Die Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern in Deutschland: Eine EU-beihilfenrechtliche Untersuchung [1 ed.] 9783428581757, 9783428181759

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Schriften zum Gesundheitsrecht Band 61

Die Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern in Deutschland Eine EU-beihilfenrechtliche Untersuchung Von Johannes Baier

Duncker & Humblot · Berlin

JOHANNES BAIER

Die Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern in Deutschland

Schriften zum Gesundheitsrecht Band 61 Herausgegeben von Professor Dr. Helge Sodan, Freie Universität Berlin, Direktor des Deutschen Instituts für Gesundheitsrecht (DIGR) Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin a.D.

Die Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern in Deutschland Eine EU-beihilfenrechtliche Untersuchung

Von

Johannes Baier

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Jahr 2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buch.bücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-1385 ISBN 978-3-428-18175-9 (Print) ISBN 978-3-428-58175-7 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2019 von der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Juli 2019 fertiggestellt und für die Veröffentlichung im Wesentlichen auf den Stand von Anfang Juni 2020 gebracht. Entwicklungen im Zuge der COVID-19-Pandemie, namentlich die Sonderregelungen des Ende März 2020 verabschiedeten Gesetzes zum Ausgleich COVID-19 bedingter finanzieller Belastungen der Krankenhäuser und weiterer Gesundheitseinrichtungen (COVID-19-Krankenhausentlastungsgesetz), konnten nicht mehr umfassend eingearbeitet werden. Vereinzelt finden sich hierzu Hinweise in den Fußnoten. Die insoweit aufgeworfene Frage nach einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung der Vorhaltung freier Kapazitäten wurde indes, insbesondere am Beispiel der Investitionskostenfinanzierung, näher thematisiert. Mein herzlicher Dank gilt all jenen, die mich in meiner Promotionszeit unterstützt haben und mir mit Rat und Tat zur Seite standen. An erster Stelle danke ich meinem Doktorvater, Professor Dr. Ferdinand Wollenschläger, der diese Arbeit von Beginn an durch seine unermüdliche Diskussionsbereitschaft und seine wertvollen Ratschläge fortwährend begleitet und gefördert hat. Herzlich bedanken möchte ich mich auch bei Professor Dr. Thilo Rensmann, LL.M. (University of Virginia), der mir während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl die für die Erstellung dieser Arbeit unabdingbaren Freiräume großzügig gewährt hat. Seinem Zweitgutachten konnte ich hilfreiche Anregungen für die Überarbeitung des Manuskripts entnehmen. Professor Dr. Helge Sodan danke ich für die Aufnahme meiner Arbeit in die von ihm herausgegebene Schriftenreihe. Für ihre stete Gesprächsbereitschaft und ausgesprochen wertvolle Hinweise danke ich zudem Dr. Andreas von Bonin, Professor Dr. Simon Bulla, Dr. Stefan Lorenzmeier, Dr. Konrad Riemer, Professor Dr. Alexander Schraml und Dr. Thomas Vollmöller. Besonders dankbar bin ich meinen Eltern, die mir Zeit meines Lebens in allen Lebenslagen Rückhalt gegeben und mich während meiner juristischen Ausbildung stets unterstützt haben, sowie meinem Bruder, der mir allzeit mit Rat und Tat zur Seite stand. Ihnen sei diese Arbeit gewidmet. Augsburg, im Oktober 2020

Johannes Baier

Inhaltsübersicht Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Erster Teil Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung im Konzept staatlicher Daseinsvorsorge

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A. Die Rolle öffentlicher Krankenhäuser im Konzept staatlicher Daseinsvorsorge . . . . . I. Konzept staatlicher Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Krankenhausversorgung und ihre Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit: Krankenhausversorgung und -finanzierung als Ausdruck staatlicher Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Die Lage öffentlicher Krankenhäuser auf dem deutschen Gesundheitsmarkt . . . . . . . I. Aktuelle Situation öffentlicher Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zukunftsperspektiven öffentlicher Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit: Wirtschaftlich prekäre Lage und Notwendigkeit anderer Finanzierungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zweiter Teil Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

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A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Das Beihilfenrecht in der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II. Beihilfenrechtliche Leitplanken der Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . 46 B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beihilfenkontrolle durch die Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Dritter Teil Die Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern im Lichte des EU-Beihilfenrechts A. Die Krankenhausfinanzierung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Duales Finanzierungssystem nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz . . . . . II. Finanzierung außerhalb des dualen Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis: „Triale“ Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsübersicht

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern . I. Trägerunabhängige Investitionskostenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Finanzierung der laufenden Betriebskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusätzliche Förderung aus Mitteln des Strukturfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. (Kommunaler) Defizitausgleich zugunsten der stationären Krankenhausversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Weitere ausgewählte beihilfenrechtlich relevante Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis: Möglichkeiten einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung . . . . . . .

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Vierter Teil Aktuelle Reformvorschläge und ihre beihilfenrechtliche Würdigung – ein Ausblick

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A. Vorschläge für eine Reform der dualen Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . 353 I. Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . 353 II. DRG-Fallpauschalensystem: Differenzierung nach Versorgungsstufen . . . . . . . . 355 B. Empfehlung des Ausbaus einer sektorenübergreifenden Versorgung . . . . . . . . . . . . . . 356 I. Wettbewerbsmöglichkeiten von Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern durch den Auf- und Ausbau einer sektorenübergreifenden Gesundheitsversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 II. Kooperationsmöglichkeiten von Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 C. Beihilfenrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . III. DRG-Fallpauschalensystem: Differenzierung nach Versorgungsstufen . . . . . . . . IV. Ausbau einer sektorenübergreifenden Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schlussüberlegungen: Grenzen einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 Thesenförmige Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Übersicht der wichtigsten zitierten europäischen Sekundärrechtsquellen und Veröffentlichungen der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Erster Teil Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung im Konzept staatlicher Daseinsvorsorge

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A. Die Rolle öffentlicher Krankenhäuser im Konzept staatlicher Daseinsvorsorge . . . . . 25 I. Konzept staatlicher Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Krankenhausversorgung und ihre Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Historische Entwicklungslinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Staatlicher Sicherstellungsauftrag und öffentliche Krankenhäuser . . . . . . . . . . 31 3. Krankenhausversorgung durch Private im Gewährleistungsstaat . . . . . . . . . . . . 34 III. Fazit: Krankenhausversorgung und -finanzierung als Ausdruck staatlicher Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 B. Die Lage öffentlicher Krankenhäuser auf dem deutschen Gesundheitsmarkt . . . . . . . 35 I. Aktuelle Situation öffentlicher Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Zukunftsperspektiven öffentlicher Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 III. Fazit: Wirtschaftlich prekäre Lage und Notwendigkeit anderer Finanzierungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

Zweiter Teil Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

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A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Das Beihilfenrecht in der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Der Anwendungsbereich des EU-Beihilfenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Das EU-Beihilfenrecht im Gefüge des Binnenmarktziels . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

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Inhaltsverzeichnis II. Beihilfenrechtliche Leitplanken der Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Unternehmensbegriff: Grenzziehung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Einheitliches Begriffsverständnis im EU-Wettbewerbsrecht: Funktionale Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Krankenhausversorgung in Deutschland als unternehmerische Tätigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 cc) Fazit: Unternehmenseigenschaft von (öffentlichen) Krankenhäusern in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 dd) Krankenhausversorgung als nichtwirtschaftliche Tätigkeit in anderen EU-Mitgliedstaaten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Begünstigungswirkung als zentrales Merkmal des Beihilfenverbots . . . . . . . 65 aa) Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 bb) Entfall der Begünstigungswirkung bei einer marktkonformen Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (1) Vergleichsmaßstab eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (2) Bewertungsmethoden zur Beurteilung der Marktkonformität . . . . . . 72 cc) Kostenausgleich für die Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (1) Vorgeschichte der Rechtssache Altmark Trans . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (2) Rechtssache Altmark Trans und ihre Modifikationen . . . . . . . . . . . . 76 (a) Kumulative Voraussetzungen: „Altmark-Trans-Kriterien“ . . . . . 76 (b) Erstes Altmark-Trans-Kriterium: Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (aa) Gemeinwirtschaftliche Verpflichtung – eine Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (a) Weite mitgliedstaatliche Spielräume bei der Festlegung . 78 (b) Universeller Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (c) Obligatorischer Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (d) Übertragung einer „besonderen“ Aufgabe . . . . . . . . . . . . 81 (bb) Anforderungen an einen Betrauungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (c) Zweites Altmark-Trans-Kriterium: Vorherige Aufstellung von Ausgleichsparametern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (d) Drittes Altmark-Trans-Kriterium: Überkompensationsverbot . . . 90 (e) Viertes Altmark-Trans-Kriterium: Erfordernis einer effizienten Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 dd) Fazit: Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils und Entfall der Begünstigungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Inhaltsverzeichnis

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c) Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten: Die Frage nach den Auswirkungen auf die Wettbewerbsstellung und den Binnenmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Drohende Verfälschung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (1) Weites Verständnis nach der Philip Morris-Rechtsprechung . . . . . . . 98 (2) Spürbarkeitserfordernis als Korrektiv? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten . . . . . . . . . 108 (1) Potenzielle Beeinträchtigungen ausreichend? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (2) Spürbarkeitserfordernis als „Scheinproblem“? . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (3) „Rein lokale, regionale oder nationale Auswirkungen?“ Zur Entwicklung einer neueren Entscheidungspraxis von Kommission und deutschen Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (a) Ursprünge der neueren Kommissionspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (aa) N 258/00 (Freizeitbad Dorsten) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (bb) N 543/2001 (Capital Allowances for Hospitals) . . . . . . . . . . 115 (b) Gemeinsamer Prüfkanon der neueren Kommissionspraxis . . . . . 116 (c) Neuere Kommissionspraxis am Beispiel von Gesundheitseinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (aa) SA.37432 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (bb) SA.37904 (Ärztehaus Durmersheim) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (cc) SA.38035 (Landgrafen-Klinik) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (dd) SA.19864 (IRIS hospitals) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (ee) Weitere Beispiele aus dem Gesundheitssektor . . . . . . . . . . . 123 (d) Entscheidungspraxis deutscher Gerichte: Verfahren Kreiskliniken Calw . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (aa) BGH (Kreiskliniken Calw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (bb) OLG Stuttgart (Kreiskliniken Calw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (e) Vereinbarkeit mit den bestehenden Vorgaben der Unionsgerichte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (4) Zusammenfassung der neueren Kommissionspraxis . . . . . . . . . . . . . 131 (a) Verallgemeinerungsfähige Kriterien für eine Einzelfallprüfung . 131 (aa) Lokale Dimension (Nachfrageperspektive) . . . . . . . . . . . . . . 131 (bb) Markteintritt und Bestehen am Markt (Anbieterperspektive) . 134 (b) Verbleibende Fragen und ergänzende Ansätze zur neueren Kommissionspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (5) Fazit: Notwendige Einzelfallbetrachtung und verallgemeinerungsfähige Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Ausnahmen vom Beihilfenverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Die Ausnahmeklausel des Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Bedeutung im Lichte der Rechtssache Altmark Trans? . . . . . . . . . . . . . 147

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Inhaltsverzeichnis bb) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Der DAWI-Freistellungsbeschluss als primärer Prüfungsmaßstab . . . . . . . . 149 aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (1) Transparenter Betrauungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (2) Höhe der Ausgleichsleistung und Verhinderung einer Überkompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (3) Informations- und Dokumentationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Die Subsidiarität des DAWI-Rahmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Bedeutung neben dem DAWI-Freistellungsbeschluss? . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Rollenverteilung von Kommission, Unionsgerichtsbarkeit und nationalen Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Effektiver Rechtsschutz durch private enforcement? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. Fazit: Nebeneinander von public und private enforcement . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Beihilfenkontrolle durch die Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Beihilfenaufsicht nach Art. 108 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Präventive Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Notifikationspflichtige staatliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Vorläufige Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Förmliches Prüfverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Rechtswidrige und missbräuchliche Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) (Einstweilige) Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 c) Endgültige Rückforderung: Grundsatz und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 4. Repressive Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Fortlaufende Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Zweckdienliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Rechtsschutz im Rahmen der Unionsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Rechtsschutz von Mitgliedstaaten und der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 aa) Gesamtstaat und regionale Gebietskörperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Organe der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

Inhaltsverzeichnis

13

b) Rechtsschutz eines (potenziellen) Beihilfeempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 c) Rechtsschutz von Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 d) Weitere Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 e) Grundsatz einer umfassenden gerichtlichen Überprüfung und Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Rechtsschutz vor deutschen Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Parallelität der Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Rechtsschutz eines (potenziellen) Beihilfeempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Rechtsschutz von Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Negative Konkurrentenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Positive und verdrängende Konkurrentenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 d) Effektiver Rechtsschutz durch Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche? . 218 e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

Dritter Teil Die Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern im Lichte des EU-Beihilfenrechts

223

A. Die Krankenhausfinanzierung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. Duales Finanzierungssystem nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz . . . . . . . 223 1. (Unzureichende) Investitionskostenfinanzierung nach § 4 Nr. 1 KHG . . . . . . . 224 2. Betriebskostenfinanzierung nach § 4 Nr. 2 KHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 3. Zusätzliche Fördermittel aus dem Strukturfonds nach den §§ 12 ff. KHG . . . . 232 II. Finanzierung außerhalb des dualen Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 1. Zulässigkeit weiterer Finanzierungsformen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Kommunale respektive trägergetragene Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . 236 III. Ergebnis: „Triale“ Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern . 237 I. Trägerunabhängige Investitionskostenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) Begünstigungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 aa) Marktkonforme Gegenleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (1) Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (2) Fehlende Begünstigungswirkung aufgrund einer marktkonformen Gegenleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

14

Inhaltsverzeichnis bb) Ausgleichszahlung für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (1) Erstes Altmark-Trans-Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (a) Universeller Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (b) Obligatorischer Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 (c) Stationäre Krankenhausversorgung als „besondere“ Aufgabe? . . 244 (d) Betrauung durch entsprechenden Feststellungsbescheid, § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 (2) Zweites Altmark-Trans-Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (a) Einzelförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 (b) Pauschalförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (3) Drittes Altmark-Trans-Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (4) Viertes Altmark-Trans-Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (a) Kein wettbewerbliches Ausschreibungsverfahren . . . . . . . . . . . . 257 (b) Effizienztest anhand eines Vergleichs mit einem hypothetischen Marktteilnehmer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Sonstige Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . 261 aa) Fehlende Selektivität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 bb) Weitere Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. Beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 a) Transparenter Betrauungsakt: befristeter Förderbescheid . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) Höhe der Ausgleichsleistung und Verhinderung einer Überkompensation . . 267 c) Informations- und Dokumentationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 3. Vermeidung einer unzulässigen Quersubventionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 II. Finanzierung der laufenden Betriebskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1. Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 a) Staatliche Mittel oder aus staatlichen Mitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 aa) Gesetzliche Krankenkassen (GKV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 (1) Einsatz staatlicher Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (2) Zurechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 bb) Private Krankenversicherungen (PKV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 b) Selektive Begünstigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 aa) Reguläre Fallpauschalenvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 bb) Zuschläge am Beispiel von Sicherstellungszuschlägen . . . . . . . . . . . . . . 282 cc) PpSG-Reform: Gesonderte Vergütung der Pflegepersonalkosten . . . . . . 285 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Inhaltsverzeichnis

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III. Zusätzliche Förderung aus Mitteln des Strukturfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 1. Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2. Beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 a) Transparenter Betrauungsakt: befristeter Förderbescheid . . . . . . . . . . . . . . . 290 b) Höhe der Ausgleichsleistung und Verhinderung einer Überkompensation . . 293 c) Informations- und Dokumentationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 d) Vermeidung einer unzulässigen Quersubventionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 IV. (Kommunaler) Defizitausgleich zugunsten der stationären Krankenhausversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1. Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 a) Unternehmenseigenschaft und Staatlichkeit der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) Selektive Begünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 aa) Marktkonforme Gegenleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 bb) Tatbestandsausschluss nach Altmark Trans? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 c) Spürbare Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung . . . . . . . . 299 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 a) Musterbetrauungsakte nach dem Süddeutschen Modell . . . . . . . . . . . . . . . . 301 aa) § 1 Gemeinwohlaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 bb) § 2 Beauftragtes Unternehmen, Art der Dienstleistungen und Befristung 302 cc) § 3 Verlustausgleich und andere (mittelbare) Begünstigungen . . . . . . . . 303 dd) § 4 Vermeidung einer Überkompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 ee) § 5 Vorhaltung von Unterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 b) Die einzelnen Voraussetzungen nach dem Muster des Bayerischen Landkreistags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 aa) Betrauung mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (1) Vorbemerkungen: Begriffsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 (2) (Echte) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 (a) Rechtssache CBI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (bb) Urteil des EuG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 (cc) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 (b) Rechtssache Kreiskliniken Calw . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (bb) Urteil des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 (cc) Divergierende Rechtsauffassung zur Rechtssache CBI? . . . . 316

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Inhaltsverzeichnis (c) „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ als Rechtfertigungsgrund in der neueren Kommissionspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 (d) Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (aa) „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ als legitimer Rechtfertigungsgrund im Hinblick auf das Bestehen einer DAWI? . . . . . . . . 318 (bb) Zusammenhang zwischen Versorgungsauftrag und Sicherstellungsaufgabe? Zum Inhalt und Zeitpunkt einer kommunalen Betrauung als „zweite“ Versorgungsentscheidung . . . . 322 (cc) Verbleibende Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 bb) Ausgleich und Verhinderung einer Überkompensation . . . . . . . . . . . . . . 331 (1) Höhe des Defizitausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 (2) Verhinderung einer Überkompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 cc) Informations- und Dokumentationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 V. Weitere ausgewählte beihilfenrechtlich relevante Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . 336 1. Sonstige kommunale Finanzierungsformen der stationären Krankenhausversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 a) Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 b) Beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 2. Versorgung außerhalb des stationären Bereichs aus beihilfenrechtlicher Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 a) Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums in Krankenhausträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 aa) DAWI-Fähigkeit der erbrachten Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . 341 bb) Kommunaler DAWI-Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 (1) Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen als Hindernis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 (2) Anforderungen an eine kommunale Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 b) Ambulante Leistungserbringung an und durch Krankenhauseinrichtungen . 346 c) Quersubventionierungspotenziale? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 aa) Stationäre und ambulante Leistungserbringung eines Krankenhauses . . 348 bb) Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums in Krankenhausträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 VI. Ergebnis: Möglichkeiten einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung . . . . . . . . 350

Inhaltsverzeichnis

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Vierter Teil Aktuelle Reformvorschläge und ihre beihilfenrechtliche Würdigung – ein Ausblick

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A. Vorschläge für eine Reform der dualen Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . 353 I. Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 II. DRG-Fallpauschalensystem: Differenzierung nach Versorgungsstufen . . . . . . . . . 355 B. Empfehlung des Ausbaus einer sektorenübergreifenden Versorgung . . . . . . . . . . . . . . 356 I. Wettbewerbsmöglichkeiten von Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern durch den Auf- und Ausbau einer sektorenübergreifenden Gesundheitsversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 II. Kooperationsmöglichkeiten von Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 C. Beihilfenrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 I. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 II. Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 III. DRG-Fallpauschalensystem: Differenzierung nach Versorgungsstufen . . . . . . . . . 363 IV. Ausbau einer sektorenübergreifenden Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 1. Gesetzliche Finanzierung einer sektorenübergreifenden Versorgung . . . . . . . . . 364 a) Einführung von Hybrid-DRGs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 b) Vergabe von Leistungsaufträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 c) Transparenz der Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 2. Sektorenübergreifende Versorgung als DAWI? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 3. Kommunale Finanzierung einer sektorenübergreifenden Versorgung . . . . . . . . 366 a) Möglichkeiten einer begünstigungsfreien Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . 366 b) Wettbewerbsverfälschung und Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 c) Anforderungen an eine Finanzierung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Schlussüberlegungen: Grenzen einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 Thesenförmige Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Übersicht der wichtigsten zitierten europäischen Sekundärrechtsquellen und Veröffentlichungen der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

Abkürzungsverzeichnis ABl. AEUV AO BayBG BayFAG

Amtsblatt Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Abgabenordnung Bayerisches Beamtengesetz Bayerisches Gesetz über den Finanzausgleich zwischen Staat, Gemeinden und Gemeindeverbänden – Bayerisches Finanzausgleichsgesetz BayKrG Bayerisches Krankenhausgesetz BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BDPK Bundesverband Deutscher Privatkliniken BedÄrzte-RL Richtlinie über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BKG Bayerische Krankenhausgesellschaft BMG Bundesministerium für Gesundheit BPflV Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze – Bundespflegesatzverordnung BR-Drs. Drucksache des Bundesrates BT-Drs. Drucksache des Bundestages BVA Bundesversicherungsamt (nunmehr: Bundesamt für Soziale Sicherung) BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht COVKHEntlG Gesetz zum Ausgleich COVID-19 bedingter finanzieller Belastungen der Krankenhäuser und weiterer Gesundheitseinrichtungen – COVID-19-Krankenhausentlastungsgesetz DAWI Dienstleistung(en) von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse DIW Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung DKG Deutsche Krankenhausgesellschaft DRG(s) Diagnosis Related Groups DVBayKrG Verordnung zur Durchführung des Bayerischen Krankenhausgesetzes EG Europäische Gemeinschaft/ Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EGKSV Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl EU Europäische Union EuG Gericht der Europäischen Union (vormals: Gericht erster Instanz) EuGH Europäischer Gerichtshof EUV Vertrag über die Europäische Union G-BA Gemeinsamer Bundesausschuss GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Abkürzungsverzeichnis GKV GO GOÄ GRCh GWB IBR InEK KHEntgG KHG KHGG NRW KHSFV KHSG KInvFG Kommission LG LKHG BW LKrO LT-Drs. (L)VwVfG MVZ OLG OVG PKV PpSG PpUGV RGBl RL RWI SGB IV SGB V TFEU TranspRLG

UStAE UWG VA VG VO

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Gesetzliche Krankenversicherung(en)/ Gesetzliche Krankenkasse(n) Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern Gebührenordnung für Ärzte Charta der Grundrechte der Europäischen Union Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Investitionsbewertungsrelationen Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen – Krankenhausentgeltgesetz Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze – Krankenhausfinanzierungsgesetz Krankenhausgestaltungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Verordnung zur Verwaltung des Strukturfonds im Krankenhausbereich – Krankenhausstrukturfonds-Verordnung Gesetz zur Reform der Strukturen der Krankenhausversorgung – Krankenhausstrukturgesetz Gesetz zur Förderung von Investitionen finanzschwacher Kommunen – Kommunalinvestitionsförderungsgesetz Europäische Kommission Landgericht Landeskrankenhausgesetz Baden-Württemberg Landkreisordnung für den Freistaat Bayern Drucksache des Landtages (Landes)Verwaltungsverfahrensgesetz Medizinisches Versorgungszentrum/ Medizinische Versorgungszentren Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Private Krankenversicherung(en) Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals – Pflegepersonal-Stärkungsgesetz Verordnung zur Festlegung von Pflegepersonaluntergrenzen in pflegesensitiven Bereichen in Krankenhäusern – Pflegepersonaluntergrenzen-Verordnung Reichsgesetzblatt Richtlinie RWI – Leibniz-Institut für Wirtschaftsforschung (vormals: Rheinisch-Westfälisches Institut für Wirtschaftsforschung) Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung Sozialgesetzbuch Fünftes Buch – Gesetzliche Krankenversicherung Treaty on the Functioning of the European Union Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2000/52/EG der Kommission vom 26. Juli 2000 zur Änderung der Richtlinie 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen – Transparenzrichtlinie-Gesetz Umsatzsteuer-Anwendungserlass Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Verwaltungsakt Verwaltungsgericht Verordnung

20 VVO VwGO ZPO

Abkürzungsverzeichnis Verfahrensverordnung i. d. F. der Verordnung (EU) Nr. 2015/1589 Verwaltungsgerichtsordnung Zivilprozessordnung

Einführung „Mehr Staat und weniger Wettbewerb“1 wagen? Die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung ist eine der Grundaufgaben des Staates im Rahmen der Daseinsvorsorge: Der Staat hat zu gewährleisten, dass der Bevölkerung eine angemessene und flächendeckende Versorgung in Krankenhauseinrichtungen zur Verfügung steht, wenn die Möglichkeiten zu einer ambulanten Behandlung nicht (mehr) genügen.2 Seit jeher wird um eine tragfähige Finanzierung des deutschen Gesundheitssystems gerungen. Die Kosten für die Krankenhausbehandlung bilden herkömmlich den größten Anteil der Gesamtausgaben im Gesundheitswesen. So beliefen sich im Jahre 2017 die Ausgaben für die stationäre Versorgung auf 91,3 Milliarden Euro.3 Dabei stellt die Knappheit der vorhandenen Ressourcen (Personal, Strukturen, finanzielle Mittel) den Staat vor die Herausforderung, sowohl deren Einsatz effektiv und effizient zu organisieren als auch eine qualitativ hochwertige und bedarfsgerechte Krankenhausversorgung sicherzustellen.4 In der Vergangenheit wurden deshalb zahlreiche Reformen verabschiedet, die Anreize für eine effizientere Leistungserbringung und Qualitätssteigerungen einführten sowie auf einen Abbau von Überkapazitäten abzielten.5 Mit dem Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG) wurde am 09. 11. 2018 eine Korrektur der (regulierten) Ökonomisierung in der Krankenhausbehandlung beschlossen: Die Pflege wird seit dem Jahre 2020 im Wege eines Selbstkostendeckungsprinzips finanziert.6 Damit zeichnet sich derzeit ein Pendelschlag hin zu „mehr Staat und weniger Wettbewerb“ ab. Die Aufgabe, das deutsche Gesundheitssystem immer wieder neu auszutarieren, führt letztlich dazu, dass die Finanzierung des Gesundheitswesens eine „ewige Reformbaustelle“7 bleibt. Neben ökonomischen Zwängen sieht sich die Finanzierung mit rechtlichen Beschränkungen konfrontiert. Das europäische Recht nimmt seit Ende des letzten Jahrhunderts zunehmend in Gestalt der Marktfreiheiten und des EU-Wettbe1

Hierzu, wenn auch mit etwas anderer Akzentsetzung, Lauterbach, Plenarprotokoll 19/62, Deutscher Bundestag: Stenografischer Bericht, 62. Sitzung, Berlin, Freitag, den 9. November 2018, 7084 (C). 2 Schmidt am Busch, Gesundheitssicherung, 236 f. Der Terminus als „Grundaufgabe“ ist BVerfGE 68, 193, 209 entlehnt; vgl. auch BVerfGE 40, 121, 133; 57, 70, 99; 82, 209, 230. 3 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr. 435 vom 12. 11. 2018. Die Pressemitteilung ist abrufbar unter: www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2018/11/PD18_43 5_231.html. 4 Vgl. BT-Drs. 19/3180, Rn. 1295 f. 5 Im Überblick etwa Dannenfeld, Dauerbaustelle Krankenhaus, 25 – 36. 6 Vgl. § 17b Abs. 4 KHG i. V. m. § 6a KHEntgG, BGBl 2018 I, 2394. 7 Jacobs, Finanzierung des deutschen Gesundheitswesens, 277.

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Einführung

werbsrechts Einfluss auf die mitgliedstaatlichen Gesundheitssysteme.8 Im Hinblick auf das EU-Beihilfenrecht eröffnet sich ein Spannungsfeld zwischen einer Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen durch staatliche Maßnahmen sowie einer durch staatliche Sozialversicherungsträger und den Staat finanzierten Versorgung in Krankenhäusern. Erstmalig ist die deutsche Krankenhausfinanzierung im Januar 2003 durch die Beschwerde der Asklepios Kliniken GmbH über die Praxis des Defizitausgleichs zugunsten von öffentlichen Krankenhauseinrichtungen und die Übernahme von Haftungsgarantien durch ihre staatlichen Träger zum beihilferechtlichen Verfahrensgegenstand avanciert.9 Eine spätere Untätigkeitsklage wurde abgewiesen, weil die Dauer der Prüfung der Beschwerde durch die Kommission nicht unangemessen lang war.10 Der Bundesverband Deutscher Privatkliniken trat im Jahre 2007 dem Verfahren bei. Im August 2010 teilte die Kommission ihre (vorläufige) Einschätzung mit, dass die analysierten Maßnahmen mit den Beihilferegeln vereinbar wären.11 Daneben legte im September 2005 MEDI Deutschland, ein Verbund niedergelassener Ärzte, bei der Kommission Beschwerde ein, um sich gegen die Übernahme von Betriebsverlusten und Quersubventionierungen zugunsten von medizinischen Versorgungszentren (MVZ), die von Krankenhäusern zur ambulanten Versorgung betrieben werden, zu wenden.12 Mit Hilfe der Maßgabe eines Erstattungsbetrags für die Nutzung der Krankenhausinfrastruktur sowie einer kostenmäßigen Trennung zwischen dem stationären und ambulanten Bereich wurde die Vermeidung von Quersubventionierungen auf Betreiben des Bundesministeriums für Gesundheit schließlich sichergestellt.13 Daraufhin stellte die Kommission das Verfahren ein. Unter dem Eindruck eines im Jahre 2012 ergangenen EuG-Urteils zur Defizitfinanzierung von öffentlichen Krankenhäusern in Belgien14 und in Anbetracht einer neueren Kommissionspraxis zur Auslegung des Beihilfebegriffs15 rückte die Praxis des Defizitausgleichs in dem Verfahren Kreiskliniken Calw (2013 – 2017) erstmalig

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Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 zur Rechtsprechung der Unionsgerichte, deren Kodifizierung im europäischen Sekundärrecht und dem EU-Wettbewerbsrecht. 9 Vgl. Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003 (Asklepios Kliniken). Soweit ersichtlich, wurde in der Literatur die Frage nach einer Vereinbarkeit des Defizitausgleichs mit dem Beihilfenrecht erstmals von Kuchinke/Schubert, f&w 2002, 524 – 530; dies., WuW 2002, 710 – 719 näher diskutiert. 10 EuG, Urteil vom 11. 07. 2007, Rs. T-167/04, Slg. 2007, II-2379 (Asklepios Kliniken/ Kommission). 11 Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003 (Asklepios Kliniken). 12 Die Verfahrensdokumente finden sich bei Holzmann/Holzmann/Baumgärtner, Arztpraxis, 129 – 140. 13 Vgl. DKG, Rundschreiben Nr. 164/07, 05. 07. 2007, Anlage, 1 f. Das Rundschreiben stellt die Deutsche Krankenhausgesellschaft auf Anfrage zur Verfügung. 14 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 (CBI/Kommission). 15 Dazu kursorisch Kommission, Pressemitteilung IP/15/4889 vom 29. 04. 2015. Die Pressemitteilung ist abrufbar unter: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15 – 4889_de.htm.

Einführung

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vor deutschen Gerichten in den beihilfenrechtlichen Fokus.16 Die Defizitfinanzierung der öffentlichen Krankenhäuser durch ihren staatlichen Träger wurde letztlich als beihilfenrechtskonform angesehen.17 Die vorliegende Arbeit nimmt einerseits die Entwicklungen in der Rechtspraxis und die Reform des EU-Beihilfenrechts (State Aid Modernisation) seit Mai 201218 sowie andererseits die Umstellung der Krankenhausvergütung seit dem Jahre 2020 auf eine Kombination von DRG-Fallpauschalen und eine krankenhausindividuelle Pflegepersonalkostenvergütung zum Anlass, die staatliche Finanzierung von (öffentlichen19) Krankenhäusern in Deutschland hin auf ihre Beihilfenrechtskonformität zu analysieren. Die Abhandlung spürt der Frage nach, inwieweit die Krankenhausfinanzierung in Deutschland die ihr gesetzten beihilferechtlichen Beschränkungen beachtet. Andernfalls soll aufgezeigt werden, wie sie sich zulässig ausgestalten ließe. Dabei wird die Untersuchung über den bisher im Fokus stehenden Defizitausgleich zugunsten öffentlicher Krankenhäuser hinaus auf die gängigen Finanzierungsformen für die stationäre Versorgung erstreckt. Daneben sollen die Beteiligung an medizinischen Versorgungszentren und die Leistungserbringung außerhalb des stationären Bereichs aus der Perspektive des EU-Beihilfenrechts beleuchtet werden. Die Abhandlung reiht sich insoweit in den Diskurs um die Sonderstellung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) im Unionsrecht ein. DAWI erfahren eine Privilegierung, um das Interesse der Mitgliedstaaten an der Sicherstellung einer Versorgung mit gemeinwohlorientierten Leistungen sowie das Interesse der EU an einer Einhaltung der Wettbewerbsregeln in Einklang zu bringen. Dazu zählt auch die Krankenhausversorgung. Damit lotet die Auseinandersetzung mit der deutschen Krankenhausfinanzierung zugleich die Grenzen einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben aus. Die Untersuchung beginnt mit einer Skizze der Rolle öffentlicher Krankenhäuser im Rahmen der staatlichen Daseinsvorsorge und ihrer Lage auf dem deutschen Gesundheitsmarkt. Dabei steht eine historische und verfassungsrechtliche Einordnung der Krankenhausversorgung und ihrer Finanzierung in das Konzept staatlicher Daseinsvorsorge im Vordergrund. 16 LG Tübingen, Urteil vom 23. 12. 2013 – 5 O 72/13, MedR 2014, 401 – 405; OLG Stuttgart, Urteil vom 20. 11. 2014 – 2 U 11/14, WuW 2015, 1055 – 1072; BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176 – 3184; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504 – 509. 17 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176 – 3184 hinsichtlich der Jahre 2014 – 2016; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504 – 509 für die Vorjahre 2012 – 2013. 18 Vgl. kursorisch etwa https://ec.europa.eu/competition/state_aid/modernisation/index_en. html. 19 Damit ist die Trägerschaft der öffentlichen Hand gemeint. Eine Differenzierung nach der Rechtsform (öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich) soll im Folgenden unterbleiben. Dazu Prütting, GesR 2017, 415.

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Einführung

Anschließend wird der materiell-rechtliche Rahmen des EU-Beihilfenrechts im Hinblick auf die deutsche Krankenhausfinanzierung entfaltet. In diesem Abschnitt werden die Grundlagen für die später folgende Analyse der einzelnen Finanzierungsformen geschaffen. Die Exegese beschränkt sich auf die Merkmale des Beihilfenverbots und die hierzu existierenden Ausnahmen, welche sämtliche Formen gleichermaßen berühren. Zunächst wird der Frage nachgegangen, inwiefern sich die Krankenhausversorgung in Deutschland im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten als eine unternehmerische Tätigkeit darstellt und mithin die Anwendung der Beihilferegeln eröffnet. Im Anschluss liegt ein Schwerpunkt auf dem zentralen Tatbestandsmerkmal der Begünstigung und den Altmark-Trans-Kriterien für einen beihilfenrechtskonformen DAWI-Ausgleich. Danach schließen sich Ausführungen zu den Tatbestandsmerkmalen einer Wettbewerbsverfälschung sowie einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten an, wobei vornehmlich die neuere Kommissionspraxis zur Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen beleuchtet werden soll. Einen gewissen Raum nehmen zudem Art. 106 Abs. 2 AEUV und seine sekundärrechtlichen Konkretisierungen als zentrale Ausnahmebestimmungen für die Krankenhausfinanzierung ein. Das nachfolgende Kapitel beschäftigt sich schließlich mit der verfahrensrechtlichen Dimension des EU-Beihilfenrechts. Hierbei werden die Beihilfenaufsicht durch die Kommission und im Anschluss die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Gerichten hin auf ihre spezifischen Problemkreise dargestellt. Im Mittelpunkt der Abhandlung steht die beihilfenrechtliche Würdigung der Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern in Deutschland. Den Ausgangspunkt bildet eine Beschreibung des dualen Finanzierungssystems einerseits und einer zusätzlich praktizierten kommunalen bzw. trägergetragenen Finanzierung öffentlicher Krankenhäuser andererseits. Anschließend werden die identifizierten Finanzierungsformen auf Grundlage der zuvor abstrakt entwickelten Auslegung der Beihilfebestimmungen hin auf ihre Beihilfenrechtskonformität analysiert. Danach sollen auch die Möglichkeiten eines Betriebs von medizinischen Versorgungszentren und zu einer Versorgung außerhalb des stationären Bereichs im Hinblick auf ihre DAWI-Fähigkeit sowie sich ergebende Quersubventionierungspotenziale thematisiert werden. Die Finanzierung des Gesundheitswesens ist eine ewige Reformbaustelle. Daher sollen als Ausblick zwei zentrale Vorschläge für eine Reform der deutschen Krankenhausfinanzierung sowie die Empfehlung zum Ausbau einer sektorenübergreifenden Versorgung kurz vorgestellt und anschließend hin auf ihre Beihilfenrechtskonformität gewürdigt werden. Den Schluss bilden Überlegungen zu den beihilfenrechtlichen Grenzen einer Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben und eine thesenförmige Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

Erster Teil

Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung im Konzept staatlicher Daseinsvorsorge Die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung ist eine der Grundaufgaben des Staates. Im Folgenden soll die Rolle öffentlicher Krankenhäuser im Konzept staatlicher Daseinsvorsorge (A.) und ihre Lage auf dem deutschen Gesundheitsmarkt (B.) umrissen werden.

A. Die Rolle öffentlicher Krankenhäuser im Konzept staatlicher Daseinsvorsorge I. Konzept staatlicher Daseinsvorsorge Der Begriff der Daseinsvorsorge wurde im Jahre 1938 von Forsthoff in die Rechtswissenschaft eingeführt.20 Er ging von der tatsächlichen Beobachtung aus, dass der einzelne Mensch in der modernen Gesellschaft nicht mehr über die Grundlagen (z. B. Hof, Haus, Acker) verfüge, sich seine notwendigen Lebensgüter selbst zu verschaffen, sondern von außen erwerben müsse.21 Der Einzelne sei insoweit nicht mehr autark, sondern sozial bedürftig, um seine existenziellen Bedürfnisse zu befriedigen.22 In dem Maße, wie sich der von ihm beherrschte Lebensraum verringere, wachse die Abhängigkeit des Einzelnen von lebensnotwendigen Leistungen.23 An diesen Befund knüpfte Forsthoff das Konzept staatlicher Daseinsvorsorge. Daseinsvorsorge seien „[d]iejenigen Veranstaltungen, welche zur Befriedigung des Appropriationsbedürfnisses getroffen werden“.24 Eine rechtliche 20

Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger; vgl. später ders., Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Allgemeiner Teil, Band I, 263 – 267; ders., Die Daseinsvorsorge und die Kommunen. Ein Vortrag; vgl. auch Pielow, Öffentliche Versorgung, 355 – 360; Storr, Der Staat als Unternehmer, 109 – 115. Zu den philosophischen, ökonomischen und politischen Wurzeln des Begriffs sowie mit einer Einordnung in die Entstehungszeit im Nationalsozialismus Scheidemann, Daseinsvorsorge, 17 – 158. 21 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 4 – 7. 22 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 4 f. 23 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 5 f. 24 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 6.

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1. Teil: Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung

Dimension erfuhren seine Prämissen erst dadurch, dass er den Trägern der politischen Gewalt [Staat und Partei (NSDAP)] eine Daseinsverantwortung zuwies.25 Die Träger der politischen Gewalt treffe die Verpflichtung, dem einzelnen Menschen gerechte und sozial angemessene Chancen zum Erwerb von Lebensgütern zu sichern.26 Dazu rechnete er „die Darbringung von Leistungen, auf welche der in die modernen massentümlichen Lebensformen verwiesene Mensch lebensnotwendig angewiesen ist“, wie beispielsweise eine „Versorgung mit Wasser, Gas und Elektrizität“, die „Bereitstellung der Verkehrsmittel jeder Art, die Post, Telephonie und Telegraphie, die hygienische Sicherung [sowie] die Vorsorge für Alter, Invalidität, Krankheit [oder] Arbeitslosigkeit“.27 Die von Forsthoff ursprünglich intendierte Folgerung einer staatlichen Legitimationsgrundlage (Daseinsverantwortung) blieb indes ohne dogmatische Herleitung, sondern beschränkte sich auf „eine soziologische Rechtfertigung“.28 Dies erklärt sich aus der geschichtlichen Konzeption des Daseinsvorsorgebegriffs, die nach der beabsichtigten Überwindung einer Unterscheidung zwischen staatlicher und gesellschaftlicher Sphäre „darauf verzichten konnte, den Nachweis derivativer staatlicher Zuständigkeiten zu führen“, und insofern die Daseinsverantwortung dem Staat zuwies.29 Es handelt sich letztlich um einen unbestimmten Terminus, der als solcher „zur Frage der Legitimität staatlichen Handelns“ im Rahmen des Grundgesetzes nicht fruchtbar gemacht werden kann.30 Ausgehend von einem deskriptiven Gehalt31 vermag die Konzeption staatlicher Daseinsvorsorge (allenfalls) als Umschreibung für eine dem Staat grundgesetzlich zugewiesene Versorgungsverantwortung respektive eingeräumte -kompetenz verstanden zu werden.32 Im Folgenden sollen die Anknüpfungspunkte einer staatlichen Verantwortung und Kompetenz zur Daseinsvorsorge im Verfassungsrecht zuerst abstrakt, aber schon im Hinblick auf die im Fall der stationären Versorgung grundlegenden Bestimmungen umrissen werden, 25

Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 6. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 6 f. 27 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 7. Die anfängliche Eingrenzung auf lebensnotwendige Leistungen wurde später von ihm revidiert, Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Allgemeiner Teil, Band I, 264 f. Dazu näher Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge, 67 und 78 f. 28 Storr, Der Staat als Unternehmer, 111; vgl. auch Maunz, VerwArch 50 (1959), 315, 319. 29 Pielow, Öffentliche Versorgung, 393. 30 Storr, Der Staat als Unternehmer, 113. Insofern die Einordnung als Rechtsbegriff ablehnend, aus dem sich unmittelbar Rechtsfolgen ableiten ließen: Maunz, VerwArch 50 (1959), 315, 319; Ossenbühl, DÖV 1971, 513, 516 f. So auch trotz des Begriffs „kommunaler Daseinsvorsorge“ in der bayerischen GO etwa Glaser, in: Widtmann/Grasser/Glaser, Art. 87 GO Rn. 37, da die Bezeichnung für die Rechtsanwendung „unbrauchbar“ sei; aA Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge, 73 – 80, der dem Begriff „rechtliche Relevanz“ beimisst. Näher zu einer Rezeption des Daseinsvorsorgebegriffs in der Literatur, der Rechtsprechung und der Gesetzgebung etwa Krajewski, Öffentliche Dienstleistungen, 26 – 43 m. w. N. 31 Rüfner, in: HStR, § 96 Rn. 10 m. w. N. 32 Vgl. Maunz, VerwArch 50 (1959), 315, 319; Storr, Der Staat als Unternehmer, 112. 26

A. Die Rolle öffentlicher Krankenhäuser

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bevor die Krankenhausversorgung und ihre Finanzierung in das Konzept staatlicher Daseinsvorsorge eingeordnet werden. Die objektiv-rechtliche Dimension33 der Grundrechte, die dem Staat Schutzpflichten auferlegt, ist insoweit ein erster Ansatzpunkt.34 Nach Art. 1 Abs. 1 GG verpflichtet die Menschenwürdegarantie alle staatliche Gewalt, die „Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein [zu] sichern“.35 Zudem kann auf die sich aus Art. 2 Abs. 2 GG ergebende Verpflichtung, Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen, rekurriert werden.36 Dem Staat kommt im Hinblick auf seine grundrechtlichen Schutzpflichten jedoch ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der in der Figur des Untermaßverbots seine Grenzen findet.37 Ihnen kann deshalb nicht entnommen werden, dass der Staat die notwendigen Leistungen selbst zu erbringen hat, sondern lediglich, dass er dafür Sorge zu tragen hat, Vorkehrungen für einen „angemessenen und wirksamen“ Mindestschutz zu treffen.38 Das Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG als verfassungsrechtlicher Auftrag geht mit Art. 1 Abs. 1 GG einher, wenn es dem Einzelnen die Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Leben eröffnen will.39 Für eine solche Sozialordnung bedarf es der Bereitstellung40 bestimmter Güter und Leistungen, um die Grundlagen für eine menschenwürdige Existenz zu sichern.41 Dazu sind zum Beispiel Einrichtungen der Energie- und Wasserversorgung, des Nahverkehrs, der Abfallbeseitigung, der Krankenhäuser, Altenheime und Kindergärten zu zählen.42 Indessen trifft das Sozialstaatsprinzip keine Aussagen darüber, ob die öffentliche Hand die betreffende Versorgung selbst bereitstellt oder (teilweise) von Privaten erbringen lässt.43 Im letzteren Falle besteht eine staatliche Gewährleistungsverantwortung44, wonach der Staat eine ausreichende Versorgung für die Bevölkerung durch entsprechende Maßnahmen sicherzustellen hat.45 In Ausnahmefällen ergibt sich aus dem Sozialstaatsprinzip sowie den grundrechtlich ableitbaren Schutzpflichten eine staatliche Auffangverantwortung gegenüber Privaten; die Verantwortung zur Gewährleistung 33

Zur Frage originärer Leistungsansprüche etwa Axer, VVDStRL 68 (2009), 177, 196 f. Hierzu Isensee, in: HStR, § 191 Rn. 146 – 189. 35 BVerfGE 40, 121, 133. 36 Butzer, in: HStR, § 74 Rn. 42. 37 BVerfGE 88, 203, 254; vgl. Butzer, in: HStR, § 74 Rn. 42; Schlink, Verhältnismäßigkeit, 462 – 464; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 198. 38 BVerfGE 88, 203, 254; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 2 II GG Rn. 89. 39 Butzer, in: HStR, § 74 Rn. 44; vgl. auch BVerfGE 40, 121, 133. 40 Pielow, Öffentliche Versorgung, 482 – 487; vgl. auch BVerfGE 38, 258, 270 f. 41 Rüfner, in: HStR, § 96 Rn. 21; vgl. auch BVerfGE 40, 121, 133. 42 BVerfGE 38, 258, 270 f. 43 Wittreck, in: Dreier, Art. 20 GG (Sozialstaat) Rn. 32. 44 Grundlegend Franzius, Gewährleistung im Recht; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266, 307 – 326. 45 Hierzu Pielow, Öffentliche Versorgung, 486. 34

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1. Teil: Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung

einer adäquaten Versorgung schlägt insofern in die Verpflichtung um, die notwendigen, aber nicht ausreichend erbrachten Leistungen selbst zur Verfügung zu stellen.46 Daneben räumt das Selbstverwaltungsrecht des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG den Gemeinden die Kompetenz ein, sich allen Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft – also auch jenen, die als solche der Daseinsvorsorge umschrieben sind – anzunehmen, sofern diese nicht anderen Akteuren zugewiesen sind; eine Verpflichtung (zur kommunalen Erfüllungsverantwortung47) ist der Selbstverwaltungsgarantie indes nicht zu entnehmen.48 Dies gilt analog im Hinblick auf die Gemeindeverbände für die ihnen zugeordneten Aufgabenbereiche, Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG.49

II. Krankenhausversorgung und ihre Finanzierung 1. Historische Entwicklungslinien Die ersten Formen der Krankenhausversorgung über den Familien- und christlichen Gemeindekreis50 hinaus gehen in Deutschland auf die Gründung von Hospitälern durch Bischöfe und Orden im 4. Jahrhundert zurück.51 Landesherrscher und wohlhabende Bürger errichteten im Mittelalter Spitäler, um zuvörderst Alte, Arme und (Seuchen-)Kranke unentgeltlich zu versorgen.52 Nach der Errichtung trugen diese auch deren weitere Finanzierung. In der Reformationszeit wurden zahlreiche Klöster und damit auch Krankenhäuser aufgehoben, weshalb sich Landesherren gezwungen sahen, entsprechende Einrichtungen für Hilfsbedürftige selbst zu begründen.53 Im 17. Jahrhundert bauten die Staaten und insbesondere katholische 46

Franz, Daseinsvorsorge, 42. Butzer, in: HStR, § 74 Rn. 45. Zu einem „Privatisierungsverbot“ aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG: BVerwG, Urteil vom 27. 05. 2009 – 8 C 10/08, NVwZ 2009, 1305 – 1308. Kritisch Schoch, DVBl 2009, 1533, 1538. 48 Es wird gestritten, ob ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung eine kommunale Gewährleistungs- und Letztverantwortung über Art. 28 Abs. 1 GG vermittelt bzw. nach Art. 1 Abs. 3 GG statuiert wird. Kursorisch Butzer, in: HStR, § 74 Rn. 45; befürwortend etwa Pielow, Öffentliche Versorgung, 695 f.; ablehnend Britz, Die Verwaltung 37 (2004), 145, 160 – 162. 49 Dreier, in: Dreier, Art. 28 GG Rn. 156. Siehe beispielsweise für Bayern die den Landkreisen zugeordneten Aufgaben des eigenen Wirkungskreises in Art. 5 Abs. 1, 51 LKrO. 50 Zur Krankenversorgung in der griechischen und römischen Antike im Rahmen von Kultstätten, Ärztestuben und (Militär-)Lazaretten etwa Jetter, Europäisches Spital, 17 – 82. 51 Depenheuer, in: HStKiR, 765. 52 Jetter, Europäisches Spital, 46 – 74. So ist beispielsweise das erste Hospital der Stadt Nördlingen im Jahre 1233 durch Stiftungen wohlhabender Bürger entstanden und wurde bald als Spital der armen Siechen (hospitale pauperum infirmorum) bezeichnet, Merk, Medizinalwesen, 40. 53 Jetter, Hospitalgeschichte, 40 – 42 zu Landeshospitälern in Hessen. 47

A. Die Rolle öffentlicher Krankenhäuser

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Landesherrscher als Zeichen im Religionskampf zahlreiche weitere Hospitäler auf.54 In der Epoche des Absolutismus diente das Hospitalwesen zudem der merkantilistischen Wirtschaftspolitik, indem Kranke nicht mehr wie bisher lediglich versorgt, vielmehr auch kuriert werden sollten, um deren Arbeitskraft wiederherzustellen.55 In diese Zeit fällt die Gründung der ersten Universitätsklinika.56 Durch weitreichende Neuerungen in der Medizin57 vollzog sich letztendlich ein Wandel vom Hospital zum Krankenhaus58, da es der medizinische Entwicklungsstand erstmals ermöglichte, eine Vielzahl von Krankheitsbildern zu diagnostizieren und daran anknüpfend, entsprechende Therapiemaßnahmen einzuleiten.59 Durch die Säkularisierung angestoßen, gingen, wie auch in anderen Bereichen der Daseinsvorsorge, Einrichtungen der Krankenhausversorgung in kommunales Eigentum über60 oder wurden erstmals aufgebaut.61 Das wachsende Bedürfnis nach Krankenhausdienstleistungen beförderte im 19. Jahrhundert den Ausbau von Krankenhäusern durch den Staat, Kirchen und in einem geringeren Ausmaß durch Private.62 Darüber hinaus war auch die Einführung der Krankenversicherung (1883)63, die den Versicherten, anstatt einem Krankengeld bei ärztlicher Behandlung zu Hause, die freie Behandlung und Verpflegung in Krankenhäusern ermöglichte, ein wichtiger Impuls.64 Die Krankenhausfinanzierung stützte sich neben Zuschüssen vonseiten der Kommunen, Kirchen und Stiftungen insbesondere auf Pflegesätze, welche sich aus (nicht kostendeckenden) Einzelverträgen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern ergaben, ohne dass der Staat hierfür entsprechende Vorgaben setzte.65 54

Jetter, Europäisches Spital, 118 f., 145 – 160; Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 49. Heinig/Schlüter, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 19 Rn. 2. 56 Zum Beispiel die Gründung von Universitätsklinika in Berlin (1710), Leipzig (1799) und Halle (1806), vgl. dazu Murken, Vom Armenhospital zum Großklinikum, 38 – 42. 57 Beispielsweise die Einführung der Narkose, Antisepsis, Asepsis und Sterilisation sowie von Hygienevorschriften und die Entdeckung der Endoskopie, Elektrokardiographie und Röntgenstrahlen, vgl. dazu Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 1. 58 So nahmen die mittelalterlichen Hospitäler in ihrer Ausrichtung insbesondere Arme, Alte und sonstige Hilfsbedürftige unentgeltlich und auf unbestimmte Dauer auf, wohingegen in Krankenhäusern (lediglich) heilbar Kranke und Verletzte für die Dauer ihrer Behandlung Aufnahme fanden. Demnach vollzog sich ein Funktionswandel von der Pflege meist unheilbar Kranker zur Heilung von Krankheiten. Hierzu Faltin, Freigemeinnützige Krankenhausträger, 5; Murken, Vom Armenhospital zum Großklinikum, 13 – 18. 59 Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 1. 60 So wurden in Preußen zahlreiche kirchliche Einrichtungen einer sog. Armenkommission auf kommunaler Ebene unterstellt, Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 50. 61 Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 50. 62 Murken, Vom Armenhospital zum Großklinikum, 47 – 92. 63 RGBl 1883, 73. 64 Jetter, Europäisches Spital, 199 – 218. 65 Dettling/Würtenberger, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 1 KHG Rn. 5 mit dem Hinweis, dass die „monistische“ Finanzierung faktisch dual ausgestaltet war, weil viele 55

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1. Teil: Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung

Der Aufschwung in der Weimarer Republik nach den Auswirkungen des 1. Weltkriegs hielt bis zur Weltwirtschaftskrise an und bedeutete eine Bau- und Expansionsphase für alle Bereiche der Daseinsvorsorge, einschließlich der Krankenhäuser, deren Bettenzahl sich um ein Drittel erhöhte.66 Mit der Verordnung über das Verbot von Preiserhöhungen vom 26. 11. 1936 nahm sich der Staat den bisher einzelvertraglich ausgestalteten Pflegesätzen dahingehend an, dass die in ihrer Höhe begrenzten Sätze, welche von Selbstzahlern unter Berücksichtigung etwaiger Betriebskostenzuschüsse überwiegend von den Krankenkassen getragen wurden, die Kosten für die Krankenhausversorgung bewältigen sollten (monistische Finanzierung).67 Obschon im Zuge des 2. Weltkriegs eine Vielzahl von Krankenhauseinrichtungen zerstört wurde, erreichte die Bettenzahl im Rahmen des Wiederaufbaus bereits zum Anfang der 1960er Jahre wieder das Niveau der Vorkriegszeit.68 Die wirtschaftlichen Probleme der Krankenhäuser respektive eine Verlusttragung durch die Träger nahmen durch weitere Verordnungen zur Preisdeckelung zu, indem insbesondere die Investitionskosten nicht in die Berechnung der Pflegesätze einbezogen werden durften.69 Als Reaktion auf den Druck vonseiten kommunaler und kirchlicher Träger über die unzureichende Finanzierungssituation sowie mit der darauffolgenden Einsetzung einer Krankenhaus-Enquête im Jahre 196670 bildete sich die Erkenntnis heraus, dass das bisherige Finanzierungssystem unzulänglich ist und der staatlichen Verantwortung zur Krankenhausversorgung nicht genügt, weil die Unterfinanzierung der Krankenhäuser in eine Unterversorgung der Bevölkerung umzuschlagen drohte.71 Mit einer Grundgesetzänderung wurde dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze eingeräumt, Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG.72 Das sich hierauf stützende Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG)73 begründete im Jahre 1972 gemeinsam mit entsprechenden LandeskranKrankenhausträger angesichts ihres karitativen Selbstverständnisses darauf verzichteten, kostendeckende Pflegesätze zu erheben, und mithin entsprechende Verluste (freiwillig) selbst trugen. 66 Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 57. 67 RGBl 1936 I, 955. Ferner wurden in den Jahren 1948 und 1954 weitere Preisverordnungen erlassen: Anordnung PR Nr. 140/48 über Pflegesätze der Kranken- und Heilanstalten und sonstigen pflegerischen Anstalten aller Art (Preisrechtsverordnung) und Verordnung PR Nr. 7/54 über Pflegesätze von Krankenanstalten (Bundespflegesatzverordnung). Dazu etwa Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 57 f. 68 Hierzu Rausch, Freigemeinnützige Krankenhäuser, 107, 111, ohne Einbeziehung der sowjetischen Besatzungszone bzw. der Deutschen Demokratischen Republik. 69 Kursorisch Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung im Krankenhauswesen, 28 f.; vgl. auch Dettling/Würtenberger, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 1 KHG Rn. 5 – 7 m. w. N. 70 Vgl. BT-Drs. V/784 und BT-Drs. V/4230. 71 Behrends, Krankenhausfinanzierung, 3 f. 72 Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 20 – 22. 73 BGBl 1972 I, 1009.

A. Die Rolle öffentlicher Krankenhäuser

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kenhausgesetzen eine im Wesentlichen bis heute bestehende duale Finanzierung, die in eine (trägerunabhängige) Investitionskostenfinanzierung durch die Länder und eine Betriebskostenfinanzierung vonseiten der jeweiligen Kostenträger unterfällt.74 Allerdings wird das duale System faktisch um eine von den Kommunen respektive öffentlichen Krankenhausträgern eigenständig praktizierte Finanzierung als „dritte Säule“, d. h. außerhalb des KHG-Rechtsrahmens, ergänzt.75

2. Staatlicher Sicherstellungsauftrag und öffentliche Krankenhäuser Das deutsche Gesundheitssystem wird hinsichtlich einer Absicherung im Krankheitsfall durch ein Nebeneinander von gesetzlicher und privater Krankenversicherung (sowie Beihilfeträgern) geprägt.76 Hierbei stellen sich die Rechtsbeziehungen im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung als sozialrechtliches Dreieck dar, d. h. zwischen den Patienten [als Versicherte in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV)77] (Leistungsempfänger), den Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern wie beispielsweise niedergelassenen Ärzten (Leistungserbringer) sowie den gesetzlichen Krankenkassen (Leistungsträger).78 Historisch79 bedingt unterteilen sich die Krankenhäuser hinsichtlich ihrer Trägerschaft in öffentliche, freigemeinnützige und private Einrichtungen.80 Nach dem BVerfG ist die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern eine der Grundaufgaben des Staates im Rahmen der Daseinsvorsorge.81 Aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG und grundrechtlich ableitbaren Schutzpflichten nach Art. 1 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 2 GG ergibt sich das Gebot, den Aufbau und Unterhalt einer für alle Bürger zu74

Prütting, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 2. Dettling/Würtenberger, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 1 KHG Rn. 11 – 13; vgl. auch Cremer, ZWeR 2018, 185, 188; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 54 („Drei-Säulen Modell“). 76 Sodan, in: Sodan, Krankenversicherungsrecht, § 1 Rn. 1; vgl. auch zur Einordnung von Selbstzahlern (i. R. d. stationären Behandlung) etwa Rehborn, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 14 Rn. 4 f. 77 In der GKV pflichtversichert sind alle abhängig Beschäftigten mit einem monatlichen Einkommen unter der sog. Versicherungspflichtgrenze (60.750 E im Jahr 2019) sowie Rentner, Arbeitslose und weitere Sozialleistungsbezieher. Abhängig Beschäftigte, deren Einkommen diese Versicherungspflichtgrenze übersteigt, und bestimmte Personenkreise (z. B. Beamte) sind versicherungsfrei und können sich in der GKV freiwillig versichern bzw. in die private Krankenversicherung (PKV) wechseln, Schölkopf/Pressel, Gesundheitswesen, 57 f. Zur sog. Versicherungspflichtgrenze nur www.pkv.de/presse/meldungen/neu-versicherungspflicht-undbeitragsbemessungsgrenze-2019/. 78 Leupold, Krankenhausmärkte, 26 – 33. 79 Kursorisch zur Krankenhaushistorie unter Erster Teil A. II. 1. 80 Rehborn/Thomae, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 30 Rn. 38 – 42. 81 BVerfGE 40, 121, 133; vgl. auch BVerfGE 57, 70, 99; 68, 193, 209; 82, 209, 230. 75

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1. Teil: Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung

gänglichen und leistungsfähigen Versorgungsstruktur sicherzustellen.82 Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass für die Bevölkerung eine qualitativ und quantitativ ausreichende stationäre Versorgung zur Verfügung steht (Gewährleistungsverantwortung).83 Dazu kann er sich auch privater Akteure bedienen. Indes trifft den Staat gegenüber Privaten eine Auffangverantwortung und er muss die für eine Versorgung erforderlichen Krankenhäuser selbst vorhalten, wenn sich keine anderen Träger finden (Letztverantwortung).84 Mithin besteht zwischen Staat und Privaten eine Verantwortungsteilung, obschon ein verfassungsrechtlicher Sicherstellungsauftrag lediglich den Staat adressiert.85 Der Gesetzgeber kommt seiner Gewährleistungsverantwortung zuvörderst durch den im KHG und den entsprechenden Landesgesetzen angelegten Rechtsrahmen zu einer dualen Krankenhausfinanzierung, der weiteren Krankenhausplanung durch die Länder und Behandlungsverpflichtungen nach, um eine adäquate Versorgung mit stationären Krankenhausleistungen sicherzustellen.86 Das KHG bildet damit den Rahmen für eine Investitionskostenfinanzierung und eine Betriebskostenfinanzierung („duale Krankenhausfinanzierung“).87 Nach der im Grundgesetz angelegten Trennung der Verwaltungsebenen zwischen Bund und Ländern ist Letzteren die Gewährleistung einer ausreichenden Krankenhausversorgung nach §§ 1, 6 KHG auferlegt.88 Dies bedeutet indessen nicht, dass diese (alle) Krankenhäuser selbst errichten und betreiben müssen; sie können in die Versorgung auch Private einbinden.89 Deren Beachtung schreibt der Grundsatz der Trägervielfalt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KHG) vor. Die Länder haben allerdings dafür Sorge zu tragen, dass eine zuverlässige Aufgabenerledigung, d. h. die ausreichende Bereitstellung von Krankenhausleistungen, sichergestellt ist.90 Das wesentliche Instrument zur Erfüllung ihrer Gewährleistungsverantwortung ist die Krankenhausplanung mit dem Ziel, den Versorgungsbedarf durch das Aufstellen von Kranken82

BVerfGE 40, 121, 133; 82, 209, 230; vgl. auch Kaltenborn, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 2 Rn. 5; Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 23 – 25. 83 Stollmann/Wollschläger, in: Laufs/Kern/Rehborn, Arztrecht, § 79 Rn. 4. 84 Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 25. 85 Hierzu allgemein Butzer, in: HStR, § 74 Rn. 10 – 13. 86 BVerfGE 82, 209, 230; vgl. Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 23 – 25. Relevant sind auch die Regelungen zur Sozialversicherung, insofern sie sich den Krankenhäusern hinsichtlich der Leistungserbringung im Gesundheitssystem annehmen: Szabados, Krankenhäuser als Leistungserbringer, 7 – 40. 87 Dazu näher im Folgenden unter Dritter Teil A. 88 Friedrich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 13. Siehe zum Beispiel für Bayern Art. 1 Satz 1 BayKrG: „Ziel dieses Gesetzes ist eine bedarfsgerechte stationäre Versorgung der Bevölkerung im Freistaat Bayern durch ein funktional abgestuftes und effizient strukturiertes Netz einander ergänzender Krankenhäuser freigemeinnütziger, privater und öffentlich-rechtlicher Träger“. 89 Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 25. 90 Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 25.

A. Die Rolle öffentlicher Krankenhäuser

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hausplänen auszuweisen sowie letztlich festzulegen, mit welchen Krankenhäusern der Bedarf gedeckt werden soll.91 In einem engen Nexus zur Krankenhausplanung steht das duale Finanzierungssystem, welches zum einen die trägerunabhängige Investitionskostenfinanzierung von in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäusern durch die Länder vorsieht und zum anderen herbeiführt, dass in den Krankenhausplan aufgenommene Krankenhäuser (bei einem Anspruch auf Vergütung der laufenden Betriebskosten durch die Krankenkassen) zur Versorgung verpflichtet werden.92 Als integraler Bestandteil der Länder wirken auch die Kommunen an einer Sicherstellung der stationären Krankenhausversorgung mit.93 Aus Art. 28 Abs. 2 GG folgt ihr aus der bereits umrissenen historischen Entwicklung hergebrachtes94 Recht, Krankenhäuser aufzubauen und zu unterhalten.95 Gleichwohl erfährt deren Planungshoheit durch die planerischen Vorgaben nach dem Bundes- und Landeskrankenhausrecht Einschränkungen.96 Daneben ist den Kommunen landesrechtlich in den Krankenhaus- bzw. Kommunalgesetzen97 die Verpflichtung übertragen, die erforderlichen Krankenhäuser selbst zu errichten und zu betreiben, wenn sich kein anderer Träger findet (Letztverantwortung); diese Verpflichtung ist subsidiär.98 Demnach stellt sich die „Krankenhausversorgung als Pflichtaufgabe in kommunaler Selbstverwaltung“ dar.99 Insofern sehen sich Kommunen zu einer eigenständigen Finanzierung ihrer Krankenhäuser außerhalb des KHG-Rechtsrahmens veranlasst.100

91 Näher zur Krankenhausplanung Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4. Zur mit der Krankenhausplanung verbundenen Verteilungsproblematik etwa Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 510 – 523. Siehe auch zum Beispiel für Bayern Art. 1 Satz 2 BayKrG im Hinblick auf das Ziel einer bedarfsgerechten Versorgung, welches „auf der Grundlage der Krankenhausplanung durch die Förderung eigenverantwortlich wirtschaftender, leistungsfähiger Krankenhäuser erreicht werden“ soll. 92 Daneben existiert eine von den öffentlichen Krankenhausträgern respektive Kommunen eigenständig praktizierte Finanzierung außerhalb des KHG-Rahmens. Hierzu bereits bei Fn. 75 („Dritte Säule“). Siehe zur Krankenhausfinanzierung und ihrer beihilfenrechtlichen Bewertung im Einzelnen unter Dritter Teil. 93 Friedrich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 12 f. 94 Kursorisch zur Krankenhaushistorie unter Erster Teil A. II. 1. 95 Friedrich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 11. 96 Dazu näher im Hinblick auf Bayern Genzel, BayVBl 1984, 449, 450 – 453. 97 So z. B. § 3 Abs. 1 LKHG BW; § 1 Abs. 3 KHGG NRW; Art. 51 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LKrO (Bayern). 98 Stollmann/Wollschläger, in: Laufs/Kern/Rehborn, Arztrecht, § 79 Rn. 38 f. Dazu näher Friedrich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 8 – 17. 99 Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 25. 100 Vgl. nur BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176 – 3184. Dazu im Einzelnen und insbesondere zur Frage der Beihilfenrechtskonformität einer solchen Finanzierung unter Dritter Teil.

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1. Teil: Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung

3. Krankenhausversorgung durch Private im Gewährleistungsstaat Nach der dargelegten staatlichen Gewährleistungs- und Letztverantwortung für die stationäre Krankenhausversorgung soll die Rolle der Privaten im Gewährleistungsstaat101 umrissen werden. Die Krankenhaushistorie102 ist von Beginn an durch eine Trägervielfalt gekennzeichnet, weshalb den Privaten nicht erst durch den angestoßenen Wandel von einem Erfüllungs- hin zu einem Gewährleistungsstaat103 eine bedeutende Rolle zukommt. Indessen werden sie nunmehr im Konzept staatlicher Daseinsvorsorge in die Leistungserbringung eingebunden. Obschon den Ländern die Gewährleistung einer Krankenhausversorgung auferlegt ist, haben sie die erforderlichen Krankenhäuser nicht selbst zu errichten und zu betreiben, sondern können sich zur Krankenhausversorgung auch Dritter bedienen. Dies geschieht zunächst durch deren Krankenhausplanung und -finanzierung, um private und freigemeinnützige Krankenhäuser in die adäquate Erbringung von Krankenhausleistungen einzubinden. Mithin zeigt sich der Gewährleistungsstaat als Mittelweg zwischen staatlicher Erfüllungsverantwortung und bloßer Auffangverantwortung, indem ein Ausgleich von staatlicher Intervention und Liberalität bemüht wird.104 Jedoch können private Akteure als Grundrechtsberechtigte nicht gezwungen werden, auf dem Krankenhausmarkt tätig zu sein; ihnen kommt nach Art. 12 GG (i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) in seiner negativen Dimension ein Recht auf (teilweisen) Marktaustritt zu, indem auch die Krankenhausplanung der Länder (ungeachtet der Möglichkeit von Sicherstellungszuschlägen) Krankenhausträger nicht daran zu hindern vermag, ihr Leistungsangebot vollständig einzustellen oder zumindest einzuschränken.105 Daraus leitet sich ab, dass die Krankenhausversorgung eine Pflichtaufgabe in kommunaler Selbstverwaltung ist, um der staatlichen Gewährleistungs- und Letztverantwortung ausreichend nachzukommen. Als Resultat ergibt sich ein Neben- und Miteinander von staatlicher Gewährleistungs- und Letztverantwortung sowie von Privaten, die in Ausübung ihrer Grundrechte106 wirtschaftliche

101

Dazu bereits unter Fn. 44 m. w. N. Kursorisch zur Krankenhaushistorie unter Erster Teil A. II. 1. 103 Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266, 282 – 286 m. w. N. 104 Krajewski, Öffentliche Dienstleistungen, 557 f.; Schoch, NVwZ 2008, 241 f.; vgl. im Übrigen auch zu den staatlichen Rückholoptionen im Gewährleistungsrecht Wollenschläger, Rückholoptionen, 140 – 156. 105 Ipsen, Krankenhausfinanzierung, 183 – 185; vgl. auch Kaltenborn, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 2 Rn. 7. Zur Ablehnung oder Rückgabe unwirtschaftlicher Versorgungsaufträge Prütting, GesR 2017, 415, 417; dies., GesR 2017, 437, 438. Siehe auch § 110 Abs. 1 SGB V. Dazu Becker, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 110 SGB V Rn. 4. Ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 20. 11. 2014 – 2 U 11/14, WuW 2015, 1055, 1069 f. 106 Zur grundrechtlichen Fundierung etwa Wollenschläger/Schmidl, VSSR 2014, 117, 140 – 153. 102

B. Die Lage öffentlicher Krankenhäuser

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bzw. karitative Eigeninteressen verfolgen, zugleich aber in die staatliche Sicherstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung integriert sind.107

III. Fazit: Krankenhausversorgung und -finanzierung als Ausdruck staatlicher Daseinsvorsorge Der Begriff der Daseinsvorsorge wurde von Forsthoff in die Rechtswissenschaft eingeführt. Es handelt sich letztlich um einen deskriptiven Begriff. Das Konzept staatlicher Daseinsvorsorge umschreibt insofern eine dem Staat grundgesetzlich zugewiesene Versorgungsverantwortung respektive eingeräumte -kompetenz. Verfassungsrechtlich ergibt sich aus der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes sowie aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG eine staatliche Verantwortung zur Daseinsvorsorge. In Art. 28 Abs. 2 GG wurzelt die Kompetenz der Kommunen, sich Angelegenheiten anzunehmen, die als solche der Daseinsvorsorge beschrieben werden können. Im Hinblick auf die stationäre Krankenhausversorgung existiert eine staatliche Gewährleistungs- und Letztverantwortung, d. h. der Staat hat zum einen den Aufbau und Unterhalt einer für alle Bürger zugänglichen und leistungsfähigen Versorgung sicherzustellen und zum anderen trifft ihn – gegenüber privaten Akteuren – eine subsidiäre Auffangverantwortung. Im Wege einer Krankenhausplanung durch die Länder und einer staatlichen Finanzierung der Krankenhäuser soll eine funktionsfähige stationäre Krankenhausversorgung durch öffentliche, freigemeinnützige und private Krankenhausträger gesichert werden. Dabei ist den Kommunen landesrechtlich in den Krankenhausrespektive Kommunalgesetzen eine Letztverantwortung übertragen. Demnach haben sie die erforderlichen Krankenhäuser selbst aufzubauen und zu unterhalten, wenn sich kein anderer Träger findet. Resümierend zeigt sich, dass die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung der Bevölkerung und ihre Finanzierung mit dem Konzept staatlicher Daseinsvorsorge beschrieben werden kann.

B. Die Lage öffentlicher Krankenhäuser auf dem deutschen Gesundheitsmarkt Die volkswirtschaftliche Relevanz des deutschen Gesundheitsmarktes belegt ein Blick auf das BIP108, indem sich der Anteil des Gesundheitsmarktes (376 Milliarden 107 Bull, Der Staat 47 (2008), 1, 10; Hense, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 16 Rn. 5; Krajewski, Öffentliche Dienstleistungen, 557 – 562; Pielow, Öffentliche Versorgung, 385 f. 108 Zu einer Begriffsklärung des Bruttoinlandsprodukts Mankiw/Taylor, Volkswirtschaftslehre, 629 f.: Das Bruttoinlandsprodukt (BIP) ist der Marktwert aller für den Endverbrauch

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1. Teil: Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung

Euro) im Jahre 2017 auf 11,5 % des BIP bezifferte, wobei etwa ein Viertel auf stationäre Krankenhausleistungen entfiel; dies entsprach bei rund 19,4 Millionen stationär behandelten Patienten circa 91,3 Milliarden Euro.109 Ebenso verdeutlicht der Umstand, dass sich die Zahl der Beschäftigten in deutschen Kliniken im Jahre 2017 auf 1.237.646 belief und damit rund jeder 31. abhängig Beschäftigte seinen Arbeitsplatz in einem Krankenhaus hatte, die vielerorts überragende Bedeutung von Krankenhäusern für die regionale Wirtschaft.110 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend die Lage von öffentlichen Krankenhäusern auf dem deutschen Gesundheitsmarkt skizziert, wobei neben der aktuellen Situation (B. I.) auch ihre Zukunftsperspektiven (B. II.) im Vergleich zu Krankenhäusern in privater und freigemeinnütziger Trägerschaft umrissen werden.

I. Aktuelle Situation öffentlicher Krankenhäuser Im Jahre 2017 gab es in Deutschland insgesamt111 1.942 Krankenhäuser.112 Davon befanden sich 720 in privater, 662 in freigemeinnütziger und 560 in öffentlicher Trägerschaft.113 Dagegen belief sich der bettenbezogene Marktanteil von öffentlichen Krankenhäusern auf rund 48,0 %, derjenige von freigemeinnützigen auf 33,2 % und der von privaten Kliniken auf 18,7 %.114 Die Gesamtzahl der Krankenhäuser ist seit Jahren abnehmend.115 So lässt sich für den Vergleichszeitraum 1991 – 2017 ein Rückgang von 2.441 auf 1.942 konstatieren.116 bestimmten Waren respektive Dienstleistungen, die in einem Land in einem bestimmten Zeitraum hergestellt werden. 109 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr. 109 vom 21. 03. 2019 und Pressemitteilung Nr. 435 vom 12. 11. 2018. Die Pressemitteilungen sind abrufbar unter: www.destatis.de/ DE/Presse/_inhalt.html; vgl. auch Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 25 f. Siehe hierzu auch im internationalen Vergleich etwa Schölkopf/Pressel, Gesundheitswesen, 127 – 130 für das Jahr 2015. 110 Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 12; vgl. auch Halbe, Die Anwendung des EU-Beihilferechts auf Krankenhäuser, 75. 111 Die Zahl unterteilt sich in 1.592 allgemeine Krankenhäuser und 350 sonstige Krankenhäuser (bzw. Sonderkrankenhäuser) mit psychiatrischen, psychotherapeutischen, geriatrischen oder neurologischen Betten sowie Tages- oder Nachtkliniken, Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 18; vgl. DKG, Zahlen/Daten/Fakten 2018, 9, 15; Hense, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 16 Rn. 21. 112 Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 11. Näher zum Krankenhausbegriff etwa Hense, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 16 Rn. 20 f. 113 Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 16. Teils wird bei öffentlichen Krankenhäusern (zusätzlich) nach der Rechtsform unterschieden, in der die öffentliche Hand als Träger eine Einrichtung betreibt (öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich), Prütting, GesR 2017, 415. 114 Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 9. 115 Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 11. 116 Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 11.

B. Die Lage öffentlicher Krankenhäuser

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Unter dem Gesichtspunkt der Trägerschaft ergibt sich hingegen ein differenziertes Bild, indem sich die Zahl privater Kliniken von 358 auf 720 im Vergleichszeitraum stetig erhöhte, während sich die Zahl von öffentlichen und freigemeinnützigen Krankenhäusern von 1.110 auf 560 bzw. von 943 auf 662 verringerte.117 Gleichwohl existieren erhebliche regionale Unterschiede in der Trägerstruktur, die als Ausdruck eines wechselhaften Verlaufs des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft die Krankenhaushistorie dokumentieren. Exemplarisch lässt sich dies an den Bundesländern Bayern, Hamburg und Nordrhein-Westfalen aufzeigen: In Bayern teilten sich im Jahre 2017 die 354 Einrichtungen auf 153 öffentliche, 157 private und 44 freigemeinnützige Krankenhäuser auf, während in Hamburg bei 58 Krankenhäusern 41 private, 12 freigemeinnützige und 5 öffentliche Einrichtungen existierten respektive sich in Nordrhein-Westfalen die 344 Krankenhäuser auf 228 freigemeinnützige, 78 öffentliche und 38 private Einrichtungen verteilten.118 Dieser Befund erklärt sich, wie bereits angedeutet, aus der Retrospektive: Die hohe Anzahl von freigemeinnützigen Einrichtungen in Nordrhein-Westfalen lässt sich auf die dort (ehemals) vorzufindende konfessionelle Zerrissenheit zurückführen, indem es vom Engagement Einzelner abhing, ihren Glauben (auch öffentlich) in Form wohltätiger Einrichtungen auszudrücken, woraus zugleich eine staatliche Zurückhaltung in der Krankenhausversorgung resultierte.119 In konfessionell einheitlich geprägten Gebieten dagegen (z. B. Bayern) waren öffentliche Einrichtungen, ohne auch rechtlich der Kirche anzugehören, allerdings faktisch stark konfessionell120 geprägt, weshalb ein eigenständiges kirchliches Engagement zumeist gering ausfiel; überdies kann für Bayern die Säkularisation von 1802 – 1803 angeführt werden, wodurch eine dortige Krankenhausversorgung früh zur staatlichen Aufgabe wurde.121 Allgemein ist die bundesweite Verschiebung hin zu Krankenhäusern in privater Trägerschaft auf eine stärkere Öffnung des Krankenhausmarktes für ein wettbewerbliches Marktumfeld respektive auf die wirtschaftliche Lage von öffentlichen Krankenhauseinrichtungen zurückzuführen, die mit einem Ausscheiden aus dem Krankenhausmarkt oder entsprechenden Privatisierungen verbunden ist.122 Daran anknüpfend soll auch die aktuelle wirtschaftliche Lage der Krankenhäuser im Hinblick auf die Trägerstruktur skizziert werden. Nach dem Krankenhaus Rating Report 2019 lässt sich die finanzielle Situation einiger öffentlicher Krankenhäuser als angespannt bezeichnen, indem rund 38 % aller öffentlichen und dahingegen lediglich 12 % der freigemeinnützigen bzw. 9 % der privaten Krankenhäuser im „gelben und roten Bereich“ erhöhter Insolvenzgefahr liegen: Dieser Trend dürfte 117

Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 16. Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 19; vgl. hierzu auch Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 38 f. 119 Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 39. 120 Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 39. 121 Genzel, BayVBl 1984, 449, 450. 122 Vgl. Friedrich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 1 – 6. 118

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1. Teil: Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung

sich intensivieren, da lediglich rund 31 % der öffentlichen, indes 35 % der freigemeinnützigen und 87 % der privaten Krankenhäuser voll investitionsfähig sind und damit speziell öffentlichen Krankenhäusern die Möglichkeit verwehrt bleibt, sich durch Investitionen wettbewerbsfähiger auf dem Krankenhausmarkt aufzustellen.123 Als Ursachen werden neben ungünstigen Krankenhausstrukturen, d. h. Überkapazitäten von rund 8,5 % im stationären Bereich, welche sich auf relativ viele und kleine Standorte verteilen, eine Unterfinanzierung bei den laufenden Betriebskosten benannt, indem sich die Schere zwischen Personal- und Sachkostenentwicklung sowie Krankenhausentgelten zunehmend weitet.124 Dies scheint auch der PpSG-Gesetzgeber beruhend auf dem Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 07. 02. 2018 insoweit anzuerkennen, als er beschlossen hat, die Pflegepersonalkosten künftig besser und unabhängig von den Fallpauschalen zu vergüten: Die Finanzierung ist seit dem Jahr 2020 auf eine Kombination von DRGFallpauschalen und eine Vergütung der Pflegepersonalkosten im Wege eines Selbstkostendeckungsprinzips umgestellt.125 Gleichwohl lässt sich bundesweit ein Rückgang der von den Ländern getragenen Investitionsfördermittel um rund 24 % von 3,64 auf 2,76 Milliarden Euro im Vergleichszeitraum 1991 – 2017 konstatieren, womit eingedenk der ungünstigen Versorgungsstrukturen die Investitionserfordernisse der Krankenhäuser lediglich unzureichend gedeckt werden.126 Damit wächst der ohnehin bestehende Investitionsstau zum Beispiel in Baden-Württemberg um jährlich circa 100 Millionen Euro an; zudem potenzieren ausbleibende Investitionen einen weiteren Anstieg der Betriebskosten bei den betroffenen Krankenhäusern.127 Eindrucksvoll verdeutlicht der Befund, dass beispielsweise im Jahre 2016 rund jedes zweite Krankenhaus in Baden-Württemberg ein negatives Jahresergebnis aufwies, die prekäre wirtschaftliche Lage einiger Krankenhäuser.128 123 Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 154, 224. Ferner auch Prütting, GesR 2017, 415. 124 Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 91; vgl. auch Landkreistag BadenWürttemberg, Positionspapier vom 05. 05. 2017 – Kernerwartungen an die Krankenhauspolitik in Bund und Land. Die Positionen sind abrufbar unter: www.landkreistag-bw.de. Näher zur dualen Krankenhausfinanzierung unter Dritter Teil A. 125 Bundesregierung, Ein neuer Aufbruch für Europa. Eine neue Dynamik für Deutschland. Ein neuer Zusammenhalt für unser Land. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 19. Legislaturperiode, 99. Der Text ist abrufbar unter: www.bundesregierung.de/breg-de/themen/ko alitionsvertrag-zwischen-cdu-csu-und-spd-195906. Im Folgenden zitiert als: Bundesregierung, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 19. Legislaturperiode. Zur Umsetzung des Koalitionsvertrags durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394. 126 DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 9, 110. 127 Landkreistag Baden-Württemberg, Positionspapier vom 05. 05. 2017 – Kernerwartungen an die Krankenhauspolitik in Bund und Land. Näher zur dualen Krankenhausfinanzierung unter Dritter Teil A. 128 Landkreistag Baden-Württemberg, Positionspapier vom 05. 05. 2017 – Kernerwartungen an die Krankenhauspolitik in Bund und Land. Eine zunehmend prekäre wirtschaftliche

B. Die Lage öffentlicher Krankenhäuser

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II. Zukunftsperspektiven öffentlicher Krankenhäuser Öffentliche Krankenhäuser sehen sich wie ihre freigemeinnützigen und privaten Konkurrenten sowohl – durch einen erhöhten Gesundheitsbedarf aufgrund des demografischen Wandels – einem prognostizierten Anstieg der Fallzahlen bis 2025 um 4,5 % als auch einem Anstieg ihrer Sach- und Personalkosten bis 2025 um 34 % respektive 41 % ausgesetzt.129 Die Akteure auf dem Krankenhausmarkt unternehmen daher den Versuch130, ihre Wettbewerbsfähigkeit (z. B. durch Bettenabbau, Verkürzung der Verweildauer, Mengenausweitungen, Kostenreduktionen infolge einer Verringerung des Personal- und Technologieeinsatzes oder Investitionen) zu erhöhen, um den Herausforderungen des Marktumfeldes131 zu begegnen. In Anbetracht von strukturellen Nachteilen offenbart sich indessen, dass öffentliche Einrichtungen im Vergleich zu freigemeinnützigen und privaten Krankenhäusern weniger wettbewerbsfähig sind.132 Dies bestätigt deren bereits skizzierte wirtschaftliche Situation. Demzufolge dürfte sich die konträre Entwicklung der letzten Jahre im Hinblick auf die Anzahl von Krankenhäusern in öffentlicher und privater Trägerschaft fortsetzen.133 Die Politik ist bestrebt – vor dem Hintergrund, dass sich die Zahl insolvenzgefährdeter Kliniken zwischen 2010 und 2012 fast verdoppelt hatte134 – mit dem im Jahre 2016 in Kraft getretenen Krankenhausstrukturgesetz (KHSG)135 den geschilderten Herausforderungen und sich hieraus ergebenden Gefahren für die Funktionsfähigkeit einer Krankenhausversorgung zu begegnen, indem Vorhaben der Länder zur Verbesserung der Strukturen in der Krankenhausversorgung (Abbau von Überkapazitäten, die Konzentration von stationären Versorgungsangeboten und Standorten sowie die Umwandlung in nicht akutstationäre örtliche VersorgungsSituation lässt sich auch für Bayern konstatieren: Vermeldeten im Jahr 2016 42 % der bayerischen Krankenhäuser ein negatives Betriebsergebnis, waren es 2017 43 % und 2018 54 %, BKG, Pressemitteilungen vom 13. 02. 2017 bzw. 21. 02. 2020. Die Pressemitteilungen der Bayerischen Krankenhausgesellschaft sind abrufbar unter: www.bkg-online.de/presse-oeffent lichkeitsarbeit/pressemitteilungen. Kursorisch zur Lage in sämtlichen Bundesländern etwa Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 116 – 137. 129 Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 92. 130 Hieran anknüpfend zur Frage von Privatisierungen und Public Private Partnerships (PPPs) Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 16 f.; Reit, Public Private Partnership, 39 – 86. 131 Vgl. bereits bei Fn. 123; Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, Krankenhausmärkte, 20 – 23. 132 Hierzu etwa Krolop et al., ZögU Beiheft 38 (2010), 4 – 26 mit Blick auf die höheren Personalkosten, geringere Kreditaufnahmemöglichkeiten, eine stärkere Abhängigkeit von Fördermitteln bei einem gleichzeitigen Absinken der Investitionsförderung nach dem KHG, mangelnder technologischer Ausstattung, begrenzt vorhandener Innovationsbereitschaft und von verlängerten Entscheidungswegen, die mithin (regelmäßig) zu einer unterdurchschnittlichen Wirtschaftlichkeit führen. 133 Friedrich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 2. 134 Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2017, 15 – 21. 135 BGBl 2015 I, 2229.

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1. Teil: Öffentliche Krankenhäuser und ihre Finanzierung

einrichtungen) gefördert werden.136 Es erscheint allerdings vor dem Hintergrund zahlreicher Reformen in der jüngsten Vergangenheit und mit Blick auf die Lage der Krankenhäuser sowie den sich ihnen stellenden Herausforderungen fraglich, inwiefern das bereitgestellte maximale Fördervolumen von einer Milliarde Euro einer unzureichenden Investitionskostenfinanzierung entgegenwirken und (vermeintliche) Überkapazitäten abbauen kann, um zu einer spürbaren und nachhaltigen Verbesserung der wirtschaftlichen Lage beizutragen. Daran dürfte auch eine Umsetzung des Koalitionsvertrags von CDU, CSU und SPD durch den PpSG-Gesetzgeber, wonach der „aus der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds und von den Ländern hälftig finanzierte Strukturfonds ab dem 01. 01. 2019 für weitere vier Jahre in Höhe von einer Mrd. Euro/jährlich“ fortgesetzt wird137, nichts ändern.138 Denn es tritt eine gewisse Diskrepanz zu dem für das Jahr 2017 ermittelten Investitionsbedarf in Höhe von 6,38 Milliarden Euro auf, welcher über die Investitionsfördermittel in bisheriger Höhe von rund 2,76 Milliarden Euro im Jahre 2017 nicht annähernd gedeckt wurde.139 Daher ergibt sich aus den jährlichen Förderlücken ein über die Jahre hinweg zunehmend anwachsender Investitionsstau. Dieser wird unterschiedlich hoch beziffert: Bei einer Krankenhaus-Sollstruktur wie in Sachsen, welche hinsichtlich Kapitalausstattung und Krankenhausstrukturen im bundesweiten Vergleich als gut anzusehen ist, wird ein Investitionsbedarf von rund 11 Milliarden Euro zugrunde gelegt.140

III. Fazit: Wirtschaftlich prekäre Lage und Notwendigkeit anderer Finanzierungsformen Resümierend befinden sich einige (öffentliche) Krankenhäuser in einer wirtschaftlich prekären Situation. Als Ursachen werden neben ungünstigen Krankenhausstrukturen eine seit Jahren rückläufige Investitionskostenfinanzierung durch die Länder sowie eine Unterfinanzierung der Betriebskosten benannt. Auch die Politik hat die Notwendigkeit anderer Finanzierungsformen erkannt. Nach dem Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals wird die Förderung bestimmter Vorhaben zur Verbesserung der Strukturen in der Krankenhausversorgung fortgesetzt. Zudem ist die Krankenhausvergütung seit dem Jahre 2020 auf eine Kombination von Fallpau136

Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2017, 15 – 21. Bundesregierung, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 19. Legislaturperiode, 99. Siehe auch zu weiteren förderfähigen Vorhaben nach der Reform durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2397 f. unter Fn. 1158. 138 Vgl. auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 125 m. w. N. 139 DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 9, 110. 140 Vgl. RWI, Investitionsförderung, 8. Siehe im Vergleich zu den idealtypischen Krankenhausstrukturen in Dänemark etwa BT-Drs. 19/3180, Rn. 357 („Das SuperkrankenhausProgramm in Dänemark“). 137

B. Die Lage öffentlicher Krankenhäuser

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schalen und eine krankenhausindividuelle Pflegepersonalkostenvergütung umgestellt. Daneben sehen sich, wie bereits angedeutet, Kommunen zu einer eigenständigen Finanzierung ihrer Krankenhäuser veranlasst.141 Die Frage nach der Beihilfenrechtskonformität solcher Finanzierungsformen leitet über zum nächsten Abschnitt, welcher den beihilfenrechtlichen Rahmen im Hinblick auf die Krankenhausfinanzierung entfaltet und damit die Grundlagen für die später folgende Analyse der einzelnen Formen der Krankenhausfinanzierung schafft.

141

Vgl. bereits bei Fn. 75. Hierzu auch im Folgenden unter Dritter Teil A.

Zweiter Teil

Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts Dem EU-Beihilfenrecht ist für die Ausgestaltung der Krankenhausfinanzierung eine Maßstabsfunktion beizumessen, weshalb zunächst der Anwendungsbereich (A. I. 1.) und die Systematik (A. I. 2.) des EU-Beihilfenrechts dargestellt werden, bevor die spezifischen Fragen im Kontext der Krankenhausfinanzierung auf der Ebene des Beihilfenverbots nach Art. 107 Abs. 1 AEUV (A. II. 1.) und die hierzu existierenden Ausnahmen (A. II. 2.) abgehandelt werden.

I. Das Beihilfenrecht in der Europäischen Union 1. Der Anwendungsbereich des EU-Beihilfenrechts Art. 168 AEUV misst der EU im Bereich des Gesundheitswesens lediglich in Ausnahmefällen Rechtssetzungs- und Harmonisierungskompetenzen zu.142 Den Regelfall bildet demnach eine Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 EUV – jegliche Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften ist grundsätzlich ausgeschlossen.143 Damit ergeben sich für die mitgliedstaatlichen Gesundheitssysteme, die Krankenhausversorgung sowie ihre Finanzierung, prinzipiell keine direkten Vorgaben seitens des Unionsrechts; die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten bleibt im Hinblick auf die Organisation, Finanzierung und

142

Siehe z. B. Art. 168 Abs. 4 i. V. m. Art. 4 Abs. 2 lit. k) AEUV. Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 3 – 5: Harmonisierungskompetenzen, die zwar keine genuine Gesundheitspolitik, indes einheitliche Standards zum Abbau von Beschränkungen des Binnenmarktes erlauben, ergeben sich aus Art. 114 f. AEUV, z. B. VO (EG) Nr. 883/2004 [Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit] und RL 2011/24/EU (Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung). Daneben existieren horizontale Kompetenzen der EU, deren Ausübung insoweit auch Aspekte des Gesundheitsschutzes betreffen (z. B. Art. 153, 154, 169, 191, 192 AEUV), ibid. 143

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

43

Ausgestaltung nach Art. 168 Abs. 7 AEUV vom Unionsrecht explizit unberührt.144 Auch das Unionsgrundrecht auf Gesundheitsschutz gewährleistet „das Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung“ allein „nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“, Art. 35 Satz 1 GRCh.145 Gleichwohl haben die Mitgliedstaaten bei der Ausübung ihrer Kompetenzen das Unionsrecht zu beachten, insbesondere sind sie mangels Bereichsausnahme im Bereich des Gesundheitswesens auch Adressaten des EU-Beihilfenrechts.146 Dies folgt aus der systematischen Auslegung zu Art. 106 Abs. 2 AEUV, indem grundsätzlich auch für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die europäischen Wettbewerbsregeln gelten.147 Dies bestätigt auch Art. 14 AEUV. Zudem ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 168 AEUV bzw. der Art. 107 – 109 AEUV nichts Gegenteiliges.148 Die sich aus der Kompetenz der Mitgliedstaaten hinsichtlich der stationären Krankenhausversorgung und deren Finanzierung ergebenden Ausgestaltungsspielräume sind daher insofern beschränkt, als die Mitgliedstaaten angehalten sind, entsprechende Rechtsrahmen beihilfenrechtskonform auszugestalten.149

144 Art. 168 Abs. 7 AEUV lautet: „Bei der Tätigkeit der Union wird die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Festlegung ihrer Gesundheitspolitik sowie für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung gewahrt. Die Verantwortung der Mitgliedstaaten umfasst die Verwaltung des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung sowie die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel. […]“. Siehe zur „Kompetenzsicherungsklausel“ des Art. 168 Abs. 7 AEUVetwa Kaeding, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Sektoren Rn. 1266 – 1268; vgl. auch Schmidt am Busch, Gesundheitssicherung, 238. 145 Hierzu etwa Wollenschläger, EuR 2012, 149, 151. 146 Vgl. EuGH, Urteil vom 19. 04. 2007, Rs. C-444/05, Slg. 2007, I-3185 Rn. 19 m. w. N. (Stamatelaki). Zur Diskussion einer Bereichsausnahme Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 75. Analog im Hinblick auf die Marktfreiheiten im Bereich des Gesundheitswesens Wollenschläger, EuR 2012, 149, 155. 147 Bulla, KommJur 2015, 245, 246. Dies wird seitens der Unionsorgane als selbstverständlich erachtet, vgl. EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 (CBI/Kommission); Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798 (Klinikum Osnabrück). Näher zum DAWI-Begriff nachfolgend unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc) sowie im Hinblick auf die Krankenhausfinanzierung unter Dritter Teil B. 148 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 75. Dieser verweist zur Begründung einer fehlenden Bereichsausnahme „Gesundheit“ zutreffend nicht nur auf den Wortlaut, sondern auch auf die Marktfreiheiten, die den Gesundheitsschutz als bloßen geschriebenen Rechtfertigungsgrund behandeln; vgl. auch Kingreen, Sozialstaatsprinzip, 351, 356 f.; Wollenschläger, EuR 2012, 149, 155. 149 Statt vieler Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 734; Kaeding, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Sektoren Rn. 1264 – 1268.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Das im Hinblick auf den Regelungsgegenstand unspezifische EU-Beihilfenrecht150 ist deshalb auf den stationären Krankenhausbereich anwendbar151 – auch wenn eine Ausgestaltung der Krankenhausversorgung und deren Finanzierung in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt, werden durch das EU-Beihilfenrecht Beschränkungen eingezogen; diesem kommt insofern eine Maßstabsfunktion zu.152 Der Anwendungsbereich des Unionsrechts reicht letztendlich über die Kompetenzen der Europäischen Union im Bereich des Gesundheitswesens hinaus.153 2. Das EU-Beihilfenrecht im Gefüge des Binnenmarktziels Seiner systematischen Stellung nach ist das Beihilfenrecht ein Teil des europäischen Wettbewerbsrechts und umfasst die Art. 107 – 109 AEUV. Im Gegensatz zum EU-Kartellrecht im Sinne der Art. 101 ff. AEUV gilt es nicht unmittelbar im Verhältnis zu Unternehmen, sondern richtet sich an die Mitgliedstaaten.154 Die Wettbewerbsregeln der Art. 101 – 109 AEUV ergänzen die das Binnenmarktkonzept verwirklichenden Marktfreiheiten; sie intendieren, einen freien und unverfälschten Wettbewerb herzustellen sowie zu gewährleisten.155 Demzufolge sollen gleiche Wettbewerbsbedingungen für Unternehmen gewährleistet und eine Abschottung nationaler Märkte vermieden werden.156 Eine Unterbindung von Wettbewerbsverfälschungen begründet sich in etwaigen wettbewerbsschädigenden Folgen als Gefahr für ein steigendes Gemeinwohl; Einschränkungen erfährt diese Prämisse indes im Falle eines Marktversagens und im Hinblick auf eine legitime Verfolgung mitgliedstaatlicher Politiken.157 150

Kritisch zu einer „Omnipräsenz“ des Beihilfenrechts Soltész, EuZW 2008, 97; ders., EuZW 2018, 60. 151 Dazu näher Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 24 – 39. 152 Statt vieler Kaeding, ZESAR 2016, 259 f. 153 Kingreen, NJW 2001, 3382; vgl. EuGH, Urteil vom 30. 06. 2016, Rs. C-270/15 P, ECLI:EU:C:2016:489 Rn. 39 (Belgien/Kommission). Missverständlich Ziegler, KU 2014, 43, 44, der unter Verweis auf Art. 1 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GG als Bestandteile des integrationsfesten Verfassungskerns annimmt, dass das EU-Beihilfenrecht mangels Rechtsetzungskompetenz der EU für die Krankenhausversorgung und deren Finanzierung nicht anwendbar sei. Zur Sicht des BVerfG im Hinblick auf einen integrationsfesten Kern etwa BVerfGE 123, 267, 343. Dazu näher nur Frau, Gesetzgeber, 37 – 39. 154 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 1 und 9. 155 Klamert, EuZW 2017, 131 – 136 zu Art. 3 Abs. 1 lit. b), Art. 4 Abs. 2 lit. a) und Art. 119 Abs. 1 AEUV; vgl. auch EuGH, Urteil vom 05. 06. 1986, Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 Rn. 19 (Kommission/Italien). 156 Behrens, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 158. 157 Siehe die Ausnahmebestimmungen nach Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV sowie Art. 106 Abs. 2 AEUV (i. V. m. entsprechenden Konkretisierungen auf der Ebene des Sekundärrechts); vgl. hierzu Behrens, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 158 – 196.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

45

Darüber hinaus findet das Beihilfenrecht in der Verhinderung mitgliedstaatlicher Subventionswettläufe158 seine Legitimation159 – eine Kontrolle des Geldausgabeverhaltens wird hingegen nicht bezweckt.160 Wie bereits angedeutet, besteht ein enger Nexus zwischen den Marktfreiheiten und dem EU-Beihilfenrecht: Wettbewerbsverfälschungen auf dem Binnenmarkt können sich nicht nur durch den Tatbestand der Marktfreiheiten erfüllende161 Handelshemmnisse, sondern auch durch eine unkontrollierte Gewährung von mitgliedstaatlichen Beihilfen ergeben, weshalb Marktfreiheiten und Beihilferegeln grundsätzlich nebeneinander anwendbar sind.162 Mithin reiht sich das EU-Beihilfenrecht in das Gefüge des europäischen Binnenmarktziels ein. Die beihilfenrechtliche Normstruktur fußt auf den im Wesentlichen unveränderten Regelungen der Art. 92 – 94 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft163 und ist durch ein Regel-Ausnahme-Verhältnis gekennzeichnet: Dabei konstituiert Art. 107 Abs. 1 AEUV ein grundsätzliches Verbot von mitgliedstaatlichen Beihilfen164, die Art. 107 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV sowie Art. 106 Abs. 2 AEUV sehen indessen gewisse Ausnahmen vor.165 Die Beihilfenkontrolle durch die Kommission fußt auf Art. 108 AEUV und hierzu ergangenen Konkretisierungen: Demnach werden bestehende Beihilferegelungen fortlaufend überwacht, die Kommission kann die Aufhebung oder Umgestaltung von 158 Zum Beihilfebegriff in Abgrenzung zum engeren Subventionsbegriff Bührle, Beihilfenverbot, 233 f. Ferner EuGH, Urteil vom 20. 09. 2017, Rs. C-300/16 P, ECLI:EU:C:2017:706 Rn. 20 (Frucona Kosˇice). 159 EuGH, Urteil vom 17. 09. 1980, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 Rn. 25 f. (Philip Morris/ Kommission); vgl. bezugnehmend auch Mederer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Vor Art. 107 – 109 AEUV Rn. 2. 160 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 2. 161 Etwa für die Warenverkehrsfreiheit Art. 34 und Art. 35 AEUV; vgl. auch Klamert, EuZW 2017, 131 f. 162 EuGH, Urteil vom 05. 06. 1986, Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 Rn. 19 (Kommission/Italien); vgl. auch Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 5. 163 Siehe kursorisch zu den (geringfügigen) Änderungen Mederer, in: von der Groeben/ Schwarze/Hatje, Vor Art. 107 – 109 AEUV Rn. 1. Näher zur historischen Entwicklung des EUBeihilfenrechts auch Piernas López, State Aid under EU Law, 21 – 64, 237 – 258. 164 Ein solches Beihilfenverbot findet sich bereits in Art. 4 lit. c) EGKSV (Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18. 04. 1951, BGBl 1952 II, 445): „Als unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt für Kohle und Stahl werden innerhalb der Gemeinschaft gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages untersagt: […] von den Staaten bewilligte Subventionen oder Beihilfen oder von ihnen auferlegte Sonderlasten, in welcher Form dies auch immer geschieht“. 165 Siehe im Überblick etwa Koenig/Hellstern, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 14 Rn. 5 f.; Art. 106 Abs. 2 AEUV ist eine sachgebietsübergreifende Ausnahmevorschrift und wird trotz ihrer systematischen Stellung in st. Rspr. als eine Ausnahme von Art. 107 Abs. 1 AEUV behandelt, vgl. EuGH, Urteil vom 08. 03. 2017, Rs. C-660/15 P, ECLI:EU:C:2017:178 Rn. 28 (Viasat Broadcasting UK). Allgemein dazu auch Bartosch, EUBeihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 1. Dabei ist das Beihilfenverbot nach Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht unmittelbar anwendbar, vgl. etwa EuGH, Urteil vom 22. 03. 1977, Rs. 78/ 76, Slg. 1977, 595 Rn. 8 – 10 (Steinike & Weinlig).

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Beihilfen verlangen, wenn diese mit dem Binnenmarkt unvereinbar sind oder missbräuchlich angewendet werden. Daneben sind neue Beihilfen bei der Kommission im Voraus anzumelden (Notifikationspflicht), woran sich ein Prüfverfahren anschließt und bis zu einer abschließenden Entscheidung ein Vorhaben nicht durchgeführt werden darf (Durchführungsverbot). Letztlich ist die Beihilfenkontrolle in ein Rechtsschutzsystem vor den Unionsgerichten und nationalen Gerichten eingebettet.166 Aus Art. 109 AEUV ergibt sich eine Ermächtigung des Rates, Durchführungsverordnungen zu erlassen. Schließlich existieren zahlreiche Verordnungen, Leitlinien, Mitteilungen, Beschlüsse und Entscheidungen, die es für die Auslegung und Anwendung der Beihilferegeln im Einzelfall zu berücksichtigen gilt.167

II. Beihilfenrechtliche Leitplanken der Krankenhausfinanzierung 1. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV Das Beihilfenrecht konstituiert ein grundsätzliches Beihilfenverbot, wenn Art. 107 Abs. 1 AEUV normiert: „Soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen“. Die folgende Auslegung konzentriert sich auf diejenigen Tatbestandsmerkmale des Beihilfenverbots, die für sämtliche Formen der deutschen Krankenhausfinanzierung von Relevanz sind. Zunächst wird der Frage nachgegangen, inwiefern sich die deutsche Krankenhausversorgung im Vergleich zu anderen EU-Mitgliedstaaten als eine unternehmerische Tätigkeit darstellt und damit die Anwendung der Beihilferegeln eröffnet (a). Hinterher wird das zentrale Tatbestandsmerkmal der Begünstigung entfaltet. Dabei stellt sich die Frage, unter welchen Bedingungen es einer staatlich gewährten Leistung – insbesondere auch einem Ausgleich zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen – an einer Begünstigungswirkung fehlt (b). Abschließend werden die Merkmale der Wettbewerbsverfälschung sowie der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten abgehandelt. Einen 166 Hierzu etwa Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15. So ist Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (Durchführungsverbot) anders als Art. 107 Abs. 1 AEUV unmittelbar anwendbar, vgl. EuGH, Urteil vom 11. 12. 1973, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 8 (Lorenz/Deutschland). Siehe in diesem Kontext zum Rechtsschutz, insbesondere im Hinblick auf die Rolle von Kommission, unionaler und nationaler Gerichte, nachfolgend unter Zweiter Teil B. 167 Kursorisch Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 1 – 5.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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gewissen Raum nimmt zunächst bei beiden Tatbestandsmerkmalen die Frage ein, ob ein Spürbarkeitserfordernis existiert. Der Fokus liegt letztlich im Rahmen der Zwischenstaatlichkeitsklausel auf einer neueren Entscheidungspraxis von Kommission und deutschen Gerichten zur Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen (c).168 a) Unternehmensbegriff: Grenzziehung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten aa) Einheitliches Begriffsverständnis im EU-Wettbewerbsrecht: Funktionale Auslegung Das Beihilfenrecht knüpft seine Anwendung an das Vorliegen der Unternehmenseigenschaft beim Beihilfeempfänger.169 Mangels einer Legaldefinition im Unionsrecht170 und der Annahme einer einheitlichen Begriffsauslegung im europäischen Wettbewerbsrecht171 ergibt sich aus der Rechtsprechung der Unionsgerichte 168 Allgemein zur Auslegung des Merkmals „staatliche oder aus staatlichen Mitteln“ Pache/ Papier, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 48 – 88 sowie zur Auslegung der „Selektivität“ Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 105 – 137. Siehe zu deren Bedeutung im Kontext einzelner Finanzierungsformen sodann unter Dritter Teil B. Im Folgenden soll der Begriff Beihilfe nicht nur dann Verwendung finden, wenn sämtliche Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV verwirklicht sind, sondern bereits für solche Maßnahmen, welche in Frage stehen unter das Beihilfenverbot nach Art. 107 Abs. 1 AEUV zu fallen. 169 Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV können nicht nur bestimmte Unternehmen, sondern alternativ auch „Produktionszweige“ Beihilfeempfänger sein. Dabei ist der Wortlaut insoweit missverständlich, als ein jeder Wirtschaftszweig, d. h. nicht nur solche im Bereich der Güterherstellung, umfasst ist [vgl. hierzu auch die englische Sprachfassung („production of certain goods“)] Arhold, in: Säcker/Montag, European State Aid Law, Art. 107 TFEU Rn. 361; Quigley, European State Aid Law, 55. Letztendlich sind alle in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätigen Unternehmen erfasst: Demgemäß kommt der Tatbestandsalternative im Hinblick auf den Unternehmensbegriff insoweit – anders als beim Merkmal der Selektivität – keine eigenständige Bedeutung zu, Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 27. 170 Vgl. dagegen noch Art. 80 EGKSV: „Unternehmen im Sinne dieses Vertrages sind diejenigen Unternehmen, die innerhalb der in Artikel 79 Absatz 1 genannten Gebiete eine Produktionstätigkeit auf dem Gebiet von Kohle und Stahl ausüben; was die Artikel 65 und 66 sowie die zu ihrer Anwendung erforderlichen Auskünfte und die ihretwegen erhobenen Klagen anbelangt, so sind Unternehmen im Sinne dieses Vertrages ferner diejenigen Unternehmen oder Organisationen, die gewerbsmäßig eine Vertriebstätigkeit ausüben mit Ausnahme des Verkaufs an Haushaltungen oder an Kleingewerbetreibende“. 171 EuGH, Urteil vom 23. 04. 1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 (Höfner und Elser/Macrotron); EuGH, Urteil vom 10. 01. 2006, Rs. C-222/04, Slg. 2006, I-289 Rn. 107 (Cassa di Risparmio di Firenze u. a.). Indes für ein „beihilferechtliches Verständnis“ Koenig/ Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Tz. 167; Monti, EStAL 2011, 415. Ebenso für einen „relativen Unternehmensbegriff“, der für jedes Rechtsgebiet zu ermitteln sei: Forst, ZESAR 2014, 163, 166. Überwiegend wird jedoch auch in der Literatur mit Verweis auf das Telos sowie einer gemeinsamen Ausrichtung auf das Binnenmarktziel nach Art. 3 Abs. 3 EUV von einem einheitlichen Begriffsverständnis im Wettbewerbsrecht ausgegangen, weshalb auch die kartell-

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

das folgende Begriffsverständnis: Ein Unternehmen ist „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform172 und der Art ihrer Finanzierung“.173 Demzufolge liegt dem EU-Wettbewerbsrecht und schließlich auch Art. 107 Abs. 1 AEUV ein funktionaler Unternehmensbegriff zugrunde.174 In ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe führt die Kommission aus, dass die Qualifikation einer bestimmten Einheit als Unternehmen allein von der Art ihrer Tätigkeiten abhängt, ohne dass es auf den Status der Einheit nach nationalem Recht ankommt – entscheidend ist allein, ob die Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.175 Erstreckt sich der Tätigkeitsbereich auf wirtschaftliche und auf nichtwirtschaftliche Tätigkeiten, kann eine solche Einheit nur im Hinblick auf erstere als Unternehmen qualifiziert werden, weshalb jede Tätigkeit einzeln zu analysieren ist und sich eine Einordnung im Rahmen einer Gesamtschau verbietet – beihilfenrechtlich birgt dies freilich die Gefahr einer (unzulässigen) Quersubventionierung.176 rechtliche Judikatur herangezogen werden könne, Bungenberg, in: Birnstiel/Bungenberg/ Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 25 m. w. N. Zweifelnd von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 39. 172 EuGH, Urteil vom 16. 06. 1987, Rs. 118/85, Slg. 1987, 2599 Rn. 7 (Kommission/Italien). Dies erklärt sich vor dem Hintergrund von Art. 345 AEUV, Kleis/Nicolaides, EStAL 2006, 505. 173 Siehe in st. Rspr. EuGH, Urteil vom 23. 04. 1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 (Höfner und Elser/Macrotron); EuGH, Urteil vom 17. 02. 1993, Rs. C-159/91 und C-160/91, Slg. 1993, I-637 Rn. 17 (Poucet und Pistre/AGF und Cancava); EuGH, Urteil vom 16. 11. 1995, Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013 Rn. 21 (FFSA u. a./Ministère de l’Agriculture und de la Pêche); jüngst etwa EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 41 m. w. N. (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). 174 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 24; vgl. auch Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 385 – 396, der eine Entwicklung hin zu einem zielorientierten Unternehmensbegriff konstatiert: Mit Blick auf die Judikatur der Unionsgerichte sei eine Abwägungsentscheidung vorgezeichnet, um einen angemessenen Ausgleich von „unterschiedlichen, verfassungsrechtlich fundierten legitimen öffentlichen Interessen (Schutz unverfälschten Wettbewerbs, soziale Sicherheit, Tarifautonomie, Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten) herzustellen“. So bereits Bührle, Beihilfenverbot, 297: „Es ist […] eine sorgfältige Analyse von Ziel, Mittel und Wirkung der Maßnahme insbesondere im Hinblick auf Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte und auf mitgliedstaatliche Kompetenzen anzustellen“. 175 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 8. Zu Recht sieht die Kommission davon ab, abschließend eine Liste aller „Tätigkeiten aufzustellen, die grundsätzlich wirtschaftlicher Natur sind“, ibid. Tz. 15. 176 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 10. Hierzu Huber, Unternehmensbegriff, 384; vgl. auch EuG, Urteil vom 12. 12. 2000, Rs. T-128/98, Slg. 2000, II-3929 Rn. 108 (Aéroports de Paris/Kommission); EuGH, Urteil vom 16. 03. 2004, Rs. C-264/01 u. a., Slg. 2004, I-2493 Rn. 58 (AOK-Bundesverband); EuGH, Urteil vom 01. 07. 2008, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863 Rn. 25 (MOTOE). Dabei sei es denkbar, rechtlich voneinander getrennte Einheiten in wirtschaftlicher Hinsicht als eine Einheit zu qualifizieren, EuGH, Urteil vom 10. 01. 2006, Rs. C222/04, Slg. 2006, I-289 Rn. 112 (Cassa di Risparmio di Firenze u. a.). Dazu sei neben Kontrollbeteiligungen auf sonstige Verbindungen funktioneller, institutioneller und wirtschaftlicher Art abzustellen, Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 10; vgl. auch EuGH, Urteil vom 16. 12. 2010, Rs. C-480/09 P, Slg. 2010, I-13355 Rn. 47 – 51 (AceaElectrabel Produzione/Kommission).

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Die Unionsgerichte nehmen in ihrer ständigen Rechtsprechung an, dass eine „jede Tätigkeit, die darin besteht, Waren oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten“, eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt.177 Ein solches Angebot auf einem Markt kennzeichnet, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich eine Einrichtung mit anderen Marktteilnehmern in einer (potenziellen) Wettbewerbssituation befindet.178 Deshalb steht eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht der Annahme eines wirtschaftlichen Charakters nicht entgegen, indem auch Einrichtungen ohne einen Erwerbszweck Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anbieten können und insofern ihr Angebot mit dem von anderen Wirtschaftsteilnehmern, welche einen Erwerbszweck verfolgen, konkurrieren kann.179 Erst recht kann es daher auf eine tatsächliche Gewinnerzielung nicht ankommen.180 Ebenso wenig steht es einer Einstufung als wirtschaftliche Tätigkeit entgegen, wenn eine Einheit einen sozialen Zweck verfolgt181 oder ihr Pflichten der Daseinsvorsorge auferlegt sind.182 Im Ergebnis kommt es nach der ständigen Rechtsprechung allein darauf an, ob Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt angeboten werden: Eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht respektive Gewinnerzielung, ein sozialer Zweck oder Pflichten der Daseinsvorsorge können insofern allenfalls Indizien für eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit sein, vermögen allerdings eine wirtschaftliche Tätigkeit nicht per se auszuschließen.183 Hierzu kritisch Stöbener de Mora, EuZW 2016, 685, 687. Zur Gefahr einer Quersubventionierung im Folgenden unter Zweiter Teil A. II. 2. b) sowie krankenhausspezifisch unter Dritter Teil B. I. 3. und Dritter Teil B. V. 2. c). 177 Jüngst EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 45 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). So in st. Rspr. EuGH, Urteil vom 16. 06. 1987, Rs. 118/85, Slg. 1987, 2599 Rn. 7 (Kommission/Italien); EuGH, Urteil vom 12. 09. 2000, Rs. C-180/98 bis C-184/98, Slg, 2000, I-6451 Rn. 75 (Pavlov u. a.); EuGH, Urteil vom 19. 02. 2002, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 Rn. 47 (Wouters u. a.); EuGH, Urteil vom 01. 07. 2008, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863 Rn. 22 (MOTOE). 178 EuGH, Urteil vom 01. 07. 2008, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863 Rn. 28 (MOTOE). 179 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 9. Siehe hierzu EuGH, Urteil vom 16. 11. 1995, Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013 Rn. 21 (FFSA u. a./Ministère de l’Agriculture und de la Pêche); EuGH, Urteil vom 10. 01. 2006, Rs. C-222/04, Slg. 2006, I-289 Rn. 123 (Cassa di Risparmio di Firenze u. a.); jüngst auch EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 46 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). Siehe allerdings auch zum Ausschluss von Tätigkeiten rein sozialer Natur, dort hebt die Rechtsprechung explizit auf einen fehlenden Erwerbszweck ab, vgl. sodann bei Fn. 192. 180 Vgl. EuGH, Urteil vom 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 Rn. 19 – 25 (Ambulanz Glöckner). 181 Vgl. EuGH, Urteil vom 22. 01. 2002, Rs. C-218/00, Slg. 2002, I-691 Rn. 37 (Cisal). Siehe allerdings wiederum zum Ausschluss von Tätigkeiten rein sozialer Natur, vgl. sodann bei Fn. 192. 182 EuGH, Urteil vom 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 Rn. 21 (Ambulanz Glöckner). 183 EuGH, Urteil vom 26. 03. 2009, Rs. C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 116 (Selex Sistemi Integrati/Kommission); vgl. hierzu Bungenberg, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich,

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Daran knüpft die Frage an, inwiefern für eine bestimmte Tätigkeit überhaupt ein (potenzieller) Markt existiert: Bei ökonomischer Betrachtung wird eine Tätigkeit in der Regel lediglich dann erbracht werden, wenn Waren oder Dienstleistungen zu solchen Bedingungen angeboten werden, welche erwarten lassen, gewinnbringend oder zumindest kostendeckend zu sein.184 So betonte der EuGH jüngst in der Rechtssache Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, dass als wirtschaftliche Tätigkeiten solche qualifiziert werden können, die „in der Regel gegen Entgelt erbracht werden“, wobei das Wesensmerkmal eines Entgelts darin bestünde, dass „es die wirtschaftliche Gegenleistung für die fragliche Leistung darstellt“.185 Insofern hebt der EuGH explizit auf Art. 57 AEUVab.186 Zu Recht kann jedoch nach Müller mit Verweis auf den Normzweck, der auf den Schutz eines unverfälschten Wettbewerbs abhebt, das Vorliegen eines Entgelts allein nicht maßgeblich sein.187 Denn auch unentgeltliche Tätigkeiten müssen als wirtschaftlich qualifiziert werden können, insbesondere vor dem Hintergrund, dass solchen ein „immenses wettbewerbsverzerrendes Potential“ im Wettbewerb zu anderen Konkurrenten, die ihre Tätigkeit entgeltlich anbieten, zukommen und eine unentgeltliche Leistungsbringung letztlich auf versteckten staatlichen Mittelzuflüssen beruhen kann.188 Daher hat auch der EuGH klargestellt, dass das Kriterium einer fehlenden Entgeltlichkeit „nur einen Anhaltspunkt […] bilde und als solches den wirtschaftlichen Charakter […] nicht ausschließen könne“.189 Die Frage, ob überhaupt ein Markt existiert, mag auch davon abhängen, wie das Angebot von Waren oder Dienstleistungen in einem Mitgliedstaat organisiert ist, also Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 25; Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 47 f. 184 Kleis/Nicolaides, EStAL 2006, 505: „This suggests that an economic activity is the voluntary offer of goods and services under conditions that generate profit or return or at least cover the costs of the goods and services in question”. Zu Recht weist die Kommission darauf hin, dass die Einstufung einer Tätigkeit als wirtschaftlich zwangsläufig einem gewissen Wandel unterworfen ist, Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 12. Dazu weiterführend Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 360 – 396. 185 EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 47 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). Dabei wurden durchaus auch unentgeltliche Tätigkeiten als wirtschaftliche Tätigkeit qualifiziert, siehe etwa EuGH, Urteil vom 23. 04. 1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (Höfner und Elser/Macrotron); vgl. dazu auch Stockenhuber, in: G/H/N, Art. 101 AEUV Rn. 57. 186 EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 47 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania); vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 11. 09. 2007, Rs. C-76/05, Slg. 2007, I-6849 Rn. 37 (Schwarz und Gootjes-Schwarz). Zum Verhältnis von Marktfreiheiten und EU-Wettbewerbsrecht bereits unter Zweiter Teil A. I. Zu deren inhaltlichen Parallelen Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 360. 187 Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 364. 188 Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 48. Hierzu EuGH, Urteil vom 23. 04. 1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 19 – 22 (Höfner und Elser/Macrotron). 189 EuGH, Urteil vom 26. 03. 2009, Rs. C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 117 (Selex Sistemi Integrati/Kommission); vgl. dazu auch Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 364.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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ob deren Erbringung dem Staat vorbehalten ist.190 Demnach verlangt die Einstufung einer Tätigkeit als wirtschaftlich eine Abgrenzung zu nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten. Mit Blick auf die Rechtsprechung lassen sich gewisse Fallgruppen identifizieren: Unter anderem werden genuin hoheitliche Tätigkeiten mangels eines autonomen Anbietens von Waren oder Dienstleistungen unter (potenziellen) Wettbewerbsbedingungen als nichtwirtschaftlich qualifiziert.191 Zudem sollen Tätigkeiten rein sozialer Natur mangels Marktbezugs nicht dem Unternehmensbegriff unterfallen, indem solche Tätigkeiten auf dem Grundsatz der (nationalen) Solidarität beruhen, dabei ohne Erwerbszweck ausgeübt werden sowie die Leistungen unabhängig von der Höhe ihrer Beiträge erbracht werden.192 Insofern sei auf das Protokoll Nr. 26 zum Vertrag von Lissabon verwiesen.193 190 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 13. Die Kommission hält es im Einzelfall für denkbar, dass trotz Marktabschottung (z. B. Nichtgestattung einer Tätigkeit, um jene intern zu erbringen) eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegen kann, „wenn andere Betreiber interessiert und in der Lage wären, die Dienstleistung auf dem betreffenden Markt zu erbringen“, ibid. Tz. 13 f. Dies kann für genuin hoheitliche Aufgaben nicht gelten, Soltész, EuZW 2015, 127, 130: „Denkt man diesen Ansatz konsequent zu Ende, so wären zum Beispiel die Rechtsabteilungen der Bundes- und Landesministerien als (eigene) Unternehmen anzusehen, [indem] sicherlich einige Rechtsanwaltskanzleien bereit wären, diese Beratungstätigkeiten (entgeltlich) zu übernehmen“. Siehe auch Kling, NZKart 2017, 611, 613, inwiefern eine Tätigkeit „ohne wesentliche Änderung ihrer Rahmenbedingungen“, unter Ausklammerung genuin hoheitlicher Tätigkeiten, privatisierungsfähig wäre. Damit dürfte allein darauf abzustellen zu sein, inwiefern der Staat „wie ein Marktteilnehmer handelt, weil das Bestehen eines [vermeintlichen] Monopols [oder die nur beschränkte Öffnung für den Wettbewerb] nicht geeignet ist, die Natur der fraglichen Tätigkeit zu ändern“, Generalanwalt Maduro, Schlussanträge vom 10. 11. 2005, Rs. C-205/03 P (FENIN/Kommission), Rn. 29. Siehe ähnlich EuG, Urteil vom 16. 07. 2014, Rs. T-309/12, ECLI:EU:T:2014:676 Rn. 255 (Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Kommission): „Außerdem ist bereits festgestellt worden, dass für die […] Frage, ob der Kläger in Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelte oder ob er eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübte, die Art der betreffenden Tätigkeit zu prüfen ist und dass hierzu zu untersuchen ist, ob die betreffende Tätigkeit nach ihrer Art, ihrem Gegenstand und den für sie geltenden Regeln mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt oder ob sie wirtschaftlichen Charakter hat […]“. 191 Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 366 – 369. Siehe auch EuGH, Urteil vom 16. 06. 1987, Rs. 118/85, Slg. 1987, 2599 Rn. 7 (Kommission/Italien). Damit findet Art. 107 Abs. 1 AEUV keine Anwendung, wenn öffentliche Stellen funktionell als Träger öffentlicher Gewalt handeln, EuGH, Urteil vom 04. 05. 1988, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479 Rn. 18 (Bodson/ Pompes funèbres des régions libérées). Dies meint solche Tätigkeiten, die untrennbarer Teil der Vorrechte öffentlicher Gewalt („de iure imperii“) sind: z. B. Armee und Polizei, Seeverkehrskontrolle und -sicherheit, Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 17; nicht Tätigkeiten, die nach „ihrer Art, ihrem Gegenstand und den für sie geltenden Regeln“ nicht mit der Ausübung von Befugnissen zusammenhängen, die typischerweise hoheitliche Befugnisse sind: EuG, Urteil vom 17. 12. 2008, Rs. T-196/04, Slg. 2008, II-3643 Rn. 91 (Ryanair/Kommission). Teils wird für die Auslegung auf Art. 45 Abs. 4 bzw. Art. 51 Abs. 1 AEUV verwiesen, Ehlermann, ECLR 1993, 61, 66; Jennert, Beihilfenrecht und Daseinsvorsorge, 60. Näher zu den sog. wesentlichen Staatsaufgaben auch Kling, NZKart 2017, 611, 615 – 617. 192 EuGH, Urteil vom 17. 02. 1993, Rs. C-159/91 und C-160/91, Slg. 1993, I-637 Rn. 16 – 19 (Poucet und Pistre/AGF und Cancava). Siehe zur Diskussion, diese Rechtsprechung auch auf

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

bb) Krankenhausversorgung in Deutschland als unternehmerische Tätigkeit? Prinzipiell ergeben sich für die einzelnen mitgliedstaatlichen Gesundheitssysteme, in concreto die Krankenhausversorgung sowie ihre Finanzierung, keine direkten Vorgaben seitens des Unionsrechts; die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten bleibt im Hinblick auf die Ausgestaltung vom Unionsrecht unberührt, Art. 168 Abs. 7 AEUV.194 Insofern konstatiert die Kommission, dass sich die einzelnen Gesundheitssysteme in den EU-Mitgliedstaaten teilweise erheblich voneinander unterscheiden.195 Daneben führt die Kommission in ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe in Anknüpfung an ihre DAWI-Mitteilung196 und unter Bezugnahme auf die Rechtssache FENIN aus, dass in manchen Mitgliedstaaten (öffentliche) Krankenhäuser als zentraler Bestandteil des nationalen Gesundheitssystems (fast) vollkommen197 auf dem Solidaritätsprinzip basieren, direkt über Sozialversicherungsbeiträge und aus staatlichen Mitteln finanziert werden sowie nach dem Prinzip der universellen Gesundheitsversorgung Krankenhausdienstleistungen gegenüber ihren angeschlossenen Mitgliedern unentgeltlich erbringen.198 Tätigkeiten, die aufgrund einer solchen Struktur erbracht werden, seien als nichtwirtschaftlich einzustufen.199 Damit zeigt sich dogmatisch, dass der im Rahmen von Systemen der sozialen Sicherheit, d. h. der Verwaltungs- respektive Finanzierungsebene, entwickelte Ansatz zu einer Unterscheidung zwischen nichtwirtschaftlichen (solidaritätsbasierten) und wirtschaftlichen Systemen auf den gesamten Gesundheitssektor andere Sachverhalte (z. B. den Infrastrukturbereich) zu übertragen, etwa Gayger, Infrastrukturförderung, 164 – 170. 193 Art. 2 des Protokolls Nr. 26 zum Vertrag von Lissabon lautet: „Die Bestimmungen der Verträge berühren in keiner Weise die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, nichtwirtschaftliche Dienste von allgemeinem Interesse zur Verfügung zu stellen, in Auftrag zu geben und zu organisieren“. 194 Dazu bereits unter Zweiter Teil A. I. 1. 195 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 23. Siehe kursorisch auch Sauter, in: Hofmann/ Micheau, State Aid Law, 79; van de Gronden, CompLRev 6 (2009), 5, 6. 196 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 22. Zuvor sei eine Übertragung der Solidaritätsausnahme nicht vertreten worden, Huber, Unternehmensbegriff, 393; vgl. auch Kahl/Müller, DAWIDebatte, 463 je m. w. N. 197 Jedoch sollen erhobene Gebühren, die nur einen Bruchteil der tatsächlichen Kosten abdecken, nicht zwangsläufig der Einordnung einer Tätigkeit als nichtwirtschaftlich entgegenstehen, Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 24 Fn. 37. In diesem Sinne bereits Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 22. 198 Siehe für Spanien EuG, Urteil vom 04. 03. 2003, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 39 f.; bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. 07. 2006, Rs. C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 25 f. (FENIN/Kommission). Siehe zur Abgrenzung von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten im Bereich von Systemen der sozialen Sicherheit Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 19 – 22. Im Hinblick auf das Solidaritätsprinzip zeigen sich insofern gewisse Parallelen, ibid. Tz. 20 – 22. 199 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 24 f.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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und somit auch auf die Leistungsebene, d. h. die Erbringer von Gesundheitsdienstleistungen, übertragen wurde.200 In der Rechtssache FENIN wurde öffentlichen Einrichtungen, welche das spanische Gesundheitssystem verwalten, vorgeworfen, ihre marktbeherrschende Stellung nach Art. 82 EG (nunmehr Art. 102 AEUV) zu missbrauchen, indem diese ihre Rechnungen der in großen Mengen eingekauften medizinischen Güter und Dienstleistungen systematisch mit einem Rückstand von durchschnittlich 300 Tagen begleichen würden.201 Im Einzelnen wurde das System der sozialen Sicherheit in Spanien als ein nach dem Solidaritätsprinzip funktionierendes System eingeordnet202 und die Nachfrage von Waren zur späteren medizinischen Leistungserbringung als nichtwirtschaftliche Tätigkeit qualifiziert.203 Die Begründung hob darauf ab, dass zum einen die in Frage stehende Einkaufstätigkeit nicht vom Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit umfasst sei und zum anderen nicht von ihrer späteren Verwendung getrennt werden könne: Demnach bestimme der Charakter der späteren Verwendung (nichtwirtschaftliche Erbringung von Krankenhausleistungen aufgrund des solidaritätsbasierten Gesundheitssystems) zwangsläufig den Charakter der in Frage stehenden Einkaufs- und Beschaffungstätigkeit.204

200 So etwa Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 395; Kahl/Müller, Gemeinden und Länder im Binnenmarkt, 132 f.; dies., DAWI-Debatte, 463; Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, DAWI Rn. 17. Zu den Systemen sozialer Sicherheit: Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 19 – 22; vgl. bereits bei Fn. 192. 201 EuG, Urteil vom 04. 03. 2003, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 1 (FENIN/Kommission); vgl. Möller, Patientenversorgung, 222. 202 EuG, Urteil vom 04. 03. 2003, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 39: „Im vorliegenden Fall steht fest, dass das von den […] Ministerien und sonstigen Einrichtungen verwaltete SNS [Sistema Nacional de Salúd] nach dem Solidaritätsgrundsatz funktioniert, weil es durch Sozialversicherungsbeiträge und andere staatliche Beiträge finanziert wird und unentgeltlich Dienstleistungen an seine Mitglieder auf der Grundlage eines umfassenden Versicherungsschutzes erbringt. Diese Einrichtungen handeln bei der Verwaltung des SNS somit nicht als Unternehmen“. Diese Auffassung wurde bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. 07. 2006, Rs. C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 25 f. (FENIN/Kommission). 203 EuG, Urteil vom 04. 03. 2003, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 40: „Daraus folgt, dass diese Einrichtungen […] nicht als Unternehmen handeln, wenn sie den medizinischen Bedarf […] einkaufen, um den dem SNS Angeschlossenen kostenlose medizinische Leistungen zu erbringen“. Sodann bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. 07. 2006, Rs. C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 25 f. (FENIN/Kommission). 204 EuG, Urteil vom 04. 03. 2003, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 36; EuGH, Urteil vom 11. 07. 2006, Rs. C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 (FENIN/Kommission). In der Literatur wird die Argumentation überwiegend kritisch bewertet, insbesondere wird in Anbetracht der Notwendigkeit, jede Tätigkeit eigenständig zu analysieren, neben der postulierten Konnexität von Nachfrage und Leistungserbringung auch eine fehlende Grenzziehung zwischen der Verwaltungs- respektive Finanzierungsebene und der Ebene der Leistungserbringung moniert, vgl. etwa Boysen/Neukirchen, Beihilferecht und Daseinsvorsorge, 120 – 122; Kahl/Müller, Gemeinden und Länder im Binnenmarkt, 133 f.; Leupold, Krankenhausmärkte, 140 f.; Sauter, in: Hofmann/Micheau, State Aid Law, 79; Schindler, KommJur 2011, 126 – 129.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

In Deutschland werden Krankenhausdienstleistungen hingegen entgeltlich angeboten, wobei es insofern irrelevant ist, ob das Entgelt direkt von den Patienten oder Dritten als Kostenträger (Sozialversicherungsträger) erbracht wird.205 Ungeachtet regelmäßig festgesetzter Preise und einer aus § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V folgenden Behandlungsverpflichtung206 herrscht sowohl zwischen den Krankenhäusern untereinander als auch im Bereich der ambulanten Versorgung zu niedergelassenen Ärzten ein gewisser Kostenwettbewerb im Hinblick auf eine Erbringung von Versorgungsleistungen, um die Betriebskosten durch die rentable Auslastung einer Einrichtung zu refinanzieren.207 Krankenhäusern wird eingeräumt, ihre Dienstleistungen gewinnbringend anzubieten, sofern es ihnen gelingt, dass der tatsächliche Aufwand unter dem vorgesehenen Aufwand der einschlägigen Fallpauschalen respektive Vergütung verbleibt.208 Unter solchen Rahmenbedingungen befinden sich Krankenhäuser zudem in einem Qualitäts- und Leistungswettbewerb, indem deren Anziehungskraft auf Patienten mit der Qualität ihrer Leistungserbringung korreliert.209 Dem steht insofern nicht entgegen, dass der Leistungsinhalt durch § 39 Abs. 1 SGB V auf die nach Art und Schwere der Krankheit notwendige Behandlung festgelegt ist; denn die jeweilige Umsetzung mag im Hinblick auf die Qualität von Krankenhaus zu Krankenhaus abweichen.210 Durch eine grundsätzliche Wahlfreiheit gesetzlich Versicherter (§§ 39 Abs. 2, 73 Abs. 4 Satz 3 SGB V) wird insoweit ein Qualitäts- und Leistungswett-

205 Näher zur Betriebskostenfinanzierung und zu den weiteren Finanzierungsformen unter Dritter Teil A. sowie daran anknüpfend zur Bewertung ihrer Beihilfenrechtskonformität unter Dritter Teil B. 206 Anders bei wahlärztlichen Leistungen (§ 17 KHEntgG), die eine gesonderte Abrechnung gestatten. 207 BGHZ 175, 333, 344; Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 24. Zur Qualifikation von Krankenhausleistungen als wirtschaftliche Tätigkeit im Kontext der Dienstleistungsfreiheit statt vieler EuGH, Urteil 12. 07. 2001, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 Rn. 47 – 59 (Smits und Peerbooms). Zu einer impliziten Einstufung von Krankenhäusern als Unternehmen etwa EuG, Urteil vom 11. 07. 2007, Rs. T-167/04, Slg. 2007, II-2379 Rn. 49 – 56 (Asklepios Kliniken/ Kommission). Zur Refinanzierung durch einen Qualitätswettbewerb etwa Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 744. 208 Statt vieler Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438, 439. 209 Heinrich, BRZ 2013, 119, 121; vgl. auch Monopolkommission, Hauptgutachten 2006/ 2007, 320 – 322. Nach Leupold, Krankenhausmärkte, 132 – 134 lässt sich die Qualität in eine Struktur- (z. B. Personal, technische Ausstattung), Prozess- (z. B. Zuverlässigkeit von Diagnosen, Koordination von Klinikabteilungen) und Ergebnisqualität (z. B. Anzahl der Behandlungen und Fehldiagnosen pro Jahr, Anzahl der Komplikationen) unterteilen. Entsprechend für den Bereich des Kartellrechts: BGHZ 175, 333, 343 f.; Bundeskartellamt, Beschluss vom 27. 05. 2013, B3 – 17/13 (Zusammenschluss Kliniken Main-Taunus-Kreis/Klinikum Höchst), 29 – 31; vgl. auch Kirchhoff, GRUR 2009, 284 – 288. Näher zu den Parallelen in Österreich etwa Kahl, Finanzierung von Krankenanstalten, 225 f. 210 Leupold, Krankenhausmärkte, 134 f. Parallel für das Kartellrecht nur BGHZ 175, 333, 343.

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bewerb ermöglicht.211 Ferner kann sich zwischen Krankenhäusern ein Wettbewerb um bestimmte Behandlungen ergeben, welche wirtschaftlich besonders rentabel zu erbringen sind.212 Eng mit diesem skizzierten Qualitäts- und Leistungswettbewerb ist auch ein solcher um Investitionen verbunden, der über staatliche Investitionszuschüsse, Eigen- oder Fremdkapital darauf abzielt, Wettbewerbsvorteile gegenüber Konkurrenten zu erlangen (z. B. technische Geräte).213 Dieser Aspekt dürfte hinsichtlich einer unzureichenden Investitionsförderung zunehmend an Relevanz gewinnen. So investierte zum Beispiel der mit über 100 Einrichtungen größte private Krankenhausbetreiber in Deutschland und Spanien Fresenius Helios im Jahre 2018 rund 634 Millionen Euro, wovon auf KHG-Fördermittel 134 Millionen Euro entfielen.214 cc) Fazit: Unternehmenseigenschaft von (öffentlichen) Krankenhäusern in Deutschland Die Unternehmenseigenschaft ist zentral für eine Anwendbarkeit des Beihilfenrechts. Der Begriff des Unternehmens umfasst jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit. Davon sind nichtwirtschaftliche Tätigkeiten abzugrenzen, vor allem genuin hoheitliche Tätigkeiten und solche rein sozialer Natur. Dabei ist eine Tätigkeit als wirtschaftlich einzustufen, wenn diese darin besteht, Waren oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, d. h. in der Regel auch gegen Entgelt erbracht wird. Nach diesen Grundsätzen will die Kommission zwischen Krankenhäusern differenzieren, die als zentraler Bestandteil des nationalen Gesundheitssystems fast vollkommen auf dem Solidaritätsprinzip basieren, dabei direkt über Sozialversicherungsbeiträge sowie aus staatlichen (Steuer-)Mitteln finanziert werden und ihre Krankenhausleistungen nach dem Prinzip der universellen 211

Becker, NZS 2007, 169, 174; Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438, 439: Private Versicherte haben die freie Wahl, in welchem Krankenhaus sie sich behandeln lassen; gesetzlich Versicherte haben zumindest eine Wahlmöglichkeit. Im Krankenhausrecht wählen nicht die Krankenkassen die Einrichtung für den Patienten aus, vielmehr „wird der Patient von seinem Arzt in das Krankenhaus eingewiesen. Die Einweisung soll nach § 73 Abs. 4 Satz 3 SGB V in den geeigneten Fällen die beiden (!) nächsterreichbaren, für die vorgesehene Krankenhausbehandlung geeigneten Krankenhäuser angeben. Dem Patienten wird dadurch schon die Wahl unter mindestens zwei Krankenhäusern gelassen. Abgesehen davon, dass eine solche Einweisung keineswegs immer erforderlich ist (z. B. nicht bei Geburten und in dringenden Fällen bei fehlender Erreichbarkeit des behandelnden Arztes in der Nacht oder am Wochenende) richtet sich der Arzt […] aus Gründen der ,Kundenfreundlichkeit‘ nach den Wünschen des Patienten, denn den behandelnden Arzt kann der Kassenpatient ohnehin frei wählen“, Bundeskartellamt, Beschluss vom 10. 03. 2005, B10 – 123/04 Rn. 52 (Rhön Klinikum/ Landkreis Rhön-Grabfeld). 212 Vgl. Reifferscheid/Thomas/Wasem, DRG-System, 8 – 11. 213 Leupold, Krankenhausmärkte, 135. 214 Fresenius, Geschäftsbericht 2018, 29. Abrufbar unter: www.fresenius.de/finanzberichte. Siehe auch zur Relevanz einer Eigeninvestitionsfinanzierung RWI, Krankenhäuser in privater Trägerschaft, 11 – 16.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Gesundheitsversorgung unentgeltlich erbringen sowie zwischen solchen Einrichtungen, die ihre Krankenhausleistungen entgeltlich sowohl im Wettbewerb zueinander als auch im Bereich der ambulanten Versorgung zu niedergelassenen Ärzten anbieten. Die Krankenhausversorgung in Deutschland ist als eine wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen, wenn und weil Krankenhäuser ihre Versorgungsleistungen entgeltlich anbieten und mit anderen Krankenhäusern sowie ambulanten Leistungserbringern in einem gewissen Kosten-, Qualitäts-, Leistungs- und Investitionswettbewerb stehen. Das EU-Beihilfenrecht ist daher auf (öffentliche) Krankenhäuser als Unternehmen i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUVanwendbar, unabhängig von der Rechtsform, in der eine Einrichtung betrieben wird.215 Mithin können nicht nur Einrichtungen in der Form des Privatrechts, sondern auch beispielsweise kommunale Eigen- oder Regiebetriebe respektive eine Anstalt des öffentlichen Rechts Beihilfeempfänger sein, ohne dass es auf die mitgliedstaatliche Einordnung einer Tätigkeit ankommt.216 Indessen sind sonstige, von Krankenhäusern gegenüber Dritten erbrachte wirtschaftliche Tätigkeiten (z. B. Wäscheservice) beihilfenrechtlich gesondert zu bewerten. Dahingegen vermögen Annexleistungen (z. B. Kiosk, Kantine) einen aus der Haupttätigkeit abgeleiteten beihilfenrechtlichen Charakter nicht zu ändern, soweit sie mit den vorhandenen Ressourcen und im geringen Umfang betrieben werden: Annexleistungen kommt mit anderen Worten unter diesem Gesichtspunkt keine eigenständige Bedeutung zu.217 215

So auch Bauckhage-Hoffer, GesR 2009, 393, 395; Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 50; ders., GesR 2005, 337, 340; Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/ Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 745; Koenig/Vorbeck, GesR 2007, 347, 351; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 360; Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 108; Leupold, Krankenhausmärkte, 150; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 141 f. (wenn auch kritisch); Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438 f.; Szabados, Krankenhäuser als Leistungserbringer, 135. Dies entspricht sowohl der Rechtsansicht des Bundesministeriums für Gesundheit (BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 5 – 7) als auch dem Verständnis der Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 58 – 60 (Asklepios Kliniken). Darüber hinaus deckt sich dies nach Heinrich auch mit der kartellrechtlichen Praxis, ibid. Rn. 741 m. w. N. Dagegen anders die, in Anknüpfung an die Rechtssachen Poucet und Pistre bzw. FENIN, von Kleis/Nicolaides entwickelte Auffassung: Öffentliche Krankenhäuser seien nicht als Unternehmen zu qualifizieren, wenn sie grundsätzlich jedermann Zugang zu ihren Leistungen gewähren und auf einer non-profit-Basis agieren, EStAL 2006, 505, 508. Zum Nachweis weiterer ablehnender, älterer Literaturansichten etwa Leupold, ibid., 111 f. Zum Beispiel Bieback, EWS 1999, 361, 370, da Krankenhäuser „in einem festen, stark hoheitlich ausgerichteten Planungs- und Leistungszusammenhang [stünden], so daß es bei ihnen insoweit an […] einer wirtschaftlichen“ Tätigkeit fehle. 216 Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 58 – 60 (Asklepios Kliniken). Mithin ist eine kommunal-, handels- oder gesellschaftsrechtliche Einordnung einer Tätigkeit als nichtwirtschaftlich unbeachtlich, Kleve/Gayger, NVwZ 2018, 273, 275; Kuchinke/ Schubert, WuW 2002, 710, 711. Zu verschiedenen Rechtsformen Bulla/Lorenzmeier, Kommunale Beihilfen, 42; Prütting, GesR 2017, 415, 416. 217 EuGH, Urteil vom 11. 07. 2006, Rs. C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 (FENIN/ Kommission). Dazu näher Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 24; Traupel/Byczynski,

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dd) Krankenhausversorgung als nichtwirtschaftliche Tätigkeit in anderen EU-Mitgliedstaaten? Die just skizzierte Grenzziehung zwischen solidaritätsbasierten und wirtschaftlichen Systemen der Kommission irritiert insofern, als auf den (rein) sozialen Zweck und eine fehlende Entgeltlichkeit der Leistungserbringung abgestellt wird. Es erschließt sich nicht, weshalb den Kriterien einzeln allesamt zugeschrieben wird, dass sie die Qualifikation einer Tätigkeit als wirtschaftlich nicht in Frage stellen, deren kumulatives Vorliegen dahingegen dazu führen soll, eine Tätigkeit als nichtwirtschaftlich einzustufen.218 Zweifelhaft mutet zunächst an, dem, einen sozialen Zweck qualifizierenden, Solidaritätsprinzip beizumessen, eine Tätigkeit als nichtwirtschaftlich einordnen zu können. Das im Bereich der Systeme der sozialen Sicherheit entwickelte Prinzip kennzeichnet, dass zwischen den Angehörigen einer bestimmten Gruppe ein Vermögenstransfer (Umverteilung) stattfindet und mithin deren Eigeninteressen zurücktreten; als Abgrenzungskriterium wird das Solidaritätsprinzip herangezogen, weil bei solidarischen Strukturen ein „privates unternehmerisches Handeln nicht vorstellbar“ sei.219 Dies erscheint fraglich. Auch wenn allen angeschlossenen Mitgliedern Leistungen in gleichem Umfang, unabhängig von deren Beitragshöhe, gewährt werden sowie sich die Beitragshöhe nicht nach deren individuellem gesundheitlichen Risikoprofil bemisst, sondern einkommensabhängig ausgestaltet ist, wäre es – ebenso bei einer Finanzierung aus staatlichen (Steuer-)Mitteln – jedoch vorschnell, eine wirtschaftliche Tätigkeit von vornherein auszuschließen, da sich auch bei Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Rahmen von Art. 106 Abs. 2 AEUV – mithin bei wirtschaftlichen Tätigkeiten – der Gedanke einer Umverteilung finden lässt.220 Denn es ist durchaus vorstellbar, dass Krankenhäuser auch bei einer Finanzierung direkt über Sozialversicherungsbeiträge und staatliche (Steuer-)Mittel am Wirtschaftsleben partizipieren. Mit anderen Worten: Es vermag nicht zu überzeugen, dass in solidaritätsbasierten Systemen keinerlei Raum für wettbewerbliches Verhalten verbleiben soll. Wie auch in wirtschaftlichen Systemen dürfte sich die Leistung und Krankenhausfinanzierung, 55. Zur fehlenden eigenständigen Bedeutung etwa Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 116 f. (IRIS hospitals). Explizit bezüglich Infrastrukturen: Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 207. 218 So auch Bartosch, EuZW 2007, 559, 561; Kahl/Müller, Gemeinden und Länder im Binnenmarkt, 133; Sauter, in: Hofmann/Micheau, State Aid Law, 79 f.; vgl. auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 67. Zu dem Ansatz, den Unternehmensbegriff anhand unterschiedlicher Kriterien unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auszulegen Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 385 – 396. Siehe dazu bereits unter Fn. 174. 219 Vgl. Leupold, Krankenhausmärkte, 111. Kursorisch zur Rechtsprechungslinie des EuGH im Hinblick auf den „Solidaritätsgedanken“ etwa Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit, 89 – 102 m. w. N. 220 Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit, 104 f.; vgl. auch Kühling, in: Streinz, Art. 106 AEUV Rn. 12.

