner Begründung einen Gleichlauf zu § 15 HGB herstellen.272 Die Bedeutung der negativen Registerpublizität endet jedoch mit der Kenntnis des Gläubigers von der tatsächlichen Rechtslage. Daher bietet § 15 Abs. 1 HGB in den Bestattungsfällen nur partielle Hilfe zur Verbesserung der Erreichbarkeit einer GmbH bzw. ihrer Geschäftsführer. Auf die Transparenz des tatsächlichen Geschäftsführerkreises hingegen hat § 15 Abs. 1 HGB zumindest in den Bestattungsfällen keinen positiven 272

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 37.

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Einfluss. Die Folgen von § 15 Abs. 1 HGB dürften die neuen Geschäftsführer in den Bestattungsfällen kaum zur Eintragung animieren. Ihnen wird ob ihrer bloß formalen Stellung und überwiegend fehlenden Qualifikationen ein korrekter Antrag nicht wichtig sein. Anderes gilt nur für die ehemaligen (Gesellschafter-)Geschäftsführer. Die wollen möglichst schnell jeden Zusammenhang zwischen ihrem – als eingetragener Geschäftsführer im Handelsregister online einsehbaren – Namen und der insolventen BestattungsGmbH verschleiern. Insoweit werden sie entweder vor Wirksamkeit ihres Amtsverlusts selbst oder danach durch Einflussnahme einen entsprechenden Eintrag im Handelsregister bewirken. Damit aber ist noch nicht die Transparenz der aktuellen Geschäftsführer gesichert, denn an der Eintragung des neuen Amtsinhabers wird seitens des ursprünglichen regelmäßig kein Interesse und regelmäßig auch keine Einflussmöglichkeit bestehen. Anders wäre dies allenfalls, wenn sich die Praxis einiger Registergerichte durchsetzt, die Amtsbeendigung nur bei gleichzeitiger Neubenennung einzutragen.273 Nach derzeitiger Rechtslage ist ein solcher Zusammenhang jedoch nicht hinreichend zu bejahen, so dass es für einen weitergehenden Anreiz der früheren Amtsinhaber an der Registeraktualisierung überwiegend fehlen dürfte. Darüber hinaus stünden selbst dann die wiederholten Ab- und Neubestellungen von vermögenslosen, folglich insoweit nicht zu motivierenden Personen der Aktualisierung entgegen. bb) Transparenz der Aufsichtsratsmitglieder274 Im Falle der Bestellung eines Aufsichtsrates nach § 52 GmbHG besteht – ausgenommen eine Bestellung vor Eintragung der Gesellschaft, vgl. den Verweis in § 52 Abs. 2 S. 1 GmbHG auf die entsprechende Anwendung von § 37 Abs. 4 Nr. 3 und 3a AktG – keine Eintragungspflicht im Handelsregister. Zwar sind die Geschäftsführer nach § 52 Abs. 2 S. 2 GmbHG zur Einreichung einer aktuellen Mitgliederliste zum Handelsregister verpflichtet. Nach § 10 HGB erfolgt dann die entsprechende Bekanntgabe über die Einreichung der Liste durch das Gericht, die dann auch online einsehbar ist. Die Publizitätspflicht bezüglich der Aufsichtsratsmitglieder ist insoweit durch das EHUG an die Bekanntgaberegelungen für die Gesellschafterliste angepasst worden.275 Doch ist angesichts der bereits beschriebenen geringen Erfüllung von Publikationspflichten durch die GmbH und eines fehlen273

Zur Ablehnung von Registereinträgen mangels Neubestellung Teil 3 A.III. Die endgültige Gesetzesfassung sieht keine vorrangige Ersatzvertretung durch GmbH-Aufsichtsräte mehr vor. 275 Hierzu sowie zur Parallelregelung in § 106 AktG Apfelbaum, DNotZ 2007, S. 166 (167 f.). 274

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den effektiven276 Druckmittels, wie beispielsweise die erleichterte öffentliche Zustellung bei Unerreichbarkeit unter der eingetragenen Geschäftsadresse, die Durchsetzung der Pflicht zur Einreichung einer aktuellen Aufsichtsratsliste nur unzureichend gewährleistet. Darüber hinaus ist im Fall der führungslosen GmbH nicht einmal ein theoretischer Pflichtadressat vorhanden. Daher ist die Transparenz von Aufsichtsratsmitgliedern nicht sichergestellt. Anders als beim Geschäftsführer kann dieses Defizit auch nicht über § 15 Abs. 1 HGB ausgeglichen werden. Die Bestellung von Aufsichtsräten nach § 52 GmbHG ist insoweit keine eintragungsfähige Tatsache – ausgenommen die Bestellung vor Eintragung der Gesellschaft. § 15 Abs. 1 HGB findet daher nach seinem deutlichen Wortlaut („einzutragende Tatsache“) keine Anwendung.277 Wäre also die Zustellung an ein in der Liste eingetragenes, jedoch nach materieller Rechtslage nicht (mehr wirksam) bestelltes Aufsichtsratsmitglied erfolgt, hätte sie wegen Verstoßes gegen § 170 Abs. 1 S. 1 ZPO für unwirksam befunden werden müssen.278 Der Gesetzgeber hat daher richtig gehandelt, als er von seiner Idee, vorrangig die Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH zur Ersatzvertretung zu bestimmen, in der endgültigen Gesetzesfassung Abstand genommen hat. Denn wie sich im Folgenden zeigen wird, ist die Transparenz der Gesellschafter zwar auch nicht gänzlich, jedoch besser sichergestellt, als dies beim Aufsichtsrat der Fall ist. cc) Transparenz der Gesellschafter Wie soeben erwähnt, entsprechen sich die Pflichten zur Aufsichtsrats- sowie Gesellschafterliste zwar weitestgehend. Bei der Letztgenannten liegen ebenfalls keine eintragungsfähigen Tatsachen vor, so dass § 15 Abs. 1 HGB keinen Schutz bieten kann.279 Auch ist ein Rechtsschein zulasten der 276

Zum praktisch unbedeutenden Mittel der Zwangsgeldandrohung soeben Teil 3 B.I.4.d)aa)(1). 277 So die ganz h. M., vgl. jeweils m. w. N. Krebs, in: MüKo, HGB I, § 15 Rn. 27; Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 5; der Gesetzgeber hat dies i. R. d. MoMiG durch die ausdrückliche Fortbestandsfiktion in § 10 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. GmbHG bestätigt, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 37. 278 Vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, Vor § 166 Rn. 4 zur Unwirksamkeit der Zustellung bei Verstoß gegen zwingende Zustellungsvorschriften. 279 Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1160) merkt an, der Gesetzgeber habe auf die Eintragungsfähigkeit verzichtet, da andernfalls eine Vollprüfung der Richtigkeit durch die Registergerichte vorzunehmen wäre; vgl. die Begründung zum RegE des Mo-

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Gesellschaft oder Gesellschafter jedenfalls bislang ausgeschlossen.280 Die Gesellschafterliste dient der Öffentlichkeit allein als rein tatsächliches, für jedermann online einsehbares Informationsmittel,281 dessen Aussagekraft zumindest bislang nur geringen Wert hatte, da der Listeninhalt oftmals von der wahren Rechtslage abwich.282 Diesen Umstand nutzten die Bestatter, um die Personenverhältnisse zu verschleiern und die Gesellschafter vor persönlicher Inanspruchnahme durch Gläubiger zu schützen. Dem will der Gesetzgeber mit den Neuregelungen in §§ 16 und 40 GmbHG entgegentreten.283 Inwieweit diese Vorschriften tatsächlich geeignet sind, die Transparenz zu verbessern und dadurch die Erreichbarkeit der Gesellschaft sowie die Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen einzelne Verantwortliche sicherzustellen, ist im Folgenden zu prüfen. (1) Wirkung der § 16 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG § 16 GmbHG ist durch das MoMiG neu gefasst worden. Absatz 1 regelt die Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter oder Veränderung ihres Beteiligungsumfangs. Nach Absatz 2 haften Erwerber und Veräußerer für rückständige Einlageverpflichtungen. Im dritten und letzten Absatz dieser Norm ist erstmalig der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen vorgesehenen. Zur Verbesserung der Transparenz sind allein Absatz 1 und 3 zu betrachten. § 16 Abs. 1 GmbHG kann bei diesem Anliegen zumindest nicht unmittelbar helfen. Hiernach gilt zwar nur derjenige als Gesellschafter, der als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Liste eingetragen ist. Doch MiG, Drs. 16/6140, S. 105; Bohrer, DStR 2007, S. 995 (998); so ausdrücklich zur bisherigen Rechtslage (vgl. Vorauflage § 40 Rn. 1) und wohl auch zur Neuregelung Roth/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 2; so zur alten (vgl. Vorauflage § 40 Rn. 20) und neuen Rechtslage Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 40 Rn. 77. 280 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 40 Rn. 20 (Vorauflage). 281 Vgl. Heckschen, DStR 2007, S. 1442 (1450): Mit Blick auf die Online-Information für jedermann ist die Dreijahresfrist des § 16 Abs. 3 GmbHG zu lang; auf die Möglichkeit der Online-Abfrage infolge des deutschlandweiten elektronischen Handelsregisters verweist auch der Gesetzgeber, Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 38; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 40 Rn. 20 (Vorauflage); kritisch zum rechtfertigenden Argument jederzeit möglicher Online-Einsicht Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1856): Bei Listenänderung ist nicht einmal eine Unterrichtung des zuletzt Eingetragenen vorgesehen; außerdem sind gerade ältere Familiengesellschafter wenig mit dem Internet vertraut. 282 Vgl. Rau, DStR 2006, S. 1892; Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1854 f.); Harbarth, ZIP 2008, S. 57 (57); BDI/Hengeler Mueller, Die GmbH, Rn. 103, 118. 283 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 37: „Ziel der Missbrauchsbekämpfung“ und Schaffung von „Transparenz über die Anteilseignerstrukturen“; a. a. O. S. 43: Erhöhung der „Richtigkeitsgewähr der Liste“.

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beschreibt dies nur die relative Rechtsstellung des Anteilseigners gegenüber der GmbH. Hingegen hat der Eintrag in die Gesellschafterliste keinen Einfluss auf die für § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG maßgebliche284 materiellrechtliche Stellung des Gesellschafters.285 Der Gesetzgeber hat im Rahmen des MoMiG ausdrücklich abgelehnt, die Wirksamkeit der Anteilsübernahme in Abhängigkeit zum Listeneintrag bzw. dessen Publikation zu setzen.286 Insoweit entsteht die gesetzliche Ersatzvertretung unabhängig vom Listeneintrag beim neuen unbekannten und verbleibt nicht beim früheren noch eingetragenen, also bekannten Gesellschafter.287 Dessen Rechte und Pflichten bleiben zwar bis zur Änderung der Liste bestehen, doch gilt dies nur im Verhältnis Gesellschafter – Gesellschaft, vgl. § 16 Abs. 1 GmbHG.288 Ein Rechtsschein dahingehend, den eingetragenen Gesellschafter als Vertreter zu fingieren, gilt nicht im Verhältnis zu Dritten. Jedoch könnte § 16 Abs. 1 GmbHG einen Anreiz zur Aktualisierung der Gesellschafterliste bieten, da die neuen Gesellschafter ihre Rechte nur bei Eintrag in die eingereichte Liste ausüben dürfen. Im Bestattungsfall aber ist es diesen Gesellschaftern angesichts ihrer bloß formalen Position kaum ein Anliegen, ihre Rechte ausüben zu können. Allerdings dürfte es im Interesse der ursprünglichen Gesellschafter liegen, ihren Namen von der Liste zu streichen, um nicht länger mit der verschuldeten Bestattungs-GmbH in Verbindung gebracht zu werden und der Gesellschaft gegenüber in Pflichten zu stehen. § 16 Abs. 1 GmbHG motiviert daher zumindest die ursprünglichen Gesellschafter, die Gesellschafterliste zu aktualisieren. Soweit nach dem Erstverkauf mehrfach unqualifizierte und meist vermögenslose Anteilsinhaber eingesetzt und ausgewechselt werden, ist aber auch dieser Impuls hinfällig. Denn eine weitere Listenaktualisierung auf Initiative der neuen, nun selbst veräußernden Gesellschafter ist nicht zu erwarten. Ebenso wenig bietet § 16 Abs. 3 GmbHG effektive Hilfe in Sachen Inhabertransparenz. Hiernach ergibt sich kein Rechtsschein gegenüber Dritten 284

Vgl. oben Teil 3 B.I.4.c)aa)(3). Ähnlich Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 186 Rn. 18, der insoweit auf die nur partielle Lösung des Problems führungsloser Gesellschaften hinweist. 286 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 89. Zum Vorschlag, den Anteilserwerbs an den Handelsregistereintrag oder an die Einreichung der aktualisierten Liste zu knüpfen z. B. BDI/Hengeler Mueller, Die GmbH, Rn. 113 ff.; Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (686 ff.); Seibert, FS Röhricht, S. 585 (601). 287 Ähnlich Zöllner, in: Die GmbH-Reform, 2006, S. 175 (181) zur bisherigen Rechtslage. 288 BGH, U. v. 21.10.1968 – II ZR 181/66 = NJW 1969, Heft 4, S. 133; BGH, U. v. 22.1.1990 – II ZR 25/89 = NJW 1990, Heft 31, S. 1915 (1916); Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 16 Rn. 8; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 6. 285

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dahingehend, den eingetragenen Gesellschafter trotz widersprechender Rechtslage als Empfangsvertreter anzunehmen. Diese Vorschrift schützt ausdrücklich ausschließlich den guten Glauben im Falle eines Anteilserwerbs. Nur dabei kann unter bestimmten Voraussetzungen auf den unberechtigt Eingetragenen abgestellt werden. § 16 Abs. 3 GmbHG ist daher nicht wie § 15 Abs. 1 HGB für Zustellungen heranzuziehen. Mithin zeigt § 16 GmbHG allenfalls mittelbar Relevanz für den Bereich Transparenz im Gesellschafterkreis. Und selbst das nur in begrenztem Maße. Einen direkten Schutz für Zustellungsbetreiber, etwa vergleichbar mit § 15 Abs. 1 HGB, gewährt die Neuregelung nicht. (2) Wirkung der § 40 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG Nach § 40 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer zur Einreichung einer aktuellen Gesellschafterliste verpflichtet. Jedoch bestehen Zweifel, ob sie die geeigneten Personen für eine derartige Aufgabe sind. Dies ist zumindest im Bestattungsfall abzulehnen. Den neuen unqualifizierten Geschäftsführer mangelt es bereits an der Einschätzungsfähigkeit der tatsächlichen Rechtslage.289 Soweit § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG Mitteilung und Nachweis für die Änderung der Liste verlangt, ist unklar, durch wen und in welcher Form diese Voraussetzungen erfüllt werden können. Qualitätssichernde Maßnahmen hierzu hat der Gesetzgeber nicht normiert, so dass die Rechtsprechung abzuwarten bleibt.290 Zudem wird es den neuen Geschäftsführern auch am Interesse an der Einhaltung ihrer Pflicht aus § 40 Abs. 1 GmbHG fehlen. Die Androhung von Schadensersatz gegenüber den Gesellschaftsgläubigern und denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, vgl. § 40 289 Unabhängig vom Bestattungsfall Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (686): Die enge Verbundenheit, ggf. Identität des Geschäftsführers mit einem Gesellschafterstamm kann einer unparteiischen und zuverlässigen Einschätzung der Rechtslage, wie sie für eine inhaltlich richtige Gesellschafterliste notwendig ist, entgegenstehen; ähnlich Harbarth, ZIP 2008, S. 57 (59): Der maßgebliche Grund der fehlenden Richtigkeitsgewähr des Listeninhalts liegt mehr in dieser Interessenlage als in der zwar häufig fehlenden, jedoch durch Rückgriff auf anwaltliche Berater zu kompensierenden Expertise. 290 Götze/Bressler, DStR 2007, S. 894 (895) knüpfen unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung für die Mitteilung an § 67 Abs. 3 AktG an und wollen den Nachweis anhand der bisherigen Auffassung zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. bestimmen, halten entgegen dieser jedoch den völligen Verzicht eines Nachweises bei § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG für unzulässig; vgl. zu den Fragen nach Mitteilung und Nachweis gerade im Hinblick auf Auslandsbeurkundungen auch Noack, Gesellschafterliste, Unternehmensrechtliche Notiz v. 3.11.2008, der für die M&A-Praxis eine gemeinsame Mitteilung, unterzeichnet von Veräußerers und Erwerber empfiehlt.

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Abs. 3 GmbHG, ist in diesen Fällen kein taugliches Druckmittel. Die vom Bestatter vermittelten Geschäftsführer haben häufig „nichts zu verlieren“ und etwaige Titel gegen sie sind wegen ihrer Vermögenslosigkeit regelmäßig wirtschaftlich nutzlos. Anderes könnte sich allenfalls ergeben, wenn die Gesellschafterbeschlüsse im Bestattungsfall für nichtig erachtet werden.291 Dann wäre der frühere Geschäftsführer weiterhin potentieller Adressat, was gerade im Falle der geschäftsführenden Alleingesellschafter wirtschaftlich relevant sein dürfte. Allerdings könnte diese Ersatzpflicht nach § 40 Abs. 3 GmbHG durch gezielte Führungslosigkeit umgangen werden. Der Gesetzgeber ist insoweit nicht dem Vorschlag des Bundesrats gefolgt, die Gesellschafter im Falle der (faktischen und rechtlichen) Führungslosigkeit unter Androhung einer § 40 Abs. 3 GmbHG entsprechenden Schadensersatzpflicht zur Einreichung der Liste zu verpflichten.292 Er begründet seine Entscheidung damit, die Inpflichtnahme von Gesellschaftern sei auf erforderliche Fälle zu beschränken und ein solcher hier nicht gegeben.293 Wenn nicht ohnehin ein Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG zur Einreichung verpflichtet sei, liege es im Interesse der Beteiligten, einen „normalen“ Geschäftsführer einzusetzen, andernfalls einen Notgeschäftsführer294 zu bestellen. Mithin lässt sich festhalten, dass § 40 Abs. 1 und 3 GmbHG zumindest in den Bestattungsfällen die Transparenz des Gesellschafterkreises und damit einhergehend die Erreichbarkeit der Gesellschaft insbesondere im Fall von Führungslosigkeit sowie der einzelnen Verantwortlichen bei persönlicher Inanspruchnahme kaum zu sichern vermögen.295 (3) Wirkung des § 40 Abs. 2 GmbHG Zu untersuchen ist, inwieweit die Neuregelung in § 40 Abs. 2 GmbHG eine verbesserte Gesellschaftertransparenz im Bestattungsfall bewirken kann.

291 Zu dieser v. a. vom AG Memmingen vertretenen Auffassung Teil 3 A.I.1.b) und III.1.c). 292 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrates Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 162 f., zustimmend Mayer, DNotZ 2008, S. 403 (428 f.); ebenso die Stellungnahme des DAV zum RegE des MoMiG, NZG 2007, Heft 19, S. 735 (741). 293 Gegenäußerung der Bundesregierung Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 76 f. 294 Zu den Problemen bzgl. Notgeschäftsführer vgl. Teil 2 B.II.5.b) m. w. N. 295 Ähnlich Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1857), der zwar im gutgläubigen Erwerb ein erhöhtes „Drohpotential“ sieht, doch einen gesetzlich normierten primärrechtlichen Erfüllungsanspruch im Gesellschafterinteresse vorgezogen hätte.

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(a) Pflichten des Notars Bislang beschränkte sich die Pflicht der Notare auf eine unverzügliche Anzeige bei Beurkundung eines Abtretungsvertrages gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG, vgl. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F.296 Neuerdings297 sind Notare, die an der personellen Veränderung von Gesellschaftern mitgewirkt haben, nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG298 anstelle der Geschäftsführer zur Einreichung der aktuellen Liste beim Handelsregister verpflichtet.299 Dies muss unverzüglich nach Wirksamwerden der Veränderungen geschehen. Folglich trifft den Notar die Pflicht zu prüfen, ob sämtliche Voraussetzungen für die Übertragung der Geschäftsanteile vorliegen. Hierzu gehört insbesondere die Frage nach dem Eintritt aufschiebend vereinbarter Bedingungen.300 Zudem hat der Notar die Liste mit einer Bescheinigung darüber zu versehen, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und dass die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen, vgl. § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Von dieser Richtigkeit muss er sich selbst überzeugen.301 Daneben ist er verpflichtet, eine Abschrift der Liste an die Gesellschaft zu übermitteln, vgl. § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG a. E. 296 Der Gesetzgeber nennt in seiner Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44 Probleme der früheren Regelung: Redundanz der Mitteilung, fehlender Ersatz durch diese für die eigentlich geänderte Liste, häufig ins Leere gehende Anzeigen vor Wirksamkeit der Abtretung und die teils vertretene Auffassung, Notare müssten keine Personen benennen, hierzu Nachweise bei Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 11 (Vorauflage); zur „Fehlerquelle: Bedingung“ Bohrer, DStR 2007, S. 995 (996). 297 Die Erweiterung der Notarspflicht zur verbesserten Gewährleistung der Richtigkeit von Gesellschafterlisten insbesondere hinsichtlich der neuen Gutglaubensvorschrift des § 16 Abs. 3 GmbHG geht auf den Vorschlag des Notars Dieter Mayer zurück, vgl. Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (686 Fn. 7). 298 In dieser Vorschrift liegt der eklatante Unterschied zur soeben erörterten Aufsichtsratsliste. 299 Rau, DStR 2006, S. 1892 (1895) schreibt der notariellen Beurkundungspflicht von Anteilsabtretungen ob der Neuregelung des § 40 Abs. 2 GmbHG eine neue, im Hinblick auf das teils für überflüssig gehaltene Beurkundungserfordernis ggf. sogar die erste wichtige Funktion zu. 300 Vgl. Harbarth, ZIP 2008, S. 57 (59). Fraglich ist, ob eine notarielle Prüfungspflicht ohne ausdrückliche Regelung auch noch nach Vertragsschluss und Beurkundung besteht, hierzu m. w. N. Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1860), die eine solche Erstreckung der Überwachungspflicht ablehnt und ohne ein zugleich bestehendes Auskunftsrecht für uneffektiv hält; aus praktischer Sicht sei dem Notar zu raten, mit den Parteien entsprechende Mitteilungspflichten von (erfüllten) aufschiebenden Bedingungen zu vereinbaren und ggf. im Kaufvertrag festzuhalten. 301 Anders als noch im RefE hat der Gesetzgeber im RegE von einer weiteren inhaltlichen Prüfungspflicht abgesehen, indem er auf die notarielle Bestätigung ver-

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Im Bestattungsfall ist die Mitwirkung eines Notars i. S. d. neuen § 40 Abs. 2 GmbHG regelmäßig zu bejahen.302 Unter diesem Aspekt bildet die soeben erwähnte, vor allem vom Bundesrat kritisierte fehlende Ersatzpflicht der Gesellschafter, bei Führungslosigkeit anstelle des Geschäftsführers die aktuelle Liste einzureichen, nur ein seltenes Problem.303 Soll die Richtigkeit der Liste und damit die Transparenz des Inhaberkreises tatsächlich mittels der genannten Notarpflichten gewährt werden, muss deren Durchsetzung in der Praxis sichergestellt sein. In Betracht kommen Sanktionen für den Fall eines Pflichtverstoßes. (b) Registerzwang nach § 14 HGB Das Registergericht könnte nach § 14 HGB befugt sein, den betroffenen Notar mit einem Zwangsgeld zur Erfüllung seiner Pflichten nach § 40 Abs. 2 GmbHG anzuhalten. Nach früherer Rechtslage war dies zweifelhaft.304 § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. verlangte keine schriftliche Fixierung der Anzeige.305 Hingegen setzt § 14 S. 1 HGB die „Pflicht zur Anmeldung oder zur Einreichung von Dokumenten“ voraus. Die neue Pflicht zur Erstellung und Einreichung einer Liste nach § 40 Abs. 2 GmbHG erfüllt diese Tatbestandsvoraussetzung. Anders als bisher ist es für das Verfahren auch nicht uneffektiv, bei Anhaltspunkten für einen Gesellschafterwechsel auf die Erfüllung der notariellen Pflicht zu bestehen. Denn bei Mitzichtet hat, aus den vorliegenden Unterlagen sei nichts ersichtlich, was die Richtigkeit der Liste in Frage stelle. 302 Vgl. Teil 2 B.II.1. Der Gesetzgeber erwartet, dass zukünftig im Normalfall der rechtsgeschäftlichen Anteilsabtretung der Notar die Einreichung der aktuellen Liste veranlassen wird und daher verschiedene Rechtsfragen praktisch nur selten auftreten werden, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 38; ähnlich Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1857); mit Blick auf die neue gutgläubiger Erwerbsmöglichkeit § 16 Abs. 3 GmbHG wird teils gefordert, die Einreichung der aktuellen Liste ausschließlich durch Notare zuzulassen, so Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (686); Heckschen, DStR 2007, S. 1442 (1450). Der Gesetzgeber ist dem jedoch nicht gefolgt, vgl. § 40 Abs. 1 GmbHG. 303 Die Bedenken könnten sich indes realisieren, wenn es infolge einer Auslandsbeurkundung an der „Mitwirkung“ i. S. d. § 40 Abs. 2 GmbHG fehlt und wegen Führungslosigkeit nicht einmal ein potentielle Aktualisierungspflichtiger existiert, hierzu im Folgenden Teil 3 B.I.4.d)cc)(4). 304 Zur früheren Rechtslage bei § 14 HGB, § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. Marx, Gesellschafterpublizität, S. 148 f. 305 Zum gesetzlich nicht bestimmten Inhalt Roth/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 9 (Vorauflage): Jedenfalls ist die Vorlage des Abtretungsvertrags nicht erforderlich, allein die Mitteilung, dass eine Abtretung stattgefunden hat, genügt; ebenso Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 40 Rn. 15 (Vorauflage): Meist fehlt es ob vertraulicher Angaben bereits an der Befugnis, den Vertrag zu übersenden.

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wirkung am Anteilsübergang fällt die Erstellung und Einreichung der aktuellen Liste nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG ausschließlich in den Zuständigkeitsbereich des Notars. Er handelt dann eigenverantwortlich und wird in eigener Sache tätig.306 War der RefE an dieser Stelle noch undeutlich („in Vertretung der Geschäftsführer“), spiegelt die geltende Fassung („anstelle“)307 die eigene Pflicht des Notars deutlich wider. Eine Anfrage beim Geschäftsführer, wie sie in solchen Fällen bislang notwendig gewesen wäre, entfällt. (c) Haftung des Notars Auffällig ist, dass der Gesetzgeber, anders als beim Geschäftsführer, vgl. § 40 Abs. 3 GmbHG, davon abgesehen hat, im GmbHG eine Haftungsregelung für pflichtverletzende Notare zu normieren. Soll daher allein auf deren Redlichkeit infolge zu erwartender Neutralität, hoheitlicher Befugnisse sowie umfassender Ausbildung vertraut werden?308 Wenngleich diese Kriterien vielfach ein rechtmäßiges Notarverhalten sicherstellen mögen, so verbleiben im Hinblick auf die verdächtigen Aspekte bei Beurkundungen im Bestattungsfall309 Zweifel, ob uneingeschränktes Vertrauen gerechtfertigt ist. Hier drängt sich die Vermutung kollusiven Verhaltens einiger Notare mit den Bestattern auf.310 Mag es sich bei den Betroffenen auch nur um wenige schwarze Schafe handeln, so reichen diese doch aus, die Personenverhältnisse in vielzähligen Bestattungsfällen zu verschleiern. Vor dem Hintergrund der erweiterten Notarspflichten und gewichtigeren Stellung der Gesellschafterliste ist es wünschenswert, auf Haftungsnormen zurückgreifen zu können. (aa) Haftung nach § 40 Abs. 3 GmbHG (analog) Eine Haftung aus § 40 Abs. 3 GmbHG (analog) wäre zwar inhaltlich naheliegend, da der Notar gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG „anstelle der Ge306

So die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44. Zur Begriffsauslegung Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1860). 308 Hierzu Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (686); Heckschen, DStR 2007, S. 1442 (1450); Wicke, ZIP 2006, S. 977 (980, 982). 309 Vgl. oben Teil 2 B.II.1.b). 310 Zum strafrechtlich relevanten Verhalten einiger Notare Schaefer, NJW-Spezial 2007, S. 456 f.: Mit Blick auf die Mehrfachbeurkundungen und das häufige Warten des Notars mit der Beurkundung des Abtretungsvertrages, bis das Entsorgungsentgelt an den Bestatter gezahlt wurde, ist anzunehmen, dass einige Notare in den Gesamtplan eingeweiht sind. Auch besteht Verdacht auf überhöhte Notarsgebühren angesichts des geringen symbolischen Kaufpreises. 307

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schäftsführer“ handelt, mithin auch wie diese haften könnte. Ob des eindeutigen Wortlauts in § 40 Abs. 3 GmbHG ist eine entsprechende Anwendung auf Notare indes nicht möglich. Auch lassen sich Sinn und Zweck dieser Haftungsgrundlage, eine Schadensersatzpflicht zu fixieren, die auf dem gesetzlichen Schuldverhältnis Anteilserwerber – GmbH basiert,311 jedenfalls nicht auf das Verhältnis Gesellschafter – Notar übertragen. (bb) Haftung nach § 19 BNotO Eine Haftung könnte sich aus § 19 BNotO ergeben. Diese Vorschrift regelt die allgemeine Notarshaftung und bestimmt ähnlich dem § 839 BGB, dass der Notar bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Amtspflicht dessen kausalen Schaden zu ersetzen hat. Voraussetzung dieser Haftungsnorm ist zunächst, dass die in § 40 Abs. 2 GmbHG genannten Pflichten als Amtspflichten i. S. d. § 19 BNotO zu qualifizieren sind. Von einer gesetzlichen Aufzählung sämtlicher Amtspflichten oder abstrakten Umschreibung derselben hat der Gesetzgeber abgesehen. Die unüberschaubare Vielgestaltigkeit gebietet eine Definition in offener Form. So kann die Amtspflicht etwa als persönliche Verhaltenspflicht des Notars in Bezug auf seine Amtsführung begriffen werden.312 Da hierzu auch die gesetzlich normierten Anzeige- sowie Mitteilungspflichten gehören, fixiert § 40 Abs. 2 GmbHG eine notarielle Amtspflicht i. S. d. § 19 BNotO.313 Damit ist indes nicht geklärt, ob der Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG dem Gläubiger gegenüber amtsverpflichtet ist. Denn nach § 19 BNotO hat nur derjenige einen Schadensersatzanspruch, gegenüber dem die schuldhaft verletzte Amtspflicht besteht.314 311 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 38: Die Ersatzpflicht besteht schon nach allgemeinem bürgerlichen Leistungsstörungsrecht und wird nur zur Vermeidung etwaiger Zweifel ausdrücklich in § 40 Abs. 3 GmbHG fixiert. 312 Vgl. Schlüter/Knippenkötter, Notarhaftung, Rn. 59 f. 313 Im Ergebnis auch Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 40 Rn. 33, 45; Vossius, DB 2007, S. 2299 (2304); auf § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG beschränkt Mayer, DNotZ 2008, S. 403 (415). Vgl. hierzu auch die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 105: § 40 Abs. 2 GmbHG meint nicht die Fälle, in denen ein Notar selbst Beteiligter ist, etwa als (zukünftiger) Gesellschafter, sondern bei denen er in seiner amtlichen Eigenschaft mitwirkt. 314 Daneben könnte sich eine Schadensersatzpflicht auch für die (zukünftigen) Gesellschafter sowie für das Registergericht, also den Staat, ergeben. Bei Letztgenanntem ist die Anwendung von § 19 BNotO umstritten. Für eine Haftung nach § 839 BGB wegen unterlassener Anzeige steuerpflichtiger Vorgänge mit der Folge entgangener Steuereinkünfte hat das RG, U. v. 3.11.1931 – III 130/31 = RGZ 134, S. 311 diese Frage bejaht; ablehnend hingegen Reithmann DNotZ 1970, S. 5 (6, 9):

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Bislang scheiterte eine Haftung der Notare wegen Verstoßes gegen § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. regelmäßig an diesem Tatbestandsmerkmal. Die frühere Anzeigepflicht wurde nicht als eine gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bestehende notarielle Amtspflicht gewertet.315 Die neue Pflichterweiterung gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG könnte jedoch eine andere Beurteilung rechtfertigen.316 Wenn auch der Fokus in diesem Zusammenhang auf der erstmaligen Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs liegt, der vor allem mit den erweiterten Notarspflichten gerechtfertigt wird, hat der Gesetzgeber bei der Aufwertung der Gesellschafterliste zugleich im Sinn, die Transparenz des Gesellschafterbestands zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger zu verbessern.317 Daher soll § 40 Abs. 2 GmbHG zumindest auch Gläubigerschutz bieten. Folglich obliegen dem Notar die neuen Amtspflichten nicht nur im Interesse der Gesellschafter,318 sondern auch im Interesse der Gesellschaftsgläubiger. So zumindest für die in § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG normierte Pflicht, die den auch gläubigerschützenden Gesetzeszweck der verbesserten Transparenz realisiert.319 Anders als nach der bisherigen Pflicht zur bloßen Mitteilung § 19 BNotO begründet als lex specialis zu § 839 BGB niemals eine Notarshaftung gegenüber dem Staat; in diesem Innenverhältnis kommen nur straf- und disziplinarrechtliche Sanktionen in Betracht. Der BGH hat diese Frage bislang offen gelassen, vgl. seine U. v. 21.11.1978 – VI ZR 227/77 = WM 1997, Heft 7, S. 202 und v. 26.5.1982 – V ZR 172/81 = WM 1982, Heft 31, S. 851 (852). Für die notariellen Mitteilungspflichten in § 40 GmbHG hat diese Diskussion allenfalls theoretische Bedeutung, da früher wie heute ein adäquat kausaler Schaden des Staates wegen unterlassener Anzeige/Listeneinreichung (anders als bei entgangener Steuerzahlung) kaum denkbar ist. 315 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 40 Rn. 19 (Vorauflage); ähnlich Roth/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 11 (Vorauflage): § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. bestehe zumindest nicht allen Gesellschaftsgläubigern gegenüber; ähnlich zur Mitteilungspflicht nach § 2 GrEStDV (vgl. § 18 GrEStG) über grunderwerbssteuerpflichtige Vorgänge gegenüber dem Finanzamt BGH, U. v. 21.11.1978 – VI ZR 227/77 = WM 1979, Heft 7, S. 202 m. w. N.: Dies ist einhellige Meinung; ebenso Reithmann DNotZ 1970, S. 5 (9). 316 Hierfür Rau, DStR 2006, S. 1892 (1896): Das Argument, eine Schadensersatzpflicht des Notars sei mangels Gläubigerschutzes abzulehnen, sei angesichts der „wesentlich gewichtigere(n) Qualität“ der neuen Notarspflichten nicht mehr haltbar; tendenziell auch Reichert, Abtretung und gutgläubiger Erwerb, S. 29 (39 f.); Harbarth, ZIP 2008, S. 57 (59); ähnlich Mayer, DNotZ 2008, S. 403 (415), jedoch sei im Einzelfall zu prüfen, ob die Amtspflicht gerade der sich eines Anspruchs rühmenden Person gegenüber bestehe, was keineswegs pauschal für sämtliche Gesellschafter angenommen werden könne; für „erhebliche Haftungsansprüche“ auch Elsing, ZNotP 2007, S. 332 (333), ohne Angabe von Normen; für die Anwendung des § 19 BNotO auch Wälzholz, BayMittNot 2008, S. 425 (435). 317 Vgl. Schneider, in: Scholz II, § 40 Rn. 33; wohl auch Rau, DStR 2006, S. 1892 (1896). 318 Hierauf begrenzend wohl Schneider, in: Scholz II, § 40 Rn. 45.

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muss der Notar nun die Liste selbst erstellen und einreichen. Damit dient er nicht mehr nur in reiner Hilfsfunktion gegenüber dem Registergericht,320 sondern hält das gläubigerschützende Informationsmittel jetzt direkt in seiner Hand.321 Indes ist die Pflicht, eine Abschrift der Liste an die Gesellschaft zu übermitteln, zur Information der Gesellschafter gedacht.322 Ihre Verletzung begründet daher keinen Ersatzanspruch zugunsten der Gläubiger. Ähnliches gilt im Ergebnis für die beizufügende Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Sie soll zusammen mit der vorangehenden notariellen Mitwirkung an der Veränderung die Richtigkeitsgewähr der Liste erhöhen323, nicht hingegen unmittelbar der Information dienen. Daher bietet sie den Gläubigern nur mittelbar Schutz.324 Folglich spricht vieles dafür, den Gesellschaftsgläubigern die Option einer Inanspruchnahme mitwirkender Notare nach § 19 BNotO zu eröffnen, wenn diese gegen ihre Einreichungspflicht nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG schuldhaft verstoßen. 319 Vgl. Zöllner, in: Die GmbH-Reform, 2006, S. 175 (180 f.): Die Sicherstellung der Inhaberschaft hat „zentrale Bedeutung“ für die Gläubiger mit Blick auf ihre Ansprüche gegen die Gesellschafter. 320 Zur bisherigen Hilfsfunktion OLG Schleswig, B. v. 26.1.2005 – 2 W 289/04 = NZG 2005, Heft 10, S. 432: Allein die Gesellschafterliste ist Informationsgrundlage für Dritte; Elsing, ZNotP 2007, S. 332. 321 Vornehmlich in dieser neuen Pflicht zur Erstellung und Einreichung der Informationsquelle „Gesellschafterliste“ liegt wohl auch der Unterschied zu einer früheren Entscheidung des LG Münster, U. v. 11.9.1986 – 15 O 434/86, zitiert bei Schramm, in: Schippel/Bracker, BNotO, § 19 Rn. 47 in der eine Haftung des Notars verneint wurde. Hier bezog sich der Vorwurf auf eine beurkundete Anmeldung, die nicht sämtliche Erklärungen nach §§ 55, 57 GmbHG enthielt. Da dort die gesetzliche Kundmachungspflicht gegenüber der Allgemeinheit nicht dem Notar, sondern dem Registergericht obliege, sei auf dessen mögliche Erkenntnis über die Fehlerhaftigkeit abzustellen. Bei der Pflicht aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG trifft aber den Notar die Pflicht zur Prüfung, Erstellung und Einreichung der Liste. Das Registergericht indes ist nicht prüfpflichtig. 322 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44: Die Übermittlung der Liste an die Gesellschaft ist wegen § 16 Abs. 1, § 40 Abs. 1 GmbHG notwendig. 323 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44. 324 Ähnlich Mayer, DNotZ 2008, S. 403 (416), der hier schon die Qualifikation als Amtspflicht bezweifelt; im Ergebnis wohl auch Schneider, in: Scholz II, § 40 Rn. 45; da die neue Bescheinigungspflicht aus § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG an § 54 GmbHG angelehnt ist, vgl. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44, kann insoweit – anders als zu § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, vgl. soeben Fn. 24 – eine Parallele zur bereits angebrachten Entscheidung des LG Münster, U. v. 11.9.1986 – 15 O 434/86, zitiert bei Schramm, in: Schippel/Bracker, BNotO, § 19 Rn. 47 gezogen werden; Elsing, ZNotP 2007, S. 332 (333) hingegen differenziert weder zwischen den einzelnen Pflichten noch zwischen den potentiellen Anspruchsinhabern.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Jedoch lassen sich auch Anhaltspunkte für eine Gegenansicht finden. So weist der Gesetzgeber darauf hin, die Erweiterung Notarspflichten biete sich an, wenn dieser ohnehin etwa eine Abtretung beurkunde.325 Er könne dann zugleich die Änderung der Gesellschafterliste miterledigen. Dadurch werde der Verfahrensablauf vereinfacht und entbürokratisiert. Auch wird betont, es bleibe weitgehend bei der herkömmlichen Liste, was auch den Prüfungsaufwand der Registergerichte minimiere.326 Diese Ausführungen könnten den Eindruck erwecken, die notarielle Pflichterweiterung diene allein der Vereinfachung von „Folgeformalien“ ohne tiefergehende materiellrechtliche Bedeutung. Ebenfalls könnte die Rücknahme der zunächst in § 40 Abs. 1 S. 3 GmbHG-RefE normierten Pflichten dafür sprechen, dass es dem Gesetzgeber nicht auf eine erweiterte notarielle Verantwortung ankommt, sondern er nur die günstige Gelegenheit zur Verfahrenserleichterung nutzen möchte, wenn die Notare ohnehin mit dem Anteilsübergang befasst sind. Welche Auffassung die Rechtsprechung vertreten wird, bleibt abzuwarten. (cc) Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 40 Abs. 2 GmbHG Des Weiteren kommt eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB bei Verstoß gegen die notariellen Listenpflichten in Betracht. Bislang wurde sie abgelehnt, da andernfalls das argumentum e contrario aus der in § 40 Abs. 2 GmbHG a. F. normierten Geschäftsführerhaftung ausgehebelt würde.327 Zwar besteht weiterhin nur diese nur für Geschäftsführer explizit normierte Haftungsnorm, vgl. § 40 Abs. 3 GmbHG. Doch könnten sich die soeben zu § 19 BNotO geführten Überlegungen zum Gläubigerschutz auch auf die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB auswirken und zu einer geänderten Bewertung der neuen Notarspflicht als Schutzgesetz führen. Ebenso wie bei § 19 BNotO lässt sich derzeit auch hier das Ergebnis nicht hinreichend sicher prognostizieren. 325

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44. Dieselbe, a. a. O. S. 43. 327 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 40 Rn. 19 (Vorauflage); Roth/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 11 (Vorauflage) weist zum bisherigen § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG auf eine mögliche Haftung wegen Anstiftung nach § 830 BGB hin, die jedoch nach Einführung des MoMiG angesichts der in den meisten Fällen vorrangigen Verpflichtung des Notars zur Einreichung der Liste („anstelle“) nicht einschlägig ist, da der Geschäftsführer dann nicht zu dieser Vornahme verpflichtet ist und es folglich an einer Haupttat fehlt; ähnlich, wenngleich in anderem Zusammenhang Kleindiek, der dem Vorschlag einer Haftung der Beteiligten gemäß § 830 BGB mangels (nachweisbarer) Haupttat skeptisch begegnet, zitiert von Schmitt, ZGR 2007, S. 311 (316). 326

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(4) Umgehung des § 40 Abs. 2 GmbHG durch Auslandsbeurkundung? Die zahlreichen Beurkundungen von GmbH-Anteilsveräußerungen im Ausland328 – insoweit ist bereits die Bezeichnung „Bestattungstourismus“ aufgetaucht –329 werfen die Frage auf, inwieweit sie trotz der Neuregelungen in § 16 Abs. 3 und § 40 Abs. 2 GmbHG zulässig sind. Eine Antwort soll ausgehend vom Aspekt der möglichen Substitution, d.h. Erfüllung von § 15 Abs. 3 GmbHG durch ausländische Notare, gefunden werden.330 (a) Verschärfung des Gleichwertigkeitsmaßstabs infolge der Neuregelungen in §§ 16, 40 GmbHG? Nach ganz überwiegender Auffassung ist ein nach deutschem Recht bestehendes notarielles Beurkundungserfordernis erfüllt, soweit das genutzte ausländische Beurkundungsverfahren dem hiesigen gleichwertig ist.331 Gleichwertigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn mit der ausländischen Beurkundung die von der deutschen Formvorschrift verfolgten Zwecke ebenso erreicht werden, wie wenn ein deutscher Notar tätig würde.332 Das ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet, soweit „die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Er328

Die Möglichkeit der Abwicklung im Ausland wird auf einschlägigen Internetseiten ausdrücklich angeboten; die Beurkundung durch einen deutschen Notar im Ausland ist unzulässig, da die Urkundsgewalt an den Grenzen der Staatsgewalt endet, vgl. BGH, U. v. 30.4.1998 – IX ZR 150/97 = NJW 1998, Heft 38, S. 2830 (2831); Lerch, BeurkG, § 2 Rn. 2. 329 Kröll, ZGR 2000, S. 111 (112); Süß/Wachter, Hdb. intern. GmbHR, § 1 Rn. 95; vgl. auch BDI/Hengeler Mueller, Die GmbH, Rn. 108: „Gebührentourismus“ bezeichnet Auslandsbeurkundungen zur Kostenreduzierung (trotz hierzulande eingeführter Höchstgebühren). 330 Zur Gesamtthematik Westermann, in: Scholz, GmbHG I, Einleitung Rn. 93 ff.; davon zu differenzieren ist die Frage, ob Anteilsabtretungen auch nach der Ortsform i. S. d. Art. 11 Abs. 1, 2. Alt. EGBGB wirksam erfolgen können. Dies beurteilt sich nach internationalem Privatrecht und wurde bisher noch nicht abschließend beantwortet, vgl. hierzu unter besonderer Berücksichtigung des neuen Schweizer Obligationsrechts Schlößer, GmbHR 2007, S. 301 (303 f.), Abrell, NZG 2007, S. 60 ff. und Saenger/Scheuch, BB 2008, S. 65 (67 ff.): Die Ortsform nach Schweizer Recht ist bei Übertragungen deutscher GmbH-Anteile weiterhin zulässig. 331 BGH, B. v. 16.2.1981 – II ZB 8/80 = ZIP 1981, Heft 4, S. 402; Kröll, ZGR 2000, S. 111 (151); Looschelders, IPR, Art. 11 Rn. 52 ff.; Kropholler, IPR, § 33 II 2; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 22 i. V. m. § 2 Rn. 9; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 88. 332 Goette, DStR 1996, S. 709 (712) m. w. N. zur diesbzgl. einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

richtung der Urkunde ein Verfahren zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht“.333 Für § 15 Abs. 3 GmbHG wurde die Gleichwertigkeit bislang überwiegend bejaht, obwohl die Anzeigepflicht gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. keine Anwendung auf ausländische Notare finden sollte.334 Die Änderungen der §§ 16 und 40 GmbHG begründen nun Zweifel an dieser Ansicht. Im zugrunde liegenden Fall der soeben zitierten Rechtsprechung stand die Änderung einer GmbH-Satzung in Frage. Die Ausführungen des BGH lassen sich daher auf die hier diskutierten Überlegungen zum Anteilserwerb nach § 15 Abs. 3 GmbHG nicht ohne Weiteres übertragen.335 Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass der Senat zur Publizitätswirkung der streitgegenständlichen Urkunde auf deren inhaltliche Prüfung durch das Registergericht abstellt. Diese gewährleiste eine sichere Grundlage im Rechtsverkehr.336 Genau diese Vorsorge zum Schutze Dritter entfällt jedoch bei der Gesellschafterliste, deren inhaltliche Prüfung durch das Registergericht nicht vorgesehen ist.337 Da die Bedeutung der Gesellschafterliste, für einen transparenten Inhaberbestand zu sorgen, durch das MoMiG aufgewertet worden ist und sie hinsichtlich des materiellrechtlich wirkenden gutgläubigen Erwerbs eine neue Funktion einnimmt, drängt sich die Überlegung auf, an die zur Beurkundung befugten Personen seien nunmehr erhöhte Anforderungen zu stellen.338 Hierfür spricht vor allem die Tatsache, dass die Liste erst nach Wirksamkeit der Anteilsveränderung einzureichen ist, vgl. § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Dies verlangt vom Notar implizit die Fähigkeit, sämtliche Voraussetzungen für den Eintritt eines wirksamen Anteilsübergangs, insbesondere die Erfüllung aufschiebend vereinbarter Bedingungen, prüfen zu können. Kenntnisse deutschen Rechts werden aber von ausländischen Notaren 333

BGH, B. v. 16.2.1981 – II ZB 8/80 = NJW 1981, Heft 21, S. 1160. Vgl. BGH, U. v. 22.5.1989 – II ZR 211/88 = GmbHR 1990, Heft 1, S. 25 (28) für Gleichwertigkeit bzgl. Schweizer Notar; für die Beschränkung von § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. auf Inlandsbeurkundungen wohl auch OLG Schleswig, B. v. 26.1.2005 – 2 W 289/04 = NZG 2005, Heft 10, S. 432; Weber/Jacob, ZRP 1997, S. 152 (155); Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (688); Reichert, Abtretung und gutgläubiger Erwerb, S. 29 (45); Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 40 Rn. 16 (Vorauflage); Roth/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 8 (Vorauflage). 335 Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (687 f.). 336 BGH, B. v. 16.2.1981 – II ZB 8/80 = NJW 1981, Heft 21, S. 1160. 337 Vgl. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44; Grunewald/ Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (688). 338 Vgl. Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (688). 334

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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ebenso verlangt wenig wie umgekehrt von deutschen Notaren, vgl. § 17 Abs. 3 S. 2 BeurkG. Auch die Gesetzesbegründung könnte für eine Verschärfung der persönlichen Voraussetzungen an beurkundende Personen sprechen. So erwähnt der Gesetzgeber zur Neuregelung in § 16 GmbHG, bestehende „Lücken, z. B. bei der Auslandsbeurkundung“ würden nunmehr geschlossen.339 Doch zeigen schon die hierauf erfolgten gegenteiligen Vermutungen, dass dieser Aussage kein klares Ergebnis zu entnehmen ist.340 An keiner weiteren Stelle der Gesetzesbegründung findet sich ein Hinweis darauf, wie diese „Lücke“ geschlossen werden soll. Insofern erschließt sich der gesetzgeberische Wille nicht eindeutig, will man sich nicht dem Vorwurf bloßer Spekulation oder Überinterpretation aussetzen. Gegen verschärfte Kriterien für die Vergleichbarkeit ausländischer und deutscher Notare ist einzuwenden, dass der deutsche Gesetzgeber in gewissem Maße duldet, dass mangels Sachkunde die Richtigkeit nicht immer gewährleistet ist, vgl. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG.341 Nach dieser Vorschrift haben Geschäftsführer in bestimmten Fällen weiterhin Einfluss auf den Listeninhalt und müssen (vorsichtshalber)342 ebenfalls den Eintritt der Wirksamkeitsvoraussetzungen prüfen, ohne dass von ihnen fachliche Qualifikationen verlangt werden.343 Auch § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG kompensiert die fehlenden Rechtskenntnisse von Geschäftsführern nicht.344 Ebenso 339

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 37. Vgl. Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, S. 1841 (1846), der die Formulierung als „kryptisch“ bezeichnet und in ihr einen „Anlass zu erheblicher Sorge“ sieht, da sie möglicherweise für den Ausschluss von Auslandsbeurkundungen spreche; a. A. Reichert, Abtretung und gutgläubiger Erwerb, S. 29 (46, Fn. 68) hält die gesetzgeberischen Ausführungen zur Thematik der Auslandsbeurkundungen für „wenig aussagekräftig“, nimmt jedoch eine gesetzgeberische Tendenz zur Zulässigkeit ausländischer Beurkundungen an. Ohne Vermutung für oder gegen die Zulässigkeit Saenger/ Scheuch, BB 2008, Heft 3, S. 65 (66): Der „sibyllinische Satz“ veranlasst zur Frage potentieller Auswirkungen des MoMiG auf Auslandsbeurkundungen. 341 Ähnlich Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, S. 1841 (1846); Saenger/Scheuch, BB 2008, S. 65 (67); Schlößer, GmbHR 2007, S. 301 (303); zur materiellen Richtigkeitsgewähr Mäsch, in: Bamberger/Roth, BeckOK EGBGB, Art. 11 Rn. 66a: Es handelt sich um kein gesellschaftsrechtliches Spezifikum und ist angesichts der Akzeptanz in anderen Fällen auch bei einer Auslandsbeurkundung hinzunehmen. 342 Inwieweit Geschäftsführer die Wirksamkeit selbst überprüfen müssen und welche Rechtsfolgen zu früh eingereichte Listen oder nachträglicher Wegfall der Wirksamkeit – insoweit fehlt ein dem § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG a. E. entsprechender Hinweis – auslösen, ist noch unklar. 343 Hierzu auch Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (686); Heckschen, DStR 2007, S. 1442 (1450); Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1858). 344 Zu den unklaren Voraussetzungen und fehlenden Kriterien von Nachweis und Mitteilung Teil 3 B.I.4.d)cc)(2). 340

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

wenig gleicht der auf reinen Schadensersatz gerichtete Anspruch nach § 40 Abs. 3 GmbHG die mangelnden Fähigkeiten aus.345 Obschon die Zuständigkeit der Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 GmbHG nur auf wenige Fälle begrenzt sein soll,346 dokumentiert sie doch die Akzeptanz des Gesetzgebers gegenüber gewissen Unsicherheiten im Rahmen der Gesellschafterliste. Daher ist die Beurkundung durch ausländische Notare nicht wegen fehlender Kenntnisse des deutschen Rechts von vornherein auszuschließen.347 Im Ergebnis gibt daher nicht die persönliche Qualifikation desjenigen, der die Liste erstellt und einreicht, den Ausschlag für die Frage, ob ausländische Beurkundungen denen hierzulande gleichwertig sind. (b) Ausschluss der Substitution mangels Anwendbarkeit des § 40 Abs. 2 GmbHG auf ausländische Notare Jedoch könnte die ausländische Beurkundung für § 15 Abs. 3 GmbHG infolge der gesetzlichen Neuerungen gänzlich ausgeschlossen sein, wenn man die daran anknüpfenden Pflichten des § 40 Abs. 2 GmbHG, eine bescheinigte Liste zu erstellen und einzureichen, für unabdingbar hält. Da es sich hierbei um Amtspflichten handelt, treffen sie aufgrund des Territorialprinzips zumindest mit öffentlich-rechtlicher Wirkung nur deutsche Notare.348 Insoweit hat sich die bisherige Rechtslage nicht geändert.349 Die 345 Hierzu Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1857), die einen explizit geregelten primärrechtlichen Erfüllungsanspruch für vorzugswürdig hält, dessen Existenz mangels gesetzlicher Fixierung im Vergleich zum ausdrücklich normierten sekundären Schadensersatzanspruch in § 40 Abs. 2 GmbHG „äußerst zweifelhaft“ sei; die Gesetzesbegründung sei insoweit unklar; auch Harbarth, ZIP 2008, S. 57 (61 f.) sieht im Schadensersatzanspruch keinen vollwertigen Ersatz. 346 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 38. 347 Ähnliche Argumentation zu Satzungsänderungen bei Kröll, ZGR 2000, S. 111 (149 f.). 348 Rau, DStR 2006, S. 1892 (1895 i. V. m. 1893 Fn. 15); Schneider, in: Scholz, GmbHG II bzw. III, § 40 Rn. 41 bzw. § 40 Nachtrag MoMiG Rn. 42; Stellungnahme des DAV Nr. 43/07 v. 5.9.2007 zum RegE des MoMiG, NZG 2007, Heft 6, S. 211 (217); Schmidt, BKR 2007, S. 1 (6); Breitenstein/Meyding, BB 2006, S. 1457 (1460); Bednarz, BB 2008, S. 1554 (1559); Ziemons, BB-Spezial 7 2006, S. 9 (10); Götze/Bressler, NZG 2007, S. 894 (896 Fn. 40); Reichert, Abtretung und gutgläubiger Erwerb, S. 29 (45 f.); auch Vossius, DB 2007, S. 2299 (2304) spricht bei § 40 Abs. 2 GmbHG von „öffentlich-rechtlichen Amtspflichten“ des Notars. Zur Einbeziehung ausländischer Notare durch (neben)vertragliche Verpflichtung vgl. im Folgenden unter (d). 349 Zur Anzeigepflicht nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. Zöllner, in: Die GmbH-Reform, 2006, S. 175 (180 f.); Rau, DStR 2006, S. 1892 (1893 Fn. 15); Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (688); Weber/Jacob, ZRP 1997,

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verstärkten Pflichten hat der Gesetzgeber aber eingeführt, um den Geschäftsverkehr abzusichern. Ohne sie fehlt es an der Rechtfertigung des erstmals geregelten gutgläubigen Erwerbs nach § 16 Abs. 3 GmbHG und der Gewährleistung eines verbesserten Gläubigerschutzes durch erhöhte Transparenz. Folglich spricht einiges dafür, wegen dieser neuen, ggf. einzigen350 Funktion,351 die der notariellen Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG zumindest mittelbar innewohnt, ausländische Beurkundungen von Anteilsabtretungen abzulehnen, da sie die Pflicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG nicht auslösen. Die Existenz des § 40 Abs. 1 GmbHG, der belegt, dass der deutsche Gesetzgeber gewisse Sicherheitslücken der Gesellschafterliste akzeptiert, steht indes auch dieser Überlegung entgegen Daher überzeugt es nicht, die Substitution mangels notarieller Verpflichtung nach § 40 Abs. 2 GmbHG für unzulässig zu erklären. Dieses Ergebnis ist zumindest aus rechtspolitischen Erwägungen vorzugswürdig.352 Gegenteiliges stünde nicht im Einklang mit der neuen Möglichkeit, den effektiven Verwaltungssitz unter Wahrung der Rechtsform ins Ausland zu verlegen, vgl. § 4a GmbHG, sowie den Tendenzen der EuGH-Rechtsprechung und der Gesetzgebung zum Satzungssitz und grenzüberschreitenden Wechseln.353 Auch der Zweck des MoMiG, die GmbH im internationalen Vergleich bestandskräftig zu gestalten, kann als Argument für die Zulässigkeit von Auslandsbeurkundungen angeführt werden.354 Ebenso ist der Einwurf nicht von der Hand zu weisen, dass die Liste und die damit zusammenhängenden Pflichten außerhalb des eigentlichen Beurkundungsverfahrens stehen und dessen Wirksamkeit nicht beeinflussen, folglich auch für die Kriterien einer zulässigen Substitution außer Acht bleiben müssten.355 Zu klären bleibt, ob der Geschäftsführer im Falle einer zulässigen Auslandsbeurkundung verpflichtet ist, die Liste zu erstellen und einzureichen. S. 152 (155); Roth/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 8 (Vorauflage); ähnlich Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 40 Rn. 16 (Vorauflage). 350 Vgl. Rau, DStR 2006, S. 1892 (1894). 351 Zum maßgeblichen „Funktionsäquivalent“ bei der Frage möglicher Substitution bzgl. eines spanischen Doppelnamens BGH, B. v. 4.10.1989 – IV bZB 9/88 = NJW 1990, Heft 10, S. 634 (635); ähnlich Kropholler, IPR, § 33 II 2, der vor allem auf funktionelle Gleichwertigkeit abstellt. 352 Ähnlich Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, S. 1841 (1846); Schlößer, GmbHR 2007, S. 301 (303); Reichert, Abtretung und gutgläubiger Erwerb, S. 29 (45) unter Hinweis auf das Gesetzesziel: Flexibilität. 353 Vgl. hierzu die Ausführungen oben unter Teil 1 B.III.3. 354 Hierzu Triebel/Otte, ZIP 2006, S. 1321 (1325). 355 Vgl. Saenger/Scheuch, BB 2008, S. 65 (67).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Dafür spricht, dass § 40 Abs. 1 GmbHG eine gewisse Dauerpflicht statuiert. So bleibt der Geschäftsführer auch bei notarieller Mitwirkung nach § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet, die Liste nachfolgend zu kontrollieren und ggf. zu korrigieren.356 Doch soll dies nur gelten, wenn sich die Liste „aus anderen Gründen“ als der Veränderung, an der ein Notar mitgewirkt hat, als unrichtig erweist. Würde dies bedeuten, dass in jedem Falle einer notariellen Mitwirkung die darauf beruhende Veränderung nicht durch den Geschäftsführer korrigiert werden darf, unabhängig davon, ob der Notar tatsächlich nach § 40 Abs. 2 GmbHG gehandelt hat, läge nach Auslandsvorgängen stets eine nicht korrigierbare unrichtige Liste vor. Ein solches Ergebnis aber ist vor dem Hintergrund des Gesetzesziels, die Transparenz zu verbessern und der Liste mehr Bedeutung zu verleihen, unhaltbar. Daher ist die Pflicht des Geschäftsführers so zu begreifen, dass sie nur entfällt, wenn ein Notar mitwirkt, der statt des Geschäftsführers nach § 40 Abs. 2 GmbHG öffentlich-rechtlich verpflichtet ist.357 Bei ausländischer Beurkundung also trifft die Pflicht den Geschäftsführer weiterhin selbst – vorausgesetzt, ein solcher ist wirksam bestellt.358 Berücksichtigt man, dass der Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ohnehin nur auf Mitteilungen und Nachweise handeln muss bzw. darf,359 wird ihm auf diese Weise keine unbillige Nachforschungspflicht auferlegt. Es verbleiben jedoch insoweit Bedenken, als dieses Ergebnis die Listenzuständigkeit zur Disposition der Beteiligten stellt. Sie können darüber entscheiden, ob der Geschäftsführer oder Notar verpflichtet werden soll. 356

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44. So im Ergebnis auch Saenger/Scheuch, BB 2008, S. 65 (67, 69). Hiervon scheint auch Schlößer, GmbHR 2007, S. 301 (303) auszugehen, wenn er darauf hinweist, die erweiterte Notarpflicht stünde einer privatschriftlichen Abtretung im Ausland nicht entgegen, weil insoweit keine Mitwirkung eines Notars zu bejahen sei, wenngleich seine hierzu zitierte Äußerung des Gesetzgebers eher dagegen spricht: Der Gesetzgeber weist dort auf das Beispiel „Gesamtrechtsnachfolge“ (im RegE zusätzlich auf Zusammenlegung oder Teilung von Geschäftsanteilen, vgl. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 44) hin, benennt also gerade einen Fall, für den nach deutschem Recht – anders als bei der Abtretung – keine notarielle Mitwirkung vorgesehen ist, vgl. Begründung zum RefE des MoMiG, S. 60; auch Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1860) interpretiert unter Hinweis auf den natürlich Wortlaut die Anstelle-Regelung in § 40 Abs. 2 GmbHG dahingehend, dass die Zuständigkeit des Geschäftsführers in diesen Fällen vollständig entfalle; insoweit ist ihre Formulierung „Letzteres“ sei richtig als bloßes Versehen aufzufassen, wie die restlichen Ausführungen ergeben. 358 Zur Führungslosigkeit Teil 3 B.I.4.d)cc)(2); da im Bestattungsfall ob der gängigen Anteilsabtretung ein typischer Fall notarieller Mitwirkung vorliegt, wird die v. a. vom Bundesrat kritisierte fehlende Ersatzzuständigkeit vor dem Hintergrund ggf. zulässiger Auslandsbeurkundung relevant: Neben dem Geschäftsführer fehlt dann auch der (deutsche) Notar. 359 Dazu bereits Teil 3 B.I.4.d)cc)(2) und (4)(a). 357

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Dies kann den Willen des Gesetzgebers unterlaufen, der in den meisten Fällen eine notarielle Mitwirkung und Listenverpflichtung begründen wollte.360 Für die gewerbsmäßigen Bestatter erweitern sich durch die Zulassung von Auslandsbeurkundungen die Möglichkeiten, die wahren Inhaberverhältnisse zu verschleiern. Selbst wenn ein rechtlicher Geschäftsführer vorhanden und zur Listenberichtigung verpflichtet ist, dürfte aus dargestellten Gründen und gerade mit Blick auf die neuen Amtsinhaber aus dem Bestattungsfundus die Richtigkeit der Liste nicht gewährleistet sein.361 Hier bietet der nachfolgend diskutierte Ansatz Zöllners einen vielversprechenden Lösungsweg. (c) § 40 Abs. 2 GmbHG als (neben-)vertragliche Pflicht Zöllner vertritt zwar weiterhin die Ansicht, die notariellen Pflichten aus § 40 GmbHG a. F. seien nicht mit öffentlich-rechtlicher Wirkung auf ausländische Notare zu übertragen. Doch stellt er neuerdings die These auf, der ausländische Notar unterwerfe sich „immanent der Beachtung aller vom deutschen Gesellschaftsrecht vorgeschriebenen Regeln als Vertragspflicht“, soweit er einen dem deutschen Gesellschaftsrecht zuzurechnenden Vorgang 360 Mit ähnlicher Argumentation Winkler, NJW 1974, S. 1032 (132 f.) zu einer im Ausland stattfindenden Gesellschafterversammlung: Die willkürliche Wahl ausländischer Formvorschriften hat unbekannte Wirkungen zulasten Dritter: Zwar könne ein Gesellschafter auch nach deutschem Recht überstimmt werden, doch dürfe dies nur zu den Bedingungen geschehen, zu denen er in die Gesellschaft eingetreten sei; mithin habe er Recht auf die Protokollierung seines Widerspruchs, die nicht durch Geltung abweichender Ortsvorschriften umgangen werden dürfe. Angewandt auf die vorliegende Situation müsste sich ein Gesellschafter darauf verlassen können, einen Anteilsverlust durch gutgläubigen Erwerb nur erleiden zu müssen, wenn die Gesellschafterliste vorrangig durch notarielle Mitwirkung gesichert sei, wie es der Gesetzgeber in seiner Begründung als den erwarteten Standardfall angibt und womit er die Neueinführung von § 16 Abs. 3 GmbHG rechtfertigt. Die Gefahr fehlender notarieller Mitwirkung ist auf bestimmte Fälle beschränkt und in § 40 Abs. 1 GmbHG offengelegt. Wird die Auslandsbeurkundung zugelassen, wird dieser Gedanke unterlaufen. 361 Der Vorschlag Grunewalds, Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (688), die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs zur Disposition der Gesellschaft zu stellen, mag in vielerlei Hinsicht überzeugen, bietet aber für die Bestattungsfälle keine Vorteile. Denn in diesen geht es weniger um die Gefahr des unfreiwilligen Anteilsverlusts als um die Gewährleistung der verbesserten Transparenz zugunsten der Gläubiger. Wird aber die Auslandsbeurkundung ohne gleichzeitige (vertragliche) Verpflichtung i. S. d. § 40 Abs. 2 GmbHG zugelassen – den notwendigen Beschluss auf Verzicht des gutgläubigen Erwerbs hätten die Bestatter veranlasst –, ist die Richtigkeit der Liste nicht gewährt. Insoweit bestehen dieselben Probleme wie nach bisheriger und neuer Rechtslage.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

beurkundet.362 Diese Überlegung erscheint wegen Art. 28 Abs. 2 EGBGB zunächst problematisch, da sie die Anwendung deutschen Vertragsrechts bzw. eine Parallelwertung im ausländischen Recht für das Vertragsverhältnis Notar – Anteilserwerber voraussetzt.363 Doch dürfte angesichts der letztlich angestrebten wirksamen Anteilsabtretung angenommen werden, dass die Notarspflicht i. S. d. Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB konkludent vereinbart wurde, so dass Art. 28 EGBGB keine Anwendung findet.364 Gleichwohl sollte die Praxis den Ratschlag befolgen, diese Vereinbarung jedenfalls zur Klarstellung schriftlich festzuhalten.365 Nicht überzeugen kann das Gegenargument, ausländischen Notaren fehle es an der Befugnis, eine bescheinigte Liste i. S. d. § 40 Abs. 1 GmbHG zu erstellen und einzureichen. Nach überzeugender Auffassung ist dies wenigstens dann zulässig, wenn der ausländische Notar mit dem deutschen nach Stellung und Funktion vergleichbar ist.366 Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, scheidet die Substitution ohnehin aus, so dass es auf die Frage nach einer zulässigen Mitwirkung ausländischer Notare i. S. d. § 40 Abs. 2 GmbHG nicht mehr ankommt.367 Verstößt der ausländische Notar gegen seine (neben-)vertraglichen Pflichten, dürfte den am Vertrag unmittelbar Beteiligten ein Schadensersatzanspruch zustehen. Ob sich eine weitergehende Haftung des Notars gegen362 Zöllner, in: Die GmbH-Reform, 2006, S. 175 (180 f.). zustimmend Rau, DStR 2006, S. 1892 (1893 Fn. 15, 1895), der insoweit von „vertragliche(n) Nebenpflicht(en)“ spricht; im Ergebnis auch Wälzholz, MittBayNot 2008, S. 425 (435); kritisch hingegen Reichert, Abtretung und gutgläubiger Erwerb, S. 29 (45 f.), der diese „Konstruktion“ für „bedenklich“ hält, eine vertragliche Verpflichtung könne nicht einfach unterstellt werden, wenngleich er einräumt, die erhöhte Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste entfiele in vielen Fällen des Gesellschafterwechsels, wenn man die Verpflichtung nach § 40 Abs. 2 GmbHG durch Auslandsbeurkundungen ausschalten könne. 363 Vgl. Rau, DStR 2006, S. 1892 (1893 Fn. 15). 364 Derselbe, a. a. O. (1893 Fn. 15); zu den Kriterien an eine stillschweigende Vereinbarung i. S. d. Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB Spickhoff, in: Bamberger/Roth, BeckOK EGBGB, Art. 27 Rn. 36 ff. 365 Vgl. Rau, DStR 2006, S. 1892 (1895). 366 Vgl. Vossius, DB 2007, S. 2299 (2304); Götze/Bressler, NZG 2007, S. 894 (896) sehen in der Eignung zur Einreichung einer bescheinigten Gesellschafterliste zugleich einen Annex der Eignung zur Beurkundung; zu Recht weist Schröder, GmbHR 2007, S. 301 (303) auf die Möglichkeit der Zuhilfenahme eines Closing Memorandums hin, aus der auch ein Schweizer Notar den Wirksamkeitseintritt nachvollziehen könne; hierzu auch Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, S. 1841 (1846), die infolge der Pflichterweiterung deutschen Notaren raten, mit einem Closing Memorandum zu arbeiten. 367 Götze/Bressler, NZG 2007, S. 894 (896, Fn. 45): Hierdurch erübrigt sich die Folgefrage zur Handhabung deutscher Registergerichte mit z. B. polnischen oder dänischen Bescheinigungen.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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über den Gesellschaftsgläubigern, ggf. über die Grundsätze des Vertrags zugunsten Dritter bejahen lässt, bleibt abzuwarten. (d) Zwischenergebnis Sollte die Rechtsprechung zu dem hier gefundenen Ergebnis kommen, Auslandsbeurkundungen auch nach neuer Rechtslage weiterhin anerkennen zu müssen, bleibt zu hoffen, dass sie zum Schutz Dritter in Anlehnung an den Vorschlag Zöllners die in § 40 Abs. 2 GmbHG aufgestellten Pflichten für ausländische Notare als vertragliche (Neben-)Pflichten qualifiziert.368 Andernfalls ist zu erwarten, dass die gewerbsmäßigen Bestatter verstärkt die Möglichkeit von Auslandsbeurkundungen bei Anteilsabtretungen in Anspruch nehmen und die Gläubiger auf rechtmäßiges Verhalten der Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 GmbHG angewiesen sind369, die überdies nur aufgrund von Nachweisen und Mitteilungen handeln müssen bzw. dürfen. Besonders eklatant wird sich die Möglichkeit ausländischer Beurkundungen ohne Zöllners vertragliche Pflichten in den schon vom Bundesrat befürchteten Situationen führungsloser Gesellschaften auswirken. Denn dann ist nicht der Regelfall des § 40 Abs. 2 GmbHG gegeben und es fehlt gänzlich an einem Pflichtadressaten zur Aktualisierung der Gesellschafterliste. (5) Zusammenfassung Insgesamt lässt sich festhalten, dass angesichts der wirtschaftlichen Wertlosigkeit eines Ersatzanspruchs gemäß § 40 Abs. 3 GmbHG gegen die typischen neuen Geschäftsführer sowie der fehlenden Sicherstellung der Durchsetzung von Notarspflichten nach § 40 Abs. 2 GmbHG die Transparenz 368 Sollte die Möglichkeit zur Anwendung des Ortsstatuts nach Art. 11 Abs. 1, 2. Alt. EGBGB trotz der Neuerungen in §§ 16, 40 GmbHG und der damit verbundenen Nähe von § 15 Abs. 3 GmbHG zum materiellen Recht bejaht werden, ist die Transparenz der Gesellschafterliste bei Auslandsabtretungen nicht mehr gesichert. Hier kann dann auch die Ansicht Zöllners kaum weiterhelfen, da nicht einmal ein ausländischer Notar mitwirken muss. Zu weiteren (un-)zulässigen Umgehungskonstellationen mittels Zwischenschaltung einer GbR, deren Gesellschaftsvermögen aus einem GmbH-Anteil besteht und die ausschließlich zum Zwecke der Verwaltung und Beteiligung an dieser GmbH gebildet wurde, vgl. die neue Entscheidung vom BGH, U v. 10.5.2008 – II ZR 312/06 = WM 2008, Heft 19, S. 875 mit Anmerkung von Schodder, EWiR 2008, Heft 11, S. 331 f., wonach sich gerade die ImmobilienGbR in der Praxis häufig als Familiengesellschaft finde, die wiederum nach obigen Erkenntnissen relativ oft i. R. d. gewerbsmäßigen Bestattungen aufgetaucht ist, vgl. oben Teil 2 B.I. 369 Zu den Bedenken ob Interessenlage und fehlender Qualifikation Teil 3 B.I.4.d)(2) und (4)(a), (b).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

des Gesellschafterkreises vor allem im Bestattungsfall weiterhin nur bedingt gewährleistet ist. Dies gilt nicht zuletzt in Hinblick auf die derzeit unsichere Rechtslage in Bezug auf etwaige Ersatzansprüche nach § 19 BNotO und § 823 Abs. 2 BGB, auf Auslandsbeurkundungen und den Verdacht der Zusammenarbeit von Bestattern mit einzelnen Notaren.370 Dies wirkt sich hinderlich auf die Suche nach dem richtigen Vertreter für eine wirksame Zustellung sowie im Rahmen einer persönlichen Inanspruchnahme aus. dd) Falschbezeichnung – (begrenzte) Hilfe über § 167 ZPO Hat der Veranlasser einer Zustellung einen falschen Vertreter benannt und dadurch die Zustellung verzögert, so kann er dennoch gewissen Schutz über § 167 ZPO erlangen371, vorausgesetzt, eine wirksame Zustellung ist schließlich erfolgt.372 Soll eine Frist gewahrt, die Verjährung gehemmt werden oder neu beginnen, so tritt die Wirkung einer „demnächst“ erfolgten Zustellung bereits mit Zeitpunkt des Eingangs des Antrags oder der Erklärung ein. Ob eine Zustellung „demnächst“ i. S. d. § 167 ZPO erfolgt ist, beurteilt sich nach einer zeitlichen und einer wertenden Komponente. Aus zeitlicher Sicht stellt der BGH in ständiger Rechtsprechung nicht auf eine absolute Zeitgrenze, sondern darauf ab, ob die Partei alle ihr zumutbaren Handlungen vorgenommen hat, um eine alsbaldige Zustellung zu bewirken, und keine schutzwürdigen Belange des Zustellungsadressaten einer Rückwirkung entgegenstehen.373 370 Zur Kritik am „komplizierten Weg“ des Gesetzgebers und dem Vorschlag, die wirksame Anteilsübertragung von der Einreichung der Gesellschafterliste anhängig zu machen und dadurch verbesserte Transparenz zu erlangen, vgl. z. B. Breitenstein/ Meyding, BB 2006, S. 1457 (1460); zur fehlenden Transparenz bei Treuhandverwaltung (Treugeber bleibt unbekannt) Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (676 f.); zustimmend Karsten, NJ 2006, S. 385 (390 Fn. 68). 371 So im Fall des BGH, U. v. 29.6.1993 – X ZR 6/93 = NJW 1993, Heft 43, S. 2811 (2813), in dem die fälschliche Angabe „vertreten durch den Geschäftsführer“ bei einer GmbHG & Co. KG eine Zwischenverfügung und damit einhergehende Zustellungsverzögerungen hervorgerufen. 372 Vgl. Roth, in: Stein/Jonas, ZPO III, § 167 Rn. 17. 373 Aus neuerer Rechtsprechung. BGH, U. v. 12.7.2006 – IV ZR 23/05 = NJW 2006, Heft 44, S. 3206 (3207) m. w. N.; zustimmend Häublein, MüKo, ZPO I, § 167 Rn. 9 unter Hinweis auf die Unterschiede zwischen „demnächst“ i. S. d. § 167 ZPO und der Monatsfrist in § 691 Abs. 2 ZPO; ähnlich Roth, in: Stein/Jonas, ZPO III, § 167 Rn. 10 f.; Hüßtege, in: Putzo, ZPO, § 167 Rn. 10 f.; einschränkend Greger, in: Zöller, ZPO, § 167 Rn. 10, wonach der Abstand zwischen wirksamer Zustellung und Ablauf der durch § 167 ZPO zu wahrenden Frist nicht allzu erheblich sein dürfe; gegen die Ablehnung einer rein zeitlichen Grenze wendet sich das KG, U. v. 10.7.2003 – 2U 210/02 = NJOZ 2004, 1951, Heft 25, S. 1951 (1955 ff.): Die Verzögerung von mehr als 1 Jahr nach Ablauf der durch § 167 ZPO zu wahrenden Frist

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Als wertende Komponente wird gefordert, dass der Veranlasser die Verzögerung nicht schuldhaft herbeigeführt hat.374 Soweit dieser nach dem richtigen Vertreter recherchiert hat und die Benennung dem Handelsregistereintrag bzw. der veröffentlichten Gesellschafterliste entspricht, kann von einem Vertretenmüssen der Verzögerung keine Rede sein. Der Veranlasser hat dann alles ihm Zumutbare getan. Weitere Recherchen dürften regelmäßig nicht erwartet werden.375 Andernfalls könnten die Bestatter durch (Veranlassung einer) Verletzung der Eintragungs- und Einreichungspflichten nach §§ 39 Abs. 1, 10 Abs. 1, 40 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 2 GmbHG die erheblichen Folgen einer Zustellung (Fristwahrung und Verjährung) verhindern. Solche dem Adressaten zuzurechnende Verzögerungen stehen einer Rückwirkung regelmäßig nicht entgegen.376 Doch ist § 167 ZPO nicht ist nicht mehr von „demnächst“ umfasst, unabhängig von einem Verzögerungsverschulden (= wertende Komponente) des Zustellungsbetreibers. Die Revision ist vom BGH – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden. 374 Vgl. B/L/A/H, ZPO, § 167 Rn. 13 f. unter Hinweis auf die Aufgabe des Veranlassers, nicht nur Verzögerungen zu vermeiden, sondern im Sinne einer möglichen Beschleunigung zu wirken, soweit ihm dies zumutbar ist; dementsprechend kann auf die Angabe der ladungsfähigen Anschrift der Parteien bei besonderen Schwierigkeiten und Unzumutbarkeit im Ausnahmefall verzichtet werden, vgl. BGH, U. v. 9.12.1987 – IVb ZR 4/87 = NJW 1988, Heft 34, S. 2114 (2115); diesem Ergebnis zustimmend Nierwetberg, NJW 1988, S. 2095 (2096); ähnlich BVerwG, U. v. 13.4.1999 – 1 C 24/97 = NJW 1999, Heft 35, S. 2608 (2610) zu § 82 Abs. 1 VwGO. 375 Anders gelagert waren die Fälle in folgenden Entscheidungen: BGH, U. v. 1.12.2005 – III ZR 43/05 = NJW-RR 2006, Heft 11, S. 789 ff., in der das Gericht die Verzögerung einer Zustellung aufgrund Benennung einer unrichtigen Vertretungsbehörde grundsätzlich dem Kläger zurechnet, da bei sorgfältiger Prozessführung den maßgeblichen amtlichen Mittelungsblättern die richtige Vertretungsbehörde hätte entnommen werden können; insoweit ähnlich BayObLG, U. v. 13.2.1995 – IZ RR 148/94 = BayObLGZ 1995, S. 61 ff., dort hat der Kläger ungeprüft die Rubrumsangabe eines vorangegangenen Enteignungsbeschlusses für seine Klage übernommen; ihm sei jedoch zuzumuten gewesen, sich rechtzeitig, etwa durch Nachfragen, über die richtige Vertretungsbehörde zu informieren. Für die Bestattungskonstellationen kann beiden Fällen entnommen werden, dass ein Blick in das Handelsregister bzw. in hierüber einsehbare Unterlagen und ggf. die Nachfrage beim bekannten, regelmäßig ehemaligen Geschäftsführer, ausreichend sind. Die Registerrecherche entspricht dem vom BGH geforderten Blick in die Amtsblätter, die Nachfrage bei einem aktuellen Ansprechpartner dürfte mangels tatsächlicher Erreichbarkeit der in Bestattung befindlichen GmbH überwiegend ausgeschlossen sein. 376 Vgl. BGH, U. v. 15.6.1987 – II ZR 261/86 = NJW 1988, Heft 7, S. 411 (413); BayObLG, U. v. 13.2.1995 – IZ RR 148/94 = BayObLGZ 1995, S. 61 ff.; Greger, in: Zöller, ZPO, § 167 Rn. 13; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO III, § 167 Rn. 16; im Ergebnis hat der BGH, U. v. 1.12.2005 – III ZR 43/05 = NJW-RR 2006, Heft 11, S. 789 (790 f.) sogar ein Missverständnis (falsches Rubrum im Zusammenspiel mit Formulierung der Rechtsmittelbelehrung), das die Beklagte nicht zu vertreten hatte und der Kläger bei sorgfältiger Prozessführung hätte vermeiden können,

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

zweifelsfrei377 in sämtlichen Fällen der (gesetzlich nicht zwingenden) Zustellung anwendbar und regelt außer Frist und Verjährung keine weiteren Wirkungen. Insbesondere kann § 167 ZPO die tatsächlichen Verzögerungen nicht verhindern, die den Bestattern mehr Zeit für ihre Taktiken geben, den Gläubigern hingegen Beweismittel und die Motivation zur weiteren Anspruchsverfolgung nehmen. Vor diesem Hintergrund bietet § 167 ZPO nur einen begrenzten Schutz für die Gläubiger einer Bestattungs-GmbH. e) Fazit Der Gesetzgeber hat durch seine Neuerungen die Erreichbarkeit der GmbH aus Sicht der Gläubiger einer Bestattungs-GmbH nur unzureichend sichergestellt. Die obige Untersuchung hat ergeben, dass folgende Defizite (weiterhin) bestehen. aa) Isolierte Betrachtung der Regelungen Wie bislang wird es zu unnötigen Zeitverlusten infolge aufwendiger Zustellungserfordernisse kommen. So besteht die dringende Vermutung, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers zunächst dem tatsächlichen Versuch einer oder sogar mehrerer Zustellungen bedarf, bevor die öffentliche Zustellung zulässig ist. Diese bringt insbesondere fristbedingte Verzögerungen mit sich. Des Weiteren ist nach hier vertretener Auffassung die Gesellschafterverantwortung so zu verstehen, dass sie sich auf die rechtliche Führungslosigkeit beschränkt. Auch wenn es zu deutlichen Erleichterungen bei der Recherche nach dem richtigen gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft kommen wird378 und die Zustellungen infolge des MoMiG bei führungslosen GmbHs aus rechtlicher Sicht überhaupt erst möglich werden, obliegen den Gläubigern weiterhin notwendige Recherchen. Auch wenn die namentliche Angabe eines Vertreters bei der Zustellung an die Gesellschaft nicht zwingend erforderlich ist, so beinhaltet der Verzicht hierauf stets das Risiko einer unwirksamen Zustellungen mitsamt ihren Folgen. Zudem ist im Falle einer persönlichen Inanspruchnahme der Verantwortgenügen lassen, um zulasten der Beklagten zu entscheiden, wenngleich unter Hinweis auf die Besonderheiten von Enteignungsentschädigungsverfahren. 377 Zum Anwendungsbereich im Einzelnen Häublein, in: MüKo, ZPO I, § 167 Rn. 2 ff., der eine weite Geltung fordert; a. A. Roth, in: Stein/Jonas, ZPO III, § 167 Rn. 3, der eine beschränkte Anwendung vertritt und § 167 ZPO für materiellrechtliche Willenserklärungen unter Hinweis auf § 130 BGB (mit Ausnahmen) ausschließt. 378 Dies gilt vor allem dank der zuletzt gestrichenen vorrangigen Vertretung durch den Aufsichtsrat.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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lichen grundsätzlich die Angabe einer Zustellungsanschrift mitsamt Namen notwendig, da die Fiktion der Erreichbarkeit unter der Geschäftsadresse in § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG allein für Zustellungen und Willenserklärungen der Gesellschaft gegenüber gilt. Der Gesetzgeber hat die Transparenz des Gesellschafterkreises nicht in dem Maße sichergestellt, wie es ihm durch eine Anknüpfung der Wirksamkeit von Anteilsübertragungen an die Gesellschafterliste und deren Einreichung zum Handelsregister oder an eine Eintragung des neuen Gesellschafters in dieses möglich gewesen wäre. Ob allein die Neuregelung der Notarspflichten entscheidende Verbesserungen bringt, ist nicht zuletzt wegen der umstrittenen Rechtslage zur Auslandsbeurkundung zweifelhaft. Überdies werden Unklarheiten bei den einzelnen Regelungen, etwa zur Definition von Führungslosigkeit und zur Reichweite der Vermutung in Bezug auf die Geschäftsanschrift, sowie die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung und die Abgrenzung von Zuständigkeitskompetenzen nach § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG zu Unsicherheiten in der Praxis führen. Am Rande sei auf mögliche Probleme der Ersatzverantwortlichkeit im Zusammenhang mit anderen Vorschriften hingewiesen. So ist beispielsweise unklar, wie weit die auferlegte Vertretungszuständigkeit reicht: Werden die Gesellschafter einer führungslosen GmbH etwa von § 21 Abs. 3 InsO erfasst? Diese Norm eröffnet im Rahmen insolvenzrechtlicher Sicherungsmaßnahmen die Möglichkeit zur zwangsweisen Vorführung und Haft, was bei nicht natürlichen Personen den „organschaftlichen Vertreter“ erfasst. Ähnliche Anwendungsfragen stellen sich zur neuen Haftungsregelung des § 64 S. 3 (und S. 1) GmbHG.379 bb) Bestattungsspezifische Betrachtung der Regelungen Die Idee des Gesetzgebers, die Erreichbarkeit der GmbH zu verbessern und die Verantwortung der Gesellschafter zu erweitern, ist grundsätzlich begrüßenswert. Für sich allein betrachtet und in derzeitiger Ausgestaltung bilden die Neuregelungen jedoch keinen ausreichenden Lösungsansatz zur Bekämpfung der gewerbsmäßigen Bestattungsbranche.380 Sie können allenfalls 379

Vgl. die folgenden Ausführungen zu Teil 3 B.III.5.b). Zu einem ähnlichen Ergebnis kommen Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (289 ff.); Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 f.; ders., 66. Dt. Juristentag II/2, P 239 (P 241); Schmidt, BKR 2007, S. 1 (6 f.); Wälzholz, DStR 2007, S. 1914 (1916); ders., GmbHR 2008, S. 841 (849); tendenziell auch Noack, DB 2007, S. 1395 (1399) unter Hinweis auf die Verbesserungsvorschläge von Haas und Hirte für den 66. Dt. Juristentag; BDI, Stellungnahme v. 7.9.2007 zum MoMiG, S. 21: Die Zustellung von Titeln führt nicht automatisch zur erfolgreichen Vollstreckung; vgl. auch Steffek, BB 2007, S. 2077 (2084): Begrüßenswerte Regelungen, die jedoch 380

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(in Kombination mit anderen Maßnahmen) unterstützen, dass im Falle einer Insolvenzeröffnung diese am Firmensitz geschieht, da den Bestattern die Zeit zur Sitzverlagerung durch schnellere Zustellungen knapp werden könnte und eine Verhinderung durch herbeigeführte Führungslosigkeit nicht mehr möglich ist.381 Wenn aber weiterhin in den überwiegenden Bestattungsfällen die Eröffnung von Insolvenzverfahren mangels Masse abgelehnt wird – die Regelungen zur (erleichterten öffentlichen) Zustellung und inländischen Anschrift sowie (Ersatz-)Vertretung vermögen die wirtschaftlich Lage einer GmbH nicht zu verbessern – wird sich dieser Vorteil nur sehr selten realisieren. Darüber hinaus ist die für § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG bedeutsame Frage nach der (Un-)Wirksamkeit von Amtsniederlegung und Abberufung weiterhin umstritten und kann daher erhebliche Unsicherheiten für die Neuregelungen in Hinblick auf den richtigen gesetzlichen Vertreter hervorrufen. Sollte nicht der Auffassung gefolgt werden, nach der sämtliche Beschlüsse im Bestattungsfall nichtig sind,382 ist die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter leicht zu umgehen. Die Bestatter können – wie sie es bereits bislang häufig tun – neue, bloß formale Geschäftsführer bestellen und somit eine faktische, von den Neuregelungen nicht erfasste Führungslosigkeit hervorrufen.383 Unabhängig von der bereits geäußerten Kritik, dass trotz der Zustellungserleichterungen immer noch mit unnötigen Zeitverzögerungen zu rechnen ist, vermag dieser Lösungsansatz allenfalls zu einem schnelleren Urteil gegen die Gesellschaft verhelfen. Da letztere aber in den überwiegenden Bestattungsfällen bereits vermögenslos ist, haben die Gläubiger aus wirtschaftlicher Sicht wertlose Titel in der Hand. Solange ihnen ein Zugriff auf die tatsächlich Verantwortlichen, namentlich die Alt-Gesellschafter und gewerbsmäßigen Bestatter, weiterhin nicht bzw. nur unter abschreckenden Bedingungen möglich ist,384 sind die Zustellungserleichterungen zumindest für die Bestattungsfälle nur Beiwerk, nicht hingegen einer umfassenden effektiven Bekämpfung dienlich. Soweit der Gesetzgeber nunmehr normiert hat, dass § 22 ZPO auch für Klagen des Insolvenzverwalters gegen Gesellschafter gilt, ist diese (auch zuvor schon analog angewandte) Vereinfachung für die Gläubiger im häufigen Fall der masselosen Liquidation nicht einschlägig.385 das Spannungsverhältnis zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz nicht lösen können. 381 Vgl. Schmidt, BKR 2007, S. 1 (6 f.). 382 Hierzu Teil 3 A.I.1.b), III.1.c). 383 Ähnlich Wälzholz, DStR 2007, S. 1914 (1916). 384 Vgl. vor allem Teil 3 B.III.5.a)cc). 385 Vgl. zur Begründung dieser Einführung BT-Drs. 16/9737-vorab, S. 103.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Der Ansatz, die Erreichbarkeit der Gesellschaft sicherzustellen, ist unter diesen Betrachtungen nicht nur im Detail unzureichend gelöst. Er ist auch entgegen der vom Gesetzgeber deklarierten Bedeutung in der Bekämpfung von Bestattungsfällen wenig effektiv und wird ohne flankierende zusätzliche Maßnahmen kaum Verbesserungen auf diesem Gebiet mit sich bringen.

II. Die erweiterte Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 3 InsO Einen weiteren maßgeblichen Lösungsansatz zur Bekämpfung von Firmenbestattungen sieht der Gesetzgeber in der neuen Pflicht für Gesellschafter, bei Führungslosigkeit und Insolvenzreife ihrer GmbH einen Insolvenzantrag zu stellen, vgl. § 15a Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 InsO.386 Bisher oblag die Antragspflicht nur den Geschäftsführern, vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG a. F., so dass im Fall der führungslosen GmbH ein Pflichtadressat fehlte. Im Zuge der Neuregelung hat der Gesetzgeber die gesamte Antragspflicht rechtsformneutral in § 15a Abs. 1 und Abs. 3 InsO normiert.387 Im Folgenden ist zu untersuchen, ob diese Pflichterweiterung in § 15 Abs. 3 InsO tatsächlich den vom Gesetzgeber erwarteten Erfolg verspricht oder aber (ohne weitere Maßnahmen) die Machenschaften der gewerbsmäßigen Firmenbestatter nicht einzudämmen vermag. Die bislang bestehende Insolvenzantragspflicht, gegen die die ursprünglichen (Gesellschafter-)Geschäftsführer in den meisten Bestattungsfällen verstoßen haben,388 vermochte das Vorgehen der gewerbsmäßigen Bestatter nicht zu verhindern, wie sich am tatsächlichen Vorkommen dieser Fälle zeigt.389 Ohne auf die allgemeinen, der Insolvenzantragspflicht innewoh386

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 26. Zur bereits nach alter Rechtslage geführten, durch die Verlegung vom GmbHG in die InsO verstärkten Diskussion, ob die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags insolvenz- oder gesellschaftsrechtlicher Natur ist und inwieweit sich § 15a InsO mit Art. 43, 48 EG vereinbaren lässt, wird auf bereits bestehendes Schrifttum verwiesen, vgl. z. B. jeweils m. w. N. Knof/Mock, GmbHR 2007, S. 852 ff.; Hirte/Mock, ZIP 2005, S. 474 ff.; Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, S. 867 ff. (873); Borges, ZIP 2004, S. 733 (737 f.); für eine insolvenzrechtliche Einordnung LG Kiel, U. v. 20.4.2006 – 10 S 44/05 = ZInsO 2006, Heft 22, S. 1227, so dass auch der director einer englischen Limited nach § 823 Abs. 2 BGB wegen Insolvenzverschleppung haftet; kritisch dazu Jessica Schmidt, ZInsO 2006, S. 737. 388 Vgl. Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11 Rn. 61; Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513 (515); Pape, ZinsO 2007, S. 1080 (1081). 389 Vgl. hierzu Teil 2 B.II.2.c). 387

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

nenden Problematiken näher einzugehen, werden mit Blick auf den Untersuchungsgegenstand vorliegend allein die Änderungen durch das MoMiG hinsichtlich ihrer Wirkung auf die Bestattungskonstellationen betrachtet.390 1. Objektive Voraussetzungen von § 15a Abs. 3 InsO § 15 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 InsO verpflichtet jeden GmbH-Gesellschafter zur Stellung eines Insolvenzantrags bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, wenn die Gesellschaft führungslos ist. Die Führungslosigkeit ist in § 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG rechtsformneutral legal definiert. Da sie mit § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG bezüglich der GmbH übereinstimmt, ist wurde die zunächst vorgesehene Verweisung in § 15a Abs. 3 InsO-RegE auf § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG gestrichen. Folglich gilt hier ebenfalls, dass unter § 15a Abs. 3 InsO nur die anhand der materiellen Rechtslage zu bestimmende rechtliche Führungslosigkeit zu verstehen ist.391 Deshalb sind auch in diesem Rahmen Auswirkungen der Diskussion um (un-)wirksame Amtsniederlegungen und nichtige Beschlüsse zu erwarten. Als Pendant zur Pflichterweiterung hat der Gesetzgeber auch das Antragsrecht auf die neuen Adressaten ausgedehnt, vgl. § 15 Abs. 1 InsO.392 Das soll die Durchsetzung der Antragspflicht verfahrensrechtlich absichern und die Lücke zwischen der Verpflichtung aus § 15 a Abs. 3 InsO und den bisherigen Regelungen zum Antragsrecht schließen.393 Um die Gesellschaft vor unbegründeten Insolvenzanträgen zu bewahren, haben die Gesellschafter nach § 15 Abs. 2 S. 2 InsO neben dem Insolvenzgrund auch die Führungslosigkeit glaubhaft zu machen.394 Daran wird es im Bestattungsfall kaum scheitern. Zwar können auch hier rechtliche Unklarheiten hinsichtlich (un-)wirksamer (Ab-)Bestellungen und nichtiger Beschlüsse zu Problemen bei der Zuständigkeitsverteilung zwischen Geschäftsführern und Gesellschaftern führen. Doch steht nicht die unterschiedliche Beurteilung der wirtschaftlichen Lage zur Diskussion, da die Insolvenzreife einer BestattungsGmbH spätestens im Zeitpunkt des Eigenantrags offensichtlich gegeben ist. Insofern ist zumindest einer der beiden – Geschäftsführer oder Gesellschafter – verpflichtet. Es wird vielmehr daran fehlen, dass überhaupt jemand 390 Allgemein zur Antragspflicht des Geschäftsführers z. B. Götker, Der Geschäftsführer. 391 Zur Begriffsbestimmung oben Teil 3 B. I.4.c)aa). 392 Auf Vorschlag des Bundesrats sind nun sämtliche Verpflichtete in § 15a Abs. 1 InsO aufgenommen, vgl. die Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 170; kritisch zur Begrifflichkeit im RegE auch Schmahl, NZI 2008, S. 6 (7 f.). 393 Vgl. Schmahl, in: MüKo, InsO I, § 15 Rn. 62. 394 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 170.

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zur Antragsstellung bereit ist. In der bestattungsrelevanten Konstellation des geschäftsführenden Alleingesellschafters spielt die Frage der Zuständigkeit ohnehin keine Rolle. 2. Die neuen Adressaten im Bestattungsfall Für die Gesellschafter einer Bestattungs-GmbH ergibt sich aus der Neuregelung in § 15a Abs. 3 InsO folgende Rechtslage, bei deren Beurteilung zwischen den ursprünglichen und neuen Gesellschaftern zu differenzieren ist. a) Die Position der ursprünglichen Gesellschafter aa) Geschäftsführende Gesellschafter Soweit die ehemaligen Gesellschafter zum Zeitpunkt der Insolvenzreife zugleich Geschäftsführer sind, wird die neue Adressatenerweiterung kaum Auswirkungen auf die Bestattungsproblematik haben. Die geschäftsführenden Gesellschafter waren bereits nach bisheriger Rechtslage zur Antragstellung verpflichtet, vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. Ob sie dieser Pflicht nun stärker als zuvor nachkommen werden, lässt sich erst im Rahmen der Frage, ob die Durchsetzung dieser Pflicht besser als zuvor sichergestellt ist, beantworten.395 Hat hingegen der Anteilsinhaber sein Geschäftsführeramt vor Insolvenzreife wirksam niedergelegt und es ist kein Nachfolger bestellt worden, so kann er sich nicht mehr ohne Weiteres der Verantwortung entziehen. Liegen die Voraussetzungen des § 15a Abs. 3 InsO vor, trifft ihn die Antragspflicht nunmehr in seiner Eigenschaft als Gesellschafter. Hier zeigt sich die mögliche Relevanz der Adressatenerweiterung, die auf die Beseitigung des bisherigen rechtlichen Schlupflochs abzielt. Soweit die Ansicht vertreten wird, die Amtsniederlegung sei in diesen Fällen vielfach unwirksam,396 bestand auch nach bisherigere Rechtslage keine Adressatenlücke. Doch ist diese Auffassung umstritten. Vor diesem Hintergrund ist die Gesetzesneuerung zu begrüßen. Hiernach ist nun auch bei Führungslosigkeit ein Pflichtadressat vorhanden, mithin die rechtliche Lücke geschlossen.397 Wie hilfreich sich dies in der Praxis gestaltet, ist eine andere Frage, die es erst später zu klären gilt.398 395

Vgl. hierzu die späteren Ausführungen in Teil 3 B.II.5. Hierzu bereits Teil 3 A.III. 397 Vgl. Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (838 f.): Es ist wichtig, dass „überhaupt Ansprüche gegen die Akteure bestehen“. 398 Sogleich unter Teil 3 B.II.4. 396

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

bb) Nichtgeschäftsführende Gesellschafter War ein Gesellschafter nicht zugleich Geschäftsführer der GmbH, traf ihn bislang keine Antragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. Zwar hat der BGH mit Zustimmung der herrschenden Ansicht die Pflicht zum Konkurs- bzw. Insolvenzantrag auch für den faktischen Geschäftsführer angenommen.399 Doch verlangt er dafür in ständiger Rechtsprechung ein eigenes, „nach außen hervortretendes üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln“ dieser Person,400 was nur selten vorliegt, geschweige denn nachweisbar ist.401 Daher konnten die Gesellschafter durch starken internen Einfluss die Geschäftsführung übernehmen, ohne zugleich der Pflicht zur Antragstellung ausgesetzt zu sein. Selbst die missbräuchliche Einflussnahme dahingehend, die Stellung eines Insolvenzantrages (durch den Geschäftsführer) zu verzögern, begründete keine Adressatenstellung für die Pflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG a. F.402 Diese Grundsätze gelten – soweit die Rechtsprechung an ihren strengen Anforderungen an faktische Organe festhält, wovon derzeit auszugehen ist – zwar auch nach neuer Rechtslage.403 Im Falle der Führungslosigkeit aber gilt für Gesellschafter nun die Regelung des § 15a Abs. 3 GmbHG, bei der nicht faktische Außenhandlungen, sondern die Inhaberschaft nebst weiteren Tatbestandsmerkmalen maßgeblich sind. Für die nichtgeschäftsführenden Gesellschafter ist die neue Adressatenerweiterung immer dann relevant, wenn der (Fremd-)Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat oder er abberufen wurde, ohne dass eine Neubestel399 Grundlegend BGH, U. v. 21.3.1988 – II ZR 194/87 = NJW 1988, Heft 29, S. 1789; im Ergebnis zustimmend K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II bzw. III, § 64 Rn. 7 bzw. Anhang § 64 Rn. 22, jeweils mit Meinungsstand. 400 BGH, U. v. 21.3.1988 – II ZR 194/87 = NJW 1988, Heft 29, S. 1789 (1790); bestätigt durch denselben, U. v. 25.2.2002 – II ZR 196/00 = NJW 2002, Heft 24, S. 1803 (1805); U. v. 27.6.2005 – II ZR 113/03 = NZG 2005, Heft 18, S. 755. 401 Vgl. Pape, ZinsO 2007, S. 1080 (1086); kritisch zum Auftreten nach außen als alleinigem Kriterium auch Spindler, JZ 2006, S. 839 (847 f.): Es kommt auf „das Maß der Einflussnahme an“; auch Haas, 66. Dt. Juristentag II/2, P 226 (P 228 f.) fordert die selbstauferlegte Beschränkung; zu den Nachweisschwierigkeiten z. B. aus neuerer Rechtsprechung den Fall des BGH, B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, hier gelang dem Insolvenzverwalter der Nachweis faktischer Geschäftsführung durch den ehemaligen Geschäftsführer nicht, obwohl dieser (weiterhin Alleingesellschafter) die alleinige Vollmacht für das Gesellschaftskonto besaß und davon auch Gebrauch machte. 402 Vgl. BGH, U. v. 24.10.1973 – VIII ZR 82/72 = GmbHR 1974, Heft 1, S. 7 (8 f.); insoweit zustimmend K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, Anhang § 64 Rn. 22. 403 Zur Forderung, die selbstauferlegte Beschränkung aufzugeben Haas, 66. Dt. Juristentag II/2, P 226 (P 228 f.).

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lung erfolgt. Auch hier gilt, dass die neue Gesetzesregelung im Verhältnis zur bisher teils vertretenen Auffassung des unwirksamen Amtsverlusts als Lösungsansatz zur Regelung führungsloser Gesellschaften mehr Klarheit bringt und die gesetzliche Lücke jedenfalls in der Theorie schließt.404 b) Die Position der neuen Gesellschafter Die neuen Inhaber einer in Bestattung befindlichen GmbH sind häufig zugleich deren Geschäftsführer.405 Daher unterlagen sie bereits nach bisheriger Rechtslage der Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. Sollten die Bestatter nun darauf hinwirken, dass die Geschäftsführer ihr Amt niederlegen oder abberufen werden, gilt auch hier eine Veränderung dahingehend, dass nunmehr die Gesellschafter selbst zur Antragstellung verpflichtet sind und die rechtliche Lücke des fehlenden Pflichtadressaten jedenfalls theoretisch geschlossen ist.406 Ebenfalls greift die Antragspflicht zulasten der Gesellschafter ein, die nicht identisch zum Geschäftsführer sind, wenn selbiger aus seinem Amt ausscheidet, ohne dass die Bestatter eine Neubestellung veranlassen.407 Gegenüber des nicht einhellig vertretenen Lösungsansatzes zu (un-)wirksamen Amtsniederlegungen und (Ab-)Bestellungen gilt auch hier, dass die neue Gesetzeslage demgegenüber Klarheit schafft und zumindest das rechtliche Defizit behebt.408 3. Subjektive Tatbestandsvoraussetzungen Damit die neue Pflicht zur Antragstellung nach § 15a Abs. 3 InsO ausgelöst wird, müssen nicht nur die objektiven Voraussetzungen (Insolvenzgrund und Führungslosigkeit) vorliegen. Der Gesetzgeber stellt auch subjektive Anforderungen. Danach ist der Gesellschafter nicht antragspflichtig, soweit er von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis hat, vgl. § 15a Abs. 3 InsO a. E. Wenngleich diese Formulierung im Verhältnis zum Referentenentwurf bereits Verbesserungen erfahren hat,409 bleibt sie dennoch missverständlich. So könnte der 404

Vgl. soeben Teil 3 B.II.2.a)aa) a. E. Vgl. oben Teil 2 B.II.1. und 2. 406 Vgl. soeben Teil 3 B.II.2.a)aa). 407 Vgl. soeben unter Teil 3 B.II.2.a)bb). 408 Vgl. soeben Teil 3 B.II.2.a)aa) und bb). 409 Der RefE sprach hier von der Entlastung nur bei fehlender Kenntnis von Insolvenzgrund und Führungslosigkeit; die letztlich eingeführte Alternativformulierung zwischen Insolvenzgrund und Führungslosigkeit hat z. B. Noack, DB 2006, S. 1475 405

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Gesetzeswortlaut dergestalt zu begreifen sein, dass sich der Gesellschafter entlasten dürfte, wenn er die Zahlungsunfähigkeit kennt, nicht hingegen weiß, ob auch Überschuldung vorliegt („und“) – oder umgekehrt. Diese Auslegung entspräche jedoch zum einen nicht den in § 15a Abs. 3 InsO aufgestellten objektiven Voraussetzungen, nach denen die Antragspflicht bereits greift, wenn einer der zwingenden Insolvenzgründe („oder“) gegeben ist. Zum anderen stünde ihr der gesetzgeberische Wille entgegen. Hiernach soll der Gesellschafter dann nicht zum Antrag verpflichtet sein, wenn er „nur eines der beiden Elemente – entweder den Insolvenzgrund oder die Führungslosigkeit – nicht kennt.“410 Dies zeigt, dass der Gesetzgeber die beiden Insolvenzgründe als gleichberechtigte alternative Voraussetzungen versteht, nicht hingegen fordert, beide Kriterien müssten zusammen vorliegen.411 Im Ergebnis ist § 15a Abs. 3 InsO daher so auszulegen, dass die Antragspflicht des Gesellschafters entsteht, wenn er von einem der beiden Insolvenzgründe Kenntnis hat (alternativ) und um die Führungslosigkeit der GmbH weiß (kumulativ). Andernfalls kann er sich von seiner Pflicht entlasten. Die gewählte Formulierung „es sei denn“ ordnet dabei dem Gesellschafter die volle Beweislast für das Nichtvorliegen der Kenntnis zu.412 Im Folgenden gilt es, den Begriff Kenntnis im Sinne dieser Vorschrift zu untersuchen. a) Kenntnis i. S. d. § 15a Abs. 3 InsO Grundsätzlich ist für § 15a Abs. 3 InsO positive Kenntnis erforderlich. Bloßes Kennenmüssen reicht regelmäßig nicht aus.413 Der Gesetzgeber hat insoweit die grob fahrlässige Unkenntnis nicht als Tatbestandsmerkmal aufgeführt. Jedoch erklärt er in seiner Begründung den Tatbestand von § 15a Abs. 3 InsO auch bei bewusstem Verschließen vor der Kenntnis für anwendbar unter Hinweis auf die Existenz anderer Regelungen, in denen Kenntnis ebenfalls in dieser Art ausgelegt werde.414 Als Beispiel nennt der Gesetzgeber § 92 Abs. 2 AktG.415 (1477) vorgeschlagen, der andernfalls eine drastische Verschärfung insbesondere für Minderheitsgesellschafter erwartet, die sonst ggf. durch eine Kleinbeteiligtenausnahme hätten privilegiert werden müssen. 410 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 55. 411 Vgl. auch Gundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, S. 647 (648): Diese Auslegung des missverständlichen Wortlauts dürfte anscheinend als geklärt gelten. 412 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 55. 413 Dieselbe, a. a. O. S. 135. 414 Dieselbe, a. a. O. S. 135. 415 Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140, Anlage 3, S. 16.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Im Rahmen von § 92 Abs. 2 AktG nimmt zwar mittlerweile eine weit verbreitete Ansicht unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. an, der Vorstand einer Aktiengesellschaft sei ebenso wie der GmbH-Geschäftsführer zur Stellung eines Insolvenzantrages bereits bei Erkennbarkeit des Insolvenzgrunds verpflichtet,416 so dass es hiernach auf eine Gleichsetzung von positiver Kenntnis und bewusstem Verschließen nicht mehr ankommt. Doch nach der zuvor bzw. teils immer noch vertretenen Auffassung, die eine positive Kenntnis für § 92 Abs. 2 AktG voraussetzt, gilt diese Anforderung jedoch zumindest bei „böswilliger Unkenntnis“ als erfüllt.417 Ähnliches findet sich bei weiteren Vorschriften. So bejahte der BGH zum früheren § 852 BGB ein der positiven Kenntnis gleichstehendes bewusstes Verschließen, soweit die Möglichkeit zur Kenntnisnahme für den Betroffenen „auf der Hand“ liegt und sich das Argument der Unkenntnis letztlich als reine „Förmelei“ darstellt, da jeder andere unter denselben Umständen Kenntnis gehabt hätte.418 Dieser Vergleich spricht dafür, auch bei § 15a Abs. 3 InsO die positive Kenntnis einem bewussten Verschließen gleichzusetzen. Dabei ist Letzteres streng von grob fahrlässiger Unkenntnis abzugrenzen, die der Gesetzgeber bewusst nicht in § 15a Abs. 3 InsO aufgenommen hat419 und deren Einbeziehung die Wortlautgrenze („Kenntnis“) überschreiten würde.420 Denn in anderen Normen ist die grob fahrlässige Unkenntnis neben der positiven 416 Vgl. zur Rechtsprechung. bzgl. der GmbH BGH, U. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98 = NJW 2000, Heft 9, S. 668; ders., U. v. 11.9.2000 – II ZR 370/99 = NJW 2001, Heft 4, S. 304; für die AG: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG I, § 92 Rn. 68 das öffentliche Interesse an Antragspflicht und die – bei Kriseneintritt fortdauernde – Beobachtungspflicht aus § 92 Abs. 1 AktG betonend; Spindler, in: MüKo, AktG II, § 92 Rn. 39 hinweisend auf die mit den Gesetzesnovellen betonte Früherkennung von Risiken, z. B. nach § 91 Abs. 2 AktG; Hüffer, AktG, § 92 Rn. 9; a. A. OLG Frankfurt a. M., U. v. 18.8.2004 – 23 U 170/03 = NZG 2004, Heft 24, S. 1157 (1159). 417 OLG Frankfurt a. M., U. v. 18.8.2004 – 23 U 170/03 = NZG 2004, Heft 24, S. 1157 (1159); hierzu auch Haas, in: Baumbach/Hueck GmbHG, § 64 Rn. 124, der darauf hinweist, dass sich im Ergebnis Unterschiede für den Fristbeginn allenfalls beim Insolvenzgrund der Überschuldung ergeben; vgl. auch Spindler, in: MüKo, AktG II, § 92 Rn. 39 m. w. N. 418 BGH, U. v. 6.3.2001 – VI ZR 30/00 = NJW 2001 Heft 23, S. 1721 (1722) m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung.; zur Haftung eines Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB jüngst OLG Düsseldorf, U. v. 23.6.2008 – I-9 U 22/08, Rn. 10: Für den notwendigen Vorsatz genügt bewusstes Sichverschließen. 419 Vgl. die Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 78. 420 Bedenken zum Wortlaut auch in der Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 71, die aber bei strenger Differenzierung zwischen bewusstem Verschließen und grob fahrlässiger Unkenntnis unbegründet sind, wenngleich der

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Kenntnis explizit normiert, vgl. etwa § 199 BGB und die Vorgängernorm des § 852 BGB a. F.421 Folglich ist für § 15a Abs. 3 InsO positive Kenntnis oder bedingt oder direkt vorsätzlich herbeigeführte Unkenntnis erforderlich; fahrlässige Kenntnis indes entlastet den Gesellschafter.422 Dieses subjektive Element wirkt sich wie folgt auf die Bestattungsbeteiligten aus, wobei es zwischen den ursprünglichen und neuen Gesellschaftern sowie der Kenntnis von Führungslosigkeit und Insolvenzgründen zu differenzieren gilt. b) Kenntnis der ursprünglichen Gesellschafter aa) Kenntnis von der Führungslosigkeit Sind die Altgesellschafter selbst Geschäftsführer, ist ihnen die eintretende Führungslosigkeit durch die eigene Amtsniederlegung sowie Abberufung bekannt. Daher ist es in diesem Fall unerheblich, ob die Amtsniederlegung für wirksam gehalten wird oder nicht.423 Dasselbe gilt beim Fremdgeschäftsführer, wenn der Gesellschafter die Abberufung persönlich beschließt oder den Bestatter als seinen Stimmrechtsvertreter, vgl. § 47 Abs. 3 GmbHG,424 unter Erteilung konkreter Anweisungen zur Beschlussfassung bestellt.425 Einwand, die Einbeziehung von grober Fahrlässigkeit wäre gerechtfertigt gewesen und hätte eine klarere Rechtslage geschaffen, Zustimmung verdient. 421 Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 199 Rn. 40 nennt u. a. Fälle, die der positiven Kenntnis nicht gleichzustellen sind, sondern erst von der neunormierten grob fahrlässigen Unkenntnis erfasst werden. Solche Sachverhalte fallen daher nicht unter § 15a Abs. 3 InsO. 422 Ebenso Schmahl, in: MüKo, InsO I, § 15 Rn. 104; Knof/Mock, GmbHR 2007, S. 852 (853). 423 Vgl. Noack, DB 2007, S. 1475 (1476). 424 So etwa im Fall des BGH, U. v. 17.10.1988 – II ZR 18/88 = GmbHR 1989, Heft 3, S. 120; zur Stimmrechtsausübung durch Bevollmächtigte auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 48 Rn. 8.; zu weiteren Fallgestaltungen der Stimmrechtsausübung durch Dritte BGH, B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202; ausführlich auch das vorangegangene Urteil des OLG Celle v. 15.11.2006 – 9 U 59/06 = NZG 2007, Heft 10, S. 391. 425 Zur Stimmrechtsvertretung BGH, B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202: Der geschäftsführende Alleingesellschafter verpflichtete i. R. d. Vereinbarung einer aufschiebend bedingten Abtretung seiner GmbH-Anteile den Erwerber, sofort einen Geschäftsführerwechsel zu beschließen. Damit, so dass Gericht, habe er zumindest zulässig Stimmrechtsvollmacht erteilt, soweit die Beschlussfassung (wie geschehen) vor wirksamem Anteilsübergang stattfindet; man könne sogar von eigener Beschlussfassung des Veräußerers ausgehen.

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Anderes kann sich vornehmlich in folgenden zwei Fällen ergeben: 1. Die Abbestellung des Fremdgeschäftsführers erfolgt durch einen Vertreter, beispielsweise den Bestatter oder eine von diesem vermittelte Person, aufgrund einer pauschalen Vollmacht zu sämtlichen Bestattungsmaßnahmen, ohne dass der vertretene Gesellschafter die konkrete Beschlussfassung angewiesen hat.426 2. Der Fremdgeschäftsführer legt sein Amt auf Anraten des Bestatters nieder, ohne dass der Gesellschafter darüber informiert wird. Eine umfassende Benachrichtigung der Gesellschafter durch die Bestatter über einzelne Maßnahmen scheint angesichts der häufig vereinbarten „Rundum-Sorglos-Pakete“427 zweifelhaft. Vielmehr ist anzunehmen, dass eine Absprache über das Ziel der Bestattung, Rückzug der ursprünglichen Gesellschafter aus jedweder Verantwortung, stattfindet und anschließend die notwendigen Maßnahmen in Eigenregie der Profis durchgeführt werden. Daher ist in beiden vorstehend genannten Fremdgeschäftsführerfällen zumindest nicht zwingend davon auszugehen, dass der Gesellschafter persönlich von der eingetretenen führungslosen Situation seiner GmbH erfährt.428 Somit könnte es ihm möglich sein, sich der Antragspflicht und damit etwaigen Sanktionen eines Verstoßes durch den Nachweis von Unkenntnis der führungslosen Situation gemäß § 15a Abs. 3 InsO zu entziehen. Dieses Ergebnis würde den Zweck der neuen Adressatenerweiterung, Firmenbestattungen zu bekämpfen,429 konterkarieren: Die ursprünglichen Gesellschafter könnten sich relativ einfach ihrer Verantwortung entziehen, indem sie sich durch den gewerbsmäßigen Bestatter ohne Einzelanweisungen vertreten oder diesen ohne eigenes Wissen um konkrete Maßnahmen die Bestattung organisieren lassen. Der durch die Neuregelung beabsichtigte Anreiz zur Bestellung „ordnungsgemäß aktionsfähige(r) Vertreter für die juristische Person“430 wäre dann nicht mehr gegeben. Folgende zwei Ansätze bieten sich zur Lösung dieses Problems an: zum einen die Neuregelung selbst, genauer gesagt die soeben erläuterte Gleichstellung von positiver Kenntnis und bewusstem Verschließen und zum anderen der Gedanke einer Zurechnung über § 166 Abs. 1 BGB (analog).

426 Vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 47 Rn. 3a: Dem Gesellschafter bleibt unbenommen, einem Dritten bei der Stimmrechtsausübung freie Hand zu lassen. 427 Vgl. Teil 2 B.II. 428 Auch Noack, DB 2006, S. 1475 (1476) hält im Wesentlichen nur den Fall des Amtsausscheidens eines Fremdgeschäftsführers für problematisch. 429 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 26. 430 Dieselbe, a. a. O. S. 55.

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(1) Bewusstes Verschließen im Bestattungsfall – Überwachungspflicht nach § 15 Abs. 3 InsO Fraglich ist, ob ein Gesellschafter, der den Kontakt zu einem gewerbsmäßigen Bestatter sucht, sich der Kenntnis um dessen Maßnahmen zur Durchführung der Bestattung stets bewusst verschließt. Dann wären die ursprünglichen Gesellschafter in sämtlichen Bestattungsfällen zur Insolvenzantragstellung verpflichtet, sobald Führungslosigkeit besteht. Die nach § 15 Abs. 3 InsO a. E. vermutete Kenntnis wäre in diesen Konstellationen nahezu unwiderlegbar. (a) Wille des Gesetzgebers Von diesem Ergebnis scheint der Gesetzgeber auszugehen.431 So weist er darauf hin, ein Gesellschafter, der die wirtschaftliche Situation seiner GmbH kenne – davon ist in sämtlichen Bestattungsfällen auszugehen, andernfalls ließe sich die kostenintensive Inanspruchnahme des Profi-Helfers nicht erklären – habe „freilich Anlass nachzuforschen, warum der Geschäftsführer keinen Insolvenzantrag“ stelle. Dann werde der Gesellschafter „meist die Führungslosigkeit erkennen“.432 Zwar solle eine „ausufernde“ Nachforschungspflicht nicht begründet werden, jedoch legt diese Anmerkung den Umkehrschluss nahe, eine begrenzte Verpflichtung sei sehr wohl anzunehmen. Noch deutlicher äußert sich der Gesetzgeber auf den Vorschlag des Bundesrates, die grobe Fahrlässigkeit einzubeziehen: In der Praxis könne – außer durch den kleinbeteiligten Gesellschafter (10 Prozent) – die Unkenntnis „kaum nachgewiesen werden“.433 Diesen gesetzgeberischen Vorstellungen widerspräche aber die Realität, wenn die Gesellschafter den Bestattern in eingangs geschilderter Art und Weise sämtliche Vorgänge ohne Detailwissen überlassen dürften und sich dadurch mangels Kenntnis entlasten könnten. (b) Stellungnahme Die Verwirklichung der gesetzgeberischen Vorstellungen, ein nicht bloß finanzierender (Mehrheits-)Gesellschafter könne nur schwerlich den Entlastungsbeweis führen, ist aus Gläubigersicht erstrebenswert. Andernfalls entfiele auch der Grund, warum der Gesetzgeber die grob fahrlässige Unkennt431 432 433

Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 55 f. Dieselbe, a. a. O. S. 55. Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 78.

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nis nicht in § 15a Abs. 3 GmbHG aufgenommen hat.434 Überdies legen die vielfach eindeutigen Annoncen der angeblichen Sanierer einen Rückschluss auf die gängigen Bestattungsmethoden nahe. Gerade die Maßnahme der gezielten Führungslosigkeit ist „dank“ ihrer bisherigen (verfahrens-)rechtlichen und tatsächlichen Folge, die Gesellschaft auf scheinbar rechtmäßigen Weg vor dem Zugriff von Gläubigern und anderen „Verfolgern“ zu schützen, populär. Damit ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte für die zweifelhaften Vorgehensweisen der Bestatter.435 Spätestens im ersten Gespräch drängt sich dem Gesellschafter dieser Verdacht unrechtmäßiger Methoden auf.436 Nutzt er dann nicht die Gelegenheit zur näheren Information, verschließt er sich bewusst der Kenntnis um die Vorgehensweisen der Bestatter. Daher ist für den ursprünglichen Bestattungsgesellschafter, dem der Nachweis über fehlende positive Kenntnis gelungen ist, regelmäßig anzunehmen, dass er sich dem Wissen um die Führungslosigkeit seiner GmbH bewusst verschlossen hat. Ihm ist daher keine Entlastung möglich. Eine unbillige Verpflichtung widerfährt dem Gesellschafter dadurch nicht. Er selbst hat mittels der Kontaktaufnahme zum „Helfer“ die Bestattung aktiv in Gang gesetzt mit dem erklärten Ziel, sich der eigenen Verantwortung durch (innergesellschaftliche) Veränderungen zu entziehen. Die sich hieraus mittelbar ergebende Pflicht zur Nachforschung, welche Maßnahmen der in seinem Auftrag agierende Bestatter veranlasst, scheint nicht nur dem gesetzgeberischen Willen zu entsprechen, sondern ist auch gerechtfertigt. Ähnlich, vielleicht sogar weitergehend interpretiert Schmahl die Neuregelung. So entnimmt er der Beweislastverteilung in § 15a Abs. 3 InsO eine indirekt statuierte „gesteigerte Überwachungspflicht“ für Gesellschafter, vergleichbar mit der eines Geschäftsführers, rechtlich ermöglicht durch die gesellschafterlichen Rechte und Pflichten aus § 46 Nr. 6 GmbHG (Überwachung der Geschäftsführung) und § 51a GmbHG (Auskunftsrecht).437 Diese Folgerung einer Überwachungspflicht deutet im Umkehrschluss darauf hin, dass fehlende Ermittlungen bezüglich der wirtschaftlichen und per434

Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 78 („deshalb“). 435 Ähnlich zu §§ 826, 830 Abs. 2 BGB OLG Düsseldorf, U. v. 23.6.2008 – I-9 U 22/08, Rn. 10: Dem Vorsatz gleichzustellendes bewusstes Sichverschließen kann vorliegen, wenn starke Verdachtsmomente für kriminelles Handeln sprechen und nach Aufklärung verlangen und derjenige, dessen Wissen maßgebend ist, eine sich ihm bietende Möglichkeit zur Klärung, bewusst nicht wahrnimmt, weil er gerade vermeiden will, dass aus einem begründeten Verdacht Gewissheit wird; vgl. auch Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 826 Rn. 11. 436 Vgl. hierzu auch später Teil 3 B. IV.2.a)aa)(b). 437 Schmahl, in: MüKo, InsO I, § 15 Rn. 104 ff.; für Geschäftsführer nimmt er die Pflicht zur laufenden Beobachtung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters an, a. a. O. Rn. 106 f.

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sonellen Situation der GmbH, also die Frage nach Insolvenzreife und Führungslosigkeit, stets zulasten des Gesellschafters gehen. Das bedeutet, Nichtwissen, das auf mangelnder Nachforschung beruht, ist mit bewusster Unkenntnis gleichzusetzen. Dafür bedarf es nach dieser Überlegung dann nicht einmal der soeben angesprochenen aktiven Einschaltung eines gewerbsmäßigen Bestatters. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob 1. die Rechtsprechung einer solchen Überwachungspflicht zustimmt und 2. bei Annahme dieser Pflicht für die Fälle gewerbsmäßiger Bestattungen regelmäßig von bewusstem Verschließen ausgeht oder aber als Folge des Pflichtverstoßes nur grob fahrlässig herbeigeführte und damit entlastende Unkenntnis annimmt. Um das hier gefundene Ergebnis sicherzustellen, wäre es aus Sicht der Bestattungsgläubiger zu wünschen gewesen, der Gesetzgeber hätte die grob fahrlässige Unkenntnis in § 15a Abs. 3 GmbHG aufgenommen und dadurch Klarheit geschaffen und eine Überwachungspflicht gesetzlich fixiert.438 Es bedürfte dann nicht des Rückgriffs auf den Unterfall des (bedingt) vorsätzlichen Verschließens vor der Wahrheit. Die Entlastung für Kleinbeteiligte wäre auch über den individuell zu bewertenden Sorgfaltsmaßstab hinreichend regelbar gewesen, vor allem angesichts der erforderlichen kumulativen Kenntnis von Insolvenzgrund und Führungslosigkeit.439 Auch hätte durch diese Verschärfung in subjektiver Hinsicht ein weitgehender Gleichlauf mit der vorrangigen Geschäftsführerpflicht aus § 15a Abs. 1 InsO erreicht werden können. Nach überwiegender Ansicht kommt es dort nicht auf die positive Kenntnis der Adressaten an. Vielmehr genügt das (erkennbare) Vorliegen eines Insolvenzgrunds.440

438 Hierfür auch Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (77); nach Breitenstein/Meyding, BB 2006, S. 1457 (1461) ist die Beschränkung auf Kenntnis zumindest „Beachtenswert“. 439 Ähnlich Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (838 f.), der etwaige Unkenntnis von der Antragspflicht über die Verschuldensfrage im Rahmen zivil- und strafrechtlicher Sanktionen regeln möchte. 440 Vgl. jeweils m. w. N. Schmahl, in; MüKo, InsO I, § 15 Rn. 108; a. A. zu § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 50 (Vorauflage), wenngleich er Kenntnis bei Zahlungsunfähigkeit stets bejaht und so oftmals zum selben Ergebnis kommen wird; Roth/Altmeppen, GmbHG, Vorb. § 64 Rn. 68 ff. sieht den objektiven Tatbestand der Antragspflicht bei Eintritt des Insolvenzgrundes erfüllt; in subjektiver Hinsicht handele bereits der Geschäftsführer schuldhaft, der bei Anhaltspunkten für eine Krise nicht für die Aufstellung eines Vermögensstatus und Feststellung der Überschuldung sorge; die Dreiwochenfrist hingegen sei von tatsächlicher Kenntnis abhängig.

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(2) Zurechnung der Kenntnis gemäß § 166 Abs. 1 BGB Neben der unter (1) entwickelten Auffassung, dass beim Bestattungsgesellschafter die eigene Kenntnis von der Führungslosigkeit seiner GmbH (ggf. in Form des bewussten Verschließens) nahezu unwiderlegbar zu bejahen ist, könnte § 166 Abs. 1 BGB in den Bestattungsfällen einen weiteren Ansatz bieten, um die Verantwortung der Gesellschafter nach § 15a Abs. 3 InsO auch bei fehlender eigener positiver Kenntnis zu begründen. Das Wissen des Bestatters bzw. dessen „Handlangers“441 um die Vornahme der einzelnen Maßnahmen, namentlich der Abberufung bzw. Veranlassung einer Amtsniederlegung, könnten dem Gesellschafter nach § 166 Abs. 1 BGB (entsprechend) zuzurechnen sein. (a) Persönlicher Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB Soweit der Gesellschafter den Bestatter oder dessen Hilfsperson als rechtsgeschäftlichen (Stimmrechts-)Vertreter442 zur Vornahme bestimmter (1) oder sämtlicher (2) Maßnahmen bestellt, gilt Folgendes: (1) Im ersten Fall impliziert die Bevollmächtigung zu konkreten Maßnahmen eigene positive Kenntnis, so dass es keiner Zurechnung bedarf. (2) In der zweiten Konstellation weiß zwar der Gesellschafter nicht zwingend positiv um die konkreten Maßnahmen, wie beispielsweise Amtsniederlegung oder Abberufung. Jedoch handelt der Bestatter oder dessen Hilfsperson als sein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter, so dass § 166 Abs. 1 BGB zumindest in persönlicher Hinsicht direkt anwendbar ist. Daher bietet der persönliche Anwendungsbereich nur in den Fällen Schwierigkeiten, in denen der Bestatter nicht zum rechtsgeschäftlichen Vertreter bestellt worden ist, er aber die komplette Abwicklung übernimmt und im Rahmen dieser Organisation den Fremdgeschäftsführer zur Amtsniederlegung ohne konkretes positives Wissen des Gesellschafters veranlasst. (aa) Entsprechende Anwendung Nach ganz herrschender Auffassung findet § 166 Abs. 1 BGB in persönlicher Hinsicht entsprechende Anwendung, wenn zwar kein Vertreter han441 Vermittelter Geschäftsführer/Gesellschafter aus dem Fundus, vgl. Teil 1 B.II.1. und 2. 442 In Vertretung hat auch das Bestattungsunternehmen im o. g. Fall des LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862 gehandelt, zur Entscheidung Teil 3 A.IV.2.

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delt, aber eine insoweit vergleichbare Situation vorliegt.443 Der § 166 Abs. 1 BGB innewohnende Grundsatz, derjenige, der einen anderen mit der Erledigung von Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, müsse sich das in diesem Rahmen gesammelte Wissen des anderen zurechnen lassen, gelte unabhängig vom Bestehen eines Vertretungsverhältnisses. Fraglich ist, ob beim nicht rechtsgeschäftlich vertretenden Bestattungsunternehmer aufgrund der überlassenen Gesamtorganisation („Sorglos-Paket“) eine solche vertretungsähnliche Situation bejaht werden kann. (bb) Der Bestatter als vertretungsähnlicher Repräsentant? Vor dem Hintergrund der Selbständigkeit und der möglicherweise bloß intern wirkenden Beratung des gewerbsmäßigen Bestatters ist der entsprechende persönliche Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 BGB fraglich. Beide Aspekte könnten dem Erfordernis einer Repräsentanz im Rechtsverkehr entgegenstehen.444 So hat der BGH unter Hinweis auf die organisatorische Selbständigkeit des Wissenden in einigen Fällen die Zurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB (entsprechend) verneint.445 Insbesondere könne fehlende interne Information außerhalb von arbeitsteiligen Abläufen innerhalb eines Unternehmens oder einer Organisation keine Zurechnung begründen, da nur in diesen Konstellationen auf den Faktor ordnungsgemäß organisierter Kommunikation abzustellen sei.446 443 Jeweils m. w. N. BGH, U. v. 25.3.1982 – VII ZR 60/81 = NJW 1982, Heft 29, S. 1585 (1586), der hier für die sämtliche Bankgeschäfte erledigende Ehefrau eine tatsächlich vertreterähnliche Stellung angenommen und ihre Kenntnis daher dem Ehemann, der die Organisation vollständig seiner Frau überlassen hat, im Rahmen von § 819 Abs. 1 BGB zugerechnet hat; ders., U. v. 24.1.1992 – V ZR 262/90 = NJW 1992, Heft 17, S. 1099 (1100); ders., U. v. 9.5.2000 – IX 220/99 = NJW-RR 2001, Heft 2, S. 127 (128); Schultz, NJW 1990, S. 477 (477 f.); Schramm, in: MüKo, BGB 1/1, § 166 Rn. 41; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 166 Rn. 6 ff. 444 Vgl. zu dieser Voraussetzung BGH, U. v. 25.3.1982 – VII ZR 60/81 = NJW 1982, Heft 29, S. 1585 (1586); ders., U. v. 24.1.1992 – V ZR 262/90 = NJW 1992, Heft 17, S. 1099 (1100); ders., U. v. 22.11.1996 – V ZR 196/95 = NJW-RR 1997, Heft 5, S. 270; OLG Hamm, U. v. 14.11.1994 – 31 U 105/94 = NJW-RR 1995, Heft 15, S. 941 (942); Schilken, Staudinger I, BGB, § 166 Rn. 4; Habermeier, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 166 Rn. 17; Schramm, in: MüKo, BGB 1/1, § 166 Rn. 37; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 166 Rn. 7. 445 So für den WEG-Verwalter BGH, B. v. 11.7.2002 – I ZR 219/01 = NJW 2003, Heft 8, S. 589 (599); zur Hausverwaltung ders., U. v. 22.11.1996 – V ZR 196/95 = NJW-RR 1997, Heft 5, S. 270; für den Sachbearbeiter im Baurechtsamt ders., U. v. 24.1.1992 – V ZR 262/90 = NJW 1992, Heft 17, S. 1099 (1100). 446 BGH, U. v. 22.11.1996 – V ZR 196/95 = NJW-RR 1997, Heft 5, S. 270 m. w. N.

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Jedoch sind die Bestattungskonstellationen von diesen Fällen der abgelehnten Zurechnung zu differenzieren. Vorliegend haben die Gesellschafter den Bestatter regelmäßig nicht zur bloßen Abwicklung der Gesellschaft in deren Interesse eingeschaltet. Vielmehr soll mit dessen Hilfe die eigene Verantwortung abgegeben und eine Lösung der persönlichen Beziehung zur GmbH möglichst lautlos herbeigeführt werden. Der Bestatter soll damit vorrangig in persönlichen Angelegenheiten des Gesellschafters handeln. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass die Vergütung regelmäßig nicht im Rahmen des Kaufpreises, sondern gesondert vom Gesellschafter an den Bestatter gezahlt wird.447 Da durch das Wissen um die Führungslosigkeit im Rahmen von § 15a Abs. 3 InsO eine persönliche Verantwortung begründet wird, gehört dieses Merkmal zu genau jenen Belangen, zu deren Vermeidung der Bestatter eingesetzt worden ist. Der Gesellschafter darf sich aber diesem eigenen Risikobereich nicht durch aktive Zuhilfenahme des Bestattungsunternehmens entziehen können. Das verlockende „Sorglos-Paket“ kann ihm insoweit keine Entlastung bieten, sondern spricht vielmehr für eine faktische Repräsentanz durch den Bestatter. Überdies ist keine rein intern wirkende Beratung anzunehmen. Die Bestatter wickeln sämtliche Geschäfte der Gesellschaft sowie des Gesellschafters ab. Sie organisieren die maßgeblichen Notartermine, vermitteln die formellen Käufer und Geschäftsführer, die sie vergüten sowie anweisen, und bieten daneben häufig neue Rechtsträger zur Unternehmensfortführung an.448 Zwar bleiben die maßgeblichen Personen des Bestattungsunternehmens selbst häufig unbenannt, halten sich bedeckt.449 Doch darf dies nicht dazu führen, sie rechtlich gesehen nicht mit einem Vertreter vergleichen zu können. Vielmehr lässt sich eine Parallele zur bereits zitierten Entscheidung des BGH450 ziehen, in der die Kenntnis der Ehefrau dem Ehemann aufgrund der tatsächlichen Überlassung jedweder Bankorganisation über die Vollmacht hinaus zugerechnet wurde. Dementsprechend ist auch in den Bestattungskonstellationen von einer vertreterähnlichen Position des gewerbsmäßigen Bestatters auszugehen. Nach der hier vertretenen Auffassung findet § 166 Abs. 1 BGB in persönlicher Hinsicht entsprechende Anwendung auf den gewerbsmäßigen Bestatter, auch wenn dieser nicht zum rechtsgeschäftlichen Vertreter des Gesellschafters bestellt worden ist.451 447 An dieser Stelle ist unerheblich, ob der Gesellschafter die erforderlichen Finanzmittel ggf. vom Gesellschaftsvermögen zahlt. Maßgeblich ist hier die Verpflichtung zum Bestattungshonorar – und die geht er persönlich ein. 448 Vgl. hierzu oben in Teil 2 B.II. und IV. 449 Vgl. oben in Teil 2 B.II.1.a). 450 BGH, U. v. 25.3.1982 – VII ZR 60/81 = NJW 1982, Heft 29, S. 1585.

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(b) Sachlicher Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB In sachlicher Hinsicht scheidet eine direkte Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zur Beurteilung der Kenntnis i. S. d. § 15a Abs. 3 InsO aus. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bestatter bzw. seine Funduspersonen als Vertreter oder bloß als faktische Organisatoren und damit – wie soeben festgestellt – vertreterähnlich gehandelt haben. Denn hier steht nicht die in § 166 Abs. 1 BGB angesprochene Kenntnis von gewissen Umständen, die Einfluss auf rechtliche Folgen einer Willenserklärung haben, in Frage. Es geht allein um die Kenntnis einer etwaigen Führungslosigkeit, durch die der Gesellschafter zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet werden kann. Zu fragen ist daher, ob das Tatbestandmerkmal Kenntnis i. S. d. § 15a Abs. 3 InsO in den sachlichen Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB (entsprechend) fällt. (aa) Fälle der entsprechenden Anwendung Mit überwiegender Ansicht ist für § 166 Abs. 1 BGB von einem weiten sachlichen Anwendungsbereich auszugehen, was nicht zuletzt aus dem extensiven Verständnis der personellen Reichweite der Vorschrift resultiert.452 Der Grundgedanke dieser Norm rechtfertigt eine über den Wortlaut hinausgehende (analoge) Anwendung. So entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BGH, § 166 Abs. 1 BGB auf § 819 Abs. 1 BGB analog heranzuziehen.453 Indes finden sich auch Fälle, für die eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB grundsätzlich abgelehnt wird. So etwa für die Beurteilung der maßgeblichen Kenntnis in Verjährungsvorschriften. § 166 Abs. 1 BGB sei mit deren Normzweck unvereinbar.454 Anderes ergebe sich hier allenfalls, 451 Zur Bevollmächtigung Dritter auch Roth/Altmeppen, GmbHG, § 47 Rn. 31a: Unabhängig davon, ob der Gesellschafter dem Dritten Weisungen erteilt oder ihm freie Hand lässt, bleibt er stets der Gesellschaft gegenüber für die Stimmrechtsausübung verantwortlich. 452 Vgl. jeweils m. w. N. BGH, U. v. 19.3.1997 – XII ZR 287/95 = NJW 1997, Heft 31, S. 2049 (2050); ders., U. v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92 = NJW 1993, Heft 10 S. 648 (652 f.); zu weiteren Einzelfällen auch Schultz, NJW 1990, S. 477 (477 f.); Habermeier, in: Bamberger/Roth, Beck OK BGB, § 166 Rn. 21; Schramm, in: MüKo, BGB 1/1, § 166 Rn. 45, 55; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 166 Rn. 9. 453 BGH, U. v. 25.3.1982 – VII ZR 60/81 = NJW 1982, Heft 29, S. 1585 (1586); ders., U. v. 9.5.2000 – IV 220/99 = NJW-RR 2001, Heft 2, S. 127 (128); bereits RG, U. v. 26.4.1912 – II 517/11 = RGZ 79, S. 285 (287); dasselbe, U. v. 1.2.1913 – IX 458/12 = RGZ 81, S. 261 (266). 454 Jeweils m. w. N. BGH, U. v. 19.3.1997 – XII ZR 287/95 = NJW 1997, Heft 31, S. 2049 (2050) zu § 1378 Abs. 4 S. 1 BGB; ders., U. v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92 = NJW 1993, Heft 10 S. 648 (652 f.) zu § 852 Abs. 1 BGB (a. F.).