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Qualität einzelner Krankenhäuser voneinander unterscheiden. Es liegt außerdem nahe, dass auch in solidaritätsbasierten Systemen eine Finanzierung direkt über Sozialversicherungsbeiträge und staatliche (Steuer-)Mittel beabsichtigt, in ihrer Gesamtheit ein entsprechendes Leistungsentgelt nachzubilden und sich eine leistungsgerechte Vergütung in der Regel an der (konkreten) Inanspruchnahme einer Krankenhausbehandlung orientieren wird. Es erscheint, ungeachtet der konkreten Ausgestaltung in den jeweiligen Mitgliedstaaten, die nach dem Solidaritätsprinzip beispielsweise einen Kosten- oder Risikoausgleich zwischen den einzelnen Krankenhauseinrichtungen, die Finanzierung über ein Globalbudget oder einen nationalen Gesundheitsdienst vorsehen kann, jedenfalls bei gewissen Wahlmöglichkeiten der Mitglieder eines solidaritätsbasierten Systems denkbar, dass sich Krankenhäuser bei Unterschieden im Hinblick auf ihre Leistung und Qualität – ebenso wie in wirtschaftlichen Systemen – zum einen in Konkurrenz um entsprechende Finanzmittel untereinander befinden und zum anderen auch mit wirtschaftlich tätigen Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten konkurrieren können. Unter der Prämisse, dass solidaritätsbasierte Systeme gleichermaßen wie auch wirtschaftliche Systeme der Finanzierung bedürfen, sind lediglich in der Zusammensetzung der Finanzmittel und einer Ausgestaltung der Finanzflüsse Unterschiede erkennbar.221 Mithin handelt es sich – jedenfalls mittelbar – um eine entgeltliche Leistungserbringung. Bereits an dieser Stelle lässt sich die Überzeugungskraft, mit welcher der Leistungsebene in solidaritätsbasierten Systemen a priori eine wirtschaftliche Dimension abgesprochen wird, in Zweifel ziehen.222 Einen solchen Befund stützt zudem die systematische Auslegung der Beihilferegeln mit den Marktfreiheiten, die zum einen keine Bereichsausnahme für das Gesundheitswesen vorsehen sowie zum anderen die stationäre Krankenhausversorgung am Maßstab der Dienstleistungsfreiheit messen, d. h. als eine wirtschaftliche Tätigkeit einordnen, auch wenn zwischen den Geltungsbereichen des EU-Wettbewerbsrechts und der Marktfreiheiten keine (absolute) Deckungsgleichheit existiert.223 Die Annahme einer marktgängigen Tätigkeit bestätigt sich, wenn man den Blickwinkel von potenziellen Konkurrenten einnimmt, obgleich kein allgemeines Recht auf Wettbewerb besteht.224 Dies zeigt sich in der Übernahme von Quirónsalud, dem größten privaten Krankenhausbetreiber in Spanien, durch den privaten Kran221

Sauter, in: Hofmann/Micheau, State Aid Law, 79. Leupold, Krankenhausmärkte, 140. Ebenso kritisch Kahl/Müller, Gemeinden und Länder im Binnenmarkt, 133; Sauter, in: Hofmann/Micheau, State Aid Law, 79 f. 223 EuGH, Urteil vom 19. 04. 2007, Rs. C-444/05, Slg. 2007, I-3185 Rn. 19 (Stamatelaki); vgl. auch EuGH, Urteil 12. 07. 2001, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 Rn. 41 (Smits und Peerbooms); EuGH, Urteil vom 18. 03. 2004, Rs. C-8/02, Slg. 2004, I-2641 Rn. 28 (Leichtle). In diesem Sinne etwa Boysen/Neukirchen, Beihilferecht und Daseinsvorsorge, 122; Leupold, Krankenhausmärkte, 142 – 145; Möller, Patientenversorgung, 222 f.; Sauter, in: Hofmann/ Micheau, State Aid Law, 79 f.; Scholz, Beihilfen im österreichischen Krankenanstaltenwesen, 367; Wollenschläger, EuR 2012, 149, 158 f. 224 Vgl. von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 10 f. 222

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kenhausbetreiber Fresenius Helios: Einige der übernommenen Krankenhauseinrichtungen sind aufgrund von Public Private Partnerships Teil der öffentlichen Gesundheitsversorgung und haben einen Versorgungsauftrag für gesetzlich Versicherte in Spanien.225 Im Hinblick auf die Marktfreiheiten kann es nicht überzeugen, eine Leistungserbringung in Anbetracht von marktwirtschaftlichen Investitionen und den damit verbundenen Renditeerwartungen als eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren. Aus dem Wortlaut des Beihilfenverbots folgt darüber hinaus das Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs.226 Dies setzt lediglich die Marktfähigkeit einer Tätigkeit voraus, ohne Interessenten dabei einzuräumen, auch genuin hoheitliche Tätigkeiten erbringen zu können.227 Indes sind Krankenhausdienstleistungen nicht als untrennbarer Teil der Vorrechte hoheitlicher Gewalt einzuordnen.228 Ebenso kann es auch aus Sicht der Krankenhäuser als Leistungserbringer keine Rolle spielen, wer ihre Dienstleistungen vergütet oder wie die Vergütung finanziert wird. Anders ausgedrückt erweisen sich die Unterschiede von solidaritätsbasierten zu wirtschaftlichen Systemen nicht als tragfähig, Krankenhausdienstleistungen unterschiedlich einzuordnen. Denn freilich muss den Krankenhausdienstleistungen auch in solidaritätsbasierten Systemen ein materieller Wert zugeschrieben werden, womit die gegenüber den angeschlossenen Mitgliedern unentgeltlich erbrachten Leistungen zumindest, wie bereits angedeutet, marktfähig sind.229 Außerdem findet eine solche Sichtweise in der Rechtsprechung Halt.230 So stellte der EuGH in der Rechtssache Höfner und Elser – rein auf die Marktfähigkeit abhebend – fest: „Die Arbeitsvermittlung ist nicht immer von öffentlichen Einrichtungen betrieben worden und muß nicht notwendig von solchen Einrichtungen betrieben werden“.231 Demzufolge leuchtet es nicht ein, weshalb im Hinblick auf Krankenhausdienstleistungen nicht strikt tätigkeitsbezogen danach gefragt wird, ob diese auf einem potenziellen Markt angeboten werden könnten, sondern zwischen einer wirtschaftlichen und solidaritätsbasierten Erbringung von Krankenhausdienstleistungen unterschieden wird, d. h. auf die konkrete mitgliedstaatliche Ausgestaltung der Verwaltung respektive der Finanzierung von Krankenhausdienstleistungen abge-

225

Fresenius, Pressemitteilung vom 05. 09. 2016. Abrufbar unter: www.fresenius.de/5095. Hierzu bereits unter Zweiter Teil A. I. 227 Einschränkend im Hinblick auf genuin hoheitliche Tätigkeiten bereits unter Fn. 190. 228 Zur früheren Gegenauffassung nur Leupold, Krankenhausmärkte, 111 – 114, 141 f. m. w. N. 229 Klasse, in: Heidenhain, European State Aid Law, § 28 Rn. 20; vgl. auch Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 39 – 43; aA wohl Szyszczak, EStAL 2017, 395, 404 – 406. Entsprechend wird auch die Frage nach einer Privatisierungsmöglichkeit bemüht, Kling, NZKart 2017, 611, 612 f. 230 Lischka, Beihilfeverbot und Gesundheitspolitik, 450; Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit, 94 f. 231 EuGH, Urteil vom 23. 04. 1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 22 (Höfner und Elser/Macrotron). 226

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

stellt wird.232 Denn der EuGH hat bislang auch im Gesundheitswesen für den Notfallund Krankentransport eine solche, rein tätigkeitsbezogene, Sichtweise explizit zugrunde gelegt.233 Daneben streitet für eine rein funktionale Betrachtung das Telos von Art. 107 Abs. 1 AEUV, marktabschottende Tendenzen zu unterbinden: Sowohl die Zielsetzung eines effektiven Wettbewerbsschutzes als auch eine Vermeidung von Missbrauchsmöglichkeiten legen nahe, ein potenzielles Marktumfeld ausreichen zu lassen.234 Dies stützt zudem das Protokoll Nr. 27 zum Vertrag von Lissabon.235 Eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit lässt sich daher – außer bei genuin hoheitlichen Tätigkeiten – lediglich annehmen, wenn ein „theoretischer Markt“ ausgeschlossen werden kann.236 Eine solche Begriffsauslegung deckt sich auch mit den übrigen Tatbestandsmerkmalen, welche die bloße Eignung, zum Beispiel zur Wettbewerbsverfälschung respektive Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten, genügen lassen.237 Bereits an dieser Stelle lässt sich jedenfalls konstatieren, dass die Grenzziehung im Hinblick auf die Leistungsebene, d. h. die Erbringung von Krankenhausdienstleistungen, nicht zu überzeugen vermag.238 Zudem irritiert bei der Differenzierung von solidaritätsbasierten und wirtschaftlichen Systemen, dass sich zunehmend eine Verankerung von wettbewerblichen Elementen auch in solidaritätsbasierten Systemen beobachten lässt.239 Dies ergibt sich schlicht aus einer Einbettung in ein marktwirtschaftliches Umfeld. Jeg-

232 Lischka, Beihilfeverbot und Gesundheitspolitik, 450; Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit, 95; vgl. auch Generalanwalt Jacobs, Schlussanträge vom 22. 05. 2003, Rs. C-264/01 u. a. (AOK-Bundesverband), Rn. 27. Näher zu diesem (potenziellen) „Wettbewerbstest“ etwa Könen, ZHR 182 (2018), 684, 707 – 720. 233 Vgl. EuGH, Urteil vom 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 Rn. 20 (Ambulanz Glöckner): „Im Ausgangsrechtsstreit erbringen die Sanitätsorganisationen Leistungen auf dem Markt für Notfall- und für Krankentransport. Diese Tätigkeiten wurden nicht immer und werden nicht notwendigerweise von diesen Sanitätsorganisationen oder von den Behörden erbracht. […] Die Erbringung dieser Leistungen stellt also […] eine wirtschaftliche Tätigkeit dar“. 234 Bungenberg, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 AEUV Rn. 36; Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 29 f. 235 Vgl. Protokoll Nr. 27 zum Vertrag von Lissabon, wonach der Binnenmarkt „ein System umfasst, das den Wettbewerb vor Verfälschungen [effektiv] schützt“. So auch Kling, NZKart 2017, 611, 612 und 618. 236 Huber, Unternehmensbegriff, 385; vgl. hierzu auch Bungenberg, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 AEUV Rn. 36. 237 Hierzu im Folgenden unter Zweiter Teil A. II. 1. c). 238 Leupold, Krankenhausmärkte, 141: „Das Konzept der Solidarität ist […] auf Versicherungsdienstleistungen gemünzt und kann nur schwer auf die Leistungserbringer übertragen werden“; Lischka, Beihilfeverbot und Gesundheitspolitik, 447; Nickless, Social Health Care Providers, 21. In diesem Sinne wohl auch Koenig/Paul, EStAL 2010, 755, 760; Weber, ZevKR 50 (2005), 419, 433. 239 Sauter, in: Hofmann/Micheau, State Aid Law, 79. Ebenso im Hinblick auf Systeme der sozialen Sicherheit von Danwitz, MedR 2016, 571, 574.

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liche Durchbrechungen, z. B. Public Private Partnerships240, eines solidaritätsbasierten Systems stellen jedoch eine Grenzziehung in Frage.241 Ungeachtet dessen, dass es bei wettbewerblichen Strukturen in solidaritätsbasierten Systemen nicht vollends überzeugen kann, weiterhin zu wirtschaftlichen Systemen abzugrenzen, zeigt jüngst die unterschiedliche Beurteilung des slowakischen gesetzlichen Krankenversicherungssystems, dass eine rechtssichere Feststellung, inwiefern ein System „fast vollkommen“ auf dem Solidaritätsprinzip basiert oder nicht doch überwiegend von wettbewerblichen Strukturen geprägt ist, nur schwer gelingt: So räumte die Kommission ein, dass gewisse Aspekte für eine Qualifikation als wirtschaftliche Tätigkeit sprächen, nahm im Ergebnis jedoch an, dass die sozialen, solidarischen und regulatorischen Eigenschaften überwiegen würden und daher die analysierten wettbewerblichen Elemente den nichtwirtschaftlichen Charakter des Systems nicht in Frage stellen könnten.242 Obschon das EuG die Einschätzung teilte, dass das slowakische System zwar überwiegend von sozialen, solidarischen und regulatorischen Eigenschaften geprägt sei, nahm es an, dass aus der Möglichkeit, gewinnbringend tätig zu werden und den Unterschieden bei der Qualität und Leistung für das Anbieten gesetzlicher Krankenversicherungsleistungen ein wirtschaftlicher Charakter folge.243 Der EuGH ordnete die Erwägungen des EuG jüngst als rechtsfehlerhaft ein: Zum einen könne vorliegend die Möglichkeit, Gewinne zu erwirtschaften, die solidaritätsbezogene Natur des Systems nicht entkräften, weil hierbei strenge gesetzliche Anforderungen eingehalten werden müssten, zum anderen seien die zur ordnungsgemäßen Funktionsweise des Krankenversicherungssystems eingeführten wettbewerblichen Elemente nicht geeignet, die Natur des Systems zu ändern.244 Damit erscheint eine Grenzziehung nicht nur zweifelhaft, sondern auch nicht rechtssicher möglich. Es ist deshalb fraglich, wie lange sich die vorgenommene Unterscheidung – erst recht für die Leistungsebene (Krankenhäuser als Anbieter von Gesundheitsdienstleistungen) – noch (sinnvoll) aufrechterhalten lässt.245 Erheblichen Bedenken begegnet nicht nur das Solidaritätsprinzip als Abgrenzungskriterium, sondern auch das der unentgeltlichen Leistungserbringung für die angeschlossenen Mitglieder eines solidaritätsbasierten Gesundheitssystems. Zu240

Dazu bereits im Hinblick auf Spanien bei Fn. 225. Vgl. Schwintowski, ZEuP 1994, 294, 300. 242 Kommission, Entscheidung vom 15. 10. 2014, SA.23008, Rn. 90 – 95 (Alleged State aid to SZP and VZP). Konkret wurden als Aspekte, die für eine wirtschaftliche Natur sprächen, angeführt (Rn. 90): „The presence of several insurance operators (public and private) in the Slovak compulsory health insurance sector, some degree of competition between these health insurers, which are involved in a for-profit activity […]”. Dazu kursorisch Szyszczak, EStAL 2017, 395, 404 – 406. 243 EuG, Urteil vom 05. 02. 2018, Rs. T-216/15, ECLI:EU:T:2018:64 Rn. 58 – 70 (Dôvera zdravotná poist’ovnˇ a/Kommission). 244 EuGH, Urteil vom 11. 06. 2020, Rs. C-262/18 P und C-271/18 P, ECLI:EU:C:2020:450 Rn. 38 – 51 (Kommission/Dôvera zdravotná poist’ovnˇ a). 245 Kahl/Müller, DAWI-Debatte, 463 und 470; vgl. auch von Danwitz, MedR 2016, 571, 574 im Hinblick auf Systeme der sozialen Sicherheit. 241

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

nächst sei nochmals daran erinnert, dass das Kriterium der Unentgeltlichkeit nur einen ersten Anhaltspunkt bildet und als solches den wirtschaftlichen Charakter nicht ausschließt.246 Darüber hinaus beruht die Leistungserbringung allein auf der nationalen Ausgestaltung der Finanzflüsse, die – wie bereits angedeutet – darauf ausgerichtet sein kann, eine Tätigkeit einem (potenziellen) Marktumfeld zu entziehen.247 Es wäre demnach inkohärent, den Mitgliedstaaten überzeugend Umgehungsmöglichkeiten durch einen rechtsformunabhängigen Unternehmensbegriff zu nehmen, jenen aber – entgegen dem Verständnis der ständigen Rechtsprechung, dass die Unternehmenseigenschaft unabhängig von der Art der Finanzierung sei – solche einzuräumen, wenn der Unternehmensbegriff von der jeweiligen (entgeltlichen) Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Krankenhausfinanzierung abhängig gemacht wird.248 Stringent wäre mithin eine Begriffsauslegung, welche unabhängig von mitgliedstaatlichen Finanzierungskonstruktionen erfolgt. Dessen ungeachtet kann es wertungsmäßig nicht überzeugen, die nur fingierte unentgeltliche Erbringung von Krankenhausdienstleistungen anders als eine entgeltliche zu beurteilen. Denn eine jede Markttätigkeit kennzeichnet, im Gegensatz zu genuin hoheitlichen Aufgaben, dass sie in der Erwartung einer materiellen Gegenleistung erbracht wird. Ein solcher Rekurs auf ein Gegenleistungsprinzip ließe sich auf mehrere Erwägungen stützen: Erstens würde man den Mitgliedstaaten keine Umgehungsmöglichkeiten wie bei der Bezugnahme auf ein Kriterium der vermeintlichen Unentgeltlichkeit einräumen. Zweitens entspräche es der marktwirtschaftlichen Logik, Markttätigkeiten dahingehend zu verstehen, dass sie in der Erwartung einer Gegenleistung erbracht werden. Insofern ergäbe sich zur ständigen Rechtsprechung im Hinblick auf eine wirtschaftliche Tätigkeit der gedankliche Zusatz, dass nach der Marktlogik ein Anbieten von Waren oder Dienstleistungen in der Erwartung einer späteren Annahme erfolgt, demnach auf ein Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung249 ausgerichtet ist. Daneben würde es rechtssicher gelingen, zu nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten abzugrenzen, insbesondere zu genuin hoheitlichen Tätigkeiten, welche nicht in der Erwartung einer Gegenleistung erbracht werden, sondern durch ein Subordinationsverhältnis gekennzeichnet sind, wie z. B. polizeiliche Maßnahmen.250 Der Staat als Leistungserbringer unterfällt diesem Bereich dahingegen nicht. 246

Dazu bereits bei Fn. 189. So auch Lischka, Beihilfeverbot und Gesundheitspolitik, 447. Kahl/Müller, Gemeinden und Länder im Binnenmarkt, 133; Schwarze, EuZW 2000, 613, 615. 248 Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 29 f.; Sauter, in: Hofmann/Micheau, State Aid Law, 80. So in st. Rechtsprechung EuGH, Urteil vom 23. 04. 1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 (Höfner und Elser/Macrotron); jüngst etwa EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 41 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). 249 Schwarze, EuZW 2000, 613, 615. Siehe hierzu auch EuG, Urteil vom 17. 12. 2008, Rs. T-196/04, Slg. 2008, II-3643 Rn. 91 (Ryanair/Kommission); vgl. ähnlich bereits Schwintowski, ZEuP 1994, 294, 299 f. 250 Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge, 97, vornehmlich auch zur Anlehnung an Art. 51 Abs. 1 AEUV („öffentliche Gewalt“), womit typischerweise Einrichtungen der Eingriffsver247

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Ein solches Verständnis offenbart, dass auch eine vermeintlich unentgeltliche Erbringung von Krankenhausdienstleistungen in der Erwartung einer materiellen Gegenleistung – nämlich den Sozialversicherungsbeiträgen sowie staatlichen (Steuer-)Mitteln – erfolgt; es handelt sich um marktfähige Dienstleistungen. Deren Angebot erfolgt auf einem (potenziellen) Marktumfeld, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich solche Einrichtungen mit anderen Marktteilnehmern in einer (potenziellen) Wettbewerbssituation befinden. Es liegt dem Wortsinn nach nahe, einem solchem System im Hinblick auf die Leistungsebene den ausschließlich sozialen Charakter abzusprechen und allenfalls für die Verwaltungs- respektive Finanzierungsebene (z. B. staatliche Gesundheitsämter) eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit zu bejahen; dies deckt sich auch mit der ansonsten restriktiven Auslegung, inwiefern eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.251 Demgegenüber mag es bei einem altruistischen, d. h. wohltätigen, Handeln, das nicht in der Erwartung einer materiellen Gegenleistung erbracht wird, durchaus denkbar sein, eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit aufgrund eines rein sozialen Charakters anzunehmen.252 Schließlich begegnet die diskutierte Grenzziehung auch grundsätzlichen Zweifeln, indem das europäische Wettbewerbsrecht bei einer marktwirtschaftlichen Betrachtung und einem funktionalen Begriffsverständnis, welches auf die (potenziellen) Auswirkungen auf den Binnenmarkt abhebt, staatliche und private Wettbewerbsverfälschungen im Grundsatz ausschließen will.253 Dazu stellt sich aber das Verständnis von solidaritätsbasierten Systemen und der verbundene (formalistische) Abgrenzungsansatz als Fremdkörper dar, wenn auf das Solidaritätsprinzip als Beweggrund oder Zielsetzung und damit auf die Ausformung eines Unternehmens – nicht hingegen auf dessen Tätigkeit – abgestellt wird.254 Letztendlich führt diese Grenzziehung zu einer nicht sachgerechten Abkehr vom streng funktionalen Unternehmensbegriff.255 Auch wenn sich die nationalen Gesundheitssysteme in Anbetracht der Kompetenzverteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten (Art. 168 Abs. 7 AEUV) teilweise erheblich voneinander unterscheiden, reicht der Anwendungsbereich des EU-Beihilfenrechts über die Kompetenzen der Europäischen Union im Bereich des Gewaltung ausgenommen sind, vgl. bereits unter Fn. 191. Hierzu Henssler/Kilian, EuR 2005, 192, 198. Kritisch Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 49. 251 Siehe bereits bei Fn. 222. So auch Karl, ASok 2014, 122, 126 f.; Kling, NZKart 2017, 611, 618. 252 Vgl. auch Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 394 f. Mutatis mutandis im Hinblick auf genuin hoheitliche Tätigkeiten bei Fn. 191. Siehe bereits Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit, 104, der im Hinblick auf die Systeme der sozialen Sicherheit das Solidaritätsprinzip als Abgrenzungskriterium in Frage stellt. 253 Vgl. Bunte/Stancke, Kartellrecht, 479 f. 254 Bartosch, EuZW 2007, 559, 561; Karl, ASok 2014, 122, 126 f.; Lischka, Beihilfeverbot und Gesundheitspolitik, 447. Hierzu bereits bei Fn. 232. 255 Bartosch, EuZW 2007, 559, 561; Karl, ASok 2014, 122, 126 f.; Lischka, Beihilfeverbot und Gesundheitspolitik, 447. Hierzu bereits bei Fn. 174.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

sundheitswesens hinaus: Es ließe sich hieraus folgern, dass sich die Unternehmenseigenschaft von Einrichtungen, die Krankenhausdienstleistungen erbringen, einheitlich – also unabhängig von der Ausgestaltung in den Mitgliedstaaten (z. B. Verwaltung, Finanzierung) – beurteilen lassen muss.256 Ferner erscheint es auch – ungeachtet der dargestellten, kaum überzeugenden Grenzziehung zwischen wirtschaftlichen und solidaritätsbasierten Systemen – bei einer Gesamtwürdigung257 nicht sachgerecht, über eine Verneinung der Unternehmenseigenschaft einen Tatbestandsausschluss anzustrengen; es liegt näher, den Ausgleich von Wettbewerb und sozialpolitischen Erwägungen im vorgesehenen Rahmen des Art. 106 Abs. 2 AEUV auf der Rechtfertigungsebene zu suchen.258 Ebenso findet im Rahmen der Marktfreiheiten die in Art. 168 Abs. 7 AEUV verankerte Zuerkennung mitgliedstaatlicher Ausgestaltungsspielräume erst auf der Rechtfertigungsebene ihre entsprechende Berücksichtigung.259 Überdies lassen sich auch keine Parallelen zur Altmark Trans-Rechtsprechung ziehen, wo der EuGH die Grenzen seiner Zuständigkeit auf der Tatbestandsebene eingezogen hat: Die noch näher darzustellende Rechtsprechung begnügt sich nicht mit einer, dem EU-Beihilfenrecht fremden, allzu formalistischen Begriffsauslegung, sondern knüpft den Tatbestandsausschluss an materielle Vorgaben (z. B. Erforderlichkeit, Effizienz), um den Binnenmarkt verfälschende Auswirkungen mangels eines Begünstigungscharakters zu vermeiden.260 Dies kann die bloße formale Einordnung als solidaritätsbasiertes System indes nicht bewerkstelligen. Eine solche Qualifizierung ist freilich nicht irrelevant, sollte jedoch angesichts eines nicht ausschließbaren, (potenziell) wettbewerbsverfälschenden Charakters, wie bereits erwähnt, erst auf der Ebene einer Rechtfertigung vom Beihilfenverbot nach Art. 106 Abs. 2 AEUV verarbeitet werden.261 Gleichwohl folgt aus dem Befund einer zweifelhaften und nicht rechtssicher möglichen Grenzziehung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen (solidaritätsbasierten) Tätigkeiten nach dem von der Kommission vertretenen Ansatz nicht, dass (öffentliche) Krankenhäuser in Deutschland nicht als Unternehmen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV einzustufen sind. Es erschiene vielmehr schlüssig, auch solche Krankenhäuser, die als zentraler Bestandteil eines nationalen Gesundheitssystems fast vollständig auf dem Solida256

Dazu bereits bei Fn. 153. Dazu bereits bei Fn. 174. 258 Bartosch, EuZW 2007, 559, 561; Gayger, Infrastrukturförderung, 166 f.; Kahl/Müller, Gemeinden und Länder im Binnenmarkt, 136; Kling, NZKart 2017, 611, 617; Möller, Patientenversorgung, 222 f.; Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 390; Nickless, Social Health Care Providers, 21; Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit, 103 – 108. Zu Art. 106 Abs. 2 AEUV sodann unter Zweiter Teil A. II. 2. a). 259 Dazu bereits bei Fn. 223; vgl. auch Wollenschläger, EuR 2012, 149, 155. 260 Siehe zur Rechtssache Altmark Trans sodann unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). 261 Dazu bereits bei Fn. 258. 257

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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ritätsprinzip basieren, dabei direkt über Sozialversicherungsbeiträge sowie aus staatlichen Mitteln finanziert werden und nach dem Prinzip der universellen Gesundheitsversorgung Krankenhausdienstleistungen gegenüber ihren angeschlossenen Mitgliedern unentgeltlich erbringen, als von dem beihilfenrechtlichen Unternehmensbegriff umfasst anzusehen. Demnach ist zu konstatieren, dass eine etwaige Überlegung, die deutsche Krankenhausfinanzierung dem Anwendungsbereich des EU-Beihilfenrechts über eine Umstellung auf ein solches solidaritätsbasiertes, (vermeintlich) nichtwirtschaftliches, Krankenhaussystem zu entziehen, aus obigen Gründen nicht überzeugt. b) Begünstigungswirkung als zentrales Merkmal des Beihilfenverbots aa) Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils Das zentrale Tatbestandsmerkmal des Beihilfenverbots ist die Begünstigung eines Unternehmens, d. h. die Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils, den ein Unternehmen unter gewöhnlichen Marktbedingungen ohne ein Eingreifen des Staates nicht erhalten hätte.262 Dies ist der Fall, wenn der Gewährung keine oder keine marktkonforme Gegenleistung des Unternehmens gegenübersteht.263 Eine synallagmatische Verknüpfung ist allerdings nicht notwendig: Unter normalen Marktbedingungen reicht es aus, wenn Leistung und Gegenleistung bei einer Gesamtbetrachtung in einem indirekten wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, um etwa auch eine Erbringung der Gegenleistung durch den Beihilfeempfänger an Dritte als umfasst ansehen zu können.264 Gleichwohl kann nicht nur eine Zuführung von wirtschaftlichen Leistungen, sondern auch die Minderung von wirtschaftlichen Lasten einen Vorteil begründen, weshalb es unerheblich ist, ob dem wirtschaftlichen Vorteil für ein Unternehmen ein solcher Charakter beizumessen ist, dass es auf ihn nicht verzichten respektive ihn ablehnen könnte.265

262

EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 60 (SFEI u. a.). EuG, Urteil vom 28. 01. 1999, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 Rn. 71 (BAI/Kommission); Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 AEUV Rn. 1; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 32. Zum Entfall eines Begünstigungscharakters bei einer marktkonformen Gegenleistung unter Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). 264 Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 32; vgl. auch Arhold, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 189: „Entscheidend ist eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung“. 265 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 67 – 69. Dies gilt für Konstellationen, in denen Wirtschaftsbeteiligte von Kosten befreit werden, die sich aus ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zwangsläufig ergeben; z. B. Lohnzulagen, Personalkosten oder Befreiung von Lasten im Gegensatz zu anderen Wirtschaftsbeteiligten. Ebenso werden Minderungen bei Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen genannt, ibid. Siehe bereits zur begrifflichen Unterscheidung von Beihilfen und Subventionen unter Fn. 158 m. w. N. 263

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Irrelevant ist sowohl der Grund als auch das Ziel des staatlichen Eingriffs – entscheidend sind allein die Auswirkungen der fraglichen Maßnahme.266 Ferner existieren keine Bereichsausnahmen – auch nicht aufgrund von Art. 168 Abs. 7 AEUV im Bereich des Gesundheitswesens.267 Deshalb ist auch bei Kosten, die auf vom Staat auferlegte rechtliche Verpflichtungen zurückzuführen sind, davon auszugehen, dass diese zwar zu den mit der jeweiligen wirtschaftlichen Tätigkeit verbundenen Kosten zu zählen sind, aber dem betroffenen Unternehmen durch einen etwaigen Ausgleich für diese Kosten grundsätzlich ein wirtschaftlicher Vorteil gewährt wird.268 Im Hinblick auf eine Privilegierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) und der entsprechenden Judikatur der Unionsgerichte folgt abweichend, dass eine „staatliche Maßnahme nicht unter [Art. 107 Abs. 1 AEUV] fällt, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von Unternehmen, denen sie zugute kommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten“; ein solcher Ausgleich bewirkt damit nicht, dass ein betreffendes Unternehmen gegenüber seinen Wettbewerbern in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangt.269 Daneben verneinen die Unionsgerichte bei einer Erstattung rechtswidrig erhobener Abgaben, Ausgleichsleistungen für Enteignungen und Schadensersatzzahlungen eine Begünstigung.270 Hieraus wird teils ein (allgemeines) Kriterium der Freiwilligkeit gefolgert.271 Eine solche Verallgemeinerung erscheint fraglich: Die benannten Konstellationen knüpfen erkennbar an ein Fehlverhalten oder einen Kompensationsgedanken an. Es wäre allenfalls denkbar, die fehlende Freiwilligkeit im Rahmen der Marktüblichkeit

266 EuGH, Urteil vom 02. 07. 1974, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 Rn. 26/28 (Italien/Kommission); EuGH, Urteil vom 24. 02. 1987, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 Rn. 8 (Deufil); jüngst EuGH, Urteil vom 26. 10. 2016, Rs. C-211/15 P, ECLI:EU:C:2016:798 Rn. 38 (Orange). Relativierend indes bei Fn. 285 ff. und Fn. 302. 267 EuGH, Urteil vom 29. 04. 1999, Rs. C-342/96, Slg. 1999, I-2459 Rn. 23 (Spanien/ Kommission); EuG, Urteil vom 28. 01. 1999, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 Rn. 81 (BAI/ Kommission). So bereits bei Fn. 146. 268 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 69, wobei veterinär- und lebensmittelrechtliche Verpflichtungen im Agrarsektor als Beispiele für rechtliche Verpflichtungen aufgeführt werden. 269 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 87 (Altmark Trans). Zu den in der Rechtssache Altmark Trans aufgestellten Voraussetzungen sodann unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). 270 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 71; vgl. auch Bacon, European Union Law of State Aid, 2.40. 271 Müller-Graff, in: Vedder/Heintschel von Heinegg, Europäisches Unionsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 17; von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 51. Kritisch Bührle, Beihilfenverbot, 243 – 246.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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(der Zahlungsverpflichtungen) zu berücksichtigen und mithin unter diesem Aspekt einen fehlenden Beihilfencharakter anzunehmen.272 Eine solche Überlegung kann allerdings nicht überzeugen, wenn die Zahlungsverpflichtungen insofern in der staatlichen Sphäre wurzeln, als sie auf einer bewussten Entscheidung beruhen: Andernfalls würden den Mitgliedstaaten weitreichende Umgehungsmöglichkeiten eingeräumt, die sie durch selbstauferlegte Zahlungsverpflichtungen steuern könnten.273 Zudem geriete ein (allgemeines) Kriterium der Freiwilligkeit mit einer gebotenen funktionalen Begriffsauslegung, die (unabhängig von den Beweggründen oder Zielen) allein auf die Auswirkungen einer Maßnahme abstellt, und mit der Rechtfertigungsebene in der Gestalt von Art. 106 Abs. 2 AEUV in Widerspruch.274 Demgemäß ist ein (allgemeines) Kriterium der Freiwilligkeit abzulehnen.275 Vor dem Hintergrund des in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten effet utile erklärt sich, weshalb auch bloße mittelbare Vorteile, d. h. lediglich Auswirkungen auf nachgeordnete Marktebenen, erfasst sind: Anders beurteilt sich indes die Situation, wenn der ursprüngliche Empfänger eines wirtschaftlichen Vorteils faktisch als Zahlstelle des Staates fungiert und den Vorteil in vollem Umfange an einen mittelbar Begünstigten weiterleitet sowie ihm auch keinerlei Gegenleistung verbleibt; damit ist lediglich der Letztempfänger als Begünstigter i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen (sog. Vehikelkonstruktion).276 Eine Begünstigung ist anzunehmen, wenn sich die finanzielle Lage eines Unternehmens verbessert, weil der Staat abweichend zu den normalen Marktbedingungen eingreift – eine diesbezügliche Beurteilung erfordert daher einen Vergleich der finanziellen Lage des Unternehmens vor und nach der in Frage stehenden staatlichen Maßnahme.277 Maßgeblich ist die Rechts- und Sachlage des betroffenen Unternehmens, nicht hingegen die Situation von konkurrierenden Unternehmen (in anderen Mitgliedstaaten).278 Dabei folgt bereits aus dem Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV („Beihilfen gleich welcher Art“), dass der Beihilfebegriff nicht auf bestimmte Beihilfentypen bzw. -formen beschränkt ist.279

272

Dazu im Folgenden bei Fn. 281 ff. Bührle, Beihilfenverbot, 243 – 246; vgl. auch etwa Seitz, Ambulante Leistungen, 280. 274 Dazu bereits bei Fn. 266. 275 Heidenhain, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 4 Rn. 1. 276 EuGH, Urteil vom 15. 07. 1964, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1252, 1273 (Costa/ENEL). Weiterführend zu einer Beurteilung auch Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 115 f. – eingehend zur Vehikelkonstruktion etwa Bulla/Lorenzmeier, Kommunale Beihilfen, 40 f. 277 EuGH, Urteil vom 02. 07. 1974, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 Rn. 36/40 (Italien/Kommission); vgl. jüngst EuGH Urteil vom 21. 12. 2016, Rs. C-131/15 P, ECLI:EU:C:2016:989 Rn. 71 (Club Hotel Loutraki u. a.). 278 EuG, Urteil vom 29. 09. 2000, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 Rn. 85 (CETM/Kommission). 279 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 84 (Altmark Trans); EuGH, Urteil vom 20. 09. 2017, Rs. C-300/16 P, ECLI:EU:C:2017:706 Rn. 20 (Frucona 273

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Ein jeder Versuch einer (abschließenden) Erfassung sämtlicher Beihilfentypen birgt demnach die Gefahr einer unzulässigen Verengung des Beihilfebegriffs.280 bb) Entfall der Begünstigungswirkung bei einer marktkonformen Gegenleistung Eine Begünstigung ist abzulehnen, sofern der gewährte wirtschaftliche Vorteil (Leistung) mit einer marktkonformen Gegenleistung einhergeht. Demzufolge ist der marktübliche Wert der vom Beihilfeempfänger erbrachten Gegenleistung zu ermitteln, um diesen Marktwert mit der von staatlicher Seite gewährten Leistung abzugleichen: Entspricht die staatliche Leistung im Wert der erbrachten Gegenleistung, liegt keine Begünstigung vor – lässt sich dagegen bereits keine Gegenleistung identifizieren, erübrigt sich eine solche Vorgehensweise.281 (1) Vergleichsmaßstab eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers Eine dennoch regelmäßig notwendige Abgrenzung von marktkonformem staatlichen Verhalten und solchem mit Beihilfecharakter beruht auf dem Art. 345 AEUV zu entnehmenden Grundsatz einer Gleichbehandlung von privaten und öffentlichen Unternehmen: Demnach ist es mangels Begünstigungscharakters beihilfenrechtlich irrelevant, wenn sich staatliche Stellen gleich einem privaten Wirtschaftsteilnehmer (etwa wie ein privater Gesellschafter) verhalten.282 Im Hinblick auf die Differenzierung ist das market economy (investor) principle (sog. Private-Investor-Test) zugrunde zu legen: Es wird darauf abgestellt, ob auch ein hypothetisch gedachter, marktwirtschaftlich handelnder privater Wirtschaftsteilnehmer von vergleichbarer Größe und in einer ähnlichen Lage die fragliche Maßnahme gegenüber dem Unternehmen durchgeführt hätte.283 Falls die Leistung nicht oder allenfalls zu anderen Kosˇice); vgl. auch Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 10. Siehe zum Beihilfebegriff bereits unter Fn. 158 m. w. N. 280 Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 10. Siehe aber auch zu typischen Fallgruppen Soltész/Weiß, in: Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 43 – 71 mit entsprechenden Beispielen. 281 Eingehend Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 1 – 61; Kliemann/ Segura Catalán, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 92 – 147. 282 EuG, Urteil 12. 12. 2000, Rs. T-296/97, Slg. 2000, II-3871 Rn. 80 (Alitalia/Kommission); vgl. dazu auch von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 52. Art. 345 AEUV lautet: „Die Verträge lassen die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt“. 283 So z. B. EuGH, Urteil vom 21. 03. 1990, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 29 (Belgien/ Kommission); EuGH, Urteil vom 21. 03. 1991, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 Rn. 18 f. (Italien/Kommission); EuG, Urteil vom 30. 04. 1998, Rs. T-16/96, Slg. 1998, II-757 Rn. 51 (Cityflyer Express/Kommission). Je nach Fallkonstellation existieren Modifikationen, welche sich in den jeweiligen Bezeichnungen abbilden (z. B. market economy buyer principle, market economy vendor principle, market economy creditor principle, market economy guarantor principle oder market economy lender principle). Weiterführend etwa Arhold, in: Säcker/ Montag, European State Aid Law, Art. 107 TFEU Rn. 168 – 237; Cyndecka, Market Economy

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Marktkonditionen gewährt worden wäre, erweist sich die staatliche Leistung als eine Begünstigung i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV.284 Durch die Entscheidungspraxis von Unionsgerichten und Kommission haben sich allgemeine Grundsätze zur Handhabung des market economy principle herausgebildet: Es ist nicht von Belang, ob eine Maßnahme der Verwirklichung von Gemeinwohlzielen oder anderen genuin hoheitlichen Anliegen dient; vielmehr sind nur solche Ziele berücksichtigungsfähig, die auch ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer verfolgen würde (z. B. Imagepflege, Neuausrichtung der Marktstrategie).285 Dabei ist die Rentabilität des fraglichen Unternehmens als solche kein verlässliches Indiz, ob eine Maßnahme den Marktbedingungen entspricht; entscheidend ist, ob sich auch ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer so verhalten hätte: Es ist insoweit auszuloten, ob eine Investition in andere Unternehmen rentabler gewesen wäre (Leitbild der Gewinnmaximierung).286 Mithin dürften zur Beurteilung der Marktkonformität auch frühere staatliche Maßnahmen zugunsten eines Unternehmens berücksichtigungsfähig sein: Ein privater Marktteilnehmer vermag in der Erwartung, eingesetztes Kapital zurückzuerhalten, eine Investition von begrenzter Rendite einer anderen rentableren Investitionsentscheidung, die den Verlust vorangegangener Investitionen bedeutet, vorzuziehen (sog. Eigentümereffekt).287 Dessen ungeachtet ist ein idealtypischer und umsichtiger privater Wirtschaftsteilnehmer von vergleichbarer Größe heranzuziehen, womit auch längerfristige und strategische Rentabilitätserwägungen berücksichtigungsfähig

Investor Test, 223 – 268. Die Kommission wählt in ihrer Bekanntmachung zum Beihilfebegriff den Terminus des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten, um auf das gemeinsame Grundkonzept zu verweisen, Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 73 – 75. 284 Kühling, in: Streinz, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 32. Zu etwaigen Besonderheiten, wie z. B. bei Kredit- und Garantiebedingungen: Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 108 – 114. 285 EuGH, Urteil vom 09. 06. 2011, Rs. C-71/09 P u. a., Slg. 2011, I-4727 Rn. 101 (Comitato „Venezia vuole vivere“ u. a./Kommission); vgl. hierzu von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 54. 286 EuG, Urteil vom 06. 03. 2003, Rs. T-228/99 und T-233/99, Slg. 2003, II-435 Rn. 313 f. (Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Kommission); vgl. auch Behrens, Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht, § 42 Rn. 1551; Blazek/Wagner, NZBau 2017, 67, 68 – 71. 287 Dazu näher Nitsche/Milde/Soltész, EuZW 2012, 408 – 413; vgl. auch EuGH, Urteil vom 03. 04. 2014, Rs. C-224/12 P, ECLI:EU:C:2014:213 Rn. 27 – 38 (Kommission/Niederlande und ING Groep). Anders jüngst jedoch EuGH, Urteil vom 06. 03. 2018, Rs. C-579/16 P, ECLI:EU:C:2018:159 Rn. 58 (Fih Holdig und Fih Erhversbank/Kommission), wonach „Risiken, die für den Staat bestehen und die sich für ihn aus zuvor gewährten […] Beihilfen ergeben, mit seiner Rolle als Träger öffentlicher Gewalt verknüpft sind und daher nicht zu den Kriterien zählen, die ein privater Wirtschaftsteilnehmer unter normalen Wettbewerbsbedingungen in seine wirtschaftlichen Überlegungen einbezogen hätte“. Zur Berücksichtigungsfähigkeit sog. Alt-Beihilfen (mit Differenzierungen bejahend) Bonhage/Dieterich, EuZW 2017, 749, 751 – 756; Blazek/Wagner, NZBau 2017, 67, 68 f. Im Detail Arhold, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 200 – 210, 224. Kritisch zur Rechtssache FIH Holding etwa Soltész, EuZW 2019, 53 f.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

sind (sog. Long-term-investor-Maßstab).288 Daher sind in der Regel kurzfristige Verluste (z. B. infolge einer Umstrukturierung) zu tolerieren, sofern nicht absehbar und langanhaltend Verluste generiert werden.289 Der Vergleichsmaßstab eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers kann im Einzelfall auch auf hoheitliche Maßnahmen Anwendung finden, obgleich ein (hypothetisch gedachter) Privater nicht in hoheitlicher Form zu handeln vermag.290 Nach der Rechtssache EDF darf das market economy principle nicht von vornherein (formaljuristisch) aufgrund des Vorliegens einer hoheitlichen Maßnahme ausgeschlossen werden; entscheidend ist eine materielle Gesamtbetrachtung.291 Dazu muss die in Frage stehende staatliche Leistung nach der Natur und dem Gegenstand der Maßnahme, dem Kontext und den verfolgten Zielen gewürdigt werden, um einordnen zu können, inwiefern der Mitgliedstaat ungeachtet der äußeren hoheitlichen Form einer Maßnahme in der Rolle als Träger hoheitlicher Gewalt oder in seiner Eigenschaft als Anteilseigner agiert, d. h. eine hoheitliche oder marktwirtschaftliche Maßnahme vorliegt.292 Indes ist die Kommission zu einer solchen Gesamtbetrachtung nur dann verpflichtet, wenn es offensichtlich ist, dass der Staat marktwirtschaftlich (als Anteilseigner) gehandelt haben könnte respektive der Mitgliedstaat dies substantiiert anhand objektiver und nachprüfbarer Nachweise geltend gemacht hat; andernfalls ist eine entsprechende Einwendung des Mitgliedstaats bei einer späteren gerichtlichen Überprüfung im Sinne einer Obliegenheit präkludiert.293 Dabei ist der Nachweis einer marktkonformen Entscheidung dadurch zu erbringen, dass ex ante auf der Grundlage von allen zur Verfügung stehenden 288 EuGH, Urteil vom 21. 03. 1991, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 Rn. 19 f. (Italien/ Kommission); EuGH, Urteil vom 24. 10. 1996, Rs. C-329/93, C-62/95 und C-63/95, Slg. 1996, I-5151 Rn. 36 (Deutschland u. a./Kommission); EuG, Urteil vom 06. 03. 2003, Rs. T-228/99 und T-233/99, Slg. 2003, II-435 Rn. 251 (Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Kommission). Somit bilden nicht nur der aktuelle Börsenkurs oder kurzfristige Renditen einen tauglichen Maßstab, Bührle, Beihilfenverbot, 254 f.; Koenig, ZIP 2000, 53, 56; ders., ZIP 2001, 629, 630 – 635. 289 Hierzu Bulla, GewArch 2015, 279, 280; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 208. Mithin bedarf es in der Regel eines (langfristig angelegten, belastbaren) Sanierungsplans, der erwarten lässt, dass zukünftig eine angemessene Rendite erwirtschaftet wird. Allgemein Koenig, ZIP 2001, 629, 632 f. 290 Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 11. 291 EuGH, Urteil vom 05. 06. 2012, Rs. C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318 Rn. 78 – 93 (Kommission/EDF); vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 10. 07. 1986, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 Rn. 14 (Belgien/Kommission). Siehe auch bereits zur Abgrenzung von hoheitlichem Handeln beim Unternehmensbegriff bei Fn. 191. Kursorisch zur Rechtssache EDF nur Piernas López, State Aid under EU Law, 90 – 96. 292 EuGH, Urteil vom 05. 06. 2012, Rs. C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318 Rn. 81, 86 (Kommission/EDF). Weiterführend etwa Cyndecka, Market Economy Investor Test, 83 – 134. 293 EuGH, Urteil vom 24. 10. 2013, Rs. C-214/12 P u. a., ECLI:EU:C:2013:682 Rn. 57 (Land Burgenland u. a./Kommission); vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 05. 06. 2012, Rs. C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318 Rn. 81 – 86 (Kommission/EDF). Kritisch etwa Soltész, EuZW 2013, 134, 135.

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Informationen, wie beispielsweise durch eine Bewertung der Marktstrategie oder den finanziellen Aussichten anhand eines Geschäftsplans, die gebotenen wirtschaftlichen Bewertungen angestellt wurden – dagegen reicht eine lediglich ex post vorgenommene Einschätzung der tatsächlichen Rentabilität nicht aus.294 Somit hat ein Mitgliedstaat den Nachweis zu führen, dass seine Entscheidung auf solchen wirtschaftlichen Bewertungen beruht, welche auch ein vergleichbarer privater, marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer in einer ähnlichen Situation vorgenommen hätte.295 Letztendlich hat ein Mitgliedstaat im Voraus durch eine belastbare Dokumentation – idealerweise mit Hilfe eines unabhängigen Sachverständigen – und losgelöst von politischen Erwägungen darzutun, dass eine von ihm getroffene Maßnahme auf seine Rolle als Anteilseigner zurückzuführen ist.296 Die Anwendung des market economy principle verlangt allgemein eine Gesamtwürdigung und dabei eine Berücksichtigung aller erheblichen Anhaltspunkte, um beurteilen zu können, ob das jeweilige Unternehmen die Beihilfe von einem privaten Wirtschaftsteilnehmer (nicht) erhalten hätte – als erheblich sind solche Anhaltspunkte zu betrachten, die den „Entscheidungsprozess eines durchschnittlich vorsichtigen und sorgfältigen“ Privaten in einer vergleichbaren Lage nicht unwesentlich beeinflussen können.297 Demnach sind die im Zeitpunkt der Entscheidung verfügbaren Informationen, einschließlich absehbarer Entwicklungen, relevant.298 Im Rahmen der Beihilfenkontrolle gestehen die Unionsgerichte der Kommission hinsichtlich der komplexen Beurteilung wirtschaftlicher Sachverhalte einen weiten Beurteilungsspielraum zu, weshalb sich die gerichtliche Kontrolle auf eine Einhaltung der Verfahrens-/ Begründungsvorschriften, eine zutreffende Feststellung des Sachverhalts bzw. keine offenkundig fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und das Vorliegen eines Ermessensmissbrauchs beschränkt – eine Anwendung des market economy principle durch die Kommission erachtet der EuGH dennoch nicht als fakultativ.299 Demzufolge ist die Kommission angehalten, wenn sich erkennen lässt, dass das Kriterium des market economy principle anwendbar sein könnte, den betroffenen Mitgliedstaat um alle einschlägigen Informationen zu ersuchen, um überprüfen zu können, inwiefern die Voraussetzungen für die Anwendung des

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Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 78. EuGH, Urteil vom 05. 06. 2012, Rs. C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318 Rn. 81 – 86 (Kommission/EDF). 296 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 79. 297 EuGH, Urteil vom 20. 09. 2017, Rs. C-300/16 P, ECLI:EU:C:2017:706 Rn. 59 f. (Frucona Kosˇice). 298 EuGH, Urteil vom 05. 06. 2012, Rs. C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318 Rn. 105 (Kommission/EDF). 299 EuGH, Urteil vom 29. 02. 1996, Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 Rn. 11 (Belgien/Kommission); EuGH, Urteil vom 05. 06. 2012, Rs. C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318 Rn. 103 (Kommission/EDF); EuGH, Urteil vom 20. 09. 2017, Rs. C-300/16 P, ECLI:EU:C:2017:706 Rn. 23 f. (Frucona Kosˇice). Vgl. hierzu auch Ollinger, Verfahrenskontrolle, 141 – 194 m. w. N. 295

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Kriteriums erfüllt sind.300 Derzeit zeichnet sich jedoch eine neuere Rechtsprechungslinie ab, die auf eine strengere verfahrensrechtliche Kontrolle abhebt, dabei zwar genuin keine wirtschaftliche Bewertung der Kommissionsentscheidungen vornimmt, aber eine fehlende Ermittlung aller (wirtschaftlich) relevanten Tatsachen moniert.301 (2) Bewertungsmethoden zur Beurteilung der Marktkonformität Bei der Anwendung des market economy principle zur Beurteilung, inwiefern eine Maßnahme marktkonform respektive marktüblich ist, bieten sich verschiedene Bewertungsmethoden an: Zunächst lässt sich die angemessene Gegenleistung, sofern ein Markt- oder Börsenpreis nicht allgemein anerkannt ist, über ein wettbewerbliches, transparentes, diskriminierungs- sowie bedingungsfreies Ausschreibungsverfahren ermitteln, da durch eine solche Ausschreibung ein künstlicher Markt(-preis) geschaffen wird.302 Ferner nimmt die Kommission in ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe für den Fall an, dass eine Transaktion (wie zum Beispiel bei PublicPrivate-Partnerships), die von sich in einer vergleichbaren Situation befindlichen öffentlichen und privaten Unternehmen zu den gleichen Bedingungen durchgeführt wird, den Marktbedingungen entspricht, da solche Pari-passu-Transaktionen mit gleich hohen Erträgen und Risiken verbunden sind und mit Blick auf Art. 345 AEUV das Leitbild eines marktwirtschaftlich handelnden Privaten erfüllen.303 300 EuGH, Urteil vom 20. 09. 2017, Rs. C-300/16 P, ECLI:EU:C:2017:706 Rn. 24 (Frucona Kosˇice). 301 Vgl. EuGH, Urteil vom 03. 04. 2014, Rs. C-224/12 P, ECLI:EU:C:2014:213 Rn. 77 – 82 (Kommission/ Niederlande und ING Groep). Dies dürfte ebenso hinsichtlich der fehlenden Beweiskraft wirtschaftlicher Bewertungsmethoden gelten, Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 13. Jüngst etwa EuGH, Urteil vom 20. 09. 2017, Rs. C-300/16 P, ECLI:EU:C:2017:706 Rn. 64 (Frucona Kosˇice): „Der Unionsrichter muss jedoch nicht nur die sachliche Richtigkeit, die Zuverlässigkeit und die Kohärenz der angeführten Beweise prüfen, sondern auch kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen“. 302 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 89 – 96. Vgl. zu den Voraussetzungen eines Bietund Vergabeverfahrens: Lipka, Vergabeverfahren, 103 – 161. Es ist zu beachten, dass trotz eines Vergabeverfahrens eine Begünstigung vorliegen kann, nämlich, wenn sich ein solches als Beihilfenausschreibung erweist, d. h. eine staatliche Förderung mittels Beihilfen, wobei diese durch die Ausschreibung auf ein Minimum reduziert sind, indes der Beihilfencharakter dennoch nicht vollkommen beseitigt ist, Kliemann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 42 (Breitbandsektor). Zur Frage der Berücksichtigung von Sekundärzwecken im Vergabeverfahren etwa Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 211 – 217. 303 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 86 – 88. Es müsse insbesondere berücksichtigt werden, ob eine Maßnahme unter denselben wirtschaftlichen Bedingungen „gleichzeitig beschlossen und durchgeführt“ wurde, von „realer“ – nicht symbolischer oder marginaler – „wirtschaftlicher Bedeutung“ ist und letztlich die „Ausgangsposition […] vergleichbar ist“, d. h. keine spezifischen Unterschiede aufweist, ibid. Dazu im Ansatz bei EuGH, Urteil vom 21. 03. 1990, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (Belgien/Kommission); vgl. auch EuG, Urteil vom

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Als weitere Bewertungsmethoden zählen neben einem objektiven und unabhängigen Sachverständigengutachten ein detaillierter Kostennachweis, wobei der über Pari-passu-Bedingungen oder ein Ausschreibungsverfahren ermittelte Marktpreis nicht in Frage gestellt werden darf, weil sich über diese Ansätze der angemessene Marktpreis idealtypisch ausloten lässt.304 Diese Bewertungsmethoden sind gegenüber einem Sachverständigengutachten oder einem Kostennachweis mithin zu präferieren: Falls die staatliche Leistung indes nicht im Wege eines Vergabeverfahrens oder unter Pari-passu-Bedingungen zustande gekommen ist, kann die Einhaltung der Marktbedingungen anhand anderer Bewertungsmethoden geprüft werden.305 Wird insoweit auf ein Sachverständigengutachten oder einen Kostennachweis zur Feststellung der Marktkonformität zurückgegriffen, bietet sich entweder ein Benchmarking – ein Maßstab, inwiefern ein vergleichbarer privater Wirtschaftsteilnehmer in einer ähnlichen Lage die in Frage stehende Leistung gewährt hätte306 – oder eine Beurteilung anhand von anderen allgemein anerkannten Bewertungskriterien respektive Marktindikatoren an.307 Die Methodik muss indes auf verfügbaren, überprüfbaren und zuverlässigen Daten beruhen, hinreichend detailliert sein und die Risikohöhen bzw. Zukunftserwartungen angemessen einstellen, um die wirtschaftliche Lage zum Zeitpunkt der staatlichen Maßnahme beurteilen zu können.308 12. 12. 2000, Rs. T-296/97, Slg. 2000, II-3871 Rn. 80 (Alitalia/Kommission). Näher zur sog. Pari-passu-Regel Soltész/Weiß, in: Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 48 f.; vgl. auch Koch, in: Thierhoff/Müller, Unternehmenssanierung, Kapitel 5 Rn. 211 zu den Möglichkeiten einer beihilfenrechtskonformen Ausgestaltung von Bürgschaften durch Pari-passuNebenbestimmungen. 304 EuGH, Urteil vom 24. 10. 2013, Rs. C-214/12 P u. a., ECLI:EU:C:2013:682 Rn. 94 f. (Land Burgenland u. a./Kommission). Zur Möglichkeit eines Sachverständigengutachtens EuGH, Urteil vom 13. 11. 2008, Rs. C-214/07, Slg. 2008, I-8357 Rn. 60 (Kommission/Frankreich), wobei ein Vergabeverfahren bevorzugt wird, ibid. Rn. 59. Zu den Anforderungen an einen Kostennachweis EuGH, Urteil vom 03. 07. 2003, Rs. C-83/01 P u. a., Slg. 2003, I-6993 Rn. 40 (Chronopost/Ufex u. a.). Hierzu näher Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 35 – 39. 305 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 97; vgl. auch Bacon, European Union Law of State Aid, 2.49. 306 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 98 – 100: Dabei ist insbesondere auf die Art des betroffenen Wirtschaftsbeteiligten, auf die Art der gewährten staatlichen Leistung und auf die betroffenen Märkte zu achten. Des Weiteren sind diese Benchmarks an relevante wirtschaftliche Entwicklungen anzupassen. Eine Bewertung beabsichtigt, einen Durchschnitts- bzw. Medianwert zu ermitteln, was indes regelmäßig misslingt, wenn die Benchmarks nicht marktwirtschaftlich angesetzt wurden oder bestehende Preise durch staatliche Interventionen erheblich verzerrt sind; vgl. EuG, Urteil vom 06. 03. 2003, Rs. T-228/99 und T-233/99, Slg. 2003, II-435 Rn. 251 (Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Kommission). 307 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 101 – 105. Als anerkannte Standardmethoden wird für die Ermittlung der Kapitalrendite auf eine Berechnung des internen Zinsfußes (IRR) respektive des Barwerts (NPV) verwiesen, um die so ermittelte Kapitalrendite mit der marktüblichen Rendite abzugleichen. Siehe auch Bulla, GewArch 2015, 279, 280 zu weiteren ökonomischen Bewertungsmethoden mit Nachweisen. 308 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 101.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Einem idealtypischen marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmer entspricht es dabei regelmäßig, wenn er sich zu einer Beurteilung der Marktkonformität auf mehrere, einander ergänzende Bewertungsmethoden stützt, sofern diese nicht den bereits dargelegten Vorrang von Vergabeverfahren oder Pari-passuTransaktionen konterkarieren. Die Einschätzung sollte zudem durch eine Sensitivitätsanalyse bestätigt werden und anhand verschiedener zugrunde zu legender Geschäftsszenarien hinreichend belastbar abgesichert werden.309 Entsprechende Ansätze für die Bewertungsmethoden können die Finanzlage des Unternehmens (Zeitraum von Verlusten und Gewinnen), die Existenz von Umstrukturierungsplänen, weitere relevante Parameter wie Personal- und Sachmittel, der Investitionsbedarf oder Unternehmensstandort sein.310 Hinsichtlich einer rechtssicheren Berufung auf ein marktkonformes Handeln wird daher zu Recht angeraten, ex ante alle notwendigen Vergleichsbetrachtungen und -berechnungen anzustellen sowie belastbar zu dokumentieren; jedoch erweist sich eingedenk der ökonomisch diffizilen und zeitaufwändigen Nachweisanforderungen ein Rekurs auf das market economy (investor) principle als eine mit erheblichen Unsicherheiten behaftete Vorgehensweise, um das Vorliegen einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV auszuschließen.311 cc) Kostenausgleich für die Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen Die Begünstigungswirkung einer staatlichen Leistung entfällt nicht nur, wenn der gewährte wirtschaftliche Vorteil mit einer marktkonformen Gegenleistung des Unternehmens einhergeht. Der EuGH hat, wie bereits angedeutet, in der Rechtssache Altmark Trans Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen der Begünstigungscharakter eines staatlichen Ausgleichs zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen abzulehnen ist. Im Folgenden sollen nach einer Skizze des Diskurses um die beihilfenrechtliche Einordnung solcher Ausgleichsleistungen im Vorfeld der Rechtssache Altmark Trans (1) die Altmark-Trans-Kriterien abgehandelt werden (2). (1) Vorgeschichte der Rechtssache Altmark Trans Die beihilfenrechtliche Beurteilung von Leistungen, die mit Gemeinwohlverpflichtungen an die betreffenden Unternehmen verbunden sind, wurde im Vorfeld 309 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 101. Siehe allgemein zum idealtypischen private investor etwa Behrens, Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht, § 42 Rn. 1547 – 1549. 310 EuGH, Urteil vom 03. 10. 1991, Rs. C-261/89, Slg. 1991, I-4437 Rn. 10 (Italien/Kommission). 311 Hierzu Kleve/Gayger, NVwZ 2018, 273, 276; Meßmer, KommJur 2017, 1, 4; Soltész/ Weiß, in: Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 47. Zur Dokumentation der Marktkonformität einer Maßnahme anhand entsprechender Unterlagen (z. B. Marktstudien, Geschäftsplänen) Rosenfeld, in: Schulte/Kloos, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3 Rn. 21.

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der Rechtssache Altmark Trans kontrovers diskutiert.312 Rechtlicher Ansatzpunkt war die Bestimmung des Art. 86 Abs. 2 EG (nunmehr Art. 106 Abs. 2 AEUV), wonach Unternehmen, welche mit einer Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) betraut sind, ausnahmsweise von den Vertragsvorschriften, insbesondere den Wettbewerbsregeln, ausgenommen sind.313 Die sachgebietsübergreifende Ausnahmevorschrift lautet(e): „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Union zuwiderläuft“.314 Verkürzt stand in der Diskussion, ob Ausgleichsleistungen an Unternehmen, welche mit einer Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sind, bereits auf Tatbestandsebene des Art. 87 Abs. 1 EG (nunmehr Art. 107 Abs. 1 AEUV) mangels Begünstigungscharakters als Beihilfen auszuschließen sind, oder ob lediglich eine Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EG (nunmehr Art. 106 Abs. 2 AEUV) in Betracht kommt.315 Nach einer eng am Wortlaut des Beihilfenverbots orientierten Rechtsansicht wurde bei einem tatsächlichen Mittelabfluss (und dem Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen) das Vorliegen einer an und für sich verbotenen Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV bejaht – ungeachtet, ob mit den erbrachten Tätigkeiten bestimmte Gemeinwohlverpflichtungen einhergingen: Ein Ausgleich war indessen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt, wenn durch diesen keine Überkompensation erfolgt; davon ging zwischenzeitlich (implizit) auch der EuGH aus (Rechtfertigungslösung bzw. Beihilfeansatz).316 312 Kursorisch Montag/Leibenath, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 30 Rn. 56 f. Der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung respektive Gemeinwohlverpflichtung entspricht dem Terminus einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) i. S. v. Art. 106 Abs. 2 AEUV. Dazu im Folgenden bei Fn. 327 m. w. N. 313 Zu der Annahme, dass Art. 106 Abs. 2 AEUV auch im Hinblick auf die im Folgenden darzustellenden Altmark-Trans-Kriterien ein eigenständiger Anwendungsbereich auf der Rechtfertigungsebene verbleibt sowie zu den – trotz Art. 14 AEUV – restriktiv auszulegenden Voraussetzungen der Norm und weiteren Konkretisierungen im Rahmen des DAWI-Pakets sodann unter Zweiter Teil A. II. 2. 314 Dazu näher Koenig/Paul, in: Streinz, Art. 106 AEUV Rn. 36 – 40. 315 Montag/Leibenath, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 30 Rn. 57. 316 EuG, Urteil vom 27. 02. 1997, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-227 Rn. 167 – 173, 195; bestätigt von EuGH, Beschluss vom 25. 03. 1998, Rs. C-174/97 P, Slg. 1998, I-1303 (FFSA/ Kommission); EuG, Urteil vom 10. 05. 2000, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 Rn. 84 (SIC/ Kommission); Kommission, Entscheidung vom 10. 06. 1998, K(1998) 1728 (CELF). Den Beihilfeansatz vertrat (implizit) auch der EuGH, vgl. etwa EuGH, Urteil vom 15. 03. 1994, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 Rn. 16 – 22 (Banco Exterior de España); EuGH, Urteil vom 22. 06. 2000, Rs. C-332/98, Slg. 2000, I-4833 Rn. 27 – 33 (Frankreich/Kommission). Hierzu

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Allerdings hob der EuGH in der Rechtssache Ferring317 wiederum auf eine ältere, bereits überwundene Rechtsprechungslinie ab und qualifizierte solche Maßnahmen nicht als Beihilfen, die als staatliche Leistungen einem Ausgleich für die übernommenen Gemeinwohlverpflichtungen dienten, indem den Unternehmen kein finanzieller Vorteil verbliebe (Tatbestandslösung bzw. Ausgleichsansatz).318 Unter dem Eindruck aufkommender Kritik, insbesondere auch im Hinblick auf eine Rechtsunsicherheit bezüglich des Begriffs der Gemeinwirtschaftlichkeit sowie der Gefahr von weiterhin divergierenden Judikaten, vertrat der Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache GEMO SA prononciert den vermittelnden Ansatz, dass bei einer staatlichen Leistung für einen Ausgleich von einer klar definierten Gemeinwohlverpflichtung der Ausgleichsansatz, dagegen bei einem nicht unmittelbaren und offensichtlichen Zusammenhang von staatlicher Ausgleichsleistung und Gemeinwohlverpflichtung respektive bei einer nicht hinreichend definierten Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse der Beihilfeansatz heranzuziehen wäre.319 Letztendlich positionierte sich der EuGH in der Rechtssache Altmark Trans zwar im Sinne der Tatbestandslösung, modifizierte diese allerdings dahingehend, dass nicht jede staatliche Maßnahme zum Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen per se als eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV auszuschließen ist, sondern dies nur beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen angenommen werden kann (modifizierte Tatbestandslösung).320 (2) Rechtssache Altmark Trans und ihre Modifikationen (a) Kumulative Voraussetzungen: „Altmark-Trans-Kriterien“ In Anknüpfung an die vorausgegangene Kontroverse stellte der EuGH in der Rechtssache Altmark Trans fest, dass eine „staatliche Maßnahme nicht unter [Art. 107 Abs. 1 AEUV] fällt, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die GeBührle, Beihilfenverbot, 264 – 267; Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 85 – 100; Rinken/Kellmer, Die Verwaltung 39 (2006), 1, 4; Wachinger, ZögU 27 (2004), 56, 58. 317 EuGH, Urteil vom 22. 11. 2000, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (Ferring). 318 EuGH, Urteil vom 22. 11. 2000, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 Rn. 27 (Ferring). Zur älteren Rechtsprechungslinie etwa EuGH, Urteil vom 07. 02. 1985, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 Rn. 3, 18 (Procureur de la République/ADBHU). Dazu näher Bührle, Beihilfenverbot, 264 – 267. 319 Generalanwalt Jacobs, Schlussanträge vom 30. 04. 2002, Rs. C-126/01 (GEMO SA), Rn. 110 – 121; vgl. hierzu auch Generalanwältin Stix-Hackl, Schlussanträge vom 07. 11. 2002, Rs. C-34/01 bis C-38/01 (Enirisorse), Rn. 153 – 161. Näher etwa Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 96 – 98. 320 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 85 – 94 (Altmark Trans). Zu einer dogmatischen Einordnung: Bührle, Beihilfenverbot, 265 f.; Piernas López, State Aid under EU Law, 84 – 87. Damals ablehnend etwa Kämmerer, NVwZ 2004, 28, 33 f.; Jennert, NVwZ 2004, 425, 430 f. Siehe kursorisch zu weiteren kritischen Stimmen Franzius, Gewährleistung im Recht, 561 m. w. N.

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genleistung für Leistungen bildet, die von Unternehmen, denen sie zugute kommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit [gar] keinen finanziellen Vorteil erhalten“.321 Unter vier Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen und nicht nur auf Transportunternehmen, sondern auf alle Unternehmen anwendbar sind, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) erbringen, sind Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen mangels Begünstigungscharakters nicht als Beihilfen i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV322 zu qualifizieren, womit auch die Notifizierungspflicht und das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 AEUV entfallen: „Erstens muss das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein“.323 „Zweitens sind die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufzustellen, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt“.324 „Drittens darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken“.325 „Wenn viertens die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, im konkreten Fall nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, das die Auswahl desjenigen Bewerbers ermöglicht, der diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann, so ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit [Sach- und Personalmitteln] ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen 321 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 87 (Altmark Trans). 322 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 94 (Altmark Trans). Siehe auch zur Bestätigung (und Modifikation) der Altmark-Trans-Kriterien etwa EuGH, Urteil vom 27. 11. 2003, Rs. C-34/01 bis C-38/01, Slg. 2003, I-14243 (Enirisorse); EuGH, Urteil vom 07. 09. 2006, Rs. C-526/04, Slg. 2005, I-7529 (Laboratoires Boiron); EuG, Urteil vom 16. 09. 2004, Rs. T-274/01, Slg. 2004, II-3145 (Valmont/Kommission); EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 (BUPA/Kommission). Kursorisch zu einer Anwendung der Altmark-Trans-Kriterien in der jüngeren Zeit etwa Szyszczak, EStAL 2017, 395, 399 – 406. Zu Art. 106 Abs. 2 AEUV und den Konkretisierungen unter Zweiter Teil A. II. 2. 323 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 89 (Altmark Trans). 324 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 90 (Altmark Trans). 325 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 92 (Altmark Trans).

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind“.326

(b) Erstes Altmark-Trans-Kriterium: Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen Das erste Altmark-Trans-Kriterium verlangt, dass ein betreffendes Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut ist und diese Verpflichtungen hinreichend definiert sind – das EuG setzt den Begriff der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung mit dem einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV gleich.327 Im Folgenden soll zunächst der Begriff einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse328 abstrakt erhellt werden (aa). Anschließend wird den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betrauung nachgegangen (bb). (aa) Gemeinwirtschaftliche Verpflichtung – eine Begriffsbestimmung (a) Weite mitgliedstaatliche Spielräume bei der Festlegung Mangels rechtsverbindlicher Legaldefinition und fehlender vollständiger Harmonisierung durch das Unionsrecht329 erkennt die Rechtsprechung der Unionsgerichte vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten – auch im Hinblick auf Art. 168 AEUV – an, dass Letzteren ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum bei der Festlegung einer Dienstleistung als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zuteilwird.330 Dies ist im Proto326

EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 93 (Altmark Trans). 327 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 162, 165, 171 (BUPA/ Kommission). Dies entspricht der Rechtsauffassung der Kommission: Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 47. 328 Zu der Frage, inwieweit die stationäre Krankenhausversorgung im Kontext einzelner Finanzierungsformen unter den DAWI-Begriff fällt, im Folgenden unter Dritter Teil B. 329 Siehe auch das Verständnis der Kommission in ihrem Qualitätsrahmen KOM(2011) 900: „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sind wirtschaftliche Tätigkeiten, die dem Allgemeinwohl dienen und ohne staatliche Eingriffe am Markt überhaupt nicht oder in Bezug auf Qualität, Sicherheit, Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung oder universaler Zugang nur zu anderen Standards durchgeführt würden. Die Gemeinwohlverpflichtung wird dem Leistungserbringer im Wege eines Auftrags auferlegt, der eine Gemeinwohlkomponente enthält, sodass sichergestellt ist, dass die Dienstleistung unter Bedingungen erbracht wird, die es dem Leistungserbringer ermöglichen, seinen Auftrag zu erfüllen“. 330 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 166 – 169 (BUPA/ Kommission); EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 92, 99 (CBI/Kommission). Näher zu den mitgliedstaatlichen Spielräumen bei einer Festlegung von Dienstleistungen als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 8; Huber/Schwabl, Bedarfsprüfung, 501 – 514; Klotz, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 106 AEUV Rn. 70; Storr, in: Birnstiel/Bungenberg/ Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 2409.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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koll Nr. 26 zum Vertrag von Lissabon auch primärrechtlich abgesichert und erklärt sich sowohl in Anbetracht einer Funktionsgarantie gemeinwirtschaftlicher Dienste im Rahmen von Art. 14 AEUV sowie Art. 36 GRCh als auch im Hinblick auf eine Beurteilung wirtschaftlich komplexer Sachverhalte.331 Indessen ist der Terminus als ein unionsrechtlicher Begriff nicht der Beurteilungsund Verwerfungskompetenz der Unionsorgane entzogen; die Mitgliedstaaten haben das Vorliegen einer „echten“ gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung sicherzustellen.332 Eingedenk weiter mitgliedstaatlicher Spielräume ist eine Kontrolle durch Kommission und Unionsgerichte indes bezüglich der Festlegung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse auf offenkundige Fehler (Missbrauchs- respektive Evidenzkontrolle) und auf eine Beurteilung, ob Ausgleichsleistungen dem Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfallen, beschränkt.333 Gegenläufig haben sich die mitgliedstaatlichen Spielräume in den Grenzen der Unionsrechtskonformität zu bewegen; diese sind von den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts (z. B. Gleichheitsgrundsatz) eingehegt.334 (b) Universeller Charakter Aus dem Wortlaut folgt, dass die erbrachte Dienstleistung im Allgemeininteresse liegen muss (Universalitätskriterium).335 Eine Dienstleistung darf demnach nicht bloß einzelnen Personen oder Personenkreisen zugutekommen, d. h. Partikularinteressen dienen.336 Dem universalen Charakter steht es allerdings nicht entgegen, wenn die Dienstleistungen lediglich „einen beschränkten räumlichen oder sachlichen Anwendungsbereich haben oder dass die betreffenden Dienstleistungen nur einer relativ begrenzten Gruppe von Nutzern zugutekommen“.337 Indessen ist es 331 Hierzu etwa Melcher, DAWI, 25 – 27, 46 – 48; Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, DAWI Rn. 1 – 4. 332 Wernsmann/Loscher, NVwZ 2014, 976, 979; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 57. 333 EuG, Urteil 15. 06. 2005, Rs. T-17/02, Slg. 2005, II-2031 Rn. 216 f. (Olsen/Kommission); EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 166 – 169 (BUPA/ Kommission). Dies entspricht auch der Ansicht der Kommission: Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 46. Hierzu kursorisch Koenig/Paul, in: Streinz, Art. 106 AEUV Rn. 50. 334 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 99, 101, 150 (CBI/Kommission); vgl. auch EuG, Urteil vom 03. 12. 2014, Rs. T-57/11, ECLI:EU:T:2014:1021 Rn. 133 (Castelnou Energía). 335 EuGH, Urteil vom 10. 12. 1991, Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 Rn. 27 (Merci Convenzionali Porto di Genova); EuGH, Urteil vom 17. 07. 1997, Rs. C-242/95, Slg. 1997, I-4449 Rn. 53 (GT-Link/De Danske Statsbaner); EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 172 (BUPA/Kommission); EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 101 (CBI/Kommission); vgl. auch Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 480. 336 EuGH, Urteil vom 27. 03. 1974, Rs. 127/73, Slg. 1974, 313 Rn. 23 (BRT/SABAM). Hierzu auch Jung, in: C/R, Art. 106 AEUV Rn. 38; von Komorowski, EuR 2015, 310, 321. 337 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 187 (BUPA/Kommission).

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

durch die Qualifizierung einer Tätigkeit als (vermeintlich) im Allgemeininteresse liegend nicht möglich, einem Unternehmen solche Kosten auszugleichen, welche es nach dem Verursacherprinzip ohnehin aus seinem normalen wirtschaftlichen Betrieb zu tragen hätte.338 (c) Obligatorischer Charakter Darüber hinaus ist der obligatorische Charakter einer Dienstleistung insofern wesentlich für eine Gemeinwohlverpflichtung, als das fragliche Unternehmen grundsätzlich verpflichtet wird, die betreffende Dienstleistung auf dem Markt anzubieten. Ein obligatorischer Charakter kann sich bei der Gewährung eines ausschließlichen oder besonderen Rechts in der Verpflichtung zeigen, eine bestimmte Tätigkeit kostenunabhängig auszuüben; systematisch ergibt sich aber aus Art. 106 Abs. 1 AEUV, dass es der Gewährung eines ausschließlichen oder besonderen Rechts nicht zwingend bedarf: In diesem Fall kann sich ein obligatorischer Charakter aus der Verpflichtung, eine Tätigkeit gegenüber allen zu gleichbleibenden Bedingungen anzubieten, ohne den anderen Vertragspartner zurückweisen zu können (Kontrahierungszwang), oder aus der Verpflichtung zur Aufrechterhaltung eines Leistungsangebots (Leistungszwang) ergeben, auch wenn dieses unrentabel ist, jedoch für die gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung im Allgemeininteresse notwendig ist.339 Dabei betont das EuG in der Rechtssache BUPA explizit, dass es nicht erforderlich sei, das jeweilige Unternehmen „zur Erbringung einer Dienstleistung mit klar vorgegebenem Inhalt [im Voraus zu] verpflichten“.340 Denn eine Gemeinwohlverpflichtung könne auch dann ausreichend „klar [im Sinne des ersten Altmark-Trans-Kriteriums] definiert“341 sein, wenn dem betreffenden Unternehmen „auf dem Markt ein gewisser Spielraum belassen wird, auch hinsichtlich des Inhalts und der Höhe des Preises für die Dienstleistungen“.342 Die Kommissionspraxis verlangt dahingegen, dass der qualitative und quantitative Umfang der Dienstleistung zumindest vorhersehbar ist.343 338

Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 65. Jung, in: C/R, Art. 106 AEUV Rn. 38; Wernicke, in: G/H/N, Art. 106 AEUV Rn. 43; vgl. auch EuGH, Urteil vom 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 Rn. 55 (Ambulanz Glöckner); EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 172, 186 – 190, 202 f. (BUPA/Kommission); EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T: 2012:584 Rn. 101 (CBI/Kommission). 340 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 189 (BUPA/Kommission). 341 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 89 (Altmark Trans). 342 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 189 (BUPA/Kommission). 343 Vgl. Kommission, Entscheidung vom 03. 05. 2005, N 382/2004, Rn. 55 (DORSAL). Kritisch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 67, inwiefern diese Kommissionspraxis auch im Hinblick auf eine teilweise eingeforderte detaillierte Aufgabenbe339

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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(d) Übertragung einer „besonderen“ Aufgabe Ferner kann einerseits Art. 106 Abs. 2 AEUV und andererseits den Wurzeln der Dienstleistung im Allgemeininteresse entnommen werden, dass dem mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse betrauten Unternehmen eine besondere Aufgabe übertragen sein muss.344 Die weitere Begriffsauslegung verlangt folglich eine Abgrenzung zu anderen (gewöhnlichen) wirtschaftlichen Tätigkeiten.345 Indessen ist es nicht erforderlich, dass „das finanzielle Gleichgewicht oder das wirtschaftliche Überleben des mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmens bedroht ist. Vielmehr genügt es, dass […] die Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben gefährdet wäre“.346 Auch wenn die im Sekundärrecht harmonisierten Vorgaben zu sog. Universaldienstleistungen vom primärrechtlichen DAWI-Begriff zu unterscheiden sind, kann deren Begriffsverständnis insoweit fruchtbar gemacht werden, als sich gewisse Schnittpunkte zeigen, wenn diese in regulierten Märkten auf ein Mindestangebot für Nutzer im Hinblick auf Qualität, Preis und Zugang abheben.347 So wird beispielsweise im Bereich der öffentlichen Personenverkehrsdienste der Begriff einer „gemeinwirtschaftliche[n] Verpflichtung“ nach Art. 2 lit. e) VO (EG) Nr. 1370/07 als „eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den

schreibung der Rechtsauffassung des EuG entspricht, allerdings relativierend unter dem Eindruck unterschiedlicher Sachverhalte, ibid. m. w. N. 344 Vgl. EuGH, Urteil vom 27. 03. 1974, Rs. 127/73, Slg. 1974, 313 Rn. 16/17 (BRT/ SABAM); EuGH, Urteil vom 10. 12. 1991, Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 Rn. 27 (Merci Convenzionali Porto di Genova); EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 172 (BUPA/Kommission). Dabei lautet Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV: „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind […], gelten die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert“. Zur Frage der besonderen Aufgabe für die einzelnen Finanzierungsformen im Kontext der stationären Krankenhausversorgung sodann unter Dritter Teil B. 345 EuGH, Urteil vom 10. 12. 1991, Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 Rn. 27 (Merci Convenzionali Porto di Genova); EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 172 (BUPA/Kommission). 346 EuGH, Urteil vom 15. 11. 2007, Rs. C-162/06, Slg. 2007, I-9911 Rn. 35 (International Mail Spain); EuGH, Urteil vom 08. 03. 2017, Rs. C-660/15 P, ECLI:EU:C:2017:178 Rn. 30 (Viasat Broadcasting UK). 347 So z. B. § 78 Abs. 1 TKG. Zu einer begrifflichen Abgrenzung Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 20 – 27. Hierzu etwa Melcher, DAWI, 22 – 37, 46 – 48; Krajewski, Öffentliche Dienstleistungen, 110 – 115; Storr, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 2411.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte“, legal definiert.348 Die Parallelen zum primärrechtlichen DAWI-Begriff legt insofern das Protokoll Nr. 26 zum Vertrag von Lissabon offen, wonach den Begriff der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse i. S. v. Art. 14 AEUV ein hohes Niveau in Bezug auf Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung sowie die Förderung des universellen Zugangs und der Nutzerrechte charakterisieren.349 Als Indiz für den besonderen Charakter einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Vergleich zu anderen gewöhnlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten gilt vornehmlich eine fehlende Rentabilität: Wird nämlich einem Unternehmen auferlegt, auch dann und dort tätig zu werden, wo es den eigenen unternehmerischen Interessen widerspricht, liegt es nahe, ein Tätigwerden im allgemeinen Interesse anzunehmen.350 Daneben wird darauf rekurriert, dass Marktunvollkommenheiten (respektive ein partielles Marktversagen), die sich unter anderem aus Informationsasymmetrien, dem Charakter einer Dienstleistung als öffentliches Gut, externen Effekten oder Subadditivität ergeben können, kompensiert werden sollen: Solche Marktunvollkommenheiten kennzeichnet, dass der Markt ohne einen staatlichen Eingriff „die normalerweise zu erwartende Koordinationsleistung nicht erbringt“ und daher im Hinblick auf die betreffenden Güter oder Dienstleistungen eine Nachfrage nicht ausreichend befriedigt.351 In diesem Zusammenhang ist allerdings unklar, ob das (erwartbare) Vorliegen eines lediglich unvollkommen funktionierenden Marktes (Marktversagen) ein bloßes weiteres Indiz oder eine echte Begriffsvoraussetzung darstellt.352 Die Kom348 Art. 2 lit. e) Verordnung (EG) Nr. 1370/07 des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates. Zu den Parallelen hinsichtlich der sekundärrechtlichen Vorgaben aus der (Vorgänger-)Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nur Wachinger, ZögU 27 (2004), 56, 61. 349 Hierzu Melcher, DAWI, 36. Zur Diskussion weiterer Kriterien wie einer transparenten Finanzierung, der Gesundheit und Sicherheit der Nutzer, von Zuverlässigkeit und Rechtsschutzmöglichkeiten, etwa Wernicke, in: G/H/N, Art. 106 AEUV Rn. 37. 350 Wernicke, in: G/H/N, Art. 106 AEUV Rn. 43; vgl. auch Jung, in: C/R, Art. 106 AEUV Rn. 38. 351 Hierzu kursorisch Bögelein, Ordnungspolitische Ausnahmebereiche, 102 – 140. Zur Frage, inwiefern Krankenhausdienstleistungen als öffentliches Gut zu qualifizieren sind, sodann unter Dritter Teil B. 352 Im Hinblick auf mitgliedstaatliche Spielräume und in der Systematik zur Rechtfertigungsebene nach Art. 107 Abs. 3 AEUV als (bloßes) Indiz wertend etwa Busson/Kirchhof/ Müller-Kabisch, KommJur 2014, 88, 90; Koenig/Paul, in: Streinz, Art. 106 AEUV Rn. 53; von Komorowski, EuR 2015, 310, 321; Wernicke, EuZW 2015, 281, 282; ders., in: G/H/N, Art. 106 AEUV Rn. 116. Dahingegen als ungeschriebene Begriffsvoraussetzung deutend etwa BärBouyssière, in: Schwarze, EU-Kommentar, 3. Auflage, Art. 107 AEUV Rn. 37; Bartosch, EUBeihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 66 f.; Bulla, GewArch 2015, 279, 284; ders., KommJur 2015, 245, 248; Heise, EuZW 2015, 739, 743; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 208; Huber/Schwabl, Bedarfsprüfung, 508 f.; Kaeding, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Sektoren Rn. 1269 f.; Kuchinke/Schubert, WuW 2002, 710, 716; Quigley, European State

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mission nimmt in ihrer DAWI-Mitteilung an, dass es nicht „zweckmäßig“ wäre, gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen an Dienstleistungen zu knüpfen, welche im Hinblick auf Kriterien wie Preis, Qualität, Kontinuität und Zugang bereits zu normalen Marktbedingungen erbracht werden oder erbracht werden könnten; mit anderen Worten hebt die Kommission auf das Vorliegen eines Marktversagensmoments ab.353 Dieses Verständnis zeichnet eine Bedarfsprüfung vor, um zu eruieren, inwiefern eine Dienstleistung zufriedenstellend erbracht wird oder erbracht werden könnte.354 Jedoch ist eine Kontrolle der mitgliedstaatlichen Festlegung, wie bereits erwähnt, lediglich beschränkt möglich, indem den Mitgliedstaaten ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage zuteilwird, ob der Markt eine ausreichende Versorgung mit den betreffenden Gütern oder Dienstleistungen bereithält. Es sind nach Auffassung der Kommission demzufolge solche Dienstleistungen umfasst, welche ein Unternehmen, „wenn es im eigenen gewerblichen Interesse handelt, nicht oder [jedenfalls] nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen übernommen hätte“.355 Gegenwärtig ließe sich annehmen, dass nunmehr auch das Gericht dem Begriffsverständnis der Kommission folgt, wenn es konstatiert: „Il ressort de ces dispositions que l’appréciation de l’existence d’une défaillance du marché constitue un préalable à la qualification d’une activité de SIEG et ainsi à la constatation de l’absence d’aide d’État“.356 Unklar ist jedoch, ob das EuG in dieser Passage lediglich Aid Law, 246. Die Frage offenlassend etwa Arhold, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 340. 353 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 48 unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 20. 02. 2001, Rs. C-205/99, Slg. 2001, I-1271 Rn. 71 (Analir u. a.); vgl. auch Leitfaden SWD(2013) 53 final/ 2, 26 Tz. 11. Dazu kritisch Giraud, EStAL 2017, 482, 485, indem einerseits die DAWI-Mitteilung „soft law“ darstelle sowie lediglich die Rechtsauffassung der Kommission wiedergebe, und andererseits die mitgliedstaatliche Festlegung einer DAWI in der Rechtssache Analir u. a. durch einen den Sektor der Seekabotage betreffenden Sachverhalt sekundärrechtlich – durch das zusätzliche Kriterium eines Marktversagens – eingeschränkt war. 354 Huber/Schwabl, Bedarfsprüfung, 502 – 511. 355 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 47; vgl. auch in ihrem Qualitätsrahmen KOM(2011) 900: „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sind wirtschaftliche Tätigkeiten, die dem Allgemeinwohl dienen und ohne staatliche Eingriffe am Markt überhaupt nicht oder in Bezug auf Qualität, Sicherheit, Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung oder universaler Zugang nur zu anderen Standards durchgeführt würden. Die Gemeinwohlverpflichtung wird dem Leistungserbringer im Wege eines Auftrags auferlegt, der eine Gemeinwohlkomponente enthält, sodass sichergestellt ist, dass die Dienstleistung unter Bedingungen erbracht wird, die es dem Leistungserbringer ermöglichen, seinen Auftrag zu erfüllen“. 356 EuG, Urteil vom 16. 09. 2013, Rs. T-258/10, ECLI:EU:T:2013:471 Rn. 153; bestätigt durch EuGH, Beschluss vom 11. 02. 2015, Rs. C-621/13 P, ECLI:EU:C:2015:114 (Orange/ Kommission); vgl. zudem EuG, Urteil vom 16. 09. 2013, Rs. T-79/10, ECLI:EU:T:2013:463 Rn. 154 (Colt Télécommunications France/Kommission); EuG, Urteil vom 16. 09. 2013, Rs. T-325/10, ECLI:EU:T:2013:472 Rn. 164 (Iliad u. a./Kommission). Jüngst etwa EuG, Urteil vom 01. 03. 2017, Rs. T-366/13, ECLI:EU:T:2017:135 Rn. 91 (Frankreich/Kommission); EuG, Urteil vom 01. 03. 2017, Rs. T-454/13, ECLI:EU:T:2017:134 Rn. 172 (SNCM/Kommission). Einen solchen Nachweis, wohl bezüglich der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt, nicht ein-

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

die Selbstbindung der Kommission an ihre in der DAWI-Mitteilung formulierte Auffassung, wonach dem Begriff der DAWI das Vorliegen eines Marktversagens immanent sei, wiedergibt,357 oder ob es sich das Verständnis der Kommission zu eigen macht. Prima facie scheint die Rechtssache SNCM Letzteres zu bestätigen, wenn das EuG ausführt, dass zum einen ein Mitgliedstaat, „eine DAWI nur festlegen kann, soweit sie einem wirklichen Bedarf an gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen entspricht, und zum anderen, dass ein solcher Bedarf nicht bestehen kann, wenn die Nachfrage bereits durch die Kräfte des Marktes [ausreichend] befriedigt worden ist“ und letztlich die Festlegung einer Tätigkeit als eine DAWI „einem entsprechenden Marktversagen“ begegnen müsse.358 Jedoch wendet Giraud ein, das Gericht habe lediglich festgestellt, die Kommission wäre zutreffend davon ausgegangen, dass sich vorliegend das zusätzliche Kriterium des Marktversagens aus der, das mitgliedstaatliche Ermessen einschränkenden, sekundärrechtlichen Maßgabe über den Sektor der Seekabotage ergeben habe.359 Dessen ungeachtet erscheint es angezeigt, das (erwartbare) Vorliegen eines Marktversagens als charakteristisch i. S.e. echten Begriffsvoraussetzung für das Bestehen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse anzusehen und dementsprechend eine plausible Bedarfsprüfung/ -festlegung vorzunehmen, um einen Ausgleich rechtssicher auszugestalten. Dies legt systematisch auch die Stellung von Art. 106 Abs. 2 AEUV zu Art. 107 Abs. 1 AEUV nahe. Art. 107 Abs. 1 AEUV verbietet bei einem funktionierenden Markt staatliche Eingriffe in diesen, während staatliche Interventionen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt sind, wenn es die Marktbedingungen erfordern, dass Unternehmen Gemeinwohlverpflichtungen auferlegt werden. Staatliche Eingriffe sind demzufolge nicht angezeigt, wenn entweder keine Nachfrage im Hinblick auf die betreffenden Güter und Dienstleistungen besteht oder eine Nachfrage auch ohne die von der öffentlichen Hand festgelegten Gemeinwohlverpflichtungen befriedigt werden könnte: Demnach dürfte es eine Abgrenzung zu gewöhnlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten, die auf einem funktionierenden Marktumfeld erbracht werden, erfordern, ein nicht (ausreichend) funktionierendes Spiel der Marktkräfte zur Befriedigung der Nachfrage empirisch auszuloten, um einerseits im Wege einer Bedarfsprüfung mögliche fordernd EuG, Urteil vom 18. 01. 2017, Rs. T-92/11, ECLI:EU:T:2017:14 Rn. 69 (Andersen/ Kommission): „Moreover, according to the case-law, while evidence of market failure may be a relevant factor for declaring State aid compatible with the internal market, such evidence is not an essential condition, for, in any case, a State may justify aid by the pursuit of a legitimate objective in the public interest“. Zur Rolle des Marktversagens in der Rechtsprechung und Kommissionspraxis Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 67; Huber/ Schwabl, Bedarfsprüfung, 502 – 511; Szyszczak, JECLAP 2017, 678, 680 – 683 je m. w. N. 357 So Giraud, EStAL 2017, 482, 485 f. 358 EuG, Urteil vom 01. 03. 2017, Rs. T-454/13, ECLI:EU:T:2017:134 Rn. 172 (SNCM/ Kommission); vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 67 m. w. N. 359 Giraud, EStAL 2017, 482, 485 f. In diesem Sinne auch Butler/Bärenbrinker, EWS 2018, 131, 140 f.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Marktabschottungen zu verhindern und andererseits die Unionsorgane im Hinblick auf die Festlegung einer Dienstleistung als solche von allgemeinem Interesse in die Lage zu versetzen, eine entsprechende Evidenz- respektive Missbrauchskontrolle durchzuführen; gleichwohl kommt den Mitgliedstaaten ein Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprärogative) zu, ob der Markt eine Versorgung mit den betreffenden Gütern oder Dienstleistungen im ausreichenden Maße bereithält oder bereithalten könnte.360 (bb) Anforderungen an einen Betrauungsakt Des Weiteren verlangt das erste Altmark-Trans-Kriterium – wie auch Art. 106 Abs. 2 AEUV – eine Betrauung des jeweiligen Unternehmens mit der Erbringung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung, welche hinreichend klar definiert sein muss.361 Die Betrauung wird in ständiger Rechtsprechung als ein Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt bezeichnet, mit welchem der Staat verbindlich festlegt, welche gemeinwirtschaftlichen Aufgaben das jeweilige Unternehmen zu erfüllen hat.362 Eine solche Festlegung, welche Aufgaben konkret als eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse angesehen werden können, ist für die Gewährung des daran anknüpfenden DAWI-Ausgleichs unerlässlich.363 Der Betrauungsakt ist an keine bestimmte Form gebunden, indem kein Numerus clausus von Betrauungsakttypen existiert: Es obliegt einem Mitgliedstaat, eine Betrauung beispielsweise durch Gesetz, Verwaltungsakt, durch eine Übertragung von hoheitlichen Befugnissen, Vertrag oder Satzung vorzunehmen.364 Es ist dabei 360 Vgl. EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 172 (BUPA/ Kommission); EuG, Urteil vom 01. 03. 2017, Rs. T-454/13, ECLI:EU:T:2017:134 Rn. 134 (SNCM/Kommission). Hierzu auch Huber/Schwabl, Bedarfsprüfung, 513 f. 361 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 89 (Altmark Trans); EuGH, Urteil vom 20. 12. 2017, Rs. C-66/16 P bis C-69/16 P, ECLI:EU:C:2017:999 Rn. 56 (Comunidad Autónoma del País Vasco). Zu den Anforderungen an eine Betrauung Badenhausen-Fähnle, Die Betrauung, 469–477. 362 EuGH, Urteil vom 27. 03. 1974, Rs. 127/73, Slg. 1974, 313 Rn. 19/22 (BRT/SABAM); EuGH, Urteil vom 11. 04. 1989, Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 Rn. 55 (Ahmed Saeed Flugreisen). 363 Badenhausen-Fähnle, Die Betrauung, 428; Leupold, Krankenhausmärkte, 196; Melcher, DAWI, 35. 364 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 149 mit Nachweisen zu entsprechenden Beispielen. In der Praxis haben sich (im Hinblick auf den DAWI-Freistellungsbeschluss) aus umsatzsteuerlichen Gründen zwei Modelle zur Umsetzung des Betrauungsakts herauskristallisiert: In dem sog. Süddeutschen Modell konkretisiert ein befristeter Betrauungsakt (VA) die erforderlichen Mindestinhalte; die Ausgleichsleistungen werden sodann auf der Grundlage des Betrauungsakts sowie den im jährlichen Wirtschaftsplan festgestellten Fehlbeträgen durch Ausweisung im Haushaltsplan gewährt. Dagegen muss nach dem sog. Düsseldorfer Modell ein Unternehmen, das eine DAWI erbringt, bei den staatlichen Stellen im jeweiligen Haushaltsjahr mittels eines Wirtschaftsplans, aus dem sich alle zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben ergeben, einen Antrag auf Förderung stellen: Daraufhin ergeht ein Zuwendungsbescheid mit Nebenbestimmungen, den „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung“ (ANBest-P) oder

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

durchaus möglich, eine Betrauung auch im Wege mehrerer, einander ergänzender Akte durchzuführen.365 Eine rein „faktische“ Betrauung, d. h. eine Tätigkeit des Unternehmens mit Billigung staatlicher Stellen, reicht hingegen nicht aus.366 Ebenso ist eine Selbstbetrauung des Unternehmens, etwa durch eine Generalermächtigung seitens staatlicher Stellen, unzulässig.367 Es wird dahingegen von der Kommission als zulässig erachtet, das Unternehmen in das Verfahren, in welchem es mit der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe betraut wird, einzubinden; ebenso sei es nicht ungewöhnlich, wenn das Unternehmen Gegenstand und Umfang der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung selbst entwickelt und den staatlichen Stellen vorlegt, wobei ein solches Vorgehen stets einer staatlichen Genehmigung bedarf; irrelevant ist allerdings, ob die Mindestinhalte des Betrauungsakts bereits „direkt in die Entscheidung einfließen, den Vorschlag des Dienstleistungserbringers anzunehmen, oder ob [erst zu einem späteren Zeitpunkt] ein separater Rechtsakt […] erstellt wird“.368 Die Zuständigkeit für den Erlass des Betrauungsakts folgt allein aus den jeweils einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften.369 Eine Betrauung verlangt mit Blick auf Art. 106 Abs. 1 AEUV zwar nicht die Einräumung eines ausschließlichen oder eines besonderen Rechts, allerdings kann aus dem Umstand, dass „sämtlichen Wirtschaftsteilnehmern eines Sektors bestimmte Erlaubnis-, Funktions- oder Überwachungsregeln“ auferlegt sind, trotz erheblicher mitgliedstaatlicher Spielräume nicht gefolgert werden, dass eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung vorliegt.370 Dies schließt nicht aus, Wirtschaftsteilnehmern eines Sektors bestimmte Gemeinwohlverpflichtungen in Form von gesetzlichen Regelungen aufzuerlegen, sofern diese im Hinblick auf jeweilige Unternehmen klar bestimmbar sind oder Art und Umfang der auferlegten Verpflichtungen anhand eines späteren Rechtsakts bestimmbar gemacht werden.371

„Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur institutionellen Förderung“ (ANBest-I), der die Höhe der Ausgleichsleistung und Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung einer Überkompensation festlegt, Bulla, KommJur 2015, 245, 249 f. Hierzu nachfolgend unter Zweiter Teil A. II. 2. b). Kritisch – mangels eines Hoheitscharakters und der bloßen Bindung der Geschäftsführung, nicht des Unternehmens – im Hinblick auf gesellschaftsrechtliche Weisungen Prütting, GesR 2017, 415, 418. Siehe zu den gängigen Formen der Betrauung Leippe, EU-Beihilferecht, 137 – 151. Weiterführend zur Betrauung im deutschen Recht etwa Badenhausen-Fähnle, Die Betrauung, 479 – 584. 365 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 108 (CBI/ Kommission). 366 Koenig/Paul, in: Streinz, Art. 106 AEUV Rn. 63. 367 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 AEUV Rn. 70. 368 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 53. 369 Burgi, EuZW 2017, 90, 92. 370 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 178 (BUPA/Kommission). 371 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 69; kritisch Burgi, EuZW 2017, 90, 93.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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In der DAWI-Mitteilung konkretisiert die Kommission die Mindestinhalte eines Betrauungsakts: a) Gegenstand und Dauer der Verpflichtungen zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen;

b) das Unternehmen und gegebenenfalls das betreffende Gebiet; c) Art etwaiger dem Unternehmen […] gewährter ausschließlicher oder besonderer Rechte; d) Parameter für die Berechnung, Überwachung und Änderung der Ausgleichsleistungen und e) Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung einer etwaigen Überkompensation.372 Ausgehend von dem Befund, dass es im Einzelfall unmöglich sein kann, jede einzelne Tätigkeit zu definieren, die mit der Erbringung der entsprechenden DAWI einhergeht, empfiehlt die Kommission, bei einer weiten Definition des Gegenstandes zumindest den Umfang der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe hinreichend klar zu beschreiben, um auf dieser Grundlage die Kosten für die DAWI-Erbringung sowie die Kosten aus einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit korrekt zuordnen zu können, sodass die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung vermieden werden kann.373 Zudem bietet es sich an, Kontroll- und Berichtigungsmechanismen in dem Betrauungsakt ex ante zu verankern, um Anpassungen vornehmen zu können oder zumindest den Betrauungsakt im Bedarfsfall ex post zu aktualisieren; ein solches Erfordernis folgt zwar nicht explizit aus der Rechtssache Altmark Trans, kann allerdings, insbesondere bei Kostenschwankungen, der Vermeidung einer Überkompensation dienen.374 (c) Zweites Altmark-Trans-Kriterium: Vorherige Aufstellung von Ausgleichsparametern Nach dem zweiten Altmark-Trans-Kriterium sind die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufzustellen.375 Das Erfordernis soll verhindern, dass dem Unternehmen durch den gewährten Ausgleich 372 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 52. Siehe zu den Mindestinhalten auch die Ausführungen zu den übrigen Altmark-Trans-Kriterien mit entsprechendem Nexus. Dazu näher BadenhausenFähnle, Die Betrauung, 406 – 435. Kritisch vor dem Hintergrund, dass der Kommission lediglich die Kompetenz zukommen soll, Art. 107 Abs. 1 AEUV auszulegen, nicht zu definieren, nur Wernicke, in: G/H/N, Art. 106 AEUV Rn. 119. 373 Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 48 Tz. 55. Siehe insofern auch zum Erfordernis einer getrennten Buchführung (Trennungsrechnung) unter Zweiter Teil A. II. 2. b). 374 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 70. Zur Auffassung, dass sich Kontroll- und Berichtigungsmechanismen, Rückzahlungsmodalitäten oder Vorkehrungen zur Vermeidung einer Überkompensation – anders als für die sekundärrechtlichen Konkretisierungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV – nicht ohne Weiteres aus der Rechtssache Altmark Trans ergeben würden: Bauer, Daseinsvorsorge und Beihilfeverbot, 76 f. 375 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 90 (Altmark Trans). Die damit verbundene Preisgabe von Betriebsdaten ist (trotz der §§ 325 ff. HGB) einer transparenten Verwendung öffentlicher Mittel geschuldet, Prütting, GesR 2017, 415, 417.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

ein wirtschaftlicher Vorteil – durch eine verschleierte Überkompensation – erwächst, der es gegenüber anderen konkurrierenden Unternehmen begünstigt.376 Dazu sind die Maßstäbe für die Berechnung, Überwachung und eine eventuelle Änderung der Ausgleichsleistungen festzulegen sowie der zugrunde gelegte Ausgleichsmechanismus zu beschreiben.377 Der maßgebliche Zeitpunkt („zuvor“) ist die rechtsverbindliche Gewährung der Ausgleichsleistung („l’octroi de l’avantage“) – in der Regel damit also der Erlasszeitpunkt des Betrauungsakts, weshalb die Parameter grundsätzlich auch erst nach einer Auswahl des jeweiligen Unternehmens aufgestellt werden können, sofern dies vor dem benannten Zeitpunkt erfolgt.378 Demzufolge genügt ein erst nachträglich gewährter Ausgleich, der sich nicht an im Voraus festgelegten Parametern orientiert, sondern lediglich das tatsächliche, im Nachhinein festgestellte Defizit ausgleicht, explizit nicht.379 Relativierend nahm das EuG in der Rechtssache BUPA an, dass es mit der Anforderung von im Voraus festgelegten objektiven und transparenten Parametern allerdings vereinbar sei, den staatlichen Stellen bei der Bestimmung des Ausgleichs einen gewissen Beurteilungsspielraum zu belassen.380 Denn ein Mitgliedstaat verfüge „nicht nur bei der Definition einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse über einen weiten Beurteilungsspielraum, sondern auch bei [einer] Bestimmung des [Kostenausgleichs], der von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt“.381 Eingedenk eines solchen Beurteilungsspielraums, der mit einer nur eingeschränkten Kontrolle durch Kommission und Unionsgerichte verbunden ist, müssten die Parameter jedoch zunächst so genau gefasst sein sowie objektiv und transparent aufgestellt werden, um einer Kontrolle zu-

376 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 90 (Altmark Trans). Zur Gefahr einer verschleierten Überkompensation Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 48. Weiterführend etwa Bauer, Daseinsvorsorge und Beihilfeverbot, 73 – 76. 377 Burgi, EuZW 2017, 90, 93. Dazu bereits Fn. 372. 378 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 72. Siehe hierzu EuG, Urteil vom 16. 09. 2013, Rs. T-258/10, ECLI:EU:T:2013:471 Rn. 184 f. (Orange/Kommission): „l’octroi de l’avantage“. Daher ist zu Recht nach Bartosch die DAWI-Mitteilung (Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 59) insofern mit der neueren Judikatur nicht vereinbar, als eine vorgängige Mitteilung der Berechnungsparameter für einen Ausgleich im Rahmen eines Ausschreibungsverfahren erforderlich sein soll. Demgegenüber für eine Festlegung der Parameter vor Auswahl des Betrauten etwa Storr, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 2453, um sie nicht auf bestimmte Unternehmen abzustimmen. 379 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 91 (Altmark Trans). 380 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 (BUPA/Kommission). 381 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 (BUPA/Kommission); vgl. auch EuG, Urteil vom 27. 02. 1997, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 Rn. 100 (FFSA/Kommission).

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gänglich zu sein.382 Dies genüge dem Erfordernis des zweiten Altmark-Trans-Kriteriums, „jede[n] missbräuchliche[n] Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ auszuschließen.383 Maßgeblich seien demnach die Genauigkeit, Transparenz und Objektivität der im Voraus aufgestellten Ausgleichsparameter, während ein weiter Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum bei der vor der Berechnung des Ausgleichs zu treffenden Entscheidung unbedenklich sei.384 Auch die Kommission nimmt zu Recht in ihrer DAWI-Mitteilung an, dass es im Hinblick auf das zweite Altmark-Trans-Kriterium nicht erforderlich sei, die Ausgleichsleistungen auf Grundlage einer besonderen Formel – etwa durch eine detaillierte Kalkulation nach einem bestimmten Preis pro Tag oder Patient/ Nutzer – zu berechnen; vielmehr sei es ausreichend, wenn vorab feststeht, auf welcher Grundlage der Ausgleich erfolgt und wie der Ausgleich bestimmt wird (Ausgleichsmechanismus).385 Außerdem muss der absolute Betrag der Ausgleichsleistungen nicht bereits vorab feststehen und kann auch unter demjenigen liegen, den das Unternehmen ursprünglich verlangt hatte.386 Vor dem Hintergrund, dass nur diejenigen Kosten, welche sich unmittelbar aus der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse ergeben, für die Ausgleichsleistungen berücksichtigungsfähig sind, muss auch für den Fall, dass sämtliche Kostenpositionen ausgeglichen werden sollen, vorab festgelegt werden wie sich diese Kosten bestimmen und berechnen lassen.387 Dabei sind für eine Berechnung des Ausgleichs die mit der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erzielten Einnahmen in Abzug zu bringen.388 Im Hinblick auf die übrigen AltmarkTrans-Kriterien ist es durchaus möglich, dem Unternehmen im Rahmen des Ausgleichs einen angemessenen Gewinn zu gewähren; in diesem Fall sind Kriterien für eine Berechnung des Gewinns festzulegen.389 Die betriebswirtschaftliche Methodik muss aus Sicht eines objektiven Dritten nachvollziehbar sein.390 Anknüpfend an die Möglichkeit, in den Betrauungsakt Kontroll- und Berichtigungsmechanismen ex 382 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 (BUPA/Kommission). 383 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 (BUPA/Kommission). 384 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 217 (BUPA/Kommission). 385 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 55. 386 EuG, Urteil vom 16. 09. 2013, Rs. T-258/10, ECLI:EU:T:2013:471 Rn. 184 (Orange/ Kommission); vgl. auch Burgi, EuZW 2017, 90, 93: „Es geht mithin um die Grundlagen für die nachfolgende Berechnung der Höhe, nicht bereits um die Festlegung der Höhe […] als solcher“. 387 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 56; vgl. auch Wernsmann/Loscher, NVwZ 2014, 976, 980. Siehe zudem BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3182 Rn. 79. 388 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 56. 389 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 57. Freilich bedarf es auch einer Berechnungsgrundlage für die Kosten, vgl. BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3182 Rn. 81. 390 Boysen/Neukirchen, Beihilferecht und Daseinsvorsorge, 152.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

ante aufzunehmen, müssen auch Maßgaben für eine solche Überprüfung und ihre Auswirkungen auf den Ausgleichsbetrag festgelegt werden.391 Den Mitgliedstaaten ist es dabei überlassen, „welche praktischen Modalitäten sie wählen, um [eine] Einhaltung sicherzustellen“.392 (d) Drittes Altmark-Trans-Kriterium: Überkompensationsverbot Nach dem dritten Altmark-Trans-Kriterium darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten, welche sich aus der Verpflichtung zur Erbringung der DAWI ergeben, ganz oder teilweise zu decken, wobei insoweit die dabei erzielten Einnahmen sowie ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen sind.393 Nur dadurch lässt sich vermeiden, dass dem betrauten Unternehmen ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der die Marktstellung des Unternehmens stärkt und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht.394 Daher sind nur die Nettomehrkosten ersatzfähig, die tatsächlich mit einer Erbringung der Gemeinwohlverpflichtungen zusammenhängen und durch Betrauung einem Unternehmen auferlegt sind; eventuell erzielte Einnahmen sind in Abzug zu bringen und ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen.395 Daraus ergibt sich die folgende Prüfungsreihenfolge: Zunächst sind nur die durch die Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) entstehenden Kosten berücksichtigungsfähig; eine Berechnung der Nettomehrkosten ergibt sich aus der Differenz der Nettokosten eines betrauten Unternehmens für den Betrieb mit einer Erbringung der DAWI und den Nettokosten für den Betrieb ohne eine Erbringung der DAWI396 – einerseits sind davon alle erzielten wirtschaftlichen Vorteile (materiell oder immateriell) in Abzug zu bringen und andererseits ein angemessener Gewinn einzustellen; daraus ergeben sich letztendlich die ausgleichsfähigen Nettomehrkosten als „zusätzliche Kosten“ im Sinne der Rechtssache Altmark Trans.397 391 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 58. Zur Ex-post-Aktualisierung des Betrauungsakts bei Fn. 374. 392 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 192 (CBI/ Kommission). 393 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 92 (Altmark Trans). 394 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 92 (Altmark Trans). Siehe auch zur Verzahnung des dritten Altmark-Trans-Kriteriums mit dem Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsverfälschung etwa Wernsmann/Loscher, NVwZ 2014, 976, 980 f. Ferner unter dem Aspekt eines per se wettbewerbsverfälschenden Charakters von Beihilfen unter Zweiter Teil A. II. 1. c) aa). 395 Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 49. 396 Koenig, BB 2003, 2185, 2186 f. Siehe kursorisch zur Berechnung der Nettokosten Koenig/Hellstern, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 14 Rn. 53. 397 Boysen/Neukirchen, Beihilferecht und Daseinsvorsorge, 154 f. Siehe zur Diskussion, ob nicht nur die erzielten Einnahmen, sondern auch sonstige Vorteile zu berücksichtigen sind etwa Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 49. Näher zur Herleitung im Hinblick auf die Rechtssache Ferring: Koenig, BB 2003, 2185, 2187; vgl. auch EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 86 f. (Altmark Trans); aA Müller, Wettbewerb und Uni-

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Das Gericht nahm zudem an, die erzielten Erlöse aus rentablen Bereichen zu einer Minderung der Ausgleichssumme in Abzug bringen zu können, falls sich die Erbringung einer DAWI auf rentable und unrentable Gebiete erstreckt.398 Ferner weist Bartosch überzeugend darauf hin, dass sich eine Erforderlichkeit nicht zwangsläufig aus dem Umstand, den günstigsten Anbieter ausgewählt zu haben, ergibt: So kann ein Anbieter über Kostenvorteile (z. B. durch unzulässige Beihilfen oder aufgrund eines privilegierten Zugangs zu Infrastrukturen) verfügen und insofern die von ihm berechneten Ausgleichsleistungen über das erforderliche Maß hinausgehen, auch wenn sie niedriger sind als die von anderen Anbietern.399 Der angemessene Gewinn lässt sich nicht pauschalierend, sondern nur über eine Einzelfallbetrachtung ermitteln: So bemisst die Kommission in der DAWI-Mitteilung den angemessenen Gewinn anhand der Kapitalrendite, welche ein Unternehmen zugrunde legt, um unter einer Einbeziehung des Risikos zu beurteilen, ob es die jeweilige Dienstleistung über den gesamten Betrauungszeitraum erbringt.400 Dabei ist zu beachten, dass die Risikohöhe vom jeweiligen Wirtschaftssektor wie auch der Art der Dienstleistung sowie dem Ausgleichsmechanismus selbst abhängt; des Weiteren sollte der Renditesatz unter Berücksichtigung der Kapitalrendite, die in vergleichbaren Situationen erwirtschaftet wird, bestimmt werden.401 Ebenso erachtet es die Kommission für zulässig, Anreizkriterien im Hinblick auf die Ermittlung der angemessenen Gewinnhöhe zu berücksichtigen, die auf Qualitäts- und Effizienzsteigerungen abzielen.402 Gewisse Modifikationen erfuhr das dritte Altmark-Trans-Kriterium in der Rechtssache BUPA: Zunächst betonte das EuG wiederum den weiten Beurteilungsund Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten bei „der Definition einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe und der Festlegung der Bedingungen für ihre Durchführung einschließlich der Beurteilung der Mehrkosten“ – fügte einschränkend jedoch den Relativsatz „die bei der von komplexen wirtschaftlichen Fakten abhängigen onsverfassung, 480, der mangels einer konkreten Messbarkeit bestimmte mittelbare Vorteile (z. B. Skalenvorteile) oder immaterielle Vorteile (z. B. Branding-Effekt) nicht in die Berechnung einstellen will. 398 EuG, Urteil vom 16. 09. 2013, Rs. T-79/10, ECLI:EU:T:2013:463 Rn. 185 f. (Colt Télécommunications France/Kommission). Dazu nur Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 74. 399 Siehe Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 74 mit entsprechenden Beispielen und Nachweisen. Näher auch zur Problematik künstlich niedrig gehaltener Einnahmen, ibid. 400 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 61. Die Kapitalrendite ist dabei der interne Ertragssatz (IRR), den ein Unternehmen während der Laufzeit des jeweiligen Vorhabens mit dem investierten Kapital erzielen würde. Allgemein aus beihilfenrechtlicher Perspektive nur Blazek/ Wagner, NZBau 2017, 67, 68. 401 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 61 unter Bezugnahme auf eine Betrauung i. R. e. Ausschreibung bzw. im Vergleich zu Unternehmen aus anderen Wirtschaftssektoren oder aus anderen Mitgliedstaaten. 402 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 61.

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Ausführung der Aufgabe entstanden sind“ an.403 Damit sei die gerichtliche Kontrolle speziell im Hinblick auf das dritte Altmark-Trans-Kriterium darauf beschränkt, ob der Ausgleich „in Bezug auf den verfolgten Zweck offenkundig ungeeignet ist“; verfehlt wäre indes im Hinblick auf die weiten Spielräume (wie auch im Rahmen der ersten beiden Altmark-Trans-Kriterien) anzunehmen, dass eine Kontrolle bei wirtschaftlich weniger komplexen Sachverhalten nicht (mehr) beschränkt wäre.404 Im Anschluss stellte das EuG fest, dass zwischen DAWI und Ausgleichsleistung kein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne eines „unmittelbare[n] Zusammenhang[s]“ bestehe, da die Ausgleichsleistungen „nicht darauf abzielen [würden], eventuelle Kosten oder Mehrkosten auszugleichen, die mit der konkreten Erbringung bestimmter [DAWI] verbunden sind, sondern lediglich zusätzliche Kosten ausgleichen sollen, die als Folge einer negativen Abweichung des Risikoprofils [des betrauten Unternehmens] vom durchschnittlichen Risikoprofil des Marktes angesehen werden“.405 Anschließend resümierte das Gericht, dass das System in der vorliegenden Rechtssache grundlegend anders funktioniere als das Ausgleichssystem in der Rechtssache Altmark Trans, weshalb sich das hieraus ergebende Erfordernis einer Bestimmbarkeit der verursachten Kosten „nicht exakt“ erfüllen ließe.406 Das EuG legte die Vorgaben des EuGH entsprechend dem „Sinn und Zweck“ dahingehend aus, dass die skizzierte Bestimmung der Mehrkosten dem dritten Altmark-Trans-Kriterium entspräche, „soweit die Berechnung des Ausgleichs [auch] auf objektiven, konkreten, klar bestimmbaren und überprüfbaren Elementen beruht“.407 Insofern bedingt die Einhaltung des zweiten Altmark-Trans-Kriteriums den weiten Beurtei-

403 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 220 (BUPA/Kommission). 404 Vgl. EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 220 – 222 (BUPA/ Kommission). Daneben wird angeführt, dass die Unionsgerichte die Beurteilung der Kommission allgemein lediglich auf offenkundige Fehler hin untersuchen dürften sowie sich außerdem speziell im Hinblick auf das dritte Altmark-Trans-Kriterium die Prüfung darauf beschränke, ob ein Ausgleich für die Erfüllung der DAWI unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen erforderlich sei oder umgekehrt, ob der Ausgleich im Hinblick auf den verfolgten Zweck offenkundig ungeeignet sei. Näher etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 73 m. w. N. Vgl. hierzu auch Ollinger, Verfahrenskontrolle, 139. 405 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 235 (BUPA/Kommission). Hierzu im Überblick Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 21. 406 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 237 (BUPA/Kommission). Dabei wird auf die Rechtssache Ferring verwiesen, vgl. bei Fn. 317, weshalb eine Berücksichtigung der erzielten Einnahmen abgelehnt wird, ibid. Rn. 241. Kritisch etwa Fiebelkorn, ELR 2008, 126, 134 f. 407 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 237 (BUPA/Kommission). Siehe zur selbigen Argumentation hinsichtlich einer Nichtberücksichtigung der erzielten Einnahmen: ibid. Rn. 242. Hierzu im Überblick etwa Storr, in: Birnstiel/Bungenberg/ Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 2457 f.

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lungs- und Ermessensspielraum im Rahmen des dritten Altmark-Trans-Kriteriums.408 Letztendlich sollten im Betrauungsakt Maßnahmen zur Vermeidung sowie zur Rückforderung einer Überkompensation aufgenommen werden: Zutreffend hat der BGH in der Rechtssache Kreiskliniken Calw darauf hingewiesen, dass sich die Verhinderung einer Überkompensation „nicht im Ausspruch eines solchen Verbots erschöpfen“ darf, sondern „konkrete Vorkehrungen dagegen vorsehen [muss], dass die Höhe der Ausgleichsleistungen die zur Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verursachten Kosten übersteigt“.409 Weiterhin können Kontrollmechanismen sicherstellen, eine Überkompensation zu vermeiden; durch eine entsprechend ausgestaltete Rechtspflicht des betrauten Unternehmens ließe sich eine Rückerstattung überhöhter Ausgleichsleistungen realisieren.410 Zu Recht betont Bauer, dass sich diese Anforderungen zwar nicht ohne Weiteres aus der Rechtssache Altmark Trans ergeben, allerdings zur Vermeidung einer Überkompensation angezeigt sein können.411 (e) Viertes Altmark-Trans-Kriterium: Erfordernis einer effizienten Leistungserbringung Abschließend enthält das vierte Altmark-Trans-Kriterium die Vorgabe, dass sich die Höhe des Ausgleichs entweder als Resultat eines Vergabeverfahrens darstellt, das die Auswahl eines Bieters ermöglicht, der die entsprechende DAWI zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann oder alternativ sich die Ausgleichshöhe aus dem Vergleich mit den Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten und mit den notwendigen Mitteln ausgestatten Unternehmens ergibt, wobei neben den erzielten Einnahmen auch ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen ist.412 Diese Vorgaben intendieren, lediglich solche Kosten auszugleichen, 408

Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 73. BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3182 f. Rn. 86 im Hinblick auf den DAWI-Freistellungsbeschluss. Eine solche Vorkehrung kann neben Kontrollen auch eine Verpflichtung zur getrennten Buchführung, welche die Kosten und Einnahmen in Verbindung mit der Erbringung der DAWI von allen anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten separat ausweist, sein; es sind auch die Parameter im Hinblick auf eine Zuordnung der Kosten und Einnahmen auszuweisen. Die Pflicht zu Kontrollen bzw. zur Trennungsrechnung ergibt sich explizit aus dem DAWI-Freistellungsbeschluss. Dazu im Folgenden unter Zweiter Teil A. II. 2. b). 410 Vgl. BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 89 f. Insofern wird als Kontrollmechanismus eine Prüfung der Jahresabschlüsse, die den Nachweis über die Verwendung der Mittel erbringen, angeführt; vgl. dazu auch Burgi, EuZW 2017, 90, 93. 411 Zur Ansicht von Bauer bereits unter Fn. 374. Anders dagegen für die sekundärrechtlichen Konkretisierungen von Art. 106 Abs. 2 AEUV. Hierzu unter Zweiter Teil A. II. 2. Der DAWI-Mitteilung lässt sich entnehmen, dass die Kommission solche Vorkehrungen für erforderlich hält, vgl. Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 52. Dazu bereits bei Fn. 372. 412 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 93 (Altmark Trans). 409

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die auf einer effizienten Leistungserbringung beruhen (Effizienzkriterium).413 Damit ergeben sich – trotz aller Unterschiede im Hinblick auf die Funktion staatlichen Verhaltens – offenkundig Parallelen zu dem bereits skizzierten market economy principle, wonach eine marktkonforme Vergütung mangels eines Begünstigungscharakters nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt.414 Die Kommission führt in ihrer DAWI-Mitteilung aus, dass eine offene, transparente sowie diskriminierungsfreie öffentliche Ausschreibung – nicht nur in denjenigen Fällen, in welchen eine öffentliche Ausschreibung nach geltendem Unionsrecht verpflichtend ist – die Möglichkeit bietet, verschiedene Angebote zu vergleichen, um dadurch die entsprechende Ausgleichsleistung festzulegen.415 Diese Prämisse kann unter Umständen bei einem fehlenden wettbewerblichen Umfeld oder bei Vergabeverfahren, bei denen nur ein einziges Gebot abgegeben wurde, keine Geltung beanspruchen.416 Trotz der einschränkenden Vorgabe einer Erbringung von DAWI zu den „geringsten Kosten für die Allgemeinheit“ sieht die Kommission zu Recht das Erfordernis nicht nur bei Vergabekriterien mit dem „niedrigsten Preis“, sondern auch bei einem Abstellen auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ als erfüllt an, sofern ein hinreichender Nexus der weiteren Vergabekriterien (z. B. ökologische oder soziale Kriterien) zu dem Gegenstand der erbrachten DAWI besteht sowie das wirtschaftlich günstigste Angebot auch dem Marktwert entspricht.417 Dafür streitet, dass bei einer Definition von DAWI auf Qualitätskriterien über den jeweiligen Mindeststandard rekurriert werden kann. Sofern die staatlichen Stellen kein Vergabeverfahren initiieren, ist das Abstellen auf eine allgemein akzeptierte marktübliche Vergütung der ideale Anhaltspunkt zur Bestimmung der Höhe des Ausgleichs, um das Effizienzkriterium zu erfüllen. Ist hingegen eine solche allgemein akzeptierte marktübliche Vergütung unbekannt, wird 413

Statt vieler Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 50 – 52. Dazu bereits bei Fn. 283 ff. In diesem Sinne etwa Cyndecka, Market Economy Investor Test, 148 f.; Deuster/Seidenspinner, IR 2012, 52, 55. Ähnlich wie im Rahmen des market economy principle kann sich bei einer Anwendung des vierten Altmark-Trans-Kriteriums das Problem ergeben, dass kein Marktvergleich gangbar ist, weil kein privater Marktteilnehmer jemals die Erfüllung der fraglichen DAWI übernommen hätte, Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 81. Weiterführend zu den beiden Alternativen des vierten AltmarkTrans-Kriteriums etwa Pöcker, EuZW 2007, 167, 168 – 171. 415 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 62 – 64, 66: In diesem Kontext führt die Kommission für weitere Vergabeverfahren (nichtoffenes Verfahren, Verhandlungsverfahren sowie ein solches mit oder ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung) aus, inwieweit diese das vierte Altmark-Trans-Kriterium erfüllen. Kritisch zu einer Eignung von Vergabeverfahren im Hinblick auf eine effiziente Leistungserbringung von DAWI Geradin, EStAL 2012, 51, 53 – 55; vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 77. 416 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 68. Siehe zu den Ausnahmen hiervon: Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 93. 417 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 67; aA Rusche/Schmidt, EStAL 2011, 249, 257. Siehe zur Frage einer Berücksichtigung von Sekundärzwecken im Vergabeverfahren bereits unter Fn. 302; vgl. kursorisch zu den damit verbundenen Rechtsfragen des Vergaberechts etwa Guarrata/Wagner, NZBau 2018, 443, 447. 414

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ein Marktvergleich – auf Grundlage eines unabhängigen Sachverständigengutachtens – mit einem durchschnittlichen, gut geführten und auch mit den notwendigen Mitteln ausgestatteten Unternehmen unter Berücksichtigung der erzielten Einnahmen sowie eines angemessenen Gewinns notwendig.418 Die Kommission stellt in ihrer DAWI-Mitteilung fest, dass keine Definition eines gut geführten Unternehmens existiert, weshalb zur entsprechenden Bestimmung objektive sowie allgemein anerkannte Kriterien heranzuziehen sind.419 Ein erster Schritt zielt anhand von „analytische[n] Quotienten […], die Auskunft über die Produktivität geben“, und solchen, welche die „Qualität der erbrachten Dienstleistungen im Verhältnis zu den Erwartungen der Nutzer“ widerspiegeln, ohne dass ein bloßer Verweis auf eine Gewinnerzielung genügen würde, auf die Ermittlung eines repräsentativen, durchschnittlichen Unternehmens im In- und EU-Ausland ab.420 In der Rechtssache Altmark Trans schränkte der EuGH ein, dass es sich bei dem Referenzobjekt um ein angemessen mit „Transportmitteln“ ausgestattetes Unternehmen handeln müsse.421 Das Verständnis der Kommission des Erfordernisses einer angemessenen Ausstattung mit Sachmitteln erscheint jedoch verkürzt, da abhängig von der jeweiligen DAWI sowohl Sach- als auch Personalmitteln eine Relevanz zukommen dürfte.422 Zudem sind in den Vergleichsmaßstab die Kostenstrukturen des jeweiligen Wirtschaftszweigs, die Größe sowie die Marktstellung des mit der DAWI betrauten Unternehmens einzustellen, um einen Vergleich beider Kostenstrukturen zu ermöglichen.423 Dabei sind die erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen.424 Falls sich beide Kostenstrukturen decken, kann das vierte Altmark-Trans-Kriterium als erfüllt angesehen werden.425 Allerdings birgt die rechtssichere Berufung auf eine solche Vergleichsanalyse entsprechende Risiken wie eine

418 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 69 f. Zu den Nachweisschwierigkeiten bei dem Maßstab einer allgemein akzeptierten marktüblichen Vergütung Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 55 f. Tz. 71. Zu einer Darlegung mittels Sachverständigen etwa Koenig/Kühling, DVBl 2003, 289, 297 f.; Koenig, BB 2003, 2185, 2187. 419 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 71 f.: Nötig ist die Einhaltung geltender Rechnungslegungsmaßnahmen. 420 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 72. Als Beispiele für eine Auskunft zur Produktivität wird auf den Umsatz im Verhältnis zum investierten Kapital, die Gesamtkosten im Verhältnis zum Umsatz, den Umsatz oder die Wertschöpfung pro Mitarbeiter bzw. die Personalkosten im Verhältnis zur Wertschöpfung abgestellt. 421 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 93 (Altmark Trans). 422 Vgl. Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 76. 423 Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 73 – 75. 424 Siehe bereits die Ausführungen im Rahmen des dritten Altmark-Trans-Kriteriums bei Fn. 393 ff. 425 Näher zur Kommissionspraxis Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 80 m. w. N.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Anwendung des Private-Investor-Tests.426 Daneben wird eine Vergleichsanalyse dadurch erschwert, dass dem betreffenden Unternehmen häufig keine Informationen über die internen Kostenstrukturen anderer Wettbewerber vorliegen dürften und dadurch, dass gewisse Zweifel bestehen können, ob ein von den Unionsorganen akzeptierter Vergleichsmaßstab als Grundlage gewählt wurde.427 Dessen ungeachtet hielt das Gericht in der Rechtssache BUPA unter dem Eindruck, dass der zugrunde liegende Sachverhalt keinen Vergleich mit einem (hypothetischen) effizienten Wirtschaftsteilnehmer zuließe, da sich die potenziellen Empfänger eines Kostenausgleichs (noch) nicht ermitteln ließen, es dennoch für möglich, das vierte Altmark-Trans-Kriterium zu erfüllen: Bei einer Auslegung nach dessen Zweck müsse lediglich ausgeschlossen werden, dass die Möglichkeit bestehe, „durch Ineffizienz verursachte Kosten […] abzuwälzen“.428 Resümierend könne das „nicht genau auf den vorliegenden Fall“ anwendbare Kriterium der Rechtssache Altmark Trans bei einem entsprechenden Nachweis erfüllt werden.429 dd) Fazit: Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils und Entfall der Begünstigungswirkung Eine Begünstigung ist die Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils, den ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen ohne Eingreifen des Staates nicht erhalten hätte. Dies ist anzunehmen, wenn der Gewährung keine marktkonforme Gegenleistung des Unternehmens gegenübersteht. Eine Beurteilung der Marktkonformität lässt sich nach dem market economy principle und entsprechenden Bewertungsmethoden bemessen. Ausgleichsleistungen an Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) betraut sind, stellen nach der Judikatur in der Rechtssache Altmark Trans bei einem Vorliegen von vier kumulativen Voraussetzungen keine Begünstigung dar, 426

Dazu bereits bei Fn. 311. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 79 – 82 m. w. N. 428 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 254 (BUPA/Kommission). Siehe auch EuG, Urteil vom 12. 09. 2013, Rs. T-347/09, ECLI:EU:T:2013:418 Rn. 81 (Deutschland/Kommission), wonach eine – wie in der Rechtssache BUPA vorgenommene – Modifikation nicht greifen könne, indem „eine vergleichende Prüfung der mit der Erbringung der DAWI verbundenen Kosten und Einnahmen möglich sein sollte“. Die Auslegung des Altmark-Trans-Kriteriums nach dessen Telos muss demzufolge fehlschlagen, wenn die vorgegebene Vergleichsanalyse möglich ist. Zur Rechtssache BUPA eingehend nur Cyndecka, Market Economy Investor Test, 153 – 155. Kritisch etwa Fiebelkorn, ELR 2008, 126, 135. 429 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 246, 256 (BUPA/ Kommission). Die nicht detailgetreue Anwendung lässt sich angesichts einer engen Verknüpfung des dritten und vierten Altmark-Trans-Kriteriums auf die bereits skizzierten Erwägungen sowie eine Neutralität des dem Sachverhalt zugrunde liegenden Ausgleichssystems gegenüber den erzielten Einnahmen und Gewinnen der betrauten Unternehmen sowie den sich aus dem Risikoprofil ergebenden Mehrkosten zurückführen, vgl. hierzu auch Klasse, in: Heidenhain, European State Aid Law, § 28 Rn. 55 – 60. 427

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womit auch die Notifizierungspflicht und das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 AEUV entfallen. Das EuG hat diese Altmark-Trans-Kriterien teilweise in der Rechtssache BUPA nach Sinn und Zweck modifiziert. Außerdem betonte es in der Rechtssache CBI bezogen auf den Krankenhaussektor, dass hinsichtlich der besonderen Natur von DAWI in manchen Wirtschaftszweigen ein flexibles Vorgehen bei der Anwendung der Altmark-Trans-Kriterien geboten sei und diese daher unter Umständen nicht mit derselben Strenge angewandt werden könnten.430 Eine solche Fortführung der Altmark-Trans-Kriterien erscheint aufgrund von Art. 168 Abs. 7 AEUV für den Krankenhaussektor überzeugend. Es steht dabei noch aus, inwieweit sich der EuGH diesen Modifikationen anschließen wird.431 Mit Blick auf die Rechtssache TV2/ Danmark scheint der EuGH jüngst eine teleologische Auslegung für möglich zu erachten.432 Des Weiteren wäre es neben den skizzierten Modifikationen hinsichtlich eines Aufstellens von Parametern sowie des Erforderlichkeits- und Effizienzkriteriums denkbar, dem vierten Altmark-Trans-Kriterium (lediglich) einen dahingehenden Gehalt beizumessen, auszuschließen, dass durch Ineffizienz verursachte Kosten abgewälzt werden. Ließe sich das im Einzelfall plausibel darlegen, könnte entsprechend zur Rechtssache BUPA das Effizienzkriterium bejaht werden, auch wenn sich ein hypothetisches effizientes Unternehmen nicht ermitteln ließe und eine Vergleichsanalyse deshalb nicht möglich ist.433 Eine solche teleologische Rückführung auf den Wesenskern, d. h. die fehlende Ausgleichsfähigkeit von ineffizienten Kostenstrukturen, muss aber fehlschlagen, wenn eine Vergleichsanalyse durchführbar ist. Sofern die Altmark-Trans-Kriterien nicht erfüllt sind, ist insbesondere an die Rechtfertigungsmöglichkeit nach Art. 106 Abs. 2 AEUV und die entsprechenden sekundärrechtlichen Konkretisierungen zu denken.434 430

EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 86, 89 (CBI/ Kommission). 431 Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 22. Die Modifikationen i. S. d. Rechtssache BUPA sind lediglich relevant, wenn der in Frage stehende Sachverhalt mit dieser Rechtssache vergleichbar ist, vgl. bereits bei Fn. 428. Dazu weiterführend Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 495 – 497 im Hinblick auf eine (kritische) Einordnung der Rechtssache BUPA hin auf ihre Relevanz. 432 Vgl. EuGH, Urteil vom 09. 11. 2017, Rs. C-649/15 P, ECLI:EU:C:2017:835 Rn. 39 (TV2/Danmark). 433 Zu der Frage nach einer Modifikation aufgrund der fehlenden Möglichkeit eines Vergleichstests bei Monopolisten: EuGH, Urteil vom 03. 07. 2003, Rs. C-83/01 P u. a., Slg. 2003, I-6993 Rn. 38 – 40 (Chronopost/Ufex u. a.) und EuGH, Urteil vom 01. 07. 2008, Rs. C-341/06 P und C-342/06 P, Slg. 2008, I-4777 Rn. 148 (Chronopost und La Poste/Ufex u. a.). Weiterführend zu den verschiedenen Deutungen im Hinblick auf das Effizienzkriterium etwa Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 492 – 495 m. w. N. 434 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 81 (CBI/Kommission). Dabei werden die Ausnahmen vom Beihilfenverbot, einschließlich Art. 106 Abs. 2 AEUV sowie die jeweiligen Konkretisierungen, freilich nur relevant, sofern tatbestandlich der Beihilfebegriff im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt ist. Siehe zu Art. 106 Abs. 2 AEUV und den sekundärrechtlichen Konkretisierungen im Folgenden unter Zweiter Teil A. II. 2.

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c) Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten: Die Frage nach den Auswirkungen auf die Wettbewerbsstellung und den Binnenmarkt aa) Drohende Verfälschung des Wettbewerbs (1) Weites Verständnis nach der Philip Morris-Rechtsprechung Eine Beihilfe muss den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Dem Wortlaut und der Systematik nach ist eine Unterscheidung zwischen den Tatbestandsmerkmalen der Wettbewerbsverfälschung und der Handelsbeeinträchtigung geboten.435 Dies ergibt sich auch aus dem Telos beider Begrifflichkeiten, indem sie unterschiedliche Perspektiven in den Blick nehmen: So stellt die Frage einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung nicht primär auf den Binnenmarkt, sondern auf die Ebene der einzelnen Unternehmen des jeweiligen Sektors ab.436 Aufgrund des (mittelbaren) Binnenmarktbezugs stehen beide Tatbestandsmerkmale indes in einem engen Kausalzusammenhang und werden daher häufig gemeinsam geprüft.437 Materiell wird unter einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung nach der Rechtssache Philip Morris eine Maßnahme verstanden, die geeignet ist, die Wettbewerbsposition des Empfängers gegenüber seinen Konkurrenten im Vergleich zur Lage ohne die in Frage stehende Beihilfe zu verändern, in der Regel zu verbessern, indem dem begünstigten Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil gewährt wird.438 Eine Wettbewerbsverfälschung ist insbesondere anzunehmen, wenn in einem Wirtschaftszweig, in welchem Wettbewerb herrscht oder herrschen könnte, der Staat einen (selektiven) finanziellen Wettbewerbsvorteil gewährt; es sind allerdings nicht nur reine Kostenvorteile, sondern eine jede (potenzielle) Wettbewerbsveränderung umfasst.439 Maßgeblich ist dabei, dass bereits dem Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV nach die Eignung zu einer Wettbewerbsverfälschung genügt und noch kein Wettbe435

Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 186. Bulla, GewArch 2015, 247, 252; Quigley, European State Aid Law, 77. 437 So z. B. EuGH, Urteil vom 15. 12. 2005, Rs. C-66/02, Slg. 2005, I-10901 Rn. 112 (Italien/Kommission); EuG, Urteil vom 15. 06. 2000, Rs. T-298/97 u. a., Slg. 2000, II-2319 Rn. 81 (Alzetta). 438 EuGH, Urteil vom 17. 09. 1980, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 Rn. 11 (Philip Morris/ Kommission). Hierzu näher Soltész, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 582 f. 439 EuG, Urteil vom 15. 06. 2000, Rs. T-298/97 u. a., Slg. 2000, II-2319 Rn. 141 – 147 (Alzetta). Siehe zur Frage, inwiefern strukturell wettbewerbsunfähige Märkte das Tatbestandsmerkmal nicht erfüllen, Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 119 f., und dem zutreffenden Befund, dass das Kriterium eines strukturell fehlenden Wettbewerbs nicht auf den Krankenhaussektor übertragen werden könne, da es sich um ein wettbewerbliches Marktumfeld handele. Anders jedoch in Konstellationen von Monopolen, welche einen potenziellen Wettbewerb von vornherein ausschließen: Kliemann/Mederer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 57. Eine Auslegung (Rüdiger, Kommunale Bürgschaften, 205), ob das Anbieten von Krankenhausleistungen in einer Region attraktiv wäre, überzeugt indes nicht. 436

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werbsverhältnis vorzuliegen braucht; es sind daher auch potenzielle Wettbewerbsverfälschungen zu berücksichtigen.440 Dahingegen soll es nicht erforderlich sein, dass der Beihilfeempfänger expandieren und Marktanteile gewinnen kann441 – ebenso soll es weder auf den Marktanteil des begünstigten Unternehmens noch auf die Intensität der gewährten Beihilfe ankommen.442 Der Annahme einer Wettbewerbsverfälschung steht es auch nicht entgegen, wenn die in Frage stehende Beihilfe lediglich die Beihilfenpraxis anderer Mitgliedstaaten ausgleichen will.443 Die Rechtsprechung der Unionsgerichte verlangt zudem keine Spürbarkeit im Sinne einer erheblichen oder wesentlichen Wettbewerbsverfälschung.444 Dem stimmt auch die Kommission in ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe zu.445 Darüber hinaus schließe ein geringer Umfang der Beihilfe oder eine geringe Größe des Unternehmens eine (drohende) Wettbewerbsverfälschung nicht von vornherein aus.446 Gleichwohl hebt die Rechtsprechung (bei Beihilferegelungen)447 durchaus auch auf einen spürbaren Vorteil in ihrer Entscheidungsfindung ab.448 Nach einem solchen Verständnis kann eine – auch noch so – geringe Beihilfe tatsächlich oder potenziell wettbewerbsverzerrend sein, insbesondere wenn es sich um einen wettbewerbsintensiven Markt handelt.449 Jedoch fallen (kumulierte) Beihilfen in Höhe von 200.000 Euro innerhalb eines Zeitraums von drei Steuerjahren 440

Koenig/Förtsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 103. Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 189. 442 EuGH, Urteil vom 24. 02. 1987, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 Rn. 9 (Deufil). 443 Eisenhut, in: Geiger/Khan/Kotzur, European Union Treaties, Art. 107 TFEU Rn. 15. 444 So EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 81 m. w. N. (Altmark Trans). Entsprechend prononciert bereits EuG, Urteil vom 29. 09. 2000, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 Rn. 92 (CETM/Kommission): „Gewährt der Staat einem Unternehmen nur einen geringen Vorteil, so wird der Wettbewerb zwar […] nur gering verfälscht, jedenfalls wird er aber verfälscht“. Die Unionsgerichte ließen es in der Vergangenheit gleichwohl unbeanstandet, dass sich die Beihilfenkontrolle der Kommission auf spürbare Wettbewerbsverfälschungen konzentriert hat, vgl. EuGH, Urteil vom 14. 10. 1987, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 Rn. 18 (Deutschland/Kommission). Kursorisch Meßmer/Bernhard, in: Eiding/HofmannHoeppel, Verwaltungsrecht, § 45 Rn. 7. 445 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 189. 446 EuGH, Urteil vom 29. 04. 2004, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 Rn. 69 (Griechenland/ Kommission); vgl. auch EuGH, Urteil vom 17. 09. 1980, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 Rn. 11 (Philip Morris/Kommission). 447 Zur Frage der Übertragbarkeit auf Einzelbeihilfen Bär-Bouyssière, in: Schwarze, EUKommentar, 3. Auflage, Art. 107 AEUV Rn. 55 (ablehnend); Schmidhuber, Wettbewerbsschutz, 160 (bejahend). 448 Vgl. EuGH, Urteil vom 14. 10. 1987, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 Rn. 18 (Deutschland/ Kommission); EuGH, Urteil vom 07. 03. 2002, Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 Rn. 89 (Italien/ Kommission); EuG, Urteil vom 28. 11. 2008, Rs. T-254/00 u. a., Slg. 2008, II-3269 Rn. 230 (Hotel Cipriani/Kommission); EuG, Urteil vom 14. 07. 2011, Rs. T-357/02, Slg. 2011, II-5415 Rn. 31 (RENV – Freistaat Sachsen/Kommission). 449 EuG, Urteil vom 30. 04. 1998, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 Rn. 46 (Vlaamse Gewest/ Kommission). 441

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beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen nach der von der Kommission erlassenen De-minimis-VO450 nicht unter das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV, da die Kommission davon ausgeht, dass solche Beihilfen „weder Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben noch den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen“.451 Für DAWI-Beihilfen gilt mit der DAWI-de-minimis-VO ein erhöhter Schwellenwert von 500.000 Euro.452 Demnach wird faktisch ein Spürbarkeitserfordernis über eine Bezugnahme auf die jeweiligen Schwellen verankert und auch vonseiten der Unionsgerichte implizit anerkannt.453 Der Schluss auf eine Wettbewerbsverfälschung wäre bei Beihilfen oberhalb der jeweiligen Schwellenwerte indes verfehlt, indem die Verordnungen zum einen keine konstitutiven Vorschriften sind und das Tatbestandsmerkmal zum anderen redundant wäre, da sich der Gesetzgeber auf eine Festlegung von absoluten Schwellenwerten hätte beschränken können.454 Im Rahmen der Beihilfenkontrolle der Kommission ist der Nachweis erforderlich, dass die in Frage stehende Maßnahme geeignet ist, die Stellung eines Unternehmens gegenüber seinen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel zu stärken.455 Dies verlangt den Vergleich der Wettbewerbssituation des Begünstigten vor und nach

450 Verordnung (EU) Nr. 1407/2013. Zum Anwendungsbereich und Verfahren etwa Segura Catalán, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 77 – 91 m. w. N. Zur Geltungsdauer der Verordnung siehe Art. 8 VO (EU) Nr. 1407/2013. 451 Verordnung (EU) Nr. 1407/2013, Erwägungsgrund 3. 452 Verordnung (EU) Nr. 360/2012. Zur Auslegung etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, VO 360/12. Zur Geltungsdauer der Verordnung siehe Art. 5 VO (EU) Nr. 360/2012. 453 Zu der Streitfrage um eine Vereinbarkeit der De-minimis-VO im Hinblick auf Beihilfen unterhalb der Schwellenwerte mit dem Primärrecht des Art. 107 Abs. 1 AEUV Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 36. Schlüssig erscheint es angesichts von EuGH, Urteil vom 26. 09. 2002, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 Rn. 52 f. (Spanien/Kommission), worin der Gerichtshof eine Selbstbindung der Kommission an die De-minimis-VO anerkennt, anzunehmen, dass der EuGH – trotz fehlender ausdrücklicher Aussage – von der Vereinbarkeit der De-minimis-VO mit Art. 107 AEUV ausgeht, diese vielmehr voraussetzt, Lippert, Grenzüberschreitender Sachverhalt, 120. Siehe auch EuGH, Urteil vom 19. 09. 2000, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 Rn. 40 f. (Deutschland/Kommission); EuGH, Urteil vom 08. 05. 2013, Rs. C-197/11 und C-203/ 11, ECLI:EU:C:2013:288 Rn. 81 (Libert u. a.). Ebenso jüngst etwa EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 82 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 73 ordnet die De-minimis-VO mithin als bestehende Ermessensspielräume einhegende, jedoch nicht konstitutive Vorschriften ein. So auch Bührle, Beihilfenverbot, 337. Dahingegen als offene Streitfrage wertend Bartosch, EUBeihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 159; differenzierend Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 37. 454 So OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 507 Rn. 68; OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 Rn. 47; vgl. auch Bührle, Beihilfenverbot, 337; Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 73. 455 EuGH, Urteil vom 17. 09. 1980, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 Rn. 11 (Philip Morris/ Kommission).