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wenn der Dritte explizit zur Durchsetzung des verjährungsbetroffenen Anspruchs mit der Tatsachenermittlung und Kenntnisnahme der erforderlichen rechtserheblichen Tatsachen betraut sei. (bb) Entsprechende Anwendung im Fall des § 15a Abs. 3 GmbHG In den vorliegend zu betrachtenden Fällen hat der Gesellschafter einen Bestatter eingeschaltet, der sämtliche Maßnahmen zur Beseitigung der GmbH veranlassen soll. Damit geht unweigerlich dessen Kenntnisnahme von den maßgeblichen rechtserheblichen Tatsachen einher. Die Anforderungen, die an eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB im Bereich der Verjährungsvorschriften gestellt werden, sind daher im Bestattungsfall sinngemäß erfüllt. Auch entspricht es dem Zweck des § 15a Abs. 3 InsO, eine größtmögliche Verantwortung für diejenigen Gesellschafter zu begründen, die nicht nur (mit geringem Anteil) finanzierend tätig sind. Andernfalls könnte die Norm zur Vermeidung führungsloser Gesellschaften und fehlender Antragspflichtiger nur lückenhaft dienen. Ein Anreiz zur Bestellung ordnungsgemäßer Geschäftsführer455 wäre gerade im Bestattungsfall nicht gegeben. Der Rückgriff auf einen gewerbsmäßigen Bestatter darf den Betroffenen nicht begünstigen und seine Verantwortung mindern. Die analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB auf die Frage nach der Pflichtbegründung zur Insolvenzantragsstellung ist daher sachgerecht. Den zu schützenden Kleinbeteiligten trifft insofern keine Gefahr, als er die Einschaltung eines Bestatters ohnehin nicht vornehmen würde und könnte. Somit mangelt es an Vertretung bzw. an Repräsentanz und damit an der vertreterähnlichen Situation. Eine Zurechnung scheitert hier bereits am persönlichen Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB (analog). (cc) Keine Sperrwirkung durch § 66 Abs. 1 GmbHG Mit Blick auf die eindeutigen Annoncen, die den ursprünglichen Gesellschafter veranlassen, sich anstatt zum Insolvenzgericht lieber in die Hände eines gewerbsmäßigen Bestatters zu begeben, und die fehlenden Kriterien einer ordnungsgemäßen Liquidation bzw. Transaktion, kann auch § 66 Abs. 1 GmbHG keine Sperrwirkung dergestalt entwickeln, dass sämtliche Verantwortung nun allein vom Bestatter als Liquidator getragen werde. Zwar soll das angebotene Sorglos-Paket diesen Glauben erwecken. Doch vermag die dispositive Konzentration, vgl. § 66 Abs. 1 GmbHG („Gesell455

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

schafterbeschluss“), von Kompetenz und Haftungssanktion auf den Liquidator, wie sie im gesetzlichen Abwicklungsverfahren vorgesehen ist, nicht das Sanktionskonzept in jenen Fällen auszuschalten, in denen die ordnungsgemäße Liquidation gerade unterlaufen werden soll. Und ein solcher Fall ist bei den Gesellschaftern eines Bestattungsobjekts gerade gegeben.456 bb) Kenntnis vom Insolvenzgrund Von der Kenntnis der Führungslosigkeit zu differenzieren ist das Wissen des Gesellschafters um die wirtschaftliche Lage seiner GmbH. Kann er diesbezüglich fehlende Kenntnis nachweisen, gelingt ihm nach § 15a Abs. 3 InsO die Entlastung – unabhängig davon, ob er die führungslose Situation kannte. Dies gilt jedoch nur, soweit er weder von der Überschuldung noch der Zahlungsunfähigkeit weiß.457 Auch hier ist vom weiten Verständnis vom Begriff Kenntnis (positive Kenntnis und bewusstes Verschließen) auszugehen.458 Anders als bei der Frage nach bekannter Führungslosigkeit, ist im Bestattungsfall die positive Kenntnis oder zumindest bewusste Unkenntnis von der Zahlungsunfähigkeit relativ einfach zu bejahen. Aus der Kontaktaufnahme des Gesellschafters zum gewerbsmäßigen Bestatter ergibt sich stets der Rückschluss auf die Kenntnis des ersteren um die wirtschaftliche Situation seiner Gesellschaft. Bei den Altgesellschaftern der betroffenen GmbH handelt es sich oftmals um an sich seriöse Personen, die nur aus Furcht vor Schmach im Bekanntenkreis oder ihrer Familie – gerade bei traditionellen Familienunternehmen – die Augen vor einer Insolvenz verschließen und so lange untätig bleiben oder untaugliche Sanierungsversuche vornehmen, bis sie keinen anderen Ausweg mehr sehen, als sich gutgläubig der Hilfe dubioser Unternehmer zu bedienen.459 Doch spätestens nach dem ersten Kontakt zum Bestatter, wenn dem Gesellschafter die umgehende Abwicklung versprochen und häufig zugleich eine neue unverschuldete Gesellschaft zur Fortführung angeboten wird, kann er sich der wahren Misere nicht länger verschließen. Eine Entlastung unter dem Vorwand, er habe an redliche Sanierungsabsichten des Bestatters geglaubt,460 456

Vgl. Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (306 f.). Zum insoweit missverständlichen Wortlaut der Norm eingangs Teil 3 B.II.3. 458 Vgl. hierzu oben Teil 3 B.II.3.a). 459 Vgl. Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597 f.); Rattunde, DZWir 1998, S. 271; Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513. Näheres zu den Charakteren unter Teil 3 B.IV.2.a)aa)(1). 460 Vgl. Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (120); einschränkend Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 51 (Ausnahmefall). 457

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ist spätestens dann nicht mehr möglich. Andernfalls ließe sich weder die Vereinbarung des relativ hohen Entsorgungsentgelts im Verhältnis zum geringen Kaufpreis noch die fehlende umfassende Unternehmensprüfung erklären. Vor allem in Konstellationen, in denen dem ursprünglichen Gesellschafter die Betriebsmittel überlassen und die sofortige Lokalschließung vorgenommen werden, sind Sanierungsversprechen eine offensichtliche Farce.461 Zudem enthalten die einschlägigen Annoncen deutliche Hinweise, wenn sie die Abwicklung einer insolventen GmbH anbieten. Das gilt zumindest für den Insolvenzgrund Zahlungsunfähigkeit, der sich leicht aus stetigen Mahnungseingängen und einer wachsenden Anzahl unbeglichener Rechnungen ableiten lässt. Auf eine etwaige Zurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB (analog) muss daher nicht zurückgegriffen werden, wenngleich der Bestatter stets Kenntnis von der Insolvenzreife haben wird, da er sich den Auftrag des Altgesellschafters auf seine einschlägig lautenden Anzeigen kaum anders erklären kann und sich ihm im Rahmen der Finanzaufstellung zur Berechnung seines Entsorgungsentgelts die wirtschaftliche Lage offenbart.462 c) Kenntnis der Neugesellschafter Nach Übernahme der Gesellschaftsanteile sind die ursprünglichen Gesellschafter keine Adressaten des § 15a Abs. 3 InsO mehr.463 Abzustellen ist dann auf die Kenntnis der neuen Inhaber von der Führungslosigkeit der GmbH und einem Insolvenzgrund. aa) Kenntnis von der Führungslosigkeit Ist der Neugesellschafter zugleich Geschäftsführer und legt sein Amt nieder, weiß er um die Führungslosigkeit der GmbH. Dasselbe gilt, soweit er 461 Ähnlich Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109); Schaefer, NJW-Spezial 2007, S. 456. 462 Kenntnis des Bestatters vom zumindest drohenden Insolvenzgrund nimmt auch das LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZIP 2006, S. 862 (863 f.) an, vor allem nach einer Beratung durch den Bestatter über die Veräußerung der Geschäftsanteile. 463 Zu einem anderen Ergebnis kommt man unter Anwendung der o. g. Auffassung des AG Memmingen, Teil 3 A.III. Danach bleiben die früheren Gesellschafter weiterhin verpflichtet. Zwar haben sie häufig schon im Vorfeld der (vermeintlichen) Veräußerung gegen die Antragspflicht verstoßen, doch ist die (spätere) Insolvenzreife einfacher nachweisbar (Indiz: Eigenantrag, wenn auch vermutlich unzulässig mangels Befugnis der nur vermeintlich neuen Geschäftsführer). Zum Problem der exakten Zeitpunktbestimmung beim Quotenschaden vgl. später Teil 3 B.II.4.c).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

selbst einen Fremdgeschäftsführer abberuft. Abweichend hingegen kann zu urteilen sein, wenn Amtsniederlegung des Fremdgeschäftsführers (auf Anweisung des Bestatters) oder dessen Abberufung durch den vertretenden Bestatter die führungslose Situation herbeigeführt haben. (1) Eigene Kenntnis Nach den Ergebnissen des zweiten Teils dieser Arbeit handelt es sich bei den neuen Gesellschaftern überwiegend um Personen, die ohne kaufmännische Qualifikationen eine GmbH bloß formell aufkaufen. Hierfür erledigen sie nur Formalitäten auf Anweisung des drahtziehenden Bestatters. Von diesem erhalten sie auch das Entgelt für ihre „Leistung“. Häufig wird ihnen ein überzeugender Grund für den Inhaberwechsel genannt, beispielsweise Konzernbildung, Ausbau bestimmter Sparten und dergleichen. Daher bleibt ihnen die wahre Motivation, die wirtschaftliche Misere und daraus folgende Haftungskonsequenzen, vielfach unbekannt. In diesen Fällen kann aber – anders als bei den um die wirtschaftliche Situation wissenden Altgesellschaftern – nicht das Wissen um die Insolvenzreife als zwingender Anlass zu Nachforschungen über einen etwaigen Geschäftsführer bejaht werden. Nur wenn für jeden Geschäftsführer stets eine solche Überwachungspflicht angenommen würde,464 so dass eine fehlende Recherche immer zu seinen Lasten ginge, könnte der Entlastungsbeweis regelmäßig verneint werden. Dann aber läge der berechtigte Vorwurf der gesetzeswidrigen Einbeziehung von grober Fahrlässigkeit nahe. Ob sich bei häufiger Zusammenarbeit zwischen den neuen Gesellschaftern und den Bestattern etwas anderes ergibt, muss im Einzelfall entschieden werden. So kann vorsatzgleiches bewusstes Sichverschließen anzunehmen sein, wenn hinreichende Umstände dafür sprechen, dass sich dem neuen Gesellschafter die kriminellen Machenschaften seines „Arbeitgebers“ aufdrängen mussten und er allein durch bewusst unterlassene Information keine positive Kenntnis von den einzelnen Maßnahmen, namentlich der konkreten Führungslosigkeit hat. Oder aber wenn der mehrfach tätige Gesellschafter die Augen vor der bei sämtlichen Bestattungsgesellschaften gegebenen wirtschaftlichen Misere verschließt, bei deren Kenntnis ihn eine gewisse Nachforschungspflicht getroffen hätte,465 deren Erfüllung ihm die Führungslosigkeit offenbart hätte. In Abweichung zu den Altgesellschaftern ist eine nahezu unwiderlegbare Vermutung bei den neuen Funduspersonen folglich anzulehnen. Letztere 464

Vgl. hierzu Teil 3 B.II.3.b)aa)(1)(b). Vgl. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 55 f.; hierzu bereits Teil 3 B.II.3.b)aa)(1)(a). 465

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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werden sich daher einfacher ihrer Verantwortung kraft Entlastungsnachweises entziehen können. Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn ihnen das Wissen der Bestatter nach § 166 Abs. 1 BGB entsprechend zuzurechnen ist. (2) Zurechnung der Kenntnis gemäß § 166 Abs. 1 BGB Liegt eine rechtsgeschäftliche Vertretung466 für den Beschluss zur Abberufung des Geschäftsführers vor, ist § 166 Abs. 1 BGB in persönlicher Hinsicht direkt anwendbar. Aus den soeben erläuterten Gründen ist der sachliche Anwendungsbereich entsprechend auf § 15a Abs. 3 InsO auszudehnen. In diesem Fall muss sich auch der neue Gesellschafter die Kenntnis des Bestatters zurechnen lassen. In Frage steht daher nur die Konstellation, in der die Bestatter keine Vertretungsbefugnis haben, dennoch (wie üblich) die komplette Abwicklung faktisch organisieren und in diesem Rahmen die Amtsniederlegung des Fremdgeschäftführers veranlassen. Soweit bei den früheren Gesellschaftern aufgrund der Beauftragung des Bestatters dessen Repräsentantenstellung regelmäßig anzunehmen ist, könnte diese bei den neuen Gesellschaftern zu verneinen sein. Letztere sind selbst Bestandteil der Gesamtorganisation, die sie nicht etwa den Bestattern bewusst übertragen haben, um sich ihrer Verantwortung zu entziehen. Vielmehr stehen sie in einem Abhängigkeitsverhältnis zu den Profis und handeln nur auf deren Anweisungen. Der Grundgedanke des § 166 Abs. 1 BGB, wonach sich derjenige, der seine Aufgaben durch einen Dritten erfüllen lässt, dessen Wissen zurechnen lassen muss, ist auf die vorliegende Situation nicht ohne Weiteres übertragbar. Letztlich wird hier im Einzelfall zu entscheiden sein, ob mangels eigener Kenntnis die des Bestatters zuzurechnen und damit eine Entlastung zu verneinen ist. bb) Kenntnis vom Insolvenzgrund Ähnlich den Ausführungen zur Kenntnis der Führungslosigkeit, ist auch hier eine Antragspflicht der neuen bloß formalen Gesellschafter vermutlich dann zu bejahen, wenn sie mit dem Bestattungsunternehmen dergestalt zusammen arbeiten, dass sie um die Taktik des Aufkaufs insolvenzreifer Gesellschaften wissen. Andernfalls kann ihnen der Nachweis fehlender eigener positiver Kenntnis um die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft gelingen, wenn sie das Gericht überzeugen können, in Unwissenheit auf Bitten 466 So im o. g. Fall des LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862.

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des Bestatters um ein paar Unterschriften gehandelt zu haben. Bewusstes Verschließen liegt dann zwar nahe, dürfte jedoch nicht immer zu bejahen sein, so dass der Entlastungsnachweis häufiger Erfolg haben dürfte. In Abweichung zu den Altgesellschaftern kann nicht aus einer aktiven Kontaktaufnahme zum Bestatter die nahezu unwiderlegbare Vermutung gefolgert werden, der Gesellschafter selbst habe positive Kenntnis vom Insolvenzgrund oder verschließe sich bewusst davor. Eine entsprechende Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB wird wohl neben dem Fall der rechtsgeschäftlichen Vertretung nur in Betracht kommen, wenn der formelle Aufkäufer mit dem Bestatter bewusst zusammenarbeitet und nicht nur dessen ahnungsloses Werkzeug ist. Andernfalls wäre die Repräsentantenstellung zweifelhaft.467 Dann aber liegt zugleich eigene Kenntnis zumindest in Form der (bedingt) vorsätzlich herbeigeführten Unkenntnis vor. 4. Sicherstellung der Durchsetzbarkeit der Insolvenzantragspflicht Vor der Betrachtung drohender Sanktionen infolge eines rechtswidrig nicht gestellten Insolvenzantrags ist dem Gedanken nachzugehen, inwieweit die neue Pflicht der Gesellschafter zu umgehen ist, so dass etwaige Haftungs- und Strafvorschriften ihre Wirkung gar nicht erst entfalten können. a) Umgehung durch Geschäftsführerbestellung Die Gesellschafter können ihrer Antragspflicht entgehen – vorausgesetzt, es liegt noch kein (nachweisbarer) Pflichtverstoß vor – indem sie einen neuen Geschäftsführer bestellen.468 § 15a Abs. 3 InsO ist insoweit subsidiär. Hier zeigt sich die bereits oben angesprochene Schwäche, dass die vom Gesetzgeber begrifflich neu eingeführte Führungslosigkeit allein eine rechtliche, nicht hingegen faktische beschreibt. Daher ist für die Bestattungsfälle zu erwarten, dass der Gesetzgeber mit § 15a Abs. 3 InsO zwar vordergründig sein Ziel, die Bestellung von Geschäftsführern, erreicht. Tatsächlich jedoch wird die Abwicklung dadurch nicht mit mehr Gläubigerschutz versehen. Die bereits bislang praktizierte Einsetzung bloß formaler Gesellschafter und Geschäftsführer wird sich 467

Hierzu bereits Teil 3 B.II.3.b)aa)(2). U. a. wegen dieser Option bezweifelt auch Wälzholz, DStR 2007, S. 1914 (1916) die Wirksamkeit der Neuregelung in Bezug auf gewerbsmäßige Firmenbestattungen. Vgl. zur Einsetzung eines neuen Geschäftsführers vor Anteilsübergang o. g. Fall des BGH, B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202. 468

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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schlicht häufen und die Variante der Amtsniederlegung bzw. Abberufung weitestgehend verdrängen. Den Bestattern könnte die Neuregelung in § 15a Abs. 3 GmbHG allenfalls in Kombination mit weiteren Neuregelungen hinderlich werden. Hier ist an die erweiterten Ausschlussgründe für Geschäftsführer in § 6 Abs. 2 GmbHG zu denken, die möglicherweise den Fundus der Bestatter an amtsfähigen und -willigen Personen schrumpfen lassen.469 Auch die oben erläuterte Auffassung zur Nichtigkeit von Beschlüssen im Bestattungsfall könnte verhindern, dass formale Amtsinhaber als Verantwortliche vorgeschoben werden – vorausgesetzt, der Anteilsübergang wird ebenfalls für unwirksam erklärt. Dann blieben die ursprünglichen Gesellschafter als Pflichtadressaten erhalten. Solange die Diskussion hierzu jedoch noch nicht abgeschlossen ist, bietet sich damit kein effektiver Lösungsansatz zur Verhinderung einer Umgehung von § 15a Abs. 3 GmbHG durch eine formale Geschäftsführerbestellung. Nachteilig für die Gläubiger ist überdies die häufige Vermögenslosigkeit der neuen Geschäftsführer. b) Sanktionen nach § 15a Abs. 4 und Abs. 5 InsO § 15a Abs. 4 InsO sieht Freiheitsstrafen von bis zu drei Jahren oder Geldstrafen vor, sollte ein Geschäftsführer oder Gesellschafter seiner Insolvenzantragspflicht aus § 15a Abs. 1 bzw. Abs. 3 InsO nicht nachkommen. Für fahrlässiges Handeln droht eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder Geldstrafe, vgl. § 15a Abs. 5 InsO. Damit hat der Gesetzgeber die bislang bereits in § 84 GmbHG geregelte Sanktion für Verstöße des Geschäftsführers gegen § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. nun ebenfalls in die Insolvenzordnung verlagert und sie entsprechend der inhaltlichen Neuerung in § 15a Abs. 3 InsO auf verpflichtete Gesellschafter ausgeweitet. Eine Veränderung zur bisherigen Rechtslage stellt neben der Einbeziehung von Gesellschaftern in § 15a InsO die mögliche Folge eines Ausschlusses vom Geschäftsführeramt dar, vgl. die Neuregelung in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GmbHG. Ob diese drohende Konsequenz jedoch zur Erfüllung der Insolvenzantragspflicht motiviert, hängt von ihrer praktischen Durchsetzbarkeit ab,470 die im Rahmen der Betrachtung sämtlicher Neuerungen des § 6 GmbHG im späteren Verlauf erörtert wird.

469

Vgl. zu § 6 GmbHG als weiteren Lösungsansatz die Ausführungen zu Teil 3

B.IV. 470

Vgl. Teil 3 B.IV.2.b).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

c) Anspruch der Gläubiger gegen Geschäftsführer und Gesellschafter wegen Insolvenzverschleppung Haben die Geschäftsführer oder Gesellschafter gegen ihre Pflicht zur Insolvenzantragstellung verstoßen, stellt sich die Frage, ob dem Gläubiger für diesen Fall ein hinreichender und vor allem praktisch durchsetzbarer Schadensersatzanspruch zur Seite steht.471 Anders als im Vereinsrecht, vgl. § 42 Abs. 2 BGB, ist für die GmbH keine ausdrückliche Einstandspflicht des Insolvenzverschleppers gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger normiert. In Ermangelung dessen kommt als Anspruchsgrundlage § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 3 InsO in Betracht. aa) Die Insolvenzantragspflicht als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB Bislang wurde die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. ganz überwiegend als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Gesellschaftsgläubiger verstanden.472 Der persönliche Schutzbereich von § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. umfasste dabei neben den Altgläubigern, denen ein Anspruch gegen die Gesellschaft bereits vor Beginn der Insolvenzverschleppung zusteht, auch Neugläubiger, deren Forderung erst nach Verschleppungsbeginn entstanden ist.473 Von dieser Rechtslage ist auch weiterhin auszugehen. Voraussetzung für ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB ist, dass die fragliche Regelung den Schutz eines anderen betrifft. Sie darf nicht ausschließlich dem Schutz der Allgemeinheit oder der Regelung öffentlicher Ordnung dienen. Dabei ist an den Inhalt und Zweck sowie an die gesetzgeberische Intention bei Erlass der missachteten Norm anzuknüpfen.474 In seinen Ausführungen zu 471 Zur Organhaftung wegen Insolvenzverschleppung im Allgemeinen Poertzgen, Organhaftung. 472 BGH, U. v. 16.12.1958 – VI ZR 245/57 = NJW 1959, Heft 14, S. 623 (624); ders., U. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91 = NJW 1994, Heft 34 S. 2220 (2222); K. Schmidt, ZHR 2004, S. 637 (638 f.); ders., in: Scholz, GmbHG II, § 64 Rn. 1, 37; Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 823 Rn. 211 ff.; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 90 (Vorauflage); Schmahl, in: MüKo, InsO I, § 15 Rn. 119; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rn. 64 (Vorauflage); a. A. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 64 Rn. 94 (Vorauflage). 473 BGH, U. v. 16.12.1958 – VI ZR 245/57 = NJW 1959, Heft 14, S. 623 (624); ders., U. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91 = NJW 1994, Heft 34 S. 2220 (2222); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II, § 64 Rn. 1, 37; Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 823 Rn. 211b f.; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 90 (Vorauflage). 474 Zu den Voraussetzungen Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 823 Rn. 155 ff.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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§ 15a Abs. 1 und Abs. 3 InsO betont der Gesetzgeber, die Antragspflicht bezwecke die rechtzeitige Verfahrenseinleitung zum Schutze von Alt- und Neugläubigern.475 Die Einbeziehung der Gesellschafter soll den Gläubigerschutz noch stärken. Daher lässt die Neupositionierung in der Insolvenzordnung sowie die Adressatenerweiterung durch § 15a Abs. 3 InsO im Hinblick auf die Qualität als Schutzgesetz keine Änderungen erwarten.476 Folglich kann wie bisher den (faktischen)477 Geschäftsführer und neuerdings auch den nicht geschäftsführenden Gesellschafter die Pflicht zum Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 3 InsO treffen. Fraglich bleibt indes, welchen Schaden welcher Gläubiger geltend machen darf. bb) Alt- und Neugläubiger – Quoten- und Vertrauensschaden Bis 1993/94 wurde überwiegend angenommen, der Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB wegen Insolvenzverschleppung sei bei sämtlichen Gläubigern auf den sogenannten Quotenschaden begrenzt.478 Letzter berechnet sich aus der Differenz zwischen der tatsächlich gezahlten Insolvenzquote und derjenigen, die bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung angefallen wäre.479 Seit 1994 hat sich die diesbezügliche Rechtsprechung geändert. Der zweite Senat des BGH hat in seinem Urteil vom 6. Juni 1994 entschieden, eine Begrenzung auf den Quotenschaden bei Konkursverschleppung sei bei einem Neugläubiger nicht vorzunehmen.480 Dieser könne seinen gesamten Vertrauensschaden geltend machen. 475

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 55. So auch die Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 172; Wälzholz, DStR 2007, S. 1914 (1915); Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III, § 64 Rn. 25, 118. 477 Die Rechtsprechung. zum faktischen Geschäftsführer bleibt von § 15a InsO unberührt, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 56. 478 Grundlegend BGH, U. v. 16.12.1958 – VI ZR 245/57 = NJW 1959, Heft 14, S. 623 (624 f.); ders., U. v. 3.2.1987 – VI ZR 268/85, NJW 1987, Heft 39, S. 2433 (2434); ders., B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202 (1203); umfassende Nachweise bei K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG I, § 64 Rn. 38 Fn. 182 und BGH, B. v. 1.3.1993 – II ZR 292/91 = ZIP 1993, Heft 10, S. 763 (766). 479 BGH, U. v. 16.12.1958 – VI ZR 245/57 = NJW 1959, Heft 14, S. 623 (624); ders., U. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91 = NJW 1994, Heft 34 S. 2220 (2222); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, Anhang § 64 Rn. 49, 70. 480 BGH, U. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91 = NJW 1994, Heft 34 S. 2220 (2222 ff.); zu den vorbereitenden Beschlüssen BGH, B. v. 1.3.1993 – II ZR 292/91 = ZIP 1993, Heft 10, S. 763 (766 ff.); ders., B. v. 20.9.1993 – II ZR 292/91 = ZIP 1993, Heft 20, S. 1543. Grund für den Anspruch der Neugläubiger auf Ersatz des 476

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Die neue Rechtsprechung hat in großen Teilen Zustimmung, jedoch auch Ablehnung erfahren.481 Vor dem Hintergrund ihrer mehrfachen Bestätigung482 ist jedoch insoweit eine gefestigte Rechtslage eingetreten, so dass Neugläubiger zumindest nicht mehr dem Problem der Quotenberechnung ausgesetzt sind.483 Altgläubiger haben in der Praxis weiterhin mit vielen Hindernissen zu kämpfen. Die Betrachtung der Neuregelungen ist gerade unter diesen Aspekten der Beweisproblematik und des Quotenschadens vorzunehmen. cc) Darlegungs- und Beweislast – Verbesserung durch das MoMiG? „Jedes Recht, jeder Anspruch ist nur soviel wert wie seine Durchsetzungsfähigkeit in der Praxis.“484 Dieser Gedanke veranlasst, die praktische Relevanz des Anspruches nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 3 InsO zu hinterfragen. Dessen „Wert“ steht in unmittelbarer Abhängigkeit zur Darlegungs- und Beweislage, die sich zugunsten der Gläubiger durch das MoMiG verbessert haben könnte. (1) Zahlungsunfähigkeit Im Zivilrecht ist als grundsätzliche Regel anerkannt, dass den Kläger als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche rechtsbegründende Tatbestandsmerkmale trifft, den Beklagten als Anspruchsgegner hingegen für etwaig rechtshindernde, -vernichtende sowie -hemmende Merkmale.485 Hiernach muss der Gläubiger486 als Anspruchsteller die rechtsgesamten Vertrauensschadens über den Quotenschaden hinaus sei die fehlende Legitimation der Haftungsbeschränkung nach § 13 Abs. 2 GmbHG bei Insolvenzverschleppung. Eine Gleichbehandlung der Alt- und Neugläubiger sei insoweit nicht begründet. 481 Nachweise zu beiden Ansichten bei K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG I, § 64 Rn. 39. 482 Aus neuerer Zeit etwa BGH, U. v. 18.12.2007 – VI ZR 231/06 = NZI 2008, Heft 4, 242; ders., U. v. 5.2.2007 – II ZR 234/05 = NJW-RR 2007, Heft 11, S. 759 (760). 483 Wegen der schwierigen Beweislage bleibt die Anspruchsdurchsetzung trotzdem schwierig, vgl. Spindler, JZ 2006, S. 839 (850); Haas, 66. Dt. Juristentag, I, E 35 Fn. 150. 484 Spindler, JZ 2006, S. 839 (850). 485 BGH, U. v. 14.1.1991 – II ZR 190/89 = NJW 1991, Heft 16, S. 1052 (1053); Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 284 Rn. 17a; Prütting, in: MüKo, ZPO I, § 286 Rn. 110 f. 486 Im Insolvenzverfahren ist dies Sache des Insolvenzverwalters, vgl. zu §§ 80, 92 f. InsO Teil 1 D.I.5.b); zur Differenzierung der Geltendmachung zwischen Alt-

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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begründenden Tatbestandsmerkmale der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung zu einem bestimmten Zeitpunkt darlegen und nachweisen, will er jemanden auf Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung in Anspruch nehmen.487 Auch das MoMiG hat keine Abweichung von dieser allgemeinen Darlegungs- und Beweislastverteilung in § 15a Abs. 1, 3 InsO (i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB) fixiert. Vor allem bezieht sich der dem Gesellschafter nach § 15a Abs. 3 InsO a. E. obliegende Entlastungsbeweis nicht auf die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen, sondern nur auf etwaig fehlende Kenntnis für den Fall, dass der Eintritt der Insolvenzreife bereits vom Gläubiger nachgewiesen worden ist.488 Doch kann dem Gläubiger wie bisher beim Nachweis von Zahlungsunfähigkeit die Beweiserleichterung nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO zur Hilfe kommen.489 Diese Norm enthält die widerlegbare Vermutung, Zahlungsunfähigkeit liege in der Regel vor, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Voraussetzung dieser Beweiserleichterung ist jedoch, dass der Gläubiger die Zahlungseinstellung i. S. d. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO sowie den genauen Zeitpunkt derselben nachgewiesen hat. (2) Überschuldung (Definition bis zum 18.10.2008 und ab dem 1.1.2014) Bis zum 18.10.2008 und – so die Planung – ab dem 1.1.2014 ist nach der Legaldefinition in § 19 Abs. 2 InsO Überschuldung zu bejahen, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, wobei es im Falle einer überwiegend wahrscheinlichen Unternehmensfortführung diese bei der Vermögensbewertung zugrunde zu legen gilt.490 Zur Berechnung dessen sind zwei Elemente zu berücksichtigen: zum einen die rechnerische Überschuldung, vgl. § 19 Abs. 2 S. 1 InsO (bislang und Neugläubigeransprüchen ausführlich Roth/Altmeppen, GmbHG, Vorb. § 64 Rn. 123 ff. m. w. N. 487 Vgl. z. B. aus der neueren Rechtsprechung BGH, U. v. 12.3.2007 – II ZR 315/05 = DStR 2007, Heft 22, S. 961 (962); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, Anhang § 64 Rn. 72 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 70. 488 Hierzu eingangs Teil 3 B.II.3. 489 Zu den Indizien für Zahlungsunfähigkeit (u. a. in Abgrenzung zur vorübergehenden Zahlungsstockung) Eilenberger, in: Müko, InsO I, § 17 Rn. 26 ff. 490 Diese Definition ist zwar zunächst für 26 Monate, danach für weitere 3 Jahre ausgesetzt worden. Da jedoch ihr Wiederaufleben zum (zunächst zum 1.1.2011) 1.1.2014 geplant ist, soll sie im Folgenden zunächst betrachtet werden. Zur zwischenzeitlich geltenden Regelung vgl. im Folgenden unter (3).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

und zukünftig) und zum anderen die Fortbestehensprognose, vgl. § 19 Abs. 2 S. 2 InsO (bislang und zukünftig). Die streitige Frage, inwieweit sich diese Elemente gegenseitig beeinflussen, vor allem in welcher Reihenfolge die Prüfung erfolgen soll,491 hat der BGH mittlerweile geklärt.492 Danach ist dem Aufbau des § 19 Abs. 2 InsO ohne Weiteres zu entnehmen, dass die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten in Satz 1 den Regelfall und diejenige nach Fortführungswerten in Satz 2, der eine positive Fortbestehensprognose voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt. Da dem Gläubiger zur Ermittlung der Überschuldung keine äußerlich erkennbaren Merkmale zur Verfügung stehen und die Berechnung daher insbesondere unter Beachtung des prognostischen Elements für ihn nahezu unmöglich ist, wäre es unbillig, ihm die Darlegungs- und Beweislast uneingeschränkt nach dem allgemeinen Grundsatz zuzumuten.493 Zur Entlastung haben sich in Rechtsprechung und Literatur verschiedene Auffassungen entwickelt. (a) Darlegung und Beweis der rechnerischen Überschuldung Einigkeit besteht insoweit, als dass der Gläubiger die rechnerische Überschuldung unabhängig von einer Fortbestehensprognose nach dem allgemeinen Grundsatz darlegen und beweisen muss. Hierzu genügt nach der Auffassung des BGH keine bloße Bezugnahme auf die Handelsbilanz.494 Diese habe nur indizielle Wirkung. Zusätzlich müsse etwa ein Überschuldensstatus erstellt werden.495

491

Vgl. zur (früheren) Diskussion Drukarczyk, in: MüKo, InsO I, § 15 Rn. 20 ff. BGH, B. v. 9.10.2006 – II ZR 303/05 = BKR 2007 Heft 9 372; ähnlich Bußhardt, in: Braun, InsO, § 19 Rn. 12 f.; Drukarczyk, in: MüKo, InsO I, § 15 Rn. 51, 84; Uhlenbruck, in: Gottwald, InsO, § 6 Rn. 22 (Vorauflage): Bei der Korrektur durch das prognostische Element handelt es sich um ein „Bewertungsproblem“. 493 Vgl. Spindler, JZ 2006, S. 839 (847), der auf die fehlende Erkennbarkeit prognostischer Elemente durch Gläubiger sowie deren Nachweisprobleme hinweist; Drukarczyk, in: MüKo, InsO I, § 19 Rn. 121: „außerordentlich kompliziert und aufwändig“ sei dies für Externe; wenn selbst den Insolvenzgerichten trotz der Rechte aus z. B. § 20 InsO die Zuhilfenahme von Sachverständigen bei der Überschuldensfeststellung nahegelegt wird, so Bußhardt, in: Braun, InsO I, § 19 Rn. 11, sind vom Gläubiger keine umfassenden Darlegungen und Nachweise zu verlangen; ähnlich Haarmeyer, in: MüKo, InsO I, § 26 Rn. 59. 494 BGH, U. v. 12.3.2007 – II ZR 315/05 = DStR 2007, Heft 22, S. 961 (962); ders., U. v. 7.3.2005 – II ZR 138/03 = DStR 2005, Heft 27, S. 1150. 495 Bußhardt, in: Braun, InsO, § 19 Rn. 7, 12 f.; zur Funktion der Handelsbilanz im Rahmen der Überschuldensfeststellung vgl. auch Uhlenbruck/Gundlach, in: Gottwald, InsO, § 6 Rn. 36, 44. 492

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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(b) Darlegung und Beweis der Fortbestehensprognose Konnte der Gläubiger die rechnerische Überschuldung nach Liquidationswerten beweisen, ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen sich der Antragsverpflichtete auf eine entlastende positive Fortbestehensprognose berufen kann. Teils wird er hierzu für darlegungs- und auch beweispflichtig befunden.496 Nach anderer Auffassung hingegen trifft ihn nur eine Darlegungslast, so dass die Beweislast der Überschuldung letztlich beim Gläubiger bleibt und dieser ggf. eine negative Fortbestehensprognose nachzuweisen hat.497 Eine höchstrichterliche Entscheidung ist im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. hierzu – soweit ersichtlich – nicht ergangen. Die Darlegungslast des Geschäftsführers wurde zwar bestätigt, die Frage nach dessen Beweislast hingegen ausdrücklich bezweifelt.498 496 OLG Koblenz, U. v. 27.2.2003 – 5 U 917/02 – NJW-RR 2003, Heft 17, S. 1198; OLG Saarbrücken, U. v. 30.11.2000 – 8 U 71/00-15 = NZG 2001, Heft 9, S. 414 (415); Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 823 Rn. 166; ders., in: JZ 2006, S. 839 (850) unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer Beweislastverteilung, die den Gesellschaftern und Geschäftsführern den Entlastungsbeweis sowie Nachweis des geringeren Schadens aufgebürdet; v. Gerkan, Anmerkung zu OLG Düsseldorf, U. v. 10.2.1999 – 15 U 107/98, EwiR 1999, S. 409 f.; Haas, in: Gottwald, InsO, § 92 Rn. 111 (Vorauflage); ders., NZG 1999, S. 373 (379); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, Anhang § 64 Rn. 72; Stobbe, Ansprüche, Rn. 941 i. V. m. 888; Poertzgen, Organhaftung, S. 294; mittlerweile auch Meyke, Haftung, Rn. 529 f.; vgl. auch Bork, ZIP 2000, S. 1709 (1712 f.), der betont, Beweislast gebe es nur bei Tatsachenfeststellungen und die Fortführungsprognose selbst sei keine Tatsache, sondern ein Wertung beruhend auf der Einschätzung von Tatsachen und künftigen Entwicklungen, so dass die Beweislast des Geschäftsführers sich auf dessen vorgetragene Tatsachen beschränke, deren Nichtfeststellung dazu führe, dass sie bei der Prognose unbeachtet blieben; davon zu differenzieren sei die vom Gericht oder Sachverständigen zu klärende Frage, ob die unstreitigen bzw. bewiesenen Tatsachen eine positive Fortführungsprognose begründen; lasse sich dies nicht klären, seien die allgemeinen prozessualen Grundsätze maßgebend; und hier spreche der neue (bis zum 18.10.2008 geltende, Anmerkung des Verfassers) Wortlaut des § 19 Abs. 2 InsO dafür, die Prüfung nach Liquidationswerten als Regelfall und Heranziehung von Fortführungswerten als Ausnahme zu begreifen, so dass letztgenannte zugunsten des Geschäftsführers greife, mithin er die Beweislast dafür trage. 497 OLG Düsseldorf, U. v. 10.2.1999 – 15 U 107/98 Rn. 8 unter Hinweis auf die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers, die keinen Einfluss auf die Beweislast habe; erforderlich sei aber eine substantiierte Darlegung, einfaches Bestreiten genüge nicht, vgl. AG Recklinghausen, U. v. 5.6.1998 – 57 C 325-98 = NJW-RR 1998, S. 1495; bis zur Änderung von § 19 Abs. 2 InsO (in seine Fassung bis zum 18.10.2008) auch Meyke, ZIP 1998, S. 1179 (1181); ebenso bis dahin Bork, ZGR 1995, S. 505 (521). 498 BGH, U. v. 6.6.1994 – II ZR/91 = NJW 1994, Heft 44, S. 2220 (2224).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Diese Entscheidung stammt jedoch aus einer Zeit vor der Neufassung von § 19 Abs. 2 InsO499. Für die Haftung gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. hat der BGH bereits unter Hinweis auf den jetzigen § 19 Abs. 2 InsO500 angenommen, dass den Geschäftsführer nunmehr nicht nur die Darlegungs-, sondern auch die Beweislast einer positiven Fortbestehensprognose treffe.501 Insoweit darf auf eine klärende Entscheidung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugunsten des Gläubigers auch für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 3 InsO gehofft werden.502 Überdies werden bereits an die Darlegungslast erhöhte Anforderungen geknüpft. So hat das OLG Celle entschieden, ein ehemaliger Geschäftsführer könne sich nicht mit der bloßen Behauptung, ein Dritter habe die maßgeblichen Akten vernichtet, so dass er nun an der Erbringung der geforderten Prognose gehindert sei, von seiner Darlegungslast befreien.503 Diese Behauptung hätte er zumindest nach Bestreiten durch den Kläger unter Beweis stellen müssen. (3) Überschuldung nach der Interimsdefinition des FMStG 504 (a) Hintergrund und Inhalt der derzeitigen Neuregelung Anlässlich der Finanzmarktkrise hat der Gesetzgeber den Tatbestand der Überschuldung als Insolvenzgrund in § 19 Abs. 2 InsO mit Wirkung zum 18. Oktober desselben Jahres neu definiert.505 Hiernach liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Wie bisher ist folglich bei – vom Anspruchsteller dargelegter und bewiesener – bilanzieller Überschuldung eine Fortführungsprognose zu stellen. Kommt diese zu einem positiven Ergebnis, ist – und hier liegt der Unterschied zur bisherigen Rechtslage – keine Überschuldensprüfung mit Fortführungswerten vorzunehmen. Vielmehr genügt allein die Feststellung, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hinreichende Finanzkraft zur mittelfristigen Un499

„Neufassung“ bezeichnet die Norm bis zum 18.10.2008. „jetzigem“ bezeichnet die Norm bis zum 18.10.2008. 501 BGH, B. v. 9.10.2006 – II ZR 303/05 = BKR 2007, Heft 9, S. 372. 502 Ähnlich Meyke, Haftung, Rn. 529 f.; Poertzgen, NZI 2007, S. 15 (17). 503 OLG Celle, U. v. 6.5.1999 – 11 U 232/97 = NZG 1999, Heft 21, S. 1064 (1065). 504 Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes – Finanzmarktstabilisierungsgesetz v. 17.10.2008, BGBl. I, 2008, S. 1982. 505 Umfassend zur Neuregelung des § 19 Abs. 2 K. Schmidt, DB 2008, S. 2467 ff. 500

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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ternehmensfortführung gegeben ist, um den Insolvenzgrund der Überschuldung zu negieren.506 Diese Neuregelung ähnelt sehr der BGH-Rechtsprechung507 zur früheren Konkursordnung,508 der der Gesetzgeber unter Hinweis auf eine erhöhte Missbrauchsgefahr im Zuge der Einführung der InsO ausdrücklich nicht gefolgt ist.509 Ob diese Gefahr nun tatsächlich erhöht ist, bleibt abzuwarten. Ein sanktionsfreier Raum für Geschäftsführer ist durch die (alte) Neuregelung jedenfalls nicht geschaffen. Sie soll keine Grundlage dafür bieten, den Todeskampf einer Gesellschaft zu verlängern.510 Vielmehr sollte jede Definition des Überschuldenstatbestand vom Gedanken geleitet werden, „fortführungsunwürdige Unternehmen aus(zusortieren) und [. . .] fortführungswürdigen Unternehmen die Bahn frei(zugeben)“.511 Eine rechnerisch überschuldete Gesellschaft kann nur dann vor ihrer Insolvenzabwicklung bewahrt werden, wenn die positive Fortführungsprognose anhand von professionellen sowie objektivierbaren Finanzplänen festgestellt wird.512 So bieten sich zur Bewertung die Grundsätze zum „solvency test“ anderer Rechtsordnungen, die früher von Literatur und höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Konkursreife sowie auch die zur bisherigen Regelung des § 19 Abs. 2 GmbHG vertretenen Ansätze zur Erstellung einer Fortführungsprognose an.513 Nach Art. 7 Abs. 2 FMStG sollte die bisherige Fassung des § 19 Abs. 2 GmbHG zunächst zum 1. Januar 2011, nunmehr zum 1. Januar 2014 wieder in Kraft treten.514 Es bleibt abzuwarten, ob die Altregelung überhaupt jemals wieder wie derzeit geplant in Kraft treten wird.515 506

Gesetzesbegründung zum FMStG, S. 21. Vgl. hierzu BGH, U. v. 13.7.1992 – II ZR 269/91 = NJW 1992, Heft 45, S. 2891 (2894). 508 Der Gesetzgeber weist in seiner Gesetzesbegründung zum FMStG, S. 21 ausdrücklich auf die Anlehnung an die frühere Rechtsprechung des BGH zum zweistufigen modifizierten Überschuldungsbegriff vor Inkrafttreten der InsO hin. 509 Zu Recht K. Schmidt, DB 2008, S. 2467 (2469): „Zurück in die Zukunft“. 510 Dies deutet auch die Gesetzesbegründung zum FMStG, S. 21 an, wenn sie auf die überwiegend wahrscheinliche Finanzkraft zur „mittelfristigen“ Fortführung abstellt. 511 K. Schmidt, DB 2008, S. 2467 (2470). 512 Derselbe, a. a. O. (2471). 513 Vgl. z. B. Bork, ZIP 2000, S. 1709. 514 Zunächst hatte der Gesetzgeber den neuen Satz 3 der Vorschrift über nicht zu beachtende Gesellschafterdarlehen, der durch das MoMiG neu eingeführt worden ist, nicht in die ab 2011 geltende Vorschrift aufgenommen, was aber bereits als bloßes Redaktionsversehen eingestuft worden ist, vgl. Noack, Unternehmensrechtliche Notiz v. 29.10.2008, in: http://notizen.duslaw.eu unter Hinweis auf die eilige Gesetzgebung des FMStG. Diese Ungereimtheit hat sich mittlerweile geklärt und der 507

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(b) Darlegung und Beweis der Fortbestehensprognose Für die Fälle der gewerbsmäßigen Firmenbestattung ist auch bei Betrachtung dieser alten Neuregelung relevant, ob sich ihr Vorliegen in der Praxis nachweisen lässt, sollte es zur Geltendmachung von Haftungsansprüchen wegen Insolvenzverschleppung kommen. Zunächst könnte der Gedanke auftauchen, infolge der Anlehnung der Interimsvorschrift an die frühere Rechtsprechung zum zweistufigen modifizierten Überschuldungsbegriff lebe auch die zu dieser Zeit teils angenommene Beweislastverteilung wieder auf.516 Der BGH hatte damals die Entscheidung, ob neben der Darlegung der Umstände, die eine Fortführungsprognose begründen, auch deren Nachweis Sache des Geschäftsführers sei, offen gelassen. Seine Zweifel an einer solchen Beweislastverteilung hatte er jedoch deutlich geäußert. Soweit infolge der früheren Änderung des § 19 Abs. 2 GmbHG in seine bis zum 18.10.2008 geltende Fassung davon auszugehen war, dass der BGH mit Blick auf den deutlichen Normwortlaut sich nunmehr der neuen Auffassung anschließt, dem Geschäftsführer auch die Beweisführung aufzuerlegen, kann hiervon aufgrund der wieder eingeführten Definition nicht mehr zwingend die Rede sein. M. E. sollte aus Gläubigerschutzgründen und vor dem Hintergrund, dass den Geschäftsführer ohnehin (zumindest aus § 43 Abs. 1 GmbHG)517) die Pflicht trifft, in Krisenzeiten – und nur diese sind hier tatsächlich relevant – eine umfassende, gerichtsfeste Fortführungsprognose zu erstellen, eben diesem Geschäftsführer auch der Nachweis der Umstände obliegen, die seines Erachtens eine überwiegend wahrscheinliche Unternehmensfortführung prognostizieren lassen. Hiefür sprich vor allem der Wortlaut der neuen (alten) Regelung („es sei denn“).518 Damit bleibt das bisherige Regel-Ausnahme-Verhältnis des bis zum 18.10.2008 geltenden § 19 Abs. 2 GmbHG, mit dem die Beweislast des Geschäftsführers überwiegend begründet wurde, erhalten. Nach den allgemeinen prozessualen Grundsätzen muss daher der GeschäftsSatz 3 ist nun auch für die künftige „alte“ Regelung ab dem 1.1.2014 vorgesehen, vgl. Art. 6 Abs. 3 FMStG. 515 Gegen die Wiederherstellung der bisherigen Regelung K. Schmidt, DB 2008, S. 2467 (2470 f.), der vorschlägt, die „neue“ Definition beizubehalten und den im MoMiG vorgesehenen Schlusssatz des § 19 Abs. 2 S. 3 InsO als zweiten Satz dauerhaft anzuhängen. 516 Zur v. a. früher vertretenen Auffassung, der Geschäftsführer habe allenfalls die Darlegungs-, der Gläubiger aber die Beweislast zu tragen, soeben Teil 3 B.II.4.c)cc)(3)(b). 517 Zur ggf. mittelbaren Pflicht der Prognoseerstellung gemäß der Neuregelung des § 64 S. 3 GmbHG vgl. die späteren Ausführungen unter III.2.c)bb). 518 So auch Wimmer, jurisPR-InsR 22/2008 Anm. 5, Nr. 4c).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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führer das Risiko tragen, ob der zu seinen Gunsten in Betracht kommende Ausnahmetatbestand der positiven Fortführungsprognose festzustellen ist.519 Wie die Gerichte über diese Frage entscheiden werden, bleibt abzuwarten, so dass die Neuregelung einen weiteren Faktor bildet, der zu Unsicherheiten bei der Anspruchsdurchsetzung. Da in den meisten Fällen gewerbsmäßiger Firmenbestattungen neben der Überschuldung regelmäßig der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit520 vorliegt und es sich hierbei nicht um die eigentlich angesprochenen Fälle verfrühter Insolvenzanträge handelt,521 dürfte die neue Definition an der rechtlichen Einordnung der Firmenbestattungen kaum etwas ändern. So wenigstens dann, wenn die Regelung nicht als Legalisierung strafbaren Handelns, sondern als Revision des § 19 Abs. 2 InsO ausgelegt wird. Ziel der Vorschrift sollte nicht die Unterstützung manipulativen Verhaltens, sondern die Suche nach der besten Formel zur Differenzierung zwischen fortführungswürdigen und -unwürdigen Gesellschaften sein.522 Dabei ist im Ergebnis wenig relevant, welche Definition das Gesetz enthält, solange dieser Grundgedanke maßgebend bleibt. (4) Problemfeld: Informationsbeschaffung Auch wenn den Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für das prognostische Element der Überschuldung nicht trifft, bleibt es für ihn als Gesellschaftsexternen schwierig, auch nur die rechnerische Überschuldung anhand von Liquidationswerten nachzuweisen.523 Hierzu benötigt er Informationen über die Gesellschaft. Mangels eigener interner Kenntnisse ist er bei der Informationsbeschaffung auf etwaige Einsichtnahme- und Auskunftsrechte sowie auf gesetzlich vorgeschriebene Veröffentlichungen und Bekanntmachungen der Gesellschaft angewiesen. 519 So zum bisherigen (und künftigen) § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG Bork, ZIP 2000, S. 1709 (1712); zur Darlegungs- und Beweislast der bisherigen Regelung vgl. auch soeben unter (2)(b). 520 Da auch die sogleich zu erörternde Neuregelung des § 64 S. 3 GmbHG nur an diesen Insolvenzgrund anknüpft, hat die Interimsvorschrift auch hierauf keine Auswirkung. 521 Die Neuregelung will Gesellschaften davor bewahren, aufgrund der momentanen Wirtschaftskrise ein Insolvenzverfahren durchlaufen zu müssen, obwohl sie überwiegend wahrscheinlich weiterhin erfolgreich am Markt operieren könnten; andernfalls käme es zu ökonomisch völlig unbefriedigenden Ergebnissen, so die Gesetzesbegründung zum FMStG, S. 21. 522 K. Schmidt, DB 2008, S. 2467 (2470). 523 Vgl. Drukarczyk, in: MüKo, InsO I, § 19 Rn. 121; Haas, GmbHR 2006, S. 505 (508).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(a) Insolvenzakten als Informationsquelle – das Einsichtnahmerecht nach § 4 InsO, § 299 ZPO Während dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht eine Vielzahl von Aufklärungsmöglichkeiten eröffnet ist, vgl. §§ 20, 97 ff., 148, 36 InsO,524 steht dem Gläubiger im (masselosen) Liquidationsverfahren ein ähnlich effektives Informationssystem nicht zur Verfügung.525 Dabei besteht in diesem Stadium kein geringerer Bedarf an Aufklärung.526 Zwar hat auch der Gläubiger einige Informationsmöglichkeiten527, doch ist deren Verwirklichung häufig beschwerlich.528 Nicht nur durch Bündelung sämtlicher Rechte, auch mittels spezifischer Fachkenntnisse und ob des oftmals höheren Einsatzes ist der Insolvenzverwalter dem Gerichtsvollzieher vielfach überlegen.529 Gläubiger müssen daher einen wesentlich höheren Grad an Durchsetzungskraft und Durchhaltevermögen aufbringen, um im Einzelfall gleichwertige Ergebnisse zu erzielen. Im Bestattungsfall spekulieren die Verantwortlichen jedoch durch ihre Verzögerungs- und Verschleierungstaktiken gerade darauf, dass der Gläubiger entnervt aufgibt, was vor allem bei kleineren Forderungen häufig von Erfolg gekrönt ist.530 Überdies hindern Beschränkungen von Einsichtsrechten in Insolvenzakten bei masseloser Insolvenz die Gläubiger an einer effizienten Informationsbeschaffung. Diese Quelle ist aber vielfach die einzig erfolgversprechende, um Maßgebliches über etwaige Haftungsansprüche zu erfahren.531 Wurde 524

Hierzu auch Teil 1 D.I.5.a); teils wird eine Chance darin gesehen, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unabhängig von den verschwundenen Unterlagen später „im Bürowege“ zu beweisen mittels Anwendung der wirtschaftskriminalistischen Methode aufgrund von Beweiszeichen, so Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (110); ebenso Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 47; ähnlich die Vorgehensweise des LG Potsdam, B. v. 17.12.2004 – 25 Qs 11/04 = wistra 2005, Heft 5, S. 193 (194 f. Ziffer II.6.) zum Verdacht der Insolvenzverschleppung. 525 Umfassend zur Anspruchsdurchsetzung in der masselosen Liquidation Budde, Haftungsverwirklichung, insb. S. 93 ff. zur Informationssituation. 526 Budde, Haftungsverwirklichung, S. 94. 527 Hierzu Meyke, Haftung, Rn. 540 ff.; Budde, Haftungsverwirklichung, S. 93 ff., jeweils m. w. N. 528 Vgl. Poertzgen, Organhaftung, S. 290 der die zusätzlichen Risiken bei der Durchsetzung von Auskunftsansprüchen betont; Budde, Haftungsverwirklichung, S. 101 kommt zum Ergebnis, selbst unter weiter Interpretation des Einsichtsrechts, die er zur Vermeidung zusätzlicher Schwierigkeiten befürwortet, bleiben im Liquidationsverfahren Informationsdefizite bestehen. 529 Budde, Haftungsverwirklichung, S. 96. 530 Vgl. ohne Bezug auf die Bestattungsfälle Budde, Haftungsverwirklichung, S. 96. 531 Karsten, JZ 2006, S. 385 (389); Haas, GmbHR 2006, S. 505 (508 f.).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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im Eröffnungsverfahren von den weitreichenden Ermittlungsrechten und dem Anspruch auf Mitwirkung Gebrauch gemacht, so enthält die Insolvenzakte im Idealfall umfassende Informationen über Existenz und Realisierbarkeit von Haftungsansprüchen.532 Auch wenn hier möglicherweise zu Recht kritisiert wird, die insolvenzrechtlich normierten Auskunftsbefugnisse blieben häufig unausgeschöpft und die Akteninformationen seien daher weniger ergiebig als möglich533, bieten die Akten in den hinreichend ermittelten Fällen umfassendes Informationsmaterial. Für den Gläubigerschutz ist dann entscheidend, ob und in welchem Umfang er Einsicht in diese Unterlagen nehmen darf.534 Für solche Einsichtnahmerechte ist die Vorschrift des § 299 ZPO in Betracht zu ziehen. Wegen § 4 InsO findet sie auch im Insolvenzverfahren Anwendung.535 Dabei kann sich der Anspruch auf Akteneinsicht aus § 299 Abs. 1 oder Abs. 2 InsO ergeben.536 Maßgeblich hierfür ist der jeweilige Verfahrensabschnitt und die Person des Einsichtbegehrenden. (aa) § 299 Abs. 1 ZPO: Akteneinsicht durch Beteiligte Nach § 299 Abs. 1 ZPO haben Parteien grundsätzlich ein Recht auf Einsicht in die Prozessakten. Da es im Insolvenzverfahren keine Parteien gibt, 532

Haas, GmbHR 2006, S. 505 (508). So z. B. Stobbe, Ansprüche, Rn. 57 a. E. mit Belegfällen aus der Praxis; umfassend zum „höchst fragwürdigen Bild“ der deutschen Insolvenzverwaltung Pape, ZinsO 2007, S. 1080 ff. mit Vorschlägen zur Verbesserung z. B. durch Pflichtnormierung ähnlich § 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO; vgl. auch die Ergebnisse einer regional begrenzten Studie von Haarmeyer/Suvacarevic, ZinsO 2006, S. 953 (953, 958, 961 Fn. 28): Nur 38,3% der Verfahrensakten enthalten Angaben über eine mögliche Insolvenzverschleppung, trotz immenser Bedeutung des Zeitpunkts einer rechtmäßigen Antragstellung; bei akribischer Ermittlung könnte die Eröffnungsquote bei weit über 80% liegen; ergänzend dazu die bundesweiten Forschungsergebnisse von Haarmeyer/Beck, ZinsO 2007, S. 1065 ff., insb. mit Angaben zu den verschiedenen Amtsermittlungsmethoden (1075 ff.); vgl. auch die Diskussion zum Vorwurf „Berliner Sumpf“, angeregt durch Haarmeyer, ZinsO 2006, S. 449 ff., der dem AG Charlottenburg die schuldhafte Verletzung geltenden Rechts und der Amtsermittlungspflicht vorwirft; Erwiderung durch die Gerichtspräsidentin Buse, ZInsO 2006, 617 ff., die in Haarmeyers Beitrag „bestenfalls Boulevardjournalismus“ sieht; Stellungnahme hierzu von Haarmeyer, ZinsO 2006, S. 619 ff. 534 Zu Recht Graf/Wunsch, ZIP 2001, S. 1800 (1802): Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 64 GmbHG a. F. droht sonst leer zu laufen. 535 Vgl. z. B. OLG Celle, B. v. 12.1.2004 – 2 W 95/03 = NJW 2004, Heft 12, S. 863; Ganter, in: MüKo, InsO I, § 4 Rn. 37, 57 ff.; Andres/Leithaus, InsO, § 4 Rn. 9. 536 Umfassend zur Akteneinsicht für Insolvenzgläubiger Pape, ZIP 2004, S. 598 ff. 533

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

bestimmt sich das Recht in diesen Fällen danach, ob der Auskunftersuchende als Beteiligter oder als sonstiger Dritter anzusehen ist.537 Für das Eröffnungsverfahren gilt dabei Folgendes: Stellt der Schuldner einen Eigenantrag, ist nur er selbst Beteiligter in diesem Sinne. Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch einen Gläubiger beantragt, ist dieser neben dem Schuldner als Beteiligter anzusehen. Die anderen Gläubiger hingegen sind in diesem Stadium sonstige Dritte, deren Recht auf Einsichtnahme sich nach § 299 Abs. 2 ZPO beurteilt.538 Wird der Antrag abgelehnt, ist umstritten, ob es bei derselben Kategorisierung bleibt539 oder auch der antragstellende Gläubiger auf § 299 Abs. 2 ZPO verwiesen wird.540 Im Fall der Verfahrenseröffnung werden sämtliche Gläubiger des Schuldners zu Beteiligten, zumindest wenn ihre Forderungen angemeldet und nicht bestritten oder aber tituliert sind.541 Folglich sind in den meisten Bestattungsfällen, bei denen vor allem in neuerer Zeit regelmäßig Eigenanträge durch die vom Bestatter vermittelten Geschäftsführer gestellt und diese in der Regel mangels Masse abgewiesen werden, nur die Gesellschaften selbst Beteiligte i. S. d. § 299 Abs. 1 InsO. Deren Gläubiger hingegen sind Dritte und als solche auf das beschränkte Einsichtnahmerecht aus § 299 Abs. 2 InsO verwiesen. Inwieweit sich die zuvor besprochenen Erleichterungen zur Zustellung und die Ersatzzuständigkeit bei Führungslosigkeit542 dergestalt auswirken, dass verstärkt Anträge durch Gläubiger gestellt werden und daher § 299 Abs. 1 ZPO auch bei Masseabweisungen häufiger zum Zuge kommt, bleibt abzuwarten. Folgt man der soeben dargestellten Ansicht, bei masseloser Liquidation seien auch antragstellende Gläubiger auf § 299 Abs. 2 ZPO angewiesen, wird sich jedoch keine Änderung ergeben.

537

Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 1148 (Vorauflage). Ganter, in: MüKo, InsO I, § 4 Rn. 59; Andres/Leithaus, InsO, § 4 Rn. 10; Pape, ZIP 2004, S. 598 (600). 539 So Ganter, in: MüKo, InsO I, § 4 Rn. 60; Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 6.10; wohl auch OLG Köln, B. v. 3.5.1999 – 7 VA 6-98 = NJWRR 1999, Heft 22, S. 1561 (1562); ähnlich OLG Celle, B. v. 12.1.2004 – 2 W 95/03 = NJW 2004, Heft 12, S. 863; ähnlich OLG Köln, B. vom 3.5.1999 – 7 VA 6-98; tendenziell auch Pape, ZIP 2004, S. 598 (601). 540 So Haas, GmbHR 2006, S. 505 (509) unter Bezugnahme auf die h. M., wenngleich ohne w.N. 541 Ganter, in: MüKo, InsO I, § 4 Rn. 61, mit näheren Ausführungen zu den im einzelnen umstritten Voraussetzungen und m. w. N.; Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 1148 (Vorauflage); Bußhardt, in: Braun, InsO, § 4 Rn. 30. 542 Vgl. oben Teil 3 B.I. 538

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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(bb) § 299 Abs. 2 ZPO: Akteneinsicht durch Dritte Die Regelung des § 299 Abs. 2 ZPO – wie gerade festgestellt, im Bestattungsfall häufig die einzige Möglichkeit zur Akteneinsicht – gibt den Gesellschaftsgläubigern nur ein ermessensabhängiges Einsichtnahmerecht („kann“).543 Anspruchsvoraussetzung ist, anders als in § 299 Abs. 1 ZPO, dass ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird, da von der Alternative eines Einverständnisses durch den Schuldner zumindest im Bestattungsfall nicht auszugehen ist. Das Interesse i. S. d. § 299 Abs. 2 ZPO wurde in der Vergangenheit mehrfach verneint, wenn der Gesellschaftsgläubiger (= Dritter) mit seiner Einsichtnahme vorrangig prüfen wollte, ob der Geschäftsführer der Schuldnerin gegen seine Antragspflicht verstoßen und dadurch zum Schadensersatz ihm gegenüber verpflichtet ist.544 Damit aber wird ihm auch der oftmals einzige Weg zur Ermittlung gesellschaftsinterner Vorgänge und der wirtschaftlichen Lage abgeschnitten. Darlegungs- und Beweislastverteilung stehen unter diesen Erwägungen in keinem annehmbaren Verhältnis zur Informationsbeschaffung. Zwar gab es auch bislang schon Oberlandesgerichte und viele Stimmen in der Literatur, die in diesen Fällen ein rechtliches Interesse i. S. d. § 299 Abs. 2 InsO bejaht und die gegenteilige Praxis kritisiert haben.545 Doch war die Rechtslage unklar und Gläubiger dem Ermessen des jeweiligen Gerichts ausgesetzt. Mit einer neueren Entscheidung hat der BGH gewisse Klarheit zugunsten der Gläubiger in die Diskussion gebracht. So hat der Senat entschieden, die 543

Andres/Leithaus, InsO, § 4 Rn. 11. So z. B. OLG Köln, B. v. 18.8.1997 – 7 VA 4/97 = NJW-RR 1998, Heft 6, S. 407; OLG Celle, B. v. 28.10.1999 – 16 VA 2/99 = NZI 2000, Heft 7, S. 319 f.; OLG Brandenburg, B. v. 5.9.2002 – 11 VA 11/02 = NZI 2003, Heft 1, S. 36; ähnlich OLG Hamm, B. v. 18.9.2003 – 15 VA 8/03 = ZIP 2004, S. 283 (284), wenngleich dort der Anspruch auf Einsichtnahme unter Hinweis auf den unmittelbaren Bezug zur Insolvenzschuldnerin und deren Vermögensfeststellung bejaht wurde, da der Einsichtbegehrende anders als in zuvor entschiedenen Fällen keine haftungsbegründenden Tatsachen habe ermitteln wollen; das Einsichtsrecht ablehnend auch Zipperer, NZI 2002, S. (252); vgl. zum Meinungsstand Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 7.528. 545 So etwa Haas, GmbHR 2006, S. 505 (509); Karsten, NJ 2006, S. 385 (389); Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 1149 (Vorauflage); Graf/Wunsch, ZIP 2001, S. 1800 (1802), jeweils m. w. N. zu beiden Ansichten; nach OLG Dresden, B. v. 10.12.2002 – 6 VA 0004/02 Rn. 20 f., 26, folge das rechtliche Interesse bereits aus der potenziellen Beteiligung im Insolvenzverfahren, wenngleich kein gebundener Einsichtsanspruch bestehe, jedoch Anhaltspunkte in den Akten auf persönliche Haftung der Organe keine Versagung begründen könnten; tendenziell auch OLG Hamburg, B. v. 14.8.2001 – 2 VA 6/00 = NJW-RR 2002, Heft 6, S. 408 (409), das ausdrücklich offen lässt, ob ein berechtigtes Interesse auch bei ausschließlichem Zweck der Anspruchsverfolgung gegen Organe besteht. 544

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Gläubigerstellung schaffe eine derartige Beziehung zur insolventen Gesellschaft, dass sich bereits hieraus das rechtliche Interesse i. S. d. § 299 Abs. 2 ZPO ergebe.546 Dem stehe nicht entgegen, dass es dem Gläubiger vor allem auf die Feststellung etwaiger Ansprüche gegen die Organe der Gesellschaft ankomme. Denn das Gläubigerinteresse lasse sich nicht in ein anspruchsbegründendes rechtliches Interesse zur Frage nach schuldnerischem Vermögen und ein von § 299 Abs. 2 ZPO nicht geschütztes, bloß wirtschaftliches Interesse an etwaigen Ansprüchen gegen Dritte aufspalten. Letztere hingen meist rechtlich untrennbar mit der zu Grunde liegenden Forderung des Gläubigers zusammen. Ein widersprechendes Geheimhaltungsinteresse sei nicht gegeben, auch nicht aus den Pflichten des Schuldners und seiner Organe nach § 97 Abs. 1 InsO abzuleiten. Diese Vorschrift berücksichtige selbst nicht einmal strafprozessuale Aussageverweigerungsrechte und diene überdies dem Schutz der Gläubiger. Nach dieser Entscheidung ist die Rechtslage für die (nichtantragstellenden) Gläubiger insoweit geklärt, als dass sie sich auch dann auf ihr Einsichtrecht nach § 4 InsO, § 299 Abs. 2 ZPO berufen können, wenn sie vorrangig die Ermittlung von Ersatzansprüchen gegen Gesellschafter und Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung im Sinn haben.547 Richtigerweise wird jedoch verlangt, dass der Gesetzgeber dieses Einsichtsrecht ausdrücklich in der Insolvenzordnung regeln sollte548, um ermessensimplizite Unwägbarkeiten zu verhindern. Dieser Forderung ist der Gesetzgeber bedauerlicherweise auch mit dem MoMiG nicht nachgekommen. (b) Gesellschaftsunterlagen als weitere Informationsquelle – Problem des bestattungsspezifischen Unterlagenverlusts Eine weitere Informationsquelle können Bücher und Akten der Gesellschaft bieten. Insoweit sind gesetzliche Buchführungs- und auch Aufbewahrungspflichten normiert, vgl. §§ 257 HGB, §§ 41, 74 Abs. 2 GmbHG. Gerade wenn die Einsichtnahme in Insolvenzakten nicht die maßgeblichen Informationen erbringt oder aber ein Eröffnungsverfahren nicht stattgefunden hat, sind die Gläubiger zum Nachweis des Insolvenzgrunds vornehmlich auf Unterlagen der Gesellschaft angewiesen. Wie die Praxis gezeigt hat, ist es eine beliebte Maßnahme der Bestatter, sämtliche beweiserheblichen Unterlagen zu vernichten und dadurch die 546

BGH, B. v. 5.4.2006 – IV AR(VZ) 1/06 = NZG 2006, Heft 15, S. 595. Vgl. zum Umfang und Verfahrensgang bei Antragstellung die Darstellung bei Meyke, Haftung, Rn. 546 f. m. w. N. 548 Karsten, NJ 2006, S. 385 (389); ähnlich Haas, GmbHR 2006, S. 505 (509), wenngleich vor der klarstellenden Entscheidung des BGH. 547

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Nachweismöglichkeiten der Gläubiger bis hin zur Unmöglichkeit zu erschweren.549 Um den Gläubiger aus dieser nicht zu billigenden Situation zu befreien, bieten sich bereits nach bisheriger Rechtslage die folgenden Ansätze zur Beweiserleichterung an.550 (aa) Erleichterte Beweislage bei Beweisvereitelung? Unter Beweisvereitelung ist ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten des Gegners zu verstehen, das zur Verhinderung oder zum Erschwernis eines an sich möglichen Beweises mit der Folge gescheiterter Beweisführung durch den Gegner führen kann.551 Wie bereits aufgezeigt, ist im Bestattungsfall infolge wiederholter Personenwechsel, Sitzverlegungen und Umzüge oft nicht nachweisbar, unter welchen Umständen und durch wen etwaige Unterlagen „verloren“ gegangen, geschweige denn, ob oder wem gegenüber der sogenannte doppelte Schuldvorwurf552 zu erheben ist.553 Daher gelingt häufig weder der Nachweis für die Handlung des Gegners als objektives Tatbestandsmerkmal einer Beweisvereitelung noch für dessen Verschulden. Folglich ist die Beweisvereitelung im professionell geführten Bestattungsfall nur selten ein hilfreiches Mittel, um die Nachweispflichten des Gläubigers zu erleichtern, ggf. sogar eine Beweislastumkehr zu begründen.554 (bb) Erleichterte Beweislage bei Verletzung von Buchführungsund Aufbewahrungspflichten? In neuerer Zeit hat der zweite Zivilsenat des BGH entschieden, der beweisbelastete Kläger müsse die Überschuldung dann nicht vollumfänglich beweisen, wenn ihm der Nachweis allein wegen der Verletzung von Buchführungspflichten, vgl. § 257 HGB, § 74 Abs. 2 GmbHG, unmöglich 549

Vgl. zu dieser Methode oben Teil 2 B.II.4.d). Welchen möglichen Einfluss die Neuregelung in § 64 GmbHG auf Unterlagenverluste haben kann, soll im Zusammenhang mit dieser Regelung im Folgenden unter III. erörtert werden. 551 BGH, U. v. 23.9.2003 – XI ZR 380/00 = NJW 2004, Heft 4, S. 222; Prütting, in: MüKo, InsO I, § 286 Rn. 80 ff. 552 Der subjektive Tatbestand einer Beweisvereitelung setzt voraus, dass die Partei ein Beweismittel vorsätzlich oder fahrlässig vernichtet bzw. vorenthalten und darüber hinaus ebenfalls vorsätzlich oder fahrlässig die Beweisfunktion beseitigt hat, vgl. BGH, U. v. 23.9.2003 – XI ZR 380/00 = NJW 2004, Heft 4, S. 222. 553 Vgl. oben Teil 2 B.II.4.d). 554 Zu umstrittenen Folgen der Beweisvereitelung Prütting, in: MüKo, InsO I, § 286 Rn. 84 ff. 550

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

sei.555 Wegen des Rechtsgedankens der §§ 427, 441 Abs. 3, 444, 446, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO, § 242 BGB sei in diesem Fall der Beweis als geführt anzusehen, obwohl der Kläger die Überschuldung allein unter Hinweis auf die Handelsbilanz vorgetragen habe, die normalerweise nur indizielle Wirkung entfalte. Begründet wird die Beweiserleichterung damit, dass der Beklagte die gutachterlich für erforderlich gehaltenen Unterlagen zur Erstellung eines Überschuldungsstatuts mit der Begründung, sie seien bei Gesellschaftsauflösung „verschwunden“, nicht vorgelegt hat. Damit habe er gegen seine Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Belegen und Büchern verstoßen, vgl. § 257 HGB, § 74 Abs. 2 GmbHG. Da der Kläger ausschließlich deshalb die Überschuldung nicht beweisen konnte, sei der Nachweis als erbracht anzusehen. Diese Entscheidung könnte die Beweislage vieler Bestattungsgläubiger erheblich erleichtern. Der bloße Hinweis des ursprünglichen Geschäftsführers, er sei seinen Pflichten zur Buchführung und Erstellung ordnungsgemäßer wirtschaftlicher Prognosen nachgekommen, nur habe er die maßgeblichen Unterlagen im Zuge der Veräußerung und des Amtswechsels an die neuen Geschäftsführer bzw. vermittelnden Berater übergeben, woraufhin sie offensichtlich verloren oder vernichtet worden seien, dürfte danach nicht länger genügen. Ebenso wenig die nackte Behauptung des neuen Amtsinhabers, er habe nur unvollständige oder keine Unterlagen erhalten. Jedoch kommen an dieser Stelle die bereits erwähnten Übergabeprotokolle ins Spiel.556 Anders als im Fall des BGH wird dann nicht einfach vom „Verschwinden“ gesprochen. Vielmehr können die ursprünglichen Geschäftsführer die Übergabeprotokolle zumindest als Indiz für ihre eigene ordnungsgemäße Buchführung und Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Situation angeben. Ebenso können sich die neuen Geschäftsführer unter Umständen auf die Protokolle berufen, zumindest aber sind sie ihnen aufgrund ihres nur überblicksartigen Inhalts kaum schädlich. Überdies ist ihnen wegen formaler Einhaltung der Dreiwochenfrist, ggf. durch mehrfachen Amtswechsel, ohnehin nur selten der Vorwurf einer Insolvenzverschleppung zu machen. Auch steht der kausale Schaden in Frage, hierzu sogleich unter (6). Zudem wäre 555 BGH, U. v. 12.3.2007 – II ZR 315/05 = DStR 2007, Heft 22, S. 961 (962); hingegen weist der BGH in einem anderen Fall ausdrücklich darauf hin, allein die „Schubladenbuchführung“ ohne Bilanzen und aufgestellten Vermögensstatus vermöge den erforderlichen Nachweis einer fortdauernden Konkursreife nicht zu ersetzen, BGH, U. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03 = NJW 2005, Heft 43, S. 3137 (3139); allerdings war in diesem Fall anhand der vorhandenen Unterlagen die spätere Erstellung von Bilanzen – wenngleich nur mühsam – im Rahmen des Konkurs- und Strafverfahrens noch möglich. 556 Vgl. hierzu oben Teil 2 B.II.4.d).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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ein Titel wegen der Vermögenslosigkeit dieser Personen häufig wirtschaftlich sinnlos. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung die nur mit groben Angaben versehenen Übergabeprotokolle für ausreichend erachten, um den Geschäftsführer von seiner (weiteren) Darlegungs- und ggf. Beweislast zur positiven Fortführungsprognose zu befreien. Ist dies der Fall, obliegt dem Kläger der Gegenbeweis. Für diesen Weg spricht, dass den Geschäftsführer nach Beendigung seines Amts keine Aufbewahrungspflichten treffen, solange die Liquidation der Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet ist, vgl. § 74 Abs. 2 S. 1 GmbHG, wovon im Bestattungsfall regelmäßig auszugehen ist, da die Bestatter erst die Abwicklung vornehmen sollen. Hingegen lässt sich bei Anhaltspunkten für eine gewerbsmäßige Firmenbestattung sehr gut rechtfertigen, dass den Protokollen entsprechend ihrer wahren Aussage überhaupt keine Indizwirkung zu entnehmen und daher – im Ergebnis wie im oben genannten Fall des BGH – die Insolvenzverschleppung für bewiesen zu erachten ist. Dies wäre ein wünschenswerter und angesichts fehlender gesetzlicher Beweislastregelungen erforderlicher Weg, will man den Gläubigern nicht nur in der Theorie Ansprüche gewähren. In diesem Zusammenhang ist erneut auf die Entscheidung des OLG Celle557 einzugehen. Auch hier hat das Gericht den Hinweis des Geschäftsführers, der Ersteigerer seines Werks habe sämtliche Unterlagen mitgenommen und anschließend vernichtet, nicht ausreichen lassen, um ihn von seiner Darlegungspflicht zur Fortführungsprognose zum Zeitpunkt der rechnerischen Überschuldung zu befreien. Überdies habe er seine Behauptung zur Aktenvernichtung nicht unter Beweis gestellt, was spätestens nach dem Bestreiten durch die Klägerin hätte geschehen müssen. Wenngleich dieser letzte Halbsatz erahnen lässt, dass das Gericht möglicherweise anders entschieden hätte, wenn der Geschäftsführer die selbständige Unterlagenvernichtung durch den Erwerber bewiesen hätte, steht das einer abweichenden Beurteilung im Bestattungsfall nicht entgegen. Denn hier handelt nicht irgendein Dritter auf eigene Faust. Vielmehr haben die früheren Verantwortlichen diesen Dritten, nämlich den Bestatter, gerade zum Zwecke der Verschleierung beauftragt. Daher fallen dessen Maßnahmen auch grundsätzlich in ihren Risikobereich. Auf eine schuldhafte Pflichtverletzung der §§ 41, 74 GmbHG durch den Geschäftsführer könnte dabei sogar verzichtet werden. So darf sich nach ei557 OLG Celle, U. v. 6.5.1999 – 11 U 232/97 = NZG 1999, Heft 21, S. 1064 (1065), vgl. Teil 3 B.II.4.c)cc)(2)(b).

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ner weiteren Entscheidung des BGH der Beklagte nicht darauf berufen, der Kläger habe eine für ihn ungünstige Tatsache (hier also: Insolvenzeintritt zu einem konkreten Zeitpunkt) nicht bewiesen, wenn der Grund für den mangelnden Nachweis das nicht mehr vorhandene Beweismaterial ist, sofern dessen Vernichtung dem Risikobereich des Beklagten zugeordnet werden muss.558 Andernfalls verhalte sich der Beklagte widersprüchlich, was nach § 242 BGB unzulässig sei. Dies gelte selbst dann, wenn die Vernichtung durch den Beklagten zulässig war. Darin liegt auch der Unterschied zur oben erörterten Beweisvereitelung. Ist dort der Nachweis vor allem in subjektiver Hinsicht beim Bestattungsfall kaum zu erbringen, kommt es nach der hier entwickelten Ansicht für Beweiserleichterungen infolge Unterlagenverlusts nicht auf ein doppeltes Verschulden an. Im Ergebnis sollte daher der Unterlagenverlust bei hinreichenden Anhaltspunkten für eine gewerbsmäßige Bestattung insoweit zulasten des Geschäftsführers gehen, als dass diesem der volle Gegenbeweis zur Insolvenzverschleppung, zumindest zur positiven Fortführungsprognose im maßgeblichen Zeitpunkt auferlegt wird. Dabei darf den erwähnten Protokollen mangels wahrer Aussagekraft keine Beachtung geschenkt werden. Vom Kläger sind nur insoweit Belege zu fordern, als es ihm beispielsweise durch Insolvenzakteneinsicht oder nach außen erkennbarer Kriterien (insbesondere bezüglich einer Zahlungsunfähigkeit) möglich ist.559 Auch könnte auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden. So hat eine bundesweite Untersuchung ergeben, dass bei Kapitalgesellschaften der Zeitpunkt einer Überschuldung in der Regel weit mehr als ein Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrags anzusiedeln ist.560 Das dürfte insbesondere bei Abweisungen 558 So im Fall des BGH, U. v. 21.6.2000 – IV ZR 157/99 = NJW-RR 2000, S. 1471 (1472), in dem der Beklagte zu eigenen Wirtschaftsvorteilen Vertragsunterlagen im Original vernichtet und nur in Mikroverfilmung aufbewahrt hat, so dass es in seinem Risikobereich lag, dass der Kläger einen abschließenden Beweis mangels Original nicht erbringen konnte. Diesen Fall hat auch der BGH in seiner eingangs dargestellten Entscheidung zu den Buchführungspflichten zitiert. 559 In Abweichung zum Fall des OLG Brandenburg, U. v. 31.3.2005 – 11 U 103/04 = NZG 2005, Heft 14, S. 602 (603), ergibt sich im Bestattungsfall bereits aus der Tatsache der Einschaltung des gewerbsmäßigen Bestatters eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Insolvenzverschleppung; zur Möglichkeit des Beweises auch ohne förmliches Verfahren aufgrund fehlender Vorlegung einer Urkunde (kaufmännische Aufzeichnungen) nach §§ 421, 423, 444 ZPO OLG Düsseldorf, U. v. 26.2.1973 – 6 U 156/72 = MDR 73, S. 592; ähnlich B/L/A/H, ZPO, § 444 Rn. 6 (Vorauflage) unter Hinweis auf handelsrechtlich aufzubewahrende Urkunden. Das Problem bleibt bei § 444 ZPO jedoch die Unsicherheit aufgrund des richterlichen Ermessens sowie der schwierig zu führende Verschuldensnachweis („Absicht“). 560 Haarmeyer/Beck, ZinsO 2007, S. 1065.

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mangels Masse der Fall sein, so dass dort wenigstens der Anscheinsbeweis561 als geführt angesehen werden könnte.562 Der Ansatz zur Beweiserleichterung vor allem bei fehlenden Unterlagen sollte zumindest beim (früheren) geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafter bzw. bei denjenigen Geschäftsführern gelten, die den Bestatter beauftragt und damit das Risiko für dessen Methoden in Gang gesetzt haben. Dasselbe gilt auch bei er Annahme, sämtliche Gesellschafterbeschlüsse seien nichtig und die Anteilsübertragungen unwirksam.563 Die früheren Geschäftsführer wären dann weiterhin als Amtsträger zu qualifizieren, unterlägen also noch immer den Buchführungs- und Aufbewahrungspflichten, so dass ein Verlust der Unterlagen ihrem Risikobereich sogar leichter zugerechnet werden könnte. (cc) Intransparenzhaftung Entgegen dem Vorschlag des Bundesrats564 hat der Gesetzgeber keine Regelung zur Haftung wegen Intransparenz in § 41 GmbHG aufgenommen. Angesichts der unsicheren Folgen eines Verstoßes gegen die Buchführungspflichten aus Gläubigersicht nicht zufriedenstellend.565 Von der Literatur wird zum Teil angenommen, § 41 GmbHG habe drittschützende Wirkung, so dass Gläubiger eine Verletzung nach § 823 Abs. 2 561 Gegen Beweislastumkehr und Vermutung wird der § 26 Abs. 3 S. 2 InsO (zu dieser Norm vgl. Teil 2 B.II.4.a)) angeführt, so z. B. Casper, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG III, § 64 Rn. 161: Gelte bereits nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislastumkehr für die Insolvenzverschleppungshaftung, hätte es der gesetzlichen Beweislastumkehr nicht bedurft. Kritisch zum derzeitigen § 26 Abs. 3 InsO K. Schmidt in der Diskussion zur GmbH-Reform, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (162 f.) („grenzt an Zynismus“) mit zwei Ideen: 1. Erstattungsanspruch plus Zinsen können vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden; 2. Gesamtschuldnerische Pflicht für (faktische) (frühere) Geschäftsführer und mehr als 10% beteiligte Gesellschafter, bei Masselosigkeit einen nicht erstattungsfähigen Vorschuss zu zahlen; ähnlicher Vorschlag von Haarmeyer/Suvacarevic, ZInsO 2006, S. 953 (961 Fn. 27). 562 Zur Beweiserleichterung i. R. d. Insolvenzverschleppung bei Masseabweisung Spindler, JZ 2006, S. 839 (850); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, Anhang § 64 Rn. 72 und in der Diskussion zur GmbH-Reform, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (161); Meyke, Haftung, Rn. 533; Karsten, NJ 2006, S. 385 (388); Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III, § 64 Rn. 161: Vor allem bei Überschuldung hätte ein rechtzeitiger Antrag nicht zur Masseabweisung geführt. 563 Vgl. Teil 3 A.III.1.c). 564 Stellungnahme des Bundesrates Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 68. 565 Vgl. Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 458.

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BGB ahnden können.566 Selbst nach dieser Auffassung bleibt die Anspruchsdurchsetzung für Gläubiger schwierig, vor allem bei der Begründung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs567 und der haftungsausfüllenden Kausalität568. Der BGH hingegen hat die drittschützende Wirkung in einem Fall abgelehnt, wenngleich nur bezogen auf die Funktion der unternehmerischen Selbstkontrolle.569 Daneben dient die Rechnungslegung aber auch dem Vollstreckungszugriff und der Haftungsverwirklichung in der Insolvenz, wie § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO sowie §§ 283 Abs. 1 Nr. 5 bis 7, 283b StGB zum Ausdruck bringen. Ob die Pflicht zur Rechnungslegung in diesen Funktionen drittschützende Wirkung hat und ihr Verstoß eine Ersatzpflicht zugunsten der Gläubiger nach § 823 Abs. 2 BGB begründet, wurde vom BGH bislang offen gelassen. Insoweit wäre eine gesetzliche Fixierung der Intransparenzhaftung des Geschäftsführers und ggf. der Gesellschafter wünschenswert gewesen. Gerade die Einbeziehung von Gesellschaftern hätte dafür gesorgt, dass im Fall der Führungslosigkeit zumindest theoretisch überhaupt ein Verantwortlicher gegeben ist. § 41 GmbHG in seiner jetzigen Form betrifft nämlich nur die Geschäftsführer. Ob eine solche Sanktion im Bestattungsfall letztlich den gezielten Verlust von Unterlagen hätte eindämmen können, vermag nicht mit hinreichender Sicherheit zu entscheiden sein. Die oben erläuterten Nachweisschwierigkeiten zum Unterlagenverlust hätten wohl auch hier Hindernisse in der Praxis bereitet. Indes wäre eine gewisse Präventivwirkung auf die früheren Geschäftsführer, die „noch etwas zu verlieren haben“, zu vermuten gewesen. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung strahlt jedenfalls stärkere Signale 566 Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 456 ff.; tendenziell Crezelius, in: Scholz, GmbHG II, § 41 Rn. 8 jeweils m. w. N.; a. A. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, § 41 Rn. 3 (Vorauflage), hingegen in der Neuauflage wohl für die Einordnung als Schutzgesetz jedenfalls bei der insolvenzreifen GmbH Haas, in: Baumbach/Hueck, § 41 Rn. 20 ff.; dagegen ebenfalls: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 41 Rn. 12, unter Hinweis auf Ausnahmen etwa in Fällen des Kreditbetrugs; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 41 Rn. 4 jeweils m. w. N. 567 Hierzu K. Schmidt, ZIP 1994, S. 837 (842, 844) bzgl. BGH, U. v. 13.4.1994 – II ZR 16/93 = NJW 1994, Heft 28, S. 1801. 568 Vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 41 Rn. 12. 569 BGH, U. v. 13.4.1994 – II ZR 16/93 = NJW 1994, Heft 28, S. 1801 (1804) unter Hinweis auf eine ggf. mögliche Anspruchsbegründung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 283b StGB, soweit aufgrund eines bestimmten Vermögensstandes disponiert worden sei, allgemeine Auswirkungen hingegen seien für einen Schadensersatzanspruch nicht konkret genug; ablehnend bereits RG, U. v. 4.2.1910 – II 255/09 = RGZ 73, S. 30 (43 f.).

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aus, als dies ein nicht explizit aufgeführter, überdies nicht höchstrichterlich bestätigter Anspruch aus allgemeinen Regeln zu schaffen vermag.570 (c) Informationsausgleich durch Registerpublizität Neben etwaigen Insolvenzakten und gesellschaftsinternen Dokumenten kommt eine Informationsbeschaffung aufgrund veröffentlichter Unterlagen in Betracht. Vor Inkrafttreten des EHUG571 gab diese Quelle in den meisten Bestattungsfällen kaum wertvolle Informationen über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft preis. Vor allem kleinere Unternehmen kamen ihren gesetzlichen Publizitätspflichten häufig nicht nach, ohne hierfür in der Praxis Sanktionen befürchten zu mussten.572 Auch wenn infolge des EHUG eine online mögliche und damit einfachere Informationsbeschaffung über Unternehmensdaten sowie schärfere Sanktionen bei einem Verstoß gegen bestehende Publizitätspflichten geschaffen worden sind,573 erfahren zumindest die gemäß § 267 Abs. 1 HGB kleinen und damit die Mehrzahl der bestatteten GmbHs574 (weiterhin) vielfach Aufstellungs- und auch Publizitätserleichterungen, so insbesondere Verkürzung von Bilanz und Anhang (§§ 266 Abs. 1 S. 3, 288 S. 1 HGB), Verzicht auf einen Abschlussprüfer (§ 316 Abs. 1 HGB) sowie eine entschärfte Offenlegungspflicht (§§ 325, 326 HGB). Gerichtsfeste Nachweise, etwa für die Insolvenzverschleppung, 570

Ähnlich Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 458; K. Schmidt, GmbHR 2007, S. 1 (6 f.) zur Neuregelung in § 64 S. 3 GmbHG; auch Hirte, 66. Dt. Juristentag II/2, P 11 (P 30); zur Signalwirkung auch im Folgenden Teil 3 B.III.5.f). 571 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister v. 10.11.2006, BGBl. I, 2006, S. 2553, das teils am 16.11.2006, vollumfänglich am 1.1.2007 in Kraft getreten ist. 572 Vgl. Schmidt, DStR 2006, S. 2272 (2275) „Offenlegungsquoten auf konstant niedrigstem Niveau“ m. w. N. zu empirischen Publikationsverhaltensweisen; ähnlich Plagens/Wolter/Henke, DStR, S. 1413, wonach der Offenlegungspflicht von Jahresabschlüssen bisher nur 5% der kleinen und mittelständischen Unternehmen nachgekommen seien, nunmehr aber infolge des neuen Aufsichtsverfahrens (Prüfung durch elektronischen Bundesanzeiger; Ordnungsgeldverfahren durch Bundesamt für Justiz, vgl. §§ 329, 335 HGB) verstärkte Pflichterfüllung zu erwarten sei; ähnlich Liebscher/Scharff, NJW 2006, S. 3745 (3750 f.); Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 335 Rn. 1; vgl. auch Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 434 unter Hinweis auf die „fehlende Akzeptanz und Verbreitung der Publizität bei der GmbH“ sowie zur Vereinbarkeit des früheren antragsgebundenen Verfahren mit Europarecht, S. 402. 573 Nach jüngsten Ergebnissen ist die Offenlegungsquote betreffend die Rechnungslegung von früher 5% (vgl. auch vorangehende Fußnote) auf nunmehr 80% gestiegen, so die Angaben des Geschäftsführers vom Bundesanzeiger Verlag Diesem, Status Recht, 2008, S. 390 f.: Ob sich diese Quote auch künftig halten lasse, werde man sehen müssen, sei jedoch durchaus zu erwarten. 574 Zur Häufigkeit kleinerer (Familien-)unternehmen vgl. oben Teil 2 B.I.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

lassen sich allein aus diesen (verkürzten) Informationen schwerlich erbringen.575 Darüber hinaus bestehen Unterschiede in der Praxis der einzelnen Registergerichte, zu deren Vermeidung die Einführung eines zentral geführten Handelsregisters durch das EHUG bzw. später durch das MoMiG vorgeschlagen wurde.576 Der Gesetzgeber hat diese Idee bislang jedoch nicht verwirklicht. (5) Rechtswidrigkeit und Verschulden Abweichend vom Grundsatz der Beweislastverteilung wird nach allgemeiner Auffassung das Verschulden des Geschäftsführers oder Gesellschafters für die Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht widerlegbar vermutet, soweit die objektive Pflichtverletzung feststeht. Zwar ist diese Vermutungsregelung für die GmbH nicht ausdrücklich normiert. Doch findet sich ihre Rechtfertigung in den analog heranzuziehenden Vorschriften für andere Rechtsformen, vgl. §§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG, § 34 Abs. 2 S. 2 GenG, § 130a Abs. 3 S. 2 HGB.577 Soweit die Rechtsprechung allgemeine Voraussetzungen aufgestellt hat, nach denen ein Entlastungsbeweis im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB ausnahmsweise vom Schädiger verlangt werden könne, sind diese vorliegend erfüllt. Hiernach muss das verletzte Schutzgesetz das geforderte Verhalten konkret umschreiben und nicht bloß den Verletzungserfolg verbieten.578 Das ist bei § 15a Abs. 1, 2 InsO zu bejahen. 575 Vgl. zur Aussagekraft des Jahresabschlusses Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 431 ff., der auf Zweifel an der „Brauchbarkeit“ des (erleichterten) Jahresabschlusses als Informationsmaterial hinweist (432, 446). 576 Vgl. hierzu m. w. N. Liebscher/Scharff, NJW 2006, S. 3745 (3746) unter Hinweis auf die Einrichtung eines zentralen Handelsregisters in vielen anderen EU-Mitgliedstaaten; zum MoMiG die Stellungnahme Ulrich Wanner-Laufers zur Anhörung des Rechtsausschusses vom 23.1.2008, S. 9 f. zu Ziffer 8, der auf die Weisungsunabhängigkeit der Richter beim Registergericht und damit einhergehende unterschiedliche Registerpraxis aufmerksam macht, die eine Vermeidung bestimmter Gerichte hervorrufe. 577 Vgl. z. B. BGH, U. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91 = NJW 1994, Heft 34, S. 2220 (2224) unter Hinweis auf § 130a Abs. 3 S. 2 HGB; Schmahl, in: MüKo, InsO I, § 15 Rn. 119 unter Hinweis auf § 93 Abs. 2 S. 2 AktG; ebenso Haas/Hossfeld, in: Gottwald, InsO-Hdb., § 92 Rn. 121; ders., DStR 2003, S. 423 (433); Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 64 Rn. 143; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh zu § 64 Rn. 69 f., unter Hinweis auf analoge Anwendung der zu § 43 GmbHG entwickelten Beweislastverteilung; Poertzgen, NZI 2007, S. 15 (17) fordert auch im GmbH-Recht eine gesetzlich ausdrücklich geregelte Beweislastregelung, orientiert an § 93 Abs. 2 S. 2 AktG, § 34 Abs. 2 S. 2 GenG, § 130a Abs. 3 S. 2 HGB. 578 BGH, U. v. 19.11.1991 – VI ZR 171/91 = NJW 1992, Heft 16, S. 1039 (1042); Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 823 Rn. 166; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rn. 81.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Die Norm nennt explizit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit. Folglich hat der Antragsverpflichtete fehlendes Verschulden seines objektiven Verstoßes gegen § 15a InsO darzulegen und zu beweisen, will er sich seiner Verantwortung entledigen. Die Rechtswidrigkeit im Rahmen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB wird bereits durch die Verletzung des Schutzgesetzes indiziert.579 (6) Kausaler Schaden Nach den allgemeinen Grundsätzen hat der Gläubiger als Anspruchsteller seinen kausalen Schaden darzulegen und nachzuweisen.580 Hierfür muss er vor allem – zumindest wenn er als Altgläubiger seinen Quotenschaden geltend macht581 – die Berechnung der hypothetischen Insolvenzquote, die er bei rechtzeitigem Antrag erhalten hätte, beweisen. Daran hat sich auch nach Einführung des MoMiG nichts geändert. Weder die neue Adressatenerweiterung noch die Verortung der Antragspflicht in der Insolvenzordnung haben Einfluss auf die schwierige Beweissituation. Auch die Beweislastumkehr bezüglich der Kenntnis von der Führungslosigkeit und vom Insolvenzgrund erleichtert dem Gläubiger nur den Nachweis, dass der Schuldner (potentieller) Adressat der Antragspflicht ist. Nicht hingegen bezieht sie sich auf den Nachweis des konkreten Zeitpunkts des Insolvenzbeginns. Diese Beweislastverteilung hat bereits nach bisheriger Rechtslage und erneut in der Diskussion zum MoMiG Kritik erfahren. (a) Vorschlag des Bundesrats Der Bundesrat hat im Rahmen der Einführung von § 15a InsO vorgeschlagen, die Insolvenzverschleppungshaftung mit einer Beweislastumkehr zu verbinden.582 Danach solle dem Insolvenzverschlepper die Beweis579 So die einhellige Auffassung, vgl. z. B. BGH, U. v. 26.2.1993 – V ZR 74/92 = NJW 1993, Heft 24, S. 1580 (1581); Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 823 Rn. 162; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rn. 59. 580 Vgl. Haas/Hossfeld, in: Gottwald, InsO-Hdb., § 92 Rn. 121; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 64 Rn. 70. 581 Vgl. oben Teil 3 B.II.4.c)bb). 582 Stellungnahme des Bundesrates Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 72; zustimmend Wälzholz, DStR 2007, S. 1914 (1915 f.); auch der Handelsrechtsausschuss des DAV stimmt diesem Vorschlag des Bundesrats zu unter der Bedingung, dass eine einheitliche Schadenshaftung eingeführt und das Nebeneinander von Haftung wegen Insolvenzverschleppung und für Zahlungen aufgegeben wird, Stellungnahme des DAV zum RegE des MoMiG, NZG 2007, Heft 19, S. 735 (743).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

last dafür obliegen, dass sich die Befriedigungsaussichten des Gläubigers nicht durch Insolvenzverschleppungsverluste verringert haben.583 Dies wird auch von Teilen der Literatur gefordert.584 Grund dafür sei das Bedürfnis nach Überwindung von Informationsproblemen der Gläubiger.585 Auch ein Vergleich zur höchstrichterlichen Rechtsprechung in ähnlichen Fällen lege eine gläubigerbegünstigende Beweislastverteilung nahe.586 So habe der BGH im Rahmen seiner (früheren) Rechtsprechung zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs eine zugunsten des Gläubigers vom allgemeinen Schadensrecht abweichende Beweislast bezüglich des kausalen Schadens angenommen.587 Eine unterschiedliche Behandlung dieser Fälle im Verhältnis zum Haftungsanspruch wegen Insolvenzverschleppung sei angesichts derselben Beweiserschwernis nicht erklärbar. Folglich müssten beide Fälle, also die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs und wegen Insolvenzverschleppung, mittels allgemeiner Beweislastgrundsätze einheitlich gelöst werden. (b) Stellungnahme Zur Lösung der Durchsetzungsprobleme von Ansprüchen ist der Ansatz, Darlegungs- und Beweislasterleichterungen einzuführen, grundsätzlich zu befürworten. Dem Ausspruch Altmeppens „Die gerechte Beweislastverteilung ist in der Tat Dreh- und Angelpunkt eines gelungenen Haftungskonzepts“588

ist insoweit zu folgen. Gerade in den Bestattungsfällen sollte dieser Gedanke eine Leitlinie für die Bekämpfung der unlauteren Methoden bilden. Denn hier haben es sich 583

Im Ergebnis ist der Gesetzgeber diesem Vorschlag nicht gefolgt. Vgl. Spindler, JZ 2006, S. 839 (850); Haas/Hossfeld, in: Gottwald, InsOHdb., § 92 Rn. 121; Haas, NZI 2005, S. 237 (240); Karsten, NJ 2006, S. 385 (388); a. A. Poertzgen, Haftung, S. 292 f., 296 f., der das Bedürfnis für eine generelle Beweislastumkehr ablehnt insbesondere unter Hinweis auf den mit zahlreichen Rechten ausgestatteten Insolvenzverwalter, so dass kein strukturelles Informationsdefizit zulasten der Insolvenzgläubiger bestehe. Soweit dieses Argument bei Verfahrensablehnung mangels Masse nicht greife, kämen die Grundsätze des Anscheinsbeweis in Betracht. Eine Beweislastumkehr analog § 26 Abs. 3 S. 2 InsO sei aus rechtspolitischen Gründen zu verneinen. 585 Dazu bereits Teil 3 B.II.4.c)cc)(3). 586 Haas/Hossfeld, in: Gottwald, InsO-Hdb., § 92 Rn. 121; Haas, NZI 2005, S. 237 (240). 587 BGH, U. v. 13.12.2004 – II ZR 206/02 = ZIP 2005, Heft 3, S. 117 (118); Anmerkung von Altmeppen, ebenda S. 119 (120 f.). 588 Altmeppen, NJW 2007, S. 2660. 584

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die Bestatter zur Profession gemacht, gewerbsmäßig mittels ausgeklügelter Methoden die Durchsetzbarkeit von Haftungsansprüchen mangels Darlegungs- und Beweismittel zu verhindern. Insoweit ist es bedauerlich, dass der Gesetzgeber von der Anordnung einer Beweislastumkehr im Rahmen der Insolvenzverschleppungshaftung nach § 15a Abs. 1, 3 InsO i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB abgesehen hat. Indes ist fraglich, ob die Einführung der Beweislastumkehr in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Form eine merkliche Verbesserung geschaffen hätte. Da die erörterte Regelung nicht das Problem des Nachweises vom Insolvenzgrund zum konkreten Zeitpunkt betrifft, sondern erst nach dessen Feststellung im Rahmen der Haftungsausfüllung anknüpft, ist ihre Effizienz zweifelhaft. Dies gilt auch im Hinblick auf § 287 Abs. 1 ZPO. (aa) Vergleich zur Beweiserleichterung kraft § 287 ZPO Schon nach bisheriger Rechtslage können dem Gläubiger Erleichterungen zuteil werden, wenn die Möglichkeit der richterlichen Schadensermittlung nach § 287 ZPO eröffnet ist.589 Anders als bei der Grundnorm nach § 286 ZPO muss der Gläubiger bei Anwendung von § 287 ZPO nicht den Nachweis einer an Sicherheit grenzenden, sondern nur einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit erbringen.590 Neben dieser Beweiserleichterung schränkt diese Norm auch die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen ein.591 Steht die schädigende Handlung fest, so sind vom Gläubiger nur noch die sogenannten Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen zur Schadensbestimmung vorzutragen und ggf. zu beweisen.592 Doch ist der Anwendungsbereich des § 287 ZPO beschränkt. Nach überwiegender Ansicht können haftungsausfüllende Kausalität und Schadenshöhe den Gegenstand der richterlichen Ermessensentscheidung bilden, nicht hingegen die Frage nach dem Haftungsgrund und der dort verorteten haftungsbegründenden Kausalität. Hierfür seien andere Beweiserleichterungen 589

Nach rechtsvergleichendem Blick ins „Herz der Bestimmungen“ kommt K. Schmidt, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (154 f.) m. w. N. zum Ergebnis, dass sich die Schadensschätzung des deutschen Rechts nach § 287 ZPO und das Rechtsfolgeermessen englischer Richter in den Wrongful-Trading-Fällen durchaus ähnlich sind. 590 BGH, U. v. 2.12.1975 – VI ZR 79/74 = NJW 1976, Heft 25, S. 1145 (1146). 591 Meyke, Haftung, Rn. 539. 592 Vgl. BGH, U. v. 15.3.1988 – VI ZR 81/87 = NJW 1988, Heft 47, S. 3016 (3017).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

getroffen.593 Zu beachten ist dabei, dass auch im Anwendungsbereich von § 287 ZPO die grundsätzliche Beweislastverteilung weiterhin Beachtung erfährt.594 Hiernach findet § 287 ZPO beim Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 3 InsO Anwendung, soweit der Gläubiger den Haftungsgrund dargelegt und bewiesen hat. Aber genau wegen dieser Voraussetzung, dem Nachweis der haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung zu einem konkreten Zeitpunkt,595 gewährt § 287 ZPO nur eine Erleichterung nur in sehr begrenztem Maße. Dies gilt insbesondere für den Altgläubiger, denn die Ermittlung des Quotenschadens hängt unmittelbar vom genauen Zeitpunkt ab, in dem der Insolvenzantrag pflichtgemäß hätte gestellt werden müssen. Die Schadenshöhe bestimmt sich ausschließlich nach Verschleppungsdauer und während dieser eingetretener Masseverringerung. Folglich geht die Feststellung des Haftungsgrunds einher mit der Ermittlung der Schadenshöhe.596 Für Erstgenannte ist aber der Anwendungsbereich von § 287 ZPO wie soeben aufgezeigt nicht eröffnet. Infolge dessen sind die Erleichterungen nach § 287 ZPO bei der Haftung wegen Insolvenzverschleppung zwar häufig notwendig,597 doch vermögen sie über die Schwierigkeit, den konkreten Zeitpunkt der Antragspflicht darzulegen und zu beweisen, nicht hinwegzuhelfen.598 593 Hierzu ausführlich BGH, U. v. 4.11.2003 – VI ZR 28/03 = NJW 2004, Heft 11, S. 778 f. m. w. N. auch zur a. A.; weitgehend zustimmend Prütting, in: MüKo, ZPO I, § 286 Rn. 8 ff., 13; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 287 Rn. 3 f.; Greger, in: Zöller, ZPO, § 287 Rn. 3. 594 Klarstellend zu missverständlichen Hinweisen der Rechtsprechung BGH, U. v. 7.7.1970 – VI ZR 233/69 = NJW 1970, Heft 44, S. 1970 (1971); Prütting, in: MüKo, ZPO I, § 287 Rn. 31 f.; Greger, in: Zöller, ZPO, § 287 Rn. 1. 595 Der Neugläubiger hingegen muss „nur“ nachweisen, seine Forderung sei jedenfalls nach Beginn der Insolvenzreife (und ggf. der Dreiwochenfrist) entstanden; zu recht auf die selbst hierbei bestehenden Beweisschwierigkeiten hinweisend Spindler, JZ 2006 S. 839 (850); Haas, 66. Dt. Juristentag, I, E 35 Fn. 150. 596 Vgl. BGH, U. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91 = NJW 1994, Heft 34, S. 2220 (2224); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II, § 64 Rn. 50; Kroth, in: Braun, InsO, § 92 Rn. 11. 597 Vgl. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II, § 64 Rn. 50. 598 Ähnlich Poertzgen, Organhaftung, S. 291; aufgrund der schwierigen Durchsetzbarkeit des Quotenschadens erfährt dieser allgemein viel Kritik, vgl. z. B. Haas/ Hossfeld, in: Gottwald, InsO-Hdb., § 92 Rn. 121 f.; Spindler, JZ 2006, S. 839 (849); K. Schmidt, ZHR 2004, S. 637 (640); Roth/Altmeppen, GmbHG, Vorb. § 64 Rn. 126, § 64 Rn. 26 ff., der ein eigenes Insolvenzverschleppungshaftungskonzept entwickelt hat, vgl. hierzu auch § 64 Rn. 94 ff. der Vorauflage zur alten Rechtslage: § 64 Abs. 2 a. F. regele abschließend den Gläubigerschutz bei Masseverkürzung, Individualansprüche vertraglicher Neugläubiger könnten sich – auch außerhalb nachweisbarer Betrugsfälle – aus c.i.c. ergeben.

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Im Ergebnis belässt die Regelung des § 287 ZPO die Darlegungs- und Beweislast beim Gläubiger und gibt diesem nur begrenzte Erleichterungen an die Hand. Dagegen sieht die vorgeschlagene Lösung eine Beweislastumkehr vor. Der Gläubiger müsste dann nicht einmal den erleichterten Nachweis seines kausalen Schadens erbringen. Zudem hätte die Normierung im Gesetz eine wünschenswerte Klarstellung zur Folge, da die Möglichkeiten des § 287 ZPO häufig nicht ausschöpfend zur Anwendung kommen.599 Ob diese Vorteile der angedachten Beweislastumkehr gegenüber der Regelung in § 287 ZPO auch im Bestattungsfall Wirkung zeigen könnten, ist damit aber noch nicht geklärt und daher im Folgenden zu untersuchen. (bb) Effizienz im Bestattungsfall Wie festgestellt, besteht ein großes Problem vor allem der Altgläubiger darin, den konkreten Eintritt von Insolvenzreife zu beweisen. Diese Beweislast hätte ihnen jedoch auch die Einführung der vorgeschlagenen Erleichterung nicht erspart. Solange die haftungsauslösenden Tatsachen für den Gläubiger „ein kaum aufzuklärendes Mysterium“600 bleiben, ist eine verbesserte Durchsetzung von Ansprüchen gegen Bestattungs-Verantwortliche nicht wirklich zu erwarten. Insbesondere in der vom Bestatter häufig herbeigeführten Antragsablehnung mangels Masse bleibt der Ersatzanspruch nutzlos, sofern sich keine Verbesserungen zur Sachverhaltsaufklärung durchsetzen. Allenfalls ließe sich mit der angedachten Vermutungsregel ein anderes Problem lösen, das in einigen der bestattungsspezifischen (Ketten)Fällen auftritt. Haben schon die ursprünglichen Beteiligten gegen ihre Antragspflicht verstoßen und der Gesellschaft vor dem Einsatz neuer Amtsinhaber sämtliches (Rest)Vermögen entzogen, ist bereits hierdurch der maßgebliche Gläubigerschaden entstanden. Wenngleich die neuen Geschäftsführer und Gesellschafter sich theoretisch dennoch dem Grunde nach einer Haftung aussetzen können, indem sie den Insolvenzgrund vertiefen und die Gläubiger dadurch schlechter dastehen als ohne deren Handlungen bzw. unterlassene rechtzeitige Anträge,601 dürfte sich die Kausalität dieses Schadens nur 599

Vgl. Meyke, Haftung, Rn. 538. Spindler, JZ 2006, S. 839 (850) ohne Bezug zur Firmenbestattung. 601 So zu § 826 BGB BGH, U. v. 20.9.2004 – II ZR 302/02 = ZIP 2004, S. 2138 (Vermögensübertragung von insolventer GmbH auf deren Schwestergesellschaft); diese Rechtsprechung dürfte sich bzgl. des kausalen Schadens auf § 823 Abs. 2 BGB übertragen lassen; zu dieser Entscheidung bereits Teil 2 B.II.3. und 6. 600

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

erschwert, allenfalls in geringer Höhe nachweisen lassen.602 Durch die vorgeschlagene Beweislastumkehr obläge jedoch den neuen Antragspflichtigen der Nachweis fehlender Kausalität. Zugunsten der Gläubiger würde der kausale Schaden zunächst vermutet. Ein vergleichbares Ergebnis kann indes auch die bereits bestehende Regelung des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB bringen, wonach Mittäter gemeinschuldnerisch (§ 840 BGB) haften, wenn sich nicht beweisen lässt, wer von ihnen den Schaden verursacht hat. Auch hier müssen zunächst alle Tatbestandsmerkmale feststehen, also im Regelfall vom Gläubiger dargelegt und nachgewiesen werden, bis unter Umständen diese Beweiserleichterung auf Ebene der haftungsausfüllenden Kausalität zugunsten des Anspruchstellers eingreift.603 Und auch hier wird nur eine widerlegbare Vermutung begründet.604 Insoweit eindeutiger lässt sich die haftungsausfüllende Kausalität eines Anspruchs derjenigen Gesellschaftsgläubiger beurteilen, deren Forderungen erst nach der Abtretung der GmbH-Anteile entstanden sind. In diesen – wegen der regelmäßigen Geschäftseinstellung im Bestattungsfall eher seltenen – Fällen kann der Schaden nur adäquat kausal auf einer Insolvenzverschleppung beruhen, die durch die neuen Verpflichteten begangen wird. Die ursprünglichen Verantwortlichen können hierfür nicht mehr in Anspruch genommen werden, da andernfalls eine unadäquat weite Verursachung angenommen würde. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 3 InsO müssen sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der Insolvenzverschleppung als Dauerdelikt im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses geschädigter „Neugläubiger“ vorliegen.605 Diese Anforderung kann nur dann als erfüllt angesehen werden, wenn man sich der Auffassung anschließt, die früheren Verantwortlichen seien wegen nichtiger Beschlüsse 602 Anderes gälte nur bei denjenigen Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Abtretung der GmbH-Anteile entstanden sind. In diesen Fällen ist Kausalität zwischen Schaden und nicht rechtzeitig gestelltem Insolvenzantrag durch die neuen Verpflichteten gegeben. Die ursprünglichen Verantwortlichen können hierfür nicht mehr in Anspruch genommen werden, da andernfalls eine unadäquat weite Verursachung angenommen würde, vgl. hierzu BGH, U. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03 = NJW 2006, Heft 43, S. 3137 (3138), wonach im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses geschädigter „Neugläubiger“ sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der Insolvenzverschleppung als Dauerdelikt vorliegen müssen, um eine Haftung zu begründen; diese Anforderung wäre nur erfüllt, wenn die früheren Verantwortlichen wegen nichtiger Beschlüsse und Anteilsübergänge noch immer im Amt sind, vgl. hierzu Teil 3 A.I.1.b) und III. Angesichts der Einstellung sämtlicher Tätigkeiten, werden jedoch im Bestattungsfall in dieser späten Phase nur selten neue Gläubiger hinzutreten. 603 Vgl. BGH, U. v. 12.7.1996 – V ZR 280/94 = NJW 1996, Heft 48, S. 3205 (3208); Sprau, in: Palandt, BGB, § 830, Rn. 7. 604 Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 830 Rn. 1. 605 Vgl. BGH, U. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03 = NJW 2006, Heft 43, S. 3137 (3138).

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und Anteilsübergänge noch immer im Amt und damit weiterhin antragsverpflichtet.606 Dann ergebe sich insoweit kein Unterschied zu den Gläubigern, deren Forderungen bereits vor dem Personenwechsel entstanden sind. Solange diese untergerichtliche Rechtsprechung jedoch nicht höchstrichterlich bestätigt ist, dürfte eine Haftung der früheren Verantwortlichen selbst unter Zugrundelegung dieser Auffassung an den subjektiven Elementen scheitern, da die Amtsträger mangels Rechtssicherheit kaum um ihre fortbestehende Antragspflicht wissen müssen. Unabhängig von diesen Überlegungen wäre die Beweislastumkehr in der vorgeschlagenen Version auch unter diesem Aspekt der Kausalitätsprobleme bei den neuen Amtsinhabern kaum von Bedeutung. Wie aufgezeigt, ist in letzterer Zeit immer öfter die unmittelbare Antragstellung nach Amtsübernahme zu beobachten, so dass diese Funduspersonen meist nicht die Voraussetzungen einer Insolvenzverschleppung erfüllen.607 Selbst wenn im Einzelfall ein Schaden durch die neuen Verantwortlichen hervorgerufen wird, sind – wie bereits mehrfach angeführt – etwaige Titel gegen diese überwiegend vermögenslosen Personen wertlos. (cc) Zwischenergebnis Die angedachte, letztlich nicht eingeführte Beweislastumkehr hätte dem Gläubiger nur, dann aber einfacher als bisher, zur besseren Durchsetzung seines Anspruchs gegen die Geschäftsführer oder Gesellschafter verholfen, wenn ihm der weiterhin schwierige Nachweis 1. (beim Altgläubiger) der Insolvenzreife zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. 2. (beim Neugläubiger) der Begründung seiner Forderung erst nach Eintritt der Insolvenzreife gelingt. Der Ansatz des Bundesrats hätte daher wohl nur eine bedingte Verbesserung der Beweislage herbeigeführt. Dennoch wäre er zu begrüßen gewesen, da der Gesetzgeber mit dieser Regelung ein Zeichen pro Gläubiger gesetzt hätte. Was den oben angesprochenen Vorwurf einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Haftung wegen Insolvenzverschleppung gegenüber derjenigen wegen existenzvernichtenden Eingriffs betrifft, bleibt die Entwicklung der neuen Rechtsprechung des BGH abzuwarten. So hat der zweite Zivilsenat in der sogenannten „Trihotel“-Entscheidung608 knapp darauf hingewiesen, im Rahmen von § 826 BGB – der (neuen) Grundlage seiner Rechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung – trage grundsätz606 607 608

Zu dieser Auffassung Teil 1 A.III. Ähnlich Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (70 f.). BGH, U. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 = NJW 2007, Heft 37, S. 2689 (2693).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

lich der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche objektive sowie subjektive Tatbestandsmerkmale. Damit gerät dieses Argument des Vergleichs ins Wanken. Eine gesetzliche Fixierung hätte auch insoweit zur Klarstellung verholfen. d) Anspruch gegen Dritte wegen Teilnahme an einer Insolvenzverschleppung gemäß § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB Die deliktische Teilnehmerhaftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB könnte den Gläubigern einen Anspruch gegen solche Gesellschafter und Bestatter an die Hand geben, die nicht selbst nach § 15a Abs. 1, 3 InsO zum Insolvenzantrag verpflichtet sind. Deren Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 3 InsO scheidet nämlich aus.609 Überdies können auch die beurkundenden Notare von der Teilnehmerhaftung erfasst werden.610 Voraussetzung für die Deliktshaftung aus § 830 BGB ist, dass der Dritte als Anstifter oder Gehilfe an einer unerlaubten Handlung teilgenommen hat, durch die einem anderen ein Schaden entstanden ist. aa) Insolvenzverschleppung als unerlaubte Handlung Nach richtiger Auffassung findet § 830 Abs. 2 BGB grundsätzlich auf die Teilnahme an einer Insolvenzverschleppung durch den Antragspflichtigen Anwendung.611 Dessen Handlung verstößt gegen die gläubigerschüt609

Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 163 ff.: Grundsätzlich keine Gesellschafterhaftung wegen Insolvenzverschleppung mangels Antragspflicht, sofern sie nicht ausnahmsweise selbst etwa bei Fürhungslosigkeit antragsverpflichtet sind; ebenso Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III, § 64 Rn. 162 zum § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. sowie zum neuen § 15a Abs. 1, 3 InsO; die Täterschaft i. S. d. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a. F. durch andere Personen als dem Antragspflichtigen verneinend auch BGH, U. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03 = NJW 2005, Heft 43, S. 3137 (3139). 610 Hierzu auch K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Rn. 738 (Vorauflage) mit strafrechtlichem Fokus. 611 Für die Haftung teilnehmender Dritter an der Insolvenzverschleppung über § 830 Abs. 2 BGB die ganz h. M., vgl. BGH, U. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03 = NJW 2005, Heft 43, S. 3137 (3139); zur Beihilfe an einer Insolvenzverschleppung durch rechtsgeschäftliche Übernahme und Fortführung einer konkursreifen GmbH ders., U. v. 14.10.1985 – II ZR 276/84 = NJW-RR 1986, Heft 10, S. 579 (580); zur Beihilfe an einer Insolvenzverschleppung im Aktienrecht ders., U. v. 9.7.1979 – II ZR 118/77 = NJW 1979, Heft 36, S. 1823 (1826); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, Anhang § 64 Rn. 78; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III, § 64 Rn. 163; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 164; Roth/Altmeppen, GmbHG, Vorb. § 64 Rn. 141 f.; Wicke, GmbHG, § 64 Rn. 12.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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zende Insolvenzantragspflicht aus § 15a Abs. 1, 3 InsO, was eine deliktische Haftung des Pflichtadressaten gemäß § 823 Abs. 2 BGB begründet.612 Mithin liegt die Tatbestandsvoraussetzung der unerlaubten Handlung vor – vorausgesetzt, die bereits erörterten Nachweisprobleme lassen sich lösen.613 bb) Gesellschafter, Bestatter und Notare als teilnehmende Dritte (1) Voraussetzungen der Teilnehmereigenschaft Die Teilnehmereigenschaft nach § 830 Abs. 2 BGB definiert sich entsprechend den im Strafrecht entwickelten Anforderungen.614 Danach ist Anstifter, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat, vgl. § 26 StGB. Beihilfe leistet, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet, vgl. § 27 Abs. 1 StGB. Für diese zweitgenannte Teilnahmevariante lässt die höchstrichterliche Rechtsprechung jede Art der Förderung der Haupttat – physisch wie psychisch – genügen.615 Nicht einheitlich fällt die Antwort auf die Frage nach der Kausalität zwischen Beihilfe und Erfolg der Haupttat aus. In der Literatur wird zum Teil ein konkreter Kausalzusammenhang gefordert, um die Ausuferung der Haftung auf jegliche Hilfeleistung zu verhindern.616 Mit Blick auf die ausdrückliche BGH-Rechtsprechung, nach der eine Mitverursachung des Taterfolgs durch den Gehilfen nicht erforderlich ist,617 wird eine Haftung an diesem Element derzeit nicht scheitern. Einen weiteren Diskussionspunkt bildet die Überlegung, ob und inwieweit für die Teilnehmerhaftung ein doppelter Vorsatz notwendig ist oder 612

Zur Qualifizierung der Insolvenzantragspflicht (auch nach der neuen Rechtslage) als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB vgl. soeben Teil 3 B.II.4.c)aa). 613 Zur Insolvenzverschleppungshaftung und den Nachweisproblemen soeben Teil 1 B.II.4.c). 614 So bereits BGH, U. v. 14.1.1953 – VI ZR 9/52 = NJW 1953, Heft 13–14, S. 499 (500); BGH, U. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03 = NJW 2005, Heft 43, S. 3137 (3139); Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 830 Rn. 10 f.; Wagner, in: MüKo, BGB V, § 830 Rn. 11; Sprau, in: Palandt, BGB, § 830 Rn. 4. 615 BGH, U. v. 26.10.2004 – XI ZR 279/03 = NJW-RR 2005, S. 556 (557) m. w. N.; zum Meinungsstand zur Frage, ob die Beihilfe kausal gewesen sein muss, vgl. Wagner, in: MüKo, BGB V, § 830, Rn. 15 ff. 616 So z. B. Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 830 Rn. 11 m. w. N. 617 BGH, U. v. 26.10.2004 – XI ZR 279/03 = NJW-RR 2005, S. 556 (557) m. w. N.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

auch fahrlässige Handlungen genügen.618 Hierzu ist insbesondere die Auffassung anzuführen, die keine zwingend vorsätzliche Begehung der Haupttat verlangt.619 Dieser Verzicht auf subjektiver Ebene soll vor allem dazu führen, die Teilnahme an Pflichtverletzungen von Gesellschaftsorganen zivilrechtlich ahnden zu können. Im Fokus steht dabei die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers nach (bislang) § 64 GmbHG. In Anbetracht der eindeutigen Rechtsprechung des BGH, der wenigstens den bedingten Vorsatz beim Teilnehmer und beim Haupttäter fordert, ist für die Praxis derzeit doppelter Vorsatz notwendig, um den Dritten wegen Teilnahme an einer Insolvenzverschleppung in Anspruch zu nehmen.620 Von einer Änderung infolge des MoMiG ist dabei nicht auszugehen. Etwaige Lücken sollen über § 826 BGB geschlossen werden.621 (2) Alte und neue Gesellschafter einer Bestattungs-GmbH Nach den obigen Ausführungen können die Gesellschafter einer Bestattungs-GmbH als Dritte wegen Anstiftung oder Beihilfe zur Insolvenzverschleppung nach § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB zur Haftung herangezogen werden. Da die ursprünglichen Gesellschafter einer Bestattungs-GmbH regelmäßig das gesamte Geschehen in den Händen halten und nicht nur finanziell involviert sind, werden auch sie es sein, die trotz Kenntnis um die Insolvenzreife ihre Geschäftsführer (wenn sie es nicht selbst sind, dann häufig bloße Strohmänner ohne tatsächliche Entscheidungskraft) davon abhalten, einen Insolvenzantrag zu stellen.622 Für diese früheren Anteilsinhaber wird die Anspruchsgrundlage des § 830 BGB indes nur relevant, wenn sie nicht zugleich (nachweisbar faktische) Geschäftsführer ihrer GmbH waren bzw. nicht als Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit nach § 15a Abs. 1, 3 InsO antragsverpflichtet waren.623 618 Zu den verschiedenen Ansichten, die teils sämtliche Vorsatz-Fahrlässigkeitskombinationen zulassen, die Nachweise bei Wagner, in: MüKo, BGB V, § 830 Rn. 23 f. 619 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, Anhang § 64 Rn. 79: Anders als im Strafrecht genügt im Haftungsrecht der bedingte Vorsatz beim Gehilfen; im Ergebnis zustimmend Roth/Altmeppen, GmbHG, Vorb. § 64 Rn. 141, jedoch mit der Forderung nach einem anderen dogmatischen Ansatz. 620 BGH, U. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03 = NJW 2005, Heft 43, S. 3137 (3139): Neben dem Vorsatz des Haupttäters ist beim Gehilfen zumindest die Erkenntnis erforderlich, dass der Geschäftsführer den Insolvenzantrag trotz Insolvenzreife unterlässt. 621 Wagner, in: MüKo, BGB V, § 830 Rn. 23 f.; Casper, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG III, § 64 Rn. 163. 622 Zur umfassenden Kenntnis der ursprünglichen Gesellschafter von Bestattungsgesellschaften vgl. auch Teil 3 B.II.3.b).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Sind die neuen Gesellschafter – wie so oft – auch die neuen Geschäftsführer, gilt letztlich dasselbe. Vor dem Hintergrund der in jüngerer Zeit beobachteten Tendenz, dass die vom Bestatter vermittelten Amtsinhaber innerhalb der Dreiwochenfrist einen Eigenantrag stellen oder rechtzeitig ein (wiederholter) Wechsel der Geschäftsführer erfolgt, wird es dabei jedoch anders als bei den Altgesellschaftern vielfach nicht einmal theoretisch zu einer Haftung kommen, unabhängig davon, ob als Täter oder Teilnehmer nach § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB. Jedenfalls aber handeln die unqualifizierten neuen Personen überwiegend nicht mit entsprechendem Vorsatz bzw. selbiger wird ihnen schwerlich nachzuweisen sein, so dass eine Teilnehmerhaftung bereits am Erfordernis des Doppelvorsatz scheitern würde. Wenigstens dürfte sich auch hier die bereits erörterte Problematik des kausalen Schadens ergeben.624 Überdies wären etwaige Titel gegen die von den Bestattern vermittelten neuen Amtsinhabern angesichts deren Vermögenslosigkeit meist wirtschaftlich aussichtslos.625 Da nicht nur Gesellschafter, sondern auch andere nicht antragspflichtige Dritte der Haftung wegen Teilnahme an einer Insolvenzverschleppung unterliegen können,626 bietet sich an, die meist vermögenderen Bestattungsunternehmer selbst und auch die beurkundenden Notare näher ins Visier zu nehmen. (3) Gewerbsmäßige Bestatter In den überwiegenden Fällen bieten die Bestatter den Verantwortlichen der insolventen GmbH an, die gesamte Abwicklung der Gesellschaft zu organisieren.627 Anders als im Fall der Einflussnahme durch die Gesellschafter, können die bloß im Hintergrund agierenden Bestatter zwar nicht von weisungspflichtigen Beschlüssen und Anweisungen Gebrauch machen. Doch ist die Übernahme der kompletten Organisation, die Vermittlung neuer Gesellschafter und Geschäftsführer, die Beratung hin zu Amtsaufgabe oder Veranlassung der Abberufung bereits Unterstützung genug, um als Beihilfehandlung zur Insolvenzverschleppung i. S. d. § 830 Abs. 2 BGB zu genügen. Eine Anstiftung wird schwerlich zu begründen sein, da regelmäßig der Entschluss, nicht den Weg über den eigenen Insolvenzantrag einzuschla623 In diesen Fällen ist § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1, 3 InsO die richtige Anspruchgrundlage, dazu soeben Teil 3 B.II.4.c). 624 Hierzu bereits Teil 3 B.II.4.c)cc)(6)(b)(bb). 625 Diese Probleme sind insoweit mit denen bei § 823 Abs. 2 BGB identisch, vgl. Teil 3 B.II.4.c). 626 Vgl. auch Smid, DZWiR 2008, Heft 7, S. 265 (269). 627 Zum „Rundum-Sorglos-Paket“ oben Teil 2 B.II.

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gen, schon vorher gefasst worden ist. Andernfalls ließe sich die Kontaktaufnahme zum professionellen „Helfer“ mit Blick auf die einschlägigen Annoncen628 kaum begründen. Allenfalls kann eine Bestärkung des Entschlusses vorliegen, die im Einzelfall zur strafbaren Anstiftung führen kann.629 Meist wird die Beihilfe den richtigen Anknüpfungspunkt für eine deliktische Haftung des Bestatters bilden. Einer Teilnehmerhaftung steht nicht entgegen, dass die Verantwortlichen ihre Antragspflicht vielfach schon verletzt haben, bevor sie den gewerbsmäßigen Bestatter kontaktieren. Das Delikt der Insolvenzverschleppung ist dann zwar schon vollendet, jedoch noch nicht beendet. Denn allein der Fristablauf vermag die Pflicht nicht zu beseitigen. Diese besteht fort, bis die Voraussetzungen des § 15a Abs. 1, 3 GmbHG nicht mehr vorliegen oder die Pflicht durch zulässigen Antrag endgültig erfüllt worden ist.630 Die Insolvenzverschleppung ist ein Dauerdelikt,631 an dem die Teilnahme bis zur Beendigung möglich bleibt.632 Probleme hingegen könnte der Nachweis des geforderten Doppelvorsatzes bereiten.633 Zum einen ist es für den Gläubiger schwierig, die vorsätzliche Insolvenzverschleppung634 durch den Haupttäter zu beweisen.635 Darüber hinaus wird es nicht immer leicht sein, den Vorsatz des Bestatters selbst als potentiellem Teilnehmer i. S. d. § 830 Abs. 2 BGB nachzuweisen. Die einschlägigen Annoncen, aufgrund derer die verzweifelten Gesellschafter regelmäßig den Kontakt aufnehmen, sowie die Angabe der gesellschaftlichen Verbindlichkeiten, die die Bestatter der Höhe ihres Entsorgungsentgelts zugrundelegen, bieten zwar Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Bestatter die Insolvenzreife und den rechtswidrig unterlassenen Antrag er628

Zu den Anzeigen Teil 2 B.I.: Die Werbetexte enthalten regelmäßig nicht den Ratschlag, die bisherigen Verantwortlichen mögen umgehend Insolvenzantrag stellen. 629 Zur strafbaren Anstiftung auch bei bloßer Bekräftigung des Tatentschlusses (ggf. nach Tatvollendung) vgl. z. B. Ausführungen und Nachweise bei Lackner/ Kühl, StGB, § 26 Rn. 2a ff.; diese strafrechtliche, nicht bestattungsspezifische Frage ist vorliegend nicht näher zu erörtern. 630 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG III, Anhang § 64 Rn. 34. 631 Haas/Hossfeld, in: Gottwald, InsO-Hdb., § 92 Rn. 84. 632 Hierzu Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, § 27 Rn. 17: Selbst unter Zugrundelegung der strengen Auffassung ist Beihilfe nach Tatvollendung beim Dauerdelikt zu bejahen. 633 Hierzu Teil 3 B.II.4.d)aa). 634 Zum Doppelvorsatzes Teil 3 B.II.4.d)bb)(1). 635 Vgl. zu den Nachweisschwierigkeiten Teil 3 B.II.4.c); ähnlich zur geringen praktischen Relevanz der Teilnehmerhaftung aus § 830 BGB wegen Insolvenzverschleppung Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III, § 64 Rn. 163.

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kennt. Doch könnte er sich mit dem Hinweis entlasten, er habe die Gesellschaft ordnungsgemäß auflösen wollen und zu diesem Zwecke neue Geschäftsführer vermittelt. Diese hätten schließlich sein Anraten hin „rechtzeitig“ den Insolvenzantrag gestellt. Es dürfte in diesen Fällen schwierig sein nachzuweisen, dass der Bestatter beispielsweise die mehrfachen Personenwechsel gezielt veranlasst hat, um die Antragsfrist zu verlängern. Folglich wird in der Praxis eine Haftung nach der Bestatter oftmals an der subjektiven Voraussetzung des Doppelvorsatzes scheitern. (4) Beurkundende Notare Auch die beurkundenden Notare sind vor einer Teilnehmerhaftung wegen Insolvenzverschleppung nicht geschützt. Wenngleich die Anstiftung hier wohl zu verneinen ist, könnte ihre Beurkundung der Anteilsabtretung ausreichende Hilfe biete, um als Beihilfehandlung i. S. d. § 830 Abs. 2 BGB qualifiziert zu werden. Mit Blick auf die deutlichen Verdachtsmomente dürfte sich oftmals auch der Vorsatz des Notars, an einer Firmenbestattung mitzuwirken, beweisen lassen.636 Ob dieser Vorsatz aber für den Nachweis genügt, der Notar habe vorsätzlich bezüglich der konkreten Insolvenzverschleppung gehandelt, ist ungewiss. Sollte es überhaupt einmal dazu kommen, dass Gläubiger oder Insolvenzverwalter diesen Weg beschreiten, bleibt zu hoffen, dass die Gerichte spätestens bei „gerichtsbekannter Zusammenarbeit zwischen Notar und Bestattungsunternehmen“637 die richtigen Schlüsse ziehen. Damit sind indes noch nicht die eingangs erörterten Problematik, die vorsätzliche Haupttat nachweisen zu müssen, gelöst. cc) Ergebnis Die Haftung nach § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB bietet wie schon nach bisheriger Rechtslage eine Möglichkeit, Dritte, die nicht insolvenzantragspflichtig sind, wegen Teilnahme an einer Insolvenzverschleppung in Anspruch zu nehmen. Praktisch ist dieser Weg indes wenig relevant. Nicht nur, dass in den überwiegenden Bestattungssachverhalten zumindest theoretisch die Anspruchsgrundlage des § 823 Abs. 2 BGB greift, da die meisten Gesellschafter zugleich (faktische) Geschäftsführer ihrer GmbH sind. In den anderen Fällen scheitert die Durchsetzung meist an denselben Problemen wie beim Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB. Der Nachweis der 636

Hierzu Teil 2 B.II.1.b) und Teil 3 B.I.4.d)cc)(3)(c). So die Feststellung des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, Heft 14, S. 952 (953). 637

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Haupttat wird oftmals nicht zu erbringen sein.638 Auch wird die Haftung vielfach am Doppelvorsatz scheitern.639 Folglich läuft § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB häufig leer. Es bleibt nur die Möglichkeit, eine Teilnahme oder täterschaftliche Begehung unerlaubter Handlungen durch Gesellschafter, Bestatter und Notare außerhalb der Verletzung einer Insolvenzantragspflicht nachzuweisen. An dieser Stelle könnte etwa die Auffassung des AG Memmingen640 helfen. Mit dessen Argumentation, sämtliche Beschlüsse und Anteilsübergänge seien wegen Sittenwidrigkeit nichtig, ließe sich unter Betrachtung des Gesamtgeschehens möglicherweise eine Haftung des gewerbsmäßigen Bestatters nach § 826 BGB (ggf. über § 830 Abs. 2 BGB) begründen. Ebenso ist der Vorschlag Kleindieks an dieser Stelle zu erwägen, der eine Haftung fordert, wenn das ordnungsgemäße Abwicklungsverfahren gezielt umgangen wird.641 Auch hier könnten den den Gesellschaftern die Bestatter und Notare wegen unterstützender Handlungen zur Verantwortung gezogen werden. Voraussetzung ist jedenfalls, das das entscheidende Gericht Ausflüchten der Bestatter, man habe doch retten und sanieren wollen, keinen Glauben schenkt und die Verdachtsmomente gegen die mitwirkenden Notare entsprechend würdigt. Wiederholt zeigt sich, dass es dringend einheitlicher Kriterien zur Feststellung einer Firmenbestattung bedarf, um den Erfolg solcher Inanspruchnahmen nicht allein in die Hände einzelner Gerichte zu geben. 5. Änderung der Anhörungsregeln nach § 10 InsO Die InsO bestimmt vielfach, dass der Schuldner vor verschiedenen Maßnahmen anzuhören ist, vgl. z. B. § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 2, 3, § 21 Abs. 3, § 98 Abs. 2 (ggf. i. V. m. § 101) InsO. Weil grundsätzlich jeder Geschäftsführer anzuhören und ein Verzicht nur unter strengen Voraussetzungen möglich war, vgl. § 10 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 InsO a. F. möglich war, ergaben sich verschiedene Verfahrens(eröffnungs-)verzögerungen. Schwierigkeiten gab es vor allem bei der führungslosen Gesellschaft: Galt es dort stets, die Bestellung eines regulären Geschäftsführers abzuwarten oder konnte auch hier gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 InsO von einer Anhörung abgesehen werden?642 Die Unsicherheiten machten sich die Bestatter für 638 Zur schwierigen Nachweisbarkeit der Insolvenzverschleppung soeben Teil 3 B.II.4.c); ähnliche Bedenken hat Kleindiek, zitiert bei Schmitt, ZGR 2007, S. 311 (314 f.). 639 Ähnlich Haas, 66. Dt. Juristentag, II/2, P 226 (P 228): Der Doppelvorsatz ist ein Defizit. 640 Hierzu oben Teil 3 A.I.1.b), III.1.c). 641 Hierzu Teil 3 A.IV.4. 642 Zum bisherigen Meinungsstand Ganter, in: MüKo, InsO I, § 10 Rn. 20 f.

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ihr System zunutze, das auf Verzögerung und Verschleierung ja gerade angelegt ist. Der Gesetzgeber hat dieses Defizit insoweit beseitigt, als die Neuregelung des § 10 Abs. 2 S. 2, 1. Hs. InsO nunmehr klarstellt, dass bei Führungslosigkeit einer nicht natürlichen Person die Gesellschafter angehört werden „können“, worauf unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 S. 1 InsO auch verzichtet werden darf, vgl. § 10 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. InsO. Die Anhörung ist damit in diesen Fällen in das richterliche Ermessen gestellt.643 Anhaltspunkte für einen Bestattungsfall sollten m. E. das richterliche Ermessen grundsätzlich auf „Null“ reduzieren. Zwar hält der Gesetzgeber die Anhörung gerade bei kleinen GmbHs oftmals für notwendig, jedoch schränkt er selbst ein: „wenn die Anhörung [. . .] Erfolg verspricht.644 Dies ist mit Blick auf die Bestattungsziele der Verfahrensverzögerung, Verschleierung etc. zu verneinen. Vor dem Hintergrund der bereits mehrfach bemängelten Tatsache, dass bislang weder BGH noch Gesetzgeber verbindliche Bestattungskriterien festgelegt haben, sind jedoch unterschiedliche Gerichtspraktiken zu erwarten, Verfahrensverzögerungen damit weiterhin vorprogrammiert. 6. Fazit Die Erweiterung von Antragspflichten auf Gesellschafter in führungslosen Situationen ist ein guter Ansatz, dem häufig auftretenden Phänomen nicht oder verspätet gestellter Insolvenzanträge zu begegnen, soweit dies auf fehlende Geschäftsführer zurückzuführen ist. Wenngleich sich zeigen wird, dass weitere Maßnahmen notwendig sind um sicherzustellen, dass insolvente Gesellschaften tatsächlich nach dem gesetzlichen Regelwerk abgewickelt werden, verhindert § 15a Abs. 3 InsO zumindest, dass aufgrund rechtlicher Lücken ein Weiterexistieren möglich ist, ohne dass hierfür (theoretisch) ein Verantwortlicher zur Verfügung stünde. Dies wird durch die Änderungen in § 10 Abs. 2 InsO unterstützt, da die Führungslosigkeit nun nicht mehr eine Verzögerung der Verfahrenseröffnung mangels notwendiger Anhörung hervorruft. Indes wird die Begrenzung der Gesellschafterverantwortung allein auf rechtlich führungslose Situationen und auf die vorsätzliche Kenntnis vom Insolvenzgrund und von der Führungslosigkeit vielen Bestattungsfällen nicht gerecht. Insbesondere kann der Hinweis der Regierung nicht überzeu643

Ausdrücklich insoweit die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140,

S. 55. 644

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 55.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

gen, die Ausweitung auf eine fahrlässige Unkenntnis „scheint deshalb entbehrlich“, weil es den Gesellschaftern praktisch nur selten gelingen wird, ihre vermutete Kenntnis zu widerlegen. Zum einen ist gerade im Bestattungsfall nicht nur die Umgehung der rechtlichen Führungslosigkeit durch eine rein formelle Geschäftsführerbestellung regelmäßig zu erwarten. Überdies besteht sehr wohl die Möglichkeit, vorsätzliche Unkenntnis nachzuweisen, gerade wenn Dritte als selbständige Abwickler eingeschaltet werden. Inwieweit dann die Kenntnis der Bestatter den Gesellschaftern zugerechnet wird, birgt ein zusätzliches Risiko. Im Ergebnis ist es daher nicht verständlich, warum der Gesetzgeber sich darauf verlässt, faktisch werde die Frage nach fahrlässiger Unkenntnis nicht relevant. Auch die drohende Schadensersatzpflicht wegen Insolvenzverschleppung wird in der Praxis kaum zu mehr Gläubigerschutz verhelfen, da der Gesetzgeber von effektiven gesetzlichen Beweiserleichterungen für die Gläubiger abgesehen hat.645 Insoweit bleibt es bei der früheren Rechtslage. Erleichterungen durch die Rechtsprechung kommen zwar in Betracht. Doch greifen diese im Bestattungsfall häufig nicht ein, da sich die Verantwortung für „verlorene“ Unterlagen bei (wiederholtem) Personenwechsel nur schwerlich feststellen lässt. Inwieweit die erörterten Verbesserungen durch Anscheinsbeweis und Risikozuordnung des Unterlagenverlusts in der Praxis zum Zuge kommen, ist ungewiss. Gerade § 74 GmbHG betrifft nach einer Veräußerung nur noch die neuen, wirtschaftlich wertlosen Beteiligten. § 41 GmbHG wendet sich weiterhin nur an Geschäftsführer. Eine Ersatzverantwortung der Gesellschafter in führungslosen Situationen ist hier ebenso wenig eingeführt worden wie eine Schadensersatzpflicht. Auch auf die Fixierung eines umfassenden Einsichtnahmerechts in Insolvenzakten für Gesellschaftsgläubiger hat der Gesetzgeber verzichtet, so dass sich die Informationslage nicht verbessert hat. Damit verbleibt wie ein bedauerliches Gefälle zwischen Beweislast und Kenntnisstand. Die praktische Anspruchsdurchsetzung liegt insoweit in den Händen der Rechtsprechung. 7. Exkurs: Die Geltung der Insolvenzantragspflicht für eine deutsche GmbH mit ausländischem Verwaltungssitz Spätestens mit Inkrafttreten des MoMiG und der deutlichen Gesetzesbegründung ist es einer deutschen GmbH nunmehr möglich, unter Wahrung ihres Gesellschaftsstatuts den (alleinigen) Verwaltungssitz ins Ausland zu verlegen, vgl. § 4a GmbHG.646 Die möglichen Auswirkungen dieser Ände645 Für Beweiserleichterungen vor dem Hintergrund der Informationsprobleme für Gläubiger gerade in Fällen der masselosen Insolvenz auch Spindler, JZ 2006, S. 839 (850).

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rung im Zusammenspiel mit der neuen Verortung der Insolvenzantragspflicht in der Insolvenzordnung sollen im Folgenden diskutiert werden. a) Auswirkungen des § 4a GmbHG auf § 15a InsO – Gefahr der Auslandsflucht deutscher insolventer Gesellschaften Der Bundesrat sprach seine Befürchtung aus, infolge der Neuerungen sei eine verstärkte „Flucht deutscher Gesellschaften“ in Länder, in denen keine oder weniger strenge Insolvenzantragspflichten bestehen, zu erwarten.647 Seiner Ansicht nach finde auf eine deutsche GmbH nach Verlegung ihres Verwaltungssitzes ins Ausland § 15a Abs. 1, 3 InsO als deutsche insolvenzrechtliche Vorschrift keine Anwendung.648 Der Gesetzgeber hat sich zu dieser Problematik insoweit geäußert, als er auf die Zuständigkeit desjenigen Landes hingewiesen hat, in dem der Mittelpunkt der Interessen der Gesellschaft (COMI)649 liegt.650 Dieses Land sei primär für die Sicherheit des Rechtsverkehrs und den hinreichenden Gläubigerschutz verantwortlich. Darüber hinaus seien Fluchten deutscher Gesellschaften ins Ausland nicht in dem befürchteten Umfang zu erwarten, da allein die Verlagerung des Betriebssitzes nicht die deutsche Insolvenzantragspflicht beseitigen könne.