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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der Beihilfengewährung.456 Dabei ist die Darlegungslast der Kommission erleichtert.457 Bereits aufgrund des Wortlauts „drohen“ ist die Kommission nicht zum Nachweis der tatsächlichen Auswirkungen einer Beihilfemaßnahme oder einer geplanten Beihilfe verpflichtet; sie hat lediglich zu prüfen, ob das Vorhaben geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen.458 Damit ist eine genaue quantitative Bewertung nicht erforderlich.459 Dies findet darin seine Begründung, dass ansonsten ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV (Notifizierungspflicht) privilegiert würde: Denn der Prüfungsmaßstab bei angemeldeten Maßnahmen, welche lediglich Prognosen für die Zukunft gestatten, wäre im Vergleich zu bereits gewährten Beihilfen uneinheitlich, wenn die tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb konkret zu quantifizieren wären.460 Zeitweise zeichneten einige Kommissionsentscheidungen, angestoßen von einer verfeinerten wirtschaftlichen Betrachtungsweise (refined economic approach), sehr detailliert die jeweiligen Marktverhältnisse nach.461 Solch eine weitreichende, vor allem sachliche sowie geografische, Marktabgrenzung wie im Bereich des Kartellrechts wurde indes seitens der Unionsgerichte462 nicht für erforderlich befunden, weshalb sich jener Ansatz in der Kommissionspraxis auf der Ebene des Beihilfenverbots weitestgehend verloren und auf die Ebene der Ausnahmen vom Beihilfenverbot verlagert hat.463 Resümierend ist die Kommission nach Auffassung der Unionsgerichte lediglich gehalten, die zumindest drohenden Auswirkungen einer Beihilfe auf den Wettbewerb hinreichend plausibel darzulegen: Dazu bedarf es weder einer quantitativen Analyse 456 EuGH, Urteil vom 02. 07. 1974, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 Rn. 36/40 (Italien/Kommission). 457 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 155; Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 32. 458 EuGH, Urteil vom 14. 10. 1987, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 Rn. 18 (Deutschland/ Kommission); vgl. auch jüngst EuGH, Urteil vom 21. 12. 2016, Rs. C-76/15, ECLI:EU:C:2016:975 Rn. 102 (Vervloet u. a.). 459 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 155. 460 Ein solcher uneinheitlicher Maßstab wird durch die Unionsgerichte zu Recht abgelehnt, vgl. EuGH, Urteil vom 14. 02. 1990, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 33 (Frankreich/ Kommission); EuG, Urteil vom 29. 09. 2000, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 Rn. 103 (CETM/ Kommission). Hierzu etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 155. 461 Vgl. dazu Bartosch, RIW 2007, 681 – 690; Lübbig/Martin-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 106 – 109. Siehe zu einer solchen umfangreichen Marktanalyse etwa Kommission, Entscheidung vom 29. 10. 2003, C10/2003 (Non profit harbours for recreational crafts). Weiterführend nur Schwalbe, in: Säcker/Montag, European State Aid Law, Introduction Rn. 73 – 184. 462 Vgl. EuG, Urteil vom 15. 06. 2010, Rs. T-177/07, Slg. 2010, II-2341 Rn. 146 (Mediaset/ Kommission): „Insbesondere genügt es, wenn die Kommission dartut, dass die streitige Beihilfe den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht, ohne dass es erforderlich wäre, den fraglichen Markt abzugrenzen“. 463 Behrens, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 156, 182 – 193; vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 156.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

der Auswirkungen einer Beihilfe auf den Wettbewerb noch einer qualitativen Darlegung der Konsequenzen auf Grundlage einer detaillierten Marktabgrenzung, womit regelmäßig bereits Plausibilitätserwägungen unter dem Verweis auf einen intensiven Wettbewerb zur Begründung einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung genügen sollen.464 Indes darf die Wahrscheinlichkeit einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung nicht lediglich hypothetischer Natur sein, die Eignung nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen oder lediglich vermutet werden; vielmehr müsse auf „Grundlage der vorhersehbaren Auswirkungen der Maßnahme festgestellt werden, warum die Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht“.465 (2) Spürbarkeitserfordernis als Korrektiv? Den Ausgangspunkt bildet die einer überzeugenden ökonomischen Logik folgende Prämisse, die Gewährung eines selektiven wirtschaftlichen Vorteils ohne marktkonforme Gegenleistung als potenziell wettbewerbsverfälschend anzusehen.466 Anders ausgedrückt dürfte kaum ein wirtschaftlicher Vorteil, der einem Unternehmen selektiv gewährt wird, nicht geeignet sein, den Wettbewerb zu verfälschen, d. h. infolge der Begünstigung befindet sich ein Beihilfeempfänger gegenüber etwaigen Konkurrenten zumindest potenziell in einer verbesserten Position.467 Der gewährte wirtschaftliche Vorteil wird „in aller Regel in die Kostenkalkulation“ einfließen und den „wettbewerblichen Handlungsspielraum“ des Unternehmens vergrößern oder erhalten.468 Dessen Stärkung ist eine Benachteiligung seiner potenziellen Wettbewerber inhärent.469 Mithin bedeutet jede potenzielle Stärkung respektive Schwächung von Marktteilnehmern auch eine Veränderung der Wettbewerbssituation, womit an und für sich eine Wettbewerbsverfälschung vor464 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 158. So beispielsweise der Hinweis auf einen intensiven Wettbewerb, vgl. etwa für den Agrarsektor EuG, Urteil vom 15. 06. 2005, Rs. T-171/02, Slg. 2005, II-2123 Rn. 87 (Regione autonoma della Sardegna/ Kommission). 465 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 195; vgl. auch EuG, Urteil vom 06. 07. 1995, Rs. T-447/93 u. a., Slg. 1995, II-1971 Rn. 141 (AITEC u. a./Kommission); EuGH, Urteil vom 30. 04. 2009, Rs. C-494/06 P, Slg. 2009, I-3639 Rn. 58 (Kommission/Italien und Wam). 466 Bär-Bouyssière, in: Schwarze, EU-Kommentar, 3. Auflage, Art. 107 AEUV Rn. 53; vgl. auch Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 32; Heidenhain, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 4 Rn. 63. Siehe im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Begünstigung und die Besonderheiten bei einem Ausgleich für die Erbringung von DAWI bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). 467 Vgl. EuGH, Urteil vom 21. 03. 1990, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 40 (Belgien/ Kommission); Bär-Bouyssière, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 107 AEUV Rn. 14. Anders etwa Bührle, Beihilfenverbot, 308 f. Davon ist die Frage zu trennen, inwiefern ein selektiver wirtschaftlicher Vorteil, d. h. ohne marktkonforme Gegenleistung (Begünstigung) gegeben ist. Hierzu bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b). 468 Schmidhuber, Wettbewerbsschutz, 160; vgl. auch Ehlers, in: Wurzel/Schraml/Becker, Kommunale Unternehmen, B. Rn. 23; Kahl/Müller, DAWI-Debatte, 465. 469 Bulla, in: Goede/Stoye/Stolz, Vergaberecht, Kapitel 19 Rn. 52.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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liegt; ungeachtet davon, wie stark die Begünstigung mit potenziellen Wettbewerbsvorteilen für den Beihilfeempfänger oder Wettbewerbsnachteilen für seine (potenziellen) Konkurrenten korreliert. Diese Auffassung eines per se wettbewerbsverfälschenden Charakters von Beihilfen steht dabei nicht im Widerspruch zur Judikatur der Unionsgerichte im Hinblick auf die erforderlichen Nachweispflichten der Kommission, indem sich jene nicht auf ein materielles Verständnis des Tatbestandsmerkmals, sondern auf dessen formelle Darlegung beziehen.470 Folglich kann in materieller Hinsicht ein per se wettbewerbsverfälschender Charakter von Beihilfen zugrunde gelegt werden. Davon strikt zu trennen ist die Frage, ob Beihilfen (ökonomisch) legitimiert sind und ihnen – trotz eines wettbewerbsverfälschenden Charakters – im Einzelfall positive Effekte zuzuschreiben sind.471 Vor diesem Hintergrund bedeutet die Interpretation von EuGH und EuG einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung ohne ein Spürbarkeitserfordernis den weitgehenden Verzicht auf einen materiellen Gehalt und mindert die Begriffsauslegung auf die Frage nach den formellen Nachweispflichten der Kommission, welche sich realiter auf eine summarische Darlegung der wettbewerbsverfälschenden Umstände beschränken können.472 Freilich ist einzuräumen, dass dem Wortlaut explizit kein Spürbarkeitserfordernis zu entnehmen ist. Daneben ist im Hinblick auf die Normadressaten durchaus auch eine eigenständige Begriffsauslegung im Vergleich zu Art. 101 Abs. 1 AEUV geboten, in dessen Rahmen eine Spürbarkeitsschwelle anerkannt ist.473 Jedoch lässt sich hieraus nicht schließen, die Interpretation von

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Hierzu Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 409; anders (wohl) Kliemann/Mederer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 60 mangels formeller und materieller Unterscheidung des Tatbestandsmerkmals einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung. 471 Dies erklärt sich daraus, dass grundsätzlich eine jede Wettbewerbsverfälschung das Potential birgt, wettbewerbsschädigende Folgen bereitzuhalten, welche sich als Gefahr für ein steigendes Gemeinwohl darstellen. In Ausnahmefällen erweisen sich Beihilfen jedoch nicht als wettbewerbsschädigend, sondern gegenteilig als unabdingbare Voraussetzung, ein wettbewerbliches Umfeld erst zu installieren; vgl. etwa Behrens, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Einleitung Rn. 153 – 196. 472 Vgl. im Hinblick auf die Sonderfinanzierung öffentlicher Krankenhäuser in Belgien etwa Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 132 (IRIS hospitals): „In Anbetracht der Tatsache, dass es einen gewissen Grad an Wettbewerb zwischen den öffentlichen Krankenhäusern, den Privatkliniken und anderen Gesundheitseinrichtungen gibt, kann die öffentliche Finanzierung, die bestimmten Gesundheitseinrichtungen […] für die Finanzierung der Krankenhaustätigkeiten, die sie ausüben, gewährt wird, zu einer Wettbewerbsverfälschung führen […]“. 473 Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 30. 06. 1966, Rs. 56/65, Slg. 1966, 284, 303 f. (LTM/ MBU); EuGH, Urteil vom 13. 12. 2012, Rs. C-226/111, ECLI:EU:C:2012:795 Rn. 16 f. (Expedia). Hierzu eingehend Haag, in: Schröter et al., Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV Rn. 167 – 188.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Art. 107 Abs. 1 AEUV sperre sich bereits deshalb gegen ein Spürbarkeitserfordernis.474 Denn ungeachtet der unterschiedlich adressierten Gefährdungslagen überzeugt es nicht, dass sich der hinter einem Spürbarkeitserfordernis stehende Rechtsgedanke, lediglich geringfügige bzw. unbedeutende Auswirkungen auszuklammern, bei einer funktionalen Begriffsauslegung zur wirksamen Verhütung von wettbewerbsverfälschenden Maßnahmen – unabhängig davon, ob von privaten oder staatlichen Akteuren – nicht minder im Rahmen von Art. 107 Abs. 1 AEUV als Teil des EUWettbewerbsrechts fruchtbar machen ließe.475 Mangels Anhaltspunkten für einen lediglich deklaratorischen Charakter476 bzw. eine Tautologie zur selektiven Begünstigung erscheint es zweckmäßig, das Tatbestandsmerkmal – entgegen der teils inkonsistenten Rechtsprechung – dahingehend zu interpretieren, dass materiell eine spürbare Wettbewerbsverfälschung erforderlich ist, wenn das Tatbestandsmerkmal nicht weitgehend redundant sein soll.477 Hierzu erscheint der pauschale Einwand von Bulla, Bagatellschwellen seien dem EUBeihilfenrecht fremd, ohne weitere Begründung nicht stichhaltig.478 Freilich wäre ein Rückschluss auf das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung bei Beihilfen oberhalb der Schwellenwerte der (DAWI-)De-minimis-VO verfehlt, allerdings wird über deren Existenz faktisch ein formalisiertes Spürbarkeitserfordernis verankert. Außerdem hoben auch die Unionsgerichte vereinzelt auf einen spürbaren Vorteil ab.479 Zumindest ließe sich aber die implizite Anerkennung der (DAWI-)De-minimis-VO dahingehend interpretieren, dass auch die Unionsgerichte 474

Anders, ohne weitere Begründung, Käppel/Scheider/Tschirmer, EWS 2015, 310, 316. Vgl. Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 74 – 79, wenn auch ablehnend. Zudem prononciert anderer Ansicht Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Tz. 178: „Die nach der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen der Prüfung des Art. 81 EGV [nun Art. 101 AEUV] erforderliche Feststellung einer gewissen Intensität der Wettbewerbsverfälschung ist bei einer Tatbestandsprüfung des Art. 87 EGV [nun Art. 107 AEUV] aufgrund funktionaler Unterschiede nicht zu verlangen“; vgl. auch Soltész, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 580 f. Dies wird teilweise damit begründet, dass an mitgliedstaatliche Maßnahmen aufgrund von besonderen Loyalitätspflichten ein strengerer Maßstab anzulegen sei, vgl. etwa Lefèvre, Ausfuhrförderung, 125; Scheuing, EuR 1971, 139, 142 f. Darüber hinaus erfordere der gebotene Gleichlauf mit den (an die Mitgliedstaaten adressierten) Marktfreiheiten, den Einwand bloß geringfügiger Beeinträchtigungen zurückzuweisen, Modlich, Infrastrukturmaßnahmen, 86. 476 Vgl. Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 186; aA Käppel/Scheider/Tschirmer, EWS 2015, 310, 316. 477 Schmidhuber, Wettbewerbsschutz, 160; Stöbener de Mora, EuZW 2016, 685, 689. Dies andeutend Koenig/Förtsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 103. Kursorisch zum Streitstand nur Eilmansberger, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 322 – 329. Siehe zu älteren Literaturansichten etwa Rolfes, Regionale Wirtschaftsförderung, 95 – 101 m. w. N. 478 Bulla, GewArch 2015, 247, 252. 479 Dazu bereits bei Fn. 448; vgl. auch Lippert, Grenzüberschreitender Sachverhalt, 120 f. 475

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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das Erfordernis eines tatbestandlichen Korrektivs einbekennen.480 Gleichwohl dienen diese Verordnungen lediglich der vereinfachten Anwendung des Art. 107 Abs. 1 AEUV, ohne die Frage nach einem allgemeinen Spürbarkeitserfordernis bereits zu beantworten.481 Für ein solches allgemeines Spürbarkeitserfordernis streitet der Rechtsgedanke de minimis non curat lex (bzw. minima non curat praetor), demzufolge ein Bagatellsachverhalt für die Rechtsanwendung außer Acht bleiben soll.482 Der im Rahmen des Deliktsrechts entwickelte Ansatz schließt dabei geringfügige Rechtsverletzungen nicht absolut aus, sondern gebietet eine Abwägung, ob sich eine Rechtsverletzung nicht um so viel kleiner als der durch dieselbe erwachsende Schaden darstellt und deshalb als Bagatelle unberücksichtigt bleiben kann.483 Dies bedeutet für das EU-Beihilfenrecht eine Abwägung, inwiefern eine Beihilfe mit lediglich marginalen und mithin vernachlässigbaren Wettbewerbsvorteilen für den Beihilfeempfänger respektive Wettbewerbsnachteilen für dessen Konkurrenten verbunden ist. Der angeführte Rechtsgedanke dürfte zutreffend auch die Befürchtungen von mitgliedstaatlichen Umgehungsversuchen484 oder ein Ausreizen der Spürbarkeitsschwelle485 im Hinblick auf eine effiziente und praktikable Beihilfenkontrolle überwiegen: Über eine Spürbarkeitsschwelle ließe sich ein ungerechtfertigter Verwaltungsaufwand für die Kontrolle von lediglich geringfügigen Beihilfen vermeiden, die ansonsten freilich an die Grenze des Möglichen geriete, und würde es daher der Kommission ermöglichen, sich lediglich auf bedeutende Wettbewerbsverfälschungen zu beschränken.486 Dies dürfte auch der Zielsetzung von Art. 107 480

Zur Streitfrage einer Vereinbarkeit mit dem Primärrecht bereits bei Fn. 453 m. w. N. Vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 Rn. 47; Götz, in: Dauses/Ludwigs, EU-Wirtschaftsrecht, H. III. Rn. 88 f.; aA Koenig/Paul, in: Streinz, 2. Auflage 2012, Art. 107 AEUV Rn. 95: „Die […] im Rahmen der Prüfung des Art. 101 AEUV erforderliche Feststellung einer gewissen Intensität der Wettbewerbsverfälschung ist bei […] Art. 107 AEUV aufgrund der formalisierten De-minimis-Schwelle [jedoch] nicht zu verlangen“. So (wohl) auch Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 97; Soltész, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 589 – 591. 482 So bereits Wenig, in: G/T/E, Art. 92 EWGV Rn. 21. Ebenso Kliemann/Mederer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 63; Rolfes, Regionale Wirtschaftsförderung, 95. Zum Rechtsgedanken de minimis non curat lex und minima non curat praetor etwa Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 63, 134 sowie zur historischen Einordnung Holzhauer, ZRP 2010, 236 unter Bezugnahme auf die Digesten 4.1.4 (Callistrat): „Scio illud a quibusdam observatum, ne propter satis minimam rem vel summam, si maiori rei vel summae praeiudicetur, audiatur is qui in integrum restitui postulat“, abgedruckt in Corpus Iuris Civilis, Digesta, 79. 483 Vgl. Spaltenstein, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 29. 484 Ipsen, Gemeinschaftsrecht, 674 f.; Lefèvre, Ausfuhrförderung, 125 f.; Scheuing, EuR 1971, 139, 142. 485 Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403, 432. 486 Dazu Bonkamp, Beihilfeverbot und Kapitalgesellschaft, 105 f.; Kahl/Müller, Gemeinden und Länder im Binnenmarkt, 136; Kliemann/Mederer, in: von der Groeben/Schwarze/ Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 63. Siehe auch die neuere Kommissionspraxis im Rahmen des 481

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Abs. 1 AEUV entsprechen.487 Daneben bedarf es keiner tatsächlich spürbaren Wirkung, sondern es ist ausreichend, wenn eine solche hinreichend wahrscheinlich ist.488 Damit ließen sich über ein Spürbarkeitskriterium auch rein hypothetische Auswirkungen plausibel ausschließen.489 Zudem wäre es anders als im Kontext des Unternehmensbegriffs hinsichtlich des Solidaritätsprinzips nicht sachgerecht, einen Ausgleich (erst) auf der Rechtfertigungsebene zu suchen.490 Insofern begegnet die Auffassung einer tatbestandseinschränkenden Begriffsauslegung anhand einer Gesamtwürdigung keinen durchgreifenden systematischen Bedenken.491 Mithin erscheint es sachgemäß, aufgrund des per se wettbewerbsverfälschenden Charakters von Beihilfen, ein Spürbarkeitserfordernis zu verlangen, um das Tatbestandsmerkmal nicht als eine bloße Hohlformel zu begreifen. Demzufolge gilt es – abgesehen von den formalisierten Schwellenwerten der (DAWI-)De-minimis-VO –, nicht über absolute Grenzwerte, sondern vielmehr über eine Gesamtwürdigung aller wettbewerbsrelevanten Umstände des Einzelfalls eine (potenziell) spürbare Wettbewerbsverfälschung zu analysieren und die in Frage stehende Beihilfe mit deren (potenziellen) Auswirkungen für die Wettbewerber eines selektiv begünstigten Unternehmens abzuwägen.492 Tatbestandsmerkmals der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels im Folgenden unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb), verbunden mit der Zielsetzung, sich auf die großen, wettbewerbsverfälschenden Fälle zu konzentrieren („big on big, small on small“), vgl. Bartosch, EWS 2017, Heft 5, Umschlagteil, I mit Verweis auf frühere Diskussionspapiere der Kommission, die bereits einen ähnlichen Ansatz erkennen ließen: LET („limited effect on trade“) und LASA („limited amount of state aid“). Dazu näher Szyszczak, Regulation, 203. In den Worten der Kommission, Pressemitteilung IP/15/4889 vom 29. 04. 2015: „Damit wird das allgemeine Ziel verfolgt, den Verwaltungsaufwand für Behörden und Unternehmen weiter zu verringern und die Ressourcen der Kommission auf die Durchsetzung der Beihilfevorschriften in den Fällen mit der größten Auswirkung auf den Binnenmarkt zu konzentrieren“ (https://ec.eu ropa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_15_4889). Kritisch Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 79, da eine etwaige Marktanalyse mit einem hohen Arbeitsaufwand verbunden sei und das angeführte Effizienzargument zwangsläufig ad absurdum führe. Nicht überzeugend ist indessen die Auffassung, dass jede Wettbewerbsverfälschung, „unabhängig vom Grad ihrer Spürbarkeit, erfasst werden [sollte], um eine effektive Beihilfenkontrolle gewährleisten zu können“, Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Tz. 178. Dies verkennt die Grenze des Möglichen vornehmlich im Hinblick auf eine effektive Kontrolle von bloßen Bagatellbeihilfen. 487 Streinz, Europarecht, § 14 Rn. 1120: „Die Wettbewerbsverfälschung muss spürbar sein […], da das Ziel die Bekämpfung wirksamer wettbewerbsverfälschender Maßnahmen ist“. 488 Kliemann/Mederer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 63; vgl. auch bereits Wenig, in: G/T/E, Art. 92 EWGV Rn. 21. 489 Vgl. Rolfes, Regionale Wirtschaftsförderung, 95. 490 Dazu bereits bei Fn. 258. 491 Anders hingegen von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 71: „Die weit reichenden Ausnahmen in [Art. 107] Abs. 2 und 3 sorgen für interessengerechte Ergebnisse“; vgl. auch Hoischen, Beihilferegelung, 63. Mutatis mutandis wohl auch im Hinblick auf Art. 106 Abs. 2 AEUV. 492 Bührle, Beihilfenverbot, 338: „Insofern könnte das ,Spürbarkeitskriterium‘ durchaus als Aufhänger für eine […] Gesamtwürdigung von konkretem Mittel (der in Frage stehenden Maßnahme), den Zielen (gemeinschaftsrechtlichen und nationalen), und der Wirkung (auf den

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Obzwar weder der geringe Umfang einer Beihilfe noch die geringe Größe eines Unternehmens eine Wettbewerbsverfälschung a priori ausschließen, könnten diese Gesichtspunkte erste Anhaltspunkte bilden; eine Einschätzung ließe sich auf einen „Um so mehr“- oder „Jedenfalls dann“-Schluss stützen.493 Daneben dürften als weitere Indizien die Umsatzzahlen, die Marktanteile des begünstigten Unternehmens und der Wettbewerber, die allgemeine Marktsituation und die Wettbewerbsintensität (z. B. Überkapazitäten) dienen.494 Im Hinblick auf die Nachweisanforderungen mag die Kommission zwar nicht dazu verpflichtet sein, eine (potenziell) spürbare Wettbewerbsverfälschung über eine detaillierte Marktabgrenzung hinsichtlich der Marktstruktur und den hieraus folgenden Wettbewerbsbeziehungen darzulegen.495 Jedoch erscheint es mit Blick auf eine plausible Darlegung der wettbewerbsverfälschenden Umstände, vor allem hinsichtlich des Vorliegens einer (potenziell) spürbaren Wettbewerbsverfälschung, abgesehen von Evidenzfällen, im Einzelfall sinnvoll, die entwickelten Grundsätze einer (kartellrechtlichen) Marktabgrenzung entsprechend heranzuziehen, um anhand der aufgezeigten Indizien sowohl die Auswirkungen einer fraglichen Beihilfe analysieren und abwägend bewerten als auch in formeller Hinsicht eine wahrscheinliche Eignung hinreichend plausibel darlegen zu können.496 Eine gewisse Orientierung dürften insofern die kartellrechtlichen Kriterien (z. B. Marktstellung, Marktanteile, Umsatz) aus den von der Kommission erlassenen Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwiGemeinsamen Markt, auf die ggf. betroffenen Konkurrenten sowie auf die Souveränität der Mitgliedstaaten) fruchtbar gemacht werden“. 493 Bührle, Beihilfenverbot, 338; Götz, in: Dauses/Ludwigs, EU-Wirtschaftsrecht, H. III. Rn. 88 f. 494 Malek, Daseinsvorsorge und Beihilfenrecht, 77 f. zu den dem Spürbarkeitserfordernis des Art. 101 Abs. 1 AEUV entliehenen qualitativen und quantitativen Ansätzen; vgl. auch Stockenhuber, in: G/H/N, Art. 101 AEUV Rn. 217 – 228. 495 Vgl. EuG, Urteil vom 15. 06. 2010, Rs. T-177/07, Slg. 2010, II-2341 Rn. 146 (Mediaset/ Kommission): „Insbesondere genügt es, wenn die Kommission dartut, dass die streitige Beihilfe den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht, ohne dass es erforderlich wäre, den fraglichen Markt abzugrenzen“. Ebenso deutlich EuG, Urteil vom 15. 06. 2000, Rs. T-298/97 u. a., Slg. 2000, II-2319 Rn. 95 (Alzetta): „ohne daß es erforderlich wäre, den Markt abzugrenzen und seine Struktur und die hieraus folgenden Wettbewerbsbeziehungen zu prüfen“. 496 Vgl. auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 144. Zur methodischen Vorgehensweise etwa Gayger, Infrastrukturförderung, 260 – 272; Koenig/Förtsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 107 f. Ebenso verweist der EuGH, Urteil vom 13. 03. 1985, 296/82 und 318/ 82, Slg. 1985, 809 Rn. 24 (Niederlande und Leeuwarder Papierwarenfabriek/Kommission) zur plausiblen Darlegung der wettbewerbsverfälschenden Umstände auf diese Indizien: „In bestimmten Fällen kann sich zwar bereits aus den Umständen, unter denen die Beihilfe gewährt worden ist, ergeben, daß sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht; stets hat […] die Kommission diese Umstände […] in der Begründung ihrer Entscheidung zu nennen. Im vorliegenden Fall hat sie dies unterlassen; die […] Entscheidung enthält nicht die geringste Aussage zur Situation des betroffenen Marktes, zum Marktanteil […], zu den Handelsströmen der fraglichen Erzeugnisse zwischen den Mitgliedstaaten und zu den Ausfuhren des Unternehmens“.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

schenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags zur Bestimmung einer spürbaren Handelsbeeinträchtigung i. R. d. Art. 101 und 102 AEUV bieten.497 bb) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten (1) Potenzielle Beeinträchtigungen ausreichend? Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten knüpft an das Tatbestandsmerkmal einer (potenziellen) Wettbewerbsverfälschung an, indem auf die Auswirkungen einer solchen für den Binnenmarkt abgehoben wird.498 Mit anderen Worten nimmt die Frage nach dem Vorliegen einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung primär nicht die Ebene der einzelnen Unternehmen des betreffenden Sektors, sondern perspektivisch den Binnenmarkt in den Blick: Auch wenn beide Tatbestandsmerkmale voneinander abzugrenzen sind, werden sie aufgrund dieses engen Nexus häufig gemeinsam geprüft.499 Ähnlich der Begriffsauslegung der Wettbewerbsverfälschung ist zwischen dem materiellen Gehalt und den (formellen) Darlegungspflichten der Kommission zu unterschieden: Maßgeblich sind die Auswirkungen einer Wettbewerbsverfälschung auf den zwischenstaatlichen Handel, wobei die Eignung einer Beihilfe hierzu genügt.500 Eine solche Auslegung ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut und scheint zudem im Hinblick auf Art. 101 AEUV keinesfalls naheliegend, erschließt sich allerdings sowohl aus dem Konnex einer drohenden Wettbewerbsverfälschung und potenziellen Handelsbeeinträchtigung als auch im Hinblick auf Art. 108 Abs. 3 AEUV aufgrund des gebotenen Gleichlaufs zwischen neuen und bestehenden Beihilfen.501 Eine Handelsbeeinträchtigung liegt vor, wenn eine Beihilfe den Handel zwischen den Mitgliedstaaten502 beeinflusst, insbesondere wenn die 497 Im Einzelnen Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, ABl. C 101 vom 27. 04. 2004, 81. 498 Hoischen, Beihilferegelung, 59; vgl. auch von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 74. 499 Bulla, KommJur 2015, 245, 247. Siehe zur Funktion als Kollisions- und Sachnorm von Regelungskompetenzen und Beihilfenaufsicht nur Segura Catalán, in: von der Groeben/ Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 65. Des Weiteren zur Integrationsfunktion etwa Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 757. 500 Vgl. EuGH, Urteil vom 17. 09. 1980, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 Rn. 12 (Philip Morris/ Kommission); EuGH, Urteil vom 15. 12. 2005, Rs. C-66/02, Slg. 2005, I-10901 Rn. 115 (Italien/Kommission); jüngst etwa EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 78 je m. w. N. (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). 501 Dazu nur Segura Catalán, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 69. Kritisch im Hinblick auf den Wortlaut Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 208 sowie aufgrund von Art. 101 AEUV, der explizit auf eine Eignung abhebt, Dekker, EStAL 2017, 154, 155. 502 Unter dem Begriff Handel ist nicht nur der grenzüberschreitende Export und Import von Waren und Dienstleistungen, sondern zu Recht nach Leupold, Krankenhausmärkte, 335 „alle

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Ein- oder Ausfuhr für den Beihilfeempfänger erleichtert und für dessen Konkurrenten erschwert wird.503 In der Rechtssache Philip Morris hat der EuGH bereits früh seine Rechtsauffassung formuliert: „Verstärkt eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel, muß dieser als von der Beihilfe beeinflußt erachtet werden“.504 Gleichwohl sind einer Beihilfe nicht lediglich dann grenzüberschreitende Auswirkungen zuzuschreiben, wenn ein begünstigtes Unternehmen selbst grenzüberschreitend tätig ist, sondern auch bei einer Tätigkeit im Inland, sofern sich durch eine Aufrechterhaltung oder Ausweitung des innerstaatlichen Angebots der Markteintritt von Wettbewerbern (Marktzugang) erschwert.505 Demgemäß kann auch bei einem grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Tätigkeiten einschließlich der Niederlassungsfreiheit umfasst“. Damit ist auch eine (grenzüberschreitende) Inanspruchnahme und Erbringung von (ambulanten oder stationären) Krankenhausleistungen erfasst; einschränkend zu den mitgliedstaatlichen Genehmigungsvorbehalten im Hinblick auf stationäre medizinische Leistungen sowie deren Grenzen etwa Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 755. Dafür streitet eine kohärente Auslegung der Beihilferegeln mit den Marktfreiheiten, EuGH, Urteil vom 15. 12. 2005, Rs. C-66/02, Slg. 2005, I-10901 Rn. 121 f. (Italien/Kommission); aA wohl Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 160, der die (passive) Dienstleistungsfreiheit, wegen der Personengebundenheit dahingegen nicht die Niederlassungsfreiheit als umfasst ansieht. 503 Auch positive Auswirkungen auf den Handel sind insofern erfasst, was die englische Fassung von Art. 107 AEUV offenbart: „as it affects trade between Member States“. Damit ist eine jede Veränderung des innergemeinschaftlichen Handels umfasst, Eisenhut, in: Geiger/ Khan/Kotzur, European Union Treaties, Art. 107 TFEU Rn. 16; bestätigend für die französische (“affecter”) und die italienische (“incidere”) Sprachfassung von Art. 107 Abs. 1 AEUV: Bührle, Beihilfenverbot, 330; Modlich, EWS 1996, 405 Fn. 4. 504 EuGH, Urteil vom 17. 09. 1980, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 Rn. 11 (Philip Morris/ Kommission); EuGH, Urteil vom 21. 12. 2016, Rs. C-76/15, ECLI:EU:C:2016:975 Rn. 104 (Vervloet u. a.); EuG, Urteil vom 22. 04. 2016, Rs. T-50/06, ECLI:EU:T:227 Rn. 115 (RENV II – Irland/Kommission). Das Postulat kommt insofern einer Vermutung nahe Segura Catalán, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 68. Zur Rechtssache Philip Morris etwa Piernas López, State Aid under EU Law, 188 – 191. 505 EuGH, Urteil vom 13. 07. 1988, Rs. 102/87, Slg. 1988, 4067 Rn. 19 (Frankreich/Kommission); ebenso jüngst EuGH, Urteil vom 21. 12. 2016, Rs. C-76/15, ECLI:EU:C:2016:975 Rn. 104 m. w. N. (Vervloet u. a.); EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 79 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). Insofern deklaratorisch der Hinweis von EuGH, Urteil vom 24. 06. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 77 (Altmark Trans): „Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es keineswegs ausgeschlossen ist, dass sich ein öffentlicher Zuschuss, der einem Unternehmen gewährt wird, das ausschließlich örtliche oder regionale Verkehrsdienste und keine Verkehrsdienste außerhalb seines Heimatstaats leistet, gleichwohl auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirken kann“. Missverständlich die Folgerung ibid. Rn. 82: „Die zweite Anwendungsvoraussetzung von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag, wonach die Beihilfe geeignet sein muss, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, hängt daher nicht ab vom örtlichen oder regionalen Charakter der erbrachten Verkehrsdienste“. Dies einordnend Gayger, Infrastrukturförderung, 288, da bei einem liberalisierten Marktumfeld – auch bei rein lokaler Tätigkeit – ein Wettbewerb um den jeweiligen geografischen Markt bestehen kann, indem sich (potenzielle) Konkurrenten aus anderen Mitgliedstaaten niederlassen könnten. Dies relativiert sich freilich

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

rein lokalen Charakter einer Tätigkeit keineswegs ausgeschlossen werden, dass eine zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung vorliegt.506 Außerdem kann ein begünstigtes Unternehmen, welches bisweilen (noch) nicht am grenzüberschreitenden Handel teilgenommen hat, (erst) in die Lage versetzt werden, „den Markt eines anderen Mitgliedstaats zu durchdringen“.507 Der Rechtsprechung nach existiert keine Schwelle und kein Prozentsatz, weshalb (wie auch im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung) weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die geringe Größe des begünstigten Unternehmens von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten508 ausschließen soll; dies treffe insbesondere bei liberalisierten oder wettbewerbsintensiven Sektoren und bei einer großen Anzahl von begünstigten Unternehmen zu.509 Ein Spürbarkeitserfordernis sei deshalb nach Auffassung der Rechtsprechung nicht erforderlich, auch wenn wiederum – wie bereits beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfälschung – teils auf einen spürbaren Vorteil (bei Beihilferegelungen) abgestellt wird510 und darüber hinaus der EuGH festgestellt hat, dass „die geringe Bedeutung der einem Unternehmen in einem bestimmten Zeitraum gewährten Beihilfen es in einigen Wirtschaftssektoren“ aus-

im Lichte einer Einzelfallprüfung nach der neueren Kommissionspraxis, vgl. hierzu unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb) (3). 506 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 77 f. (Altmark Trans); vgl. auch EuGH, Urteil vom 03. 05. 2005, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 Rn. 33 (Heiser); jüngst EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 69 f. (Eventech); vgl. Dekker, EStAL 2017, 154 – 156. 507 EuGH, Urteil vom 10. 01. 2006, Rs. C-222/04, Slg. 2006, I-289 Rn. 143 (Cassa di Risparmio di Firenze u. a.). Hierzu Soltész, in: Säcker/Montag, European State Aid Law, Art. 107 TFEU Rn. 495. 508 EuGH, Urteil vom 21. 03. 1990, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 43 (Belgien/Kommission); vgl. auch EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 68 (Eventech). Jüngst EuGH, Urteil vom 21. 12. 2016, Rs. C-76/15, ECLI:EU:C:2016:975 Rn. 107 (Vervloet u. a.). Siehe insofern zur De-minimis-VO und DAWI-de-minimis-VO bei Fn. 450 ff. Demnach trage der vielfach bemühte Einwand der geringen Patientenmobilität für Gesundheitsdienstleistungen nicht, Bieback, ZESAR 2015, 55 – 59; Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 63. Weiterführend Hatzopoulos, Wisconsin International Law Journal 26 (2009), 761 – 803. 509 EuGH, Urteil vom 13. 02. 2003, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 Rn. 75 (Spanien/ Kommission); EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 81 (Altmark Trans); für den landwirtschaftlichen Sektor etwa EuGH, Urteil vom 29. 04. 2004, Slg. 2004, I-3997 Rn. 69 (Griechenland/Kommission). 510 EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 68 (Eventech). Demgegenüber auf einen spürbaren Vorteil rekurrierend etwa EuGH, Urteil vom 14. 10. 1987, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 Rn. 18 (Deutschland/Kommission); vgl. auch EuGH, Urteil vom 07. 03. 2002, Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 Rn. 89 (Italien/Kommission); EuG, Urteil vom 28. 11. 2008, Rs. T-254/00 u. a., Slg. 2008, II-3269 Rn. 230 (Hotel Cipriani/Kommission); EuG, Urteil vom 14. 07. 2011, Rs. T-357/02, Slg. 2011, II-5415 Rn. 31 (RENV – Freistaat Sachsen/ Kommission).

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schließen würde, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt ist.511 Dessen ungeachtet wird vielfach angeführt, dass sich im Hinblick auf eine hohe wirtschaftliche Integration innerhalb der Europäischen Union Beihilfen, die den Wettbewerb zwischen Unternehmen verfälschen, in der Regel auch auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken (können).512 De-minimis-Beihilfen und DAWI-de-minimis-Beihilfen wird eine solche Binnenmarktrelevanz nicht zugeschrieben.513 Jedoch wäre es ebenso wie im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfälschung verfehlt, oberhalb der Schwellenwerte eine zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung vorschnell anzunehmen.514 Die Beihilfenkontrolle der Kommission erfordert (ebenso wie bei der Wettbewerbsverfälschung) nicht den Nachweis von tatsächlichen Auswirkungen, sondern kann sich auf eine plausible Darlegung beschränken, ob eine Beihilfe geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.515 Dies ist hinreichend durch eine Darstellung der Umstände zu begründen, wohingegen eine Wiederholung des Wortlauts von Art. 107 Abs. 1 AEUV explizit nicht genügt.516 Eine „genaue zahlenmäßige wirtschaftliche Analyse“517 ist indes nicht vorzunehmen, womit eine qualitative Darlegung der Auswirkungen ausreicht: Jedoch dürfen diese nicht rein hypothetischer Natur sein, nicht außerhalb jeglicher Wahrscheinlichkeit liegen oder lediglich vermutet werden; vielmehr müsse auf „Grundlage der vorhersehbaren Auswirkungen der Maßnahme festgestellt werden, warum die Maßnahme […] Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben könnte“.518 Mithin decken sich im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale einer Wettbewerbs-

511 EuGH, Urteil vom 26. 09. 2002, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 Rn. 51 (Spanien/ Kommission). 512 Statt vieler Cremer, in: C/R, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV Rn. 39. 513 Dazu bereits bei Fn. 450 und Fn. 452. Siehe in diesem Sinne jüngst EuGH, Urteil vom 27. 06. 2017, Rs. C-74/16, ECLI:EU:C:2017:496 Rn. 82 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania). 514 Analog bereits bei Fn. 454. 515 EuGH, Urteil vom 29. 04. 2004, Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679 Rn. 44 (Italien/Kommission); EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 65 (Eventech); vgl. hierzu bereits Fn. 501. 516 EuG, Urteil vom 17. 05. 2011, Rs. T-1/08, Slg. 2011, II-2107 Rn. 104 – 107 (Buczek/ Kommission); vgl. auch EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 65 (Eventech). 517 EuG, Urteil vom 30. 04. 1998, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 Rn. 67 (Vlaamse Gewest/ Kommission). Siehe auch EuG, Urteil vom 15. 06. 2000, Rs. T-298/97 u. a., Slg. 2000, II-2319 Rn. 95 (Alzetta): „ohne daß es erforderlich wäre, den Markt abzugrenzen und seine Struktur und die hieraus folgenden Wettbewerbsbeziehungen zu prüfen“. 518 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 195; vgl. auch EuG, Urteil vom 06. 07. 1995, Rs. T-447/93 u. a., Slg. 1995, II-1971 Rn. 141 (AITEC u. a./Kommission); EuGH, Urteil vom 30. 04. 2009, Rs. C-494/06 P, Slg. 2009, I-3639 Rn. 58 (Kommission/Italien und Wam). In diesem Sinne EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 79 (Altmark Trans).

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

verfälschung und einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten die Nachweispflichten der Kommission.519 (2) Spürbarkeitserfordernis als „Scheinproblem“? Nach Auffassung der Unionsgerichte soll ein Spürbarkeitserfordernis nicht existieren, obgleich sich einige Judikate dahingehend deuten ließen. Im Gegensatz zur Wettbewerbsverfälschung ist einzuräumen, dass das Tatbestandsmerkmal einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten ohne ein Spürbarkeitserfordernis nicht weitgehend redundant wäre: Denn die Zwischenstaatlichkeitsklausel dient der Unterscheidung von Handelsbeeinträchtigungen ohne Binnenmarktrelevanz von solchen mit grenzüberschreitender Auswirkung.520 Beihilfen mit rein lokalen, regionalen oder nationalen Auswirkungen sind demnach als Sachverhalte ohne einen grenzüberschreitenden Bezug von der Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht erfasst.521 Hieraus ließe sich folgern, dass sich die Frage nach einer Spürbarkeitsschwelle, anders als im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung, als „Scheinproblem“ erweist, da sich das Tatbestandsmerkmal lediglich auf Handelsbeeinträchtigungen mit Binnenmarktrelevanz bezieht und mithin bereits dem Wortlaut („zwischen Mitgliedstaaten“) eine Art Erheblichkeitsschwelle inhärent ist.522 Ein solches Verständnis würde jedoch bedeuten, dass auch noch so geringfügige respektive unbedeutende Auswirkungen auf den Binnenmarkt umfasst wären – dies erscheint aus den vorherigen Überlegungen im Hinblick auf den Rechtsgedanken de minimis non curat lex nicht überzeugend. Vielmehr sollte der Gedanke einer Gesamtwürdigung fruchtbar gemacht werden und die in Frage stehende Beihilfe mit deren (potenziellen) Auswirkungen auf den Binnenmarkt im Lichte der gebotenen Berücksichtigung der mitgliedstaatlichen Souveränität respektive der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten abgewogen 519

Die im Hinblick auf die hinreichend plausible Darlegung einer spürbaren Wettbewerbsverfälschung angestellten Überlegungen lassen sich mutatis mutandis hinsichtlich der Darlegung einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung übertragen. Hierzu bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) aa). 520 Dazu bereits bei Fn. 499. So explizit auch Generalanwalt Tesauro, Schlussanträge vom 19. 09. 1989, Rs. C-142/87 (Belgien/Kommission), Rn. 28: „Die Voraussetzung bezüglich der Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten geht auf den Zweck zurück, den Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen im Bereich der Wettbewerbsregeln abzugrenzen […]“. 521 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 160 – angesichts einer voranschreitenden Verflechtung der mitgliedstaatlichen Volkswirtschaften sei dies allgemein bzw. auch im Hinblick auf den Krankenhaussektor zunehmend unwahrscheinlicher, vgl. Cremer, GesR 2005, 337, 343. 522 So Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 163: Aus der Judikatur der Unionsgerichte ergäbe sich nur, dass ein lokaler Charakter nicht geeignet ist, per se die Zwischenstaatlichkeitsklausel auszuschließen; aA Frenz, Europarecht, Band III, Rn. 690, der eine Spürbarkeitsschwelle als Korrektiv für die zunehmende Verflechtung der mitgliedstaatlichen Volkswirtschaften ansieht, um einer stetigen Ausweitung der Beihilfenkontrolle entgegenzutreten. Zum Streitstand Bührle, Beihilfenverbot, 336 – 338.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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werden.523 Dafür streitet außerdem eine neuere Entscheidungspraxis der Kommission zur Abgrenzung von zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigungen von solchen ohne eine Binnenmarktrelevanz, da es der Annahme von rein lokalen, regionalen oder nationalen Auswirkungen nicht entgegenstehen soll, wenn sich eine Beihilfe wahrscheinlich allenfalls marginal auf den Binnenmarkt auswirken wird.524 Daneben erscheint die, bereits dargelegte, wirtschaftstheoretische Sichtweise, dass sich Wettbewerbsverfälschungen angesichts der weitreichenden wirtschaftlichen Integration innerhalb der Europäischen Union in den meisten Fällen auf den zwischenstaatlichen Handel auswirken würden, nicht in dieser Pauschalität tragfähig: Zunächst dürften in Anbetracht der Kompetenzverteilung zwischen der EU und den Mitgliedstaten Märkte unterschiedlich liberalisiert sein. Zudem mutet eine solche Sichtweise allzu hypothetisch an und wirft gewisse Diskrepanzen zu den Darlegungspflichten an eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten auf. Der zutreffende Gedankengang der immer engeren wirtschaftlichen Integration sperrt sich daher nicht a priori gegen ein an dieser Stelle postuliertes Spürbarkeitserfordernis, sondern legt vielmehr eine effiziente Beihilfenkontrolle und eine Beschränkung auf relevante, d. h. spürbare, grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigungen nahe.525 Gewisse Orientierung dürften wiederum die von der Kommission erlassenen (kartellrechtlichen) Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags bieten.526 (3) „Rein lokale, regionale oder nationale Auswirkungen?“527 Zur Entwicklung einer neueren Entscheidungspraxis von Kommission und deutschen Gerichten Unter dem Gesichtspunkt, inwiefern einer streitigen Maßnahme rein lokale Auswirkungen beizumessen sind, bezieht sich eine neuere Kommissionspraxis in der Regel auf Entscheidungen zu Beginn der 2000er Jahre, in welchen sie eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten verneinte. Indes lag den 523 Bührle, Beihilfenverbot, 338; Koenig/Frötsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 114; Segura Catalán, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 65; Streinz, Europarecht, § 14 Rn. 1121. 524 Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 137 (IRIS hospitals). So sollen eine nur verschwindend geringe Anziehungskraft auf Patienten aus dem EU-Ausland und allenfalls marginale Auswirkungen für grenzüberschreitende Investitionen oder eine grenzüberschreitende Niederlassung unbeachtlich sein. Hierzu sodann bei Fn. 542 ff. In diesem Sinne auch Lippert, Grenzüberschreitender Sachverhalt, 120; Zelger, EStAL 2018, 28, 40. 525 So auch Koenig/Frötsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 114; Streinz, Europarecht, § 14 Rn. 1121. 526 Analog bereits im Kontext des Tatbestandsmerkmals einer Wettbewerbsverfälschung bei Fn. 497. 527 Der Einfachheit halber findet im Folgenden (allein) die Bezeichnung „rein lokal“ Verwendung.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

angeführten Entscheidungen, soweit ersichtlich, kein einheitlicher Prüfkanon zugrunde.528 Dies belegen divergierende Entscheidungen, die äußerst knapp das Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten bejahten.529 Die Kommission hebt in ihrer Entscheidungsfindung erst seit April 2015 auf einen einheitlichen Prüfkanon ab. Im Folgenden sollen zunächst zwei frühere Entscheidungen referiert werden, in denen die Kommission eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten aufgrund der rein lokalen Auswirkungen ablehnte (a). Nach einer Skizze des gemeinsamen Prüfkanons (b) soll schließlich die neuere Kommissionspraxis am Beispiel von Gesundheitseinrichtungen (c) nachgezeichnet werden, welche inzwischen auch von deutschen Gerichten aufgegriffen worden ist (d). Abschließend soll thematisiert werden, ob die neuere Entscheidungspraxis der Kommission mit den bestehenden Vorgaben der Unionsgerichte vereinbar ist (e). (a) Ursprünge der neueren Kommissionspraxis (aa) N 258/00 (Freizeitbad Dorsten) Die Kommission nahm in dieser häufig in Bezug genommenen Entscheidung rein lokale Auswirkungen der staatlichen Förderung an und lehnte deshalb eine zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung ab.530 Zunächst wurde das Leistungsangebot umschrieben: Der neue Komplex würde als moderne Einrichtung für das Schul- und Vereinsschwimmen genutzt werden, solle gleichermaßen Einheimischen und Besuchern aus der Region als Freizeitbad dienen und umfasse Freizeiteinrichtungen wie eine Sauna und einen Restaurantbetrieb.531 Jedoch deute nichts darauf hin, dass die Einrichtung zukünftig mehr als dem lokalen Markt der Stadt Dorsten

528 Lippert, Grenzüberschreitender Sachverhalt, 121 f.; aA (wohl) Leippe, EU-Beihilferecht, 51, der von einem „Bruch zur bisherigen Kommissionspraxis“ spricht. 529 Vgl. Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 70 f. (Asklepios Kliniken): „Damit der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann, ist Voraussetzung, dass ein derartiger Handel überhaupt besteht. Dazu bringt die Beschwerdeführerin vor, dass es sowohl das gezielte Vermitteln bzw. auch das gezielte Anwerben von Patienten aus dem Ausland gäbe. Außerdem ist es ausländischen Investoren möglich, Krankenhäuser in Deutschland zu erwerben und zu betreiben. Insofern haben die staatlichen Maßnahmen […] einen Einfluss auf den innergemeinschaftlichen Handel mit Gesundheitsdienstleistungen“. Zu weiteren Entscheidungen: Leupold, Krankenhausmärkte, 336 – 338. 530 Kommission, Entscheidung vom 12. 01. 2001, N 258/00 (Freizeitbad Dorsten). Die Stadt Dorsten hat beschlossen, eine Konzession für den Bau und den Betrieb eines Freizeitbads auszuschreiben. Nach einer solchen Ausschreibung und entsprechenden Verhandlungen wurde der Firma Atlantis der Bau und der Betrieb eines solchen Bades unter bestimmten Vereinbarungen übertragen. Insofern räumte die Stadt Dorsten der Firma Atlantis für die Errichtung des Freizeitbades ein Erbbaurecht für die Dauer von 35 Jahren gegen Zahlung eines angemessenen Erbbauzinses ein und verpflichtete sich für die Dauer des Erbbaurechts zur Zahlung eines jährlichen Zuschusses in Höhe von 2 Millionen DEM ab Inbetriebnahme des Freizeitbades an die Firma Atlantis. 531 Kommission, Entscheidung vom 12. 01. 2001, N 258/00 (Freizeitbad Dorsten).

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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und ihren Nachbargemeinden dienen werde, insbesondere sei das Bad in keiner Weise einzigartig in Nordrhein-Westfalen, erst recht nicht in ganz Deutschland.532 Das Freizeitbad in Dorsten sei zudem im Gegensatz zu großen Freizeiteinrichtungen nicht auf einen internationalen Markt ausgerichtet; dies zeige sich an einer fehlenden Bewerbung weit über die Region hinaus, in der es gelegen ist.533 Des Weiteren wurde der Einzugsbereich des Freizeitbads mit ca. 50 km angegeben: Da Dorsten von der Grenze zu den Niederlanden etwas weiter – als 50 km – entfernt läge, könne resümierend „praktisch [eine] jede Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels ausgeschlossen werden“.534 (bb) N 543/2001 (Capital Allowances for Hospitals) In einem das irische Krankenhauswesen betreffenden Sachverhalt ging die Kommission davon aus, dass die unter bestimmten Voraussetzungen gewährten Steuererleichterungen für Investitionen in den Krankenhaussektor aufgrund ihrer rein lokalen Auswirkungen nicht den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigen würden.535 Eingangs betonte die Kommission zwar, dass die Beihilfeempfänger auf einem liberalisierten Markt agieren würden und sich hieraus auch grundsätzlich eine potenzielle Handelsbeeinträchtigung mit Binnenmarktrelevanz ergeben könne, jedoch sprächen im vorliegenden Fall eine Reihe von Gesichtspunkten gegen die Annahme einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung.536 Erstens würden ausländische Anbieter durch die Steuererleichterungen nicht diskriminiert, da jenen eine solche Unterstützung unter denselben Kriterien wie einheimischen Investoren offen gestanden hätte.537 Zweitens begünstige die Maßnahme die Beihilfeempfänger nicht in einem solchen Ausmaße, dass sich ein Betreiber dazu veranlasst sehen würde, ein Krankenhaus in Irland und nicht in einem anderen EU-Mitgliedstaat zu errichten; drittens sei in der Praxis eine Errichtung von 532

Kommission, Entscheidung vom 12. 01. 2001, N 258/00 (Freizeitbad Dorsten). Kommission, Entscheidung vom 12. 01. 2001, N 258/00 (Freizeitbad Dorsten). 534 Kommission, Entscheidung vom 12. 01. 2001, N 258/00 (Freizeitbad Dorsten). Zu Recht kritisch etwa Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 209 aufgrund einer fehlenden Würdigung der Auswirkungen auf die Anbieterseite, d. h. ob durch die Förderung ausländische Wettbewerber von einer Niederlassung oder Investitionen in der näheren Umgebung abgehalten werden (könnten). 535 Kommission, Entscheidung vom 27. 02. 2002, N 543/2001, Rn. 22 (Capital Allowances for Hospitals). Für einen Gewährzeitraum von 7 Jahren wurden insofern unter bestimmten Voraussetzungen Steuererleichterungen in Höhe von zunächst 15 % pro Jahr, dann von 10 % in Abzug gebracht („The capital allowance regime would provide for a 7 year write-off period [15 % per year for 6 years, 10 % in final year] to be deducted from the tax basis of the investor“.), ibid. Rn. 5. Siehe zu den weiteren Bedingungen der fraglichen Beihilfengewährung: ibid. Rn. 4 – 7. 536 Kommission, Entscheidung vom 27. 02. 2002, N 543/2001, Rn. 19 (Capital Allowances for Hospitals). 537 Kommission, Entscheidung vom 27. 02. 2002, N 543/2001, Rn. 20 (Capital Allowances for Hospitals). 533

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

verhältnismäßig kleinen Kliniken betroffen.538 Viertens sei es das erklärte Ziel der Maßnahme, zusätzliche Bettenkapazitäten auf lokaler Ebene für den öffentlichen Gesundheitsdienst zu schaffen.539 Dementsprechend seien die potenziellen Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel als praktisch nicht vorhanden („nonexistent“) zu bewerten, da die Steuererleichterungen lediglich dem lokalen Krankenhausmarkt dienen sollen, in dem eine deutliche Unterversorgung herrsche und angenommen werden könne, dass die geschaffenen Einrichtungen keine Patienten aus anderen EU-Mitgliedstaaten anziehen werden.540 (b) Gemeinsamer Prüfkanon der neueren Kommissionspraxis Die neuere Entscheidungspraxis der Kommission beruht auf einem gemeinsamen Prüfkanon. Zunächst wird auf bisherige Entscheidungen und bestehende Vorgaben der Unionsgerichte541 rekurriert, bevor einzelfallbezogen untersucht wird, ob einer Beihilfe rein lokale Auswirkungen zuzumessen sind und daher eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ausgeschlossen werden kann. Insofern „ist insbesondere zu prüfen, ob der Beihilfeempfänger Güter bzw. Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem einzigen Mitgliedstaat anbietet und wahrscheinlich keine [Kunden/ Nutzer/ Patienten] aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und ob davon ausgegangen werden kann, dass die Maßnahme allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird“.542 Die Entscheidungen betrafen zum Beispiel Sport- und Freizeiteinrichtungen, kulturelle Einrichtungen und Veranstaltungen, Flughäfen und Häfen, Nachrichtenme538

Kommission, Entscheidung vom 27. 02. 2002, N 543/2001, Rn. 20 (Capital Allowances for Hospitals). 539 Kommission, Entscheidung vom 27. 02. 2002, N 543/2001, Rn. 20 (Capital Allowances for Hospitals). 540 Kommission, Entscheidung vom 27. 02. 2002, N 543/2001, Rn. 20 (Capital Allowances for Hospitals). 541 Dazu bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb) (1). 542 Statt vieler Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 12 (Landgrafen-Klinik); Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.33149, Rn. 19 (Wirtschaftsbüro Kiel-Gaarden). Den Wortlaut greift die Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 196 auf. Die Einzelfallprüfung wird mit dem Passus der Berücksichtigung der „besonderen Umstände des Einzelfalls“ umschrieben, ibid. Tz. 197. Dabei soll der Prüfkanon explizit maßstabsbildend sein Kommission, Pressemitteilung IP/15/4889 vom 29. 04. 2015 (https://ec.euro pa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_15_4889). In der Selbstbezeichnung wird insoweit von einer „Orientierungshilfe zur Zulässigkeit der Gewährung lokaler staatlicher Fördermaßnahmen ohne vorherige Genehmigung der Kommission“ gesprochen. Diese intendiert, „in großen Fragen Größe und Ehrgeiz zu zeigen und sich in kleinen Fragen zurückzuhalten“, um dadurch die „Verwaltungslast für die EU-Mitgliedstaaten“ und die Kommission selbst zu verringern, „Investitionen […] schneller“ tätigen zu können sowie die „Rechtssicherheit für Behörden und Unternehmen“ zu erhöhen, Pressemitteilung IP/16/3141 vom 21. 09. 2016 (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_16_3141); vgl. bereits bei Fn. 486 mit Verweis auf frühere Diskussionspapiere der Kommission (LET und LASA).

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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dien oder Krankenhäuser und Gesundheitseinrichtungen.543 Jedoch ist zu beachten, dass die Beschlüsse der Kommission zwischen Beihilfen an Unternehmen, die grenzüberschreitend auf liberalisierten Märkten tätig sind, und begünstigten Unternehmen, die nicht grenzüberschreitend tätig sind, differenzieren; lediglich auf letztere Konstellation bezieht sich der einzelfallbezogene Prüfkanon.544 Mithin rekurriert die neuere Entscheidungspraxis der Kommission auf die bereits im Kontext der Wettbewerbsverfälschung aufscheinende Agenda „big on big, small on small“ und beabsichtigt, das Tatbestandsmerkmal einer (realistischen) Einzelfallbetrachtung zuzuführen.545 Zur Veranschaulichung sollen daher nachfolgend einige Entscheidungen, die Gesundheitseinrichtungen betrafen, referiert werden. (c) Neuere Kommissionspraxis am Beispiel von Gesundheitseinrichtungen (aa) SA.37432 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region) Die Kommission nahm in diesem Beschluss aus dem Jahre 2015 an, dass die fünf öffentlichen Kliniken in Tschechien gewährte staatliche Förderung den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtigen dürfte, jedenfalls aber dem DAWI-Freistellungsbeschluss unterfiele.546 Vorab merkte die Kommission an, dass bei den begünstigten Kliniken Notfalldienste („emergency services“) von absehbaren und geplanten Gesundheitsdienstleistungen („scheduled healthcare services“) unterschieden werden müssten: Anders als in Notfällen könnten Patienten bei absehbaren und geplanten Eingriffen das Krankenhaus auswählen und müssten regelmäßig nicht die nächstgelegene Einrichtung aufsuchen, sondern würden ihre Wahl nach Kriterien wie beispielsweise der Qualität des Personals, der technischen Ausstattung oder der Reputation einer Klinik ausrichten.547 Zwar sei anzuerkennen, dass Beihilfen an hochspezialisierte Einrichtungen mit internationalem Renommee respektive Klini543

Zu weiteren Beispielen Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 197 m. w. N. Herrmann, KommJur 2016, 201, 209. Dieser Befund kann bereits dem Prüfkanon selbst entnommen werden: „ob der Beihilfeempfänger […] Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem einzigen Mitgliedstaat anbietet“; vgl. auch Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 210 f. 545 Dazu bereits bei Fn. 486 m. w. N. In diesem Kontext sind ferner die Freistellungen von der Pflicht zur vorherigen Genehmigung nach der AGVO [Verordnung (EU) Nr. 651/2014] zu sehen, Kommission, Pressemitteilung IP/15/4889 vom 29. 04. 2015 (https://ec.europa.eu/com mission/presscorner/detail/de/IP_15_4889). Dazu kritisch Dekker, EStAL 2017, 154, 162 f. 546 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 30 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region): Die fünf öffentlichen Krankenhäuser werden ausschließlich von der Hradec Králové Region kontrolliert. Die Hradec Králové Region gewährte den Beihilfeempfängern verschiedene Formen der Unterstützung wie beispielsweise Investitionskostenzuschüsse. Diese unterscheiden sich von Krankenhaus zu Krankenhaus sowie von Jahr zu Jahr; im Gewährzeitraum 2008 bis 2013 betrug die durchschnittliche jährliche staatliche Förderung durch die Hradec Králové Region 1,6 Millionen Euro pro Krankenhaus. Siehe zu einer Darstellung und Bewertung Votava, Spürbarkeit, 301 – 303. Der DAWI-Freistellungsbeschluss wird unter Zweiter Teil A. II. 2. b) abgehandelt. 547 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 17 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). 544

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

ken in Grenznähe, verbunden mit einer guten Erreichbarkeit, Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel haben könnten, jedoch sei erstens festzustellen, dass keine der in Frage stehenden Kliniken hochspezialisiert wäre oder über eine bedeutende internationale Reputation verfüge.548 Zweitens sei die Anzahl der Patienten von außerhalb Tschechiens, die sich in den fünf Krankenhäusern absehbaren und geplanten Eingriffen unterzogen haben, vernachlässigbar („negligible“).549 Drittens wäre es das wesentliche Ziel der Krankenhäuser, die medizinische Grundversorgung der lokalen Bevölkerung im Einzugsbereich der jeweiligen Einrichtung zu gewährleisten.550 Letztendlich erscheine daher das Einzugsgebiet von allen fünf Krankenhäusern rein lokal.551 Daneben sei hinsichtlich der Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder eine grenzüberschreitende Niederlassung zu konstatieren, dass es in der Hradec Králové Region weder für relevante grenzüberschreitende Investitionen in Krankenhäuser noch für eine Niederlassung von Wettbewerbern aus anderen Mitgliedstaaten Anzeichen gäbe, weshalb allenfalls mit marginalen Auswirkungen auf den Binnenmarkt zu rechnen sei.552 (bb) SA.37904 (Ärztehaus Durmersheim) Die Kommission vertrat in dieser Entscheidung die Auffassung, dass sich die Vermietung eines Ärztehauses durch die Gemeinde Durmersheim an die im Eigentum der Stadt Baden-Baden sowie des Landkreises Rastatt stehende Klinikum Mittelbaden MVZ GmbH vermeintlich unterhalb des marktüblichen Mietzinses aufgrund der rein lokalen Auswirkungen nicht als zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung erweise.553 Eingangs stellte die Kommission fest, dass der mut548

Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 19 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). 549 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 19 – 21 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). In dem Gewährzeitraum 2008 – 2013 wurden für die fünf Kliniken folgende Zahlen angenommen: 1 (2008), 3 (2009), 0 (2010), 2 (2011), 1 (2012), 3 (2013). Die Höchstzahl von 3 ausländischen respektive aus anderen Mitgliedstaaten stammenden Patienten entsprach im Jahre 2013 0,001 % der 267.049 behandelten Patienten. Ähnlich die Darlegung bei Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.33149, Rn. 21 (Wirtschaftsbüro Kiel-Gaarden). 550 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 22 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). Weiterführend insofern der Verweis auf die Vereinbarungen mit den Krankenkassen zum Abbau der Bettenzahl als eine Anpassung an die lokalen Bedürfnisse, ibid. 551 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 22 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). 552 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 23 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). Kritisch Dekker, EStAL 2017, 154, 158 f. 553 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 21 (Ärztehaus Durmersheim). Die Gemeinde Durmersheim vermietete seit 24. 05. 2013 ein renoviertes Gebäude für die Errichtung von Arztpraxen an das Klinikum Mittelbaden. Der Mietraum hat eine Fläche von 950 m2 ; der monatliche Mietzins beträgt ohne Nebenkosten 7.980 E, was 8,40 E/m2 entspricht.

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maßliche Beihilfeempfänger nur in der Region Mittelbaden tätig sei und das Einzugsgebiet für das Standardarztleistungen (z. B. ambulante kindermedizinische Versorgung, Orthopädie und Chirurgie) umfassende Leistungsangebot des Ärztehauses in Durmersheim lediglich die örtliche Bevölkerung sei.554 Darüber hinaus würden die angebotenen Dienstleistungen rein auf die ortsansässige Bevölkerung abzielen; dieser lokale Charakter zeige sich insbesondere in dem Umstand, dass beispielsweise das Klinikum Mittelbaden in einem rund 20 km entfernten Ärztehaus in Baden-Baden ähnliche Dienste (z. B. Orthopädie-Leistungen) anbiete.555 Des Weiteren sprächen auch spezifische Merkmale der angebotenen Standardarzt- respektive Standardgesundheitsleistungen gegen die Annahme einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten: Die Auswahl des Dienstleisters hänge neben der Sprache von den Merkmalen des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems ab, womit sich aus Patientensicht eine medizinische Behandlung innerhalb desselben Mitgliedstaats verwaltungstechnisch einfacher gestalten dürfte und einen grenzüberschreitenden Wettbewerb für die fraglichen, lokal leicht zugänglichen Dienstleistungen daher ausgesprochen unwahrscheinlich mache.556 Dem stünde zudem die von Durmersheim nah gelegene französische Grenze nicht entgegen; ein Wettbewerb für die in Frage stehenden Dienstleistungen erfolge nur auf lokaler Ebene.557 Im Übrigen seien keine wahrscheinlichen Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzüberschreitende Niederlassung anzunehmen, da das Klinikum Mittelbaden nicht auf anderen Märkten als den für lokale Standardarzt- und Standardgesundheitsleistungen tätig sei, womit die mutmaßliche Beihilfe nicht indirekt die Stellung eines grenzüberschreitend tätigen

Das im Eigentum der Stadt Baden-Baden und des Landkreises Rastatt stehende Klinikum Mittelbaden betreibt vier Krankenhäuser in Baden-Baden, Rastatt, Bühl und Forbach sowie drei medizinische Versorgungszentren und mehrere Pflegeeinrichtungen in der Region Mittelbaden. In dem in Frage stehenden Gebäude in Durmersheim betreibt das Klinikum Mittelbaden ein Ärztehaus. Seitens der Beschwerdeführer wurde moniert, dass der marktübliche Mietzins aufgrund der ärztespezifischen Installationen bei über 10 E/m2 liegen müsste. Zu einer Darstellung und Bewertung Votava, Spürbarkeit, 304 f. 554 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 16 (Ärztehaus Durmersheim). 555 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 16 (Ärztehaus Durmersheim). 556 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 17 (Ärztehaus Durmersheim). Dabei verweist die Kommission u. a. auf die Beihilfesache N 543/2001 (Capital Allowances for Hospitals); vgl. dazu auch Koenig/Vorbeck, GesR 2007, 347, 352, wonach die „Bereitschaft, auch Sprachbarrieren und Reisen in andere EU-Mitgliedstaaten in Kauf zu nehmen“, steige, „sobald die Erkrankung einer hoch spezialisierten Behandlung bedarf und eine bessere Behandlung im Ausland zu erwarten ist“. 557 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 17 (Ärztehaus Durmersheim).

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Unternehmens stärke.558 Ferner seien Ärzte, die in unmittelbarer Nähe zu dem Ärztehaus niedergelassen sind, ein Beleg für die allenfalls lokalen Auswirkungen, nicht hingegen solche auf den zwischenstaatlichen Handel.559 In jedem Fall unterfiele die Maßnahme aber bei einer unterstellten Begünstigung von monatlich 1,60 E/m2 als eine DAWI-de-minimis-Beihilfe nicht dem Tatbestandsmerkmal einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten.560 (cc) SA.38035 (Landgrafen-Klinik) In dem Verfahren um eine mutmaßliche Beihilfe an die Landgrafen-Klinik, einer Rehabilitations-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie, verneinte die Kommission, dass die in Frage stehenden Verlustausgleichszahlungen des Landes Niedersachsen aufgrund ihrer rein lokalen Auswirkungen geeignet seien, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.561 Zunächst hielt die Kommission fest, dass die erbrachten Dienstleistungen der Landgrafen-Klinik rein lokaler Art und geografisch lediglich für ein begrenztes Gebiet von Interesse seien: So stammten die im Jahre 2013 3.080 behandelten Patienten zu über 90 % aus Niedersachsen und kein einziger Patient hatte seinen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat.562 Ebenso habe die Stadt Bad Nenndorf als Kurort keine grenzüberschreitende Anziehungskraft, was die im Fremdenverkehr begrenzte Anzahl von 249.106 Übernachtungen im Jahre 2013 aufzeige.563 Nach Ansicht der Kommission würde die Landgrafen-Klinik überdies lediglich eine rehabilitative Grundversorgung (Physio- und Ergotherapie, medizinische sowie physikalische Therapie) und keine komplexen Gesundheitsdienstleistungen anbieten: Mithin seien Patienten selten bereit, sich außerhalb ihres lokalen Umfelds behandeln zu lassen, da die Betroffenen 558

Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 18 (Ärztehaus Durmersheim). Kritisch Dekker, EStAL 2017, 154, 159; Votava, Spürbarkeit, 305. Zu Recht wird moniert, dass es unterlassen wurde, nach der Schwächung eines Konkurrenten zu fragen. 559 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 18 (Ärztehaus Durmersheim). 560 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 19 (Ärztehaus Durmersheim). 561 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 17 (Landgrafen-Klinik). Die im Eigentum der Gemeinde Bad Nenndorf, einem Kurort im Landkreis Schaumburg (Niedersachsen), stehende Rehaklinik erhielt für die im Zusammenhang mit der Erbringung ihrer Gesundheitsleistungen entstandenen Defizite öffentliche Zuwendungen. Die übernommenen Verluste beliefen sich im Gewährzeitraum auf 925.592,59 E (2007), 1.229.565,03 E (2008), 1.541.665,10 E (2009), 1.611.537,05 E (2010), 1.406.211,11 E (2011), 949.185,94 E (2012) sowie 963.688,22 E (2013). Zu einer Darstellung und Bewertung Votava, Spürbarkeit, 307 f. 562 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 13 (Landgrafen-Klinik). Siehe bereits bei Fn. 549 zu einer empirischen Darlegung. 563 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 13 (Landgrafen-Klinik). Als Beleg wird auf die vom Statistischen Bundesamt erstellte Liste der 69 meistbesuchten Städte in Deutschland verwiesen, welche auf Platz 69 Sellin mit 678.322 Übernachtungen führt, ibid.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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einer solchen Einrichtung nur eingeschränkt beweglich seien, was deren Reisebereitschaft zu konkurrierenden Anbietern solcher Gesundheitsdienstleistungen zusätzlich verringere.564 Außerdem sei es angesichts spezifischer Umstände ausgesprochen unwahrscheinlich, dass es bei lokal verfügbaren Standardgesundheitsleistungen zu einem grenzüberschreitenden Wettbewerb komme: Die Wahl des Dienstleisters werde maßgeblich durch die Sprache und die Merkmale des mitgliedstaatlichen Gesundheits- und Erstattungssystems geprägt, weshalb es sich für Patienten aus verwaltungstechnischen Gründen in der Regel einfacher gestalten dürfte, sich in ihrem eigenen Mitgliedstaat behandeln zu lassen.565 Wie bereits in vorigen Entscheidungen wurde deshalb angenommen, dass standardmäßige Gesundheitsdienstleistungen, welche in einem begrenzten geografischen Gebiet angeboten werden, den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtigen, indem ein Wettbewerb rein auf lokaler Ebene stattfinde.566 Im vorliegenden Fall seien die von der Landgrafen-Klinik erbrachten Dienstleistungen lediglich für das geografisch begrenzte Gebiet des Landkreises Schaumburg oder lediglich für das Land Niedersachsen von Belang.567 Ferner haben die Verlustausgleichszahlungen allenfalls marginale Auswirkungen für grenzüberschreitende Investitionen oder eine grenzüberschreitende Niederlassung: Trotz einer über zweihundertjährigen Teilfinanzierung der Landgrafen-Klinik und deren Vorgängereinrichtungen durch die öffentliche Hand sei keine Relevanz für grenzüberschreitende Investitionen feststellbar; zudem seien keine Hindernisse für eine grenzüberschreitende Niederlassung geschaffen worden, indem in einem Umkreis von 100 km mehr als 20 Rehabilitationskliniken für den Bereich Orthopädie existierten, weshalb es naheliegen würde, dass weder der (potenzielle) Markteintritt noch ein Bestehen am Markt durch die gewährten Zuwendungen erschwert werde.568 (dd) SA.19864 (IRIS hospitals) In einem das belgische Krankenhauswesen betreffenden Sachverhalt aus dem Jahre 2016 wurde seitens der Kommission derselbe Prüfkanon wie in den referierten Entscheidungen für die in Frage stehenden Verlustausgleichszahlungen sowie Umstrukturierungshilfen durch die Region Brüssel-Hauptstadt zugrunde gelegt. Die Kommission nahm an, dass die Maßnahmen geeignet seien, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, diese jedoch nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss mit dem Binnenmarkt vereinbar wären.569

564

Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 14 (Landgrafen-Klinik). Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 14 (Landgrafen-Klinik). 566 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 14 (Landgrafen-Klinik). 567 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 16 (Landgrafen-Klinik). 568 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 15 (Landgrafen-Klinik). 569 Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864 (IRIS hospitals). Der DAWIFreistellungsbeschluss wird nachfolgend unter Zweiter Teil A. II. 2. b) abgehandelt. 565

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Eingangs wies die Kommission darauf hin, dass die stationäre Gesundheitsversorgung Gegenstand des unionsweiten Dienstleistungsmarktes sei und daher eine grenzüberschreitende Patientenmobilität existiere: Obzwar Krankenhausbehandlungen regelmäßig in Wohnsitznähe nachgefragt würden, indem in einer solchen kulturellen Umgebung das notwendige Vertrauen aufgebaut werden könne, wäre vornehmlich in grenznahen Regionen respektive bei speziellen Fachbehandlungen für besondere gesundheitliche Probleme eine grenzüberschreitende Patientenmobilität anzunehmen.570 Im Unterschied zu den bisherigen Entscheidungen571 müssten demzufolge rein lokale Auswirkungen der in Frage stehenden Maßnahmen vorliegend verneint werden und es sei anzunehmen, dass die Maßnahmen geeignet seien, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.572 Denn erstens seien die IRIS-Krankenhäuser hochspezialisierte Krankenhäuser (z. B. Kinderheilkunde, Krebserkrankungen) mit internationalem Renommee („highly-specialised hospitals with an international reputation“), weshalb sie auch international Patienten anziehen würden.573 Zweitens würden die Krankenhäuser relativ nahe zu größeren Städten in Frankreich, den Niederlanden sowie Deutschland liegen, indem etwa die Städte Aachen, Lille, Eindhoven und Rotterdam weniger als 150 km entfernt lägen und überdies wären auch europäische Großstädte wie Paris, London, Amsterdam oder Köln über den Flughafen von Brüssel bzw. über Hochgeschwindigkeitszüge in weniger als zwei Stunden erreichbar.574

570

Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 139 (IRIS hospitals). Siehe eingehend zur Patientenmobilität in der Europäischen Union etwa Wollenschläger, EuR 2012, 149 – 183. 571 Insofern der Verweis auf die Beihilfesache N 543/2001 (Capital Allowances for Hospitals) sowie die neuere Entscheidungspraxis in SA.37432 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region) und SA.38035 (Landgrafen-Klinik). 572 Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 140 (IRIS hospitals). Dabei seien aufgrund der engen Verbundenheit auch die Nebenaufgaben der IRIS-Krankhäuser (wie z. B. Kindergarten, Kantine, Parkplatz) umfasst, ibid. Rn. 142. Auf die Auswirkungen hinsichtlich grenzüberschreitender Investitionen und der grenzüberschreitenden Niederlassung brauche nicht eingegangen werden, indem es bereits an einem geografisch begrenzten Leistungsangebot, welches keine Patienten aus anderen Mitgliedstaaten anzieht, fehle, ibid. Rn. 144. Siehe auch zu dem hier beschriebenen gemeinsamen Prüfkanon aller neueren Entscheidungen bei Fn. 542. Dahingegen (noch) Bulla, KommJur 2015, 245, 247, demzufolge vor allem „bei Zuwendungen an Krankenhäuser der höchsten Versorgungsstufe […] im Hinblick auf Investoren aus dem EU-Ausland, die von Investitionen in private Krankenhäuser abgehalten werden könnten“ eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten schnell zu bejahen wäre. 573 Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 140 lit. a) (IRIS hospitals). 574 Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 140 lit. b) (IRIS hospitals). Das Kriterium der Lage wird insofern relativiert, als nicht nur auf die Grenznähe in absoluten km-Zahlen, sondern auch auf die Erreichbarkeit oder wie in einem portugiesischen Sachverhalt auf die wenig attraktive Lage einer Pflegeeinrichtung abgestellt wird, welche sich im Hinterland und nicht in Küstenlage befindet, vgl. hierzu Kommission, Entscheidung vom 09. 08. 2016, SA.38920 Rn. 23 (Santa Casa da Misericordia de Tomar).

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Drittens wäre sowohl die Region Brüssel-Hauptstadt als auch die IRIS-Krankenhäuser mehrsprachig ausgerichtet („multilingual“; Englisch, Französisch und Niederländisch), was einen Zugang von Patienten aus anderen Kulturen erleichtere.575 Viertens ließe sich die große Zahl an Bürgern aus anderen Mitgliedstaaten, welche in der Region Brüssel-Hauptstadt zugegen wären, anführen, da Unionsbürger häufig wählen könnten, ob sie sich in ihrem Herkunftsland oder dem Land, wo sie ihren derzeitigen Wohnsitz haben, behandeln lassen.576 (ee) Weitere Beispiele aus dem Gesundheitssektor Auch in weiteren Beschlüssen hob die Kommission auf den gemeinsamen Prüfkanon ab, um zu prüfen, inwiefern eine Maßnahme mit rein lokalen Auswirkungen vorliegt.577 Beispielsweise nahm die Kommission in Bezug auf eine Pflegeeinrichtung in Portugal eine solche an, da die betreffende Einrichtung rein lokal ausgerichtet sei und hinsichtlich des Leistungsangebots, der geografischen Lage, der wenig attraktiven Lage gegenüber anderen Pflegeeinrichtungen, der fehlenden „Bewerbung“ im EU-Ausland, der Sprache und der begrenzten Kapazität in Relation zur lokalen Bevölkerung eine fehlende grenzüberschreitende Nachfrage aufweise; zudem sei mangels Hinweisen auf grenzüberschreitende Investitionen in der Region sowie der geringen Rentabilität anzunehmen, dass Auswirkungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzüberschreitende Niederlassung allenfalls marginal wären.578 (d) Entscheidungspraxis deutscher Gerichte: Verfahren Kreiskliniken Calw Nachdem sich zunächst in einem Sachverhalt um Verlustausgleichszahlungen, Investitionszuschüsse sowie Ausgleichsbürgschaften durch den Landkreis Calw als Gesellschafter an die Kreiskliniken Calw weder das LG Tübingen noch das daraufhin 575

Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 140 lit. c) (IRIS hospitals). Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 140 lit. d) (IRIS hospitals). Ausweislich der Städtestatistik von Eurostat hatte Brüssel im Jahre 2012 zum einen die zweithöchste Quote von Bürgern aus Drittländern (33,8 %) und zum anderen die zweithöchste Quote an Bürgern aus anderen EU-Mitgliedstaaten (20,3 %), ibid. 577 So z. B. Kommission, Entscheidung vom 02. 06. 2017, SA.34655 (Seniorenresidenz Dahn). Die Kommission ließ jedoch offen, ob die Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben könnte, weil sie jedenfalls mit dem Binnenmarkt vereinbar sei; vgl. auch Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798 (Klinikum Osnabrück). Die Kommission prüfte bereits nicht, ob die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Beihilfe erfüllt sind, da die fraglichen Maßnahmen jedenfalls gerechtfertigt wären. 578 Kommission, Entscheidung vom 09. 08. 2016, SA.38920 (Santa Casa da Misericordia de Tomar); vgl. auch bereits Kommission, Entscheidung vom 07. 11. 2012, SA.34576 (Jean Piaget). Jüngst wies das EuG, Beschluss vom 11. 04. 2018, Rs. T-813/16, ECLI:EU:T:2018:189 Rn. 60 f. (Abes/Kommission) eine gegen die Beihilfensache SA.38920 erhobene Nichtigkeitsklage mangels individueller Betroffenheit gemäß Art. 263 Abs. 4 AEUVals unzulässig ab, ohne die neuere Kommissionspraxis materiell-rechtlich zu würdigen. Hierzu näher Jürschik, GuP 2019, 76 – 78. 576

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

mit dem Sachverhalt befasste Berufungsgericht (OLG Stuttgart)579 ausführlich der Rechtsfrage annahmen, inwiefern sich die Maßnahmen als Beeinträchtigungen des zwischenstaatlichen Handels darstellen, rückte das Tatbestandsmerkmal erst durch den revisionsinstanzlichen BGH in den Fokus.580 (aa) BGH (Kreiskliniken Calw) Der BGH konstatierte zunächst, dass es das OLG Stuttgart offengelassen habe, „ob die Leistungen des Beklagten geeignet sind, […] den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen“581 und folgerte: Im Hinblick darauf ist in der Revisionsinstanz zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind.582 Letztendlich hatte die Revision hinsichtlich einer Freistellung von der Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV teilweise Erfolg, indem der BGH – anders als das Berufungsgericht – für einzelne Jahre die entsprechenden Vorgaben nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss nicht gewahrt sah.583 Dies führte insoweit zu einer Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache.584 Der BGH merkte anschließend an, dass auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen des OLG Stuttgart nicht abschließend beurteilt werden könne, ob es sich hinsichtlich der Maßnahmen für die in Frage stehenden Jahre um staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handeln würde.585 Deshalb wies der BGH für das wiedereröffnete Berufungsverfahren ausdrücklich auf eine, wie in der Revisionserwiderung geltend gemachte, notwendige Prüfung hin, inwiefern es sich um Maßnahmen handele, denen lediglich rein lokale Auswirkungen beizumessen seien.586 Dabei referierte der BGH in seinen Hinweisen die Vorgaben587 aus der 579 LG Tübingen, Urteil vom 23. 12. 2013 – 5 O 72/13, MedR 2014, 401, 403 ohne eine entsprechende Würdigung, während laut OLG Stuttgart, Urteil vom 20. 11. 2014 – 2 U 11/14, WuW 2015, 1055, 1065 f. trotz eines fehlenden erheblichen Ausmaßes einer grenzüberschreitenden Erbringung und Inanspruchnahme von ambulanten und stationären Gesundheitsdienstleistungen vieles dafür spreche, „dass sich insbesondere Krankenhäuser in grenznahen Regionen [wie die Kreiskliniken Calw] in einem grenzüberschreitenden Wettbewerb befinden“, insbesondere wenn mitgliedstaatliche Märkte durch europäisches oder nationales Recht dem Wettbewerb geöffnet wurden. Demzufolge „spräche so manches dafür, […] eine Eignung zur […] Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels […] zu bejahen“. 580 Vgl. für den detaillierten Verfahrensgang Kaufmann/Bertels, WPg 2017, 391 – 396. 581 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3178 Rn. 30. 582 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3178 Rn. 30. 583 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3177 Rn. 16. Der Sachverhalt bezog sich teilweise auch noch auf die Entscheidung 2005/842/EG (DAWI-Freistellungsentscheidung), welche mittlerweile vom DAWI-Freistellungsbeschluss abgelöst wurde. Dazu unter Zweiter Teil A. II. 2. b). 584 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 95. 585 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 95. 586 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 98.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Rechtsprechung der Unionsgerichte, bevor er dem Berufungsgericht aufgab, insbesondere die neuere Entscheidungspraxis der Kommission heranzuziehen.588 Insofern seien vornehmlich die erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, die Ansiedlung und das Leistungsangebot anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie die geografische Lage und die Verkehrsanbindung der Kreiskliniken Calw zu würdigen.589 Auf diese Maßgaben und die neuere Entscheidungspraxis der Kommission hob jüngst auch das OLG Nürnberg für ein Alten- und Pflegeheim explizit ab und verneinte für das Angebot von Standardleistungen letztlich das Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten.590 Es ist davon auszugehen, dass der Prüfkanon durch weitere obergerichtliche Rechtsprechung noch näher ausbuchstabiert wird. (bb) OLG Stuttgart (Kreiskliniken Calw) Unter Berücksichtigung der Hinweise des BGH verneinte das OLG Stuttgart nach der erfolgten teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels.591 Für die Annahme von rein lokalen Auswirkungen führte das OLG Stuttgart mehrere Erwägungen an. Zunächst läge das Angebots- und Leistungsspektrum der Kreiskliniken Calw im üblichen Rahmen für Krankenhäuser in Mittelzentren und würde überwiegend die Grund- und Regelversorgung abdecken: Deshalb sei nicht erkennbar, dass das Angebot eine grenzüberschreitende Nachfrage erzeuge, vornehmlich handele es sich nicht um hochspezialisierte Krankenhäuser von überregionaler oder internationaler Bekanntheit.592 Weiterhin würde sich die lokale Anziehungskraft durch das Einzugsgebiet belegen lassen, da der Prozentsatz der Patienten zwischen den Jahren 2009 – 2013 aus anderen Bundesländern zwischen 0,7 % und 0,8 % sowie die Zahl von Patienten aus dem Ausland bzw. solcher ohne Zuordnung zwischen 0,2 % und 0,5 % schwanke.593 Diesbezüglich müsse allerdings zwischen Notfallpatienten und „elektiven“ Patienten 587

Dazu bereits bei Fn. 498 ff. BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 99. Es wird dabei expressis verbis auf die Beihilfesachen SA.37904 (Ärztehaus Durmersheim), vgl. bei Fn. 553, sowie SA.38035 (Landgrafen-Klinik), vgl. bei Fn. 561, verwiesen. Außerhalb des Gesundheitssektors wird des Weiteren auf die Beihilfesache SA.33149 (Wirtschaftsbüro KielGaarden) Bezug genommen, vgl. bei Fn. 549. 589 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3184 Rn. 100. 590 OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 f. Rn. 38 – 50; vgl. hierzu Jürschik, GuP 2018, 78, 80. Siehe auch (vor der neueren Kommissionspraxis) zur Annahme rein lokaler Auswirkungen etwa VG Regensburg, Urteil vom 08. 10. 2014 – RN 3 K 14.558, Rn. 63 – 65, juris. 591 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 506 Rn. 59. 592 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 507 Rn. 75. Siehe zu diesem Kriterium auch bereits die Beihilfesache SA.19864 (IRIS hospitals), vgl. bei Fn. 569. 593 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 507 Rn. 76. Siehe zu einer empirischen Darlegung der Patientennachfrage auch bereits bei Fn. 549. 588

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

unterschieden werden, da es sich bei Patienten aus dem Ausland regelmäßig um Notfallpatienten handele, die in der Region zum Beispiel ihren Urlaub verbringen würden; eine Anziehungskraft auf ausländische Wahlpatienten, die ihre Behandlung vorab geplant haben, sei indes nicht feststellbar.594 Als Beleg könne außerdem eine fehlende gezielte Ausrichtung auf ausländische Patienten angeführt werden: Zwar sei die Website in verschiedenen Sprachen (Englisch, Russisch und Türkisch) gehalten, was allein auf die im Inland lebenden fremdsprachigen Patienten abziele, gleichwohl sei der Internetauftritt trotz der relativ nahen französischen Grenze nicht auf Französisch gestaltet.595 Ebenso würde das Personal nicht über besondere Fremdsprachenkenntnisse verfügen, was allerdings für die Wahl von Gesundheitsdienstleistungen ein wesentlicher Gesichtspunkt sei, um sich bei der Behandlung verständlich artikulieren zu können.596 Im Übrigen spräche auch die verkehrstechnisch ungünstige Lage gegen eine grenzüberschreitende Anziehungskraft, da die Anreisezeiten aus dem EUAusland mit dem Pkw bei rund 1 Stunde 30 Minuten respektive mit dem Zug unter mehrmaligem Umsteigen bei rund 2 Stunden erheblich wären.597 Des Weiteren ließe sich auch eine Reduzierung der Bettenzahl bis 2012 anführen, wodurch zum einen eine Ausweitung des Tätigkeitsfeldes und zum anderen eine grenzüberschreitende Anziehungskraft unwahrscheinlicher werde.598 Letztendlich nahm das OLG Stuttgart an, dass keine Auswirkungen für grenzüberschreitende Investitionen oder eine grenzüberschreitende Niederlassung feststellbar seien, da ein vergleichbares Leistungsangebot im Umkreis von 25 bis 30 km durch insgesamt 17 weitere Krankenhäuser bestehe, weshalb der Marktzutritt oder ein Bestehen am Markt nicht erschwert sein könne.599 Dies ließe sich in einem Erst-recht-Schluss zu 594

OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 507 Rn. 77. Ähnlich bereits die Beihilfesache SA.37432 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region), vgl. bei Fn. 546. 595 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 78. 596 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 78. Siehe hierzu auch bereits die Beihilfesache SA.38035 (Landgrafen-Klinik), vgl. bei Fn. 561. 597 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 78. Zu jenem Kriterium bereits die Beihilfesache SA.19864 (IRIS hospitals), vgl. bei Fn. 569. Dabei ist anzumerken, dass nicht wie in der Beihilfesache N 258/00 (Freizeitbad Dorsten), vgl. bei Fn. 530, absolut auf die Grenznähe abgestellt wird, sondern auch Erwägungen wie Erreichbarkeit oder die Attraktivität der Lage einbezogen werden. Hierzu bereits bei Fn. 574. 598 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 79. Siehe ferner nur die Beihilfesache SA.37432 Rn. 22 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region), vgl. dazu bereits bei Fn. 546. In diesem Sinne auch OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 Rn. 44 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das OLG Stuttgart. 599 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 83. Zudem wertete das Gericht den Einwand der Kläger, dass die Kreiskliniken Calw ohne die Zuwendungen aus dem Markt austreten müssten und so ein Krankenhausstandort frei würde, als nicht zutreffend: Dies würde die staatliche Letztverantwortung für die stationäre Krankenhausversorgung verkennen, wobei zu einer Verhinderung von Versorgungslücken die erfor-

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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der Beihilfesache SA.38035 (Landgrafen-Klinik) annehmen; dort wurde seitens der Kommission ein Umkreis von 100 km zugrunde gelegt.600 (e) Vereinbarkeit mit den bestehenden Vorgaben der Unionsgerichte? Entgegen kritischer Stimmen in der Literatur601 fügt sich die neuere Kommissionspraxis grosso modo kohärent in die Judikatur der Unionsgerichte ein. Dies bestätigt sich auch dadurch, dass jüngst das EuG602 den neuen Prüfkanon der Kommission akzeptierte und die Einschätzung der Kommission teilte, dass das geringe Angebot an Liegeplätzen eines slowenischen Hafens in Bezug auf nicht ortsansässige Bootseigner nicht geeignet sei, Nutzer aus dem EU-Ausland anzuziehen603 sowie davon auszugehen sei, dass die in Frage stehende staatliche Förderung des Hafens allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzüberschreitende Niederlassung haben wird604 und daher derlichen Kapazitäten nicht erst bei Bedarf geschaffen werden könnten, sondern permanent vorzuhalten wären. Darüber hinaus stünde es privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern offen, auf eine Aufnahme in den Krankenhausplan hinzuwirken, um so mit öffentlichen Krankenhäusern zu konkurrieren, Rn. 81 – 83. Kritisch Rung, NVwZ 2017, 1174, 1176. 600 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 83. Siehe zu der hier angeführten Beihilfesache SA.38035 (Landgrafen-Klinik) bereits bei Fn. 561. 601 Vgl. statt vieler Meßmer, BWGZ 2016, 425, 426; ders., KommJur 2017, 1, 5: Die Kommission knüpfe vordergründig an die bisherige Entscheidungspraxis der Unionsgerichte an, interpretiere diese Vorgaben allerdings eigenständig. Daher explizit eine fehlende Vereinbarkeit annehmend Rung, NVwZ 2017, 1174, 1176. Kritisch Bartosch, EWS 2017, Heft 5, Umschlagteil, I; Bonhage/Dieterich, EuZW 2018, 716, 720 – 722; Cremer, ZWeR 2018, 185, 203 – 205; Dekker, EStAL 2017, 154, 158; Feidt, EStAL 2017, 634, 636; Fiebelkorn/Petzold, BRZ 2017, 3, 4; Schotanus, EStAL 2019, 359, 362 f.; Szyszczak, EStAL 2017, 395, 398; Theis, NZBau 2019, 96, 97 f. Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 148. Es sei fraglich, ob die Unionsgerichte den Ansatz der Kommission akzeptieren werden Soltész, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 651b; Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 213; (nunmehr) als „vernünftige(re) Linie“ bezeichnend ders., EuZW 2020, 5, 8. Die fehlende Vorlage an den Gerichtshof monierend Kingreen/Kühling, DÖV 2018, 890, 900. Die Kommissionspraxis zwar kritisierend, jedoch nicht ablehnend Votava, Spürbarkeit, 311 f. Dagegen nimmt Jürschik, NZBau 2017, 472, 474; dies., GuP 2017, 194, 195; dies., GuP 2018, 78, 80; dies., GuP 2019, 76, 78 explizit eine kohärente Auslegung der Vorgaben der Unionsgerichte an; vgl. auch Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 373 f. In diesem Sinne (wohl) auch Halbe, Die Anwendung des EU-Beihilferechts auf Krankenhäuser, 87; Fischer, jurisPR-SteuerR 47/2015 Anm. 1; Kirchberger, Spürbarkeit, 468 f.; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 55 f.; Zelger, EStAL 2018, 28, 29. Die Frage indes nicht näher erhellend Götz, in: Dauses/Ludwigs, EUWirtschaftsrecht, H. III. Rn. 92 f.; Kahl/Müller, Gemeinden und Länder im Binnenmarkt, 134. 602 Explizit EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 95 – 106 (Marinvest und Porting/Kommission), insbesondere ibid. Rn. 100: „L’analyse de la Commission doit être approuvée“. Hierzu kritisch Schotanus, EStAL 2019, 359, 360 – 363. 603 EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 97, 100 – 103 (Marinvest und Porting/Kommission); Kommission, Entscheidung vom 20. 07. 2017, SA.45220 (Komunala Izola Marina). 604 EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 98 f., 104 – 106 (Marinvest und Porting/Kommission); Kommission, Entscheidung vom 20. 07. 2017, SA.45220 (Komunala Izola Marina).

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

aufgrund von rein lokalen Auswirkungen eine zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung abzulehnen sei. Gegenläufige Entscheidungen (des EuGH) existieren, soweit ersichtlich, nicht. Dessen ungeachtet verlangen unter dem Eindruck einer dem Wortlaut nach gebotenen Abgrenzung zwischen grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigungen und solchen ohne Binnenmarktrelevanz zudem die bestehenden Vorgaben der Unionsgerichte bei Unternehmen mit lokaler Ausrichtung605 eine Berücksichtigung des Einzelfalls und verwehren sich mithin dagegen, eine zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung abstrakt-generell zu unterstellen.606 Als Beleg lässt sich hierfür zuvörderst die Auffassung des EuGH im Rahmen der Rechtssache Altmark Trans anbringen, wonach bei Beihilfen an Unternehmen, welche ausschließlich lokale Dienste und keine außerhalb ihres Heimatstaates erbringen, keineswegs ausgeschlossen sei, dass sich diese auf den zwischenstaatlichen Handel auswirken können.607 Ein Umkehrschluss, bei lokalen Diensten per se Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel zu folgern, wäre verfehlt.608 Es kann im Einzelfall freilich auch einer rein lokalen Tätigkeit an Binnenmarktrelevanz fehlen. Mit anderen Worten ist der Rechtsprechung lediglich zu entnehmen, dass allein der lokale Charakter nicht geeignet ist, eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten von vornherein auszuschließen.609 Zudem deutet die Annahme, dass weder der verhältnismäßig geringe Umfang der Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens von vornherein ausschließe, dass Auswirkungen auf den Binnenmarkt bestehen können, auf eine gebotene Einzelfallwürdigung hin.610 Dies entspricht außerdem der unionsgerichtlichen Auslegung, das Tatbestandsmerkmal – ungeachtet der (DAWI-)De-minimis-VO – nicht über absolute Schwellenwerte auszuschließen.611 605

Dazu bereits bei Fn. 544. EuGH, Urteil vom 08. 05. 2013, Rs. C-197/11 und C-203/11, ECLI:EU:C:2013:288 Rn. 82 (Libert u. a.); vgl. auch EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 81 (Marinvest und Porting/Kommission). Dazu nur Herrmann, KommJur 2016, 201, 208; Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 210. 607 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 77 f. (Altmark Trans) in Bezug auf Verkehrsdienste. Mutatis mutandis für Krankenhausdienstleistungen. Diese Annahme gründet sich insbesondere auf den (potenziell) erschwerten Marktzugang von Wettbewerbern aus anderen Mitgliedstaaten. Dazu bereits bei Fn. 505. Kritisch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 148. 608 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 72; vgl. auch EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 82 (Marinvest und Porting/Kommission). 609 Zelger, EStAL 2018, 28, 40 f.; vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 163. 610 Herrmann, KommJur 2016, 201, 208; vgl. auch zur Frage einer Spürbarkeitsschwelle bei Fn. 520 ff. 611 EuG, Urteil vom 22. 04. 2016, Rs. T-50/06, ECLI:EU:T:227 Rn. 115 (RENV II – Irland/ Kommission). Hierzu kritisch Szyszczak, EStAL 2017, 395, 398. Zur (DAWI-)De-minimis-VO 606

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Dem Befund steht nicht entgegen, dass insbesondere eine verhältnismäßig geringe Beihilfe bei einem wettbewerbsintensiven Marktumfeld eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten begründen könne.612 Diese Formulierung legt im Umkehrschluss nahe, dass eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten „nicht stets und unter allen Umständen“ zu bejahen ist, sondern vielmehr die relevanten Umstände des Einzelfalls in die Entscheidungsfindung einzubeziehen sind.613 Letztendlich entspricht eine konkrete Einzelfallbetrachtung den Vorgaben der Unionsgerichte, während einer abstrakt-generellen Auslegung eine Absage erteilt wird. Dies bestätigen ebenso die (missverständlichen) Direktiven der Rechtssachen Altmark Trans oder Eventech, wonach eine grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung nicht allein von einem lokalen Charakter abhängt respektive nach der Rechtssache Heiser eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten unabhängig davon vorliegen kann.614 Das Tatbestandsmerkmal kann insofern unter Verweis auf den lokalen Charakter weder per se ausgeschlossen noch bejaht werden; es bedarf vielmehr, wie insbesondere in der Rechtssache Libert betont, einer entsprechenden Berücksichtigung „aller maßgeblichen Umstände“ des Einzelfalls (Einzelfallbetrachtung).615 Des Weiteren lässt sich dieser Befund auf die Vorgaben zu den formellen Darlegungspflichten der Kommission stützen. Diese verpflichten zwar nicht zu einem Nachweis der tatsächlichen Auswirkungen, sondern können sich auf eine Darlegung beschränken, inwiefern eine Beihilfe geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.616 Nicht ausreichend sind indes rein hypothetische und außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegende respektive lediglich vermutete Auswirkungen; vielmehr müsse auf „Grundlage der vorhersehbaren Auswirkungen der Maßnahme festgestellt werden, warum die Maßnahme […] Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben könnte“.617 Insoweit sind hypothetische, aubereits bei Fn. 453 und zum Ansatz einer Gesamtwürdigung bei der Auslegung einer Wettbewerbsverfälschung bei Fn. 523. 612 EuGH, Urteil vom 21. 07. 2005, Rs. C-71/04, Slg. 2005, I-7419 Rn. 42 m. w. N. (Xunta de Galicia). 613 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 507 Rn. 73. 614 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 82 (Altmark Trans); EuGH, Urteil vom 03. 03. 2005, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 Rn. 33 (Heiser). Jüngst EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 69 (Eventech). Hierzu näher Dekker, EStAL 2017, 154, 155 f. und dies einordnend bereits bei Fn. 505; vgl. auch Herrmann, KommJur 2016, 201, 208. 615 EuGH, Urteil vom 08. 05. 2013, Rs. C-197/11 und C-203/11, ECLI:EU:C:2013:288 Rn. 82 (Libert u. a.). 616 EuGH, Urteil vom 29. 04. 2004, Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679 Rn. 44 (Italien/Kommission); EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 65 (Eventech). 617 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 195; vgl. auch EuG, Urteil vom 06. 07. 1995, Rs. T-447/93 u. a., Slg. 1995, II-1971 Rn. 141 (AITEC u. a./Kommission); EuGH, Urteil vom

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

ßerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegende oder nur vermutete Erwägungen über eine Einzelfallbetrachtung auszuschließen, um die Eignung einer Beihilfe zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels hinreichend plausibel zu belegen.618 Die von der Kommission entwickelten Kriterien entsprechen damit einer gebotenen Einzelfallbetrachtung zur Unterscheidung von grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigungen und solchen ohne Binnenmarktrelevanz sowie im Hinblick auf ihre formellen Darlegungspflichten zur Abgrenzung von potenziellen und rein hypothetischen Handelsbeeinträchtigungen.619 Ferner ermöglicht es der Prüfkanon, Bagatellsachverhalte auszunehmen.620 Dessen ungeachtet stellt sich die neuere Kommissionspraxis grosso modo als eine stringente Anwendung von existierenden unionsgerichtlichen Vorgaben dar, indem bisweilen vernachlässigte Grundsätze lediglich stärker konturiert werden.621 Dies verkennt die Gegenansicht, wenn sie die neuere Kommissionspraxis im Spannungsfeld zu den Vorgaben der Unionsgerichte verortet.622 Jüngst akzeptierte überdies das EuG den neuen Prüfkanon der Kommission.623 30. 04. 2009, Rs. C-494/06 P, Slg. 2009, I-3639 Rn. 58 (Kommission/Italien und Wam); EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 81 (Marinvest und Porting/ Kommission). In diesem Sinne zudem EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 79 (Altmark Trans); vgl. auch etwa Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 14 (Ärztehaus Durmersheim). 618 EuGH, Urteil vom 08. 05. 2013, Rs. C-197/11 und C-203/11, ECLI:EU:C:2013:288 Rn. 82 (Libert u. a.); EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 70 (Eventech); EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 81 (Marinvest und Porting/Kommission); vgl. auch Lippert, Grenzüberschreitender Sachverhalt, 118 f.; Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 210. 619 Vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 506 Rn. 60. Ferner Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 196: „Berücksichtigung der spezifischen Umstände“. In diesem Sinne auch Bonhage/Dieterich, EuZW 2018, 716, 720; Herrmann, KommJur 2016, 201, 208; Kohm, GRUR-Prax 2017, 224, 225; Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 210; Zelger, EStAL 2018, 28, 40. 620 Dazu bereits bei Fn. 524. 621 Explizit Fischer, jurisPR-SteuerR 47/2015 Anm. 1; Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 210; vgl. auch Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 373. Siehe zu den divergierenden Einschätzungen bereits unter Fn. 601 m. w. N.; aA Bartosch, EWS 2017, Heft 5, Umschlagteil, I: „Eine Subsumtion unter die Vorgaben der Judikatur unterbleibt“. 622 Hierzu bei Fn. 601. So z. B. Ministerium für Finanzen und Wirtschaft BW, Leitfaden EU-Beihilfenrecht, Band I, 55 mit einer nicht überzeugenden Interpretation von EuG, Urteil vom 28. 10. 2015, Rs. T-253/12, ECLI:EU:T:2015:811 (Hammar Nordic Plugg/Kommission). Die Entscheidung erweist sich insoweit nicht als Absage gegenüber der neueren Kommissionspraxis, indem das Gericht lediglich der Rechtsansicht des Klägers eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen nicht gefolgt ist und angenommen hat, dass eine Eignung der in Frage stehenden Immobilien(-dienstleistungen) zu einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels hinreichend dargelegt wurde, ibid. Rn. 126: „En effet, la Commission a relevé que les services immobiliers et liés à l’immobilier font l’objet d’échanges et d’investissements au sein de l’Union. En l’espèce, cela est confirmé par le fait que le propriétaire antérieur de l’installation […] est une filiale, établie en Finlande, d’Orkla, groupe international établi en Norvège. Ainsi que la Commission l’a constaté dans la décision attaquée, cela démontre l’existence d’un intérêt

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(4) Zusammenfassung der neueren Kommissionspraxis Zu Recht betont die Kommission in ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe bezüglich ihres zugrunde gelegten Prüfkanons, dass sich „keine allgemeinen Kategorien von Maßnahmen festlegen lassen, die diese Voraussetzungen in der Regel erfüllen“; indes misst sie diesem selbst eine maßstabsbildende Funktion zu.624 Im Hinblick auf eine Beurteilung der Beihilfequalität erscheint es vonnöten, verallgemeinerungsfähigen Kriterien (a) nachzugehen, um dem von der Kommission vertretenen Prüfkanon – unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände des Einzelfalls625 – die notwendigen Konturen zu verleihen.626 Anschließend sollen verbleibende Fragen und ergänzende Ansätze (b) thematisiert werden. (a) Verallgemeinerungsfähige Kriterien für eine Einzelfallprüfung Dem Prüfkanon der neueren Kommissionspraxis liegt eine zweistufige Betrachtung zugrunde. Zuerst wird unter Bezugnahme auf die Nachfrager analysiert, inwiefern das Leistungsangebot des betreffenden Beihilfeempfängers eine rein lokale Dimension aufweist (aa). Hinterher wird mit Blick auf die Anbieter beleuchtet, inwiefern ein (potenzieller) Markteintritt oder ein Bestehen am Markt wahrscheinlich mehr als nur marginal erschwert wird (bb). Im Folgenden soll insoweit verallgemeinerungsfähigen Kriterien für eine gebotene Einzelfallprüfung nachgespürt werden. (aa) Lokale Dimension (Nachfrageperspektive) In einem ersten Schritt ist zu klären, inwiefern eine begünstigte Krankenhauseinrichtung ihre Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem Mitgliedstaat anbietet. Für Krankenhausdienstleistungen als standortgebundene Dienstleistungen lässt sich dennoch nicht per se eine rein lokale Dimension annehmen. Demnach gilt es, eine fehlende potenzielle Anziehungskraft von Pati-

dépassant le cadre national pour cette installation, intérêt qui apparaît suffisant pour établir un risque d’affectation des échanges entre États membres“. Vielmehr die neuere Kommissionspraxis akzeptierend EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 100 (Marinvest und Porting/Kommission). 623 EuG, Urteil vom 14. 05. 2019, Rs. T-728/17, ECLI:EU:T:2019:325 Rn. 100 (Marinvest und Porting/Kommission). Näher bereits bei Fn. 602 ff. m. w. N. 624 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 197. Zur Maßstabsfunktion („Orientierungshilfe“) bei Fn. 542. 625 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 196. 626 Siehe zur Relevanz bereits bei Fn. 544. Dazu kritisch etwa Cremer, ZWeR 2018, 185, 204, wonach „eine Untersuchung der Auswirkungen einer wettbewerbsverfälschenden Zuwendung auf den innergemeinschaftlichen Handel in jedem Einzelfall kaum seriös leistbar sein wird“.

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enten aus anderen Mitgliedstaaten zu untersuchen, d. h. zu ermitteln, ob wahrscheinlich keine Nachfrage von Patienten aus dem EU-Ausland existiert.627 Maßgeblich ist insofern das jeweilige Leistungsspektrum: Denn Krankenhausdienstleistungen, welche als Standardleistungen auf lokaler Ebene überall verfügbar sind, vermag im Gegensatz zu speziellen Fachbehandlungen/ Einrichtungen mit einem entsprechenden Renommee in der Regel keine grenzüberschreitende Patientennachfrage zugeschrieben zu werden.628 Anders kann sich dies bei Einrichtungen in unmittelbarer Grenznähe verhalten.629 Das Einzugsgebiet eines Krankenhauses kann die rein lokale Anziehungskraft für die angebotenen Leistungen trotz Grenznähe belegen: Empirisch lässt sich eine wahrscheinlich fehlende grenzüberschreitende Nachfrage anhand einer entsprechenden Patientenstatistik aufzeigen, wobei ein geringfügiger Patientenanteil aus anderen EU-Mitgliedstaaten unbedenklich sein soll.630 Des Weiteren muss zwischen Wahlpatienten und Notfallpatienten differenziert werden, indem lediglich elektive Patienten auf eine grenzüberschreitende Anziehungskraft hindeuten mögen – nicht hingegen Notfallpatienten, die in ihrer Lage die nächstgelegene Einrichtung aufsuchen müssen.631 Relevant ist auch die Ausrichtung 627 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 12 (Landgrafen-Klinik): Es ist insbesondere zu prüfen, ob der Beihilfeempfänger „Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem einzigen Mitgliedstaat anbietet und wahrscheinlich keine Patienten aus anderen Mitgliedstaaten anzieht“. Zur Frage um nicht standortgebundene Dienstleistungen, d. h. der Nachfrager muss sich nicht zu dem Standort des Dienstleisters begeben, Herrmann, KommJur 2016, 201, 205. Siehe insoweit auch zur Diskussion um die Digitalisierung in Krankenhäusern: BT-Drs. 19/3180, Rn. 916, 1289 – 1294. 628 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 19 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). Dahingegen liegt bei Spezialkliniken von überregionalem bzw. internationalem Renommee, welche eine lokal nicht verfügbare Behandlung von bestimmten Erkrankungen anbieten, oder Einrichtungen, die auf einen internationalen Patientenstamm ausgerichtet sind, eine (potenzielle) grenzüberschreitende Patientennachfrage durchaus nahe. Hierzu bereits bei Fn. 573. 629 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 17 (Ärztehaus Durmersheim), allerdings verneinend aufgrund einer Gesamtwürdigung, weil der Wettbewerb lediglich auf lokaler Ebene erfolge. Ebenso verneinend angesichts der Ausrichtung auf den lokalen Markt: Kommission, Entscheidung vom 09. 08. 2016, SA.43983, Rn. 31 (BLSV-Sportcamp Nordbayern). Dazu kritisch Prütting, GesR 2017, 415, 416. Zu einem wertenden Ansatz – ungeachtet der Grenznähe – etwa Feidt, EStAL 2017, 634, 635 f. 630 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 21 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region): 0,001 %; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 507 Rn. 76: 0,5 %. Die Kommission hielt auch einen Wert von 5 % an ausländischen Hafennutzern für unbedenklich, Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.39403, Rn. 29 (Investment in the port of Lauwersoog); vgl. allgemein Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 210: „Nachweis […] durch Daten“. 631 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 17 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). Zum Qualitätswettbewerb der Krankenhäuser bereits bei Fn. 209. Die Wahlfreiheit unterliegt indes gewissen Beschränkungen, vgl. § 73 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 39 Abs. 2 SGB V.

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eines Krankenhauses selbst, also inwiefern für die Behandlung von Patienten aus anderen Mitgliedstaaten ein entsprechender Internetauftritt und fremdsprachige Ärzte sowie Pflegepersonal bereitgehalten werden oder ob beispielweise Behandlungen in anderen Mitgliedstaaten explizit „beworben“ werden.632 Ist dahingegen ein Behandlungsangebot lediglich auf die Grund- und Regelversorgung der örtlichen Bevölkerung ausgerichtet, liegt die Annahme einer rein lokalen Dimension nahe. Insofern können eine an die demografische Entwicklung angepasste Bettenzahl oder allgemein verringerte Kapazitäten und eine klare Unterversorgung in der Region als Indizien herangezogen werden, indem eine grenzüberschreitende Anziehung als unwahrscheinlich anzusehen ist.633 Letztendlich lässt sich über das Leistungsangebot sowie die Größe einer Einrichtung ermitteln, ob die medizinische Versorgung lediglich auf die örtliche Bevölkerung abzielt, und anknüpfend an die Ausrichtung (Zielgruppe) hinreichend plausibel darlegen, ob eine (fehlende) potenzielle Anziehungskraft von Patienten aus anderen Mitgliedstaaten (un-)wahrscheinlich erscheint.634 Maßgeblich für die Einschätzung einer grenzüberschreitenden Anziehungskraft ist zudem die geografische Lage: Für die Bestimmung des Einzugsgebiets müssen dabei wertende Faktoren wie die verkehrstechnische Erreichbarkeit sowie die für (potenzielle) Patienten in ihrer Lage besonders bedeutsamen Reisebedingungen (z. B. Umsteigezeiten, Reisefähigkeit und -dauer) eingestellt werden.635 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Bereitschaft zu einer längeren Reise mit dem Krankheitsbild und -stadium korreliert, weshalb Distanzen und die erforderliche Behandlung insofern abwägend zu werten sind.636 Indessen lassen einerseits Sprachbarrieren bzw. kulturelle Eigenheiten und andererseits Unterschiede in den mitgliedstaatlichen Krankenversicherungs- und Erstattungssystemen die grenzüberschreitende Anziehungskraft in Bezug auf medizinische Standardleistungen wei632

OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 507 Rn. 76. Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 22 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). Ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 507 Rn. 79; OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 Rn. 44. Hierzu auch Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 211. 634 Vgl. Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 55 f. 635 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 17 (Landgrafen-Klinik). Kritisch Prütting, GesR 2017, 415, 416 aufgrund einer steigenden Mobilität der Bevölkerung sei die geographische Lage „kaum noch durchschlaggebend“. Anders indes OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 Rn. 43 für ein Alten- und Pflegeheim im Innenstadtbereich der Stadt Regensburg und den fehlenden überregionalen Straßenverbindungen bzw. Einrichtungen des öffentlichen Personalverkehrs zur circa 90 km entfernten tschechischen Grenze. 636 Vgl. DIW, Wirtschaftliche Aspekte der Märkte für Gesundheitsdienstleistungen, 153. Dies dürfte vor allem auf entsprechende Spezialkliniken von überregionalem oder internationalem Renommee (wie z. B. Deutsches Herzzentrum München) zutreffen. Bei medizinischen Standardleistungen ist aus Patientensicht regelmäßig eine Behandlung in Wohnortnähe vorzugswürdig. Dazu etwa bei Fn. 548 und Fn. 570. 633

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testgehend unwahrscheinlich erscheinen, indem der Patientenmobilität637 durch die EuGH-Judikatur sowie die sie kodifizierende RL 2011/24/EU insoweit Grenzen gezogen sind, als den Mitgliedstaaten mit Blick auf die Krankenhausplanung und mithin die Funktionsfähigkeit ihres Krankenhaussystems eingeräumt wird, die Erstattung einer stationären Behandlung im EU-Ausland durch die gesetzlichen Krankenkassen von dem Erfordernis der vorherigen Genehmigung einer Kostenübernahme abhängig zu machen.638 Die sekundärrechtlichen Regelungen des sozialversicherungsrechtlichen Koordinierungsregimes schränken die Patientenmobilität durch ein grundsätzliches Genehmigungserfordernis ebenso ein.639 Demnach neigen Patienten der Einfachheit halber oder anderer Faktoren wegen (Nähe zur Familie respektive der Vertrautheit mit dem nationalen Gesundheitssystem beispielsweise im Hinblick auf die Behandlungskosten und deren Erstattungen, kalkulierbare Wartezeiten) in der Regel zu einer heimatnahen Behandlung.640 (bb) Markteintritt und Bestehen am Markt (Anbieterperspektive) Nach der Analyse der rein lokalen Dimension ist in einem zweiten Schritt auf die Anbieterseite abzuheben: Dabei ist sowohl das erwartbare Hemmnis als auch anknüpfend an die Begriffsauslegung einer Handelsbeeinträchtigung die Förderung für grenzüberschreitende Investitionen oder eine grenzüberschreitende Niederlassung erfasst. Die erwartbaren Auswirkungen müssen „mehr als nur marginal“ sein, indem hypothetische, außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegende oder bloß vermutete Erwägungen nicht dem Nachweis genügen, dass eine Beihilfe wahrscheinlich geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.641 637 Siehe zur Entfaltung der Patientenmobilität durch die Judikatur des EuGH und die sie kodifizierende Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung sowie die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit eingehend etwa Wollenschläger, EuR 2012, 149 – 183 m. w. N. 638 Wollenschläger, EuR 2012, 149, 181. Zur Rechtsprechung des EuGH und der sekundärrechtlichen Kodifikation in Art. 7 Abs. 8 i. V. m. Art. 8 Richtlinie 2011/24/EU: ibid., 149 – 183. Siehe auch Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 6 – 37; ders., ZWeR 2018, 185, 197 und 204; vgl. etwa EuGH, Urteil 12. 07. 2001, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 Rn. 76 – 82 (Smits und Peerbooms); EuGH, Urteil vom 13. 05. 2003, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 Rn. 76–90 (Müller-Fauré und van Riet); EuGH, Urteil vom 28. 01. 2016, Rs. C-50/14, ECLI:EU:C:2016:56 Rn. 59 – 61 (CASTA). 639 Art. 20 Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Hierzu nur Wollenschläger, EuR 2012, 149, 152 – 154 m. w. N. Vgl. auch etwa EuGH, Urteil vom 09. 10. 2014, Rs. C-268/13, ECLI:EU:C:2014:2271 Rn. 29 – 36 (Petru). 640 Siehe auch zu den Hemmnissen der Patientenmobilität: Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der Richtlinie 2011/24/EU über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung vom 04. 09. 2015, COM(2015) 421 final, 13; vgl. auch Cremer, ZWeR 2018, 185, 197 und 204; Jürschik, GuP 2018, 78, 80. 641 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 12 (Landgrafen-Klinik): „ob davon ausgegangen werden kann, dass die Maßnahme allenfalls marginale Auswirkungen

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Hierbei fragt sich, welche Folgerungen sich daraus ergeben, dass eine Einrichtung staatlich (selektiv) finanziert wird, allerdings kein vergleichbares Leistungsangebot im näheren Umkreis existiert. Kann dies als ein Indiz dafür gewertet werden, dass der relevante Markt für potenzielle Konkurrenten unattraktiv ist? Oder ist eher davon auszugehen, dass mehr als nur marginale Auswirkungen auf den Markteintritt oder ein Bestehen am Markt existieren und sich Konkurrenten daher an einem anderen Ort niederlassen oder Investitionen tätigen? Ebenso erscheint unklar, wie sich gegenläufig der Umstand beurteilt, dass im näheren Umkreis trotz der selektiven staatlichen Förderung eines Krankenhauses ein vergleichbares Leistungsangebot von Konkurrenten in einer relevanten Größenordnung existiert oder dort Investitionen getätigt wurden. Kann die Präsenz von Konkurrenten auf dem relevanten geografischen Markt als Indiz dafür gelten, dass der Beihilfe allenfalls marginale Auswirkungen auf den Markteintritt oder ein Bestehen auf dem Markt beizumessen sind? Oder wäre ohne die Beihilfengewährung die Zahl der Konkurrenten vielmehr (noch) größer? Der neueren Entscheidungspraxis könnte prima facie eine gewisse Beliebigkeit zugeschrieben werden, indem sowohl der Nachweis fehlender als auch existierender grenzüberschreitender Investitionen oder der einer grenzüberschreitenden Niederlassung als Beleg für die allenfalls marginalen Auswirkungen auf die Anbieterseite gedient hat.642 Differenzierend nimmt indessen Herrmann an, dass bei erstmals gewährten Beihilfen sowie fehlenden grenzüberschreitenden Investitionen oder einer fehlenden grenzüberschreitenden Niederlassung auf ein mangelndes Interesse am Marktzugang geschlossen werden könne; gegenteilig solle die Existenz grenzüberschreitender Investitionen oder einer grenzüberschreitenden Niederlassung trotz bereits länger gewährter Beihilfen den Schluss auf wahrscheinlich allenfalls marginale Auswirkungen auf die Anbieterseite zulassen, weil ein Bestehen auf dem Markt und der etwaige Markteintritt nicht wesentlich beeinträchtigt zu werden drohe.643 Obschon dieser Ansatz in der Regel zielführend sein wird, erscheint es – auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird“. Dazu näher Herrmann, KommJur 2016, 201, 206; Zelger, EStAL 2018, 28, 40 f. Kritisch nur Dekker, welcher die einseitige Beleuchtung der Nachfrageseite („demand“) respektive die fehlende (eingehende) Analyse der Anbieterseite („suppliers“) moniert, EStAL 2017, 154, 159 f. 642 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 23 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). Demgegenüber auf eine Existenz abhebend Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 15 (Landgrafen-Klinik). Aufgrund der Präsenz „möglicherweise mehr als nur geringfügige Auswirkungen […] für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzüberschreitende Niederlassung“ in Betracht ziehend Kommission, Entscheidung vom 02. 06. 2017, SA.34655, Rn. 29 (Seniorenresidenz Dahn). Als „disparat“ bezeichnend Rung, NVwZ 2017, 1174 f. Ferner kritisch etwa Dekker, EStAL 2017, 154, 159; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 149; Votava, Spürbarkeit, 303. 643 Herrmann, KommJur 2016, 201, 207. Siehe jedoch Bartosch, EWS 2017, Heft 5, Umschlagteil, I, der der Kommissionspraxis zuschreibt, ein (angeblich) fehlendes Auslandsinteresse zu unterstellen. Ferner kritisch Dekker, EStAL 2017, 154, 159; Rung, NVwZ 2017, 1174, 1175; Theis, NZBau 2019, 96, 98.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

anstelle einer schematischen Betrachtung – überzeugender, eine ökonomische Analyse anzustellen, ob die Leistungserbringung anderer Marktteilnehmer mehr als nur marginal beeinträchtigt wird und der geografische Markt für grenzüberschreitende Investitionen oder eine grenzüberschreitende Niederlassung wirtschaftlich attraktiv ist.644 Dadurch ließe sich plausibel belegen, inwiefern es wahrscheinlich ist, dass eine Beihilfe (nicht) geeignet ist, den Zugang für den betreffenden geografischen Markt zu beeinträchtigen, wobei auch die potenziellen Interessen ausländischer Marktteilnehmer auszuloten sind.645 Insofern könnten eine defizitäre Leistungserbringung oder allgemein eine niedrige Rentabilität Indizien einer fehlenden wirtschaftlichen Attraktivität für grenzüberschreitende Investitionen oder eine grenzüberschreitende Niederlassung sein.646 Daneben deutete die Kommission – angesichts einer fehlenden Würdigung grenzüberschreitend tätiger Konkurrenten – allerdings nicht überzeugend, den Aspekt, dass andere Wettbewerber auf dem in Frage stehenden Markt ihrerseits rein lokal ausgerichtete Unternehmen sind, als Beleg für einen rein lokalen Wettbewerb und das wahrscheinliche Fehlen grenzüberschreitender Auswirkungen auf die Anbieterseite.647 (b) Verbleibende Fragen und ergänzende Ansätze zur neueren Kommissionspraxis Unter dem Aspekt der lokalen Dimension wird angenommen, dass eine unerhebliche Anzahl von Patienten aus anderen Mitgliedstaaten unbedenklich ist.648 Dies erscheint sachgerecht, da sich, trotz einer Ausklammerung von Notfallpatienten, auch bei der rein lokalen Ausrichtung einer Krankenhauseinrichtung eine marginale grenzüberschreitende Anziehung kaum jemals vollkommen ausschließen lassen dürfte. Maßgeblich ist, ob eine Nachfrage von Patienten aus anderen Mitgliedstaaten unwahrscheinlich ist. Es ist jedoch unklar, ab wann die Patientenzahl aus anderen 644 Dabei legte das OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 83 einen Umkreis von 25 – 30 km zugrunde, während die Kommission bei einer Rehaklinik auf einen Umkreis von 100 km abstellte, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.38035, Rn. 15 (Landgrafen-Klinik). 645 Bartosch, EWS 2017, Heft 5, Umschlagteil, I. Insofern nicht überzeugend OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 f. Rn. 48 f. für ein Alten- und Pflegeheim: „Schließlich kann der […] Vortrag des Kl., die von der schwedischen … getragenen … habe kürzlich die Einrichtung der … und damit die von dieser betriebenen Pflegeheime gekauft, […] keine Binnenmarktrelevanz […] begründen. […] Bei der schwedischen EQT handelt es sich um den dahinterstehenden Finanzinvestor, der hinsichtlich der Pflegeleistungen jedoch nicht in Wettbewerb mit der … steht“. 646 OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 508 Rn. 82. 647 Dazu bereits bei Fn. 559 („niedergelassene Ärzte“); vgl. Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 18 (Ärztehaus Durmersheim). Zu Recht kritisch etwa Votava, Spürbarkeit, 305. 648 Dazu bereits bei Fn. 630. Ferner bereits zum Ausschluss von Bagatellsachverhalten bei Fn. 524.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Mitgliedstaaten nicht mehr vernachlässigbar ist und demzufolge eine relevante grenzüberschreitende Nachfrage anzunehmen ist.649 Liegt ein signifikanter Patientenanteil aus anderen Mitgliedstaaten bereits ab 1 % oder erst ab 5 % vor?650 Ungeachtet von Evidenzfällen, die bei einem Patientenanteil von unter 1 % respektive absolut bei nur einzelnen Patienten zu verorten sein dürften651, kann hinsichtlich einer gebotenen Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht nur auf solche – relative oder absolute – Grenzen abgestellt werden. Dementsprechend bleibt festzuhalten, dass ein signifikanter Patientenanteil jedenfalls bei unter 1 % (oder lediglich einzelnen Patienten) zu verneinen ist und die Eignung zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten als unwahrscheinlich angesehen werden kann, es im Übrigen indes einer entsprechenden Gesamtschau bedarf. Ein vermeintlich signifikanter Patientenanteil aus anderen Mitgliedstaaten dürfte sich bei einer Gesamtwürdigung weiterer Kriterien relativieren und letztendlich vernachlässigbar erscheinen. Dabei ist zunächst zwischen Wahl- und Notfallpatienten zu differenzieren: Letztere bilden kein Indiz für eine grenzüberschreitende Patientennachfrage (z. B. Notfallpatienten in Urlaubs- und Kurgebieten). Bei elektiven Patienten aus anderen Mitgliedstaaten sollten deren Beweggründe einbezogen werden. Unter dem Aspekt einer grenzüberschreitenden Patientennachfrage kann es nicht einleuchten, die Behandlung in einer speziellen Facheinrichtung von internationalem Renommee der Nachfrage lokal überall verfügbarer Standardleistungen durch einen Saisonarbeiter aus einem anderen Mitgliedstaat gleichzusetzen, der aus Kostengründen in der Regel eine Behandlung an seinem Arbeitsort vorziehen dürfte. Es liegt nahe, solche Konstellationen wertungsmäßig denen von Notfallpatienten gleichzustellen, weil die Betroffenen ebenso stark in ihrer Wahlfreiheit eingeschränkt sind. Schließlich bedarf es, ungeachtet von Evidenzfällen, einer Gesamtschau der absoluten und relativen Patientennachfrage. Denkbar wäre hierzu ein entsprechender Rückgriff auf die Kriterien der kartellrechtlichen Marktabgrenzung.652 Im Kontext der Relativierung eines prima facie signifikanten Anteils an Nachfragern aus anderen Mitgliedstaaten moniert Herrmann zu Recht die Vorgehensweise 649

Herrmann, KommJur 2016, 201, 205. Vgl. Herrmann, KommJur 2016, 201, 206; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 55 f. 651 In diesem Sinne auch die Beihilfesache SA.37432 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region): 0,001 % respektive im Sachverhalt Kreiskliniken Calw: 0,5 %, vgl. dazu bereits bei Fn. 630. 652 Rüdiger, Kommunale Bürgschaften, 206 – 208; vgl. auch Kohm, GRUR-Prax 2017, 224, welcher das kartellrechtliche Bedarfsmarktkonzept anführt. Siehe im Ansatz bereits bei Fn. 519 im Hinblick auf die Möglichkeit einer Marktabgrenzung, um (allgemein) eine Wettbewerbsverfälschung respektive Handelsbeeinträchtigung darzulegen. Dazu näher Lübbig/Klasse, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, § 2 VIII; vgl. auch i. R. d. Fusionskontrolle bei Krankenhäusern Kirchhoff, GRUR 2009, 284 – 288. 650

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

der Kommission in der Beihilfesache SA.39403 (Investment in the port of Lauwersoog), in der Kapazität und Umsatz eines Hafens in Beziehung zu dem Marktvolumen des niederländischen und europäischen Marktes gesetzt wurden, um einen Anteil von 5 % von ausländischen Hafennutzern angesichts eines verschwindend geringen Marktanteils zu relativieren – dieses Vorgehen verkennt, dass es für eine Binnenmarktrelevanz keiner unionsweiter Auswirkungen bedarf, sondern lediglich grenzüberschreitender Auswirkungen.653 Gleichwohl zeigt eine solche Vorgehensweise einen plausiblen Ansatz auf, sofern auf den relevanten geografischen Markt abgestellt wird. Des Weiteren bedarf der Anknüpfungspunkt einer grenzüberschreitenden Patientennachfrage, insbesondere in grenznahen Regionen respektive im Hinblick auf die einwohnerzahlenmäßig kleineren Mitgliedstaaten, konzeptionell einer gewissen Relativierung, wenn beispielsweise im Großherzogtum Luxemburg rund 42 % der Erwerbstätigen aus Frankreich, Deutschland und Belgien stammen.654 Ein gangbarer Weg wäre es, wie bereits angedeutet, Erwerbstätige aus anderen Mitgliedstaaten als Notfall- und nicht als Wahlpatienten zu begreifen und letztlich nicht als Indiz für eine grenzüberschreitende Nachfrage zu deuten.655 Bei einem solchen wertenden Ansatz ließe sich im Einzelfall auch für eine Krankenhauseinrichtung, welche in unmittelbarer Grenznähe Patienten sowohl aus dem Heimatstaat als auch aus einem nur wenige Kilometer entfernt liegenden benachbarten Mitgliedstaat anzieht, eine „rein lokale“ Anziehungskraft annehmen. Es überzeugt nicht, Standardleistungen bei einem Einzugsgebiet von beispielsweise lediglich 20 km nur aufgrund der Grenzlage mit einem hochspezialisierten Krankenhaus, dem eine „tatsächliche“ grenzüberschreitende Nachfrage zukommt, gleichzustellen: Obschon eine solche Einrichtung ein signifikantes Patientenaufkommen aus dem benachbarten Mitgliedstaat aufweisen wird, ist diese lediglich auf die Nahversorgung im Umkreis von wenigen Kilometern ausgerichtet.656 Einer solchen Einrichtung eine lokale Dimension abzusprechen, leuchtet nicht ein.657 Konzeptionell sollte demnach auf das Leistungsangebot und das „lokale“ Einzugsgebiet abgestellt werden, nicht hingegen auf eine Grenzlage.658 Denkbar wäre es, ein festgestelltes Patientenaufkommen aus benachbarten Mitgliedstaaten um die Anzahl derer, die innerhalb eines „lokalen“

653 Herrmann, KommJur 2016, 201, 206 f. mit Blick auf Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.39403, Rn. 29 (Investment in the port of Lauwersoog). 654 Feidt, EStAL 2017, 634, 635 f. 655 Feidt, EStAL 2017, 634, 635 f. 656 Feidt, EStAL 2017, 634, 635 f. Siehe auch Fiebelkorn/Petzold, BRZ 2017, 3, 9, indem der Begriff des Lokalen „offenbar keine absolute, sondern immer nur eine relative Bedeutung hat und haben kann […]“. 657 Feidt, EStAL 2017, 634, 635 f. 658 Feidt, EStAL 2017, 634, 635 f.

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Einzugsgebiets – beispielsweise von 20 – 50 km – wohnen, zu bereinigen, wobei sich das Einzugsgebiet freilich nicht pauschal bestimmen lässt.659 Dessen ungeachtet unterlässt es die Kommission, die Patientenströme aus dem jeweiligen lokalen Einzugsgebiet in das EU-Ausland zu beleuchten, sondern beschränkt sich darauf, eine fehlende Anziehungskraft eines Krankenhauses auf das EU-Ausland zu ermitteln. In manchen Konstellationen erscheint dies allerdings zu kurz gegriffen.660 Würden die Patientenströme der inländischen Zielgruppe in das EU-Ausland infolge der Beihilfengewährung an eine Klinik – beispielsweise aufgrund einer nunmehr qualitativ oder quantitativ verbesserten Versorgung – einbrechen, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass einer Beihilfe grenzüberschreitende Auswirkungen zuzuschreiben sind, auch wenn rein empirisch die Patienten des Krankenhauses unverändert ganz überwiegend dem lokalen Einzugsgebiet im Inland entstammen. Demnach sollte die Kommission nicht nur die potenzielle Anziehungskraft auf das EU-Ausland, sondern allgemein die Auswirkungen auf den betreffenden Krankenhausmarkt – einschließlich der vorgelagerten und nachgelagerten Märkte – analysieren und bewerten, ob eine Beihilfe geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Resümierend dürfte maßgeblich sein, ob durch eine Begünstigung die Patientenströme auf dem betreffenden geografischen Krankenhausmarkt allenfalls marginal beeinflusst werden, d. h. die Patienten in ihrer Entscheidung gegenüber alternativen medizinischen Versorgungsangeboten – trotz der in Frage stehenden Förderung eines Krankenhauses – nicht oder lediglich vernachlässigbar beeinflusst werden.661 Im Vergleich zu der Nachfrageperspektive wird die Anbieterseite deutlich weniger ausführlich behandelt. Die Kommission hebt diesbezüglich auf die „Lage auf dem relevanten Markt“ und auf die „Stellung des betreffenden Unternehmens auf diesem Markt“ ab, um zu beurteilen, ob sich eine Beihilfe wahrscheinlich allenfalls marginal auf den Binnenmarkt auswirkt.662 Unter dem Aspekt einer Korrelation von Marktteilnahme und verbundener Gewinnerwartung respektive jedenfalls einer kostendeckenden Tätigkeit erscheint es zweckmäßig, anhand einer Marktattraktivitätsanalyse des geographischen Marktes – einschließlich der vorgelagerten und nachgelagerten Märkte – durch Merkmale wie beispielsweise Marktwachstum und -volumen, Nachfrageentwicklung, Patientenaufkommen oder -struktur, Gewinnpotenzial, Wettbewerbssituation, Versorgungsangebot, Substitution durch ambulante Versorgungsformen, politische sowie gesetzliche Rahmenbedingungen, das wahrscheinliche grenzüberschreitende Interesse 659 Feidt, EStAL 2017, 634, 635 f.; Fiebelkorn/Petzold, BRZ 2017, 3, 5 – 9, die zu Recht festhalten, dass die Kommission die Einzugsräume im Einzelfall bestimmt. Ebenda m.w.N. zu den in der Kommissionspraxis angenommenen Entfernungen. 660 Dekker, EStAL 2017, 154, 159. 661 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 56. 662 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 20 (Ärztehaus Durmersheim). Siehe bereits allgemein im Hinblick auf die Darlegungspflichten bei Fn. 519.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

an einer Niederlassung oder grenzüberschreitenden Investitionen zu untersuchen.663 In Bezug auf die Rahmenbedingungen einer Marktteilnahme ist zu berücksichtigen, dass der deutsche Krankenhausmarkt unter dem Aspekt einer wirtschaftlich rentablen Leistungserbringung über den Nexus einer Aufnahme in den Krankenhausplan eines Landes zutrittsbeschränkt ist, um eine Förderung der Investitionskosten zu erhalten sowie Krankenhausleistungen zulasten der gesetzlichen Krankenkassen erbringen zu können.664 Ein Markteintritt darf damit unter diesem Gesichtspunkt nicht rein hypothetisch erscheinen. Zu Recht hält allerdings Cremer allein die rechtliche Möglichkeit, dass andere Marktteilnehmer um Planaufnahme mit dem begünstigten Krankenhaus konkurrieren können, eingedenk einer womöglich faktischen Verschlechterung, nicht als ein ausreichendes Indiz für die fehlende Eignung einer Beihilfe, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.665 Demnach spricht vieles dafür, eine positive Feststellung des potenziell grenzüberschreitenden Interesses zu verlangen.666 Insofern bedarf es einer Einschätzung, in welchem Ausmaß der Marktzugang im Hinblick auf den betreffenden Markt berührt wird; also mit anderen Worten, inwiefern die Auswirkungen einer Beihilfe marginal oder vielmehr signifikant sein werden und eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels mithin (un-)wahrscheinlich ist.667 Es genügt – trotz der zutreffenden Beobachtung, dass der (deutsche) Gesundheitsmarkt in den vergangenen Jahren für ausländische Investoren zunehmend an Attraktivität gewonnen hat668 – daher nicht, auf das Interesse an einem anderen als dem betreffenden geografischen Markt abzuheben oder ein solches Interesse per se zu unterstellen.669 Letztlich ließe sich anhand der aufgezeigten Erwägungen plausibel einschätzen, inwiefern sich eine Beihilfe allenfalls marginal auf den Marktzugang auswirken wird. Jedoch gilt es, nicht nur das Auslandsinteresse, d. h. ein Absehen potenzieller Marktteilnehmer an einem Markteintritt, zu betrachten, sondern analog auch zu analysieren, inwiefern sich eine Leistungserbringung auf dem Markt aufgrund der 663

Zur Methodik einer Marktattraktivitätsanalyse bei Krankenhäusern etwa Albrecht, Privatisierung und Internationalisierung im Krankenhausmarkt, 245 – 267; Zapp/Driehaus, in: Zapp, Krankenhaus, 84 – 102. Vgl. auch m. w. N. zum Indiz der Marktattraktivität Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 75. 664 Näher zur Investitions- und Betriebskostenfinanzierung unter Dritter Teil A. 665 Cremer, ZWeR 2018, 185, 205. 666 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 56; Zelger, EStAL 2018, 28, 40; vgl. dazu auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 75. 667 Hierzu bereits im Ansatz bei Fn. 645. 668 Scheuplein/Evans/Merkel, Gesundheitssektor, 18 zu der Übernahme von 27 Krankenhäusern sowie 31 medizinischen Versorgungszentren zwischen 2013 – 2018; vgl. auch Theis, NZBau 2019, 96, 98. 669 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432, Rn. 23 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region); Kommission, Entscheidung vom 09. 08. 2016, SA.38920, Rn. 27 (Santa Casa da Misericordia de Tomar). So bereits Kommission, Entscheidung vom 07. 11. 2012, SA.34576, Rn. 24 (Jean Piaget); vgl. auch Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 56.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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Beihilfengewährung schwieriger gestaltet.670 Dies ist unter dem Gesichtspunkt erforderlich, dass ausländische Wettbewerber oder Investoren bereits auf dem Markt etabliert sein können.671 Allerdings wird in der Regel anzunehmen sein, dass aufgrund der Beihilfengewährung der betreffende Markt weniger attraktiv ist.672 Es darf gleichwohl nicht verkannt werden, nach belastbaren Anhaltspunkten zu fragen, um (mehr als marginale) Auswirkungen auf ein Bestehen am Markt hinreichend plausibel darzulegen, d. h. ob eine Beihilfe wahrscheinlich geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dabei könnte eine Bewertung der Auswirkungen auf die Anbieterseite unter anderem anhand der Beihilfehöhe und Marktstellung eines Beihilfeempfängers gelingen: Es erscheint plausibel, dass sich nur geringfügige Beihilfen auf die Bedingungen grenzüberschreitender Investitionen oder einer grenzüberschreitenden Niederlassung in der Regel allenfalls marginal auswirken werden.673 Gleichwohl stellt sich die Frage, wie hohe Beihilfenbeträge (oberhalb der absoluten Schwellenwerte nach der DAWI-de-minimis-VO) einzuordnen sind. Es wäre zweckmäßig, die Beihilfenhöhe und damit verbundene Auswirkungen marktabhängig zu würdigen, womit in Anknüpfung an die Beihilfesache SA.39403 (Investment in the port of Lauwersoog) auch Beihilfen im mehrstelligen Millionenbereich (als einer im Hinblick auf die Investitionskosten im Krankenhaussektor jedoch verhältnismäßig geringen Fördersumme) lediglich marginale Auswirkungen beizumessen sein könnten.674 Dafür spricht bereits die von der Kommission zu Recht betonte relative Betrachtung (Einzelfallbetrachtung). Neben der Beihilfenhöhe sollte gewürdigt werden, in welchem Umfang sich ein begünstigtes Krankenhaus wirtschaftlich betätigt: Obschon weder der verhältnismäßig geringe Umfang der Beihilfe noch die geringe Größe des begünstigten Un670

Bartosch, EWS 2017, Heft 5, Umschlagteil, I; vgl. auch Bonhage/Dieterich, EuZW 2018, 716, 722. 671 Dekker, EStAL 2017, 154, 159; vgl. Kommission, Entscheidung vom 02. 06. 2017, SA.34655, Rn. 29 (Seniorenresidenz Dahn): „starke Präsenz ausländischer Investoren“. 672 Vgl. Cremer, ZWeR 2018, 185, 205; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 149. 673 Vgl. dazu Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 19 (Ärztehaus Durmersheim). Siehe auch bereits zur Diskussion um eine Spürbarkeitsschwelle bei Fn. 520 ff. 674 Vgl. hierzu Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.39403, Rn. 38 (Investment in the port of Lauwersoog): „Lastly, the Commission observes that the relatively low amount of public funding (for an investment project in a port) of EUR 3.3 million gives an additional indication that the impact of said project will, if at all, only insignificantly affect cross-border trade”. Siehe zu einer Gesamthöhe von rund 8 Millionen E im Krankenhaussektor Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37432 (Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region). Siehe auch OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 Rn. 45 zu einer Beihilfenhöhe von 9.235.000 E in drei Steuerjahren für ein Alten- und Pflegeheim. Kursorisch Soltész, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 651; aA Rung, NVwZ 2017, 1174, 1175, der solche Konstellationen über die (DAWI-)Deminimis-VO, AGVO [Verordnung (EU) Nr. 651/2014] und auf der Rechtfertigungsebene verarbeitet wissen will. Kritisch auch Dekker, EStAL 2017, 154, 158; Theis, NZBau 2019, 96, 98.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

ternehmens von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten675 ausschließt, kann im Einzelfall eine marktabhängig nur geringe Beihilfengröße, eine lediglich geringe wirtschaftliche Betätigung oder ein nur geringer Förderanteil in Relation zu dem Umfang der wirtschaftlichen Betätigung mit allenfalls marginalen Auswirkungen auf die Anbieterseite einhergehen.676 Ein solcher auch in der Beihilfesache SA.43983 (BLSV-Sportcamp Nordbayern) aufscheinender Ansatz sollte weiterverfolgt werden.677 Das Ausmaß der wirtschaftlichen Betätigung kann über Umsatzzahlen und zu ermittelnde Marktanteile beurteilt werden.678 Damit könnte anhand einer entsprechenden Sachverhaltsanalyse (z. B. Befragung der Marktteilnehmer) bei Einstellung ökonomischer Faktoren hinreichend belegt werden, inwiefern einer Beihilfe (wahrscheinlich) allenfalls marginale Auswirkungen auf die Anbieterseite zuzumessen sind und es ihr an einer Eignung fehlt, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.679 (5) Fazit: Notwendige Einzelfallbetrachtung und verallgemeinerungsfähige Kriterien Die neuere Entscheidungspraxis ist mit den Vorgaben der Unionsgerichte vereinbar, indem diese grosso modo lediglich stärker konturiert werden. Dabei ist dem Prüfkanon, wie von der Kommission intendiert, eine maßstabsbildende Funktion im Hinblick auf eine Einschätzung der Beihilfequalität beizumessen.680 Obgleich das EuG den Prüfkanon jüngst akzeptierte, steht zu erwarten, dass die Kommissionspraxis eine gewisse Nachjustierung durch die Unionsgerichte erfährt. Darüber hinaus 675 So EuGH, Urteil vom 21. 03. 1990, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 43 (Belgien/ Kommission); vgl. auch EuGH, Urteil vom 14. 01. 2015, Rs. C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9 Rn. 68 (Eventech). 676 Vgl. EuGH, Urteil vom 26. 09. 2002, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 Rn. 51 (Spanien/ Kommission). 677 Kommission, Entscheidung vom 09. 08. 2016, SA.43983, Rn. 31 (BLSV-Sportcamp Nordbayern); vgl. zudem Kommission, Entscheidung vom 04. 08. 2016, SA.44942, Rn. 23 (Aid to local media published in the Basque language). Siehe auch Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 192; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. 03. 2017 – 2 U 11/14, NZBau 2017, 504, 506 Rn. 59; OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178, 180 Rn. 44. Hierzu Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 212. 678 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.39403, Rn. 29 (Investment in the port of Lauwersoog); vgl. dazu bereits Fn. 653. Siehe auch Bonhage/Dieterich, EuZW 2018, 716, 722; Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 213 hinsichtlich Beihilfenhöhe, Marktanteile und Umsatzzahlen als Indizien. Zu den Darlegungspflichten in Bezug auf Marktanteile und Umsatzzahlen bereits bei Fn. 496 respektive zu der Diskussion um einen spürbaren Vorteil bei Fn. 520 ff. 679 Vgl. auch Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 210: „Nachweis […] durch Daten“. 680 Anders Rung, NVwZ 2017, 1174, 1176, der die neuere Entscheidungspraxis als ein unnötiges, neues System neben den bestehenden DAWI-Regeln begreift. Dem ist jedoch die Auffassung von Jürschik, NZBau 2017, 472, 474 entgegenzuhalten, dass das DAWI-Regelungsregime von einer Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV („Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten“) unberührt bleibt.