646 Hierzu die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 29: „level playing field“; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rn. 18; ähnlich Knof/Mock, GmbHR 2006, S. 852 (856). 647 Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 171 f.; zum englischen Recht Spindler, JZ 2006, S. 839 (846 f.), wonach die dortige Insolvenzverschleppungshaftung eine wenig gläubigerfreundliche ist, zumindest in der von den englischen Gerichten geprägten Form; zur Problematik der Umgehung von Regelungen zur Missbrauchsbekämpfung auf dem Weg über das Kollisionsrecht vgl. auch die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins vom 7. März 2008 zum RefE eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, S. 1 ff.; auch Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 3 (Vorauflage) hält es für plausibel, in der zivil- und strafrechtlich bedrohten Insolvenzantragspflicht einen Umstand zu sehen, der bei der Wahl des Ortes einer wirtschaftlichen Betätigung negativ berücksichtigt wird. 648 Gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 EuInsVO gilt im Insolvenzverfahren das Recht des zur Eröffnung zuständigen Mitgliedsstaats, wobei sich die Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO bestimmt. 649 Abkürzung für „centre of main interests“. 650 Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 78 f.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

b) Eigene Stellungnahme Es ist bereits fraglich, ob die Flucht ins Ausland nicht auch ohne die Änderung in § 4a GmbHG sowie die Einführung der Insolvenzantragspflicht in § 15a InsO zu befürchten wäre. Zunächst sprach hierfür die Tendenz der europäischen Rechtsprechung, auf Dauer auch die Wegzugsfreiheit zu gewährleisten.651 Dies hat der EuGH mit seiner Cartesio-Entscheidung zwar relativiert, zumindest aber für den Fall der Sitzverlegung in Verbindung mit der Umwandlung in eine andere Gesellschaftsform nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates – ohne vorherige Auflösung und Abwicklung – ausdrücklich bestätigt.652 Darüber hinaus ist die Frage nach der Anwendbarkeit der Antragspflicht wohl keine ihres Regelungsstandorts.653 Die Diskussion, ob die deutsche Insolvenzantragspflicht gesellschafts- oder insolvenzrechtlicher Natur ist, wurde bereits zu § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. geführt.654 Nach wie vor ist sie vor dem Hintergrund der Bestimmungen in Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 EuInsVO655 relevant, nach denen das Insolvenzrecht des Staats der Verfahrenseröffnung gilt. Zuzugeben ist indes, dass die Neuerungen infolge des MoMiG die Wegzugsfreiheit einer deutschen GmbH zumindest teilweise klarstellen, folglich erleichtern und diese Möglichkeit auch publik machen. Überdies weist die Umsiedelung der Antragspflicht in § 15a InsO auf deren insolvenzrechtliche Qualifikation hin. Zumindest wird nunmehr das systematische Argument, die Regelung befinde sich im GmbHG,656 zur Belegung der gesellschaftsrechtlichen Natur ausgehebelt. Könnten die gewerbsmäßigen Bestatter die Verantwortlichen durch Sitzverlegungen ins Ausland von ihren Pflichten nach § 15a InsO befreien, würde ihnen dies ein (neues) Spielfeld eröffnen und das Ansinnen des MoMiG, Missbräuche zu bekämpfen, konterkarieren. Dies unter dem Deck651

Vgl. Knof/Mock, GmbHR 2007, S. 852 (856). Dazu oben in Teil 1 B.III.3.d) und e). 653 Vallender, ZGR 2006, S. 425 (441); Müller, NZG 2003, S. 414 (416 f.), der sich auch mit der Frage auseinandersetzt, ob die Verschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB nach Gesellschafts-, Delikts- oder Insolvenzstatuts zu bestimmen ist, wobei er letztes wegen der Nähe zur von ihm als insolvenzrechtlich qualifizierten Antragspflicht bejaht. 654 Zum Meinungsstand vgl. Römermann, NJW 2006, S. 2065 (2069, Fn. 35); Vallender, ZGR 2006, S. 425 (440 f.); Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 3 (Vorauflage). 655 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, Amtsblatt Nr. L 160 vom 30.6.2000, S. 0001–0018, in Kraft getreten am 31.5.2002. 656 Vgl. Vallender, ZGR 2006, S. 425 (440). 652

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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mantel (vermeintlicher) Legalität. Beschrieben wird derartiges Vorgehen auch mit dem Schlagwort „forum shopping“.657 Schon vor der GmbH-Reform sind solche Bestattungsmaßnahmen zu beobachten.658 aa) Kernproblem: „Interesse“ i. S. d. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO Das Kernproblem dieser Thematik ist die internationale Zuständigkeitsregelung für Insolvenzverfahren in Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Gemäß Satz 1 dieser Vorschrift knüpft die Frage nach dem jeweils zuständigen nationalen Insolvenzrechtsregime an den Mittelpunkt des Interesses des Schuldners an. Dabei wird nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO für Gesellschaften und juristische Personen vermutet659, dass deren Interessenmittelpunkt der Ort ihres Satzungssitzes sei. Dieser liegt bei einer deutschen GmbHG nunmehr unabhängig von ihrem (ausländischen) Verwaltungssitz im Inland, wie § 4a GmbHG jetzt ausdrücklich fordert. Die Vermutung kann jedoch durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden. Da eine allgemeingültige Definition für den Begriff des Interesses in diesem Sinne ebenso wenig wie ein einheitlicher Maßstab für die Vermutungswiderlegung existiert, liegt die international unterschiedliche Beurteilung der Zuständigkeit auf der Hand. Vor allem irische und englische Gerichte haben in der Vergangenheit Hauptinsolvenzverfahren über europäische Konzerntöchter eröffnet, indem sie auf Kriterien abgestellt haben, die letztlich allein konzerninterner Natur sind.660 Dem ist der EuGH zwar insoweit entgegengetreten, als er einer Anwendung der reinen „mind-of-management“-Theorie661 durch seine Anforderungen an die Bewertungskriterien für das Interesse eine Absage erteilt hat.662 657

Zu dieser Thematik Eidenmüller, ZGR 2006, S. 467 ff. So z. B. im o. g. Fall des BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908 und ders., U. v. 6.7.2006 – IX ZR 91/04 = BeckRS 2006, 08999: Das Bestattungsobjekt sollte in Spanien „verschwinden“. 659 Zur Kritik an dieser Bezeichnung vgl. Smid, DZWiR 2003, S. 398 (399 f.). 660 So z. B. im Fall „Rover“, in dem über die Mutter, ihre beiden unmittelbaren Töchter und darüber hinaus über deren jeweils nach nationalem Recht gegründeten Tochtergesellschaften sämtliche Hauptinsolvenzverfahren in Birmingham eröffnet wurden, vgl. High Court of Justice, Chancery Division, Birmingham District Registry, U. v. 18.4.2005 – 2375–2382/05 = ZIP 2005, Heft 36, S. 1610; vgl. hierzu Eidenmüller, ZGR 2006, S. 467 (468 f.), der auf einen ähnlichen Wettstreit in den USA aufmerksam macht; Lautenbach, NZI 2004, S. 384 (385 f.); Paulus, Binnenmarkt und Insolvenzrecht, S. 105 (108 ff.); Wiedemann, ZInsO 2007, S. 1009 (1013 f.). 661 Hierzu m. w. N. Eidenmüller, ZGR 2006, S. 467 (475). 662 EuGH, U. v. 2.5.2006 – C-341/04 (Eurofood) = NZG 2006, Heft 16, S. 633 (634 f.): Notwendig ist eine einheitliche Auslegung des „Interesses“ im Sinne der EuInsVO unabhängig von nationalen Vorschriften. 658

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Hiernach sind nur objektive, für Dritte feststellbare Merkmale in die Beurteilung der Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu berücksichtigen. Diese Rechtsprechung entspricht dem 13. Erwägungsgrund zu der EuInsVO.663 Danach sollte regelmäßig der Ort zuständigkeitsbegründend sein, an dem gewöhnlich die Verwaltung der Gesellschaftsinteressen stattfindet und der damit für Dritte erkennbar ist. Dennoch bleibt auch nach der EuGH-Rechsprechung weiterhin ein großer Spielraum für die jeweiligen Gerichte.664 Zu Recht wird vom „Wettbewerb der Insolvenzrechte“ gesprochen.665 Besonders prekär gestaltet sich die Zuständigkeitsregelung vor dem Hintergrund, dass nach Rechtsprechung des EuGH der Grundsatz gegenseitigen Vertrauens die Anerkennung der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens durch ein mitgliedsstaatliches Gericht gebietet, ohne dessen Erwägungen zur Zuständigkeit überprüfen zu können.666 Zwar verbietet das Hauptinsolvenzverfahren nicht die Eröffnung weiterer Insolvenzverfahren in anderen Mitgliedstaaten. Doch hat es anders als diese Sekundärverfahren gemäß Art. 3 Abs. 2 S. 2 EuInsVO die universelle Wirkung, dass es sich auf in allen Mitgliedstaaten belegenes Vermögen des Schuldners erstreckt, in denen die Verordnung anwendbar ist. Hingegen wurde die frühere Problematik, inwieweit eine Sitzverlegung nach Antragstellung die Zuständigkeit beeinflussen kann, mittlerweile beseitigt. Der EuGH hat eine nachträgliche Einflussnahmemöglichkeit – aus Sicht deutscher (Bestattungs-)Gläubiger begrüßenswert – verneint.667 Maßgeblich für die Beurteilung des COMI sei der Zeitpunkt der Antragstellung. Damit wurde jedoch im Umkehrschluss zugleich festgestellt, dass Sitzverlagerungen vor Antragstellung ggf. zu berücksichtigen sind. Hierin wird 663

Vgl. Amtsblatt Nr. L 160 vom 30.6.2000, S. 0001 – 0018. Knof/Mock, GmbHR 2007, S. 852 (856 f.); Eidenmüller, ZGR 2006, S. 467 (479 f.), der seine Ansicht auch nicht durch die nach Entstehung seines Beitrages ergangene Eurofood-Entscheidung ändert (480, Fn. 46): Die „(COMI-)Anknüpfung ist und bleibt eine faktensensitive und damit manipulationsanfällig.“; ähnlich Paulus, EWiR 2008, S. 531. 665 Eidenmüller, ZGR 2006, S. 467 (469 ff.) mit Darstellung der verschiedenen Anreize auf dem „Markt für Insolvenzverfahren“ und Überlegungen zur Alternative „Wahl“. 666 EuGH, U. v. 2.5.2006 – C-341/04 (Eurofood) = NZG 2006, Heft 16, S. 633 (635), unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO und die 22. Begründungserwägung. 667 EuGH, U. v. 17.1.2006 – Rs C-1/04 = ZIP 2006, Heft 4, S. 188 vor allem unter Hinweis auf die Begründungserwägungen 2, 4 und 8 zur EuInsVO. Diese Entscheidung folgte auf den Vorlagebeschluss des BGH, vom 27.11.2003 – IX ZB 418/02 = NZI 2004, Heft 3, S. 139, fortgesetzt mit B. v. 9.2.2006 = NZI 2006, Heft 5, S. 297; vgl. hierzu Wiedemann, ZInsO 2007, S. 1009 (1015 f.). 664

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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zum Teil ein Defizit in der Verhinderung des forum shopping gesehen und die fehlende europarechtliche Vorsorge gegen Sitzverlegungen in der Krise bedauert. Als Kompensation könne allenfalls bei extremen Ausgestaltungen die Anerkennung infolge einer Ordre-public-Widrigkeit, vgl. Art. 26 EuInsVO, versagt werden.668 Dagegen ist der Einwand zu hören, in diesen Fällen sei entweder der Mittelpunkt des Interesses an den neuen Ort gefolgt, habe mithin dort den COMI begründet, so dass es auf die Sitzverlagerung nicht ankomme. Das ist den Gesellschaften zumindest kurzfristig nur schwerlich möglich, da es unmittelbar vor der Insolvenz an den hierfür erforderlichen Finanzmitteln fehlen dürfte. Oder aber der COMI habe sich durch die Sitzverlegung nicht verändert und die Vermutung in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO werde im Wege der Amtsermittlung widerlegt, so dass der neue Sitz unbeachtlich sei.669 Der letztgenannten Auffassung ist nicht uneingeschränkt zu folgen, denn Amtsermittlungen werden häufig erst bei Anhaltspunkten für ein Auseinanderfallen von Satzungssitz und Interessenmittelpunkt gefordert.670 Zwar sollte selbst hiernach die zeitnah zum Insolvenzantrag veranlasste Sitzverlegung das Gericht stets zur Nachprüfung veranlassen. Der Ansicht, bedenkliche Defizite seien nicht gegeben, ist folglich in der Theorie zuzustimmen. Doch wie die Gerichtspraxis dazu aussieht, ob sie umfassend von ihrer Amtsermittlungspflicht Gebrauch macht und den entscheidenden Gegenbeweis führt oder sich auf die einfachere Behauptung der Vermutungsregelung beschränkt, steht auf einem anderen Blatt. Somit ist die Kritik fehlender europäischer Regelungen zu (un-)zulässigen Sitzverlagerung in der Krise aus Praxissicht nicht unbegründet. Eine gesetzliche Regelung hätte für mehr Klarheit gesorgt. Fraglich ist nach alledem, wo der COMI im Bestattungsfall anzusiedeln ist, insbesondere unter dem Aspekt einer Sitzverlegung. bb) Der COMI im Bestattungsfall Für die Bestattungsfälle ist regelmäßig die Anwendbarkeit deutschen (Insolvenz-)Rechts und damit die Geltung von § 15a Abs. 1, 3 InsO zu beja668

Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 3 Rn. 17. Smid, Insolvenzrecht, Art. 3 EuInsVO Rn. 14 i. V. m. 13; Wiedemann, ZInsO 2007, S. 1009 (1017). Dieser Ansicht scheint auch der deutsche Gesetzgeber zu folgen, wenn darauf hinweist, allein durch die Betriebssitzverlegung sei § 15a Abs. 1, 3 GmbHG nicht zu umgehen, vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 6. 670 Vgl. Haß/Herweg, in: H/H/G/H, EuInsVO, Art. 3 Rn. 11; a. A. Smid, DZWiR 2003, S. 397 (399 f.) wonach stets von Amts wegen der COMI zu ermitteln sei. 669

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

hen. Denn in diesen Konstellationen erfolgt spätestens nach Kontaktaufnahme zum Bestatter, der die Sitzverlegung ins Ausland organisiert, keine Tätigkeit mehr. Daher fehlt es hier am ausländischen Interessenmittelpunkt i. S. d. Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO.671 Dieses Ergebnis basiert auf dem Sinn und Zweck der Vorschrift, unterstützt durch die angeführte Eurofood-Rechtsprechung des EuGH zum Erfordernis objektiver, transparenter Kriterien. Ein Grund für die Wahl des Schuldnerinteresses als maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist das mit einer Insolvenz verbundene Gläubigerrisiko.672 Letztes rechtfertigt es, das Insolvenzverfahren an den Ort zu binden, an dem sich die Gläubiger auf ihr Risiko einlassen. Die Chance, dass sie um ihre dortigen nationalen Rechte wissen und damit das eigene Risiko einkalkulieren können, ist größer, als sie für beliebige ausländische Rechtsordnungen zu erwarten ist. Dann aber muss die Tätigkeit am ausländischen Sitz auch einen gewissen Gläubigerbezug mitbringen. Da im Bestattungsfall regelmäßig jede geschäftliche Tätigkeit spätestens nach Kontaktaufnahme zum Bestatter eingestellt wird, entspräche die Zuständigkeit am neuen Ort nicht dem Normzweck. Die Anknüpfung an schuldnerische Interessen wäre nicht mehr gerechtfertigt, sonst würde dem Schuldner ein Recht zur Wahl zwischen den international verschiedenen Vorschriften zum Insolvenzverfahren eingeräumt. Vielmehr soll die Regelung in Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO das sogenannte „forum shopping“ gerade verhindern.673 Teils wird trotz der Einstellung jedweder Geschäftstätigkeit eine Ausnahme gemacht, wenn die Gesellschaft noch Aktivitäten in eigener Sache („on its part“), wie z. B. Restrukturierungsmaßnahmen, betreibt.674 Doch sind derartige Ausnahmen im Bestattungsfall nicht zu bejahen. Angaben über bloße Prüfungen etwaiger Sanierungsmöglichkeiten durch die Bestatter sind bloß vorgeschoben und könnten überdies kein zuständigkeitsbegründendes Interesse rechtfertigen, da sie nicht als wirtschaftliche Abwicklungstätigkeiten zu qualifizieren sind.675 Auch die Verbringung sämt671 Ähnlich, indes ohne Bestattungsbezug Haß/Herweg, in: H/H/G/H, EuInsVO, Art. 3 Rn. 11. 672 Vgl. m. w. N. Haß/Herweg, in: H/H/G/H, EuInsVO, Art. 3 Rn. 7. 673 Vgl. den vierten Erwägungsgrund zur EuInsVO, Amtsblatt Nr. L 160 v. 30.6.2000, 0001–0018, auf den auch Haß/Herwig, in: H/H/G/H, EuInsVO, Art. 3 Rn. 8, Fn. 15 hinweisen; ebenso Eidenmüller, ZGR 2006, S. 467 (473 ff.), der zu Recht zwischen „Konzept“ und „Realität“ der EuInsVO differenziert. 674 Haß/Herwig, in: H/H/G/H, EuInsVO, Art. 3 Rn. 11 m. w. N. 675 Zur Parallelthematik bei inländischen Sitzverlegungen bzw. Beantragungen von Verweisungsbeschlüssen vgl. oben unter A. Auf diese Vergleichbarkeit hinweisend auch AG Hamburg, B. v. 16.8.2006 – 67a IE 1/06 = NZI 2006 Heft 11, S. 652 (653); ebenso AG Mönchengladbach, B. v. 27.4.2004 – 19 IN 54/04 = NZI 2004, Heft 7, S. 383 (384).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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licher Geschäftsunterlagen an den neuen Ort kann eine abweichende Zuständigkeit nicht begründen. Es fehlt insoweit jedweder Gläubigerbezug, der ausschließlich auf den vorherigen Gesellschaftstätigkeiten in Deutschland basiert.676 Ähnlich hat auch der BGH in einer neueren Entscheidung argumentiert.677 Dort habe der Tatrichter in der Vorinstanz festgestellt, „dass die Gesellschaft im Wege der „Firmenbestattung“ beseitigt werden sollte, mithin ein manipulatives Verhalten der Geschäftsführung vorlag.“ Befinden sich in einem solchen Fall der satzungsmäßige Sitz und der Interessenmittelpunkt „im Zeitpunkt der Manipulation“ in Deutschland, sei ein künstlich hergestellter ausländischer Verwaltungssitz nicht beachtenswert. Damit ist zumindest hierzulande deutlich entschieden, dass bei einer Sitzverlegung allein zur Vermeidung deutscher Insolvenzvorschriften bei der Ermittlung des COMI auf den Zeitpunkt der Manipulation abzustellen ist. Leider hat der Senat auch in diesem Beschluss keine Richtlinien vorgegeben, nach denen eine solche manipulative Firmenbestattung festzustellen ist. Vielmehr hat er (erneut) auf den Einzelfall verwiesen.678 c) Ergebnis Nach richtiger Auffassung gilt unabhängig von einer Zuordnung der Insolvenzantragspflicht zum Gesellschafts- oder Insolvenzrecht, dass § 15a Abs. 1 und Abs. 3 InsO stets auf eine solche GmbH Anwendung findet, deren Verwaltungssitz von einem gewerbsmäßigen Bestatter allein zur Ausnutzung weniger strengen Rechts und faktischer Verfolgungsschwierigkeiten künstlich ins Ausland verlegt wird, obwohl sich der tatsächliche Interessenmittelpunkt i. S. d. Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO zum Zeitpunkt der Manipulation in Deutschland befindet. Unproblematisch ist die Geltung der Insolvenzantragspflicht für die früheren Verantwortlichen einer deutschen GmbH. Denn in den meisten Be676 Ähnlich AG Mönchengladbach, B. v. 27.4.2004 – 19 IN 54/04 = NZI 2004, Heft 7, S. 383 (384); AG Hamburg, B. v. 16.8.2006 – 67a IE 1/06 = NZI 2006 Heft 11, S. 652 (653), zustimmende Anmerkung von Klöhn, ebenda (653 f.); Wiedemann, ZInsO 2007, S. 1009 (1015). 677 BGH, B. v. 13.12.2007 – IX ZB 238/06, Rn. 7. 678 BGH, B. v. 13.12.2007 – IX ZB 238/06, Rn. 8 unter Hinweis auf sein früheres U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908 (910), wonach die Absicht, eine GmbH in Spanien „verschwinden“ zu lassen, um sich aller Verbindlichkeiten zu entledigen, den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung umfasse und ein „erhebliches Beweisanzeichen“ für die vorsätzliche Unterlassung der Anspruchsdurchsetzung nach §§ 30 ff. GmbHG gegen die Gesellschaft begründe, vgl. dazu bereits oben unter A.III.1.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

stattungsfällen haben sie bereits vor der Sitzverlegung entgegen § 15a Abs. 1 und Abs. 3 InsO keinen Antrag gestellt. Doch ist auch für die Inanspruchnahme dieser Personen wichtig, dass das Hauptinsolvenzverfahren hierzulande eröffnet wird. Andernfalls befänden sich selbst die letzten Geschäftsunterlagen bei ausländischen Gerichten und Behörden. Etwaige Einsichtnahmen in dortige Akten – soweit überhaupt vorhanden und zulässig – zögen zumindest räumlich und sprachlich bedingte Hindernisse nach sich. Überdies ist fraglich, ob in dortigen Verfahren ähnlich dem hiesigen (Ideal-)Verfahren wichtige Tatsachen ausreichend ermittelt und dokumentiert werden, aus denen sich die Verletzung der Antragspflicht ergibt.679 Nach der hier vertretenen Auffassung fallen die typischen Bestattungsfälle stets unter das deutsche Insolvenzregime, so dass unter diesem Aspekt die Neuverortung der Antragspflicht und die Liberalisierung der Verwaltungssitzwahl keinen Einfluss auf die insolvenzrechtliche Zuständigkeit haben. Da sich die Bestattungsfälle regelmäßig durch missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten auszeichnen, steht diesem Ergebnis auch die Niederlassungsfreiheit nicht entgegen.680 Vor dem Hintergrund der soeben dargestellten unterschiedlichen Gerichtspraxis zu Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, können jedoch andere Beurteilungen zur internationalen Insolvenzzuständigkeit nicht überraschen. In Kombination mit den durchaus überzeugenden Argumenten für eine Einordnung der Insolvenzantragspflicht als insolvenzrechtliche Vorschrift sind die Befürchtungen des Bundesrats sicherlich nicht von der Hand zu weisen, wenngleich die Problematik des „forum shopping“ und der Bewertung der Rechtsnatur von Insolvenzantragspflichten durch das MoMiG nicht begründet, sondern allenfalls verstärkt wird.681 Es bleibt abzuwarten, wie sich der Wettbewerb der Insolvenzrechte entwickelt und ob es zu der befürchteten Flucht deutscher insolventer Gesellschaften kommt. Dies wäre der worst case für deutsche Bestattungsgläubiger. Zwar kommen die neuen Geschäftsführer in jüngerer Bestattungspraxis ihrer Insolvenzantragspflicht überwiegend nach, so dass sich die Frage nach der Anwendbarkeit von § 15a InsO nur stellt, wenn sie von dieser 679 So besteht beispielsweise nach englischem Recht keine dem deutschen Recht vergleichbare fristgebundene Insolvenzantragspflicht, vgl. zu den Unterschieden im Detail z. B. Redeker, Die Haftung für wrongful trading im englischen Recht, S. 196 f.; im französischen Recht hingegen läuft die Frist 45 Tage nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ab und gibt damit im Minimum über doppelt so viel Zeit als die deutsche Höchstfrist, vgl. Bauerreis, ZGR 2006, S. 294 (326 f.). 680 EuGH, U. v. 9.3.1999 – Rs. C-212-97 = NJW 1999, Heft 28, S. 2027 (2028). 681 Wie bereits ausgeführt, ist eine entsprechende Liberalisierung der Wegzugsfreiheit durch den EuGH zu erwarten und die nationale Einordnung einer Vorschrift nicht maßgebend für deren internationale Anwendbarkeit.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Praxis wieder abweichen würden.682 Für die alten Beteiligten einer deutschen GmbH ergibt sich die Geltungsproblematik nur in seltensten Fällen, da die Sitzverlegung meist erst nach bereits erfolgter Pflichtverletzung von den Bestattern initiiert wird. Doch würde das Flucht-Szenario vor allem bei der persönlichen Inanspruchnahme der Verantwortlichen zusätzliche Beweisschwierigkeiten bereiten und den Bestattungsgläubigern erhebliche (faktische) Nachteile bringen. Somit ist unabhängig von der Geltung der deutschen Insolvenzantragspflicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über eine Bestattungs-GmbH im Ausland zum Schutz der Gläubiger zu verhindern.

III. Ersatzpflicht nach § 64 S. 3 GmbHG Das MoMiG normiert für den Geschäftsführer nunmehr eine Ersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft für „Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar“, vgl. § 64 S. 3 GmbHG.683 Bislang bestand diese Verpflichtung nach § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. nur für Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll die Erweiterung in § 64 S. 3 GmbHG im Zusammenspiel mit den Regelungen zur Zustellungserleichterung und zur Ersatzverantwortung der Gesellschafter der Bekämpfung von Firmenbestattungen dienen.684 Ob diese Neuregelung tatsächlich dafür geeignet ist, wird im Folgenden überprüft. 1. Verpflichtete und Inhaber des neuen Anspruchs Die Neuregelung verpflichtet allein den Geschäftsführer zur Erstattung von Zahlungen. Anders als beispielsweise bei der Haftung nach § 31 Abs. 1 GmbHG wegen Verstoßes gegen das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG, der durch den neuen § 64 S. 3 GmbHG ergänzt werden soll, hat der Gesetzgeber hier bewusst den Geschäftsführer als „Auslöser oder Gehilfen“ der Vermögensverschiebung in die Verantwortung genommen, anstatt den Leitungsempfänger zur Rückzahlung zu verpflichten.685 Der Konflikt zwischen 682 Dies könnte die Erweiterungen des § 6 Abs. 2 GmbHG konterkarieren, vgl. Teil 3 B.IV.b)cc). 683 Zur Frage der Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften mit deutschem Verwaltungssitz Greulich/Rau, NZG 2008, S. 565 ff. 684 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 26. 685 Dieselbe, a. a. O. S. 41, 46. Zur möglichen Ausweitung der Pflicht auf insolvenzantragsfähige Gesellschafter vgl. Teil 3 B.III.5.b).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Gläubiger- und Gesellschafterinteressen,686 der in Krisenzeiten verstärkte Ausmaße annimmt, rechtfertigt die „Instrumentalisierung des Geschäftsführers“ zugunsten der Gläubiger.687 Überdies sind auch faktische Geschäftsführer Pflichtadressaten der Vorschrift, was für § 64 S. 1 GmbHG höchstrichterlich bestätigt ist688 und vor dem Hintergrund des identischen Adressatenkreises beider Pflichten ebenso für die Erweiterung in Satz 3 gilt.689 Inhaber des zeitlich vorgelagerten Erstattungsanspruchs ist die Gesellschaft selbst. Daher bildet die neue Vorschrift in § 64 S. 3 GmbHG ebenso wie die bisherige Regelung des § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG a. F. (jetzt § 64 S. 1 GmbHG n. F.) die Rechtsgrundlage für einen Innenhaftungsanspruch. Soweit ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, ist es Sache des Insolvenzverwalters, diesen Anspruch der Gesellschaft geltend zu machen, vgl. § 80 InsO.690 Findet ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht statt, besteht für den Gläubiger die Möglichkeit, den Anspruch der Gesellschaft pfänden und sich überweisen zu lassen, um ihn anschließend gegen den Geschäftsführer selbst durchzusetzen.691 2. Voraussetzungen des § 64 S. 3 GmbHG a) Zahlungen an Gesellschafter Für das Tatbestandsmerkmal Zahlung weist der Gesetzgeber auf ein weites Begriffsverständnis hin.692 Hiernach seien Zahlungen nicht auf reine Geldleistungen beschränkt. Vielmehr seien im hier maßgeblichen Zusammenhang auch sonstige vergleichbare Leistungen zulasten des Gesellschaftsvermögens erfasst. Zumindest sei mit der Begriffsverwendung in der neuen Ergänzung der Vorschrift keine Einschränkung des bisherigen Verständnisses, auch nicht zur Berücksichtigung von Gegenleistungen, bezweckt. Folglich ergibt sich für den Begriff der Zahlung in § 64 S. 3 GmbHG keine Änderung zur bisherigen Rechtslage.693 686

Hierzu Spindler, JZ 2006, S. 839 ff.; Haas, 66. Dt. Juristentag, I, E 126. Greulich/Rau, NZG 2008, S. 284 (289). 688 BGH, B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202 (1203). 689 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. 690 Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 108; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 64 Rn. 7. 691 So zu § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. BGH, U. v. 11.9.2000 – II ZR 370/99 = NZG 2000, Heft 24, S. 1222 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 64 Rn. 8. 692 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. 693 Zur Begrifflichkeit K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II, § 64 Rn. 23 f.: „Zahlung“ ist zu eng formuliert und steht pars pro toto; zur neuen Regelung Knof, DStR 2007, S. 1536 (1537). 687

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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In Abweichung zu § 64 S. 1 GmbHG ist der neue Ersatzanspruch auf Zahlungen an Gesellschafter begrenzt. Darin liegt die Parallele zum Auszahlungsverbot in § 30 Abs. 1 GmbHG. Der Gesetzgeber will mit der Neuregelung die Mechanismen zum Schutze vor Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern ergänzen und durch die Anknüpfung an die Situation im Insolvenzvorfeld über die Regelung des § 30 GmbHG zur Erhaltung des Stammkapitals hinausgehen.694 In Anlehnung an diese Norm ist auch im Rahmen von § 64 S. 3 GmbHG für die Gesellschafterstellung des Zahlungsempfängers grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Verpflichtung zur Leistung abzustellen.695 Indes spielt es für § 64 S. 3 GmbHG ebenso wenig wie für § 64 S. 1 GmbHG eine Rolle, ob der Geschäftsführer die Zahlung selbst vornimmt oder veranlasst. Voraussetzung ist nur, dass sie ihm zuzurechnen ist.696 Überdies stellt § 64 S. 4 GmbHG klar, dass auch Zahlungen, die im Einverständnis mit den Gesellschaftern bzw. auf deren Beschluss hin ergehen, einer Ersatzpflicht zumindest dann nicht entgegen stehen, wenn die Ersatzleistung zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Bei Insolvenzreife ist dies regelmäßig der Fall.697 Nach §§ 64 S. 4, 43 Abs. 3 S. 2, 9b) Abs. 1 GmbHG gilt dasselbe für einen Verzicht oder Vergleich. Die systematische Stellung am Ende der Norm verdeutlicht, dass sich § 64 S. 4 GmbHG auf die gesamte Vorschrift bezieht, mithin auch die neue Haftungsregelung erfasst. b) Ausnahme: Vereinbarkeit der Zahlung mit dem Sorgfaltsgebot Wie der Vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG a. F., ist auch § 64 S. 3, 2. Hs. GmbHG eine Ausnahme vom Zahlungsverbot für solche Leistungen zu entnehmen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Dadurch wird die Grenze zwischen zulässigen und verbotenen Zahlungen bereits auf objektiver Ebene durch das subjektive Element der Sorgfalt definiert.698 694

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 41, 46. So zu §§ 30 f. GmbHG BGH, U. v. 29.9.1977 – II ZR 157/76 = NJW 1978, Heft 4, S. 160 (162); zu dieser allgemeinen Auffassung m. w. N. auch Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 31 Rn. 8, § 30 Rn. 23; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 24. 696 So zu § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. OLG Oldenburg, B. v. 10.3.2004 – 1 W 2/04 = ZIP 2004, Heft 28, S. 1315 (1316 f.); Haas/Hossfeld, in: Gottwald, InsO-Hdb., § 92 Rn. 157. 697 So bereits zu § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 85, 86 (Vorauflage). 698 Ähnlich zu § 92 Abs. 2 S. 2 AktG Hüffer, AktG, § 92 Rn. 14b: „objektive Verbotsausnahme“. 695

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Unklar ist, ob sich die Rechtfertigungsklausel neben der Zahlungsunfähigkeit auch auf den Zahlungsvorgang als solchen bezieht.699 Der Regelungswortlaut knüpft ausschließlich an das Merkmal der Zahlungsunfähigkeit an. Die Gesetzesbegründung indes gesteht dem Geschäftsführer die Möglichkeit seiner Entlastung zu, wenn er trotz hinreichender Sorgfalt die „Tatbestandsmerkmale“ des neuen Zahlungsverbots, „insbesondere“ die Eignung zur Herbeiführung von Illiquidität nicht erkennen konnte.700 Hierdurch wird zwar die Zahlungsunfähigkeit in den Fokus gerückt, doch nicht als abschließendes Merkmal für die Entlastungsoption genannt („insbesondere“). Überzeugend weisen Böcker/Poertzgen701 zur Frage der Entlastungsreichweite darauf hin, dass Zahlungen ausnahmsweise noch nach Eintritt der Insolvenzreife zulässig sind, wenn sie im Hinblick auf eine vielversprechende Sanierung erfolgen und sich innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 InsO bewegen.702 Dann aber müssen solche Zahlungen, die die Insolvenz erstmalig hervorrufen, a maiore ad minus ebenfalls von dieser Entlastungsmöglichkeit erfasst werden können. Die Rechtfertigungsklausel ist daher neben der Zahlungsunfähigkeit auf die sie verursachende Zahlung selbst zu beziehen. c) Kausale Zahlungsunfähigkeit Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Zahlungsunfähigkeit im Sinne der Neuregelung nach § 17 Abs. 2 InsO bestimmt.703 Da § 64 S. 3 GmbHG eine Haftung wegen Insolvenzverursachung statuiert, ist auf den die Insolvenzreife begründenden Tatbestand abzustellen. Insoweit hat der Gesetzgeber den „starken insolvenzrechtlichen Bezug“ der Vorschrift betont.704 Damit ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet, wann eine Zahlung die Insolvenzreife hervorgerufen hat. Sah der Referentenentwurf zur Ergänzung der Ersatzpflicht in § 64 GmbHG noch vor, dass „durch Zahlungen an Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt wird“705, hat der Regierungsentwurf das Kausali699

Dies bejahen Böcker/Poertzgen, WM 2007, S. 1203 (1203 f.). Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 47. 701 Böcker/Poertzgen, WM 2007, S. 1203 (1203 f.). 702 Ähnlich Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 73 m. w. N. 703 Greulich/Bunnemann, NZG 2006, S. 681 (684) zum RefE des MoMiG; Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (731); Böcker/Poertzgen, WM 2007, S. 1203 (1206 ff.) mit Ausführung und Nachweisen zur Problematik der Bestimmung von Zahlungsunfähigkeit; Knof, DStR 2007, S. 1536 (1539). 704 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 47. 705 Ein Anhaltspunkt für ein besonderes Kausalitätserfordernis war in diesem Entwurf noch nicht ersichtlich, wenngleich die Begründung bereits auf den „eng 700

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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tätserfordernis verschärft.706 Nunmehr begründet nicht jede Zahlung, durch die Illiquidität hervorgerufen wird, eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers. Vielmehr ist erforderlich, dass die betroffenen Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit „führen mussten“, vgl. § 64 S. 3 GmbHG. Hierzu sei notwendig, dass die Zahlung „ohne Hinzutreten weiterer Kausalbeiträge“ zur Zahlungsunfähigkeit führen müsse.707 Die Wortwahl „führen musste“ stelle zweifellos klar, dass nicht jede Leistung, die erst nach Hinzutreten anderer, zum Zahlungszeitpunkt noch nicht feststehender Umstände eine Zahlungsunfähigkeit hervorruft, die Ersatzpflicht auslöse. aa) Anforderungen an die Kausalität Der Handelsrechtsausschuss des DAV fasst die Begründung des Gesetzgebers mit dem Begriff „monokausal“ zusammen.708 Daraus die Konsequenz zu ziehen, jeder hinzutretende irgendwie kausale Umstand schließe bereits die Haftung aus, wäre jedoch zu weitgehend.709 Andernfalls hätte die Vorschrift angesichts der vielfältigen Ursachen einer Insolvenzreife in der Praxis keine Bedeutung.710 Vielmehr ist darauf abzustellen, ob sich bereits im Moment der Zahlung klar abzeichnet, dass unter normalem Verlauf der Dinge Zahlungsunfähigkeit eintreten wird, wobei außergewöhnliche, unerwartete Rettungsereignisse außer Acht bleiben.711 Dabei genügt die Prognose, dass Illiquidität mit gewisser Wahrscheinlichkeit eintreten wird.712 Insbesondere erfordert die Kausalität hier nicht, dass Illiquidität im Moment der Leistung einbegrenzt(en)“ Normanwendungsbereich verwiesen hat, Begründung zum RefE des MoMiG, S. 65. 706 Hierzu auch Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (730 f.). 707 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46 f.; Knof, DStR 2007, S. 1536 (1539) sieht in der Gesetzesbegründung eine Beschreibung der im geltenden Haftungsrecht bestehenden haftungsbegründenden Kausalität, die grundsätzlich eine adäquate Verursachung erfordere. 708 Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV, NZG 2007, S. 735 (741). 709 Ähnlich Greulich/Rau, NZG 2008, S. 284 (288), die darauf hinweisen, dass der DAV nicht Monokausalität im technischen Sinne gemeint habe, wie auch seine Verwendung von Anführungszeichen zum Ausdruck bringe. 710 Vgl. Böcker/Poertzgen, WM 2007, S. 1203 (1207). 711 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 112; nach Greulich/ Rau, NZG 2008, S. 284 (288) gehören auch weitere Liquiditätsabflüsse zum normalen Verlauf der Dinge und sind daher zu berücksichtigen; ähnlich Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (730 f.). 712 Zu Recht bemerkt Knof, DStR 2007, S. 1536 (1539 f.), der insoweit ggf. missverständliche Wortlaut fordere nicht, dass sich die Folge als eine zwingende darstellt.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

tritt.713 Mithin kann die Zahlung auch bloß mittelbare Ursache sein und muss nicht das letzte Glied in der Kausalkette bilden.714 Um dem gesetzgeberischen Willen gerecht zu werden, ist jedoch stets ein restriktiver Beurteilungsmaßstab anzulegen. Neben zeitlicher Nähe zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit715 sollte der Zahlung unter objektiver Betrachtung eines ordentlichen Kaufmanns gewichtige Bedeutung zukommen. Teils wird ein sehr strenger Maßstab angelegt. So solle die Zahlung beispielsweise die Gesellschaft in ihrer Funktion als Haftungsträger nachhaltig beeinträchtigen und sich als „Weichenstellung ins Aus“ darstellen.716 Von anderer Seite wird vorgeschlagen, in Anlehnung an die zum Merkmal Herbeiführen oder Vertiefen einer Unterbilanz im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG vertretenen Auffassung im ersten Schritt die Äquivalenzkausalität genügen zu lassen, um dann in einem zweiten Schritt die Geschäftsführerhaftung wertungsgerecht anhand der Kriterien der BGH-Rechtsprechung zur Illiquidität zu begrenzen.717 Welche Kriterien die Rechtsprechung zur Feststellung dieser Kausalität aufstellen wird, ob sie, wie es die Begründung des Gesetzgebers nahe legt,718 die Kriterien zur Existenzvernichtungshaftung anwendet oder aber wegen der Unterschiede doch möglicherweise auf weniger strenge bzw. andere Voraussetzungen zurückgreift,719 bleibt abzuwarten.720 bb) Die notwendige Erstellung von Fortführungsprognose und Liquiditätsplan Um nicht in die Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG zu geraten, hat der Geschäftsführer nunmehr vor einer Zahlung an Gesellschafter zu prüfen, ob dadurch nach zu erwartenden Umständen die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft hervorgerufen wird. Damit statuiert die Neuregelung (indirekt) 713

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 112. So auch Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (731). 715 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 112: Nicht jede irgendwie kausale Zahlung für ggf. erst mit „erheblichem zeitlichen Abstand eintretende“ Zahlungsunfähigkeit sei ausreichend; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, S. 581 (585); für den engen zeitlichen Zusammenhang auch Kleindiek, Geschäftsführerpflichten und -haftung, S. 89 (97 f.), der die zentrale Motivation zu dieser Neuregelung in der Bekämpfung gewerbsmäßiger Firmenbestattungen und weniger in der „Öffnung einer ‚zweiten Spur‘ regelmäßiger Ausschüttungsschranken“ sieht. 716 Greulich/Rau, NZG 2008, S. 284 (288). 717 Böcker/Poertzgen, WM 2007, S. 1203 (1207 f.). 718 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. 719 Vgl. hierzu Meyer, BB 2008, S. 1742 (1746). 720 Eine Übersicht verschiedener Konkretisierungsansätze zur Bestimmung der neuen Kausalität § 64 S. 3 GmbHG findet sich bei Greulich/Rau, NZG 2008, S. 284 (288 f.). 714

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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eine konkrete Verhaltenspflicht des Geschäftsführers.721 Da es an einer gesetzlichen Festlegung einzelner Parameter der zu erstellenden Prognose fehlt,722 bieten sich bereits entwickelten Kriterien und Systeme als Anhaltspunkte an.723 Vor allem der Vergleich zur Fortführungsprognose bei der Beurteilung der Überschuldung nach § 19 InsO sowie zum Liquiditätsplan bei (drohender) Zahlungsunfähigkeit nach §§ 17, 18 InsO liegt nahe,724 zumal der Gesetzgeber ausdrücklich auf den insolvenzrechtlichen Bezug der Erweiterung des § 64 GmbHG hinweist725 und der Geschäftsführer die Zahlungsfähigkeit seiner GmbH im Hinblick auf die drohende Insolvenzantragspflicht ohnehin stets beobachten muss. Überdies bietet die Anknüpfung an etablierte Insolvenztatbestände eine gewisse Sicherheit für die angemessene Interpretation der Neuregelung.726 d) Tatsächlicher Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Aufgrund der geänderten Fassung des Regierungsentwurfs gegenüber dem Referentenentwurf stellt sich die Frage, ob der tatsächliche Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Voraussetzung für den Anspruch nach § 64 S. 3 GmbHG ist. Der Normtext „führen mussten“ stellt dies nicht klar. Unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung ist hiervon indes auszugehen.727 Die Herbeiführung der künftigen Zahlungsunfähigkeit ist eine objektive 721 Hölzle, GmbHR 2007, 729 (731): „Doppelnormcharakter“; Knof, DStR 2007, S. 1536 (1540). 722 Zur Kritik am ungenauen Tatbestand der Neuregelung Meyer, BB 2008, S. 1742 (175 f.); für insolvenznahe Verhaltenspflichten betont Spindler, JZ 2006, S. 839 (846 f.) die Bedeutung exakter und damit rechtssicherer Regelungen, andernfalls würden die Pflichten schwerlich erkannt und ihre Anreizwirkungen stark gemindert. 723 Vgl. Knof, DStR 2007, S. 1536 (1540 ff.), S. 1580 ff.; auf die Parallelen zum solvency test hinweisend auch die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 112; ähnlich Meyer, BB 2008, S. 1742 (1745); zu Vor- und Nachteilen eines solvency test Spindler, JZ 2006, S. 839 (843 f.). 724 Ähnlich Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (731); Knof, DStR 2007, S. 1536 (1541 f.): „Die Fortbestehensprognose ist Zahlungsfähigkeitsprognose und umgekehrt.“; auch Meyer, BB 2008, S. 1742 (1746) nennt „Zahlungspläne“ als Entlastungsmittel. 725 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 47. 726 Vgl. Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (731), wonach damit nicht ausgeschlossen sei, dass die Neuregelung auch z. B. auf materielle Unterkapitalisierung ausgedehnt werde. 727 Vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46 f.; ähnlich Knof, DStR 2007, S. 1536 (1539); Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (732) sieht im Wegfall des Insolvenzgrunds eine auflösende Bedingung der Haftungsverwirklichung.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Tatbestandsvoraussetzung, durch die sich zugleich etwaig zu weit gefasste Kausalitätskriterien korrigieren lassen.728 Ob die Rechtsprechung einen Ersatzanspruch nach § 64 S. 3 GmbHG bejaht, wenn die GmbH zum Zahlungszeitpunkt bereits illiquide war und die Zuwendung an einen Gesellschafter diese Zahlungsunfähigkeit nur zu vertiefen vermag, bleibt abzuwarten. Vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung, nach der § 64 S. 3 GmbHG „einen Teilbereich der Haftung, die unter dem Stichwort ‚existenzvernichtender Eingriff‘ bekannt geworden ist“ erfasst,729 könnte folgende Definition des BGH dafür sprechen, die Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG auf Zahlungen auszuweiten, die eine bereits bestehende Zahlungsunfähigkeit bloß vertiefen: „[. . .] existenzvernichtende, das heißt zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder eine solche vertiefende Eingriffe des Gesellschafters [. . .]“.730 Gegen diese Auffassung spricht indes der Wortlaut der Neuregelung („zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten“) sowie die Vorgabe des Gesetzgebers, die Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG nur sehr restriktiv anzuwenden.731 e) Verschulden des Geschäftsführers Wie schon beim bisherigen Erstattungsanspruch für Zahlungen nach Eintritt des Insolvenzgrunds, bietet sich dem Geschäftsführer auch im Rahmen der neuen Vorschrift die Chance auf Entlastung.732 Dies ergibt sich aus § 64 S. 3 GmbHG, der auf die in Satz 2 beschriebene Sorgfalt verweist. Dabei statuiert die Regelung nicht nur Ausnahmefälle, die – wie erläutert – bereits auf objektiver Ebene nicht vom Verbot erfasst werden. Ihr Anknüpfungspunkt an das Sorgfaltselement ergibt im Umkehrschluss, dass die Begründung des Erstattungsanspruchs ein Verschulden des Geschäftsführers fordert.733 Dafür dürfte in Anlehnung an die allgemeine Auffassung zum Verschuldenserfordernis bei § 64 S. 1, 2 GmbHG grundsätzlich Fahrlässig728 Böcker/Poertzgen, WM 2007, S. 1203 (1208); vgl. auch Knof, DStR 2007, S. 1536 (1539); Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (732) sieht im Wegfall des Insolvenzgrunds eine auflösende Bedingung der Haftungsverwirklichung. 729 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. 730 BGH, U. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 = NZG 2007, Heft 17, S. 667 (669) („Trihotel“). 731 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 47. 732 Zur notwendigen Belegung seiner Prognose vgl. soeben Teil 3 B.III.2.c)bb). 733 K. Schmidt, GmbHR 2007, S. 1 (6 f.) beurteilt die „schuldhaft(e)“ Insolvenzverursachung als Prämisse der Neuregelung, wenngleich er die Zaghaftigkeit angesichts der ohnehin bestehenden Haftung nach § 43 Abs. 1 GmbHG betont, die überdies konträr zu § 64 S. 3 GmbHG in ihrer Ersatzsumme nicht beschränkt sei.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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keit genügen.734 Zwar wird im Rahmen dieser bisherigen Haftung teilweise vertreten, es bedürfe positiver Kenntnis der Antragsvoraussetzungen, da selbige auch zur Begründung der Insolvenzantragspflicht gefordert werde, deren Missachtung § 64 S. 1 GmbHG schließlich sanktioniere.735 Doch dürfte diese Diskussion bei § 64 S. 3 GmbHG nicht relevant sein. Zum einen ist die Neuregelung keine Sanktion für die Verletzung der Antragspflicht aus § 15a Abs. 1 InsO. Sie wirkt vielmehr im Vorfeld dieser Pflicht und löst eine solche erst aus. Darüber hinaus ist in § 64 S. 3 GmbHG nur der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit genannt, der dem Geschäftsführer in der Praxis regelmäßig nicht unerkannt bleiben dürfte.736 Daher sollte zumindest für die Neuerung Fahrlässigkeit hinsichtlich der anspruchsbegründenden Umstände genügen. Nach § 64 S. 3 i. V. m. S. 2 GmbHG ist der Fahrlässigkeitsmaßstab die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Zu § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a. F. wurde vertreten, hierfür komme es nicht auf individuelle Fähigkeiten des Geschäftsführers an.737 Vor dem Hintergrund der Bezugnahme in § 64 S. 3 GmbHG auf jene inhaltlich unveränderte Regelung ist diese Auslegung auf den Sorgfaltsmaßstab der neuen Haftung zu übertragen. Hinge der Haftungsanspruch grundsätzlich von den persönlichen Qualifikationen Einzelner ab, fände zudem der Normzweck keine hinreichende Berücksichtigung. Insoweit ist die Gesetzesbegründung zu § 64 S. 3 GmbHG missverständlich formuliert, wenn sie auf die „subjektiv(e)“ Erkennbarkeit für den Geschäftsführer abstellt.738 Doch sollte damit wohl nicht den Maßstab des Verschuldens präzisiert werden. Aus dem Gesamtzusammenhang folgt, dass es dem Gesetzgeber allein um die Klarstellung ging, dass die Herbeiführung der zukünftigen Zahlungsunfähigkeit selbst ein objektives Merkmal bildet. Liegt dieses vor, begründe die Zahlung allein dann keine Haftung, wenn es jener am subjektiven Element der Erkennbarkeit fehle. Wie erläutert,739 können sich Ausnahmen vom Zahlungsverbot in Anknüpfung an die kausale Illiquidität, aber auch an den Zahlungsvorgang selbst er734 So auch Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 106 i. V. m. 84 m. w. N. zum Meinungsstand. 735 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 83 (Vorauflage). 736 Dies räumt auch Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 83 (Vorauflage) ein bzgl. § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. 737 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 83 (Vorauflage) m. w. N.; zu § 43 Abs. 1 GmbHG, wo ebenfalls auf diese Sorgfalt abgestellt wird, auch der BGH, U. v. 16.2.1981 – II ZR 49/80 = WM 1981, Heft 17, S. 440 (442), wenngleich er sich eine andere Entscheidung für Fälle bewussten Einsatzes unqualifizierter Geschäftsführer, ggf. als Strohmänner fungierend, vorbehält. 738 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 47. 739 Vgl. oben Teil 3 B.III.2.b).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

geben. Dementsprechend bezieht sich die widerlegbare Verschuldensvermutung ebenfalls auf sämtliche objektive Tatbestandsmerkmale und nicht nur auf die Erkennbarkeit der Herbeiführung von Zahlungsunfähigkeit. 3. Rechtsfolge: Zahlungsersatz als Anspruch eigener Art Nach dem Wortlaut der Neuregelung ist ebenso wie in § 64 S. 1 GmbHG keine Pflicht zum Ersatz des Schadens, sondern eine zum Ersatz der sorgfaltswidrigen Zahlung angeordnet. Der BGH hat zum bisherigen § 64 Abs. 2 GmbHG die Auffassung vertreten, es handele sich um eine eigenständige Anspruchsgrundlage, die einen „Ersatzanspruch eigener Art“ begründe“.740 Da der Gesetzgeber – ausweislich der Bezugnahme des Satzes 3 auf die Haftung nach Satz 1 („die gleiche Verpflichtung“) – mit der eingeführten Neuregelung die schon normierte Erstattungspflicht bzw. das Zahlungsverbot erweitern möchte, spricht vieles dafür, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung auch § 64 S. 3 GmbHG als selbständige Anspruchsgrundlage eigener Art qualifizieren wird.741 Die Ersatzpflicht besteht nur in dem Umfang, in dem der Gesellschaft tatsächlich liquide Vermögensmittel entzogen wurden, ohne dass eine Gegenleistung des Gesellschafters Ausgleich dafür geschaffen hat, vgl. § 64 S. 3 GmbHG („soweit“).742 4. Darlegungs- und Beweislast Nach allgemeinen Grundsätzen muss die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter als Anspruchsteller die haftungsbegründenden Umstände darlegen und beweisen.743 Dies bezieht sich bei § 64 S. 3 GmbHG auf die Tatsachen der Zahlung an die Gesellschafter, der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit und insbesondere der diese Elemente verbindenden Kausalität. Anzuwenden 740

So bereits BGH, U. v. 18.3.1974 – II ZR 2/72 = NJW 1974, Heft 24, S. 1088 (1089) aus jüngerer Rechtsprechung. ders., B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202 (1203) m. w. N.; a. A. K. Schmidt, GmbHG II, § 64 Rn. 35: Es handele sich um einen Schadensersatzanspruch bzgl. des Gesamtgläubigerschadens, der weniger als eigener Anspruch, denn als Schadensposten und Beweiserleichterung funktioniere. 741 Für die Klassifikation der Neuregelung als Anspruch eigener Art Streit/Bürk, DB 2008, S. 742 (749); Greulich/Bunnemann, NZG 2006, S. 681 (686); Böcker/ Poertzgen, WM 2007, S. 1203 (1208); Wicke, GmbHG, § 64 Rn. 26. 742 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 47. 743 Vgl. oben Teil 3 B.II.4.c)cc)(6)(b)(aa).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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sind die Regeln des Vollbeweises nach § 286 ZPO, da § 287 ZPO im Rahmen der Haftungsbegründung keine Anwendung findet.744 Steht der Tatbestand einmal fest, ist es Sache des Geschäftsführers, sich ggf. nach § 64 S. 3, 2 GmbHG zu entlasten, wie sich aus dem Normtext ergibt („es sei denn“). Insoweit wird das Verschulden des Amtsinhabers wie auch bei § 64 S. 1 GmbHG vermutet.745 5. Bewertung der Normeffizienz Der Gesetzgeber sieht in der erweiterten Geschäftsführerhaftung des § 64 S. 3 GmbHG eine Maßnahme, die (auch) der Eindämmung von Bestattungspraktiken in der GmbH dienen soll. Ob sich dieses Ansinnen realisiert und inwieweit sich trotz bzw. infolge der eingeführten Vorschrift (weiterhin) Schwierigkeiten im Bestattungsfall ergeben, ist im Folgenden zu überprüfen. a) Existenz eines Gläubigeranspruchs aus eigenem Recht? Der Ersatzanspruch nach § 64 S. 3 GmbHG steht grundsätzlich nicht den Gläubigern, sondern der Gesellschaft zu. Da in den Bestattungsfällen ein Insolvenzverfahren häufig wegen (angeblich)746 fehlender Masse abgelehnt wird, kommt den Gläubigern auch nicht der Insolvenzverwalter mit seinen Rechten und Pflichten zur Anspruchsdurchsetzung zugute. In Fällen der masselosen Liquidation ist aber gerade im Bestattungsfall kaum zu erwarten, dass die (geschäftsführenden) Gesellschafter entsprechende Beschlüsse nach § 46 Nr. 8 GmbHG fassen, um Ansprüche gegen sich selbst bzw. die ehemaligen Beteiligten geltend machen, da dieselben mit Hilfe der Bestatter gerade aus ihrer Verantwortung gezogen werden sollen.747 Für den Gläubiger bieten sich in dieser Situation folgende, nach derzeit zu erwartender Rechtsprechung jedoch wenig erfolgversprechende Lösungsansätze an.

744

Ausführlich zu § 287 ZPO oben Teil 3 B.II.4.c)dd)(2)(a)(aa). Für § 64 GmbHG a. F. BGH, U. v. 1.3.1993 – II ZR 61/92, jetzt 81/94 = NJW 1994, Heft 33, S. 2149 (2150); Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 93. 746 Zur Kritik wegen ungenügender Ausschöpfung von insolvenzrechtlichen Möglichkeiten vgl. Teil 3 B.II.4.c)(3); zu verborgenen Forderungen auch K. Schmidt, GmbHR 2000, S. 1225 (1228). 747 Zu § 46 Nr. 8 GmbHG vgl. K. Schmidt, in: Scholz II, GmbHG, § 46 Rn. 144 ff.; ähnlich Haas, GmbHR 2006, S. 505 (505 f.) ohne Bezug zum Bestattungsfall; allgemein hierzu Spindler, JZ 2006, S. 839 (850): Bei masseloser Insolvenz muss die Außenhaftung von Gesellschaftern und Geschäftsführern eingreifen. 745

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

aa) Entsprechende Anwendbarkeit der aktienrechtlichen Zugriffsnormen? In Anlehnung an aktienrechtliche Vorschriften wie etwa die §§ 62 Abs. 2 S. 1, 93 Abs. 5 AktG wird teilweise gefordert, auch dem Gläubiger einer GmbH unmittelbar die Geltendmachung des Anspruches zu ermöglichen.748 Dann könnte er auf direktem Wege selbst den Anspruch der Gesellschaft geltend machen, vorausgesetzt, letztgenannte kann ihn nicht befriedigen. Das ist grundsätzlich der Fall, wenn die GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet ist.749 Da in dieser Situation die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages besteht und bei Verfahrenseröffnung der Insolvenzverwalter das Zugriffsrecht ausübt, vgl. z. B. §§ 62 Abs. 2 S. 2, 93 Abs. 5 S. 4 AktG, kommt dem Zugriffsrecht des Gläubigers nur in den Fällen der Antragsabweisung mangels Masse praktische Bedeutung zu. Vorteilhaft ist dieses Zugriffsrecht für den Bestattungsgläubiger insoweit, als er – vor allem gegenüber dem Lösungsweg über eine Anspruchspfändung und -überweisung –750 Zeit sowie zusätzliche Risiken sparen könnte, da die klageweise Geltendmachung seiner fälligen Forderung gegen die GmbH keine Voraussetzung ist.751 Die Einrede der Vorausklage ist hierfür nicht angeordnet. Folglich kann der Nachweis objektiver Befriedigungsunfähigkeit der Gesellschaft auf sonstige Weise erbracht werden. Insbesondere soll ein Insolvenzantrag keine Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs durch den Gläubiger sein.752 Dieser Auffassung von der entsprechenden Anwendung aktienrechtlicher Zugriffsnormen ist der BGH ausdrücklich entgegengetreten.753 Wenngleich es seinen Ausführungen an einer substantiellen Begründung fehlt,754 ist 748 Für das Gläubigerverfolgungsrecht weiterhin Roth/Altmeppen, GmbHG, § 64 Rn. 8 i. V. m. § 43 Rn. 88 ff. m. w. N.; weiterführend zur Grundsatzthematik Fleischer, GmbHR 2008, S. 673. 749 So zu § 93 Abs. 5 AktG m. w. N. Spindler, in: MüKo, AktG II, § 93 Rn. 238; ähnlich zu § 62 Abs. 2 S. 1 AktG m. w. N. Bayer, in: MüKo, AktG I, § 62 Rn. 90 i. V. m. Fn. 160, wenngleich einschränkend anmerkend, Überschuldung führe nicht zwingend zur vorausgesetzten Illiquidität. 750 Vgl. zu diesem Weg die folgenden Ausführungen in Teil 3 B.III.5.a)cc). 751 Vgl. zu § 93 Abs. 5 AktG m. w. N. Spindler, in: MüKo, AktG II, § 93 Rn. 238; für ein direktes Zugriffsrecht im masselosen GmbH-Verfahren statt umständlicher Pfändung und Überweisung auch Haas, 66. Dt. Juristentag, II/2, P 268 (P 270). 752 Zu § 62 Abs. 2 S. 1 AktG m. w. N. Bayer, in: MüKo, AktG I, § 62 Rn. 91; hingegen wird dies für die Anspruchspfändung und -überweisung teils gefordert, vgl. Teil 3 B.III.a)cc)(1). 753 BGH, U. v. 19.2.1990 – II ZR 268/88 = NJW 1990, Heft 28, S. 1725 (1730) m. w. N.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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nicht ersichtlich, warum sich die höchstrichterliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Neuregelung ändern sollte. Vielmehr könnte sich der BGH sogar in seiner Ansicht bestätigt fühlen, da der Gesetzgeber im Bewusstsein über die konträren Ansichten im Zuge des MoMiG keine dem Aktienrecht vergleichbaren Vorschriften im GmbHG normiert hat. Daher wird dieser Weg den Gläubigern einer Bestattungs-GmbH vermutlich bis auf Weiteres verwehrt bleiben. bb) Schadensersatzanspruch nach § 64 S. 3 GmbHG i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB? Fraglich ist, ob den Gläubigern bei Missachtung des in § 64 S. 3 GmbHG (mittelbar) aufgestellten Zahlungsverbots ein eigener Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB zusteht.755 Dann müsste § 64 S. 3 GmbHG hinsichtlich dieses Verbots als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren sein.756 Laut Gesetzesbegründung bezweckt § 64 S. 3 GmbHG den Schutz von Gesellschaftsgläubigern vor Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern.757 Hieraus kann jedoch nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, der Gesetzgeber habe mit § 64 S. 3 GmbHG den Schutz einzelner Gläubiger dergestalt bezweckt, dass es sich bei der Neuregelung um ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB handelt. Vor allem die ausdrückliche Anordnung einer Ersatzpflicht allein gegenüber der Gesellschaft spricht gegen eine solche Interpretation.758 Ebenso die unterlas754 Zu Recht wies Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 62 noch in seiner Vorauflage auf die fehlende nähere Begründung der (damals) h. M., insbesondere der Entscheidung des BGH, U. v. 19.2.1990 – II ZR 268/88 = NJW 1990, Heft 28, S. 1725 (1730), in der nur festgestellt wird, das GmbH-Recht kenne keine dem § 62 Abs. 2 S. 1 AktG entsprechende Regelung, hin. 755 Für ein Zahlungsverbot in § 64 S. 3 GmbHG die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46 f.; K. Schmidt, GmbHR 2007, S. 1 (6 f.); Knof, DStR 2007, S. 1536 (1537); Greulich/Rau, NZG 2008, S. 284 (287) unter Bedauern über die Nichtaufnahme eines ausdrücklichen Verbots, wie es z. B. der Handelsrechtsausschuss des DAV vorgeschlagen hat, vgl. die Stellungnahme des DAV zum RegE des MoMiG, NZG 2007, Heft 19, S. 735 (741). Für ein Verbot in § 64 GmbHG a. F. BGH, U. v. 8.1.2001 – II ZR 88/99 = NJW 2001, Heft 17, S. 1280 (1283); ders., U. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98 = NJW 2000, Heft 9, S. 668. 756 Zu den Voraussetzungen für ein Schutzgesetz vgl. oben unter II.4.c)aa). 757 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46; zum Zweck des § 64 GmbHG vgl. auch schon Teil 1 D.IV.2. 758 Vgl. Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 823 Rn. 156, wonach es für die Qualifizierung als Schutzgesetz relevant ist, ob die betroffene Norm selbst dem einzelnen die Möglichkeit gewährt, eine Verletzung mit privatrechtlichen Mitteln zu ahnden.

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sene Normierung ausdrücklicher Zugriffsnormen im Wissen um die ablehnende Haltung des BGH gegenüber einer analogen Anwendung der aktienrechtlichen Zugriffsrechte lässt vermuten,759 dass das haftpflichtrechtliche Gesamtsystem hier nicht auf eine individuelle Anspruchsverfolgung angelegt ist.760 Überdies versagt die höchstrichterliche Rechtsprechung den §§ 30, 31, 43, 64 Abs. 2 GmbHG a. F. die Qualifikation als Schutzgesetz. Andernfalls werde das im GmbH-Recht nicht vorgesehene eigene Zugriffsrecht für Gläubiger761 auf Umwegen eingeführt.762 Da die Neuregelung diese bestehenden Mechanismen ergänzt,763 wird vermutlich auch bei Verstoß gegen das inzidente Zahlungsverbot des § 64 S. 3 GmbHG die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB verneint. cc) Der umständliche Weg über Pfändung und Überweisung Da ein direktes Zugriffsrecht der Gläubiger nach derzeitiger Rechtsprechung und Gesetzesfassung bis auf Weiteres wohl nicht anzunehmen ist, bleibt dem Gläubiger in zahlreichend Bestattungsfällen, in denen sich die Liquidation außerhalb der Insolvenzordnung vollzieht, nur der indirekte Weg über eine Pfändung und Überweisung des Anspruchs aus § 64 S. 3 GmbHG und dessen anschließende Durchsetzung gegen den betroffenen Geschäftsführer.764 Dieses Verfahren richtet sich nach den §§ 829, 835 ZPO und birgt u. a. die bereits zur Zustellung erläuterten Probleme der ausreichenden Benennung von Schuldner und Drittschuldner.765 Die Möglichkeit vom Einzelzugriff hat mittlerweile auch der BGH unter gewissen Voraussetzungen anerkannt.766 Wenngleich dabei nach überzeugender Auffas759

Vgl. soeben Teil 3 B.III.5.a)aa). Nach BGH, U. v. 13.12.1988 – VI ZR 235/87 = NJW 1989 Heft 15 974 stellt dieses Gesamtsystem ein Bewertungskriterium für die Qualität als Schutzgesetz dar. 761 Soeben Teil 3 B.III.5.a) aa). 762 BGH, U. v. 19.2.1990 – II ZR 268/88 = NJW 1990, Heft 28, S. 1725 (1729 f.); ders., U. v. 25.6.2001 – II ZR 38/99 = NZG 2001, Heft 19, S. 893 (894). 763 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. 764 Auch Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Kap. 8 Rn. 70 bedauert die fehlende Verantwortung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern bei insolvenzverursachenden Zahlungen und sieht es als Aufgabe der Rechtsprechung an, diese Lücke zu schließen; auch sei zu prüfen, ob diese schon bei Fahrlässigkeit geltende Neuregelung Anlass zur Modifikation der neuen Rechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung gebe. 765 Für eine wirksame Pfändung wird grundsätzlich eine ladungsfähige Anschrift, zumindest die zweifelsfreie Bezeichnung verlangt, Becker, in: Musielak, ZPO, § 829 Rn. 3. 760

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sung ebenso wenig wie im eröffneten Insolvenzverfahren ein Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG erforderlich ist,767 handelt es sich dennoch um einen langwierigen und bereits durch die verschiedenen Verfahren verstärkt risikobehafteten Weg,768 der neben die ohnehin bestehenden (Nachweis-)Probleme des Ersatzanspruchs769 tritt. Hinzu kommt, dass in der Praxis ein solcher Versuch häufig nicht unternommen wird.770 „Welcher Gläubiger kommt schon auf die Idee, z. B. durch Pfändung und Überweisung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer und Gesellschafter wegen eigener Forderungen Befriedigung zu suchen?“ fragt sich zu Recht Uhlenbruck.771 Eine Geltendmachung von Ansprüchen nach § 64 S. 3 GmbHG durch die Gläubiger dürfte daher kaum zu erwarten sein. Neben den diesem Umweg immanenten Schwierigkeiten werden den Gläubigern zum Teil zusätzliche Steine in den Weg gelegt. So könnte sich für den einzelnen Gesellschaftsgläubiger ein weiteres Hindernis auf seinem Pfändungs- und Überweisungsweg ergeben, wenn als materielle Anspruchsvoraussetzung von § 64 S. 3 GmbHG oder als Zulässigkeitsvoraussetzung des Einzelzugriffs gefordert würde, dass vorab die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen ist. (1) Insolvenzantrag als Voraussetzung für den Einzelzugriff? § 64 S. 3 GmbHG selbst enthält keine Formulierung dahingehend, dass zur Anspruchsentstehung die Stellung eines Insolvenzantrags notwendig sei. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich einzig die im Normtext etwas un766

Für § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. BGH, U. v. 11.9.2000 – II ZR 370/99 = NZG 2000, Heft 24, S. 1222 f. 767 So im Ergebnis jetzt auch BGH, U. v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02 = NJWRR 2004, Heft 20, S. 1408 (1410); ausführlich zu den Ausnahmen vom Beschlusserfordernis K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II, § 46 Rn. 152 ff., der in Anlehnung § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG vom Beschlusserfordernis stets dann im Gläubigerinteresse absehen will, wenn die Anspruchsgeltendmachung zur Befriedigung der Gläubiger unentbehrlich ist. 768 Ähnlich Haas, GmbHR 2006, S. 505 (506); Meyke, Haftung, Rn. 49; Haas/ Oechsler, NZG 2006, S. 806 (807 f.); Stobbe, Ansprüche, Rn. 334; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 88; Smid, DZWiR 2008, S. 265 (266) bzgl. der neuen BGHRechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB. 769 Stobbe, Ansprüche, Rn. 333: Mangels ausreichender Einblicke in Geschäftsunterlagen und GmbH-Interna seien die für eine Pfändung und Durchsetzung notwendigen Informationen meist unmöglich in Erfahrung zu bringen. Zu den Beweisund Informationsschwierigkeiten vgl. bereits Teil 3 B.II.4.c)cc). 770 Stobbe, Ansprüche, Rn. 939, 965 f. findet dies „unerklärlich“, wenngleich er einräumt, dass sich dieser Einzelzugriff „zeitraubend und schwerfällig“ gestaltet und „Hartnäckigkeit“ vom Gläubiger fordert. 771 Uhlenbruck, KTS 1991, S. 223 (224).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

klar wiedergegebene Voraussetzung der tatsächlich eingetretenen Zahlungsunfähigkeit, damit der materielle Anspruch überhaupt entsteht.772 Ein Blick auf § 64 S. 1 GmbHG zeigt, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung nebst einigen Stimmen in der Literatur die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens für die Entstehung zumindest dieses Anspruchs voraussetzen.773 Die Durchsetzung obliege dann dem Insolvenzverwalter. Begründet wird die Voraussetzung mit dem Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG a. F., die verteilungsfähige Vermögensmasse der Gesellschaft zu erhalten. Außerdem sei ein durch die Antragsverzögerung entstandener Schaden der GmbH sonst nicht denkbar.774 Eine Ausnahme von der Notwendigkeit eines Insolvenzverfahrens und der Anspruchsdurchsetzung durch den Insolvenzverwalter gelte nur im Fall der Ablehnung mangels Masse.775 Zwar sei hier der Liquidator776 der nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelösten GmbH befugt, infolge der Masselosigkeit aber gehindert, den Anspruch durchzusetzen und den Erlös an die Gläubiger zu verteilen. In dieser Konstellation sei es dann dem Einzelnen ausnahmsweise und im Bewusstsein um die nicht mehr sichergestellte gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger777 gestattet, den Anspruch pfänden und sich überweisen zu lassen. Andernfalls läge faktisch eine Entlastung des Geschäftsführers vor. Ein solches Ergebnis sei in diesem „besonders krassen Fall einer Vermögensverschlechterung“ nicht hinzunehmen. Soweit der Gesetzgeber im Grundsatz auf den Normzweck, das Interesse der Gläubigergesamtheit an der Masseerhaltung, abstellt, könnten sich im Vergleich zur neuen Regelung Änderungen ergeben. Anders als bei § 64 S. 1 GmbHG setzen die Zahlungen nach § 64 S. 3 GmbHG die Insolvenzreife nicht voraus, sondern führen die Zahlungsunfähigkeit erst herbei. Ebenso knüpft der Sorgfaltsvorwurf an dieser Stelle im präinsolventen Krisenbereich an. Daher ist mit der Neuregelung vorrangig die Vermeidung der 772

Hierzu oben Teil 3 B.III.2.d). BGH, U. v. 11.9.2000 – II ZR 370/99 = NZG 2000, Heft 24, S. 1222; Fleck, GmbHR 1974, S. 224 (230); trotz aktueller BGH-Entscheidung weiterhin ausdrücklich Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 12; a. A. K. Schmidt, GmbHR 2000, S. 1225 ff. (1226, 1228) zum o. g. BGH-Urteil: Der Senat verfolge hier eine „betont pragmatisch-rechtspolitische Argumentationsweise“, die Einzelvollstreckung sei zwar bedauerlich, angesichts derzeitiger Rechtslage aber in den Grenzen von § 88 InsO zuzulassen; wohl auch Poertzgen, Organhaftung, S. 220; wenngleich beide Verfasser die praktische Relevanz des Einzelzugriffs erst nach Verfahrenseröffnung bzw. masseloser Abwicklung sehen. 774 Fleck, GmbHR 1974, S. 224 (230). 775 BGH, U. v. 11.9.2000 – II ZR 370/99 = NZG 2000, Heft 24, S. 1222 f.; Fleck, GmbHR 1974, S. 224 (230); Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 12. 776 Zur Person des Liquidators und seinen Rechten bereits oben Teil 1 D.II. 777 Zu diesem primären Zweck des Insolvenzverfahrens oben Teil 1 D.IV.1. 773

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Verursachung einer insolventen Gesellschaft – wenn auch nicht generell, sondern beschränkt auf Zuwendungen an Gesellschafter – bezweckt. Die Erhaltung der Insolvenzmasse setzt schon zeitlich gesehen erst danach an. Folglich fordert der Normzweck hier nicht zwingend die Durchführung eines Insolvenzverfahrens, um den Erstattungsanspruch zu begründen. Eine ausreichende Begrenzung der Normanwendung ergibt sich überdies vor dem Hintergrund, dass nur die endgültige Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 17 InsO den Ersatzanspruch als aufschiebende Bedingung begründet.778 Wenn auch für den Gedanken gleichmäßiger Gläubigerbefriedigung außerhalb des Insolvenzverfahrens und auch schon im Vorfeld der Insolvenzreife gute Gründe sprechen, wird dies nach derzeitiger Rechtslage nur unter den im AnfG oder in der Insolvenzordnung, vgl. §§ 88,779 129 ff. InsO normierten Voraussetzungen zu bejahen sein.780 Der § 64 S. 3 GmbHG trifft selbst keine Vorsorge zur Vermeidung eines Einzelzugriffs, vor allem gilt das Vollstreckungsverbot des § 89 InsO781 nicht außerhalb des Insolvenzverfahrens.782 Es greift erst mit einem wirksamen Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO ein.783 Dies bestätigt nicht nur der Wortlaut der Norm. Auch wäre andernfalls die mit § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO explizit normierte Möglichkeit des Gerichts, im Eröffnungsverfahren Maßnahmen der Zwangsvollstreckung zu untersagen, überflüssig. Zudem unterliegt ein bereits an die Gesellschaft nach § 64 S. 3 GmbHG geleisteter Ersatz dem ungehinderten Zugriff des einzelnen Gläubigers, so dass eine Versagung der Pfändung in die Forderung darauf widersprüchlich wäre.784 Diese Aspekte sprechen m. E. dafür, den Einzelzugriff auf Ansprüche der GmbH aus § 64 S. 3 GmbHG in Form von Pfändung und Überweisung im Rahmen einer Zwangsvollstreckung bei der Gesellschaft unabhängig vom 778