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dürften auch die nationalen Gerichte die Vorgaben der Kommission weiter konkretisieren. Auffallend ist allerdings, dass im Gegensatz zu der Nachfrageperspektive die Anbieterseite bislang weniger detailliert analysiert wurde, weshalb deren weitere Konturierung in der Gestalt, dass zukünftige Kommissionsentscheidungen die obigen ergänzenden Ansätze entsprechend aufnähmen, zu begrüßen wäre, um das Vorliegen einer potenziellen Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten rechtssicher beantworten zu können.681 Dies gilt analog auch im Hinblick auf eine unentbehrliche Klärung von verbliebenen Einzelfragen. Darüber hinaus wäre die Überarbeitung der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe eine geeignete Vorgehensweise, um eine rechtssichere Beurteilung zu gewährleisten, inwiefern einer Beihilfe lediglich rein lokale Auswirkungen beizumessen sind: Dazu wären neben Konkretisierungen für den empirischen Nachweis einer lokalen Dimension über eine Patientenstatistik [Wahl- und Notfallpatienten, (formale) Nachweisanforderungen, Vorliegen einer „signifikanten“ Patientennachfrage] auch die Festlegung von Parametern hinsichtlich einer ökonomischen Betrachtung der Anbieterseite (Umsatzzahlen, Marktanteile, Beihilfenhöhe oder Vermutungsregelungen) denkbar.682 Ein dadurch erreichtes Mehr an Rechtssicherheit würde, wie von der Kommission intendiert, einerseits einen geringeren Verwaltungsaufwand bedeuten und andererseits auch Investitionshemmnisse wirksam abbauen. Gleichwohl ist eine notwendige Einzelfallwürdigung anhand der identifizierten verallgemeinerungsfähigen Kriterien zu betonen. Zutreffend weist Jürschik darauf hin, sich außerhalb von klar gelagerten Fällen bislang nicht dazu verleiten zu lassen, auf die rechtssicheren Vorgaben des DAWI-Regelungsregimes zu verzichten, weil zum einen DAWI-de-minimis-Beihilfen nicht dem Beihilfenverbot unterfallen und zum anderen Beihilfen nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss gerechtfertigt sowie von der Notifikationspflicht freigestellt werden können.683 Zudem ist es denkbar, ein in Frage stehendes Vorhaben mit der Kommission informell vorab abzusprechen („Vorabkontakte“) bzw. eine vermeintliche Beihilfe aus Gründen der Rechtssicherheit nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV zu notifizieren.684

681 Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207, 213; vgl. auch Jürschik, NZBau 2017, 472, 474; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 75. 682 Bonhage/Dieterich, EuZW 2018, 716, 722; vgl. auch Zelger, EStAL 2018, 28, 29 und 41. 683 Jürschik, GuP 2017, 194, 196; vgl. ferner etwa Schotanus, EStAL 2019, 359, 363; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 75; Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 374; Zelger, EStAL 2018, 28, 29; vgl. auch Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798, Rn. 29 (Klinikum Osnabrück). Siehe zum DAWI-Freistellungsbeschluss und DAWI-Rahmen im Folgenden unter Zweiter Teil A. II. 2. 684 Ludwig/Risch, Finanzierung der kommunalen Daseinsvorsorge, 65 („No-Aid-Notifizierung“); vgl. auch Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 9 – 22.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

d) Zwischenergebnis Das Beihilfenrecht ist in seiner Anwendbarkeit an die Unternehmenseigenschaft des Beihilfeempfängers geknüpft. Der Begriff des Unternehmens umfasst dabei eine jede wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Als wirtschaftlich ist eine Tätigkeit einzustufen, wenn die Tätigkeit darin besteht, Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anzubieten. Ungeachtet einer nicht überzeugenden Grenzziehung zwischen auf dem Solidaritätsprinzip basierenden und wirtschaftlichen Systemen bieten Krankenhäuser in Deutschland, unabhängig von der Trägerschaft bzw. der Rechtsform, ihre Krankenhausdienstleistungen entgeltlich im Wettbewerb zueinander und im ambulanten Bereich zu niedergelassenen Ärzten an, weshalb die Krankenhausversorgung in Deutschland als wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen ist. Demzufolge ist das EU-Beihilfenrecht auf sie als Unternehmen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV anwendbar. Eine Begünstigung ist die Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils ohne eine marktkonforme Gegenleistung des Unternehmens. Eine Beurteilung der Marktkonformität bemisst sich nach dem sog. market economy principle und entsprechenden Bewertungsmethoden. Des Weiteren folgt aus der Rechtssache Altmark Trans, dass Ausgleichsleistungen an Unternehmen, welche mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) betraut sind, unter bestimmten Voraussetzungen keine Begünstigung darstellen. Das EuG hat jene Altmark-Trans-Kriterien teilweise in der Rechtssache BUPA modifiziert, wobei allerdings noch aussteht, inwieweit sich der Gerichtshof diesen Modifikationen anschließen wird. Jüngst deutete sich an, dass der EuGH eine teleologische Auslegung akzeptiert. Unter einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung wird eine Beihilfe verstanden, die geeignet ist, die Wettbewerbssituation des begünstigten Unternehmens gegenüber (potenziellen) Wettbewerbern zu verändern. Die formellen Darlegungspflichten der Kommission sind erleichtert. Indessen ist es nicht widersprüchlich, einen per se wettbewerbsverfälschenden Charakter von Beihilfen zugrunde zu legen. Es erscheint daher sachgerecht, das Erfordernis einer spürbaren Wettbewerbsverfälschung zu postulieren, um das Tatbestandsmerkmal materiell nicht als eine bloße Hohlformel zu begreifen. Insofern bedarf es einer Gesamtwürdigung aller wettbewerbsrelevanten Umstände des Einzelfalls, um eine (potenziell) spürbare Wettbewerbsverfälschung zu ermitteln und dazu die Beihilfe mit deren (potenziellen) Auswirkungen für die Wettbewerber des begünstigten Unternehmens abzuwägen. Dabei erscheint es im Hinblick auf eine formelle Darlegung sinnvoll, die Grundsätze einer (kartellrechtlichen) Marktabgrenzung entsprechend heranzuziehen. Dessen ungeachtet unterfallen (DAWI-)De-minimis-Beihilfen beim Vorliegen von bestimmten Voraussetzungen nicht dem Tatbestandsmerkmal des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Für das Tatbestandsmerkmal einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten ist maßgeblich, inwieweit sich eine Wettbewerbsverfälschung auf den

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mitgliedstaatlichen Handel auswirkt oder rein lokale Auswirkungen hat; eine bloße Eignung ist ausreichend. Es erscheint wiederum sachgerecht, eine spürbare Auswirkung auf den Binnenmarkt einzufordern. Des Weiteren konturiert eine neuere Kommissionspraxis bestehende Vorgaben der Unionsgerichte näher und führt das Tatbestandsmerkmal dadurch einer (realistischen) Einzelfallbetrachtung zu der bereits vom Wortlaut vorgegebenen Unterscheidung zwischen grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigungen und solchen mit rein lokalen Auswirkungen zu. Darüber hinaus lässt sich die neuere Kommissionspraxis auf die formellen Darlegungspflichten stützen, welche eine Differenzierung zwischen potenziellen sowie lediglich hypothetischen, außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegenden respektive vermuteten Handelsbeeinträchtigungen verlangen. Im Hinblick auf Krankenhäuser sind rein lokale Auswirkungen einer Förderung anzunehmen, wenn zum einen wahrscheinlich keine Nachfrage von Patienten aus dem EU-Ausland besteht (Nachfrageseite) sowie zum anderen davon ausgegangen werden kann, dass die Förderung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird (Anbieterseite). Trotz einer gebotenen Einzelfallbetrachtung lassen sich verallgemeinerungsfähige Kriterien destillieren. In Bezug auf das wahrscheinliche Fehlen einer Patientennachfrage aus dem EU-Ausland sind vornehmlich die geographische Lage, die verkehrstechnische Erreichbarkeit sowie das Leistungsangebot (z. B. begrenzte Kapazitäten, Standardleistungen, fehlende Bewerbung und Sprachkenntnisse des Personals) eines Krankenhauses relevant. Darüber hinaus sind (rechtliche und faktische) Hindernisse einer grenzüberschreitenden Patientenmobilität (z. B. Sprache, Nähe zur Familie, Vertrautheit mit dem nationalen Gesundheitssystem etwa in Bezug auf die Behandlungskosten und deren Erstattungen) mit der (steigenden) Bereitschaft zu längeren Reisen in Abhängigkeit von dem Krankheitsbild und -stadium abzuwägen. Eine fehlende Nachfrage kann mittels einer entsprechenden Patientenstatistik empirisch belegt werden. Im Hinblick auf die Anbieterseite kann anhand einer ökonomischen Betrachtung beurteilt werden, inwiefern allenfalls marginale Auswirkungen zu erwarten sind (z. B. Marktattraktivitätsanalyse, Beihilfenhöhe, Marktstellung und Umfang der wirtschaftlichen Betätigung des geförderten Krankenhauses). Dies sollte jedoch außerhalb von klar gelagerten Fällen nicht dazu verleiten, auf die Vorgaben des DAWI-Regelungsregimes zu verzichten, die die Rechtfertigung einer Beihilfe und deren Freistellung von der Notifikationspflicht (rechtssicher) ermöglichen. Auch wenn das EuG den Prüfkanon jüngst akzeptierte, steht zu erwarten, dass die Kommissionspraxis eine gewisse Nachjustierung durch die Unionsgerichte erfährt. Ebenso dürften die nationalen Gerichte die Vorgaben der Kommission näher konkretisieren. Dies ließe die Klärung verbliebener Einzelfragen erhoffen. Außerdem wäre eine Überarbeitung der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe geeignet, eine rechtssichere Handhabung des Prüfkanons zu ermöglichen. Wie auch im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung unterfallen (DAWI-)De-minimis-Beihilfen nicht dem Tatbestandsmerkmal. Dessen ungeachtet

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

bleibt es einem Mitgliedstaat aus Gründen der Rechtssicherheit unbenommen, ein Vorhaben nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV zu notifizieren respektive im Voraus auf informellem Wege das Gespräch mit der Kommission zu suchen („Vorabkontakte“).685 2. Ausnahmen vom Beihilfenverbot Liegt tatbestandlich eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV vor, ist zu klären, ob die in Frage stehende Maßnahme über existierende Ausnahmevorschriften gerechtfertigt werden kann. Dabei liegt im Rahmen der Krankenhausfinanzierung der Fokus in der Regel686 auf der Ausnahmeklausel des Art. 106 Abs. 2 AEUV und ihren sekundärrechtlichen Konkretisierungen – in concreto dem DAWI-Freistellungsbeschluss687 und dem DAWI-Rahmen688. Diese bilden mit der DAWI-Mitteilung689 und der DAWI-de-minimis-VO690 einen besonderen Rechtsrahmen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse.691 Art. 106 Abs. 2 685

Hierzu bereits bei Fn. 684. Zu Recht merkt Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 66 an, dass in Ausnahmefällen auch Beihilfen als vorübergehende Umstrukturierungs- und Rettungsmaßnahmen in Betracht kommen, vgl. dazu Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV i. V. m. Mitteilung der Kommission, Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten, ABl. C 249 vom 31. 07. 2014, 1. Näher etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 3 AEUV Rn. 65 – 102 im Hinblick auf eine eingeschränkte Anwendbarkeit der Leitlinien für DAWI-Erbringer. Allgemein zu einer Auslegung der Legal- (Art. 107 Abs. 2 AEUV) und Ermessensausnahmen (Art. 107 Abs. 3 AEUV) etwa Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 102 – 159. 687 Beschluss 2012/21/EU. Der DAWI-Freistellungsbeschluss trat am 31. 01. 2012 in Kraft und ersetzt die Entscheidung 2005/842/EG (DAWI-Freistellungsentscheidung). In Einzelfällen können insoweit die Übergangsbestimmungen nach Art. 10 Beschluss 2012/21/EU relevant werden. 688 Mitteilung 2012/C 8/03. Der DAWI-Rahmen trat am 31. 01. 2012 in Kraft und ersetzt den bisherigen Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringer öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, ABl. C 297 vom 29. 11. 2005, 4, Tz. 7. Zur Anwendung: ibid. Tz. 67 – 69. 689 Mitteilung 2012/C 8/02. 690 Verordnung (EU) Nr. 360/2012. Dazu bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c), wonach DAWI-Beihilfen, die sofern sie die im Vergleich zur De-minimis-VO erhöhten Schwellenwerte i. H. v. 500.000 Euro einhalten, nicht dem Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfallen, vgl. dazu bereits bei Fn. 452. 691 Siehe zur begrifflichen Einordnung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). Das Almunia-Paket trat als Nachfolger für das Monti-Paket (2005) am 31. 01. 2012 in Kraft und verwirklicht die Art. 14 und Art. 106 Abs. 2 AEUV zu entnehmende Privilegierung von DAWI. Dazu näher etwa Rusche, Almunia Package, 99 – 122 und bereits bei Fn. 331. Daneben enthält es mit der DAWIMitteilung eine Auslegungs- und Interpretationshilfe und zieht mit der DAWI-de-minimis-VO tatbestandlich Schwellenwerte für den Beihilfebegriff i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV ein. Demgegenüber sind der DAWI-Rahmen und DAWI-Freistellungsbeschluss als (sekundärrechtliche) Konkretisierungen von Art. 106 Abs. 2 AEUV auf der Ebene der Ausnahmebe686

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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AEUV (a), dem DAWI-Freistellungsbeschluss (b) und dem DAWI-Rahmen (c) kommen insbesondere für den Fall Relevanz zu, dass der Begünstigungscharakter einer Beihilfe über das kumulative Vorliegen der vier Altmark-Trans-Kriterien nicht ausgeschlossen werden kann, da vielfach das vierte Altmark-Trans-Kriterium (Effizienzkriterium) nicht erfüllt wird respektive es schwer fällt, das Kriterium eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens nachzuweisen.692 a) Die Ausnahmeklausel des Art. 106 Abs. 2 AEUV aa) Bedeutung im Lichte der Rechtssache Altmark Trans? Der sachgebietsübergreifenden Ausnahmeklausel des Art. 106 Abs. 2 AEUV ist auch nach der Rechtssache Altmark Trans eine eigenständige Bedeutung zuzuschreiben: Einerseits sind die Altmark-Trans-Kriterien nicht deckungsgleich mit den von Art. 106 Abs. 2 AEUV aufgestellten Voraussetzungen.693 Andererseits führt ein kumulatives Vorliegen der Altmark-Trans-Kriterien mangels Begünstigungscharakters zum Tatbestandsausschluss von Art. 107 Abs. 1 AEUV, wohingegen Art. 106 Abs. 2 AEUV in seinem Anwendungsbereich lediglich die Rechtfertigung einer Maßnahme, die als Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen ist, herbeiführt und es bei der Notifikationspflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV belässt.694 Dabei intendiert die Ausnahmeklausel des Art. 106 Abs. 2 AEUV, das „Interesse der Mitgliedstaaten am Einsatz bestimmter Unternehmen, insbesondere solcher des öffentlichen Sektors, als Instrument der Wirtschafts- und Fiskalpolitik mit dem Interesse der Union an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung der Einheit des [Binnenmarktes] in Einklang zu bringen“.695 Die Bestimmung erweist sich als eine funktionelle Bereichsausnahme.696 Demzufolge gestimmungen zu verorten. Hierzu Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 758 – 771. Zu den Unterschieden gegenüber dem Monti-Paket Sinnaeve, EStAL 2012, 347 – 367. 692 Dazu unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). Art. 106 Abs. 2 AEUV, der DAWI-Freistellungsbeschluss und der DAWI-Rahmen können zudem aus Gründen der Rechtssicherheit relevant werden, vornehmlich im Hinblick auf eine spürbare (potenzielle) Wettbewerbsverfälschung respektive Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten oder die Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen. Hierzu bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c). 693 Umfassend Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 478 – 498. Zu der damaligen Diskussion etwa Jennert, NVwZ 2004, 425, 428; Kämmerer, NVwZ 2004, 28, 33 jeweils m. w. N. 694 Zur Systematik Zweiter Teil A. I. 2. und zu den Altmark-Trans-Kriterien Zweiter Teil A. II. 1. b) cc); vgl. auch zu den unterschiedlichen Rechtsfolgen nur Wernsmann/Loscher, NVwZ 2014, 976, 979 – 982. 695 EuGH, Urteil vom 23. 10. 1997, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 Rn. 55 (Kommission/ Frankreich); EuGH, Urteil vom 08. 03. 2017, Rs. C-660/15 P, ECLI:EU:C:2017:178 Rn. 31 (Viasat Broadcasting UK). 696 Möschel, JZ 2003, 1021. Teils auch in der Qualifikation als „eng begrenzte Legalausnahme“, Rodi, Subventionsrechtsordnung, 181. Kursorisch von Komorowski, EuR 2015, 310 Fn. 2 m. w. N.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

währleistet sie das gute und sichere Funktionieren von bestimmen Dienstleistungen, sichert dahingegen nicht den Fortbestand von bisherigen Strukturen im Sinne einer Bestandsgarantie für (öffentliche) Unternehmen.697 Damit Ausgleichsleistungen an Unternehmen für die Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen, als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können, gilt: „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse [DAWI] betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Union zuwiderläuft“. Art. 106 Abs. 2 AEUV zeichnet demnach eine Prüfung vor, ob erstens eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI), welche hinreichend definiert ist, vorliegt sowie zweitens, ob das Unternehmen mit der Erfüllung der Dienstleistung klar betraut wurde; drittens muss sich im Hinblick auf das EUBeihilfenrecht ergeben, dass Art. 107 Abs. 1 AEUV eine Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen Aufgaben verhindert, d. h. die Durchführung der DAWI (wirtschaftlich) unzumutbar ist und daher ein Ausgleich erforderlich ist; viertens darf die Ausnahme vom Beihilfenverbot nicht die Entwicklung des Handelsverkehrs in einem Maße beeinträchtigen, welches den Interessen der EU zuwiderlaufen würde.698 Beim Vorliegen aller Voraussetzungen ist eine DAWI-Beihilfe gerechtfertigt. Im Gegensatz zu den Altmark-Trans-Kriterien beschränkt sich die Prüfung von Art. 106 Abs. 2 AEUV auf eine Ex-post-Kontrolle, ob die staatlichen Ausgleichsleistungen erforderlich waren.699 Davon unabhängig bleibt für sie die Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV bestehen.700 697

So Dohms, Daseinsvorsorge, 62; vgl. auch Möschel, Wirtschaftsverfassung, 183 – 185. Näher zur Auslegung des Art. 106 Abs. 2 AEUV von Komorowski, EuR 2015, 310 – 329; Storr, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 2390 – 2491; Weiß, EuR 2013, 669 – 687; Wernicke, EuZW 2015, 281 – 285. Kursorisch zum Erforderlichkeitsmaßstab Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 14; Jung, in: C/R, Art. 106 AEUV Rn. 47 – 50. 699 Demnach verlangt das zweite Altmark-Trans-Kriterium eine objektive und transparente Festlegung der Berechnungsparameter für den Ausgleich im Voraus (ex ante). Des Weiteren wird die Ausgleichshöhe über das vierte Altmark-Trans-Kriterium auf eine effiziente Leistungserbringung beschränkt. Dazu bereits Zweiter Teil A. II. 1. b) cc); vgl. auch Bartosch, EUBeihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 84; Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 497 – 500; Storr, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 2446. Dies wohl jüngst bestätigend EuGH, Urteil vom 08. 03. 2017, Rs. C-660/15 P, ECLI:EU:C:2017:178 Rn. 33 (Viasat Broadcasting UK). 700 Vgl. EuGH, Urteil vom 22. 06. 2000, Rs. C-332/98, Slg. 2000, I-4833 Rn. 31 (Frankreich/Kommission). Siehe auch das Verständnis der Kommission im Hinblick auf die Rechtssache Altmark Trans einerseits sowie zu Art. 106 Abs. 2 AEUV und zu den sekundär698

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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bb) Fazit Art. 106 Abs. 2 AEUV ist auch im Lichte der Rechtssache Altmark Trans eine eigenständige Bedeutung beizumessen. Art. 106 Abs. 2 AEUV verlangt anders als das zweite Altmark-Trans-Kriterium keine Festlegung der Berechnungsparameter für einen DAWI-Ausgleich im Voraus und beschränkt vornehmlich die Ausgleichshöhe nicht wie das vierte Altmark-Trans-Kriterium auf eine effiziente Leistungserbringung des betrauten Unternehmens. Für DAWI-Beihilfen, die diese Voraussetzungen nicht wahren, verbleibt insoweit die Möglichkeit einer Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV. Gleichwohl sind die relevanten Prüfungsmaßstäbe im Hinblick auf die Krankenhausfinanzierung der DAWI-Freistellungsbeschluss sowie der DAWI-Rahmen als sekundärrechtliche Konkretisierungen von Art. 106 Abs. 2 AEUV. b) Der DAWI-Freistellungsbeschluss als primärer Prüfungsmaßstab Mit Blick auf die Krankenhausfinanzierung bildet regelmäßig der DAWI-Freistellungsbeschluss auf Ebene der Ausnahmen vom Beihilfenverbot den maßgeblichen Prüfungsmaßstab, wonach beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Beihilfe zum einen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar ist und zum anderen von der Notifikationspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV freigestellt wird.701 Der DAWI-Freistellungsbeschluss wurde von der Kommission im Zuge des Almunia-Pakets auf Grundlage von Art. 106 Abs. 3 AEUV702 erlassen und ersetzt die im Rahmen des Monti-Pakets auf Art. 86 Abs. 3 EG gestützte DAWI-Freistellungsentscheidung703.704 Nachfolgend werden dessen Voraussetzungen abgehandelt. rechtlichen Konkretisierungen andererseits in der Mitteilung 2012/C 8/03, Erwägungsgründe 2 – 7. Hierzu etwa von Komorowski, EuR 2015, 310, 327. 701 Art. 3 Beschluss 2012/21/EU. Kursorisch nur Petzold, NordÖR 2012, 396, 397 f. 702 Beschluss 2012/21/EU, Präambel. 703 Entscheidung 2005/842/EG, Präambel. 704 Einzelne Literaturstimmen äußern indes kompetenzrechtliche Zweifel am Erlass der DAWI-Freistellungsentscheidung/ des DAWI-Freistellungsbeschlusses respektive stellen die Wahl der Handlungsform in Frage, demzufolge als Prüfungsmaßstab die primärrechtliche Ausnahmeklausel des Art. 106 Abs. 2 AEUV bzw. der DAWI-Rahmen verbliebe, Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 VO 2015/1589 Rn. 5; Becker, NZS 2007, 169, 175; Cremer, GesR 2005, 337, 344 f.; ders., ZIAS 2008, 198, 238 f.; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 74; ders., ZWeR 2018, 185, 208 f.; Kingreen, GesR 2006, 193, 199; Kühling, in: Streinz, Art. 106 AEUV Rn. 86; Sauter, Public Services in EU Law, 66. Dem entgegentretend Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 100 – 102. Diese Aspekte bleiben hier und nachfolgend ausgespart. Unionsgerichte und Kommission erachten den DAWI-Freistellungsbeschluss hingegen implizit für rechtmäßig, z. B. EuGH, Urteil vom 21. 12. 2016, Rs. C-327/15, ECLI:EU:2016:974 (TDC); Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA. 36798, Rn. 29 – 59 (Klinikum Osnabrück). Dies deckt sich mit der Beobachtung zur Freistellungsentscheidung Cremer, ZIAS 2008, 198, 238 m. w. N.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

aa) Voraussetzungen Grosso modo beruhen die Vorgaben des DAWI-Freistellungsbeschlusses auf den ersten drei Altmark-Trans-Kriterien, die dabei allerdings um weitere Anforderungen ergänzt werden.705 Die Kommission geht davon aus, dass begrenzte Ausgleichsleistungen die Entwicklung des Handelsverkehrs und des Wettbewerbs nicht in einem Maße beeinträchtigen würden, das dem Interesse der EU zuwiderliefe.706 Daraus folgert sie, dass Ausgleichsleistungen, welche unter einem bestimmten Jahresbetrag liegen, keiner Notifizierung bedürfen.707 Grundsätzlich ist der Freistellungsbeschluss daher lediglich auf Ausgleichsleistungen „von nicht mehr als 15 Mio. EUR pro Jahr“ anwendbar, während für „Krankenhäuser, die medizinische Versorgung leisten“ ein schwellenwertunabhängiger Anwendungsbereich existiert.708 (1) Transparenter Betrauungsakt Der DAWI-Freistellungsbeschluss verlangt nach Art. 4 Beschluss 2012/21/EU eine Betrauung des betreffenden Unternehmens mit der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Hierbei ist daran zu erinnern, dass der Begriff einer DAWI im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV identisch ist mit dem vom EuGH im ersten Altmark-Trans-Kriterium verwendeten Begriff einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung.709 Mithin verfügen die Mitgliedstaaten bei der Festlegung einer DAWI über weite Spielräume und ihnen wird bei der anknüpfenden Gewährung von Ausgleichsleistungen eine Einschätzungsprärogative zuteil, welche nur einer eingeschränkten Kontrolle unterliegt. Im Hinblick auf den Krankenhaussektor nimmt Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU auf „Krankenhäuser, die medizinische Versorgung

705 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 83 (CBI/Kommission); vgl. auch Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 497 f.; Sinnaeve, EStAL 2012, 347, 354. 706 Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 9. 707 Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 9. 708 Art. 2 Abs. 1 lit. a) und lit. b) Beschluss 2012/21/EU. Die Kommission stützt dies – wie bereits in der Entscheidung 2005/842/EG (DAWI-Freistellungsentscheidung) – darauf, dass der Krankenhaussektor „Besonderheiten“ aufweist, welche Beihilfen notwendig machen können, deren Höhe den festgelegten Schwellenwert überschreitet, ibid. Erwägungsgrund 11. Hierzu näher etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 Beschluss 2012/21/EU. Zur Frage, inwieweit die stationäre Krankenhausversorgung im Kontext einzelner Finanzierungsformen unter den DAWI-Begriff fällt, sodann unter Dritter Teil B. 709 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 162, 165, 171 (BUPA/ Kommission). Zur Auslegung des Begriffs einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse eingehend bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). Die Ausführungen lassen sich mutatis mutandis übertragen.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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leisten, gegebenenfalls einschließlich Notdiensten“ Bezug.710 Obzwar im Betrauungsakt nicht jede einzelne medizinische Tätigkeit aufzuführen ist, sollte bei einer weiten Definition des Gegenstandes jedenfalls der Umfang einer DAWI hinreichend umschrieben werden.711 Indes entbindet Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU nicht von einer Prüfung, inwiefern sich (stationäre) Krankenhausdienstleistungen im Kontext einzelner Finanzierungsformen tatsächlich als eine (echte) DAWI darstellen, die nicht hinreichend durch den Markt erbracht werden (können).712 Aus Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU folgt lediglich, dass medizinische Versorgungsleistungen – einschließlich Notfalldienste – mit einem DAWI-Auftrag betraut werden können. Die Vorgaben an eine Betrauung im Sinne des ersten Altmark-Trans-Kriteriums lassen sich mutatis mutandis übertragen.713 Es handelt sich dabei nicht um „rein formale Kriterien, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt“.714 Dies folgt aus Art. 3 Beschluss 2012/21/EU.715 Jedoch sieht der DAWI-Freistellungsbeschluss in

710 Zu den medizinischen Versorgungsleistungen sind auch solche Leistungen, die unmittelbar mit der „eigentlichen“ Krankenhausbehandlung zusammenhängen, zu zählen, z. B. Unterkunft und Verpflegung, Labor, Gebäudereinigung, Technischer Dienst. Dagegen sind Schönheitskliniken in der Regel mangels einer medizinischen Indikation nicht umfasst. Daneben ist bei Nebentätigkeiten ohne unmittelbaren Konnex zur medizinischen Versorgung der Anwendungsbereich für einen Ausgleich bereits nicht eröffnet (z. B. Spa- und Freizeitzentren). Einem Ausgleich steht es aber nicht entgegen, wenn ein Krankenhaus auch Nebendienstleistungen, welche unmittelbar mit der Haupttätigkeit verbunden sind, insbesondere in der Forschung, erbringt. Jedoch sind wirtschaftliche Tätigkeiten, die im geringen Umfange (z. B. Kantinenbetrieb, Kiosk) erbracht werden, auch wenn sie unmittelbar mit der medizinischen Versorgung verbunden sind, anders als Nebentätigkeiten, die selbst eine DAWI darstellen (z. B. Aus- und Fortbildung von Pflegepersonal, Krankenhausapotheke bei Medikamentenabgabe an Patienten), nicht ausgleichsfähig, Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 Beschluss 2012/21/EU; aA (wohl) Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 221 Fn. 263 (IRIS hospitals). 711 So die Empfehlung der Kommission in ihrer DAWI-Mitteilung im Kontext des ersten Altmark-Trans-Kriteriums. Hierzu bereits bei Fn. 373; vgl. auch Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgründe 13 f. 712 Vgl. Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 62 Tz. 92. Dazu näher unter Dritter Teil B. Zur DAWI-Fähigkeit einer Leistungserbringung außerhalb des stationären Bereichs insbesondere unter Dritter Teil B. V. 2. 713 Bulla, GewArch 2015, 279, 284 – 286. Siehe zu der Vorgabe, dass das betraute Unternehmen durch den Betrauungsakt verpflichtet werden muss, die jeweilige DAWI zu erbringen, bei Fn. 339 und Fn. 362. 714 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3182 Rn. 82. 715 Art. 3 Beschluss 2012/21/EU: „Staatliche Beihilfen […], [welche] die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, sind mit dem Binnenmarkt vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nach Artikel 108 Abs. 3 AEUV befreit“. Eine Differenzierung zwischen (nur) formellen und materiellen Kriterien wird erkennbar nicht vorgenommen, Hertwig, EWS 2016, 13, 15; Struß, MedR 2017, 237, 238. Anders indes noch OLG Stuttgart, Urteil vom 20. 11. 2014 – 2 U 11/14, WuW 2015, 1055, 1071, wonach eine Nicht-Einhaltung der Transparenzerfordernisse i. S. d. Art. 4 Beschluss 2012/21/EU (in concreto die Vorabfestlegung der

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

seinem Anwendungsbereich einschränkend einen Betrauungszeitraum von „nicht mehr als zehn Jahre[n]“ vor, der lediglich überschritten werden darf, sofern im Hinblick auf die Amortisation einer erheblichen Investition – bemessen nach allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen – auch ein längerer Betrauungszeitraum gerechtfertigt zu sein scheint.716 Bei einer solchen längeren Amortisationsdauer von Investitionen dürfte es naheliegen, zwischen einer Investitions(mehr als zehn Jahre möglich) und einer Betriebsförderung (bis zu zehn Jahren möglich) zu differenzieren und mit anderen Worten eingedenk einer längeren Amortisationsdauer von Investitionen keinen einheitlichen längeren Betrauungszeitraum anzunehmen, der auch die Betriebskosten umfasst.717 Dessen ungeachtet besteht freilich die Möglichkeit einer Anschlussbetrauung.718 Inhaltlich formuliert der DAWI-Freistellungsbeschluss in Art. 4 Satz 2 Beschluss 2012/21/EU gewisse Mindestinhalte, die dabei inhaltlich deckungsgleich mit denen der DAWI-Mitteilung im Kontext der Altmark-Trans-Kriterien sind; zusätzlich existiert aus Transparenzgründen das Erfordernis eines Verweises auf den DAWIFreistellungsbeschluss: a) Gegenstand und Dauer der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen; b) das Unternehmen und gegebenenfalls das betreffende Gebiet; c) Art etwaiger dem Unternehmen […] gewährter ausschließlicher oder besonderer Rechte; d) Beschreibung des Ausgleichsmechanismus und Parameter für die Berechnung, Überwachung und Änderung der Ausgleichsleistungen;

e) Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Überkompensationszahlungen und f) einen Verweis auf diesen Beschluss.719 Insoweit wird in der Praxis versucht, jene Vorgaben in Form von Musterbetrauungsakten sachgerecht umzusetzen.720 Maßgeblich ist, die GemeinwohlverParameter) unbeachtlich sei; vgl. dazu auch Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 98 (Asklepios Kliniken). 716 Art. 2 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU; vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 Beschluss 2012/21/EU. 717 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 64; vgl. Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 12. 718 BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 9. Siehe auch Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 65 Tz. 102. Hierzu Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 426 – 428. 719 Art. 4 Satz 2 Beschluss 2012/21/EU. Hierzu näher Badenhausen-Fähnle, Die Betrauung, 406 – 435. 720 Siehe exemplarisch für den Krankenhaussektor: Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1013/2013 und Nr. 1148/2013 mit Anlagen. Diesen Musterbetrauungsakt stellt der Landkreistag auf Anfrage zur Verfügung. Dieser war Verfahrensgegenstand in der Rechtssache Kreiskliniken Calw, vgl. BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176 – 3184 und wurde in seiner aktualisierten Fassung nicht beanstandet, ibid. Rn. 72; vgl. implizit auch Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 84 – 92 (Asklepios Kliniken). Kritisch Burgi, EuZW 2017, 90, 94 im Hinblick auf eine fehlende Verwaltungs-

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pflichtung hinreichend genau zu definieren oder zumindest den Umfang hinreichend klar zu beschreiben. Dazu haben sich sog. Negativlisten bewährt, aus denen hervorgeht, welche (normalen) Dienstleistungen des betrauten Unternehmens von der Gemeinwohlverpflichtung nicht erfasst sind.721 Ebenso ist eine Kombination mit Positivlisten denkbar, die in Anlehnung an den DAWI-Freistellungsbeschluss medizinische Versorgungsleistungen und Notfalldienste ausweisen sowie die unmittelbar mit diesen Haupttätigkeiten verbundenen Nebendienstleistungen explizit benennen.722 Obschon kein Numerus clausus an Betrauungsakttypen existiert, haben sich aus steuerlichen Erwägungen zwei Modelle etabliert, die als praktikable Parameterlösungen gelten und dabei intendieren, das Risiko eines umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustausches zu vermeiden, indem sie eine Betrauung als echten Zuschuss i. S. d. Abschnitts 10.2 UStAE ausgestalten.723 Nach dem Süddeutschen Modell konkretisiert ein befristeter Betrauungsakt in der Form eines Verwaltungsakts (VA) die erforderlichen Mindestinhalte; die Ausgleichsleistungen werden auf Grundlage des Betrauungsakts und der im jährlichen Wirtschaftsplan festgestellten Fehlbeträge durch Ausweisung im Haushaltsplan gewährt.724 Nach dem Düsseldorfer Modell muss ein Unternehmen, das eine DAWI erbringt, bei den staatlichen Stellen im jeweiligen Haushaltsjahr mittels eines Wirtschaftsplans, aus dem sich alle zu erwaraktbefugnis des Landkreises gegenüber den Krankenhäusern, die in Privatrechtsform betrieben werden. Zu den Mindestinhalten i. R. d. Altmark-Trans-Kriterien bereits bei Fn. 372. Siehe zu der Ausgestaltung auf kommunaler Ebene Benne, ZKF 2016, 270 – 274 sowie zu weiteren gängigen Betrauungsformen etwa Leippe, EU-Beihilferecht, 137 – 151. Im Kontext einzelner Finanzierungsformen im Folgenden unter Dritter Teil B. 721 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt). Demnach lautet § 2 Abs. 2: „Daneben erbringt das Krankenhaus folgende Dienstleistungen, die nicht zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zählen […]“. Siehe dazu Bulla, in: Goede/Stoye/Stolz, Vergaberecht, Kapitel 19 Rn. 170. 722 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 2 Abs. 1; vgl. auch Bulla, KommJur 2015, 245, 249; Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 643. 723 Mithin ist es bedeutsam, ob sich nach den Umständen des Einzelfalls eine Zahlung (unabhängig der Bezeichnung) als umsatzsteuerbares Entgelt für eine Leistung oder als nicht umsatzsteuerbaren echten Zuschuss darstellt, Abschnitt 10.2 Abs. 1 UStAE. „Bei Fehlbetragsfinanzierungen der Kommunen im Krankenhaussektor spreche zwar viel dafür, dass echte Zuschüsse vorliegen. Es sei jedoch nicht möglich generell anzunehmen, dass aufgrund eines Betrauungsakts geleistete Ausgleichszahlungen echte Zuschüsse seien. Das gelte auch, wenn ein bestimmtes Muster für den Betrauungsakt verwendet wird“, Umsatzsteuer-Kurzinformation Nr. 08/2009 für die Finanzämter des Landes Schleswig-Holstein, juris. Zur Abgrenzung Leippe, ZKF 2011, 217–220; Hartmann/Zwirner, BOARD 2016, 122 – 126. In Zweifelsfragen sollte eine verbindliche Auskunft bei der Finanzverwaltung eingeholt werden, § 89 Abs. 2 AO. 724 Bulla, KommJur 2015, 245, 249; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 64 f. Eine Befristung oder jährliche Beantragung beruht auf Art. 2 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU. Hierzu bereits bei Fn. 716. Zu umsatzsteuerlichen Erwägungen Badenhausen-Fähnle, Die Betrauung, 578–581; Benne, ZKF 2016, 270 – 274; Ludwig/Risch, Finanzierung der kommunalen Daseinsvorsorge, 75 – 78. Außerdem zu ertragssteuerlichen Aspekten Hartmann/Zwirner, BOARD 2016, 122, 124 – 126; Leippe, EU-Beihilferecht, 131.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

tenden Einnahmen und Ausgaben ergeben, einen Antrag auf Förderung stellen, woraufhin ein Zuwendungsbescheid mit Nebenbestimmungen ergeht, welcher die Höhe der Ausgleichsleistung und Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung einer Überkompensation festlegt.725 Dabei obliegt die Auswahl des jeweiligen Unternehmens dem Mitgliedstaat, wobei durchaus auch mehrere Unternehmen mit einer Gemeinwohlverpflichtung betraut werden können.726 Ferner muss der Mitgliedstaat die Parameter für die Berechnung, Überwachung und Änderung der Ausgleichsleistungen hinreichend im Voraus bestimmen. Implizit stellt der DAWIFreistellungsbeschluss – wie das zweite Altmark-Trans-Kriterium – auf eine Festlegung ex ante ab.727 Dies erfordert indessen keinen konkreten Kostenschlüssel; vielmehr genügt es, wenn im Voraus beschrieben wird, auf welcher Grundlage der Ausgleich erfolgt und wie der Ausgleich bestimmt wird (Ausgleichsmechanismus); dies gilt auch, wenn sämtliche Kostenpositionen ausgeglichen werden sollen.728 Dabei wird den Mitgliedstaaten ein weiter Wertungsspielraum eingeräumt – allerdings müssen die Parameter so genau gefasst sein, dass ein jeder missbräuchliche Rückgriff auf den Begriff der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse unterbleibt.729 725

Bulla, KommJur 2015, 245, 249 Siehe auch Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 56 (i. R. d. zweiten Altmark-Trans-Kriteriums). Vgl. zu den „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur institutionellen Förderung“ (ANBest-I) etwa Jennert, KommP spezial 2012, 2 – 11. Als Rückforderungsmechanismus ist ein Widerruf des Zuwendungsbescheids, eine vertragliche Rückabwicklung respektive ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch denkbar: BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3182 f. Rn. 89 f. Ein bloßes Verbot der Überkompensation ist hingegen nicht ausreichend, weshalb sich eine entsprechend ausgestaltete Rechtspflicht zur Rückerstattung sowie entsprechende Kontrollen anbieten, ibid. Rn. 86. Demnach kann eine automatische Rückzahlungsverpflichtung (§ 49a VwVfG) bei einer Überkompensation im Wege einer auflösenden Bedingung statuiert werden, vgl. dazu auch BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 14. Hierzu bereits bei Fn. 410. 726 Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 646. Eine Einhaltung der Unionsvorschriften zum öffentlichen Auftragswesen ist zwar keine Voraussetzung für die Anwendung des DAWI-Freistellungsbeschlusses, allerdings gilt der DAWIFreistellungsbeschluss unbeschadet der Unionsvorschriften für das öffentliche Auftragswesen, vgl. Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 29. Diese müssen folglich beachtet werden, vgl. Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 70 Tz. 114. 727 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 11. Anders hingegen bei der Anwendung von Art. 106 Abs. 2 AEUV in seinem primärrechtlichen Gehalt. Hierzu bereits bei Fn. 699. 728 Bulla, KommJur 2015, 245, 249 f. Dieser skizziert, dass Ausgleichsparameter über einen Verweis im Betrauungsakt in Haushalts- oder Wirtschaftsplänen festgeschrieben werden können, GewArch 2015, 279, 285: sog. Süddeutsches und Düsseldorfer Modell. Es bedarf zur Berechnung eines angemessenen Gewinns entsprechender Parameter. Die Parameter sollten kostenintensive bzw. besonders defizitäre Leistungsbereiche hinreichend würdigen, vgl. dazu BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 12. Zur Möglichkeit des Ausgleichs sämtlicher Kostenpositionen bereits bei Fn. 387; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3182 Rn. 79. 729 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 (BUPA/Kommission).

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Daher bedarf es insbesondere keiner besonderen Berechnungsformel (z. B. bestimmter Betrag pro Nutzer/ Patient oder Tag).730 Es ist allerdings eine objektive und transparente Festsetzung der Ausgleichsparameter sicherzustellen, um eine verdeckte Quersubventionierung von Nicht-DAWI auszuschließen.731 Ungeachtet der den Mitgliedstaaten zukommenden Spielräume führt Bulla zu Recht an, dass sich diese Zielsetzung durch die Vorgabe einer Trennungsrechnung besser verwirklichen lässt als durch einen konkreten Kostenschlüssel.732 Zunächst dürfte es häufig unmöglich sein, bereits zu Beginn der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse alle kostenrelevanten Faktoren zu kennen.733 Darüber hinaus dürfte ein für sämtliche Einrichtungen auf einem Markt geltender pauschalierter Kostenschlüssel im Einzelfall illusorisch erscheinen und eine transparente Festlegung konterkarieren.734 Ferner sind auch Vorkehrungen zur Vermeidung von Überkompensationen zu treffen, indem regelmäßig Kontrollen durchzuführen sind.735 Außerdem sind überhöhte Ausgleichsleistungen zurückzufordern sowie anschließend die Parameter für den Ausgleich angepasst festzulegen; übersteigt die Überkompensation nicht mehr als 10 % der jährlichen Ausgleichsleistung, kann der Betrag in der nächsten Ausgleichsperiode verrechnet werden.736 Aus Transparenzgründen normiert Art. 7 Beschluss 2012/21/EU bei Ausgleichsleistungen von mehr als 15.000.000 Euro an Unternehmen, die neben einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse noch weitere Tätigkeiten ausüben, dass im Internet oder in sonstiger geeigneter Weise der Betrauungsakt oder

730 Mutatis mutandis bereits bei Fn. 385; Bulla, KommJur 2015, 245, 250. Hingegen einen konkreten Kostenschlüssel befürwortend Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 247. 731 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 192 m. w. N. (CBI/Kommission). 732 Bulla, KommJur 2015, 245, 250. Siehe im Folgenden zur sog. Trennungsrechnung bei Fn. 747 ff. 733 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3182 Rn. 79. 734 Bulla, KommJur 2015, 245, 250 im Hinblick auf den Krankenhausmarkt. 735 Vgl. Art. 6 Abs. 1 Beschluss 2012/21/EU: Der Mitgliedstaat hat diese Kontrollen selbst durchzuführen, sofern er sie nicht delegiert. Dann trifft ihn die Sorgfaltspflicht, dass während des Betrauungszeitraums zumindest alle drei Jahre sowie auch am Ende des Betrauungszeitraums solche Kontrollen durchgeführt werden. Nach Bulla ist es denkbar, dass ein Wirtschaftsprüfer mit dieser Aufgabe betraut wird und sich die staatlichen Stellen insofern auf eine stichprobenartige Kontrolle der Jahresabschlussprüfungen beschränken können, GewArch 2015, 279, 285. Siehe zur „DAWI-Akte“ sodann auch bei Fn. 754. 736 Vgl. Art. 5 Abs. 10 und Art. 6 Abs. 2 Sätze 1 – 3 Beschluss 2012/21/EU. Siehe zur etwaigen Korrektur der Parameter bereits bei Fn. 374, wonach Kontroll- und Berichtigungsmechanismen bereits in dem Betrauungsakt ex ante verankert werden können, ebenso kann ex post der Betrauungsakt im Bedarfsfall aktualisiert werden, BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 14. Siehe zu einer Umsetzung nur Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 4 und Anlage 4 (Erläuterungen).

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eine Zusammenfassung hiervon sowie der jährliche Beihilfebetrag veröffentlicht werden müssen (Publikationspflicht).737 (2) Höhe der Ausgleichsleistung und Verhinderung einer Überkompensation Die Höhe einer Ausgleichsleistung darf bei Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung (tatsächlich) verursachten Nettokosten abzudecken.738 Im Rahmen des dritten und vierten Altmark-TransKriteriums wird die Kostenhöhe auf die effizienten Nettomehrkosten begrenzt, wohingegen dem DAWI-Freistellungsbeschluss nach die gesamten für eine DAWI tatsächlich angefallenen Kosten ausgleichsfähig sind.739 So soll gewährleistet werden, dass das betraute Unternehmen die Erbringung der DAWI unabhängig von der Höhe der angefallenen Gesamtkosten durchführt.740 Die Nettokosten ermitteln sich aus der Differenz der berücksichtigungsfähigen Kosten, welche sämtliche in Verbindung mit der Erbringung der DAWI angefallenen Kosten umfassen, und den zu berücksichtigenden Einnahmen, welche in jedem Falle die mit der Erbringung der DAWI erzielten Einnahmen einschließen; darüber hinaus können die staatlichen Stellen festlegen, ob auch die sich aus einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit ergebenden Einnahmen für eine Finanzierung der DAWI verwandt werden müssen.741 Für die Höhe der Ausgleichszahlungen kann auch ein angemessener Gewinn eingestellt werden, der sich grundsätzlich anhand der Kapitalrendite bemisst, die ein Unternehmen zugrunde legt, um unter Einbeziehung des Risikos zu beurteilen, ob es die jeweilige Dienstleistung über den gesamten Betrauungszeitraum erbringt.742 Aus einer solchen Berechnung lässt sich ein Nettoer737 Art. 7 Beschluss 2012/21/EU; vgl. dazu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 7 Beschluss 2012/21/EU. 738 Art. 5 Abs. 1 Beschluss 2012/21/EU. Siehe zur Umsetzung etwa Landkreistag BadenWürttemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 3 und Anlage 4 (Erläuterungen). 739 Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 652. Zu den Altmark-Trans-Kriterien bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). 740 Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 653; vgl. auch Hertwig, EWS 2016, 13, 15. 741 Art. 5 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 – 4 Beschluss 2012/21/EU. Alternativ kann auch die Differenz aus den Nettokosten der Erfüllung einer DAWI sowie den Nettokosten (oder Gewinnen) ohne eine solche Verpflichtung herangezogen werden (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Beschluss 2012/21/EU). Dies entspricht der im Grundsatz vorgeschriebenen Net-avoided-cost-Methode für den DAWI-Rahmen. Hierzu bei Fn. 773. 742 Art. 5 Abs. 5 Beschluss 2012/21/EU: Die Kapitalrendite ist dabei der interne Ertragssatz (IRR), den ein Unternehmen während der Laufzeit des jeweiligen Vorhabens mit dem investierten Kapital erzielen würde. Im Einzelfall lässt sich der angemessene Gewinn statt über die Kapitalrendite auch über andere ökonomische Bewertungsmethoden ermitteln, vgl. Art. 5 Abs. 6 Beschluss 2012/21/EU. Stets können Anreizkriterien im Hinblick auf die Ermittlung der angemessenen Gewinnhöhe zugrunde gelegt werden, die auf Qualitäts- und Effizienz-

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gebnis ermitteln, das mit der gewährten Ausgleichsleistung hinsichtlich einer etwaigen Überkompensation abzugleichen ist. Der DAWI-Freistellungsbeschluss betont explizit, dass sich eine Quersubventionierung von Nicht-DAWI verbietet.743 Es bietet sich daher eine dreischrittige Kostenrechnung an, die darauf abzielt, DAWIKosten und Nicht-DAWI-Kosten aufzuschlüsseln.744 Insofern eignet sich nach Koenig und Paul das folgende Vorgehen: Im Rahmen einer Kostenartenrechnung werden alle in einer Abrechnungsperiode angefallenen und anfallenden Kostenkategorien in systematisch gegliederter Form erfasst (Kostenarten); danach werden mittels einer Kostenstellenrechnung die einzelnen Kostenarten den Leistungsbereichen (Kostenstellen) zugeordnet, in denen sie entstehen bzw. durch die sie verursacht werden; final sind in einer Kostenträgerrechnung die anfallenden respektive angefallenen Kosten auf die einzelnen Kostenträger (Produkte) zu verteilen.745 Anhand einer solchen Kostenrechnung kann die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung gebannt werden; dabei sind auch Einzel- und Gemeinkosten (beispielsweise Verwaltungskosten, die für mehrere Kostenbereiche entstehen und deshalb nicht exakt einem Kostenträger zugerechnet werden können) aufzuschlüsseln, indem Gemeinkosten etwa über einen transparenten Umlageschlüssel in die Berechnung einzustellen sind.746 steigerungen abzielen, vgl. Art. 5 Abs. 6 Beschluss 2012/21/EU. Siehe im Übrigen zu den Parallelen im Rahmen des dritten Altmark-Trans-Kriteriums unter den Fn. 400–402. Nach Art. 5 Abs. 7 Beschluss 2012/21/EU wird die Kapitalrentabilität in Höhe des risikolosen Zinssatzes zuzüglich einer Risikoprämie von 100 Basispunkten als angemessen angesehen, vgl. dazu Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 660. 743 Vgl. Art. 5 Abs. 3 Satz 2 lit. b), wonach die berücksichtigungsfähigen Kosten nur diejenigen Kosten umfassen dürfen, welche der DAWI „zurechenbar“ sind. Siehe weiterführend zur Diskussion, inwiefern Kosten, die auf einer ineffizienten Unternehmensstruktur beruhen, ausgleichsfähig sind und allgemein in diesem Kontext zu Effizienzerwägungen im Rahmen von Art. 5 Beschluss 2012/21/EU etwa Storr, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 2483. Letztlich bestehe i. R. v. Art. 106 Abs. 2 AEUVanders als bei den Altmark-Trans-Kriterien kein Effizienzerfordernis ibid. Siehe ebenso etwa EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 290 – 293 (CBI/ Kommission). Damit sei auch Art. 5 Abs. 6 Beschluss 2012/21/EU konform, indem Anreizkriterien nicht verpflichtend sind, sondern lediglich von den Mitgliedstaaten zur Ermittlung eines angemessenen Gewinns zugrunde gelegt werden können, Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 498 f. 744 Hierzu Koenig/Busch, GewArch 2011, 181 – 186. Weiterführend etwa Graumann/ Schmidt-Graumann, Rechnungslegung, Kapitel 6 und 7; Schmidt, Kostenrechnung, Kapitel 1 und 2. 745 Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 363; kritisch dies., EuZW 2009, 844, 846, inwiefern in der Praxis eine transparente Kostenzuschlüsselung erfolgt und daher mit dem Vorschlag – trotz aller Unterschiede im Hinblick auf das Maß der Wettbewerbsregulierung – die Grundsätze einer funktional-organisatorischen, gesellschaftsrechtlichen oder buchhalterischen Entflechtung wie auch im Rahmen der Energiewirtschaft fruchtbar zu machen, um dem Transparenzgedanken hinreichend Rechnung tragen zu können. 746 Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 363. Siehe auch im Grundsatz Art. 5 Abs. 3 Satz 2 lit. c) Beschluss 2012/21/EU. Eingehend zur Vollkostenumlage sowie Umlage über Marktpreise etwa Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 657 – 659; vgl.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Als Grundlage einer transparenten Kostenrechnung dient auch die Vorgabe der getrennten Buchführung (Trennungsrechnung), wenn ein Unternehmen neben einer DAWI auch andere Tätigkeiten erbringt. Dabei sind Kosten und Einnahmen der DAWI sowie der anderen Tätigkeit getrennt voneinander auszuweisen; zudem sind Parameter anzugeben, die eine Zuordnung der Kosten und Einnahmen ermöglichen.747 Bemerkenswert ist in diesem Kontext insofern die Auffassung des BGH in der Rechtssache Kreiskliniken Calw, wonach tatsächliche Mängel bei der Trennungsrechnung lediglich dazu führen sollen, dass eine „ordnungsgemäße Trennung der Buchführung durch den Mitgliedstaat künftig sicherzustellen und eine etwaige Überkompensation des betrauten Unternehmens infolge mangelhafter buchhalterischer Trennung abzuschöpfen ist“.748 Es erscheint prima facie fraglich, inwiefern dies mit der Zielsetzung vereinbar ist, eine verdeckte Quersubventionierung von Nicht-DAWI auszuschließen. Allerdings lässt sich die Auffassung bei einer genaueren Betrachtung darauf stützen, dass der DAWI-Freistellungsbeschluss an die Mitgliedstaaten und nicht an die betrauten Unternehmen adressiert ist.749 Dem betreffenden Mitgliedstaat erwächst im Falle einer ordnungsgemäßen Betrauung, d. h. bei Aufnahme der Verpflichtung zur Trennungsrechnung gemäß Art. 5 Abs. 9 Beschluss 2012/21/EU im Betrauungsakt, eine dahingehende Sorgfaltspflicht, sicherzustellen, dass die Vorgaben aus dem DAWI-Freistellungsbeschluss eingehalten werden. Daraus ergibt sich die Möglichkeit, tatsächliche Mängel bei der Trennungsrechnung vonseiten des betrauten Unternehmens nachträglich zu beheben. Diffizil erscheint es, eine etwaige Überkompensation beim Beihilfeempfänger abzuschöpfen: Mangels ordnungsgemäßer Trennungsrechnung ließe sich annehmen, dass eine Ausgleichszahlung nicht mehr rechtssicher einer DAWI zugeordnet und ein überschießender Teil nicht zweifelsfrei ermittelt werden kann.750 Erbringt der Beihilfeempfänger den (nachträglichen) Nachweis einer Zuordnung einzelner Kosten zu einer DAWI, sind diese auch Knütel/Schweda/Giersch, EWS 2008, 497, 501 zur Differenzierung von Einzel- und Gemeinkosten im stationären und ambulanten Bereich einer Krankenhauseinrichtung. 747 Art. 5 Abs. 9 Beschluss 2012/21/EU. Siehe zur Umsetzung nur Landkreistag BadenWürttemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 3 Abs. 5. Hierzu näher Krämer, WPg 2014, 1206 – 1210. Siehe in diesem Kontext die RL 2006/111/EG der Kommission über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. L 318 vom 17. 11. 2006, 17 – einschließlich die Umsetzung gemäß § 3 TranspRLG, vgl. Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 27. Zu der Schlüsselung von Kosten bereits bei Fn. 746 und von Einnahmen im Folgenden bei Fn. 755. 748 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 89. 749 Art. 13 Beschluss 2012/21/EU. Siehe allgemein auch zu den Möglichkeiten der Mitgliedstaaten, die Einhaltung des Beihilfenrechts auf kommunaler Ebene zu gewährleisten, Berger, EStAL 2017, 476 – 481. 750 Vgl. EuGH, Urteil vom 07. 05. 2009, Rs. C-504/07, Slg. 2009, I-3867 Rn. 24 – 29 (Antrop u. a.). Siehe zur Rechtssache Antrop u. a. etwa Metz, IR 2009, 199, 200 f. Zur o. g. Problematik Bulla, KommJur 2015, 245, 250; Ludwig/Risch, Finanzierung der kommunalen Daseinsvorsorge, 71.

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ausgleichsfähig; misslingt dieser Nachweis, sind die in Frage stehenden Kosten als Nicht-DAWI anzusehen und mangels Ausgleichsfähigkeit zurückzufordern. Letztlich vermögen tatsächliche Fehler bei der Trennungsrechnung oder allgemein eine fehlerhafte Zuordnung von Kosten zu einer DAWI respektive Nicht-DAWI eine ordnungsgemäße Betrauung nicht in Frage zu stellen. Wie bereits erwähnt, sieht zudem Art. 6 Beschluss 2012/21/EU Kontrollen zu einer Verhinderung von Überkompensationen vor und statuiert, dass überhöhte Ausgleichszahlungen zurückzufordern sind, sofern diese nicht verrechnet werden können.751 (3) Informations- und Dokumentationspflichten Der Mitgliedstaat muss während des Betrauungszeitraums und anschließend für mindestens zehn Jahre alle Informationen über die DAWI-Beihilfe verfügbar halten sowie auf schriftliches Verlangen der Kommission übermitteln.752 Daneben trifft den Mitgliedstaat die Pflicht, alle zwei Jahre der Kommission Bericht zu erstatten.753 Insoweit empfiehlt das Bundesministerium für Gesundheit eine „DAWI-Akte“ anzulegen, die neben dem Betrauungsakt auch alle weiteren Dokumente führt, aus denen sich die Gemeinwohlverpflichtung des betrauten Unternehmens, die Parameter zur Berechnung des Ausgleichs, die tatsächlich erfolgten Ausgleichszahlungen und die Kontrollmaßnahmen ergeben.754 Zur Vermeidung verdeckter Quersubventionierungen sollte nicht nur auf Kostenseite, sondern auch für die Erlösseite dokumentiert werden, dass Nicht-DAWI auf Vollkostenbasis, d. h. als Transferpreis in Höhe der anteiligen Vollkosten, oder zu marktüblichen Preisen in Rechnung gestellt werden.755 Insofern kann eine nachvollziehbare Dokumentation der angefallenen (Mehr-)Kosten aufgrund der Gemeinwohlverpflichtung dazu dienen, höhere Belastungen eines mit einer DAWI betrauten Unternehmens zu belegen, um entsprechend höhere Ausgleichsleistungen plausibel rechtfertigen zu können.756 Die Pflichten zur Dokumentation und Aufbewahrung können insoweit auch an das betraute Unternehmen delegiert werden.757 Zu Recht ist dies nach Bulla nur zweck751

Dazu bereits bei Fn. 735 f. Art. 8 Beschluss 2012/21/EU. Siehe ferner die Transparenzrichtlinie (RL 2006/111/EG) und deren nationale Umsetzung nach § 4 f. TranspRLG, vgl. auch Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 27. 753 Art. 9 Beschluss 2012/21/EU. Zu den konkreten inhaltlichen Anforderungen: ibid. 754 BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 16 zur Gestaltung der „DAWI-Akte“ in Anbetracht etwaiger Kommissionskontrollen. Siehe zur Umsetzung etwa Landkreistag BadenWürttemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 5. 755 BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 13; vgl. auch bereits zu einer Kostenrechnung im Hinblick auf Gemein- und Einzelkosten bei Fn. 746. 756 Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 650; vgl. dazu auch EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 95 (CBI/ Kommission); Bulla, KommJur 2015, 245, 250. Dies kann relevant werden, wenn mehrere Unternehmen mit der Erbringung derselben DAWI betraut sind, vgl. Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 69 f. Tz. 112. 757 BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 16. 752

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

mäßig, wenn der Beihilfeempfänger nach seiner Personalausstattung und infolge beihilfenrechtlicher Kenntnisse hierzu auch in der Lage ist.758 bb) Fazit Der DAWI-Freistellungsbeschluss normiert, unter welchen Voraussetzungen DAWI-Beihilfen als nach Art. 106 Abs. 2 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar sind und von einer Notifizierung gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV freigestellt sind – aus Gründen der Rechtssicherheit bleibt es den Mitgliedstaaten unbenommen, eine Beihilfe dennoch anzumelden.759 In Bezug auf den Krankenhaussektor existiert ein schwellenwertunabhängiger Anwendungsbereich. Das Prüfprogramm beruht im Wesentlichen auf den ersten drei Altmark-Trans-Kriterien, die teils um weitere Vorgaben ergänzt sind; der Freistellungsbeschluss beabsichtigt, von den Anforderungen des Effizienzkriteriums (viertes Altmark-Trans-Kriterium) zu suspendieren.760 c) Die Subsidiarität des DAWI-Rahmens Der Freistellungsbeschluss ist der primäre Prüfungsmaßstab in Bezug auf eine Rechtfertigung von DAWI-Beihilfen an Krankenhäuser. Im Folgenden wird die Relevanz des DAWI-Rahmens neben dem DAWI-Freistellungbeschluss zunächst aufgezeigt (aa). Anschließend werden die Voraussetzungen des DAWI-Rahmens nachgezeichnet (bb). aa) Bedeutung neben dem DAWI-Freistellungsbeschluss? Im Kontext der Krankenhausfinanzierung kommt dem DAWI-Rahmen nur in Ausnahmefällen Relevanz zu, da er zum einen gegenüber dem DAWI-Freistellungsbeschluss subsidiär ist und zum anderen der Freistellungsbeschluss für den Krankenhaussektor einen schwellenwertunabhängigen Anwendungsbereich eröffnet.761 Die Beihilfenrechtskonformität eines Ausgleichs beurteilt sich ausnahmsweise nach dem DAWI-Rahmen, wenn beispielsweise eine Betrauung nicht den vom DAWI-Freistellungsbeschluss vorgegebenen Betrauungszeitraum wahrt oder allgemein die sonstigen Voraussetzungen nicht erfüllt.762 Der DAWI-Rahmen entbindet 758

Bulla, GewArch 2015, 279, 286. Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 26. Hierzu auch bereits auf Tatbestandsebene bei Fn. 685. 760 Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 68; Hertwig, EWS 2016, 13, 15; vgl. auch Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 68 f. Tz. 110. 761 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 7. Siehe ferner zum Anwendungsbereich ibid. Tz. 8 – 10, 67 – 69. 762 BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 18. Siehe zu den Vorgaben zum Betrauungszeitraum nach Art. 2 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU bei Fn. 716. Der DAWI-Rahmen gilt 759

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jedoch ebenfalls nicht von einer Prüfung, inwiefern sich (stationäre) Krankenhausdienstleistungen im Kontext einzelner Finanzierungsformen tatsächlich als eine (echte) DAWI darstellen, die nicht hinreichend durch den Markt erbracht werden (können).763 bb) Voraussetzungen Als sekundärrechtliche Konkretisierung von Art. 106 Abs. 2 AEUV entsprechen die Vorgaben – wie beim DAWI-Freistellungsbeschluss – im Wesentlichen den ersten drei Altmark-Trans-Kriterien, die um einzelne Voraussetzungen ergänzt sind. Hieraus ergeben sich weitreichende Parallelen von DAWI-Rahmen und DAWIFreistellungsbeschluss, weshalb mutatis mutandis auf die Darstellung zum DAWIFreistellungsbeschluss verwiesen sei; es werden im Folgenden lediglich die Unterschiede aufgeführt. Ein signifikanter Unterschied besteht auf der Rechtsfolgenseite: Obgleich beide zur Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt gemäß Art. 106 Abs. 2 AEUV führen, befreit lediglich der DAWI-Freistellungsbeschluss von der Notifikationspflicht (Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV), wohingegen eine solche Pflicht für Beihilfen, die unter den DAWI-Rahmen fallen – ebenso wie für den primärrechtlichen Anwendungsbereich von Art. 106 Abs. 2 AEUV –, bestehen bleibt.764 Nach Auffassung der Kommission begründet sich eine Notifikationspflicht für Beihilfen, welche dem DAWI-Rahmen unterfallen, darin, dass solche Ausgleichsleistungen ein höheres Risiko für eine Beeinträchtigung der Entwicklung des Handelsverkehrs und des Wettbewerbs bergen, weshalb über eine Notifikation die eingehende Prüfung durch die Kommission angezeigt ist, um zu entscheiden, ob eine Beihilfe mit dem Binnenmarkt im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV vereinbar ist.765 Übereinstimmend mit dem DAWI-Freistellungsbeschluss wird die Betrauung des jeweiligen Unternehmens mit Erbringung einer DAWI vorausgesetzt.766 Dabei wird auch für unter Verletzung der Notifikationspflicht gewährte Beihilfen. Näher zum Anwendungsbereich: Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 67 – 69; vgl. auch Holzleitner, in: von der Groeben/ Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 662. 763 Dazu im Kontext der Krankenhausfinanzierung unter Dritter Teil B. 764 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 7. 765 Vgl. Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 82. Dagegen misst die Kommission Beihilfen, die vom DAWI-Freistellungsbeschluss umfasst sind, kein solches Risiko bei, weshalb sie von einer Notifikationspflicht befreit sind. Hierfür werden die vom DAWI-Freistellungsbeschluss eingezogenen Schwellenwerte bzw. die Besonderheiten für den Krankenhaussektor angeführt. Dazu bereits bei Fn. 706 ff. 766 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 12 – 16, wobei die Kommission ausführt, dass die Mitgliedstaaten grundsätzlich belegen sollten, dass sie den Bedarf an einer DAWI anhand einer öffentlichen Konsultation oder anderer angemessener Mittel genau ermittelt haben, ibid. Tz. 14. An anderer Stelle wird dagegen von einer Verpflichtung zur öffentlichen Konsultation gesprochen, vgl. Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 84 Tz. 160. Zur Kommissionspraxis etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 10.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

für den Betrauungsakt weitgehend ein deckungsgleicher Mindestinhalt aufgestellt, wobei allerdings ein entsprechender Verweis auf den DAWI-Rahmen nicht erforderlich ist.767 Implizit folgt aus den Mindestinhalten wiederum, dass die Parameter – im Gegensatz zum primärrechtlichen Anwendungsbereich von Art. 106 Abs. 2 AEUV – ex ante festzulegen sind.768 Die Dauer des Betrauungszeitraums sollte ferner anhand objektiver Kriterien begründet werden, darf aber grundsätzlich nicht den Zeitraum überschreiten, der für eine Amortisation erforderlich ist.769 Zusätzlich postuliert der DAWI-Rahmen, dass die Betrauung die unionsrechtlichen Vorgaben zum Vergaberecht770 und der Transparenzrichtlinie771 einhält. Außerdem sollten Ausgleichsleistungen an Unternehmen, welche mit der Erbringung derselben DAWI betraut sind, anhand derselben Methode berechnet werden (Gebot der Nichtdiskriminierung).772 Die ausgleichsfähigen Kosten sind auf die Netto(mehr)kosten begrenzt: Diese lassen sich als zusätzliche Kosten aus der Differenz zwischen den Nettokosten des Dienstleistungserbringers aus der Verpflichtung zur Erbringung einer DAWI einerseits und den Nettokosten ohne eine solche Verpflichtung andererseits ermitteln.773 Dabei sind sowohl eventuell erzielte Einnahmen in Abzug zu bringen als auch

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Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 16. Allerdings existiert wiederum eine Publikationspflicht, ibid. Tz. 60. Daneben existieren allgemeine und spezifische Berichtspflichten, ibid. Tz. 62 – 65. Siehe im Kontext des DAWI-Freistellungsbeschlusses bereits bei Fn. 737 sowie Fn. 735 f. 768 Analog bereits bei Fn. 727. 769 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 17; vgl. dazu für den DAWI-Freistellungsbeschluss bei Fn. 716. Anders als der DAWI-Freistellungsbeschluss verweist der DAWI-Rahmen stets auf eine Darlegung, dass eine Betrauung auf objektiven Kriterien beruht. Im Einzelfall kann sich daher auch ein Betrauungszeitraum von unter 10 Jahren ergeben, jedoch sind auch deutlich längere Betrauungszeiträume denkbar, sofern sie nur erforderlich sind. Hierzu Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 85 Tz. 164 – 166. 770 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 19; vgl. kursorisch etwa Holzleitner, in: von der Groeben/ Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 663 zu den einzelnen Bietverfahren. 771 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 18; vgl. auch bei Fn. 747. Allgemein zu Transparenzerfordernissen i. R. v. Art. 106 Abs. 2 AEUVetwa Krajewski, Öffentliche Dienstleistungen, 486 – 493. 772 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 20. 773 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 25; vgl. dazu auch Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 87 Tz. 171. Nur in begründeten Ausnahmefällen kann von jener sog. Net-avoided-cost-Methode zugunsten einer anderen Berechnungsmethode abgewichen werden, ibid. Tz. 27 – 31: Dann kann sich die Berechnung aus der Differenz zwischen den im Betrauungsakt festgelegten und geschätzten Kosten sowie den Einnahmen (sog. Kostenallokationsmethode) ergeben. Siehe zu den Unterschieden der Net-avoided-cost-Methode und der Kostenallokationsmethode etwa Deuster/Seidenspinner, IR 2012, 52, 56; vgl. auch bereits bei Fn. 397 zum Maßstab der (effizienten) Nettomehrkosten im Rahmen der Rechtssache Altmark Trans. Dagegen sind nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss die Nettokosten ausgleichsfähig, vgl. Fn. 738 ff. Eingehend zu den Unterschieden etwa Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 665 f. mit entsprechenden Nachweisen.

A. Materieller Rechtsrahmen des EU-Beihilfenrechts

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ein angemessener Gewinn einzustellen.774 Daneben verpflichtet der DAWI-Rahmen die Mitgliedstaaten auch grundsätzlich dazu, für die Ausgleichsleistungen Effizienzanreize festzulegen.775 Diese Vorgabe wird jedoch als primärrechtswidrig erachtet, da Art. 106 Abs. 2 AEUV im Gegensatz zur Rechtssache Altmark Trans kein Effizienzerfordernis zu entnehmen sei.776 Die Kommission sei nicht dazu befugt, über die wirtschaftliche Effizienz eines mit der Erbringung einer DAWI betrauten Unternehmens zu entscheiden.777 Deshalb wären solche verpflichtende – anders als fakultative – Effizienzerwägungen nicht mit Art. 106 Abs. 2 AEUV zu vereinbaren.778 Unabhängig davon erachtet es die Kommission für denkbar, dass in Ausnahmefällen zusätzliche Auflagen neben den dargestellten Vorgaben erforderlich sind.779 cc) Fazit Dem DAWI-Rahmen ist nur in Ausnahmefällen gegenüber dem DAWI-Freistellungsbeschluss Relevanz beizumessen, wenn Beihilfen die vom DAWI-Freistellungsbeschluss aufgestellten Vorgaben nicht erfüllen. Der DAWI-Rahmen be-

774 Vgl. zur Bestimmung der Kosten und der Einnahmen einschließlich eines etwaigen angemessenen Gewinns unter Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 24 – 31, 32 sowie 33 – 38. In diesem Zusammenhang wird auch die Pflicht zur getrennten Buchführung relevant, ibid. Tz. 44. Zur Vermeidung und Rückforderung sowie Übertragung einer etwaigen Überkompensation: ibid. Tz. 47 – 50; vgl. dazu auch Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 91 Tz. 179. Siehe zur Trennungsrechnung und Verhinderung einer Überkompensation beim DAWI-Freistellungsbeschluss bereits bei Fn. 747 und Fn. 735. 775 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 39 – 43. Von dieser Pflicht („müssen“) sind die Mitgliedstaaten nur befreit, wenn sie begründen können, dass dies nicht möglich oder angemessen ist, ibid. Tz. 39. 776 Hierzu näher Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 498 – 500 m. w. N. 777 Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 498 – 500 unter Verweis auf EuG, Urteil vom 01. 07. 2010, Rs. T-568/08 und T-573/08, Slg. 2010, II-3397 Rn. 139 (M6 und TF1/ Kommission); vgl. auch EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 292 f., 300 (CBI/Kommission): Demnach ziele Art. 106 Abs. 2 AEUV gerade nicht auf die Effizienz einer DAWI ab, sondern bemühe den Ausgleich mitgliedstaatlicher Interessen am Einsatz bestimmter Unternehmen als Instrument ihrer Wirtschafts- oder Sozialpolitik mit dem Interesse der EU an einer Einhaltung der Wettbewerbsregeln; aA Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 19 f. mit Verweis auf Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 87 – 90, wonach die Mitgliedstaaten bei der Festlegung der Effizienzanreize über weite Spielräume verfügen und diese nicht mit dem Effizienzerfordernis der Rechtssache Altmark Trans gleichzusetzen wären. 778 Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, 499. Dagegen sei Art. 5 Abs. 6 Beschluss 2012/21/EU primärrechtskonform, indem Effizienzanreize nicht verpflichtend sind, sondern von den Mitgliedstaaten zur Ermittlung eines angemessenen Gewinns zugrunde gelegt werden können, vgl. bereits bei Fn. 743. 779 Mitteilung 2012/C 8/03 Tz. 51 – 59. Dazu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 25.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

absichtigt ebenso, von den Anforderungen des Effizienzkriteriums (viertes AltmarkTrans-Kriterium) zu suspendieren.780 d) Zwischenergebnis Liegt tatbestandlich eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV vor, kann eine in Frage stehende Maßnahme über die Ausnahmebestimmung des Art. 106 Abs. 2 AEUV sowie deren sekundärrechtliche Konkretisierungen gerechtfertigt werden. Dabei ist als Prüfungsmaßstab regelmäßig der DAWI-Freistellungsbeschluss und ausnahmsweise der DAWI-Rahmen heranzuziehen, wobei lediglich der DAWI-Freistellungsbeschluss von der Notifikationspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV befreit; aus Gründen der Rechtssicherheit bleibt es den Mitgliedstaaten unbenommen, eine Beihilfe dennoch anzumelden.781 3. Fazit Das EU-Beihilfenrecht kennzeichnet ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Demnach sind Beihilfen gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV grundsätzlich mit dem Binnenmarkt unvereinbar. Dabei kommt der Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern und den weiteren Tatbestandsmerkmalen einer Begünstigung, Wettbewerbsverfälschung sowie Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten im Hinblick auf sämtliche Formen der Krankenhausfinanzierung besondere Relevanz zu. Liegt tatbestandlich eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV vor, lässt sich eine Beihilfenmaßnahme indessen nach (den sekundärrechtlichen Konkretisierungen zu) Art. 106 Abs. 2 AEUV als Ausnahmebestimmung rechtfertigen. Insoweit wird regelmäßig der DAWI-Freistellungsbeschluss gegenüber dem DAWI-Rahmen als Prüfungsmaßstab heranzuziehen sein. Im Einzelfall kann es sinnvoll sein, eine Maßnahme – unabhängig davon, ob sie (vermeintlich) nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV keiner Notifikationspflicht unterfällt – bei der Kommission anzumelden oder vorab die Beihilfenmaßnahme informell abzusprechen. Jedoch darf nicht übersehen werden, dass weder der DAWI-Freistellungsbeschluss noch der DAWI-Rahmen von einer Prüfung entbinden, inwiefern die (stationäre) Krankenhausversorgung im Kontext einzelner Finanzierungsformen tatsächlich dem DAWI-Begriff unterfällt.782

780 Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 75 f. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vorgabe von Effizienzanreizen als primärrechtswidrig angesehen wird, vgl. hierzu unter Fn. 777. Denn der DAWI-Rahmen sieht jedenfalls die Möglichkeit einer Befreiung von diesen vor. Dazu unter Fn. 775. 781 Siehe auch zur Möglichkeit, eine in Frage stehende Maßnahme vorab auf informellem Wege mit der Kommission abzusprechen, bereits bei Fn. 685; vgl. auch Wernsmann/Loscher, NVwZ 2014, 976, 978. 782 Dazu im Folgenden unter Dritter Teil B.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten Das materielle Beihilfenrecht (Zweiter Teil A.) wird prozessual von einer Beihilfenkontrolle, die hauptsächlich der Kommission obliegt, flankiert (B. II.). Diese Beihilfenaufsicht ist ihrerseits in ein Rechtsschutzsystem vor den unionalen (B. III. 1.) und nationalen Gerichten (B. III. 2.) eingebettet, was im Folgenden dargestellt werden soll.

I. Einführung Die Beihilfenkontrolle und den Rechtsschutz vor den Gerichten kennzeichnet ein Zusammenspiel unterschiedlicher Akteure, weshalb zunächst die Rollenverteilung von Kommission, Unionsgerichtsbarkeit und mitgliedstaatlichen Gerichten nachgezeichnet wird (1.). Im Anschluss soll zudem die Relevanz einer privaten Rechtsdurchsetzung (private enforcement) in Gestalt von (potenziellen) Wettbewerbern eines Beihilfeempfängers umrissen werden (2.). 1. Rollenverteilung von Kommission, Unionsgerichtsbarkeit und nationalen Gerichten Nach Art. 108 AEUV fällt primär der Kommission die Beihilfenkontrolle zu: Demnach werden bestehende Beihilferegelungen fortlaufend überwacht und die Kommission kann eine Aufhebung oder eine Umgestaltung von Beihilfen verlangen, wenn diese mit dem Binnenmarkt unvereinbar sind oder missbräuchlich angewendet werden. Daneben sind neue Beihilfen bei der Kommission nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV im Voraus anzumelden (Notifikationspflicht) und dürfen solange nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (Durchführungsverbot) nicht von einem Mitgliedstaat durchgeführt werden, bis die Kommission, gegebenenfalls unter Einleitung eines Prüfverfahrens, zu einer abschließenden Entscheidung gelangt ist.783 Grundsätzlich ist der Begriff der staatlichen Beihilfe als Rechtsbegriff einer Auslegung anhand objektiver Kriterien durch die Unionsgerichte umfassend zugänglich.784 Eine gerichtliche Überprüfung der Beihilfenkontrolle der Kommission, 783

Dazu etwa Wienbracke, WRP 2017, 507, 511 – 513. Siehe zu den Grundzügen einer präventiven und repressiven Beihilfenkontrolle durch die Kommission im Folgenden unter Zweiter Teil B. II. 784 EuGH, Urteil vom 16. 05. 2000, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271 Rn. 25 (Frankreich/ Ladbroke Racing und Kommission); EuGH, Urteil vom 22. 12. 2008, Rs. C-487/06 P, Slg. 2008, I-10515 Rn. 111 (British Aggregates/Kommission); EuGH, Urteil vom 12. 10. 2016, Rs. C-242/ 15 P, ECLI:EU:C:2016:765 Rn. 27 (Land Hessen/Pollmeier Massivholz). Siehe sodann in Grundzügen zu den Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Unionsgerichten unter Zweiter Teil B. III. 1.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

inwiefern ein Vorhaben mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, unterliegt indes gewissen Beschränkungen.785 Wie auch die Kommission, haben die Unionsgerichte mitgliedstaatliche Spielräume im Hinblick auf Ausgleichsleistungen für eine Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen (DAWI) zu berücksichtigen.786 Darüber hinaus gestehen die Unionsgerichte der Kommission im Hinblick auf eine komplexe Beurteilung wirtschaftlicher Sachverhalte einen weiten Beurteilungsspielraum zu; die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich demnach auf eine Einhaltung der Verfahrens-/ Begründungsvorschriften, eine zutreffende Feststellung des Sachverhalts bzw. keine evidentermaßen fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und das Vorliegen eines Ermessensmissbrauchs.787 In der Rechtssache SFEI konstatierte der EuGH, dass den nationalen Gerichten und der Kommission im Rahmen der Beihilfenaufsicht unterschiedliche sowie einander ergänzende Rollen zufallen.788 Während eine Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Binnenmarkt ausschließlich der Kommission unter gerichtlicher Kontrolle der Unionsgerichtsbarkeit obliegt, „wachen die nationalen Gerichte bis zur endgültigen Entscheidung der Kommission über die Wahrung der Rechte des Einzelnen bei eventuellen Verstößen“ gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV.789 Insofern kann den nationalen Gerichten die Aufgabe zukommen, den Begriff der staatlichen Beihilfe auszulegen und anzuwenden.790 Das Verhältnis von nationalen Gerichten einerseits und der Kommission sowie Unionsgerichtsbarkeit andererseits ist dabei

785 Wienbracke, WRP 2017, 507, 511. Dazu kritisch Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 153 f. mit entsprechenden Nachweisen. 786 Eingehend bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc) zu den mitgliedstaatlichen Spielräumen sowohl bei der Festlegung einer Dienstleistung als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) als auch bei der Festlegung von entsprechenden objektiven und transparenten Ausgleichsparametern. 787 Siehe im Kontext des Private-Investor-Tests bei Fn. 299 und zu der neueren Rechtsprechungslinie, die häufiger eine fehlende Ermittlung aller relevanten (wirtschaftlichen) Tatsachen moniert, bei Fn. 301. Hierzu näher auch Ollinger, Verfahrenskontrolle, 139 – 194 m. w. N. 788 EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 41 (SFEI u. a.); EuGH, Urteil vom 21. 10. 2003, Rs. C-261/01 und C-262/01, Slg. 2003, I-12249 Rn. 74 (van Calster und Cleeren); EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 27 (Deutsche Lufthansa); vgl. hierzu auch Dorn, Rechtsdurchsetzung, 124 – 129. Siehe nachfolgend zu den Rechtsschutzmöglichkeiten vor deutschen Gerichten unter Zweiter Teil B. III. 2. 789 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 28 (Deutsche Lufthansa); vgl. auch bereits EuGH, Urteil vom 17. 06. 1999, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 Rn. 31 (Piaggio) und EuGH, Urteil vom 21. 10. 2003, Rs. C-261/01 und C-262/01, Slg. 2003, I-12249 Rn. 75 (van Calster und Cleeren); jüngst auch EuGH, Urteil vom 15. 09. 2016, Rs. C-574/14, ECLI:EU:C:2016:686 Rn. 31 (PGE). Siehe zur unmittelbaren Anwendbarkeit bereits bei Fn. 166 und im Folgenden unter Zweiter Teil B. III. 2. 790 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 34 (Deutsche Lufthansa); vgl. auch Wienbracke, WRP 2017, 507, 511. Zu den Rechtsfolgen sodann unter Zweiter Teil B. III. 2.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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von einer Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV geprägt.791 2. Effektiver Rechtsschutz durch private enforcement? Die Rechtsdurchsetzung im EU-Beihilfenrecht ist durch eine Mehrspurigkeit gekennzeichnet, indem neben die administrative Beihilfenkontrolle der Kommission eine private Rechtsdurchsetzung tritt.792 Mithin wird der Einzelne zu einer Durchsetzung des Rechts mobilisiert.793 Dabei mutmaßt Heinrich zu Recht, dass dies für den Krankenhaussektor von besonderer Relevanz sein könnte, da die Kommission eingedenk der Kompetenzverteilung im Gesundheitswesen794 in diesem politisch sensiblen Bereich bisweilen ein „vergleichsweise verhaltenes Interesse“ an einer Einhaltung des Beihilfenrechts gezeigt hat.795 Es verwundert demnach nicht, wenn die Kommission selbst ausführt, dass eine private Rechtsdurchsetzung künftig für eine effektivere Einhaltung des Beihilfenrechts fruchtbar gemacht werden könne.796 Insofern liegt der Fokus auf einem Rechtsschutz vor den mitgliedstaatlichen Gerichten, da ein solcher für potenzielle Wettbewerber des Beihilfeempfängers vor dem Hintergrund nur eingeschränkter Beteiligtenrechte im Verfahren vor der Kommission grundsätzlich leichter zugänglich ist.797

791

EuGH, Urteil vom 15. 09. 2016, Rs. C-574/14, ECLI:EU:C:2016:686 Rn. 33 (PGE). Allgemein zu den damit verbundenen „Unschärfen“ etwa Klamert, EuZW 2017, 131 – 136. 792 Dorn, Rechtsdurchsetzung, 65 – 74, 117 – 141. Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten vor unionalen und nationalen Gerichten sodann unter Zweiter Teil B. III. Eingehend auch Weiß, ZHR 180 (2016), 80 – 130. 793 Dorn, Rechtsdurchsetzung, 67 – 74. Allgemein für das Unionsrecht Masing, Mobilisierung, 50 – 53 und speziell für das Beihilfenrecht Pastor-Merchante, EStAL 2016, 527 – 530. Weiterführend zu der privaten Rechtsdurchsetzung im Beihilfen- und Kartellrecht Kirchhoff, WuW 2017, 487 – 492; Motyka-Mojkowski, Durchsetzung des EU-Kartellrechts, 178 – 181. 794 Siehe zu Art. 168 Abs. 7 AEUV bereits unter Zweiter Teil A. I. 1. 795 Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 739; vgl. auch Heise, EuZW 2015, 739, 740 f. Als Anhaltspunkt wird eine zögerliche Behandlung von Beschwerden zur vermeintlich beihilfenrechtswidrigen Krankenhausfinanzierung in den Mitgliedstaaten angeführt. Dies mündete etwa in der Rechtssache Asklepios Kliniken in einer Untätigkeitsklage: EuG, Urteil vom 11. 07. 2007, Rs. T-167/04, Slg. 2007, II-2379 (Asklepios Kliniken/Kommission). 796 Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 5: Die damalige Einschätzung (Stand 1999 – 2006), einer lediglich untergeordneten Rolle der privaten Rechtsdurchsetzung vor nationalen Gerichten, dürfte sich überholt haben. Siehe exemplarisch die Rechtssache Kreiskliniken Calw bei Fn. 579 ff. Ferner jüngst etwa OLG Nürnberg, Urteil vom 21. 11. 2017 – 3 U 134/17, NZBau 2018, 178 – 181 für ein Alten- und Pflegeheim. 797 Soltész, EuZW 2001, 202, 203. Siehe hierzu sodann unter Zweiter Teil B. III. 2.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

3. Fazit: Nebeneinander von public und private enforcement Die Einhaltung des EU-Beihilfenrechts wird durch eine Beihilfenkontrolle der Kommission, die der (eingeschränkten) gerichtlichen Überprüfung der Unionsgerichte unterliegt, gewährleistet. Ergänzt wird die administrative Beihilfenkontrolle durch eine private Rechtsdurchsetzung, insbesondere vor den nationalen Gerichten. Einem solchen private enforcement könnte zukünftig im Hinblick auf den Krankenhaussektor eine zunehmende Relevanz zuteilwerden.798

II. Beihilfenkontrolle durch die Kommission 1. Beihilfenaufsicht nach Art. 108 AEUV Primärrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Beihilfenkontrolle ist Art. 108 AEUV, welcher das Verfahren zur Feststellung einer Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Binnenmarkt normiert.799 Dem Wortlaut kann entnommen werden, dass sich im Beihilfenaufsichtsverfahren ergangene Entscheidungen grundsätzlich an die Mitgliedstaaten nach Art. 288 Abs. 4 Satz 2 AEUV richten und diesen in der Regel eine Genehmigungs- respektive Untersagungswirkung beizumessen ist; sie unterliegen als Rechtsakte der EU der unionsgerichtlichen Kontrolle.800 Der betreffende Mitgliedstaat ist als Gesamtstaat im Rahmen von Art. 108 AEUV „originäre“ Verfahrenspartei, den gewisse Unterrichtungs- und Unterlassungspflichten treffen, während anderen Beteiligten lediglich bedingt eigene Verfahrensrechte eingeräumt werden.801 Im Grundsatz obliegt allein der Kommission als „Hüterin der Verträge“ nach Art. 17 Abs. 1 EUV die Beihilfenkontrolle, obschon der Rat nach Art. 108 Abs. 2 798 Dazu im Überblick Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 735 – 738. Zweifelnd jedoch Soltész, NZKart 2018, 553 f. eingedenk der Darlegungs- und Beweislast im nationalen Prozessrecht, einer diffizilen ökonomischen Analyse des Beihilfenrechts (z. B. market economy principle) und dem Umstand, dass die Kommission einerseits über weitreichende Ermittlungsbefugnisse im Rahmen ihrer Beihilfenkontrolle verfügt und andererseits Gerichtsverfahren – anders als Beschwerden bei der Kommission – nicht kostenlos sind. 799 Schröder, Genehmigungsverwaltungsrecht, 411 – 423; Pastor-Merchante, EStAL 2016, 527, 529; vgl. zu unterschiedlichen Maßstäben im Rahmen der Beihilfenaufsicht Soltész, EuZW 2015, 277, 279 f. 800 Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 2. Zu der unionsgerichtlichen Kontrolle bereits bei Fn. 784 ff. und sodann unter Zweiter Teil B. III. 1. 801 Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 2 f. Der Terminus als „originäre“ Verfahrenspartei findet sich ebenda. Die Beihilfenkontrolle ist ein Verwaltungsverfahren zwischen Kommission und dem Mitgliedstaat als Gesamtstaat. Dagegen sind regionale Gebietskörperschaften keine „originäre“ Verfahrenspartei i. S. v. Art. 108 AEUV. Zu Art. 263 AEUV unter Zweiter Teil B. III. 1. Zu den Rechten Verfahrensbeteiligter Boysen/ Neukirchen, Beihilferecht und Daseinsvorsorge, 68 – 72; Thiede, IStR 2017, 51 – 56. Zu dem Begriff eines Beteiligten schließlich bei Fn. 835. Siehe zur Einbeziehung des Beihilfeempfängers im Stadium der vorläufigen Prüfung auch Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 35 f.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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UAbs. 3 und 4 AEUV ausnahmsweise bei außergewöhnlichen Umständen Beihilfen als mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären kann.802 Die Beihilfenkontrolle durch die Kommission umfasst die präventive Kontrolle neu einzuführender und umzugestaltender Beihilfen nach Art. 108 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV sowie die repressive Kontrolle von bereits bestehenden Beihilferegelungen nach Art. 108 Abs. 1 und Abs. 2 AEUV. Dabei werden die primärrechtlichen Eckpfeiler des Art. 108 AEUV von einer erstmals im Jahre 1999 erlassenen und mittlerweile mehrfach geänderten Verfahrensverordnung (VVO) näher konkretisiert.803 Gestützt auf die Ermächtigungsgrundlage des Art. 33 VVO erließ die Kommission im Jahre 2004 eine Durchführungsverordnung, die ebenfalls mehrfach geändert wurde und weitergehende Bestimmungen zur VVO enthält.804 Daneben wurde von der Kommission erläuternd ein neuer Verhaltenskodex für die Durchführung von Beihilfenverfahren erlassen.805 Gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV (Grundsatz loyaler Zusammenarbeit) ist die Kommission verpflichtet, die nationalen Gerichte bei deren Aufgabenwahrnehmung zu unterstützen: So können einzelstaatliche Gerichte die Kommission um die Bereitstellung von Unterlagen und Informationen, die sich im Besitz der Kommission befinden, bitten respektive sie um eine Stellungnahme zur Anwendung der Beihilfevorschriften ersuchen.806 Darüber hinaus kann die Kommission aus eigener Initiative den einzelstaatlichen Gerichten nach vorheriger Unterrichtung eine schriftliche Stellungnahme übermitteln, sofern dies für eine kohärente Auslegung des Beihilfenrechts erforderlich ist.807 Indes sind die nationalen Gerichte weder an Stellungnahmen nach Art. 29 Abs. 1 noch Art. 29 Abs. 2 VVO gebunden – obschon es nach Bartosch in analoger An802

Zur Rolle als „Hüterin der Verträge“ etwa Ruffert, in: C/R, Art. 17 EUV Rn. 7. Zu einer Auslegung von Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3 und 4 AEUV und den Rechtsschutzmöglichkeiten Schröder, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3 und 4 AEUV Rn. 2492 – 2529. Außerdem kann der Rat durch den Erlass von Durchführungsverordnungen gemäß Art. 109 AEUV tätig werden. Hierzu von Wallenberg/ Schütte, in: G/H/N, Art. 109 AEUV Rn. 1 – 16. 803 Die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 wurde insoweit ersetzt durch Verordnung (EU) Nr. 2015/1589. Siehe zu den einzelnen Änderungen ibid. Annex I; vgl. auch Bartosch, EUBeihilfenrecht, VO 2015/1589. 804 Verordnung (EG) Nr. 794/2004 (zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 2016/2105). Zudem existierten weitere das Verfahren ergänzende Akte, wie z. B. die Mitteilung über ein vereinfachtes Verfahren für die Würdigung bestimmter Kategorien staatlicher Beihilfen (ABl. C 136 vom 16. 06. 2009, 3; ABl. C 157 vom 10. 07. 2009, 20 [Titelkorrektur]), ersetzt durch Verhaltenskodex 2018/C 253/05 (gestrafftes Verfahren). 805 Verhaltenskodex 2018/C 253/05. Dieser soll als Orientierungshilfe dienen, ibid. Tz. 1 – 7. 806 Art. 29 Abs. 1 VVO. Dazu Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 172; vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 29 VO 2015/1589. Die Möglichkeit oder Pflicht nach Art. 267 AEUV ist davon nicht betroffen, vgl. Erwägungsgrund 38 VVO. 807 Art. 29 Abs. 2 VVO.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

wendung der Rechtssache Mediaset überzeugend erscheint, zumindest eine entsprechende Berücksichtigungspflicht anzunehmen.808 2. Präventive Kontrolle a) Notifikationspflichtige staatliche Maßnahmen Nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Kommission vor jeder beabsichtigten Einführung und Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig zu unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann (Notifikationspflicht). Sowohl dem Wortlaut („so rechtzeitig“) als auch dem Sinn und Zweck nach ist der Kommission eine Bedenk- und Untersuchungsfrist eingeräumt, damit sich diese zunächst eine erste Meinung über eine (teilweise) Vereinbarkeit des ihr angezeigten Vorhabens mit dem Binnenmarkt bilden kann.809 Dies bedingt, dass sich das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV auch bereits auf die gesamte Phase einer solchen vorläufigen Prüfung erstreckt.810 Demnach darf der Mitgliedstaat das Vorhaben solange nicht durchführen, bis die Kommission zu einer abschließenden Entscheidung gelangt ist. Für den Fall, dass die Kommission im Rahmen ihrer vorläufigen Prüfung zur Auffassung gelangt, dass die Maßnahme mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, hat sie das nach Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene förmliche Prüfverfahren einzuleiten. In Art. 2 VVO wird die präventive Kontrolle nach Art. 108 Abs. 3 AEUV konkretisiert. Demnach sind „neue Beihilfen“ anzumelden, indem die Mitgliedstaaten der Kommission ihre Vorhaben zur Gewährung neuer Beihilfen rechtzeitig mitteilen – über den Eingang der Notifikation wird der Mitgliedstaat unverzüglich unterrichtet. Unter neuen Beihilfen sind sowohl Einzelbeihilfen als auch Beihilferegelungen zu verstehen, die keine bestehenden Beihilfen sind, einschließlich Änderungen bestehender Beihilfen.811 Maßnahmen, welche bereits nicht dem Tatbestand 808 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 29 VO 2015/1589 mit Nachweisen; vgl. Erwägungsgrund 38 VVO und EuGH, Urteil vom 13. 02. 2014, Rs. C-69/13, ECLI:EU:C:2014:71 (Mediaset). Siehe insofern zu den Rechtswirkungen von Eröffnungsentscheidungen der Kommission sodann bei Fn. 1014 ff. 809 EuGH, Urteil vom 11. 12. 1973, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 3 (Lorenz/Deutschland); EuGH, Urteil vom 20. 03. 1984, Rs. 84/82, Slg. 1984, 1451 Rn. 11 (Deutschland/Kommission). vgl. dazu Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 19. 810 EuGH, Urteil vom 20. 03. 1984, Rs. 84/82, Slg. 1984, 1451 Rn. 11 (Deutschland/ Kommission). Siehe zur unmittelbaren Wirkung des Durchführungsverbots (Stillhalteklausel) vor den nationalen Gerichten sodann unter Zweiter Teil B. III. 2. Dazu kursorisch Bartosch, EUBeihilfenrecht, Art. 108 AEUV Rn. 5 f. 811 Art. 1 lit. c) VVO. Einzelbeihilfen sind Beihilfen, d. h. Maßnahmen, die unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fallen, und nicht aufgrund einer Beihilferegelung gewährt werden sowie einzelne anmeldungspflichtige Zuwendungen aufgrund einer Beihilferegelung (Art. 1 lit. e) VVO). Beihilferegelungen sind Regelungen, wonach Unternehmen, die in der Regelung allgemein und abstrakt definiert werden, ohne nähere Durchführungsmaßnahmen Einzelbeihilfen gewährt werden können bzw. Regelungen, wonach einem oder mehreren Unternehmen nicht an ein

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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des Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfallen, sind hiervon ebenso wie Beihilfen, die von der Notifikationspflicht freigestellt sind, ausgenommen – einem Mitgliedstaat bleibt es jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit unbenommen, eine in Frage stehende Maßnahme dennoch zu notifizieren.812 Wie bereits erwähnt, sieht die Kommission in ihrem Verhaltenskodex explizit die Möglichkeit vor, vorab auf informellem Wege das Gespräch mit ihr zu suchen, um das jeweilige Vorhaben zu erörtern und konstruktive Vorschläge zu problematischen Aspekten auszuarbeiten.813 Die Mitgliedstaaten können zudem Ende Januar und Ende September gegenüber der Kommission den angemeldeten Maßnahmen in ihrem Portfolio unterschiedliche Prioritäten einräumen und eine einvernehmliche Planung mit den Kommissionsdienststellen in Bezug auf eine prioritäre Behandlung des konkreten Verfahrens (Portfolio-Ansatz), die zu übermittelnden Informationen und letztlich die Dauer des Beihilfenverfahrens vornehmen.814 Zudem besteht die Möglichkeit, ein gestrafftes Verfahren in unkomplizierten Fällen zu betreiben. Die Kommission ist bestrebt, insbesondere in Fällen, in denen eine Maßnahme mit früheren Beschlüssen vergleichbar ist, d. h. in den vergangenen 10 Jahren drei vergleichbare Fälle genehmigt oder als Nicht-Beihilfe eingeordnet wurden sowie bereits Vorabkontakte bestanden haben, innerhalb von 25 Tagen nach Anmeldung einen Kurzbeschluss zu erlassen, mit dem sie entweder feststellt, dass die angemeldete Maßnahme keine Beihilfe darstellt oder keine Einwände erhoben werden.815 Eine Anmeldung hat nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV „rechtzeitig“ zu erfolgen – insofern hat der Mitgliedstaat auf der Zeitschiene für die geplante Einführung einer Beihilfe die Prüffristen der Kommission zu berücksichtigen.816 Hierzu übermittelt der jeweilige Mitgliedstaat gemäß Art. 2 Abs. 2 VVO alle sachdienlichen Auskünfte, wobei sich die Zuständigkeit der staatlichen Behörde für die Anmeldung

bestimmtes Vorhaben gebundene Beihilfen für eine unbestimmte Zeit oder eine unbestimmte Höhe gewährt werden können (Art. 1 lit. d) VVO). Zu der anmeldepflichtigen Umgestaltung bestehender Beihilfen etwa Soltész/Wagner, EuZW 2013, 856 – 859. 812 Hierzu bereits bei Fn. 685. Im Überblick etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 VO 2015/1589 Rn. 5 f. Zur (früheren) Diskussion, inwiefern auch Maßnahmen angemeldet werden müssen, die nicht alle Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen, bei denen jedoch ein entsprechender Verdacht besteht ibid. Rn. 3. Mit Blick auf den Wortlaut ist eine Notifikation nur gegenüber tatbestandsmäßigen Beihilfen obligatorisch: Sinnaeve, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 33 Rn. 2. 813 Näher zum Ablauf und Inhalt: Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 9 – 22. Kritisch Soltész/Weiß, in: Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 133. 814 Vgl. Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 23 – 28 (Portfolio-Ansatz und einvernehmliche Planung). 815 Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 37 – 46. 816 Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 25 f.; vgl. hierzu auch Quigley, European State Aid Law, 513 – 515.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

rein nach nationalem Recht richtet.817 Zudem sind in der Durchführungsverordnung als Annex entsprechende (verbindliche) Anmeldeformulare enthalten.818 Art. 3 VVO normiert inhaltlich deckungsgleich mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, dass eine nach Art. 2 VVO anmeldungspflichtige Beihilfe solange nicht durchgeführt werden darf, bis die Kommission abschließend entschieden hat, die Beihilfe zu genehmigen, bzw. die streitige Maßnahme als genehmigt gilt (Durchführungsverbot). b) Vorläufige Prüfung Die Kommission prüft die Anmeldung unmittelbar nach deren Eingang. Die Prüfung beschränkt sich dabei auf eine kursorische Beurteilung, inwiefern das Vorhaben unter den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt und/ oder Bedenken im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt bestehen.819 Im Rahmen der vorläufigen Prüfung ist die Kommission noch nicht verpflichtet, den Beteiligten eine Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.820 Gelangt die Kommission sodann zu dem Schluss, dass das angemeldete Vorhaben nicht unter den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt, so stellt sie dies durch Beschluss fest.821 Falls eine Maßnahme zwar tatbestandlich eine Beihilfe darstellt, jedoch kein Anlass zu Bedenken im Hinblick auf deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt besteht, beschließt die Kommission, dass die Maßnahme mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.822 Kommt die Kommission hingegen zu der Einschätzung, dass die angemeldete Maßnahme Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer 817 Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 25 f. Dabei wird dem Mitgliedstaat eingeräumt, die Anmeldung nach Art. 10 VVO zurückzunehmen. 818 Dazu näher Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 VO 2015/1589 Rn. 7 – 11 sowohl im Hinblick auf das Verfahren als auch die Anmeldeformulare, einschließlich entsprechender Web-Anwendungen. 819 Art. 4 Abs. 1 – 4 VVO. Gemäß Art. 10 VVO kann der Mitgliedstaat eine Anmeldung zurückzunehmen. 820 Anders sodann im förmlichen Prüfverfahren, Art. 24 Abs. 1 VVO. Dazu bei Fn. 835. In diesem Sinne bereits EuGH, Urteil vom 20. 03. 1984, Rs. 84/82, Slg. 1984, 1451 Rn. 13 (Deutschland/Kommission). 821 Art. 4 Abs. 2 VVO. Nach Art. 32 Abs. 1 VVO ist eine Zusammenfassung im Amtsblatt zu veröffentlichen; eine Kopie des Beschlusses ist in seiner verbindlichen Sprachfassung erhältlich. Gemäß Art. 11 VVO kann die Kommission, den Beschluss, nachdem sie dem Mitgliedstaat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, widerrufen, wenn dieser auf während des Verfahrens übermittelten unrichtigen Informationen beruht und diese für den Beschluss maßgeblich waren. Außerdem können nach Art. 24 Abs. 3 VVO Beteiligte auf Antrag eine Kopie des Beschlusses anfordern. 822 Art. 4 Abs. 3 VVO: „Beschluss, keine Einwände zu erheben“. Zudem hat der Beschluss anzuführen, nach welcher Ausnahmevorschrift die tatbestandliche Beihilfe gerechtfertigt ist. Eine Zusammenfassung wird nach Art. 32 Abs. 1 VVO veröffentlicht. Wiederum besteht nach Art. 11 VVO die der Kommission eingeräumte Möglichkeit, den Beschluss zu widerrufen. Hierzu bereits bei Fn. 821.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gibt, beschließt sie, das nach Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene Verfahren zu eröffnen.823 Der Begriff der Bedenken entspricht dabei inhaltlich den teils sprachlich abweichenden Formulierungen der Judikative („ernsthafte Schwierigkeiten“).824 Der Maßstab ist ein objektiv gegebener Anlass zu Zweifeln oder Bedenken, ohne dass es auf subjektive Zweifel der Kommission ankommt; der Begriff ist einer gerichtlichen Überprüfung durch die Unionsgerichte vollumfänglich zugänglich, jedoch wird der Kommission bei der Ermittlung jener Umstände, die Zweifel begründen können, ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden.825 Die vorläufige Prüfung ist fristgebunden, da die VVO festlegt, dass Beschlüsse innerhalb von zwei Monaten erlassen werden, wobei der Fristlauf im Einvernehmen mit dem Mitgliedstaat verlängert oder einseitig durch die Kommission bei Bedarf verkürzt werden kann.826 Der Fristbeginn ist am Tag nach dem Eingang der vollständigen Anmeldung; eine Anmeldung gilt als vollständig, wenn die Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der Anmeldung oder nach Eingang von ihr unter Umständen angeforderten zusätzlichen Informationen keine weiteren Informationen anfordert.827 Allerdings darf im Hinblick auf den Zweck der vorläufigen Prüfung der Fristbeginn durch Informationsanfragen nicht unnötig suspendiert werden.828 Daher sehen es sowohl die VVO als auch der Verhaltenskodex der 823 Art. 4 Abs. 4 VVO: „Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens“. Im Amtsblatt wird der Beschluss in seiner verbindlichen Sprachfassung vollständig veröffentlicht, vgl. Art. 32 Abs. 2 VVO. Siehe zu den Rechtswirkungen gegenüber nationalen Gerichten im Folgenden bei Fn. 1014 ff. 824 Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 02. 04. 1998, Rs. C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719 Rn. 39 (Kommission/Sytraval und Brink’s France); EuGH, Urteil vom 03. 05. 2001, Rs. C-204/97, Slg. 2001, I-3175 Rn. 33 (Portugal/Kommission). Hierzu kursorisch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589 Rn. 5. 825 Umfassend zur Auslegung Harringa, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 Rn. 300 mit entsprechenden Nachweisen zur Judikatur; vgl. auch EuG, Urteil vom 12. 09. 2017, Rs. T-671/14, ECLI:EU:T:599 Rn. 34 – 40 m. w. N. (BMW/Kommission). 826 Art. 4 Abs. 5 VVO. Der Fristlauf hebt insofern auf die Rechtssache Lorenz ab, vgl. EuGH, Urteil vom 11. 12. 1973, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 4 (Lorenz/Deutschland). Darüber hinaus sieht die Durchführungsverordnung (Art. 4) ein vereinfachtes Verfahren im Hinblick auf bestimmte Änderungen an bestehenden Beihilfen vor. Außerdem existiert ein gestrafftes Verfahren, wonach die Kommission bestrebt ist, innerhalb von 25 Tagen nach Anmeldung einen Kurzbeschluss zu erlassen, mit dem sie feststellt, dass die angemeldete Maßnahme entweder keine Beihilfe darstellt oder einen Beschluss erlässt, keine Einwände zu erheben. Ein solches gestrafftes Verfahren kann auf Antrag eines Mitgliedstaats betrieben werden, insbesondere wenn die betreffende Maßnahme mit früheren Beschlüssen vergleichbar, d. h. in den vergangen 10 Jahren drei vergleichbare Fälle genehmigt oder als eine Nicht-Beihilfe eingeordnet wurden und bereits Vorabkontakte bestanden haben, vgl. hierzu Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 37 – 46. 827 Art. 4 Abs. 5 VVO. 828 Vgl. EuGH, Urteil vom 15. 02. 2001, Rs. C-99/98, Slg. 2001, I-1101 Rn. 59 f. (Österreich/Kommission).

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Kommission als Regelfall an, lediglich ein einziges Auskunftsersuchen an einen anmeldenden Mitgliedstaat zu richten, das gegebenenfalls von einem Erinnerungsschreiben flankiert wird.829 Bedeutsam ist die in Art. 5 Abs. 3 VVO enthaltene Fiktion: Eine Anmeldung gilt als zurückgezogen, wenn die angeforderten Auskünfte nicht innerhalb der festgesetzten Frist vorgelegt werden – der Mitgliedstaat darf demnach nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV respektive Art. 3 VVO das Vorhaben nicht durchführen und ist insofern auf eine neue Anmeldung verwiesen. Die Fiktion greift nicht, wenn entweder die Auskunftsfrist im Einvernehmen von Kommission und Mitgliedstaat verlängert worden ist oder der Mitgliedstaat begründet erklärt, dass er die Anmeldung als vollständig betrachtet, weil die angeforderten Informationen nicht verfügbar oder bereits übermittelt worden sind; der Fristbeginn ist in einem solchen Falle am Tag nach dem Eingang der Erklärung bei der Kommission.830 Ergeht innerhalb der maßgeblichen Frist kein Beschluss vonseiten der Kommission, gilt eine Beihilfe als von der Kommission genehmigt (Genehmigungsfiktion), womit der Mitgliedstaat ein in Frage stehendes Vorhaben grundsätzlich durchführen darf, nachdem er die Kommission hiervon in Kenntnis gesetzt hat. Jedoch wird der Kommission zugestanden, innerhalb von 15 Arbeitstagen nach Erhalt einer solchen Durchführungsbenachrichtigung einen Beschluss nach Art. 4 Abs. 2 – 4 VVO zu erlassen, d. h. insbesondere auch das förmliche Prüfverfahren (noch) zu eröffnen.831 c) Förmliches Prüfverfahren Ob ein förmliches Prüfverfahren durch die Kommission eröffnet wird, bemisst sich nach dem Ausgang der vorläufigen Prüfung: Diese hat das nach Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene Prüfverfahren einzuleiten, wenn ihrerseits Bedenken hinsichtlich einer Vereinbarkeit der angemeldeten Maßnahme mit dem Binnenmarkt bestehen.832 Das förmliche Prüfverfahren dient dabei einer Wahrung der Beteiligtenrechte und soll der Kommission eine eingehende Prüfung des angemeldeten Vor829

Art. 5 Abs. 1 und 2 VVO; Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 29 – 32. Näher zu Auskunftsersuchen im Rahmen der vorläufigen Prüfung: ibid. Es besteht keine Pflicht, den (potenziellen) Beihilfeempfänger anzuhören (§ 28 VwVfG analog) bzw. Akteneinsicht (§ 29 VwVfG analog) zu gewähren, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. 10. 2011 – 10 S 22.11, juris (Leitsatz). 830 Art. 5 Abs. 3 VVO; vgl. auch Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 31. 831 Art. 4 Abs. 6 und Art. 32 Abs. 4 VVO zu einer Mitteilungspflicht im Amtsblatt. Eine solche zusätzliche Entscheidungsfrist bestätigend EuGH, Urteil vom 18. 06. 2002, Rs. C-398/ 00, Slg. 2002, I-5643 Rn. 27 – 34 (Spanien/Kommission). Die Durchführungsbenachrichtigung ist an keine bestimmte Form gebunden, ibid. Rn. 23. Näher zur Genehmigungsfiktion Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO/2015/1589 Rn. 13. 832 Vgl. Art. 4 Abs. 4 VVO: „Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens“. Siehe insofern auch zu den Rechtswirkungen gegenüber nationalen Gerichten sodann bei Fn. 1014 ff.

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habens ermöglichen.833 Die Kommission fordert insoweit den jeweiligen Mitgliedstaat und die anderen Beteiligten zur Stellungnahme (grundsätzlich)834 innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung des Beschlusses zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens auf.835 Die Aufforderung erfolgt durch ein Schreiben an den betroffenen Mitgliedstaat sowie an die übrigen Beteiligten mittels einer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union.836 Der Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens enthält nach Art. 6 VVO eine Zusammenfassung der wesentlichen Sach- und Rechtsfragen, eine vorläufige Würdigung des Beihilfencharakters der angemeldeten Maßnahme durch die Kommission sowie Ausführungen zu ihren Bedenken hinsichtlich einer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt, damit die womöglich betroffenen Beteiligten das angemeldete Vorhaben und die Bedenken der Kommission sowie etwaige Auswirkungen einschätzen können.837 Der Informationsgehalt muss dabei hinreichend 833

Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 24. Zudem kann die Kommission nach der Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens an einen anderen Mitgliedstaat, eine Unternehmensvereinigung oder ein Unternehmen ein Auskunftsersuchen richten, um den Sachverhalt durch eine Einholung der erforderlichen Marktauskünfte zu würdigen (Art. 7 f. VVO). Dazu etwa Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 96 – 99. Zur Möglichkeit eines zusätzlichen Auskunftsersuchens an den Mitgliedstaat und an andere Auskunftsgeber als den Mitgliedstaat, sofern dieser zugestimmt hat, sowie zur Möglichkeit, zudem Untersuchungen vorzunehmen und Informationen zu sammeln: Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 56 – 61. 834 Näher zur Möglichkeit einer Fristverlängerung: Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 50, 54. 835 Art. 6 Abs. 1 VVO. Als Beteiligte führt Art. 1 lit. h) VVO „Mitgliedstaaten, Personen, Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, deren Interessen aufgrund der Gewährung einer Beihilfe beeinträchtigt sein können, insbesondere der Beihilfeempfänger, Wettbewerber und Berufsverbände“ auf. Davon ist zu trennen, inwiefern diese klagebefugt sind. Hierzu unter Zweiter Teil B. III. 1. Zu Stellungnahmen Beteiligter und der Mitgliedstaaten: Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 50 – 55. Neben der Möglichkeit, eine solche Stellungnahme abzugeben, ist das Beschwerderecht nach Art. 24 Abs. 2 VVO ein weiteres bedeutendes Verfahrensrecht für Beteiligte. Dagegen sieht die VVO weder ein Recht auf Akteneinsicht noch auf rechtliches Gehör vor – ein Recht auf Akteneinsicht kann sich allerdings unter bestimmten Voraussetzungen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABl. L 145 vom 31. 05. 2001, 43, ergeben. Dazu nur Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 86 – 99. Überdies kann einer Stellungnahme nicht die Wirkung einer Aufforderung i. S. v. Art. 265 Abs. 2 AEUV beigemessen werden, vgl. EuGH, Urteil vom 11. 07. 1979, Rs. 59/79, Slg. 1979, 2425, 2428 (Producteurs de vins/Kommission). Siehe zur Untätigkeitsklage nach Art. 265 AEUV sodann unter Zweiter Teil B. III. 1. 836 Art. 32 Abs. 2 VVO; vgl. EuG, Urteil vom 29. 03. 2007, Rs. T-366/00, Slg. 2007, II-797 Rn. 54 (Scott). Im Hinblick auf den Umgang mit vertraulichen Informationen: Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 48 f. 837 Art. 6 Abs. 1 VVO; vgl. für den notwendigen Inhalt Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 6 VO 2015/1589 Rn. 2 f., insbesondere zur Identität des Beihilfeempfängers. Jeder Beteiligter, der eine solche Stellungnahme abgegeben hat, erhält eine Kopie des Beschlusses i. S. v. Art. 9 VVO, Art. 24 Abs. 1 VVO. Nach Art. 24 Abs. 3 VVO können andere Beteiligte auf Antrag eine Kopie des Beschlusses anfordern.

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präzise sein, um den Beteiligten zu ermöglichen, über die Einreichung einer Stellungnahme disponieren zu können.838 Die Aufforderung zur Stellungnahme ist mit einer Frist von „normalerweise höchstens einem Monat“ versehen; indes kann die Kommission auch nach Fristablauf eingegangene Stellungnahmen berücksichtigen, verpflichtet ist sie dazu allerdings lediglich in Ausnahmefällen.839 Das förmliche Prüfverfahren wird – unbeschadet der in Art. 10 VVO vorgesehenen Möglichkeit, die Anmeldung zurückzunehmen – durch einen Beschluss der Kommission abgeschlossen.840 Demnach kann die Kommission feststellen, dass das angemeldete Vorhaben nicht unter den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV841 fällt, die Bedenken hinsichtlich einer Vereinbarkeit der angemeldeten Maßnahme mit dem Binnenmarkt ausgeräumt sind und das Vorhaben daher mit dem Binnenmarkt vereinbar842 respektive lediglich unter bestimmten Bedingungen und Auflagen mit dem Binnenmarkt vereinbar843 oder aber mit dem Binnenmarkt unvereinbar844 ist. 838 EuG, Urteil vom 11. 05. 2005, Rs. T-111/01 und T-133/01, Slg. 2005, II-1579 Rn. 50 (Saxonia Edelmetalle/Kommission); vgl. auch Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 36 zu einer nur unzureichenden Darstellung, die als Verfahrensfehler über Art. 263 Abs. 1 AEUV angreifbar ist. Indes trifft die Beteiligten die Obliegenheit, die Kommission auf fehlerhafte Angaben aufmerksam zu machen, damit ein solcher Einwand nicht bei einer späteren Überprüfung präkludiert ist, EuG, Urteil vom 19. 10. 2005, Rs. T-318/00, Slg. 2005, II-4179 Rn. 88 (Freistaat Thüringen/Kommission). Siehe zu einem Rechtsschutz vor den Unionsgerichten nachfolgend unter Zweiter Teil B. III. 1. 839 Art. 9 Abs. 1 VVO. Zu einem solchen Ausnahmefall EuG, Urteil vom 29. 03. 2007, Rs. T-366/00, Slg. 2007, II-797 Rn. 56 – 63 (Scott). Die Kommission ist gehalten, sich mit etwaigen Verlängerungsanträgen zu befassen und eine Zurückweisung zu begründen, vgl. dazu EuG, Urteil vom 22. 02. 2006, Rs. T-34/02, Slg. 2006, II-267 Rn. 93 (Le Levant 001 u. a.). Hierzu Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 37. 840 Art. 9 Abs. 1 VVO. Die dem Mitgliedstaat eingeräumte Möglichkeit, die Anmeldung zurückzunehmen besteht auch bereits im Rahmen der vorläufigen Prüfung, vgl. Fn. 819. Im Amtsblatt wird zudem jeder Beschluss nach Art. 9 VVO vollständig in allen Sprachfassungen veröffentlicht (Art. 32 Abs. 3 VVO). 841 Art. 9 Abs. 2 VVO; gegebenenfalls sind entsprechende Änderungen durch den Mitgliedstaat nötig. 842 Art. 9 Abs. 3 VVO: „Positivbeschluss“; gegebenenfalls sind entsprechende Änderungen durch den Mitgliedstaat notwendig. Im Übrigen hat ein solcher Beschluss anzuführen, nach welcher Ausnahmevorschrift die tatbestandliche Beihilfe gerechtfertigt ist. 843 Art. 9 Abs. 4 VVO: „mit Bedingungen und Auflagen verbundener [Positiv-]Beschluss“. Dies können zum einen bloße Benachrichtigungspflichten des jeweiligen Mitgliedstaats sein, zum anderen kann auch die eigentliche Beihilfengewährung von Bedingungen abhängig gemacht werden, vgl. EuG, Urteil vom 13. 09. 1995, Rs. T-244/93 und T-486/93, Slg. 1995, II2265 Rn. 56 – bestätigt durch EuGH, Urteil vom 15. 05. 1997, Rs. C-355/95 P, Slg. 1997, I-2549 (TWD/Kommission) zur Einbeziehung, ob ein Beihilfeempfänger eine zuvor rechtswidrig erhaltene Beihilfe an den Mitgliedstaat zurückgezahlt hat – insofern wird rein auf das Verhältnis von Kommission und Mitgliedstaat abgestellt, also ob es der Mitgliedstaat versäumt hat, eine rechtswidrige Beihilfe zurückzufordern. Maßgeblich ist das Versäumnis des Mitgliedstaats, vgl. dazu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589 Rn. 21 m. w. N. Vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 159 f. Eine Einhaltung der Auflagen und Bedingungen kann

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Eine nach Art. 296 AEUV hinreichende Begründung muss alle Tatsachen und Erwägungen enthalten, die die Kommission zum Erlass der Entscheidung veranlasst haben – gleichwohl muss sie dabei nicht auf alle Sach- und Rechtsausführungen der Stellungnahmen eingehen.845 Die Kommission bemüht sich darum, das förmliche Prüfverfahren innerhalb von 18 Monaten abzuschließen, wobei die Frist im Einvernehmen von Kommission und Mitgliedstaat verlängert werden kann; nach Fristablauf kann der Mitgliedstaat die Kommission zu einer Entscheidung nach Aktenlage auffordern, wobei im Falle einer unzureichenden Informationslage ein Negativbeschluss ergeht.846 Anders als im Rahmen der vorläufigen Prüfung sieht der Wortlaut von Art. 9 VVO explizit keine Genehmigungsfiktion vor.847 Des Weiteren wird der Kommission in Art. 11 VVO eingeräumt, einen Beschluss, nachdem sie dem Mitgliedstaat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, zu widerrufen, wenn dieser auf, während des Verfahrens übermittelten, unrichtigen Informationen beruht und diese für den Beschluss maßgeblich waren.848 3. Rechtswidrige und missbräuchliche Beihilfen a) Verfahren Das Verfahren für rechtswidrige Beihilfen gleicht, abgesehen von einzelnen Besonderheiten, dem von angemeldeten Beihilfen. Unter rechtswidrigen Beihilfen sind neue Beihilfen, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV eingeführt werden, zu verstehen.849 Dabei lassen sich im Hinblick auf das Verfahren folgende Spezifika identifizieren: So muss die Kommission sämtliche Informationen „ungeachtet [ihrer] Herkunft“ nachprüfen, insbesondere hat sie den von Beteiligten nach unmittelbar über ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 ff. i. V. m. Art. 108 Abs. 2 AEUV bzw. Art. 28 VVO oder hingegen über ein förmliches Prüfverfahren (nach dem Verfahren bei rechtswidrigen und missbräuchlichen Beihilfen) angestrengt werden. Hierzu Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 41 f. 844 Art. 9 Abs. 5 VVO: „Negativbeschluss“. Zur Möglichkeit nach Art. 108 Abs. 2 AEUV bzw. Art. 28 VVO i. V. m. Art. 258 ff. AEUV den Gerichtshof anzurufen: Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 28 VO 2015/1589. 845 Vgl. EuGH, Urteil vom 21. 02. 1984, Rs. 86/82, Slg. 1984, 883 Rn. 17 f. (Hasselbad/ Kommission). Zu der Aufhebung von Verfahrensfehlern nach Art. 263 AEUV sodann unter Zweiter Teil B. III. 1. Allgemein zur Auslegung von Art. 296 AEUV, welcher freilich für sämtliche Kommissionsentscheidungen Relevanz erfährt, etwa Gellermann, in: Streinz, Art. 296 AEUV Rn. 1 – 18. 846 Art. 9 Abs. 6 f. VVO. 847 Vgl. Art. 9 VVO. 848 Art. 11 VVO. Ausdrücklich ist nur ein Widerruf von Genehmigungsentscheidungen, also Beschlüssen nach Art. 9 Abs. 2 – 4 VVO vorgesehen, weshalb für einen Negativbeschluss i. S. v. Art. 9 Abs. 5 VVO Art. 11 VVO analog heranzuziehen sein dürfte, vgl. Bartosch, EUBeihilfenrecht, Art. 11 VO 2015/1589. 849 Art. 1 lit. f) VVO. Siehe zu dem Begriff der neuen Beihilfe bereits bei Fn. 811.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Art. 24 Abs. 2 VVO eingelegten Beschwerden unverzüglich nachzugehen – ohne wie im Kartellrecht zu einer Ablehnung unter Berufung auf ein (vermeintlich) fehlendes Unionsinteresse berechtigt zu sein.850 Zur Einlegung einer förmlichen Beschwerde muss nach Anhang IV der Durchführungsverordnung ein Beschwerdeformular ordnungsgemäß ausgefüllt werden und alle verlangten Auskünfte sowie eine nichtvertrauliche Fassung der Beschwerde übermittelt werden.851 Daneben kommen als weitere Informationsquellen die eingeforderten Veröffentlichungs- und Berichtspflichten der Mitgliedstaaten, etwaige Anfragen von nationalen Gerichten, allgemein zugängliche Quellen (z. B. Internet, Presseartikel) sowie ergänzend auch die Möglichkeit eines Auskunftsersuchens nach Art. 12 Abs. 2 VVO in Betracht.852 Des Weiteren ist die Kommission nicht an die für die vorläufige Prüfung sowie das förmliche Prüfverfahren einschlägigen Verfahrensfristen gebunden, da sich die Fristen für angemeldete Beihilfen nicht auf die Konstellation von rechtswidrigen Beihilfen übertragen lassen; insofern ist die Kommission nur dazu angehalten, eine angemessene Verfahrensdauer zu wahren.853 Außerdem wird der Kommission als weitere Besonderheit im Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen eingeräumt, (einstweilige) Anordnungen zur Auskunftserteilung, zur Aussetzung und zur einstweiligen Rückforderung zu erlassen.854 Nach Art. 15 VVO kann sich das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen wie bei angemeldeten Beihilfen in eine vorläufige Prüfung sowie ein sich anschließendes

850 Art. 12 Abs. 1 VVO. Dazu näher Müller/Richter/Ziekow, Zuwendungsrecht, 264 f.; Pastor-Merchante, EStAL 2016, 527, 536. Zur Diskussion einer der Kommission eingeräumten Möglichkeit, die Nachprüfung abzulehnen Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 12 VO 2015/1589 Rn. 2. Exemplarisch auch die Beschwerden in der Rechtssache CBI. Kursorisch zum Verwaltungsverfahren EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 22 – 27 (CBI/Kommission). 851 Art. 24 Abs. 2 VVO; vgl. auch Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 69 f. zu den Erfordernissen, dass das Beschwerdeformular vollständig ausgefüllt ist und ein Beschwerdeführer gemäß Art. 1 lit. h) VVO nachweist, durch die Gewährung der Beihilfe potenziell beeinträchtigt zu sein. Andernfalls würde eine Eingabe als bloße Marktinformation behandelt, welche dazu führen kann, dass die Kommission weitere Untersuchungen anstellt. Zum zeitlichen Rahmen der Prüfung förmlicher Beschwerden: ibid. Tz. 71 – 78. Zu den Vorteilen einer Beschwerde an die Kommission gegenüber einer privaten Rechtsdurchsetzung (private enforcement) vor den mitgliedstaatlichen Gerichten bereits unter Fn. 798 m. w. N. 852 Siehe exemplarisch zu einer Veröffentlichungs- und Berichtspflicht für Beihilfen, die unter den DAWI-Freistellungsbeschluss fallen bereits bei Fn. 737 und Fn. 753. 853 Art. 15 Abs. 2 VVO. Hierzu Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 46. Zur fehlenden Übertragbarkeit der Fristen bei notifizierten Beihilfen und zur Frage einer angemessenen Verfahrensdauer EuG, Urteil vom 15. 09. 1998, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-3407 Rn. 73 – 90 (Gestevisión Telecinco/Kommission). Dazu auch Bauer, Daseinsvorsorge und Beihilfeverbot, 261 f. 854 Vgl. Art. 12 Abs. 3 VVO, Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 VVO. Siehe dazu im Folgenden bei Fn. 862 ff.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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förmliches Prüfverfahren gliedern.855 Demzufolge kann die Kommission in einer vorläufigen Prüfung durch Beschluss feststellen, dass ein Vorhaben entweder nicht unter den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt oder zwar tatbestandlich eine Beihilfe darstellt, aber kein Anlass zu Bedenken im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt besteht und daher mit dem Binnenmarkt vereinbar ist – bei einem Anlass zu Bedenken im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt kann die Kommission indes den Beschluss fassen, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen.856 In dem gegebenenfalls folgenden förmlichen Prüfverfahren kann die Kommission beschließen, dass das Vorhaben nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt, etwaige Bedenken hinsichtlich einer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt ausgeräumt sind und das Vorhaben demgemäß mit dem Binnenmarkt vereinbar, gegebenenfalls unter Bedingungen und Auflagen, respektive mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist.857 Ergeht ein sog. Negativbeschluss, d. h. ein Beihilfenvorhaben ist auch materiell mit dem Binnenmarkt unvereinbar, hat die Kommission grundsätzlich einen Rückforderungsbeschluss zu erlassen, um die gewährten Beihilfen vom Begünstigten ex tunc zurückzufordern.858 Grosso modo gilt bei einer missbräuchlichen Anwendung von Beihilfen das Verfahren über rechtswidrige Beihilfen.859 Eine missbräuchliche Anwendung von Beihilfen liegt vor, wenn der Begünstigte eine Beihilfe unter Verstoß gegen eine genehmigte Entscheidung verwendet, also beispielsweise entgegen den Bedingungen und Auflagen der Beihilfengewährung oder dem von der Anmeldung umfassten

855 Art. 15 Abs. 1 VVO. Hierzu Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 218. 856 Art. 15 Abs. 1 Satz 1 VVO i. V. m. Art. 4 Abs. 2 – 4 VVO. Siehe zu der vorläufigen Prüfung bereits bei Fn. 821 ff. Die Verfahrensfrist ist allerdings nach Art. 15 Abs. 2 VVO explizit nicht einzuhalten. 857 Art. 15 Abs. 1 Satz 2 VVO i. V. m. Art. 9 Abs. 2 – 5 VVO. Siehe für das förmliche Prüfverfahren bereits bei Fn. 841 ff. Die Verfahrensfrist ist dabei nach Art. 15 Abs. 2 VVO explizit nicht einzuhalten. 858 Art. 16 Abs. 1 VVO. Näher im Hinblick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis sodann bei Fn. 882 ff. Siehe zur Möglichkeit den Gerichtshof unmittelbar nach Art. 108 Abs. 2 AEUV bzw. Art. 28 VVO i. V. m. Art. 258 ff. AEUV unmittelbar anzurufen: Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 28 VO 2015/1589. Zu einer (bloßen) ex nunc Rückforderung bzw. Anpassung von bestehenden Beihilfen nachfolgend bei Fn. 901. 859 Art. 20 VVO. Mangels Verweisung besteht nicht die Möglichkeit der einstweiligen Rückforderungsanordnung nach Art. 13 Abs. 2 VVO. Im Übrigen kann das Vorliegen einer missbräuchlichen Anwendung durch die Kommission erst nach Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens festgestellt werden. Im Grundsatz trägt die Kommission hierfür die entsprechende Beweislast, vgl. EuG, Urteil vom 11. 05. 2005, Rs. T-111/01 und T-133/01, Slg. 2005, II-1579 Rn. 86 (Saxonia Edelmetalle/Kommission). Siehe hierzu sowie zur Frage, ob die Beweislast auf den Mitgliedstaat übergeht, wenn die Kommission ihre Zweifel hinreichend nachgewiesen hat: Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 70.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Zweck.860 Anders als bei rechtswidrigen Beihilfen hat indes nicht der Mitgliedstaat, sondern der Beihilfeempfänger den beihilfenrechtswidrigen Zustand zu vertreten.861 Mutatis mutandis kann für das Verfahren auf die folgende Darstellung über jenes bei rechtswidrigen Beihilfen verwiesen werden. b) (Einstweilige) Anordnungen Als Besonderheit im Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen wird der Kommission eingeräumt, (einstweilige) Anordnungen zur Auskunftserteilung sowie zur Aussetzung als auch zur einstweiligen Rückforderung zu erlassen. Nach Art. 12 Abs. 2 VVO kann die Kommission von dem betreffenden Mitgliedstaat Auskunft verlangen – falls dieser trotz eines Erinnerungsschreibens dem Auskunftsersuchen nicht (vollständig) nachkommt, fordert die Kommission die Auskünfte durch Beschluss an (Anordnung zur Auskunftserteilung), indem sie die angeforderten Auskünfte bezeichnet und eine angemessene Frist bestimmt.862 Bei einer Nichtbefolgung fällt die Kommission ihre abschließende Entscheidung nach Aktenlage und kann gegebenenfalls ihre Entscheidung damit auch auf unzutreffende Informationen stützen.863 Des Weiteren kann die Kommission, nachdem sie dem betreffenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, einen Beschluss nach Art. 13 Abs. 1 VVO erlassen, eine Gewährung weiterer rechtswidriger Beihilfen so lange auszusetzen, bis sie einen Beschluss über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt erlassen hat (Aussetzungsanordnung); insofern wird das in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV und Art. 3 VVO enthaltene Durchführungsverbot lediglich bestätigt.864 Im Übrigen sieht Art. 13 Abs. 2 VVO unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit vor, nachdem dem betreffenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde, einen dahingehenden Beschluss zu erlassen, sämtliche rechtswidrige

860 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 20 VO 2015/1589 Rn. 1; vgl. die Legaldefinition in Art. 1 lit. g) VVO: „Beihilfen, die der Empfänger unter Verstoß gegen einen Beschluss nach Art. 4 Absatz 3 oder Artikel 7 Absätze 3 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 oder Artikel 4 Absatz 3 oder Artikel 9 Absätze 3 oder 4 der vorliegenden Verordnung verwendet“. 861 Vgl. Köster, in: Säcker/Montag, European State Aid Law, Art. 16 VO (EC) No 659/ 1999. 862 Art. 15 Abs. 3 VVO: „Anordnung zur Auskunftserteilung“; vgl. dazu Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 55. 863 Art. 16 Abs. 1 Satz 3 VVO; vgl. auch EuG, Urteil vom 19. 10. 2005, Rs. T-318/00, Slg. 2005, II-4179 Rn. 88 (Freistaat Thüringen/Kommission). 864 Nach Art. 108 Abs. 2 AEUV und Art. 14 VVO kann die Kommission im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die Aussetzungsanordnung – bzw. die Anordnung einer einstweiligen Rückforderung – insofern abweichend von Art. 258 ff. AEUV unmittelbar den Gerichtshof anrufen.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Beihilfen vorläufig zurückzufordern, bis die Kommission einen Beschluss über die Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt erlassen hat (Rückforderungsanordnung).865 c) Endgültige Rückforderung: Grundsatz und Grenzen Die „Aufhebung einer rechtswidrigen Beihilfe durch Rückforderung [ist] die logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit“.866 Dabei bezweckt eine Rückforderung die Restauration der früheren Wettbewerbssituation ohne die Beihilfengewährung, indem der Begünstigte den unrechtmäßigen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern verliert und daher die Lage vor der Beihilfengewährung wiederhergestellt wird; dies steht grundsätzlich nicht außer Verhältnis zu den Zielen des EU-Beihilfenrechts: Eine Rückforderung bedeutet indes nicht die Herausgabe eines etwaigen, von einem Begünstigten durch die Ausnutzung des unrechtmäßig gewährten Vorteils, erzielten wirtschaftlichen Gewinns, da ein solcher nicht zwangsläufig mit dem Vorteil der unrechtmäßig gewährten Beihilfe zusammenfällt.867 Letztlich ist die Kommission nach Art. 16 VVO zu einer Rückforderung von rechtswidrigen und mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfen verpflichtet.868 Eine solche Pflicht macht eine wirksame Durchsetzung der beihilfenrechtlichen Vorschriften notwendig.869 Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 Satz 1 VVO („In Negativbeschlüssen“) verlangt eine materielle Unvereinbarkeit der rechtswidrigen Beihilfe mit dem Binnenmarkt, während eine nur formelle Rechtswidrigkeit, d. h. 865 Art. 13 Abs. 2 VVO sieht als Voraussetzungen einer einstweiligen Rückforderung vor, dass nach geltender Praxis im Hinblick auf den Beihilfencharakter keinerlei Zweifel bestehen, ein Tätigwerden dringend geboten ist sowie ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist, wobei sich das Verfahren nach Art. 16 Abs. 2 und 3 VVO richtet. Hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589 Rn. 2 – 4. Eine Anordnung der einstweiligen Rückforderung ist bei einer missbräuchlichen Anwendung von Beihilfen mangels Verweisung in Art. 20 VVO dahingegen nicht vorgesehen, vgl. dazu bereits bei Fn. 859. 866 St. Rspr. EuGH, Urteil vom 21. 03. 1990, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 66 (Belgien/Kommission); EuGH, Urteil vom 15. 12. 2005, Rs. C-148/04, Slg. 2005, I-11137 Rn. 113 (Unicredito Italiano). 867 St. Rspr. EuGH, Urteil vom 04. 04. 1995, Rs. C-348/93, Slg. 1995, I-673 Rn. 26 f. (Kommission/Italien); EuGH, Urteil vom 15. 12. 2005, Rs. C-148/04, Slg. 2005, I-11137 Rn. 113 f. (Unicredito Italiano); EuGH, Urteil vom 21. 12. 2016, Rs. C-164/15 P, ECLI:EU:C:2016:990 Rn. 89, 92 (Kommission/Aer Lingus). Zu den Ausnahmen von jenem Grundsatz nachfolgend bei Fn. 882 ff. und zu den Zielen des Beihilfenrechts bereits unter Zweiter Teil A. I. Siehe zur historischen Herausbildung dieser Rechtsprechungslinie auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 1 – 15 m. w. N. 868 Zu der hiervon abzugrenzenden Rückforderung vor den nationalen Gerichten sodann bei Fn. 1033. Siehe zur Frage, die Vereinbarkeit von angemeldeten Beihilfen mit dem Binnenmarkt von der Bedingung abhängig zu machen, ob ein Beihilfeempfänger an den Mitgliedstaat eine zuvor rechtswidrig erhaltene Beihilfe zurückgezahlt hat, bereits bei Fn. 843. Näher zu den Aufgaben von Kommission und Mitgliedstaaten Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 65 – 70. 869 Im Einzelnen Bekanntmachung 2019/C 247/01, insbesondere Tz. 16 – 19, 63 f.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

eine Beihilfe, die bei fehlender Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV respektive bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, jedoch bestehender materieller Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt, explizit nicht genügt.870 Konsequenterweise schöpft eine Rückforderung nach Art. 16 Abs. 2 VVO auch den Zinsvorteil ab, den der Begünstigte für den Zeitraum der Beihilfengewährung erlangt hat.871 Dabei beginnt der maßgebliche Zeitraum für die Berechnung ab dem Zeitpunkt, von dem an die rechtswidrige Beihilfe dem Begünstigten zur Verfügung stand und endet mit der tatsächlichen Rückzahlung; der Zinssatz bemisst sich nach der Durchführungsverordnung durch einen Aufschlag auf den effektiven Jahreszins.872 Ausweislich Art. 16 Abs. 3 VVO hat eine Durchführung der Rückforderung unverzüglich zu erfolgen und richtet sich nach den Verfahrensvorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats, soweit eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung ermöglicht wird; es sind mithin die Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität (Art. 4 Abs. 3 EUV) zu beachten: Demzufolge finden nationale Verfahrens- oder Verjährungsvorschriften, die eine sofortige und tatsächliche Rückforderung erschweren würden, keine Anwendung.873 Für Deutschland bemisst sich eine Rückforderung nach der Rechtsform der Beihilfengewährung, d. h. im Falle einer vertraglichen Gewährung nach den entsprechenden vertraglichen sowie gesetzlichen Rückabwicklungsansprüchen und bei der Gewährung durch Verwaltungsakt (VA) durch einen Actus contrarius gemäß den Vorschriften der §§/ Art. 48 ff. (L)VwVfG.874 870 Art. 16 Abs. 1 Satz 1 VVO; vgl. auch EuGH, Urteil vom 14. 02. 1990, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 20 f. (Frankreich/Kommission). Eingehend zur Judikatur vor der Normierung von Art. 16 VVO Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589 Rn. 1. Siehe zur Diskussion, inwiefern bei materiell rechtmäßigen Beihilfen zumindest der entstandene Zinsvorteil abgeschöpft werden kann, Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 51. 871 Art. 16 Abs. 2 VVO. Vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 16 – 19. 872 Siehe zur Zinsberechnung die entsprechenden Vorgaben in der Durchführungsverordnung. 873 Art. 16 Abs. 3 VVO. Zu dem Vorbehalt einer sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung EuGH, Urteil vom 05. 10. 2006, Rs. C-232/05, Slg. 2006, I-10071 Rn. 49 – 53 (Kommission/ Frankreich); EuGH, Urteil vom 14. 02. 2008, Rs. C-419/06, ECLI:EU:C:2008:89 Rn. 59 – 62 (Kommission/Griechenland); vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 26 – 29; 63 f., 71 – 140; Paschalidou, BRZ 2011, 77, 78 f. Siehe zur Auslegung von Art. 278 AEUV (Aussetzungsantrag) Stoll/Rigod, in: G/H/N, Art. 278 AEUV Rn. 1 – 8. 874 Zu einer möglichen Ausgestaltung im Rahmen der Krankenhausfinanzierung bereits bei Fn. 724 f. und unter Dritter Teil B. Näher zur Rückabwicklung Beljin, in: Schulze/Zuleeg/ Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 264 – 273; Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 104 – 122. Siehe zu den Modifikationen einer Rückforderung aufgrund von Art. 4 Abs. 3 EUV etwa Kulms, Effektivitätsgrundsatz, 114 – 121. Zu einer Rückforderung zivil- und öffentlich-rechtlicher Verträge über den Ansatzpunkt der Nichtigkeit, die aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV i. V. m. § 134 BGB folgt, Arhold, EWS 2011, 209, 211; Müller/Richter/Ziekow, Zuwendungsrecht, 265 – 267. Zur Nichtigkeitsfolge BGH, Urteil vom 04. 04. 2003 – V ZR 314/02,

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Obschon sich die Durchführung der Rückforderung nach nationalem Verfahrensrecht bemisst, sind die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den nationalen Gerichten beschränkt: Die gerichtliche Überprüfung einer Kommissionsentscheidung obliegt allein den Unionsgerichten. Eingedenk der Prinzipien von Rechtssicherheit und Bestandsschutz hat der EuGH entschieden, dass sich ein Beihilfeempfänger vor den mitgliedstaatlichen Gerichten nicht mehr unter Berufung auf die Ungültigkeit der Kommissionsentscheidung gegen einen nationalen Folgebescheid wenden könne, soweit er den zugrunde liegenden Beschluss der Kommission gemäß Art. 263 AEUV zweifelsfrei hätte anfechten oder einen Aussetzungsantrag nach Art. 278 AEUV hätte stellen können.875 Mit anderen Worten ist eine Berufung auf die Rechtswidrigkeit eines Unionsrechtsakts im Rahmen eines mitgliedstaatlichen Gerichtsverfahrens lediglich möglich, wenn sich der Betroffene fristgerecht gegen die zugrunde liegende Kommissionsentscheidung gewendet hat oder er dies nur deshalb nicht getan hat, weil „er nicht ohne jeden Zweifel dazu befugt war“.876 Diese Präklusion eines Rechtsschutzes vor den einzelstaatlichen Gerichten schließt auch die Vorlagemöglichkeit eines nationalen Gerichts an den EuGH nach Art. 267 AEUV ein.877 Kann Rechtsschutz auf Unionsebene dagegen nicht zweifelsfrei erlangt werden, stehen dem Beihilfeempfänger Rechtsschutzmöglichkeiten vor den einzelstaatlichen Gerichten offen; eine Präklusion besteht nicht: Wendet sich der Beihilfeempfänger dabei gegen die Durchführung der Rückforderungsentscheidung unter Berufung auf deren Ungültigkeit, hat ein nationales Gericht im Hinblick auf die Wirksamkeit der Rückforderungsentscheidung beim EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV zu stellen.878

EuZW 2003, 444, 445; BGH, Urteil vom 20. 01. 2004 – XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253. Dazu kritisch Heidenhain, EuZW 2005, 135, 138 f.; zur Gegenansicht einer bloß schwebenden Unwirksamkeit Arhold, EWS 2011, 209, 210 m. w. N. Dabei ist unter bestimmten Voraussetzungen auch eine (bloße) Teilnichtigkeit nach § 134 BGB denkbar, so BGHZ 196, 254, 261 – 267. Teils wird auch angenommen, dass eine Rückforderung trotz einer vertraglichen Gewährung auch durch einen Verwaltungsakt möglich sei: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 07. 11. 2005 – 8 S 93/05, EuZW 2006, 91, 92 f. Kritisch etwa Bauer, Daseinsvorsorge und Beihilfeverbot, 271 – 275. Siehe im Folgenden zur Rückforderung von Beihilfen vor nationalen Gerichten unter Zweiter Teil B. III. 2. 875 St. Rspr. EuGH, Urteil vom 09. 03. 1994, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 Rn. 17 f., 24 (TWD/Bundesrepublik Deutschland); EuGH, Urteil vom 28. 03. 2017, Rs. C-72/15, ECLI:EU:C:2017:236 Rn. 67 (Rosneft); EuGH, Urteil vom 25. 07. 2018, Rs. C-135/16, ECLI:EU:C:2018:582 Rn. 17 (Georgsmarienhütte); vgl. hierzu auch Bekanntmachung 2019/ C 247/01 Tz. 141 – 145. Näher zu den Rechtsschutzmöglichkeiten vor den unionalen und nationalen Gerichten unter Zweiter Teil B. III. 876 EuGH, Urteil vom 25. 07. 2018, Rs. C-135/16, ECLI:EU:C:2018:582 Rn. 17 f. (Georgsmarienhütte). 877 EuGH, Urteil vom 25. 07. 2018, Rs. C-135/16, ECLI:EU:C:2018:582 Rn. 43 f. (Georgsmarienhütte). 878 EuGH, Urteil vom 23. 02. 2006, Rs. C-346/03 und C-529/03, Slg. 2006, I-1875 Rn. 34 (Atzeni u. a.); vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 141 – 145.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Für den Fall, dass der Beihilfeempfänger einen Antrag auf einstweilige Aussetzung im Hinblick auf eine Durchführung der Rückforderungsentscheidung durch mitgliedstaatliche Maßnahmen stellt, muss das nationale Gericht erhebliche Zweifel an der Kommissionsentscheidung haben und dem EuGH vorlegen; die Aussetzung muss zudem dringlich sein, um einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden abzuwenden, und es müssen sowohl das Unionsinteresse als auch die Rechtsprechung der Unionsgerichte angemessen berücksichtigt werden.879 Bedeutsam sind daneben auch die Ausnahmen vom Grundsatz der Rückforderungspflicht von rechtswidrigen und mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfen nach Art. 16 VVO: So sieht Art. 16 Abs. 1 Satz 2 VVO einschränkend vor, dass die Kommission von einer Rückforderung absieht, wenn diese gegen einen „allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts“ verstoßen würde; anerkannte Fallgruppen sind hierbei namentlich die Grundsätze der Rechtssicherheit880, der absoluten Unmöglichkeit881 und des unionsrechtlichen Vertrauensschutzes882. 879

EuGH, Urteil vom 21. 02. 1991, Rs. C-143/88 und C-92/89, Slg. 1991, I-415 Rn. 23 – 33 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen und Zuckerfabrik Soest/Hauptzollamt Itzehoe und Hauptzollamt Paderborn); EuGH, Urteil vom 09. 11. 1995, Rs. C-465/93, Slg. 1995, I-3761 Rn. 51 (Atlanta Fruchthandelsgesellschaft u. a.); vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 141 – 145. 880 EuGH, Urteil vom 29. 04. 2004, Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679 Rn. 116 (Italien/ Kommission); vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 34 – 38. Der Umstand, dass die Kommission „über einen längeren Zeitraum ihre Kontrollbefugnisse nicht ausgeübt und die Rückforderung [einer] Beihilfe nicht angeordnet hat“, kann allerdings lediglich in Ausnahmefällen, nämlich wenn die Kommission offensichtlich untätig gewesen ist und offenkundig ihre Sorgfaltspflicht im Hinblick auf ihre Kontrollbefugnisse verletzt hat, zu einer Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung führen, EuGH, Urteil vom 22. 04. 2008, Rs. C-408/ 04 P, Slg. 2008, I-2767 Rn. 106 (Kommission/Salzgitter). Zur Frage der Wirkung der (nach innerstaatlichen Bestimmungen festgelegten) Rechtskraft im Lichte der Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität (Art. 4 Abs. 3 EUV) etwa EuGH, Urteil vom 11. 11. 2015, Rs. C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742 Rn. 40 (Klausner Holz Niedersachsen). Hierzu m. w. N. Laukemann, GPR 2016, 172 – 178; Ruffert, JuS 2016, 660 – 662. Vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 43 – 46. 881 Vgl. dazu Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 47 – 55. Zur Berücksichtigung des mitgliedstaatlichen Vorbringens der absoluten Unmöglichkeit im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens nur EuGH, Urteil vom 06. 11. 2018, Rs. C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873 Rn. 84, 92 m. w. N. (Scuola Elementare Maria Montessori/Kommission): Demnach muss ein Mitgliedstaat die Schwierigkeiten bei der Rückforderung einer Beihilfe der Kommission im förmlichen Prüfverfahren darlegen und loyal mit ihr zusammenarbeiten, um andere Wege zu einer Teilrückforderung auszuloten; die Kommission ist verpflichtet, die Schwierigkeiten und andere Wege, welche wenigstens die teilweise Rückforderung der Beihilfe erlauben, zu untersuchen. Ungeachtet dessen können Schwierigkeiten auch erst bei der Durchführung der Rückforderungsentscheidung der Kommission auftreten, vgl. bei Fn. 885. 882 EuGH, Urteil vom 20. 03. 1997, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 Rn. 25 (Alcan); vgl. auch bereits EuGH, Urteil vom 20. 09. 1990, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 Rn. 14 (Kommission/Deutschland). Hierzu auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 39 – 42. Indes nimmt die Rechtsprechung an, dass das Vertrauen eines Beihilfeempfängers nur schutzwürdig ist, wenn die Beihilfe unter Einhaltung des in Art. 108 AEUV vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde; zugleich obliegt es einem sorgfältigen Wirtschaftsteilnehmer, sich zu vergewissern, ob das

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Eine Rückforderung begegnet dahingegen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich keinen Bedenken; sie ist gegenteilig die logische Konsequenz einer Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Beihilfe und deren Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt.883 Unterlässt es der Mitgliedstaat, die Rückforderungsentscheidung nach Art. 263 AEUV fristgerecht anzufechten, ist er als Adressat der Kommissionsentscheidung dazu verpflichtet, diese umzusetzen, ohne sich noch auf deren angebliche Rechtswidrigkeit berufen zu können884 – lediglich außergewöhnliche Umstände, die es einem Mitgliedstaat absolut unmöglich machen, die Rückforderungsentscheidung der Kommission durchzuführen, befreien diesen von seiner Verpflichtung.885 Indessen steht eine drohende Insolvenz des Beihilfeempfängers einer Rückforderung

Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV eingehalten wurde, vgl. etwa EuGH, Urteil vom 15. 12. 2005, Rs. C-148/04, Slg. 2005, I-11137 Rn. 104 (Unicredito Italiano). Die Sorgfaltspflichten von Großunternehmen und Kleingewerbetreibenden unterscheiden sich dabei nicht, EuG, Urteil vom 29. 09. 2000, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 Rn. 126 (CETM/Kommission). Da die Beihilfenkontrolle nach Art. 108 AEUV allein der Kommission obliegt, vermag das Verhalten eines Mitgliedstaats kein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen, ibid. Rn. 127. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann aber durch eine positive Kommissionsentscheidung begründet werden, allerdings erst mit Ablauf der Klagefrist oder eines abschließenden Urteils, EuGH, Urteil vom 29. 04. 2004, Rs. C-91/01, Slg. 2004, I-4355 Rn. 66 (Italien/Kommission); EuGH, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. C-199/06, Slg. 2008, I-469 Rn. 65 (CELF). Siehe auch zur Frage einer Zusage der Kommission EuG, Urteil vom 31. 03. 1998, Rs. T-129/96, Slg. 1998, II-609 Rn. 77 – 85 (Preussag Stahl/Kommission). Zu der restriktiven Auslegung Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 58. 883 EuGH, Urteil vom 15. 12. 2005, Rs. C-148/04, Slg. 2005, I-11137 Rn. 113 (Unicredito Italiano). Es existiert insoweit keine besondere Begründungspflicht der Kommission, EuGH, Urteil vom 07. 03. 2002, Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 Rn. 106 (Italien/Kommission). 884 St. Rspr. EuGH, Urteil vom 12. 10. 1978, Rs. 156/77, Slg. 1978 Rn. 14/16 – 25 (Kommission/Belgien); EuGH, Urteil vom 15. 11. 1983, Rs. 52/83, Slg. 1983, 3707 Rn. 10 (Kommission/Frankreich). 885 EuGH, Urteil vom 26. 06. 2003, Rs. C-404/00, Slg. 2003, I-6695 Rn. 45 (Kommission/ Spanien). Der Mitgliedstaat muss jedoch belegen, dass er sich ernsthaft um eine Rückforderung bemüht und insofern nach dem Grundsatz loyaler Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) gemeinsam mit der Kommission auch darauf hingewirkt hat, die Schwierigkeiten zu überwinden, vgl. etwa EuGH, Urteil vom 29. 01. 1998, Rs. C-280/95, Slg. 1998, I-259 Rn. 14 (Kommission/ Italien). Kursorisch stellt die Kommission in ihrer Bekanntmachung 2019/C 247/01 (Tz. 47 – 55) fest, dass der Begriff der absoluten Unmöglichkeit eng ausgelegt wird. So kann sich der Mitgliedstaat nicht auf Umstände, die in seiner Rechtsordnung angelegt sind, berufen (z. B. Aufgabenzuständigkeit von Bund/ Länder) oder administrative/ technische Schwierigkeiten (z. B. Zahl der Beihilfeempfänger, Einstellung der Tätigkeit des Beihilfeempfängers) anführen. Hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589 Rn. 5 – 7; Zellhofer/Solek, EuZW 2015, 622 – 627. Zur Berücksichtigung des Vorbringens einer absoluten Unmöglichkeit im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens nur EuGH, Urteil vom 06. 11. 2018, Rs. C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873 Rn. 84, 92 m. w. N. (Scuola Elementare Maria Montessori/ Kommission).

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

nicht im Wege, vielmehr ermöglicht eine Liquidation die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Rückforderungsentscheidung.886 Nach Art. 17 VVO unterliegt die Befugnis der Kommission zur Rückforderung einer Verjährung von 10 Jahren, die ab dem Zeitpunkt der Beihilfengewährung läuft; jede Verfahrenshandlung, welche die Kommission oder ein Mitgliedstaat – auf Veranlassung der Kommission – bezüglich der rechtswidrigen Beihilfe ergreift, unterbricht die Verjährungsfrist und führt dazu, dass diese von Neuem zu laufen beginnt.887 Nach Fristablauf gilt die Beihilfe als bestehende Beihilfe und kann damit nicht mehr zum Gegenstand einer erneuten Rückforderungsentscheidung gemacht werden, was allerdings nicht ausschließt, dass ein Wettbewerber Schadensersatz von einem Mitgliedstaat wegen der Gewährung einer rechtswidrigen Beihilfe erheben kann.888 4. Repressive Kontrolle Neben einer präventiven Beihilfenaufsicht existiert nach Art. 108 Abs. 1 und Abs. 2 AEUV auch eine repressive Kontrolle, indem die Kommission fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten bestehende Beihilferegelungen überprüft und der Kommission dabei eingeräumt wird, zweckdienliche Maßnahmen vorzuschlagen. Das in Art. 108 AEUV lediglich rudimentär vorgezeichnete Verfahren wird wiederum durch die VVO konkretisiert.889 a) Grundlagen Dem Wortlaut nach bezieht sich Art. 108 Abs. 1 AEUV nur auf bestehende Beihilferegelungen; bestehende Einzelbeihilfen werden demnach explizit nicht er-

886

EuGH, Urteil vom 15. 01. 1986, Rs. 52/84, Slg. 1986, 89 Rn. 14 (Kommission/Belgien); EuGH, Urteil vom 02. 07. 2002, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6031 Rn. 38 (Kommission/Spanien). Dabei richtet sich das Insolvenzverfahren gemäß Art. 16 Abs. 3 VVO nach nationalem Verfahrensrecht. Zu den Einzelheiten Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 66 – 68; vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 53, 127 – 135. 887 Art. 17 Abs. 1 und Abs. 2 VVO. Die Frist wird ferner ausgesetzt, sofern sie Gegenstand eines gerichtlichen Verfahren vor der Unionsgerichtsbarkeit ist. Siehe dazu auch EuGH, Urteil vom 06. 10. 2005, Rs. C-276/03 P, Slg. 2005, I-8437 Rn. 32 (Scott), wonach ein Auskunftsersuchen an den Mitgliedstaat die Verjährungsfrist unterbricht, ohne dass es auf die Kenntnis des Beihilfeempfängers ankommt. 888 Art. 17 Abs. 3 VVO. Hierzu etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589. Siehe insofern zu den einschlägigen Verfahrensregeln für bestehende Beihilfen gleich bei Fn. 889 ff. Zur Möglichkeit einer Schadensersatzklage trotz Fristablaufs gemäß Art. 17 Abs. 3 VVO EuGH, Urteil vom 23. 01. 2019, Rs. C-387/17, ECLI:EU:C:2019:51 Rn. 62 (Fallimento Traghetti del Mediterraneo). 889 Art. 21 – 23 VVO; vgl. auch Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 82 – 87.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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fasst.890 In diesem Falle kann die Kommission allenfalls nachprüfen, inwiefern die Genehmigungsvoraussetzungen eingehalten worden sind.891 Bedeutsam ist die Unterscheidung zwischen neuen und bestehenden Beihilfen allerdings nicht nur deshalb, weil Einzelbeihilfen lediglich der Notifikationspflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV unterfallen, sondern auch vor dem Hintergrund des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV: Das Durchführungsverbot erstreckt sich lediglich auf das Verfahren für neue Beihilfen, nicht hingegen auf die Kontrolle bestehender Beihilferegelungen nach Art. 108 Abs. 1 AEUV; die vorgesehene fortlaufende Überprüfung berührt deren Durchführung im Grundsatz nicht.892 Begrifflich zeichnet der Terminus „bestehende Beihilferegelungen“ einerseits eine Abgrenzung zu „neuen Beihilfen“ und andererseits eine Ausklammerung von (bestehenden) Einzelbeihilfen vor.893 b) Fortlaufende Überprüfung Die fortlaufende Überprüfung bestehender Beihilferegelungen dient einer Kontrolle, inwiefern diese unter dem Eindruck vielschichtiger und raschen Änderungen unterworfener wirtschaftlicher Gegebenheiten noch immer mit dem Binnenmarkt vereinbar sind.894 Sowohl dem Wortlaut von Art. 108 Abs. 1 AEUV als auch dem 890 Siehe zu dieser Unterscheidung bereits im Kontext neuer Beihilfen bei Fn. 811, vgl. Art. 1 VVO. 891 Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 71 unter Hinweis auf die Möglichkeiten, entweder ein Missbrauchsverfahren einzuleiten oder direkt den Gerichtshof anzurufen. 892 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 211: Dies folgt sowohl systematisch aus Art. 108 AEUV als auch aus der fehlenden Verweisung der Art. 21 – 23 VVO auf das Durchführungsverbot nach Art. 3 VVO. Indes kann sich aus der fortlaufenden Überprüfung ergeben, dass die Kommission zweckdienliche Maßnahmen vorschlägt, vgl. dazu sodann bei Fn. 895 ff. 893 Nach Art. 1 lit. b) VVO sind bestehende Beihilfen: „i) […] alle Beihilfen, die vor Inkrafttreten des AEUV in dem entsprechenden Mitgliedstaat bestanden […], die vor Inkrafttreten des AEUV in dem entsprechenden Mitgliedstaat eingeführt worden sind und auch nach dessen Inkrafttreten noch anwendbar sind; ii) genehmigte Beihilfen, […], die von der Kommission oder vom Rat genehmigt wurden; iii) Beihilfen, die gemäß […] Artikel 4 Absatz 6 der vorliegenden Verordnung […] als genehmigt gelten; iv) Beihilfen, die gemäß Artikel 17 der vorliegenden Verordnung als bereits bestehende Beihilfen gelten; v) Beihilfen, die als bestehende Beihilfen gelten, weil nachgewiesen werden kann, dass sie zu dem Zeitpunkt, zu dem sie eingeführt wurden, keine Beihilfen waren und später aufgrund der Entwicklung des Binnenmarktes zu Beihilfen wurden, ohne dass sie eine Änderung durch den betreffenden Mitgliedstaat erfahren haben […]“. In Abgrenzung zur Einzelbeihilfe ist eine Beihilferegelung nach Art. 1 lit. d) VVO eine „Regelung, wonach Unternehmen, die in der Regelung in einer allgemeinen und abstrakten Weise definiert werden, ohne nähere Durchführungsmaßnahmen Einzelbeihilfen gewährt werden können, [bzw.] eine Regelung, wonach einem oder mehreren Unternehmen nicht an ein bestimmtes Vorhaben gebundene Beihilfen für unbestimmte Zeit und/oder in unbestimmter Höhe gewährt werden können“. Zu einer Abgrenzung nur Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 1 VO 2015/1589 Rn. 1 – 12. 894 EuGH, Urteil vom 22. 03. 1977, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 9 (Steinike & Weinlig). So ist es etwa im Bereich von DAWI denkbar, dass sich im Laufe der Zeit ein Marktumfeld da-

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Telos entspricht es, dass sich eine Überprüfung nicht in einem einmaligen Vorgang erschöpft, sondern „fortlaufend“ geschieht. Dies ergibt sich auch aus den entsprechenden Überwachungsvorschriften der VVO, demgemäß Art. 26 VVO vorbehaltlich besonderer Berichterstattungspflichten in Form von Auflagen oder Bedingungen eine jährliche Berichterstattung der Mitgliedstaaten über alle bestehenden Beihilferegelungen vorsieht. Dessen ungeachtet liegt die fortlaufende Überprüfung im pflichtgemäßen Ermessen der Kommission und erfolgt nach Art. 108 Abs. 1 AEUV in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten: Deshalb ist die Kommission nach Art. 21 Abs. 1 VVO darauf verwiesen, erforderliche Auskünfte bei dem betreffenden Mitgliedstaat einzuholen. c) Zweckdienliche Maßnahmen Gelangt die Kommission zur vorläufigen Auffassung, dass eine bestehende Beihilferegelung nicht (mehr) mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, setzt sie den betreffenden Mitgliedstaat hiervon in Kenntnis und räumt ihm innerhalb eines Monats Gelegenheit zur Stellungnahme ein.895 Typischerweise zeigt die Kommission bereits in diesem Verfahrensschritt dem Mitgliedstaat eventuelle Maßnahmen auf, um eine Vereinbarkeit der bestehenden Beihilferegelung mit dem Binnenmarkt zu erreichen.896 Hält die Kommission nach Übermittlung der Auskünfte durch den Mitgliedstaat die bestehende Beihilferegelung für nicht (mehr) mit dem Binnenmarkt vereinbar, schlägt sie diesem nach Art. 108 Abs. 1 Satz 2 AEUV respektive Art. 22 VVO zweckdienliche Maßnahmen vor, welche insbesondere aus einer inhaltlichen Änderung der Beihilferegelung, der Einführung von Verfahrensvorschriften bzw. auch einer gänzlichen Abschaffung der Beihilferegelung bestehen können.897 Sofern der betreffende Mitgliedstaat den vorgeschlagenen Maßnahmen zustimmt sowie die Kommission hiervon in Kenntnis gesetzt hat, hält die Kommission dies fest und veröffentlicht im Amtsblatt eine Zusammenfassung der jeweiligen Maßnahmen.898 Der Mitgliedstaat ist dann an seine Zustimmung gebunden, die zweckdienlichen Maßnahmen durchzuführen – unterlässt er dies, unterfallen die aufgrund der Beihilferegelung erlassenen Einzelbeihilfen dem bereits skizzierten Verfahren rechtswidriger (Neu-)Beihilfen.899

hingehend gewandelt hat, dass ein ehemals nur unvollkommen funktionierender Markt sich nunmehr durch ein ausgewogenes Verhältnis von Angebot und Nachfrage auszeichnet. Hierzu auch bereits bei Fn. 355 ff. 895 Art. 21 Abs. 2 VVO: In begründeten Fällen kann die Kommission die Frist verlängern; vgl. dazu auch Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 82 – 87, insbesondere 85. 896 Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 82 zu Recht unter Verweis auf die Verfahrenseffizienz. 897 Art. 22 VVO. 898 Art. 23 Abs. 1 i. V. m. Art. 32 Abs. 1 VVO. 899 Siehe bereits bei Fn. 849 ff.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Falls der betreffende Mitgliedstaat den vorgeschlagenen Maßnahmen nicht zustimmt, obschon die Kommission weiterhin die Auffassung vertritt, dass die Maßnahmen notwendig sind, leitet sie gemäß Art. 4 Abs. 4 VVO durch einen Eröffnungsbeschluss das förmliche Prüfverfahren ein.900 Nach Art. 108 Abs. 2 UAbs. 1 AEUV kann die Kommission in einem Negativbeschluss dem Mitgliedstaat aufgeben, die bestehende Beihilferegelung aufzuheben oder umzugestalten – der Beschluss entfaltet also nur Rechtswirkungen für die Zukunft, womit eine Rückforderung bereits gewährter Beihilfen unterbleibt.901 Sollte die Kommission dagegen eine Umgestaltung beschließen, ohne dabei die Umsetzung konkret vorzugeben, steht eine solche im Ermessen des betreffenden Mitgliedstaats.902 5. Fazit Die primärrechtlich von Art. 108 AEUV vorgezeichnete und in einer Verfahrensverordnung näher konkretisierte Beihilfenkontrolle obliegt hauptsächlich der Kommission und gestaltet sich als ein Verwaltungsverfahren zwischen ihr und dem betreffenden Mitgliedstaat als originärer Verfahrenspartei; dagegen werden sonstigen Beteiligten nur bedingt eigene Verfahrensrechte zugestanden.903 Dabei unterliegen neue Beihilfen einer präventiven Kontrolle, die durch eine Anmeldepflicht und ein Durchführungsverbot verwirklicht wird. Das Verfahren für rechtswidrige und missbräuchliche Beihilfen gleicht – abgesehen von einzelnen Besonderheiten – dem von angemeldeten Beihilfen. Bestehende Beihilferegelungen sind indes lediglich einer repressiven Kontrolle unterworfen.

III. Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Gerichten 1. Rechtsschutz im Rahmen der Unionsgerichtsbarkeit Die skizzierte Beihilfenaufsicht der Kommission unterliegt der (eingeschränkten) gerichtlichen Überprüfung durch die Unionsgerichtsbarkeit.904 Im Folgenden werden daher die spezifischen beihilferechtlichen Problemkreise im Hinblick auf die

900

Art. 23 Abs. 2 VVO. Siehe für das förmliche Prüfverfahren bereits bei Fn. 832 ff. Kühling/Rüchardt, in: Streinz, Art. 108 AEUV Rn. 12. 902 EuGH, Urteil vom 02. 02. 1988, Rs. 67/85 u. a., Slg. 1988, 219 Rn. 66 (Van der Kooy/ Kommission). 903 Zu den Vorteilen einer Beschwerde an die Kommission gegenüber der privaten Rechtsdurchsetzung (private enforcement) vor den mitgliedstaatlichen Gerichten bereits unter Fn. 798 m. w. N. 904 Näher zum gerichtlichen Prüfungsumfang sodann unter Zweiter Teil B. III. 1. e). 901

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Rechtsschutzmöglichkeiten von Mitgliedstaaten und der EU, des (potenziellen) Beihilfeempfängers und von Dritten nachgezeichnet.905 a) Rechtsschutz von Mitgliedstaaten und der EU aa) Gesamtstaat und regionale Gebietskörperschaften Der Mitgliedstaat als Gesamtstaat kann mittels einer Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 AEUV Kommissionsentscheidungen über den Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens anfechten, weil er nach Art. 263 Abs. 2 AEUV stets klagebefugt ist (sog. privilegierter Kläger).906 Sofern die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen und die Klage begründet ist, indem ein in Art. 263 Abs. 2 AEUV aufgeführter Nichtigkeitsgrund einschlägig ist, wird nach Art. 264 AEUV der angefochtene Beschluss für nichtig erklärt.907 Dabei kann ein Mitgliedstaat nicht nur an ihn gerichtete Beschlüsse, sondern durchaus auch (Positiv-)Beschlüsse, die gegenüber anderen Mitgliedstaaten ergangen sind, im Wege der Nichtigkeitsklage anfechten.908 Regionale Gebietskörperschaften und sonstige staatliche Stellen sind hingegen nicht gemäß Art. 263 Abs. 2 AEUV privilegiert klagebefugt, sondern müssen als juristische Personen nach Art. 263 Abs. 4 2. Var. AEUV mangels Adressatenstellung im Hinblick auf die Entscheidungen der Kommission geltend machen, unmittelbar und individuell betroffen zu sein.909 Eine regionale Gebietskörperschaft oder sonstige staatliche Stellen sind unmittelbar betroffen, wenn der angefochtene Beschluss sie an einer Beihilfengewährung 905 Hierzu etwa Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 276 – 315; Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 101 – 238. 906 EuGH, Urteil vom 21. 03. 1997, Rs. C-95/97, Slg. 1997, I-1787 Rn. 6 (Région wallonne/ Kommission). Dagegen können Mitgliedstaaten einen Positivbeschluss nicht anfechten, indem sie sich darauf berufen, dass die streitige Maßnahme nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt, obschon sie das Vorhaben nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV angemeldet haben: Dem Mitgliedstaat fehlt insofern die Beschwer, vgl. dazu EuGH, Urteil vom 28. 01. 2004, Rs. C-164/02, Slg. 2004, I-1177 Rn. 20 (Niederlande/Kommission). 907 Zu den übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Nichtigkeitsklage einschließlich der Prüfung von deren Begründetheit nur Cremer, in: C/R, Art. 263 AEUV Rn. 1 – 95. 908 Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 03. 05. 2001, Rs. C-204/97, Slg. 2001, I-3175 (Portugal/ Kommission). 909 So folgt aus Art. 108 AEUV und der die Norm konkretisierenden Verfahrensverordnung (VVO), dass – abgesehen von Beschlüssen im Hinblick auf ein Auskunftsersuchen an Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen und damit verbundene Geldbußen bzw. Zwangsgelder sowie die Behandlung von vertraulichen Informationen – alle Entscheidungen der Kommission an den betreffenden Mitgliedstaat als Gesamtstaat nach Art. 288 Abs. 4 Satz 2 AEUV adressiert sind, vgl. Art. 31 VVO. Die Frage der Rechtspersönlichkeit einer natürlichen oder juristischen Person beurteilt sich nach nationalem Recht, EuG, Urteil vom 30. 04. 1998, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 Rn. 28 (Vlaamse Gewest/Kommission). Bei Beihilferegelungen ist im Einzelfall auch eine Berufung auf Art. 263 Abs. 4 3. Var. AEUV denkbar.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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hindert oder sie dazu zwingt, eine Rückforderung einzuleiten.910 Allerdings darf dem betreffenden Mitgliedstaat als Adressaten der Kommissionsentscheidung kein Ermessen bei deren Weiterleitung an die Gebietskörperschaft verbleiben, demgemäß die Gebietskörperschaft verpflichtet ist, diese ohne weitere Durchführungsmaßnahmen unmittelbar umzusetzen.911 Eine individuelle Betroffenheit liegt vor, wenn die Beihilfe aus eigenen Mitteln stammt und die Gebietskörperschaft oder sonstige staatliche Stellen aufgrund der Kommissionsentscheidung unmittelbar in der Ausübung eigener Befugnisse zur Beihilfengewährung gehindert werden.912 Dies gilt auch, wenn sie dazu verpflichtet sind, die Rückforderung von Beihilfen durchzuführen.913 Eine individuelle Betroffenheit ist jedoch abzulehnen, wenn die Beihilfengewährung nicht auf einem eigenen Entscheidungsspielraum, sondern lediglich auf der Übertragung von Aufgaben des Mitgliedstaats als Gesamtstaat beruht.914 In diesen Fällen besteht kein genuin eigenes Interesse, weshalb das Interesse der Gebietskörperschaft oder sonstiger staatlicher Stellen in der Anfechtung des Mitgliedstaats als Gesamtstaat „mit enthalten“ ist.915 Der Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens ist als bloße vorbereitende Verfahrenshandlung – konträr zu den das förmliche Prüfverfahren abschließenden Entscheidungen – grundsätzlich kein tauglicher Klagegegenstand i. S. v. Art. 263 AEUV.916 Hierzu führt der EuGH an, dass eine „Nichtigkeitsklage gegen Handlungen, die eine vorläufige Meinung der Kommission zum Ausdruck 910

Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 89. EuGH, Urteil vom 13. 05. 1971, Rs. 41 bis 44/70, Slg. 1971, 411 Rn. 23/29 (International Fruit Company u. a./Kommission); EuG, Urteil vom 15. 12. 1999, Rs. T-132/96 und T-143/96, Slg. 1999, II-3663 Rn. 89 f. (Freistaat Sachsen u. a./Kommission). Dazu etwa Bartosch, EUBeihilfenrecht, Art. 9 VO 2015/1589 Rn. 5; Cremer, in: C/R, Art. 263 AEUV Rn. 36. 912 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 89; vgl. dazu EuG, Urteil vom 30. 04. 1998, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 Rn. 29 f. (Vlaamse Gewest/ Kommission); EuG, Urteil vom 15. 06. 1999, Rs. T-288/97, Slg. 1999, II-1871 Rn. 31 (Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia/Kommission); EuG, Urteil vom 15. 12. 1999, Rs. T-132/96 und T-143/96, Slg. 1999, II-3663 Rn. 82 – 88 (Freistaat Sachsen u. a./Kommission). 913 EuG, Urteil vom 15. 12. 1999, Rs. T-132/96 und T-143/96, Slg. 1999, II-3663 Rn. 86 (Freistaat Sachsen u. a./Kommission). Hierzu Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 294 f. 914 EuGH, Urteil vom 10. 07. 1986, Rs. 282/85, Slg. 1986, 2469 Rn. 17 – 20 (DEFI/Kommission). 915 EuG, Urteil vom 15. 06. 1999, Rs. T-288/97, Slg. 1999, II-1871 Rn. 34 (Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia/Kommission); EuG, Urteil vom 15. 12. 1999, Rs. T-132/96 und T-143/96, Slg. 1999, II-3663 Rn. 91 (Freistaat Sachsen u. a./Kommission); vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. 07. 1986, Rs. 282/85, Slg. 1986, 2469 Rn. 17 – 20 (DEFI/Kommission). 916 Cremer, in: C/R, Art. 263 AEUV Rn. 18; vgl. dazu EuGH, Urteil vom 24. 06. 1986, Rs. 53/85, Slg. 1986, 1615 Rn. 19 (AKZO Chemie/Kommission); EuG, Urteil vom 25. 11. 2009, Rs. T-87/09, Slg. 2009, II-225 Rn. 53 (Andersen/Kommission). Die Klage ist jedoch gegenstandslos, wenn sich der Eröffnungsbeschluss durch eine abschließende Entscheidung erledigt hat. Dazu EuG, Beschluss vom 09. 06. 2015, Rs. T-230/14, ECLI:EU:T:2015:404 Rn. 15 (Deutsche Edelstahlwerke). 911

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

bringen, [die Unionsgerichte zu einer] Entscheidung über Fragen zwingen [könnte], zu denen das betreffende Organ sich noch nicht hat äußern können; sie würde damit der Erörterung der sachlichen Probleme vorgreifen und die verschiedenen Phasen des Verwaltungs- und des gerichtlichen Verfahrens durcheinanderbringen“.917 Mithin ist lediglich in Ausnahmefällen eine Anfechtbarkeit gegeben; nämlich, wenn einem Eröffnungsbeschluss bereits eigenständige Rechtswirkungen beizumessen sind.918 Dies ist anzunehmen, wenn die Kommission entschieden hat, eine staatliche Maßnahme als ein Vorhaben, welches unter den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt, zu qualifizieren, wohingegen der Maßnahme vom betreffenden Mitgliedstaat bislang kein Beihilfecharakter beigemessen wurde.919 Zudem werden Entscheidungen der Kommission, eine streitige Beihilfe als neue Beihilfe zu behandeln und nicht, wie bislang von dem betreffenden Mitgliedstaat angenommen, als eine bestehende Beihilfe, eigenständige Rechtswirkungen beigemessen.920 Solche können in der rechtlichen Wirkung des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ausgemacht werden; eine gerichtliche Überprüfung beschränkt sich jedoch vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung zwischen Kommission und Unionsgerichten auf die Prüfung, ob die Kommission die streitige Beihilfe offenkundig rechtsfehlerhaft als eine (neue) Beihilfe beurteilt hat.921 Die Prüfung erstreckt sich damit nicht auf eine vorläufige Beurteilung der Kommission, ob eine streitige Maßnahme mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.922 Nach dem Ver917 EuGH, Urteil vom 13. 10. 2011, Rs. C-463/10 P und C-475/10 P, Slg. 2011, I-9639 Rn. 51 (Deutsche Post und Deutschland/Kommission). Hierzu Weiß, ZWeR 2015, 364, 367. 918 Eingehend Soltész, EWS 2003, 167 – 172. 919 Vgl. EuG, Urteil vom 23. 10. 2002, Rs. T-269/99 u. a., Slg. 2002, II-4217 Rn. 37 (Diputación Foral de Guipúzcoa u. a./Kommission) unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 09. 10. 2001, Rs. C-400/99, Slg. 2001, I-7303 Rn. 59, 60 und 69 (Italien/Kommission); bestätigend EuGH, Urteil vom 24. 10. 2013, Rs. C-77/12 P, ECLI:EU:2013:695 Rn. 53 (Deutsche Post/ Kommission). 920 EuGH, Urteil vom 30. 06. 1992, Rs. C-312/90, Slg. 1992, I-4117 Rn. 19 f. (Spanien/ Kommission); EuGH, Urteil vom 09. 10. 2001, Rs. C-400/99, Slg. 2001, I-7303 Rn. 57 (Italien/ Kommission); EuG, Urteil vom 25. 03. 2009, Rs. T-332/06, Slg. 2009, II-29 Rn. 35 f. m. w. N. (Alcoa Trasformazioni/Kommission). Ebenso für den Befund, dass eine streitige Beihilfe nicht (mehr) von der bestehenden Beihilferegelung umfasst ist, sondern eine anmeldepflichtige Umgestaltung vorliegt. Hierzu EuG, Urteil vom 30. 04. 2002, Rs. T-195/01, Slg. 2002, II-2309 Rn. 68 – 86 m. w. N. (Government of Gibraltar/Kommission). 921 Vgl. EuG, Urteil vom 23. 10. 2002, Rs. T-346/99 u. a., Slg. 2002, II-4259 Rn. 44 f. (Diputación Foral de Álava u. a./Kommission). Hierzu etwa Erlbacher, in: von der Groeben/ Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 112; Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 92. Siehe zur Diskussion beschränkter Rechtswirkungen, wenn es die Kommission unterlassen hat, das tatbestandliche Vorliegen einer streitigen Maßnahme als Beihilfe i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV festzustellen (sog. „Ausforschungsbeschluss“) etwa Berrisch, EuZW 2014, 253, 256; Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 645; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1, 3 f. 922 EuG, Urteil vom 15. 09. 1998, Rs. T-126/96 u. a., Slg. 1998, II-3437 Rn. 43 (BFM/ Kommission).

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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ständnis des EuG sollen einem Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens jedoch nur eigenständige (beschränkte) Rechtswirkungen zugemessen werden können, wenn es sich um eine in der Durchführung begriffene Maßnahme handelt; bei bereits durchgeführten Beihilfen soll eine Anfechtung hingegen ausscheiden.923 Eine solche Grenzziehung irritiert im Hinblick auf Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, da das Durchführungsverbot auch bei vollständig durchgeführten Beihilfen trotz alledem eventuell verletzt ist.924 Ein einzelstaatliches Gericht ist bei einem eventuellen Verstoß gegen das Durchführungsverbot verpflichtet, dessen praktische Wirksamkeit zu sichern.925 Es kann daher im Hinblick auf bereits abgeschlossene und noch in der Durchführung begriffene Maßnahmen nicht auf die Wahl der Mittel, sondern allein darauf ankommen, ob sich durch den Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens die rechtliche Lage zu ändern droht.926 Dies ist, wie bereits erwähnt, der Fall, wenn ein Mitgliedstaat eine streitige Maßnahme bislang als Nichtbeihilfe oder bestehende Beihilfe qualifiziert hat. Des Weiteren können auch die Anordnungen zur Auskunftserteilung, zur Aussetzung und zur einstweiligen Rückforderung einen tauglichen Klagegegenstand im Sinne von Art. 263 AEUV darstellen.927 Indes sind die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Entscheidungen im Verfahren von bestehenden Beihilfen beschränkt: Zum einen kann die Kommissionsentscheidung, dass eine bestehende Beihilferegelung nicht (mehr) mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, als lediglich vorbereitende Verfahrenshandlung nicht selbstständig angegriffen werden, zum anderen ist auch der Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen als rechtlich unverbindliche Empfehlung im

923 Vgl. EuG, Urteil vom 16. 10. 2014, Rs. T-129/13, ECLI:EU:T:2014:895 Rn. 37 (Alpiq RomIndustries u. a./Kommission); EuG, Urteil vom 16. 10. 2014, Rs. T-517/12, ECLI:EU:T:2014:890 Rn. 39 (Alro/Kommission); EuG, Beschluss vom 03. 03. 2015, Rs. T-251/13, ECLI:EU:T:2015:242 Rn. 37 (Gemeente Nijmegen/Kommission). Hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589 Rn. 26. 924 Weiß, EuZW 2015, 527 f.; vgl. auch von Bonin/Glos, WM 2017, 2221, 2227. 925 So bereits EuGH, Urteil vom 21. 11. 1991, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 12 (FNCE/Frankreich). Siehe sodann zur Streitfrage, welche Rechtswirkungen der Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens gegenüber den nationalen Gerichten (konkret) entfaltet, unter Zweiter Teil B. III. 2. 926 Weiß, EuZW 2015, 527 f.; aA Dorn, Rechtsdurchsetzung, 284 – 288, vornehmlich unter Verweis auf die Rechtssache Gemeente Nijmegen. Hierzu bereits bei Fn. 923. Siehe zur Diskussion, inwiefern es ausreicht, dass ein Eröffnungsbeschluss lediglich ein bestehendes Durchführungsverbot aufrechterhält Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 288; Soltész, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 43 Rn. 26 – 28. 927 Vgl. EuGH, Urteil vom 14. 02. 1990, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 18 (Frankreich/ Kommission); EuGH, Urteil vom 09. 10. 2001, Rs. C-400/99, Slg. 2001, I-7303 Rn. 46–51 (Italien/Kommission); EuGH, Urteil vom 13. 10. 2011, Rs. C-463/10 P und C-475/10 P, Slg. 2011, I-9639 Rn. 36 – 63 (Deutsche Post und Deutschland/Kommission). Hierzu etwa Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Tz. 400; Soltész, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 42 Rn. 23 – 25.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Sinne von Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht anfechtbar.928 Sofern der betreffende Mitgliedstaat den vorgeschlagenen Maßnahmen dann zustimmt, fehlt ihm die rechtliche Beschwer – lehnt er die vorgeschlagenen Maßnahmen hingegen ab, leitet die Kommission durch Eröffnungsbeschluss das förmliche Prüfverfahren ein: Demnach kann sich eine Nichtigkeitsklage zum einen gegen die Kommissionsentscheidung über den Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens richten und zum anderen bei eigenständigen Rechtswirkungen auch gegen die Entscheidung, ein solches einzuleiten.929 bb) Organe der EU Nach Art. 263 Abs. 2 AEUV sind auch Organe der EU privilegiert klagebefugt; demnach kann die Kommission gegen einen Beschluss des Rates, welcher eine streitige Beihilfe für mit dem Binnenmarkt nach Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3 und 4 AEUV vereinbar erklärt, anfechten.930 Analog kann der Rat gegen die Kommission vorgehen.931 Wie bereits angedeutet, findet sich in Art. 108 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV eine von Art. 258 f. AEUV abweichende Sondervorschrift, welche für den Fall, dass der betreffende Mitgliedstaat einem Beschluss der Kommission nicht innerhalb der von ihr gesetzten Frist nachkommt, dieser oder einem anderen Mitgliedstaat einräumt, den Gerichtshof ohne Vorverfahren direkt im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens anzurufen.932 Der Verfahrensgegenstand ist dabei allein die Frage, ob der beihilfegewährende Mitgliedstaat die sich aus dem Beschluss ergebenden Pflichten erfüllt hat, ohne dass sich jener auf eine Rechtswidrigkeit der Kommissionsentscheidung berufen könnte.933 Eine Rückforderung der Beihilfe richtet sich unter der 928 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 95 – 97, welcher die beschränkten Rechtsschutzmöglichkeiten auf den „Kooperationscharakter“ des Verfahrens zurückführt. Allgemein zu Art. 288 Abs. 5 AEUV Ruffert, in: C/R, Art. 288 AEUV Rn. 95 – 97 und im Hinblick auf den Vorschlag von zweckdienlichen Maßnahmen vornehmlich EuG, Urteil vom 22. 10. 1996, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 Rn. 35 (Salt-Union/Kommission); EuG, Urteil vom 11. 03. 2009, Rs. T-354/05, Slg. 2009, II-475 Rn. 65 (TF1/Kommission). 929 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 96 f.; vgl. hierzu EuG, Urteil vom 22. 10. 1996, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 Rn. 35 (Salt-Union/ Kommission). 930 Dazu bereits bei Fn. 802. 931 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 309. 932 Siehe zu den Vorgaben der Art. 258 – 260 AEUV etwa Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 313 – 315; Cremer, in: C/R, Art. 259 AEUV Rn. 1 – 4; Ehricke, in: Streinz, Art. 258 AEUV Rn. 1 – 41. Vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 147 – 153 m. w. N. 933 EuGH, Urteil vom 27. 06. 2001, Rs. C-404/97, Slg. 2001, I-4897 Rn. 34 (Portugal/ Kommission). Dazu Erlbacher, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 123. Dies ist anders, wenn offenkundig außergewöhnliche Umstände und besonders schwerwiegende Fehler vorliegen, die den Schluss zulassen, dass der Rechtsakt niemals hätte Gestalt

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Berücksichtigung des Grundsatzes loyaler Zusammenarbeit nach dem nationalen Verfahrensrecht, wobei als Ausfluss des effet utile eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung gewährleistet sein muss; eine Rückforderung ist nur ausgeschlossen, wenn diese absolut unmöglich ist.934 Beruht eine fehlende Rückforderung auf der Aussetzungsentscheidung eines nationalen Gerichts, prüft der Gerichtshof auf Antrag der Kommission, inwieweit die hierzu vorgesehenen Voraussetzungen gewahrt sind.935 Kommt ein Mitgliedstaat seiner Rückforderungspflicht trotz Urteils des Gerichtshofs nicht nach, kann die Kommission gemäß Art. 260 AEUV beantragen, den Mitgliedstaat zur Zahlung eines Pauschalbetrags und/ oder Zwangsgelds zu verurteilen.936 b) Rechtsschutz eines (potenziellen) Beihilfeempfängers Ebenso kann auch ein (potenzieller) Beihilfeempfänger mittels einer Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 AEUV eine Entscheidung der Kommission über den Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens anfechten wollen. Mangels Adressatenstellung ist ein solcher klagebefugt, wenn er geltend macht, unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Art. 263 Abs. 4 2. Var. AEUV).937 Eine unmittelbare Betroffenheit ist anzunehmen, wenn eine Einzelbeihilfe verwehrt wird, auch wenn sich ein solcher Beschluss an den beihilfegewährenden Mitgliedstaat und nicht an den Beihilfeempfänger selbst richtet: Den staatlichen Stellen kommt bei einer Rückforderung indes kein Ermessen zu; die Rückforderung respektive Nichtgewährung der Beihilfe stellt sich daher als unmittelbare Folge der Kommissionsentscheidung dar.938 Im Falle einer Beihilferegelung ist ein Beihilfeannehmen dürfen, EuGH, Urteil vom 22. 03. 2001, Rs. C-261/99, Slg. 2001, I-2537 Rn. 19 (Kommission/Frankreich). 934 EuGH, Urteil vom 04. 04. 1995, Rs. C-348/93, Slg. 1995, I-673 Rn. 16 (Kommission/ Italien); EuGH, Urteil vom 13. 11. 2008, Rs. C-214/07, Slg. 2008, I-8357 Rn. 44 (Kommission/ Frankreich); EuGH, Urteil vom 22. 12. 2010, Rs. C-507/08, Slg. 2010, I-13489 Rn. 50 (Kommission/Slowakei). Siehe näher zu einer Auslegung der absoluten Unmöglichkeit und den aus dem Grundsatz loyaler Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) erwachsenden Pflichten Erlbacher, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 123 f.; Zellhofer/Solek, EuZW 2015, 622 – 627. 935 EuGH, Urteil vom 22. 12. 2010, Rs. C-304/09, Slg. 2010, I-13903 Rn. 45 – 55 (Kommission/Italien); vgl. dazu Paschalidou, BRZ 2011, 77, 79 – 81. Siehe auch bereits die Ausführungen bei Fn. 875 ff. m. w. N. 936 Vgl. hierzu auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 154 – 158 m. w. N. 937 Bei Beihilferegelungen kann auch eine Berufung auf Art. 263 Abs. 4 3. Var. AEUV in Frage kommen. Dazu Erlbacher, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 116. Näher zu den Rechtsschutzmöglichkeiten eines Beihilfeempfängers Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 87 – 96. Zu dem Konnex von Nichtigkeitsklage und der Rückforderung einer Beihilfe bereits bei Fn. 875. 938 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 100; vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 17. 09. 1980, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 Rn. 5 (Philip Morris/ Kommission); EuGH, Urteil vom 25. 07. 2018, Rs. C-135/16, ECLI:EU:C:2018:582 Rn. 29 f.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

empfänger unmittelbar betroffen, wenn sich die angefochtene Maßnahme „auf seine Rechtsstellung unmittelbar auswirkt und ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinerlei Ermessensspielraum la¨ ßt, ihr Erlaß vielmehr rein automatisch erfolgt und sich allein aus der Gemeinschaftsregelung ergibt, ohne daß dabei weitere Vorschriften angewandt werden“.939 Ein (potenzieller) Beihilfeempfänger, der nicht Adressat einer Kommissionsentscheidung ist, ist nur dann individuell betroffen, sofern er geltend macht, dass „die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten“ (sog. PlaumannFormel).940 Demzufolge ist ein Beihilfeempfänger individuell betroffen, wenn eine Einzelbeihilfe untersagt oder ihre Rückforderung angeordnet wird.941 Dagegen ist ein potenzieller Beihilfeempfänger nicht individuell betroffen, wenn die Kommission für einen bestimmten Wirtschaftszweig eine Beihilferegelung untersagt, weil sich dem Betroffenen gegenüber eine solche Entscheidung als „Maßnahme von allgemeiner Tragweite [darstellt], die auf objektiv bestimmte Sachverhalte Anwendung findet und rechtliche Wirkungen [lediglich] gegenüber allgemein und abstrakt beschriebenen Personengruppen entfaltet“.942 Jedoch sollen die tatsächlich Begünstigten, denen aufgrund einer Beihilferegelung schon staatliche Mittel zugeflossen sind, bereits durch eine Rückforderungsanordnung der Kommission individuell betroffen sein und nicht erst, wenn sie durch die nationalen Behörden zur Rückforderung aufgefordert werden; dem stehe nicht entgegen, dass die für rechtswidrig erklärte Beihilfe von Einzelnen nicht zurückgefordert wird.943 Zutreffend nimmt m. w. N. (Georgsmarienhütte). Dies gilt analog auch für mit Auflagen und/ oder Bedingungen beschwerte Positivbeschlüsse. 939 EuGH, Urteil vom 05. 05. 1998, Rs. C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309 Rn. 43 (Dreyfus/ Kommission). Dies gilt auch, wenn „für die Adressaten nur eine rein theoretische Möglichkeit besteht, dem Gemeinschaftsakt nicht nachzukommen, weil ihr Wille, diesem Akt nachzukommen, keinem Zweifel unterliegt“, ibid. Rn. 44. Siehe weiterführend zur Konstellation, dass infolge der Kommissionsentscheidung unklar ist, inwiefern die Folgen für den Beihilfeempfänger auf dieser oder dem nationalen Verfahrensrecht beruhen etwa Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 102. 940 EuGH, Urteil vom 15. 07. 1963, Rs. 25/62, Slg. 1963, 211, 238 (Plaumann/Kommission); EuGH, Urteil vom 02. 04. 1998, Rs. C-321/95 P, Slg. 1998, I-1651 Rn. 7, 28 (Greenpeace Council/Kommission). 941 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 104; vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 25. 07. 2018, Rs. C-135/16, ECLI:EU:C:2018:582 Rn. 32 f. (Georgsmarienhütte). Dies gilt für mit Auflagen und/ oder Bedingungen beschwerte Positivbeschlüsse analog. 942 EuGH, Urteil vom 02. 02. 1988, Rs. 67/85 u. a., Slg. 1988, 219 Rn. 15 (Van der Kooy/ Kommission). 943 EuGH, Urteil vom 09. 06. 2011, Rs. C-71/09 P u. a., Slg. 2011, I-4727 Rn. 101 (Comitato „Venezia vuole vivere“ u. a./Kommission); vgl. auch Generalanwältin Trstenjak, Schlussan-

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Soltész an, dass dies zu erheblichen Wertungswidersprüchen führt, die im Hinblick auf das nach Art. 47 Abs. 1 GRCh gewährte Recht auf effektiven Rechtsschutz nicht „haltbar sein dürfte[n]“.944 Nach der Rechtsprechung bedarf es ferner der ungeschriebenen Zulässigkeitsvoraussetzung eines (allgemeinen) Rechtsschutzinteresses: Ein solches liegt vor, wenn die Nichtigerklärung der angefochtenen Kommissionsentscheidung als solche Rechtswirkungen haben kann.945 Dies ist der Fall, wenn eine Aufhebung nach Art. 264 AEUV die Rechtsstellung des Klägers verbessert.946 Damit ist ein Rechtsschutzinteresse abzulehnen, wenn eine Beihilfe durch die Kommission genehmigt wurde.947 Einem Rechtsschutzinteresse steht es aber nicht entgegen, dass die staatlichen Stellen „die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang ausgeführt [haben]“, weil sich bei einer Aufhebung der streitigen Entscheidung (Folge-)Ansprüche gegenüber dem betreffenden Mitgliedstaat ergeben können.948 Diffiziler ist hingegen, ob ein rechtliches Interesse besteht, wenn durch die Kommission eine sog. „Positiventscheidung zweiter Klasse“ ergangen ist, d. h. entgegen der Rechtsansicht des Beihilfeempfängers der Beihilfencharakter einer streitigen Maßnahme bejaht, aber diese genehmigt wurde.949 Ein Rechtsschutzinteresse wurde verneint, wenn die fragliche Maßnahme ohne Bedingung oder zeitliche Beschränkung genehmigt wurde.950 Daneben sollen rein hypothetisch drohende Konkurrentenklagen vor nationalen Gerichten, die sich auf das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV stützen ließen, ein Rechtsschutzinteresse nicht begründen können; vielmehr müsse ein Beihilfeempfänger ein bestehendes und gegenwärtiges rechtli-

träge vom 16. 12. 2010, Rs. C-71/09 P (Comitato „Venezia vuole vivere“ u. a./Kommission), Rn. 72. 944 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 107. Siehe allgemein zu Art. 47 GRCh etwa Jarass, in: Jarass, Grundrechtecharta, Art. 47 GRCh. 945 EuGH, Urteil vom 24. 06. 1986, Rs. 53/85, Slg. 1986, 1615 Rn. 21 (AKZO Chemie/ Kommission); EuG, Urteil vom 25. 03. 1999, Rs. T-102/96, Slg. 1999, II-753 Rn. 40 (Gencor/ Kommission); EuG, Urteil vom 20. 06. 2001, Rs. T-188/99, Slg. 2001, II-1757 Rn. 26 (Euroalliages/Kommission). 946 Hierzu Dörr, in: G/H/N, Art. 263 AEUV Rn. 105 – 110; vgl. auch Soltész/Müller, EuZW 2007, 200 – 203. 947 Vgl. EuG, Urteil vom 30. 01. 2002, Rs. T-212/00, Slg. 2002, II-347 Rn. 33 – 49 (Nuove Industrie Molisane/Kommission) zur Anfechtung nicht des „verfügenden Teil[s] der Entscheidung“, sondern lediglich auf die Entscheidungsbegründung der Kommission abhebend, ibid. Rn. 34. 948 EuG, Urteil vom 22. 11. 2001, Rs. T-9/98, Slg. 2001, II-3367 Rn. 34 (Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Kommission). Hierzu Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 308. 949 Eingehend Soltész/Lippstreu, EWS 2009, 153 – 158. Dabei ist eine solche Positiventscheidung auch zum Ende der vorläufigen Prüfung denkbar: Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 87 – 89. 950 EuG, Urteil vom 14. 04. 2005, Rs. T-141/03, Slg. 2005, II-1197 Rn. 27 (Sniace/Kommission). Hierzu etwa Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 110.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

ches Interesse dartun – in concreto, dass solche Klagen bereits anhängig sind.951 Der (lediglich hypothetische) Verweis auf die an das Durchführungsverbot geknüpfte zivilrechtliche Nichtigkeit nach § 134 BGB952 kann die gebotene Darlegung eines bestehenden und gegenwärtigen Interesses nicht ersetzen.953 Der Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens kann als bloße vorbereitende Verfahrenshandlung, wie bereits ausgeführt, nur angefochten werden, wenn dem Eröffnungsbeschluss bereits eigenständige (beschränkte) Rechtswirkungen beizumessen sind: Dies ist der Fall, wenn die Kommission entschieden hat, eine streitige Maßnahme als (neue) Beihilfe einzustufen und die Maßnahme unter das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu fallen droht.954 Denn trotz ihrer vorläufigen Natur indiziert eine solche Entscheidung erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitigen Maßnahme, was zum einen den betreffenden Mitgliedstaat veranlassen muss, entsprechende Konsequenzen zu ziehen und zum anderen den Beihilfeempfänger veranlassen kann, weitere Zahlungen zurückzuweisen respektive Rückstellungen für eine etwaige Rückzahlung vorzunehmen.955 Dessen ungeachtet beschränkt sich der gerichtliche Prüfungsumfang auf die Kontrolle, inwiefern die Kommission die streitige Beihilfe offenkundig rechtsfehlerhaft als (neue) Beihilfe eingestuft hat.956 Daneben können wiederum Anordnungen zur Auskunftserteilung, Aussetzung respektive einstweiligen Rückforderung einen tauglichen Klagegegenstand i. S. v. Art. 263 AEUV darstellen, während ein bloßes Verwaltungsschreiben bei Umsetzung einer Genehmigungsentscheidung – anders als eine Festsetzung (z. B. Zinssatz) im Rückforderungsverfahren – nicht angreifbar ist.957 Die beschränkten Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Entscheidungen im Verfahren von bestehenden Beihilfen wurden für die Mitgliedstaaten bereits ausführlich dargestellt; demnach kann der (potenzielle) Beihilfeempfänger die Entscheidung der Kommission, dass eine bestehende Beihilferegelung nicht (mehr) mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, als eine bloß vorbereitende Verfahrenshandlung nicht 951

EuG, Urteil vom 14. 04. 2005, Rs. T-141/03, Slg. 2005, II-1197 Rn. 28 – 41 (Sniace/ Kommission); vgl. hierzu auch Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 87 – 89. 952 Siehe hierzu im Folgenden unter Zweiter Teil B. III. 2. 953 EuG, Urteil vom 24. 03. 2011, Rs. T-443/08 und T-455/08, Slg. 2011, II-1311 Rn. 59 (Freistaat Sachsen u. a./Kommission). Hierzu kritisch Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 110 f. m. w. N.; vgl. auch Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 87 – 89. 954 Analog bereits bei Fn. 916 ff. 955 EuGH, Urteil vom 24. 10. 2013, Rs. C-77/12 P, ECLI:EU:2013:695 Rn. 52 (Deutsche Post/Kommission). Als bloße tatsächliche Auswirkungen einordnend: EuG, Beschluss vom 03. 03. 2015, Rs. T-251/13, ECLI:EU:T:2015:242 Rn. 49 – 51 (Gemeente Nijmegen/Kommission). Kritisch Weiß, EuZW 2015, 527 f. 956 Mutatis mutandis bereits bei Fn. 916 ff. 957 Dazu bereits bei Fn. 927; vgl. auch Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 115 – 118; Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 92.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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selbstständig anfechten; ebenso ist der Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen an einen Mitgliedstaat als eine rechtlich unverbindliche Empfehlung im Sinne von Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht anfechtbar.958 Umstritten ist, ob der (potenzielle) Beihilfeempfänger eine Zustimmung des betreffenden Mitgliedstaats zu den vorgeschlagenen zweckdienlichen Maßnahmen anfechten kann oder aber darauf beschränkt ist, einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Mitgliedstaat aufgrund von nationalen Bestimmungen zu verfolgen.959 Jüngst wurde eine solche mitgliedstaatliche Bestätigung als angreifbarer Rechtsakt qualifiziert.960 Letztendlich kann auch mit Blick auf den Schutznormcharakter von Art. 107 Abs. 1 AEUVeine Schadensersatzklage des (potenziellen) Beihilfeempfängers nach Art. 268, 340 Abs. 2 AEUV möglich sein.961 c) Rechtsschutz von Dritten Ein Konkurrent kann – wenn auch unter anderen Vorzeichen als ein Beihilfeempfänger – ebenso bestrebt sein, Entscheidungen der Kommission im Wege der Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 AEUV anzufechten. Dabei ist es durchaus möglich, dass ein Unternehmensverband die Interessen seiner Mitglieder einklagt – dies ist allerdings nur zulässig, wenn die fraglichen Unternehmen auch einzeln klagebefugt sind.962 Darüber hinaus ist ein Unternehmensverband originär klagebefugt, wenn er geltend machen kann, in seiner Eigenschaft als Verhandlungsführer gegenüber der Kommission beeinträchtigt zu sein.963 Es ist zunächst denkbar, dass sich eine Nichtigkeitsklage gegen Entscheidungen über den Abschluss der vorläufigen Prüfung richtet: Denn der Entschluss, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV nicht einzuleiten, erweist sich nicht als eine vorbereitende Verfahrenshandlung, die im Grundsatz nicht eigen-

958

Gundel, EuZW 2016, 606, 609. Dazu bereits bei Fn. 928 f. Erlbacher, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 111 Fn. 179; vgl. auch Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 120 f., wonach es sich zum einen bei der selbstbindenden Zustimmung des Mitgliedstaats um keine Maßnahme eines Unionsorgans i. S. v. Art. 263 AEUV handeln würde sowie zum anderen im Hinblick auf Art. 47 Abs. 1 GRCh die Vermeidung einer Rechtsschutzlücke für eine Anfechtbarkeit sprechen könnte. 960 EuGH, Urteil vom 27. 02. 2014, Rs. C-132/12 P, ECLI:EU:C:2014:100 Rn. 72 (Stichting Woonpunt u. a./Kommission); vgl. dazu auch Gundel, EuZW 2016, 606, 609. 961 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 227. Allgemein zu den Anforderungen etwa Gellermann, in: Streinz, Art. 340 AEUV Rn. 7 – 34. 962 EuG, Urteil vom 29. 09. 2000, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 Rn. 23 (CETM/Kommission). Dazu etwa Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 145 – 147. Siehe allgemein zur Möglichkeit eines solchen kollektiven Rechtsschutzes auch Bruns, ZZP 2012, 399 – 419. 963 EuGH, Urteil vom 24. 03. 1993, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 Rn. 29 f. (CIRFS u. a./ Kommission). Dazu Boysen/Neukirchen, Beihilferecht und Daseinsvorsorge, 99 f. 959

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

ständig anfechtbar wäre, sondern als eine verfahrensabschließende Entscheidung.964 Dies ist der Fall, wenn die Kommission feststellt, dass die streitige Maßnahme nicht unter den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt oder mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.965 Eine Weigerung, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, liegt ebenso vor, wenn die Kommission ein Vorhaben nicht als neue, sondern als bestehende Beihilfe qualifiziert.966 Ebendiese Rechtswirkung resultiert auch aus einer eventuell fingierten Genehmigung im Rahmen der vorläufigen Prüfung.967 Eine bedeutsame Informationsquelle im Rahmen der Beihilfenkontrolle durch die Kommission sind Beschwerden von Wettbewerbern des (potenziellen) Beihilfeempfängers: Beantwortet die Kommission eine solche Beschwerde dahingehend, dass sie diese nicht weiterverfolgt und zu den Akten legt, lehnt sie es implizit ab, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV zu eröffnen; auch ein solches Schreiben kann Klagegestand i. S. v. Art. 263 AEUV sein.968 Nach Art. 263 Abs. 4 2. Var. AEUV sind Konkurrenten als natürliche oder juristische Personen klagebefugt, wenn sie eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit geltend machen.969 Ein Wettbewerber ist unmittelbar betroffen, falls eine Einzelbeihilfe entgegen dem Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährt wurde, indem der Beihilfeempfänger die wirtschaftlichen Vorteile im Wettbewerb nutzen kann, womit die Stellung des Wettbewerbers auf dem Markt beeinträchtigt werden kann.970 Der unmittelbaren Betroffenheit steht es jedoch nicht entgegen, dass die Beihilfe noch nicht gewährt wurde, sofern außer Zweifel steht, dass die staatlichen Stellen beabsichtigen, das Beihilfevorhaben zu verwirklichen.971 Ebenso liegt eine solche vor, wenn die Beihilfengewährung erst nach Klageerhebung 964

EuGH, Urteil vom 24. 03. 1993, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 Rn. 26 (CIRFS u. a./ Kommission). Zu den Ausnahmen einer eigenständigen Anfechtbarkeit einer Vorbereitungshandlung bei Fn. 916 ff. 965 Zu den Entscheidungsmöglichkeiten der vorläufigen Prüfung bereits bei Fn. 821 ff. 966 EuGH, Urteil vom 16. 05. 2002, Rs. C-321/99 P, Slg. 2002, I-4287 Rn. 61 (ARAP u. a./ Kommission). 967 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 127. 968 EuGH, Urteil vom 18. 11. 2010, Rs. C-322/09 P, Slg. 2010, I-11911 Rn. 49 – 53 (NDSHT/Kommission). Zur Beschwerdemöglichkeit im Rahmen der Beihilfenaufsicht bereits bei Fn. 850. Zweifelnd hingegen Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 289. 969 Bei Beihilferegelungen kann auch eine Berufung auf Art. 263 Abs. 4 3. Var. AEUV in Frage kommen, vgl. zur Einordnung als Rechtsakt mit Verordnungscharakter, der den Kläger unmittelbar betrifft und keine Durchführungsmaßnahmen nach sich zieht, etwa EuGH, Urteil vom 06. 11. 2018, Rs. C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873 Rn. 20 – 68 (Scuola Elementare Maria Montessori/Kommission). 970 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 129 m.w.N; vgl. hierzu EuG, Urteil vom 06. 07. 1995, Rs. T-447/93 u. a., Slg. 1995, II-1971 Rn. 40 f. (AITEC u. a./Kommission). 971 EuG, Urteil vom 27. 04. 1995, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 Rn. 60 f. (ASPEC u. a./ Kommission).

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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erfolgt ist.972 Bei einer Beihilferegelung gelten die skizzierten Grundsätze entsprechend.973 Die individuelle Betroffenheit eines Konkurrenten kann sich einerseits aus der möglichen Verletzung seiner Beteiligtenrechte ergeben: Durch die Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren nicht einzuleiten, kann ein Beteiligter seine ihm eingeräumten Verfahrensrechte im förmlichen Prüfverfahren nicht ausüben; dies bedingt, Beteiligten einzuräumen, die Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren nicht zu eröffnen, anzufechten.974 Andererseits kann ein Wettbewerber die Begründetheit der Entscheidung über die Beihilfe selbst in Frage stellen: Hierzu reicht es im Gegensatz zur Rüge einer möglichen Verletzung seiner Verfahrensrechte nicht aus, seine Beteiligteneigenschaft gemäß Art. 108 Abs. 2 AEUV darzulegen; vielmehr muss er zur Erhebung materieller Einwände deutlich machen, dass seine Marktstellung durch die Beihilfe spürbar beeinträchtigt wird.975 Dabei wird bei einer Erhebung materieller Einwände vermutet, dass der Konkurrent zugleich auch eine mögliche Verletzung seiner Verfahrensrechte rügt.976 Ein Konkurrent kann sich mutatis mutandis gegen einen Beschluss über den Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens im Wege der Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV wenden: Dabei ist ein Wettbewerber von der verfahrensabschließenden, an den beihilfegewährenden Mitgliedstaat gerichteten Entscheidung unmittelbar betroffen.977 Eine individuelle Betroffenheit bemisst sich danach, ob der Kläger spürbar in seiner Marktstellung beeinträchtigt ist; insofern hebt die Rechtsprechung auf eine materielle Begründung ab.978 Dabei ist unklar, inwiefern sich eine

972 EuG, Urteil vom 15. 09. 1998, Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 Rn. 90 (BP Chemicals/ Kommission). 973 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 130; vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 28. 01. 1986, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 Rn. 30 (Corfaz/Kommission). 974 St. Rspr. EuGH, Urteil vom 19. 05. 1993, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 Rn. 23 (Cook/ Kommission); EuGH, Urteil vom 15. 06. 1993, Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 Rn. 17 (Matra/ Kommission); EuGH, Urteil vom 27. 10. 2011, Rs. C-47/10 P, Slg. 2011, I-10707 Rn. 44 (Österreich/Scheucher-Fleisch u. a.). Dabei kommt vornehmlich das Verfahrensrecht eines Beteiligten, eine Stellungnahme abzugeben, in Betracht, vgl. bereits bei Fn. 835. Hierzu etwa Pastor-Merchante, EStAL 2016, 527, 537. 975 EuG, Urteil vom 10. 05. 2006, Rs. T-395/04, Slg. 2006, II-1343 Rn. 32 f. (Air One/ Kommission). 976 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 132. Siehe auch näher zu verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Rügen etwa Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 98 – 106. 977 Analog bereits bei Fn. 970 ff. 978 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 174 m. w. N.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

individuelle Betroffenheit auch auf verfahrensrechtliche Erwägungen stützen lässt.979 Ergreift die Kommission trotz der Beschwerde eines Konkurrenten keinerlei Maßnahmen, wird dieser erwägen, eine Untätigkeitsklage nach Art. 265 AEUV zu erheben; dieser Rechtsbehelf ergänzt insofern die Nichtigkeitsklage und zielt (lediglich) auf eine Feststellung ab, dass es die Kommission rechtswidrig unterlassen hat, zu handeln.980 Ein Untätigkeitsurteil begründet nach Art. 266 AEUV eine Handlungspflicht, die unterlassene Maßnahme nachzuholen.981 Dabei ist die Möglichkeit einer Untätigkeitsklage insbesondere bei nicht angemeldeten Beihilfen bedeutsam, wohingegen bei angemeldeten Beihilfen eine Untätigkeit der Kommission im Rahmen der vorläufigen Prüfung zur fingierten Genehmigung der Beihilfe und damit zu deren Anfechtbarkeit im Wege der Nichtigkeitsklage führt.982 Bestehen seitens eines Konkurrenten Zweifel an der statthaften Klageart, empfiehlt es sich, mit dem Hauptantrag eine Nichtigkeitsklage und hilfsweise eine Untätigkeitsklage zu erheben.983 Ein Wettbewerber ist klagebefugt, wenn die Kommission eine Maßnahme unterlassen hat, die ihn unmittelbar und individuell i. S. v. Art. 263 Abs. 4 AEUV betroffen hätte.984 Die Klage ist nach Art. 265 Abs. 2 AEUV nur zulässig, wenn die Kommission zum Erlass einer Entscheidung aufgefordert wurde. Eine solche Aufforderung muss mit Blick auf Art. 21 Abs. 2 Satz 1 EuGH-Satzung schriftlich sein, deutlich umreißen, welche Maßnahme die Kommission ergreifen soll, und ihr erkennbar aufzeigen, dass sie Stellung nehmen muss.985 Ergeht danach nicht binnen zwei Monaten eine Stellungnahme, kann insofern nach weiteren zwei Monaten Klage erhoben werden.986 Die Untätigkeitsklage ist begründet, wenn zum Zeitpunkt 979 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 173 – 176. Siehe zu der Vorgehensweise der Judikatur auch Erlbacher, in: von der Groeben/Schwarze/ Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 119; Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 110 – 112. 980 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 138. Allgemein Ehricke, in: Streinz, Art. 265 AEUV Rn. 1 – 26; Nordmann, Konkurrentenklage, 72 – 85. Siehe z. B. EuG, Urteil vom 11. 07. 2007, Rs. T-167/04, Slg. 2007, II-2379 (Asklepios Kliniken/Kommission). 981 Cremer, in: C/R, Art. 265 AEUV Rn. 2 f. 982 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 183. 983 Solche Zweifel können sich etwa auf die Frage der Anfechtbarkeit einer Handlung der Kommission beziehen Soltész/Weiß, in: Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 188. Siehe auch bereits zu (bloßen) Verwaltungsschreiben auf Beschwerden bei Fn. 968. 984 EuG, Urteil vom 15. 09. 1998, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-3407 Rn. 60 (Gestevisión Telecinco/Kommission); EuG, Urteil vom 10. 05. 2006, Rs. T-395/04, Slg. 2006, II-1343 Rn. 25 (Air One/Kommission). Zur Klagebefugnis von Unternehmensverbänden entsprechend bereits bei Fn. 962 f. 985 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 190. 986 Ehricke, in: Streinz, Art. 265 AEUV Rn. 11 – 13. Jedoch genügt es nicht, wenn die Kommission überhaupt nicht reagiert oder lediglich mitteilt, den Sachverhalt erneut prüfen zu wollen respektive einen Zwischenstandsbericht übermittelt. Ferner sind lediglich hinhaltende

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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der Aufforderung eine Verpflichtung der Kommission zum Tätigwerden bestand.987 Eine solche Pflicht besteht bei der Beschwerde eines Konkurrenten wegen einer nicht angemeldeten Beihilfe: Demnach hat die Kommission, ohne an eine konkrete Frist gebunden zu sein, einer solchen Beschwerde ohne ungebührliche Verzögerung nachzugehen und so die vorläufige Prüfung zu eröffnen; die angemessene Dauer der Prüfung einer Beschwerde bemisst sich anhand der Umstände des Einzelfalls, dessen Kontext, Komplexität und der wirtschaftlichen Bedeutung.988 Darüber hinaus trifft die Kommission die Pflicht, eine verfahrensabschließende Entscheidung im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens zu treffen; nach Soltész dürfte es überzeugenderweise bei einer Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens regelmäßig zu einer Entscheidung der Kommission kommen, weshalb eine Untätigkeitsklage in diesem Stadium – anders als bei Beschwerden – zwar theoretisch denkbar ist, jedoch nur selten in Betracht kommen wird.989 Eine Untätigkeitsklage kann ein Wettbewerber dagegen nicht anstrengen, wenn ein Mitgliedstaat der ihm durch eine entsprechende Rückforderungsentscheidung der Kommission auferlegten Pflicht, diese durchzuführen, nicht nachkommt – insofern bestehen auf Unionsebene für ihn keine Rechtsschutzmöglichkeiten.990 Im Übrigen sind die Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber Entscheidungen im Verfahren von bestehenden Beihilfen, wie bereits skizziert, beschränkt: Ebenso wie bei einem (potenziellen) Beihilfeempfänger ist umstritten, ob eine Zustimmung des betreffenden Mitgliedstaats zu den vorgeschlagenen zweckdienlichen Maßnahmen angefochten werden kann.991 Der EuGH hat eine solche mitgliedstaatliche Bestätigung allerdings jüngst als einen angreifbaren Rechtsakt qualifiziert.992 Dagegen ist der Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen an den Mitgliedstaat als rechtlich unverbindliche Empfehlung i. S. v. Art. 288 Abs. 5 AEUV selbst nicht anfechtbar, weshalb folgerichtig auch die Weigerung der Kommission, solche Maßnahmen vorzuschlagen, nicht durch einen Konkurrenten anfechtbar ist.993 Antworten, welche die Untätigkeit weder bestreiten noch zugeben, nicht ausreichend, ibid. Rn. 12. 987 EuG, Urteil vom 13. 11. 1995, Rs. T-126/95, Slg. 1995, II-2863 Rn. 44 (Dumez/Kommission); EuG, Urteil vom 19. 05. 2011, Rs. T-423/07, Slg. 2011, II-2397 Rn. 25 (Ryanair/ Kommission). 988 EuG, Urteil vom 03. 06. 1999, Rs. T-17/96, Slg. 1999, II-1757 Rn. 75 (TF1/Kommission); EuG, Urteil vom 10. 05. 2006, Rs. T-395/04, Slg. 2006, II-1343 Rn. 61, 66 m. w. N. (Air One/Kommission). Siehe zum zeitlichen Rahmen einer Prüfung förmlicher Beschwerden: Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 71 – 78. 989 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 140. 990 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 142. Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten auf nationaler Ebene sodann unter Zweiter Teil B. III. 2. 991 Analog bereits bei Fn. 959. 992 EuGH, Urteil vom 27. 02. 2014, Rs. C-132/12 P, ECLI:EU:C:2014:100 Rn. 72 (Stichting Woonpunt u. a./Kommission); vgl. dazu auch Gundel, EuZW 2016, 606, 609. 993 EuG, Urteil vom 22. 10. 1996, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 Rn. 35 – 37 (Salt-Union/ Kommission).

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Außerdem ist unter bestimmten Voraussetzungen eine Schadensersatzklage nach Art. 268, 340 Abs. 2 AEUV denkbar: Obschon drittschützende Normen des Beihilfenrechts anerkannt sind, dürfte sich der Nachweis eines Schadens und eines Kausalzusammenhangs zwischen diesem und einer offensichtlich rechtswidrigen Ausübung einer Amtstätigkeit der Kommission diffizil gestalten, indem ein Wettbewerber belegen muss, dass seine Umsatzverluste auf der rechtswidrigen Beihilfengewährung und nicht hingegen auf sonstigen Faktoren beruhen.994 d) Weitere Rechtsbehelfe Daneben sind auch Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz denkbar: Gemäß Art. 278 AEUV kann ein Kläger die vorläufige Aussetzung einer angefochtenen Kommissionsentscheidung anstrengen, indem einer Nichtigkeitsklage keine aufschiebende Wirkung zukommt, oder den Erlass einstweiliger Anordnungen nach Art. 279 AEUV erstreben.995 Dem Einzelnen wird über das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV außerdem ein indirekter Rechtsschutz gewährt, indem sich einzelstaatliche Gerichte mit Vorlagefragen zur Auslegung des Unionsrechts und Gültigkeit der Handlungen der Unionsorgane, Einrichtungen oder sonstigen Stellen an den Gerichtshof wenden können respektive müssen.996 Wie bereits erwähnt, kann zudem auch eine Schadensersatzklage nach Art. 268, 340 Abs. 2 AEUV in Betracht kommen. e) Grundsatz einer umfassenden gerichtlichen Überprüfung und Beschränkungen Im Anschluss an die dargestellten Rechtschutzmöglichkeiten soll nachfolgend der gerichtliche Prüfungsumfang umrissen werden. Wie bereits erwähnt, ist der gerichtliche Prüfungsumfang gewissen Beschränkungen unterworfen: Zwar ist eine Beurteilung des Beihilfencharakters im Grundsatz einer umfassenden Auslegung durch die Unionsgerichte zugänglich, der Kommission wird im Hinblick auf eine Würdigung komplexer (wirtschaftlicher) Sachverhalte allerdings ein weiter Beurteilungsspielraum zugestanden; die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich demzufolge auf eine Einhaltung der Verfahrens-/ Begründungsvorschriften, eine zutreffende Feststellung des Sachverhalts bzw. keine evident fehlerhafte Sachverhaltswürdigung und das Vorliegen eines Ermessensmissbrauchs.997 Des Weiteren haben die Unionsgerichte und die Kommission die mitgliedstaatlichen Spielräume 994

Soltész, Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 144. Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 157 – 161. Siehe zum Konnex von Art. 278 AEUV und einer Beihilfenrückforderung bereits bei Fn. 875. 996 Erlbacher, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 129. Dazu allgemein Wegener, in: C/R, Art. 267 AEUV Rn. 1 – 55. Siehe bereits den Konnex von Art. 267 AEUV und der Rückforderung einer Beihilfe bei Fn. 878. 997 Siehe bereits Fn. 784 ff. Kritisch etwa Soltész, EuR 2012, 60, 67 f. 995

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

205

im Hinblick auf Ausgleichsleistungen für eine Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu berücksichtigen.998 Bedeutsam ist zudem, dass im Hinblick auf die Nichtigkeitsgründe i. S. v. Art. 263 Abs. 2 AEUV auf die Sach- und Rechtslage beim Erlass der Kommissionsentscheidung abzustellen ist, wobei sich die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung anhand der Informationen beurteilt, über welche die Kommission bei deren Erlass verfügte.999 Hieraus ergibt sich eine faktische Präklusion für den Tatsachenvortrag vor Gericht, indem solche Tatsachen, welche der Kommission im Beihilfenverfahren nicht bekannt waren oder seitens der Beteiligten bekannt gemacht wurden sowie nach dem Erlass der Kommissionsentscheidung eingetretene Entwicklungen von der Kommission nicht berücksichtigt werden.1000 Dementsprechend wird in der Rechtspraxis in der Regel eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften in der Gestalt von Begründungsmängeln gemäß Art. 296 Abs. 2 AEUV gerügt.1001 Potenziert wird die Problematik, neue Beweismittel in das Verfahren einzubringen, vor dem Hintergrund nur eingeschränkter Verfahrensrechte von (potenziellen) Beihilfeempfängern und Wettbewerbern: Ein beihilfegewährender Mitgliedstaat kann diesem Umstand begegnen, als er den Kontakt zu den Beihilfeempfängern sucht und diese in das Verwaltungsverfahren mit der Kommission (indirekt) einbezieht, während sich Wettbewerber mit einer Beschwerde direkt an die Kommission wenden können; zudem können sich Konkurrenten oder Beihilfeempfänger als Beteiligte im förmlichen Prüfverfahren über die Möglichkeit einbringen, eine Stellungnahme abzugeben.1002 f) Fazit Die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Unionsgerichten lassen sich nach Kläger und Streitgegenstand aufschlüsseln. So kann im Wege der Nichtigkeitsklage der Mitgliedstaat als Gesamtstaat Entscheidungen der Kommission über den Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens anfechten, wohingegen regionale Gebietskörper998

Hierzu bereits bei Fn. 786 mit entsprechenden Nachweisen. EuGH, Urteil vom 10. 07. 1986, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 Rn. 16 (Belgien/Kommission); EuGH, Urteil vom 26. 09. 1996, Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 Rn. 33 (Frankreich/ Kommission). 1000 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 149; vgl. hierzu EuG, Urteil vom 28. 02. 2012, Rs. T-268/08 und T-281/08, ECLI:EU:T:2012:90 Rn. 115 f. (Land Burgenland und Österreich/Kommission). 1001 Soltész, in: Müller-Graff, Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, § 15 Rn. 155 f.; vgl. auch bereits bei Fn. 845 m. w. N. 1002 Vgl. Schuhmacher, KommJur 2012, 179; Pastor-Merchante, EStAL 2016, 527, 535. So befürwortet die Kommission explizit eine Einbeziehung des Beihilfeempfängers im Stadium der vorläufigen Prüfung: Verhaltenskodex 2018/C 253/05 Tz. 35 f. Siehe zu den Vorteilen einer Beschwerde an die Kommission gegenüber der privaten Rechtsdurchsetzung vor den nationalen Gerichten bereits unter Fn. 798 m. w. N. 999

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

schaften nur klagebefugt sind, wenn sie als nichtprivilegierte Kläger unmittelbar und individuell betroffen sind. Dies gilt entsprechend für die Klagebefugnis eines (potenziellen) Beihilfeempfängers oder eines Dritten. Subsidiär können Dritte bei nicht angemeldeten Beihilfen und in dem Falle, dass die Kommission trotz einer Beschwerde keinerlei Maßnahmen ergreift, eine Untätigkeitsklage erwägen. Ferner kann die Kommission im Wege des Vertragsverletzungsverfahrens direkt den Gerichtshof anrufen, wenn der betreffende Mitgliedstaat einem Beschluss der Kommission nicht innerhalb der von ihr gesetzten Frist nachkommt. Dagegen ist ein Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens als vorbereitende Verfahrenshandlung – anders als die Entscheidung, das förmliche Prüfverfahren nicht einzuleiten – lediglich ausnahmsweise durch den Beihilfegeber oder Beihilfeempfänger anfechtbar, wenn einem Eröffnungsbeschluss bereits eigenständige Rechtswirkungen beizumessen sind. Außerdem bilden auch Anordnungen zur Auskunftserteilung, Aussetzung oder einstweiligen Rückforderung einen tauglichen Verfahrensgegenstand im Rahmen der Nichtigkeitsklage. Die Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber bestehenden Beihilferegelungen sind indessen infolge des Kooperationscharakters beschränkt. Dritte oder ein potenzieller Beihilfeempfänger können zudem erwägen, eine Schadensersatzklage nach Art. 268, 340 Abs. 2 AEUV anzustrengen. Relevant ist letztendlich auch der einem Einzelnen über das Vorabentscheidungsverfahren gewährte indirekte Rechtsschutz, der die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Unionsgerichten und den nationalen Gerichten verklammert. 2. Rechtsschutz vor deutschen Gerichten a) Parallelität der Rechtsschutzmöglichkeiten Die Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten ergänzen die vor der Unionsgerichtsbarkeit und dienen einem effektiveren Rechtsschutz.1003 Mit den dabei geltenden Grundsätzen hat sich die Kommission in ihrer Durchsetzungsbekanntmachung befasst.1004 Im Folgenden sollen die spezifischen Problemkreise im Hinblick auf den Rechtsschutz eines (potenziellen) Beihilfeempfängers und von Dritten skizziert werden. 1003

Ehlers, DVBl 2014, 1, 10. Näher zu den Rechtsschutzmöglichkeiten vor deutschen Gerichten Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 249 – 275, 316 – 354. Zu den Verschränkungen von unionaler und nationaler Ebene (wie z. B. Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit, Rückforderung, Vorabentscheidungsverfahren) auch bereits unter Zweiter Teil B. II. und Zweiter Teil B. III. 1. So lässt sich etwa die Rechtssache Kreiskliniken Calw als Beispiel im Krankenhaussektor für einen erstrebten Rechtsschutz vor den nationalen Gerichten anführen. Zum Verfahrensverlauf bereits bei Fn. 579 ff. 1004 Bekanntmachung 2009/C 85/01. Siehe zur Zusammenarbeit von Kommission und nationalen Gerichten bereits bei Fn. 806 ff.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

207

Keinesfalls schließen Rechtsschutzmöglichkeiten auf Unionsebene aus, auch vor nationalen Gerichten Rechtsschutz zu suchen.1005 Daher können unionale und nationale Gerichte parallel in einem Beihilfensachverhalt tätig werden, wobei das Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV beide verklammern kann.1006 Der Rechtsschutz vor den nationalen Gerichten richtet sich nach den einschlägigen mitgliedstaatlichen Verfahrensvorschriften, welche jedoch aufgrund des unionsrechtlichen Sachverhalts Vorgaben des Unionsrechts zu beachten haben und insofern gewissen Modifikationen unterworfen sind.1007 Daher müssen unter Umständen nationale Bestimmungen unionsrechtskonform ausgelegt werden oder unangewendet bleiben; dies kann sich einerseits aus den Unionsgrundrechten, andererseits aus dem Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz nach Art. 4 Abs. 3 EUV ergeben.1008 Während eine Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Binnenmarkt ausschließlich der Kommission unter gerichtlicher Kontrolle der Unionsgerichtsbarkeit obliegt, „wachen die nationalen Gerichte bis zur endgültigen Entscheidung der Kommission über die Wahrung der Rechte des Einzelnen bei eventuellen Verstößen“ gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.1009 Ein solcher Verstoß lässt sich dabei nicht durch einen späteren Beschluss der Kommission, der eine Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt feststellt, heilen.1010 Ein einzelstaatliches Gericht ist angehalten, „sämtliche Konsequenzen aus einer Verletzung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Durchführungsakte als auch hinsichtlich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen [zu] zie-

1005

EuGH, Urteil vom 21. 05. 1987, Rs. 133 bis 136/85, Slg. 1987, 2289 Rn. 11 (Rau/ BALM). 1006 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 7. Zu der indirekten Rechtsschutzmöglichkeit nach Art. 267 AEUV bereits unter Zweiter Teil B. III. 1. 1007 EuGH, Urteil vom 21. 09. 1983, Rs. 205 bis 215/82, Slg. 1983, 2633 Rn. 19 (Deutsche Milchkontor). Hierzu auch Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 70 – 76 m. w. N. 1008 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 8; Kulms, Effektivitätsgrundsatz, 30 – 32. Siehe im Hinblick auf die Rechtskraft von nationalen Judikaten EuGH, Urteil vom 11. 11. 2015, Rs. C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742 Rn. 40 (Klausner Holz Niedersachsen). Hierzu m. w. N. etwa Laukemann, GPR 2016, 172 – 178; Ruffert, JuS 2016, 660 – 662. 1009 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 28 (Deutsche Lufthansa); vgl. auch EuGH, Urteil vom 17. 06. 1999, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 Rn. 31 (Piaggio); EuGH, Urteil vom 21. 10. 2003, Rs. C-261/01 und C-262/01, Slg. 2003, I-12249 Rn. 75 (van Calster und Cleeren); EuGH, Urteil vom 15. 09. 2016, Rs. C-574/14, ECLI:EU:C:2016:686 Rn. 31 (PGE). Hierzu näher Dorn, Rechtsdurchsetzung, 131–141. 1010 EuGH, Urteil vom 21. 10. 2003, Rs. C-261/01 und C-262/01, Slg. 2003, I-12249 Rn. 62 (van Calster und Cleeren); vgl. hierzu Boysen/Neukirchen, Beihilferecht und Daseinsvorsorge, 106; Jaeger, EuZW 2004, 78, 79 f. Siehe insofern auch zur Frage, welche Auswirkungen eine Kommissionsentscheidung hat, die das Vorliegen einer Maßnahme, die nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt, feststellt etwa Dorn, Rechtsdurchsetzung, 139 f.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

hen“.1011 Das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gilt dabei lediglich für Maßnahmen, welche dem Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfallen.1012 Deshalb haben nationale Gerichte bei der Prüfung eines etwaigen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot den Begriff der staatlichen Beihilfe auszulegen, um entscheiden zu können, inwiefern eine streitige Maßnahme dem Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfällt.1013 Bedeutsam sind nach der Rechtssache Deutsche Lufthansa die Rechtswirkungen gegenüber nationalen Gerichten, welche ein Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens entfaltet.1014 Dies folge aus der Gefahr divergierender Entscheidungen zwischen Kommission und den einzelstaatlichen Gerichten, wodurch die praktische Wirksamkeit von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu vereitelt werden drohe: Deshalb könne es den mitgliedstaatlichen Gerichten nicht zugestanden werden, ein Verfahren auszusetzen, um eine abschließende Entscheidung der Kommission abzuwarten.1015 Davon bliebe jedoch die Möglichkeit oder Pflicht unberührt, den EuGH nach Art. 267 AEUV im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens anzurufen.1016 Darüber hinaus bestehe die Zielsetzung, lediglich mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfen durchzuführen; der betreffende Mitgliedstaat würde seine aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV folgende Verpflichtung indessen missachten, wenn die Kommission später abschließend eine Beihilfe als unvereinbar mit dem Binnenmarkt qualifizieren sollte.1017 Außerdem folge aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV, dass es mitgliedstaatliche Gerichte zu unterlassen haben, solche „Entscheidungen zu treffen, die einer Entscheidung der 1011

EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 30 (Deutsche Lufthansa); vgl. bereits EuGH, Urteil vom 21. 11. 1991, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 12 (FNCE/Frankreich); EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 40 (SFEI u. a.). 1012 EuGH, Urteil vom 15. 07. 2004, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 Rn. 31 (Pearle u. a.). 1013 So in st. Rspr. EuGH, Urteil vom 22. 03. 1977, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 14 (Steinike & Weinlig); EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 49 (SFEI u. a.); EuGH, Urteil vom 15. 07. 2004, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 Rn. 31 (Pearle u. a.). 1014 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 45 (Deutsche Lufthansa); EuGH, Beschluss vom 04. 04. 2014, Rs. C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240 Rn. 27 (Flughafen Lübeck); vgl. auch bereits EuGH Urteil vom 11. 03. 2010, Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2099 Rn. 36 (CELF). 1015 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 38 (Deutsche Lufthansa); EuGH, Beschluss vom 04. 04. 2014, Rs. C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240 Rn. 21 (Flughafen Lübeck); vgl. wiederum bereits EuGH Urteil vom 11. 03. 2010, Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2099 Rn. 31 f. (CELF). 1016 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 44 (Deutsche Lufthansa). 1017 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 26, 39 (Deutsche Lufthansa); EuGH, Beschluss vom 04. 04. 2014, Rs. C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240 Rn. 22 f. (Flughafen Lübeck).

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Kommission zuwiderlaufen, selbst wenn [diese lediglich einen] vorläufigen Charakter hat“.1018 Resümierend hält der Gerichtshof fest, dass bei nicht angemeldeten Maßnahmen und einem Beschluss der Kommission über eine Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens ein nationales Gericht verpflichtet ist, „alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen die Pflicht zur Aussetzung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen“: Hierzu kann ein einzelstaatliches Gericht beschließen, die Durchführung einer streitigen Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung anzuordnen; ebenso können einstweilige Maßnahmen erlassen werden, „um zum einen die Interessen der beteiligten Parteien und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, zu wahren“.1019 Hat ein nationales Gericht jedoch Zweifel im Hinblick auf die Qualifikation einer streitigen Maßnahme als Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV oder die Gültigkeit respektive Auslegung der Kommissionsentscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens, „kann es zum einen die Kommission um Erläuterung bitten, und zum anderen kann oder muss es gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV“ dem Gerichtshof vorlegen.1020 Die Rechtssache Deutsche Lufthansa und ihre Rechtswirkungen gegenüber einzelstaatlichen Gerichten werden in der Literatur kontrovers diskutiert.1021 Zwischenzeitlich haben sich hierzu neben EuG1022 auch BVerwG1023 und BGH1024 po-

1018

EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 41 (Deutsche Lufthansa); EuGH, Beschluss vom 04. 04. 2014, Rs. C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240 Rn. 24 (Flughafen Lübeck). 1019 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 45 (Deutsche Lufthansa); EuGH, Beschluss vom 04. 04. 2014, Rs. C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240 Rn. 27 (Flughafen Lübeck). 1020 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 45 (Deutsche Lufthansa). 1021 Siehe kritisch etwa Berrisch, EuZW 2014, 253, 256; Nicolaides, EStAL 2014, 409, 413; Rennert, DVBl 2014, 669 – 675; Soltész, NJW 2013, 3773 f.; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1 – 4; aA von Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 68, 69; Martin-Ehlers, EuZW 2014, 247, 252. Im Überblick Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 17 m. w. N. Die Kontroverse entzündet sich u. a. daran, dass der EuGH in der Rechtssache Deutsche Lufthansa im Gegensatz zu Generalanwalt Mengozzi, Schlussanträge vom 27. 06. 2013, Rs. C-284/12 (Deutsche Lufthansa), Rn. 40 von „Rechtswirkungen“ sprach, während Mengozzi einem Eröffnungsbeschluss explizit eine Bindungswirkung zumaß. Zu den möglichen Deutungsansätzen etwa Dorn, Rechtsdurchsetzung, 213–217. 1022 Vgl. EuG, Beschluss vom 03. 03. 2015, Rs. T-251/13, ECLI:EU:T:2015:242 Rn. 46 (Gemeente Nijmegen/Kommission): Es „ist hervorzuheben, dass keine absolute und unbedingte Verpflichtung des nationalen Gerichts besteht, der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne Weiteres zu folgen“. Kritisch etwa von Bonin/Glos, WM 2017, 2221, 2227; Weiß, ZWeR 2015, 364 – 381; ders., EuZW 2015, 527 f.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

sitioniert. Unbestritten dürfte dabei sein, dass ein nationales Gericht angehalten ist, die praktische Wirksamkeit von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu sichern und dazu alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die entsprechenden Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen das Durchführungsverbot zu ziehen. Strittig ist indessen, inwiefern sich aus einem Eröffnungsbeschluss eine Bindungswirkung oder lediglich ein Abweichungsverbot gegenüber den nationalen Gerichten ergibt.1025 In diesem Kontext stellt sich häufig die Frage nach einer Anfechtbarkeit von Eröffnungsentscheidungen im Wege einer Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 AEUV.1026 Relevant ist dies zudem für die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den einzelstaatlichen Gerichten, indem der Konkurrent eines (potenziellen) Beihilfeempfängers zunächst durch eine Beschwerde bei der Kommission einen Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens erwirken könnte, um schließlich auf nationaler Ebene (einstweiligen) Rechtsschutz zu suchen, ohne dabei auf eine verfahrensabschließende Entscheidung der Kommission warten zu müssen; gegenteilig könnte sich ein (potenzieller) Beihilfeempfänger auch bereits gegen den Eröffnungsbeschluss verbunden mit vorläufigen Rechtsschutzmaßnahmen zur Sicherung der Beihilfe erwehren wollen.1027 b) Rechtsschutz eines (potenziellen) Beihilfeempfängers Die Rechtsschutzmöglichkeiten eines (potenziellen) Beihilfeempfängers können einerseits auf den Erhalt einer Beihilfe abzielen, andererseits sich auch gegen eine etwaige Rückforderungsentscheidung des betreffenden Mitgliedstaats oder sonstiger staatlicher Stellen richten.1028 Begehrt ein bislang nicht begünstigtes Unternehmen den Erhalt einer Beihilfe ist nach der Rechtsform der Beihilfengewährung zu differenzieren: Erfolgt diese mittels eines Bewilligungsbescheids (VA), ist die Verpflichtungsklage in Form einer Versagungsgegenklage respektive Untätigkeitsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO 1023 BVerwGE 156, 199 – 214. Kritisch Karpenstein/Dorn, EuZW 2017, 337, 339; von Oppen/Schmeichel, NVwZ 2017, 974 f.; Soltész, EuZW 2018, 60, 67; aA Rennert, EuZW 2017, 567, 569. 1024 BGH, Urteil vom 09. 02. 2017 – I ZR 91/15, EuZW 2017, 312 – 316. Weitgehend begrüßend statt vieler Ghazarian, RIW 2017, 390, 391 f.; dies., BRZ 2018, 10, 12; Karpenstein/ Dorn, EuZW 2017, 337, 339 f.; Ruffert, JuS 2017, 1130, 1132; Soltész, EuZW 2018, 60, 66; aA Martin-Ehlers, EuZW 2017, 316 f. 1025 Zur Abgrenzung von Bindungswirkung und Abweichungsverbot Dorn, EWS 2016, 323 – 327. Hierzu umfassend dies., Rechtsdurchsetzung, 195 – 368. 1026 Dazu bereits bei Fn. 919 ff. 1027 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 19; vgl. auch von Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 68, 69. Kritisch Soltész, EuZW 2016, 87, 92 f. Siehe zu dem beschränkten Prüfungsumfang bei der Anfechtung einer Eröffnungsentscheidung bereits bei Fn. 921. 1028 Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 119 – 123.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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statthaft, wobei aufgrund eines den beihilfegewährenden Stellen in den Subventionsvorschriften eingeräumten Ermessens in der Regel lediglich ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ergehen kann.1029 Wird dabei eine Beihilfengewährung von bestimmten Nebenbestimmungen i. S. v. §/ Art. 36 (L)VwVfG abhängig gemacht, können diese isoliert im Wege der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO angefochten werden, sofern der Bescheid ohne diese Nebenbestimmungen sinnvoll und nicht offensichtlich rechtswidrig bestehen bleiben kann.1030 Ist die Beihilfengewährung einstufig ausgestaltet und erfolgt durch Abschluss eines Vertrags, so ist die (allgemeine) Leistungsklage statthaft; bei einer zivilrechtlichen Vertragsnatur vor den ordentlichen Gerichten, bei einem öffentlichrechtlichen Vertrag vor den Verwaltungsgerichten. Dies gilt analog im Hinblick auf die Auszahlung bereits bewilligter Beihilfen und sonstige Streitigkeiten bei der Durchführung der Beihilfengewährung.1031 Bei der zweistufigen Ausgestaltung einer Beihilfengewährung kann zwischen den Stufen „Ob“ und „Wie“ differenziert werden: Wird zunächst über das „Ob“ der Beihilfengewährung öffentlich-rechtlich entschieden, kann die Durchführung („Wie“) öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich ausgestaltet sein; insofern ist für den Rechtsweg zu differenzieren, gegen welche Stufe sich eine Klage richtet.1032 Ein Beihilfeempfänger kann außerdem gegen eine Rückforderungsentscheidung des beihilfegewährenden Mitgliedstaats oder sonstiger staatlicher Stellen Rechtsschutz suchen. Wird ein Bewilligungsbescheid aufgehoben und die gewährte Beihilfe gemäß §/ Art. 49a (L)VwVfG zurückgefordert, ist gemäß § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO eine Anfechtungsklage statthaft.1033 Beruht der Rückforderungsbescheid des Mitgliedstaats oder sonstiger staatlicher Stellen auf einer Rückforderungsentscheidung der Kommission, sind die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den mitgliedstaatlichen Gerichten beschränkt: Der Gerichtshof hat entschieden, dass sich ein Beihilfeempfänger vor den nationalen Gerichten nicht mehr unter Berufung auf die Ungültigkeit der Kommissionsentscheidung gegen einen nationalen Folgebescheid wenden könne, soweit er den zugrunde liegenden Beschluss der Kommission nach Art. 263 AEUV zweifelsfrei hätte anfechten respektive einen Aussetzungsantrag nach Art. 278 AEUV hätte stellen

1029 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 330, 334 und zur Klagebefugnis. 1030 BVerwGE 81, 185, 186; 112, 221, 224. 1031 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 25 f. 1032 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 323. Allerdings kritisch angesichts von damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten Ehlers, DVBl 2014, 1, 7. 1033 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 334 einschließlich zur Klagebefugnis nach der Adressatentheorie. Zu den Modifikationen einer Rückforderung wegen Art. 4 Abs. 3 EUV etwa Kulms, Effektivitätsgrundsatz, 114 – 121.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

können.1034 Deshalb kann ein nationales Gericht ein einzelstaatliches Rückforderungsverfahren nicht aus solchen Gründen aussetzen, die mit der Gültigkeit der Kommissionsentscheidung zusammenhängen, sofern eine Nichtigkeitsklage gegen diese zweifelsfrei möglich gewesen wäre.1035 Kann Rechtsschutz auf Unionsebene dagegen nicht zweifelsfrei erlangt werden, stehen dem Beihilfeempfänger Rechtsschutzmöglichkeiten vor den mitgliedstaatlichen Gerichten offen; ein nationales Gericht hat dabei für die Frage der Wirksamkeit der Rückforderungsentscheidung dem EuGH nach Art. 267 AEUV vorzulegen.1036 Falls der Beihilfeempfänger einen Antrag auf einstweilige Aussetzung im Hinblick auf eine Durchführung der Rückforderungsentscheidung durch mitgliedstaatliche Maßnahmen stellt, muss das nationale Gericht erhebliche Zweifel an der Kommissionsentscheidung haben und dem Gerichtshof vorlegen; die Aussetzung muss dringlich sein, um einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden abzuwenden und es müssen das Unionsinteresse sowie die Rechtsprechung der Unionsgerichte angemessen berücksichtigt werden.1037 Unter diesen restriktiven Voraussetzungen kann, bevor die Vorlagefrage(n) nicht beantwortet wurde(n), keine abschließende Entscheidung getroffen werden und allenfalls vorläufiger Rechtsschutz durch nationale Gerichte gewährt werden.1038 Jedoch sind die nationalen Gerichte verpflichtet, „sämtliche Konsequenzen aus einer Verletzung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Durchführungsakte als auch hinsichtlich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen [zu] ziehen“.1039 Es ist deshalb nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO geboten, die sofortige

1034

Siehe so in st. Rspr. seit EuGH, Urteil vom 09. 03. 1994, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 Rn. 17 f., 24 (TWD/Bundesrepublik Deutschland); EuGH, Urteil vom 28. 03. 2017, Rs. C-72/ 15, ECLI:EU:C:2017:236 Rn. 67 (Rosneft). Jüngst nur EuGH, Urteil vom 25. 07. 2018, Rs. C-135/16, ECLI:EU:C:2018:582 Rn. 17 (Georgsmarienhütte); vgl. auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 141 – 145. Siehe zudem allgemein zu einer Rückforderungsentscheidung durch die Kommission bereits bei Fn. 866 ff. 1035 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 32. Siehe aber auch zur Frage einer Verfahrensaussetzung bis zur endgültigen Entscheidung der Unionsgerichte über eine anhängige Nichtigkeitsklage im Verhältnis zu einer Vorlage an den Gerichtshof jüngst EuGH, Urteil vom 25. 07. 2018, Rs. C-135/16, ECLI:EU:C:2018:582 Rn. 24 (Georgsmarienhütte). 1036 EuGH, Urteil vom 23. 02. 2006, Rs. C-346/03 und C-529/03, Slg. 2006, I-1875 Rn. 34 (Atzeni u. a.); vgl. hierzu auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 141 – 145. 1037 EuGH, Urteil vom 21. 02. 1991, Rs. C-143/88 und C-92/89, Slg. 1991, I-415 Rn. 23 – 33 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen und Zuckerfabrik Soest/Hauptzollamt Itzehoe und Hauptzollamt Paderborn); EuGH, Urteil vom 09. 11. 1995, Rs. C-465/93, Slg. 1995, I-3761 Rn. 51 (Atlanta Fruchthandelsgesellschaft u. a.); vgl. dazu auch Bekanntmachung 2019/C 247/01 Tz. 141 – 145. 1038 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 33. 1039 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 30 (Deutsche Lufthansa); vgl. bereits EuGH, Urteil vom 21. 11. 1991, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 12

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Vollziehbarkeit des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids anzuordnen; ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Beihilfeempfängers nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO ist in der Regel damit nicht erfolgreich, indem er eine sofortige und tatsächliche Rückforderung gefährden würde.1040 c) Rechtsschutz von Dritten Der Konkurrent eines (potenziellen) Beihilfeempfängers kann bestrebt sein, eine Gewährung wirtschaftlicher Vorteile an diesen zu verhindern, ohne selbst eine Beihilfe erhalten zu wollen (negative Konkurrentenklage); ebenso vermag ein Konkurrent eine vergleichbare Beihilfe (positive Konkurrentenklage) zu begehren – auch anstelle des bisherigen Beihilfeempfängers (verdrängende Konkurrentenklage).1041 Hinsichtlich einer effektiveren Einhaltung der Beihilferegeln wird ein solches private enforcement auch von der Kommission befürwortet.1042 Denn im Verwaltungsverfahren vor der Kommission kommen einem Wettbewerber lediglich bedingt Verfahrensrechte zu, während er vor nationalen Gerichten in der Regel eine mit allen prozessualen Rechten ausgestattete „vollwertige Partei“ ist.1043 Jedoch bestehen im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast nach dem nationalen Prozessrecht, die diffizile ökonomische Analyse bei Informationsdefiziten (z. B. Vergleichsanalyse), den Umstand, dass die Kommission über weitreichende Ermittlungsbefugnisse im Rahmen ihrer Beihilfenaufsicht verfügt, und schließlich Gerichtsverfahren – anders als Beschwerden bei der Kommission – nicht kostenlos sind, gewisse Rechtsschutzhindernisse.1044 (FNCE/Frankreich); EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 40 (SFEI u. a.). 1040 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 34; vgl. auch EuGH, Urteil vom 05. 10. 2006, Rs. C-232/05, Slg. 2006, I-10071 Rn. 51, 53 (Kommission/Frankreich). Zu den Vorgaben an die Durchführung der Rückforderungsentscheidung der Kommission bereits bei Fn. 873. 1041 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 326; Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 36: Wurde die Beihilfe bereits ausgezahlt, zielt die negative Konkurrentenklage auf eine Rückzahlung ab, vgl. auch EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 68 (SFEI u. a.). Zu dem Begriff des Konkurrenten: Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 57 Rn. 33 f. Dies ist derjenige, der durch die Begünstigung des (potenziellen) Beihilfeempfängers unmittelbar betroffen ist, d. h. tatsächlich behindert ist oder beeinträchtigt werden könnte. Davon sind alle Marktteilnehmer erfasst, die gleichartige Waren oder Dienstleistungen wie der Beihilfeempfänger auf demselben Abnehmermarkt abzusetzen versuchen. Ebenso etwa BGHZ, 188, 326, 338. 1042 Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 5. 1043 von Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 68, 69; Soltész, EuZW 2001, 202, 203. Zudem können nationale Gerichte einstweiligen Rechtsschutz gewähren und anders als im Rahmen der Beihilfenkontrolle durch die Kommission kann ein Wettbewerber Schadensersatzansprüche einklagen, vgl. Boysen/Neukirchen, Beihilferecht und Daseinsvorsorge, 104. 1044 Soltész, NZKart 2018, 553 f. Siehe eingehend zur Diskussion um ein Akteneinsichtsrecht oder einen Auskunftsanspruch von Konkurrenten Bungenberg/Motzkus, in: Birnstiel/

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

aa) Negative Konkurrentenklage Für das Ziel des Konkurrenten, eine Beihilfengewährung zu verhindern oder rückabzuwickeln, ist entscheidend, wie die Beihilfengewährung zwischen staatlichen Stellen und begünstigtem Unternehmen ausgestaltet ist; es kommt eine Beihilfengewährung in öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Form in Betracht.1045 Im Wege der vorbeugenden Leistungsklage vermag sich ein Wettbewerber gegen das Unterbleiben einer öffentlich-rechtlichen Beihilfengewährung zu wenden; dies setzt ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis voraus, wobei dem Effektivitätsgrundsatz gemäß die Anforderungen unionsrechtskonform auszulegen sind.1046 Bei zivilrechtlicher Gewährung der Beihilfe kommt ein quasi-negatorischer Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 1004 i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB in Betracht; das unmittelbar anwendbare Durchführungsverbot gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV wird inzwischen durch den BGH als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB qualifiziert.1047 Denselben Anknüpfungspunkt hat ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 8 UWG, indem das Durchführungsverbot außerdem nach Auffassung des BGH eine drittschützende Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG darstellt.1048 Im Übrigen kann ein Negativbeschluss der Kommission in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ein Schutzgesetz darstellen.1049 Zur effektiven Durchsetzung des Durchführungsverbots kann insofern der Erlass einstweiliger Maßnahmen erforderlich sein, um eine Auszahlung der rechtswidrigen Beihilfe zu verhindern.1050 Ebenfalls unter dem Gesichtspunkt eines effektiven Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Länderbericht Deutschland Rn. 149 m. w. N. 1045 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 39 f. Weiterführend hierzu etwa Nordmann, Konkurrentenklage, 98 – 242. 1046 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 327. Ein solches qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis liegt vor, wenn der Verweis auf einen nachgängigen (vorläufigen) Rechtsschutz für den Betroffenen mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre, so in st. Rspr. BVerwGE 26, 23, 25. Nach anderer Auffassung ist hingegen die vorbeugende Feststellungsklage (§ 43 VwGO) statthaft, um vor Beihilfengewährung feststellen zu lassen, dass zwischen Beihilfeempfänger und Beihilfegeber keine Rechtsbeziehung besteht, d. h. die staatliche Stelle nicht zur Beihilfengewährung berechtigt ist, vgl. dazu Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 41 f. 1047 BGHZ 188, 326, 332; aA noch OLG München, Urteil vom 15. 05. 2003 – 29 U 1703/03, EuZW 2004, 125, 127. Mit weiteren Nachweisen zu dieser älteren Rechtsprechungslinie nur Soltész, EuR 2012, 60. Siehe zu einem Sekundäranspruch nach § 823 Abs. 2 BGB bei Fn. 1074 ff. Zur Nichtigkeitsfolge BGH, Urteil vom 04. 04. 2003 – V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; BGH, Urteil vom 20. 01. 2004 – XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253. 1048 BGHZ 188, 326, 341; aA noch OLG München, Urteil vom 15. 05. 2003 – 29 U 1703/03, EuZW 2004, 125, 126. Hierzu etwa Soltész, EuR 2012, 60. Siehe zur Auslegung etwa Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 8 UWG Rn. 1 – 192. Zu einem Sekundäranspruch nach § 9 UWG bei Fn. 1074 ff. Ferner zum Verhältnis von UWG und EU-Beihilfenrecht Guilliard, GRUR 2018, 791, 799 f. 1049 Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 57 Rn. 31. 1050 Vgl. Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 28 f., 58.

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Rechtsschutzes kann ein auf §§ 823 Abs. 2, 242 BGB i. V. m. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gestützter Auskunftsanspruch zweckdienlich sein, um die notwendigen Details, wie beispielsweise Höhe oder Zeitraum, einer Beihilfengewährung in Erfahrung zu bringen.1051 Wurde eine Beihilfe hingegen bereits gewährt, kann sich ein Konkurrent um die Rückforderung einer Beihilfe bemühen: Anders als bei einer Rückforderungsanordnung durch die Kommission nach Art. 16 VVO genügt eine rein formelle Rechtswidrigkeit, d. h. eine fehlende Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV oder ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV; eine materielle Unvereinbarkeit ist hingegen nicht erforderlich.1052 Eine solche, unabhängig von der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt bestehende Rückforderungspflicht existiert gemäß der Rechtssache SFEI nicht, wenn außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen; mutatis mutandis dürften die Grundsätze einer Rückforderungsanordnung durch die Kommission gelten.1053 Ebenso entfällt nach der Rechtssache CELF die Pflicht eines nationalen Gerichts, eine Rückforderung anzuordnen, wenn die Kommission bereits abschließend die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt festgestellt hat, ohne dass ein einzelstaatliches Gericht bis zu einer Entscheidung der Kommission das Verfahren aussetzen kann.1054 Trotz allem sind aber für die Dauer zwischen Beihilfengewährung und Genehmigung Zinsen zu entrichten.1055 Der EuGH betont dabei, dass sich trotz einer fehlenden Rückforderungspflicht bei einem Positivbeschluss der Kommission nach dem Unionsrecht eine solche Pflicht aus dem nationalen Recht ergeben kann.1056 Daneben wird die Rechtsprechung des EuGH relevant, wonach ein Beschluss der Kommission über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens bereits 1051 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 75; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 21. 07. 2011 – I ZR 209/09, GRUR-RR 2012, 157, 160. 1052 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 47. 1053 EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 70 (SFEI u. a.); vgl. Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 32; Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 152. 1054 EuGH, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. C-199/06, Slg. 2008, I-469 Rn. 55 (CELF); EuGH Urteil vom 11. 03. 2010, Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2099 Rn. 40 (CELF). Dazu Weiß, ZHR 180 (2016), 80, 125 f. Vgl. aber auch zur Frage einer Verfahrensaussetzung bis zur endgültigen Entscheidung der Unionsgerichte über eine anhängige Nichtigkeitsklage im Verhältnis zu einer Vorlage an den Gerichtshof jüngst BGH, Beschluss vom 19. 09. 2019 – I ZB 6/19, EuZW 2020, 201 – 203. 1055 EuGH, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. C-199/06, Slg. 2008, I-469 Rn. 55 (CELF); vgl. Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 37 – 41. 1056 EuGH, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. C-199/06, Slg. 2008, I-469 Rn. 53 (CELF). Eine Rückforderungspflicht kann sich daraus ergeben, dass das beihilfegewährende Rechtsverhältnis nach § 134 BGB i. V. m. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nichtig ist, Lessenich, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV Rn. 149, 154. Dabei ist unter bestimmten Voraussetzungen eine (bloße) Teilnichtigkeit nach § 134 BGB denkbar, BGHZ 196, 254, 261 – 267. Dazu Bartosch, EuZW 2013, 759 f.; Prütting, GesR 2017, 415, 419.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

Rechtswirkungen gegenüber den nationalen Gerichten entfaltet.1057 Ein nationales Gericht kann insofern zur (einstweiligen) Rückforderung verpflichtet sein; es kann dabei in Zweifelsfragen zum einen die Kommission um Erläuterung bitten und zum anderen kann bzw. muss es dem Gerichtshof nach Art. 267 AEUV vorlegen.1058 Wie bereits erwähnt, ist maßgeblich, wie die Beihilfengewährung zwischen staatlichen Stellen und einem Beihilfeempfänger ausgestaltet ist: Gegen einen Bewilligungsbescheid (VA) kann im Wege der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO vorgegangen werden, welcher bei Auszahlung der Beihilfe um den Antrag auf Folgenbeseitigung, also deren Rückforderung, ergänzt werden kann, § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO.1059 Ist der Bewilligungsbescheid dagegen bereits in Bestandskraft erwachsen, ist die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO, gerichtet auf die behördliche Aufhebung des Bewilligungsbescheids und verbunden mit der Rückforderung der Beihilfe, denkbar.1060 Die allgemeine Leistungsklage ist statthaft, um sich gegen die Beihilfengewährung durch schlicht-hoheitliches Handeln oder öffentlich-rechtlichen Vertrag zu wenden.1061 Eine Beihilferegelung kann mittels eines Normenkontrollantrags nach § 47 VwGO oder Art. 100 Abs. 1 GG angegriffen werden.1062 Die Anforderungen an die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO (analog) sind im Lichte des Effektivitätsgrundsatzes unionsrechtskonform auszulegen; eine Klagebefugnis kann sich insoweit aus einem Verstoß gegen die drittschützende Norm des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (Durchführungsverbot) ergeben.1063

1057 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 45 (Deutsche Lufthansa); EuGH, Beschluss vom 04. 04. 2014, Rs. C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240 Rn. 27 (Flughafen Lübeck). 1058 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 48. 1059 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 49 f. Dagegen ist eine (allgemeine) Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO in der Regel subsidiär, ibid. Bei einer zweistufigen Beihilfengewährung ist zwischen den einzelnen Stufen und deren Ausgestaltung zu differenzieren, ibid. Rn. 59. Dazu Rennert, EuZW 2011, 576, 579 f. Aus §/Art. 44 (L)VwVfG folge, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot eine bloße Anfechtbarkeit des Verwaltungsakts, nicht jedoch dessen Nichtigkeit begründe, BVerwGE 138, 322, 325 f. 1060 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 52. 1061 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 53 – 55. Siehe auch zu der Rechtsschutzmöglichkeit eines öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs, um gegen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der nicht den Marktkonditionen entspricht („vergünstigter öffentlich-rechtlicher Vertrag“), vorzugehen: ibid. Rn. 60. Hierzu näher Rennert, EuZW 2011, 576, 580. Zur marktkonformen Ausgestaltung nach dem sog. market economy principle bereits bei Fn. 281 ff. 1062 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 333. 1063 EuGH, Urteil vom 11. 12. 1973, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 8 (Lorenz/Deutschland); BVerwGE 138, 322, 325; Rennert, EuZW 2011, 576 f. Zur Frage einer (mittelbaren) Grundrechtsbeeinträchtigung etwa Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 64.

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Bei einer zivilrechtlichen Gewährung einer Beihilfe kommt ein quasi-negatorischer Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 1004 i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB und nach § 8 UWG in Betracht; das unmittelbar anwendbare Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV wird insofern durch den BGH sowohl als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB als auch als drittschützende Marktverhaltensregel gemäß § 3a UWG qualifiziert.1064 Vorgelagert dürfte regelmäßig eine Stufenklage nach § 254 ZPO notwendig sein, um zur Bezifferung der Höhe der Rückforderung die notwendigen Informationen einzuholen.1065 Daneben ist auch eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO zur Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB i. V. m. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV möglich, die anders als die Leistungsklage keine Bezifferung der Höhe der Rückforderung verlangt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.1066 Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten eines Konkurrenten ist auch der einstweilige Rechtsschutz zu zählen: Abhängig von der Hauptsache richtet sich ein solcher vor den Verwaltungsgerichten nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO, § 123 VwGO oder § 47 Abs. 6 VwGO und vor den Zivilgerichten nach den §§ 935 ff. ZPO. Insoweit sind auch die Rechtswirkungen aufgrund eines Beschlusses der Kommission über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens bedeutsam: Ein nationales Gericht hat vor einem solchen Eröffnungsbeschluss einem Antrag auf Eilrechtsschutz, der sich auf einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV stützt, stattzugeben, wenn „die Qualifizierung als staatliche Beihilfe nicht zweifelhaft ist, wenn die Durchführung der Beihilfe unmittelbar bevorsteht oder die Beihilfe durchgeführt wurde und wenn keine außergewöhnlichen Umstände, die eine Rückforderung unangemessen erscheinen lassen, festgestellt worden sind“.1067 Nach einem Eröffnungsbeschluss der Kommission kann ein einzelstaatliches Gericht zum Erlass einstweiliger Maßnahmen verpflichtet sein; es kann in Zweifelsfragen zum einen die Kommission um Erläuterung bitten und zum anderen kann bzw. muss es dem Gerichtshof nach Art. 267 AEUV vorlegen.1068

1064 Mutatis mutandis bereits bei Fn. 1047 ff. Über § 823 Abs. 2 BGB kann auch gegen einen Vertrag, der nicht den Marktkonditionen entspricht („vergünstigter“ Vertrag), vorgegangen werden, vgl. Fn. 1061. 1065 Siehe auch Koenig/Hellstern, EWS 2011, 216, 219 f. zu damit verbundenen Beweiserleichterungen. 1066 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 58; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 04. 04. 2003 – V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; BGH, Urteil vom 20. 01. 2004 – XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253. Eingehend Lotze, BRZ 2011, 131, 137 – 142. 1067 EuGH Urteil vom 11. 03. 2010, Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2099 Rn. 36 (CELF). Zur Einzahlung auf ein Sperrkonto auch Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 61. 1068 EuGH, Urteil vom 21. 11. 2013, Rs. C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 Rn. 45 (Deutsche Lufthansa); EuGH, Beschluss vom 04. 04. 2014, Rs. C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240 Rn. 27 (Flughafen Lübeck).

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bb) Positive und verdrängende Konkurrentenklage Im Wege einer positiven Konkurrentenklage kann eine eigene Begünstigung begehrt werden, ohne dass als Anspruchsgrundlage ein etwaiger Verstoß gegen das Beihilfenrecht genügt.1069 Besteht die eigene Begünstigung in dem Erlass eines Verwaltungsakts, ist nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO die Verpflichtungsklage statthaft; es reicht nicht aus, eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO zur Aufhebung des Subventionsbescheids des bisherigen Beihilfeempfängers anzustrengen.1070 Auch in einem zweistufig ausgestalteten Rechtsverhältnis vermag ein Konkurrent Verpflichtungsklage auf Erlass eines begünstigenden Bescheids, der die Verpflichtung zum Abschluss eines entsprechenden Vertrags gewährt, zu erheben.1071 Erfolgt die Begünstigung durch schlicht-hoheitliches Handeln oder öffentlichrechtlichen Vertrag, ist eine allgemeine Leistungsklage statthaft.1072 Begehrt ein Konkurrent demgegenüber eine Begünstigung anstelle des Beihilfeempfängers bedarf es neben der Anfechtung des Subventionsbescheids einer auf die eigene Begünstigung gerichteten Verpflichtungsklage, soweit die Bewilligung durch Verwaltungsakt erfolgt; bei einer Gewährung durch schlicht-hoheitliches Handeln oder öffentlich-rechtlichen Vertrag ist die allgemeine Leistungsklage einschlägig (verdrängende Konkurrentenklage).1073 d) Effektiver Rechtsschutz durch Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche? Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche ergänzen den skizzierten Primärrechtsschutz und können sowohl für den Beihilfeempfänger als auch dessen Konkurrenten relevant sein. Dabei können sich solche Ansprüche gegen den Mitgliedstaat respektive die beihilfegewährenden staatlichen Stellen sowie aus Konkurrentensicht zudem gegen den Beihilfeempfänger richten; diese sind vor den einzelstaatlichen Gerichten durchzusetzen, während die Unionsgerichte bei Schadensersatzansprüchen nach Art. 268, 340 Abs. 2 AEUV zuständig sind.1074

1069

Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 77, 83. Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 328. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann ein Wettbewerber indes eine Durchführung der Rückforderung beim Beihilfeempfänger anstreben, vgl. dazu Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 81. 1071 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 77, 80. 1072 Vgl. § 43 Abs. 2 VwGO. 1073 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 28 Rn. 329. Vgl. allgemein zur verdrängenden Konkurrentenklage etwa Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 42 VwGO Rn. 289, 303 – 311. 1074 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 84. Siehe zu Art. 268, 340 Abs. 2 AEUV bereits bei Fn. 961 und Fn. 994. 1070

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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Ansprüche eines Beihilfeempfängers kommen in Betracht, falls er auf die Ordnungsmäßigkeit einer Beihilfe vertrauen durfte. Insoweit gelten die Grundsätze zum Vertrauensschutz bei der Rückforderung einer Beihilfe entsprechend: Das Vertrauen eines Beihilfeempfängers ist nur schutzwürdig, wenn die Beihilfe unter Einhaltung des von Art. 108 AEUV vorgezeichneten Verfahrens gewährt wurde.1075 Allerdings obliegt es einem sorgfältigen Wirtschaftsteilnehmer, sich selbst zu vergewissern, ob das Notifizierungsverfahren nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV eingehalten wurde.1076 Hat es ein Beihilfeempfänger indes unterlassen, sich zu vergewissern, ob das Notifizierungsverfahren (ordnungsgemäß) durchgeführt worden ist, kann er sich bei der Rückforderung einer Beihilfe nicht auf Vertrauensschutz berufen.1077 Zugleich ist es dem begünstigten Unternehmen verwehrt, sich auf unterlassene Hinweise der beihilfegewährenden Stelle zu stützen; andernfalls würde dem begünstigten Unternehmen mittelbar Vertrauensschutz eingeräumt, welchen der Gerichtshof dem Beihilfeempfänger gerade versagt.1078 Wird eine Beihilfe indes ohne Mitverschulden des Beihilfeempfängers nicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV notifiziert, ist allein das negative Interesse ersatzfähig und der Beihilfeempfänger so zu stellen, als hätte er die Begünstigung nie erhalten; denn es würde dem Effektivitätsgrundsatz widersprechen und darüber hinaus die Beihilfenkontrolle als solche ad absurdum führen, wenn das begünstigte Unternehmen den Gegenwert der Beihilfe ersetzt bekäme.1079 Als mögliche Anspruchsgrundlagen werden insofern § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG, Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher culpa in contrahendo respektive bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung der Beihilfengewährung auch ein Schadensersatz nach dem BGB diskutiert.1080 Aus Sicht eines Konkurrenten stellen sich Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche als eine notwendige Ergänzung des Primärrechtsschutzes dar, um Wettbewerbsverzerrungen sowie Schäden zu kompensieren.1081 Wie im Kartellrecht dient eine solche Sanktionierung auch einer Einhaltung der Wettbewerbsregeln und trägt insoweit zu einem funktionierenden Wettbewerb auf dem Binnenmarkt bei.1082 Ein Wettbewerber kann auf der Grundlage 1075

EuGH, Urteil vom 20. 03. 1997, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 Rn. 25 (Alcan); vgl. bereits EuGH, Urteil vom 20. 09. 1990, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 Rn. 14 (Kommission/ Deutschland). 1076 EuGH, Urteil vom 15. 12. 2005, Rs. C-148/04, Slg. 2005, I-11137 Rn. 104 (Unicredito Italiano). 1077 BVerwG, Urteil vom 31. 05. 2012 – 3 C 12/11, NVwZ-RR 2012, 628, 631. 1078 BVerwG, Urteil vom 31. 05. 2012 – 3 C 12/11, NVwZ-RR 2012, 628, 631. Offengelassen wurde die Frage, wenn der Beihilfeempfänger durch die beihilfegewährenden Stellen bewusst getäuscht wurde. 1079 Karpenstein/Meindl, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Anhang Art. 16 VO (EU) 2015/1589 Rn. 132 f. 1080 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 87. 1081 Weiterführend etwa Sasserath, Schadensersatzansprüche, 64 – 114. 1082 EuGH, Urteil vom 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297 Rn. 27 (Courage und Crehan). Siehe im Hinblick auf Schadenersatzansprüche bei Kartellrechtsverstößen Kirchhoff, WuW 2017, 487–492.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

von § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG gegen den Mitgliedstaat oder die beihilfegewährenden staatlichen Stellen einen Staatshaftungsanspruch anstreben, indem ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV die Verletzung einer drittschützenden Amtspflicht bedeutet: Diffizil dürfte es indes sein, einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und der Verletzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nachzuweisen, da Umsatzrückgänge auch auf andere Ursachen als die Beihilfengewährung zurückzuführen sein können.1083 Als weitere Anspruchsgrundlagen werden sowohl die nach der Rechtssache Francovich (unionsrechtlich) entwickelte Staatshaftung als auch Ansprüche nach § 9 UWG oder § 823 Abs. 2 BGB diskutiert, die wiederum auf einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV abheben.1084 Diese Grundsätze dürften analog für einen Verstoß gegen eine Rückforderungsentscheidung der Kommission gelten.1085 Des Weiteren kann ein Konkurrent erwägen, den Beihilfeempfänger selbst zu verklagen: Der Gerichtshof hat indes festgestellt, dass Art. 108 Abs. 3 AEUV den betreffenden Mitgliedstaat, nicht aber das begünstigte Unternehmen spezifisch verpflichtet, womit ein Beihilfeempfänger, welcher nicht prüft, ob die Kommission von einer Beihilfe nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV ordnungsgemäß unterrichtet wurde, nicht nach dem Unionsrecht haftbar ist.1086 Dies schließt indes keineswegs einen Anspruch nach nationalem Recht aus.1087 Ein solcher kann aus einer Verletzung des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bzw. Art. 3 VVO als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB folgen.1088 Außerdem kann ein Negativbeschluss der Kommission in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ein Schutzgesetz darstellen.1089 Daneben könnte ein Konkurrent den Beihilfeempfänger nach § 9 UWG auf Schadensersatz verklagen: Ausweislich § 3a UWG handelt unlauter, „wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß 1083

Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 89 f.: Demnach muss ein Wettbewerber belegen, dass der Beihilfeempfänger infolge der Begünstigung zu geringeren Preisen seine Markttätigkeit erbringen konnte und ihm dadurch, nicht durch andere Faktoren (z. B. Konjunktur, Wettbewerbsfähigkeit), ein kausaler Schaden entstanden ist. Zur Frage von Beweiserleichterungen nur Koenig/Hellstern, EWS 2011, 216, 218 – 220; Sasserath, Schadensersatzansprüche, 192 – 195. 1084 Tilmann/Schreibauer, GRUR 2002, 212, 219 – 222; Werner, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV Rn. 177 – 180; vgl. auch Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 43 – 51. 1085 Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 69 m. w. N. 1086 EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 72 – 74 (SFEI u. a.); vgl. dazu auch Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 54. 1087 EuGH, Urteil vom 11. 07. 1996, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 75 (SFEI u. a.); vgl. hierzu auch Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 55. 1088 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 94. Zur Qualifikation von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB etwa BGHZ 188, 326, 332. Hierzu Birnstiel/Heinrich, BRZ 2011, 67 – 70. 1089 Analog bereits bei Fn. 1049.

B. Beihilfenkontrolle und Rechtsschutz vor den Gerichten

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geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen“.1090 Als eine solche Marktverhaltensregel i. S. v. § 3a UWG wird das unmittelbar anwendbare Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV qualifiziert.1091 Prima facie begründet mithin ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV als unlautere geschäftliche Handlung i. S. v. § 3 Abs. 1 UWG eine Schadensersatzpflicht nach § 9 UWG.1092 Jedoch werden lediglich der Mitgliedstaat respektive die beihilfegewährenden staatlichen Stellen von dem Durchführungsverbot adressiert, womit sich fragt, inwiefern deren Rechtsbruch einem Beihilfeempfänger zurechenbar ist.1093 Es wäre denkbar, in Anknüpfung an die Grundsätze zum Vertrauensschutz, wonach ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer verpflichtet ist, sich zu vergewissern, ob das Verfahren zur Gewährung einer Beihilfe eingehalten wurde, einen eigenen Rechtsbruch zu konstruieren.1094 Unabhängig davon dürfte es sich als diffizil erweisen, einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und einer Verletzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nachzuweisen.1095 Im Grundsatz richtet sich der Umfang eines Schadensersatzanspruchs nach § 249 Abs. 1 BGB auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (Naturalrestitution), kann sich jedoch nach § 251 BGB auch in einer Entschädigung in Geld erschöpfen, wobei die Schadenshöhe gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann; der Effektivitätsgrundsatz nach Art. 4 Abs. 3 EUV steht einer Anwendung von § 254 BGB nicht entgegen.1096

1090 Eingehend zur Auslegung etwa Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a UWG Rn. 1 – 92. Marktteilnehmer sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. 1091 Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 96. Zur Anerkennung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUVals Marktverhaltensregel etwa BGHZ 188, 326, 341. 1092 Näher zur Auslegung nur Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3 UWG Rn. 1 – 68. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unterfällt „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt“ dem Begriff der geschäftlichen Handlung. „[A]ls Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen“. 1093 Kritisch Arhold, EWS 2011, 209, 214; Lübbig/Martin-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 1063 – 1068. 1094 Hierzu Lübbig/Martin-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 1065 – 1067. 1095 Mutatis mutandis bereits bei Fn. 1083. Hierzu auch Schuhmacher, KommJur 2012, 179, 182 f. 1096 Vgl. EuGH, Urteil vom 20. 09. 2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297 Rn. 31 (Courage und Crehan). Zur Schadenshöhe Bungenberg, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Rechtsschutz Rn. 99 f.; vgl. auch Bekanntmachung 2009/C 85/01 Tz. 51.

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2. Teil: Das EU-Beihilfenrecht im Kontext der Krankenhausfinanzierung

e) Fazit Der Rechtsschutz vor den einzelstaatlichen Gerichten richtet sich nach den einschlägigen mitgliedstaatlichen Verfahrensvorschriften, welche aufgrund des unionsrechtlichen Sachverhalts allerdings Vorgaben des Unionsrechts zu beachten haben und gewissen Modifikationen unterworfen sind. Bedeutsame Rechtswirkungen entfaltet insbesondere der Beschluss über eine Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens. Die Rechtsschutzmöglichkeiten eines (potenziellen) Beihilfeempfängers können einerseits auf den Erhalt einer Beihilfe abzielen, andererseits sich auch gegen eine etwaige Rückforderungsentscheidung des betreffenden Mitgliedstaats oder sonstiger staatlicher Stellen richten. Ein Konkurrent kann gegenläufig bestrebt sein, eine Gewährung wirtschaftlicher Vorteile an einen (potenziellen) Beihilfeempfänger zu verhindern, ohne selbst eine Beihilfe erhalten zu wollen. Ebenso kann ein Konkurrent – auch anstelle des bisherigen Beihilfeempfängers – eine vergleichbare Beihilfe begehren. Ferner können sowohl ein Wettbewerber als auch ein Beihilfeempfänger Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche einklagen. Die private Rechtsdurchsetzung vor den mitgliedstaatlichen Gerichten ist indes mit Wissensdefiziten und Beweisschwierigkeiten konfrontiert. Damit bestehen sowohl im Hinblick auf eine Einbindung in die Beihilfenkontrolle der Kommission als auch auf den Rechtsschutz vor nationalen Gerichten gewisse Rechtsschutzhindernisse.

Dritter Teil

Die Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern im Lichte des EU-Beihilfenrechts A. Die Krankenhausfinanzierung in Deutschland In Deutschland bildet das auf Grundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG erlassene Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinanzierungsgesetz – KHG) den maßgeblichen Rahmen für eine Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern.1097 Nachfolgend sollen dessen wesentliche Regelungen in den Blick genommen werden (A. I.), bevor schließlich auch Finanzierungsformen außerhalb des KHG-Rechtsrahmens skizziert werden (A. II.). Die Beschreibung der Finanzierungsformen dient insofern als Ausgangspunkt für die später folgende beihilfenrechtliche Untersuchung der Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern.

I. Duales Finanzierungssystem nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz Das Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) aus dem Jahre 1972 hat das bisherige monistische Finanzierungssystem durch eine Einbeziehung des Staates reformiert und in eine duale Finanzierung überführt.1098 Ausweislich § 1 Abs. 1 KHG bezweckt das KHG die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um einerseits eine qualitativ hochwertige, patienten- und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, qualitativ hochwertig und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten sowie andererseits zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen. Nach § 4 KHG existiert eine (trägerunabhängige) För1097 BGBl 1972 I, 1009, in der Fassung vom 10. 04. 1991 (BGBl 1991 I, 886). Zu den Gesetzgebungskompetenzen Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 20 – 22. Siehe auch zu den Einzelheiten einer Finanzierung von Hochschulkliniken (Forschung, Lehre) etwa Möller/Beckmann-Fuchs, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 21 Rn. 42 – 67. Diese bleiben im Folgenden außen vor. 1098 Zu den Hintergründen bereits unter Erster Teil A. II. 1.; Dettling/Würtenberger, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 1 KHG Rn. 9; vgl. auch BVerfGE 82, 209, 211. Eingehend zu den zahlreichen Reformgesetzen in der Krankenhausfinanzierung nur Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 59 – 81. Siehe zu Reformbestrebungen etwa Quaas, in: Quaas/Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 26 Rn. 1 – 14.

224

3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

derung der Investitionskosten durch die Länder (1.), während die laufenden Betriebskosten dadurch gedeckt werden sollen, dass die erbrachten Krankenhausdienstleistungen seitens der jeweiligen Kostenträger vergütet werden (2.). Unterdessen knüpfen beide Finanzierungsformen an die Aufnahme in den Krankenhausplan eines Landes an. Dies folgt für einen Zugang zur Investitionskostenförderung durch die Länder aus § 8 Abs. 1 Satz 1 KHG.1099 Daneben gilt im Hinblick auf die Betriebskostenfinanzierung gemäß § 108 Nr. 2 i. V. m. § 109 Abs. 1 SGB V eine Aufnahme in den Krankenhausplan eines Landes als Abschluss eines Versorgungsvertrages zwischen einem Plankrankenhaus und den Sozialversicherungsträgern, wodurch solche Krankenhäuser zulasten der gesetzlichen Krankenkassen Leistungen erbringen dürfen.1100 Dagegen sind Krankenhäuser, die nicht in einen Krankenhausplan aufgenommen wurden, zur Versorgung gesetzlich Versicherter lediglich bei dem Abschluss eines Versorgungsvertrags zugelassen.1101 Dabei dürften solche zusätzlichen Versorgungsverträge lediglich ausnahmsweise notwendig sein, da die Krankenhausplanung intendiert, den gesamten Versorgungsbedarf in einem Bundesland abzudecken.1102 Demnach übernehmen sog. Vertragskrankenhäuser i. S. v. § 108 Nr. 3 SGB V eine lediglich ergänzende Versorgungsfunktion.1103 1. (Unzureichende) Investitionskostenfinanzierung nach § 4 Nr. 1 KHG1104 Die Investitionskostenfinanzierung dient einer trägerunabhängigen Förderung des stationären Bereichs.1105 Deren Grundsätze sind in den §§ 8 – 15 KHG niedergelegt, wobei den Ländern weitreichende Gestaltungsspielräume zuteilwerden; 1099 So lautet § 8 Abs. 1 KHG: „Die Krankenhäuser haben nach Maßgabe dieses Gesetzes Anspruch auf Förderung, soweit und solange sie in den Krankenhausplan eines Landes und bei Investitionen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 [KHG] in das Investitionsprogramm aufgenommen sind“. 1100 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4 Rn. 142. Ebenso auch anerkannte Hochschulkliniken, § 108 Nr. 1 i. V. m. § 109 Abs. 1 SGB V. Siehe zu deren spezifischen Finanzierung (Lehre, Forschung) etwa Möller/Beckmann-Fuchs, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 21 Rn. 42 – 67. 1101 § 108 Nr. 3 i. V. m. § 109 SGB V. Hierzu Becker, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 108 SGB V Rn. 12. 1102 Leupold, Krankenhausmärkte, 41. 1103 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4 Rn. 143. 1104 Dazu näher Prütting, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 15 – 49. 1105 Vgl. Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 780. Dies bestätigt auch § 5 Abs. 1 Nr. 8 KHG: „Einrichtungen, die nicht unmittelbar der stationären Krankenhausversorgung dienen“ sind von einer Förderung ausgenommen. Eindeutig auf Landesebene auch etwa Art. 1 Satz 1 BayKrG: „Ziel dieses Gesetzes ist eine bedarfsgerechte stationäre Versorgung der Bevölkerung im Freistaat Bayern durch ein funktional abgestuftes und effizient strukturiertes Netz einander ergänzender Krankenhäuser freigemeinnütziger, privater und öffentlich-rechtlicher Träger“.