Vgl. oben Teil 3 B.III.2.d). Selbst wenn innerhalb eines Monats nach Vollstreckung der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt werden sollte, wird diese Vollstreckung nur im Falle der Sicherung, nicht hingegen der Befriedigung unwirksam, zu § 88 InsO bereits Teil 1 D.I.3. 780 Ähnlich Stobbe, Ansprüche, Rn. 337 ff. (341 f.): Zwar bleibe die par condicio creditorum auch in der masselosen Insolvenz erstrebenswert, sei jedoch mit zwangsvollstreckungsrechtlichen Mitteln nicht zu gewährleisten; im Ergebnis auch K. Schmidt, ZIP 1982, S. 9 ff; ders., GmbHR 2000, S. 1225 (1228) unter wiederholter Kritik zum derzeitigen Abwicklungsverfahren bei masseloser Insolvenz; zum Gedanken der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung bereits Teil 1 D.IV.1., zu den Anfechtungsnormen Teil 1 D.I.5.b) und III.1. 781 Zu § 89 InsO bereits Teil 1 D.I.3. 782 So bereits zu § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. K. Schmidt, GmbHR 2000, S. 1225 (1228). 783 Breuer, in: MüKo, InsO I, § 89 Rn. 27; Andres/Leithaus, InsO, § 89 Rn. 5. 784 So zu § 64 Abs. 2 a. F. K. Schmidt, GmbHR 2000, S. 1225 (1228). 779

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuzulassen. Der Schlüssel für die Beantwortung dieser Frage liegt letztlich in der Beurteilung des Verhältnisses von § 64 S. 3 GmbHG zur Gläubigergleichbehandlung in Krisenzeiten einer GmbH.785 Ob sich die Rechtsprechung dieser Auffassung anschließen wird, ist fraglich. Da die Neuregelung u. a. § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. ergänzen soll, ist der Gedanke einer einheitlichen Rechtsprechung zu diesen beiden Ansprüchen nicht fernliegend. Dann aber würde (vom Gläubiger) zunächst die Stellung eines Insolvenzantrags gefordert (sofern nicht schon durch andere Berechtigte geschehen), was zusätzliche Probleme und Zeitverzögerungen mit sich brächte, wenngleich dies in der Praxis angesichts der häufigen Eigenanträge bei den (neueren) Bestattungsfällen vermutlich selten Auswirkungen hätte. (2) Bestellung eines Nachtragsliquidators als Voraussetzung für den Einzelzugriff? Weitere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn im Falle einer zu Unrecht wegen angeblicher Vermögenslosigkeit nach § 141a GmbHG im Handelsregister gelöschten GmbH786 – dem Endziel vieler Bestattungsfälle –787 verlangt wird, der Gläubiger müsse zuerst die Bestellung eines Nachtragsliquidators788 beantragen, bevor er auf die Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre früheren Organe zugreifen kann.789 (a) Aspekte der Zustellung – passive Vertretung der GmbH Die vorrangige Bestellung eines Nachtragsliquidators könnte unabhängig vom Spannungsfeld zwischen Einzelzugriff und Gläubigergleichbehandlung bereits dann erforderlich sein, wenn im Vollstreckungsverfahren die Vertretung der GmbH notwendig ist. Ist die Gesellschaft aber wegen (vermeintlicher) Vermögenslosigkeit gelöscht, gibt es regelmäßig keinen rechtlichen 785

K. Schmidt, GmbHR 2000, S. 1225 (1227) zu § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. Zu den Anforderungen der vollen Beendigung einer GmbH und ihrer Differenzierung zur Auflösung vgl. oben Teil 1 A. und Teil 1 B.I. zum Auflösungsgrund des § 141a GmbHG. 787 Vgl. oben in Teil 2 B.III.1. 788 Vgl. hierzu bereits Teil 1 D.II.1. 789 So Haas, GmbHR 2006, S. 505 (506), der dies sogar für die h. M. hält; soweit der BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908 (910 ff.) den Nachtragsliquidator anspricht, ist nicht deutlich, ob und inwieweit er dessen Bestellung als Voraussetzung für den Einzelzugriff verlangt; vgl. hierzu auch die Besprechung von Kroth, FDInsR 2006, 182298. 786

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Geschäftsführer mehr. Nach allgemeiner Auffassung beendet die Löschung die Vertreterstellung der letzten Organe der GmbH.790 Nach bisheriger Rechtslage konnte der Einzelzugriff des Gläubigers in diesen führungslosen Fällen bereits daran scheitern, dass Zustellungen von Vollstreckungstiteln nach § 750 ZPO sowie von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen nach §§ 829 Abs. 2, 835 Abs. 3 ZPO nicht möglich waren.791 Es fehlte insoweit am gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichem Vertreter, vgl. §§ 170, 171, 172 ZPO.792 Zwar ist die wirksame Zustellung an die Gesellschaft keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Pfändung- und Überweisungsbeschlusses.793 Doch führt eine unwirksame Zustellung des Vollstreckungstitels nach § 750 ZPO zumindest zur Anfechtbarkeit nachfolgender Vollstreckungsakte. Als Folge ist ggf. die Aktivlegitimation im Einziehungsprozess fraglich, wenngleich sie bis zur Aufhebung des Beschlusses vorausgesetzt wird.794 Auf solche Überlegungen kommt es aber ob der Neuregelung in § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht mehr an.795 Sie ermöglicht die wirksame Zustellung an den Gesellschafter einer führungslosen GmbH. Die dort normierte Ersatzzuständigkeit muss auch für den Fall der gelöschten GmbH gelten. Nach der Lehre vom Doppeltatbestand796 ist nämlich die Gesellschaft trotz ihrer Löschung im Handelsregister nicht endgültig beendet, wenn sie noch abwicklungsfähiges Vermögen hat. Zwar nehmen auch die Vertreter dieser Lehre die Beendigung der Vertreterstellung früherer Organe infolge der Löschung an.797 Ein Ergebnis, was auch der Umkehrschluss aus § 66 Abs. 5 S. 2 GmbHG bestätigt.798 Doch kann sich dies nicht auf die Empfangsvertretung in § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG beziehen. Zum einen handelt es sich bei der dort normierten Ersatzzuständigkeit um eine gesetzlich angeordnete, die unbegrenzt in sämtlichen Fällen rechtlicher Führungslosigkeit gilt. 790 Vgl. m. w. N. Stobbe, Ansprüche, Rn. 386; hingegen bleibt in der Phase der Auflösung die grundsätzliche Rechtsstellung der Organvertreter bestehen, vgl. oben Teil 1 D.I.3. 791 Uhlenbruck, KTS 1991, S. 223 (234); Stobbe, Ansprüche, Rn. 351. 792 Vgl. hierzu die Ausführungen in Teil 2 B.2.V. und in Teil 3 I. 793 OLG Hamm, U. v. 20.2.1991 – 8 U 121 und 196/90 = GmbHR 1992, Heft 2, S. 111; Becker, in: Musielak, ZPO, § 829 Rn. 16; Kemper, in: Saenger, ZPO, § 829 Rn. 22. 794 BGH, U. v. 16.2.1976 – II ZR 171/74 = NJW 1976, Heft 19, S. 851 (852); Lackmann, in: Musielak, ZPO, § 750 Rn. 19. 795 Vgl. hierzu bereits Teil 3 B.I.3. und 4.c). 796 Erläutert in Teil 1 A.II. m. w. N. 797 Vgl. K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG III, § 60 Rn. 58. 798 Nach dieser Vorschrift sind nach einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit Liquidatoren nur auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Überdies gilt der Umkehrschluss aus § 66 Abs. 5 S. 2 GmbHG nur für diejenige aktive Vertretungsmacht, die der eines nach dieser Vorschrift gerichtlich zu bestellenden Liquidators entspricht.799 Das ist aber nicht die rein passive Vertretung bei der Empfangszuständigkeit von Zustellungen, sondern die des Geschäftsführers, dem gewöhnlich die Aufgabe des Liquidators zukommt, vgl. § 66 Abs. 1 GmbHG. Besteht also ein Anspruch der GmbH gegen ihren früheren Geschäftsführer nach § 64 S. 3 GmbHG, liegt noch Gesellschaftsvermögen vor, das nach der Doppeltatbestandstheorie einer Vollbeendigung entgegensteht. Folglich existiert die Gesellschaft aus rechtlicher Sicht weiter, so dass auch ihre Inhaber nach § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG empfangszuständig bleiben.800 Unter dem Aspekt einer wirksamen Zustellung und passiven Vertretung im Vollstreckungsverfahren bedarf es daher m. E. keiner Bestellung eines (Not-)Nachtragsliquidators als Voraussetzung für einen Einzelzugriff. (b) Aspekte anderer Verfahrenshandlungen – aktive Vertretung der GmbH Neben der Empfangszuständigkeit für Zustellungen gibt es weitere Verfahrenshandlungen, die im Rahmen einer Vollstreckung vom Schuldner vorgenommen werden müssen bzw. können. Hierzu zählen die Pflichten zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses, zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, aber auch die Möglichkeit zur Wahrnehmung eigener Rechte und Rechtsmittel, vor allem des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Für diese Rechte und Pflichten wird vielfach eine Befugnis zur aktiven Vertretung der GmbH gefordert.801 § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG bestimmt aber nur die Empfangszuständigkeit von Willenserklärungen und Zustellungen, mithin nur eine passive Vertretungsbefugnis.802 Insoweit hat sich zur früheren Rechtslage nichts geändert. Wenngleich die Vollstreckung damals häufig schon an der wirksamen Titelzustellung nach § 750 ZPO scheiterte,803 so gab es auch Fälle, in denen erst nach Beginn der Zwangsvollstreckung das Amt des Geschäftsführers oder Liquidators endete.804 Dann lag eine mit der heutigen vergleichbare Rechtssituation vor. 799

Zur Bestellung eines Liquidators vgl. Teil 1 D.II.1. Die Existenz der Gesellschafter auch nach Löschung zeigt sich an § 66 Abs. 5 S. 2 GmbHG, da der Antrag auf Bestellung eines Nachtragsliquidators durch die Beteiligten gestellt werden kann, zu denen auch die GmbH-Gesellschafter gehören, vgl. zu den potentiellen „Beteiligten“ Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 66 Rn. 39. 801 Vgl. zur Gesamtthematik Stobbe, Ansprüche, Rn. 364 ff. 802 Vgl. oben Teil 3 B.I.3. und 4.c). 803 Vgl. soeben Teil 3 B.III.5.a)cc)(2)(a). 804 Stobbe, Ansprüche, Rn. 366 ff. 800

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Infolge dieser Überlegungen könnte die Einzelvollstreckung ohne vorherige Bestellung eines Nachtragsliquidators abzulehnen sein. Aus Sicht der Bestattungsgläubiger ist ein solches Ergebnis abzulehnen, da es ihre Forderungsdurchsetzung gegenüber den Verantwortlichen zusätzlich behindern würde. Auch ist es m. E. nicht notwendig, bei einer bestatteten GmbH für die aktive Vertretung der GmbH zu sorgen. In den Bestattungsfällen wollen die Gesellschafter und Geschäftsführer durch gezielt herbeigeführte Löschung wegen Vermögenslosigkeit ihrer Verantwortung entkommen. Damit gehen sie bewusst das Risiko der Handlungsunfähigkeit ihrer GmbH ein unter Verzicht auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Argument, die Gesellschaft könne ihre Rechte nicht wahrnehmen, ist in diesen Fällen pure Farce, zumal die Gesellschafter jederzeit selbst nach § 66 Abs. 5 GmbHG die Bestellung eines Nachtragsliquidators beantragen können. Was die Nichtwahrnehmung ihrer Pflichten betrifft, so sollen diese gerade dem Schutz der Gläubiger dienen. Sie daher als Argument heranzuziehen, um dem Gläubiger einen Zugriff zu versagen, wäre zweckwidrig. Ist es für den Gläubiger notwendig, seine Rechte durchzusetzen – hier könnte vor allem die eidesstattliche Versicherung nach § 807 ZPO zu Informationszwecken interessant sein –, muss er nach § 66 Abs. 5 GmbHG entweder selbst den Nachtragsliquidator beantragen. Oder man vertritt die Auffassung, eine Versicherung sei auch durch ehemalige Geschäftsführer oder Liquidatoren möglich.805 Im Ergebnis darf die durch gezielt herbeigeführte Löschung mangels Vermögens eingetretene Vertreterlosigkeit nicht zu Gläubigerlasten gehen. Insoweit kann zwar nicht die eingangs geschilderte Ansicht zu unwirksamen Amtsniederlegungen und nichtigen Beschlüssen herangezogen werden,806 da hier eine gesetzliche Amtsbeendigung als unmittelbare Folge der Löschung ergibt, vgl. § 66 Abs. 5 S. 2 GmbHG. Doch besteht aus wertender Sicht dieselbe Situation. Insoweit bietet sich ein zu dieser Diskussion um die missbräuchliche Amtsbeendigung entwickelter Lösungsansatz an. Danach sind die Nachteile, die den Gläubiger infolge der Führungslosigkeit treffen, jeweils unmittelbar bei der in Frage stehenden Norm über das Institut des Rechtsmissbrauchs auszugleichen.807 Wird im Bestattungsfall die Löschung der GmbH gezielt zur Umgehung der rechtmäßigen Abwicklung herbeigeführt, ist rechtsmissbräuchliches Verhaltens zu bejahen. Es ist folglich recht und billig, wenn im Vollstreckungsverfahren auf die mangelnde Wahrnehmung der Gesellschaftsrechte als Folge der löschungsbedingten Führungslosigkeit keine Rücksicht genommen wird. 805 806 807

So etwa Nerlich, in: Michalski, GmbHG II, § 66 Rn. 95 m. w. N. Vgl. Teil 3 A.III.1.c). Vgl. hierzu Stobbe, Ansprüche, Rn. 385.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Ob sich die Rechtsprechung diesen Erwägungen anschließen wird und die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 64 S. 3 GmbHG durch einzelne Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung bei der Gesellschaft unabhängig von der Bestellung eines Nachtragsliquidators zulässt, ist derzeit ungewiss. (c) Rechtliche und tatsächliche Aspekte außerhalb des Bereichs der Vertretungsfragen Weitere Argumente sprechen gegen eine zwingend vorrangige Nachtragsliquidatorenbestellung. So gilt das einem Einzelzugriff im Insolvenzverfahren entgegenstehende Vollstreckungsverbot in § 89 InsO808 weder vor dem wirksamen Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO809 noch entwickelt es nach Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens Wirkung, vgl. § 201 InsO.810 Dies wird auch durch die Existenz von § 294 InsO bestätigt, der eine Gleichbehandlung von Gläubigern für das Restschuldverfahren ausdrücklich anordnet. Darüber hinaus sind dem Nachtragsliquidator angesichts fehlender (verfügbarer) Mittel der GmbH zumeist die Hände gebunden.811 Um den ohnehin schon beschwerten Gläubigern nicht noch zusätzliche Hindernisse zu bereiten, sollte davon abgesehen werden, sie zur vorrangigen Beantragung eines Nachtragsliquidators mitsamt den Schwierigkeiten dieses Verfahrens812 zu verpflichten.813 808

Zu dieser Vorschrift auch Teil 1 D.I.3. Vgl. soeben Teil 3 B.III.5.a)cc)(1). 810 Breuer, in: MüKo, InsO I, § 89 Rn. 27; Andres/Leithaus, InsO, § 89 Rn. 5. 811 Tendenziell ablehnend zum vorrangigen Erfordernisses der Bestellung eines Nachtragsliquidators wohl auch BGH, U. v. 11.9.2000 – II ZR 370/99 = NZG 2000, Heft 24, S. 1222 (1223): Die Bestellung eines Liquidators nach § 2 Abs. 3 LöschG a. F. (Vorgängernorm zu § 141a InsO) schaffe nicht die Situation eines Insolvenzverfahrens, das den Einzelzugriff ausschlösse; zwar sei der Liquidator zur Anspruchsdurchsetzung und Verteilung befugt, mangels Mittel der GmbH aber hieran gehindert, so dass die Versagung des Gläubigerzugriffs eine nicht hinnehmbare Entlastung des Geschäftsführers bedeutete. Allerdings war in diesem Fall des BGH ein solcher Liquidator bereits vor dem Gläubigerzugriff bestellt, so dass sich die Frage nach seiner vorrangigen Bestellung nicht stellte; anders ggf. BGH, U. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02 = NJW 2006, Heft 13, S. 908 (910), der im Zusammenhang mit einer „spanischen GmbH-Bestattung“ zwar explizit die Möglichkeit einer Pfändung- und Überweisung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG durch Gläubiger betont, danach aber erwähnt, die Vollstreckung setze eine erfolgreiche Nachtragsliquidation voraus; zu dieser „irreführenden“ Rechtsprechung auch Spliedt, DZWiR 2006, S. 209 (210). 812 Zu den (praktischen) Schwierigkeiten vgl. Stobbe, Ansprüche, Rn. 393 ff. 813 Noch weitergehend Kreft, WM 2006, S. 242 zum o. g. Urteil des BGH – IX ZR 190/02 (Bestattung in Spanien): Wegen fehlender Schutzwürdigkeit der Bestatter 809

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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(3) Verhältnis von § 64 S. 1 und S. 3 GmbHG Fraglich ist die Behandlung von Zahlungen an Gesellschafter, die nach Eintritt der Insolvenzreife wegen Überschuldung, aber vor Eintritt der kausalen Zahlungsunfähigkeit vorgenommen werden. In diesem Fall sind die Tatbestände von § 64 S. 1 und S. 3 GmbHG erfüllt. Sollte sich dann die vor Zahlung bereits bestehende Überschuldung auch nachweisen lassen,814 so ist angesichts der soeben dargestellten Rechtsprechung des BGH zu § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. anzunehmen, dass ein Ersatz für die Zahlungen nur vom Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren und nur ausnahmsweise im Wege des Einzelzugriffs wegen Ablehnung des Antrags mangels Masse vom Gläubiger geltend gemacht werden kann. In diesem Fall ist auch für den Anknüpfungspunkt des § 64 S. 3 GmbHG bereits das Stadium erreicht, in dem der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung eingreift, da die Insolvenzreife schon vor der Zahlung in Form der Überschuldung gegeben ist bzw. der BGH die Ausnahme nur für masselose Insolvenzen nach Antragsablehnung zugesteht. Für das Verhältnis von § 64 S. 1 und S. 3 GmbHG ist ggf. relevant, ob sich in der Praxis eine weite Auslegung von § 64 S. 3 GmbHG dahingehend durchsetzen wird, dass auch insolvenzvertiefende Zahlungen den Haftungsanspruch begründen können.815 dd) Zwischenergebnis Für die Geltendmachung von § 64 S. 3 GmbHG fehlt es an einem unmittelbaren Anspruch der Gläubiger aus eigenem Recht. Der Gesetzgeber hat nicht geklärt, ob die aktienrechtlichen Zugriffsnormen Anwendung finden. Vergleichbare Regelungen hat er bis heute nicht in das GmbHG aufgenommen. Auch ist angesichts der bisherigen BGH-Rechtsprechung anzunehmen, dass sich ein Gläubigeranspruch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB herleiten lassen wird. Allenfalls könnte es für den Gläubiger leichter als bei § 64 S. 1 GmbHG sein, einen Anspruch der GmbH aus § 64 S. 3 GmbHG zu pfänden und sich überweisen zu lassen, sofern mit der hier vertretenen Ansicht weder für die Anspruchsentstehung noch für die Möglichkeit des Einzelzugriffs ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder auf Bestellung eines ist den Gläubigern sofort ein Zahlungsanspruch und nicht wegen möglicher Nachtragsliquidation zuerst nur ein Anspruch auf Duldung der Pfändung zu gestatten. 814 Zu den Schwierigkeit der Nachweisbarkeit der Überschuldung vgl. Teil 3 B.II.4.c)bb). 815 Zu dieser derzeit nicht prognostizierbaren Auslegungsmöglichkeit soeben Teil 3 B.III.2.d).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Nachtragsliquidators verlangt wird. Wenngleich die Zulassung solcher Einzelzugriffe nach berechtigter Kritik von K. Schmidt den Anreiz für Gläubiger, einen Insolvenzantrag zu stellen, mindert,816 kann eine abweichende Entscheidung vor dem Hintergrund derzeitiger Handhabung des Gesamtsystems von Insolvenzantrag und Verschleppungs- sowie Verursachungsschaden nicht überzeugen. Vorteilhaft für den einzelnen Bestattungsgläubiger ist diese Option insoweit, als bei ihr der Ersatz nicht auf einen Quotenschaden begrenzt ist. Im Gegensatz zu einem deliktischen Anspruch dürfen daher geringere Nachweisprobleme vor allem in Hinblick auf den konkreten Zeitpunkt des Insolvenzeintritts erwartet werden. Gleichwohl gilt wie beim Haftungsanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB die Verschuldensvermutung zugunsten des Gläubigers. Eine Gefahr besteht für ihn allerdings, wenn ein anderer Gesellschaftsgläubiger oder analog § 92 InsO ein (später bestellter) Insolvenzverwalter vom Interventionsrecht nach § 771 ZPO Gebrauch macht.817 b) Ersatzverantwortung der Gesellschafter nach § 64 S. 3 GmbHG im Fall einer führungslosen GmbH? In vielen Bestattungsfällen werden die (Allein-)Gesellschafter selbst Zahlungen an ihre eigene Person vornehmen. Angesichts des klaren Wortlauts in § 64 S. 3 GmbHG ist grundsätzlich keine Ausweitung der Erstattungspflicht auf diese Gesellschafter möglich, soweit sie nicht zugleich (faktische) Geschäftsführer sind. Abweichend könnte dies allenfalls unter Begründung einer Ersatzverantwortung zu beurteilen sein. Wenn der Gesellschafter nach § 15a Abs. 3 InsO wegen Führungslosigkeit der GmbH antragsverpflichtet ist, tritt er insoweit an die Stelle des Geschäftsführers.818 Wegen der engen Verknüpfung von Insolvenzeintritt und Antragspflicht mit den Zahlungen nach § 64 S. 3 GmbHG sprechen gute Gründe für eine (subsidiäre) Ausweitung oder analoge Anwendung der Haftung auf Gesellschafter einer führungslosen GmbH.819 816

Hierzu insbesondere ZIP 1982, S. 9 (11 ff.); auch in der Diskussion zur GmbH-Reform äußert ders., Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (159 ff.) erneut seinen Unmut über die Ersatzpflicht für Zahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG a. F.: „Werft das Scheusal in die Wolfsschlucht!“ Zugleich räumt er aber ein, dass – anders als für den Großgläubiger – der Anreiz für den Geschäftsführer, bis zur Masselosigkeit seiner GmbH durchzuhalten, infolge der Zulässigkeit einer Einzelvollstreckung in diesem Stadium unattraktiv wird. 817 Diese Möglichkeit schlägt K. Schmidt, GmbHR 2000, S. 1225 (1228) den übrigen Gläubigern zu § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. vor. 818 Zu den Pflichtadressaten in § 15a Abs. 1 und Abs. 3 InsO vgl. oben unter II.1. und 2. 819 Ähnlich Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (731), der sich für eine Klarstellung im Gesetzestext ausspricht. Dies gilt auch für § 64 S. 1 GmbHG.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Der Gesetzgeber hat sich hierzu bedauerlicherweise nicht geäußert, hingegen andernorts die Ersatzverantwortlichkeit von Gesellschaftern ausdrücklich im MoMiG angeordnet. Im Umkehrschluss könnte daher die Ansicht vertreten werden, die Anwendung des § 64 S. 3 (und auch des S. 1) GmbHG auf insolvenzantragsverpflichtete Gesellschafter widerspreche dem gesetzgeberischen Willen. Eine Regelungslücke sei mit Blick auf die abschließenden Regelungen der §§ 30 f. GmbHG im Zusammenspiel mit den insolvenz- und anfechtungsrechtlichen Bestimmungen sowie dem Deliktsrecht nicht anzunehmen. Aus Sicht der Bestattungsgläubiger wäre eine persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter willkommen: Zum einen fehlte es bei der führungslosen GmbH andernfalls an einem potentiellen Haftungsadressaten. Zum anderen besteht zumindest bei den ursprünglichen Gesellschaftern eine erhöhte Chance auf wirtschaftlich aussichtsreiche Titel. Welche Meinung Rechtsprechung und Literatur hierzu entwickeln werden, bleibt abzuwarten.820 Bis dahin besteht hinsichtlich der Erstattungsansprüche nach § 64 S. 3 (und nach S. 1) GmbHG eine unsichere Rechtslage für die Gläubiger einer führungslosen GmbH. c) Zahlungen an Bestatter – anspruchsbegründend nach § 64 S. 3 GmbHG? Im Folgenden sind die bestattungstypischen Zahlungsflüsse und diesbezüglichen Abreden unter dem Aspekt der Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG zu betrachten. Es ist der Frage nachzugehen, ob die Erweiterung in § 64 S. 3 GmbHG in diesem Bereich eine Verbesserung zugunsten der Gläubiger erwarten lässt. Das bedeutsamste Bestattungsspezifikum im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal Zahlung ist das Entsorgungsentgelt oder auch Beratungshonorar, das – soweit ersichtlich – bei sämtlichen gewerbsmäßigen Bestattungen an die Profis gezahlt wird.821 Es soll beispielhaft auch für andere, in einigen Fällen beobachtete Vermögensverschiebungen zugunsten der Bestatter vor dem Hintergrund der Neuregelung in § 64 S. 3 GmbHG untersucht werden.

820 Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Kap. 8 Rn. 9 hält die Regeln über die Massesicherungs- und -erhaltungspflicht nach § 64 GmbHG für „selbstverständlich“ anwendbar auf die nach § 15a Abs. 1, 3 InsO verpflichteten Gesellschafter, so dass berechtigte Hoffnung auf entsprechende BGH-Rechtsprechung besteht. 821 Vgl. hierzu Teil 2 B.II.1.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

aa) Zahlung des Geschäftsführers aus dem GmbH-Vermögen – Beweisprobleme wegen konträrer schriftlicher Bestätigung Die Praxis hat gezeigt, dass die (geschäftsführenden) Gesellschafter das Entsorgungsentgelt in einigen Fällen dem persönlichen, in anderen jedoch dem Vermögen der Gesellschaft entnehmen. Nur dieser letzte Fall kann einen Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer nach § 64 S. 3 GmbHG begründen.822 Unabhängig von der tatsächlichen Sachlage, lassen sich die Bestatter häufig zusammen mit der Zahlung, die meist in bar erfolgt, eine schriftliche Bestätigung darüber geben, dass dieses gezahlte Entgelt nicht dem Gesellschaftsvermögen der zu bestattenden GmbH entnommen sei.823 Fraglich ist, ob dem Insolvenzverwalter oder dem Gläubiger im Falle der masselosen Liquidation trotz einer solchen häufig unwahren schriftlichen Erklärung der Nachweis gelingt, dass die Zahlung tatsächlich doch dem GmbH-Vermögen entstammt. Als anspruchsbegründende Voraussetzung obliegt ihnen nach dem allgemeinen Grundsatz die Beweisführung. In diesem Zusammenhang hat das LG Berlin trotz Vorliegens einer widersprechenden Bestätigung die Zahlung aus dem Gesellschaftsvermögen bejaht.824 Zur Begründung stellt es auf eine Abhebung vom Gesellschaftskonto durch den geschäftsführenden Alleingesellschafter am Tage vor der Entgeltübergabe ab. Dessen Vorgehen habe nicht dazu geführt, dass der abgehobene Betrag bereits in sein Privatvermögen übergegangen ist. Daran vermag auch die Existenz der anderslautenden Bestätigung nichts zu ändern. Letztgenannte diene, wie sich aus den Gesamtumständen ergebe, lediglich zur Absicherung des Bestatters, zumal dieser selbst im zu entscheidenden Fall bekundet hatte, er habe nicht wissen wollen, „was der Geschäftsführer (der Schuldnerin) vorher gemacht hat“.825 Nach allgemeiner Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass im Rahmen der Beratung des Geschäftsführers der insolventen GmbH auch über die Finanzierung des Honorars gesprochen wird. Andernfalls hätte der Bestatter bei Kenntnisnahme von der Abbuchung vom Gesellschaftskonto nach Anteilsveräuße822 Soweit Tatbestandsmerkmale in Frage stehen (wie hier die Zahlung), die bei § 64 S. 1 und S. 3 GmbHG identisch zu beurteilen sind, gelten die entsprechenden Ausführungen auch für die Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG. 823 So geschehen bei LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862 f. 824 LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862 f.; zwar erging diese Entscheidung i. R. einer Prüfung von insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften, doch ist die Argumentation zur schriftlichen Bestätigung auf § 64 GmbHG übertragbar. 825 A. a. O. (863).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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rung den neuen, ebenfalls von ihm „beratenen“ Geschäftsführer dazu angehalten, den Betrag etwa nach § 30 GmbHG zurückzufordern. Dies sei nicht geschehen. Sollte diese gerichtliche Argumentation weiteren Entscheidungen zum Vorbild dienen und bekannt werden, dass derartige schriftliche Bestätigungen zur Wahrheitsfindung ungeeignet sind, ist auch in diesen Fällen angeblicher Zahlungen aus dem Privatvermögen Anspruchsdurchsetzung nach § 64 S. 3 GmbHG nicht zwingend aussichtslos.826 Aus Gläubigersicht ein erfreuliches Urteil, das sich auf eine lebensnahe Gesamtbetrachtung des Ablaufs stützt, wenngleich der Ersatz nach § 64 S. 3 GmbHG nur bestenfalls gegenüber den ursprünglichen Gesellschaftern geltend gemacht werden kann. Oftmals werden nur die neuen vermögenslosen Geschäftsführer als potentielle Anspruchsgegner zur Verfügung stehen. Die gewerbsmäßig handelnden Bestatter als Leistungsempfänger hingegen agieren fast nie als formelle Amtsträger und scheiden damit als Ersatzadressaten aus.827 bb) Zahlung der Gesellschafter: Zurechnung zum Geschäftsführer? Ein Anspruch nach § 64 S. 3 GmbHG ist nur begründet, sofern der (faktische) Geschäftsführer die Zahlung unter den weiteren Voraussetzungen der Norm getätigt hat. Dabei ist für § 64 S. 1 GmbHG anerkannt, dass den Geschäftsführer auch dann eine Erstattungspflicht trifft, wenn er die Zahlung zwar nicht selbst vorgenommen hat, sie ihm jedoch zuzurechnen ist.828 Dies muss angesichts des identischen Adressatenkreises auch für die Erweiterung in § 64 S. 3 GmbHG gelten. Eine Zurechnung ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn Handlungen i. S. d. § 64 S. 3 GmbHG von Personen wie beispielsweise Mitgeschäftsführern oder hierarchisch untergeordneten Angestellten der Gesellschaft in Frage stehen. Ihnen gegenüber trifft den Geschäftsführer eine Überwachungs- und Kontrollpflicht.829 Erfolgt die Zahlung aber durch den nicht (mehr) geschäftsführenden (Allein-)Gesellschafter – unabhängig vom soeben diskutierten Fall der gesellschafterlichen Ersatzverantwortlichkeit bei Führungslosigkeit –830 ist diese Handlung dem Geschäftsführer nicht zuzurechnen. Abweichend von den zuerst genannten Konstellationen handelt 826 Zum problematischen Merkmal der Zahlung an Gesellschafter nachfolgend unter cc). 827 Vgl. auch im Folgenden Teil 3 B.III.5.c)cc)(1). 828 So – wie schon zur bisherigen Rechtslage – Haas/Hossfeld, in: Gottwald, InsO-Hdb., § 92 Rn. 157. 829 BGH, U. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95 = NJW 1997 Heft 2, S. 130 (131 f.). 830 Vgl. soeben Teil 3 B.III.4.b).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

hier eine gegenüber dem Geschäftsführer weisungsbefugte und infolge dessen hierarchisch übergeordnete Person.831 Ähnlich dem bereits angeführten Fall des BGH,832 in dem eine aufschiebend bedingte Anteilsveräußerung unter Verpflichtung zu sofortigem Geschäftsführerwechsel vereinbart worden war, kann der Gesellschafter in diesen Fällen wie bisher Abbuchungen vom Gesellschaftskonto vornehmen, ohne dass ihn (außer bei faktischer Geschäftsführung und vielleicht bei Führungslosigkeit) oder den Geschäftsführer die Ersatzpflicht nach § 64 S. 3 GmbHG trifft.833 Daneben gibt es Konstellationen, in denen der Bestatter als vertraglicher Berater des neuen Geschäftsführers handelt und diesen vertritt. So geschehen im zugrunde liegenden Fall des LG Berlin, in dem das Bestattungsunternehmen in Vertretung des von ihm vermittelten neuen Geschäftsführers der Bestattungs-GmbH die Bank angewiesen hat, das Geschäftskonto zu schließen und das Guthaben auf ein vom Bestatter geführtes Treuhandkonto zu überweisen.834 Zwar liegt hier kein Subordinationsverhältnis zwischen dem Formalgeschäftsführer und der „Wirtschaftsberatungsgesellschaft“ vor, wie bei untergeordneten Angestellten.835 Doch erfolgte die Anweisung aufgrund eines rechtsgeschäftlichen Vertretungsverhältnis, so dass dem neuen Geschäftsführer die Erklärungen des Bestatters an die Bank nach § 64 Abs. 1 S. 1 BGB zuzurechnen sind.836

831

Vgl. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG II, § 45 Rn. 6: Das Verhältnis zwischen Geschäftsführer – Gesellschafter ist in die Aspekte der hierarchischen und funktionellen Ordnung aufzuteilen. 832 BGH, B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202, vgl. schon Teil 3 B.II.2.a)bb). 833 Soweit ggf. andere Schutzmechanismen greifen, etwa die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, die Regelungen der §§ 30 f. GmbHG und die Anfechtungsnormen nach InsO oder AnfG, sind diese im Tatbestand enger und schwieriger nachweisbar; vgl. hierzu auch die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. 834 LG Berlin, B. v. 8.3.2006 – 86 0 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862. 835 Zur Frage, ob selbständige Berater, z. B. Rechtsanwälte, Verrichtungsgehilfen i. S. d. § 831 BGB sein können, vgl. Spindler, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 831 Rn. 20 m. w. N.; da § 64 S. 3 GmbHG vermutlich aufgrund seiner Parallelen zu § 64 S. 1 GmbHG ebenfalls als Anspruchsgrundlage eigener Art eingestuft wird, dürfte § 831 BGB als Vorschrift des Deliktsrechts an dieser Stelle irrelevant sein. 836 Zur eventuellen Mithaftung des Bestatters wegen Teilnahme nach § 830 Abs. 1 S. 1 BGB vgl. im Folgenden Teil 3 B.III.6.b)bb).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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cc) Leistung an Bestatter als Zahlung an Gesellschafter? Weitere Probleme könnten sich bei Leistungen an die Bestatter im Hinblick auf das für § 64 S. 3 GmbHG geforderte Tatbestandsmerkmal der Zahlung an Gesellschafter ergeben. Dabei gilt es zu klären, ob der Bestatter selbst als (zukünftiger) Gesellschafter anzusehen ist bzw. ob die Zahlung letztlich dem zum Zeitpunkt der Begründung einer Zahlungsverpflichtung vorhandenen Gesellschafter (mittelbar) zugute kommt. (1) Bestatter als Gesellschafter? Wie sich im zweiten Teil dieser Arbeit gezeigt hat, agieren die gewerbsmäßigen Bestatter selbst überwiegend im Hintergrund, vermeiden Perpetuierungen in Schriftstücken und lassen die zu beseitigenden Gesellschaften von dritten unqualifizierten Personen aus ihrem Fundus formell aufkaufen. In die formale Position des Gesellschafters treten sie selbst nicht ein. Sollte dies im Einzelfall geschehen, ist § 64 S. 3 GmbHG unter den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen zu bejahen, obwohl im maßgeblichen Zeitpunkt837 der Bestatter regelmäßig noch kein Gesellschafter ist, da die Zahlung häufig als aufschiebende Bedingung für den Übergang der GmbH-Anteile vereinbart wird.838 Grund dafür ist – in Anlehnung an die Auffassungen zu §§ 30 f. GmbHG – der unmittelbare Zusammenhang zum Anteilserwerb bereits im Zeitpunkt der wirksamen839 Verpflichtung.840 Daher kann sich in den wenigen Fällen, in denen die Bestatter später selbst Gesellschafter der insolventen GmbH werden, unter diesem Aspekt (Bestatter = Gesellschafter) eine Haftung des Geschäftsführers für Zahlungen an Bestatter nach § 64 S. 3 GmbHG ergeben. Wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme zum Bestatter wegen Überschuldung bereits insolvenzreif ist, greift unter den übrigen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen die Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG, bei der es auf die Frage nach einem späteren Anteilserwerb durch die Bestatter nicht ankommt.

837

Vgl. oben Teil 3 B.III.2.a). Vgl. hierzu Teil 2 B.II.1. 839 Die Wirksamkeit der Vereinbarung des Entsorgungsentgeltes wird hier vorausgesetzt. 840 So die überwiegende Ansicht zu §§ 30 f. GmbHG, Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30 Rn. 23; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 25 m. w. N. 838

290

Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(2) Mittelbare Zuwendung an Gesellschafter Aber auch außerhalb der seltenen Fälle, in denen die Bestatter selbst Gesellschafter werden, kann das Tatbestandsmerkmal der Zahlung an Gesellschafter i. S. d. § 64 S. 3 GmbHG unter dem Aspekt einer mittelbaren Zuwendung bejaht werden. Die wiederholt angesprochene Beziehung der Neuregelung zu den bisherigen §§ 30 f. GmbHG legt es nahe, die dort entwickelte Meinung zu Zahlungen an Dritte auf § 64 S. 3 GmbHG zu übertragen.841 Hiernach können Zahlungen, die an einen Dritten ergehen, dem Gesellschafter mittelbar zufließen und daher unter § 30 Abs. 1 GmbHG subsumiert werden.842 Das ist etwa zu bejahen, wenn durch die Zuwendung eine persönliche Verpflichtung des Gesellschafters erfüllt wird. Andernfalls ergäbe sich eine Differenz zu dem Fall, in dem sich der Gesellschafter zunächst selbst das Geld auszahlen lässt und anschließend an den Dritten weitergibt. Aus Wertungsgründen müssten beide Konstellationen gleich beurteilt werden. Im Bestattungsfall kann folglich das Entsorgungsentgelt an den Bestatter unter wirtschaftlicher Betrachtung als mittelbare Zuwendung an den Gesellschafter zu qualifizieren sein, wenn dieser sich persönlich zu der Zahlung verpflichtet hat. Dies ist regelmäßig anzunehmen, da es den Verantwortlichen nicht um eine ordnungsgemäße Abwicklung oder Sanierung der Gesellschaft, sondern um die Verschleierung der eigenen Haftungspflichten geht.843 Inwieweit sich die persönliche Verpflichtung im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Zahlung an Gesellschafter nachweisen lässt, bleibt im Einzelfall abzuwarten. Zumindest sollte der Gedanke der mittelbaren Zuwendung an Gesellschafter durch Bestattungsgelder im Rahmen einer Haftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG nicht außer Acht gelassen werden. Zu bedenken ist, dass in diesen Fällen grundsätzlich der Gesellschafter, nicht hingegen der Dritte, Leistungsempfänger ist. Mag diese Differenzierung für § 64 S. 3 GmbHG keine Rolle spielen, da ausschließlich der Geschäftsführer, nicht der Leistungsempfänger als Pflichtadressat in Betracht kommt. Doch ist sie für die Inanspruchnahme des Empfängers nach §§ 30 f. GmbHG von Bedeutung.844 841

So auch Greulich/Bunnemann, NZG 2006, S. 681 (685). So zu §§ 30 f. GmbHG jeweils m. w. N. BGH, U. v. 29.5.2000 – II ZR 118/98 = NZG 2000, Heft 17, S. 883 (886); ders., U. v. 28.9.1981 – II ZR 223/80 = NJW 1982, Heft 8, S. 386 (387); Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30 Rn. 24 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 29. 843 Zum vereinzelt naiven Glauben an wahre Sanierungsbemühungen und dessen Ende spätestens nach dem ersten Gespräch mit dem Bestatter auch Teil 3 B.II.3.b)aa)(1)(b) und IV.2.a)aa)(1)(b). 842

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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dd) Auswirkung einer Treuhandvereinbarung mit dem Bestatter Nach den Ergebnissen des zweiten Teils dieser Arbeit sind neben der Zahlung eines Entsorgungsentgelts häufig weitere Vermögensverschiebungen zugunsten der Bestatter zu beobachten.845 In der Praxis sind Fälle aufgetreten, in denen der Bestatter (selbst in Form einer GmbH) als Treuhandnehmer der zu bestattenden GmbH beauftragt wird. Fraglich ist, ob die Zahlung aus dem Vermögen der insolventen GmbH trotz der Treuhandabrede als masseschmälernde Leistung i. S. d. § 64 S. 3 GmbH begriffen werden kann. Das LG Berlin hat dazu entschieden, Zahlungen aus dem Vermögen der insolventen GmbH, die nach Beantragung des Insolvenzverfahrens auf das Konto der Treuhänderin vorgenommen wurden, seien nach den §§ 129, 133, 143 InsO anfechtbar.846 Darüber hinaus begründeten sie einen Ersatzanspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. gegen den damaligen Geschäftsführer.847 Daran könne auch die Treuhandvereinbarung nichts ändern, da die Treuhänderin volles Eigentum am Geld erlangt habe, auch wenn das Eigentumsrecht nur nach Maßgabe der Treuhandvereinbarung ausgeübt werden durfte. Hierfür spricht vor allem das den Gläubigern einer insolventen GmbH verwehrte Zugriffsrecht auf das an die Treuhänderin übergebene 844 Zur analogen Anwendung von § 31 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf Dritte als Empfänger der dem Gesellschafter mittelbar zugeflossenen Leistung (hier: naher Angehöriger des Gesellschafters) BGH, U. v. 28.9.1981 – II ZR 223/80 = NJW 1982, Heft 8, S. 386 (387). 845 Vgl. Teil 2 B.II.6.; teils wird die „Ausschlachtung“ der GmbH sogar als eigener Typus innerhalb der Bestattungsfälle verstanden, vgl. Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109). 846 LG Berlin, U. v. 8.3.2006 – 86 O 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862, wonach der Anfechtung und Rückerstattung nicht die nachträgliche Bar-Auszahlung an den späteren geschäftsführenden Gesellschafter der insolventen GmbH entgegen stehe, der sich mit dem Geld nach Griechenland abgesetzt habe, da eine Gläubigerbefriedigung in diesem Fall nicht in der Weise zu erwarten ist, als wenn das Geld im Vermögen der insolventen GmbH geblieben wäre, zumal sich die Anteilsabtretung an den „in Griechenland ansässigen ‚Unternehmenskäufer‘ “ als sittenwidrig und nichtig darstelle. 847 LG Berlin, U. v. 6.3.2006 – 14 O 448/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 865, das ebenfalls in der soeben erläuterten späteren Bar-Auszahlung vom Treuhandkonto an den (ggf. vermeintlichen) neuen geschäftsführenden Gesellschafter in Griechenland keine Rückführung des Betrags an die insolvente GmbH sieht; hierfür fehle es an einer substantiierten Darlegung des Beklagten dahingehend, dass das Geld an die Gesellschaft weitergeleitet und nicht zu privaten Zwecken verwandt worden sei; insoweit sei der Beklagte dem klägerischen Vortrag, der Geschäftsführer sei mit dem Geld nach Griechenland „verschwunden“ nicht substantiiert entgegen getreten, da insbesondere ein bloßer Hinweis auf der Quittung auf die insolvente GmbH hierfür nicht genüge.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Geld.848 Das der Treugeberin weiterhin zustehende Weisungsrecht begründet nur eine schuldrechtliche Wirkung gegenüber der Treuhänderin, so dass die Gläubiger allenfalls Zugriff auf den Anspruch der insolventen GmbH auf Rückübertragung haben. In Anlehnung an diese Rechtsprechung steht der Zahlung i. S. d. § 64 GmbHG jedenfalls nicht eine schuldrechtliche Treuhandvereinbarung zwischen der insolventen GmbH und dem Bestatter entgegen.849 Ebenso wenig kann eine anschließende Auszahlung an spätere Gesellschafter der insolventen GmbHG dem Erstattungsanspruch entgegen stehen. Insoweit müsste schon sehr überzeugend dargelegt werden, dass der geschäftsführende Gesellschafter das Geld der GmbH wieder zugeführt hat und die Gläubiger durch die Transaktionen in keiner Weise schlechter gestellt worden sind. Es bleibt zu hoffen, dass die Gerichte ähnlich dem zitierten LG Berlin bei derartigen Entlastungsversuchen skeptisch bleiben, soweit sich aus der Gesamtschau Kriterien für die Annahme einer Gläubigerbenachteiligung ergeben. Letztere sollte gerade bei Vorliegen von Indizien für eine gewerbsmäßige Firmenbestattung bejaht werden. Überdies ist dem Gericht in seiner Entscheidung insoweit zuzustimmen, als die Zahlung nicht mit der nach § 64 S. 2 GmbHG erforderlichen Sorgfalt vereinbar ist. Vor etwaigen Zugriffen Einzelner ist die Vermögensmasse durch gesetzliche Regelungen geschützt, vgl. vor allem §§ 88, 89 InsO für Vollstreckungsversuche. Selbst wenn in diesem Rahmen Einzelzugriffe drohen mögen850, kann unter Betrachtung des gesamten Bestattungsverhaltens typischerweise nicht angenommen werden, es habe sich bei Überweisungen vom Geschäftskonto der insolventen GmbH an den Bestatter tatsächlich um einen Versuch des Schutzes der Gläubigergesamtheit gehandelt. Dies stellt sich angesichts der weiteren Geldverwendung regelmäßig als bloße Farce dar.851 Zwar kommt die Neuregelung in § 64 S. 3 GmbHG in diesen Fällen nicht zum Zuge. Wie soeben festgestellt, ist der empfangende Bestatter nur selten selbst Gesellschafter. Abweichend zum Entsorgungsentgelt wird bei späteren Vermögensverschiebungen nicht der Gesellschafter persönlich, sondern die GmbH verpflichtet.852 Folglich lässt sich ein Anspruch auch nicht 848 So bereits BGH, U. v. 5.11.1953 – IV ZR 95/53 = NJW 1954, Heft 5, S. 190 (191 f.); hierauf Bezug nehmend ders., U. v. 4.3.1993 – IX ZR 151/92 = NJW 1993, Heft 32, S. 2041 (2042) unter Hinweis auf § 7 AnfG. 849 So auch Weyand, PStR 2006, Heft 8, S. 176 (180). 850 Zur (Un-)Zulässigkeit von Einzelzugriffen vgl. bereits Teil 3 B.III.5.a)cc). 851 So auch im Fall des LG Berlin: Der spätere geschäftsführende Gesellschafter der insolventen GmbH ist mit dem Geld nach Griechenland verschwunden. 852 So auch im Fall des LG Berlin, U. v. 6.3.2006 – 14 O 448/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 865 durch die Treuhandabrede.

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über die Grundsätze zu den mittelbaren Gesellschafterzuflüssen herleiten. Da die betroffenen Gesellschaften jedoch zum Zeitpunkt der Kontaktaufnahme zum Bestatter fast immer schon insolvent sind, dürften die Voraussetzungen von § 64 S. 1 GmbHG regelmäßig gegeben, wenngleich nicht ohne Weiteres nachweisbar sein.853 d) Nachweisprobleme – Unterlagenverlust Wie dargestellt,854 trifft den Insolvenzverwalter bzw. den Gläubiger die umfängliche Darlegungs- und Beweislast i. S. d. § 286 ZPO für die anspruchsbegründenden Tatsachen der Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG. Die gesetzlich angeordnete Erleichterung greift nur für die Vermutung, dass die Zahlung objektiv sorgfaltswidrig war vom Geschäftsführer schuldhaft veranlasst wurde. Hinsichtlich der tatsächlich eingetretenen Zahlungsunfähigkeit sollten – wie schon für § 823 Abs. 2 BGB wegen Insolvenzverschleppung – auf die Vermutungsregelung in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO abgestellt und beim Nachweis der Zahlungseinstellung keine allzu hohen Voraussetzungen verlangt werden. aa) Nachweis der Kausalität Als neu und besonders problematisch stellt sich das Tatbestandsmerkmal der Kausalität zwischen Zahlung und Illiquidität i. S. d. § 64 S. 3 GmbHG dar. Neben die hierzu erwarteten allgemeinen Schwierigkeiten855 tritt als bestattungsspezifisches Problem der bereits mehrfach erwähnte, durch die gewerbsmäßigen Bestatter gezielt herbeigeführte Unterlagen„verlust“. Die bereits im Zusammenhang mit einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB, 853 Zu den Beweisschwierigkeiten vgl. bereits oben zu § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1, 3 InsO in Teil 3 B.II.4.c); zur Beweisproblematik von § 64 S. 3 GmbHG sogleich Teil 3 B.III.5.d). 854 Vgl. soeben Teil 3 B.III.4. 855 Vgl. Noack, DB 2006, S. 1475 (1479) der zum RefE prognostiziert, der neue Ursachenzusammenhang werde „munteren Streit produzieren“; Knof, DStR 2007, S. 1580 (1585); Greulich/Rau, NZG 2008, S. 284 (288 f.); dort wird u. a. auf eine aus Gläubigersicht vorteilhafte Beweislastumkehr hingewiesen, die Gesmann-Nuissl, WM 2006, S. 1756 (1763) vorschlagen: Hiernach soll für sämtliche Zahlungen an Gesellschafter im Jahr vor der Insolvenz die Ursächlichkeit widerlegbar vermutet werden. Angesichts der nunmehr beschlossenen Gesetzesfassung sowie des ausdrücklichen gesetzgeberischen Willens, die Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG restriktiv zu handhaben, kann eine solche Beweislastumkehr jedoch nicht vertreten werden, wie Greulich/Rau, a. a. O. zu Recht feststellen.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

§ 15a Abs. 1 und Abs. 3 InsO erläuterten Informationsprobleme im Fall fehlender Unterlagen gelten auch für § 64 S. 3 GmbHG.856 In Abweichung zur Zahlungsunfähigkeit, die aufgrund äußerlicher Kriterien auch für Dritte erkennbar ist, kann die Kausalität nur anhand einer Prognose aus Sicht des damals Handelnden bestimmt werden. Stehen aber dem beweisbelasteten Gläubiger keine ausreichenden Informationen zur Verfügung, denen er die gesellschaftsinternen Vorgänge und wirtschaftlichen Verhältnisse zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung entnehmen kann, ist das Tatbestandsmerkmal „führen mussten“ für ihn als Außenstehenden kaum zu beweisen.857 Inwieweit ggf. eine Haftung wegen nur insolvenzvertiefender Zahlung begründet werden kann, die vermutlich leichter nachzuweisen wäre, bleibt derzeit ungewiss.858 bb) (Un-)Nutzen des § 836 Abs. 3 ZPO im Bestattungsfall Zwar hat der Gläubiger bezüglich der gepfändeten Forderung nach § 836 Abs. 3 ZPO einen Auskunfts- und Herausgabeanspruch gegen den Schuldner, also die GmbH. Doch ist nicht nur dessen jeweilige Durchsetzung mit weiteren Verzögerungen und Schwierigkeiten verbunden. Vielmehr nutzt ihm diese schuldnerische Pflicht gerade im Bestattungsfall wenig, da der Bestatter unmittelbar nach seiner Einschaltung den (mehrfachen) Wechsel von Geschäftsführern veranlasst. Die neuen vermittelten Formal-Leiter als Vertreter der nach § 836 Abs. 3 GmbHG auskunfts- und herausgabeverpflichteten GmbH können sich dann regelmäßig auf Unkenntnis, fehlende Informationen durch ihre Vorgänger und insbesondere auf den – von ihm angeblich nicht verschuldeten Unterlagenverlust – berufen. Besondere Schwierigkeiten können sich überdies ergeben, wenn die Gesellschaft bereits wegen angeblicher Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG (früher § 141a FGG) im Handelsregister gelöscht worden ist.859 cc) Geforderte Rechtsprechung Da der Gesetzgeber dem Vorschlag nicht gefolgt ist, eine widerlegbare Vermutungsregelung einzuführen, derzufolge sämtliche Zahlungen, die ein 856

Vgl. oben unter Teil 3 B.II.4.c)cc)(3). Knof, DStR 2007, S. 1580 (1585); zur Hoffnung, den maßgeblichen Unterlagenverlust allein mit einer Verschuldensvermutung zu bekämpfen, vgl. sogleich unter cc). 858 Hierzu oben Teil 3 B.III.2.d). 859 Zu möglichen Problemen mangels (aktiver) Vertretung vgl. soeben i. R. d. Diskussion um notwendige Nachtragsliquidatoren unter 5.a)cc)(2). Richtigerweise sollte hier auf die früheren Vertreter und ggf. Gesellschafter abgestellt werden. 857

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Jahr vor der Illiquidität an Gesellschafter geflossen sind, als insolvenzverursachend einzustufen sind,860 bleibt nun auf die Rechtsprechung zu hoffen. Angesichts der beschlossenen Gesetzesfassung sowie des ausdrücklichen gesetzgeberischen Willens, die Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG restriktiv zu handhaben, kann zwar eine derartige Beweislastumkehr nicht generell vertreten werden.861 Doch bleibt zu hoffen, dass der BGH in Anlehnung an seine neuere Rechtsprechung zum Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung862 auch für den Anspruch nach § 64 S. 3 GmbHG den Beweis als geführt gelten lässt, wenn die Nachweisbarkeit insbesondere der Kausalität an den fehlenden Unterlagen scheitert. Soll der Geschäftsführer durch die Neuregelung nicht nur in der Theorie, sondern tatsächlich dazu gezwungen werden, die wirtschaftliche Situation der GmbH stets und verstärkt in Krisenzeiten zu beobachten und insolvenzverursachende Zahlungen zu unterlassen, muss ihn bei Verstoß gegen diese Pflicht eine Sanktion treffen. Dazu ist erforderlich, dass die Tatbestandsmerkmale des § 64 S. 3 GmbHG als Haftungsregel auch praktisch beweisbar sind. Wie dargestellt, gelingt dies nur bei hinreichender gesellschaftsinterner Dokumentation. Ihre Nichtvornahme muss folglich dazu führen, dass der Haftungsgrund ohne weitere Anforderungen an die Beweisführung durch den außenstehenden Gläubiger bejaht wird. Die – freilich noch ausbaufähige – Rechtsprechung zur Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB wegen Insolvenzverschleppung hat bereits gezeigt, dass dies auch ohne eine gesetzliche Beweislastumkehr anhand der allgemeinen Beweis(-erleichterungs-)grundsätze zulässig ist. Diesen Ansatz sollten die Gerichte im Rahmen von § 64 S. 3 GmbHG weiterverfolgen. Nur so kann der durch die Neuregelung erhoffte Anreiz zur Vermeidung des bestattungstypischen Unterlagenverlusts geschaffen werden. Gelingt dies, könnten die schon erörterten Nachweisprobleme bei der Insolvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB, aber auch andere, etwa bei Strafverfolgungen auftauchende Beweisschwierigkeiten beseitigt werden. Allein die gesetzlich angeordnete Beweislast zur Sorgfaltswidrigkeit, vgl. § 64 S. 3 a. E. GmbHG, wird keinen hinreichenden Motivationsgrund bilden. Auf diesen Entlastungsbeweis kommt es überhaupt erst an, wenn die anspruchsbegründenden Merkmale, vor allem die Kausalität zwischen Zahlung und Illiquidität, durch den Gläubiger oder Insolvenzverwalter bewiesen sind.863 860

So Gesmann-Nuissl, WM 2006, S. 1756 (1763). So zu Recht Greulich/Rau, NZG 2008, S. 284 (288 f.). 862 BGH, U. v. 12.3.2007 – II ZR 315/05 = DStR 2007, Heft 22, S. 961 (962), vgl. Teil 3 B.II.4.c)cc)(4)(b)(bb). 863 Soweit Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (842) bereits in der gesetzlichen Beweislastverteilung einen mittelbaren Anreiz zur Verhinderung des Unterlagenverlusts sieht, bezieht er sich auf seinen Vorschlag, § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. dahingehend zu än861

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Inwieweit sich der BGH dazu entschließen kann, unabhängig von der Frage, ob dem nach § 64 S. 3 GmbHG in Anspruch genommenen Geschäftsführer selbst die Verantwortung für die unzureichende Dokumentation nachgewiesen wird oder dieser sich unter Hinweis auf die ordnungsgemäße Übergabe der maßgeblichen Unterlagen bzw. den Empfang bereits unvollständiger Aufzeichnungen seiner Verantwortung entziehen kann, die Tatsachen im Fall fehlender Unterlagen für bewiesen zu erachten, bleibt abzuwarten.864 e) Vermögenslose oder nicht erreichbare Anspruchsgegner Soweit ein Gläubiger durch Pfändung und Überweisung des Anspruchs der GmbH aus § 64 S. 3 GmbHG (ggf. (auch) aus § 64 S. 1 GmbHG) das Recht erworben hat, seine Forderung unmittelbar gegen den Geschäftsführer zu richten, kann dies bezogen auf die ursprünglichen Verantwortlichen ein wirtschaftlich erfolgreiches Unterfangen bedeuten. Anders hingegen, wenn die Zahlungen erst durch die späteren, vom Bestatter vermittelten oftmals vermögenslosen Geschäftsführer veranlasst werden. Dies gilt insbesondere im Vergleich zu den Ansprüchen aus §§ 30 f. GmbHG, da der Erstattungspflichtige bei § 64 S. 3 GmbHG nicht der Zahlungsempfänger, sondern der Zahlungsveranlassende ist. Somit besteht nicht einmal die Hoffnung auf einen Zugriff auf die sorgfaltswidrig ausgezahlte Leistung. Vielmehr muss auf anderes Vermögen der Person spekuliert werden. In diesem Zusammenhang bleibt abzuwarten, ob infolge der Neuregelungen zur stärkeren Verantwortung von Gesellschaftern bei Führungslosigkeit vermehrt Formal-Geschäftsführer als bloße Vorsichtsmaßnahme schon vor Zuhilfenahme von gewerbsmäßigen Bestattern eingesetzt werden. Die Gefahr solchen Ausweichverhaltens könnte auch von § 64 S. 3 GmbHG selbst ausgehen. Durch die Haftungsverschärfung für Geschäftsführer könnte es gerade in Krisensituationen schwierig werden, geeignete Geschäftsführer zu behalten oder zu finden.865 Der Rückgriff auf Personen, die nichts mehr zu dern, dass zeitlicher Anknüpfungspunkt sämtlicher (sorgfaltswidriger) Zahlungen der Kriseneintritt sei. Diese Idee enthält nicht die in § 64 S. 3 GmbHG geforderte enge, vom Gläubiger zu beweisende Kausalität und restriktive Handhabung der Norm in ihrer letztlich eingeführten Fassung. 864 Zu dieser bestattungstypischen Situation, dass nachträglich unklar ist, welchem Verantwortungsbereich der Unterlagenverlust zuzurechnen ist, vgl. oben Teil 3 B.II.4.c)cc)(3)(b). 865 Daneben wird auch auf die von § 64 S. 3 GmbHG selbst ausgehende Gefahr hingewiesen, dass es ob der Haftungsverschärfung gerade in Krisensituationen schwierig wird, geeignete Geschäftsführer zu behalten oder zu finden, vgl. Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11 Rn. 74. Inwieweit hier die Neuerungen in § 6

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verlieren haben, bietet sich dann verstärkt an. Sollte sich aus diesen Gründen das Angebot aufgrund vermehrter Nachfrage von bereitwilligen vermögenslosen Personen vergrößern und vermehrt im Vorfeld der Insolvenz in Anspruch genommen werden, dürfte sich der Anspruch aus § 64 S. 3 GmbHG regelmäßig gegen solche vermögenslose Personen richten. Die Chance, auf die eigentlich Verantwortlichen und Empfänger der Leistung – wie in §§ 30 f. GmbHG – zugreifen zu können, wäre dann relativ gering und die Neuregelung aus wirtschaftlicher Sicht für den Gläubiger häufig unbrauchbar. Aufgrund der Adressatenidentität gilt dies auch für den Anspruch wegen späterer Zahlungen nach § 64 S. 1 GmbHG. Neben der fraglichen finanziellen Situation der Pflichtadressaten kommt als weiteres bestattungsspezifisches Problem hinzu, dass sie häufig nicht erreichbar sind. Insbesondere gilt für (Klage-)Zustellungen die neue Fiktion der Geschäftsadresse nur für die GmbH selbst, nicht hingegen für die persönlich in Anspruch genommenen Geschäftsführer.866 f) Psychische Signalwirkung? Zuletzt ist ein Punkt hervorzuheben, der bereits im Zusammenhang mit der erweiterten Gesellschafterverantwortlichkeit angesprochen wurde: die psychische Signalwirkung. Auf diese erhoffte Konsequenz der Gesetzesreform weist insbesondere Hirte hin.867 Seiner Ansicht nach ist der Einfluss der Haftungsanknüpfung an den Eintritt einer „Krise“ oder an die „drohende Zahlungsunfähigkeit“ auf die Psyche der Verantwortlichen nicht zu unterschätzen. „Rechtstatsächlich“ dokumentiere dies bereits die Reaktion auf den „Geheimentwurf“ zum MiKaTraG868 aus dem Jahr 2004, der die vorgelagerte Haftung aufgegriffen und wegen der geänderten Begrifflichkeit als deutliche Verschärfung der Haftung von Geschäftsführern interpretiert worden sei. Wenngleich Hirtes Überlegungen auf dem nicht verwirklichten Vorschlag beruhen, die in § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. genannten Insolvenzgründe „Zahlungsunfähigkeit“ und „Überschuldung“ durch den Anknüpfungspunkt „Kriseneintritt“ oder „drohende Zahlungsunfähigkeit“ unter Hinweis auf § 32a GmbHG der Einsetzung beliebiger Geschäftsführer und damit dem bisherigen Fundus der Bestatter einen Riegel vorzuschieben vermögen, wird im folgenden Teil 3 B.IV. diskutiert. 866 Vgl. oben Teil 3 B.I.4.b)ee) mit Nachweis zum nicht umgesetzten Vorschlag des BDI. 867 Hirte, 66. Dt. Juristentag, II/2, P 11 (P 30). 868 Gesetz zur Bekämpfung von Missbräuchen, zur Neuregelung der Kapitalaufbringung und zur Förderung der Transparenz im GmbH-Recht.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Abs. 1 GmbHG zu ersetzen,869 kann dieser Gedankengang auch hinsichtlich der nun tatsächlich beschlossenen Gesetzesfassung von § 64 S. 3 GmbHG fortgeführt werden. Die Begriffe „Krise“ sowie „drohende Zahlungsunfähigkeit“ sind zwar dort nicht explizit genannt. Doch ist die Verursachung der Zahlungsunfähigkeit, wie § 64 S. 3 GmbHG sie fordert, regelmäßig dann zu bejahen, wenn zum Zeitpunkt der Zahlung hätte erkannt werden müssen, dass durch diese eine Illiquidität i. S. d. § 18 InsO droht. Das wird vornehmlich in Krisenzeiten der Fall sein. Damit ist die jetzige Regelung ähnlich derjenigen ausgestaltet, die Hirte im Sinn hatte. Somit bleibt für § 64 S. 3 GmbHG zu hoffen, dass den Betroffenen durch diesen neuen zeitlich vorgelagerten Anknüpfungspunkt ihre eigene dauerhafte, nicht erst nach Insolvenzreife bestehende Verantwortung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern stärker ins Bewusstsein gerückt wird und sich dadurch die „ ‚gefühlte‘ Geschäftsführerverantwortlichkeit“ erhöht.870 6. Anspruch gegen Dritte wegen Teilnahme an insolvenzverursachenden Zahlungen gemäß § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB Die deliktische Teilnehmerhaftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB871 könnte den Gläubigern (mittelbar) einen Anspruch gegen solche Gesellschafter und Bestatter an die Hand geben, die nicht selbst als (nachweisbar faktische) Geschäftsführer agieren und daher im Falle verbotswidriger Zahlungen einer Haftung aus § 64 S. 3 GmbHG nicht unterliegen. Neben der Frage, ob hier überhaupt die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Deliktsanspruchs gegeben seien können, ist zu prüfen, inwieweit die Gläubiger selbst anspruchsberechtigt sind. a) Verbotswidrige Zahlung als unerlaubte Handlung Wie bereits zu § 64 S. 1 GmbHG anerkannt, statuiert die Neuregelung in § 64 S. 3 GmbHG nicht nur die Pflicht zur Ersatzleistung für insolvenzverursachende Zahlungen, sondern konkludent auch ein erweitertes Zahlungsverbot.872 Lässt sich ein Verstoß gegen dieses Verbot als unerlaubte Hand869

Zum Vorschlag der Vorverlagerung ausführlich Hirte, ZinsO 2003, S. 833

(842). 870

Hirte, 66. Dt. Juristentag, II/2, P 11 (P 30). Zu den Tatbestandsvoraussetzung bereits Teil 1 B.II.4.d). 872 So auch der Wille des Gesetzgebers, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46 f.; K. Schmidt, GmbHR 2007, S. 1 (6 f.); Hölzle, GmbHR 2007, S. 729 (732) sieht in der Norm ebenfalls eine „Handlungsanordnung“ infolge 871

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lung i. S. d. § 830 BGB qualifizieren, träte die deliktische Haftung Dritter neben die Geschäftsführerhaftung aus § 64 S. 3 GmbHG. Hiergegen könnte jedoch die Interpretation des BGH zur früheren Regelung in § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. sprechen. So sieht die höchstrichterliche Rechtsprechung in dieser Norm keinen Deliktstatbestand, sondern eine eigenständige Anspruchsgrundlage, die einen „Ersatzanspruch eigener Art“ begründe“.873 Wegen seiner Parallele zu § 64 S. 1 GmbHG, spricht vieles dafür, dass der BGH den neuen § 63 S. 3 GmbHG ebenfalls als Anspruch „eigener Art“ qualifizieren wird874 und die Folgerung trifft, ein Verstoß gegen das implizite Zahlungsverbot könne daher keine unerlaubte Handlung i. S. d. § 830 BGB begründen. Dieses Ergebnis wird unterstützt durch die überwiegend vertretene Auffassung, auch ein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG, das die Neuregelung des § 64 S. 3 GmbHG ebenfalls ergänzen soll,875 begründe keinen Ersatzanspruch nach Deliktsrecht, sondern nach den insoweit ausreichenden Spezialvorschriften.876 Andererseits erfasst § 64 S. 3 GmbHG einen Teilbereich der Haftung wegen exstenzvernichtenden Eingriffs.877 Diese wiederum ordnet der BGH nunmehr als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ausschließlich der Anspruchsgrundlage des § 826 BGB zu.878 In Anihres „Doppelcharakters“; für ein innewohnendes Verbot auch Knof, DStR 2007, S. 1536 (1537); zustimmend Greulich/Rau, NZG 2008, S. 284 (287), die Bedauern äußern über die Nichtaufnahme eines ausdrücklichen Verbots, wie es z. B. der Handelsrechtsausschuss des DAV vorgeschlagen hat, vgl. Stellungnahme des DAV zum RegE des MoMiG, NZG 2007, Heft 19, S. 735 (741). Auch der BGH entnimmt dem früheren § 64 GmbHG das Verbot der Erbringung masseverkürzender Leistungen, vgl. z. B. BGH, U. v. 8.1.2001 – II ZR 88/99 = NJW 2001, Heft 17, S. 1280 (1283); ders., U. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98 = NJW 2000, Heft 9, S. 668. 873 So bereits BGH, U. v. 18.3.1974 – II ZR 2/72 = NJW 1974, Heft 24, S. 1088 (1089) aus jüngerer Rechtsprechung. ders., B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202 (1203) m. w. N. 874 Vgl. Teil 3 B.III.3. 875 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. 876 Vgl. BGH, U. v. 19.2.1990 – II ZR 268/88 = NJW 1990, Heft 28, S. 1725 (1729 f.), der die Bewertung des vorinstanzlichen Berufungsgerichts, nicht nur die Insolvenzverschleppung, sondern auch die Auskehrung kapitalersetzender Leistungen an Gesellschafter sei als unerlaubte Handlung zu verstehen, ablehnt; unter Hinweis auf § 31 GmbHG den Charakter als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB verneinend Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30 Rn. 1; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 1. 877 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 46. Zu diesem Konzept und seinem möglichen erneuten Wandel infolge des MoMiG bereits Teil 3 A.IV.4. 878 BGH, U. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 = NZG 2007, Heft 17, S. 667 (668) („Trihotel“).

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lehnung daran könnte ein Verstoß gegen das Zahlungsverbot nach § 64 S. 3 GmbHG als existenzvernichtender Eingriff zu qualifizieren sein, der das Tatbestandsmerkmal der unerlaubten Handlung erfüllt und somit den Weg zur Inanspruchnahme Dritter eröffnet.879 Konsequenz dieser Überlegung wären indes unterschiedliche Ergebnisse bei einer Teilnahme an Zahlungen vor und nach Eintritt des Insolvenzgrunds. Ob sich diese Differenzen mit dem Hinweis rechtfertigen ließen, § 64 S. 3 GmbHG regele einen Teilbereich des Existenzvernichtungshaftung, oder aber der BGH seine Auffassung zu Verstößen gegen § 64 S. 1 GmbHG modifizieren würde, ist derzeit ungewiss. b) Gesellschafter und Bestatter als teilnehmende Dritte Vorausgesetzt, der Verstoß gegen das Zahlungsverbot des § 64 S. 3 GmbHG ließe sich als unerlaubte Handlung qualifizieren, müsste ein Dritter als Teilnehmer i. S. d. § 830 Abs. 2 BGB agiert haben, um ggf. neben dem Geschäftsführern zur Ersatzhaftung verpflichtet zu sein.880 Der Fokus liegt auch hier auf den Gesellschaftern881 und Bestattern einer insolventen GmbH als potentiellen Haftungsadressaten.882 aa) Alte und neue Gesellschafter Für die neuen Gesellschafter, die durch die gewerbsmäßigen Bestatter vermittelt werden, ist eine Teilnahme an verbotswidrigen insolvenzverursachenden Zahlungen meist zu verneinen. Dies gilt zum einen, soweit im Zeitpunkt ihrer Beteiligung die Bestattungs-GmbH bereits zahlungsunfähig i. S. d. § 17 InsO ist. Die neuen Beteiligten haften dann vermutlich nur für Zahlungen nach Insolvenzreife gemäß § 64 S. 1 GmbHG,883 für den der BGH die Inanspruchnahme wegen Teilnahme nach § 830 Abs. 2 BGB – 879 Bzgl. der Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB betont Smid, DZWiR 2008, S. 265 (268 f.) die große Bedeutung der Inanspruchnahme Dritter. 880 Zu den Voraussetzungen des § 830 Abs. 2 BGB vgl. Teil 3 B.II.d). 881 Zur Frage, ob antragsverpflichtete Gesellschafter nach § 64 S. 3 GmbHG haften, vgl. Teil 3 III.5.b). 882 Als potentieller Haftungsadressat kommt grundsätzlich auch der beurkundende Notar in Betracht, doch wird es meist an objektiver Teilnahmehandlung und am Vorsatz bezüglich der konkreten Zahlung fehlen, wenigstens schlecht nachweisbar sein; insoweit liegt die Situation hier anders als bei der Teilnahme an der Insolvenzverschleppung, dazu Teil 3 B.II.4.d)bb)(4). 883 Anders, wenn § 64 S. 3 GmbHG auch insolvenzvertiefende Zahlungen erfasst, dazu Teil 3 B.III.2.d); eine Teilnehmerhaftung würde indes meist am Doppelvorsatz scheitern, hierzu sogleich im Text.