A. Die Krankenhausfinanzierung in Deutschland

225

dementsprechend werden die einzelnen Fördertatbestände erst auf Landesebene konkretisiert.1106 Dies liegt in der Kostenträgerschaft der Länder begründet, obzwar wie beispielsweise in Bayern1107 auch die Kommunen über eine Krankenhausumlage in die Finanzierung einbezogen sind. Der Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 07. 02. 2018 hält an dieser bestehenden Länderverpflichtung fest.1108 Indes steht bereits seit den 1980er Jahren in der Diskussion, über einen stufenweisen Abbau der Investitionskostenförderung zu einer monistischen Finanzierung zurückzukehren.1109 Einen solchen Übergang erwägt jüngst auch das Gutachten des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen aus dem Juli 2018 und führt hierzu aus: „In der Monistik würden GKV und PKV sowohl die Betriebs- und Investitionskosten der Krankenhäuser finanzieren. Der damit einhergehende höhere Finanzierungsbedarf von GKV und PKV könnte einerseits durch Bereitstellung von Steuermitteln seitens des Bundes und der Länder und andererseits aus [den] vereinnahmten Versicherungsbeiträgen gedeckt werden […]“.1110 Vor dem Hintergrund eines bundesweiten Rückgangs der Fördermittel um ca. 24 % von 3,64 auf 2,76 Milliarden Euro im Vergleichszeitraum 1991 – 2017 und eines Kostenanstiegs um rund das 2,35-fache wird eine lediglich unzureichende Investitionskostenfinanzierung kritisiert und ein faktischer Ausstieg aus der dualen Krankenhausfinanzierung befürchtet: Das Verhältnis des Fördervolumens zu den Gesamtkosten der Krankenhäuser ist dabei von 9,7 % im Jahre 1991 auf 3,2 % im Jahre 2016 gesunken.1111 Dies erscheint im Hinblick auf einen für das Jahr 2017 1106 Allgemein Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 26 Rn. 37 – 40. Siehe zum Beispiel für die Investitionskostenförderung in Bayern die Regelungen der Art. 9 – 21 BayKrG i. V. m. DVBayKrG. 1107 Art. 10b Abs. 1 Satz 1 BayFAG: „Die Landkreise und kreisfreien Gemeinden haben die Kosten des Bayerischen Krankenhausgesetzes, soweit sie nicht durch Finanzhilfen des Bundes gedeckt werden, insgesamt zur Hälfte zu tragen (kommunaler Finanzierungsanteil)“. Siehe für sämtliche Bundesländer im Überblick DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 16 – 19; vgl. auch zur Förderung von Investitionen finanzschwacher Kommunen nach dem KInvFG, ibid. 19 – 21. 1108 Bundesregierung, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 19. Legislaturperiode, 99: „Die Länderkompetenz in der Krankenhausplanung und die Verpflichtung zur Investitionskostenfinanzierung bleiben erhalten“; vgl. ebenso jüngst (Juli 2018) auch die Antwort der Bundesregierung auf eine Anfrage der Abgeordneten Rottmann, BT-Drs. 19/3288, 59. 1109 Ihle, in: Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Medizinrecht, § 4 KHG Rn. 1. Hierzu und zu weiteren Reformoptionen: RWI, Investitionsförderung. So bereits Monopolkommission, Hauptgutachten 2006/2007, 327 – 331; Rürup et al., Umstellung auf eine monistische Finanzierung von Krankenhäusern, 16 – 45; vgl. zur Diskussion ab den 1980er Jahren Simon, Jahrbuch für Kritische Medizin 32 (2000), 58, 62 f. m. w. N. 1110 BT-Drs. 19/3180, Rn. 415. Siehe näher zu diesem Reformvorschlag sodann unter Vierter Teil A. I. 1111 DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 73 – 77. So lässt sich etwa in Bayern ein Rückgang von rund 664,7 Millionen (1991) auf 503,4 Millionen Euro (2017) konstatieren, ibid., 109 f. Zu kritischen Stimmen – statt vieler – etwa Gaß, VSSR 2016, 319, 322.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

ermittelten und einen für das Jahr 2018 prognostizierten Investitionsbedarf in Höhe von 6,38 respektive 6,45 Milliarden Euro bedenklich.1112 Denn die sich hieraus ergebende jährliche Förderlücke, welche sich über die Jahre hin zu einem beträchtlichen Investitionsstau summiert (hat), erscheint schwerlich mit dem in § 9 Abs. 5 KHG formulierten Anspruch, die Fördermittel so zu bemessen, dass „sie die förderungsfähigen und unter Beachtung betriebswirtschaftlicher Grundsätze notwendigen Investitionskosten decken“, vereinbar.1113 Gleichwohl zeigen sich bei einer differenzierten Betrachtung nach Bundesländern erhebliche Unterschiede in Bezug auf die Investitionsquoten.1114 Vereinzelt scheint sich eine Trendwende abzuzeichnen: So wurde beispielsweise in Bayern für das Jahr 2018 mit 643 Millionen Euro ein – im Vergleich zu 503,4 Millionen Euro im Jahre 2017 – deutlich erhöhtes Förderniveau beschlossen und für die kommende Legislaturperiode angekündigt, mit über 3 Milliarden Euro ein Plus von rund 23 % gegenüber der aktuellen Situation zur Verfügung stellen zu wollen.1115 Eine Förderung richtet sich nach dem jeweiligen Fördertatbestand und erfolgt unter anderem hinsichtlich größerer Investitionsprojekte im Wege einer Einzelförderung und bei Investitionen kleineren Umfangs (wie etwa einer Wiederbeschaffung kurzfristiger Anlagegüter oder kleiner baulicher Maßnahmen) durch eine pauschale Förderung.1116 In einzelnen Bundesländern (z. B. Berlin, Brandenburg, Hessen) wurden Pauschal- und Einzelförderung indessen zugunsten einer einheitlichen Investitionspauschale zusammengeführt, wohingegen andere Bundesländer (z. B. Bremen, Nordrhein-Westfalen, Saarland) grundsätzlich unter Aufrechterhaltung der von § 9 Abs. 1 und 2 KHG vorgezeichneten Zweckbindung ihre Einzelförderung für langfristige Investitionsmaßnahmen pauschalierten.1117 In Bayern wurde dahingegen 1112

DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 9. Hense, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 16 Rn. 114. Der Investitionsstau wird unterschiedlich hoch beziffert: Im Hinblick auf eine Krankenhaus-Sollstruktur wie in Sachsen, die hinsichtlich der Kapitalausstattung und Krankenhausstrukturen im innerdeutschen Vergleich als gut anzusehen ist, wird ein Investitionsbedarf von rund 11 Milliarden Euro zugrunde gelegt, RWI, Investitionsförderung, 8. Siehe im Vergleich zu den Krankenhausstrukturen in Dänemark auch BT-Drs. 19/3180, Rn. 357 m. w. N. 1114 Dazu näher BT-Drs. 19/3180, Rn. 330 f. 1115 Bayerisches Staatsministerium für Gesundheit und Pflege, Pressemitteilung Nr. 69 vom 26. 04. 2018. Abrufbar unter: www.stmgp.bayern.de/ministerium/presse/pressemitteilungen/. 1116 Leupold, Krankenhausmärkte, 42. Siehe für Bayern Art. 11 BayKrG (Einzelförderung) und Art. 12 BayKrG (Pauschalförderung). Siehe zu sonstigen Fördertatbeständen ferner Art. 13 – 17 BayKrG. 1117 DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 79. In Nordrhein-Westfalen sieht der neu eingeführte § 21a KHGG NRW die Möglichkeit vor, über die Pauschalförderung hinaus eine Einzelförderung von bestimmten Vorhaben vorzunehmen. In Berlin und Hessen basieren die Investitionspauschalen auf den vom Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus (InEK) kalkulierten Investitionsbewertungsrelationen (IBR). Diese bilden den Investitionsbedarf (in Multiplikation mit einem (landesspezifischen) Investitionsbasisfallwert) dergestalt ab, dass jedem Behandlungsfall eine entsprechende Investitionsbe1113

A. Die Krankenhausfinanzierung in Deutschland

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die herkömmliche Unterscheidung zwischen Einzel- und Pauschalförderung beibehalten.1118 Förderfähig sind zunächst nach § 9 Abs. 1 KHG Investitionskosten, die die Errichtungskosten (Neubau, Umbau und Erweiterungsbau), einschließlich notwendiger1119 Anlagegüter, die Wiederbeschaffungskosten von Anlagegütern1120 und die den Investitionskosten gleichstehenden Kosten umfassen.1121 Daneben ergeben sich aus § 9 Abs. 2 KHG weitere Fördertatbestände, die durch entsprechende landesrechtliche Bestimmungen näher konkretisiert werden.1122 § 9 Abs. 3 KHG erweist sich hinsichtlich der Wiederbeschaffung kurzfristiger Anlagegüter und kleiner baulicher Maßnahmen als lex specialis zur Förderung von Wiederbeschaffungskosten nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 KHG und Errichtungskosten nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KHG.1123 Dabei sieht § 9 Abs. 3 KHG eine pauschale Förderung vor.1124 In Bayern sind für die pauschale Förderung beispielsweise die nach durchschnittlicher Fallschwere gewichteten Fallzahlen eines Krankenhauses und die sich aus dem Krankenhausplan ergebenden Aufgaben maßgeblich.1125 Die Zuweisung von Fördermitteln hängt – wie bereits erwähnt – gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 KHG von der Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan eines Landes ab, welcher für die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung die erforwertungsrelation (je Belegungstag) zugeordnet wurde, ebenda. Dazu kursorisch Kuhla/Bedau, in: Sodan, Krankenversicherungsrecht, § 25 Rn. 55 – 55d m. w. N. 1118 Hierzu, vergleichend mit Nordrhein-Westfalen, Reit, Public Private Partnership, 157 – 209. 1119 § 9 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 2 Nr. 2 lit. a) KHG. Siehe für Bayern: Art. 11 Abs. 1 Nr. 1 BayKrG. 1120 § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 2 Nr. 2 lit. b) KHG. Siehe für Bayern: Art. 11 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BayKrG. 1121 § 9 Abs. 1 i. V. m. § 2 Nr. 3 KHG. 1122 So etwa für Bayern: Nutzung der Anlagegüter (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 KHG; Art. 13 Abs. 1 Satz 1 BayKrG); Anlauf-, Umstellungs-, Erwerbs-, Erschließungs-, Miet- sowie Pachtkosten in Notsituationen (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 KHG; Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – 3 BayKrG); Darlehenslasten (§ 9 Abs. 2 Nr. 3 KHG; Art. 15 BayKrG); Abnutzungsausgleich im Hinblick auf Anlagegüter (§ 9 Abs. 2 Nr. 4 KHG; Art. 16 BayKrG); Schließungshilfen (§ 9 Abs. 2 Nr. 5 KHG; Art. 17 BayKrG) und Kosten einer Aufgabenumstellung oder -umwidmung (§ 9 Abs. 2 Nr. 6 KHG; Art. 17 BayKrG). 1123 Hierzu mit Blick auf Wortlaut und Systematik Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 27 f. 1124 Vgl. etwa Art. 12 Abs. 1 BayKrG, demgemäß die Wiederbeschaffung einschließlich der Ergänzungsbeschaffung von kurzfristigen Anlagegütern (Nr. 1) sowie sonstige nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 BayKrG förderfähige Investitionen, sofern die Kosten einschließlich Umsatzsteuer für das einzelne Vorhaben ein Fünftel der Jahrespauschale des einzelnen Krankenhauses nicht übersteigen (Nr. 2), einer pauschalen Förderung unterfallen. 1125 § 6 Abs. 2 – 5 DVBayKrG; vgl. dazu Heppekausen, in: Wurzel/Schraml/Becker, Kommunale Unternehmen, J. III. Rn. 53. Zu den Konkretisierungen von § 9 Abs. 3 KHG in anderen Bundesländern: DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 92 – 108.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

derlichen Krankenhäuser nach Standort, Bettenzahl, Fachrichtungen und Versorgungsstufe darstellt.1126 Allerdings besteht im Hinblick auf eine Aufnahme in den Krankenhausplan eines Landes grundsätzlich lediglich ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahl anhand qualitativer Kriterien; nur ausnahmsweise reduziert sich bei einem nicht gedeckten Versorgungsbedarf das Ermessen auf Null.1127 Nach § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG setzen erst Feststellungsbescheide den Inhalt eines Krankenhausplans außenwirksam um, wobei ein Anspruch auf Förderung lediglich dem Grunde nach besteht.1128 Denn in welcher Höhe respektive ob eine Förderung erfolgt, richtet sich nach den im Landeshaushalt bereit gestellten Fördermitteln und hängt außerdem von der eventuell erforderlichen Aufnahme eines Vorhabens in das Investitionsprogramm eines Landes ab.1129 Die Förderung großer Investitionen, die in der Regel – ungeachtet der Reformen in einzelnen Bundesländern – einer Einzelförderung unterfällt, setzt nämlich eine Aufnahme in das Investitionsprogramm eines Landes voraus, dem nach § 9 Abs. 1 und 2 KHG ein entsprechendes Antragsverfahren vorgeht.1130 Obschon die Aufnahme im Ermessen der Behörden steht, kann sich dieses analog zur Aufnahme in den Krankenhausplan auf Null reduzieren.1131 Über die Aufnahme wird im Umkehrschluss zu § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG nicht durch Feststellungsbescheid entschieden.1132 Die landesrechtlichen Bestimmungen stellen zumeist erst auf einen Bewilligungsbescheid ab, der den Inhalt eines verwaltungsinternen Investitionsprogramms außenwirksam umsetzt.1133

1126 Vgl. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayKrG. Hierzu Heppekausen, in: Wurzel/Schraml/Becker, Kommunale Unternehmen, J. III. Rn. 34 – 52; Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4 Rn. 10 – 140. 1127 Vgl. § 8 Abs. 2 KHG. Hierzu Prütting, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 17. Näher zum Auswahlverfahren und Rechtsschutzfragen etwa Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 510 – 523. 1128 Prütting, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 15. Ebenso Quaas, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 14 Rn. 57: Demnach begründet die Aufnahme „nur eine Art Anwartschaft auf Förderung, die sich, wenn sämtliche Voraussetzungen einer Förderung erfüllt sind, zu einem konkreten Rechtsanspruch“ verdichtet. Im Übrigen besteht ein Anspruch auf Förderung lediglich „nach Maßgabe“ des Gesetzes. Mit anderen Worten bemisst sich der Förderungsumfang auch nach dem jeweiligen Landeshaushalt (§ 9 Abs. 5 i. V. m. § 11 KHG), ibid. Rn. 58. 1129 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 31; Leupold, Krankenhausmärkte, 41 f. 1130 Siehe etwa Art. 10 Abs. 1 Satz 1 BayKrG: „In einem jährlich aufzustellenden Investitionsprogramm (Jahreskrankenhausbauprogramm) wird die vorgesehene Verwendung der in dem betreffenden Jahr zur Verfügung stehenden Fördermittel für Investitionen nach Art. 11 [BayKrG] dargestellt“. 1131 Quaas, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 14 Rn. 59. 1132 Redeker, NJW 1988, 1481, 1484. 1133 Vgl. dazu nur Art. 10 Abs. 1 Satz 2 BayKrG: „Ein Rechtsanspruch auf Förderung wird erst durch die Bewilligung von Fördermitteln begründet“. Siehe auch Art. 11 Abs. 3 Satz 1 BayKrG: „Die Einzelförderung wird auf Antrag nach dem Ergebnis des fachlichen Prü-

A. Die Krankenhausfinanzierung in Deutschland

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2. Betriebskostenfinanzierung nach § 4 Nr. 2 KHG1134 Die Krankenhäuser erhalten zur Betriebskostenfinanzierung leistungsgerechte Erlöse aus den Pflegesätzen sowie Vergütungen für vor- und nachstationäre Behandlung und für ambulantes Operieren, § 4 Nr. 2 KHG. Auf der Grundlage sog. Diagnosis Related Groups (DRG) wurde im Jahre 2003 ein Fallpauschalensystem eingeführt, um die allgemeinen voll- und teilstationären Krankenhausleistungen für einen Behandlungsfall, weg von einer Vergütung der tatsächlich angefallenen Kosten (Selbstkostendeckungsprinzip)1135, pauschal zu vergüten, § 17b Abs. 1 Satz 3 KHG.1136 Dieses wird im Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) näher konkretisiert. Dazu treten Einnahmen aus (medizinischen) Wahlleistungen, die auf krankenhausindividuellen Vereinbarungen zwischen Patienten und Krankenhausträger auf Grundlage des Gebührenrechts (GOÄ) beruhen, § 17 Abs. 1 und 3 KHEntgG.1137 Im Jahre 2017 beliefen sich die Leistungsausgaben der gesetzlichen Krankenkassen auf 217,83 Milliarden Euro sowie die der privaten Krankenversicherung auf 27,21 Milliarden Euro, wovon auf die stationäre Krankenhausbehandlung der Versicherten rund 34,4 % (74,90 Milliarden Euro) respektive rund 28,4 % (7,72 Milliarden Euro) entfielen.1138 Das DRG-Vergütungssystem findet auf alle Krankenhäuser, die nach dem KHG (voll) gefördert werden, und auf alle Patienten in gleicher Weise Anwendung, unabhängig davon, ob sie privat respektive gesetzlich versichert oder Selbstzahler sind, §§ 17, 17b Abs. 2 KHG.1139 Es basiert auf der Zuordnung von stationären Behandlungsfällen zu einer bestimmten Fallgruppe und der Zusammenfassung verschiedener Diagnosen zu einzelnen Abrechnungspositionen im Fallpauschalenkatalog, fungsverfahrens bewilligt, wenn die Aufnahme des Vorhabens in einem Jahreskrankenhausbauprogramm festgestellt ist und in diesem die Fördermittel bereitgestellt sind“. 1134 Dazu näher Prütting, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 50 – 131. 1135 Zu der durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals zum Jahre 2020 eingeführten (von den Fallpauschalen gesonderten) krankenhausindividuellen Pflegepersonalkostenvergütung siehe gleich. 1136 Eingehend Pitschas, NZS 2003, 341 – 346. 1137 Eine vor- und nachstationäre Behandlung wird für alle Benutzer einheitlich vergütet, § 115a SGB V; bei einer ambulanten Durchführung von Operationen und sonstigen stationsersetzenden Eingriffen richtet sich die Vergütung bei gesetzlich Versicherten nach § 115b SGB V sowie für sonstige Patienten nach den für sie geltenden Vorschriften, Vereinbarungen und Tarifen, § 1 Abs. 3 KHEntgG. Nachfolgend bleiben diese außen vor. Dazu Kuhla/Bedau, in: Sodan, Krankenversicherungsrecht, § 25 Rn. 156 – 165. 1138 Die Leistungsausgaben sind beispielsweise abrufbar unter: www.gkv-spitzenverband.de und www.pkv.de. 1139 Vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 KHEntgG: „Die Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen sind für alle Benutzer […] einheitlich zu berechnen“. Davon ausgenommen sind nur besondere Einrichtungen gemäß § 17b Abs. 1 Satz 10 KHG sowie psychiatrische, psychotherapeutische und psychosomatische Versorgungsleistungen, deren Vergütung sich nach der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) und der Vereinbarung zum pauschalierenden Entgeltsystem für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen (PEPPV) richtet. Hierzu Prütting, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 53.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

deren Aufwand ökonomisch möglichst vergleichbar ist.1140 Die konkrete Vergütungshöhe für eine Krankenhausbehandlung bemisst sich nach dem Basisfallwert und dem jeweiligen Relativgewicht: Jeder Fallgruppe ist bezogen auf einen Referenzfall mit der Bewertungsrelation 1 anhand der Kostenintensivität und Komplexität im Verhältnis zu anderen Fallgruppen ein Relativgewicht zugeordnet.1141 So ist zum Beispiel für eine Transplantation von Niere und Pankreas (A02Z) im Fallpauschalenkatalog 2020 ein Relativgewicht von 8,606 festgelegt.1142 Die Relativgewichte werden von dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen, dem Verband der privaten Krankenversicherung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft vereinbart, § 9 Abs. 1 Nr. 1 KHEntgG. Ein solches Relativgewicht ist mit dem auf Landesebene festgelegten Landesbasisfallwert, der den durchschnittlichen Kosten eines Behandlungsfalls mit dem Relativgewicht 1 entspricht und insofern die Berechnungsgrundlage für alle Fallpauschalen bildet, zu multiplizieren.1143 In Bayern beläuft sich im Jahre 2020 der Landesbasisfallwert auf 3.660,92 Euro.1144 Krankenhäusern wird damit eingeräumt, stationäre Krankenhausdienstleistungen gewinnbringend anzubieten, sofern der tatsächliche Aufwand unter dem vorgesehenen Aufwand nach der jeweils einschlägigen Fallpauschale verbleibt.1145 Indes existiert nicht für alle allgemeinen voll- und teilstationären Krankenhausleistungen ein pauschales Vergütungssystem: Gemäß § 17b Abs. 1a KHG i. V. m. §§ 5, 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KHEntgG können unter anderem Zu- und Abschläge vereinbart werden, soweit allgemeine Krankenhausleistungen nicht respektive noch nicht in das Fallpauschalensystem einbezogen werden können, da der Finanzierungstatbestand nicht in allen Krankenhäusern gleichermaßen gegeben ist. Hierzu zählen beispielsweise die (fehlende) Teilnahme an der Notfallversorgung, Zentrumsund Schwerpunktaufgaben, vereinbarte Qualitätsverbesserungen, Sicherstellungszuschläge bei Leistungen mit einem geringen Versorgungsbedarf im ländlichen Raum oder Zu- und Abschläge im Hinblick auf die Verweildauer.1146 Des Weiteren 1140

Quaas, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 14 Rn. 75. Quaas, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 14 Rn. 76. 1142 Der DRG-Fallpauschalenkatalog ist abrufbar unter: www.g-drg.de. 1143 Prütting, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 75. Gemäß § 10 Abs. 1 KHEntgG legen die Landeskrankenhausgesellschaft, die Landesverbände der Krankenkassen, die Ersatzkassen sowie der Landesausschuss des Verbandes der privaten Krankenversicherung jährlich den, ausweislich § 14 KHEntgG, von der zuständigen Behörde schließlich noch zu genehmigenden Landesbasisfallwert fest. 1144 Abrufbar unter: https://www.vdek.com/vertragspartner/Krankenhaeuser/landesbasisfall werte.html, ebenda im Vergleich zu anderen Bundesländern. Insofern lässt sich eine (auf § 10 Abs. 8 KHEntgG beruhende) schrittweise Angleichung der Landesbasisfallwerte an den Bundesbasisfallwert i. H. v. 3.679,62 E über die vorgezeichneten Korridorgrenzen erkennen. Hierzu näher unter: www.gkv-spitzenverband.de. 1145 Dazu bereits bei Fn. 208. Siehe auch zu den Anreizwirkungen im Folgenden unter Fn. 1420 m. w. N. 1146 Prütting, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 88 – 93 mit weiteren Fallgruppen. Außerdem existieren u. a. Zusatzentgelte, wenn bestimmte, besonders aufwändige 1141

A. Die Krankenhausfinanzierung in Deutschland

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wurde beispielsweise zum 01. 01. 2017 ein sog. Pflegezuschlag eingeführt, § 8 Abs. 10 KHEntgG.1147 Unter dem Eindruck einer zunehmenden Diskrepanz zwischen der Personalkostenentwicklung und den Krankenhausentgelten sowie von nach dem DRG-System bestehenden Fehlanreizen zu einem – der Qualität der Krankenhausbehandlung nachteiligen – übermäßigen Abbau des Pflegepersonals hat der PpSG-Gesetzgeber – entsprechend dem Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD – beschlossen, die Pflegepersonalkosten künftig besser und unabhängig von den Fallpauschalen zu vergüten: Die Finanzierung ist seit dem Jahr 2020 auf eine Kombination von DRGFallpauschalen sowie eine Pflegepersonalkostenvergütung umgestellt; die Reform erfolgte dergestalt, dass anhand einer bundeseinheitlichen Definition der auszugliedernden Pflegepersonalkosten zum einen die Bewertungsrelationen für das DRG-Vergütungssystem entsprechend gemindert und zum anderen die ausgegliederten Pflegepersonalkosten durch einen jährlich weiterzuentwickelnden Pflegeerlöskatalog ausgewiesen wurden, welcher die Bewertungsrelationen je Belegungstag enthält und für Abschlagszahlungen auf das von den Vertragsparteien zu vereinbarende – und die krankenhausindividuellen Pflegepersonalkosten berücksichtigende – Pflegebudget (bis zu einem vollständigen Ausgleich der Mehr- respektive

Behandlungs- oder Diagnosemaßnahmen, insbesondere für die Behandlung von Blutern und Dialysepatienten, lediglich hin und wieder, jedoch nicht regelmäßig, in den von einer oder verschiedenen DRG erfassten Fällen durchgeführt werden, § 17b Abs. 1 Satz 7 KHG. Ferner kommen für Leistungen, die noch nicht mit den DRG-Fallpauschalen sachgerecht vergütet werden können sowie für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden Zusatzentgelte in Betracht, § 6 Abs. 1 und 2 KHEntgG. Ebenso existieren in eng begrenzten Ausnahmefällen gesonderte Zusatzentgelte für solche Leistungen, die den Fallpauschalen und Zusatzentgelten aus den Entgeltkatalogen zwar zugeordnet sind, jedoch nicht sachgerecht vergütet werden, § 6 Abs. 2a KHEntgG. Durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2114 existiert seit 2020 zudem eine jährliche Sonderfinanzierung i. H. v. 400.000 E zugunsten von – nach G-BA Vorgaben festgelegten – bedarfsnotwendigen, ländlichen Krankenhäusern, § 5 Abs. 2a KHEntgG. Diese exemplarisch genannten Ausnahmefinanzierungstatbestände werden wie auch weitere Zu- und Abschläge für sonstige Zwecke (z. B. Finanzierung des DRG-Systems, der Qualitätssicherung und des G-BA, § 7 Abs. 1 Satz 2 KHEntgG) im Folgenden nicht weiter betrachtet. Hierzu Kuhla/Bedau, in: Sodan, Krankenversicherungsrecht, § 25 Rn. 93 – 101. 1147 Dazu Ihle, in: Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Medizinrecht, § 8 KHEntgG Rn. 12. Der Pflegezuschlag (§ 8 Abs. 10 Satz 11 KHEntgG) ist bei Patienten abzurechnen, die vor dem 01. 01. 2020 in Behandlung aufgenommen wurden. Siehe zur Reform durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394: Für das Jahr 2020 werden pauschal rund 200 Millionen Euro in die Landesbasisfallwerte aus den Mitteln des Pflegezuschlags, welche nicht für die pflegerische Versorgung von Patienten verwendet werden, überführt (§ 10 Abs. 12 Satz 1 KHEntgG) sowie rund 50 Millionen Euro für Zuschläge an bedarfsnotwendige ländliche Krankenhäuser transferiert (§ 5 Abs. 2a KHEntgG), vgl. hierzu Bundesministerium für Gesundheit, Pressemitteilung vom 09. 11. 2018. Die Pressemitteilung ist abrufbar unter: www.bundesgesundheitsministerium.de/presse/pressemitteilungen/2018.html.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Mindererlöse über die Pflegebudgetvereinbarung im Folgejahr) Anwendung findet.1148 Jedoch sei in diesem Kontext erneut auf die nur unzureichende Investitionskostenfinanzierung hingewiesen.1149 Zahlreichen Krankenhäusern dürfte es durch die ausbleibenden Investitionen verwehrt bleiben, sich wettbewerbsfähig(er) auf dem Krankenhausmarkt aufzustellen, weshalb mit einem weiteren Anstieg der laufenden Betriebskosten zu rechnen ist.1150 3. Zusätzliche Fördermittel aus dem Strukturfonds nach den §§ 12 ff. KHG1151 Durch das Krankenhausstrukturgesetz (KHSG) wurde die Errichtung eines Strukturfonds nach § 12 Abs. 1 KHG festgelegt, um Vorhaben der Länder zur Verbesserung der Strukturen in der Krankenhausversorgung, insbesondere einen Abbau von Überkapazitäten, die Konzentration von stationären Versorgungsangeboten und Standorten sowie die Umwandlung von Krankenhäusern in nicht akutstationäre örtliche Versorgungseinrichtungen zu fördern.1152 Die Förderung ergänzt die Investitionskostenfinanzierung.1153 Dazu wurden zunächst im Jahre 2016 aus Mitteln der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds 500 Millionen Euro, aufgeteilt nach dem „Königsteiner Schlüssel“1154, für Fördermaßnahmen beim Bundesversicherungsamt (BVA)1155 bereitgestellt.1156 Der PpSG-Gesetzgeber hat entsprechend dem 1148 Bundesregierung, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 19. Legislaturperiode, 99. Vgl. § 17b Abs. 4 KHG i. V. m. § 6a KHEntgG nach der Reform der Pflegepersonalkostenvergütung durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2411 f. Näher zur hier und im Folgenden ausgesparten Frage der Regelungen im Lichte des COVID-19-Krankenhausentlastungsgesetzes (COVKHEntlG), BGBl 2020 I, 580, etwa Bockholdt/Lungstras/Schmidt, NZS 2020, 324, 326 f. 1149 Dazu bereits bei Fn. 126 ff. und Fn. 1111 ff. 1150 Dazu bereits bei Fn. 123. 1151 Eingehend Sichert, KV 2017, 186 – 192. 1152 BGBl 2015 I, 2229. Siehe weiterführend im Vergleich zu den Krankenhausstrukturen in Dänemark auch BT-Drs. 19/3180, Rn. 357 m. w. N. („Das Superkrankenhaus-Programm in Dänemark“). 1153 BT-Drs. 18/5372, 4. Siehe auch zur Möglichkeit, einer Beteiligung der Sozialleistungsträger an den Schließungskosten: § 15 i. V. m. § 18 Abs. 2 KHG. Hierzu auch BT-Drs. 18/ 6586, 86. 1154 Vgl. BVA, Veröffentlichung der auf die einzelnen Länder entfallenden Anteile an den Fördermitteln gemäß § 3 Abs. 1 und 2 KHSFV zur Verteilung nach dem sog. Königsteiner Schlüssel. Abrufbar unter: www.bundesversicherungsamt.de/fileadmin/redaktion/Strukturfonds/Kst-Schl_2015.pdf. 1155 Seit 01. 01. 2020 Bundesamt für Soziale Sicherung (BAS), BGBl 2019 I, 2652. Nachfolgend soll allein die ehemalige Bezeichnung Bundesversicherungsamt (BVA) Verwendung finden. 1156 Siehe zu Rechtsfragen die Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds nach § 271 SGB V betreffend etwa Göpffarth, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 271 SGB V Rn. 1 – 22.

A. Die Krankenhausfinanzierung in Deutschland

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Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD aufgrund des bisherigen Anklangs eine Fortführung des „aus der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds und von den Ländern hälftig finanzierte[n] Strukturfonds ab dem 01. 01. 2019 für weitere vier Jahre in Höhe von einer Mrd. Euro/jährlich“ beschlossen.1157 Die förderfähigen Zwecke wurden um weitere ergänzt; diese und die marginalen Änderungen zum Verfahren für die Förderperiode 2019 – 2022 sollen im Folgenden außer Betracht bleiben.1158 Dessen ungeachtet musste jedes Land (unter Umständen gemeinsam mit dem Träger der zu fördernden Einrichtung) mindestens einen Beitrag in gleicher Höhe leisten, um Fördermittel in Anspruch nehmen zu können; mangels Beteiligung der privaten Krankenversicherungen stand demnach ein Fördervolumen von jedenfalls einer Milliarde Euro zur Verfügung.1159 Davon sind auf Länderebene existierende Sonderförderprogramme (z. B. Niedersachsen, ab 2017: „Sondervermögen für Krankenhausinvestitionen“ mit dem Gesamtvolumen von rund 680 Millionen Euro bei einer Laufzeit von 25 Jahren) oder eine Förderung von Investitionen finanzschwacher Kommunen im Wege des Kommunalinvestitionsförderungsgesetzes (KInvFG) durch den Bund abzugrenzen.1160 Die Fördervoraussetzungen ergaben sich im Einzelnen aus § 12 Abs. 2 und 3 KHG i. V. m. der KHSFV1161 und nachstehenden Förderrichtlinien: Nach § 12 Abs. 2 KHG durfte die Umsetzung eines Fördervorhabens am 01. 01. 2016 noch nicht begonnen haben, das jeweilige Land hatte, wie bereits erwähnt, (gegebenenfalls ge1157

Bundesregierung, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 19. Legislaturperiode, 99. Zur Umsetzung des Koalitionsvertrags von CDU, CSU und SPD durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2395 f. 1158 Zur Umsetzung des Koalitionsvertrags von CDU, CSU und SPD durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2397 f.: Über die in § 12 Abs. 1 Satz 3 KHG benannten Zwecke hinaus sind neben Vorhaben zur Bildung von Zentren zur Behandlung von seltenen, komplexen oder schwerwiegenden Erkrankungen an Hochschulkliniken, zur Bildung von Krankenhausverbünden sowie integrierter Notfallstrukturen und telemedizinischer Netzwerkstrukturen, auch Vorhaben zu einer Verbesserung der informationstechnischen Sicherheit von Krankenhäusern und zur Schaffung zusätzlicher Ausbildungskapazitäten förderfähig, § 12a Abs. 1 Satz 4 KHG. Dabei werden jene förderfähigen Vorhaben durch § 11 KHSFV näher präzisiert. Zu den Modifikationen im Verfahren in der kommenden Förderperiode (2019 – 2022) siehe §§ 12, 12a KHG und vor allem die (neugefassten) §§ 11 – 18 KHSFV. Eingehend zu Reformvorschlägen im Hinblick auf den Strukturfonds nur BT-Drs. 19/3180, Rn. 353 – 356. 1159 Sichert, KV 2017, 186, 187. Kritisch zur zwingenden Kofinanzierung Gaß, VSSR 2016, 319, 320. In Bayern sind gemäß Art. 10b Abs. 1 BayFAG auch die Kommunen in die Kofinanzierung eingebunden: „Die Landkreise und kreisfreien Gemeinden haben die Kosten des Bayerischen Krankenhausgesetzes, soweit sie nicht durch Finanzhilfen des Bundes gedeckt werden, insgesamt zur Hälfte zu tragen (kommunaler Finanzierungsanteil). Satz 1 gilt auch für die Kofinanzierung des Landes zu den Kosten der Vorhaben zur Verbesserung von Versorgungsstrukturen, für die Fördermittel aus dem Strukturfonds gewährt werden […]“. 1160 Kursorisch RWI, Investitionsförderung, 25 f. 1161 Verordnung zur Verwaltung des Strukturfonds im Krankenhausbereich (KHSFV), BGBl 2015 I, 2350.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

meinsam mit dem betreffenden Krankenhausträger) mindestens die Hälfte der förderungsfähigen Kosten zu tragen und die Höhe ihrer bisher aufgewendeten Haushaltsmittel für die Investitionskostenfinanzierung in den Jahren 2016 – 2018 beizubehalten.1162 Förderfähig waren nach § 1 KHSFV die dauerhafte Schließung, die standortübergreifende Konzentration und die Umwandlung akutstationärer Einrichtungen oder von Teilen von akutstationären Versorgungseinrichtungen eines Krankenhauses.1163 Die förderungsfähigen Kosten waren namentlich auf die Schließungskosten und die Kosten für die erforderlichen Baumaßnahmen beschränkt; erfasst waren auch die Aufwendungen für Zinsen, Tilgung und Verwaltungskosten eines Darlehens, die ein Krankenhausträger zur Finanzierung eines förderfähigen Vorhabens aufgenommen hat, § 2 KHSFV.1164 Die Fördermittel wurden mehrstufig zugeteilt. Zunächst oblag die Entscheidung, welche Vorhaben gefördert werden sollten und für welche ein Antrag auf Förderung beim Bundesversicherungsamt gestellt werden sollte, den Ländern im Einvernehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen, § 13 Satz 1 KHG. Das BVA entschied über einen Antrag durch Bescheid und zahlte die bewilligten Fördermittel an das antragstellende Land aus; daran anknüpfend wurden die ausbezahlten Mittel durch einen Förderbescheid der Landesförderbehörde an die Krankenhausträger bewilligt.1165 Das Rechtsverhältnis zwischen Zuwendungsempfänger und dem die Fördermittel gewährenden Land wurde dabei durch landesrechtliche Bestimmungen konkretisiert.1166 In der vergangenen Förderperiode konnten die Länder bis zum 31. 07. 2017 Anträge auf die Auszahlung von Fördermitteln stellen.1167 Laut Bundesversicherungsamt wurden 66 Anträge fristgemäß gestellt, die sich in ihrer Höhe auf 483,81 Millionen Euro summierten, wobei bis auf vier Länder alle übrigen Länder den ihnen nach dem Königsteiner Schlüssel zustehenden Anteil an Mitteln ausgeschöpft haben; damit verblieben (abzüglich der Verwaltungskosten) noch Fördermittel in Höhe von 11,49 Millionen Euro für eine weitere Förderung, 1162

Siehe im Detail § 12 Abs. 2 KHG. Im Einzelnen Stollmann, ZMGR 2017, 368 f. 1164 Vgl. zu weiteren Einschränkungen: § 2 KHSFV. Siehe zudem zur Möglichkeit, einer Beteiligung der Sozialleistungsträger an den Schließungskosten: § 15 i. V. m. § 18 Abs. 2 KHG. 1165 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 KHSFV zur Differenzierung zwischen Auszahlungsbescheid des BVA (nunmehr BAS, vgl. dazu bereits unter Fn. 1155) an das Land und dem Förderbescheid durch die Landesförderbehörde an den Krankenhausträger. 1166 Vgl. etwa für Bayern die Richtlinie zur Förderung der Umwandlung von Krankenhäusern (Umwandlungsförderrichtlinie – UmwFR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat vom 19. 07. 2016, die zwischenzeitlich durch die nachfolgend nicht berücksichtigte und zum 01. 12. 2019 in Kraft getretene UmwFR (BayMBl. 2019 Nr. 467) ersetzt wurde. Demzufolge müssen sich Krankenhausträger u. a. zunächst um die Aufnahme in das Förderprogramm bemühen, um anschließend gegenüber dem Freistaat Bayern einen Förderantrag zu stellen. Kursorisch zu Verfahrensfragen etwa Stollmann, ZMGR 2017, 368, 370 f. 1167 § 12 Abs. 1 Satz 5 KHG. Siehe zu den beizufügenden Unterlagen § 4 Abs. 2 KHSFV. 1163

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welche mit den nach dem 01. 09. 2017 gestellten Anträgen im Nachverteilungsverfahren (§ 5 KHSFV) schließlich ausgeschüttet wurden.1168 Es erscheint indes, wie bereits erwähnt, fraglich, inwiefern sich der intendierte Strukturwandel in der Krankenhausversorgung (trotz der Fortführung des Strukturfonds) vor dem Hintergrund der lediglich unzureichenden Investitionskostenfinanzierung verwirklichen lässt.1169 Eingedenk des bereits bestehenden Investitionsstaus ist vornehmlich auch die zwingende Kofinanzierung durch die Länder kritisch zu sehen.1170

II. Finanzierung außerhalb des dualen Systems 1. Zulässigkeit weiterer Finanzierungsformen? Als Reaktion auf die (historisch) unzureichende Finanzierungssituation wurde das bisherige monistische Finanzierungssystem reformiert und in eine duale Finanzierung überführt.1171 Jedoch wird das duale System faktisch um eine von den öffentlichen Krankenhausträgern bzw. Kommunen eigenständig praktizierte Finanzierung als „dritte Säule“ ergänzt.1172 Dies mag der ursprünglichen Intention des KHG-Gesetzgebers widersprechen; es existiert allerdings kein Numerus clausus an Finanzierungsformen.1173 Eine Krankenhausfinanzierung außerhalb des KHGRechtsrahmens findet zudem in verfassungs- und kommunalrechtlichen Bestimmungen zur Sicherung der Daseinsvorsorge Halt.1174 Darüber hinaus ist für die in Frage stehende Beihilfenrechtskonformität einer kommunalen bzw. trägergetragenen Finanzierung anzumerken, dass eine fehlende Verankerung innerhalb des dualen KHG-Finanzierungssystems als solche irrelevant ist. Dies folgt bereits aus Art. 107 Abs. 1 AEUV („Beihilfen gleich welcher Art“).1175

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BVA, Pressemitteilung vom 02. 08. 2017 (www.bundesversicherungsamt.de/service/ presse.html); vgl. hierzu auch Sichert, KV 2017, 186. 1169 Dazu bereits bei Fn. 134 ff. und Fn. 1111 ff. 1170 Gaß, VSSR 2016, 319, 320. 1171 Zur Krankenhaushistorie bereits unter Erster Teil A. II. 1. 1172 Dazu bereits bei Fn. 75. 1173 Dettling/Würtenberger, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 1 KHG Rn. 13. Anders jedoch wohl Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 170 (nach „Sinn und Zweck abschließend“). 1174 Seitz, Ambulante Leistungen, 274 Fn. 1064. 1175 Vgl. Seitz, Ambulante Leistungen, 274 Fn. 1065.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

2. Kommunale respektive trägergetragene Krankenhausfinanzierung Aufgrund der fehlenden Vollfinanzierung über die Investitions- und Betriebskostenfinanzierung sehen sich Kommunen bzw. öffentliche Träger veranlasst, ihre Krankenhauseinrichtungen außerhalb des KHG-Rechtsrahmens zu finanzieren.1176 Dazu sind neben einer Übernahme von Betriebsverlusten (Defizitausgleich) vornehmlich Betriebs- und Investitionskostenzuschüsse, Bürgschaften, Darlehen, Kostenübernahmen, Kapital- und Sacheinlagen und die Überlassung von Räumlichkeiten und Grundstücken zu vergünstigten Konditionen zu zählen.1177 Eine solche kommunale bzw. trägergetragene Finanzierung ist bereits seit Längerem bekannt.1178 Zudem existieren weitere beihilfenrechtlich relevante Sachverhalte, welche in einem gewissen Zusammenhang zur „Krankenhausfinanzierung im weiteren Sinne“ stehen, wie beispielsweise rechtsformbedingte Vorteile (der Organisationsform als Anstalt des öffentlichen Rechts) oder Steuervergünstigungen.1179

III. Ergebnis: „Triale“ Krankenhausfinanzierung Nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) existiert eine duale Finanzierung in Form einer trägerunabhängigen Investitionskostenfinanzierung durch die Länder, die sich aus einer Einzel- oder Pauschalförderung zusammensetzen kann, und einer Betriebskostenfinanzierung durch die jeweiligen Kostenträger. Zuvörderst 1176 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 25. Siehe zu den Unzulänglichkeiten, insbesondere der Investitions- und Betriebskostenfinanzierung, bereits unter Dritter Teil A. I. 1177 Kursorisch zu dieser „jahrzehntelange[n]“ Praxis Cremer, GesR 2005, 337; ders., ZIAS 2008, 198, 209; ders., ZWeR 2018, 185, 187 f. So berichtete das Handelsblatt bereits 2005, dass „die öffentlichen Krankenhäuser im Durchschnitt jedes Jahr 8 800 Euro pro Bett [erhalten], um ihre Verluste auszugleichen“, Thelen, Handelsblatt Nr. 62 vom 31. 03. 2005, 4. Näher m. w. N. zum geschätzten jährlichen Ausmaß (400 Millionen Euro bis 3 Milliarden Euro) auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 121. 1178 Vgl. Bachof/Scheuing, Krankenhausfinanzierung, 70 f.; Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung im Krankenhauswesen, 66 f.; Faltin, Freigemeinnützige Krankenhausträger, 117. Siehe auch die Gesetzesbegründung zur Einfügung von § 1 Abs. 2 KHG: „Die Einfügung des § 1 Abs. 2 hebt den bisher in § 1 Satz 1 enthaltenen Grundsatz, die Trägervielfalt im Krankenhausbereich zu wahren, deutlicher hervor. Absatz 2 Satz 2 unterstreicht die besondere Bedeutung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser für die Sicherstellung einer bedarfsgerechten und bürgernahen Krankenhausversorgung. Diese können im Gegensatz zu Krankenhäusern in öffentlicher Trägerschaft, insbesondere zu kommunalen Krankenhäusern, in aller Regel nicht auf zusätzliche Betriebs- und Investitionszuschüsse ihrer Träger zurückgreifen. Die Gesetzesänderung soll deshalb vor allem sicherstellen, daß dieser grundsätzlich gegebene strukturelle Wettbewerbsnachteil bei der Durchführung des Gesetzes Berücksichtigung findet. Die Vorschrift betrifft jedoch nicht direkt die zur Kompetenz der Länder gehörende Struktur der Krankenhausversorgung“, BT-Drs. 10/2565, 27. 1179 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 13 – 21; Leupold, Krankenhausmärkte, 92, 281 – 294.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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erfolgt die Vergütung der allgemeinen voll- und teilstationären Krankenhausleistungen durch ein Fallpauschalensystem und ergänzend durch Zu- und Abschläge oder Zusatzentgelte. Die Pflegepersonalkosten unterfallen seit dem Jahre 2020 einer krankenhausindividuellen Vergütung. Des Weiteren wurde für bestimmte Fördermaßnahmen ein Strukturfonds zur Verbesserung der Strukturen in der Krankenhausversorgung eingerichtet, dessen Fortführung für die Förderperiode 2019 – 2022 beschlossen wurde. Die Fördermittel aus dem Strukturfonds ergänzen insoweit die Investitionskostenfinanzierung. Aufgrund von Unvollkommenheiten im dualen Finanzierungssystem hat sich indessen eine von Kommunen bzw. öffentlichen Trägern eigenständig praktizierte Finanzierung etabliert, die angesichts der wirtschaftlichen Situation von zahlreichen öffentlichen Einrichtungen weiterhin Bestand haben respektive zunehmen dürfte.1180

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von (öffentlichen) Krankenhäusern Trotz der bereits skizzierten Kompetenzverteilung nach Art. 168 AEUV zwischen EU und den Mitgliedstaaten im Bereich des Gesundheitswesens sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, ihre Krankenhausfinanzierung beihilfenrechtskonform auszugestalten.1181 Im Folgenden werden die identifizierten Finanzierungsformen einer Investitionskostenfinanzierung durch die Länder (B. I.), einer Finanzierung der laufenden Betriebskosten durch die Sozialversicherungsträger und Privatzahler (B. II.), einer Förderung aus Mitteln des Strukturfonds (B. III.) und eines kommunalen respektive trägerfinanzierten Ausgleichs von Betriebsverlusten (B. IV.) neben weiteren ausgewählten Sachverhalten (B. V.) auf ihre Beihilfenrechtskonformität hin untersucht.

I. Trägerunabhängige Investitionskostenfinanzierung Gemäß § 4 Nr. 1 KHG obliegt die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser den Ländern, indem sie deren Investitionskosten im Wege einer öffentlichen Förderung trägerunabhängig übernehmen. Die Förderung unterfällt (in Bayern) in eine Pauschal- und Einzelförderung. Im Folgenden sollen beide Varianten im Hinblick auf 1180 Zur wirtschaftlichen Lage von (öffentlichen) Krankenhäusern bereits unter Erster Teil B. Zur Höhe der von Ländern und Kommunen an Krankenhauseinrichtungen gewährten Beihilfen in den Jahren 2014 und 2015, siehe Mitteilung der Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland an die Europäische Kommission vom 23. 06. 2016, 4 (1.439 Millionen bzw. 1.170 Millionen Euro – ungeachtet Bürgschaften). Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/ competition/state_aid/public_services/2015_2016/germany_de.pdf. 1181 Dazu bereits unter Zweiter Teil A. I. 1.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

das Beihilfenverbot nach Art. 107 Abs. 1 AEUV und etwaige Rechtfertigungsvorschriften analysiert werden.1182 1. Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV Das Beihilfenrecht knüpft seine Anwendung an das Vorliegen der Unternehmenseigenschaft beim Beihilfeempfänger. (Öffentliche) Krankenhäuser in Deutschland sind als Unternehmen i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu qualifizieren, unabhängig von der Rechtsform, in welcher eine Einrichtung betrieben wird.1183 a) Begünstigungswirkung Zunächst erscheint es fraglich, ob die Investitionskostenförderung eine Begünstigung darstellt oder ob das Tatbestandsmerkmal zu verneinen ist, da sich die Förderung als marktkonforme (Gegen-)Leistung (aa) respektive als Ausgleich für die Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen i. S. d. Rechtssache Altmark Trans (bb) erweist. aa) Marktkonforme Gegenleistung? Eine Begünstigung ist abzulehnen, sofern ein gewährter wirtschaftlicher Vorteil (Leistung) (1) mit einer marktkonformen Gegenleistung (2) korrespondiert. (1) Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils Die Förderung großer Investitionen, die in der Regel – ungeachtet der Reformen in einzelnen Bundesländern – einer Einzelförderung unterfällt, setzt die Aufnahme in das Investitionsprogramm eines Landes voraus: Ein Anspruch auf Einzelförderung ergibt sich erst durch einen entsprechenden Bewilligungsbescheid.1184 Darin ist ein entsprechender wirtschaftlicher Vorteil zu sehen.1185 Obschon eine pauschale Förderung nicht unter dem Vorbehalt einer Aufnahme in ein Investitionsprogramm steht und Feststellungsbescheide den Inhalt eines Krankenhausplans außenwirksam 1182 Hinsichtlich der sich im Einzelfall stellenden sowie nachfolgend ausgesparten Folgefrage nach den Regelungen zur Rückforderung bei Planherausnahme und den beihilferechtlichen Grenzen insoweit sei auf die allgemeinen Grundsätze einer Rückforderung von Beihilfen unter Zweiter Teil B. verwiesen. 1183 Eingehend zu der Qualifikation der Krankenhausversorgung in Deutschland als eine wirtschaftliche Tätigkeit und der Unterscheidung zu nichtwirtschaftlichen (solidaritätsbasierten) Systemen bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. a); aA Bieback, EWS 1999, 361, 370; vgl. auch noch Kingreen, Sozialstaatsprinzip, 351 Fn. 255. Zu dieser (älteren) Gegenansicht bereits unter Fn. 215 m. w. N. 1184 Siehe beispielsweise für Bayern Art. 10 Abs. 1 Satz 2 BayKrG: „Ein Rechtsanspruch auf Förderung wird erst durch die Bewilligung von Fördermitteln begründet“. 1185 Leupold, Krankenhausmärkte, 218.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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umsetzen, existiert ein Anspruch auf Förderung lediglich dem Grunde nach.1186 Allerdings lässt sich hinsichtlich der Pauschalförderung bereits die Aufnahme in den Krankenhausplan eines Landes als wirtschaftlicher Vorteil ansehen, indem bereits „eine Art [vermögenswerte] Anwartschaft auf Förderung“1187 begründet wird.1188 (2) Fehlende Begünstigungswirkung aufgrund einer marktkonformen Gegenleistung? Eine Begünstigung wäre abzulehnen, wenn der Investitionskostenfinanzierung (Leistung) eine marktkonforme Gegenleistung der Plankrankenhäuser gegenübersteht. Dann würden sich die Länder gleich einem privaten Wirtschaftsteilnehmer verhalten. Mithin ist zu klären, inwiefern auch ein hypothetisch gedachter, marktwirtschaftlich handelnder privater Marktteilnehmer von vergleichbarer Größe und in einer ähnlichen Lage die fragliche Investitionsförderung gewährt hätte [market economy (investor) principle bzw. Private-Investor-Test].1189 Bei dem Befund, dass die Förderung nicht oder allenfalls zu anderen Marktkonditionen gewährt worden wäre, erwiese sich die Investitionskostenfinanzierung dagegen als eine Begünstigung i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV. Nach Auffassung der Bundesregierung liegt eine „marktgerechte Finanzierung vor, als der Investitionskostenförderung zugunsten von Plankrankenhäusern die Erfüllung des Versorgungsauftrags als Gegenleistung gegenüber steht“.1190 Die Förderung sei mit anderen Worten ein marktkonformes Leistungsentgelt i. R. d. dualen Krankenhausfinanzierung.1191 Freilich erbringen die Plankrankenhäuser Krankenhausdienstleistungen entsprechend ihrem Versorgungsauftrag und verwenden hierzu die geförderten Investitionen (z. B. Räumlichkeiten, Anlagegüter).1192 Unbestritten wird die Investitionsförderung auch konzeptionell nach § 4 Nr. 1 KHG als wirtschaftlich notwendig erachtet.1193 Indessen fragt sich, ob die Investitionsförderung als marktwirtschaftliche Investitionen der Länder einzuordnen sind. Aufgrund des Leitbilds der Gewinnmaximierung lässt sich eine Marktkonformität in Zweifel ziehen: Der Förderung steht – anders als gegebenenfalls bei trägerfinanzierten Investitionsmaßnahmen1194 – keine Rendite gegenüber.1195 Des Weiteren offenbart der Umstand, dass die 1186

Dazu bereits bei Fn. 1128. Vgl. auch Leupold, Krankenhausmärkte, 218. Quaas, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 14 Rn. 57. 1188 Leupold, Krankenhausmärkte, 218. 1189 Dazu bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). 1190 BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 9. Siehe auch bereits DKG, Rundschreiben Nr. 177/09, 04. 06. 2009, Anlage 2, 2 f. („keine Beihilfe i. S. v. Art. 87 EG-Vertrag“). Das Schreiben stellt die Deutsche Krankenhausgesellschaft auf Anfrage zur Verfügung. 1191 Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 1. Auflage 2010, § 5 Rn. 91. 1192 Dazu bereits unter Dritter Teil A. I. 1. 1193 Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 52. 1194 Bulla, KommJur 2015, 245, 246; vgl. auch Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 371. 1187

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

gesetzlich Versicherten nach §§ 2 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V gegenüber den Krankenkassen – nicht gegenüber den Ländern – einen Anspruch auf stationäre Krankenhausbehandlung haben, einen fehlenden wirtschaftlichen Zusammenhang: Die Investitionsförderung bewirkt damit nicht, dass sich die Länder von einem Anspruch der Versicherten befreien, da ein solcher nicht besteht.1196 Die Investitionskostenfinanzierung orientiert sich nicht nach dem Leitbild der Gewinnmaximierung an Rentabilitätsgesichtspunkten, sondern ist als eine auf der Krankenhausplanung der Länder fußende Ausgleichszahlung zu qualifizieren, die sich aus der verfassungsrechtlich ableitbaren Verpflichtung, den Aufbau und Unterhalt einer für die gesamte Bevölkerung zugänglichen und leistungsfähigen stationären Krankenhausversorgung zu gewährleisten, ergibt.1197 Aus einer beihilfenrechtlichen Perspektive liegt es daher nahe, die Förderung als möglichen Ausgleich für die Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu begreifen; der PrivateInvestor-Maßstab zeigt, dass eine trägerunabhängig ausgestaltete Finanzierung unter dem Aspekt der Rentabilität respektive Rendite keinen Investitionen eines hypothetisch gedachten, privaten Marktteilnehmers entspricht.1198 Letztlich sei angemerkt, dass sich von der wirtschaftlichen Notwendigkeit der Investitionskostenförderung nicht auf deren Marktkonformität im Sinne des Private-Investor-Tests schließen lässt. Dennoch wird teils angenommen, dass die Investitionskostenfinanzierung keine Begünstigung darstellt, indem lediglich Rechtsansprüche der Plankrankenhäuser verwirklicht würden und es sich demnach nicht um freiwillige Leistungen der Länder handele, bei denen „die Möglichkeit eröffnet wäre, von der Investitionskostenfinanzierung abzusehen“.1199 Vielmehr sei diese Teil eines nach § 4 KHG „aus zwei Quellen gespeisten Leistungsentgelts. Es handelt sich [daher] von vornherein nicht um eine Begünstigung, sondern um den notwendigen finanziellen Ausgleich auf der Grundlage der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG [respektive der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG] wegen des gesetzlichen Ausschlusses der Finanzierung der Investitionskosten für den stationären Teil über die Pflegesätze (§ 17 Abs. 4 Nr. 1 KHG)“.1200 1195

Dazu bereits bei Fn. 286. Leupold, Krankenhausmärkte, 219 f. 1197 Dazu bereits unter Erster Teil A. II. 2. 1198 Cremer, ZIAS 2008, 198, 214; Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 113 – 118; Leupold, Krankenhausmärkte, 220; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 57 f. 1199 Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 1. Auflage 2010, § 5 Rn. 91. In diesem Sinne wohl auch BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 9 unter Fn. 9 („weil insoweit ein gesetzlicher Anspruch auf Investitionskostenförderung erfüllt wird“). 1200 Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 1. Auflage 2010, § 5 Rn. 91; vgl. auch etwa Bachof/Scheuing, Krankenhausfinanzierung, 17 – 26; Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung im Krankenhauswesen, 189, 232 – 234; Faltin, Freigemeinnützige Krankenhausträger, 121 – 124; Redeker, NJW 1988, 1481, 1484; Stollmann/ Wollschläger, in: Laufs/Kern/Rehborn, Arztrecht, § 81 Rn. 108; Vollmer, NJW 1985, 2161, 2164. Dazu näher nachfolgend bei Fn. 1254 f. 1196

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Zutreffend merkt Cremer an, dass diese Erwägung „schon ob ihrer Bezogenheit auf die Vorgaben des gegenüber dem (primären) Unionsrecht nachrangigen nationalen (Bundes)rechts nicht zu überzeugen [vermag]“.1201 Freilich findet eine Krankenhausfinanzierung zum einen in der sozialstaatlichen Ordnung und zum anderen in den Grundrechten der Krankenhausträger verfassungsrechtlich Halt.1202 Auch wenn es denkbar wäre, eine fehlende Freiwilligkeit im Rahmen der Frage nach einer Marktüblichkeit der Zahlungsverpflichtung einzustellen sowie einen Beihilfencharakter unter Umständen abzulehnen, kann diese Überlegung im vorliegenden Fall nicht überzeugen. Zwar beruht eine Investitionskostenfinanzierung erkennbar nach § 4 Nr. 1 KHG auf einem Kompensationsgedanken angesichts der Begrenzung des Leistungsentgelts auf die laufenden Betriebskosten einer Krankenhauseinrichtung, allerdings wurzelt diese Kompensation in der sozialpolitischen Entscheidung sozial tragbarer Pflegesätze nach § 1 Abs. 1 KHG.1203 Ein (allgemeines) Kriterium der Freiwilligkeit kann daher nicht nur im Hinblick auf die den Mitgliedstaaten andernfalls erwachsenden Umgehungsmöglichkeiten aufgrund von, wie vorliegend, selbstauferlegten Zahlungsverpflichtungen, sondern vornehmlich auch eingedenk der gebotenen funktionalen Begriffsauslegung von Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht einleuchten.1204 Demzufolge kann resümierend allein aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung der Länder zur Investitionskostenförderung bzw. einer fehlenden „Freiwilligkeit“ der Begünstigungscharakter nicht verneint werden. Wie bereits dargelegt, wird deren Förderung keinen Investitionen eines (hypothetisch gedachten) privaten Marktteilnehmers gerecht. Dies verdeutlicht nach den obigen Ausführungen neben dem Aspekt der Rentabilität bzw. Rendite auch die Konzeption als Kompensationszahlung und dem Wurzeln in der sozialpolitischen Entscheidung sozial tragbarer Pflegesätze, von der sich ein marktwirtschaftlich handelnder privater Marktteilnehmer nicht leiten lassen würde. bb) Ausgleichszahlung für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen? Ein Kostenausgleich für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen unterfällt nach der Rechtssache Altmark Trans beim Vorliegen von vier kumulativen Voraussetzungen bereits mangels Begünstigungswirkung nicht dem Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV.1205 Die erste Voraussetzung wäre eine Betrauung der geförderten Plankrankenhäuser mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI), die hinreichend klar definiert sind (1). Im Hinblick auf das 1201

213. 1202 1203 1204 1205

Trans).

Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 52; ders., ZIAS 2008, 198, Dazu bereits unter Erster Teil A. II. Dazu bereits bei Fn. 272. Im Einzelnen bereits bei Fn. 271 ff. Vgl. auch Leupold, Krankenhausmärkte, 218 f. EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 87 – 94 (Altmark

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

zweite Altmark-Trans-Kriterium wäre es erforderlich, die Ausgleichsparameter zuvor objektiv und transparent festzulegen (2). Eine Förderung dürfte nach dem dritten Altmark-Trans-Kriterium nicht über das erforderliche Maß hinausgehen (3) und müsste den Maßstab einer effizienten Leistungserbringung nach dem vierten Altmark-Trans-Kriterium wahren (4). (1) Erstes Altmark-Trans-Kriterium (a) Universeller Charakter Die Erbringung der stationären Versorgungsleistungen durch die Plankrankenhäuser müsste im Allgemeininteresse (Universalitätskriterium) liegen und nicht bloß einzelnen Personen oder Personenkreisen zugutekommen, d. h. Partikularinteressen dienen.1206 Es dürfte unbestritten sein, die Verfügbarkeit einer für alle Bürger zugänglichen, qualitativ hochwertigen und quantitativ ausreichenden stationären Krankenhausversorgung als im Allgemeininteresse liegend zu begreifen.1207 Dies wird dadurch bestätigt, dass sich aus Art. 1 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 2 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG eine staatliche Gewährleistungs- und Letztverantwortung ableitet.1208 Demgemäß unterstreicht sowohl § 1 Abs. 1 KHG als auch auf Landesebene beispielsweise Art. 1 Satz 1 BayKrG die Aufgabe einer qualitativ hochwertigen und bedarfsgerechten stationären Versorgung der Bevölkerung. Zudem deuten die Krankenhausplanung als Instrument staatlicher Bedarfs- und Versorgungsplanung sowie eine Ausgestaltung der Investitionskostenfinanzierung als trägerunabhängige Förderung auf ein allgemeines Interesse hin. Dem universalen Charakter steht auch der gemeinhin beschränkte geografische Einzugsbereich eines Plankrankenhauses ebenso wie der Umstand, dass dessen stationäre Versorgungsleistungen lediglich einer relativ begrenzten Gruppe zugutekommen, nicht entgegen.1209 Außerdem lässt sich die Annahme, die stationäre Krankenhausversorgung im Gemeinwohlinteresse liegend einzuordnen, jedenfalls auf die den Mitgliedstaaten im Lichte von Art. 168 Abs. 7 AEUV zuerkannten Spielräume bei einer Festlegung von Dienstleistungen als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse stützen.1210

1206

Im Einzelnen bereits bei Fn. 335 ff. Heinrich, BRZ 2013, 119, 122; Scholz, Soziale Dienstleistungen, 480. Ebenso nur BVerfGE 82, 209, 230: „Die bedarfsgerechte und leistungsfähige Krankenhauspflege ist ein unverzichtbarer Teil der Gesundheitsversorgung, die […] als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut“ anzusehen ist; vgl. dazu auch EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 119 (CBI/Kommission). 1208 Dazu bereits unter Erster Teil A. II. 2. 1209 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 187 (BUPA/Kommission). 1210 Dazu bereits bei Fn. 330 ff. 1207

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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(b) Obligatorischer Charakter Neben dem Universalitätskriterium erfordert das Vorliegen einer DAWI einen obligatorischen Charakter.1211 Ein solcher liegt vor, wenn das stationäre Versorgungsangebot der geförderten Plankrankenhäuser an bestimmte Verpflichtungen geknüpft ist. Die Krankenhausgesetze der Länder treffen vereinzelt Aussagen zu Versorgungspflichten.1212 Dessen ungeachtet fingiert die Aufnahme in den Krankenhausplan i. V. m. einem entsprechenden Feststellungsbescheid nach § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V den Abschluss eines Versorgungsvertrags zwischen Sozialversicherungsträgern und Plankrankenhaus; eine solche krankenhausplanerische Entscheidung bestimmt demgemäß den Versorgungsauftrag eines Plankrankenhauses.1213 Dem Recht zur Teilnahme an der Krankenhausversorgung, einschließlich einem Vergütungsanspruch1214, steht eine Pflicht zur Behandlung der Versicherten gegenüber.1215 So korreliert der Anspruch der Versicherten auf stationäre Krankenhausbehandlung nach §§ 27 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 5, 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V mit der Verpflichtung eines zugelassenen Krankenhauses zur stationären Krankenhausbehandlung im Rahmen seines Versorgungsauftrages nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V.1216 Insofern existiert für ein zugelassenes Krankenhaus gegenüber Versicherten eine Behandlungsverpflichtung.1217 Demgemäß besteht ein obligatorischer Charakter, dessen hinreichend klare Definition sich aus der Festlegung des Versorgungsauftrages ergibt.1218 Demgegenüber erscheint es nicht überzeugend, lediglich auf die staatliche Gewährleistungsverantwortung abzustellen: Obgleich es dem Staat als Aufgabe zufällt, eine bedarfsgerechte stationäre Versorgung sicherzustellen, begründet eine solche Verantwortung den trägerunabhängigen Versorgungsauftrag aller Plankrankenhäuser lediglich unzureichend.1219

1211

Dazu bereits bei Fn. 339 f. Vgl. etwa für Baden-Württemberg § 28 Abs. 1 LKHG BW: „Wer der stationären Versorgung bedarf, hat Anspruch auf Aufnahme in ein geeignetes Krankenhaus“. Vgl. ferner § 30 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW. 1213 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4 Rn. 44. Siehe zur inhaltlichen Reichweite des Versorgungsauftrages etwa Becker, Versorgungsauftrag, 50 – 56. 1214 Insofern ließe sich ebenso eine Erbringung von Krankenhausleistungen zu staatlich festgesetzten Preisen (Fallpauschalen) bereits als eine Verpflichtung einordnen. Hierzu sodann unter Dritter Teil B. II. 1215 Becker, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 109 SGB V Rn. 4. 1216 Seitz, Ambulante Leistungen, 278. 1217 Hierzu etwa Gamperl, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 39 SGB V Rn. 142; vgl. auch Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438, 439. 1218 Vgl. EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 189 (BUPA/ Kommission). 1219 Missverständlich Seitz, Ambulante Leistungen, 278 f. 1212

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

(c) Stationäre Krankenhausversorgung als „besondere“ Aufgabe? Aus Art. 106 Abs. 2 AEUV und aus den Wurzeln der Dienstleistung im allgemeinen Interesse folgt, dass die Erbringung einer DAWI eine besondere Aufgabe darzustellen hat.1220 Insofern bedarf es der Abgrenzung zu anderen gewöhnlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten. Nach Auffassung der Kommission sind damit solche Dienstleistungen umfasst, die ein Unternehmen, „wenn es im eigenen gewerblichen Interesse handelt, nicht oder [jedenfalls] nicht im gleichem Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen übernommen hätte“.1221 Der besondere Charakter einer DAWI resultiert aus einem nur unvollkommen funktionierenden Markt (Marktversagen).1222 Das Vorliegen von Marktunvollkommenheiten ist als objektives Kriterium nachprüfbar, obschon sich eine Kontrolle wegen der mitgliedstaatlichen Spielräume auf eine evident fehlerhafte Festlegung beschränkt und den Mitgliedstaaten bei der Beurteilung, inwiefern die Marktkräfte (bereits) eine ausreichende Versorgung mit den betreffenden Gütern oder Dienstleistungen bereithalten, eine weite Einschätzungsprärogative zuteilwird.1223 Ein (erwartbares) Marktversagen kann dazu führen, dass Güter und Dienstleistungen nicht in einem ausreichenden Maße angeboten werden.1224 Daher lassen sich staatliche Eingriffe (wie zum Beispiel in Form von Beihilfen) auch ökonomisch legitimieren, um durch einen Ausgleich zu gewährleisten, dass ein ausreichendes Angebot besteht.1225 Als Marktversagensgründe sind Informationsasymmetrien, der Charakter einer Dienstleistung als öffentliches Gut, externe Effekte oder Subadditivität anerkannt.1226 In Bezug auf (stationäre) Krankenhausleistungen wird typischerweise deren Charakter als öffentliches Gut diskutiert: Öffentliche Güter zeichnen sich durch eine Nichtrivalität und Nichtexkludierbarkeit aus.1227 Es handelt sich um solche Güter, die „jeder nutzen (kann), die aber keiner bezahlen will“.1228 Eine Nichtrivalität im Konsum besteht, wenn ein Gut „von mehreren Konsumenten gleichzeitig konsumiert werden kann, ohne daß der Nutzen des Konsums für einen der Konsumenten geschmälert wird“.1229 Freilich existiert im Hinblick auf 1220

Im Einzelnen bereits bei Fn. 344 ff. Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 47. 1222 Dazu bereits bei Fn. 352 f. 1223 Dazu bereits bei Fn. 360. 1224 Kuchinke/Schubert, WuW 2002, 710, 717. 1225 Mankiw/Taylor, Volkswirtschaftslehre, 11 f., 303 – 305. 1226 Allgemein Bögelein, Ordnungspolitische Ausnahmebereiche, 102 – 140. 1227 Bögelein, Ordnungspolitische Ausnahmebereiche, 110 – 115. Zur Diskussion um Marktversagen im Krankenhaussektor Kuchinke, Krankenhausdienstleistungen, 96 – 114; vgl. hierzu auch Dittmann, Krankenhausdienstleistungen, 23 – 32; Leupold, Krankenhausmärkte, 205, 223 – 225. 1228 Bührle, Beihilfenverbot, 76. 1229 Bögelein, Ordnungspolitische Ausnahmebereiche, 113; vgl. auch Bührle, Beihilfenverbot, 75 f.; Leupold, Krankenhausmärkte, 223 f. 1221

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Krankenhausdienstleistungen jedoch eine Rivalität im Konsum, indem deren individuelle Nachfrage auch individuell befriedigt wird, ohne dass diese mehreren Personen zugutekommen oder ein gleichzeitiger Mitkonsum vorliegt.1230 Ebenso ließen sich Dritte, die nicht zur Erbringung einer Gegenleistung (Entgelt) bereit sind, ausschließen.1231 Mithin sind Krankenhausdienstleistungen an und für sich keine öffentlichen Güter, „sondern tragen [vielmehr] den Charakter privater Güter“.1232 Neben der tatsächlichen Erbringung von Krankenhausdienstleistungen erfüllt ein Krankenhaus indes eine darüber hinausgehende Funktion, die eine Nichtrivalität und Nichtexkludierbarkeit im Konsum erkennen lässt: Zum einen lässt sich der Bedarf einer stationären Versorgung nicht präzise vorhersagen, zum anderen ist dieser, wenn er sich realisiert, regelmäßig dringlich; ein Betroffener ist demgemäß auf die Existenz eines Krankenhauses mit noch freien Kapazitäten angewiesen.1233 Es bedarf folglich der Vorhaltung von Kapazitäten.1234 Mithin stellt das bloße Wissen über die Existenz eines Krankenhauses respektive die Verfügbarkeit einer stationären Behandlung im Eventualfall für die Bevölkerung, d. h. die potenziellen Patienten, einen eigenständigen Nutzen (Optionsnutzen) dar.1235 Ein solcher zeigt sich insbesondere im Bereich der Notfall- und Katastrophenversorgung sowie in der intensivmedizinischen Versorgung.1236 Allgemein kennzeichnet einen Optionscharakter, dass seitens der Nachfrage ein Gut (stationäre Krankenhausbehandlung) nur selten in Anspruch genommen wird und eine Nachfrage in der Regel ungewiss ist sowie von Anbieterseite, dass eine kurzfristige Ausweitung der Kapazitäten unmöglich oder lediglich verbunden mit hohen Kosten realisierbar ist.1237 Die Optionsnachfrage der Bevölkerung (als potenzielle Patienten) kann durch eine Vorhaltung von Krankenhausbetten und der erforderlichen Ausstattung an Personal sowie medizinischen Geräten befriedigt werden.1238 Die Befriedigung der Optionsnachfrage hat den Charakter eines öffentlichen Gutes, indem die Existenz eines freien Krankenhausbettes mehreren potenziellen Patienten Versorgungssicherheit bietet, ohne dass die Versorgungssicherheit eines einzelnen potenziellen Patienten auch das Wissen der übrigen potenziellen Patienten um eine Vorhaltung der notwendigen Kapazitäten beeinträchtigt (Nichtrivalität); ebenso kann auch niemand 1230 Mackscheidt, KU 1979, 777, 779; vgl. auch Andreae/Van der Bellen, Krankenhausfinanzierung, 277; Leupold, Krankenhausmärkte, 223 f.; Wiemeyer, Krankenhausfinanzierung, 59 f. 1231 Leupold, Krankenhausmärkte, 224; Wiemeyer, Krankenhausfinanzierung, 59 f. 1232 Kuchinke, Krankenhausdienstleistungen, 111; Leupold, Krankenhausmärkte, 224. 1233 Leupold, Krankenhausmärkte, 224; vgl. auch bereits Kuchinke, Krankenhausdienstleistungen, 112; Kuchinke/Schubert, WuW 2002, 710, 712; dies., f&w 2002, 524, 526. 1234 Leupold, Krankenhausmärkte, 224; vgl. auch bereits Kuchinke, Krankenhausdienstleistungen, 112; Kuchinke/Schubert, WuW 2002, 710, 712; dies., f&w 2002, 524, 526. 1235 Statt vieler Kuchinke, Krankenhausdienstleistungen, 112. 1236 Vgl. BT-Drs. 18/8843, 46. 1237 Leupold, Krankenhausmärkte, 224 m. w. N. 1238 Kuchinke/Schubert, WuW 2002, 710, 712; dies., f&w 2002, 524, 526.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

von dem Nutzen, um das bloße Wissen, dass im Bedarfsfall ein Krankenhausbett verfügbar wäre, ausgeschlossen werden; die Kosten zur Vorhaltung von Reservekapazitäten ließen sich auf dem Markt nicht decken und darüber hinaus könnte ein Notfallpatient aus rechtlichen oder ethischen Gründen nicht deshalb abgewiesen werden, weil er keinen Beitrag zur Vorhaltung der erforderlichen Kapazitäten geleistet hat (Nichtexkludierbarkeit).1239 Die fehlende Koordinationsleistung des Marktes zeigt sich darin, dass ein marktwirtschaftlich denkender Krankenhausträger primär um eine optimale Auslastung seiner Krankenhausbetten bestrebt wäre und mangels ausreichender Nachfrage sowie aufgrund fehlender Ausschlussrechte eine Reservekapazität unter Umständen nicht in einem Maße vorhalten würde, wie es einer verfassungsrechtlich gebotenen flächendeckenden Versorgungssicherheit entspricht.1240 Dies legt nahe, dass bei einer fehlenden Vergütung der Vorhaltungsleistung – ungeachtet von der Vergütung einer tatsächlichen Erbringung von stationären Krankenhausdienstleistungen – die Gefahr einer lediglich unzureichenden flächendeckenden Versorgung bestünde.1241 Resümierend stellen stationäre Krankenhausdienstleistungen genuin private Güter dar, die das Vorliegen eines lediglich unvollkommen funktionierenden Marktes nicht erwarten lassen. Die Möglichkeit einer stationären Krankenhausbehandlung respektive das Wissen darüber ist dahingegen als öffentliches Gut zu charakterisieren, indem im Hinblick auf die Vorhalteleistung von Kapazitäten eine Nichtrivalität und Nichtexkludierbarkeit vorliegen. Demgemäß erfüllt die Vorhaltung einer stationären Krankenhausversorgung einen Marktversagensgrund und kann zur Legitimation einer staatlichen Finanzierung bemüht werden.1242 Freilich führt ein solches (abstraktes) Verständnis eines (erwartbaren) Marktversagens dazu, dass eine Vielzahl von Tätigkeiten dem DAWI-Begriff unterfallen, weshalb ein solches Begriffsverständnis durchaus hinterfragt werden kann. Jedoch lässt sich das Kriterium in Anbetracht der mitgliedstaatlichen Spielräume dahin1239

Leupold, Krankenhausmärkte, 225; vgl. auch bereits Kuchinke, Krankenhausdienstleistungen, 112; Kuchinke/Schubert, WuW 2002, 710, 716; dies., f&w 2002, 524, 526; Monopolkommission, Hauptgutachten 2006/2007, 331. Zum Begriff des „öffentlichen Gutes“ bereits unter Fn. 1227 f. m. w. N. 1240 Leupold, Krankenhausmärkte, 225. Hierzu auch bereits unter Erster Teil A. II. 2. 1241 Leupold, Krankenhausmärkte, 225. 1242 Dies gilt für die hier und im Folgenden ausgesparten Sonderregelungen des COVID-19Krankenhausentlastungsgesetzes (BGBl 2020 I, 580), namentlich die Freihaltepauschale (§ 21 Abs. 1 – 4 KHG) sowie die Finanzierung zusätzlicher Intensivbetten (§ 21 Abs. 5 KHG), ungeachtet der Möglichkeit einer Rechtfertigung (u. a.) nach Art. 107 Abs. 2 bzw. 3 AEUV (vgl. hierzu auch Mitteilung der Kommission, Befristeter Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19, ABl. C 91 I vom 20. 03. 2020, 1 sowie Mitteilung der Kommission, Änderung des Befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19, C(2020) 2215 final, 03. 04. 2020) entsprechend. Näher zu den Sonderregelungen des § 21 KHG etwa Bockholdt/Lungstras/Schmidt, NZS 2020, 324, 325 f. m. w. N.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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gehend interpretieren, dass ihm lediglich die Funktion eines groben Filters zuteilwird.1243 Eine notwendige Konkretisierung, d. h. eine Festlegung und unter Umständen eine Abgrenzung zu Tätigkeiten, welche von dem jeweiligen DAWI-Auftrag (nicht) umfasst sind, muss sodann im Rahmen einer Betrauung erfolgen, um einen Ausgleich transparent nachvollziehen zu können. Wie bereits erwähnt, indiziert auch eine fehlende Rentabilität der Tätigkeit das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, indem bei der Verpflichtung, auch dann und dort tätig zu werden, wo es den eigenen unternehmerischen Interessen widerspricht, ein Tätigwerden im Allgemeininteresse naheliegt.1244 Es erscheint prima facie fraglich, eine fehlende Rentabilität anzunehmen, weil die tatsächliche Leistungserbringung der stationären Krankenhausversorgung als ein privates Gut einzuordnen ist und die Leistungserbringung der Plankrankenhäuser mit einem Vergütungsanspruch einhergeht. Gleichwohl kennzeichnet eine normale wirtschaftliche Tätigkeit, dass einer Leistungserbringung ein Entgelt gegenübersteht, das so bemessen ist, den gesamten ökonomischen Aufwand abzudecken. Hieran lässt sich im Hinblick auf die staatliche Festsetzung der Vergütung (Fallpauschalen) zweifeln, indem das Leistungsentgelt unter einer gewissen Ausklammerung der Marktkräfte sich von gewöhnlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten unterscheidet, um allen Versicherten Zugang zu einer stationären Krankenhausversorgung zu ermöglichen.1245 Die Frage nach der Rentabilität der Leistungserbringung beurteilt sich anhand der gesetzlichen Rahmenbedingungen: Gemäß § 4 KHG werden (Plan-)Krankenhäuser dadurch wirtschaftlich gesichert, als „ihre Investitionskosten im Wege öffentlicher Förderung [durch die Länder] übernommen werden und sie leistungsgerechte Erlöse aus den Pflegesätzen […] erhalten“.1246 Allerdings werden nach § 17 Abs. 4 KHG bestimmte Kosten, insbesondere Investitionskosten einschließlich Grundstücks-, Anlauf- und Umstellungskosten von der Fallpauschalenvergütung (Pflegesätze) nicht berücksichtigt. Bereits konzeptionell ist es daher den Plankrankenhäusern verwehrt, ihren gesamten ökonomischen Aufwand allein durch die Betriebskostenfinanzierung abzudecken.1247 Dieser Umstand ist auf das in § 1 Abs. 1 KHG niedergelegte Ziel von sozial tragbaren Pflegesätzen zurückzuführen, um einer unerwünschten Steigerung der Beiträge und

1243 Ähnlich (wohl) auch Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 53: „Ausgangspunkt der Analyse ist, dass Krankenhausdienstleistungen unstreitig als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse iS von Art. 106 Abs. 2 AEUV qualifiziert werden können“. 1244 Dazu bereits bei Fn. 350. 1245 Dazu bereits bei Fn. 349 ff. 1246 Hierzu auch Leupold, Krankenhausmärkte, 226 – 228. 1247 Im Einzelnen bereits bei Fn. 1134 ff.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Beitragssätze auch im Hinblick auf die Lohnnebenkosten entgegenzuwirken1248 und wurzelt in der Intention, dass die Kosten der stationären Krankenhausversorgung nicht umfassend von den Krankenkassen getragen werden sollen.1249 Mithin sind Plankrankenhäuser zur Erfüllung ihres Versorgungsauftrages auf eine Finanzierung ihres nicht gedeckten ökonomischen Aufwands angewiesen; diese Kostenunterdeckung bezweckt die Investitionskostenförderung der Länder auszugleichen.1250 Diese Intention einer dualen Finanzierung bestätigt zudem Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG, wonach die Pflegesätze lediglich die „durch die Benutzung verursachten Kosten“ umfassen, wohingegen die staatliche Förderung eine Finanzierung des insoweit nicht abgedeckten Investitionsbedarfs sicherstellt.1251 Darüber hinaus existieren auch innerhalb des Fallpauschalensystems unwirtschaftliche Leistungsbereiche, was sich an der Möglichkeit von Zu- und Abschlägen respektive Zusatzentgelten zeigt.1252 Resümierend werden Plankrankenhäuser zu einer unrentablen Versorgung verpflichtet, indem das Entgelt für eine Leistungserbringung auf die Betriebskosten begrenzt ist und insofern ein Einpreisen des Investitionsbedarfs (wie im Rahmen gewöhnlicher wirtschaftlicher Tätigkeiten) unterbleibt respektive ihnen die Befugnis zur Berechnung kostendeckender Entgelte verwehrt wird.1253 Mithin liegt es nahe, dass Krankenhäuser ihre Tätigkeit ohne die Förderung als Ausgleich nicht ausüben würden oder könnten. Obgleich sich dieser Kompensationsgedanke nicht im Hinblick auf ein (allgemeines) Kriterium der Freiwilligkeit1254 fruchtbar machen lässt, kann zu Recht nach Leupold das folgende Resümee zum besonderen Charakter der stationären Versorgung durch die Plankrankenhäuser gezogen werden: „Von ,gewöhnlichen‘ Unternehmen wird erwartet, dass sie ihre Kosten decken, indem sie auf dem Markt eine entsprechende Vergütung für ihre Waren oder Dienstleistungen verlangen. Bei Krankenhäusern ist dies nun aus Gründen, die in der staatlichen Sphäre liegen, nicht möglich, sodass gleichzeitig der Staat für die entsprechende Finanzierung aufkommen muss – nicht nur, um die gewünschte flächendeckende Versorgung der Bevölkerung zu gewährleisten, sondern auch, um grundrechtlich gebotenen Pflichten gegenüber den Krankenhäusern nachzukommen“.1255 Dieser Befund wird auch im Hinblick auf einen teilweise funktionierenden Privatmarkt nicht in Frage gestellt, indem den Mitgliedstaaten eine Einschätzungsprärogative zuteilwird, inwiefern der Markt ein ausreichendes Niveau an Versor1248 Dettling/Würtenberger, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 1 KHG Rn. 236 – 239; vgl. hierzu auch BT-Drs. V/3515, 6 („sowohl sozialpolitisch als auch konjunkturpolitisch nicht tragbar“). 1249 Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung im Krankenhauswesen, 27 – 31. 1250 Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung im Krankenhauswesen, 27 – 31. 1251 Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung im Krankenhauswesen, 27 – 31. 1252 Dazu bereits bei Fn. 1146 f. Hierzu näher Leupold, Krankenhausmärkte, 229 – 233. 1253 Bachof/Scheuing, Krankenhausfinanzierung, 25 f. 1254 Dazu bereits bei Fn. 1203. 1255 Leupold, Krankenhausmärkte, 228; vgl. auch BVerwGE 60, 154, 156 f.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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gungssicherheit bereitzuhalten vermag.1256 In Anbetracht des „rentabilitätsausschließenden“ Charakters der Betriebskostenfinanzierung1257 liegt es nahe, dass ohne eine Investitionsförderung als Ausgleich eine stationäre Versorgung nicht in einem ausreichenden Maße vorgehalten würde. Resümierend ist die Förderung der Investitionskosten notwendig, um die durch die Betriebskostenfinanzierung nicht gedeckte bedarfsgerechte Versorgung sicherzustellen und den Plankrankenhäusern die Erfüllung ihres Versorgungsauftrages zu ermöglichen.1258 Demgemäß können Krankenhäuser im Hinblick auf die Erbringung von stationären Krankenhausdienstleistungen mit einem DAWI-Auftrag betraut werden. Primärer Prüfungsmaßstab sind die Altmark-Trans-Kriterien, die im Folgenden weiter beleuchtet werden sollen. (d) Betrauung durch entsprechenden Feststellungsbescheid, § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG? Der Investitionskostenförderung müsste eine durch Hoheitsakt hinreichend klar definierte und verbindliche Festlegung, welche gemeinwirtschaftlichen Aufgaben das jeweilige Krankenhaus zu erfüllen hat, gegenüberstehen, ohne dass ein Numerus clausus an Betrauungsakttypen existieren würde.1259 Einem Plankrankenhaus wird das in § 1 Abs. 1 KHG formulierte Ziel einer bedarfsgerechten stationären Versorgung mit einem entsprechenden Feststellungsbescheid nach § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG über seine Aufnahme in den Krankenhausplan in der Gestalt, als Verpflichtung auferlegt, als zugleich ein Versorgungsvertrag nach § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V fingiert wird und ein Plankrankenhaus im entsprechenden Umfang zur Versorgung verpflichtet ist.1260 Damit lassen sich „Zweifel an einem tauglichen Betrauungsakt“1261 ausräumen, die im Hinblick auf einen fehlenden imperativen Charakter von Krankenhausplänen aufscheinen, d. h. Krankenhausträgern durch diese mangels eines Gebots- respektive Verbotscharakters nicht vorgeschrieben wird, die in den Krankenhausplänen ausgewiesenen Kapazitäten in diesem Maße tatsächlich bereitzustellen, sondern es ihnen vielmehr freisteht, etwa auf eigene Kosten Kapazitäten aufzubauen oder vorzuhalten.1262

1256

Dazu bereits bei Fn. 360. Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung im Krankenhauswesen, 223: Dieser nahm an, dass sich der Gesamtaufwand für Investitionen im Krankenhauswesen auf ca. 10–15 % beläuft und die Erlöse aus den Pflegesätzen (zur nunmehrigen Betriebskostenfinanzierung unter Dritter Teil A. I. 2.) lediglich ca. 85 – 90 % der Gesamtkosten eines Krankenhauses abzudecken vermögen. 1258 BVerwGE 60, 154, 156 f.; vgl. hierzu Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 26 Rn. 3 – 6. 1259 Im Einzelnen bereits bei Fn. 361 ff. 1260 Dazu bereits bei Fn. 1213 ff. 1261 Leupold, Krankenhausmärkte, 240. 1262 Schmitt, Bedarfsplanung, 266 f. 1257

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Der zur Aufnahme in den Krankenhausplan ergehende Feststellungsbescheid setzt den Inhalt des Krankenhausplans außenwirksam um, d. h. konkretisiert für jedes einzelne Krankenhaus den im Rahmen des Krankenhausplans zur notwendigen Bedarfsdeckung festgelegten Tätigkeitsumfang.1263 Freilich setzt eine solche Versorgungsentscheidung, d. h. eine Entscheidung, mit welchen (Plan-)Krankenhäusern der Bedarf versorgt werden soll, voraus, den Bettenbedarf zu ermitteln. Diese formelmäßige Berechnung erfolgt überwiegend mittels der sog. Hill-Burton-Formel.1264 Dabei fließen als Variablen die Einwohnerzahl, die Plan-Verweildauer als durchschnittliche Anzahl der Tage, die ein Patient in einem Krankenhaus verbringt, die Krankenhaushäufigkeit als Relation der in einem bestimmten Gebiet wohnenden Patienten, die im Laufe eines Jahres stationär versorgt werden, zur gesamten Einwohnerzahl des betreffenden Gebiets sowie dem normativ festzulegenden Benutzungs- bzw. Auslastungsgrad, der sich aus der Anzahl der Pflegetage pro Jahr und der Bettenanzahl berechnet, ein.1265 Der Inhalt der Krankenhauspläne kann sich zwischen den Bundesländern unterscheiden.1266 Der bayerische Krankenhausplan stellt beispielsweise die für die bedarfsgerechte Versorgung erforderlichen Krankenhäuser nach ihrem Standort, der Zahl der Betten sowie teilstationären Plätzen, den Fachrichtungen und Versorgungsstufen dar.1267 Ungeachtet von Abweichungen in bestimmten Fachrichtungen wird eine Betten-

1263

Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4 Rn. 13 – 38. Dazu legt die Planungsbehörde mit dem Aufstellen eines Krankenhausplans „die Ziele der Krankenhausplanung fest (Krankenhauszielplanung), beschreibt räumlich, fachlich und nach Versorgungsstufen gegliedert den bestehenden und den erwartbaren Bedarf an Krankenhausversorgung (Bedarfsanalyse), stellt dem eine Aufstellung der zur Bedarfsdeckung geeigneten Krankenhäuser gegenüber (Krankenhausanalyse) und legt [letztlich] fest, mit welchen dieser Krankenhäuser dieser Bedarf gedeckt werden soll (Versorgungsentscheidung)“, BVerwGE 132, 64, 67. Hierzu näher Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 510 – 523. 1264 Rehborn/Thomae, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 30 Rn. 64 – 71. Dazu kritisch Ilg, Gemeinwohlorientierte Dienstleistungen, 126. 1265 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4 Rn. 22 f. Ferner zu den Grundlagen etwa Krankenhausplan des Freistaates Bayern, 2020 (Stand: 01. 01. 2020), Allgemeine Grundsätze, 6. 1266 Kursorisch zu den einzelnen Bundesländern: DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 39 – 65. 1267 Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayKrG. Er kann darüber hinaus Aussagen zu planungsrelevanten Qualitätsvorgaben und Fachprogrammen enthalten, Art. 4 Abs. 1 Satz 2 BayKrG. Des Weiteren weist der Krankenhausplan die Krankenhäuser als Allgemeinkrankenhaus nach den drei Versorgungsstufen (Stufe I: Krankenhäuser zur Grundversorgung, Stufe II: Krankenhäuser, die überörtliche Schwerpunktaufgaben in Diagnose und Therapie erbringen, und Stufe III: Krankenhäuser und Hochschulkliniken, die ein umfassendes und differenziertes Leistungsangebot und entsprechende medizinisch-technische Einrichtungen vorhalten) oder als Fachkrankenhaus aus, Art. 4 Abs. 2 BayKrG. Hierzu etwa Heppekausen, in: Wurzel/Schraml/Becker, Kommunale Unternehmen, J. III. Rn. 40 – 52. Entsprechende Vorgaben finden sich auch in den Krankenhausgesetzen anderer Bundesländer, z. B. § 16 Abs. 1 Satz 2 KHGG NRW.

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auslastung von 80 % angestrebt.1268 So finden sich etwa für das Klinikum Ingolstadt (Ingolstadt, Regierungsbezirk Oberbayern) die folgenden Aussagen für das Jahr 2020: 1.073 Planbetten und 93 teilstationäre Planplätze (Ist-Stand vom 01. 01. 2020) und ein Soll-Stand von 1.129 Planbetten sowie 87 teilstationären Planplätzen; als Fachrichtungen werden aufgeführt: Augenheilkunde, Chirurgie, Gynäkologie und Geburtshilfe, Hals-Nasen-Ohrenheilkunde, innere Medizin, Kinderchirurgie, Mund-Kiefer-Gesichtschirurgie, Neurochirurgie, Neurologie, Nuklearmedizin, Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, Psychiatrie und Psychotherapie, Strahlentherapie, Urologie, Hämodialyse; zuletzt wird das Plankrankenhaus Klinikum Ingolstadt als ein solches der Versorgungsstufe II in öffentlicher Trägerschaft ausgewiesen.1269 Resümierend lässt sich der den Plankrankenhäusern nach § 1 KHG i. V. m. dem Bescheid über eine Aufnahme in den Krankenhausplan auferlegte – nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V explizit verpflichtende – stationäre Versorgungsauftrag als tauglicher Betrauungsakt qualifizieren.1270 Mit anderen Worten konkretisiert der Feststellungsbescheid i. S. v. § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG den stationären Versorgungsauftrag (hinsichtlich Versorgungsgebiet und -umfang). Damit gelingt eine Abgrenzung zu anderen Tätigkeitsbereichen, welche nicht vom stationären DAWI-Auftrag der Investitionskostenfinanzierung umfasst und insoweit nicht ausgleichsfähig sind.1271 Bereits seit Langem wird ein notwendiger Abbau von Überkapazitäten, d. h. ein Bettenabbau, diskutiert.1272 Auch jüngst werden im Krankenhaus Rating Report 2019 Überkapazitäten von 8,5 % angenommen, die sich (ohne weitere Anpassungen) bis zum Jahre 2030 auf 16,7 % erhöhen sollen.1273 Implizit klingt der Vorwurf staatlicher Fehlplanung an. Jedoch relativiert sich die Annahme von Überkapazitäten, wenn die Autoren des Krankenhaus Rating Reports 2019 eine Bettenauslastung von 85 % 1268 Krankenhausplan des Freistaates Bayern, 2020 (Stand: 01. 01. 2020), Allgemeine Grundsätze, 6.4. 1269 Krankenhausplan des Freistaates Bayern, 2020 (Stand: 01. 01. 2020), 10. Darüber hinaus sind u. a. Fachprogramme, Besonderheiten, weitergehende Informationen und die Einrichtung von Berufsfachschulen im Hinblick auf das Klinikum Ingolstadt aufgeführt, ibid. 1270 So auch Cremer, ZIAS 2008, 198, 217; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 55; DKG, Rundschreiben Nr. 177/09, 04. 06. 2009, Anlage 2, 2; Heinrich, in: Birnstiel/ Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 781; Kingreen, GesR 2006, 193, 199; Koenig/Vorbeck, GesR 2007, 347, 349; Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 146 (auf einen Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V abstellend); Leupold, Krankenhausmärkte, 244; Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 115; Seitz, Ambulante Leistungen, 279; Stürz, Förderung der Kirchentätigkeit, 115; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 58; Vollmöller, Krankenhausfinanzierung, 210 f. Bereits andeutend Schwintowski, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, Krankenhausmärkte, 195. 1271 Dazu bereits bei Fn. 1243. 1272 Statt vieler Bruckenberger, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, Krankenhausmärkte, 84 f.; Ilg, Gemeinwohlorientierte Dienstleistungen, 126; Schillhorn, MedR 2017, 642. 1273 Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 81 – 83.

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zugrunde legen, während zum Beispiel der Freistaat Bayern lediglich eine Auslastung von 80 % in seine Bedarfsplanung für den Krankenhausplan 2020 eingestellt hat.1274 Eingedenk einer weiten mitgliedstaatlichen Einschätzungsprärogative wird nur ausnahmsweise eine nicht nachvollziehbare Bedarfsplanung der Länder anzunehmen sein – insbesondere wenn sich die Ermittlung des Bettenbedarfs offenkundig nicht an anerkannten Berechnungsmethoden orientiert.1275 (2) Zweites Altmark-Trans-Kriterium Daneben müssen nach dem zweiten Altmark-Trans-Kriterium Parameter, anhand deren sich die Investitionskostenförderung berechnet, zuvor objektiv und transparent festgelegt sein, um eine verschleierte Überkompensation durch den gewährten Ausgleich zu verhindern.1276 Maßgeblich sind die Genauigkeit, Transparenz und Objektivität der vorab aufgestellten Parameter; ein weiter Beurteilungs- respektive Ermessensspielraum ist indes als solches unbedenklich, indem den Mitgliedstaaten nicht nur bei der Definition einer DAWI, sondern ebenso bei einer Bestimmung des Kostenausgleichs weite Spielräume zuteilwerden.1277 Dahingegen genügt ein erst nachträglich gewährter Ausgleich, welcher sich nicht an vorab festgelegten Parametern orientiert, sondern ein tatsächliches, im Nachhinein festgestelltes Defizit ausgleicht, nicht. Dies bedeutet jedoch nicht, den Ausgleich anhand einer bestimmten Formel berechnen zu müssen; es ist ausreichend, wenn im Voraus feststeht, auf welcher Grundlage der Ausgleich erfolgt und insofern beschrieben wird, wie der Ausgleich bestimmt wird (Ausgleichsmechanismus); demzufolge hat der absolute Betrag der Ausgleichsleistungen nicht im Voraus festzustehen.1278 Bei einer Beurteilung der Investitionsförderung kann zwischen der Einzel- und der Pauschalförderung unterschieden werden. Allerdings lässt eine unterschiedliche Ausgestaltung in den einzelnen Ländern und der Umstand, dass einige Länder diese herkömmliche Unterscheidung zugunsten einer einheitlichen Investitionspauschale respektive einer Pauschalierung der Einzelförderung aufgaben, eine für sämtliche Bundesländer einheitliche Betrachtung nicht zu. Im Folgenden soll daher die Investitionsförderung am Beispiel von Bayern beleuchtet werden.

1274 Krankenhausplan des Freistaates Bayern, 2020 (Stand: 01. 01. 2020), Allgemeine Grundsätze, 6.4 (zu Abweichungen in einzelnen Fachrichtungen); Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 82. 1275 Vgl. DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 24 – 26. 1276 Im Einzelnen bereits bei Fn. 375 ff. 1277 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 (BUPA/Kommission). 1278 Dazu bereits bei Fn. 385 f. Siehe ferner zur Möglichkeit, Kontroll- und Berichtigungsmechanismen im Betrauungsakt aufzunehmen: Mitteilung 2012/C 8/02 Tz. 58 respektive den Betrauungsakt ex post zu aktualisieren bereits bei Fn. 374.

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(a) Einzelförderung In dem, den stationären Versorgungsauftrag konkretisierenden, Bescheid über die Aufnahme in den Krankenhausplan sind weder Vorgaben über die Höhe des Ausgleichs noch über einen Ausgleichsmechanismus enthalten.1279 Insofern fehlt es an einer objektiven und transparenten sowie hinreichend genauen Festlegung von Parametern im Voraus anhand derer sich die Einzelförderung als Ausgleichszahlung berechnen ließe.1280 Vielmehr setzt beispielsweise in Bayern die antragsgebundene und nach behördlichem Ermessen bewilligte Einzelförderung voraus, dass ein Plankrankenhaus in ein Jahreskrankenhausbauprogramm aufgenommen wurde, in dem die Fördermittel bereitgestellt sind sowie ein fachliches Prüfungsverfahren abgeschlossen wurde.1281 In diesem wird geprüft, ob ein Vorhaben im Rahmen der Krankenhausplanung und dem sich hieraus ergebenden Versorgungsauftrag bedarfsgerecht ist, es unter einer Einbeziehung der Betriebskosten den Grundsätzen von Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit entspricht und seine Gesamtfinanzierung gesichert ist.1282 Auf dieser Grundlage werden Art und Umfang des Vorhabens festgestellt bzw. „eingegrenzt“ und letztlich der Förderbetrag festgelegt.1283 Die Einzelförderung erfolgt indes nicht, wie sich § 9 Abs. 5 KHG interpretieren ließe, nach den sich an den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bemessenen tatsächlichen Kosten bewilligter Investitionen in voller Höhe, sondern aus haushaltsrechtlichen Gründen nach Art. 11 Abs. 4 Satz 1 BayKrG durch einen festen Betrag (Festbetragsförderung).1284 Der im Rahmen der fachlichen Billigung festgelegte Förderbetrag wird dabei grundsätzlich1285 nicht anhand abstrakter Kostenrichtwerte ermittelt; vielmehr muss jeder Krankenhausträger für sein Vorhaben eine Bau- und Ausstattungsplanung vorlegen, aus der sich unter anderem die geschätzten Baukosten mittels einer detaillierten Kostenberechnung ergeben.1286 Sodann prüft die zuständige Bezirksregierung, inwieweit die im Raumprogramm abgestimmten Strukturen und Flächen 1279

Dazu bereits bei Fn. 1266 ff. Vgl. auch Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 147 – 158; Leupold, Krankenhausmärkte, 244 – 247; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 58. 1281 Art. 11 Abs. 3 Satz 1 BayKrG i. V. m. § 1 DVBayKrG. Dazu sieht § 1 Abs. 1 Satz 1 DVBayKrG neben einer Bedarfsfeststellung, der Programmfreigabe auch eine fachliche Billigung des Vorhabens vor. 1282 Art. 11 Abs. 2 Satz 1 BayKrG i. V. m. § 1 DVBayKrG. 1283 Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BayKrG i. V. m. § 1 Abs. 4 Satz 3 DVBayKrG. 1284 Hierzu Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 26 Rn. 171, 173 – 177. 1285 Ausnahmsweise erfolgt die Festlegung des Förderbetrags vorrangig anhand von Kostenrichtwerten (z. B. Neubau von psychiatrischen, kinder- und jugendpsychiatrischen Tagesklinken oder Berufsfachschulen des Gesundheitswesens), indem die in der Richtlinie über Zuweisungen des Freistaats Bayern zu kommunalen Baumaßnahmen im kommunalen Finanzausgleich (Zuweisungsrichtlinie – FAZR) für Kinderbetreuungseinrichtungen und Schulbauvorhaben festgelegten Richtwerte analog herangezogen werden. 1286 Vgl. § 1 Abs. 1 – 4 DVBayKrG. 1280

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umgesetzt, funktionell richtige und hygienisch einwandfreie Betriebsabläufe gegeben sowie die Grundsätze von Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit eingehalten sind, und legt auf dieser Grundlage schließlich den Förderbetrag fest.1287 Trotz weiter mitgliedstaatlicher Spielräume bei einer Bestimmung des Kostenausgleichs wird eine solche Vorgehensweise keiner objektiven und transparenten Festlegung von Parametern für den Ausgleich im Voraus gerecht.1288 Dies bestätigt sich zu Recht nach Leupold dadurch, dass auch der damalige nordrhein-westfälische Gesundheitsminister Laumann einräumte, niemand könne hinsichtlich der Einzelförderung eindeutig begründen, „warum ein Bauvorhaben durch das Land [in diesem Umfang eingedenk einer Vielzahl von gleich förderungsbedürftigen Vorhaben] gefördert werde und ein anderes hingegen [gar] nicht“.1289 Entgegen der Auffassung von Cremer genügt die „zwangsläufig durch die Haushaltsvorgaben weitgehend determinierte Entscheidung über die Aufnahme in ein Landesinvestitionsprogramm“ und eine „gängige Praxis, die sich nach Maßgabe von Versorgungsprioritäten an der [fachlichen] Dringlichkeit der Investitionen orientiert“ als (bloße) Verwaltungspraxis nicht einem unerlässlichen Mindestmaß an Genauigkeit, Transparenz und Objektivität von im Voraus aufzustellenden Parametern, welche nach außen ausreichend erkennen lassen würden, wie sich für ein Krankenhaus eine Förderung bestimmt.1290 Dies gilt ebenso für die Einzelförderung in Bayern, obschon die Bau- und Raumplanung des Krankenhausträgers unter anderem die voraussichtlichen Baukosten eines nach dem Versorgungsauftrag des Plankrankenhauses bedarfsgerechten Bauvorhabens beziffert sowie auf dieser Grundlage im Rahmen der fachlichen Billigung der insofern eingegrenzte Förderbetrag festgelegt wird. Zunächst begegnet eine Festlegung nach Erfahrungswerten im Rahmen der fachlichen Billigung Bedenken im Hinblick auf die Transparenz und Objektivität. Daneben ist nicht erkennbar, nach welchen Parametern sich der Festbetrag in Anbetracht von begrenzten Haushaltsmitteln bei einer Vielzahl von gleich förderungswürdigen Vorhaben in concreto berechnen ließe. Demgemäß wird dessen Festlegung nicht dem zweiten Altmark-Trans-Kriterium gerecht und stellt eine Begünstigung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, auch wenn eine Einzelförderung den erforderlichen (respektive effizienten) ausgleichsfähigen Investitionskosten entsprechen würde.

1287

Vgl. § 1 Abs. 4 Satz 3 DVBayKrG. Anders Cremer, ZIAS 2008, 198, 217 – 221; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 56 f.; Seitz, Ambulante Leistungen, 282; Vollmöller, Krankenhausfinanzierung, 214. 1289 Leupold, Krankenhausmärkte, 244 Fn. 931 unter Verweis auf Laumann in f&w 2007, 504; vgl. auch Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 154. 1290 Cremer, ZIAS 2008, 198, 220 f.; Seitz, Ambulante Leistungen, 281 f. eingedenk der langjährigen „Erfahrungswerte“ der Länder bei der Investitionskostenfinanzierung. 1288

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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(b) Pauschalförderung Anders beurteilt sich dahingegen die Pauschalförderung beispielsweise in Bayern. Die Förderung setzt sich im Verhältnis 60 zu 40 aus einem leistungs- sowie einem aufgabenbezogenen Teilbeitrag zusammen.1291 Zur Bestimmung des leistungsbezogenen Teilbetrags sind die nach der durchschnittlichen Fallschwere gewichteten Fallzahlen des Plankrankenhauses maßgeblich.1292 Der aufgabenbezogene Teilbetrag ergibt sich aus den für die medizinische Aufgabenstellung nach dem Krankenhausplan ausgewiesenen Kapazitäten an voll- und teilstationären Behandlungsplätzen, die nach dem gruppenspezifischen Investitionsbedarf gewichtet und mit dem jährlich festzusetzenden anteiligen Förderbetrag multipliziert werden.1293 Im Grunde legt eine solche Vorgehensweise objektiv und transparent im Voraus fest, auf welcher Grundlage der Ausgleich erfolgt und beschreibt hinreichend konkret, wie sich der Ausgleich berechnen lässt.1294 Teils wird aber bezweifelt, ob die Bettenzahl (allein) ein geeigneter Parameter für die Berechnung der Pauschalförderung als Ausgleich sein kann.1295 Zwar führt Leupold zu Recht aus, dass „eine hinreichende und klare Verbindung zwischen der [Höhe der] staatlichen Ausgleichsleistung einerseits und der Erbringung der Gemeinwohldienste andererseits“ notwendig sei, konstatiert aber, dass die Bettenzahl als Bezugsgröße nur teilweise mit den tatsächlichen „Kosten der Leistungserbringung verknüpft ist“ und deshalb bei alleiniger Bezugnahme auf die Bettenzahl keine „ordnungsgemäße Festlegung der Ausgleichsparameter“ gegeben sei.1296 Dies übersieht, dass nicht nur eine konzeptionell defizitäre Leistungserbringung der Krankenhäuser, sondern auch die Vorhaltung von Kapazitäten als „besondere Aufgabe“ sichergestellt werden soll und daher ausgleichsfähig ist.1297 In Bezug auf Letzteres erscheint die Bettenzahl eine plausible Bezugsgröße. Demnach ist es unbedenklich, wenn sich die Pauschalför1291

Art. 12 Abs. 2 Satz 1 BayKrG i. V. m. § 6 Abs. 2 DVBayKrG. § 6 Abs. 3 Satz 1 DVBayKrG. Im Einzelnen zur Berechnung: § 6 Abs. 3 Satz 2 DVBayKrG. Aus der Anlage zum Bescheid über eine Bewilligung der Jahrespauschale 2019 lässt sich der nach § 20 Abs. 2 DVBayKrG festgesetzte fallanteilige Förderbetrag von 59,28 E als Division der anteiligen Fördermittel (159.585.600 E) und der Gesamtsumme der gewichteten Fälle (2.692.056) entnehmen. Dabei beliefen sich die durchschnittlichen Fallerlöse auf 3.709,07 E nach dem KHEntgG und 8.014,27 E nach der BPflV. Das Erläuterungsblatt, das den Bescheiden zur Jahrespauschale beigefügt wurde, stellt das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und für Heimat auf Anfrage zur Verfügung. 1293 § 6 Abs. 4 Satz 1 DVBayKrG. Im Einzelnen zur Berechnung: § 6 Abs. 4 Satz 2 DVBayKrG. Aus der Anlage zum Bescheid über eine Bewilligung der Jahrespauschale 2019 lässt sich der nach § 20 Abs. 2 DVBayKrG festgesetzte anteilige Förderbetrag von 1.326,68 E als Division der anteiligen Fördermittel (106.390.400 E) und der Gesamtsumme der gewichteten Behandlungskapazitäten (80.193) entnehmen. 1294 Kursorisch zu einer pauschalen Förderung in anderen Bundesländern nur DKG, Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung, 92 – 108. 1295 Leupold, Krankenhausmärkte, 245 – 247. 1296 Leupold, Krankenhausmärkte, 245 – 247. 1297 Dazu bereits bei Fn. 1220 ff. 1292

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

derung nach einem betten- und einem leistungsbezogenen Ausgleichsmechanismus berechnet. (3) Drittes Altmark-Trans-Kriterium Ein Ausgleich darf nach dem dritten Altmark-Trans-Kriterium nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten, die sich aus der Verpflichtung zur Erbringung der DAWI ergeben, ganz oder teilweise zu decken, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen sind.1298 Ein fehlender unmittelbarer Zusammenhang zwischen Zuwendung und Leistung in der Gestalt, dass die (Mehr-)Kosten ausgeglichen würden, welche mit der konkreten Leistungserbringung des Versorgungsauftrages verbunden sind, erscheint mit Blick auf die Rechtssache BUPA1299 unbedenklich, indem aufgrund der weiten mitgliedstaatlichen Spielräume im Gesundheitswesen geringere Anforderungen an die Konnexität zu stellen sind und es daher genügt, dass die Investitionskostenförderung zumindest mittelbar der adäquaten Erbringung des Versorgungsauftrages dient, d. h. den Plankrankenhäusern (erst) ermöglicht, ihren Versorgungsauftrag zu erfüllen.1300 Eine Überkompensation liegt insoweit fern, als die Investitionsförderung bereits konzeptionell lediglich den von der Betriebskostenfinanzierung nicht gedeckten ökonomischen Aufwand der Investitionskosten ausgleicht. Mit anderen Worten kann die Investitionsförderung isoliert von den Einnahmen der Betriebskostenfinanzierung beihilfenrechtlich betrachtet werden.1301 Einen bestimmten Teil dieser ungedeckten Investitionskosten gleicht die Pauschalförderung aus und dient damit lediglich bestimmten Verwendungszwecken.1302 Darüber hinaus bemisst sich die Pauschalförderung nach dem in § 9 Abs. 5 KHG bzw. in Bayern in Art. 9 Abs. 1 Satz 1 BayKrG festgeschriebenen Kostendeckungsprinzip.1303 Realiter ist zudem angesichts einer seit Jahren als unzureichend kritisierten Förderhöhe anzunehmen, dass den Plankrankenhäusern seitens der Länder keine über das erforderliche Maß hinausgehende Förderung gewährt wird.1304

1298

Im Einzelnen bereits bei Fn. 393 ff. EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 235 – 237 (BUPA/ Kommission). 1300 Cremer, ZIAS 2008, 198, 218; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 56. Zu der Rechtssache BUPA allgemein etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 71. 1301 Näher Cremer, ZIAS 2008, 198, 221 f. im Hinblick auf die mitgliedstaatlichen Spielräume. 1302 § 9 Abs. 3 KHG. Siehe für Bayern beispielsweise Art. 12 Abs. 1 BayKrG. 1303 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 159. 1304 Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 117; Seitz, Ambulante Leistungen, 282. Siehe zur Diskrepanz zwischen Förderhöhe und Investitionsbedarf der Krankenhäuser bereits unter Dritter Teil A. I. 1. 1299

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Problematisch erscheint bei einer pauschalierenden Förderung indes, dass sich der gewährte Ausgleich nicht wie im Rahmen der Einzelförderung1305 an den voraussichtlich entstehenden Investitionskosten eines konkreten Bauvorhabens orientiert, sondern projekt- und ausgabenunabhängig erfolgt.1306 Ungeachtet der sich aus Bundes- und Landesrecht ergebenden Zweckverwendungsvorgaben, welche sich durch den Nachweis einer sachgemäßen Verwendung1307 absichern lassen, wird nicht vermieden, dass die Pauschalmittel tatsächlich nicht verwendet werden und den geförderten Krankenhäusern dementsprechend Überschüsse verbleiben. Dem begegnet Art. 12 Abs. 3 Satz 2 BayKrG dadurch, dass eine Bildung von Mittelreserven bis zu einer Höhe des dreifachen Jahresbetrags begrenzt ist, eine Überschreitung anzuzeigen ist und im Folgejahr zu einer entsprechenden Kürzung der Pauschalförderung führt, sofern die Pauschalmittel nicht nachweisbar für konkret absehbare Investitionen erforderlich sind. Dass überhöhte Ausgleichszahlungen auch nicht per se zurückzufordern sind, sondern bei dem betrauten Unternehmen verbleiben und verrechnet werden können, wird systematisch durch den DAWIFreistellungsbeschluss bestätigt.1308 Zudem ließe sich ebenso durch eine Vorgabe von zeitnahen Zweckverwendungsvorgaben und eingeräumten Rückforderungsmöglichkeiten bei dem fehlenden Nachweis einer Zweckverwendung einem systematisch überhöhten Ausgleich entgegenwirken.1309 Mithin erfüllt eine Pauschalförderung das dritte Altmark-Trans-Kriterium. (4) Viertes Altmark-Trans-Kriterium Fraglich erscheint, ob die Pauschalförderung dem vierten Altmark-Trans-Kriterium genügt: Die Höhe des Ausgleichs ist, wenn die Auswahl der betrauten Plankrankenhäuser nicht durch ein wettbewerbliches Verfahren zur Ermittlung der geringsten Kosten für die Allgemeinheit erfolgt ist, anhand der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Krankenhaus bei einer Erfüllung des stationären Versorgungsauftrages hätte (Effizienzkriterium).1310 (a) Kein wettbewerbliches Ausschreibungsverfahren Obschon kein Ausschreibungsverfahren stattfindet, erscheint es prima facie denkbar, das Auswahlverfahren, welches der im Krankenhausplan abgebildeten und durch einen Feststellungsbescheid nach § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG außenwirksam

1305 1306 1307 1308 1309 1310

Vgl. Art. 11 Abs. 2 Satz 1 BayKrG i. V. m. § 1 DVBayKrG. Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 117. Vgl. § 11 DVBayKrG. Art. 5 Abs. 10 und Art. 6 Abs. 2 Sätze 1 – 3 Beschluss 2012/21/EU. Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 58. Im Einzelnen bereits bei Fn. 412 ff.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

umgesetzten Versorgungsentscheidung zugrunde liegt, eingedenk von qualitativen Kriterien als vergleichbar anzusehen.1311 Zunächst legt die Planungsbehörde mit dem Aufstellen eines Krankenhausplans „die Ziele der Krankenhausplanung fest (Krankenhauszielplanung), beschreibt räumlich, fachlich und nach Versorgungsstufen gegliedert den bestehenden und den erwartbaren Bedarf an Krankenhausversorgung (Bedarfsanalyse), stellt dem eine Aufstellung der zur Bedarfsdeckung geeigneten Krankenhäuser gegenüber (Krankenhausanalyse) und legt fest, mit welchen dieser Krankenhäuser dieser Bedarf gedeckt werden soll (Versorgungsentscheidung)“.1312 Anschließend wird dem einzelnen Krankenhaus gegenüber durch Feststellungsbescheid festgestellt, ob es in den Krankenhausplan aufgenommen wird oder nicht, § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG. Mithin bedarf es bei einem Bewerberüberhang einer Auswahlentscheidung.1313 Entsprechend der Zielsetzung des § 1 Abs. 1 KHG, eine qualitativ hochwertige, patientenund bedarfsgerechte Versorgung mit leistungsfähigen, qualitativ hochwertig und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten sowie zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen, sind die Kriterien der Bedarfsgerechtigkeit, Leistungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit sowie Qualität maßgeblich.1314 Diese Kriterien finden sich auch in entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen.1315 Im Hinblick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit bzw. Kostengünstigkeit erscheint es denkbar, dass das Auswahlverfahren einem wettbewerblichen Ausschreibungsverfahren zur Ermittlung der geringsten Kosten für die Allgemeinheit entsprechen könnte. Denn das Kriterium der Kostengünstigkeit erfordert einen Vergleich aller zur Auswahl stehenden Krankenhäuser, sofern mehrere bedarfsgerechte, leistungsfähige und qualitätsgerechte Einrichtungen ein Überangebot er1311 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 58 f.; vgl. auch bereits Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 161 f. 1312 BVerwGE 132, 64, 67. 1313 Dazu näher Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 512 – 516. 1314 BVerfGE 82, 209, 225 – 228. Hierzu etwa Würtenberger/Altschwager/Gerhard, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 6 KHG Rn. 30; vgl. auch Burgi, NVwZ 2010, 601, 604 – 609. Das Zielkriterium der Qualität wurde durch das KHSG (BGBl 2015 I, 2229) eingeführt. § 6 Abs. 1a KHG erklärt die vom G-BA beschlossenen Empfehlungen zu den planungsrelevanten Qualitätsindikatoren (§ 136c Abs. 1 SGB V) zum Bestandteil des Krankenhausplans, räumt den Ländern – kompetenzrechtlich bedingt – jedoch ein, die Geltung der Qualitätsindikatoren landesrechtlich auszuschließen oder einzuschränken und weitere Qualitätsanforderungen zum Gegenstand der Krankenhausplanung zu machen. So normiert etwa in Bayern Art. 4 Abs. 1 Satz 3 BayKrG, dass § 6 Abs. 1a Satz 1 KHG keine Anwendung findet. Siehe zur Qualitätssicherung in der Krankenhausplanung auch Wollenschläger/Schmidl, VSSR 2014, 117 – 167. 1315 Vgl. für Bayern Art. 5 Abs. 1 BayKrG: „Ein Krankenhaus ist bedarfsgerecht, wenn und soweit es zur Deckung des in seinem Einzugsgebiet vorhandenen Bedarfs an akutstationärer Versorgung notwendig und hierzu geeignet ist. Das Krankenhaus ist geeignet, wenn es die Gewähr dafür bietet, dass es nach seinem Standort und seiner Größenordnung innerhalb des abgestuften Versorgungssystems seine ihm zugeordnete Aufgabe medizinisch leistungsfähig und wirtschaftlich wahrnehmen kann“. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 BayKrG kann der Krankenhausplan „planungsrelevante Qualitätsvorgaben“ enthalten.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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zeugen würden und insofern eine Auswahlentscheidung notwendig wird.1316 Eine solche bemisst sich danach, welches Krankenhaus am kostengünstigsten arbeitet.1317 Trotz allem spricht mehr dafür, eine Erfüllung des vierten Altmark-Trans-Kriteriums in seiner ersten Alternative abzulehnen: Ein wettbewerbliches Ausschreibungsverfahren hat gerade nicht stattgefunden. Deshalb muss bereits dem Wortlaut nach trotz einer gewissen Nähe zu einem Ausschreibungsverfahren auf die zweite Alternative abgestellt werden. Daneben lässt sich die Argumentation dadurch Zweifel ziehen, dass es sich bei den Kriterien der Bedarfsgerechtigkeit, Leistungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit und Qualität zunächst um bloße Mindestanforderungen handelt, die ein Krankenhaus erfüllen muss, um in den Krankenhausplan aufgenommen werden zu können, und lediglich in dem Falle, dass in dem betreffenden Versorgungsgebiet ein Überangebot an Krankenhäusern erzeugt würde, eine Bestenauslese unter grundsätzlich Qualifizierten vorgenommen wird.1318 Erst in dieser Konstellation sind überhaupt Parallelen zu einem Ausschreibungsverfahren erkennbar, obschon eine Ausschreibung freilich nicht per se bedeutet, dass das Effizienzkriterium erfüllt ist. Des Weiteren dient die Bedarfs- und Versorgungsplanung der Länder, soweit ersichtlich, auch primär nicht der Ermittlung der geringsten Kosten für die Allgemeinheit wie ein wettbewerbliches Ausschreibungsverfahren. (b) Effizienztest anhand eines Vergleichs mit einem hypothetischen Marktteilnehmer? Nach der zweiten Alternative des vierten Altmark-Trans-Kriteriums ist die Höhe des Ausgleichs anhand der Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens zu bestimmen. Es erscheint insoweit überzeugend, dem Kriterium einen dahingehenden Gehalt beizumessen, auszuschließen, dass durch Ineffizienz verursachte Kosten abgewälzt werden; ließe sich dies im Einzelfall plausibel darlegen, könnte das Effizienzkriterium dennoch bejaht werden, auch wenn ein hypothetisches, effizientes Unternehmen nicht ermittelt werden kann und demnach eine Vergleichsanalyse nicht möglich ist.1319 Genuin wird ein solcher Effizienztest von den Ländern nicht vorgenommen.1320 Denn auch die Auswahl zwischen den um Planaufnahme konkurrierenden Krankenhäusern anhand des Kriteriums der Kostengünstigkeit legt, soweit ersichtlich, kein idealtypisches durchschnittlich, gut geführtes Unternehmen zugrunde, sondern beurteilt die einzelnen Krankenhäuser lediglich im Hinblick auf ein Mehr an Be1316

BVerfGE 82, 209, 227. BVerfGE 82, 209, 227. 1318 OVG Münster, Beschluss vom 25. 01. 2008 – 13 A 2932/07, Rn. 22, juris. Dazu weiterführend Burgi, NVwZ 2010, 601, 604–609. 1319 Dazu bereits bei Fn. 433. 1320 Leupold, Krankenhausmärkte, 247; vgl. auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 150. 1317

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

darfsgerechtigkeit, Leistungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit und Qualität.1321 Die Frage, ob es sich bei den zur Auswahl stehenden Krankenhäusern um durchschnittliche, gut geführte Krankenhäuser handelt, wird damit nicht beantwortet. Die Überlegung, dass alle Plankrankenhäuser als durchschnittliche, gut geführte Krankenhäuser eingeordnet werden könnten, erscheint im Hinblick darauf, dass in absoluten Zahlen 1.329 von 1.592 allgemeinen Krankenhäusern im Jahre 2017 als idealtypischer Vergleichsmaßstab gelten würden und dem Umstand, dass kaum Krankenhäuser, die sich um eine Planaufnahme bemühen, abgelehnt werden, realitätsfern.1322 Einen solchen Befund stützt auch die gängige Praxis eines Defizitausgleichs. Des Weiteren bestätigt der Umstand, dass sich die Höhe der Fördermittel primär nach den zur Verfügung gestellten Haushaltsmitteln richtet, eine fehlende Orientierung an den Kosten eines (hypothetischen) effizienten Krankenhauses als Vergleichsmaßstab.1323 Zutreffend lässt sich außerdem nach Leupold die Beobachtung, dass (private) Krankenhausträger vereinzelt ohne eine Investitionsförderung1324 auskommen, dahingehend interpretieren, dass „bei der Berechnung ihrer Höhe nicht der Bedarf eines durchschnittlichen, effizienten Unternehmens berücksichtigt wird“.1325 Dies erscheint gewisse Widersprüche zur Einordnung als DAWI zu provozieren – eingedenk einer mitgliedstaatlichen Einschätzungsprärogative im Gesundheitswesen, ob der Markt eine ausreichende Versorgung (bereits) bereithält, stellt ein teilweise funktionierender Privatmarkt jedoch weder die Einordnung als DAWI noch diese Schlussfolgerung in Frage.1326

1321

Burgi, NVwZ 2010, 601, 605. Statistisches Bundesamt, Grunddaten der Krankenhäuser, 20. Dies bestätigt sich dadurch, dass nach der st. Rechtsprechung bislang übergangene Krankenhäuser in den an und für sich schon „vollen“ Krankenhausplan aufzunehmen sind, Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 26 Rn. 622; aA Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 117 f., da sich die Förderung „in allen Stufen an den Kosten eines wirtschaftlichen Krankenhauses [orientiert]“; vgl. dazu auch Dettling/Würtenberger, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 1 KHG Rn. 24 („Diese Voraussetzung wird […] mehr als erfüllt“). 1323 Leupold, Krankenhausmärkte, 247. 1324 Siehe hierzu die Meldung, dass der private Krankenhausbetreiber Fresenius Helios gegenüber dem Land Berlin dauerhaft auf eine Investitionskostenfinanzierung verzichtet und sich dazu verpflichtet hat, das übernommene Klinikum Berlin-Buch neu zu errichten: Fresenius, Geschäftsbericht 2007, 48. Der Geschäftsbericht ist abrufbar unter: www.fresenius.de/ finanzberichte. Vgl. zu diesem Aspekt auch Leupold, Krankenhausmärkte, 44 Fn. 95 m. w. N. 1325 Leupold, Krankenhausmärkte, 247; aA Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 162; ohne eine Differenzierung zwischen Einzel- und Pauschalförderung Seitz, Ambulante Leistungen, 283; Vollmöller, Krankenhausfinanzierung, 214; explizit lediglich im Hinblick auf die Einzelförderung bejahend Cremer, ZIAS 2008, 198, 222; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 58. 1326 Dazu bereits bei Fn. 1256. 1322

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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cc) Zwischenergebnis Hinsichtlich einer Einzelförderung fehlt es an einer vorherigen Aufstellung von objektiven und transparenten Parametern. Deren Gewährung stellt folglich eine Begünstigung dar. Gleiches gilt für eine Pauschalförderung, indem zwar das zweite Altmark-Trans-Kriterium erfüllt ist, es allerdings an einer Prüfung durch die Bundesländer fehlt, ob sich deren Höhe an den Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Krankenhauses (Effizienzkriterium) orientiert. b) Sonstige Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV aa) Fehlende Selektivität? Eine begünstigende Maßnahme unterfällt nach Art. 107 Abs. 1 AEUV nur dem Beihilfenverbot, wenn sie bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen zugutekommt. Diese Bestimmtheit der Beihilfeempfänger wird auch als Merkmal der Selektivität oder Spezifität bezeichnet.1327 Hierbei unterscheidet sich „das Erfordernis der Selektivita¨ t […] danach […], ob die in Rede stehende Maßnahme als allgemeine Beihilferegelung oder als Einzelbeihilfe gewa¨ hrt werden soll. Im letztgenannten Fall ermo¨ glicht die Feststellung des wirtschaftlichen Vorteils grundsa¨ tzlich eine Annahme der Selektivita¨ t. Bei der Pru¨ fung einer allgemeinen Beihilferegelung ist hingegen die Feststellung erforderlich, ob die in Rede stehende Maßnahme dessen ungeachtet, dass sie einen allgemeinen Vorteil verschafft, diesen allein zugunsten bestimmter Unternehmen oder Branchen schafft.“1328 Allgemeine, wirtschaftspolitische Maßnahmen zugunsten der gesamten Wirtschaft werden indessen nicht erfasst.1329 Den Mitgliedstaaten bleibt es unbenommen, Maßnahmen zu treffen, zu denen sämtliche in einem Mitgliedstaat tätige Unternehmen unterschiedslos Zugang haben.1330 So liegt keine unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fallende Maßnahme vor, wenn eine Förderung nicht lediglich bestimmten Unternehmen zuteilwird oder auf bestimmte Wirtschaftszweige bzw. Regionen beschränkt ist, sondern vielmehr auf alle in einem Mitgliedstaat tätige Unternehmen in gleicher Weise Anwendung findet.1331 Denn derartige Maßnahmen berühren nicht den Wettbewerb zwischen Unternehmen, sondern lediglich den wirtschaftlichen Wettbewerb der Mitgliedstaaten untereinander in der Gestalt von veränderten Rahmenbedingungen, der al-

1327

Statt vieler von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 41. EuGH, Urteil vom 04. 06. 2015, Rs. C-15/14 P, ECLI:EU:C:2015:362 Rn. 60 (Kommission/MOL). 1329 Hierzu näher etwa von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 41. 1330 Kliemann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 44; von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 41; vgl. auch Bührle, Beihilfenverbot, 291 – 302. 1331 Kliemann, in: Schröter et al., Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV Rn. 45 m. w. N. Dazu kursorisch auch Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 120, 142 f. 1328

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lerdings nicht von Art. 107 Abs. 1 AEUV geschützt wird respektive geschützt werden soll.1332 Die Bundesregierung ist der Ansicht, dass es hinsichtlich der Investitionskostenförderung am Kriterium der Selektivität fehle, „weil grundsätzlich alle Krankenhäuser [unabhängig von ihrer Trägerschaft], die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, Anspruch auf Aufnahme in den Krankenhausplan und [mithin] auf Investitionskostenförderung haben“.1333 Dies übersieht allerdings, dass die Förderung nur ausgewählten Krankenhäusern zufließt und insbesondere den sog. echten Vertragskrankenhäusern nach § 108 Nr. 3 SGB V gerade keine Investitionsförderung zuteilwird.1334 Unter diesem Gesichtspunkt empfiehlt Degener-Hencke, alle bisherigen Vertragskrankenhäuser „unter Beachtung der Bedarfsgerechtigkeit auf Antrag in den Krankenhausplan des betreffenden Landes“ aufzunehmen, um die Investitionskostenfinanzierung der Plankrankenhäuser durch die Länder „nicht durch das EU-Beihilfenrecht in Bedrängnis zu bringen“.1335 Dies verkennt jedoch, dass es zum einen bei einem Überangebot einer Auswahlentscheidung bedarf und das bestehende Auswahlermessen eine Selektivität begründet1336 sowie zum anderen im Falle eines ungedeckten Versorgungsbedarfs qualitative Auswahlkriterien zur Selektivität führen; (jedenfalls) soweit mit der Förderung auch Leistungen im Wettbewerb mit Unternehmen angeboten werden, die von einer Förderung ausgeschlossen sind.1337 Daneben kann es im Hinblick auf das Kriterium der Selektivität bereits genügen, wenn ein spezifischer Wirtschaftszweig begünstigt wird.1338 Der Befund der selektiven Begünstigung kann nicht dadurch in Zweifel gezogen werden, dass allgemeine Infrastrukturmaßnahmen, die im Allgemeininteresse durch den Staat geschaffen sowie aufrechterhalten wer1332

Kliemann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 44; vgl. hierzu auch Heidenhain, in: Heidenhain, Europäisches Beihilfenrecht, § 4 Rn. 48. 1333 BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 9. So auch Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 206; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 360. 1334 Cremer, ZIAS 2008, 198, 225; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 61; Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 1. Auflage 2010, § 5 Rn. 92 f.; Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 780. 1335 Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 1. Auflage 2010, § 5 Rn. 94 mit Verweis auf Ministerium für Arbeit und Soziales BW, Expertenkommission – Bericht, 29 – 33. In diesem Sinne auch Stollmann/Wollschläger, in: Laufs/Kern/Rehborn, Arztrecht, § 81 Rn. 109 – 111. 1336 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 57. Hierzu allgemein etwa Kliemann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 AEUV Rn. 45; vgl. auch EuGH, Urteil vom 26. 09. 1996, Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 Rn. 23 (Frankreich/Kommission). 1337 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 57; vgl. auch (mit Blick auf den ambulanten Bereich) Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 142 f. 1338 Bulla, KommJur 2015, 245, 247. Dies verlangt eine rechtlich und tatsächlich vergleichbare Situation, vgl. EuGH, Urteil vom 08. 11. 2001, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 Rn. 41 m. w. N. (Adria-Wien Pipeline).

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den, nicht als selektive Maßnahmen gelten, sofern sich diese durch eine polyvalente oder multifunktionale Verwendbarkeit und einen diskriminierungsfreien Zugang für alle vorhandenen und künftigen Unternehmen auszeichnen.1339 Ungeachtet eines gewissen Wandels der Kommissionspraxis bei der Einstufung von Infrastrukturmaßnahmen1340 dient die Investitionskostenförderung der Plankrankenhäuser nicht, wie beispielsweise der Straßenbau oder die Errichtung von Wasserwegen, in einer solchen Weise der gesamten Wirtschaft, d. h. kommt multisektoral sämtlichen vorhandenen und künftigen Unternehmen zu, sondern begünstigt spezifisch lediglich einzelne Krankenhausträger.1341 Daher erwägt Bulla, dass für die Investitionskostenfinanzierung die Lösung eher darin gesucht werden dürfte, dass „die Rechtsprechung von EuG und EuGH aus wichtigen Gründen eine an sich gegebene Selektivität für gerechtfertigt ansieht“.1342 Die Formulierung von Bulla ist jedoch missverständlich, da ein allgemeiner Rechtfertigungsvorbehalt in der Systematik zu Art. 106 Abs. 2 AEUV (respektive zu Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV) nicht existiert. Dahinter dürfte sich eine Bezugnahme auf die im Rahmen von fiskalischen Maßnahmen entwickelte Möglichkeit verbergen, eine an sich gegebene Selektivität aufgrund ihrer Natur oder des inneren Aufbaus eines (Steuer-)Systems zu rechtfertigen.1343 Diese Grundsätze sind auch auf andere Maßnahmen übertragbar.1344 Als Bezugsrahmen ist dabei das Hoheitsgebiet des die Investitionskostenförderung gewährenden Bundeslandes als eine autonome Gebietskörperschaft zugrunde zu legen.1345 Jedoch sprechen folgende Gründe gegen die Annahme, einen an sich gegebenen selektiven Charakter aus systemimmanenten Überlegungen heraus zu rechtfertigen: Eine fehlende Selektivität beruht in den angesprochenen Fallkonstellationen, soweit ersichtlich, darauf, dass eine Maßnahme multisektoral ausgelegt ist sowie von allen in Anspruch genommen werden kann; einer solchen Maßnahme steht es nach der Rechtsprechung indes nicht entgegen, wenn der heterogene Kreis derer, auf welche eine betreffende Maßnahme Anwendung findet, anhand eines objektiven Kriteriums 1339 Koenig/Förtsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 99. Näher Gayger, Infrastrukturförderung, 171 – 247. 1340 Hierzu etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 135 – 137 m. w. N. 1341 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 118; Leupold, Krankenhausmärkte, 297; anders (wohl) Rüdiger, Kommunale Bürgschaften, 198 („vergleichbar mit allgemeinen Infrastrukturmaßnahmen“). 1342 Bulla, KommJur 2015, 245, 247. 1343 Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 02. 07. 1974, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 Rn. 33/35 (Italien/ Kommission); EuGH, Urteil vom 06. 09. 2006, Rs. C-88/03, Slg. 2006, I-7115 Rn. 52 (Portugal/Kommission); EuG, Urteil vom 26. 06. 2008, T-442/03, Slg. 2008, II-1161 Rn. 67 (SIC/ Kommission). Hierzu näher Koenig/Förtsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 94 – 98. 1344 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 119. 1345 Eingehend Glaser, EuZW 2009, 363 – 366.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

begrenzt wird, ohne dass es auf geografische oder sektorale Erwägungen ankäme, sowie dieses objektive Kriterium einem mit der Maßnahme verfolgten Zweck und der inneren Logik des Systems entspricht.1346 Dies wurde beispielsweise für eine Ausgabe von Stickstoffoxidhandelszertifikaten zugunsten industrieller Großunternehmen mit einem Leistungsbedarf von mehr als 20 MWth in den Niederlanden verneint, da eine solche Maßnahme zwar multisektoral ausgerichtet sei, das objektive Kriterium (Leistungsbedarf), das auf Unternehmen abziele, die die meisten Schadstoffe ausstoßen würden, allerdings nicht dem verfolgten Zweck, die Umwelt zu schützen, sowie der inneren Logik des Systems entspräche, weil auch kleinere Unternehmen Emissionen verursachen würden.1347 Demzufolge ist die Investitionskostenfinanzierung einer Rechtfertigungsprüfung nicht zugänglich, da spezifisch lediglich ein Teil der Unternehmen eines Wirtschaftszweiges begünstigt wird (Plankrankenhäuser) bzw. eine Förderung nicht multisektoral ausgelegt ist; die Frage nach einer zulässigen Begrenzung auf die Investitionskostenfinanzierung der Plankrankenhäuser anhand eines objektiven Kriteriums stellt sich folglich nicht, indem die Förderung nicht frei von sektoralen Erwägungen ist.1348 Dessen ungeachtet wäre eine solche Begrenzung inkohärent, da auch andere, von der Investitionsförderung ausgeschlossene, Wettbewerber Versorgungsleistungen erbringen respektive zur Versorgung verpflichtet sind. Letztendlich erweist sich die Investitionskostenförderung sowohl in der Gestalt der Einzel- als auch der Pauschalförderung als eine selektive Begünstigung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV. bb) Weitere Tatbestandsmerkmale Des Weiteren stammen die Mittel für die Investitionskostenfinanzierung aus dem Haushalt der Länder und erfüllen mithin das Tatbestandsmerkmal, wonach Beihilfen aus staatlichen Mitteln stammen müssen.1349 Dies gilt auch, wenn die Kommunen über eine sog. Krankenhausumlage in die Finanzierung einbezogen sind.1350 Obgleich die Investitionskostenförderung zum einen die Wettbewerbssituation der 1346 Koenig/Förtsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 90. Im Einzelnen etwa Bartosch, EUBeihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 129 – 134; von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 41 – 45. 1347 EuGH, Urteil vom 08. 09. 2011, Rs. C-279/08 P, Slg. 2011, I-7671 Rn. 76; aA noch EuG, Urteil vom 10. 04. 2008, Rs. T-233/04, Slg. 2008, II-591 Rn. 87 f. (Niederlande/Kommission). 1348 Dazu bereits bei Fn. 1338. Kritisch zur sog. „dreischrittigen Rechtfertigungsprüfung“ etwa Generalanwalt Saugmandsgaard Øe, Schlussanträge vom 19. 09. 2018, Rs. C-374/17 (ABrauerei), Rn. 61 – 88. 1349 Cremer, ZIAS 2008, 198, 225; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 61. 1350 Vgl. EuGH, Urteil vom 14. 10. 1987, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 Rn. 17 (Deutschland/ Kommission). Zur Einbeziehung der Kommunen in die Investitionskostenfinanzierung bereits bei Fn. 1107.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Plankrankenhäuser gegenüber den mit ihnen konkurrierenden und keine Förderung erhaltenden Wettbewerbern im ambulanten und stationären Bereich, d. h. gegenüber echten Vertragskrankenhäusern gemäß § 108 Nr. 3 SGB V, Krankenhäusern aus anderen EU-Mitgliedstaaten und niedergelassenen Ärzten im ambulanten Bereich, sowie zum anderen auch innerhalb der Vergleichsgruppe der Plankrankenhäuser selbst hinsichtlich der bestehenden Ermessensspielräume und der Abhängigkeit der Förderung von den Haushaltsmitteln eines Landes (ungleichmäßig) verbessert1351, bedarf es einer Gesamtwürdigung aller wettbewerbsrelevanten Umstände des Einzelfalls. Eine Förderung ist mit ihren (potenziellen) Auswirkungen für die Wettbewerber des begünstigten Krankenhauses und den Binnenmarkt unter einer gebotenen Anerkennung der mitgliedstaatlichen Souveränität abzuwägen, um das Vorliegen einer potenziell spürbaren Wettbewerbsverfälschung bzw. Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten auszuloten.1352 Daneben kann sich – trotz einer grundsätzlich grenzüberschreitenden Inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen – ausweislich einer neueren Kommissionspraxis ergeben, dass einer Investitionsförderung lediglich rein lokale Auswirkungen zuzuschreiben sind und es daher an einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten fehlt.1353 Außerhalb klar gelagerter Fälle sollte allerdings weder auf eine fehlende Spürbarkeit noch auf die rein lokalen Auswirkungen abgestellt werden; letztlich sei angemerkt, dass aufgrund des geringen Schwellenwertes von 500.000 Euro innerhalb von drei Steuerjahren nur in Ausnahmefällen DAWI-de-minimis-Beihilfen vorliegen dürften.1354 c) Fazit Resümierend stellt sich die Investitionskostenfinanzierung in der Gestalt der Einzel- und der Pauschalförderung als eine selektive Begünstigung von Unternehmen aus staatlichen Mitteln dar. Obzwar es im Einzelfall an einer spürbaren (potenziellen) Wettbewerbsverfälschung oder Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten fehlen mag respektive der Förderung lediglich rein lokale Auswirkungen beizumessen sind, empfiehlt es sich jedoch, diese rechtssicher nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss auszugestalten. Ansonsten besteht die Gefahr einer unzulässigen, unter das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV fallenden Investitionskostenfinanzierung zugunsten (respektive zulasten) der Plankrankenhäuser.