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wie soeben erläutert – ablehnt.884 Sollten Zahlungen i. S. d. § 64 S. 3 GmbHG erst erfolgen, nachdem der Bestatter kontaktiert und die Personen bereits ausgewechselt wurden,885 dürfte es regelmäßig an der Teilnehmereigenschaft des bloß formalen, selbst nicht agierenden neuen Gesellschafters fehlen. Zumindest der Beweis des Doppelvorsatzes erscheint kaum möglich. Abweichungen ergeben sich nur, wenn den Funduspersonen nachzuweisen ist, sie hätten kollusiv mit den Bestattern zusammengearbeitet und deren Plänen sowie die Insolvenz der Bestattungsobjekte gekannt.886 In einer Vielzahl der Bestattungsfälle werden die alten Gesellschafter diejenigen sein, die für Zahlungen i. S. d. § 64 S. 3 GmbHG verantwortlich sind. Wenn sie nicht selbst als (faktische) Geschäftsführer auftreten, so handeln sie doch zumindest als Anstifter oder Gehilfe des (formalen) Amtsträgers. Gerade die Zahlung des Entsorgungsentgelts an den Bestatter dürfte sich häufig unter § 64 S. 3 GmbHG subsumieren lassen und vom Gesellschafter angewiesen worden sein.887 Auch vom doppelten Vorsatz ist bei ihm auszugehen, da er nicht bloßer Finanzier, sondern in die wirtschaftliche Lage involvierter (Mehrheits-)Gesellschafter ist.888 Folglich könnte sich für den früheren Gesellschafter eine Haftung wegen insolvenzverursachender Zahlungen auch dann ergeben, wenn er nicht als (faktischer) Geschäftsführer, sondern als Anstifter oder Gehilfe agiert hat. Unsicher bleibt indes die Haftungsvoraussetzung der unerlaubten Handlung i. S. d. § 830 BGB.889 bb) Gewerbsmäßige Bestatter Neben den nicht (faktisch) geschäftsführenden Gesellschaftern kommen auch die gewerbsmäßigen Bestatter als potentielle Teilnehmer i. S. d. § 830 884 Sollte sich die Rechtsprechung hierzu ändern und infolge des neuen § 64 S. 3 GmbHG auch verbotswidrige Zahlungen nach S. 1 der Vorschrift als unerlaubte Handlungen einordnen, wäre an dieser Stelle natürlich Platz für eine Teilnahmehaftung der neuen Gesellschafter, soweit der Doppelvorsatz nachweisbar ist, dazu sogleich. 885 So im Sachverhalt des LG Berlin, B. v. 8.3.2006 – 86 0 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862, wenngleich es hier auf die Teilnahme des neuen Gesellschafters insoweit nicht ankam, als dieser zugleich der neue Geschäftsführer und damit Adressat der Haftung aus § 64 S. 1 (es lag schon vor Auszahlung Insolvenzreife zumindest in Form der Überschuldung vor) und S. 3 (bis zur Auszahlung war vermutlich nur drohende Zahlungsunfähigkeit gegeben) GmbHG in Anspruchskonkurrenz war, zum Verhältnis beider Haftungsregelungen Teil 3 B.III.5.a)cc)(3). 886 Vgl. zur (fehlenden) Kenntnis der bloß formal Beteiligten bereits Teil 3 B.II.3.c). 887 Vgl. bereits Teil 3 B.II.5.c). 888 Zur Kenntnis der ursprünglich Beteiligten vgl. bereits Teil 3 B.II.3.b). 889 Vgl. Teil 3 B.III.6.a).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

Abs. 2 BGB in Betracht. Für Zahlungen i. S. d. § 64 S. 3 GmbHG, die bereits vor der Kontaktaufnahme zum Bestatter getätigt wurden, sind Anstiftung und Beihilfe ausgeschlossen. Andernfalls, wenn solche Vermögensflüsse im Rahmen der Bestattungsorganisation erfolgen, erfüllt der Bestatter die Teilnehmereigenschaft,890 doch bleibt unwägbar, ob sich diese sowie der entsprechende Doppelvorsatz beweisen lassen.891 Hier ist erneut anzumerken, dass einheitliche Bewertungskriterien unerlässlich sind, um die wahren Verantwortlichen im Bestattungsfall zu erreichen. So dürfte der Nachweis, der Bestatter habe zur Zahlung angestiftet bzw. Beihilfe geleistet, kaum gelingen, da eine entsprechende schriftliche Fixierung ebenso wenig wie eine Zeugenaussage diesen Inhalts zu erwarten sind. Sollten die objektiven Merkmale doch einmal feststehen, ließe sich zwar der Teilnehmervorsatz mit dem Hinweis überzeugend belegen, als „Berater“ der Gesellschaft besitze der Bestatter den notwendigen Kenntnisstand, um die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und die entsprechenden Zahlungsauswirkungen beurteilen zu können. Doch wird es dann meist am Vorsatz des Haupttäters, d.h. des unqualifizierten Formalgeschäftsführer, fehlen, sofern ihm nicht eine kollusive Zusammenarbeit mit dem Bestatter892 nachzuweisen ist. c) Anspruchsinhaber Vor dem Hintergrund der vielen Schwierigkeiten, mit denen Gesellschaftsgläubiger zu kämpfen haben, wenn ihnen nicht einmal theoretisch ein eigener Haftungsanspruch zusteht und sie sich diesen zunächst über Pfändung und Überweisung verschaffen müssen,893 wäre es wünschenswert, dass sie selbst den Anspruch gegen Dritte im Falle einer Teilnehmerhaftung geltend machen dürfen – unterstellt, die übrigen Haftungsvoraussetzungen liegen vor. Ein solcher Gläubigeranspruch ist nach derzeitiger Rechtslage indes nicht zu erwarten. Andernfalls träte der Widerspruch auf, der Gesellschaftsgläubiger könne gegen Dritte, nicht aber gegen die Geschäftsführer selbst vorgehen. Diese Ungereimtheiten bestünden zumindest, solange ein Haftungsanspruch der Gläubiger gegen den Geschäftsführer wegen verbotswidriger Zahlungen nach § 823 Abs. 2 BGB sowie nach § 826 BGB – wie es das derzeitige Haftungskonzept zur Existenzvernichtung vorsieht –894 ab890 So im o. g. Fall des LG Berlin, B. v. 8.3.2006 – 86 0 33/05 = ZIP 2006, Heft 18, S. 862, vgl. Teil 3 A.IV.2. 891 Zum nicht ausreichenden „Verdacht“ der gezielten Bestattung unter Ausplünderung des Restvermögens vgl. BGH, B. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06 = DB 2008, Heft 22, S. 1202 (1203). 892 Hierzu soeben Teil 3 B.III.6.b)aa). 893 Vgl. Teil 3 B.III.5.a)cc). 894 Hierzu Teil 3 A.IV.4.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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gelehnt wird. Folglich bleibt nicht nur für die Frage, ob sich die verbotene Zahlung als unerlaubte Handlung qualifizieren lässt, die künftige Rechtsentwicklung abzuwarten, sondern auch, wem der Anspruch zugeordnet wird. d) Ergebnis Ob die Gläubiger einer Bestattungs-GmbH künftig einen eigenen Schadensersatzanspruch aus § 830 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB wegen Anstiftung oder Beihilfe zu Vermögensverschiebungen gegen die nicht (faktisch) geschäftsführenden Gesellschafter sowie Bestatter geltend machen können, ist derzeit nicht zu prognostizieren. Vieles spricht dafür, dass in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung zu §§ 64, 30 f. GmbHG die Einordnung einer verbotswidrigen Zahlung als unerlaubte Handlung abgelehnt wird. In Anbetracht des gesetzgeberischen Hinweises, § 64 S. 3 GmbHG regele einen Teil der Sachverhalte, die als existenzvernichtende Eingriffe bezeichnet werden, erscheint gleichwohl eine andere Bewertung möglich. In diesem Zusammenhang sind die Entwicklungen des BGH zu seinem derzeitigen Haftungskonzept zu beobachten. Aus Gläubigersicht ist zu wünschen, dass die Bestatter und vor allem ursprünglichen Gesellschafter für Vermögensverschiebungen zur Verantwortung gezogen werden. Überzeugende Ergebnisse werden sich indes allein über § 830 BGB nicht erzielen lassen.895 7. Fazit Für den Bestattungsfall sind viele Zahlungen denkbar, die von § 64 S. 3 GmbHG erfasst werden. Insbesondere kommen nicht erst die neuen, sondern – sofern sich nicht die Befürchtung eines vermehrten Einsatzes vermögensloser Formal-Geschäftsführern schon im Vorfeld einer Bestattung realisiert – auch die früheren Geschäftsführer, die den Absprung noch vor Eintritt der (beweisbaren) Insolvenzreife geschafft haben, als finanzstärkere Haftungsadressaten in Betracht. Indes wird dies in der Praxis nur relevant, wenn neben Illiquidität und Vermögensverschiebung auch die haftungsbegründende Kausalität nachweisbar ist. Die erläuterten Beweiserleichterungen im Fall fehlender oder unvollständiger Unterlagen sind insoweit zwingend. Vor allem sollten sich die Betroffenen nicht mit wechselseitigen Beschuldigungen entlasten dürfen. Nur wenn die Anspruchsdurchsetzung tatsächlich droht, wird neben dem Ziel der Verhinderung von insolvenzverursachenden Vermögensverschiebungen auch der gewünschte Nebeneffekt einer aussagekräftigen Dokumentation und Aufbewahrung von Unterlagen 895 Zu den Nachweisproblemen der Haupttat und des Doppelvorsatzes bereits Teil 3 B.II.4.d).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

erreicht. Dieser letzte Aspekt ist für die erfolgreiche Durchsetzung vieler anderer Ansprüche und für eine effektive Strafverfolgung entscheidend. Ob der Gutachter oder der (vorläufige) Insolvenzverwalter in der Praxis die Haftungsansprüche in ihre Massebewertung einbeziehen oder die Insolvenzverfahren über Bestattungsfälle weiterhin in großer Zahl mangels (angeblicher) Masse abgelehnt werden, bleibt abzuwarten. Daher ist bedauerlich, dass der Gesetzgeber nicht klargestellt hat, dass jedenfalls der ohnehin umständliche Weg über eine Pfändung und Überweisung in diesen Fällen ohne weitere Hindernisse wie die Pflicht zum Antrag auf Bestellung eines Nachtragsliquidators zu gewähren ist. Auch die fehlende Regelung zu führungslosen Fällen in § 64 S. 1 und S. 3 GmbHG schafft Rechtsunsicherheit zulasten der Gläubiger, was vor dem Hintergrund des neuen § 15a Abs. 3 InsO unverständlich ist. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Haftungserweiterung in § 64 S. 3 GmbHG allenfalls in Kombination mit anderen (richterlichen) Maßnahmen den Bestattungsmarkt einzudämmen vermag. Isoliert kann sie nur positive Signale senden, deren abschreckende Wirkung sich erst zeigen muss.

IV. Eignung zum Geschäftsführeramt Im Rahmen der Reform hat der Gesetzgeber auch den § 6 Abs. 2 GmbHG geändert und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eignung einer Person als Geschäftsführer enger gefasst. Da es grundsätzlich der (Gesellschafter-)Geschäftsführer ist, der die GmbH vertritt und ihre Geschäfte abwickelt, sind seine Qualifikationen und Charakterzüge mitentscheidend für die Entwicklung der Gesellschaft vor allem in Krisenzeiten.896 Daher könnten entsprechende Anforderungen an diese Personen die Machenschaften der gewerbsmäßigen Bestatter beeinflussen.897 Ob und inwiefern dies nach neuer Rechtslage bejaht werden kann, ist nach einem kurzen Überblick zu den Neuerungen zu hinterfragen. 1. Voraussetzungen gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 GmbH Unverändert zur bisherigen Rechtslage bleibt das Erfordernis einer natürlichen, unbeschränkt geschäftsfähigen Person nach § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG. 896

Zur partiellen, durch das MoMiG erweiterten Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 GmbHG auf Liquidatoren vgl. Teil 1 D.II.1. 897 Zu den persönlichen Anforderungen an Insolvenzverwalter und deren staatlicher Überwachung vgl. Teil 1 D.5.a).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Dies gilt auch für die Ausschlüsse aufgrund einer Betreuung nach § 1903 BGB und eines beruflichen oder gewerblichen Ausübungsverbots. Waren sie zuvor in § 6 Abs. 2 S. 2 und 3 GmbHG a. F. geregelt, finden sie sich nunmehr inhaltlich unverändert in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GmbHG wieder. Die Neuordnung ist insoweit eine rein formale zur besseren Übersicht.898 a) Begehung von Straftaten – inhaltliche Erweiterungen Die zum Ausschluss vom Geschäftsführeramt führenden Verurteilungen wegen verschiedener Straftaten haben neben der formalen Neuordnung auch eine inhaltliche Veränderung erfahren. So sind die bislang maßgeblichen Straftatbestände der §§ 283 bis 283d StGB durch das MoMiG auf „zentrale Bestimmungen des Wirtschaftsstrafrechts“ erweitert worden.899 Bei den in § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG genannten Straftaten handelt es sich um eine alternative Aufzählung („oder“). Überdies begründet bereits die Verurteilung wegen einmaliger Tatbegehung den Amtsausschluss („einer oder mehrerer“). aa) Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung Gemeinsame und neue Voraussetzung eines Ausschlusses nach Nummer 3 ist die Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Rechtskraft des Urteils, mit der die fünfjährige Amtsunfähigkeit beginnt, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, 2. Hs. GmbHG. bb) Insolvenzverschleppung, Nr. 3 a) Die Aufzählung beginnt mit dem neu eingeführten Tatbestand der Insolvenzverschleppung, hier legal definiert als das Unterlassen der Antragsstellung auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Von diesem Ausschlussgrund sollen Verurteilungen auf Grundlage des neuen § 15a Abs. 4 InsO ebenso wie solche nach den bislang geltenden inhaltsgleichen Tatbeständen der § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG oder § 130b HGB (ggf. i. V. m. § 177a HGB) erfasst werden.900 898

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 32. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 32; auf Vorschlag des Bundesrats hat der Gesetzgeber schließlich auch die §§ 263 bis 264a StGB in den Katalog aufgenommen, vgl. im Folgenden zu Teil 3 B.IV.1.a)ff). 900 Dieselbe, a. a. O. S. 32. 899

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

cc) Insolvenzstraftaten, Nr. 3 b) Wie bisher, führt auch die Verurteilung wegen Begehung der Insolvenzstraftaten Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht und Gläubiger- sowie Schuldnerbegünstigung nach den §§ 283 bis 283d StGB zur Inhabilität. dd) Falsche Angaben, Nr. 3 c) Zusätzlich eingeführt ist die Verurteilung wegen § 82 GmbHG oder § 399 AktG. Hiernach ist derjenige vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen, der als solcher oder als Gesellschafter falsche Angaben im Sinne dieser Vorschriften tätigt. Falsche Angaben sind dabei als Aussagen über Tatsachen und Wertungen zu verstehen, die von der Wirklichkeit abweichen, wobei auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen ist.901 Nach Auffassung des Gesetzgebers sind diese Personen für eine Geschäftsführertätigkeit „nicht geeignet“.902 § 82 GmbHG sowie § 399 AktG sehen jeweils eine Verurteilung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. ee) Unrichtige Darstellung, Nr. 3 d) Auch eine Verurteilung wegen unrichtiger Darstellung im Sinne der § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 PublG verhindert seit der GmbH-Reform die Amtsübernahme. Nach diesen Normen kann ebenso wie bei den falschen Angaben eine Verurteilung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe ergehen. ff) Betrug und Untreue, Nr. 3 e) Ebenfalls neu ist der Ausschluss von Personen, die wegen der §§ 263 bis 264a sowie 265b bis 266a903 StGB. Hatte die Bundesregierung in ihrem 901

Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 82 Rn. 10. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 32. 903 Vor allem von der Einführung des § 266a StGB verspricht sich der Gesetzgeber eine deutliche Verbesserung der Rechtslage, da der Tatbestand bei verspäteter Insolvenzanmeldung meist mitverwirklicht werde und aufgrund der Aufstellung der Krankenkassen leicht nachweisbar sei; des Weiteren sei insbesondere die Aufnahme von § 266 StGB erforderlich, da nach BGH-Rechtsprechung die typische Bankrottstraftat eines Geschäftsführers dieser Vorschrift unterfalle, wenn er in eigenem Interesse gehandelt hat, Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 32; § 266 StGB gilt jedoch nach BGH-Rechtsprechung nur, wenn die Existenzbedrohung infolge der Vermögensverfügung nachgewiesen wird, BGH, U. v. 13.5.2004 – 5 StR 73/03 = NJW 2004, Heft 31, S. 2248 (2252 f.). 902

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Gesetzesentwurf zunächst nur eine Erweiterung auf Verurteilungen wegen Kreditbetrugs, Untreue sowie Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt vorgesehen904, führen infolge des Vorschlags vom Bundesrat905 nun auch Betrug, Computer-, Subventions- sowie Kapitalanlagebetrug zum Ausschluss vom Geschäftsführeramt. In Abweichung zu den vorgenannten Inhabilitätsgründen ist wegen dieser allgemeinen Vermögensdelikte nach Ansicht des Gesetzgebers eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr erforderlich, um die Annahme der „generellen Ungeeignetheit“ und damit den Ausschluss zu begründen.906 b) Ausländische Verurteilung, S. 3 Nach Inkrafttreten des MoMiG sieht § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG einen Ausschluss auch für diejenigen Personen vor, die im Ausland wegen einer Tat, die sich mit denen in Nr. 3 genannten vergleichen lässt, verurteilt worden ist. Diese Auffassung wurde teilweise schon vor der Reform vertreten907 und erfährt nunmehr „ausdrücklich“908 gesetzliche Bestätigung. c) Wichtige Bestimmungen außerhalb des GmbHG Neben den soeben aufgeführten Anforderungen enthalten einzelne Berufsgesetze besondere Voraussetzungen an die Qualifikation zum Geschäftsführer. Hierzu zählen insbesondere die Vorschriften für Geschäftsführer einer Steuerberatungs-GmbH, vgl. § 50 StBerG, einer Wirtschaftsprüfungssowie Buchprüfungsgesellschaft mbH, vgl. § 28 WPO bzw. §§ 130 Abs. 2 i. V. m. 28 WPO, einer nunmehr zulässigen Rechtsanwalts-GmbH, vgl. §§ 59c ff. BRAO, und auch einer Gaststätten- sowie Handwerker-GmbH, vgl. § 2 GastG bzw. § 7 HandwerksO. Darüber hinaus kann auch die Satzung bestimmte Regelungen zur Eignung des Geschäftsführers enthalten.909

904 Zur anfangs ablehnenden Haltung gegenüber der Einbeziehung von § 263 bis 264a StGB vgl. Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 33. 905 Stellungnahme des Bundesrats, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 64 f. 906 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 32 f. 907 Zum Meinungsstand Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 10 (Vorauflage). 908 Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 33. 909 Beispiele bei Brandmüller, Der Geschäftsführer, S. 38 f. Rn. 44; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 6 Rn. 33 ff. unter Hinweis auf die notwendige Beachtung des AGG und daraus resultierende potentielle Konflikte.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

2. Bewertung der Ausschlussgründe Die in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 und 3 GmbHG genannten Ausschlussgründe für die Befähigung als Geschäftsführer beruhen auf folgender These: Personen, die bereits einen der genannten Straftatbestände begangen haben, bergen eine erhöhte Gefahr von Vermögens- und Wirtschaftsschädigung in sich. Letzte gilt es im Interesse Dritter zu vermeiden.910 Die inhaltliche Richtigkeit dieser Aussage und die generelle Eignung der Norm zur Gefahrenbekämpfung sollen für die folgenden Erörterungen ebenso vorausgesetzt werden911 wie die Verfassungsmäßigkeit912 der Vorschrift. Zu prüfen bleibt indes, ob persönliche Anforderungen dieser Art ein effektives Mittel gegen die gewerbsmäßige Firmenbestattung sind. a) Geeigneter Ansatz für die Bekämpfung der Bestattungsindustrie? Zunächst ist der Sinn des § 6 Abs. 2 GmbHG festzuhalten. Dieser liegt primär im Schutz der Gesellschaft sowie deren Gläubiger vor Personen, die in ihrer Vergangenheit bereits im Rahmen einer Organstellung von ihnen betreutes Gesellschaftsvermögen geschädigt haben.913 Aber handelt es sich 910 Vgl. zur Entwicklung des Gesetzgebers Drygala, ZIP 2005, S. 423 ff. (424) der sich u. a. mit der Wandlung des Geschäftsführer-Leitbilds auseinandersetzt, das nicht mehr allein dem Sachwalter von Gesellschafterinteressen, sondern auch einem Garanten halbwegs seriösen Verhaltens gegenüber Dritten und der Öffentlichkeit entspreche. 911 Ohne hier vertiefte Kriminalstudien betreiben zu wollen, kann als grober Anhaltspunkt festgehalten werden, dass etwa jeder dritte strafrechtlich Sanktionierte innerhalb von vier Jahren rückfällig wird, vgl. Jehle, Strafrechtspflege, S. 53, 51; diese Neigung zur Tatwiederholung soll für Wirtschaftsdelinquenten ebenso wie für klassische Kriminelle gelten, Kaiser, Kriminologie, § 72 Rn. 26; ähnlich Stein, AG 1987, S. 165 Fn. 1: Die Hälfte aller Insolvenzdelinquenten war (einschlägig) vorbestraft. 912 Zum Meinungsstand bzgl. der Verfassungsmäßigkeit von § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG a. F. Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 6 Rn. 23, 79, der sie für die bisherige Fassung bejaht und wohl auch die Neuerungen in Nr. 3 (zumindest im RefE) für verfassungsgemäß hält; ähnlich die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 33, wonach die Begrenzung auf vorsätzliche Straftaten Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der (früheren) Vorschrift ausräume und die Einbeziehung der Insolvenzverschleppung die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gewährleiste; kritisch zur bisherigen Vorschrift vor allem Stein, AG 1987, S. 165, dessen Bedenken bzgl. Art. 3 und Art. 12 GG nun überwiegend ausgeräumt sein dürften; anders hingegen steht es um die Kritik von Drygala, ZIP 2005, S. 423 (426 f.), der die Einbeziehung nicht unternehmensbezogener Vermögensdelikte trotz der Unschuldsvermutung für vertretbar hält, dann aber wegen gebotener Gleichbehandlung eine konsequente Erweiterung auch auf Diebstahl, Raub und Unterschlagung fordert. 913 Vgl. Bittmann, GmbHR 2007, S. 70 (76); Schneider, in: Scholz I, GmbHG, § 6 Rn. 23 „Schutz . . . vor Wiederholungstaten“.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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bei diesen Wiederholungstätern, vor denen die Vorschrift schützen soll, überhaupt um Personen, wie sie in den Bestattungsfällen gewöhnlich agieren? Zur Beantwortung ist vorab eine Differenzierung der potentiellen Normadressaten in zwei Gruppen vorzunehmen: (1) die Alt-(Gesellschafter)Geschäftsführer und (2) die (wechselnden) neuen (Fremd-)Geschäftsführer. Die Antwort könnte sich vielleicht aus Überlegungen zu ihren Profilen und Motivationen914 ergeben, die sie zur Zusammenarbeit mit gewerbsmäßigen Bestattern veranlassen. aa) Kriminalistische Überlegungen – typische Charaktere (1) Ursprüngliche Geschäftsführer Die Beurteilungen aus der Praxis sprechen für eine Unterteilung der ursprünglichen Geschäftsführer in zwei typische Gruppen: die „Bösen“ und die „Opfer“. (a) „Böser“ Charakter – Typus des Wirtschaftskriminellen Da es sich bei den Fällen der gewerbsmäßigen Firmenbestattung um ein Phänomen der Wirtschaftskriminalistik handelt915, bietet sich zur Untersuchung der Beteiligtencharaktere ein Blick ins Wirtschaftsstrafrecht im Allgemeinen an.916 Zwar besteht noch keine spezifische Theorie zu den Entstehungszusammenhängen im Wirtschaftsstrafrecht, jedoch gibt es zumindest Befunde zum Sozialprofil der Täter917, die unter Berücksichtigung deliktsspezifischer Unterschiede verallgemeinerungsfähig sind: Alter ca. 40 Jahre; in (äußerlich) geordneten Verhältnissen lebend; meist verheiratet; relativ gute Ausbildung; beruflich steht regelmäßig Selbständigkeit an oder aber die Position des Gesellschafters und Vorstands; Herkunft aus der bürgerlichen mittleren sowie oberen Schicht; karriereorientiert; skrupellos und mit erhöhter Risikobereitschaft sowie Durchsetzungskraft ausgestattet; darüber hinaus etwa 914

Zum Thema „Motivation“ vgl. auch die Ausführungen zur Werbetaktik der professionellen Bestatter sowie zu den Merkmalen ihrer neuen Geschäftsführer oben in Teil 2 B.I. und II.2.; zur Motivationslage, keinen Eigeninsolvenzantrag zu stellen Holzer, NZI 2005, S. 308 (315, Übersicht 6). 915 Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115; Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108; Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (277); Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513. 916 Zum Begriff Wirtschaftsstrafrecht und der Fortentwicklung der klassischen Begrifflichkeit von Edwin H. Sutherlands „white-collar-criminality“ vgl. z. B. Dannecker, in: Wabnitz/Janovski, Wirtschafts- und SteuerstrafR, Kap. 1 Rn. 5 ff. 917 Zur gesamten Thematik des Persönlichkeitsprofils von Wirtschaftskriminellen vgl. insbesondere Knecht, Kriminalistik 2006, S. 201 ff.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

seit zehn Jahren dem Betrieb zugehörig; im Tatzeitpunkt häufig selbst überschuldet; in einigen Fällen (einschlägig) vorbestraft.

Letztlich handelt es sich also – anders als beim Stereotyp des klassischen Kriminellen – überwiegend um gesellschaftlich voll integrierte Personen mit gewissem Aufstiegsantrieb, die sich selbst nicht als Kriminelle, sondern vielmehr als Ehrenmänner einstufen.918 Unterstützt wird diese Rolle durch Akzeptanz unter Geschäftsleuten sowie etwaige positive Folgen wie beruflicher Aufstieg und Prestige.919 Für die ursprünglichen (Gesellschafter-)Geschäftsführer einer Bestattungs-GmbH lässt sich dementsprechend festhalten, dass es sich bei ihnen oftmals um Personen handelt, deren Hemmschwelle zu rechtswidrigem Verhalten grundsätzlich niedrig angesetzt ist. Sie wollen sich schlicht ihrer Verantwortung entziehen, um eine weitere Karriere als Unternehmer nicht zu gefährden. Die Chance hierauf suggerieren die einschlägigen Werbeslogans920 – „böse“ von vorn herein.921 Diese Personengruppe, die relativ geringe Skrupel mit der Inanspruchnahme unlauterer Mittel zur Umgehung gläubigerschützender Maßnahmen hat, sofern sie sich dadurch ihrer eigenen Verantwortung zum „geringen“ Preis einer profanen finanziellen Entgeltung der professionellen Bestatter zu entziehen glaubt, entspricht dem Typ Geschäftsführer, den § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG auszuschließen versucht. Vor ihrer Einflussnahme sollen Gesellschaftsvermögen und Wirtschaft geschützt werden, da diese Täter vor „Konkursstraftaten nicht zurückschrecken“.922 Daher ist der Lösungsansatz in § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG unter kriminalistischen Überlegungen zumindest für den Typ des im Bestattungsfall (auch) auftretenden „bösen“ Geschäftsführers als geeignet anzusehen. Ob die Norm tatsächlich verhindern kann, dass diese Leute die Geschäfte von GmbHs führen, soll gesondert geprüft werden.923 918 Jeweils m. w. N. Dannecker, in: Wabnitz/Janovski, Kap. 1 Rn. 19; Schwind, Kriminologie, § 21 Rn. 22 f.; Knecht, Kriminalistik 2006, S. 201 zur Originalsprüchen aus Explorationsgesprächen, z. B. „Gewissensbisse sind mir unbekannt“. 919 Kaiser, Kriminologie, § 72 Rn. 21, 26, der eine besonders enge Verknüpfung zwischen Wirtschaftskriminalität und der Struktur unseres Sozialsystems sieht. 920 Vgl. zur Theorie der differentiellen Gelegenheiten („Gelegenheit macht Diebe“) sowie der Rationalen Wahl Schwind, Kriminologie, § 21 Rn. 19 i. V. m. § 7 Rn. 30 f. bzw. § 6 Rn. 19a. 921 Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (598) vermutet sogar hinter einer Mehrzahl der Fälle „Böses“; ähnlich Bannenberg, Strafrechtliche Verfolgung, S. 113 (130), die teils von „Betrügerpersönlichkeiten“ spricht; die zweifelhafte Einstellung zu fremdem Vermögen zeigt sich deutlich im Beispiel Nr. 6 von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 990, in dem sich ein Kaufmann damit brüstet, bereits „dreimal Konkurs gemacht und gut daran verdient“ zu haben, was nur bedeuten kann, dass er mehrere GmbHs bis zur Insolvenz geführt und dann jeweils eine neue Gesellschaft gegründet hat. 922 Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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(b) „Opfer“-Gruppe Daneben ist ein anderer Typus mit abweichendem Profil und anderer Motivation zu beobachten. So wirken einige der Tatbeteiligten im Bestattungsfall eher selbst als Opfer denn als skrupellose Täter.924 Sie handeln aus Angst vor eigenem Versagen und gesellschaftlichem Ansehensverlust oder aber aus bloßem Unvermögen. Anders als die zuvor beschriebenen Geschäftsführer, wenden sie sich nicht skrupellos an die professionellen Bestatter, sondern wählen dies als letzte Lösung, um ihrer Notlage zu entkommen. Vor allem in den vielen Klein- und Familienunternehmen, die als Bestattungsfälle enden,925 ist weniger vom gewissenlosen, machtstrebenden Geschäftsmann als vom traditionsverbundenen Familienmitglied auszugehen. Auf diese (Gesellschafter-)Geschäftsführer passt das oben geschilderte Bild des typischen Wirtschaftsdelinquenten nicht. Solche Personen gehören daher eher der „Opfer“-Gruppe an. Soweit diese nachsichtige Betrachtung im Bestattungsfall gänzlich abgelehnt wird,926 ist dem dahingehend zuzustimmen, als auch die zunächst redlichen Geschäftsführer spätestens nach der Kontaktaufnahme vom weiteren Vorgehen der Bestatter erfahren und dann – wenn sie die Zusammenarbeit nicht abbrechen – nicht mehr als naiv und nicht „böse“ anzusehen sind. Hier muss auch dem gutgläubigen, verzweifelten oder einfach überforderten Geschäftsführer bewusst werden, was die wahren Ziele und Mittel der Profis sind.927 Trotz der geringeren kriminellen Energie, die sie von den typischen Wirtschaftskriminellen unterscheidet, sind auch diese Personen eine Gefahr für fremdes Vermögen und den Geschäftsverkehr. Denn im entscheidenden Moment gehen sie nicht den rechtmäßigen Weg, sondern wollen sich selbst aus der Verantwortung stehlen – wenn auch nicht aus skrupelloser Motivation. Für den Gläubiger aber ist irrelevant, warum er durch Umgehung des gesetzlich vorgesehenen Abwicklungsregle923

Vgl. nachfolgend Teil 3 B.IV.2.a)bb) und b). Schröder, DNotZ 2005, S. 596 (597 f.); ähnlich Rattunde, DZWir 1998, S. 271; Pananis/Börner, GmbHR 2006, S. 513: „Gefangen im Hoffen und Bangen“ zwischen Sanierung und Untergang der GmbH; von „Scheinwelt“ spricht Holzer, NZI 2005, S. 308 (315). 925 Wessing, NZI 2003, S. 1; ähnlich Rattunde, DZWir 1998, S. 271; auch im Fall des AG Memmingen, B. v. 2.12.2003 – HRB 8361 = GmbHR 2004, S. 952 (952 f.) handelt es sich um ein Familienunternehmen, geführt vom Senior der zwei Hauptgesellschafter, deren persönlicher Name Firma der insolventen GmbH ist. 926 Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109). 927 Nach Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108 (109) bilden vor allem die fehlenden wirtschaftlichen Geschäftsanalysen, wie sie einem seriösen Unternehmenskauf eigen seien, ein deutliches Merkmal für die wahren Interessen der Bestatter; Gerloff, in: Bittmann, InsoStrafR, § 29 Rn. 51: Der tatsächliche Glaube an Sanierungsabsichten des Bestatters ist eher die Ausnahme. 924

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

ments benachteiligt wird – sein Schaden ist derselbe. Daher sind auch die Opfer der gewerbsmäßigen Bestatter als von der Zielsetzung in § 6 Abs. 2 GmbHG umfasst anzusehen. Dass bei ihnen die Wiederholungsgefahr nicht gleichermaßen gegeben und daher der Ausschluss möglicherweise unverhältnismäßig ist, wird durch die Anforderungen der vorsätzlichen Begehung und ggf. der Verurteilung zu mindestens einem Jahr, die eine gewisse Tatschwere voraussetzt, ausgeglichen.928 Zu hoffen ist, dass diese Personen infolge der Neuregelung vom Rückgriff auf Bestatter abgeschreckt werden und es nicht zur Sanktion kommt. Für die „Bösen“ hingegen ist eher auf das Ziel, sie tatsächlich von der Geschäftsführung fernzuhalten, abzustellen. Inwieweit die Ausschlussgründe tatsächlich eingreifen, ist im folgenden und fern von der Motivation zu prüfen, denn subjektive Elemente enthält der § 6 Abs. 2 GmbHG außerhalb der Vorsatzanforderung bei der Verurteilung nicht. (2) Neue Geschäftsführer Ebenfalls potentielle Adressaten des § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG sind die regelmäßig vom Bestatter vermittelten neuen Geschäftsführer. Nach den Ergebnissen des zweiten Teils der Arbeit handelt es sich hier weniger um die soeben beschriebenen typischen Wirtschaftskriminellen mit „bösem“ Charakter oder die eigentlich redlichen „Opfer“, als vielmehr um Randgruppen der Gesellschaft. Deren Motivation zur Zusammenarbeit mit den Bestattern ist primär in der (relativ geringen) finanziellen Gegenleistung zu sehen. Daher könnten sich hier verstärkt die Neuregelungen zur Verurteilung wegen allgemeiner Vermögensdelikte auswirken, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 ff) GmbHG. Dies dürfte zumindest dann der Fall sein, wenn die These zu belegen ist, dass Randgruppenkriterien wie Arbeitslosigkeit, Alkohol- und Drogensucht im unmittelbaren Zusammenhang mit einer erhöhten Vermögensdeliktsbegehung und einer Verurteilung wegen derselben stünden. (a) Arbeitslosigkeit und Kriminalität Soweit zum (unmittelbaren) Zusammenhang zwischen Arbeitslosigkeit und Kriminalität kontroverse Diskussionen existieren, die in dieser Arbeit nicht aufzugreifen sind, lässt sich dennoch folgendes Ergebnis als wohl allgemeingültig festhalten: Die Zahl der Arbeitslosen unter den Tatverdächtigen sowie Verurteilten ist deutlich überproportional hoch.929 Dieser Aspekt 928 929

Hierzu auch Drygala, ZIP 2005, S. 423 (425). Schwind, Kriminologie, § 12 Rn. 42.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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könnte zumindest darauf hindeuten, dass ein gewisser Zusammenhang zwischen (verschuldeter) Arbeitslosigkeit und Kriminalität besteht, zumindest im Zusammentreffen mit weiteren, möglicherweise durch den Verlust der Arbeit hervorgerufenen Faktoren wie mangelnde Perspektiven, geringes Rechtsbewusstsein und Haltlosigkeit.930 Gerade diese Faktoren treffen nach den Beschreibungen der Persönlichkeiten auf einige der neuen formellen Geschäftsführer zu.931 (b) Alkoholsucht und Kriminalität Hinsichtlich der Straftaten von Alkoholsüchtigen lassen sich verschiedene Thesen festhalten:932 – Alkohol als Enthemmungsfaktor verringert die Selbstkontrolle sowie Kritikfähigkeit und verstärkt zugleich Aggression sowie Wagemut, was insbesondere gewaltbereite Personen negativ beeinflusst. – Alkohol und Kriminalität rühren aus gemeinsamen Ursachen, stellen damit Symptome derselben Fehlanpassung dar. Diese Überlegung belegt jedoch keine verstärkte kriminelle Neigung von Alkoholsüchtigen. – Alkoholsucht und Kriminalität bedingen sich insbesondere i. V. m. anderen Problemen wechselseitig, haben damit jeweils negativen Einfluss aufeinander. Der letzte Ansatz spricht ähnlich der eingangs genannten Mutmaßung vom Zusammenhang zwischen Kriminalität und Arbeitslosigkeit i. V. m. weiteren Faktoren für eine verstärkte Kriminalität dieser sozialen Randgruppe. (c) Drogensucht und Kriminalität Eine erhöhte Kriminalität im Zusammenhang mit illegalen Drogen folgt bereits aus den Straftatbeständen des BtMG. Diese führen allerdings nicht zu einem Ausschluss nach § 6 Abs. 2 GmbHG. Doch belegen Untersuchungsergebnisse auch unabhängig von Verstößen gegen das BtMG die unmittelbare Verknüpfung zwischen Drogensucht und Straftaten.933 930 Zu diesen sogenannten „Versatzstücken“ Schwind, Kriminologie, § 12 Rn. 22 f., 43. 931 Vgl. insbesondere die Auswertung von Seibert, FS Röhricht, S. 585 (590), wonach die Geschäftsführer teils Personen seien, die „nichts mehr zu verlieren haben“. 932 Hierzu Schwind, Kriminologie, § 26 Rn. 30 ff.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

bb) Auswirkung von § 6 Abs. 2 GmbHG im Bestattungsfall Zu prüfen bleibt, wie sich die neuen,934 strengeren Anforderungen des § 6 Abs. 2 GmbHG auf die beiden typischen Bestattungstätergruppen, also die ursprünglichen (bösen und rechtschaffenen) sowie neuen (meist Randgruppenvertreter) Geschäftsführer auswirken. Eine direkte Erfassung der Bestatter selbst durch § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG scheidet fast immer aus, da sie nur seltenst das formale Geschäftsführeramt in eigener Person übernehmen. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass sie die wahren Drahtzieher sind, wird sich zumeist keine entsprechende Anwendung der Ausschlussgründe herleiten lassen. Da sie überwiegend im Hintergrund agieren, stehen ihrer Einbeziehung in den persönlichen Anwendungsbereich der Norm die strengen Kriterien, die vor allem der BGH für den Nachweis einer faktischen Organstellung fordert, entgegen. § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist daher kaum als Bedrohung für die Bestatter in eigener Person anzusehen. (1) Position der ursprünglichen Geschäftsführer Der Blick ins allgemeine Wirtschaftsstrafrecht hat gezeigt, dass Personen mit krimineller Energie, also die „bösen“ Alt-Geschäftsführer, häufig schon wegen etwaiger Straftaten verurteilt sind.935 Befindet sich unter diesen Verurteilungen nun eine wegen der in § 6 Abs. 2 Nr. 2 und 3 GmbHG aufgezählten Tatbestände – die Chance darauf ist infolge der Erweiterung gestiegen –, könnte durch den Ausschluss der von vornherein mit krimineller Neigung ausgestatteten Personen das Risiko der Kontaktaufnahme zu einem gewerbsmäßigen Bestatter verringert werden.936 Ohne eine vorangehende Verurteilung stellt sich die Frage, inwieweit die Ausschlussgründe des § 6 Abs. 2 GmbHG durch Begehung einer (ersten) typischen Bestattung erfüllt werden, so dass zumindest die häufig angestrebte Fortführung des Unternehmens mit neuem Rechtsträger als (Gesell933 So die sekundäranalytischen Ergebnisse von Rautenberg und Kreuzer, zitiert bei Schwind, Kriminologie, § 27 Rn. 17: Nur bei 0,5% der 217 Probanden ergab die Ermittlung keine vorrangehende oder begleitende Delinquenzkarriere. 934 Die bisherigen Anforderungen vermochten die gewerbsmäßigen Bestattungsfälle nicht zu verhindern, wie sich vor allem an den eingangs zu Teil 3 B.IV.2. erwähnten Wiederholungstätern zeigt, vgl. Stein, AG 1987, S. 165 Fn. 1. 935 Vgl. hierzu die Kurzbeschreibung des typischen Wirtschaftkriminellen soeben unter aa)(1)(a); deutlich auch der bereits mehrfach angeführte Beitrag Steins, AG 1987, S. 165 Fn. 1. 936 Wie eingangs zur Opfer-Gruppe gezeigt, ist eine Garantie für die Verhinderung von Bestattungen nicht gegeben, da auch Personen ohne erhöhte kriminelle Neigung in bestimmten Drucksituationen von ihrem rechtmäßigen Pfad abrücken.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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schafter-)Geschäftsführer und damit etwaige weitere Bestattungen verhindert werden könnten. An dieser Stelle ist aus bestattungsspezifischer Sicht vornehmlich die Neuregelung in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a) GmbHG zu nennen.937 Die ehemaligen Geschäftsführer haben in den meisten Fällen schon vor Kontaktaufnahme zum gewerbsmäßigen Bestatter entgegen ihrer Pflicht aus § 15a Abs. 1 InsO keinen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt.938 Damit sind sie – vorsätzliche Begehung und Verurteilung zu einjähriger Freiheitsstrafe vorausgesetzt – für die Dauer von fünf Jahren von der Befähigung als Geschäftsführer ausgeschlossen. Im Idealfall bringt daher die Neuregelung eine einschneidende Änderung im Vergleich zur bisherigen Rechtslage, nach der die Insolvenzverschleppung kein Kriterium für die Eignung zum Geschäftsführer darstellte. Sie könnte sich als hilfreich für die Bekämpfung der Bestattungsindustrie auswirken. Viele der „bösen“ (vorbestraften) Charaktere wären durch sofortigen Ausschluss für eine weitere Amtsausübung disqualifiziert. Und die Opfer-Gruppe würde entweder mittels Abschreckung von der Begehung einer ersten Bestattung abgehalten, andernfalls nach einer solchen wegen Insolvenzverschleppung an nachfolgender Geschäftsführungstätigkeit gehindert, so dass zumindest die Gefahr weiterer Bestattungen eingedämmt würde. Voraussetzungen dafür, dass die Neuregelung nicht nur ein theoretisches Hilfsmittel bleibt, sind 1. die Verwirklichung der These zur erhöhten kriminellen Gefahr durch Wiederholungstäter;939 2. effektive strafrechtliche Ermittlungen, damit es überhaupt zu den maßgeblichen Urteilen kommt;940 3. die Sicherstellung der Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Ausschlussgründe.941

937 Die übrigen Neuerungen in § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG sind nicht bestattungsspezifisch oder aber strafrechtlicher Natur, so dass sie hier nicht näher betrachtet werden; weiterführend etwa Tiedemann, in: Scholz, GmbHG II, vor §§ 82 ff. Rn. 1 ff.; zum engen Verständnis des BGH von § 266 StGB Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2.F. Rn. 122. 938 Hierzu die Ausführungen und Nachweise eingangs zu Teil 3 B.II. 939 Diese These wird für diese Schrift vorausgesetzt, vgl. eingangs Teil 3 B.IV.2. 940 Zur Verfolgungspraxis Eisenberg, Kriminologie, § 47 Rn. 38 ff.; Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (841 f.); Hirte/Lanzius/Mock, ZGR-Sonderheft 17, S. 301 (310 f.). 941 Vgl. Teil 3 B.IV.2.b).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(2) Position der neuen Geschäftsführer Fraglich ist, inwieweit die neuen Geschäftsführer durch § 6 Abs. 2 GmbHG von der Mitwirkung an einer Bestattung ausgeschlossen bzw. infolge einer solchen von den Ausschlussgründen erfasst und damit an der Teilnahme an weiteren Bestattungen gehindert werden. Wegen ihrer häufigen Randgruppenzugehörigkeit spricht zwar einiges für eine erhöhte Kriminalität, jedoch sind die in § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG genannten Ausschlussgründe wohl weniger von dieser erhöhten Neigung erfasst, unter die vorrangig suchtbedingte Verkehrs- sowie Gewalttaten fallen.942 Allein bei der mittelbaren Beschaffungskriminalität findet sich der Betrug ausdrücklich wieder, der bei Verurteilung zu einem Ausschluss der Geschäftsführer führen kann. Damit ist eine einschlägige, vom Amt ausschließende Verurteilung bei den neuen Geschäftsführern in verstärktem Maße nur im Hinblick auf Verurteilungen wegen Betrugs zu erwarten. § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG könnte jedoch auch dann seinen Zweck erfüllen, wenn nach einmaliger Bestattungsteilnahme die Person für spätere Einsätze nicht mehr brauchbar ist. Dadurch könnten die eigentlichen Drahtzieher, die gewerbsmäßigen Bestatter, insoweit empfindlich getroffen werden, als dass ihr Personenfundus schrumpft. Dies wäre der Fall, wenn die neuen FormalGeschäftsführer durch die Bestattungsmaßnahmen von den Ausschlussgründen der Regelung erfasst werden. Ebenso wie bei den ursprünglichen Beteiligten kommt auch hier als bestattungsspezifisches Kennzeichen vorrangig die Insolvenzverschleppung in Betracht. Legt man die Ergebnisse aus der Praxis zugrunde, ist jedoch bei den neuen Personen eine Begehung dieses Tatbestands häufig zu verneinen. Die Profis haben mittlerweile herausgefunden, dass die bessere Taktik über den Weg des „rechtzeitigen“ Eigenantrags auf Eröffnung eines Verfahrens mit dem Ziel der Ablehnung mangels Masse verläuft. Überdies ist fraglich, ob den vornehmlich unwissenden, beruflich nicht qualifizierten Personen Vorsatz vorzuwerfen ist, sollten sie doch einmal den sofortigen Antrag unterlassen. Zudem dient der bereits angesprochene häufig zu beobachtende Amtswechsel im Dreiwochen-Takt einer Verhinderung des Verstoßes gegen die Antragspflicht. Folglich kommt der Neuregelung in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a) GmbHG bezogen auf die vom Bestatter vermittelten Geschäftsführer wenig Relevanz zu.

942 Vgl. Schwind, Kriminologie, § 26 Rn. 29 Tabelle 68 sowie § 27 Rn. 18 Tabelle 70.

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(3) Vermögenslosigkeit – kein Ausschlussgrund Im Hinblick auf gewerbsmäßige Firmenbestattungen erging der Vorschlag, vermögenslose Personen vom Geschäftsführeramt auszuschließen.943 Diese Regelung hätte sich vermutlich spürbar auf die gewerbsmäßigen Bestatter ausgewirkt.944 Ihr Fundus an Personen, die sich bereitwillig für geringen Lohn aufgrund der Einstellung „nichts mehr verlieren zu können“ den Haftungsrisiken, die mit der Leitung einer insolventen GmbH einhergehen, aussetzen, wäre geschrumpft. Der Gesetzgeber hat jedoch diese Idee nicht ins Gesetz aufgenommen. Somit bleibt es bei dem Ergebnis, dass die (erstmals) normierten Ausschlussgründe des § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG die gewerbsmäßig handelnden Bestatter zumindest nicht über eine Maßregelung der neuen Geschäftsführer belasten wird, sofern sie letztere weiterhin veranlassen, unmittelbar nach Amtsübernahme oder zumindest innerhalb der Dreiwochenfrist einen Insolvenzantrag zu stellen.945 Allenfalls über Abschreckungs- oder Ausschlusswirkungen bei den ursprünglichen Geschäftsführern sind mittelbar Auswirkungen auf den Bestattungsmarkt zu erwarten. (4) Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis beim ausländischen Geschäftsführer? Vor dem Hintergrund der vielfachen Beteiligung von Ausländern – einige Bestattungsunternehmer werben ausdrücklich mit der Vermittlung ausländischer Geschäftsführer –946 ist die schon nach bisheriger Rechtslage geführte Diskussion aufzugreifen, inwieweit vom ausländischen Amtsinhaber einer deutschen GmbH die Möglichkeit der (ungehinderten) Einreise zu fordern ist.947 943 Hierzu mit Übersicht der Pro- und Contra-Argumente Drygala, ZIP 2005, S. 423 (427) m. w. N. 944 Ähnlich derselbe, a. a. O. (427): Die Möglichkeit, vermögenslose Personen zu bestellen, bildet einen „zentralen Baustein“ gewerbsmäßiger Bestattungen. 945 Ein weiterer Vorschlag, der zunächst gerade in den Bestattungsfällen für wirksam gehalten, vom Gesetzgeber jedoch ebenfalls nicht aufgenommen wurde, ist die Regelung eines dreijährigen Ausschlusses vom Geschäftsführeramt wegen Masselosigkeit einer GmbH-Insolvenz, vgl. in der Diskussion zur GmbH-Reform K. Schmidt, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (147). Da hier jedoch die Einschränkung für solche Geschäftsführer gemacht wird, die innerhalb von drei Wochen den Antrag stellen, hätte diese Regelung zumindest bei den neuen Geschäftsführer kaum zur Inhabilität geführt und daher die Bestatter nicht aufgehalten. 946 Dazu oben Teil 2 B.II.1.a). 947 Ein umfassender Meinungsstand findet sich bei Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 6 Rn. 16 ff.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(a) Meinungsstand (vor Inkrafttreten des MoMiG) An der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Bestellung von Ausländern auch ohne deutschen (Wohn-)Sitz dürften mittlerweile wohl keine Zweifel mehr bestehen. Das Gesetz selbst enthält weder eine dahingehende ausdrückliche Begrenzung noch Anhaltspunkte für einen Ausschluss wegen fehlender deutscher Nationalität oder mangels deutschen (Wohn-)Sitzes. Allein entsprechende satzungsrechtliche Beschränkungen sind aufgrund der Privatautonomie insoweit erlaubt, als sie die Grenze der Sittenwidrigkeit unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Diskriminierung nicht überschreiten.948 Allerdings drängt sich der Gedanke auf, dass der Geschäftsführer einer deutschen GmbH in der Lage sein muss, persönlich vor Ort, also im Land des Satzungssitzes und bislang auch des Verwaltungssitzes der GmbH, vgl. § 4a Abs. 2 GmbHG a. F., agieren zu können. EU-Bürgern war und ist dies aufgrund ihrer Freizügigkeit in der gesamten Union unbeschränkt möglich, so dass sie ebenso wie Inländer das Amt des Geschäftsführers bekleiden können.949 Das gilt jedenfalls dann auch für nicht EU-Bürger, wenn für sie zeitlich begrenzt keine Visumspflicht besteht.950 Wirklich umstritten bleibt nur die Frage, ob für nicht EU-Bürger ohne zeitlich begrenzte Visumspflicht und ohne deutschen Wohnsitz zumindest eine Aufenthaltsgenehmigung bzw. -erlaubnis erforderlich ist.951 Für diese Voraussetzung wird das Argument angeführt, die Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben erfordere häufig eine persönliche Tätigkeit sowie ein persönliches Erscheinen vor inländischen Behörden und Gerichten. Indes sehen die Vertreter der Gegenansicht neben der Tatsache, dass sich eine solche Voraussetzung nicht im Gesetz geschrieben findet, in der Versagung von Eintragungen ins Handelsregister kaum eine geeignete Sanktion für Verstöße gegen das Ausländerrecht. Vor allem aber könne in heutiger Zeit 948

Hierzu Erdmann, NZG 2002, S. 503 f.; ein Verstoß gegen § 1 i. V. m. 6 Abs. 2 AGG ist regelmäßig ausgeschlossen, da die Nationalität keinem dort genannten Diskriminierungsmerkmal unterfällt, vgl. RL 2000/43/EG; Thüsing, in: MüKo, BGB 1/2, § 1 AGG Rn. 52. Im Einzelfall kann sie jedoch vorgeschoben sein, um eine Benachteiligung wegen der in § 1 AGG genannten Kriterien zu verdecken, was einen mittelbaren Verstoß darstellen könnte, vgl. Schlachter, in: Erfurter Komm., ArbR, § 1 AGG Rn. 4. 949 Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 6 Rn. 18. 950 OLG Frankfurt a. M., B. v. 22.2.2001 – 20 W 376/00 = NZG 2001, Heft 16, S. 757 f.; Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 6 Rn. 19. 951 Dafür: jeweils m. w. N. OLG Celle, B. v. 2.5.2007 – 9 W 26/07 = NZG 2007, Heft 16, S. 633 (634 f.); zustimmend Simon/Leuering, NJW-Spezial 2007, Heft 8, S. 366 (367); Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 6 Rn. 17, 19. Dagegen: jeweils m. w. N. OLG Dresden, U. v. 5.11.2002 – 2 U 1433/02 = NZG 2003, Heft 13, S. 628 (629 f.); Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 9.

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die erforderliche Kommunikation weitgehend unabhängig von etwaigen Landesgrenzen auch ohne persönliche physische Anwesenheit erfolgen. (b) Stellungnahme (unter Berücksichtigung des MoMiG) Nach wie vor mag die Annahme, eine ständig physisch abwesende Person, die nicht einmal die Möglichkeit hat, in einer Krise ihrer Gesellschaft kurzfristig an den Ort des Geschehens zu reisen, könne die ihr gesetzlich auferlegten Geschäftsführungspflichten nicht hinreichend erfüllen, überzeugen. Überdies drängt sich die Frage auf, welchen Sinn und Zweck die Wahl eines solchen Amtsinhabers verfolgt. Vermutungen zweifelhafter Gründe liegen nahe. Doch steht einem Ausschluss dieser Personen nicht nur die Tatsache entgegen, dass der Gesetzgeber im Wissen um die Streitigkeit keine entsprechende Ausschlussregelung in § 6 Abs. 2 GmbHG aufgenommen hat. Daneben deuten verschiedene Neuregelungen darauf hin, dass er sich für eine unbegrenzte Möglichkeit der Bestellung von ausländischen Geschäftsführern entschieden hat. Dies muss zumindest für eine deutsche GmbH gelten, die ihren (ausschließlichen) Verwaltungssitz im Ausland hat. Nach § 4a GmbHG ist das neuerdings möglich.952 Denn hier sind die Argumente der Gegenansicht, es bedürfe einer ungehinderten Einreisemöglichkeit insoweit nicht mehr haltbar, als dann ggf. deutsche Geschäftsführer ausgeschlossen werden müssten, wenn der Verwaltungssitz in einem nicht EU-Staat ohne zeitlich begrenzte Visumsfreiheit liegt. Dies stünde im Widerspruch zu dem Umstand, dass es sich immer noch um eine deutsche Gesellschaft handelt. Eine Ungleichbehandlung von deutschen Gesellschaften nach deutschem und ausländischem Verwaltungssitz ist aber nur schwerlich ohne Verstoß gegen Art. 3 GG denkbar. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 8 Abs. 3 GmbHG die schon vertretene Meinung, eine Belehrung über die unbeschränkte Auskunftspflicht könne auch durch ausländische Notare erfolgen, nunmehr gesetzlich ausdrücklich bestätigt.953 Die sei notwendig, da vor dem Hintergrund der Streichung von § 4a Abs. 2 GmbHG zu erwarten ist, dass Geschäftsführer vermehrt im Ausland weilen. In diesem Kontext ist auch die nachfolgend erörterte Normierung des Amtsausschlusses wegen ausländischer Verurteilungen zu sehen, vgl. § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG. Obschon der Gesetzgeber die unbegrenzte Zulässigkeit ausländischer Geschäftsführer nicht ausdrücklich festgestellt hat, so ist sie spätestens seit Inkrafttreten des MoMiG aus vorgenannten Gründen anzunehmen.954 952

Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 29. Dieselbe, a. a. O. S. 35. 954 Im Ergebnis auch Noack, Unternehmensrechtl. Notizen, unter http://notizen. duslaw.eu/2007/06/19/ist-ein-nicht-eu-burger-als-gmbh-geschaftsfuhrer-inhabil. 953

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(5) Auslandsverurteilungen In Anbetracht der bestattungsrelevanten, (nunmehr unbegrenzt) zulässigen Bestellung ausländischer Personen zum Geschäftsführer ist auch ein Blick auf die Neuregelung des § 6 Abs. 3 GmbHG zu werfen. Hiernach werden ausländische Verurteilungen in den Katalog der Ausschlussgründe einbezogen. Generell ein erfreulicher Ansatz, um den Rechtsverkehr möglichst umfassend vor Personen mit bewiesenermaßen zweifelhafter Einstellung zu fremdem Vermögen zu schützen. Vor diesem Zweck darf es keinen Unterschied machen, ob der Betroffene seine kriminelle Neigung im Ausland oder im Inland verwirklicht hat. Doch birgt die Neuregelung dahingehende Unwägbarkeiten, als den einzelnen Gerichten die Entscheidung darüber überlassen wird, ob die Tat, wegen der eine Verurteilung im Ausland erging, mit den in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GmbHG genannten vergleichbar ist. Weder Gesetz noch dessen Begründung enthalten Kriterien, die den Richtern zur Orientierung dienen. Können hinreichende Kenntnisse des internationalen Rechts erwartet werden? So existieren beispielsweise im englischen und französischen Recht Tätigkeitsverbote, die bereits unterhalb der Schwelle der Strafbarkeit einsetzen können955 und dann mangels Vergleichbarkeit zu den in Nr. 3 genannten Taten nicht von § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG erfasst werden. Denn der Gesetzgeber hat sich dagegen entschieden, Tätigkeitsverbote, die nicht an die Verurteilung wegen einer Straftat anknüpfen, in den Ausschlusskatalog des § 6 Abs. 2 GmbHG einzubeziehen.956 Insoweit ist er dem Vorschlag des Bundesrats, die Ausschlussgründe aufgrund der vergleichbaren Lage zum Fall der Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit auf eine Untersagung der Geschäftsführertätigkeit als solche auszuweiten und § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG auf das berufliche und gewerbliche Ausübungsverbot in Nr. 2 zu erstrecken, nicht gefolgt.957 Bis zur Entwicklung allgemeingültiger Kriterien durch Literatur und Rechtsprechung ist die Rechtslage, wann eine Person wegen ausländischer Verurteilung vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen wird, unsicher und liegt in der Hand einzelner Gerichte. Darüber hinaus wird es problematisch sein herauszufinden, inwieweit ausländische Verurteilungen gegen bestimm955 Knof/Mock, GmbHR 2007, S. 852 (855); ausführlich hierzu die rechtsvergleichende Betrachtung von Hirte/Lanzius/Mock, ZGR-Sonderheft 17, S. 301 (311 ff.). 956 Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 75. 957 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 64; ähnlich der Vorschlag K. Schmidts, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (146 Fn. 12) in der Diskussion zur GmbH-Reform unter Hinweis auf Vossius und Wachter.

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te Personen vorliegen. Hierzu bedarf es eines gut funktionierenden Informationsnetzwerks, das bereits auf nationaler Ebene kritikwürdig ist.958 Zu hoffen bleibt, dass der neuerdings ausdrücklich normierte Inhabilitätsgrund in § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG nicht von rein theoretischer Relevanz sein wird. cc) Zwischenergebnis Insgesamt lässt sich festhalten, dass die früheren Geschäftsführer unabhängig von ihrer Motivation zumindest theoretisch infolge der Neuerungen, namentlich des neu eingeführten Ausschlussgrunds wegen Insolvenzverschleppung, verstärkt betroffen sind. Ob es tatsächlich zu den maßgeblichen Verurteilungen kommt, ist hingegen eine Frage der Durchsetzbarkeit des § 6 Abs. 2 S. 2 und 3 GmbHG, die sogleich unter b) erörtert wird.959 Bei den neuen Geschäftsführern, die entsprechenden Randgruppen angehören, ist zwar ein erhöhtes Kriminalitätsaufkommen denkbar. Doch wird sich diese stärkere Neigung mit Blick auf die Ausschlussgründe in § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht maßgeblich auswirken. Allenfalls eine Verurteilung wegen Betrugs dürfte häufiger anzutreffen sein. Im Rahmen einer Bestattung wird ihnen ob der überwiegenden Tendenz zu rechtzeitigen Eigenanträgen und dreiwöchigem Personenwechsel wohl selten der Ausschluss von einer erneute Bestattungsamtsübernahme drohen. Da die Idee vom Ausschluss wegen Vermögenslosigkeit im GmbH-Recht keinen Niederschlag gefunden hat, ist § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht geeignet, den gewerbsmäßigen Bestattern durch Verringerung ihres Personenfundus unmittelbar das Leben zu erschweren. Eine Beeinträchtigung ihrer Branche könnte allenfalls und dann mittelbar geschehen, wenn die Auswirkungen der Neuerungen auf die früheren Verantwortlichen als potentielle Bestattungskunden nicht nur theoretischer Natur bleiben. Dann könnte sich die Anzahl derjenigen, die als (Gesellschafter-)Geschäftsführer ihre Lösung in der Hilfe durch gewerbsmäßige Bestattungsunternehmer sehen, verringern. Dies ist vermutlich vorrangig für die redlichen „Opfer“-Geschäftsführer zu erwarten. Die „bösen“ Verantwortlichen hingegen werden sich angesichts ihrer erhöhten kriminellen Neigung wohl weniger davon abschrecken lassen und vermehrt auf Umgehungsmethoden zurückgreifen. 958

Zur Problematik unterschiedlicher Gerichts- und Behördenzuständigkeiten Hirte/Lanzius/Mock, ZGR-Sonderheft 17, S. 301 (311, 332 f.); kritisch zur fehlenden Zusammenarbeit zwischen Gericht und Handelsregister bereits Voerste, AG 1987, S. 376 (376 f.). 959 Vgl. zu den Umgehungsmöglichkeiten und Nachweisschwierigkeiten bzgl. § 15a Abs. 1 und 3 InsO bereits die Ausführungen zu Teil 3 B.II.3. und 4.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

b) Sicherstellung der Durchsetzung von Ausschlüssen nach § 6 Abs. 2 GmbHG Das Vorliegen von Eignungsvoraussetzungen legt die Frage nahe, ob bzw. wie gesetzlich sichergestellt ist, dass Personen, die von etwaigen Ausschlussgründen betroffen sind, auch tatsächlich nicht als Geschäftsführer agieren.960 Als Durchsetzungsmittel kommt die Normierung sanktionsbedrohter Pflichten für die an der Geschäftsführerbestellung Beteiligten in Betracht. Mit Rücksicht auf den Schwerpunkt dieser Arbeit sind im Folgenden nur die Neuerungen zur verbesserten Durchsetzbarkeit der gesetzlichen Ausschlussgründe zu untersuchen. Bereits nach bisheriger Rechtslage bestehende Pflichten und Sanktionen für Geschäftsführer sowie Registergerichte961 bleiben weitestgehend außer Acht. Dasselbe gilt für die Frage, inwieweit die Ausschlussgründe des § 6 Abs. 2 GmbHG mittels Gründung einer ausländischen Gesellschaft umgangen werden können.962 Hierbei handelt es sich um ein umfangreiches selbständiges, nicht bestattungsspezifisches Problemfeld. aa) Neue Sanktion: Falschangabe als Ausschlussgrund – Anreiz für Geschäftsführer zur Abgabe richtiger Erklärungen? Schon nach bisherigem Recht trafen den Geschäftsführer sanktionsbewehrte Offenbarungspflichten. So hat er gemäß § 8 Abs. 3 S. 1 GmbHG in der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die seiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 und 3 sowie S. 3 GmbHG entgegen stehen. Die Versicherungspflicht bezieht sich dabei nicht auf die Ausschlussgründe des § 6 Abs. 2 S. 1 (natürliche, 960 Zu Recht Tiedemann, in: Scholz, GmbHG II, vor §§ 82 ff. Rn. 11 ff.: Die umfassendste Aufzählung aller erdenklicher Ausschlussgründe bringt nichts, wenn ihr Vorliegen nicht nachgeprüft wird. 961 Den Registergerichten obliegt wie schon bisher die Pflicht zur Prüfung der Angaben gemäß § 9c GmbHG, die jedoch nur bei begründeten Zweifeln im Einzelfall über die nach § 8 GmbHG vorgesehenen Nachweise hinaus zulässig ist, vgl. BGH, U. v. 18.2.1991 – II ZR 104/90 = NJW 1991, Heft 28, S. 1754 (1757 f.); Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG I, § 9c Rn. 24 f.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 9c Rn. 2; Melchior, GmbHR 2005, S. R 29 (R 30) vermutet zum FoSiG, dass die Registergerichte und Notare infolge der erweiterten Ausschlussgründe den Geschäftsführer-Versicherungen stärkere Aufmerksamkeit schenken werden, wenn sie ohne ersichtlichen Grund nicht exakt den Gesetzestext wiedergeben oder veraltet sind. Ob diese wünschenswerte Folge tatsächlich eintritt, ist derzeit jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit zu prognostizieren. 962 Weiterführend Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (836); Eidenmüller/Rehberg, NJW 2008, S. 28; Bauer/Großerichter, NZG 2008, S. 253.

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unbeschränkt geschäftsfähige Person) und S. 2 Nr. 1 GmbHG (Betreuungsvorbehalt). Dasselbe gilt nach § 39 Abs. 1 und 3 GmbHG für eine Neubestellung.963 Soweit erst nachträglich ein Ausschlussgrund eingetreten ist, bewirkt dieser den Verlust des Geschäftsführeramts ipso iure, und es entsteht eine Anmeldepflicht nach § 39 Abs. 1 und 3 GmbHG (analog).964 Bei Verstoß gegen die vorgenannten Angabepflichten drohte ebenso wie nach neuer Rechtslage auch früher die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG. Anders als zuvor könnte diese Regelung des § 82 GmbHG aber nunmehr eine wirksamere Sanktion darstellen. Denn nach Inkrafttreten des MoMiG droht nunmehr nicht nur die Verurteilung als solche mitsamt der ihr eigenen negativen Folgen, wie etwa dem Eintrag in das (Vor-)Strafenregister und der gesellschaftliche Ansehensverlust. Die Verurteilung wegen falscher Angaben nach § 82 GmbHG kann neuerdings den Ausschluss vom Geschäftsführeramt bewirken, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3c) GmbHG. Damit es sich hierbei nicht um eine leere Drohung handelt, ist die aber die – hier gerade zu überprüfende – Durchsetzung dieses Ausschlussgrunds in der Praxis erforderlich. Mithin wäre es ein Zirkelschluss zu behaupten, der neuerdings für Falschangaben (= ein Durchsetzungsmittel für § 6 Abs. 2 GmbHG) drohende Ausschluss würde die Einhaltung eben dieser Ausschlussgründe verbessern. Überdies ist fraglich, ob sich eine Person, die ohnehin vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen ist – dies ist Voraussetzung für eine falsche Angabe nach § 8 Abs. 3 S. 1 GmbHG –, von der Drohung eines weiteren Ausschlusses abschrecken lässt. Solches ist wohl nur zu erwarten, wenn ihr erster Inhabilitätsgrund in Kürze „ablaufen“ wird, da nach § 6 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. GmbHG der Ausschluss auf fünf Jahre begrenzt ist. Die Frage, ob der Ausschluss der verurteilten Personen durch die angedrohte Folge eines (erneuten) Ausschlusses wegen falscher Angaben besser als bislang sichergestellt ist, lässt sich erst anhand weiterer Durchsetzungsmittel und -anreize klären.

963

Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I, § 8 Rn. 26, 35; Tebben, in: Michalski, GmbHG I, § 8 Rn. 47; Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG I, § 8 Rn. 22; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 8 Rn. 19. 964 Vgl. Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG I, § 8 Rn. 26; Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I, § 8 Rn. 25, 35; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 8 Rn. 16; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 8 Rn. 18; Tebben, in: Michalski, GmbHG I, § 8 Rn. 47; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 8 Rn. 26; i. E. auch Roth/Altmeppen, GmbHG, § 8 Rn. 20 f.

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

bb) Anreiz zur Kontrolle durch die Gesellschafter Einen weiteren Ansatzpunkt um zu gewährleisten, dass § 6 Abs. 2 GmbHG eingehalten wird, bietet die Einbeziehung von Gesellschaftern. Selbige sind nach § 46 Nr. 5 GmbHG für die (Ab-)Bestellung und Entlastung der Geschäftsführer zuständig. Daher liegt es nahe, sie zur Überprüfung der ausgewählten Personen auf die gesetzlichen Amtsanforderungen hin zu verpflichten. Auf diesem Gedanken beruht die Neuregelung des § 6 Abs. 5 GmbHG. (1) Schadensersatz gemäß § 6 Abs. 5 GmbHG Früher wie heute ist im GmbHG nicht explizit normiert, dass die Gesellschafter zur Überprüfung der Qualifikationen von Geschäftsführern verpflichtet sind. Doch hat der Gesetzgeber auf Anregung des Bundesrats im MoMiG eine zulasten der Gesellschafter wirkende Schadensersatzregelung in § 6 Abs. 5 GmbHG aufgenommen. Die Vorschrift soll Verstöße gegen § 6 Abs. 2 GmbHG sanktionieren und verhindern, dass die Ausschlussgründe durch „Strohmänner“965 umgangen werden.966 Voraussetzung für die Haftung nach § 6 Abs. 5 GmbHG ist, dass die Gesellschafter „einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen“ und ein Schaden „dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt“. (a) Haftungsadressat und Anspruchsinhaber Potentieller Adressat der Haftung nach § 6 Abs. 5 GmbHG ist unabhängig von der Höhe der Kapitalbeteiligung jeder Gesellschafter einer GmbH. Gläubiger des Anspruchs ist die Gesellschaft. Im Falle eines Insolvenzverfahrens ist es Sache des Verwalters, den Anspruch geltend zu machen, vgl. § 92 InsO. Die Gesellschaftsgläubiger hingegen haben vermutlich keinen (unmittelbaren) Anspruch aus § 6 Abs. 5 GmbHG. Die Regelung selbst spricht nur von einer Haftung zugunsten der GmbH und stellt allein auf die Verletzung von Obliegenheiten ab, die gegenüber der Gesellschaft bestehen. Eine analoge Anwendung von Regelungen aus dem Aktienrecht hat der BGH bislang verneint.967 Zwar wird diskutiert, ob § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG 965 Zu den Strohmannkonstellationen im Allgemeinen vgl. Wassner, ZGR 1973, S. 427 ff. 966 Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 65.