1351 Cremer, ZIAS 2008, 198, 225 f.; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 62; vgl. auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 144 f. 1352 Eingehend zur Diskussion um eine Spürbarkeitsschwelle bereits bei Fn. 466 ff. bzw. bei Fn. 520 ff. 1353 Dazu näher bei Fn. 541 ff. Anders wohl Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 148 – 150. 1354 Dazu näher bei Fn. 450 ff.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

2. Beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss Im Hinblick auf den Krankenhaussektor bildet der DAWI-Freistellungsbeschluss den primären Prüfungsmaßstab auf Ebene der Ausnahmen vom Beihilfenverbot.1355 Eine Vereinbarkeit der Investitionskostenfinanzierung mit dem Binnenmarkt nach Art. 106 Abs. 2 AEUV und eine Freistellung von der Notifikationspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV würde voraussetzen, dass jedes einzelne Plankrankenhaus anknüpfend an einen Feststellungsbescheid über die Aufnahme in den Krankenhausplan eines Landes mit der Erbringung der stationären Versorgungsleistungen im entsprechenden Umfang – ergänzend – betraut wird sowie die sich aus dem DAWI-Freistellungsbeschluss ergebenden Vorgaben gewahrt werden. a) Transparenter Betrauungsakt: befristeter Förderbescheid Die Länder müssten, anknüpfend an die dem Feststellungsbescheid über die Aufnahme in den Krankenhausplan zugrunde liegende Versorgungsentscheidung, eine ergänzende Betrauung des betreffenden Plankrankenhauses durch einen befristeten Förderbescheid vornehmen.1356 Nach Art. 4 Satz 2 Beschluss 2012/21/EU bedarf es hierzu gewisser Mindestinhalte: a) Gegenstand und Dauer der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen; b) das Unternehmen und gegebenenfalls das betreffende Gebiet; c) Art etwaiger dem Unternehmen […] gewährter ausschließlicher oder besonderer Rechte; d) Beschreibung des Ausgleichsmechanismus und Parameter für die Berechnung, Überwachung und Änderung der Ausgleichsleistungen;

e) Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Überkompensationszahlungen und f) einen Verweis auf diesen Beschluss. Demnach müsste ein Förderbescheid den einem Plankrankenhaus nach § 1 KHG i. V. m. dem Feststellungsbescheid über eine Aufnahme in den Krankenhausplan auferlegten – nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V explizit verpflichtenden – sowie hinsichtlich dem Versorgungsgebiet und -umfang hinreichend konkreten stationären Versorgungsauftrag, einschließlich Notfalldienste, als DAWI aufschlüsseln.1357 Daneben ist eine Nennung in der von Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU vorgezeichneten Diktion, gegebenenfalls bei einer Negativabgrenzung zu solchen Dienstleistungen, die nicht dem stationären DAWI-Auftrag unterfallen, denkbar.1358 1355

Im Einzelnen unter Zweiter Teil A. II. 2. b). Eine Befristung beruht auf der Vorgabe des Art. 2 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU. Zur Überschreitung des Betrauungszeitraums bereits bei Fn. 716 ff. Näher zu den steuerlichen Erwägungen bei der Wahl der Form des Betrauungsakts bereits bei Fn. 723 ff. 1357 Dazu bereits bei Fn. 1206 ff. 1358 Dazu bereits bei Fn. 721 f. 1356

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Zudem sind in den Förderbescheid eine Beschreibung des Ausgleichsmechanismus und die Parameter für eine Berechnung des Ausgleichs ex ante aufzunehmen. Hinsichtlich der Einzelförderung müssten dazu die sich beispielsweise für Bayern, soweit ersichtlich, weder aus dem BayKrG noch aus der DVBayKrG ergebenden Parameter, nach welchen sich schließlich der Festbetrag für eine Förderung des jeweiligen Bauvorhabens auf Grundlage der fachlichen Bewilligung berechnet, vorab objektiv und transparent festgelegt werden. Dazu wäre es beispielsweise denkbar, abstrakte Kostenwerte je förderfähigen m2 und der Bettenzahl differenzierend nach bestimmten Leistungsbereichen festzuschreiben. Ferner wäre es in Erwägung zu ziehen, wie auch in anderen Bundesländern, auf eine Pauschalierung der Einzelförderung oder eine einheitliche Investitionspauschale umzustellen.1359 Dahingegen würde es in Bayern im Hinblick auf die Pauschalförderung genügen, wenn die Berechnung über einen leistungs- und einen aufgabenbezogenen Teilbetrag beschrieben wird, d. h. die Bestimmung anhand der nach der durchschnittlichen Fallschwere gewichteten Fallzahlen eines Krankenhauses und der für die medizinische Aufgabenstellung nach dem Krankenhausplan ausgewiesenen Kapazitäten an voll- und teilstationären Behandlungsplätzen, die nach dem gruppenspezifischen Investitionsbedarf gewichtet sowie mit dem jährlich festzusetzenden anteiligen Förderbetrag multipliziert werden.1360 Dessen ungeachtet sind Vorkehrungen zur Vermeidung und Rückforderung von Überkompensationszahlungen zu treffen; diese sind durch Maßnahmen zur Überwachung und etwaigen Änderung der Ausgleichsleistungen zu ergänzen.1361 Aus Transparenzgründen ist im Rahmen einer Betrauung schließlich auf den DAWI-Freistellungsbeschluss nach Art. 4 Satz 2 lit. f) Beschluss 2012/21/EU zu verweisen. b) Höhe der Ausgleichsleistung und Verhinderung einer Überkompensation Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU existiert für den Ausgleich einer Erbringung des stationären Versorgungsauftrages ein schwellenwertunabhängiger Anwendungsbereich. Die Höhe der Investitionskostenfinanzierung dürfte allerdings nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung des stationären Versorgungsauftrages (mittelbar)1362 anfallenden Investitionskosten abzudecken, Art. 5 Abs. 1 Beschluss 2012/21/EU. Eine Überkompensation liegt, wie 1359

Dazu bereits bei Fn. 1117. Näher bei Fn. 1291 ff. 1361 Hierzu näher Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 6 Beschluss 2012/21/EU. Ferner bereits bei Fn. 735: Demnach bedarf es neben regelmäßigen Kontrollen (z. B. durch einen Nachweis über die Verwendung der Mittel über einen jährlichen Jahresabschluss) auch einer Rückzahlungsverpflichtung verbleibender Überschüsse, sofern diese nicht verrechnet werden dürfen. Daneben sollte verankert werden, dass die Parameter im Bedarfsfall entsprechend aktualisiert werden können. 1362 Dazu bereits bei Fn. 1300. 1360

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

bereits erwähnt, insoweit fern, als die Förderung bereits konzeptionell lediglich einen von der Betriebskostenfinanzierung nicht gedeckten ökonomischen Aufwand, d. h. die Investitionskosten, ausgleicht und zudem als unzureichend kritisiert wird; mit anderen Worten kann die Investitionskostenfinanzierung beihilfenrechtlich isoliert von den Einnahmen der Betriebskostenfinanzierung betrachtet werden.1363 Darüber hinaus lässt sich im Hinblick auf die (Einzel-)Förderung anführen, dass sich diese nach dem Kostendeckungsprinzip i. S. d. § 9 Abs. 5 KHG respektive in Bayern nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 BayKrG an den voraussichtlich entstehenden Investitionskosten eines konkreten Bauvorhabens orientiert.1364 Dahingegen können im Wege der Pauschalförderung zugeteilte Fördermittel tatsächlich nicht verwendet werden und den Plankrankenhäusern mithin Überschüsse verbleiben. Im Gegensatz zu den Ausführungen im Rahmen des dritten Altmark-Trans-Kriteriums entspricht Art. 12 Abs. 3 Satz 2 BayKrG in der Gestalt als eine Bildung von Mittelreserven bis zur Höhe des dreifachen Jahresbetrags begrenzt wird, eine Überschreitung dieser Grenze anzuzeigen ist und im Folgejahr zu einer entsprechenden Kürzung der Pauschalmittel führt, sofern diese nicht nachweisbar für konkret absehbare Investitionen erforderlich sind, nicht den Vorgaben, die aus Art. 6 Abs. 2 Satz 3 Beschluss 2012/21/EU folgen. Demnach ist eine Überkompensation nur dann nicht zurückzufordern, sondern kann in der nächsten Ausgleichsperiode verrechnet werden, wenn eine Überkompensation nicht mehr als 10 % der jährlichen Ausgleichsleistung beträgt. Ferner ist daran zu erinnern, dass durch die Vorgabe zeitnaher Zweckverwendungsvorgaben und eingeräumter Rückforderungsmöglichkeiten bei dem fehlenden Nachweis einer ordnungsgemäßen Zweckverwendung einem systematisch überhöhten Ausgleich hinsichtlich der Pauschalförderung entgegengewirkt werden kann.1365 Eine Begrenzung auf die effizienten Mehrkosten wie im Rahmen der AltmarkTrans-Kriterien existiert nicht; mit anderen Worten muss sich die Investitionsförderung nicht am Vergleichsmaßstab eines durchschnittlichen, gut geführten Krankenhauses messen.1366 Bedeutsam ist indessen eine getrennte Buchführung gemäß Art. 5 Abs. 9 Beschluss 2012/21/EU, um eine Quersubventionierung von Tätigkeitsbereichen, welche nicht dem stationären DAWI-Auftrag unterfallen, zu vermeiden.1367

1363

Dazu bereits bei Fn. 1301. Dazu bereits bei Fn. 1305. 1365 Dazu bereits bei Fn. 1309. 1366 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 292 (CBI/ Kommission). 1367 Dazu bereits bei Fn. 743 ff. 1364

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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c) Informations- und Dokumentationspflichten Letztendlich sind die Länder dazu angehalten, die sich aus Art. 7 – 9 Beschluss 2012/21/EU ergebenden Publikations-, Informations- und Dokumentationspflichten zu wahren.1368 Insofern empfiehlt es sich, eine „DAWI-Akte“ für jedes einzelne Plankrankenhaus anzulegen.1369 3. Vermeidung einer unzulässigen Quersubventionierung Eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung der Investitionskostenförderung verlangt zudem, dass keine anderen Versorgungsbereiche quersubventioniert werden.1370 Die an die Krankenhausplanung anknüpfende Investitionskostenfinanzierung dient indes der Sicherstellung einer bedarfsgerechten stationären Versorgung und darf mithin nicht über den korrespondierenden Versorgungsauftrag eines Plankrankenhauses hinausreichen.1371 Daher bergen die Möglichkeit einer Beteiligung an medizinischen Versorgungszentren (MVZ) oder die Zulassung zur Versorgung außerhalb des stationären Bereichs beihilfenrechtlich die Gefahr einer Quersubventionierung, indem medizinische Gerätschaften und Räumlichkeiten, deren Errichtung, Erweiterung oder Umbau durch KHG-Mittel gefördert wurden, außerhalb des stationären Versorgungsauftrages im Wettbewerb zu niedergelassenen Ärzten Verwendung finden können.1372 Zur Vermeidung der Quersubventionierung anderer Leistungsbereiche wird zum einen eine – nach der späteren Nutzung der Krankenhausinfrastruktur – anteilige Kürzung der Investitionskostenfinanzierung und zum anderen eine Erhebung eines Erstattungsbetrags (einschließlich entsprechender Investitionskostenanteile) anhand einer Vollkostenumlage als Transferpreis in Höhe der anteiligen Vollkosten respektive eines marktüblichen Entgelts diskutiert.1373 Dies verlangt freilich die kostenmäßige Trennung der unterschiedlich finanzierten Leistungsbe1368

Im Einzelnen bereits bei Fn. 737 und Fn. 752 ff. Hierzu BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 16. 1370 Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 784 – 788; ders., BRZ 2013, 119, 125; Kaufmann/Bertels, WPg 2015, 824, 825; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 362; dies., EuZW 2009, 844, 845 f.; Knütel/Schweda/ Giersch, EWS 2008, 497, 501. 1371 Statt vieler Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 59. Dies andeutend bereits Kaltenborn, Krankenhaus, 27 f. 1372 Knütel/Schweda/Giersch, EWS 2008, 497, 501. 1373 Hierzu Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 784 – 788; ders., BRZ 2013, 119, 125; Heppekausen, in: Wurzel/ Schraml/Becker, Kommunale Unternehmen, J. III. Rn. 83; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 362; dies., EuZW 2009, 844, 845 f.; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 65; vgl. auch bereits im Kontext des Betriebs eines MVZ in der Trägerschaft eines Krankenhauses DKG, Rundschreiben Nr. 164/07, 05. 07. 2007, Anlage, 1 f. Dazu allgemein etwa Holzleitner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Nach Art. 107 AEUV Rn. 657 – 659. 1369

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

reiche eines Krankenhauses über eine transparente Kostenrechnung nach den Kostenarten, Kostenstellen und Kostenträgern.1374 Daneben wurden auch auf Länderebene entsprechende Vorkehrungen getroffen.1375 So findet sich in Bayern beispielsweise mit Art. 21 Abs. 1 BayKrG eine Regelung, welche für die Übertragung von Krankenhauseinrichtungen (Outsourcing) die Erhebung eines Nutzungsentgelts vorsieht.1376 Überdies schreibt Art. 21 Abs. 2 BayKrG i. V. m. § 17 DVBayKrG für die Mitbenutzung von Anlagegütern außerhalb der stationären Versorgung eine anteilige Kürzung der Förderung vor.1377 Gleichwohl empfiehlt es sich, entsprechende Vorkehrungen bereits in der Form von Nebenbestimmungen in den Betrauungsakt (Förderbescheid) – gegebenenfalls einschließlich einer Nennung der nicht ausgleichsfähigen Tätigkeiten – aufzunehmen. 4. Ergebnis Resümierend ließe sich die Investitionskostenfinanzierung sowohl in der Gestalt der Einzel- als auch der Pauschalförderung rechtssicher beihilfenrechtskonform ausgestalten, sofern die Länder jedes Plankrankenhaus anknüpfend an den Feststellungsbescheid über die Aufnahme in den Krankenhausplan mit der Erfüllung der stationären Versorgungsleistungen durch einen Förderbescheid im entsprechenden Umfang ergänzend betrauen. Diesbezüglich müssten die Maßgaben nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss, insbesondere eine Vorabfestlegung der Parameter zur Berechnung der Investitionskostenfinanzierung und das Verbot einer Überkompensation, beachtet werden. Damit ließe sich, ungeachtet einer im Hinblick auf Art. 107 Abs. 1 AEUV notwendigen Einzelfallbetrachtung der fraglichen Förderung (z. B. Spürbarkeit, rein lokale Auswirkungen), die Investitionskostenfinanzierung mit dem Binnenmarkt nach Art. 106 Abs. 2 AEUV vereinbaren und von der Notifikationspflicht im Sinne von Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV freistellen. Darüber hinaus ist sicherzustellen, dass KHG-Fördermittel nicht anderen Leistungsbereichen außerhalb des korrespondierenden stationären Versorgungsauftrages zugutekommen.

1374

Im Einzelnen bereits bei Fn. 744 ff. Im Überblick Bundesrepublik Deutschland, Bericht nach Art. 8 der Entscheidung der Europäischen Kommission zur Freistellung von Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (2005/842/EG vom 28. 11. 2005), 12 f. Zu entsprechenden Vorkehrungen auf Länderebene auch Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 1. Auflage 2010, § 5 Rn. 71 – 80 m. w. N. 1376 Weiterführend Seitz, Ambulante Leistungen, 316 – 322. 1377 Hierzu Heppekausen, in: Wurzel/Schraml/Becker, Kommunale Unternehmen, J. III. Rn. 54 und 84. 1375

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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II. Finanzierung der laufenden Betriebskosten Im Folgenden soll die Finanzierung der laufenden Betriebskosten im Hinblick auf die reguläre Fallpauschalenvergütung, Zuschläge am Beispiel von Sicherstellungszuschlägen und schließlich die seit dem Jahre 2020 bestehende Pflegepersonalkostenvergütung untersucht werden. Es erscheint zunächst fraglich, ob es sich hierbei um staatliche oder aus staatlichen Mitteln stammende Beihilfen handelt, und ferner, inwiefern diese als eine selektive Begünstigung einzuordnen sind, wenn und weil sich weder aus Art. 153 Abs. 4 noch aus Art. 168 Abs. 7 AEUV für die Systeme der sozialen Sicherheit eine Bereichsausnahme ergibt, demgemäß das EU-Beihilfenrecht auch auf eine Finanzierung durch die Sozialversicherungsträger grundsätzlich Anwendung findet.1378 1. Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV a) Staatliche Mittel oder aus staatlichen Mitteln Art. 107 Abs. 1 AEUV differenziert zwischen staatlichen und aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen. Mithin sind nicht nur unmittelbar aus dem Haushalt eines Hoheitsträgers gewährte Beihilfen, sondern auch jene Beihilfen umfasst, die mittelbar durch vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtungen gewährt werden.1379 Das Tatbestandsmerkmal setzt folglich einerseits eine unmittelbare oder mittelbare staatliche Herkunft der eingesetzten Mittel und andererseits im letzteren Falle deren (gesonderte) Zurechenbarkeit zum Staat anhand der Einflussmöglichkeiten des Staates auf die Mittelgewährung1380 voraus.1381 aa) Gesetzliche Krankenkassen (GKV) Demnach gilt es hinsichtlich der Vergütung durch die gesetzlichen Krankenkassen zu klären, ob es sich um den Einsatz staatlicher Mittel handelt, und im Hinblick auf deren Zurechenbarkeit zum Staat, inwiefern die gesetzlichen Kran1378

Zu fehlenden Bereichsausnahmen etwa Leupold, Krankenhausmärkte, 251 f. m. w. N. EuGH, Urteil vom 22. 03. 1977, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 21 f. (Steinike & Weinlig); EuGH, Urteil vom 24. 01. 1978, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 Rn. 23/25 (Van Tiggele); EuGH, Urteil vom 17. 03. 1993, Rs. C-72/91, Slg. 1993, I-887 Rn. 19 (Sloman Neptun/Bodo Ziesemer). Dazu näher Bührle, Beihilfenverbot, 280 – 291; vgl. auch von Wallenberg/Schütte, in: G/H/N, Art. 107 AEUV Rn. 31. 1380 Generalanwalt Jacobs, Schlussanträge vom 26. 10. 2000, Rs. C-379/98 (PreussenElektra), Rn. 165. Ferner EuGH, Urteil vom 16. 05. 2002, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 Rn. 37 (Frankreich/Kommission). 1381 Hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 138; Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 29; Koenig/Förtsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 65; vgl. auch Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 38 – 65. Siehe zur Rechtsprechung in jüngerer Zeit auch Iliopoulos, EStAL 2018, 19 – 23. 1379

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

kenkassen als Teil des Staates einzuordnen sind oder ob es hinsichtlich deren Mittelverwendung einer gesonderten Zurechnung bedarf. (1) Einsatz staatlicher Mittel Würde eine Vergütung der Krankenhausdienstleistungen direkt durch die Patienten erfolgen, ließe sich diese als aus privaten Mitteln stammend einordnen, wohingegen es sich bei einer Vergütung aus Steuermitteln zweifelsfrei um staatliche Mittel handeln würde.1382 Das deutsche Gesundheitssystem stellt sich im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung hinsichtlich einer Absicherung im Krankheitsfall indes als ein sozialrechtliches Dreieck dar, d. h. zwischen den Patienten (als Versicherte in der GKV), den (zugelassenen) Krankenhäusern sowie den gesetzlichen Krankenkassen als Leistungsträger. Damit sind die gesetzlichen Krankenkassen hinsichtlich der Vergütung „zwischengeschaltet“, sie rechnen eine Krankenhausbehandlung von Versicherten in zugelassenen Krankenhäusern mit diesen als Leistungserbringern ab. Prima facie ließe sich an einem Einsatz staatlicher Mittel zweifeln, da sich die Mittel der gesetzlichen Krankenkassen überwiegend aus Beiträgen speisen, die von den Versicherten selbst und ihren Arbeitgebern stammen.1383 Es handelt sich damit um private Mittel. Demnach fragt sich, ob sich die den gesetzlichen Krankenkassen zugeflossenen Sozialversicherungsbeiträge hin zu den Krankenhäusern zu staatlichen Mitteln wandeln.1384 Wesentlich für eine staatliche Herkunft der eingesetzten Mittel ist, dass der Staat die Kontrolle über sie ausüben muss und eine Budgetbelastung der öffentlichen Hand – als „automatischer Reflex des Erfordernisses der staatlichen Kontrolle dieser Mittel“ – (potenziell) gegeben ist.1385 Die gesetzlichen Krankenkassen sind Körperschaften des öffentlichen Rechts und mithin Teil der mittelbaren Staatsverwaltung; als solche nehmen sie die ihnen gesetzlich zugewiesenen öffentlichen Aufgaben als organisatorisch verselbstständigter Teil der öffentlichen Verwaltung wahr.1386 Die gesetzlichen Krankenkassen sind trotz 1382

Leupold, Krankenhausmärkte, 161. § 3 Satz 1 SGB V i. V. m. § 220 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 SGB V. Dagegen handelt es sich bei der weiteren (Mit-)Finanzierung in der Gestalt des pauschalen Bundeszuschusses nach § 221 SGB V oder bei den Fällen, in denen der Staat die Zahlung der Beiträge trägt, um staatliche Mittel, vgl. hierzu auch Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 93, 95 f. 1384 Vgl. auch Leupold, Krankenhausmärkte, 162. 1385 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 141, 149. Die Budgetbelastung als conditio sine qua non bzw. konstitutiv titulierend Cremer, in: C/R, Art. 107 AEUV Rn. 31; Koenig/Förtsch, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn. 65; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13. 03. 2001, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 Rn. 58–66 (PreussenElektra); EuGH, Urteil vom 15. 07. 2004, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 Rn. 36 (Pearle u. a.); EuGH, Urteil vom 19. 03. 2013, Rs. C-399/10 P und C-401/10 P, ECLI:EU:C:2013:175 Rn. 109 f. (Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission u. a.). 1386 § 29 Abs. 1 SGB IV i. V. m. § 4 Abs. 1 SGB V. Hierzu etwa Nebendahl, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 4 SGB V Rn. 2 – 5. Die mittelbare Staatsverwaltung charakterisiert, dass der Staat seine Verwaltungsaufgaben nicht selbst (durch eigene Behörden) erfüllt, sondern (teil-) 1383

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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ihres Rechts zur Selbstverwaltung dem Staat zuzurechnen. Die Vergütung der Krankenhäuser durch die gesetzlichen Krankenkassen bedeutet damit an und für sich einen tatsächlichen Mittelabfluss aus einem staatlichen Haushalt. Dabei handelt es sich auch nicht um einen bloßen Transfer privater Mittel (Versicherte und Arbeitgeber) zu den Leistungserbringern, da die gesetzlichen Krankenkassen als Teil des Staates die Kontrolle über die Mittel erlangen sowie als Reflex eine Budgetbelastung der öffentlichen Hand zu bejahen ist. Die staatliche Kontrolle der Mittel zeigt sich darin, dass die Vergütung der Leistungserbringer gedanklich nicht durch eine unmittelbare private Mittelzufuhr ersetzt werden könnte – beruhend auf dem Solidaritätsprinzip erfolgt eine Umverteilung der Beiträge, indem sich die Beitragshöhe nach der Höhe des Arbeitseinkommens richtet und nicht von dem individuellen (gesundheitlichen) Risikoprofil eines Versicherten abhängt, weshalb die Vergütung einer Krankenhausbehandlung (ihrer Höhe nach) nicht identisch mit den von einem Versicherten und seinem Arbeitgeber erbrachten Beiträgen ist.1387 Damit handelt es sich bei der Vergütung der zugelassenen Krankenhäuser durch die gesetzlichen Krankenkassen, trotz einer privaten Mittelherkunft der Sozialversicherungsbeiträge, um den Einsatz staatlicher Mittel, indem sie zu solchen werden, sobald sie in den Haushalt der gesetzlichen Krankenkassen als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung gelangen sowie umverteilt bei einer Abrechnung mit den Leistungserbringern aus deren Haushalt abfließen.1388 Daneben findet sich in der Literatur der Hinweis auf den Umstand, dass die gesetzlichen Krankenkassen im Vergaberecht dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers nach § 99 GWB unterfallen und demnach dem Staat zugeordnet werden, woraus sich zu Recht ableiten lässt, deren Finanzierungstätigkeiten als einen Einsatz staatlicher Mittel einzuordnen.1389 rechtsfähigen und selbstständigen, in den Staatsorganismus einbezogenen, Verwaltungsträgern überträgt oder überlässt, Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 1. Siehe auch in den Worten des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 39, 302, 313: Die gesetzlichen Krankenkassen sind „dem Staat eingegliederte Körperschaften des öffentlichen Rechts, die Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrnehmen. […] Die Hauptaufgabe der Sozialversicherungsträger besteht in dem Vollzug einer detaillierten Sozialgesetzgebung, gleichsam nach Art einer übertragenen Staatsaufgabe“. Vgl. hierzu auch Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 92 f.; Leupold, Krankenhausmärkte, 162 f. 1387 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 96 f.; Leupold, Krankenhausmärkte, 161 f. Kursorisch zu dem Sachleistungsprinzip nach § 2 SGB V etwa Schrinner, in: Huster/Kaltenborn, § 6. Ausweislich § 13 Abs. 2 SGB V kann auch das Verfahren der Kostenerstattung gewählt werden. 1388 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 99 f.; Leupold, Krankenhausmärkte, 162 f. 1389 Statt vieler Leupold, Krankenhausmärkte, 163 – 165; Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 128 – 132; Szabados, Krankenhäuser als Leistungserbringer, 63 – 71. Siehe bereits Wollenschläger, NZBau 2004, 655 – 660 (zugleich zur aA des BayObLG, Beschluss vom 24. 05. 2004 – Verg 6/04, BayObLGZ 2004, 122 – 130). Kursorisch etwa Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 182 – 185 m. w. N.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 11. 06. 2009, Slg. 2009, I-4779 Rn. 50 – 58 (Hans & Christophorus Oymanns): Der Gerichtshof bejahte eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe der gesetzlichen Krankenkassen sowie eine überwiegende Finanzierung durch den Staat – inwiefern die Krankenkassen unter einer, den Anforderungen des § 99 GWB genügenden, staatlichen Aufsicht stehen, wurde offengelassen.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

(2) Zurechenbarkeit Prima facie bestehen hinsichtlich einer Zurechenbarkeit zum Staat keine Bedenken, werden die gesetzlichen Krankenkassen doch in den Worten des BVerfG als „dem Staat eingegliederte Körperschaften des öffentlichen Rechts, die Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrnehmen“ charakterisiert, deren „Hauptaufgabe […] in dem Vollzug einer detaillierten Sozialgesetzgebung, gleichsam einer übertragenen Staatsaufgabe“ besteht.1390 Die im Kontext mit öffentlichen Unternehmen niedergelegten Kriterien, anhand derer eine Zurechenbarkeit zum Staat (sog. Stardust-Marine-Kriterien)1391 gesondert zu prüfen sind, finden keine Anwendung, da es sich nach Auffassung des EuGH1392 bei den gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland als solidarische Sozialversicherungsträger nicht um wirtschaftlich tätige Einheiten und damit nicht um öffentliche Unternehmen handelt.1393 Daneben deckt sich dies auch mit der Gesetzesbegründung zu § 69 SGB V im Hinblick auf das Verhältnis der gesetzlichen Krankenkassen zu den Leistungserbringern, welche lautet: „Die [gesetzlichen] Krankenkassen […] erfüllen in diesen Rechtsbeziehungen ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag und handeln deshalb nicht als [öffentliche] Unternehmen […]“.1394 Zu Recht wird ganz überwiegend die Übertragbarkeit der Stardust-Marine-Kriterien von öffentlichen Unternehmen auf sämtliche Formen einer mittelbaren Finanzierung, unabhängig von der Rechtsform und Siehe ferner zu den Parallelen beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk Ferreau, Öffentlichrechtlicher Rundfunk, 36 f.; vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 13. 12. 2007, Slg. 2007, I-11173 (Bayerischer Rundfunk u. a.). 1390 BVerfGE 39, 302, 313; vgl. auch Kassow, Beihilfe, 123: Trotz „einer gewissen Selbstständigkeit der Selbstverwaltungsträger sind die Aufgaben und Kompetenzen der juristischen Personen des öffentlichen Rechts […] nur übertragene und haben immer bloß vom Staat abgeleiteten Charakter […]. Auch eine solche Selbstständigkeit der Sozialversicherungsträger ändert nichts an ihrer Zugehörigkeit zur (mittelbaren) Staatsverwaltung und damit zum ,Staat‘“. Ebenso Leupold, Krankenhausmärkte, 162 f. 1391 EuGH, Urteil vom 16. 05. 2002, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 Rn. 56 (Frankreich/ Kommission). So sind insbesondere die „Eingliederung des Unternehmens in die Strukturen der öffentlichen Verwaltung, die Art seiner Tätigkeiten und deren Ausübung auf dem Markt unter normalen Bedingungen des Wettbewerbs mit privaten Wirtschaftsteilnehmern, der Rechtsstatus des Unternehmens, ob es [folglich] dem öffentlichen Recht oder dem allgemeinen Gesellschaftsrecht unterliegt, die Intensität der behördlichen Aufsicht über die Unternehmensführung und jedes andere Indiz, das im konkreten Fall auf eine Beteiligung der Behörden oder auf die Unwahrscheinlichkeit einer fehlenden Beteiligung am Erlass einer Maßnahme hinweist, wobei auch deren Umfang, ihr Inhalt oder ihre Bedingungen zu berücksichtigen sind“, zu prüfen. Hierzu etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 150 – 153. 1392 EuGH, Urteil vom 16. 03. 2004, Rs. C-264/01 u. a., Slg. 2004, I-2493 Rn. 51 – 64 (AOK-Bundesverband). Kritisch etwa Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit, 103 – 117. Siehe zur Differenzierung zwischen der Verwaltungs- respektive Finanzierungsebene einerseits und der Leistungsebene andererseits, d. h. die Erbringer von Gesundheitsleistungen (z. B. Krankenhäuser), bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. a). 1393 Leupold, Krankenhausmärkte, 165 – 168; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 60. 1394 BT-Drs. 14/1245, 68; vgl. hierzu auch Leupold, Krankenhausmärkte, 165.

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der Einordnung der Tätigkeit der beihilfengewährenden Stelle, abgelehnt.1395 Denn die Kriterien sind einerseits auf vom Staat benannte respektive errichtete (öffentliche oder private) Einrichtungen gemünzt, um eine Umgehung des EU-Beihilfenrechts durch eine Auslagerung aus der unmittelbaren Staatsverwaltung zu verhindern.1396 Andererseits beruht eine gesonderte Zurechnungsprüfung auf dem Umstand, dass öffentliche Unternehmen wirtschaftlich tätig sind und deren Verhalten in der Regel marktüblichen Erwägungen entsprechen wird, es gleichwohl „gerade wegen der privilegierten Beziehungen zwischen dem Staat und einem öffentlichen Unternehmen für einen Dritten sehr schwierig sein [kann], […] nachzuweisen, dass Beihilfemaßnahmen eines solchen Unternehmens tatsächlich auf Anweisung der Behörden erlassen wurden“1397, d. h. insoweit nicht auf marktwirtschaftlichen Überlegungen beruhen.1398 Diese Erwägungen treffen auf die gesetzlichen Krankenkassen als Teil der öffentlichen Verwaltung allerdings nicht zu. Aufgrund deren Rechtsform und der fehlenden Tätigkeit als (öffentliche) Unternehmen bedarf es keiner gesonderten Zurechnung zum Staat: Sie sind vielmehr selbst Teil des Staates und finanzieren sich durch parafiskalische Beiträge; diese Mittel werden staatlich verwaltet und schließlich solidarisch (um-)verteilt.1399 Dies bestätigt sich, wie bereits erwähnt, in deren vergaberechtlichen Zuordnung zum Staat.1400

1395

Statt vieler Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 151. Indes eine „entsprechende“ Anwendbarkeit der Stardust-Marine-Kriterien erwägend Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 360 Fn. 11. 1396 Leupold, Krankenhausmärkte, 166; vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 16. 05. 2002, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 Rn. 23 (Frankreich/Kommission). 1397 EuGH, Urteil vom 16. 05. 2002, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 Rn. 54 (Frankreich/ Kommission). 1398 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 150; Leupold, Krankenhausmärkte, 167. 1399 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 60; vgl. auch Krämer, WPg 2014, 1206, 1209 („staatliche Zwangsabgabe[n]“). Insoweit zeigen sich gewisse Parallelen zum öffentlichrechtlichen Rundfunk bzw. zur beihilfenrechtlichen Einordnung der erhobenen Rundfunkbeiträge. Hierzu näher etwa Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk, 33 – 38 (einschließlich zu Gegenstimmen), der die Zwangsabgaben zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks schließlich als staatliche Mittel qualifiziert; vgl. hierzu auch Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, CP 2/2003 u. a., Rn. 142 – 154 (Die Finanzierung der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland); zur Frage der Änderung einer bestehenden Beihilfe jüngst auch EuGH, Urteil vom 13. 12. 2018, Rs. C-492/17, ECLI:EU:C:2018:1019 (Rittinger u. a.). 1400 Dazu bereits unter Fn. 1389 m. w. N. Zu den Parallelen beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk ebenda.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

bb) Private Krankenversicherungen (PKV)1401 Die Mittel der privaten Krankenversicherungen stammen aus den Beiträgen der Versicherten. Mithin handelt es sich um private Mittel, die sich auf dem Weg hin zu den Leistungsempfängern im Wege der Kostenerstattung allerdings nicht in staatliche Mittel wandeln, indem die privaten Krankenversicherungen als Aktiengesellschaften oder Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit wirtschaftlich tätig sind, ohne dass diese Teil des Staates oder diesem zurechenbar wären; demgemäß handelt es sich nicht um staatliche Beihilfen oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV.1402 cc) Zwischenergebnis Die Vergütung der zugelassenen Krankenhäuser durch die gesetzlichen Krankenkassen erfüllt das Tatbestandsmerkmal einer Staatlichkeit der Zuwendung, wohingegen die Einnahmen aus (medizinischen) Wahlleistungen, sofern sie von den gesetzlich Versicherten selbst zu tragen sind, als private Mittel nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fallen. Ebenso kommt der Vergütung durch Privatzahler – als Selbstzahler oder als privat Versicherte, deren Kosten durch die privaten Krankenversicherungen erstattet werden – ein fehlender Beihilfencharakter zu. b) Selektive Begünstigung? Demnach bleibt für die Zahlungen der gesetzlichen Krankenkassen an die Krankenhäuser zu prüfen, ob es sich um eine selektive Begünstigung handelt. Ein wirtschaftlicher Vorteil wäre zu verneinen, wenn den Zuwendungen eine marktkonforme Gegenleistung i. S. d. market economy principle gegenüberstünde oder sie sich als Ausgleichsleistungen für eine Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen i. S. d. Rechtssache Altmark Trans qualifizieren ließen. aa) Reguläre Fallpauschalenvergütung In Bezug auf die reguläre Fallpauschalenvergütung liegt es nahe, diese als Leistungsentgelt für die gegenüber einem Versicherten erbrachte Gegenleistung, d. h. Krankenhausbehandlung nach §§ 2 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V, zu be1401 Dies gilt auch für eine zusätzliche Versicherung in der PKV. Anders verhält es sich aber bei der (mittelbaren) Finanzierung von Krankenhausleistungen über die beamtenrechtliche Beihilfe, d. h. den Einsatz staatlicher Mittel durch den jeweiligen Dienstherren zur anteiligen Kostenerstattung gegenüber dem Kreis der Beihilfeberechtigten im Krankheitsfall, vgl. beispielsweise Art. 96 BayBG. Eine weitere Betrachtung der beamtenrechtlichen Beihilfe sei indes hier und im Folgenden ausgespart. 1402 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 91 f.; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 59.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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greifen.1403 Unklar ist jedoch, ob Leistung und Gegenleistung in einem marktkonformen Austauschverhältnis zueinander stehen. Dies ist anhand des Vergleichsmaßstabs eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten zu beurteilen, d. h. ob die Fallpauschalenvergütung dem Preis entspricht, den ein hypothetisch gedachter, marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer bereit gewesen wäre, für die in Frage stehende Krankenhausbehandlung (gegenüber einem Versicherten) zu entrichten. Es erscheint zunächst im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach es sich bei den gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland als solidarische Sozialversicherungsträger nicht um wirtschaftlich tätige Einheiten1404 handeln soll, fraglich, ob das market economy principle überhaupt Anwendung finden kann. Der Vergleichsmaßstab setzt voraus, dass ein privater, marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer an die Stelle der öffentlichen Hand treten könnte.1405 Nach der Rechtssache EDF kann allerdings das market economy principle nicht von vornherein formaljuristisch allein aufgrund des Vorliegens einer hoheitlichen Maßnahme ausgeschlossen werden: Maßgeblich ist eine materielle Betrachtung, wonach die staatliche Maßnahme nach ihrer Natur und ihrem Gegenstand, dem Kontext und den verfolgten Zielen zu würdigen und dahingehend einzuordnen ist, inwiefern sie sich materiell, d. h. unabhängig von ihrer äußeren Form, als hoheitliche oder marktwirtschaftliche Maßnahme des Staates darstellt.1406 Diese Überlegung ließe sich ebenso für die vorliegende Konstellation fruchtbar machen. Diffizil erscheint allerdings zum einen die Unterscheidung zwischen genuin hoheitlichen, solidaritätsbasierten (nichtwirtschaftlichen) und wirtschaftlichen Tätigkeiten im Hinblick auf die Eigenschaft als Unternehmen sowie zum anderen eine bloße Grenzziehung zwischen hoheitlichem und marktwirtschaftlichem Verhalten im Hinblick auf die Anwendbarkeit des market economy principle; demgemäß ist zu klären, ob sich die Vergütung der Leistungserbringer durch die gesetzlichen Krankenkassen bei materieller Betrachtung als hoheitliche oder marktwirtschaftliche Maßnahme i. S. d. market economy principle darstellt.1407 Auch wenn die gesetzlichen Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts in der Abrechnung mit den Leistungserbringern lediglich ihrer nach § 17b KHG gesetzlich auferlegten Aufgabe nachkommen und sich darüber hinaus aufgrund der staatlich festgelegten Vergütung an einer marktwirtschaftlichen Maßnahme zweifeln ließe, spricht bei materieller Betrachtung mehr dafür, eine solche anzunehmen: Erstens handelt es sich bei der Vergütung medizinischer Dienstleistungen um keine genuin hoheitliche Tätigkeit, indem sowohl in Deutschland als auch in anderen EU-Mitgliedstaaten private Krankenversicherungen respektive Privat1403 1404 1405 1406 1407

Statt vieler Cremer, ZIAS 2008, 198, 212. Dazu bereits bei Fn. 1393. Dazu näher bereits bei Fn. 283 ff. Dazu bereits bei Fn. 291 f. Leupold, Krankenhausmärkte, 252 – 258.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

zahler mit den Leistungserbringern entsprechend abrechnen.1408 Zweitens darf weder das sozialrechtliche Dreieck, d. h. die fehlenden synallagmatischen Leistungsbeziehungen zwischen den Krankenhäusern und den gesetzlichen Krankenkassen in der Gestalt als letztere nicht selbst Empfänger einer von ihnen vergüteten Leistung sind, sondern diese unmittelbar einem Versicherten zugutekommt, noch eine solidaritätsbasierte Umverteilung den Blick darauf verstellen, dass es sich im Kern trotz allem um ein (wirtschaftliches) Austauschverhältnis von Leistung (Krankenhausbehandlung) und Gegenleistung (Vergütung) handelt. Dies zeigt sich drittens darin, dass die Krankenhausbehandlung eine wirtschaftliche Tätigkeit der Leistungserbringer darstellt.1409 Insofern ist es schlüssig, deren korrespondierende Vergütung durch die gesetzlichen Krankenkassen als eine marktwirtschaftliche Maßnahme i. S. d. market economy principle zu begreifen und ihre Höhe auf ihre Marktkonformität hin zu überprüfen.1410 Es wäre denkbar, aufgrund der staatlichen Preisfestsetzung durch eine allgemein verbindliche Festlegung von Fallpauschalen jeweils für einen Behandlungsfall eine marktkonforme Vergütung anzunehmen, da alle, welche eine in das Fallpauschalensystem einbezogene allgemeine Krankenhausleistung nachfragen, dasselbe staatlich festgelegte Entgelt zu entrichten haben, §§ 17, 17b Abs. 2 KHG.1411 Die Fallpauschalenvergütung ermittelt sich aus dem, einem Behandlungsfall zugeordneten – von dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen, dem Verband der privaten Krankenversicherung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft vereinbarten – Relativgewicht in Multiplikation mit einem jährlich auf der Landesebene festgelegten Landesbasisfallwert.1412 Angesichts von allgemein verbindlichen, staatlich festgesetzten Preisen für allgemeine Krankenhausleistungen verhalten sich die gesetzlichen Krankenkassen wie andere private, nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen handelnde Wirtschaftsteilnehmer, nämlich wie private Krankenversicherungen.1413 Alle Nachfrager haben dieselbe Vergütung für bestimmte Krankenhaus1408 So wird beispielsweise seit dem 01. 01. 2006 das niederländische Gesundheitswesen bei einer Versicherungspflicht für die gesamte Bevölkerung allein durch private Krankenversicherungen finanziert, die einer staatlichen Regulierung und Aufsicht unterliegen, Leupold, Krankenhausmärkte, 254. Siehe eingehend zur Ausgestaltung von Gesundheitssystemen in anderen Ländern etwa Schölkopf/Pressel, Gesundheitswesen, 13 – 125 und speziell zu den Niederlanden ibid., 81 – 86 m. w. N. 1409 Dazu bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. a). 1410 So auch – aus diesen Gründen – Leupold, Krankenhausmärkte, 256 – 258. 1411 Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 108 f.; Leupold, Krankenhausmärkte, 259. 1412 Vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 KHEntgG: „Die Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen sind für alle Benutzer […] einheitlich zu berechnen“. Diese Berechnung bestimmt sich nach dem Relativgewicht und dem Landesbasisfallwert, § 9 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 KHEntgG. Den Landesbasisfallwert legen die Landeskrankenhausgesellschaft, die Landesverbände der Krankenkassen, die Ersatzkassen und der Landesausschuss der privaten Krankenversicherung fest; der Landesbasisfallwert muss gemäß § 14 KHEntgG schließlich noch von der zuständigen Behörde genehmigt werden. 1413 So auch Leupold, Krankenhausmärkte, 259 f.

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leistungen zu bezahlen. Die Fallpauschalen erscheinen als eine Form von staatlich festgesetzten „Marktpreisen“. Mithin ließe sich eine Begünstigung aufgrund eines marktüblichen Verhaltens der gesetzlichen Krankenkassen dem Grunde nach ablehnen, indem sie den identischen Preis wie ein privater, marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer für eine bestimmte Krankenhausleistung bezahlen respektive zu bezahlen haben.1414 Dies begegnet allerdings gewissen Bedenken, da offenbleibt, ob Leistung und Gegenleistung tatsächlich in einem angemessenen Verhältnis zueinanderstehen: Denn bei einer staatlichen Preisfestlegung sowie einer Finanzierung aus staatlichen Mitteln besteht die Gefahr, dass die festgesetzten Preise im Vergleich zu einer Preisbildung über Angebot und Nachfrage zu hoch sind; diese Bedenken erhärten sich, indem die gesetzlichen Krankenkassen in die Festlegung der Berechnungsgrundlagen zur DRG-Fallpauschalenvergütung involviert sind.1415 Gleichwohl ließen sich diese Zweifel zerstreuen, wenn das DRG-Fallpauschalensystem einem marktähnlichen Vergütungssystem entsprechen würde, d. h. die Krankenhäuser lediglich in der Höhe vergütet würden, die sie unter normalen Wettbewerbsbedingungen verlangen könnten; dies wäre zu bejahen, wenn die Fallpauschalen auf der Grundlage eines Vergütungssystems berechnet würden, das den freien Markt respektive Wettbewerbsbedingungen nachahmt.1416 Der Kosten-, Qualitäts- und Leistungswettbewerb auf dem deutschen Krankenhausmarkt ist bereits hinsichtlich einer Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern skizziert worden.1417 Dieser ist zudem ein originärer Bestandteil des DRGFallpauschalensystems. Nach dem von Shleifer entwickelten Modell des YardstickWettbewerbs1418 werden Angebot und Preis, aufgrund des besonderen Charakters des Gutes „Gesundheit“ sozialpolitisch bedingt, nicht durch die freien Marktkräfte austariert; vielmehr wurde ein Maßstab entwickelt, der sich an der Höhe der durchschnittlich anfallenden Kosten aller Unternehmen eines Wirtschaftszweigs orientiert, obgleich idealtypisch die Kosten eines regulierten Unternehmens selbst 1414 Vornehmlich bei Beteiligungen kann die Marktkonformität einer staatlichen Maßnahme anhand von Pari-passu-Bedingungen belegt werden, hierzu Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). Diese Bewertungsmethodik ließe sich vorliegend analog entfalten, auch wenn die von der Kommission aufgestellten Anforderungen im Hinblick auf eine Pari-passu-Prüfung nicht exakt passen. Bei einer entsprechenden Modifikation wäre indes belegbar, dass eine Finanzierung zu vergleichbaren wirtschaftlichen Rahmenbedingungen erfolgt. 1415 Leupold, Krankenhausmärkte, 260. Anders Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 109, wonach an der Angemessenheit keine Zweifel bestünden, da „die Vergütungen durchwegs knapp kalkuliert sind, um die Krankenhäuser zu wirtschaftlichem Handel anzuhalten, und [diese] im weiteren im Verhandlungswege ermittelt werden“. 1416 Leupold, Krankenhausmärkte, 262 – 269 m. w. N. Der Terminus als wettbewerbsähnliches respektive marktähnliches Vergütungssystem findet sich ebenda. 1417 Dazu bereits bei Fn. 209 ff. 1418 Shleifer, RJE 16 (1985), 319 – 327; vgl. hierzu auch Foit, Marktorientierte Steuerung, 116 und für die Fallpauschalenvergütung aus beihilferechtlicher Sicht Leupold, Krankenhausmärkte, 263 – 269 m. w. N.

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nicht in den Maßstab einfließen. Eine Vergütung richtet sich sodann nach diesem Idealmaßstab und nicht nach den tatsächlichen Kosten des einzelnen Unternehmens, weshalb der wirtschaftliche Erfolg eines in dieser Form regulierten Unternehmens von seinen Kosten- und Leistungsstrukturen im Vergleich zu den anderen Leistungserbringern abhängt.1419 Bei einem solchen Maßstab werden beständig Anreize – gleichwohl auch Fehlanreize – zu einer effizienteren Leistungserbringung gesetzt, indem die einer solchen Regulierung unterfallenden Unternehmen bestrebt sind, ihr Kostenniveau auf das der minimalen Grenzkosten zu senken.1420 Dementsprechend ahmt ein Yardstick-Wettbewerb eine wettbewerbsähnliche Situation nach, indem Krankenhäuser nach ihrer relativen Effizienz vergütet werden und daher marktähnliche Anreiz- und Sanktionsprozesse bestehen: Einige können Überschüsse erwirtschaften, sofern ihr tatsächlicher Aufwand unter dem vergüteten Aufwand nach der jeweiligen Fallpauschale verbleibt, während andere Defizite erzielen und deshalb ihre Kosten- und Leistungsstrukturen anpassen oder langfristig ihre Markttätigkeit einstellen werden müssen.1421 Dabei intendiert ein anreizorientiertes Vergütungssystem neben einer Kanalisierung der Zahlungsströme zwischen den jeweiligen Sozialversicherungsträgern und Leistungserbringern1422 eine wettbewerbliche Steuerung einer effizienten sowie effektiven Ressourcenallokation im Rahmen der stationären Krankenhausversorgung.1423 Das DRG-basierte Fallpauschalensystem bewirkt resümierend einen YardstickWettbewerb, weil die Krankenhäuser einer anreizorientierten Vergütung unterliegen und einem künstlichen Wettbewerbsdruck ausgesetzt werden.1424 Eine Berechnung der Vergütung bemisst sich durch die anhand von Kostenerhebungen vom Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus (InEK) eingeführten und weiterentwickelten Bewertungsrelationen des DRG-Fallpauschalenkatalogs in Multiplikation mit dem 1419 Leupold, Krankenhausmärkte, 263 f.; vgl. auch Foit, Marktorientierte Steuerung, 116; Hilgers, DRG-Vergütung, 65 – 71; Laufer et al., KH 2010, 921; Monopolkommission, Hauptgutachten 2006/2007, 325. 1420 Leupold, Krankenhausmärkte, 263 f. Grenz- oder Marginalkosten sind die Kosten, welche durch die Produktion einer zusätzlichen Einheit eines Produktes entstehen, Mankiw/ Taylor, Volkswirtschaftslehre, 182 – 185. Dabei kommen etwa neben einer Verringerung der Verweildauer bis hin zu der unteren Verweildauergrenze oder einer Kostenreduktion durch eine Verringerung des Personal- und Technologieeinsatzes zusätzliche Mengenausweitungen besonders lukrativer Krankenhausleistungen in Betracht, um bei einer fallorientierten Pauschalvergütung, d. h. unabhängig der tatsächlichen, krankenhausindividuellen Kosten, rentabel zu wirtschaften. Dies offenbart die Gefahr von Fehlanreizen, wie z. B. ein (der Qualität nachträglicher) übermäßiger Abbau des Pflegepersonals oder die unsachgemäße Inanspruchnahme medizinischer Leistungen durch Mengenausweitungen. Hierzu BT-Drs. 19/3180, Rn. 358 – 383. 1421 Leupold, Krankenhausmärkte, 263; vgl. auch Baum, Zwischenbilanz aus Sicht der DKG, 25 – 28. 1422 Foit, Marktorientierte Steuerung, 59. 1423 Foit, Marktorientierte Steuerung, 59 – 61, 123; Leupold, Krankenhausmärkte, 265. Dazu näher etwa Philippi, DRGs in Deutschland, 646 – 648. 1424 Leupold, Krankenhausmärkte, 267 – 269.

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jeweiligen Basisfallwert.1425 Deren erstmalige Festlegung hat sich an dem vorhandenen Globalbudget einer Vergütung von stationären Krankenhausleistungen orientiert, wobei das Bundesministerium für Gesundheit die Landesbasisfallwerte im Jahr 2004 per Rechtsverordnung auf Basis des Gesamterlösvolumens und der Summe der Bewertungsrelationen vorläufig erlassen hat, nachdem in einigen Bundesländern keine Einigung zwischen Landeskrankenhausgesellschaft und Sozialversicherungsträgern erzielt worden war.1426 Nunmehr werden die Landesbasisfallwerte jährlich auf Landesebene bei schrittweiser Angleichung an den Bundesbasisfallwert fortgeschrieben, § 10 KHEntgG.1427 Folglich bildet das DRG-Fallpauschalensystem ein marktähnliches Vergütungssystem, womit sich die Fallpauschalenvergütung der Krankenhäuser durch die gesetzlichen Krankenkassen auf Grundlage erhobener Kosten- und Leistungsdaten – entgegen vereinzelter Stimmen, die die Festsetzung als zu hoch beurteilen1428 – als marktkonformes Leistungsentgelt erweist.1429 Das DRG-Fallpauschalensystem begegnet anders ausgedrückt – in Anbetracht des zugrunde liegenden marktähnlichen Vergütungsmechanismus – trotz einer fehlenden Preisbildung über Angebot und Nachfrage nicht dem Vorwurf einer evidentermaßen missbräuchlich zu hohen Preisfestlegung, indem sich eine Vergütung wettbewerbsähnlich nach der erbrachten Leistung und nicht nach den anfallenden tatsächlichen Kosten richtet. Es handelt sich um marktähnliche Preise. Ein Rekurs auf die Bewertungsmethoden des market economy principle ist entbehrlich. Jedoch wäre denkbar, dass den Krankenhäusern ein wirtschaftlicher Vorteil daraus erwächst, dass deren Vergütung die gesetzlichen Krankenkassen und nicht die Patienten selbst tragen respektive, dass die gesetzlichen Krankenkassen den Krankenhäusern das Insolvenzrisiko1430 der Leistungsempfänger abnehmen.1431 Dennoch unterfällt die DRG-Fallpauschalenvergütung aus folgenden Erwägungen nicht dem EU-Beihilfenverbot: Einerseits haben alle zugelassenen Krankenhausträger ausweislich § 108 i. V. m. § 109 Abs. 4 SGB V den gleichen Anspruch auf Vergütung durch die gesetzlichen Krankenkassen und andererseits steht dem mutmaßlichen 1425

Dazu näher Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 26 Rn. 362 – 368. Hierzu Leupold, Krankenhausmärkte, 266. 1427 Ihle, in: Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Medizinrecht, § 10 KHEntgG Rn. 21 – 27. 1428 Hierzu Cremer, ZIAS 2008, 198, 212 Fn. 68 m. w. N. Indes führen manche Stimmen an, dass es den DRG-Fallpauschalen in bestimmten Bereichen nur bedingt gelänge, den Ressourcenverbrauch eines Krankenhauses differenziert abzubilden und demzufolge kein angemessenes Leistungsentgelt gewährt würde, vgl. Geissler, IR 2013, 325, 327; Simon, Jahrbuch für Kritische Medizin 44 (2007), 41, 51 m. w. N. 1429 Berger, Wohlfahrtspflege und Beihilfeverbot, 154; Cremer, ZIAS 2008, 198, 212; Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 109; Leupold, Krankenhausmärkte, 295 f.; Traupel/ Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 60 f.; aA (wohl) Krämer, WPg 2014, 1206, 1209 f. 1430 Realiter ließe sich hieran zweifeln, indem sich Zahlungsrückstände der Sozialversicherungsträger beobachten lassen, Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 141 f. 1431 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 60 f. 1426

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

selektiven Insolvenzrisiko nicht zugelassener Krankenhausträger, die ohne eine Verpflichtung zur Versorgung von gesetzlich Versicherten sind, die freie Kalkulation ihres Vergütungsrisikos gegenüber.1432 Darüber hinaus muss die Annahme einer selektiven Begünstigung zugunsten von zugelassenen Krankenhausträgern, die zu einer Versorgung verpflichtet sind, abgelehnt werden, weil es im Hinblick auf die nicht zugelassenen Krankenhausträger an einer rechtlich und tatsächlich vergleichbaren Situation (Versorgungsverpflichtung) fehlt.1433 bb) Zuschläge am Beispiel von Sicherstellungszuschlägen Daneben fragt sich, wie Zuschläge innerhalb der gesetzlichen Krankenhausfinanzierung1434 – zum Beispiel Sicherstellungszuschläge bei Leistungen mit einem geringen Versorgungsbedarf im ländlichen Raum – beihilfenrechtlich einzuordnen sind. Nach § 136c Abs. 3 SGB V hat der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) bundeseinheitlich Vorgaben zur Erreichbarkeit für eine Prüfung getroffen, ob die Leistungen durch ein anderes geeignetes Krankenhaus, das die Leistungsart erbringt, ohne Zuschlag erbracht werden können, wann ein geringer Versorgungsbedarf besteht, und letztlich für welche Leistungen eine notwendige Vorhaltung für die Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen ist.1435 Ausweislich § 5 Abs. 2 Satz 2 KHEntgG werden die Landesregierungen dazu ermächtigt, ergänzende oder abweichende Vorgaben zu treffen. Die zuständige Landesbehörde prüft zunächst auf Antrag einer Pflegesatzpartei (Krankenhausträger und Sozialleistungsträger, § 18 Abs. 2 KHG i. V. m. § 11 KHEntgG), ob die Vorgaben für die Vereinbarung eines Sicherstellungszuschlags erfüllt sind, und entscheidet, ob ein Sicherzustellungszuschlag zu vereinbaren ist, § 5 Abs. 2 Satz 5 KHEntgG. Die Höhe des Zuschlags wird sodann von den Pflegesatzparteien vereinbart oder von der Schiedsstelle festgesetzt,

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Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 60 f. Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 60 f. Siehe ferner Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 360 Fn. 11, indem nach deren Auffassung die Betriebskostenfinanzierung „grundsätzlich am Merkmal der Selektivität scheitert“. Dies ebenfalls in Betracht ziehend Leupold, Krankenhausmärkte, 296. 1434 Siehe zu einer Sicherstellung der (stationären) Krankenhausversorgung außerhalb der gesetzlichen Krankenhausfinanzierung durch die öffentlichen Träger respektive Kommunen unter Dritter Teil B. IV. 1435 G-BA, Beschluss vom 24. 11. 2016 über die Erstfassung der Regelungen für die Vereinbarung von Sicherstellungszuschlägen gemäß § 136c Abs. 3 SGB V, BAnz AT, 21. 12. 2016, B 3; zuletzt geändert am 19. 04. 2018, BAnz AT, 22. 05. 2018, B 1. Hierzu näher Trefz, f&w 2019, 64 – 66. Siehe parallel auch die jüngst gefassten Regelungen zu einem gestuften System von Notfallstrukturen in Krankenhäusern gemäß § 136c Abs. 4 SGB V, BAnz AT, 18. 05. 2018, B 4; zuletzt geändert am 27. 03. 2020, BAnz AT, 09. 04. 2020, B 6. Die Dokumente sind abrufbar unter: www.g-ba.de. 1433

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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§ 17b Abs. 1a Nr. 6 KHG i. V. m. §§ 5 Abs. 2, 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KHEntgG.1436 Die bislang geringe Relevanz von Sicherstellungszuschlägen räumt der G-BA ein, wenn er konstatiert, dass derzeit lediglich „vier Krankenhäuser Sicherstellungszuschläge“ erhielten, obschon es „zukünftig 20mal so viele Krankenhäuser sein [könnten]“.1437 Aus Sicht des EU-Beihilfenrechts muss geklärt werden, ob sich Sicherstellungszuschläge als marktkonforme Gegenleistung i. S. d. market economy principle oder als Ausgleichszahlungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung i. S. d. Rechtssache Altmark Trans darstellen. Ausweislich § 17b Abs. 1a KHG bezwecken Zuschläge, die Kosten von allgemeinen Krankenhausleistungen, die nicht oder noch nicht in das reguläre Fallpauschalensystem einbezogen werden können, zu vergüten. Demnach soll unter anderem eine für die Versorgung der Bevölkerung notwendige Vorhaltung von Krankenhausleistungen, welche aufgrund des geringen Versorgungsbedarfs über Fallpauschalen nicht kostendeckend erbracht werden kann, durch Zuschläge sichergestellt werden, § 5 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG. Es handelt sich damit um die besondere Vergütung einer Vorhalteleistung. Prima facie läge es nahe, die Sicherstellungszuschläge als eine marktkonforme Gegenleistung i. S. d. market economy principle einzuordnen. Das DRG-Fallpauschalensystem verkörpert ein marktähnliches Vergütungssystem.1438 Insoweit ließen sich die Sicherstellungszuschläge nach einer schlichten ökonomischen Kalkulation als die Vergütung eines über Fallpauschalen nicht gedeckten ökonomischen Mehraufwandes begreifen, der aus der Vorhaltung von Kapazitäten für bestimmte Krankenhausleistungen resultiert. Dafür spricht, dass Zuschläge gemäß §§ 5, 7 KHEntgG – ebenso wie Zusatzentgelte, die indes in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer Krankenhausleistung stehen – lediglich ein „besonderer“ Preisbestandteil der Vergütung sind.1439 Ein solches Verständnis scheint zudem bei realitätsnaher Betrachtung Halt zu finden. Beim Vergleich der Nachfrage von Krankenhausleistungen zum Beispiel mit dem Angebot von Backwaren lässt sich feststellen, dass deren Preis von dem Ort oder der Zeit einer Nachfrage abhängt. Ist deren Vorhaltung mit höheren Kosten als üblich verbunden, werden sich private, marktwirtschaftlich handelnde Wirtschaftsteilnehmer diese Vorhaltekosten vergüten lassen. In die Preisbildung fließen neben den variablen Kosten einer Leistungserbringung, einschließlich einer Gewinnmarge, die Vorhaltekosten als Fixkosten ein. Damit ließe sich auch eine Zahlung von Sicherstellungszuschlägen durch die Krankenkassen als marktwirtschaftliche Maßnahme begreifen. Deren marktkon1436 Im Einzelnen Vollmöller, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, § 5 KHEntgG Rn. 2 – 13. 1437 G-BA, Pressemitteilung vom 24. 11. 2016. Abrufbar: www.g-ba.de/presse/pressemittei lungen/650/. Kritisch etwa Gaß, VSSR 2016, 319, 322 als „wirkungslose Sicherstellungszuschläge“ titulierend. 1438 Dazu bereits bei Fn. 1417 ff. 1439 § 7 KHEntgG spricht von „Entgelte[n] für allgemeine Krankenhausleistungen“.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

forme Höhe wäre schließlich mangels eines wettbewerbsähnlichen Vergütungsmechanismus anhand der Bewertungsmethoden des market economy principle im Einzelfall zu belegen.1440 Ein Rekurs auf das market economy principle ist indessen abzulehnen. Ihrem Typus nach ist eine Vereinbarung von Sicherstellungszuschlägen als Kompensation für eine nicht kostendeckende Vorhaltung einzuordnen, die im Gemeinwohlinteresse sichergestellt werden muss.1441 Die Vorhaltung von Kapazitäten erfüllt im Hinblick auf die zu befriedigende Optionsnachfrage von potenziellen Patienten alle Kriterien einer Gemeinwohlverpflichtung.1442 Eine Vergütung der Vorhalteleistung erfolgt außerdem nicht wie bei gewöhnlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten dadurch, dass die Kosten unmittelbar in den Preis einer Ware oder Dienstleistung inkludiert werden könnten. Krankenhäuser werden vielmehr einem wettbewerbsähnlichen Vergütungsmechanismus unterworfen und erhalten bei effizienter Betriebsführung ein angemessenes Leistungsentgelt. Die davon ungedeckten Investitionskosten werden durch Ausgleichszahlungen kompensiert. Analog verhält es sich im Hinblick auf die Vereinbarung von Sicherstellungszuschlägen. Es fehlt nicht nur an einem unmittelbaren Zusammenhang von Nachfrage und Leistungserbringung, sondern es tritt ausweislich § 5 Abs. 2 KHEntgG die unwirtschaftliche Vorhaltung von Krankenhausleistungen im Allgemeininteresse in den Vordergrund. Damit läge keine Begünstigung vor, wenn eine Gewährung der Zuschläge durch die Krankenkassen die Altmark-Trans-Kriterien beachtet, d. h. die ausgleichsfähigen Sicherstellungsleistungen nach den Maßgaben des G-BA in den vertraglichen Vereinbarungen hinreichend festgelegt werden, die Berechnungsparameter objektiv und transparent im Voraus angegeben werden, die Zuschläge ihrer Höhe nach nicht über das Erforderliche hinausgehen und sich an den Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Krankenhauses orientieren.1443 Andernfalls bliebe eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss, der von den strengen Anforderungen des Effizienzkriteriums suspendiert.1444 Diese Grundsätze dürften für andere Zuschläge entsprechend gelten (z. B. bei der Notfallversorgung1445).

1440 Dabei kämen vornehmlich ein objektives und unabhängiges Sachverständigengutachten respektive ein detaillierter Kostennachweis in Betracht. Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). 1441 Leupold, Krankenhausmärkte, 229 – 231, 249 f.; vgl. auch Polei, KH 2001, 189, 191 – 193. 1442 Dazu bereits unter Fn. 1238 m. w. N. So auch Leupold, Krankenhausmärkte, 249 f. 1443 Leupold, Krankenhausmärkte, 229 – 231, 249 f. 1444 Siehe mutatis mutandis bereits im Kontext der Investitionskostenfinanzierung bei Fn. 1355 ff. 1445 Vgl. dazu die von den Selbstverwaltungspartnern getroffene Vereinbarung über Zu- und Abschläge für eine (Nicht-)Teilnahme von Krankenhäusern an der Notfallversorgung, § 9 Abs. 1a Nr. 5 KHEntgG i. V. m. § 136c Abs. 4 SGB V, 10. 12. 2018 (Notfallstufenvergütungsvereinbarung).

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cc) PpSG-Reform: Gesonderte Vergütung der Pflegepersonalkosten Wie bereits erwähnt, hat der PpSG-Gesetzgeber – entsprechend dem Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD – beschlossen, die Pflegepersonalkosten künftig besser und unabhängig von den DRG-Fallpauschalen zu vergüten: Die Finanzierung ist seit dem Jahre 2020 auf eine Kombination von DRG-Fallpauschalen und eine krankenhausindividuelle Vergütung der Pflegepersonalkosten umgestellt.1446 Die Vergütungsreform erfolgte durch eine bundeseinheitliche Definition der auszugliedernden Pflegepersonalkosten1447 dergestalt, dass die Bewertungsrelationen für das DRG-Vergütungssystem entsprechend gemindert sowie die ausgegliederten Pflegepersonalkosten (mit einem Volumen von rund 15 Milliarden Euro), durch einen jährlich weiterzuentwickelnden Pflegeerlöskatalog1448 ausgewiesen wurden, der die Bewertungsrelationen je Belegungstag enthält sowie für Abschlagszahlungen auf das von den Vertragsparteien nach §§ 6a, 11 KHEntgG i. V. m. § 18 Abs. 2 KHG zu vereinbarende Pflegebudget (bis zu einem vollständigen Ausgleich der Mehr- oder Mindererlöse über die Pflegebudgetvereinbarung im Folgejahr) Anwendung findet.1449 Eine Pflegeerlösabrechnung ergibt sich nach Ausgliederung der Pflegepersonalkosten aus der Multiplikation von Bewertungsrelation (Pflegeerlöskatalog), der Verweildauer und dem krankenhausindividuellen Pflegeentgeltwert; hierbei berechnet sich der krankenhausindividuelle Pflegeentgeltwert aus dem für das jeweilige Vereinbarungsjahr festgelegten Pflegebudget (§ 6a KHEntgG), d. h. den auf Grundlage des Vorjahres erwartbaren Pflegepersonalkosten, dividiert durch die nach

1446 Bundesregierung, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 19. Legislaturperiode, 99. Zur Umsetzung des Koalitionsvertrags von CDU, CSU und SPD durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394. Siehe zu der ebenfalls beschlossenen Refinanzierung von jeder zusätzlichen und aufgestockten Pflegestelle am Bett (§ 4 Abs. 8 KHEntgG) sowie der vollständigen Finanzierung von Tarifsteigerungen beim Pflegepersonal (§ 10 Abs. 5 KHEntgG), BGBl 2018 I, 2394, 2410 und 2413. 1447 Vgl. hierzu namentlich die Vereinbarung zwischen dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen, dem Verband der privaten Krankenversicherung sowie der Deutschen Krankenhausgesellschaft gemäß § 17b Abs. 4 Satz 2 KHG zur Definition der auszugliedernden Pflegepersonalkosten und zur Zuordnung von Kosten von Pflegepersonal (Pflegepersonalkostenabgrenzungsvereinbarung, 18. 02. 2019). Zu den von Vertragsparteien in diesem Zusammenhang des Weiteren getroffenen Vereinbarungen sei auf die unter www.dkgev.de abrufbaren Dokumente verwiesen. Weitere Einzelheiten finden sich auch in einem entsprechenden Abschlussbericht des InEK, abrufbar auf der Seite des InEK unter: www.g-drg.de. 1448 Die tagesbezogenen Bewertungsrelationen des Pflegeerlöskatalogs sind als separate Spalte (auch) im DRG-Fallpauschalenkatalog ausgewiesen. Letzterer ist abrufbar unter: www.g-drg.de. 1449 Vgl. § 17b Abs. 4 KHG i. V. m. § 6a KHEntgG nach der Reform der Pflegepersonalkostenvergütung durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2411 f.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

dem Pflegeerlöskatalog ermittelte voraussichtliche jahresbezogene Summe der Bewertungsrelationen.1450 Ungeachtet der nach dem Koalitionsvertrag vorgesehenen Pflegepersonaluntergrenzen1451 für sämtliche bettenführende Abteilungen fragt sich, inwiefern die Pflegepersonalkostenvergütung aus Sicht des EU-Beihilfenrechts (ebenso wie die Vergütung nach den DRG-Fallpauschalen) als marktkonformes Leistungsentgelt eingeordnet zu werden vermag: Eingedenk einer vollständigen Erstattung der krankenhausindividuellen Pflegepersonalkosten abweichend zu einem idealtypischen Vergütungsmaßstab wie im Rahmen des DRG-Systems, der marktähnliche Anreize (zu einem effizienten Einsatz des Pflegepersonals) bereithält, ließe sich eine Marktkonformität prima facie bezweifeln. Gleichwohl wäre zu erwägen, dass neben den weiten mitgliedstaatlichen Spielräumen in die Beurteilung einer angemessenen Vergütung die konkrete Nachfrage einer Krankenhausleistung einzustellen und demnach eine Vergütung auf Basis des Selbstkostendeckungsprinzips als marktkonform zu qualifizieren ist, da 1450 Vgl. § 17b Abs. 4 KHG i. V. m. § 6a KHEntgG nach der Reform der Pflegepersonalkostenvergütung durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2411 f. Zur Abzahlung des Pflegebudgets eingehend Bunzemeier/Fiori/Roeder, KH 2018, 684, 687, Abbildung 2. Misslingt den Vertragspartnern, ein Pflegebudget auszuhandeln und genehmigen zu lassen, ist bis zur Genehmigung des krankenhausindividuellen Pflegeentgeltwerts mit dem gesetzlichen Pflegeentgeltwert abzurechnen, § 15 Abs. 2a KHEntgG (zu den hiermit eventuell verbundenen Liquiditätslücken eines Krankenhauses: Heumann/Kühn/ Fröhlich, f&w 2019, 144, 146). Dessen Höhe beträgt im Grundsatz 146,55 Euro. Dieser Wert wurde indessen durch das – im Übrigen ausgesparte – COVKHEntlG vom 01. 04. 2020 – 31. 12. 2020 auf 185 Euro erhöht, um die Liquidität der Krankenhäuser im Zuge der COVID-19Pandemie zusätzlich zu stärken, Bockholdt/Lungstras/Schmidt, NZS 2020, 324, 326. Siehe insoweit auch die Regelung von § 15 Abs. 2a Satz 3 KHEntgG, demgemäß bei einer Überdeckung der Pflegepersonalkosten die Mittel dem Krankenhaus verbleiben und für das Jahr 2020 keine Ausgleichszahlungen zu leisten sind. 1451 Mangels Übereinkunft zwischen dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen, dem Verband der privaten Krankenversicherung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft nach § 137i SGB V wurden durch das Bundesministerium für Gesundheit mittels Ersatzvornahme im Jahr 2018 (BGBl 2018 I, 1632) und 2019 (BGBl 2019 I, 1492) jeweils bestimmte Bereiche in Krankenhäusern (Intensivmedizin, Geriatrie, Unfallchirurgie, Kardiologie, Neurologie und Herzchirurgie) als pflegesensitiv festgelegt und Pflegepersonaluntergrenzen vorgegeben, §§ 1 – 9 PpUGV. Für das Jahr 2020 für die Bereiche Intensivmedizin, Geriatrie, Unfallchirurgie, Kardiologie, Herzchirurgie, Neurologie, Neurologie Schlaganfalleinheit, Neurologische Frührehabilitation) vorgegeben, BGBl 2019 I, 1492. Zum Vorjahr (2019): BGBl 2018 I, 1632. Eine – wie nach dem Koalitionsvertrag vorgesehene – Erweiterung der Pflegepersonaluntergrenzen auf sämtliche Krankenhausbereiche steht, soweit ersichtlich, noch aus. So scheint der PpSG-Gesetzgeber auf Mindestvorgaben für das gesamte Krankenhaus (Pflegepersonalquotient) und verbindliche Pflegepersonaluntergrenzen in pflegesensitiven Krankenhausbereichen zu setzen, vgl. hierzu § 137j SGB V nach dem Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2407 f. Mit Wirkung zum 01. 03. 2020 wurde § 10 PpUGVeingefügt (BGBl 2020 I, 596), demgemäß die §§ 1 – 9 PpUGV bis einschließlich 31. 12. 2020 nicht anzuwenden sind. Zum Hintergrund des hier ausgesparten Aspekts der COVID-19-Pandemie etwa Bockholdt/Lungstras/Schmidt, NZS 2020, 324, 326 f.

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auch ein hypothetisch gedachter, marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer eine identische krankenhausindividuelle Pflegepersonalkostenvergütung zu entrichten hat.1452 Jedoch bleiben die bereits im Kontext des DRG-Vergütungssystems geäußerten Bedenken zu einer solchen Betrachtung analog bestehen, da sich die Pflegepersonalkostenvergütung im Wege einer Selbstkostendeckung weder nach einer Preisbildung über Angebot und Nachfrage (Marktpreise) noch nach einem, eine solche Preisbildung imitierenden, wettbewerbsähnlichen Vergütungsmechanismus richtet, d. h. sich das Entgelt nach der Leistung und nicht nach den tatsächlich anfallenden Kosten bestimmt.1453 Gleichwohl ist eine Vergütung der tatsächlichen Kosten nicht per se marktunüblich. Entscheidend ist, ob sich der in Ansatz gebrachte Lohn pro Pflegekraft zum einen als marktüblich darstellt sowie einer Leistungserbringung zum anderen ein zahlenmäßig marktüblicher Personal-/ Zeitaufwand zugrunde liegt. Ersteres vermag durch eine tarifvertragliche Vergütung sichergestellt zu werden.1454 Dagegen bleibt bei einem Selbstkostendeckungsprinzip ungewiss, inwiefern die tatsächlichen Pflegepersonalkosten auch auf einem marktüblichen Personal-/ Zeiteinsatz beruhen. Mit anderen Worten erweist sich eine krankenhausindividuelle Pflegepersonalkostenvergütung als anfällig gegenüber dem marktunüblichen Einsatz des Pflegepersonals. Damit erscheint eine Einzelfallbetrachtung der Leistungsstrukturen eines Krankenhauses notwendig, um beurteilen zu können, ob eine Pflegepersonalkostenvergütung marktkonform ist.1455 In Anbetracht der damit verbundenen Nachweisschwierigkeiten wäre es überzeugender gewesen, den Pflegeanteil normativ im DRG-System festzuschreiben und (markt-)adäquat zu erhöhen.1456 Es wird sich überdies zeigen1457, ob es bei parallel laufenden Vergütungssystemen (Fallpauschalen und Pflegepersonalkostenvergütung) gelingt, die Pflegepersonalkosten transparent abzugrenzen. Daran dürfte auch die Forderung nach einer Bereinigung der Fallpauschalen um die gesamten Personalkosten1458 (unter anderem um die Kosten für den ärztlichen Dienst) nichts ändern.1459 1452 Siehe zu den damit einhergehenden Zweifeln im Kontext des DRG-Systems bereits bei Fn. 1415 ff. 1453 Zur Annahme einer marktkonformen Vergütung aufgrund eines marktähnlichen Vergütungssystems im Kontext der DRG-Fallpauschalenvergütung bereits bei Fn. 1429 m. w. N. 1454 § 17b Abs. 4 KHG i. V. m. § 6a Abs. 2 KHEntgG nach der Reform der Pflegepersonalkostenvergütung durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2411 f. 1455 Dazu eingehend bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) bb) im Hinblick auf die Bewertungsmethoden nach dem market economy principle und etwaigen damit einhergehenden Nachweisschwierigkeiten. 1456 Vgl. BT-Drs. 19/3180, Rn. 362. 1457 Zweifelnd RWI, Krankenhäuser in privater Trägerschaft, 78. 1458 So etwa Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages in Erfurt vom 08. bis 11. 05. 2018, 173. Das Beschlussprotokoll ist abrufbar unter: www.bundesaerztekammer.de/aerztetag. 1459 Vgl. Osterloh, Deutsches Ärzteblatt 2018, 318, 319.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Dessen ungeachtet kann aus beihilfenrechtlicher Perspektive darauf abgestellt werden, dass eine Pflegepersonalkostenvergütung nach § 17b Abs. 4 KHG i. V. m. § 6a KHEntgG allgemein gilt und sämtliche Krankenhauseinrichtungen in einer rechtlich und tatsächlich vergleichbaren Situation einbezieht. Bei der Pflege in Rehaund Vorsorgeeinrichtungen bzw. der ambulanten Pflege mangelt es an einer Vergleichbarkeit. Es fehlt demnach jedenfalls an einer selektiven Begünstigung. Mithin unterfällt die seit dem Jahre 2020 bestehende krankenhausindividuelle Vergütung der Pflegepersonalkosten nicht dem Beihilfentatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Obgleich zum einen – im Gegensatz zur DRG-Fallpauschalenvergütung – ein fehlender Anreiz zu einer effizienten Organisation des Pflegepersonals Bedenken begegnet und zum anderen die Entkopplung der Pflegepersonalkostenvergütung die Gefahr von neuen Fehlentwicklungen über den stationären Bereich hinaus birgt, dürften sich die (nach dem Fallpauschalensystem) bestehenden Fehlanreize zu einem – der Qualität der Krankenhausbehandlung nachteiligen – übermäßigen Abbau des Pflegepersonals verringern.1460 2. Ergebnis Einnahmen aus (medizinischen) Wahlleistungen unterfallen, sofern sie von den Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen selbst zu tragen sind, als private Mittel nicht dem Beihilfenverbot. Ebenso kommt der Vergütung durch Privatzahler – als Selbstzahler oder als privat Versicherte, deren Kosten durch die privaten Krankenversicherungen erstattet werden – ein fehlender Beihilfencharakter zu. Die reguläre DRG-Fallpauschalenvergütung durch die gesetzlichen Krankenkassen erfüllt zwar das Kriterium einer Staatlichkeit der Zuwendung, unterfällt indessen als marktkonformes Leistungsentgelt i. S. d. market economy principle nicht dem Tatbestandsmerkmal einer Begünstigung, indem sich die Vergütung nach einem marktähnlichen Vergütungsmechanismus richtet. (Sicherstellungs-)Zuschläge sind als Ausgleich für eine Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse einzuordnen und unterfallen damit nicht dem Beihilfentatbestand, wenn ihre Vereinbarung den Altmark-Trans-Kriterien Rechnung trägt. Andernfalls bliebe eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss. Unabhängig von potenziellen Nachweisschwierigkeiten im Hinblick auf eine Marktkonformität stellt sich die seit dem Jahre 2020 bestehende – krankenhausindividuelle – Vergütung der Pflegepersonalkosten angesichts ihrer fehlenden Selektivität ebenfalls nicht als unzulässige Beihilfe i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Demnach erweist sich die Betriebskostenfinanzierung als beihilfenrechtskonform.

1460 Bunzemeier/Fiori/Roeder, KH 2018, 684, 694 – 696; RWI, Krankenhäuser in privater Trägerschaft, 78 als „ordnungspolitische[n] Irrweg“ titulierend.

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III. Zusätzliche Förderung aus Mitteln des Strukturfonds Neben die Investitionskostenfinanzierung tritt eine Förderung bestimmter Vorhaben aus den Mitteln des nach § 12 Abs. 1 KHG errichteten Strukturfonds bei einer Kofinanzierung durch die Länder.1461 Im Folgenden wird diese zusätzliche Finanzierungsmöglichkeit im Hinblick auf ihre Beihilfenrechtskonformität geprüft, wobei angesichts einer Förderung lediglich „besonderer“ (Investitions-)Kosten entsprechend auf die Ausführungen zur Investitionskostenfinanzierung durch die Länder verwiesen sei.1462 1. Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV Die Fördermittel werden den, als Unternehmen i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnenden, Krankenhausträgern in einem mehrstufigen Verfahren von den Ländern bewilligt. Die Mittel stammen aus dem Haushalt der Länder (Kofinanzierung) und dem Strukturfonds, der sich nach § 271 Abs. 2 SGB V aus den Mitteln der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds der gesetzlichen Krankenkassen speist sowie durch das Bundesversicherungsamt (BVA)1463 verwaltet wird. Mithin handelt es sich zweifelsfrei um den Einsatz staatlicher Mittel, die vom BVA als Teil der öffentlichen Verwaltung den Ländern zugeteilt1464 und von diesen an die jeweiligen Krankenhausträger ausgekehrt werden. Auch wenn von einem Krankenhausträger finanzierte Umstrukturierungsmaßnahmen dem market economy investor principle entsprechen können, soweit ihnen eine marktübliche Rendite gegenübersteht und sie deshalb genauso von einem hypothetisch gedachten, privaten Marktteilnehmer durchgeführt worden wären, trifft dies – wie auch im Falle der Investitionskostenfinanzierung der Länder – nicht auf die trägerunabhängige Förderung nach dem Strukturfonds zu.1465 Entsprechend der Investitionskostenfinanzierung geht der bisherigen Bewilligungspraxis, soweit ersichtlich, weder ein wettbewerbliches Ausschreibungsverfahren voraus noch orientiert sich, soweit ersichtlich, die För1461

2022.

Dazu bereits bei Fn. 1151 ff. einschließlich zur Fortführung in der Förderperiode 2019 –

1462 Vgl. Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 69a mit Verweis auf die in § 9 KHG und §§ 12 Abs. 1, 12a Abs. 1 KHG i. V. m. der KHSFV parallel aufscheinenden Förderzwecke. Näher zu den Anforderungen an eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung der Umwandlungsförderung nach den Bestimmungen des Strukturfonds etwa Wollenschläger/ Baier, NZS 2020, 370 – 379. 1463 Seit 01. 01. 2020 Bundesamt für Soziale Sicherung (BAS). Hierzu bereits unter Fn. 1155. 1464 Dazu bereits bei Fn. 1159. 1465 Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 372 und bei Fn. 1198; aA wohl die Gemeinsamen Ergebnisse der Bund-Länder-Besprechung zum Krankenhausstrukturfonds vom 18. Mai 2016, 4, abrufbar unter: www.bundesamtsozialversicherung.de/fileadmin/redaktion/Struktur fonds/Ergebnisse_des_Bund_Laender_Gespraechs_vom_18._Mai_2016.pdf.

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derung primär am Vergleichsmaßstab der Kosten einer hypothetischen, effizienten Einrichtung, womit ein Ausgleich für die Erbringung von DAWI nach der Rechtssache Altmark Trans nicht in Betracht kommt.1466 Demgemäß werden einzelne Unternehmen selektiv begünstigt, weil die Förderung einem bestimmten Kreis von Marktteilnehmern einen Vorteil gewährt.1467 Des Weiteren bedarf es einer potenziell spürbaren Wettbewerbsverfälschung bzw. zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung; das Vorliegen einer solchen Spürbarkeit ist im Wege einer Gesamtwürdigung zu ermitteln.1468 Entsprechend einer neueren Kommissionspraxis ist es zudem angezeigt, eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen, um die Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen auszuloten.1469 Außerhalb von klar gelagerten Sachverhalten bzw. (DAWI-)De-minimisBeihilfen vermag mithin die Einschlägigkeit des Beihilfetatbestands nicht rechtssicher ausgeschlossen zu werden. Im Folgenden soll deshalb die Möglichkeit einer beihilfenrechtskonformen Ausgestaltung einer Förderung aus Mitteln des Strukturfonds nach den Vorgaben des DAWI-Freistellungsbeschlusses beleuchtet werden.1470 2. Beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss a) Transparenter Betrauungsakt: befristeter Förderbescheid Die Länder haben die jeweiligen Krankenhausträger, denen eine Förderung zuteilwerden soll, nach Art. 4 Beschluss 2012/21/EU entsprechend befristetet1471 zu betrauen.1472 Dies stellt § 6 Abs. 4 KHSFV klar und begründet sich darin, dass die Mittelvergabe letztlich „durch die Länder erfolgt, sodass nur diese in der Lage sind“, einen Förderbescheid beihilfenrechtskonform auszugestalten.1473 Hierbei konnte 1466 Dazu bereits bei Fn. 1311 ff. und 1323; vgl. auch Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 69a und 58; Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 372. 1467 Vgl. auch Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 372 f. für die Umwandlungsförderung. 1468 Im Einzelnen unter Zweiter Teil A. II. 1. c). 1469 Näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb) (3)–(5). 1470 Denkbar erscheint im Einzelfall (bei einer Umwandlungsförderung) auch eine Rechtfertigung gemäß Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV. Art. 107 Abs. 3 AEUV erfordert indessen eine Ermessensentscheidung der Kommission. So ordnete die Kommission eine kommunale Investitionsbeihilfe zum Umbau eines leer stehenden Krankenhauses in ein Pflegeheim als nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV gerechtfertigt ein, Kommission, Entscheidung vom 02. 06. 2017, SA.34655 (Seniorenresidenz Dahn). Dieser Aspekt und ferner die Frage nach einer Rechtfertigung gemäß Art. 56 AGVO sei hier und nachfolgend ausgespart. Siehe hierzu näher Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 377 f. m. w. N. 1471 Art. 2 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU. Hierzu bereits bei Fn. 716 ff. 1472 Allgemein zu den Mindestinhalten einer Betrauung bereits bei Fn. 719. 1473 BR-Drs. 532/15, 17 f.

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bislang nach § 12 Abs. 1 KHG i. V. m. § 1 KHSFV zwischen den förderfähigen Vorhaben einer dauerhaften Schließung, standortübergreifenden Konzentration und Umwandlung akutstationärer Einrichtungen oder von Teilen von akutstationären Versorgungseinrichtungen eines Krankenhauses differenziert werden.1474 Die (künftig) erbrachten Dienstleistungen im Bereich der stationären Krankenhausversorgung erweisen sich bei einer Schließung oder Konzentration betreffender Einrichtungen als DAWI, soweit im Falle einer Schließung eine „Rückführung auf ein Angebot in bedarfsnotwendigem Umfang“1475 erfolgt bzw. im Falle einer Konzentration (gleicherweise) eine bedarfsnotwendige/ -verminderte Vorhalteleistung übertragen wird.1476 Eine solche Bedarfsanpassung ist Ausfluss des mitgliedstaatlichen Beurteilungsspielraums bei einer Festlegung von Dienstleistungen als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Bei einer Umwandlung eines Krankenhauses oder von Teilen von akutstationären Versorgungseinrichtungen eines Krankenhauses ist zu beachten, dass die in der nicht stationären Versorgungseinrichtung künftig durchgeführten Dienstleistungen der Deckung eines sozialen Bedarfs im Hinblick auf Gesundheitsdienste und Langzeitpflege entsprechen müssen, Art. 2 Abs. 1 lit. c) Beschluss 2012/21/EU1477, namentlich eine „(erwartbare) Versorgungslücke […] besteht und mithin einer betreffenden Einrichtung die bedarfsnotwendige Vorhaltung entsprechender Dienste auferlegt wird (Marktpräsenz)“.1478 Demnach sollten die jeweiligen Förderbescheide, gegebenenfalls unter Bezugnahme auf den nach § 1 KHG i. V. m. dem Feststellungsbescheid über eine Aufnahme in den Krankenhausplan auferlegten stationären Versorgungsauftrag, die betreffenden (stationären) Dienste im Hinblick auf Versorgungsgebiet und -umfang, einschließlich Notfalldienste, unter Umständen bei einer Negativabgrenzung zu solchen 1474 Zur Umsetzung des Koalitionsvertrags von CDU, CSU und SPD durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2397 f.: Über die in § 12 Abs. 1 Satz 3 KHG benannten Zwecke hinaus sind neben Vorhaben zur Bildung von Zentren zur Behandlung von seltenen, komplexen oder schwerwiegenden Erkrankungen an Hochschulkliniken, zur Bildung von Krankenhausverbünden sowie integrierter Notfallstrukturen und telemedizinischer Netzwerkstrukturen, auch Vorhaben zu einer Verbesserung der informationstechnischen Sicherheit von Krankenhäusern und zur Schaffung zusätzlicher Ausbildungskapazitäten förderfähig, § 12a Abs. 1 Satz 4 KHG. Dabei werden diese förderfähigen Vorhaben durch § 11 KHSFV näher präzisiert. Zu Reformvorschlägen: BT-Drs. 19/3180, Rn. 353 – 356. 1475 Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 376 (zu den Schließungskosten bei einer Umwandlung). 1476 Vgl. bereits im Kontext der Investitionskostenfinanzierung bei Fn. 1253 ff. 1477 Vgl. Richtlinie zur Förderung der Umwandlung von Krankenhäusern (Umwandlungsförderrichtlinie – UmwFR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat vom 19. 07. 2016, 4.3 und 11.3; Gemeinsame Ergebnisse der Bund-Länder-Besprechung zum Krankenhausstrukturfonds vom 18. Mai 2016, 5; vgl. auch Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 374 f. Allgemein zum Anwendungsbereich Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 Beschluss 2012/21/EU. 1478 Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 375. Siehe zur Fundierung einer (plausiblen) Bedarfsprüfung und -festlegung eingehend bereits bei Fn. 360.

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Dienstleistungen, welche nicht dem DAWI-Auftrag unterfallen, als DAWI in der von Art. 2 Abs. 1 Beschluss 2012/21/EU bestimmten Diktion hinreichend konkret aufschlüsseln.1479 Daneben sind in den Betrauungsakt eine Beschreibung des Ausgleichsmechanismus und die Berechnungsparameter (etwa auf der Basis von Bau-, Kosten-, und Finanzierungsplänen1480) aufzunehmen. Eine Förderung nach dem Strukturfonds wird sich regelmäßig als eine Projektförderung der voraussichtlichen Kosten eines (Bau-)Vorhabens über eine Anteilsfinanzierung darstellen: So bemisst sich zum Beispiel in Bayern die, soweit ersichtlich, auf die erforderlichen Baukosten beschränkte1481 Förderung einer Umwandlung akutstationärer Einrichtungen in der Höhe des Betrags, der sich unter Berücksichtigung der vom Bundesversicherungsamt zugeteilten Mittel und aus den näher definierten zuwendungsfähigen Ausgaben1482 nach Abzug des von dem jeweiligen Krankenhausträger zu tragenden Eigenanteils in Höhe des Barwerts einer Miete1483 ergibt, die bei der Überlassung der nicht akutstationären Versorgungseinrichtung an Dritte zu marktüblichen Konditionen erzielbar wäre (Mietbarwert).1484 Eine Förderung von Vorhaben zur Konzentration stationärer Versorgungseinrichtungen erfolgt zum Beispiel in Bayern derzeit als Einzelförderung im Rahmen des Jahreskrankenhausbauprogramms gemäß Art. 11 BayKrG; von einer Schließungskostenförderung wurde, soweit ersichtlich, bisweilen kein Gebrauch gemacht, indem bayerische Plankrankenhäuser zur Erleichterung der Schließung nach § 9 Abs. 2 Nr. 5 KHG bereits pauschale Ausgleichszahlungen erhalten (Art. 17 BayKrG).1485 Insoweit sei auf die Ausführungen zur Investitionsförderung verwiesen, insbesondere auf das im Hinblick auf die Einzelförderung vorgebrachte Monitum einer erforderlichen objektiven und

1479

Dazu näher bei Fn. 1206 ff. Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 376. 1481 Dies dürfte vor dem Hintergrund des (krankenhausfinanzierungsrechtlichen) Fördertatbestands des Art. 17 BayKrG (Pauschale Ausgleichszahlungen zur Erleichterung der Schließung) zu sehen sein, vgl. hierzu auch Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 376 f. 1482 Vgl. Richtlinie zur Förderung der Umwandlung von Krankenhäusern (Umwandlungsförderrichtlinie – UmwFR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat vom 19. 07. 2016, 5.2. Zur zwischenzeitlichen Ersetzung der UmwFR bereits unter Fn. 1166. 1483 Vgl. Richtlinie zur Förderung der Umwandlung von Krankenhäusern (Umwandlungsförderrichtlinie – UmwFR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat vom 19. 07. 2016, 5.3.1 – 5.3.3. 1484 Vgl. Richtlinie zur Förderung der Umwandlung von Krankenhäusern (Umwandlungsförderrichtlinie – UmwFR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat vom 19. 07. 2016, 5.3.4. 1485 Nähere Informationen zu den in Bayern geförderten Konzentrationsvorhaben sind abrufbar unter: www.stmfh.bayern.de/kommunaler_finanzausgleich/krankenhausfoerderung/ strukturfonds. Vgl. zu den Schließungskosten bei einer Umwandlungsförderung auch Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 376. 1480

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transparenten Vorabfestlegung von Berechnungsparametern.1486 Daneben sind Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Überkompensationszahlungen zu treffen; diese sind durch Vorkehrungen zur Überwachung sowie etwaigen Änderung der Ausgleichsleistungen zu ergänzen.1487 Gemäß Art. 4 Satz 2 lit. f) Beschluss 2012/21/EU ist aus Transparenzgründen schließlich im Betrauungsakt auf den DAWI-Freistellungsbeschluss zu verweisen. b) Höhe der Ausgleichsleistung und Verhinderung einer Überkompensation Zunächst ist festzuhalten, dass hinsichtlich Art. 2 Abs. 1 lit. b) und lit. c) Beschluss 2012/21/EU ein schwellenwertunabhängiger Anwendungsbereich besteht. Im Hinblick auf das Verbot einer Überkompensation nach Art. 5 Abs. 1 Beschluss 2012/21/EU, demgemäß die Höhe einer Ausgleichsleistung unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns nicht über das hinausgehen darf, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der DAWI verursachten Nettokosten abzudecken, sei auf die Ausführungen zur Investitionskostenfinanzierung verwiesen.1488 Eine Förderung nach dem Strukturfonds begegnet bei Orientierung an den voraussichtlichen Kosten eines konkreten (Bau-)Vorhabens sowie eines (von der Betriebskostenfinanzierung) konzeptionell nicht gedeckten ökonomischen Aufwands keinen Bedenken. Dahingegen ist es (namentlich im Falle einer Umwandlungsförderung) nicht zulässig, „(Investitions-)Kosten auszugleichen, soweit die betraute Einrichtung die geförderten Investitionen/Kosten durch von ihr [frei] zu kalkulierende Leistungsentgelte [bzw. „über einen Verkaufs- oder Mieterlös“1489], die nach Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Beschluss 2012/21/EU auf der Einnahmenseite zu berücksichtigen sind, zu refinanzieren vermag“.1490 Neben den Kosten für erforderliche Baumaßnahmen sind

1486 Dazu bereits bei Fn. 1359. Aus dem Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), BGBl 2018 I, 2394, 2398 ergeben sich bezüglich der förderungsfähigen Kosten nähere Vorgaben aus § 12 KHSFV. 1487 Hierzu näher Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 6 Beschluss 2012/21/EU. Ferner bereits bei Fn. 735: Demnach bedarf es neben regelmäßigen Kontrollen (z. B. durch einen Nachweis über die Verwendung der Mittel über einen jährlichen Jahresabschluss) auch einer Rückzahlungsverpflichtung verbleibender Überschüsse, sofern diese nicht verrechnet werden dürfen. Daneben sollte verankert werden, dass die Parameter im Bedarfsfall entsprechend aktualisiert werden können. 1488 Dazu bereits bei Fn. 1362 ff. 1489 Vgl. Richtlinie zur Förderung der Umwandlung von Krankenhäusern (Umwandlungsförderrichtlinie – UmwFR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat vom 19. 07. 2016, 4.4. Siehe ebenda zur Maßgabe einer entsprechenden Versicherung im Rahmen des Antrags auf Förderung. Vgl. hierzu Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 377 mit Hinweis auf den Hintergrund einer (Nutzungs-) Überlassung der geförderten Einrichtung an Dritte. Dies wirft die vorliegend ausgesparte Folgefrage einer mittelbaren Begünstigung Dritter (z. B. Erwerber/ Pächter) auf. 1490 Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 376.

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aber als solche1491 auch die nach dem Strukturfonds ebenfalls förderfähigen Schließungskosten einem DAWI-Ausgleich zugänglich, weil es sich bei einem weitem (Wortlaut-)Verständnis von Art. 5 Abs. 3 Satz 2 lit. d) Beschluss 2012/21/EU „um für die Erbringung der DAWI notwendige Kosten handelt“.1492 Mithin ist im Hinblick auf „eine Ausgleichsfähigkeit der nach den Bestimmungen des Strukturfonds förderfähigen Kosten [sicherzustellen1493], dass diese zum einen den berücksichtigungsfähigen Kosten des Art. 5 Abs. 3 Beschluss 2012/21/EU unterfallen und zum anderen, dass sie […] am Markt nicht refinanzierbar sind“.1494 c) Informations- und Dokumentationspflichten Mutatis mutandis zur Investitionskostenfinanzierung haben die Länder die sich aus Art. 7 – 9 Beschluss 2012/21/EU ergebenden Publikations-, Informations- und Dokumentationspflichten zu wahren.1495 Es empfiehlt sich, eine „DAWI-Akte“ für jede betraute Einrichtung anzulegen.1496 d) Vermeidung einer unzulässigen Quersubventionierung Zudem verbietet eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung eine Quersubventionierung von anderen Versorgungsbereichen.1497 Bedeutsam ist nach Art. 5 Abs. 9 Beschluss 2012/21/EU insofern eine getrennte Buchführung.1498 Darüber hinaus empfiehlt die Gesetzesbegründung zur KHSFV hinsichtlich einer Umwandlung akutstationärer Einrichtungen oder von Teilen von akutstationären Versorgungseinrichtungen eines Krankenhauses durch Nebenbestimmungen festzuschreiben, dass eine „Überlassung umgewandelter Räumlichkeiten zu marktüblichen Konditionen“ erfolgt (und im Hinblick auf die Frage der Fortwirkung respektive Rückabwicklung der früheren Investitionskostenfinanzierung1499 hieraus erzielte „Gewinne mit den Investitionsmitteln nach dem KHG verrechnet werden“).1500 1491 Zum Hintergrund des Art. 17 BayKrG für die, soweit ersichtlich, auf die erforderlichen Baukosten beschränkte Umwandlungsförderung in Bayern bereits unter Fn. 1481. 1492 Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 376. 1493 Vgl. Richtlinie zur Förderung der Umwandlung von Krankenhäusern (Umwandlungsförderrichtlinie – UmwFR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat vom 19. 07. 2016, 4.4. Vgl. auch Wollenschläger/ Baier, NZS 2020, 370, 377. 1494 Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 377. 1495 Im Einzelnen bereits bei Fn. 737 und Fn. 752 ff. 1496 Hierzu BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 16. 1497 Vgl. bereits im Kontext der Investitionskostenfinanzierung bei Fn. 1370 ff. 1498 Dazu bereits bei Fn. 743 ff. 1499 Vgl. zu der hier und bereits im Kontext der Investitionskostenfinanzierung ausgesparten Folgefrage unter Fn. 1182. Auf diesen Aspekt verweisend auch Wollenschläger/Baier, NZS 2020, 370, 377.

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3. Ergebnis Zusammenfassend ließe sich die Förderung aus Mitteln des Strukturfonds rechtssicher beihilfenrechtskonform ausgestalten, sofern die Länder die jeweiligen Krankenhäuser entsprechend betrauen. Hierbei sind die Vorgaben des DAWI-Freistellungsbeschlusses1501, namentlich die Vorabfestlegung der Parameter zur Berechnung der Förderung und das Verbot einer Überkompensation, zu beachten. Dadurch ließe sich, auch hinsichtlich der beschlossenen Fortsetzung des Strukturfonds, die Förderung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbaren und von der Notifikationspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV freistellen.

IV. (Kommunaler) Defizitausgleich zugunsten der stationären Krankenhausversorgung Neben der gesetzlich vorgesehenen Krankenhausfinanzierung steht auch der Defizitausgleich durch die öffentlichen Krankenhausträger in der beihilfenrechtlichen Diskussion. Seit Langem hat sich vor dem Hintergrund der unzureichenden gesetzlichen Krankenhausfinanzierung und der wirtschaftlichen Lage zahlreicher öffentlicher Krankenhäuser eine kommunale respektive trägerfinanzierte Übernahme von Betriebsverlusten etabliert.1502 Nachfolgend soll deshalb der (kommunale) Defizitausgleich zugunsten der stationären Krankenhausversorgung im Hinblick auf das Beihilfenverbot (1.) und die Möglichkeit einer beihilfenrechtskonformen Ausgestaltung (2.) untersucht werden. 1. Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV a) Unternehmenseigenschaft und Staatlichkeit der Mittel (Öffentliche) Krankenhäuser in Deutschland sind, unabhängig von der Rechtsform, in der eine Einrichtung betrieben wird, als Unternehmen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen und damit taugliche Beihilfeadressaten.1503 Des Weiteren ist die Staatlichkeit der Mittel an die sich gemeinhin in kommunaler Trägerschaft befindlichen Krankenhäuser zu bejahen, indem es sich um aus dem kommunalen Haushalt stammende Finanzmittel handelt und die Kommunen als Gebietskörperschaften Teil der mittelbaren Staatsverwaltung sind.1504 Dies gilt entsprechend im 1500

BR-Drs. 532/15, 18. Zur (denkbaren) Rechtfertigung nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV bzw. Art. 56 AGVO unter Fn. 1470. 1502 Dazu bereits unter Erster Teil B. und Dritter Teil A. 1503 Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. a). 1504 Vgl. EuGH, Urteil vom 14. 10. 1987, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 Rn. 17 (Deutschland/ Kommission). 1501

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Hinblick auf Krankenhäuser in sonstiger öffentlicher Trägerschaft (z. B. der Länder).1505 b) Selektive Begünstigung aa) Marktkonforme Gegenleistung? Wie bereits ausgeführt, erweist sich jede Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils, den ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte, als eine Begünstigung, ohne dass es auf den Grund oder das Ziel der staatlichen Intervention ankommt; damit ist eine Begünstigung gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV abzulehnen, sofern der gewährte wirtschaftliche Vorteil nach dem market economy (investor) principle (sog. Private-Investor-Test) mit einer marktkonformen Gegenleistung korrespondiert.1506 Das market economy principle findet auf das vorliegende Finanzierungsverhalten der öffentlichen Krankenhausträger Anwendung, weil an die Stelle der öffentlichen Hand zweifelsfrei das Verhalten eines Eigentümers von privaten oder freigemeinnützigen Krankenhäusern treten könnte und somit bei materieller Betrachtung keine hoheitliche Maßnahme vorliegt.1507 Nach dem Long-terminvestor-Maßstab sind insofern auch längerfristige und strategische Rentabilitätserwägungen in Bezug auf einen hypothetisch gedachten, marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten berücksichtigungsfähig.1508 Eine Übernahme von Betriebsverlusten kann bei vorübergehenden Verlusten, beispielsweise infolge einer Umstrukturierung, als marktkonform einzuordnen sein, sofern nicht absehbar und langanhaltend Verluste generiert werden, sondern längerfristige Rentabilitätsaussichten einen Defizitausgleich rechtfertigen.1509 Insoweit bedarf es eines langfristig angelegten, belastbaren Sanierungsplans, welcher aufgrund von strukturellen Maßnahmen (z. B. Kapazitätsabbau oder Stellenkürzungen) nachvollziehbar erwarten lässt, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Krankenhauses wiederhergestellt und künftig eine angemessene Rendite erwirtschaftet wird.1510 Dahingegen werden Zuwendungen an fortwährend defizitäre oder auf vorhersehbare Zeit keinerlei Rendite erwirtschaftende Krankenhäuser einem marktkonformen Verhalten nicht gerecht.1511 Mithin entspricht die dauerhafte 1505

Vgl. Cremer, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 70. Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). 1507 Dazu bereits bei Fn. 283 ff. 1508 Dazu bereits bei Fn. 288 f. 1509 EuGH, Urteil vom 21. 03. 1991, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 Rn. 19 f. (Italien/ Kommission). Siehe dazu etwa Bulla, GewArch 2015, 279, 280; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 208; Leupold, Krankenhausmärkte, 276; Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438, 443. 1510 Statt vieler Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 208. 1511 Bulla, KommJur 2015, 245, 246. So auch Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 62 f. (Asklepios Kliniken): „Aus einem Verlustausgleich direkt auf eine 1506

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Übernahme von Betriebsverlusten durch öffentliche Krankenhausträger nicht dem market economy (investor) principle, sofern das betreffende Krankenhaus mitteloder langfristig auf den Ausgleich entstandener Defizite durch den Träger angewiesen ist. Resümierend ist – bei einem fehlenden Nachweis der Marktkonformität – eine Begünstigung zu bejahen, welche spezifisch nur einzelnen Unternehmen zuteilwird, ohne dass es darauf ankäme, ob ein Verlustausgleich in Anbetracht einer wohnortnahen Versorgung oder der wirtschaftlichen Bedeutung für eine Region (sozialpolitisch) zweckmäßig wäre.1512 bb) Tatbestandsausschluss nach Altmark Trans? Eine andere Beurteilung könnte sich daraus ergeben, dass sich die Übernahme von Betriebsverlusten als Kostenausgleich für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen einordnen ließe und dieser beim Vorliegen der Altmark-TransKriterien mangels Begünstigungswirkung nicht dem Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfallen würde.1513 Ungeachtet der Fragen einer Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, einer Festlegung von Berechnungsparametern und dem Verbot einer Überkompensation dürfte jedenfalls das vierte Altmark-Trans-Kriterium (Effizienzkriterium) in der Regel nicht zu erfüllen sein bzw. es schwer fallen, das Kriterium eines durchschnittlich, gut geführten Krankenhauses nachzuweisen.1514 Aufgrund von häufig ungünstigeren Kostenstrukturen1515 werden zahlreiche öffentliche Krankenhäuser nicht dem Vergleichsmaßstab eines durchschnittlich, gut geführten Krankenhauses gerecht, indem vergleichsweise eine Vielzahl von privat, allerdings auch öffentlich, geführten Einrichtungen Gewinne erwirtschaften und keine Verlustausgleichszahlungen außerhalb der nach § 4 KHG vorgesehenen dualen Krankenhausfinanzierung benötigen.1516 Gleichwohl ist einmangelnde langfristige Gewinnerwartung zu schließen erscheint nicht überzeugend. Dennoch ist davon auszugehen, dass ein privater Investor nicht bereit wäre, dauerhaft defizitäre Betriebe finanziell zu stützen […]“. 1512 So auch Bauckhage-Hoffer, GesR 2009, 393, 395; Bulla, KommJur 2015, 245, 246 f.; Cremer, GesR 2005, 337, 342; ders., ZIAS 2008, 198, 231; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 70; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 208; Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 753, 789 f.; Kingreen, GesR 2006, 193, 197; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 360; Kroll, Verlustausgleichszahlungen, 59; Leupold, Krankenhausmärkte, 275 f.; Simon, Krankenhausund Flughafenmarkt, 137 f.; Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438, 443. 1513 Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). 1514 Dazu näher bereits bei Fn. 418 ff. 1515 Als solche werden beispielsweise die Tarifstrukturen im öffentlichen Dienst oder die Unkündbarkeit und der Bestandsschutz des aus Eigen- oder Regiebetriebsstrukturen überführten Personals angeführt, vgl. Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 207. Dazu allgemein auch bereits bei Fn. 132 m. w. N. 1516 Bulla, KommJur 2015, 245, 247; Cremer, ZIAS 2008, 198, 231 f.; ders., in: Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 72; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 207 f.; Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107

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zuräumen, dass im Einzelfall auch einem durchschnittlichen, gut geführten Krankenhaus ein gewinnbringendes Wirtschaften nicht möglich sein kann; anders ausgedrückt vermag an bestimmten Standorten, etwa in dünn besiedelten Gebieten, nicht auszuschließen sein, dass ein Tätigwerden schlechthin defizitär ist und bei einem entsprechenden Nachweis das vierte Altmark-Trans-Kriterium einzelfallabhängig als erfüllt angesehen werden kann.1517 Allerdings erwägt Cremer, ob das Effizienzkriterium „im vorliegenden Kontext überhaupt (sinnvoll) anwendbar ist und für den Fall der Verneinung dieser Frage etwaig keine Geltung beanspruchen kann“.1518 Dazu führt er an, dass sich hinsichtlich der potenziell konkurrierenden Krankenhäuser aufgrund von erheblichen Unterschieden, unter anderem in der Sozialstruktur, der Bevölkerungs- und Krankenhausdichte, des Leistungsangebots unterschiedlicher Fachdisziplinen, der Leistungsqualität oder der Personalschlüssel, lediglich „äußerst fehleranfällig und wenig belastbar“ ein tauglicher Vergleichsmaßstab bestimmen ließe.1519 Die im Ansatz zutreffende Annahme, den Vergleichsmaßstab bereichsabhängig spezifizieren zu müssen, begegnet allerdings Bedenken, wenn in eine Vergleichsanalyse eine Vielzahl von weiteren Faktoren, wie die Bevölkerungs- und Krankenhausdichte oder der Personalschlüssel, einbezogen werden, da ein solches Vorgehen zum einen die Frage nach einer Grenzziehung der einzubeziehenden Merkmale aufwirft. Zum anderen birgt es die Gefahr, ein ineffizientes Angebot von Krankenhausdienstleistungen in Anbetracht von einheitlichen Marktbedingungen nach dem KHG oder eine lediglich unzulängliche Anpassung an den relevanten geografischen Krankenhausmarkt mangels Ausschöpfung struktureller Handlungsoptionen, wie zum Beispiel eine Einbindung in Konzernverbünde oder Umstrukturierungen, zu nivellieren. Dies erscheint sich zudem zu erhärten, wenn, insbesondere in den ostdeutschen Bundesländern, im Hinblick auf die Krankenhausdichte und Kapazitäten „marktangepasste“ Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft Gewinne erwirtschaften oder in der Regel jedenfalls nicht dauerhaft defizitär wirtschaften.1520 Ein tauglicher Vergleichsmaßstab zur Prüfung der Effizienz eines Abs. 1 AEUV Rn. 753, 790; ders., BRZ 2013, 119, 126; Kaeding, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Sektoren Rn. 1295; Kaufmann/Bertels, WPg 2015, 824, 827; Koenig/Vorbeck, GesR 2007, 347, 350; Knütel/Schweda/Giersch, EWS 2008, 497, 499; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 150. Näher zur wirtschaftlichen Lage der Krankenhäuser etwa Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 116 – 134, 160 – 162. Zur früheren Position einer fehlenden Betrauung mit Krankenhaussonderaufgaben respektive einer Festlegung von Parametern im Voraus (wohl im Hinblick auf den Bescheid bei Aufnahme in den Krankenhausplan) etwa Bauckhage-Hoffer, GesR 2009, 393, 395; Cremer, GesR 2005, 337, 342; Koenig/Vorbeck, GesR 2007, 347, 349; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 361; Kingreen, GesR 2006, 193, 197; Soltész/ Puffer-Mariette, EWS 2006, 438, 443. 1517 Cremer, ZIAS 2008, 198, 231 Fn. 126. 1518 Cremer, ZWeR 2018, 185, 200 f.; aA noch ders., ZIAS 2008, 198, 231 f.; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 72. 1519 Cremer, ZWeR 2018, 185, 200 f. 1520 Vgl. Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 116 – 134, 160 – 162.

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Krankenhauses dürfte daher allein aus einer Vergleichsgruppenbildung nach dem Versorgungsauftrag und der Größe einer Einrichtung (Bettenzahl) zu ermitteln sein. Sollten demgegenüber Marktstrukturen (z. B. ländlicher Raum, Ballungsgebiet, Sozialstruktur) eine Vergleichbarkeit in Zweifel ziehen, dürfte einzuverlangen sein, zu untersuchen, inwiefern bestehende Kostendifferenzen auf die angeführten Unterschiede zurückzuführen sind.1521 Damit birgt die rechtssichere Berufung auf eine Vergleichsanalyse entsprechende Risiken und Nachweisschwierigkeiten wie ein Rekurs auf den Private-Investor-Test.1522 Dessen ungeachtet kann jedenfalls die Annahme, aufgrund bereichsspezifischer Unterschiede auf das vierte Altmark-Trans-Kriterium gänzlich zu verzichten, kaum überzeugen: Dagegen spricht bereits, dass die vier Altmark-Trans-Kriterien dem Wortlaut nach kumulativ vorliegen müssen, auch wenn gewisse bereichsspezifische Modifikationen notwendig sein mögen.1523 Darüber hinaus wäre der DAWI-Freistellungsbeschluss redundant, der gerade beabsichtigt, von den Anforderungen des Effizienzkriteriums zu suspendieren. Daneben wäre auch für den unwahrscheinlichen Fall, dass eine Vergleichsanalyse nicht durchführbar wäre, weil sich kein (hypothetischer) effizienter Marktteilnehmer ermitteln ließe, entsprechend zur Rechtssache BUPA allenfalls eine teleologische Reduktion des vierten Altmark-Trans-Kriteriums (Effizienzkriterium) auf ihren Wesensgehalt anzunehmen sowie eine Plausibilitätsprüfung zu verlangen, sodass kein Ausgleich von durch Ineffizienzen verursachten Kosten erfolgt.1524 c) Spürbare Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung Für den Nachweis einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung genügt nach Auffassung der Unionsgerichte eine summarische Darlegung seitens der Kommission, dass eine Übernahme von Betriebsverlusten geeignet ist, die Lage der selektiv begünstigten (kommunalen) Krankenhausträger gegenüber den mit ihnen konkurrierenden Wettbewerbern zu verbessern.1525 Auch wenn ein Verlustausgleich durch 1521 Kommission, Entscheidung vom 23. 01. 2013, SA.29367, Rn. 35 (Livret A de la banque postale): „A titre subsidiaire, même si l’on acceptait qu’aucune autre banque n’a de réseau aussi étendu que la Banque Postale et qu’un réseau aussi vaste que celui de la Banque Postale est nécessaire à la fourniture du SIEG en question, il aurait fallu au moins comparer les coûts de la Banque Postale avec ceux des banques disposant d’un réseau moins étendu et analyser si l’entièreté de la différence de coût pouvait raisonnablement être attribuée au coût du réseau plus étendu“. Siehe hierzu näher Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 80. 1522 Dazu bereits bei Fn. 311. 1523 Hierzu unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). Anders Cremer, ZWeR 2018, 185, 201: Es müsse gelten, dass dann, „wenn das Vorliegen einer Begünstigung [aus oben genannten Erwägungen] nicht belastbar nachgewiesen werden kann, namentlich von der Kommission, eine Erfüllung des Verbotstatbestandes nach Art. 107 Abs. 1 AEUV ausscheidet“. 1524 Dazu bereits bei Fn. 428 f. 1525 Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) aa).

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

öffentliche Krankenhausträger die Position der begünstigten Einrichtung gegenüber Wettbewerbern auf dem stationären und ambulanten Markt verbessert, indem sie beispielsweise auf Rückstellungen verzichten kann respektive über die Zuführung von finanziellen Mitteln eine bessere Ausstattung mit personellen und sachlichen Ressourcen herbeigeführt werden kann, bedarf es der Gesamtwürdigung von allen wettbewerbsrelevanten Umständen des Einzelfalls, um eine potenziell spürbare Wettbewerbsverfälschung zu belegen und dazu den in Frage stehenden Verlustausgleich mit seinen (potenziellen) Auswirkungen für die Wettbewerber der begünstigten Krankenhauseinrichtung abzuwägen.1526 Es erscheint, wie bereits erörtert, sachgemäß, aufgrund des per se wettbewerbsverfälschenden Charakters von Beihilfen, ein allgemeines Spürbarkeitserfordernis neben den formalisierten Schwellenwerten nach der (DAWI-)De-minimis-VO zu postulieren, um das Tatbestandsmerkmal nicht als eine bloße Hohlformel zu begreifen.1527 Das Tatbestandsmerkmal einer Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten nimmt Beihilfen, die nicht geeignet sind, den grenzüberschreitenden Handel zu beeinträchtigen, aus dem Anwendungsbereich des Art. 107 Abs. 1 AEUV aus.1528 Gleichwohl sollten nur spürbare Beeinträchtigungen des zwischenstaatlichen Handels umfasst sein und dazu die (potenziellen) Auswirkungen für den Binnenmarkt im Lichte der Kompetenzverteilung zwischen der EU und den Mitgliedstaaten abgewogen werden.1529 Im Hinblick auf die vorgezeichnete Abgrenzung von Handelsbeeinträchtigungen zwischen den Mitgliedstaaten von solchen ohne Binnenmarktrelevanz konturiert eine neuere Kommissionspraxis bisweilen vernachlässigte Grundsätze der Unionsgerichte zur Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen stärker.1530 Entscheidend ist eine Einzelbetrachtung, um zu untersuchen, ob die jeweilige Einrichtung auf lokaler Ebene tätig ist und ob davon ausgegangen werden kann, dass ein Defizitausgleich allenfalls marginale Auswirkungen auf die Anbieterseite von potenziellen Wettbewerbern haben könnte.1531 Die zugrunde gelegten Indizien der Kommission wurden an anderer Stelle bereits näher abgehandelt1532 und weiterentwickelt.1533

1526

Cremer, ZIAS 2008, 198, 225 f.; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 62; vgl. auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 143 f. Näher m. w. N. zur Diskussion um eine spürbare Wettbewerbsverfälschung bereits bei Fn. 466 ff. 1527 Dazu bereits bei Fn. 475 ff. 1528 Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb). 1529 Dazu bereits bei Fn. 520 ff. 1530 Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb) (3)–(5). 1531 Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb) (3)–(5). Anders wohl Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 148 – 150. 1532 Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb) (4) (a). 1533 Dazu näher bereits unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb) (4) (b).

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Hinsichtlich einer Übernahme von Betriebsverlusten ist davon auszugehen, dass die Schwellenwerte in Höhe von 200.000 Euro bzw. 500.000 Euro innerhalb eines Gewährzeitraums von drei Steuerjahren nach der (DAWI-)De-minimis-VO in aller Regel überschritten werden.1534 d) Fazit Bei einem belastbaren Sanierungsplan kann ein lediglich vorübergehender Verlustausgleich im Einzelfall nach dem Private-Investor-Test marktkonform sein und mangels Begünstigung nicht Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfallen. Dagegen erweist sich eine gemeinhin vorgenommene dauerhafte Übernahme von Betriebsverlusten als selektive Begünstigung, weil jedenfalls das vierte Altmark-Trans-Kriterium in der Regel nicht erfüllt ist. Eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung vermag lediglich nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss rechtssicher zu gelingen, da eine (potenzielle) Wettbewerbsverfälschung oder Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten spürbar sein muss und dies über eine Gesamtwürdigung zu ermitteln ist. Daneben verlangt eine neuere Kommissionspraxis zur Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen eine Einzelfallbetrachtung. Dies sollte allerdings nicht dazu verleiten, auf den DAWI-Freistellungsbeschluss im Hinblick auf die Möglichkeit einer beihilfenrechtskonformen und rechtssicheren Ausgestaltung zu verzichten. 2. Beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss Im Hinblick auf den Krankenhaussektor bildet der DAWI-Freistellungsbeschluss den primären Prüfungsmaßstab auf Ebene der Ausnahmen vom Beihilfenverbot.1535 Die Vereinbarkeit einer Übernahme von Betriebsverlusten mit dem Binnenmarkt nach Art. 106 Abs. 2 AEUV und eine Freistellung von der Notifikationspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV setzt dabei zunächst eine entsprechende (gesonderte) Betrauung voraus. a) Musterbetrauungsakte nach dem Süddeutschen Modell Mithin wird in der Praxis versucht, die sich aus dem DAWI-Freistellungsbeschluss ergebenden Anforderungen in Form von Musterbetrauungsakten für den Krankenhaussektor sachgerecht umzusetzen, um als Mustervorlage für eine entsprechende Betrauung durch eine Kommune zu dienen. Zur Veranschaulichung sollen deshalb typische Bestandteile und Formulierungen solcher Muster skizziert 1534 Hierzu unter Zweiter Teil A. II. 1. c). So auch Cremer, ZWeR 2018, 185, 203; Traupel/ Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 61. 1535 Im Einzelnen unter Zweiter Teil A. II. 2. b).

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

werden, wie sie sich nach dem sog. Süddeutschen Modell in Baden-Württemberg und hieran anlehnend ebenso in Bayern finden lassen.1536 Eingangs verweisen diese Musterbetrauungsakte in ihrer Präambel auf den DAWI-Freistellungsbeschluss gemäß Art. 4 Satz 2 lit. f) Beschluss 2012/21/EU. aa) § 1 Gemeinwohlaufgabe Deklaratorisch wird gemeinhin in einem als § 1 Gemeinwohlaufgabe umschriebenen Abschnitt ausgeführt, dass den Kommunen nach dem jeweiligen LKHG1537 bzw. Kommunalrecht1538 die subsidiäre Pflicht zukommt, die erforderlichen Krankenhäuser zu errichten und zu unterhalten; dabei handele es sich um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse.1539 bb) § 2 Beauftragtes Unternehmen, Art der Dienstleistungen und Befristung Anknüpfend an die einer Aufnahme in den Krankenhausplan eines Landes zugrunde liegende Versorgungsentscheidung1540 und einer Zulassung zur Versorgung

1536 Daneben existiert das sog. Düsseldorfer Modell. Dazu näher bereits bei Fn. 364. Im Gegensatz zu dem sog. Süddeutschen Modell werden die Ausgleichsparameter in den Betrauungsakt nicht durch eine Bezugnahme im Betrauungsakt auf den Jahreswirtschaftsplan des betrauten Unternehmens integriert, sondern sind bereits in dem vom betreffenden Unternehmen zu stellenden Antrag auf eine Zuwendung enthalten (Förderantrag mit Jahreswirtschaftsplan des betreffenden Krankenhauses), auf welchen der daraufhin erlassene Zuwendungsbescheid abhebt, vgl. auch Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie NRW, Leitfaden EGBeihilfenrecht, 39 – 41. 1537 Beispielsweise in Baden-Württemberg gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW: „Wird die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt, so sind die Landkreise und Stadtkreise verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben“. 1538 Beispielsweise in Bayern nach Art. 51 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LKrO: „Die Landkreise sind, unbeschadet bestehender Verbindlichkeiten Dritter, in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit verpflichtet, […] die erforderlichen Krankenhäuser zu errichten und zu unterhalten […]“. 1539 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 1; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 1. Die Muster stellt der Landkreistag Baden-Württemberg bzw. der Bayerische Landkreistag auf Anfrage zur Verfügung. Andere Landkreistage (z. B. Hessen, Sachsen-Anhalt, Thüringen) haben dagegen auf Nachfrage, kein solches Muster erstellt, während der Deutsche Landkreistag vor rund 10 Jahren das vom Landkreistag Baden-Württemberg erstellte Muster übernommen hat sowie seinen Mitgliedern zur Verwendung empfiehlt: Bundesrepublik Deutschland, Bericht zum „Altmark-Paket“ der Europäischen Kommission, 12 (http://ec.europa.eu/competition/state_aid/public_services/2009_2011/germany14_de.pdf). Insoweit sind die folgenden Ausführungen entsprechend übertragbar. 1540 Dazu näher (im Kontext der Investitionskostenfinanzierung) bereits bei Fn. 1263 ff.

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außerhalb des stationären Bereichs1541 konkretisiert ein als § 2 Beauftragtes Unternehmen, Art der Dienstleistungen und Befristung gemeinhin umrissener Passus die vom betreffenden Krankenhaus zu erbringenden Versorgungsleistungen für das Gebiet der betrauenden Kommune.1542 Gemäß der von Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU vorgezeichneten Diktion werden in einem ersten Absatz neben den – ambulanten sowie stationären – medizinischen Versorgungsleistungen, gegebenenfalls einschließlich Notfalldiensten, auch die unmittelbar mit diesen Haupttätigkeiten verbundenen Nebendienstleistungen benannt, bevor in einem zweiten Absatz diejenigen Dienstleistungen, die nicht zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zu zählen sind, abgrenzend aufgeführt werden und letztlich ein dritter Absatz eine entsprechende Befristung der Betrauung nach Art. 2 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU vorsieht.1543 cc) § 3 Verlustausgleich und andere (mittelbare) Begünstigungen Hinterher bestimmt eine vielfach als § 3 Ausgleich und andere (mittelbare) Begünstigungen bezeichnete Passage die Ausgleichsleistungen näher. In einem ersten Absatz wird festgelegt, dass die betrauende Kommune, soweit es für die Erbringung der zuvor konkretisierten DAWI (§ 2 Abs. 1) erforderlich ist, dem betrauten Krankenhaus Ausgleichszahlungen gewähren kann und benennt die vorgesehenen („insbesondere“) Finanzierungsformen (z. B. Defizitausgleich, Bürgschaften und Darlehen, Investitionszuschüsse sowie sonstige Zuschüsse, unentgeltliche Überlassung von Grundstücken und Gebäuden), ohne dass sich aus dem Betrauungsakt ein Rechtsanspruch auf Gewährung ergibt.1544 Sämtliche potenzielle Ausgleichsleistungen sind nach Art und maximaler Höhe im Jahres-Wirtschaftsplan oder anderweitig zu dokumentieren; ein zweiter Absatz legt fest, dass sich die maximale Höhe der Ausgleichszahlungen eines jeden Wirtschaftsjahres (Ausgleichsperiode) aus dem nach den gesetzlichen Regelungen und den dort vorgesehenen Parametern erstellten und beschlossenen Jahres-Wirtschaftsplan als Berechnungsgrundlage er-

1541

Zur DAWI-Fähigkeit einer Versorgung außerhalb des stationären Bereichs unter Dritter Teil B. V. 2. 1542 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 1 f.; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 2. 1543 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 2; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 2. 1544 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 3; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

gibt.1545 Nach einem dritten Absatz ist bei unvorhersehbaren Ereignissen während des Geschäftsjahres auch ein höherer Fehlbetrag ausgleichsfähig.1546 Dessen ungeachtet postuliert ein vierter Absatz, dass die Ausgleichsleistungen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die durch eine Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung (§ 2 Abs. 1) verursachten Nettokosten unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und einer angemessenen Rendite aus dem dazu eingesetzten Eigenkapital abzudecken, und verweist auf die Detailregelungen des Art. 5 Beschluss 2012/21/EU.1547 Anschließend erlegt ein fünfter Absatz dem betreffenden Krankenhaus die Pflicht zu einer getrennten Buchführung im Hinblick auf die Kosten und Einnahmen der einzelnen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse und allen anderen sonstigen Tätigkeiten auf und sieht hierfür unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 9 Beschluss 2012/21/EU vor, eine Trennungsrechnung aus der Erfolgsplanung für das jeweilige Planjahr und der testierten Gewinn- und Verlustrechnung hinsichtlich des abgeschlossenen Geschäftsjahres zu erstellen.1548 Diese Trennungsrechnung ist schließlich der betrauenden Kommune zur vertraulichen Kenntnisnahme zu übermitteln.1549 dd) § 4 Vermeidung einer Überkompensation Ein gewöhnlich als § 4 Vermeidung einer Überkompensation gefasster Passus verpflichtet das betraute Krankenhaus in einem ersten Absatz, jährlich nach Ablauf eines Geschäftsjahres die Verwendung der Mittel durch den jährlichen Jahresabschluss und die sich darauf beziehende kommunalrechtlich erforderliche Prüfung oder einen Geschäftsabschluss für einen Zeitraum von jeweils drei Jahren sowie einen Geschäftsabschluss am Ende des Betrauungszeitraums nachzuweisen, um den sich aus Art. 6 Beschluss 2012/21/EU ergebenden Anforderungen gerecht zu werden; zudem wird im Hinblick auf Investitionszuschüsse eine ergänzende Kontrolle der Schlussrechnung über die Maßnahmen sowie hinsichtlich übernommener Bürgschaften zusätzlich eine jährliche Aufstellung über die Bürgschaften durch die 1545

Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 3; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3. 1546 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 3; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3. 1547 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 3; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3. 1548 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 3; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3. 1549 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 3; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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betrauende Kommune verankert.1550 Ein zweiter Absatz normiert die Verpflichtung zur Rückzahlung von überhöhten Ausgleichszahlungen, sofern nach einem dritten Absatz die Überkompensation den jährlichen Ausgleich nicht um 10 % übersteigt und nach Art. 6 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU verrechnet werden darf.1551 ee) § 5 Vorhaltung von Unterlagen Hinterher nimmt vielfach ein als § 5 Vorhalten von Unterlagen bezeichneter Abschnitt die sich aus Art. 8 Beschluss 2012/21/EU ergebende Vorgabe auf und statuiert eine Pflicht, sämtliche Unterlagen anhand derer sich feststellen lässt, ob die gewährten Ausgleichsleistungen mit dem DAWI-Freistellungsbeschluss vereinbar sind, während des Betrauungszeitraums und für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren ab Ende des Betrauungszeitraums verfügbar zu halten, um dem Bund zu ermöglichen, der sich aus Art. 8 f. Beschluss 2012/21/EU ergebenden Berichts- und Informationspflicht gegenüber der Kommission nachzukommen.1552 b) Die einzelnen Voraussetzungen nach dem Muster des Bayerischen Landkreistags1553 Nachfolgend soll, exemplarisch anhand des vom Bayerischen Landkreistag erstellten Musters, die Beihilfenrechtskonformität eines kommunalen Defizitausgleichs untersucht werden. Dazu werden eingangs die Anforderungen an eine Betrauung mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse thematisiert (aa). Hinterher wird beleuchtet, wie sich die Höhe eines Defizitausgleichs berechnet und sich Überkompensationen verhindern lassen (bb). Schließlich wird der Einhaltung von Informations- und Dokumentationspflichten nachgegangen (cc).

1550 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 4; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 4. 1551 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 4; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 4. 1552 Landkreistag Baden-Württemberg, Rundschreiben Nr. 1148/2013, Anlage 2 (Musterbetrauungsakt), § 5; Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 5. 1553 Im Folgenden wird der vom Bayerischen Landkreistag erstellte Musterbetrauungsakt zugrunde gelegt, der im Vergleich zu dem vom Landkreistag Baden-Württemberg entworfenen Musterbetrauungsakt detailliertere Vorgaben sowie Erläuterungen im Hinblick auf die Betrauung enthält (z. B. Differenzierung zwischen stationären und ambulanten Versorgungsleistungen, Betrauung eines MVZ). Gleichwohl sind die folgenden Ausführungen entsprechend übertragbar.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

aa) Betrauung mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Es bedarf einer durch Hoheitsakt hinreichend klar definierten und verbindlichen Festlegung, welche gemeinwirtschaftlichen Aufgaben das jeweilige Krankenhaus zu erfüllen hat (Betrauung).1554 Eine beihilfengewährende Kommune muss die betreffende Einrichtung gesondert betrauen; der Feststellungsbescheid über die Aufnahme in den Krankenhausplan eines Landes erschließt lediglich eine duale Finanzierung nach § 4 KHG, nicht hingegen einen außerhalb des KHG-Rechtsrahmens praktizierten (kommunalen) Defizitausgleich.1555 Aus Transparenzgründen ist auf den DAWI-Freistellungsbeschluss zu verweisen.1556 In Bezug auf die Betrauung existiert kein Numerus clausus an Betrauungsaktformen, obschon es sich zur Vermeidung eines umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustausches anbietet, die Betrauung gegenüber einem in der Form des Privatrechts oder als Kommunalunternehmen betriebenen Krankenhaus durch Verwaltungsakt vorzunehmen.1557 In den Fällen, in denen ein betrautes Krankenhaus als Kommunalunternehmen in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben wird, empfiehlt das vom Bayerischen Landkreistag erstellte Muster, sowohl den Verwaltungsrat des Kommunalunternehmens als auch den Kreis- oder Gemeinderat als Träger des Kommunalunternehmens und zuständiges Kommunalorgan entscheiden zu lassen (Weisungsrecht).1558 Dahingegen bedarf es eines internen Organisationsakts, wenn sich die betraute Einrichtung in kommunaler Trägerschaft befindet, allerdings – wie beispielsweise ein Regie- oder Eigenbetrieb – keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.1559

1554

Im Einzelnen bereits bei Fn. 361 ff. Statt vieler Cremer, ZIAS 2008, 198, 235; Heinrich, BRZ 2013, 119, 126; Kingreen, GesR 2006, 193, 199; aA wohl Vollmöller, Krankenhausfinanzierung, 211 abstellend auf den Feststellungsbescheid nach § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG. 1556 Art. 4 Satz 2 lit. f) Beschluss 2012/21/EU; vgl. hierzu auch Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), Präambel. 1557 Dazu bereits bei Fn. 723. Kritisch Burgi, EuZW 2017, 90, 94, indem ein Verwaltungsträger gegenüber einem in der Form des Privatrechts betriebenen Krankenhaus „nicht ohne Weiteres auf das Institut des Verwaltungsakts zurückgreifen“ könne. Es fehle ihm die Verwaltungsaktbefugnis, vielmehr müsse sich der Verwaltungsträger an die im Gesellschaftsrecht vorgesehenen Mechanismen halten. Letztlich könne dies jedoch dahingestellt bleiben, da die „fraglichen“ Verwaltungsakte „jedenfalls nicht als nichtig zu qualifizieren“ seien und mithin in der Regel zwischenzeitlich in Bestandskraft erwachsen wären. 1558 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), Erl.; vgl. hierzu Glaser, in: Widtmann/Grasser/Glaser, Art. 77 LKrO und Art. 89 GO. Obzwar eine Gewährträgerstellung der Kommune gegenüber dem Kommunalunternehmen besteht, wird bei entsprechender Aufgabenübertragung bereits ein Beschluss des Verwaltungsrats des Kommunalunternehmens genügen. 1559 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), Erl.; vgl. hierzu Glaser, in: Widtmann/Grasser/Glaser, Art. 76 LKrO und Art. 88 GO. 1555

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(1) Vorbemerkungen: Begriffsverständnis Der Begriff einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) entspricht dem der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung i. S. d. Rechtssache Altmark Trans.1560 Allgemein wird den Mitgliedstaaten bei der Festlegung einer Dienstleistung als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zuteil.1561 Dies gilt im Lichte von Art. 168 Abs. 7 AEUVauch hinsichtlich der stationären Krankenhausversorgung; demgemäß beschränkt sich eine Kontrolle von Kommission und Unionsgerichten auf evidente Fehler (Missbrauchs- respektive Evidenzkontrolle).1562 Eine DAWI kennzeichnet neben ihrem universellen und obligatorischen Charakter, dass dem betrauten Unternehmen im Unterschied zu gewöhnlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten eine besondere Aufgabe übertragen ist.1563 Wie zuvor erörtert, können stationäre Krankenhausleistungen einem DAWI-Auftrag unterfallen.1564 (2) (Echte) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse? Fraglich ist jedoch, ob die betreffenden öffentlichen Krankenhäuser durch ihre Träger mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind bzw. rechtmäßig betraut werden können, d. h. einem (kommunalen) Defizitausgleich klar definierte „echte“ gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen gegenüberstehen. Hieran ließe sich zweifeln, da die Gemeinwohlaufgabe einer bedarfsgerechten stationären Krankenhausversorgung mit einer Aufnahme in den Krankenhausplan i. V. m. entsprechenden Feststellungsbescheiden sämtlichen öffentlichen, freigemeinnützigen und privaten Plankrankenhäusern gleichermaßen zufällt. Demgemäß fragt sich, worin die (besonderen) gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen der öffentlichen Krankenhäuser liegen, deren Verluste ausgeglichen werden, oder allgemein, welche Anforderungen an das Bestehen einer „besonderen“ Aufgabe zu stellen sind.1565 Dies wird seit Langem und nicht zuletzt angesichts der Rechtssachen CBI und Kreiskliniken Calw kontrovers diskutiert.1566 1560

EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 162, 165, 171 (BUPA/ Kommission). 1561 Dazu bereits bei Fn. 330. 1562 Dazu bereits bei Fn. 333. 1563 Dazu näher bei Fn. 335 ff. 1564 Dazu näher (im Kontext der Investitionskostenfinanzierung) bei Fn. 1206 ff. 1565 Cremer, ZWeR 2018, 185, 194. 1566 So bereits Kuchinke/Schubert, f&w 2002, 524 – 530; dies., WuW 2002, 710 – 719. Ferner Bauckhage-Hoffer, GesR 2009, 393 – 400; Bulla, KommJur 2015, 245 – 253; Cremer, GesR 2005, 337 – 345; ders., Krankenhausfinanzierung, 30 – 43; ders., ZIAS 2008, 198, 230 – 239; ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 70 – 81; ders., ZWeR 2018, 185 – 210; Halbe, Die Anwendung des EU-Beihilferechts auf Krankenhäuser, 82 – 87; Heinbuch/ Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205 – 211 und 245 – 251; Heinrich, BRZ 2013, 119 – 126; ders., in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 789 – 794; Heise, EuZW 2013, 769 – 773; ders., EuZW 2015, 739 – 744; Kaufmann/Bertels,

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Zur Veranschaulichung werden zunächst beide Urteile referiert, bevor diese und verbliebene Fragen diskutiert werden sowie im Weiteren beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen ein (kommunaler) Defizitausgleich beihilfenrechtskonform ist. (a) Rechtssache CBI1567 (aa) Sachverhalt In diesem, die Sonderfinanzierung zugunsten öffentlicher Krankenhäuser in Belgien betreffenden, Sachverhalt wandte sich die Coordination bruxelloise d’institutions sociales et de santé (CBI), ein Zusammenschluss von Brüsseler Krankenhäusern in privater Trägerschaft, im Wege der Nichtigkeitsklage gegen eine Kommissionsentscheidung.1568 Die Kommission hatte nach Abschluss der vorläufigen Prüfung beschlossen, kein förmliches Prüfverfahren einzuleiten und keine Einwände gegen die fraglichen Maßnahmen zu erheben, über die sich die CBI gemeinsam mit der Association bruxelloise des institutions de soins privées (ABISP), einem Brüsseler Verband privater Kranken- und Pflegeorganisationen, am 07. 09. 2005 beschwert hatten.1569 Bei den in Frage stehenden Maßnahmen handelte es sich um eine zusätzliche Finanzierung der belgischen Verwaltung zugunsten der sog. IRIS-Krankenhäuser in der Region Brüssel-Hauptstadt, deren Träger fünf öffentlichrechtliche Vereinigungen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dachverband belgischen Rechts zusammengeschlossen sind.1570 Den IRIS-Krankenhäusern wurde unter anderem zusätzlich zu den Finanzierungsmitteln aus dem allgemeinen belgischen Krankenhausfinanzierungssystem, innerhalb dessen alle belgischen Krankenhäuser trägerunabhängig neben den Vergütungen aus der belgischen Krankenund Invaliditätsversicherung für die von ihnen erbrachten Behandlungen auch Betriebskostenzuschüsse aus einem sog. Finanzmittelhaushalt erhalten, ein Ausgleich

WPg 2015, 824 – 832; dies., WPg 2017, 391 – 396; Kibele, KH 2007, 1094 – 1102; Kingreen, GesR 2006, 193, 197 – 200; Knütel/Schweda/Giersch, EWS 2008, 497 – 504; Koenig/Vorbeck, GesR 2007, 347 – 354; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359 – 363; dies., EuZW 2009, 844 – 848; Kroll, Verlustausgleichszahlungen, 51 – 66; Leupold, Krankenhausmärkte, 275 – 281; Prütting, GesR 2017, 415 – 420; Reit, Public Private Partnership, 214 – 238; Rinken/Kellmer, Die Verwaltung 39 (2006), 1, 2 – 28; Schillhorn, MedR 2017, 642; Schwintowski, in: Bruckenberger/ Klaue/Schwintowski, Krankenhausmärkte, 194 f.; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 163 – 176; Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438 – 445; Struß, MedR 2017, 237 – 239; Szabados, Krankenhäuser als Leistungserbringer, 133 – 141; Ternick, GesR 2014, 529 – 534; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 61 – 66; Vollmöller, Krankenhausfinanzierung, 208 – 214. 1567 Hierzu näher Heise, EuZW 2013, 769 – 773; Kaufmann/Bertels, WPg 2015, 824, 829 f. 1568 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 (CBI/Kommission). 1569 Kommission, Entscheidung vom 28. 10. 2009, C(2009) 8129. Dazu auch EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 22 – 27 (CBI/Kommission). 1570 Vgl. EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 1 – 28 (CBI/Kommission).

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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ihrer Betriebsverluste gewährt.1571 Die Kommission nahm im Rahmen ihrer Entscheidung an, dass die betreffende Sonderfinanzierung als staatliche Beihilfe i. S. d. Art. 87 Abs. 1 EG (nunmehr Art. 107 Abs. 1 AEUV) zu qualifizieren sei, da jedoch die IRIS-Krankenhäuser mit zusätzlichen Sonderaufgaben betraut gewesen wären, sei eine Übernahme von Betriebsverlusten als Ausgleich für eine Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse anzusehen, die den Vorgaben der DAWI-Freistellungsentscheidung (nunmehr: DAWI-Freistellungsbeschluss) entspräche.1572 (bb) Urteil des EuG Das Gericht gab in seiner Entscheidung vom 07. 11. 2012 dem Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Kommissionsentscheidung statt, da die Kommission hätte feststellen müssen, dass unter anderem im Hinblick auf einen hinreichend klar definierten Auftrag zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit der fraglichen Finanzierungsmaßnahmen mit dem Binnenmarkt bestünden und mithin ihre Entscheidung, kein förmliches Prüfverfahren zu eröffnen, rechtsfehlerhaft gewesen sei.1573 Das EuG konstatierte, dass die Kommission die betreffenden Finanzierungsmaßnahmen zum Teil nicht eingehend geprüft habe und letztlich die Erfüllung der Freistellungsvoraussetzungen zweifelhaft sei.1574 Nach Auffassung des Gerichts habe dies insbesondere im Hinblick auf das Bestehen eines hinreichend klar definierten Gemeinwohldienstleistungsauftrags gegolten. Es müsse dann, „wenn an die – öffentlichen und privaten – Einrichtungen, die mit der gleichen Gemeinwohldienstleistung betraut sind, verschiedene Anforderungen gestellt werden, was ein unterschiedliches Niveau der Kosten und des Ausgleichs bedingt, diese Unterschiede klar aus ihren jeweiligen Aufträgen hervorgehen, um […] die Überprüfung der Subvention mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung zu gestatten“.1575 Nachdem allen Krankenhäusern in Belgien trägerunabhängig die „allgemeine“ Gemeinwohlaufgabe einer bedarfsgerechten Versorgung zukommt, stand zur Rechtfertigung der Sonderfinanzierung der IRIS-Krankenhäuser in Frage, inwiefern diesen Krankenhaussonderaufgaben übertragen wurden.1576 1571 Vgl. EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 1 – 28 (CBI/Kommission). 1572 Kommission, Entscheidung vom 28. 10. 2009, C(2009) 8129. Dazu auch EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 28 – 45 (CBI/Kommission). 1573 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 307 – 314 (CBI/ Kommission). 1574 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 168 f. (CBI/ Kommission). 1575 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 95 (CBI/ Kommission). 1576 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 94 f., 121 f. (CBI/Kommission).

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Nach Auffassung der Kommission bestanden solche zum einen in der Verpflichtung, jedem Zugang zu einer medizinischen Versorgung zu verschaffen sowie prioritär solche Personen zu behandeln, die von den öffentlichen Sozialhilfezentren unterstützt werden, und zum anderen in der Verpflichtung, eine dezentrale Krankenhausvollversorgung sowie eine breite ambulante Abdeckung zum Zwecke einer medizinischen Nahversorgung anzubieten.1577 Indes zog das Gericht das Bestehen eines klar definierten Gemeinwohldienstleistungsauftrags hinsichtlich der „Krankenhaussonderaufgaben“ der IRIS-Krankenhäuser in Zweifel.1578 Denn in Anbetracht sowohl des belgischen als auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots könne nicht behauptet werden, dass „die privaten Brüsseler Krankenhäuser die Patienten rechtmäßig danach auswählen können, welche ideologischen, philosophischen und religiösen Überzeugungen sie haben oder ob sie bedürftig sind“.1579 Demgemäß ergäben sich ernsthafte Zweifel „am Vorliegen einer den IRIS-Krankenhäusern eigenen, [hinreichend] klar definierten Gemeinwohlverpflichtung, die in der Annahme jedes Patienten unter allen Umständen bestünde“.1580 Zudem könne die Bezugnahme auf den abstrakten Auftrag zur medizinischen Nahversorgung nicht das Vorliegen einer tatsächlich bestehenden besonderen Krankenhaussonderaufgabe der IRIS-Krankenhäuser begründen, weil eine solche Verpflichtung grundsätzlich sämtlichen Krankenhäusern trägerunabhängig nach dem belgischen Krankenhausgesetz zufalle.1581 Die Kommission hätte indes prüfen müssen, inwiefern es der medizinische Nahversorgungsbedarf erforderlich gemacht hätte, den IRIS-Krankenhäusern Gemeinwohlverpflichtungen zusätzlich zu denjenigen aufzuerlegen, die sich aus dem Krankenhausgesetz für alle Krankenhäuser im betreffenden Versorgungsgebiet gleichermaßen ergeben.1582 (cc) Resümee Auch wenn sich das EuG angesichts der Verfahrenskonstellation nicht abschließend zu einer Vereinbarkeit der fraglichen Sonderfinanzierung mit dem Binnenmarkt geäußert hat, sondern im Hinblick auf eine Wahrung der Verfahrensrechte der Klägerin lediglich eine Nichtigkeit der Kommissionsentscheidung am Maßstab 1577 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 133, 155 (CBI/ Kommission). 1578 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 168 (CBI/ Kommission). 1579 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 150 (CBI/ Kommission). 1580 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 151 (CBI/ Kommission). 1581 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 152 – 159 (CBI/ Kommission). 1582 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 158 f. (CBI/ Kommission).