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB ist.968 Jedoch ist anzunehmen, dass die höchstrichterliche Rechsprechung den Schutznormcharakter des § 6 Abs. 5 GmbHG aus denselben Gründen wie zu § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. ablehnen wird.969 Denn auch bei § 6 Abs. 5 GmbHG bestimmt das Gesetz als Ersatzbegünstigten ausdrücklich nur die GmbH. Überdies hat auch § 43 Abs. 2 GmbHG, an den sich die neue Gesellschafterhaftung anlehnt, keine allgemeine Anerkennung als ein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger erfahren.970 Überdies sprechen die Gesetzesmaterialien gegen die Annahme eines Gläubigeranspruchs. Obgleich die Begründung zum MoMiG selbst keinen Hinweis enthält, kann auf die Begründung zu einem früheren Entwurf des FoSiG971 zurückgegriffen werden. Schon dort war die Haftungsregelung vorgesehen, vgl. § 6 Abs. 2 S. 4 GmbHG-E. Damals wurde von dem Entwurf einer Durchgriffshaftung zugunsten der Gläubiger ausdrücklich Abstand genommen, da ein Gesellschafter mit der Bestellung unqualifizierter Personen nicht die Rechtsform der juristischen Person missbrauche.972 Der Umweg über die analoge Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften oder § 823 Abs. 2 BGB wäre dann wohl wieder als unzulässige Umgehung dieses Gedankens zu verstehen. Infolge dessen ist davon auszugehen, dass Gläubiger weiterhin zumindest direkt nur auf den Schutz von § 15 HGB vertrauen dürfen.973 Aus denselben Gründen, wie sie bereits zu § 64 GmbHG ausgeführt wurden, sollte für § 64 Abs. 5 GmbHG die Möglichkeit der Pfändung und Überweisung bejaht werden.974 Hierfür spricht auch, dass dieser Einzelzugriff für die Vorbildnorm des § 43 Abs. 2 GmbHG975 anerkannt ist.976 Unter Berücksichtigung der bisherigen höchstrichterlichen Rechsprechung 967

Hierzu bereits Teil 3 B.III.5.a)aa). Vgl. zum Meinungsstand etwa Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 82 Rn. 58. 969 Vgl. oben Teil 3 B.III.5.a)bb). 970 BGH, U. v. 19.2.1990 – II ZR 268/88 = NJW 1990, Heft 28, S. 1725 (1729 f.); Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 54; Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 43 Rn. 211. 971 Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz). 972 Begründung des Bundesrates zum FoSiG-E vom 2.2.2006, Drs. 16/511, S. 25 f. 973 § 15 HGB galt auch nach früherer Rechtslage, ausgenommen für geschäftsunfähige Geschäftsführer, vgl. Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 6 Rn. 31; Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 6 Rn. 32. 974 Hierzu bereits Teil 3 B.III.5.a)cc). 975 Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 65. 976 Zu § 43 GmbHG vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 30 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 91. 968

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

dürfte das Ergebnis zumindest bei Masse- und Vermögenslosigkeit Bestand haben.977 In diesem Fällen unterliegen die Gläubiger nicht dem Schutz eines Insolvenzverfahrens und der Anspruchsdurchsetzung durch den Insolvenzverwalter. Nach der hier vertretenen Auffassung sollte der Einzelzugriff unabhängig vom Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie auf Bestellung eines Nachtragsliquidators zugelassen werden.978 Dies zumindest dann, wenn die Pflichtverletzung des inhabilen Geschäftsführers nicht in einem Verstoß gegen das Masseerhaltungsgebot zugunsten der Gläubigergesamtheit besteht, wie es vor allem bei der Insolvenzverschleppungshaftung der Fall ist. Sonst ergäbe sich ein Widerspruch zur soeben angesprochenen Ansicht des BGH. Hat also der Geschäftsführer nicht (nur) gegen seine Insolvenzantragspflicht verstoßen, sondern andere Obliegenheiten979 gegenüber der Gesellschaft verletzt, kann der Einzelzugriff auch unabhängig von der Stellung eines Insolvenzantrags oder Veranlassung der Bestellung eines Nachtragsliquidators nicht überzeugend verwehrt werden. (b) Inhabile Person Objektive Haftungsvoraussetzung ist zunächst, dass die Geschäftsführung durch eine Person erfolgt, „die nicht Geschäftsführer sein kann“. Nach Wortlaut, Gesetzesbegründung und Stellung der neuen Haftungsnorm ist hierunter eine Person zu verstehen, die nach § 6 Abs. 2 GmbHG vom Amt des Geschäftsführers ausgeschlossen ist. Unklar ist aber, ob diese Person identisch mit dem Gesellschafter der GmbH als potentiellem Haftungsadressaten sein kann.980 Der Wortlaut der Norm spricht eher gegen die Möglichkeit der Selbstüberlassung der Geschäftsführung. Jedoch gebieten Regelungszweck und Gesetzesbegründung die Annahme, auch diesen Umgehungsfall, in dem der Gesellschafter als Haftungsadressat und der inhabile tatsächliche Geschäftsführer identisch sind, unter § 6 Abs. 5 GmbHG subsumieren zu können.981 (c) Führung der Geschäfte Überdies setzt § 6 Abs. 5 GmbHG voraus, dass die Gesellschafter einer inhabilen Person die „Führung der Geschäfte“ überlassen. Fraglich ist da977

Zur Diskussion um weitere Voraussetzungen wie Insolvenzantrag und Bestellung von Nachtragsliquidatoren vgl. oben Teil 3 B.III.5.a)cc). 978 Vgl. hierzu oben unter III.5.a)cc). 979 Zu diesem Tatbestandsmerkmal sogleich Teil 3 B.IV.2.b)bb)(1)(d). 980 Drygala, ZIP 2005, S. 423 (429). 981 Drygala, ZIP 2005, S. 423 (429).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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bei, was dieser Ausdruck beschreiben will. Muss die amtsunfähige Person vermeintlich wirksam zum Geschäftsführer bestellt bzw. bei nachträglich eingetretenem Ausschlussgrund nicht abbestellt worden sein? Oder ist allein maßgebend, dass sie tatsächlich die Geschäftsführung übernommen hat, damit auch die Fälle einer bewusst veranlassten Führungslosigkeit ebenso wie möglicherweise die Strohmannkonstruktion einbezogen werden können? Wird die zweite Frage bejaht, schließt sich die Überlegung an, ob für die Haftung nach § 6 Abs. 2 GmbHG der strenge Maßstab des BGH zur faktischen Geschäftsführung anzulegen ist. Der Normtext ist zu diesem Merkmal weit gefasst und zwingt daher nicht zu einer bestimmten Auslegung. Mithin bietet sich ein Blick auf die Gesetzesmaterialen zur Entstehung der neuen Haftungsvorschrift an. So heißt es noch im Vorschlag des Bundesrats zu § 6 Abs. 5 GmbHG, die Haftung erfolge dann, wenn „[. . .] Gesellschafter [. . .] eine Person [. . .] zum Geschäftsführer bestellen oder nicht abberufen oder ihr tatsächlich die Führung der Geschäfte überlassen [. . .]“.982

Mit vorstehender Formulierung werden neben den Fällen der vermeintlich wirksamen Bestellung bzw. versehentlich unterlassenen Abberufung ausdrücklich auch diejenigen erfasst, in denen einer inhabilen Person unabhängig vom formellen Einsetzungsverfahren die tatsächliche Geschäftsführung überlassen wird. Zu Recht hat dieser Wortlaut Kritik erfahren. So bemerkt Drygala983 zum gleichlautenden Entwurf des Bundesrats zum FoSiG, dass nur der dritte Fall, die tatsächliche Führung, Sinn mache. Die vorgeschlagene Formulierung könne insoweit Missverständnisse hervorrufen, als dass sie die allgemeine Auffassung in Frage zu stellen scheint, nach der ein nachträglich eingetretener Ausschlussgrund bereits automatisch zum Amtsverlust führe und die (Neu-)Bestellung einer inhabilen Person unwirksam sei, so dass es der Abbestellung nach einhelliger Meinung gerade nicht bedürfe. Das könne aber nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Andernfalls würde er den Gesetzeszweck, eine effektivere Regelung über Berufsverbote einzuführen, konterkarieren. Diese Auffassung hat der Gesetzgeber bestätigt. So nimmt er in die endgültige Gesetzesfassung allein die Überlassung der Geschäftsführung auf und begründet die Abweichung vom Vorschlag mit der andernfalls bestehenden Gefahr von Missverständnissen über die Unwirksamkeit und die un982

Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 64. Drygala, ZIP 2005, S. 423 (428); ähnlich Melchior, GmbHR 2005, R29 (R30). 983

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

nötige Abberufung entgegen § 6 Abs. 2 GmbHG erfolgter Bestellungen.984 Diesen Grund führt er als einzigen für die abweichende Formulierung an. Somit ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Regelung inhaltlich keine Änderung erfahren soll. Da die vom Bundesrat entworfene Fassung deutlich erkennen lässt, dass sämtliche Formen der tatsächlichen Geschäftsführung durch einen Amtsunfähigen – sei es mit oder ohne eine vermeintlich wirksame Bestellung bzw. unterlassene Abberufung – Anknüpfungspunkt der Gesellschafterhaftung sein können, muss diese inhaltliche Reichweite auch für die Norm in ihrer verabschiedeten Form gelten. Damit ist die eingangs gestellte erste Frage zu verneinen, die zweite, ob es bei der Beurteilung allein auf die Tatsache der tatsächlichen Geschäftsführung durch eine amtsunfähige Person ankommt, zu bejahen.985 Ein anderes Ergebnis entspräche überdies nicht dem Gesetzeszweck, die Verstöße gegen § 6 Abs. 2 GmbHG möglichst umfassend zu sanktionieren.986 Die Frage, auf welchem Wege es dem einzelnen Gesellschafter möglich sein soll, die Geschäftsführung zu „überlassen“, da er selbst in keiner direkten Rechtsbeziehung zum GmbH-Geschäftsführer steht und die GmbH auch nicht gegenüber Außenstehenden vertreten kann,987 ist für die Bestattungsfälle kaum von Interesse. Denn hier handelt es sich überwiegend um Alleinoder Mehrheitsgesellschafter, in deren Hand die entsprechenden Gesellschafterbeschlüsse liegen. (d) Verletzung einer Obliegenheit Weiterhin ist für die neue Haftung erforderlich, dass die geschäftsführende inhabile Person eine „ihr gegenüber der Gesellschaft bestehende Obliegenheit verletzt“. Mit Obliegenheiten sind dabei die nach § 43 Abs. 1 GmbHG bestehenden Sorgfaltspflichten988 gemeint, wie sich aus der Be984

BT-Drs. 16/9737-vorab, S. 96. So auch Wälzholz, GmbHR 2008, S. 841 (849). 986 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 65; ohne diese Auslegung wären die vom Bundesrat angesprochenen Strohmannkonstellationen von vornherein ausgeschlossen, deren Trick gerade in der Bestellung gesetzlich zugelassener Personen besteht und die wahren Entscheidungsträger bewusst ohne ein formales Bestellungsverfahren agieren. Inwieweit die Neuregelung tatsächlich geeignet ist, dieses vom Bundesrat anvisierte Bekämpfungsziel zu erreichen, wird erst in der später folgenden Diskussion unter b)cc) geklärt. 987 Hierzu Römermann, GmbHR 2008, R241 (R242), der vom Gesellschafter allenfalls die Bemühung verlangt, eine Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung herbeizuführen. 988 Zu den einzelnen Pflichten vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 17 ff. 985

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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gründung zum insoweit gleichlautenden Vorschlag des Bundesrats ergibt,989 dem die Regierung in ihrer Gegenstellungnahme kommentarlos zugestimmt hat.990 Die Regelung des § 6 Abs. 5 GmbHG sei der Haftungsnorm in § 43 Abs. 2 GmbHG nachempfunden. Denn der Gesellschafter solle dann, wenn er vorwerfbar eine gesetzlich ausgeschlossene Person mit der Geschäftsführung betraut, ebenso wie diese für deren Verhalten haften.991 Der Begriff Obliegenheit hat im hier verwandten Zusammenhang Kritik erfahren.992 Es handele sich um eine missverständliche Formulierung, da mit ihr grundsätzlich nur eine Pflicht gegen sich selbst beschrieben werde. Vorliegend seien aber Pflichten gegenüber der Gesellschaft gemeint. Allein die bereits unklare Verwendung in § 43 GmbHG rechtfertige nicht die Übernahme in die Neuregelung. Dem kann zwar insoweit zugestimmt werden, als dass hier die Wortwahl ebenso wie in § 43 Abs. 2 GmbHG vor dem Hintergrund des allgemeinen Begriffsverständnisses von Obliegenheiten unglücklich ist.993 Doch hat der Gesetzgeber in § 6 Abs. 5 GmbHG ausdrücklich klargestellt, dass es auf Obliegenheiten ankommt, die „gegenüber der Gesellschaft“ bestehen. Dies bestätigt die soeben angesprochene Bezugnahme in der Gesetzesbegründung auf die Sorgfaltspflichten nach § 43 Abs. 1 GmbHG. Damit manifestiert sich zugleich die im Rahmen von § 43 Abs. 2 GmbHG entwickelte wohl einhellige Auffassung, Obliegenheiten seien hier als Pflichten der GmbH gegenüber zu verstehen.994 Missverständnisse aufgrund der Wortwahl sind daher in der Praxis kaum zu erwarten. Fraglich bleibt, ob die Pflichtverletzung ein Verschulden des Geschäftsführenden voraussetzt. § 6 Abs. 5 GmbHG erfordert ein solches nicht ausdrücklich. Wegen der Nähe zur Geschäftsführerhaftung und der Bezugnahme (zumindest in der Gesetzesbegründung) auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten i. S. d. § 43 Abs. 1 GmbHG, ist ebenso wie bei § 43 Abs. 2 GmbHG neben der objektiven Pflichtwidrigkeit auch eine subjektive Verantwortlichkeit des Geschäftsführers zu verlangen.995 Dabei gilt als Mindestmaßstab die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, vgl. § 43 Abs. 1 GmbHG. 989

Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 65. Gegenäußerung der Bundesregierung, Drs. 16/6140 Anlage 3, S. 75. 991 So die Begründung des Bundesrates zu seinem früheren gleichlautenden Vorschlag für § 6 Abs. 2 S. 4 GmbHG im Entwurf zum FoSiG, Drs. 16/511, S. 25 f. 992 Drygala, ZIP 2005, S. 423 (428); ähnlich Römermann, GmbHR 2008, R 241 (R 242). 993 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 17 sprechen von „leicht antiquiert“. 994 Vgl. zu dieser Auffassung Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 17. 995 Für § 43 GmbHG Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 43 Rn. 24, 164, 167b. 990

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

(e) Kausaler Schaden Schließlich ist ein Schaden notwendig für die Begründung einer Haftung aus § 6 Abs. 5 GmbHG. Er muss adäquat kausal durch die Verletzung der Obliegenheit entstanden sein.996 Hierzu wurde die Frage aufgeworfen, ob zur Bestimmung des Schadens auf die Forderung der Gesellschaftsgläubiger oder auf das ehemals vorhandene GmbH-Vermögen abzustellen ist.997 Erneut kann zur Beantwortung auf die bereits entwickelten Ansätze zur sachnahen Vorschrift in § 43 Abs. 2 GmbHG zurückgegriffen werden. Soll der Gesellschafter, wie es die Gesetzesbegründung vorsieht, ebenso wie der Geschäftsführer haften, so ist auch die tatbestandliche Voraussetzung eines kausalen Schadens der Gesellschaft in beiden Normen gleich auszulegen. Danach ist ein Schaden im hier verstandenen Sinne grundsätzlich jede Minderung des geldwerten Gesellschaftsvermögens.998 Ein Schaden nur bei dem Gläubiger wird indes nicht ausreichen.999 Zu Einzelheiten des Tatbestandsmerkmal eines kausalen Schadens ist insoweit auf die zu § 43 Abs. 2 GmbHG entwickelten Ansätze zu verweisen.1000 (f) Verschulden der Gesellschafter Neben den objektiven setzt § 6 Abs. 5 GmbHG auch subjektive Elemente für die Begründung einer Haftung voraus. So werden die Gesellschafter nur dann zur Verantwortung gezogen, wenn sie „vorsätzlich oder grob fahrlässig“ einer inhabilen Person die Geschäftsführung überlassen haben. Diese subjektive Haftungsbeschränkung darf jedoch nicht auf die Pflichtverletzung des Geschäftsführenden ausgedehnt werden. Zum einen steht dem der Wortlaut der Norm entgegen. Zum anderen könnte sich sonst der in Anspruch genommene Gesellschafter seiner Haftung regelmäßig mit dem Argument entziehen, er habe ein bestimmtes Tun oder Unterlassen des faktischen Geschäftsführers nicht kennen müssen.1001 Die vorausgesetzte Pflichtverletzung durch den Amtsunfähigen ist unabhängig von einer subjektiven Komponente beim Gesellschafter festzustellen.1002 Darin zeigt sich 996 So für § 43 GmbHG Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 16; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 97. 997 Karsten, GmbHR 2006, S. R141. 998 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 15; für ein weites Schadensverständnis auch Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 43 Rn. 160 ff. 999 Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 43 Rn. 9a für § 43 GmbHG. 1000 Zum Meinungsstand beim Schadensbegriff Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 43 Rn. 158 ff. 1001 So die im Rahmen der Diskussion zur GmbH-Reform geäußerte Befürchtung von K. Schmidt, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (151).

B. Erfolgsaussichten des MoMiG

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die Besonderheit der Neuregelung. Sie bestimmt keine Ersatzhaftung der Gesellschafter für „geschäftliche Fehlentscheidungen“ Dritter. Vielmehr begründet sie eine Haftung für eigenes Fehlverhalten der Gesellschafter in Form des Auswahl- bzw. Handlungs- oder Unterlassensverschuldens im Rahmen der Geschäftsführerbestellung.1003 Mit diesem Aspekt wird auch dem Argument begegnet, die neue Haftungsvorschrift widerspreche dem Grundsatz des GmbH-Rechts, nach dem der „Alleingesellschafter oder die einverständlich handelnden Gesellschafter für einen Schaden nicht verantwortlich sind, den sie selbst oder die mit ihrem Einverständnis handelnden Gesellschafter ihrer eigenen Gesellschaft zufügen“.1004 Mittelbar folgt aus der Haftungsbestimmung die Pflicht der Gesellschafter zur Überprüfung der Qualität von Personen, die die Führung der GmbH übernehmen.1005 Dies gilt nicht nur bei einer Neubestellung, sondern auch während der Tätigkeit der geschäftsführenden Person, was besonders im Vorschlag des Bundesrats deutlich wird („bestellen oder nicht abberufen“), von dem inhaltlich nicht abgewichen werden sollte.1006 Der Gesetzgeber hat insoweit nicht zwischen anfänglichen und nachträglichen Ausschlussgründen differenziert. Etwaige Härtefälle, insbesondere bei Minderheitsgesellschaftern, können im Rahmen des subjektiven Elements der Haftungsnorm ausgeglichen werden. Als Praxistipp ist zur Neuregelung bereits vorgeschlagen worden, dass sich die Gesellschafter zur Vermeidung grober Fahrlässigkeit eine Ehrenerklärung vom Geschäftsführer geben lassen, die inhaltlich der Versicherung gegenüber dem Registergericht nach §§ 8 Abs. 3, 39 Abs. 3 GmbHG entspricht.1007 Inwieweit dies im Einzelfall tatsächlich als Entlastung anerkannt wird, bleibt indes abzuwarten. Im Bestattungsfall, in dem überwiegend Allein- oder zumindest Mehrheitsgesellschafter agieren, sollte die Entlastung nur schwerlich möglich sein. Denn diesen Inhabern ist stets die Überprüfung der Personen, denen sie die Geschäfts1002 Davon ist das Verschulden des Geschäftsführers zu differenzieren, dazu soeben Teil 3 B.IV.2.b)bb)(1)(d). 1003 Ebenso Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 65; ähnlich K. Schmidt, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (150 f.) in der Diskussion zur GmbH-Reform. 1004 So der anfängliche Einwand der Bundesregierung, vgl. die Begründung zum RegE des MoMiG, Drs. 16/6140, S. 33; ebenso Schneider, in: Scholz, GmbHG I, § 6 Rn. 83, der jedoch – anders als (zunächst) die Bundesregierung – eine solche Binnenhaftung für effektiv befindet. 1005 Ähnlich K. Schmidt, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (151) in der Diskussion zur GmbH-Reform: Die ratio legis der Haftungsregelung ist in der präventiven Einwirkung auf die Gesellschafter zu sehen und weniger als „Haftungskeule“ zu verstehen. 1006 Vgl. soeben Teil 3 B.IV.2.b)bb)(c). 1007 Melchior, GmbHR 2005, S. R 29 (R 30).

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Teil 3: Rechtliche Lösungswege

führung der GmbH überlassen wollen, zuzumuten. Überdies stellen sie häufig selbst die amtsunfähigen faktischen Geschäftsführer dar und nominieren bewusst Personen, die nicht den Ausschlussgründen unterliegen.1008 (g) Darlegungs- und Beweislast Wie schon zu anderen Regelungen festgestellt, ist auch für die Wirkung der angedrohten Schadensersatzpflicht des § 6 Abs. 5 GmbHG entscheidend, inwieweit sich der Anspruch in der Praxis realisieren lässt. Dies hängt maßgeblich von der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ab. Da es der Gesetzgeber unterlassen hat, eine vom allgemeinen Grundsatz abweichende Bestimmung zu treffen, bleibt es im Rahmen der Neuregelung Sache der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters oder – wie zumeist im Bestattungsfall wegen masseloser Liquidation – des Gläubigers, nicht nur die objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern auch das Verschulden des in Anspruch genommenen Gesellschafters hinsichtlich der Überlassung der Geschäftsführung an Ausgeschlossene darzulegen und zu beweisen.1009 Der Gesetzgeber ist hier nicht dem Vorschlag gefolgt, eine Verschuldensvermutung zumindest für Gesellschafter mit mehr als einer geringfügigen Kapitalbeteiligung einzuführen.1010 Nur für den kausalen Schaden kann dem Gläubiger die gesetzliche Erleichterung des § 287 ZPO zugute kommen.1011 (h) (In-)Effizienz im Bestattungsfall – Normziele verfehlt? Sinn und Zweck der Neuregelung sind laut Gesetzesbegründung die Sanktionierung von Verstößen gegen § 6 Abs. 2 GmbHG und die Verhinderung der Umgehung der Ausschlussgründe durch Einsetzung von Strohmännern.1012 Insbesondere der zweite Aspekt ist für die meisten Bestattungskonstellationen von großer Bedeutung, da die Vermittlung unqualifizierter Personen durch die gewerbsmäßigen Bestatter stets mit dem Zweck 1008 Zur Ineffizienz der Neuregelung u. a. aus diesen Gründen die späteren Ausführungen zu (h). 1009 Zur umstrittenen Darlegungs- und Beweislast der schuldhaften Sorgfaltspflichtverletzung durch den Geschäftsführer vgl. Goette, ZGR 1995, S. 648 ff.; Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 43 Rn. 167 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 36 ff. 1010 Hierzu K. Schmidt, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (151), in der Diskussion zur GmbH-Reform. 1011 So im Fall des BGH, U. v. 4.11.2002 – II ZR 224/00 = NJW 2003, Heft 5, S. 358 (359). 1012 Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 65.

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der bloß formalen Amtsinhaberschaft erfolgt. Es steht jedoch in Frage, ob die Neuregelung Fälle dieser Art tatsächlich zu verhindern vermag. (aa) Verhinderung von Strohmannkonstellationen? Zum Teil wird § 6 Abs. 5 GmbHG im Hinblick auf die Normierungsmöglichkeit von Strohmännern als relativ wertloser Ansatz zur Durchsetzung der Ausschlussgründe angesehen.1013 Der Gesetzgeber habe bei seiner Begründung den Sachverhalt vor Augen, bei dem eine nach § 6 Abs. 2 GmbHG amtsunfähige Person einen insoweit Unbescholtenen als formalen Geschäftsführer vorschiebt und die GmbH dann selbst aus der Position des Gesellschafters mittels seines Weisungsrechts, vgl. § 37 GmbHG, „fernsteuert“. Diese Konstellation aber werde von der neuen Haftungsnorm nicht geregelt, da es insoweit am Tatbestandsmerkmal des Überlassens der Geschäftsführung fehle. Unter diesem Aspekt ist der Auffassung zuzustimmen. Den Grund für das ungelöste Problemfeld der Strohmannkonstellationen bildet die vor allem vom BGH vertretene Auffassung zur faktischen Geschäftsführung.1014 Die dort aufgestellten Beurteilungskriterien für die Annahme eines faktischen Organs, gelten wegen der Anlehnung des § 6 Abs. 5 GmbHG an die Geschäftsführerhaftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG ebenso wie für letztere auch für die Neuregelung. Wenngleich sich die Normen an verschiedene Haftungsadressaten wenden, setzen sie doch beide den Verstoß gegen eine gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG obliegende Sorgfaltspflicht voraus.1015 Und eine solche gilt nach der Ansicht des BGH nun mal nur für rechtlich wirksam bestellte oder allenfalls1016 für den nach seiner Maßgabe faktischen Geschäftsführer. Für die meisten Bestattungsfälle ergibt sich daraus folgende Konsequenz: 1013 Drygala, ZIP 2005, S. 423 (429) verweist insoweit auf den „Rektor-Fall“ des BGH, der bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, Beispiel Nr. 21 S. 1552 f. dargestellt und besprochen wird; Schneider, in: Scholz, GmbHG III, § 6 Nachtrag MoMiG Rn. 10. 1014 Hierzu oben Teil 3 B.II.2.a)bb). 1015 Zu § 6 Abs. 5 GmbHG vgl. die Stellungnahme des Bundesrates, Drs. 16/6140 Anlage 2, S. 65; zur Frage, inwieweit § 43 Abs. 1 GmbHG nur einen Verschuldensmaßstab für die Haftung aus § 43 Abs. 2 und 3 darstellt oder darüber hinaus eine eigene Pflichtenquelle normiert, vgl. den Meinungsstand bei Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 8. 1016 Bislang hat der BGH soweit ersichtlich noch nicht einmal entschieden, dass sämtliche Geschäftsführerpflichten auch für den faktischen Geschäftsführer Anwendung finden bzw. dieser ebenso haftet, vgl. BGH, U. v. 25.2.2002 – II ZR 196/00 = NJW 2002, Heft 24, S. 1803 (1805).

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Die Bestatter selbst werden von der Regelung nur in den seltensten Fällen erfasst. Sie sind nicht nur keine Haftungsadressaten, da sie es regelmäßig vermeiden, selbst als formale Gesellschafter (oder Geschäftsführer, § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG) zu fungieren. Auch dürfte ihr Handeln mangels Außenauftritts nicht für die Annahme genügen, ihnen sei die tatsächliche Geschäftsführung überlassen worden. Hierfür setzen sie ihre Personen aus dem Fundus ein. Anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn sich besagter Fundus wegen vermehrter Ausschlüsse nach § 6 Abs. 2 GmbHG verringerte. Doch selbst dann ist zu befürchten, dass die Bestatter in eigener Person weiterhin im Hintergrund bleiben und ggf., wie schon bislang geschehen, nichtexistente Personen als neue Gesellschafter oder Geschäftsführer angeben. Bleiben also nur die neuen und alten Gesellschafter als potentielle Haftungsadressaten der Neuregelung. Erstgenannte stellen in vielen Fällen wegen ihrer Vermögenslosigkeit keine wirtschaftlich wertvollen Anspruchsgegner dar, so dass aus Gläubigersicht einmal mehr zu wünschen bleibt, dass die Möglichkeit einer persönlichen Inanspruchnahme der ursprünglichen Gesellschafter gewährt würde. Doch hier bestehen die bereits erörterten bestattungsspezifischen Probleme, dass der Gläubiger zunächst den richtigen Ansprechpartner finden muss, ihm nur der hindernisreiche Umweg über den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss offen steht und es seine Sache ist, den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen von § 6 Abs. 5 GmbHG, vor allem des Verschuldens der Gesellschafter, zu erbringen. Überdies hat der Allein- oder Mehrheitsgesellschafter in vielen Bestattungsfällen zugleich die Geschäfte geführt. Wurde sein Handeln von der GmbH geduldet (was zumindest bei der Einmanngesellschaft stets anzunehmen ist), unterliegt der Gesellschafter als faktisches Organ ohnehin der Haftung aus § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG.1017 Kann ihm diese Position unter Zugrundelegung der BGH-Kriterien nicht nachgewiesen werden, scheidet ebenso ein Anspruch nach der neuen Regelung mangels tatsächlicher Geschäftsführung aus. Hat der Allein- oder Mehrheitsgesellschafter als Prokurist oder Generalbevollmächtigter gehandelt, stelle sich bereits die Frage, ob das überhaupt eine Gesellschafterhaftung auslösen kann. Im Ergebnis ist das wohl zu verneinen, da auch § 43 Abs. 2 GmbHG nicht für Prokuristen gilt, solange sie nicht als tatsächliche (Mit-)Geschäftsführer handeln.1018 Zudem ist die Erteilung von Prokura an Personen, die nach § 6 Abs. 2 GmbHG 1017

Diese Konstellation entspricht der 3. Gruppe in der letztgenannten Variante von Drygala, ZIP 2005, S. 423 (429), der zu Recht bemerkt, in solchen Fällen könne allenfalls der Minderheitsgesellschafter neu in die Haftung einzubeziehen sein. 1018 Vgl. BGH, U. v. 25.6.2001 – II ZR 38/99 = NJW 2001, Heft 42, S. 3123 (2123 f.).

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ausgeschlossen sind, nicht verboten. Darüber hinaus ist dieser Fall nicht ohne Weiteres als Überlassen der Geschäftsführung zu qualifizieren, da die Prokura im Rechtssinne ebenso wie die Generalvollmacht keine Form der Geschäftsführung ist.1019 Von Interesse hingegen könnte die neue Gesellschafterhaftung sein, wenn mit der anfangs erläuterten Ansicht der Anteilsübergang sowie die (Ab-)Bestellungsbeschlüsse in Bezug auf die neuen Geschäftsführer für nichtig befunden werden.1020 Dann bleiben die ursprünglichen Gesellschafter Haftungsadressaten. Wenn sie vorher nicht zugleich (faktische) Geschäftsführer waren, scheidet eine Anwendung von § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG aus. Nach früherer Rechtslage hätte das GmbHG in solchen Fällen keine Haftung für die nichtgeschäftsführenden Gesellschafter vorgesehen. Neuerdings könnte § 6 Abs. 5 GmbHG zum Einsatz kommen. Allerdings zeigt sich an dieser Stelle eine weitere Schwäche der Neuregelung: Die Begrenzung der Gesellschafterhaftung auf Pflichtverletzungen durch Amtsunfähige. Denn viele der (nur vermeintlich) bestellten, vom Bestatter vermittelten Geschäftsführer unterliegen keinem Ausschlussgrund nach § 6 Abs. 5 GmbHG.1021 Daher können Ersatzansprüche wegen etwaiger Pflichtverstöße, beispielsweise die sorgfaltswidrige Buchführung,1022 wie nach bisheriger Rechtslage nur über § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG gegen die neuen Beteiligten geltend gemacht werden. Deren Haftung setzt aber wiederum voraus, dass die Neubestellung entgegen der eingangs zugrunde gelegten Meinung für wirksam gehalten wird oder – andernfalls – die vermeintlichen Geschäftsführer als faktische Organe zu qualifizieren sind, was unter den strengen Voraussetzungen des BGH sehr schwierig ist. Hier verdeutlicht sich, dass der nicht eingeführte Ausschlussgrund der Vermögenslosigkeit (ansonsten hätte eine amtsunfähige Person i. S. d. § 6 Abs. 5 GmbHG gehandelt und die Gesellschafterhaftung eingegriffen)1023 sowie die nur begrenzte Gesellschafterverantwortung (der Gesetzgeber hat sie nicht auf sämtliche Geschäftsführerpflichten bei Führungslosigkeit ausgeweitet)1024 1019 Drygala, ZIP 2005, S. 423 (429); hierzu auch Roth/Altmeppen, GmbHG, § 35 Rn. 14 ff.: Die Erteilung einer „ ‚organvertretenden‘ Generalvollmacht“, die eine geschäftsführergleiche Vertretungsmacht schaffen soll, ist unwirksam; auch BGH, U. v. 25.6.2001 – II ZR 38/99 = NJW 2001, Heft 42, S. 3123 (2123 f.) differenziert zwischen Prokura und tatsächlicher (Mit-)Geschäftsführung. 1020 Vgl. oben Teil 3 A.III.1.c). 1021 Vgl. oben Teil 3 B.IV.2.a)bb)(2) und (3). 1022 § 41 GmbHG ist Pflicht i. S. d. § 43 Abs. 2 GmbHG, Roth/Altmeppen, GmbHG, § 41 Rn. 11. 1023 Dazu oben Teil 3 B.IV.2.a)bb)(3). 1024 Kritisch auch Haas, GmbHR 2006, S. 729 (734): Die §§ 11 Abs. 2, 40, 41, 43 Abs. 3 GmbHG sollten bei Führungslosigkeit auf Gesellschafter ausgedehnt werden.

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eine effektive Bekämpfung der Bestattungsfälle verhindern. Folglich ist selbst unter Zugrundelegung nichtiger Beschlüsse und Anteilsabtretungen die eingeführte Haftungsnorm in den Bestattungsfällen von geringer Relevanz, so dass sie auf diesem Bereich zur Durchsetzung der Ausschlussgründe nicht viel beizutragen vermag. (bb) Disponibilität der Gesellschafterhaftung? Neben den „altbekannten“ Beweisschwierigkeiten sowie dem Fehlen einer eigenen Forderung, holt den Inhaber des (überwiesenen und gepfändeten) Anspruchs aus § 6 Abs. 5 GmbHG eine weitere, in § 43 Abs. 2 GmbHG verankerte Problematik ein. Die Haftung des Geschäftsführers gemäß dieser Vorschrift ist nach herrschender Literaturmeinung sowie höchstrichterlicher Rechtsprechung disponibel, soweit nicht ein Verstoß i. S. d. § 43 Abs. 3 GmbHG vorliegt.1025 Hat ein Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschafter gehandelt – beim geschäftsführenden Alleingesellschafter wird stets einverständliches Handeln angenommen –, ist folglich eine Pflichtverletzung vor dem Hintergrund der Weisungsgebundenheit von Geschäftsführern ausgeschlossen.1026 Dies gilt im Ergebnis auch für die Haftung der Gesellschafter nach § 6 Abs. 5 GmbHG.1027 Haftungsvoraussetzung ist hier ebenfalls der Pflichtverstoß gegenüber der Gesellschaft. Zwar ließe sich argumentieren, ein bloß tatsächlicher Geschäftsführer unterliege nicht den Vorschriften des GmbHG und sei daher nicht weisungsgebunden, womit das Argument seiner Entlastung entfiele. Doch träfe ihn in konsequenter Fortführung dieses Gedankens dann bereits keine Obliegenheit i. S. d. § 43 Abs. 1 GmbHG, die er verletzen könnte. In diesem Fall aber entbehrte sich jedweder Sinn der Neuregelung. Folglich bleibt es bei dem Ergebnis, dass Handlungen aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses – abgesehen von den in § 43 Abs. 3 GmbHG genannten Ausnahmen – nicht als Pflichtverletzung i. S. d. § 6 Abs. 5 GmbHG zu begreifen sind. 1025 BGH, U. v. 31.1.2000 – II ZR 189/99 = NJW 2000, Heft 21, S. 1571; Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 113; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 33; zum Meinungsstand beim Verzicht vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 47. 1026 BGH, U. v. 31.1.2000 – II ZR 189/99 = NJW 2000, Heft 21, S. 1571, wonach dies bereits aus einem Umkehrschluss zu § 43 Abs. 3 GmbHG folge; ähnlich Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 33; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 114. 1027 Haas, GmbHR 2006, S. 729 (733); Drygala, ZIP 2005, S. 423 (430 f.); auch Karsten, GmbHR 2006, S. R 141 gibt eine mögliche Analogie zu § 43 Abs. 3 GmbHG zu bedenken.

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Aufgrund dieser Überlegungen ist die neue Vorschrift im Bestattungsfall praktisch bedeutungslos, sofern kein Verstoß i. S. d. § 43 Abs. 3 GmbHG und damit der Wegfall von Weisungs- oder Verzichtsmöglichkeiten durch die GmbH vorliegt. Viele der alten Gesellschafter sind zugleich die (tatsächlich) geschäftsführenden Alleingesellschafter, so dass haftungsausschließendes einverständliches Handeln stets gegeben ist. Dies gilt auch oft bei den neuen Beteiligten. Andernfalls handeln ab diesem Zeitpunkt sämtliche Beteiligte auf Anweisungen der gewerbsmäßigen Bestatter, die insoweit für die entlastenden Beschlüsse sorgen. Anderes könnte sich allenfalls ergeben, wenn sämtliche Beschlüsse und auch die Anteilsabtretung wegen schwerwiegenden Verstoßes gegen die guten Sitten aus eingangs erwähnten Gründen1028 nichtig sind.1029 Haben die vom Bestatter vermittelten, dann nur vermeintlich bestellten Geschäftsführer aufgrund von Weisungen der nach dieser Auffassung ebenfalls nur vermeintlich neuen Gesellschafter gehandelt, fehlt es bereits an einer haftungsausschließenden Weisung durch das richtige Organ sowie an einem zugrunde liegenden verbindlichen Beschluss. In diesem Fall aber besteht auch keine Folgepflicht für den Geschäftsführer, so dass eine Pflichtverletzung grundsätzlich möglich ist. Allerdings dürfte die Haftung regelmäßig am Verschulden des vermeintlich neuen Geschäftsführers1030 scheitern.1031 Dies gilt zumindest, solange die Auffassung zu (un-)wirksamen Beschlüssen auch in Fachkreisen noch umstritten ist. Unabhängig davon fehlt es in solchen Konstellation häufig schon am Tatbestandsmerkmal der Inhabilität, da § 6 Abs. 5 GmbHG nicht für Fälle greift, in denen die unwirksame Bestellung allein auf sittenwidrigen Beschlüssen, nicht hingegen auf gesetzlichen Ausschlussgründen basiert. (i) Zwischenergebnis Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass § 6 Abs. 5 GmbHG nur in wenigen Fällen eine im Verhältnis zur bisherigen erweiterte Haftung der Gesellschafter zu begründen vermag. Im Bestattungsfall – selbst bei der Annahme nichtiger Anteilsübergänge und Beschlüsse kommt es oftmals zu den aufgezeigten wenig zufriedenstellenden Ergebnissen – sind häufig nur die vermögenslosen neuen Gesellschafter (nachweisbare) Haftungsadressaten. Überdies wird ein Anspruch vielfach an der Disponibilität der Haftung 1028

Vgl. oben Teil 3 A.III.1.c). Zu Weisungen aufgrund fehlerhafter Beschlüsse Mennicke, NZG 2000, S. 622 ff.; Schneider, in: Scholz, GmbHG II, § 43 Rn. 97 ff. 1030 Zu dieser Tatbestandsvoraussetzung oben Teil 3 B.IV.2.b)bb)(1)(d). 1031 Mennicke, NZG 2000, S. 622 (625). 1029

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scheitern. Des Weiteren ist zu vermuten, dass auch die neue Vorschrift ihre Grenzen in den engen Voraussetzungen des BGH zum faktischen Geschäftsführer findet. Außerdem umfasst sie von vornherein nur diejenigen Fälle einer rechtlichen Führungslosigkeit, in denen ein nach § 6 Abs. 2 GmbHG Ausgeschlossener die Pflichtverletzung begeht. Sollte der Bestatter ausnahmsweise selbst einmal als (faktisches) Geschäftsführungsorgan anzusehen sein, stellt (neben den engen BGH-Voraussetzungen) das Erfordernis eines Ausschlusses vom Geschäftsführeramt gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG als Voraussetzung der Gesellschafterhaftung eine weitere Haftungsbarriere dar. Insoweit zeigt sich das Defizit, dass der Gesetzgeber nicht dem Vorschlag zur Ausweitung sämtlicher Geschäftsführungspflichten und -sanktionen auf die Gesellschafter einer führungslosen GmbH gefolgt ist.1032 Darüber hinaus fehlt es wieder einmal an gesetzlichen Beweiserleichterungen für die Anspruchsinhaber und an einem direkten Anspruch der Gläubiger aus eigenem Recht oder einer Zugriffsnorm nach dem Vorbild des § 93 Abs. 5 AktG. Die Neuregelung wird daher nur geringen Anreiz zur Bestellung ordnungsgemäßer Geschäftsführer bieten. (2) Ersatzverantwortlichkeit bei Führungslosigkeit Einen weiteren Ansatzpunkt, die Einhaltung der Ausschlussgründe nach § 6 Abs. 2 GmbHG zu verbessern, könnten die zuvor erörterten Neuregelungen zur partiellen Ersatzverantwortlichkeit von Gesellschaftern einer führungslosen GmbH bilden. Hier ist vor allem an die Pflicht zum Insolvenzantrag nach § 15a Abs. 3 InsO, aber auch an die passive Vertretung gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG mitsamt ihren Folgen einer erleichterten (öffentlichen) Zustellung zu denken. Ob diese drohenden Konsequenzen tatsächlich einen Anreiz zur Bestellung amtsfähiger Geschäftsführer bieten, muss letztlich wohl verneint werden. Denn die Gesellschafter können ihre Ersatzverantwortlichkeit durch den Einsatz von Strohmännern umgehen. Erneut zeigt sich die geringe Wirkung der eingeführten Regelungen, da der Gesetzgeber sie nicht nur bezüglich zu weniger Pflichten normiert, sondern überdies auf die rechtliche Führungslosigkeit beschränkt hat. Zu einem anderen Ergebnis kommt man auch nicht durch die Annahme nichtiger Beschlüsse und Anteilsabtretungen. Da hiernach die Bestellung ohnehin wegen schwerwiegenden Sittenwidrigkeitsverstoßes unwirksam ist, kommt es auf § 6 Abs. 2 GmbHG nicht an. Die ursprünglichen Amtsinha1032 Auch K. Schmidt, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (150) stellt i. R. d. Diskussion zur GmbH-Reform ausdrücklich den Unterschied zwischen einer Ausweitung von Geschäftsführerpflichten auf Gesellschafter bei Führungslosigkeit und deren Haftung nach § 6 Abs. 5 GmbHG fest.

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ber bleiben bestehen. Selbst wenn nur die Neubestellung für nichtig, eine vorherige Amtsniederlegung hingegen für wirksam gehalten werden sollte und dadurch die früheren Gesellschafter in die Ersatzverantwortung gezogen würden, können sie dieser durch Strohmänner entgehen – solange darin nicht (wiederholt) ein Sittenwidrigkeitsverstoß gesehen wird. Zur verstärkten Einhaltung der Ausschlussgründe jedenfalls vermag auch dieser Lösungsansatz nicht führen. cc) Umgehung durch Sitzverlegung ins Ausland? Neben der Strohmannkonstellation könnte sich eine weitere (mittelbare) Möglichkeit zur Umgehung der Ausschlussgründe ergeben,1033 wenn die Befürchtungen einer verstärkten Flucht deutscher Gesellschaften ins Ausland Realität werden.1034 Eröffnen ausländische Gerichte – entgegen der hier vertretenen Auffassung zum „Bestattungs-COMI“ – „rechtzeitig“ Hauptinsolvenzverfahren über deutsche Bestattungs-GmbHs und wird der Insolvenzantragspflicht eine insolvenzrechtliche Natur zugeschrieben mit der Folge ihrer Unanwendbarkeit auf diese Gesellschaften, wären Verurteilungen der neuen Geschäftsführer wegen Verstoßes gegen § 15a Abs. 1, 3 InsO kaum möglich. Die Bestatter könnten dann sogar auf formal rechtzeitige Insolvenzanträge durch die neuen Amtsinhaber verzichten, sofern nicht in dem betreffenden anderen Land die Verurteilung wegen ähnlichen Pflichtverstoßes1035 und somit ein Ausschlussgrund nach § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG1036 droht. Besonders sinnvoll wäre diese Umgehungsmethode jedoch aus Sicht der ursprünglichen Verantwortlichen. Zwar haben sie meist vor der Sitzverlegung gegen § 15a Abs. 1, 3 InsO verstoßen, so dass die Verfahrenseröff1033

Zu der Möglichkeit – die vor dem Hintergrund des Untersuchungsgegenstands der deutschen GmbH hier nicht zu vertiefen ist –, das Unternehmen unter ausländischer Gesellschaft zu führen und dadurch die Bestellungshindernisse unmittelbar zu umgehen, vgl. z. B. BGH, B. v. 7.5.2007 – II ZB 7/06 = NJW 2007, Heft 32, S. 2328: § 6 Abs. 2 S. 4 GmbHG a. F. (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG n. F.) findet insoweit für den director einer englischen Private Limited Company Anwendung, als dessen Eintragung als Geschäftsführer einer deutschen Niederlassung wegen eines zuvor ergangenen inländischen Gewerbeverbots vom Registergericht verweigert werden kann. 1034 Vgl. hierzu den Exkurs oben in Teil 3 B.II.7. 1035 Zu den nur wenig vergleichbaren ausländischen Pflichten Teil 3 B.II.7.b) und c); zur nicht „gläubigerfreundlichen englischen Insolvenzverschleppungshaftung“ Spindler, JZ 2006, S. 839 (847); vgl. auch Hirte/Lanzius/Mock, ZGR-Sonderheft 17, S. 301 (326); ein Überblick zur Insolvenzantragspflicht mit Blick auf verschiedene Länder bei Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III, § 64 Rn. 15 ff. 1036 Zu den Problemen beim Ausschluss nach § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG vgl. Teil 3 B.IV.2.a)bb)(4).

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nung im Ausland hierauf rechtlich keinen Einfluss hat. Doch könnten sie sich aufgrund der zusätzlichen Verschleierungsmöglichkeiten noch besser als bei rein inländischen Taktiken aus ihrer Haftung stehlen.1037 Die Neuregelung in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a) GmbHG würde dann vielfach leer laufen, obwohl die Geltung der Antragspflicht bei den Alt-Geschäftsführern gar nicht in Frage steht. Dies hätte die ungehinderte Fortführung des Unternehmens durch die ursprünglichen Verantwortlichen mit neuem, unverschuldetem Rechtsträger zur Folge. Selbst der Mühe einer Strohmannkonstruktion bedürfte es dann häufig nicht. Zu diesen Problemen kommt es nicht, wenn sich in der Praxis die hier vertretene Auffassung durchsetzt, dass in den Bestattungsfällen stets das deutsche Insolvenzregime anzuwenden ist und die Verlegung des angeblichen Verwaltungssitzes nicht als Begründung eines neuen COMI anerkannt wird. 3. Fazit Die Erweiterung der Ausschlussgründe in § 6 Abs. 2 GmbHG ist im Ansatz erfreulich. Jedoch wird wie bisher auf Straftatbestände abgestellt, so dass die Effektivität der Regelung weiterhin maßgeblich von der vorherigen strafrechtlichen Verfolgung abhängt.1038 Da es keine einheitliche Instanz gibt, bleiben unterschiedliche Gerichte und Behörden für die unterschiedlichen Verurteilungen zuständig.1039 Informationsdefizite über das Vorliegen von Ausschlusstatbeständen sind vorprogrammiert, erst recht vor dem Hintergrund ausländischer Verurteilungen, die angesichts der Neuregelung in § 4a GmbHG eine zunehmend größere Rolle spielen dürften. Zumindest auf nationaler Ebene könnte der Vorschlag Karstens helfen, in Anknüpfung an die entsprechenden Kriterien, etwa den symbolischen Kaufpreis, in der AO über die MiStra eine Pflicht der Registergerichte zur Mitteilung über Firmenbestattungen einzuführen.1040 Schließlich ist aus bestattungsspezifischer Sicht anzumerken, dass der Ansatz des § 6 Abs. 2 GmbHG nur dann effektiv zur Lösung der gewerbsmäßi1037

Hierzu bereits Teil 3 B.II.7.c). Zur eingeschränkten, auch den Betroffenen bekannten Verfolgungspraxis bei Insolvenztaten Eisenberg, Kriminologie, § 47 Rn. 38 ff.; ähnlich Hirte, ZinsO 2003, S. 833 (841 f.), der überdies § 283b StGB kritisiert: Durch die enge Fassung werde ein Ausweichen in die Bestattungsmethode der Löschung wegen Vermögenslosigkeit „geradezu prämiiert“; Hirte/Lanzius/Mock, ZGR-Sonderheft 17, S. 301 (310 f.). 1039 Hirte/Lanzius/Mock, ZGR-Sonderheft 17, S. 301 (311). 1040 Karsten, JZ 2006, S. 385 (301); zu den Informationsdefiziten vor allem außerhalb des Insolvenzverfahrens Eisenberg, Kriminologie, 6. Aufl. § 47 Rn. 40 ff. (43b): Und wenn Straftaten bekannt würden, sind sie oft bereits verjährt. 1038

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gen Bestattungsproblematik hätte beitragen können, wenn die Vermögenslosigkeit als Ausschlussgrund eingeführt worden wäre. Und selbst dann bliebe es fraglich, ob sich die Verantwortlichen von ihrer Vorgehensweise hätten abschrecken lassen. Der Anreiz zur Einbeziehung der Gesellschaftern nach § 6 Abs. 5 GmbHG ist angesichts der zu erwartenden Verzichtsmöglichkeit durch die GmbH allenfalls bei Verstößen i. S. d. § 43 Abs. 3 GmbHG gegeben. Doch auch in diesen Fällen gestaltet es sich als schwierig, den Anspruch durchzusetzen, da die Bestatter wie schon bisher häufig eine masselose Liquidation herbeiführen werden. Der Gläubiger bleibt also auf den umständlichen Weg einer Anspruchspfändung und -überweisung verwiesen. Zudem trifft ihn die Nachweispflicht für das Verschulden des Gesellschafters. Es liegt weiterhin in den Händen der Rechtsprechung, den Gläubigern keine unnötigen Steine in den Weg zu legen und bei Anzeichen für eine gewerbsmäßige Bestattung Anscheinsbeweise genügen zu lassen – gerade bei Nachweisproblemen infolge eines Unterlagenverlusts. Überdies haben die Neuregelungen zumindest unter Zugrundelegung der bisherigen BGH-Rechsprechung zum faktischen Organ nicht zu einer Lösung der Strohmannproblematik führen können, so dass sich mit diesen Konstellationen weiterhin die Ausschlussgründe umgehen lassen – was ohnehin nur für den Zeitraum von fünf Jahre erforderlich ist.1041 Diese zeitliche Begrenzung bildet einen weiteren Kritikpunkt der Norm. Wenngleich die allgemein vertretene These, erneute Belastungen werden umso seltener, je länger die (letzte) Sanktionierung zurückliegt,1042 grundsätzlich geeignet erscheint, eine Sperre des Amtsausschlusses zu rechtfertigen, ist dies für die Firmenbestattung anders zu bewerten. Hier werden etwaige Strafverfahren oft gar nicht, allenfalls mit starken Verzögerungen durchgeführt, so das bereits der Ausschlussbeginn jeder Grundlage entbehrend verlängert wird.1043 Daran anknüpfend sollte bei Bestattungssachverhalten über eine verlängerte Spanne nachgedacht werden. Schließlich bleibt für § 6 Abs. 5 GmbHG zu hoffen, die gesetzliche Fixierung erweiterter Gesellschafterpflichten möge die richtigen Signale senden und zumindest die Gesellschafter der „Opfer“-Gruppe auch in Krisensituationen davon abhalten, auf dubiose Anzeigen von Bestattern zu reagieren. Gegen Letztgenannte allerdings richtet sich die Neuregelung ebenso wenig wie die anderen erörterten Vorschriften, die der Gesetzgeber zur Bekämpfung der Bestattungsindustrie eingeführt hat. 1041 Eisenberg, Kriminologie, § 47 Fn. 37 schlägt vor, eine umfassende Nachprüfung durch das Registergericht und eine spezielle Norm einzuführen; die im Vorfeld ansetzt und den in § 6 GmbHG genannten Personen jegliche in möglichem Zusammenhang mit der Führung von Geschäften stehende Tätigkeit verbietet. 1042 Eisenberg, Kriminologie, § 48 Rn. 64 mit vertiefenden Erläuterungen. 1043 Vgl. Goltz/Klose, NZI 2000, S. 108.

Teil 4

Resümee Mit den Neuerungen des MoMiG ist es dem Gesetzgeber gelungen, wichtige Grundlagen für die Bekämpfung der gewerbsmäßigen Firmenbestattung zu schaffen. So werden sich künftig die Erreichbarkeit der GmbH ebenso wie die Transparenz ihres Gesellschafterkreises verbessern. Auch wenn die GmbH keinen rechtmäßigen Geschäftsführer hat, können ihr nunmehr Schriftstücke wirksam zugestellt werden und Willenserklärungen wirksam zugehen. Überdies ist die Haftung bei Insolvenzstraftaten in sachlicher sowie persönlicher Hinsicht erweitert worden. Insoweit hat sich vor allem die Diskussion vor dem Hintergrund des bislang nicht normierten Antragsrechts erledigt, ob die Gesellschafter einer führungslosen GmbH selbst zum Insolvenzantrag verpflichtet sind. Für diesen Fall sieht das Gesetz nun erstmalig ausdrücklich eine sanktionsbewehrte Antragspflicht mit einem korrespondierenden Antragsrecht vor. Auch geben die neuen Inhabilitätsgründe für Geschäftsführer eine verbesserte Basis, um Personen mit bewiesener krimineller Neigung von dem Amt fernzuhalten. Diese positiven Effekte lassen sich mit Hirte1 zusammenfassen: Es ist wichtig, dass „überhaupt Ansprüche gegen die Akteure bestehen“. Damit ist die erste der dieser Untersuchung zugrunde gelegten Fragestellungen beantwortet:2 Ja, Maßnahmen außerhalb des Strafrechts sind nicht nur grundsätzlich geeignet, die Bestattungsbranche zu bekämpfen. Sie sind sogar zwingend notwendig, um sämtliche Lösungsansätze auch aus anderen Rechtsgebieten möglichst umfassend zu unterstützen.3 Nur auf die Effektivität strafrechtlicher Drohungen zu setzen, hat sich bislang als wenig ausreichend gezeigt und ist in Anbetracht der eingangs aufgezeigten Defizite nicht sachgerecht.4 Schließlich sollte das Strafrecht ob des ultima-ratio-Gedankens5 stets nur eine untergeordnete Ergänzung des 1

Vgl. Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (838 f.). Die drei Leitgedanken finden sich oben in Teil 2 E. 3 Auf die Berührungspunkte der Bestattungen mit vielen Rechtsgebieten hinweisend Hey/Regel, GmbHR 2000, S. 115 (116). 4 Ähnlich das Ergebnis Kleindieks, zitiert von Schmitt, ZGR 2007, S. 311 (316): Auch das Zivilrecht müsse dringend Konzepte zur Bewältigung des Bestattungsproblems entwickeln. 5 BVerfG, U. v. 25.2.1975 – 1 BvF 1 – 6/74 = NJW 1975, Heft 13, S. 573 (576). 2

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Haftungsrechts bilden.6 Umfassender Schutz zwingt zu Regelungen in sämtlichen Rechtsbereichen. Gleichwohl bieten die neu eingeführten Vorschriften allein keine ausreichende Lösung des Bestattungsproblems. So gibt nicht nur ihre konkrete Ausgestaltung Anlass zu verschiedenen Diskussionen, da sich einzelne Normen in ihren Voraussetzungen und möglichen Konsequenzen als unklar erwiesen haben. Dies betrifft vor allem den nunmehr legaldefinierten Begriff der Führungslosigkeit, die partielle Ersatzverantwortung der Gesellschafter, die subjektive Seite der Insolvenzantragspflicht, die Haftung wegen insolvenzverursachender Zahlungen und die Notarhaftung. Zu den Möglichkeiten, verschiedene Schutzmechanismen mittels grenzüberschreitender Sachverhalte zu umgehen, bleiben alte Fragen unbeantwortet und sind neue Fragen entstanden. Auch greifen die grundsätzlich willkommenen Ansätze in sachlicher Hinsicht zu kurz. Beispielsweise hätte auf die öffentliche Zustellung bei fehlender Erreichbarkeit unter der zwingend (!) einzutragenden Geschäftsadresse gänzlich verzichtet, jedenfalls von der Voraussetzung eines, ggf. sogar mehrerer (Stichwort: Sinnentfremdung der „Second Chance“) tatsächlich durchzuführenden Zustellungsversuche abgesehen werden können. Die maßgeblichen Pflichten des Geschäftsführers hätten sämtlich auf die Gesellschafter einer führungslosen GmbH ausgedehnt werden können, ggf. durch eine einzige klarstellende Regelung. Hierfür spricht auch der Gedanke, der dem § 830 BGB zugrunde liegt: Das deutsche Recht will den nachteilig einwirkenden Gesellschafter generell zur Verantwortung ziehen.7 Indes hat der Gesetzgeber nur wenige Teilbereiche durch Einzelbestimmungen geregelt. Daher bleibt es im Übrigen wie bisher (neben der Haftung wegen faktischer Organstellung) bei der Teilnehmerhaftung nach § 830 BGB, die sich als wenig hilfreich erwiesen hat.8 Zudem hätte es sich angeboten, die Aktualisierung der Gesellschafterliste generell in die Hände des Notars zu legen und für dessen Pflichtverletzungen einen expliziten Ersatzanspruch zu normieren. Ebenso hat der Gesetzgeber bedauerlicherweise darauf verzichtet, die Vermögenslosigkeit als Ausschlussgrund für das Amt des Geschäftsführers anzuerkennen. Hier bietet sich nun eine Antwort auf die zweite, der Untersuchung zugrunde liegende Frage an: Ja und Nein. Wie gezeigt, sind die Regelungen 6 Ähnlich Haas, GmbHR 2006, S. 729; Müller-Gugenberger, 66. Dt. Juristentag II/2, P 218. 7 Haas, 66. Dt. Juristentag II/2, P 226 (P 228 f.) sieht den besten Lösungsansatz in der Rechtsfigur des faktischen Geschäftsführers mit Blick ins Ausland („shadowdirector“ als Vorbild)) und regt an, die selbstauferlegte Beschränkung des Außenauftritts abzuschaffen. 8 Ulmer, 66. Dt. Juristentag II/2, P 220: Sich auf § 830 zurückzuziehen ist „ein bisschen bequem“.

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des MoMiG teils unerlässlich für die Bestattungsbekämpfung. Wenngleich sich noch nicht mit hinreichender Sicherheit prognostizieren lässt, inwieweit sich die Neuerungen auswirken, so kann man mit Blick auf die verbleibenden Defizite doch bereits heute festhalten, dass das MoMiG die Bestattungsproblematik nicht umfassend zu lösen vermag. Auch nach neuer Rechtslage wird diese Unternehmensbranche weiterhin Bestand haben. Es fehlt überdies in maßgeblichen Bereichen gänzlich an Regelungen. So beispielsweise für die bestattungstypische Situation der faktischen Führungslosigkeit einer GmbH, da wohl nur die rechtliche Führungslosigkeit den neuen gesetzlichen Anknüpfungspunkt bildet. Hier bleibt es vorerst bei den strengen Voraussetzungen des BGH für den Nachweis der faktischen Organstellung. Zur Umgehung der gesellschafterlichen Ersatzverantwortung bietet sich folglich wie bisher die Strohmannkonstellation an. Auch hat sich die Situation zur häufigen Insolvenzabweisung und -einstellung (vermeintlich) mangels Masse nicht verbessert.9 Es liegt weiterhin in den Händen der Gerichte und (vorläufigen) Insolvenzverwaltern, ob die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft vor allem hinsichtlich etwaiger Ansprüche gegen die (ehemaligen) Geschäftsführer, Gesellschafter und ggf. gegen die gewerbsmäßigen Bestatter oder auch beurkundenden Notare, hinreichend ermittelt wird. An dieser Stelle zeigt sich besonders deutlich, dass es dem Gesetzgeber nicht gelungen ist, die Bestattungssachverhalte dem gesetzlich vorgesehenen Abwicklungssystem zuzuführen. Vorschläge aus der Literatur, wie etwa die Einführung einer Insolvenzkostenversicherung10 oder einer Vorschusspflicht der Verantwortlichen11, haben keine Umsetzung erfahren.12 Ebenso wenig 9 Die Anmerkung, die Masseabweisung sei vor dem Hintergrund, dass die Gesellschaft dann jedenfalls nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG (hierzu oben Teil 1 B.I.) aufgelöst, die Gewerbeausübung nach § 35 GewO untersagt und die Staatsanwaltschaft von Amts wegen befasst werde, immer noch besser, als die Abweisung wegen fehlender Unterlagen als unbegründet, ist indes nur ein geringer Trost, denn den Gläubiger bringt dies vor allem angesichts der oft erfolglosen Ermittlungen wenig, vgl. m. w. N. Seibert, FS Röhricht, S. 585 (593). Auch die Neuregelung des § 101 Abs. 3 InsO, hierzu Teil 1 D.I.5.b). dürfte die Bestattungssituation kaum verbessern: Die neuen Geschäftsführer und Gesellschafter haben meist keine beweiserheblichen Kenntnisse, jedenfalls ist eine Vollstreckung mangels Vermögen regelmäßig, d.h. die Gläubiger müssen doch die Kosten tragen; den alten Beteiligten wird häufig kein Verstoß nachzuweisen sein, wenn doch, übernehmen sie im Zweifel gern die Kosten als geringeres Übel gegenüber den Konsequenzen, die ihnen bei der Durchführung eines Insolvenzverfahrens drohen. 10 Vgl. Burgard, 66. Dt. Juristentag II/2, P 172 (P173 f.); zustimmend Haarmeyer/Suvacarevic, ZInsO 2006, S. 953 (961 Fn. 29). 11 K. Schmidt in der Diskussion zur GmbH-Reform, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, S. 143 (161 f.). 12 Zu den geringen Anreizen für Gläubiger, Insolvenzantrag zu stellen, Holzer, NZI 2005, S. 308 (314 f.); zum begrenzten Fremdantragsrecht auch Hirte, Gesell-

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finden sich ausdrückliche Maßnahmen, die das Defizit im Bereich der Buchführung und Unterlagenaufbewahrung angehen. Die damit zusammenhängenden Geschäftsführerpflichten hätte der Gesetzgeber auf die Gesellschafter ausdehnen und ausdrücklich normieren sollen, dass Verstöße entsprechende Haftungsfolgen nach sich ziehen. Zudem hätte sich eine sanktionsbewehrte Pflicht, die Geschäftsunterlagen für eine bestimmte Zeit nach der Abtretung sämtlicher Geschäftsanteile aufzubewahren, mit Blick auf den bestattungstypischen Unterlagenverlust als hilfreich erwiesen. Überdies fehlt es an einer Norm, nach der die gewerbsmäßigen Bestatter selbst von den Gläubigern zivilrechtlich belangt werden können.13 Allein die Konstruktion über eine Teilnehmerhaftung wird der zentralen Rolle der Bestatter ebenso wenig gerecht, wie für die insoweit bereits angesprochenen Gesellschafter.14 Der fehlende Fingerzeig des Gesetzgebers sendet die falschen Signale. Schließlich bleibt es dabei, dass den Gläubigern oftmals verwehrt wird, selbst Ansprüche gegen die Verantwortlichen geltend zu machen – eine Situation, die mit Blick auf das Aktienrecht nicht überzeugt. Steht den Gläubigern doch einmal ein eigener Anspruch zu, etwa aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Insolvenzverschleppung, oder haben sie einen Anspruch der Gesellschaft unter den verfahrensimmanenten Schwierigkeiten gepfändet und sich überweisen lassen, mangelt es überall an sachgerechten Beweiserleichterungen, so dass auch auf tatsächlicher Ebene Hindernisse bestehen. Insbesondere ist dem Gesetzgeber vorzuwerfen, dass er der Umgehung des rechtmäßigen Abwicklungssystems nicht mit einem Verbotsgesetz begegnet ist und insoweit die Firmenbestattung nicht als Regelbeispiel gesetzlich fixiert hat. Hätte er eine solche Verbotsnorm eingeführt, könnte deren Verstoß nicht nur einen eigenen Haftungsanspruch (ggf. nach § 823 Abs. 2 GmbHG) auslösen. Sie stellte endlich die vermissten einheitlichen Kriterien auf, anhand derer eine Firmenbestattung zu vermuten wäre. Daran anknüpfend könnte der Unterlagenverlust als Beweisvereitelung gewertet werden oder zumindest begründen, dass der beweisbelastete Gläubiger nur den Beweis des ersten Anscheins zu führen hat. Dies würde die fehlenden gesetzlichen Beweiserleichterungen teils kompensieren. Entgegen der Auffassung des BGH besteht durchaus die Möglichkeit, einheitliche Bewertungskriteschaftsrecht in der Diskussion 2006, S. 147 (187 f.); ders., 66. Dt. Juristentag I, P 10 (P36): Die Antragspflicht ist nicht als „Geschenk“ an die Gläubiger anzusehen, sondern als Kompensat für das schwache Fremdantragsrecht; Vorschläge zur zwangsweisen Kostenübernahme durch (frühere) Gesellschafter bei Hirte, ZInsO 2003, S. 833 (840). 13 Zu dieser Idee Karsten, JZ 2006, (385) 390 f.: Es „überrascht“, dass das MoMiG keine Regelung enthält, die sich unmittelbar gegen die Firmenbestatter wendet. 14 Vgl. soeben zu § 830 BGB.

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rien zu entwickeln.15 Überdies bleibt zu wünschen, dass sich der BGH der Auffassung anschließt, die im Fall der Masseabweisung bzw. -einstellung vermutet, die Insolvenzreife sei bereits ein Jahr vor dem Insolvenzantrag eingetreten. Mit diesen Erwägungen ließe sich dem Bestattungsphänomen begegnen, das letztlich davon lebt, bei isolierter Betrachtung der einzelnen Elemente nicht zwingend als Missbrauchstatbestand entlarvt zu werden.16 Stünden den Betroffenen gesetzliche oder jedenfalls höchstrichterliche Anhaltspunkte zur Verfügung, könnte mittels einer Gesamtschau das ganze Ausmaß dieser missbräuchlichen Fallgestaltungen aufgedeckt und so bereits am Ausgangspunkt der Bestattung angesetzt werden.17 Dies hätte einen verbesserten Zugriff auf die ursprünglichen Verantwortungsträger und wohl auch eine stärkere Präventivwirkung zur Folge. Die vorgenannten Ausführungen enthalten die Antwort auf die letzte der drei grundlegenden Fragen: Ja, es bedarf weiterer Maßnahmen. Dabei ist das Bedürfnis nicht auf den legislativen Bereich beschränkt. Auch die Rechtsprechung sowie die (vorläufigen) Insolvenzverwalter, -gerichte, Sachverständigen und Staatsanwälte18 sind gehalten, durch Ausschöpfung ihrer Rechte die wahre wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und die persönliche Verantwortung Einzelner zu ermitteln. Ohne sachgerechte Entscheidungen der Jurisdiktion19 vermag es nicht zu einer verbesserten Lage bei der Durchsetzung von Ansprüchen kommen. Im Ergebnis schafft das MoMiG einen höheren Sicherheitsstandard für den Rechtsverkehr mit GmbHs, der indes kaum über Selbstverständlichkei15 Vgl. die Begriffsbestimmung und die einzelnen Bestattungsmaßnahmen, Teil 2 A.III. bzw. B. 16 Ähnlich Schmittmann, InsBüro 2004, S. 287 (288) „nicht zwingend unredliche Motive“. 17 Zum Vorschlag Kleindieks, die Haftung bereits mit der entsprechend motivierten Anteilsveräußerung zu begründen, Teil 3 A.IV.4. ZGR 2007, S. 276 (292). 18 Wenngleich das MoMiG die Notwendigkeit zivilrechtlicher Lösungsansätze dokumentiert, hat es doch auf die partielle Abhängigkeit zum Strafrecht nicht verzichtet, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GmbHG. 19 Soweit selbst bei erheblichem Aufwand der Strafverfolgungsbehörden nur ein geringer „Ertrag“ ergeht, ist kaum eine Besserung der Motivationslage zu erwarten, hierzu Kleindiek, ZGR 2007, S. 276 (280): Trotz 272 bewiesener Bestattungsfälle gab es für die acht Angeklagten nur Bewährungsstrafen. Solange Insolvenzverwalter dem Vorwurf der Ehrverletzung ausgesetzt sind, geraten sie tief in das Spannungsfeld zwischen Gläubigerinteressen und persönlichen Interessen der (früheren) Gesellschaftsorgane, was einer umfassenden Ermittlung von Ansprüchen gegen Letztere unzuträglich ist, vgl. BGH, U. v. 18.10.1994 – VI ZR 74/94 = ZIP 1994, Heft 24, S. 1963: Ehrschutzklage findet auf Verwalteräußerung im Erstbericht vor der Gläubigerversammlung Anwendung, da noch keine Prozessvorbereitung vorliegt; zu der besonders kritikwürdigen Entscheidung des OLG Karlsruhe, B. v. 30.5.2005 – 15 AR 8/05 = NZI 2005, Heft 9, S. 505 vgl. Teil 3 A.I.2.a)bb).

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ten hinausgeht, ohne dass deren längst überfällige Einführung in ihrer Notwendigkeit bezweifelt werden soll. Von besonderem Gläubigerschutz kann jedoch keine Rede sein. So wenigstens im Bestattungssachverhalt. Den Gesetzgeber trifft daher der Vorwurf, seine Möglichkeiten trotz entsprechender Vorschläge aus Praxis und Literatur nicht ausgeschöpft zu haben.20 Es ist ihm nicht in hinreichendem Maße gelungen, die Konstellationen der gewerbsmäßigen Firmenbestattung wieder dem eingangs erläuterten System der ordnungsgemäßen Abwicklung zuzuführen oder entsprechende Kompensation zu bieten. Letztlich bleibt zu hoffen, dass die neuen Regelungen eine positive Signalwirkung ausstrahlen, so dass sie auf faktischer Ebene eventuell mehr Erfolg haben, als es bei ihrer Bewertung unter ausschließlich rechtlichen Gesichtspunkten zu erwarten steht. Das wohl deutlichste Signal, das explizite Verbot der Umgehung rechtmäßiger Abwicklungsvorschriften, hat der Gesetzgeber indessen nicht gesetzt.

20

Ähnlich Pape, ZIP 2006, S. 877 (Fn. 1).

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Stichwortverzeichnis Abwicklung 37 ff. – Anfechtung 51, 52 – GmbH-rechtliche Abwicklung 46 ff. – Insolvenzverfahren 37 ff. – Insolvenzverwalter 42 ff. – Liquidator 47 ff. – Umwandlung 52, 53 Amtslöschung 25, 96 Amtsniederlegung 89 ff. Auflösung und Beendigung einer GmbH 20 ff. Auflösungsgründe 23 ff. – Cartesio-Entscheidung 32, 33 – Eröffnungsverfahren 37 ff. – Keinmann-GmbH 26 ff. – Sitzverlegung 30 ff., 86 – stille Liquidation 28 ff. Auslandsbeurkundung 177 ff. COMI, Definition 253 Empfangsperson 133 ff. Existenzvernichtender Eingriff, Lösungsvorschlag von Kleindiek 129 ff. Führungslosigkeit 136, 149 ff. – faktische 150 – rechtliche 151, 152

Geschäftsführereignung 82, 304 ff. Gesellschafterliste 156, 157, 165 ff. Gewerbsmäßige Firmenbestatter, Methoden 69 ff. Gewerbsmäßige Firmenbestattung, Begriffsbestimmung 58 ff. Grauer Kapitalmarkt 96, 97 Insolvenzantrag 38, 83 ff. Insolvenzantragspflicht 191 ff. Insolvenzgründe 38, 216 ff. Masselosigkeit, Ablehnungsbeschluss 83 ff. MoMiG, Definition 17 Notarielle Beurkundung 75 ff. Öffentliche Zustellung 90, 91, 135 ff. Quoten- und Vertrauensschaden 215, 216 Second Chance 134, 145 ff. Strohmann 74, 332 ff. Unterlagenverlust 87 ff., 228 ff., 293 ff. Zuständigkeitserschleichung 86, 87, 102 ff.