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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ernsthafter Zweifel konstatierte, lässt sich das Urteil dahingehend deuten, dass die Anforderungen an eine beihilfenrechtskonforme Übernahme von Betriebsverlusten zugunsten von öffentlichen Krankenhäusern wie folgt präzisiert wurden: Falls ein mitgliedstaatliches Krankenhaussystem in der Gestalt organisiert ist, dass nicht nur öffentlichen, sondern auch freigemeinnützigen und privaten Krankenhäusern die „allgemeine“ Gemeinwohlaufgabe einer bedarfsgerechten (stationären) Versorgung zufällt, sind grundsätzlich lediglich Krankenhaussonderaufgaben, welche ein anderes Krankenhaus nicht oder nicht zu den gleichen Bedingungen erbringen würde und demgemäß ein (öffentliches) Krankenhaus zusätzlich zu den allen übrigen (in die Versorgung integrierten) Krankenhäusern auferlegten Verpflichtungen bedarfsnotwendig erbringt, ausgleichsfähig.1583 Als solche wurden bereits von Leupold eine unrentable Behandlung von bestimmten Personengruppen, wie beispielsweise die von HIV-Infizierten oder Schmerzpatienten als Extremkostenfälle, oder die Vorhaltung von Reservekapazitäten im Rahmen von Katastrophen und Großschadensereignissen respektive eine solche von einzelnen unwirtschaftlichen Versorgungsleistungen diskutiert.1584 Dessen ungeachtet sei laut EuG nicht ausgeschlossen, „dass die auf die IRISKrankenhäuser anwendbaren Sonderfinanzierungsmaßnahmen durch andere Erwägungen als diejenigen im Zusammenhang mit dem Bestehen ihrer Zusatzverpflichtungen gerechtfertigt sind. Wie die Kommission […] ausführt, kann sich der Ausgleich der Defizite der öffentlichen Krankenhäuser insbesondere aus Gründen des Gesundheits- und Sozialwesens als notwendig erweisen, um den Fortbestand und die Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems sicherzustellen“.1585 Diese Überlegung wurde seitens des BGH in der Rechtssache Kreisklinken Calw1586 aufgegriffen und wird im Weiteren dargestellt. (b) Rechtssache Kreiskliniken Calw1587 (aa) Sachverhalt Der Defizitausgleich zugunsten öffentlicher Krankenhäuser war, wie bereits erwähnt, auch in diesem, die deutsche Krankenhausfinanzierung betreffenden, Sachverhalt Streitgegenstand: Der Bundesverband Deutscher Privatkliniken (BDPK) beantragte als Kläger zunächst vor dem LG Tübingen gemäß § 4 Nr. 11 UWG a. F. 1583

EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 94 f., 121 f. (CBI/Kommission). 1584 Leupold, Krankenhausmärkte, 277 – 280; vgl. dazu auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 172 – 176; Rinken/Kellmer, Die Verwaltung 39 (2006), 1, 6. 1585 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 162 (CBI/ Kommission). 1586 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 42. 1587 Dazu näher Kaufmann/Bertels, WPg 2017, 391, 393 – 396. Ferner kursorisch zu den vorinstanzlichen Entscheidungen des LG Tübingen und OLG Stuttgart in dieser Rechtssache: ibid., 392 f.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

(nunmehr inhaltsgleich § 3a UWG) i. V. m. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (Durchführungsverbot), den beklagten Landkreis Calw – gegebenenfalls unter Androhung von Ordnungsmitteln – zu verurteilen, es zu unterlassen a) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw gGmbH aus den Jahren 2012 sowie 2013 bis 2016 auszugleichen;

b) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH Bürgschaften zu übernehmen, die mehr als 80 % der damit besicherten Darlehnsverbindlichkeiten abdecken und/ oder nicht bzw. nicht marktüblich verzinst werden (Avalzins), und

c) der Kreiskliniken Calw gGmbH Investitionszuschüsse zu gewähren, ohne dass diese Leistungen zuvor bei der Kommission angemeldet wurden (Notifizierung) und die Kommission diese genehmigt hat, es sei denn, dass die Beihilfen als genehmigt gelten.1588 Dem Sachverhalt lagen die folgenden Tatsachenfeststellungen zugrunde: Dem Kläger (BDPK) gehören zwölf Landesverbände an, deren Mitglieder die privaten Träger von mehr als 1.000 Krankenhäusern und Rehabilitationskliniken sind; dabei betreibt die überwiegende Anzahl der Mitglieder Krankenhäuser, welche in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser, § 108 Nr. 2 SGB V).1589 Der beklagte Landkreis Calw ist neben der Klinikverbund Südwest GmbH Gesellschafter der Kreiskliniken Calw gGmbH, die Krankenhäuser in Calw und Nagold betreiben. Diese sind seit dem Jahre 1999 in den Krankenhausplan des Landes Baden-Württemberg aufgenommen und im Krankenhausplan des Jahres 2010 mit 426 Planbetten für sieben Fachgebiete der Grund- und Regelversorgung ausgewiesen; der Beklagte ist aufgrund eines Konsortialvertrags, den er mit der Klinikverbund Südwest GmbH und anderen Betreibern öffentlicher Krankenhäuser abgeschlossen hat, unter anderem verpflichtet, die Verluste der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold auszugleichen.1590 Am 21. 04. 2008 betraute der Kreistag des Landkreises Calw die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw gGmbH mit der Erbringung näher bezeichneter medizinischer Versorgungsleistungen einschließlich Notfalldiensten als 1588 LG Tübingen, Urteil vom 23. 12. 2013 – 5 O 72/13, MedR 2014, 401 f. Siehe zu den Voraussetzungen einer fingierten Genehmigung bereits bei Fn. 831. Im Folgenden beschränkt sich die Würdigung auf eine Übernahme von Betriebsverlusten (Defizitausgleich). Besonderheiten, wie zum Beispiel bei einer Übernahme von Bürgschaften, werden im Folgenden unter Dritter Teil B. V. 1. erhellt. 1589 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176 f. Rn. 1. Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des BDPK gehört die ideelle Wahrnehmung der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen von Kliniken und Einrichtungen der Akutversorgung, Prävention, Rehabilitation und Pflege sowie von angegliederten Versorgungseinrichtungen im stationären, teilstationären und ambulanten Bereich, ibid. 1590 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3177 Rn. 2.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse; der Betrauungsakt wurde vom Landrat des Landkreises Calw am 22. 04. 2008 unterzeichnet und ausgefertigt.1591 Am 16. 12. 2013 verabschiedete der Kreistag des Landkreises Calw einen weiteren, vom Landrat am 19. 12. 2013 unterzeichneten, Betrauungsakt, in dem er die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw gGmbH für bestimmte Fachgebiete mit der Erbringung näher beschriebener DAWI betraute und der den Betrauungsakt vom 21. 04. 2008 mit Wirkung zum 01. 01. 2014 ersetzte.1592 Die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken Calw gGmbH wiesen Fehlbeträge von 562.869 Euro im Jahre 2010, 3.347.154 Euro im Jahre 2011 und rund 6.200.000 Euro im Jahre 2012 aus; der Kreistag des Landkreises Calw fasste daher am 17. 12. 2012 den Beschluss, die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw gGmbH sowohl für das Jahr 2012 als auch ihre für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst zum Jahre 2016 auszugleichen, soweit hierzu kein Eigenkapital zur Verfügung stehen würde.1593 Nachdem die angestrengte Klage vor dem LG Tübingen1594 ebenso wie die Berufung vor dem OLG Stuttgart1595 erfolglos blieb, legte der Kläger (BDPK) Revision vor dem BGH ein. (bb) Urteil des BGH Der BGH hat in seinem Urteil vom 24. 03. 2016 die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt und die Revision zurückgewiesen, soweit sich der BDPK gegen den für die Jahre 2014 bis 2016 auf Grundlage des zweiten Betrauungsakts gewährten Defizitausgleich ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission wendet.1596 Soweit der Ausgleich von Jahresfehlbeiträgen für die Jahre 2012 und 2013 auf Grundlage des ersten Betrauungsakts beanstandet wurde, hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sache mangels Entscheidungsreife an das OLG Stuttgart zur erneuten Entscheidung zurück; der BGH qualifizierte nämlich – anders als das OLG Stuttgart1597 – den ersten Betrauungsakt als unzureichende Umsetzung der Vorgaben aus der DAWI-Freistellungsentscheidung (nunmehr: DAWI-Freistellungsbeschluss).1598 1591

BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3177 Rn. 3. BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3177 Rn. 3. 1593 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3177 Rn. 4. 1594 LG Tübingen, Urteil vom 23. 12. 2013 – 5 O 72/13, MedR 2014, 401, 403 – 405. 1595 OLG Stuttgart, Urteil vom 20. 11. 2014 – 2 U 11/14, WuW 2015, 1055, 1066 – 1072. 1596 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 95. 1597 OLG Stuttgart, Urteil vom 20. 11. 2014 – 2 U 11/14, WuW 2015, 1055, 1066 f. In dem wiedereröffneten Berufungsverfahren nahm das OLG Stuttgart an, dass es sich hinsichtlich des Verlustausgleichs um eine Maßnahme mit rein lokalen Auswirkungen handele und es demnach an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels fehle. Hierzu näher bereits bei Fn. 591 ff. 1598 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 95. 1592

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Es stand in Frage, ob die medizinischen Versorgungsleistungen der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse anzusehen sind. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW sei die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, wirtschaftlich gesicherten und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern und eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung der Patienten im Krankenhaus zu gewährleisten; es handele sich dabei nach § 1 Abs. 1 Satz 3 LKHG BW um eine DAWI: Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei letztlich ein unverzichtbarer Teil der Gesundheitsversorgung, welche ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut darstelle und zu den Pflichtaufgaben der öffentlichen Hand im Rahmen der Daseinsvorsorge gehöre.1599 Gleichwohl werde diese Aufgabe nicht allein von öffentlichen, sondern gleichermaßen durch freigemeinnützige und private Krankenhausträger erfüllt.1600 Die Finanzierung dieser Aufgabe erfolgt im Wege der dualen Krankenhausfinanzierung in der Gestalt der Investitionskosten- und der Betriebskostenfinanzierung, § 4 KHG. Sollen darüber hinaus öffentliche Mittel selektiv nur bestimmten, insbesondere öffentlichen Krankenhäusern zuteilwerden, wie im Streitfall von dem beklagten Landkreis Calw an die Kreiskliniken Calw gGmbH, kann nach Auffassung des BGH die bezüglich Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse bestehende Ausnahme von der Notifizierungspflicht nur in Anspruch genommen werden, wenn diesen – außerhalb der dualen Krankenhausfinanzierung (zusätzlich) begünstigten – Krankenhäusern eine über die Tätigkeit der anderen Krankenhäuser hinausgehende besondere Aufgabe übertragen worden sei, die ohne die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs nicht erfüllt würde und diese sich von der Tätigkeit der ohne diese Unterstützung am Markt tätigen Unternehmen unterscheide.1601 Eine ausgleichsfähige Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse setze indessen keine konkreten Krankenhaussonderaufgaben eines (öffentlichen) Krankenhauses in der Gestalt voraus, dass sich die von diesem erbrachten Versorgungsleistungen von denjenigen anderer Krankenhäuser unterscheiden müssten; ein Defizitausgleich könne sich bei (öffentlichen) Krankenhäusern auch aus anderen Gründen als notwendig erweisen, wie insbesondere „der Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“; eine Übereinstimmung der den öffentlichen Krankenhäusern übertragenen „Gemeinwohlsonderaufgaben“ 1599

BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 39. Der in Bezug genommene § 1 Abs. 1 LKHG BW lautet: „Zweck des Gesetzes ist es, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, wirtschaftlich gesicherten und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern sowie eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten im Krankenhaus zu gewährleisten. Es soll zu sozial tragbaren Pflegesätzen beitragen. Bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen handelt es sich um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“. 1600 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 40. 1601 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 41.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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mit den ihnen übertragenen „allgemeinen“ Krankenhausaufgaben, die privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern gleichermaßen obliegen, schließe das Vorliegen einer DAWI insofern „nicht ohne weiteres“ aus.1602 Eine beihilfenrechtlich ausgleichsfähige besondere Pflicht sah der BGH – wie zuvor bereits die Vorinstanzen1603 – darin, dass der Landkreis Calw nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold verpflichtet sei.1604 Diese allein die öffentliche Hand treffende Pflicht (Sicherstellungsauftrag) zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertige es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche DAWI anzusehen.1605 Gleichwohl treffe die Verpflichtung zum Betrieb eines eigenen Krankenhauses die Land- und Stadtkreise nach § 3 Abs. 1 LKHG BW nur subsidiär für den Fall, dass eine bedarfsgerechte Krankenhausversorgung nicht bereits durch freigemeinnützige oder private Krankenhäuser gedeckt werde.1606 Der BGH folgerte jedoch aus der Aufnahme der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan des Landes Baden-Württemberg, dass diese bedarfsnotwendig seien, indem den Feststellungsbescheiden zur Aufnahme in den Krankenhausplan die Beurteilung des planerstellenden Ministeriums zugrunde läge, „in ihrem Einzugsbereich bestehe ein Bedarf der Bevölkerung an den im Krankenhausplan ausgewiesenen Krankenhausleistungen, dessen Deckung andere Krankenhausträger nicht gleichermaßen sicherstellen könnten oder wollten, weshalb [letztlich] ein Bedarf für die Versorgung der Bevölkerung gerade durch die Krankenhäuser Calw und Nagold bestehe“.1607 Da es sich hierbei um dieselben Umstände handele, die nach § 3 Abs. 1 LKHG BW eine Pflicht des Landkreises Calw zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser begründe, werde bereits mit der Entscheidung über deren Aufnahme in den Krankenhausplan die Voraussetzung für die Betriebspflicht nach § 3 Abs. 1 LKHG BW erfüllt.1608 Der 1602

BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 42. OLG Stuttgart, Urteil vom 20. 11. 2014 – 2 U 11/14, WuW 2015, 1055, 1068 f. In diesem Sinne auch LG Tübingen, Urteil vom 23. 12. 2013 – 5 O 72/13, MedR 2014, 401, 403 vgl. auch bereits Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 79 – 81 (Asklepios Kliniken). 1604 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 43. 1605 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 44. 1606 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 46. § 3 Abs. 1 LKHG BW lautet: „Wird die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt, so sind die Landkreise und Stadtkreise verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser […] zu betreiben“. Auch in anderen Bundesländern existieren entsprechende Vorschriften, z. B. für Bayern in Art. 51 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LKrO: „Die Landkreise sind, unbeschadet bestehender Verbindlichkeiten Dritter, in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit verpflichtet, […] die erforderlichen Krankenhäuser zu errichten und zu unterhalten […]“. 1607 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3180 Rn. 50. 1608 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3180 Rn. 51. 1603

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Sicherstellungsauftrag ermögliche zudem einen Verlustausgleich nicht erst bei Eintritt des Sicherungsfalls, indem zur Verhinderung einer Versorgungslücke die erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden könnten, sondern permanent vorgehalten werden müssten.1609 Resümierend sind nach Auffassung des BGH die Voraussetzungen einer DAWI erfüllt und ein Defizitausgleich zulässig, wenn dem öffentlich-rechtlichen Träger ein Sicherstellungsauftrag obliegt, er ein Krankenhaus betreibt und dieses in den Krankenhausplan aufgenommen ist.1610 (cc) Divergierende Rechtsauffassung zur Rechtssache CBI? Ausgehend von der Frage, worin die (besonderen) gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen der öffentlichen Krankenhäuser liegen, deren Verluste ausgeglichen werden respektive allgemein, welche Anforderungen an das Bestehen einer „besonderen“ Aufgabe zu stellen sind, erscheint prima facie die zivilgerichtliche Rechtsprechung in der Rechtssache Kreiskliniken Calw von der Auffassung des EuG abzuweichen. Die Rechtssache CBI ließe sich dahingehend deuten, dass die Anforderungen an einen beihilfenrechtskonformen Defizitausgleich zugunsten von öffentlichen Krankenhäusern dergestalt präzisiert sind, dass grundsätzlich lediglich diesen übertragene Krankenhaussonderaufgaben ausgleichsfähig sind, die sie zusätzlich – zu allen übrigen (in die stationäre Krankenhausversorgung integrierten) Einrichtungen gleichermaßen auferlegten Verpflichtungen – bedarfsnotwendig erbringen.1611 Indes nimmt der BGH an, dass das Bestehen einer DAWI keine konkreten Krankenhaussonderaufgaben eines öffentlichen Krankenhauses voraussetzt; vielmehr könnten sich die einem öffentlichen Krankenhaus übertragenen „Gemeinwohlsonderaufgaben“ mit den diesem bereits übertragenen „allgemeinen“ Krankenhausaufgaben decken, sofern sich eine Übernahme von Betriebsverlusten aus anderen Gründen als notwendig erweist.1612 Die Auffassung des BGH findet allerdings in dem Urteil der Rechtssache CBI selbst Halt. Das EuG konstatierte zunächst, dass das Bestehen von Krankenhaussonderaufgaben seitens der Kommission nicht zutreffend bzw. unzureichend begründet worden sei.1613 Hiernach verwies das Gericht jedoch darauf, dass sich die Kommission auch unabhängig einer Übertragung von Krankenhaussonderaufgaben darauf hätte stützen können, das Bestehen einer DAWI „durch andere Erwägungen“ 1609

BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 44. Cremer, ZWeR 2018, 185, 195 f.; Kaufmann/Bertels, WPg 2017, 391, 394 f.; Janssen, NJW 2016, 3184; Jürschik, GuP 2017, 68, 70 f.; Schillhorn, MedR 2017, 642; Struß, MedR 2017, 237, 238. 1611 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 94 f., 121 f. (CBI/Kommission). 1612 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 42. 1613 Dazu näher bereits bei Fn. 1573 ff. 1610

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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zu begründen; es sei nämlich „nicht ausgeschlossen“, dass sich „insbesondere aus Gründen des Gesundheits- und Sozialwesens“ ein Defizitausgleich als notwendig erweist, „um den Fortbestand und die Lebensfähigkeit des [nationalen] Krankenhaussystems sicherzustellen“.1614 Auf diese als vom EuG denkbar erachtete Rechtsauffassung rekurriert der BGH, wenn er auf das Vorliegen von konkreten Krankenhaussonderaufgaben verzichtet und die Rechtfertigung eines Defizitausgleichs in anderen Erwägungen sucht; ungeachtet der noch zu diskutierenden Überzeugungskraft der Argumentation fügt sich die Rechtssache Kreiskliniken Calw als solche in die Auslegung des EuG im Hinblick auf das Vorliegen einer besonderen Aufgabe ein.1615 Nach Auffassung des BGH und der angedeuteten Position des EuG kann das Bestehen einer ausgleichsfähigen DAWI mithin neben einer Übertragung von Krankenhaussonderaufgaben, die ein öffentliches Krankenhaus zusätzlich zu den, den übrigen Krankenhäusern obliegenden, allgemeinen Krankenhausaufgaben erbringt, auch aus anderen Gründen, wie insbesondere einer „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“, gerechtfertigt sein. (c) „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ als Rechtfertigungsgrund in der neueren Kommissionspraxis In einem – nach dem Urteil des BGH in der Rechtssache Kreiskliniken Calw – am 21. 10. 2016 ergangenen Beschluss der Kommission betreffend trägerfinanzierter Gesellschafterdarlehen, Bürgschaften und Kapitalerhöhungen zugunsten der Klinikum Osnabrück GmbH konstatierte die Kommission, dass die Sonderfinanzierungsmaßnahmen den Vorgaben aus der DAWI-Freistellungsentscheidung respektive dem DAWI-Freistellungsbeschluss entsprächen.1616 Zur Begründung führte die Kommission im Lichte der sich aus Art. 168 Abs. 7 AEUV ergebenden weiten mitgliedstaatlichen Spielräume bei der Festlegung von Dienstleistungen als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse aus: „Die deutschen Gerichte […] haben gebilligt, dass öffentliche Krankenhäuser aufgrund ihres Sicherstellungsauftrags Ausgleichsleistungen für die von ihnen erbrachten DAWI erhalten, während private Krankenhäuser keinem solchen Auftrag unterliegen. Aus diesen Gründen ist die Kommission der Auffassung, dass die Bereitstellung der umfassenden Krankenhausund Notfallversorgung durch das Klinikum Osnabrück im Rahmen des Sicherstellungsauftrags als echte DAWI anzusehen ist und dass Deutschland bei der Einstufung

1614

EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 161 f. (CBI/ Kommission). 1615 Cremer, ZWeR 2018, 185, 196; aA Heise, EuZW 2015, 739, 744. 1616 Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798, Rn. 59 (Klinikum Osnabrück). Dazu kritisch Szyszczak, JECLAP 2017, 678, 681 und 687.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

dieser Tätigkeit als DAWI kein offenkundiger Fehler unterlaufen ist“.1617 Damit akzeptiert jüngst auch die Kommission einen Verzicht auf das Bestehen von tatsächlichen Marktversagensgründen und eine Bedarfsfeststellung einzelner Krankenhaussonderaufgaben zugunsten einer „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“, wie es der BGH vertreten respektive das EuG jedenfalls angedeutet hat. Ebendiese Erwägung griff die Kommission zudem in ihrem Beschluss vom 05. 07. 2016 im Hinblick auf die Sonderfinanzierungsmaßnahmen zugunsten der belgischen IRIS-Krankenhäuser auf.1618 (d) Würdigung Nachfolgend soll die vom BGH zugrunde gelegte Rechtsauffassung zur Rechtfertigung eines (kommunalen) Defizitausgleichs diskutiert werden. Insofern lassen sich zwei Problemkreise im Hinblick auf die Anforderungen an das Bestehen einer „besonderen“ Aufgabe identifizieren: Kann auf tatsächliche (konkrete) Marktversagensgründe sowie eine Bedarfsfeststellung von einzelnen Krankenhaussonderaufgaben zugunsten der „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ verzichtet werden (aa)? Und inwiefern besteht ein Zusammenhang zwischen dem Versorgungsauftrag eines öffentlichen Plankrankenhauses und der Sicherstellungsaufgabe der öffentlichen Hand, um eine „besondere“ Aufgabe i. S.e. DAWI zu begründen und mithin einen kommunalen Defizitausgleich zu rechtfertigen (bb)? (aa) „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ als legitimer Rechtfertigungsgrund im Hinblick auf das Bestehen einer DAWI? Das (erwartbare) Vorliegen eines lediglich unvollkommen funktionierenden Marktes ist charakteristisch für das Bestehen einer DAWI.1619 Dies zeichnet eine entsprechende mitgliedstaatliche Bedarfsfeststellung respektive -legung vor, obgleich eine solche lediglich eingeschränkt überprüfbar ist.1620 Wie bereits dargelegt, ist die stationäre Krankenhausversorgung als solche DAWI-fähig.1621 In Bezug auf die Investitionskostenfinanzierung erfolgt eine notwendige Konkretisierung i. R. d. Betrauung, indem einem Plankrankenhaus mit einem entsprechenden Feststellungsbescheid nach § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG über seine Aufnahme in den Krankenhausplan die Verpflichtung zur Versorgung im entsprechenden Umfang durch einen fingierten Versorgungsvertrag nach § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB Vauferlegt 1617

brück).

Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798, Rn. 38 (Klinikum Osna-

1618 Vgl. Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 92 (IRIS hospitals). Hierzu Struß, MedR 2017, 237, 238. 1619 Dazu näher bei Fn. 352 ff. 1620 Dazu bereits bei Fn. 354 f. 1621 Dazu näher bei Fn. 1220 ff.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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wird.1622 Diese Versorgungsentscheidung beruht auf einer vorhergehenden Krankenhauszielplanung, Bedarfs- und Krankenhausanalyse; dies begegnet angesichts der weiten mitgliedstaatlichen Spielräume bei der Festlegung einer Dienstleistung als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse keinen Bedenken.1623 Dagegen ist bei einem außerhalb des KHG-Rechtsrahmens praktizierten Defizitausgleich eine solche Bedarfsprüfung gesetzlich freilich nicht vorgesehen. Es fragt sich, ob hinsichtlich dem Bestehen einer „besonderen“Aufgabe auf tatsächliche (konkrete) Marktversagensgründe und eine Bedarfsfeststellung von einzelnen Krankenhaussonderaufgaben gegenüber einem allen anderen Plankrankenhäusern gleichermaßen obliegenden Versorgungsauftrag zugunsten des Rechtfertigungsgrunds einer „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ verzichtet werden kann oder mit anderen Worten, inwiefern eine solche Erwägung zur Begründung einer „besonderen“ Aufgabe beihilfenrechtlich legitim ist. Einen ersten Anhaltspunkt stellt die Kompetenzverteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten im Bereich des Gesundheitswesens nach Art. 168 AEUV dar. Den Mitgliedstaaten verbleibt nach Art. 168 Abs. 7 AEUV die Kompetenz und mithin die Verantwortung, ihr Krankenhaussystem zu organisieren und finanzieren.1624 Die Verantwortung zur Sicherung eines funktionierenden Krankenhaussystems obliegt in Deutschland den Ländern und Kommunen. Dies soll gleich näher erhellt werden (bb). Eine „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ ist demnach auch primärrechtlich verankert. Hinsichtlich der Beihilfenrechtskonformität der mitgliedstaatlichen Krankenhausfinanzierung kann anders ausgedrückt die kompetenzrechtliche Verantwortung der Mitgliedstaaten gemäß Art. 168 Abs. 7 AEUV zur Sicherstellung ihres Krankenhaussystems bei der Festlegung einer Dienstleistung als solche von allgemeinem Interesse nicht unberücksichtigt bleiben.1625 Daneben zeigt Cremer auf, dass die Sicherung eines funktionierenden Krankenhaussystems als Rechtfertigungsgrund auch in der Rechtsprechung des EuGH zum Anspruch auf stationäre Krankenhausbehandlung in anderen Mitgliedstaaten akzeptiert ist, welche den Mitgliedstaaten grundsätzlich einräumt, im Hinblick auf die Krankenhausplanung und Funktionsfähigkeit eines mitgliedstaatlichen Krankenhaussystems eine stationäre Krankenhausbehandlung in anderen Mitgliedstaaten respektive deren Erstattung durch die gesetzlichen Krankenkassen von einem Er1622

Dazu bereits bei Fn. 1260. Dazu bereits bei Fn. 1272. 1624 Art. 168 Abs. 7 AEUV lautet: „Bei der Tätigkeit der Union wird die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Festlegung ihrer Gesundheitspolitik sowie für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung gewahrt. Die Verantwortung der Mitgliedstaaten umfasst die Verwaltung des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung sowie die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel. […]“. 1625 Cremer, ZWeR 2018, 185, 197 f. Dies jüngst zugestehend etwa Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798, Rn. 38 (Klinikum Osnabrück). 1623

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

fordernis der vorherigen Genehmigung einer Kostenübernahme abhängig zu machen.1626 In Anbetracht dieser im Rahmen der Marktfreiheiten anerkannten Rechtfertigungsmöglichkeit eines Eingriffs in den Binnenmarkt liegt es nahe, eine „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ ebenso im Rahmen des EU-Beihilfenrechts als legitimen Rechtfertigungsgrund von wettbewerbsverfälschenden Beihilfen anzusehen, der zur Begründung des Bestehens einer ausgleichsfähigen DAWI herangezogen werden kann.1627 Fragt man, wie die erneute Anknüpfung der einen Defizitausgleich gewährenden Kommunen an die sich aus der Krankenhausplanung der Länder ergebenden Versorgungsentscheidung eines (öffentlichen) Plankrankenhauses zu würdigen ist, bleibt festzuhalten: Diese Festlegung unterliegt lediglich einer Missbrauchs- respektive Evidenzkontrolle.1628 Der Verzicht auf das Bestehen von tatsächlichen (konkreten) Marktversagensgründen und der Bedarfsfeststellung einzelner Krankenhaussonderaufgaben zugunsten einer „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ als beihilfenrechtlich legitime Erwägung muss dennoch plausibel sein.1629 Das deutsche Krankenhaussystem kennzeichnet eine Integration von bestimmten Krankenhäusern in die stationäre Versorgung, indem neben landesrechtlich anerkannten Hochschulkliniken (§ 108 Nr. 1 SGB V) und einzelnen Vertragskrankenhäusern (§ 108 Nr. 3 SGB V) zuvörderst allen Plankrankenhäusern (§ 108 Nr. 2 SGB V) die Aufgabe einer bedarfsgerechten stationären Krankenhausversorgung übertragen ist.1630 Indes bedrohen dauerhafte Verluste deren Versorgungsfähigkeit hinsichtlich einer Erbringung der (als bedarfsnotwendig prognostizierten) stationären Krankenhausleistungen. Mithin findet ein Defizitausgleich in der Sicherstellung des deutschen Krankenhaussystems seine Legitimation und erlaubt einen Defizitausgleich der als bedarfsnotwendig prognostizierten stationären Versorgungsleistungen trotz des unter Umständen derzeit noch ausreichenden Versorgungsangebots (durch andere in die Versorgung integrierte Krankenhäuser). Ein Defizitausgleich als zweite Versorgungsentscheidung der Kommunen ist mit anderen Worten notwendig, um die 1626 Cremer, ZWeR 2018, 185, 197. Hierzu näher ders., in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 3 Rn. 6 – 37; vgl. etwa EuGH, Urteil 12. 07. 2001, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 Rn. 76 – 82 (Smits und Peerbooms); EuGH, Urteil vom 13. 05. 2003, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 Rn. 76–90 (Müller-Fauré und van Riet); EuGH, Urteil vom 28. 01. 2016, Rs. C-50/14, ECLI:EU:C:2016:56 Rn. 59 – 61 (CASTA). 1627 Vgl. Cremer, ZWeR 2018, 185, 197; aA Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 164 – 166. 1628 Dazu bereits bei Fn. 333. 1629 Vgl. EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 268 (BUPA/ Kommission); EuG, Urteil vom 03. 12. 2014, Rs. T-57/11, ECLI:EU:T:2014:1012 Rn. 141 (Castelnou Energia/Kommission). 1630 Kursorisch Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 27 Rn. 1 – 12. Siehe auch Becker, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 108 SGB V Rn. 3 – 5.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Versorgungsfähigkeit von (öffentlichen) Plankrankenhäusern zu erhalten und beruht faktisch auf der unzureichenden gesetzlichen Krankenhausfinanzierung in Deutschland.1631 Dem steht nicht entgegen, dass nach §§ 5, 7 KHEntgG im Grunde alle Plankrankenhäuser Anspruch auf Sicherstellungszuschläge haben.1632 Im Rahmen ihrer Systemverantwortung steht es den Mitgliedstaaten frei, auch weitergehende Maßnahmen außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Krankenhausfinanzierung, d. h. als in der Gestalt von Sicherstellungszuschlägen, zu treffen.1633 Demnach ist es den Mitgliedstaaten im Lichte von Art. 168 Abs. 7 AEUV unbenommen, ihrer Systemverantwortung durch mehrere Versorgungsentscheidungen Ausdruck zu verleihen. Es liegt demzufolge nahe, eine kommunale Anknüpfung an die erste Versorgungsentscheidung der Länder, die auf der Bedarfsanalyse eines erwartbaren Marktversagens beruht, und dem hierin wurzelnden Versorgungsauftrag eines (öffentlichen) Plankrankenhauses nicht als eine missbräuchliche Festlegung einer DAWI einzuordnen, da sich ein Defizitausgleich nicht als evident ungeeignet erweist, die Versorgungsfähigkeit eines Plankrankenhauses und damit den Fortbestand und die Lebensfähigkeit des deutschen Krankenhaussystems sicherzustellen.1634 Dem stehen in Anbetracht weiter mitgliedstaatlicher Spielräume auch nicht die Diskussion um einen notwendigen Abbau vermeintlicher Überkapazitäten1635 oder der Umstand, dass kaum sich um Planaufnahme bemühende Krankenhäuser abgelehnt werden, a priori entgegen.1636 Eine kommunale Anknüpfung an die krankenhausplanerische Bedarfsfestlegung der Länder wird sich nicht als evident missbräuchlich darstellen, solange dieser errechnete Bedarf auf der Grundlage von anerkannten Berechnungsmethoden ermittelt wurde und sich zwischenzeitlich keine offenkundigen Planüberkapazitäten ergeben haben. Dass sich bei einer solchen Nachjustierung der ersten Versorgungsentscheidung der Länder die einem Plankrankenhaus übertragenen „allgemeinen“ Gemeinwohlaufgaben mit seinen „besonderen“ Gemeinwohlverpflichtungen decken, dürfte insofern dem Rechtfertigungsgrund („Sicherung des Krankenhaussystems“) – anders

1631 Dazu näher unter Dritter Teil A. I. Dies bezweifelnd Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 165. 1632 Anders (wohl) Schillhorn, MedR 2017, 642; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 171 f.; Ternick, GesR 2014, 529, 532 f.; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 63. 1633 Vgl. BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3181 Rn. 61. Anders aber Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 170 f. 1634 Kritisch Heise, EuZW 2015, 739, 743; Schillhorn, MedR 2017, 642; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 163 – 176, namentlich 169 („auf wackligen Beinen“ stehend); Ternick, GesR 2014, 529, 533. 1635 Dazu bereits im Kontext der Investitionskostenfinanzierung bei Fn. 1272 ff. Dies bezweifelnd m. w. N. Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 169. 1636 Hierzu bereits im Kontext der Investitionskostenfinanzierung bei Fn. 1322.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

als unter Umständen bei einer Übertragung von einzelnen Krankenhaussonderaufgaben – inhärent sein.1637 Die „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ ist als beihilferechtlich legitimer Rechtfertigungsgrund anzuerkennen.1638 Dies ergibt sich neben der mitgliedstaatlichen Kompetenz, d. h. der Verantwortung zur Organisation und Finanzierung ihres Krankenhaussystems, aus einem entsprechenden Rechtfertigungsgrund im Rahmen der Marktfreiheiten. Akzeptiert man dies, begegnet eine kommunale Anknüpfung an die einem Plankrankenhaus übertragenen „allgemeinen“ Gemeinwohlaufgaben und deren Deckung mit den „besonderen“ Gemeinwohlverpflichtungen bei einer Missbrauchs- bzw. Evidenzkontrolle keinen durchgreifenden Bedenken. Demgemäß vermag auf das Vorliegen von tatsächlichen (konkreten) Marktversagensgründen und eine – erneute – Bedarfsfeststellung von einzelnen Krankenhaussonderaufgaben verzichtet zu werden. Das Bestehen einer DAWI wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass einem (öffentlichen) Plankrankenhaus keine zusätzlichen Krankenhaussonderaufgaben, wie beispielsweise eine defizitäre Behandlung von bestimmten Personengruppen (z. B. HIV-Infizierte, Schmerzpatienten) oder eine Vorhaltung von Reservekapazitäten im Rahmen von Katastrophen und Großschadensereignissen bzw. eine solche von einzelnen unwirtschaftlichen stationären Versorgungsleistungen, übertragen wurden. (bb) Zusammenhang zwischen Versorgungsauftrag und Sicherstellungsaufgabe? Zum Inhalt und Zeitpunkt einer kommunalen Betrauung als „zweite“ Versorgungsentscheidung Eine ausgleichsfähige besondere Gemeinwohlaufgabe begründete sich nach Auffassung des BGH in der Rechtssache Kreisklinken Calw darin, dass der beklagte Landkreis Calw im Falle einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch entsprechende Feststellungsbescheide in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser verpflichtet sei.1639 Diese allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines (defizitären) Krankenhausbetriebs rechtfertige es, die medizinische Versorgung durch ein bedarfsnotwendiges öffentliches Plankrankenhaus als eine dem kommunalen Defizitausgleich zugängliche DAWI anzusehen.1640 Fragt man, wie die Rechtsauffassung des BGH zu würdigen ist, bleibt festzustellen, dass die Sicherstellungsaufgabe der öffentlichen Hand und der Versorgungsauftrag eines (öffentlichen) Plankrankenhauses auseinanderfallen: Im Grundsatz beschränkt sich die staatliche Verantwortung auf eine gemäß §§ 1, 6 KHG

1637 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 161 f. (CBI/ Kommission); BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 42. 1638 Ablehnend Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 166. 1639 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 43. 1640 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 44.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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den Ländern auferlegte Gewährleistung der stationären Krankenhausversorgung.1641 Eine Pflicht zu einer staatlichen Eigenerfüllung besteht dagegen nur subsidiär, wenn eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere (private und freigemeinnützige) Träger sichergestellt wird; sie fällt den Kommunen nach den jeweiligen Landeskrankenhaus- bzw. Kommunalgesetzen zu.1642 Demnach kann zwischen dem Sicherstellungsauftrag der Länder in der Gestalt ihrer Krankenhausplanung bzw. -finanzierung und der kommunalen Sicherstellungsaufgabe im Fall einer Versorgungslücke unterschieden werden.1643 Diese Sicherstellungsaufgabe verpflichtet indessen nicht das in einen Krankenhausplan aufgenommene (öffentliche) Plankrankenhaus, sondern den entsprechenden Hoheitsträger, den Betrieb einer schon bestehenden Einrichtung zu übernehmen respektive eine solche zu errichten.1644 Einem (öffentlichen) Plankrankenhaus obliegt lediglich eine Erbringung der stationären Versorgungsleistungen nach dem sich aus seiner Planaufnahme ergebenden Versorgungsauftrag gemäß § 108 Nr. 2 i. V. m. § 109 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 SGB V.1645 Daneben ist ein öffentliches Plankrankenhaus als Beihilfeempfänger gegenüber dem die Sicherstellungsaufgabe zufallenden Hoheitsträger in der Regel rechtlich selbstständig oder wirtschaftlich verselbstständigt.1646 Des Weiteren kann auch ein öffentliches Plankrankenhaus materiell privatisiert werden oder (bei planerischen Überkapazitäten) seinen Versorgungsauftrag nach § 110 SGB V zurückgeben.1647 Mithin besteht eine unüberwindbare Verpflichtung des jeweiligen Hoheitsträgers zum Betrieb eines Krankenhauses nicht per se mit der Planaufnahme eines öffentlichen Krankenhauses, sondern (auch dem Wortlaut nach) erst bei dem Vorliegen einer tatsächlichen Versorgungslücke; anders ausgedrückt ergibt sich eine Verpflichtung zur Eigenerfüllung nicht bereits aus entsprechenden Bescheiden der Krankenhausplanung.1648 Zu Recht trägt Heise vor, dass andernfalls das Regel-Ausnahme-Verhältnis in der stationären Krankenhausversorgung einer staatlichen Gewährleistungsverantwortung und Eigenerfüllung faktisch umgekehrt würde bzw. die lediglich subsidiäre 1641

Dazu bereits unter Erster Teil A. II. 2. Vgl. etwa § 3 Abs. 1 LKHG BW und für Bayern Art. 51 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LKrO. 1643 Friederich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 8 – 13. 1644 So auch Cremer, ZWeR 2018, 185, 196 f.; Heinbuch/Wittig/Käppel, KommJur 2014, 245, 246; vgl. auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 167 f. 1645 Hierzu näher Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 25 Rn. 86 – 104. 1646 Heinbuch/Wittig/Käppel, KommJur 2014, 245, 246; vgl. auch Cremer, ZWeR 2018, 185, 196 f. 1647 Dazu näher Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 27 Rn. 97 – 104. Kursorisch zu der im Einzelnen umstrittenen Frage einer materiellen Privatisierung von kommunalen Krankenhäusern bzw. zur Ausgestaltung eines solchen Veräußerungsvertrages (z. B. finanzielle Sanktionen, Heimfallrecht an die Kommune) etwa Friedrich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 23. Eingehend Reit, Public Private Partnership, 86 – 106; vgl. auch Bloeck, in: Schulz et al., Kommunalverfassungsrecht Bayern, Art. 51 LKrO, 4.1.1. 1648 Vgl. § 3 Abs. 1 LKHG BW und für Bayern Art. 51 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LKrO. Dazu näher nur Bloeck, in: Schulz et al., Kommunalverfassungsrecht Bayern, Art. 51 LKrO, 4.1.1. 1642

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Pflicht einer staatlichen Eigenerfüllung zur (gesetzlich unvorhergesehenen) Regel erstarke.1649 Dies würde nicht zuletzt im Lichte des in § 1 Abs. 2 Satz 1 KHG verankerten Grundsatzes einer Trägervielfalt sowie einem sich aus Art. 345 AEUV ergebenden Gebot zu einer Gleichbehandlung von privaten und öffentlichen Unternehmen Bedenken begegnen.1650 Dessen ungeachtet ist eine Deckungsgleichheit von kommunaler Sicherstellungsaufgabe und dem Versorgungsauftrag eines (öffentlichen) Plankrankenhauses abzulehnen.1651 Denn einerseits hat eine Kommune lediglich bedingt Einfluss auf Planaufnahme eines von ihr betriebenen Krankenhauses und andererseits trifft diese die Sicherstellungsaufgabe, d. h. die Verpflichtung zum (defizitären) Betrieb eines erforderlichen Krankenhauses im Sicherungsfall, unabhängig von der Einordnung einer Einrichtung als Plankrankenhaus. Eine fehlende Deckungsgleichheit wird auch nicht durch den Konnex in Zweifel gezogen, dass ein kommunales Plankrankenhaus der Sicherstellungsaufgabe zumindest „mittelbar“ unterläge oder die Sicherstellungsaufgabe diesem durch Betrauung umfassend „weitergegeben“ werde, da der krankenhausplanerische Versorgungsauftrag, insbesondere von Krankenhäusern der höchsten Versorgungsstufe, teils weiter reichen dürfte als die sich verfassungsrechtlich ableitbare Sicherstellungsaufgabe einer kommunalen Eigenerfüllung in Form eines „Mindeststandards“. Mithin erscheint es überzeugend, dass lediglich eine Übertragung von Versorgungssicherungspflichten der medizinischen Grund- und Regelversorgung in der einer Kommune obliegenden Sicherstellungsaufgabe Halt findet, ohne dass aus der Planaufnahme eines kommunalen Krankenhauses weder bereits eine Betreibensverpflichtung herrührt noch im entsprechenden Umfang des in Bezug genommenen Versorgungsauftrages besteht.1652 Der Sicherstellungsauftrag des entsprechenden Hoheitsträgers begründet resümierend nicht per se eine „besondere“ Aufgabe eines (öffentlichen) Plankrankenhauses. Akzeptiert man den Verzicht auf tatsächliche Marktversagensgründe und eine Bedarfsfeststellung von einzelnen Krankenhaussonderaufgaben zugunsten einer Sicherung der Versorgungsfähigkeit eines als bedarfsnotwendig prognostizierten öffentlichen Plankrankenhauses, liegt es nahe, private und freigemeinnützige Plankrankenhäuser entsprechend einzubeziehen, d. h. deren medizinische Versorgungsleistungen als dem Defizitausgleich zugängliche DAWI anzusehen respektive ihre Betrauung mit Versorgungssicherungspflichten als legitim zu erachten.1653 Dafür 1649

Heise, EuZW 2015, 739, 742; vgl. auch ders., EuZW 2013, 769, 772 f.; Heinbuch/ Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; Struß, MedR 2017, 237, 238. 1650 Heise, EuZW 2015, 739, 742. 1651 Anders (wohl) BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3180 Rn. 51; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 20. 11. 2014 – 2 U 11/14, WuW 2015, 1055, 1068 f. 1652 Vgl. Schillhorn, MedR 2017, 642. Siehe hierzu allgemein nur Friedrich/Leber, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 18 Rn. 14 f. 1653 Das wirft die Folgefrage auf, ob eine Betrauung mit Versorgungssicherungspflichten auch mit einer (vergaberechtlichen) Ausschreibungspflicht einhergeht. Dies soll im Folgenden außer Betracht bleiben.

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streitet bereits die Versorgungsstruktur in einigen Bundesländern im Hinblick auf die Trägerschaft.1654 Dabei fragt sich, ob es der kommunale Sicherstellungsauftrag erlaubt, einen Defizitausgleich auch bereits vor Eintritt des Sicherungsfalls vorzunehmen. Der BGH bejahte dies überzeugend damit, dass die zu der „Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden“ können, sondern „permanent vorgehalten werden“ müssen.1655 Andernfalls könnte es im Zeitpunkt eines Versorgungsausfalls unter Umständen vorübergehend keine bedarfsgerechte Versorgung geben, wenn der entsprechende Hoheitsträger erst im Sicherungsfall beginnen würde, ein erforderliches Krankenhaus zu betreiben. Insofern liegt es nahe, den Kommunen zuzugestehen, zu einer Verhütung des Sicherungsfalls die Versorgungsfähigkeit eines als bedarfsnotwendig prognostizierten Plankrankenhauses erhalten zu können. Dies begründet sich tatsächlich in dem besonderen Charakter des Investitionsgutes Krankenhaus: Dessen bauliche Errichtung, die Anschaffung medizinischer Gerätschaften oder die Einstellung von qualifiziertem Personal ist zeitaufwändig. Es vermag nicht zu überzeugen, erst den „Versorgungsausfall oder eine Unterdeckung des tatsächlichen Bedarfs an Krankenhausleistungen“ abwarten respektive eine vorübergehende nicht existierende bedarfsgerechte Versorgung in Kauf nehmen zu müssen.1656 Daneben ist ein Erhalt der Funktionsfähigkeit einer DAWI in Art. 14 AEUV verankert, was nahelegt, bereits die bloße Gefahr eines Sicherungsfalls genügen zu lassen und einen tatsächlichen Versorgungsausfall nicht abwarten zu müssen.1657 Auch die sich aus dem Wortlaut des Art. 168 Abs. 7 AEUV (aa) ableitbare Erwägung einer „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ lässt sich entsprechend deuten. Darüber hinaus bestätigt sich ein solches Verständnis implizit darin, dass nach Auffassung des EuG eine Überprüfung der Festlegung einer Dienstleistung als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse auf die Plausibilität des Risikos eines Versorgungsausfalls beschränkt ist; zur Festlegung einer DAWI genügt anders ausgedrückt die bloße (plausible) Gefahr einer Unterversorgung.1658 Resümierend adressiert den entsprechenden Hoheitsträger eine Sicherstellungsaufgabe und nicht das jeweilige öffentliche Plankrankenhaus als Beihilfeempfänger. Durch kommunale Betrauung können einem Plankrankenhaus Versorgungssiche-

1654

Kursorisch Augurzky et al., Krankenhaus Rating Report 2019, 57 – 65. BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3179 Rn. 44. So auch Cremer, ZWeR 2018, 185, 197; Schillhorn, MedR 2017, 642. 1656 Anders (wohl) Heise, EuZW 2013, 769, 772 f.; ders., EuZW 2015, 739, 742 f. 1657 Vgl. Frenz, Europarecht, Band II, Rn. 4355. 1658 Vgl. EuG, Urteil vom 12. 02. 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 268 (BUPA/ Kommission); EuG, Urteil vom 03. 12. 2014, Rs. T-57/11, ECLI:EU:T:2014:1012 Rn. 141 (Castelnou Energia/Kommission). 1655

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

rungspflichten „weitergegeben“1659 werden. Es erscheint, wie bereits erwähnt, überzeugend, dass lediglich eine Übertragung von Versorgungssicherungspflichten der medizinischen Grund- und Regelversorgung in der kommunalen Sicherstellungsaufgabe Halt findet respektive dieser nicht sämtliche Fachgebiete und medizinische Spezialisierungen des betreffenden Versorgungsauftrages unterfallen, weshalb bei einem Rekurs auf den krankenhausplanerischen Versorgungsauftrag eine entsprechende Unterscheidung angezeigt ist.1660 Dessen ungeachtet dürfte es einer Kommune im Wege einer freiwilligen Aufgabenwahrnehmung, außerhalb ihrer Sicherstellungsaufgabe, unbenommen sein, stationäre Versorgungsleistungen oberhalb der Grund- und Regelversorgung als DAWI festzulegen, wenn diese bedarfsnotwendig sind.1661 Im Hinblick auf eine in der kommunalen Sicherstellungsaufgabe wurzelnden Übertragung von Versorgungssicherungspflichten ist jedenfalls keine Bedarfsprüfung im Einzelfall verbunden, d. h. inwiefern, angesichts einer Diskussion um vermeintliche Überkapazitäten, die im Rahmen der Krankenhausplanung als bedarfsnotwendig prognostizierten stationären Versorgungsleistungen tatsächlich bedarfsgerecht im Sinne der Sicherstellungsaufgabe wären. Insoweit ist es einer betrauenden Kommune eingedenk weiter mitgliedstaatlicher Spielräume unbenommen, an die krankenhausplanerische Bedarfsfestlegung bezüglich der Grund- und Regelversorgung anzuknüpfen, ohne auch deren tatsächliche Bedarfsgerechtigkeit im Einzelfall untersuchen zu müssen.1662 Dafür streitet der Maßstab einer Evidenz- respektive Missbrauchskontrolle bei der Festlegung einer Dienstleistung als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Das Risiko eines Versorgungsausfalls ist bei den in Bezug genommenen und im Krankenhausplan als bedarfsnotwendig prognostizierten Versorgungsleistungen hinreichend plausibel belegt, weshalb ein Rekurs nicht als evident missbräuchlich einzuordnen ist. Darüber hinaus ist aus der Sicht des Unionsrechts die innerstaatliche Kompetenzverteilung zwischen Ländern und Kommunen insofern irrelevant bzw. steht der Anknüpfung an eine plausible Bedarfsfestlegung durch andere mitgliedstaatliche Stellen nicht entgegen.1663

1659

Dies bezweifelnd Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 168. So (wohl) auch Schillhorn, MedR 2017, 642; ohne Differenzierung Bulla, KommJur 2015, 245, 248. 1661 Siehe auch zu der im Folgenden näher abgehandelten Frage nach einer Betrauung außerhalb der Pflichtaufgabe zur Sicherstellung der stationären Krankenhausversorgung unter Dritter Teil B. V. 2. 1662 Kritisch Heise, EuZW 2015, 739, 743; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; Schillhorn, MedR 2017, 642; Ternick, GesR 2014, 529, 533: Die krankenhausplanerische Ausweisung des Bedarfs allenfalls als ein „Indiz“ ansehend und mithin eine kommunale Bedarfsprüfung im Einzelfall einfordernd. 1663 Vgl. hierzu Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798, Rn. 40 (Klinikum Osnabrück): „Bezugnahmen auf […] den […] Krankenhausplan“. Gleichwohl ist bei der Frage nach einer selektiven Begünstigung zu differenzieren. Dazu bereits bei Fn. 1345 m. w. N. 1660

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Das fehlende Erfordernis einer (näheren) kommunalen Nachprüfung der Bedarfsgerechtigkeit steht auch nicht im Widerspruch dazu, dass nach §§ 5, 7 KHEntgG bei der Vereinbarung von Sicherstellungszuschlägen die Vertragsparteien auf Ortsebene zu prüfen haben, inwiefern die bezuschussten Versorgungsleistungen erforderlich sind.1664 Es ist indes nicht zwingend, diese Maßgabe auf den gesetzlich nicht vorhergesehenen Defizitausgleich zu übertragen. Jedenfalls ist ein Gleichlauf europarechtlich nicht angezeigt.1665 Dagegen erscheint es sachgerecht, eine Plausibilitätsprüfung in der Gestalt zu verlangen, dass die kommunale Anknüpfung an die krankenhausplanerische Bedarfsfestlegung keinem blinden Automatismus unterliegt, sondern sich als vertretbar, d. h. nicht evidentermaßen missbräuchlich, darstellt. Dies wird jedoch bei einer Bedarfsermittlung auf der Grundlage von anerkannten Berechnungsmethoden lediglich bei offenkundigen (zwischenzeitlichen) Planüberkapazitäten zu bezweifeln sein (aa). Demzufolge erlaubt der kommunale Sicherstellungsauftrag zur Verhütung des Sicherungsfalls einen Defizitausgleich zugunsten eines Plankrankenhauses in einer „zweiten“ Versorgungsentscheidung vorzunehmen, um dessen Versorgungsfähigkeit und demnach den Fortbestand sowie die Lebensfähigkeit des deutschen Krankenhaussystems sicherzustellen. Dies schließt auch die Möglichkeit eines Defizitausgleichs zugunsten von privaten oder freigemeinnützigen Plankrankenhäusern ein.1666 Deren „stets“ bestehende Insolvenzgefahr dürfte nicht gegen eine Sicherung von deren Versorgungsfähigkeit, sondern vielmehr dafür sprechen.1667 Eine solche Konstellation kann auch folgendes Beispiel verdeutlichen: Erwirtschaftet ein in den Krankenhausplan aufgenommenes privates oder freigemeinnütziges Krankenhaus fortlaufend Verluste und droht deshalb Insolvenz anmelden zu müssen, wird der den die Sicherstellungsaufgabe treffende Hoheitsträger erwägen, eine betreffende Einrichtung in einer zweiten Versorgungsentscheidung zu unterstützen, da er andernfalls die Pflicht hätte, den defizitären Betrieb eines erforderlichen Krankenhauses zu übernehmen.1668 Darüber hinaus könnte die Praxis, dass ein privates oder freigemeinnütziges Plankrankenhaus durch die öffentliche Hand unterstützt wird, einen 1664

Anders (wohl) Ternick, GesR 2014, 529, 532 f. m. w. N. einschließlich zur (umstrittenen) Frage einer (fehlenden) Tatbestands- bzw. Bindungswirkung der krankenhausplanerischen Bedarfsfestlegung; vgl. auch Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 170. 1665 Vgl. bereits bei Fn. 1633. 1666 Vgl. auch, obgleich mit anderer Akzentsetzung, Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 167 f. 1667 Anders (wohl) Cremer, ZWeR 2018, 185, 197. 1668 Vgl. auch Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 119; Schmidt am Busch, Gesundheitssicherung, 264; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 168. Siehe bereits im Jahre 1962 Welzel, Krankenanstalten, 152 f.: „Die Gebietskörperschaften leisten heute schon teilweise erhebliche Zuschüsse für frei-gemeinnützige Krankenanstalten – nicht nur weil diese ihnen die Unterhaltung eigener Krankenhäuser ersparen, sondern auch weil in gewissem Umfang ein Bedürfnis nach (z. B. konfessionell gebundenen) frei-gemeinnützigen Krankenhäusern vorliegt“. Anders Leupold, Krankenhausmärkte, 278: „Derartige Fälle sind nicht bekannt“.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

geringeren finanziellen Aufwand bedeuten, als wenn ein solches seinen Versorgungsauftrag (teilweise) zurückgibt oder schließt sowie letztlich die Verpflichtung zum Betrieb eines erforderlichen Krankenhauses an die Kommune fällt. Resümierend kann zur Verhütung des Sicherungsfalls eine Betrauung von privaten oder freigemeinnützigen Plankrankenhäusern mit Versorgungssicherungspflichten naheliegen respektive kurzfristig notwendig werden.1669 (cc) Verbleibende Fragen Die Sicherstellung der Versorgungsfähigkeit eines in die stationäre Krankenhausversorgung integrierten Plankrankenhauses spricht entscheidend für das Vorliegen einer DAWI bzw. einen (kommunalen) Defizitausgleich. Dies dürfte analog für in die Versorgung einbezogene sog. „echte“ Vertragskrankenhäuser (§ 108 Nr. 3 SGB V) – unabhängig von ihrer Trägerschaft – gelten. Dahingegen fragt sich, inwiefern auch ein Defizitausgleich zugunsten eines Krankenhauses, welches nicht in die Versorgung integriert ist, legitim ist. Eine „Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems“ im Hinblick auf die Versorgungsfähigkeit eines bedarfsnotwendigen Krankenhauses scheidet als Rechtfertigungsgrund zum Bestehen einer ausgleichsfähigen DAWI aus (aa). Ein Erhalt der Versorgungsfähigkeit eines solchen Krankenhauses ist nach der Struktur des deutschen Krankenhaussystems an und für sich nicht erforderlich. Gleichwohl dürfte es der betrauenden Kommune unbenommen sein, nach einer Bedarfsprüfung im jeweiligen Versorgungsgebiet der betreffenden Einrichtung bedarfsnotwendige Krankenhaussonderaufgaben zu übertragen. Mit anderen Worten läge es nahe, auf den hergebrachten Grundsatz vor den Rechtssachen CBI und Kreiskliniken Calw zu rekurrieren und tatsächliche (konkrete) Marktversagensgründe sowie eine Bedarfsfeststellung einzelner Krankenhaussonderaufgaben zu verlangen. Dies mag relevant werden, wenn ein zusätzlicher Versorgungsbedarf zu den im Krankenhausplan ausgewiesenen Kapazitäten entsteht oder sich eine Unterdeckung des tatsächlichen Bedarfs aufgrund des Ausscheidens respektive der Herausnahme eines in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhauses1670 ergibt; eine Kommune ist insofern nicht durch das Bundes- und Landeskrankenhausrecht beschränkt. (3) Zwischenergebnis Legt man den vom Bayerischen Landkreistag erstellten Musterbetrauungsakt zugrunde, bleibt hinsichtlich der beihilfenrechtskonformen Ausgestaltung eines

1669

Anders (wohl) Cremer, ZWeR 2018, 185, 197 f. Vgl. auch, obgleich in einem anderen Zusammenhang, BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3180 Rn. 51. Hierzu allgemein etwa Makoski, Kirchliche Krankenhäuser, 94 – 96. 1670

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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kommunalen Defizitausgleichs, die nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) keinen Schwellenwerten1671 unterliegt, zu konstatieren: In der Präambel einer kommunalen Betrauung ist auf den DAWI-Freistellungsbeschluss nach Art. 4 Satz 2 lit. f) Beschluss 2012/21/EU zu verweisen.1672 Die Betrauung setzt eine durch Hoheitsakt hinreichend klar definierte sowie verbindliche Festlegung durch die Kommune voraus, welche gemeinwirtschaftlichen Aufgaben das betreffende Krankenhaus zu erbringen hat. Ein Numerus clausus an Betrauungsaktformen existiert nicht; gemeinhin wird eine Festlegung in der Form eines Verwaltungsakts sowie bei einer fehlenden eigenen Rechtspersönlichkeit des betrauten Krankenhauses eine solche durch internen Organisationsakt empfohlen.1673 In der Diktion von Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU sollten sämtliche medizinische Versorgungsleistungen1674, einschließlich gegebenenfalls Notfalldienste, und jene mit diesen Haupttätigkeiten verbundenen Nebendienstleistungen aufgeschlüsselt werden. Dabei können sich die einem kommunalen Defizitausgleich zugänglichen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse aus einer Anknüpfung an den stationären Versorgungsauftrag eines Plankrankenhauses oder der Übertragung bedarfsnotwendiger Krankenhaussonderaufgaben ergeben. Eine Beauftragung mit der Erbringung sich aus dem stationären Versorgungsauftrag ergebender Versorgungsleistungen rechtfertigt sich in einer Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems. Die kommunale Sicherstellungsaufgabe erlaubt es, zur Verhütung des Sicherungsfalls die Versorgungsfähigkeit von in die Versorgung integrierten Einrichtungen sicherzustellen und damit auch einen Defizitausgleich zugunsten von freigemeinnützigen und privaten 1671 Vgl. Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 11: Der Krankenhaussektor weise „Besonderheiten auf, die berücksichtigt werden müssen. Insbesondere ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass im aktuellen wirtschaftlichen Umfeld und beim derzeitigen Entwicklungsstand des Binnenmarkts für soziale Dienstleistungen Beihilfen notwendig sein können, deren Höhe den in diesem Beschluss festgesetzten Schwellenwert für den Ausgleich von Kosten […] überschreitet“. 1672 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), Präambel: „Öffentlicher Auftrag (Betrauungsakt) des Landkreises […]“ unter anderem „auf der Grundlage“ des Beschlusses 2012/21/EU. Freilich ist auch eine anderweitige Bezugnahme denkbar. 1673 Kritisch Burgi, EuZW 2017, 90, 94, indem ein Verwaltungsträger gegenüber einem in der Form des Privatrechts betriebenen Krankenhaus „nicht ohne Weiteres auf das Institut des Verwaltungsakts zurückgreifen“ könne. Es fehle ihm die Verwaltungsaktbefugnis, der Verwaltungsträger müsse sich an die im Gesellschaftsrecht vorgesehenen Mechanismen halten. Letztendlich könne dies jedoch dahingestellt bleiben, weil die „fraglichen“ Verwaltungsakte „jedenfalls nicht als nichtig zu qualifizieren“ seien und in der Regel daher zwischenzeitlich in Bestandskraft erwachsen wären. 1674 Zu den medizinischen Versorgungsleistungen sind auch solche Leistungen, die unmittelbar mit der „eigentlichen“ Krankenhausbehandlung zusammenhängen, zu zählen, z. B. Unterkunft und Verpflegung, Labor, Gebäudereinigung, Technischer Dienst. Dazu näher Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), Erl.

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Krankenhäusern vorzunehmen, indem andernfalls einer Kommune im Sicherungsfall die Aufgabe zufallen würde, den Betrieb eines erforderlichen Krankenhauses selbst zu übernehmen. Indes erscheint bei einem Rekurs die Unterscheidung nach den stationären Versorgungsleistungen der Grund- und Regelversorgung sowie solchen Fachgebieten und medizinischen Spezialisierungen, welche über den Sicherstellungsauftrag hinausreichen, angezeigt.1675 Des Weiteren sind auch Versorgungsformen eines Krankenhauses außerhalb des stationären Bereichs, sofern sie einem anderen DAWI-Auftrag – als dem stationären Versorgungsauftrag, auf den im Wege der kommunalen Betrauung zuvörderst Bezug genommen wird – unterfallen, aufzuführen; diese Versorgungsleistungen bleiben im Folgenden (zunächst) ausgespart.1676 Dessen ungeachtet sollten alle sonstigen Dienstleistungen, die nicht von einem DAWI-Auftrag umfasst sind und mithin nicht ausgleichsfähig sind, ausgewiesen werden (Nicht-DAWI).1677 Neben dem Umfang der ausgleichsfähigen stationären Versorgungsleistungen einer betrauten Einrichtung sind diese zeitlich befristet auf das Gebiet der beihilfengewährenden Kommune (Versorgungsgebiet) festzulegen.1678 Der Möglichkeit einer Betrauung über einen nach Art. 2 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU vorgesehenen Zeitraum von zehn Jahren dürfte im Hinblick auf einen Defizitausgleich im Gegensatz zu erheblichen Investitionszuschüssen, die über einen längeren Zeitraum abgeschrieben werden müssen, keine Relevanz zukommen.1679 Deshalb sollte (ungeachtet einer möglichen Anschlussbetrauung) der Betrauungszeitraum auf maximal zehn Jahre befristet werden, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Beschluss 2012/21/EU.

1675

Dazu näher bereits bei Fn. 1660 f. Vgl. Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 2 Abs. 1 Nr. 1: „ambulante Krankenhausbehandlungen (einschließlich Notfalldienst), soweit sie gesetzlich zulässig, insbesondere kommunalrechtlich erforderlich sind“. Hierzu näher unter Dritter Teil B. V. 2. 1677 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 2. Dazu zählen medizinisch nicht indizierte Schönheitsoperationen und sonstige von einem Krankenhaus gegenüber Dritten wirtschaftlich erbrachte Tätigkeiten, wie z. B. Wäscheservice oder Speiselieferungen, sowie der Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) in Krankenhausträgerschaft. 1678 So Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 2: „Der Landkreis […] beauftragt das Krankenhaus […] auf der Grundlage des Planaufnahmebescheides des Freistaats Bayern vom […] mit der Erbringung nachstehender Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Gebiet des Landkreises […]. Die Beauftragung […] ist befristet auf […]“. 1679 Dazu näher bereits bei Fn. 716 ff. 1676

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bb) Ausgleich und Verhinderung einer Überkompensation (1) Höhe des Defizitausgleichs In den Betrauungsakt sind eine Beschreibung des Ausgleichsmechanismus und die Parameter zur Berechnung, Überwachung und Änderung der Ausgleichsleistungen aufzunehmen, um einen missbräuchlichen Rückgriff auf den Begriff der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse respektive eine verdeckte Quersubventionierung von Nicht-DAWI auszuschließen.1680 Bei einer sich an dem bayerischen Muster orientierenden Betrauung ist festzulegen, dass sich ein Verlustausgleich auf die zuvor konkretisierten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) beschränkt.1681 Daran anknüpfend sind nach dem Süddeutschen Modell die Planansätze des Jahreswirtschaftsplans eines Krankenhauses als Grundlage für eine Ermittlung des Defizits und für die Berechnung der Ausgleichszahlung einer jeweiligen Ausgleichsperiode (Wirtschaftsjahr) dergestalt auszuweisen, dass sich die Höhe möglicher Verlustübernahmen und eines auszugleichenden Jahresfehlbetrags aus dem nach den gesetzlichen Regelungen sowie den dort vorgesehenen Parametern beschlossenen Jahreswirtschaftsplan eines Krankenhauses ergibt.1682 Der BGH bestätigte, dass es sich bei dem Jahreswirtschaftsplan um einen hinreichend transparenten Parameter zur Berechnung einer Ausgleichsleistung handelt.1683 Dies akzeptierte jüngst die Kommission, obgleich deren Ausführungen im DAWI-Leitfaden eine Zuordnung der Gemeinwohlverpflichtungen zu einem „Preis“ nahelegten.1684 Dessen ungeachtet sollte in den Betrauungsakt eingefügt werden, dass bei unvorhergesehenen Ereignissen während des Geschäftsjahres ausnahmsweise auch ein höherer Fehlbetrag als das zunächst errechnete und im Jahreswirtschaftsplan entsprechend abgebildete Defizit ausgleichsfähig ist.1685 1680

Dazu bereits bei Fn. 729. Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3. 1682 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3; vgl. hierzu auch BMG, Auslegungs- und Anwendungshilfe, 12 f. 1683 BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3182 Rn. 84. Vgl. Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 87 f. (Asklepios Kliniken); Bulla, KommJur 2015, 245, 250; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 247; Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 180. 1684 Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798, Rn. 43 – 45 (Klinikum Osnabrück); vgl. auch Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 87 f. (Asklepios Kliniken). Siehe jedoch Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 70 Tz. 116: „Der Beschluss verlangt lediglich, dass der Betrauungsakt die Grundlagen für die zukünftige Berechnung des Ausgleichs enthält, zum Beispiel, dass der Ausgleich anhand des Preises pro Tag, pro Mahlzeit, pro Betreuungskategorie usw. auf der Grundlage einer geschätzten Zahl potenzieller Leistungsempfänger bestimmt wird“. Hierzu Jürschik, GuP 2017, 68, 70. 1685 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3; vgl. auch Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 71 Tz. 117 zur Einführung eines Korrekturmechanismus, bei dem „die geschätzten Kosten nachträglich anhand der tatsächlichen Kosten berichtigt werden“. 1681

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Daneben ist in der Diktion von Art. 5 Abs. 1 Beschluss 2012/21/EU in den Betrauungsakt aufzunehmen, dass ein Defizitausgleich nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursachten Kosten unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus dem für die Erfüllung dieser Verpflichtungen eingesetzten Eigenkapital abzudecken; zur näheren Berechnung bietet es sich an, auf die entsprechenden Bestimmungen des Art. 5 Abs. 2 – 8 Beschluss 2012/21/EU zu verweisen.1686 Eine Begrenzung auf die effizienten Mehrkosten, wie im Sinne der Altmark-Trans-Kriterien, existiert nicht; mit anderen Worten muss sich ein Defizitausgleich nicht an dem Vergleichsmaßstab eines durchschnittlichen, gut geführten Krankenhauses messen.1687 Beschränkt sich die Tätigkeit eines Krankenhauses auf eine Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, können dessen gesamte Kosten herangezogen werden; gemeinhin erbringt ein Krankenhaus allerdings auch Tätigkeiten, welche von keinem DAWI-Auftrag umfasst sind. Insofern sind DAWI-Kosten und Nicht-DAWI-Kosten anhand einer transparenten Kostenrechnung aufzuschlüsseln; es sind auch Parameter für eine Zuordnung der Kosten und Einnahmen festzuschreiben, Art. 5 Abs. 9 Beschluss 2012/21/EU.1688 Demgemäß sieht Art. 5 Abs. 9 Beschluss 2012/21/EU die Pflicht einer getrennten Buchführung (Trennungsrechnung) vor, welche in den Betrauungsakt dergestalt aufzunehmen ist, dass ein Krankenhaus in seiner Buchführung die Kosten und Einnahmen, die sich aus einer Erbringung der Gemeinwohlaufgaben ergeben, getrennt von allen sonstigen Tätigkeiten auszuweisen hat. Insofern ist festzulegen, dass aus der Erfolgsplanung für das Planjahr und der testierten Gewinn- und Verlustrechnung für das abgeschlossene Geschäftsjahr eine Trennungsrechnung zu erstellen ist, welche die den einzelnen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zuzurechnenden Aufwendungen und Erträge gesondert aufführt.1689 Indes führen nach Ansicht des BGH tatsächliche Mängel bei einer Trennungsrechnung lediglich dazu, dass eine ordnungsgemäße Trennung der Buchführung künftig si1686 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3; vgl. hierzu im Einzelnen bereits bei Fn. 738 ff. 1687 EuG, Urteil vom 07. 11. 2012, Rs. T-137/10, ECLI:EU:T:2012:584 Rn. 292 (CBI/ Kommission); vgl. auch Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 96 (Asklepios Kliniken); bestätigend jüngst Kommission, Entscheidung vom 21. 10. 2016, SA.36798, Rn. 8 (Klinikum Osnabrück). 1688 Hierzu näher bereits bei Fn. 745: Im Einzelnen sind alle in einer Abrechnungsperiode angefallenen und anfallenden Kostenkategorien in systematisch gegliederter Form zu erfassen (Kostenarten). Dann sind die einzelnen Kostenarten den Leistungsbereichen zuzuordnen (Kostenstellen) und letztendlich die anfallenden und angefallenen Kosten auf die einzelnen Kostenträger zu verteilen (Produkte). Dabei sind auch Gemeinkosten (z. B. Verwaltungskosten), die für mehrere Kostenbereiche entstehen, über einen Umlageschlüssel in die Berechnung einzustellen. 1689 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3.

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cherzustellen und eine etwaige Überkompensation des betrauten Unternehmens infolge der mangelhaften buchhalterischen Trennung abzuschöpfen ist.1690 Dem ist zuzustimmen: Aus dem Umstand, dass der DAWI-Freistellungsbeschluss die Mitgliedstaaten und nicht das betraute Unternehmen adressiert, folgt die Möglichkeit der beihilfengewährenden Stelle, bei einer ordnungsgemäßen Aufnahme einer Pflicht zur Trennungsrechnung in den Betrauungsakt eine mangelhafte Trennungsrechnung des betrauten Unternehmens nachträglich zu beheben; der Beihilfeempfänger ist gehalten, die Zuordnung einzelner Kosten zu einer DAWI (nachträglich) nachzuweisen; misslingt ein solcher Nachweis, sind die in Frage stehenden Kosten als Nicht-DAWI anzusehen und mangels Ausgleichsfähigkeit zurückzufordern.1691 Demnach vermögen tatsächliche Fehler bei der Trennungsrechnung oder allgemein eine fehlerhafte Zuordnung von Kosten zu einer DAWI respektive Nicht-DAWI eine ordnungsgemäße Betrauung als solche nicht in zu Frage stellen. Letztlich fragt sich, ob auch Nebendienstleistungen, die unmittelbar mit den Haupttätigkeiten der medizinischen Versorgung und Notfalldiensten verbunden sind, ausgleichsfähig sind. Davon scheint der bayerische Musterbetrauungsakt auszugehen.1692 Gleichermaßen legen dies die Ausführungen der Kommission in der Beihilfesache SA.19864 (IRIS hospitals) nahe.1693 Jedoch dürften Nebendienstleistungen lediglich ausgleichsfähig sein, wenn sich diese selbst als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (z. B. Aus- und Fortbildung von Pflegepersonal, Krankenhausapotheke bei einer Medikamentenabgabe an die Patienten) qualifizieren lassen; mithin sind wirtschaftliche Tätigkeiten, die in geringem Umfang erbracht werden, auch wenn sie unmittelbar mit der medizinischen Versorgung verbunden sind (z. B. Kantinenbetrieb, Kiosk), nicht ausgleichsfähig.1694 Ein solches Verständnis bestätigt auch der DAWI-Leitfaden: „Der Verweis auf Nebendienstleistungen in Art. 2 Absatz 1 Buchstabe b des Beschlusses soll bedeuten, dass der Beschluss unabhängig von der Höhe des Ausgleichs auf Krankenhäuser anwendbar ist, auch wenn sie andere Nebendienstleistungen erbringen (z. B. Forschungsarbeit

1690

BGH, Urteil vom 24. 03. 2016 – I ZR 263/14, NJW 2016, 3176, 3183 Rn. 89. Hierzu im Einzelnen bereits bei Fn. 749 ff. 1692 § 2 Abs. 1 schlüsselt in der Diktion von Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU die medizinischen – stationäre sowie ambulante – Versorgungsleistungen, einschließlich gegebenenfalls Notfalldienste, und jene mit diesen Haupttätigkeiten verbundenen Nebendienstleistungen auf. In § 3 Abs. 1 ist u. a. ein Defizitausgleich für die in § 2 Abs. 1 genannten Bereiche vorgesehen. 1693 Vgl. Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 221 (IRIS hospitals). Siehe hierzu auch Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 64. 1694 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 Beschluss 2012/21/EU. Dahingegen sind zu den medizinischen Versorgungsleistungen auch solche Leistungen zu rechnen, welche unmittelbar mit der „eigentlichen“ Krankenhausbehandlung zusammenhängen, wie z. B. Unterkunft und Verpflegung der Patienten, Labor, Gebäudereinigung, Technischer Dienst. Hierzu bereits bei Fn. 1674. 1691

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

oder Kantine). Ausgleichsleistungen können jedoch ausschließlich für DAWI gezahlt werden“.1695 (2) Verhinderung einer Überkompensation Außerdem sind in dem Betrauungsakt Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Überkompensationszahlungen zu verankern.1696 Bei einer sich an dem bayerischen Muster orientierenden Betrauung ist festzulegen, dass einerseits die erstellte Trennungsrechnung der betrauenden Stelle zur vertraulichen Kenntnisnahme zu übermitteln ist und andererseits, dass jährlich nach Ablauf des Geschäftsjahres ein Nachweis über die Verwendung der Mittel durch den Jahresabschluss und die sich darauf beziehende kommunalrechtlich erforderliche Prüfung oder einen Geschäftsabschluss für einen Zeitraum von jeweils drei Jahren sowie am Ende des Betrauungszeitraums ein Geschäftsabschluss zu erbringen ist.1697 Des Weiteren ist eine Pflicht zur Rückzahlung von Überkompensierungen zu statuieren, sofern diese nicht maximal 10 % der jährlichen Ausgleichszahlung betragen und nach Art. 6 Abs. 2 Beschluss 2012/21/EU in der nächstfolgenden Ausgleichsperiode verrechnet werden dürfen.1698 Nach Auffassung der Kommission schließt bei dem Ausgleichsmechanismus einer Ex-post-Erstattung das Vorliegen eines nachgewiesenen Dauerdefizits das Risiko einer Überkompensation in der Regel aus.1699 Daneben sind Vorkehrungen zur Vermeidung einer Quersubventionierung bzw. Begünstigung von anderen als einem DAWI-Auftrag umfassten Leistungsbereichen aufzunehmen, indem bei einer Erbringung von DAWI-Leistungen (Kosten) gegenüber anderen Leistungsbereichen ein entsprechender Erstattungsbetrag erhoben wird, d. h. eine Vollkostenumlage als Transferpreis in Höhe der anteiligen Vollkosten oder ein marktübliches Entgelt in Rechnung zu stellen sind, um unzulässige Kostenverrechnungen zu verhindern.1700 Für ein in Krankenhausträgerschaft betriebenes medizinisches Versorgungszentrum (respektive angeschlossene Rehabilitations- und Altenpflegeeinrichtungen) ist dies – ungeachtet der Frage nach einer eigenen Be1695

Leitfaden SWD(2013) 53 final/2, 62 Tz. 92. Hierzu im Einzelnen bereits bei Fn. 751. 1697 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3 f. Art. 6 Abs. 1 Beschluss 2012/21/EU sieht dagegen lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten „regelmäßig“ Kontrollen durchführen oder „dafür Sorge [tragen], dass diese während des Betrauungszeitraums zumindest alle drei Jahre sowie am Ende des Betrauungszeitraums durchgeführt werden“. Eine Prüfung des Jahresabschlusses nach den kommunalrechtlichen Bestimmungen respektive durch eine von der betrauenden Stelle beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft „übererfüllt“ mithin diese Vorgabe; vgl. auch Kommission, Entscheidung vom 25. 08. 2010, CP 6/2003, Rn. 91 (Asklepios Kliniken). 1698 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 4. 1699 Kommission, Entscheidung vom 05. 07. 2016, SA.19864, Rn. 247 (IRIS hospitals). Zur technischen (Jahres-)Überkompensation auch Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 65. 1700 Mutatis mutandis im Einzelnen bereits bei Fn. 1372 ff. 1696

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

335

trauung sowie sich darauf stützender DAWI-Ausgleichsleistungen – entsprechend sicherzustellen. Es empfiehlt sich, im Rahmen der Betrauung gegenüber einem Krankenhaus den Betrieb einer solchen Einrichtung in die Liste mit den nicht ausgleichsfähigen Tätigkeiten, einschließlich der Nebenbestimmungen zur Erhebung eines Erstattungsbetrags, aufzunehmen.1701 cc) Informations- und Dokumentationspflichten Schließlich ist bei einer sich an dem bayerischen Muster orientierenden Betrauung eine Pflicht zu verankern, sämtliche Unterlagen, anhand derer sich feststellen lässt, ob ein Defizitausgleich mit dem DAWI-Freistellungsbeschluss vereinbar ist, während des Betrauungszeitraums und für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren ab Ende des Betrauungszeitraums verfügbar zu halten, um den aus Art. 8 f. Beschluss 2012/21/EU folgenden Pflichten des Bundes gegenüber der Kommission sachgerecht nachzukommen.1702 Dazu empfiehlt das Bundesministerium für Gesundheit, wie bereits erläutert, eine „DAWI-Akte“ anzulegen.1703 Aus Transparenzgründen normiert Art. 7 Beschluss 2012/21/EU bei Ausgleichsleistungen von mehr als 15.000.000 Euro an Unternehmen, die neben einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse noch weitere Tätigkeiten ausüben, dass im Internet oder in sonstiger geeigneter Weise der Betrauungsakt respektive eine Zusammenfassung hiervon sowie der jährliche Beihilfebetrag zu veröffentlichen sind (Publikationspflicht). 3. Ergebnis Stellt sich ein kommunaler respektive trägerfinanzierter Defizitausgleich im Lichte einer gebotenen Einzelfallbetrachtung im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale einer Begünstigung, einer (potenziell) spürbaren Wettbewerbsverfälschung bzw. Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten mutmaßlich als eine unzulässige Beihilfe i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, lässt sich ein Verlustausgleich nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss beihilfenrechtskonform ausgestalten sowie von einer Notifizierung freistellen. Es bedarf einer gesonderten Betrauung durch die beihilfengewährende Kommune, wobei es sich empfiehlt, ein entsprechendes Muster als Vorlage zugrunde zu legen. Kursorisch soll nochmals der notwendige Inhalt nach dem bayerischen Musterbetrauungsakt aufgeführt werden, um sämtliche sich aus Art. 4 Beschluss 2012/21/EU ergebenden Vorgaben zu erfüllen: 1701

Vgl. DKG, Rundschreiben Nr. 164/07, 05. 07. 2007, Anlage, 1 f. Hierzu unter Dritter Teil B. V. 2. 1702 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 5. 1703 Hierzu näher bereits bei Fn. 754 ff.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

- Präambel1704 - § 1 Gemeinwohlaufgabe - § 2 Beauftragtes Krankenhaus, Art der Dienstleistungen und Befristung - § 3 Ausgleich und andere (mittelbare) Begünstigungen - § 4 Vermeidung einer Überkompensation - § 5 Vorhalten von Unterlagen Gleichwohl bleibt es dem Mitgliedstaat aus Gründen der Rechtssicherheit unbenommen, einen (kommunalen) Defizitausgleich dennoch zu notifizieren.1705

V. Weitere ausgewählte beihilfenrechtlich relevante Sachverhalte Neben einer kommunalen respektive trägerfinanzierten Übernahme von Betriebsverlusten ist insbesondere die Gewährung von Investitions- und Betriebskostenzuschüssen, Darlehen bzw. Bürgschaften und anderen Garantien sowie der Abschluss vergünstigter Verträge gängig.1706 Diese Finanzierungsformen werden nachfolgend im Hinblick auf das Beihilfenverbot und eine beihilfenrechtskonforme Betrauung gemäß dem DAWI-Freistellungsbeschluss beleuchtet (1.). Darüber hinaus wird die Versorgung außerhalb des stationären Bereichs im Hinblick auf eine DAWIFähigkeit medizinischer Versorgungszentren und ambulanter Betätigungsformen sowie sich hieraus ergebende Quersubventionierungspotenziale thematisiert (2.).

1704 Freilich ist auch eine anderweitige Bezugnahme auf den DAWI-Freistellungsbeschluss denkbar. 1705 Dazu bereits bei Fn. 759. 1706 Gleichwohl existieren weitere beihilfenrechtlich relevante Sachverhalte, welche in einem gewissen Zusammenhang zur „Krankenhausfinanzierung im weiteren Sinne“ stehen. Diese bleiben im Folgenden ausgespart. So werden zum Beispiel die Beihilfenrechtskonformität von rechtsformbedingten Vorteilen (Knütel/Schweda/Giersch, EWS 2008, 497, 501 – 503; Leupold, Krankenhausmärkte, 281 – 294), die eines steuerlichen Querverbunds, von Steuervergünstigungen und die einer Inhouse-Vergabe (Lehmann, Krankenhaus und Beihilferecht, 104 f.; Prütting, GesR 2017, 415, 419) diskutiert. Freilich erfahren auch allgemeine beihilfenrechtliche Fragen wie zum Beispiel eines Trägerwechsels, einer Privatisierung respektive (Re-)Kommunalisierung, eines Unternehmenskaufs bzw. -verkaufs und Public-Private-Partnerships an Relevanz (von Bonin, EuZW 2013, 247 – 252; Essing/Kürten, KommJur 2015, 366 – 374; Kleve/Gayger, NVwZ 2018, 273 – 279; Koenig/Wilden, EStAL 2018, 264 – 273).

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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1. Sonstige kommunale Finanzierungsformen der stationären Krankenhausversorgung a) Beihilfenverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV Anknüpfend an obige Ausführungen bestehen weder an der Unternehmenseigenschaft von (öffentlichen) Krankenhäusern noch an einer Staatlichkeit der (gemeinhin kommunalen) Mittel respektive einer Selektivität der in Frage stehenden Finanzierungsformen Zweifel. Lediglich das Vorliegen einer Begünstigung i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV bedarf einer näheren Betrachtung: Eine Begünstigung ist zu verneinen, sofern ein gewährter wirtschaftlicher Vorteil mit einer marktkonformen Gegenleistung korrespondiert. Im Hinblick auf eine Zuführung von Investitions- und Betriebskostenzuschüssen (ergänzend zu einer Förderung aus Bundes- oder Landesmitteln) dürfte entsprechend zu obigen Ausführungen bei einer Übernahme von Betriebsverlusten gelten, dass lediglich ausreichende längerfristige Rentabilitätsaussichten einer marktüblichen (Eigen-)Kapitalverzinsung gerecht werden: In der Regel bieten kommunale Krankenhäuser indes keine ausreichenden Renditeerwartungen, wenn auch im Einzelfall bei Krankenhauseinrichtungen mit einem spezialisierten medizinischen Versorgungsangebot und geringem Pflichtleistungsaufwand eine andere Einschätzung denkbar ist.1707 Der Gewährung von Darlehen und der Übernahme von Bürgschaften bzw. anderen Garantien steht in der Regel keine marktübliche Gegenleistung, d. h. Darlehenszinsen, Avalprovisionen bzw. Bürgschaftsprämien, gegenüber, indem jene üblicherweise zu vergünstigten Konditionen oder unentgeltlich gewährt bzw. übernommen werden.1708 Überdies ist zu beachten, dass eine mittelbare Begünstigung gegeben ist, wenn einem Krankenhaus infolge einer übernommenen kommunalen Bürgschaft ein Darlehen durch ein Kreditinstitut zu vergünstigten Bedingungen gewährt wird.1709 Hinsichtlich einer marktüblichen Ausgestaltung von Sicherungsinstrumenten bietet die im Jahre 2008 erlassene Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 des EG-Vertrags auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften eine entsprechende Konkretisie-

1707

Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 61. Siehe auch allgemein zu der Marktüblichkeit von Kapitalzuführungen etwa Soltész/Weiß, in: Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 43 – 48. 1708 Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 61. Näher zu einer Marktüblichkeit von kommunalen Sicherungsinstrumenten Erdmann, Kommunale Bürgschaften, 48 – 51; Jennert/ Pauka, KommJur 2009, 321, 324 – 326; Jennert/Manz, ZKF 2009, 217 – 224; Rüdiger, Kommunale Bürgschaften, 71 – 75, 93 f. Zu den Möglichkeiten einer beihilfenrechtskonformen Ausgestaltung von Bürgschaften durch Pari-passu-Nebenbestimmungen etwa Koch, in: Thierhoff/Müller, Unternehmenssanierung, Kapitel 5 Rn. 211. 1709 Erdmann, Kommunale Bürgschaften, 46.

338

3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

rung.1710 Um eine Marktüblichkeit von einzelnen mitgliedstaatlichen Garantien (Einzelgarantien) annehmen zu können, ist nach Auffassung der Kommission das Vorliegen von vier Voraussetzungen erforderlich: a) Der Kreditnehmer befindet sich nicht in finanziellen Schwierigkeiten. b) Der Umfang der Garantie kann zum Zeitpunkt ihrer Übernahme ermittelt werden. Dies

bedeutet, dass die Garantie an eine bestimmte finanzielle Transaktion geknüpft ist, auf einen festen Höchstbetrag beschränkt und von begrenzter Laufzeit sein muss.

c) Die Garantie deckt maximal 80 % des ausstehenden Kreditbetrags oder der sonstigen ausstehenden finanziellen Verpflichtungen1711 und

d) für die Garantie muss ein individuell zu bestimmendes, marktübliches Entgelt entrichtet werden (z. B. Avalprovision, Bürgschaftsprämie).1712

Im Hinblick auf die Marktüblichkeit eines Entgelts hebt die Kommission auf die Merkmale des Sicherungsinstruments und des Kredits (im Vergleich zu für solche Sicherheiten zu zahlende Prämien) ab: Betrag, Laufzeit, finanzielle Lage des Kreditnehmers, Ausfallwahrscheinlichkeit, Tätigkeitsbereich, weitere ökonomische Faktoren und Prognosen.1713 Letztlich fehlt es ebenso an einer marktüblichen Gegenleistung, wenn eine Kommune mit der betreffenden Krankenhauseinrichtung einen Vertrag zu Vorzugsbedingungen abschließt, wie zum Beispiel die Überlassung von Räumlichkeiten unterhalb des marktüblichen Mietzinses.1714 Im Hinblick auf die Altmark-Trans-Kriterien kann auf die obigen Ausführungen zur Übernahme von Betriebsverlusten verwiesen werden: Aufgrund von ungünsti1710 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 des EG-Vertrags auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABl. C 155 vom 20. 06. 2008, 10. Dazu näher etwa Leippe, EU-Beihilferecht, 102 f. 1711 Zur Möglichkeit der Übernahme einer Garantie mit 100 % Absicherung und entsprechend höherer Prämie, wenn ein Unternehmen nur eine einzige DAWI – und keine weiteren wirtschaftlichen Tätigkeiten sowie auch keine weiteren DAWI – erbringt, im Einzelnen: Mitteilung 2008/C 155/10, 3.2 lit. c). 1712 Mitteilung 2008/C 155/10, 3.2. Siehe zu den zusätzlichen Anforderungen bei Garantieregelungen, d. h. abstrakt-generellen Sicherungsinstrumenten, welche es ohne weitere Durchführungsmaßnahmen ermöglichen, Garantien für Unternehmen zu übernehmen, sofern bestimmte Bedingungen im Hinblick auf die Laufzeit und Höhe der Garantie, die zugrunde liegende Transaktion und die Art oder Größe des Unternehmens erfüllt sind: ibid., 1.3, 3.4. Des Weiteren bestehen für kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) Sonderregelungen, indem die Marktkonformität (vereinfacht) über festgesetzte Mindestprämien bestimmt werden kann (sog. „Safe-Harbour-Prämien“): ibid., 3.3, 3.5. Siehe hierzu kursorisch Erdmann, Kommunale Bürgschaften, 50 – 52. 1713 Hierzu Erdmann, Kommunale Bürgschaften, 48 – 50; vgl. auch Soltész/Weiß, in: Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 64 – 66. 1714 Allgemein zu vergünstigten Verträgen Soltész/Weiß, in: Piltz, Internationales Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 69; vgl. auch Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904 (Ärztehaus Durmersheim).

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

339

geren Kostenstrukturen im Vergleich zu privaten Krankenhäusern dürfte es zahlreichen öffentlichen Einrichtungen schwer fallen, den Nachweis zu führen, dem Vergleichsmaßstab eines durchschnittlich, gut geführten Krankenhauses gerecht zu werden (Effizienzkriterium).1715 Dessen ungeachtet bedarf es in Bezug auf das Vorliegen einer spürbaren (potenziellen) Wettbewerbsverfälschung respektive Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten einer entsprechenden Gesamtwürdigung. Im Übrigen verlangt eine neuere Entscheidungspraxis der Kommission zur Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen eine Einzelfallbetrachtung. Im Gegensatz zur Praxis eines (kommunalen) Defizitausgleichs kann den formalisierten (DAWI-)De-minimis-Schwellen eine gewisse Relevanz zugeschrieben werden, indem die Begünstigungen (z. B. vergünstigte Verträge, Sicherungsinstrumente) im Einzelfall unter den Schwellenwerten von 500.000 Euro bzw. 200.000 Euro innerhalb von drei Steuerjahren verbleiben können.1716 b) Beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss Erweist sich im Einzelfall eine kommunale bzw. trägergetragene Finanzierung als unzulässige Beihilfe i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV, kann eine solche nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss beihilfenrechtskonform ausgestaltet und von einer Notifizierung freigestellt werden; es bedarf einer gesonderten Betrauung durch die beihilfengewährende Stelle. Insofern empfiehlt es sich, mutatis mutandis zu den obigen Ausführungen zur Übernahme von Betriebsverlusten, sich an einem entsprechenden Musterbetrauungsakt zu orientieren. Demgemäß werden nachfolgend lediglich die sich aus dem bayerischen Muster ergebenden Besonderheiten erhellt.1717 Anders als bei einer Übernahme von Betriebsverlusten ist bei Investitionszuschüssen, die über einen längeren Zeitraum abgeschrieben werden müssen, auch ein längerer als der andernfalls auf maximal zehn Jahre befristete Betrauungszeitraum 1715

Dazu bereits bei Fn. 1516 f. Vgl. Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 19 (Ärztehaus Durmersheim). Die Gemeinde Durmersheim vermietete ein Gebäude für die Errichtung von Arztpraxen an das im Eigentum der Stadt Baden-Baden und des Landkreises Rastatt stehende Klinikum Mittelbaden. Der Mietraum hat eine Fläche von 950 m2 ; der monatliche Mietzins beträgt ohne Nebenkosten 7.980 E, was 8,40 E/ m2 entspricht. Vonseiten der Beschwerdeführer wurde moniert, der marktübliche Mietzins müsste aufgrund der ärztespezifischen Installationen bei über 10 E/ m2 liegen. Damit sei die Maßnahme bei einer Begünstigung von monatlich 1,60 E/ m2 als DAWI-de-minimis-Beihilfe anzusehen. Näher zu einer Beispielsrechnung bei Sicherungsinstrumenten im Anwendungsbereich der (DAWI-)De-minimis-Schwellen Erdmann, Kommunale Bürgschaften, 52; vgl. hierzu zudem Jennert/Pauka, KommJur 2009, 321, 324; Jennert/Manz, ZKF 2009, 217, 219 f. 1717 Zu den übrigen Voraussetzungen im Einzelnen bereits bei Fn. 1554 ff. 1716

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

denkbar.1718 Im Hinblick auf die Höhe der in der jeweiligen Ausgleichsperiode (Wirtschaftsjahr) höchstens notwendigen Kreditaufnahme bzw. der maximal zu übernehmenden Bürgschaften und anderer Ausgleichsleistungen ist festzulegen, dass sich die Ausgleichsleistungen – ebenso wie bei einem Defizitausgleich – aus den Planansätzen des Jahres-Wirtschaftsplans ergeben.1719 Indes verweisen die Erläuterungen zum bayerischen Muster darauf, dass sich diese Vorteile in der Regel nicht im Jahres-Wirtschaftsplan einer Krankenhauseinrichtung niederschlagen, weshalb dieser entsprechend zu ergänzen ist, damit sämtliche potenzielle Ausgleichsleistungen, ungeachtet eines höheren als des errechneten Ausgleichs bei unvorhergesehenen Ereignissen, nach Art und maximaler Höhe dokumentiert werden.1720 Ferner sind bei einer sich an dem bayerischen Muster orientierenden Betrauung hinsichtlich einer Verhinderung von Überkompensationszahlungen zusätzliche Nachweisanforderungen in Bezug auf Investitionszuschüsse und Bürgschaften (bzw. andere Garantien) festzuschreiben: Mithin ist bei Investitionszuschüssen eine ergänzende Kontrolle der Schlussrechnung über die geförderten Maßnahmen und bei übernommenen Bürgschaften (bzw. anderen Garantien) eine zusätzliche Kontrolle der jährlich entsprechend zu erstellenden Übersicht vorgesehen.1721 Letztlich können die skizzierten Finanzierungsformen – ebenso wie ein Defizitausgleich – bei einer gesonderten Betrauung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss beihilfenrechtskonform ausgestaltet und von einer Notifizierung freigestellt werden. 2. Versorgung außerhalb des stationären Bereichs aus beihilfenrechtlicher Perspektive Im Folgenden soll aus beihilfenrechtlicher Sicht abgehandelt werden, inwiefern der Betrieb von medizinischen Versorgungszentren (MVZ) in der Trägerschaft eines Krankenhauses bzw. Betätigungsformen eines Krankenhauses außerhalb des stationären Bereichs DAWI-fähig und daher der kommunalen Betrauung zur Gewährung von entsprechenden Ausgleichsleistungen zugänglich sind.1722 Ferner sollen sich aus der Möglichkeit zur Leistungserbringung außerhalb des stationären Bereichs ergebende Quersubventionierungspotenziale thematisiert werden. 1718

Dazu bereits bei Fn. 1678 ff. Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 3. 1720 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), Erl. 1721 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 4. 1722 Näher zur ambulanten Leistungserbringung durch Krankenhäuser Quaas, Ambulante Versorgung, 132 – 227 sowie (spezifisch) im Lichte des EU-Beihilfenrechts Seitz, Ambulante Leistungen, 272 – 326. 1719

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

341

a) Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums in Krankenhausträgerschaft1723 (Zugelassene) medizinische Versorgungszentren in Krankenhausträgerschaft nehmen an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung teil und stehen dementsprechend im Wettbewerb zu niedergelassenen Ärzten, § 95 Abs. 1 SGB V. Nachfolgend wird zunächst geprüft, inwiefern die erbrachten Versorgungsleistungen eines MVZ DAWI-fähig sind (aa). Hinterher wird der Frage nachgegangen, inwieweit diese einem kommunalen Ausgleich zugänglich sind (bb). aa) DAWI-Fähigkeit der erbrachten Versorgungsleistungen Zweifelsfrei dürfte auch die Verfügbarkeit einer für alle Bürger zugänglichen, qualitativ hochwertigen und quantitativ ausreichenden ambulanten (vertragsärztlichen) Versorgung – wie die stationäre Krankenhausversorgung – im Allgemeininteresse liegen.1724 Ungeachtet einer kommunalen Betrauung bewirkt nach § 95 Abs. 3 Satz 2 SGB V die Zulassung eines medizinischen Versorgungszentrums zur vertragsärztlichen Versorgung, dass die in dem medizinischen Versorgungszentrum angestellten Ärzte Mitglieder der für den Vertragsarztsitz des Versorgungszentrums zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung sind und dass das zugelassene Versorgungszentrum (bei einem entsprechenden Vergütungsanspruch) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist. Damit korreliert ein Anspruch der Versicherten auf Behandlung, § 27 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 1 SGB V.1725 Im Falle einer (erwartbaren) Unterversorgung und des Einstiegs eines Krankenhauses in die ambulante vertragsärztliche Versorgung mit dem Ziel, eine Bedarfsunterdeckung zu schließen, ließe sich demnach annehmen, dass der Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums in der Trägerschaft eines Krankenhauses das Bestehen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erfüllt.1726 Daneben lässt sich auch die Kommissionsentscheidung in der Beihilfesache SA.37904 (Ärztehaus 1723

Näher zur Leistungserbringung von medizinischen Versorgungszentren in Krankenhausträgerschaft Wigge/Schütz, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 10. Ferner wird auch Kommunen ermöglicht, medizinische Versorgungszentren zu gründen, § 95 Abs. 1a Satz 1 SGB V. Der Betrieb eines MVZ ist als eine wirtschaftliche Tätigkeit i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen: Kingreen/Kühling, DÖV 2018, 890, 898. Analog zu einer Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern unter Zweiter Teil A. II. 1. a). 1724 Siehe im Kontext der stationären Krankenhausversorgung bereits bei Fn. 1206 ff. 1725 Hierzu näher Wigge/Schütz, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 10 Rn. 5 – 13. 1726 Kibele, KH 2007, 1094, 1100. So auch Hölzl/Hien/Huber, Art. 51 LKrO Erl. III Anm. 1; vgl. Landkreis Darmstadt-Dieburg, Betrauung des Zentrums der Medizinischen Versorgung Darmstadt-Dieburg (MVZ) GmbH, Präambel: „Der Landkreis hat […] unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben die MVZ GmbH gegründet mit dem Ziel, Lücken in der medizinischen Versorgung zu schließen“. Die Betrauung ist abrufbar unter: www.ladadi.de/politikinfo/ vo0050.php?__kvonr=11674.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

Durmersheim), wonach die kommunale Vermietung eines Ärztehauses (vermeintlich) unterhalb des marktüblichen Mietzinses an die im Eigentum der Stadt BadenBaden sowie des Landkreises Rastatt stehende Klinikum Mittelbaden MVZ GmbH keine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten darstelle, da der in Frage stehende Vorteil (jedenfalls) unterhalb des Schwellenwertes nach der DAWIde-minimis-VO läge, dahingehend interpretieren, dass der Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums DAWI-fähig ist.1727 Dies bestätigt Art. 2 Abs. 1 lit. c) Beschluss 2012/21/EU.1728 Außerdem ist eingedenk weiter mitgliedstaatlicher Spielräume im Hinblick auf Art. 168 Abs. 7 AEUV bei der Festlegung von Dienstleistungen als solche von allgemeinem wirtschaftliche Interesse an den Maßstab einer bloßen Missbrauchs- respektive Evidenzkontrolle zu erinnern. Die erbrachten Versorgungsleistungen eines MVZ sind mithin als solche DAWI-fähig. bb) Kommunaler DAWI-Ausgleich (1) Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen als Hindernis? Prima facie erscheint es fraglich, ob die erbrachten Versorgungsleistungen einer kommunalen Betrauung zur Gewährung von entsprechenden Ausgleichsleistungen zugänglich sind, indem die Sicherstellung der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung nach § 75 Abs. 1 SGB V den Kassenärztlichen Vereinigungen (respektive den Krankenkassen und ihren Verbänden, § 72a SGB V) zufällt und daher außerhalb des kommunalen Sicherstellungsauftrags zur stationären Krankenhausversorgung liegt.1729 Dies scheint sich auch dadurch zu erhärten, dass den Kassenärztlichen 1727 Kommission, Entscheidung vom 29. 04. 2015, SA.37904, Rn. 19 (Ärztehaus Durmersheim). Siehe zur DAWI-de-minimis-VO bereits bei Fn. 452 ff. Eine DAWI-Fähigkeit (wohl) ebenso annehmend DKG, Rundschreiben Nr. 177/09, 04. 06. 2009, Anlage 2, 5: „Dienstleistungen, die im Rahmen anderer DAWI-Aufträge erbracht werden (z. B. Medizinische Versorgungszentren i. S. von § 95 Abs. 1 SGB V etc.)“. 1728 Vgl. Richtlinie zur Förderung der Umwandlung von Krankenhäusern (UmwFR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat vom 19. 07. 2016. 1729 Dies (wohl) ablehnend Ministerium für Finanzen und Wirtschaft BW, Leitfaden EUBeihilfenrecht, Band III, 69: „Der Betrieb eines MVZ durch ein Krankenhaus ist zwar zulässig, aber nicht Gegenstand der öffentlichen Aufgabe des Landkreises nach dem LKHG […]“. Indes prononciert anderer Auffassung Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as: „Bei der Neufassung des Musters für einen Betrauungsakt […] sind wir davon ausgegangen, dass sich der ursprünglich auf Basis des ,Monti-Pakets‘ entwickelte Muster-Betrauungsakt des Landkreistages bewährt hat. Zwar gab es […] Kritik von Seiten einiger Beratungsunternehmen, des Kommunalen Prüfungsverbands und des Wirtschaftsministeriums (seinerzeit wegen der Einbeziehung der Medizinischen Versorgungszentren). Die Einwände waren aber aus unserer Sicht rechtlich nicht stichhaltig“. Siehe zur beihilfenrechtlichen Einordnung von MVZ etwa Bulla, KommJur 2015, 245, 250; Cremer, ZWeR 2018, 185, 201; Heinrich, in: Birnstiel/ Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 786, 794; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 362 f.; dies., EuZW 2009, 844, 845 f.; Traupel/Byczynski, Krankenhausfinanzierung, 65.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Vereinigungen nach § 100 Abs. 1 Satz 2 SGB V die Aufgabe zugewiesen ist, bei einer (drohenden) Unterversorgung die zu deren Beseitigung oder Abwendung gebotenen Maßnahmen (z. B. Sicherstellungszuschläge, Investitions- und Betriebskostenzuschüsse oder eine Ermächtigung von Krankenhausärzten respektive Krankenhäusern) zu treffen.1730 Indes haben die Regelungen des SGB V lediglich die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den jeweiligen Leistungserbringern zum Inhalt, weshalb ihnen kompetenzrechtlich nicht zu entnehmen ist, wozu Kommunen berechtigt respektive verpflichtet sind.1731 Allerdings existiert im Bereich der ambulanten Patientenversorgung beispielsweise in Bayern keine dem Art. 51 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LKrO vergleichbare Aufgabenzuweisung wie im Hinblick auf die stationäre Krankenhausversorgung: Es erscheint deshalb naheliegend, den Einstieg einer kommunalen Krankenhauseinrichtung in die ambulante vertragsärztliche Versorgung durch den Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums mit dem Ziel, eine (erwartbare) Unterversorgung zu schließen, als eine im eigenen Wirkungskreis freiwillig übernommene überörtliche1732 Aufgabe i. S. v. Art. 51 Abs. 1 LKrO zu qualifizieren.1733 Ein (drohendes) Fehlen niedergelassener Ärzte zur ambulanten Versorgung der Patienten rechtfertigt unter dem Aspekt der „Daseinsvorsorge“ nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LKrO („öffentlicher Zweck“) ausnahmsweise ein Tätigwerden in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung.1734 Dem steht insoweit nicht entgegen,

1730

Hierzu näher Kaltenborn, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 100 SGB V Rn. 5. Die vierte Kapitelüberschrift lautet: „Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern“. Weiterführend zu den Kompetenzen der Kommunen im ambulanten und stationären Bereich etwa Burgi, Kommunale Verantwortung, 49 – 79; Schmidt am Busch, Gesundheitssicherung, 200 – 264. 1732 In Einzelfällen ist auch eine Einordnung als eine von Gemeinden im eigenen Wirkungskreis freiwillig übernommene örtliche Aufgabe denkbar. Regelmäßig reicht der Einzugsbereich einer Einrichtung indes über das Gemeindegebiet hinaus, vgl. etwa Hölzl/Hien/ Huber, Art. 57 GO Erl. II Anm. 8 m. w. N. 1733 Vgl. Hölzl/Hien/Huber, Art. 51 LKrO Erl. III Anm. 1; Wolff, in: BeckOK Kommunalrecht Bayern, Art. 51 LKrO Rn. 43 zur Frage nach der Einstufung des Betriebs eines MVZ als freiwillige überörtliche Aufgabe. Siehe zudem VG Regensburg, Urteil vom 11. 07. 2012 – RN 3 K 11.1641, Rn. 34 f. bzw. 55, juris, zur Gewährleistung einer ambulanten Versorgung als freiwillige überörtliche Aufgabe. So lautet Art. 51 Abs. 1 LKrO: „Im eigenen Wirkungskreis sollen die Landkreise in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die öffentlichen Einrichtungen schaffen, die für das wirtschaftliche, soziale und kulturelle Wohl ihrer Einwohner nach den Verhältnissen des Kreisgebiets erforderlich sind […]“. 1734 Vgl. Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, 93 f. Neben dem kommunalen Tätigwerden unter dem Aspekt der Daseinsvorsorge, d. h. zur Schließung von (drohenden) Versorgungslücken, wird auch der Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums zur Kapazitätsauslastung eines kommunalen Krankenhauses als „öffentlicher Zweck“ angesehen. Der Betrieb müsse sich als „Annextätigkeit“ des Krankenhausbetriebs darstellen und sei durch räumliche, inhaltliche und personelle Überschneidungen gegeben, vgl. hierzu Hölzl/Hien/ Huber, Art. 51 LKrO Erl. III Anm. 1: „An ein Krankenhaus angegliederte MVZ sind […] zulässig, wenn sie der Kapazitätsauslastung des Krankenhauses dienen und mit diesem 1731

344

3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

dass § 75 Abs. 1 SGB V eine Sicherstellung der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung an die Kassenärztlichen Vereinigungen adressiert. Dies wird außerdem dadurch bestätigt, dass auch Kommunen nach § 95 Abs. 1a Satz 1 SGB V (unmittelbar) die Möglichkeit offensteht, ein MVZ zu gründen. Eine solche freiwillige Aufgabenwahrnehmung im Bereich der ambulanten Versorgung vermag daraus zu resultieren, dass eine Kassenärztliche Vereinigung ihrem Sicherstellungsauftrag gemäß § 75 Abs. 1 SGB V nicht (mehr) ausreichend nachkommt.1735 Einer Kommune ist es (trotz der fehlenden gesetzlichen Verpflichtung) daher unbenommen, ein zugelassenes medizinisches Versorgungszentrum mit der bedarfsnotwendigen Erbringung von ambulanten Versorgungsleistungen zu betrauen. Es ist anzumerken, dass eine beihilfenrechtskonforme Ausgleichsleistung für eine Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse nicht unter der Prämisse steht, dass einer bedarfsfestlegenden und darauf stützend einen DAWI-Ausgleich gewährenden mitgliedstaatlichen Stelle ein Sicherstellungsauftrag obliegt; eine Betrauung mit der Erbringung von Gemeinwohlaufgaben ist damit im Wege einer freiwilligen Aufgabenwahrnehmung auch in Bezug auf solche Tätigkeiten legitim, die keinem oder einem anderen Sicherstellungsauftrag unterfallen.1736 Dafür streitet bereits der Charakter von Art. 106 Abs. 2 AEUV als funktionelle Bereichsausnahme respektive ein funktionales Verständnis des Begriffs der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse.1737 (2) Anforderungen an eine kommunale Betrauung Resümierend steht es der kommunalen Betrauung eines medizinischen Versorgungszentrums aus beihilfenrechtlicher Sicht nicht entgegen, dass den Kassenärztlichen Vereinigungen die Sicherstellung der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zufällt, sofern eine Betrauung nur akribisch aufzeigt, worin die spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen der zu erbringenden ambulanten Versorgungsleistungen liegen. Demzufolge ist darzulegen, dass die ambulanten Leistungen von niedergelassenen Ärzten nicht hinreichend erbracht werden und damit eine im Ge-

räumlich und organisatorisch verbunden sind, also [z. B.] im Krankenhausgebäude untergebracht sind“. 1735 Kibele, KH 2007, 1094, 1100. So auch Hölzl/Hien/Huber, Art. 51 LKrO Erl. III Anm. 1: Das „Schließen von Versorgungslücken kann im Einzelfall einen öffentlichen Zweck begründen und ein Tätigwerden des Landkreises in der ambulanten Versorgung rechtfertigen, wenn vor Ort niedergelassene Ärzte zur ambulanten Behandlung von Patienten fehlen und daher mit dem Betrieb des MVZ eine Aufgabe der Daseinsvorsorge erfüllt wird“; vgl. auch Heppekausen, in: Wurzel/Schraml/Becker, Kommunale Unternehmen, J. III. Rn. 83, wonach „Leistungen des MVZ eine [freiwillige] Aufgabe der jeweiligen Gebietskörperschaft darstellen [können]“. 1736 Allgemein zur kommunalen Beihilfengewährung Rodi, Subventionsrechtsordnung, 397 – 408. Zu der Bejahung der Zulässigkeit einer kommunalen Wirtschaftsförderung etwa BVerwGE 84, 236, 239 – 242. 1737 Dazu bereits bei Fn. 697.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

345

meinwohlinteresse liegende flächendeckende Versorgung nicht gewährleistet ist.1738 Indes genügt der plausible Nachweis einer drohenden Unterversorgungssituation. Im Gegensatz zur Übertragung stationärer Versorgungssicherungspflichten – unter Rekurs auf die im Krankenhausplan als bedarfsnotwendig prognostizierten Versorgungsleistungen – im Rahmen ihrer Sicherstellungsaufgabe ist eine Kommune demnach dazu angehalten, bei einer Festlegung der ambulanten vertragsärztlichen Leistungen als ausgleichsfähige DAWI deren Bedarfsnotwendigkeit (näher) nachzuprüfen.1739 Insoweit ist anzuraten, sich an den nach § 100 SGB V i. V. m. §§ 28 f. BedÄrzteRL ergebenden Werten einer (drohenden) Unterversorgungssituation des ausgewiesenen Bedarfs, d. h. eine (aufgrund der Altersstruktur erwartbare) Unterschreitung um 25 % in der hausärztlichen bzw. um 50 % in der allgemeinen und spezialisierten fachärztlichen Versorgung, zu orientieren, um (trotz weiter mitgliedstaatlicher Spielräume bei der Festlegung von Dienstleistungen als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse) Zweifeln am Vorliegen einer (drohenden) Unterversorgung respektive „besonderen Aufgabe“ zu begegnen.1740 So ist beispielsweise in Bayern mehr als jeder dritte Hausarzt über 60 Jahre alt und wird deshalb in absehbarer Zeit in den Ruhestand gehen; eine ähnliche Entwicklung gibt es zudem in der fachärztlichen Versorgung, wo aufgrund der Altersstruktur in den nächsten fünf Jahren Versorgungslücken drohen.1741 Indessen bedarf es – gegenüber einem unter Umständen ebenfalls betrauten Krankenhaus – einer gesonderten Betrauung, da die ambulanten Versorgungsleistungen im Falle des Betriebs eines medizinischen Versorgungszentrums in Form einer GmbH oder GbR1742 in einer eigenen Einrichtung erbracht werden.1743 Dem-

1738 Kingreen/Kühling, DÖV 2018, 890, 898 f. So bereits Kibele, KH 2007, 1094, 1100; vgl. auch Prütting, GesR 2017, 415, 420; Seitz, Ambulante Leistungen, 284 – 287. 1739 Eingehend zur Betrauung im Rahmen des stationären Bereichs unter Dritter Teil B. IV. 2. b). 1740 Vgl. Landkreis Darmstadt-Dieburg, Betrauung des Zentrums der Medizinischen Versorgung Darmstadt-Dieburg (MVZ) GmbH, § 1 Betrauung der MVZ GmbH: „Ab 2020 ist im hausärztlichen Bereich mit einem Versorgungsgrad von unter 75 %, was einer Unterversorgung entspricht, zu rechnen“; vgl. auch ibid. Präambel: „Da 1/3 aller Hausärzte im Landkreis älter als 60 Jahre sind, müssen bis 2020 von den gut 150 Hausarztsitzen knapp 70 nachbesetzt werden“. 1741 Bericht der Enquête-Kommission „Gleichwertige Lebensverhältnisse in ganz Bayern“, 30. 01. 2018, LT-Drs. 17/19700, 29. Siehe auch zu entsprechenden Handlungsempfehlungen: ibid., 67 f. Anders wohl Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 177: „Trotz des oftmals beklagten Ärztemangels dürfte […] eine Versorgung mit niedergelassenen Ärzten in der Fläche noch nicht gefährdet sein“. 1742 Zu den gängigen Formen nur Wigge/Schütz, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 10 Rn. 3. 1743 So auch Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), Erl.: „Soweit [ambulante Versorgungsleistungen] in einem eigenen Unternehmen erbracht werden (z. B. Medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) als GmbH), bedarf

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

entsprechend sind Vorkehrungen zur Vermeidung von Quersubventionierungen zu treffen, um unzulässige Kostenverrechnungen zwischen Krankenhaus und medizinischem Versorgungszentrum in Krankenhausträgerschaft zu vermeiden.1744 b) Ambulante Leistungserbringung an und durch Krankenhauseinrichtungen Gegenwärtig können an und durch Krankenhauseinrichtungen auf unterschiedlichsten Wegen ambulante (und nicht stationäre) Leistungen erbracht werden.1745 Dazu sind insbesondere zu zählen: - Teilstationäre Behandlung im Krankenhaus, § 39 SGB V - Ambulante Notfallversorgung, §§ 75 Abs. 1b, 76 Abs. 1 Satz 2, 115 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB V

- Vor- und nachstationäre Behandlung im Krankenhaus, § 115a SGB V - Ambulantes Operieren im Krankenhaus, § 115b SGB V - Ambulante Behandlung durch Krankenhausärzte und Krankenhäuser, §§ 116, 116a SGB V - Ambulante spezialfachärztliche Versorgung, § 116b SGB V - Hochschulambulanzen, § 117 SGB V - Psychiatrische und geriatrische Institutsambulanzen, §§ 118, 118a SGB V - Sozialpädiatrische Zentren, § 119 SGB V - Heilmittelambulanz, § 124 Abs. 5 SGB V - Disease-Management-Programme, § 137f SGB V - Integrierte Versorgung, § 140a SGB V Die ambulanten (und nicht stationären) Versorgungsleistungen sind entsprechend den obigen Ausführungen als solche DAWI-fähig, indem einerseits eine flächendeckende Versorgung mit diesen im Gemeinwohlinteresse liegt und andererseits eine besondere Aufgabe gegeben ist, wenn sie (von niedergelassenen Ärzten) nicht hinreichend erbracht werden.1746 Dies bestätigt auch Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU, da nicht zwischen stationären und ambulanten Versorgungsleistungen unterschieden wird („medizinische Versorgung“).1747 Unabhängig von der Frage es hierfür einer gesonderten kommunalrechtlichen Prüfung und Betrauung“. Entsprechend zur Betrauung bereits bei Fn. 1671 ff. 1744 DKG, Rundschreiben Nr. 164/07, 05. 07. 2007, Anlage, 1 f. Dazu näher bei Fn. 1751 ff. 1745 Weiterführend Quaas, Ambulante Versorgung, 132 – 227; Seitz, Ambulante Leistungen, 122 – 204. 1746 Analog bereits bei Fn. 1724 ff. 1747 Siehe in diesem Sinne die Mitteilung der Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland an die Europäische Kommission vom 23. 06. 2016, 2. Dahingegen als „Nebenleistungen, die unmittelbar mit der Haupttätigkeit verbunden sind“, einordnend Landkreis

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

347

nach einer Zuordnung der Versorgungsleistungen innerhalb oder außerhalb der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung1748 kann eine Kommune im Wege einer freiwilligen Aufgabenwahrnehmung ein Krankenhaus mit der (gesetzlich zulässigen) Erbringung von ambulanten und nicht stationären Versorgungsleistungen betrauen. Demnach hat eine Betrauung akribisch darzulegen, worin die spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen der erbrachten Leistungen liegen. Dabei ist insbesondere der Einstieg eines kommunalen Krankenhauses in die ambulante (und nicht stationäre) Versorgung mit dem Ziel, (drohende) Versorgungslücken zu schließen, relevant.1749 Allerdings wäre bei einzelnen Versorgungsleistungen (z. B. Vor- und nachstationäre Behandlung, § 115a SGB V) – unabhängig von einem solchen Bedarfsansatz – zu erwägen, ob sich bereits aus einem funktionalen Zusammenhang zwischen den als DAWI erbrachten – stationären Versorgungsleistungen und einer vor- und nachstationären Behandlung eine ausgleichsfähige Gemeinwohlaufgabe ergibt. Dahingegen erscheint es bei anderen Versorgungsleistungen (z. B. Ambulantes Operieren, § 115b SGB V) angezeigt, den plausiblen Nachweis einer (drohenden) Unterversorgungssituation zugrunde zu legen. Dessen ungeachtet sind bei einer sich an dem bayerischen Muster orientierenden Betrauung resümierend die ausgleichsfähigen ambulanten und nicht stationären – neben den stationären – medizinischen Versorgungsleistungen eines Krankenhauses entsprechend aufzuführen.1750

Ostalbkreis, Öffentlicher Auftrag (Betrauungsakt) des Ostalbkreises für das Ostalb-Klinikum Aalen vom 18. 12. 2013, § 2 Abs. 1 Nr. 3 (z. B. „Ambulantes Operieren“). Abrufbar unter: https://web.ostalbkreis.de/bi/vo020.asp?VOLFDNR=2845. Die Betrauung dürfte den vom Landkreistag Baden-Württemberg erstellen Musterbetrauungsakt als Vorlage genutzt haben. Des Weiteren im Sinne der letzteren Vorgehensweise etwa Krämer, WPg 2014, 1206, 1209. 1748 Näher zur Einordnung außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung, insbesondere der rechtlichen Zugehörigkeit zur Krankenhausbehandlung i. S. v. § 39 SGB Voder der Einstufung von Leistungen als einem „Mischsektor“ zugehörig, sowie der Teilnahme an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung etwa Schrinner, in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 6 Rn. 1 – 70. 1749 Dazu bereits bei Fn. 1738 ff. 1750 Vgl. Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 2 Abs. 1 Nr. 1: „ambulante Krankenhausbehandlungen (einschließlich Notfalldienst), soweit sie gesetzlich zulässig, insbesondere kommunalrechtlich erforderlich sind“. Dagegen (wohl) lediglich eine Betrauung mit stationären Versorgungsleistungen bejahend etwa Cremer, ZIAS 2008, 198, 236; ders., ZWeR 2018, 185, 201; Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 793 f.; Knütel/Schweda/Giersch, EWS 2008, 497, 501; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 363; dies., EuZW 2009, 844, 845 f.; so wohl auch, mit etwas anderer Akzentsetzung, Simon, Krankenhaus- und Flughafenmarkt, 176 f. Siehe zur Frage von Quersubventionierungspotenzialen gleich bei Fn. 1754.

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

c) Quersubventionierungspotenziale? Anknüpfend an die Möglichkeit einer Leistungserbringung außerhalb des stationären Bereichs sollen nachfolgend die sich hieraus ergebenden Quersubventionierungspotenziale beleuchtet werden.1751 aa) Stationäre und ambulante Leistungserbringung eines Krankenhauses Bei der kommunalen Betrauung eines Krankenhauses mit der Erbringung von stationären und ambulanten Versorgungsleistungen fragt sich, ob innerhalb der erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zwischen „stationären“ und „ambulanten“ DAWI zu differenzieren ist. Obzwar die Dienstleistungen auf unterschiedlichen Märkten erbracht werden und demnach Wettbewerbsverfälschungen zu niedergelassenen Ärzten möglich sind, räumen die Vorgaben aus dem DAWI-Freistellungsbeschluss einer Kommune ein, eine Krankenhauseinrichtung „global“ mit stationären und ambulanten Versorgungsleistungen zu betrauen. Auch wenn sich der ordnungspolitische Rahmen im Hinblick auf die Pflichtaufgabe einer Sicherstellung der stationären Versorgung von einer freiwilligen Aufgabenwahrnehmung außerhalb des stationären Bereichs unterscheidet, ist die kommunale Krankenhausfinanzierung, nicht wie die Investitionskostenfinanzierung der Länder, lediglich auf den stationären Bereich beschränkt und verlangt dementsprechend keine Vermeidung einer Quersubventionierung außerhalb des korrespondierenden Versorgungsauftrages eines nach KHG-Mitteln geförderten Plankrankenhauses. Die kostenmäßige Trennung zwischen stationären und ambulanten Versorgungsleistungen kann sich allenfalls aus einer vergütungsrechtlichen Sicht, d. h. einer unterschiedlichen gesetzlichen Finanzierung betreffender Leistungsbereiche, ergeben. Dies trifft allerdings nicht auf eine kommunale Krankenhausfinanzierung zu. Daneben stützt die Möglichkeit einer Globalbetrauung auch Art. 2 Abs. 1 lit. b) Beschluss 2012/21/EU, der gerade nicht zwischen stationären und ambulanten Versorgungsleistungen unterscheidet („medizinische Versorgung“). Demnach zeichnet ein beihilfenrechtskonformer Ausgleich lediglich vor, dass zwischen DAWI und Nicht-DAWI differenziert wird, ohne dass es der Unterscheidung innerhalb der erbrachten DAWI bedarf. Der Freistellungsbeschluss begegnet Quersubventionierungen dadurch, als die ausgleichsfähigen Kosten auf das erforderliche Maß beschränkt und über eine Trennungsrechnung DAWI und Nicht-DAWI kostenmäßig aufzuschlüsseln sind.1752 Die Frage nach potenziellen Wettbewerbsverfälschungen bei einer Versorgung außerhalb des stationären Bereichs stellt sich

1751 Allgemein Ghazarian, Quersubventionen, 249 – 261. Siehe zur deutschen Krankenhausfinanzierung bereits Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 362 f.; dies., EuZW 2009, 844, 845 f. 1752 Ghazarian, Quersubventionen, 256.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

349

auf der Ebene von Art. 106 Abs. 2 AEUV nicht, da ein DAWI-Ausgleich zugunsten von am Markt nicht ausreichend erbrachten Tätigkeiten gerechtfertigt ist.1753 Damit hat eine Betrauung im Rahmen einer kommunalen Krankenhausfinanzierung lediglich sicherzustellen, dass keine Quersubventionierung von Leistungsbereichen erfolgt, die keinem DAWI-Auftrag unterfallen (Nicht-DAWI), wohingegen die ausgleichsfähigen stationären und ambulanten Versorgungsleistungen einer Krankenhauseinrichtung nicht kostenmäßig über die Erhebung eines entsprechenden Erstattungsbetrags zu separieren sind.1754 bb) Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums in Krankenhausträgerschaft Werden ambulante Versorgungsleistungen dagegen in einer eigenen Einrichtung wie in Form des Betriebs eines medizinischen Versorgungszentrums in Krankenhausträgerschaft erbracht, sind beide Einrichtungen gegebenenfalls gesondert zu betrauen und Quersubventionierungen zu vermeiden. Unzulässige Kostenverrechnungen zwischen Krankenhaus und medizinischem Versorgungszentrum in Krankenhausträgerschaft sind über die Erhebung eines Erstattungsbetrags, der entsprechende Investitionskostenanteile einschließt, zu verhindern, indem eine Vollkostenumlage als Transferpreis in Höhe der anteiligen Vollkosten oder ein marktübliches Entgelt in Rechnung gestellt wird.1755 Es empfiehlt sich, im Rahmen der Betrauung gegenüber einem Krankenhaus den Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums in die Liste mit den nicht ausgleichsfähigen Tätigkeiten („Negativliste“), einschließlich Nebenbestimmungen zur Erhebung eines entsprechenden Erstattungsbetrags, aufzunehmen.1756

1753

Vgl. Beschluss 2012/21/EU, Erwägungsgrund 11. Anders (wohl aufgrund der Annahme, dass lediglich stationäre Versorgungsleistungen einem DAWI-Ausgleich zugänglich sind) etwa Cremer, ZIAS 2008, 198, 236; ders., ZWeR 2018, 185, 201; Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 793 f.; Knütel/Schweda/Giersch, EWS 2008, 497, 501; Koenig/ Paul, EuZW 2008, 359, 363; dies., EuZW 2009, 844, 845 f. Zur Ausgestaltung einer beihilfenrechtskonformen Betrauung bereits bei Fn. 1671 ff. m. w. N. 1755 DKG, Rundschreiben Nr. 164/07, 05. 07. 2007, Anlage, 1 f. Siehe auch mutatis mutandis im Kontext einer – auf den stationären Bereich beschränkten – Investitionskostenfinanzierung bei Fn. 1373 m. w. N. 1756 Bayerischer Landkreistag, Rundschreiben Nr. V-541 – 14/as, Anlage (Musterbetrauungsakt), § 2; vgl. auch bereits DKG, Rundschreiben Nr. 177/09, 04. 06. 2009, Anlage 2, 5. Hierzu zudem bei Fn. 1700 f. 1754

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3. Teil: Die Finanzierung im Lichte des EU-Beihilfenrechts

VI. Ergebnis: Möglichkeiten einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung Die Investitionskostenfinanzierung der Länder entspricht keinen marktkonformen Investitionen eines hypothetisch gedachten, privaten Marktteilnehmers. Ihrem Wesen nach ist sie als eine Ausgleichszahlung für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse einzuordnen. In Bayern werden gegenwärtig weder Einzel- noch Pauschalförderung dieser beihilfenrechtlichen Qualifizierung unter dem Gesichtspunkt der Rechtssache Altmark Trans gerecht. Im Hinblick auf die Einzelförderung fehlt es an einer vorherigen Aufstellung von objektiven und transparenten Ausgleichsparametern, während eine Pauschalförderung nicht gewährleistet, dass lediglich die Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Plankrankenhauses ausgeglichen werden. Die Förderung erweist sich als eine selektive Begünstigung von Unternehmen aus staatlichen Mitteln. Sofern auch eine spürbare (potenzielle) Wettbewerbsverfälschung respektive zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung vorliegt, handelt es sich um eine Beihilfe i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV. Eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung ließe sich durch einen befristeten Förderbescheid (Betrauung) rechtssicher bewerkstelligen, indem für ein Plankrankenhaus anknüpfend an den Feststellungsbescheid über die Aufnahme in den Krankenhausplan eine Erfüllung der stationären Versorgungsleistungen als ausgleichsfähige DAWI festgelegt werden, die weiteren Vorgaben des Freistellungsbeschlusses – vornehmlich eine Bestimmung der Parameter zur Berechnung der Investitionskostenfinanzierung und das Verbot einer Überkompensation – beachtet werden sowie letztlich sichergestellt wird, dass die KHG-Fördermittel keinen anderen Leistungsbereichen außerhalb des korrespondierenden stationären Versorgungsauftrages zugutekommen. Die Fallpauschalenvergütung durch die gesetzlichen Krankenkassen erfüllt zwar das Kriterium einer Staatlichkeit der Zuwendung, unterfällt indes als marktkonformes Leistungsentgelt i. S. d. market economy principle nicht dem Tatbestandsmerkmal einer Begünstigung, indem sich die Vergütung nach einem marktähnlichen Vergütungsmechanismus richtet. Demgegenüber sind (Sicherstellungs-)Zuschläge als Kompensation für eine Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zu qualifizieren, womit eine Begünstigung abzulehnen ist, soweit deren Vereinbarung (und Zahlung) die Altmark-Trans-Kriterien einhält. Andernfalls wären im Hinblick auf eine (rechtssichere) beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung die sich aus dem DAWI-Freistellungsbeschluss ergebenden Vorgaben zu beachten. Seit dem Jahre 2020 besteht eine gesonderte Vergütung der Pflegepersonalkosten im Wege eines Selbstkostendeckungsprinzips. Diese krankenhausindividuelle Pflegepersonalkostenvergütung richtet sich nicht nach einem marktähnlichen Vergütungsmechanismus, weshalb zu erwarten steht, dass sich Nachweisschwierigkeiten im Hinblick auf eine Marktkonformität ergeben. Aufgrund ihrer allgemeinen Geltung ist aber jedenfalls das Merkmal der Selektivität zu verneinen.

B. Beihilfenrechtliche Analyse einer Finanzierung von Krankenhäusern

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Neben die Investitionskostenfinanzierung tritt die Förderung aus Mitteln des Strukturfonds als eine zusätzliche Finanzierungsmöglichkeit „besonderer“ (Investitions-)Kosten. Die Förderung kann – auch hinsichtlich der Fortsetzung des Strukturfonds – bei Einhaltung der Vorgaben aus dem DAWI-Freistellungsbeschluss rechtssicher beihilfenrechtskonform gestaltet werden. Aufgrund der fehlenden Vollfinanzierung über die Investitions- und Betriebskostenfinanzierung sehen sich Kommunen veranlasst, (ihre) Einrichtungen außerhalb des KHG-Rechtsrahmens zu finanzieren (kommunale respektive trägergetragene Krankenhausfinanzierung). Allerdings erweist sich lediglich bei einem belastbaren Sanierungsplan die vorübergehende Übernahme von Betriebsverlusten als marktkonform im Sinne des Private-Investor-Tests. Ein (gemeinhin) vorgenommener dauerhafter Verlustausgleich stellt dagegen eine selektive Begünstigung dar, wenn und weil jedenfalls das vierte Altmark-Trans-Kriterium in der Regel nicht erfüllt ist. Sofern auch die übrigen Tatbestandsmerkmale im Lichte einer gebotenen Einzelfallbetrachtung vorliegen, verbleibt die Möglichkeit, den Defizitausgleich nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss beihilfenrechtskonform auszugestalten. Das Vorliegen einer ausgleichsfähigen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass einem Krankenhaus keine zusätzlichen Krankenhaussonderaufgaben übertragen sind. In Anbetracht der nach Art. 168 Abs. 7 AEUV den Mitgliedstaaten verbleibenden Kompetenz zur Sicherung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit ihres Krankenhaussystems ist die Überschneidung von „allgemeinen“ Gemeinwohlaufgaben des krankenhausplanerischen Versorgungsauftrags und „besonderen“ Gemeinwohlverpflichtungen legitim. Der kommunale Sicherstellungsauftrag erlaubt es vor Eintritt einer tatsächlichen Unterversorgung, Versorgungssicherungspflichten an ein Krankenhaus zu übertragen. Dies schließt auch die kommunale Krankenhausfinanzierung zugunsten von freigemeinnützigen oder privaten Krankenhäusern ein. Dabei decken sich der krankenhausplanerische Versorgungsauftrag eines Krankenhauses und die einer Kommune zufallende Sicherstellungsaufgabe nicht. Eine Kommune kann auf die als bedarfsnotwendig prognostizierten stationären Versorgungsleistungen gleichwohl im Hinblick auf Leistungen der Grund- und Regelversorgung rekurrieren, ohne deren Bedarfsgerechtigkeit im Einzelfall auch tatsächlich näher untersuchen zu müssen. Bei Investitions- und Betriebskostenzuschüssen, Darlehen und Bürgschaften oder anderen Garantien sowie dem Abschluss von vergünstigten Verträgen gelten diese Grundsätze entsprechend. Darüber hinaus sind auch ambulante und nicht stationäre Versorgungsleistungen einer Betrauung zugänglich. Zu einer Schließung von (drohenden) Versorgungslücken vermag eine Kommune einen DAWI-Ausgleich zu gewähren, sofern diese Leistungen nicht hinreichend erbracht werden und eine im Gemeinwohlinteresse liegende flächendeckende Versorgung nicht gewährleistet ist. Ferner ist sicherzustellen, dass zwischen einem medizinischen Versorgungszentrum (MVZ) in Krankenhausträgerschaft und einem Krankenhaus keine unzulässigen Kostenverrechnungen stattfinden.

Vierter Teil

Aktuelle Reformvorschläge und ihre beihilfenrechtliche Würdigung – ein Ausblick Einzelne Forderungen zu einer Reform der dualen Krankenhausfinanzierung respektive einer Rückkehr zu einem monistischen Finanzierungssystem existieren bereits seit der Einführung des KHG, obwohl dieses als Ursache für eine Unterfinanzierung der Krankenhäuser galt und eine dadurch resultierende Unterversorgung der Bevölkerung befürchtet wurde.1757 Eingedenk einer seit Jahren rückläufigen Investitionskostenfinanzierung durch die Länder, Fehlanreizen im Bereich der Betriebskostenfinanzierung, ungünstigen Krankenhausstrukturen und letztlich einer kommunalen respektive trägergetragenen Krankenhausfinanzierung mehren sich indes die Stimmen, die einen Reformbedarf bei der deutschen Krankenhausfinanzierung sehen.1758 Der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen (SVR) hat sich in seinem Gutachten aus dem Juli 2018 eingehend mit einer möglichen Neuordnung der deutschen Gesundheitsversorgung befasst, einige Fehlentwicklungen benannt und schließlich Empfehlungen unterbreitet.1759 Im Folgenden werden zum einen zwei zentrale Vorschläge für eine Reform der dualen Krankenhausfinanzierung (A.) und zum anderen die Empfehlung zum Ausbau einer sektorenübergreifenden Versorgung (B.) kurz vorgestellt und anschließend auf ihre beihilfenrechtlichen Grenzen (C.) hin gewürdigt.

1757 Kursorisch Simon, Jahrbuch für Kritische Medizin 32 (2000), 58, 62 f. m. w. N. Zu den historischen Entwicklungslinien der Krankenhausversorgung und deren Finanzierung unter Erster Teil A. II. 1. 1758 Dazu bereits unter Dritter Teil. Näher zu den Fehlentwicklungen in der Krankenhausfinanzierung im Übrigen die einzelnen Beiträge in Janssen/Augurzky, Krankenhauslandschaft in Deutschland. 1759 BT-Drs. 19/3180. Daneben existieren zahlreiche weitere Reformvorschläge im Hinblick auf die duale Krankenhausfinanzierung bzw. die Gesundheitsversorgung. Statt vieler Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium der Finanzen, Über- und Fehlversorgung. Siehe auch bereits zu früheren Gutachten des Sachverständigenrats zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, die einen Reformbedarf ähnlich bestimmt anmahnten. Abrufbar unter: www.svr-gesundheit.de/index.php?id=6.

A. Vorschläge für eine Reform der dualen Krankenhausfinanzierung

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A. Vorschläge für eine Reform der dualen Krankenhausfinanzierung I. Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung Ausgehend von dem Befund, dass die vorhandenen Fördermittel der Länder – auch aufgrund von ungünstigen Krankenhausstrukturen – nicht ausreichen, die Investitionserfordernisse der Krankenhäuser zu decken, erwägt der Sachverständigenrat in seinem Gutachten explizit den Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung: „In der Monistik würden GKV und PKV sowohl die Betriebsals auch die Investitionskosten der Krankenhäuser finanzieren. Der damit einhergehende höhere Finanzierungsbedarf von GKV und PKV könnte einerseits durch Bereitstellung von Steuermitteln seitens des Bundes und der Länder [sowie] andererseits aus vereinnahmten Versichertenbeiträgen gedeckt werden“.1760 Zur Verhinderung eines Anstiegs der Kassenbeiträge könnten die Krankenkassen finanziell entlastet (z. B. durch den Wegfall der Mehrwertsteuer auf Arzneimittel) oder aus Steuermitteln bezuschusst werden; eine Zuweisung von Steuermitteln ließe sich im Wege einer Umleitung der bisherigen Investitionsförderung der Länder in den Gesundheitsfonds, eines Vorwegabzugs vom Umsatzsteueraufkommen der Länder in den Gesundheitsfonds bzw. eines Bundeszuschusses in den Gesundheitsfonds bewerkstelligen.1761 Dessen ungeachtet präferiert der Sachverständigenrat im Hinblick auf die Verteilung der Investitionsmittel, sowohl den Leistungsumfang als auch den Investitionsbedarf über Einzelversorgungsverträge zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern festzulegen, da ein selektives Kontrahieren gegenüber fallbezogenen Investitionszuschlägen nicht die Gefahr von Mengenausweitungen birgt und zu Strukturbereinigungen beiträgt.1762 In Anlehnung an das Optionsmodell der Monopolkommission bieten die Krankenkassen ihren Versicherten Optionstarife an, welche eine Krankenhauswahl der Versicherten im Bereich der elektiven Leistungen beschränken, und schließen dazu mit einzelnen Krankenhäusern selektive Versorgungsverträge ab, die sich durch ein 1760 BT-Drs. 19/3180, Rn. 415. Zur Umstellung auf eine monistische Krankenhausfinanzierung bereits unter Fn. 1109 m. w. N. Ferner RWI, Investitionsförderung, 99; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 18/ 19: Vor wichtigen wirtschaftspolitischen Weichenstellungen: BT-Drs. 19/5800, Rn. 849 – 857; Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium der Finanzen, Über- und Fehlversorgung, 55. Die Reformvorschläge unterscheiden sich insbesondere im Hinblick auf die Vergütungsform und die sich in der Monistik wandelnde Rolle der Länder gegenüber den Krankenkassen im Rahmen der Krankenhausplanung. 1761 BT-Drs. 19/3180, Rn. 347 f. 1762 BT-Drs. 19/3180, Rn. 349 – 352, 415. Siehe auch Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium der Finanzen, Über- und Fehlversorgung, 41. Indes im Hinblick auf eine Verteilung der Investitionsmittel vorschlagend, leistungsbezogene Investitionszuschläge auf die DRG-Fallpauschalen einzuführen etwa Rürup et al., Umstellung auf eine monistische Finanzierung von Krankenhäusern, 6 und 38 f.

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4. Teil: Aktuelle Reformvorschläge

„günstiges Preis-Leistungs-Verhältnis“ auszeichnen.1763 Jedem Einzelnen soll die Möglichkeit eröffnet werden, durch ein „freiwilliges Opting-out“ auf eine freie Auswahl der Krankenhauseinrichtung, in der eine Behandlung erbracht werden soll, nicht indes auf den Leistungsumfang im Versicherungsschutz der gesetzlichen Krankenkassen zu verzichten, um gegenüber einem ebenfalls angebotenen Standardtarif, d. h. ohne Beschränkungen in der Krankenhauswahl, von vergünstigten Versicherungsbeiträgen zu profitieren. Alle Krankenkassen werden bestrebt sein, einen im Hinblick auf Preis und Qualität konkurrenzfähigen Optionstarif anzubieten und sind demzufolge dazu angehalten, mit solchen Krankenhäusern Einzelversorgungsverträge für ihre Versicherten abzuschließen, welche eine preisgünstige und qualitativ hochwertige medizinische Behandlung gewährleisten.1764 Obgleich eine monistische Krankenhausfinanzierung allein durch die Krankenkassen erfolgen soll, sieht das Gutachten grundsätzlich eine Krankenhausplanung der Länder vor. Jedoch soll diese lediglich die Rahmenbedingungen zur Sicherstellung der Versorgung festlegen und den Ländern eine Aufsichtsfunktion über die Qualität und Sicherung der Krankenhausversorgung zukommen, während ein delegierter Sicherstellungsauftrag die Krankenkassen adressiert.1765 Das Gutachten erachtet indes den Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung aufgrund des fehlenden politischen Willens selbst als unwahrscheinlich, da insbesondere die Aufgabe einer unmittelbaren staatlichen Planungshoheit auf fehlenden Zuspruch stößt.1766

1763

Im Einzelnen Monopolkommission, Hauptgutachten 2006/2007, 327 – 339. Darauf explizit abhebend BT-Drs. 19/3180, Rn. 350: „In dem Modell der Monopolkommission würden die Krankenkassen ihren Versicherten Optionstarife anbieten“. Im Bereich der Notfallversorgung hat indes auch ein im Optionstarif Versicherter freie Krankenhauswahl, vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2006/2007, 334. 1764 Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2006/2007, 331 – 334. 1765 BT-Drs. 19/3180, Rn. 352. Gleichwohl empfiehlt der Sachverständigenrat, dass eine Zahlung von Sicherstellungszuschlägen (anders als bisher) aus Steuermitteln eines Landes erfolgt und nicht von den Krankenkassen aus Versicherungsbeiträgen aufgebracht werden muss. Zur bisherigen Gewährung von Sicherstellungszuschlägen durch die Krankenkassen bereits bei Fn. 1435 ff. 1766 BT-Drs. 19/3180, Rn. 353. Dies offenbart zudem die Antwort der Bundesregierung auf eine Anfrage der Abgeordneten Rottmann, wonach entsprechend dem Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD an der (bisherigen) Länderkompetenz in der Krankenhausplanung festgehalten wird, BT-Drs. 19/3288, 59. Der Sachverständigenrat begrüßt deshalb die Fortführung des Strukturfonds, um der unzureichenden Investitionskostenfinanzierung entgegenzuwirken und Überkapazitäten abzubauen. Dessen ungeachtet kritisch zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung in Bezug auf die Sicherstellungsverantwortung und Art. 28 Abs. 2 GG etwa Schmidt am Busch, Gesundheitssicherung, 263 f.

A. Vorschläge für eine Reform der dualen Krankenhausfinanzierung

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II. DRG-Fallpauschalensystem: Differenzierung nach Versorgungsstufen Daneben sieht der Sachverständigenrat auch im Hinblick auf die Betriebskostenfinanzierung Reformbedarf: Ungeachtet der dem DRG-Fallpauschalensystem inhärenten Anreizwirkungen und etwaigen Fehlanreizen1767 bewirke der „Einhausansatz“ innerhalb des DRG-Systems, d. h. der Maßstab einheitlicher Kostenstrukturen für sämtliche Versorgungsstufen, einerseits eine Benachteiligung von Krankenhäusern mit besonderen Versorgungsstrukturen aufgrund ihrer spezifischen Vorhaltekosten und andererseits eine unzweckmäßige zunehmende Differenzierung des DRG-Systems durch zusätzliche DRGs, Zusatzentgelte oder Zu- und Abschläge.1768 Der Sachverständigenrat befürwortet demnach zur Herstellung einer Vergütungsgerechtigkeit (anstelle einer stetigen Erweiterung um DRGs, Zusatzentgelte oder Zu- und Abschläge), den uniformen Einhausansatz aufzugeben und eine „Unterscheidung nach Versorgungsstufen im DRG-System […], z. B. durch Multiplikatoren auf die Relativgewichte wie in Österreich und der Schweiz“ einzuführen.1769 Hierdurch ließe sich für sämtliche Krankenhauseinrichtungen eine „angemessenere, versorgungsstufenadäquate Betriebskostenfinanzierung ermöglichen“, was die Bedingungen für einen „fairen Wettbewerb“ verbessern würde.1770 Dazu wäre es vonnöten, die Multiplikatoren mittels einer bundeseinheitlichen und empirisch abgeleiteten Definition von Versorgungsstufen auf der Fachabteilungsebene angemessen festzulegen.1771

1767

Dazu bereits unter Fn. 1420 m. w. N. BT-Drs. 19/3180, Rn. 363 – 365, 413: Der Sachverständigenrat zieht in Zweifel, ob eine Erweiterung um weitere DRGs, Zusatzentgelte oder Zu- und Abschläge dazu beitragen kann, die unterschiedlichen Kostenstrukturen sachgerecht unter dem Gesichtspunkt einer angemessenen Vergütung abzubilden. 1769 BT-Drs. 19/3180, Rn. 366, 417. Neben der skizzierten Unterscheidung nach Versorgungsstufen im DRG-Fallpauschalensystem rät der Sachverständigenrat zudem eine Erhöhung des Anteils pauschaler Vergütungselemente, eine Finanzierung der ärztlichen Weiterbildung und Modifikationen im Hinblick auf die Relativgewichte bzw. Landesbasisfallwerte an, ibid. Rn. 358 – 383, 417 – 421. Diese Vorschläge bleiben nachfolgend ausgespart. Den Vorschlag einer Unterscheidung nach Versorgungsstufen aufgreifend Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung (BT-Drs. 19/5800, 414). 1770 BT-Drs. 19/3180, Rn. 366 f., 417. 1771 BT-Drs. 19/3180, Rn. 366 f., 417. 1768

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4. Teil: Aktuelle Reformvorschläge

B. Empfehlung des Ausbaus einer sektorenübergreifenden Versorgung Neben Reformvorschlägen zur Neuordnung der dualen Krankenhausfinanzierung hat sich der Sachverständigenrat ausführlich mit den Zukunftsperspektiven einer sektorenübergreifenden Versorgung befasst.1772 Dieser wird das Potenzial beigemessen, die Effektivität und Effizienz der Gesundheitsversorgung zu verbessern respektive einer unzureichenden Koordination und Kooperation zwischen dem ambulanten und dem stationären Sektor entgegenzuwirken.1773 Der Sachverständigenrat rät mithin, verstärkt auf sektorenübergreifende Versorgungsmodelle zu setzen.1774 Derzeit blieben bei den bestehenden Versorgungskonzepten an der Schnittstelle zwischen der ambulanten und stationären Versorgung1775 aufgrund von „Regulierungen bzw. Einschränkungen“ Potenziale zu Qualitätsverbesserungen oder finanziellen Einsparungen im Rahmen der Gesundheitsversorgung ungenutzt.1776 Im Folgenden sollen einige Eckpfeiler der unterbreiteten Empfehlungen kurz vorgestellt werden.1777

I. Wettbewerbsmöglichkeiten von Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern durch den Auf- und Ausbau einer sektorenübergreifenden Gesundheitsversorgung Als essenziell werden einheitliche Rahmenbedingungen hinsichtlich der Leistungsdefinitionen, Qualitätsstandards, Vergütung einschließlich Investitions- und Vorhaltekosten, Genehmigung neuer Behandlungsmethoden, Preise von veranlassten Leistungen, speziellen Regulierungen zu Mindestmengen oder Mengenbegren1772

BT-Drs. 19/3180, Rn. 571 – 1022. BT-Drs. 19/3180, Rn. 571. Näher zur Rolle von sektorenübergreifenden Versorgungsmodellen im ländlichen Raum, in dem aufgrund des demografischen Wandels, der fehlenden Wirtschaftlichkeit einer medizinischen Versorgung in dünnbesiedelten Gebieten, des Fachkräftemangels und der Urbanisierung eine Unterversorgung drohen kann, Lasserre, Sektorenübergreifende Versorgung, 250 – 261. 1774 BT-Drs. 19/3180, Rn. 571. Siehe auch bereits zu früheren Empfehlungen des Sachverständigenrats, abrufbar unter: www.svr-gesundheit.de/index.php?id=6. Ähnlich Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung: BT-Drs. 19/5800, Rn. 870. Mit dem Vorschlag einer Förderung von Investitionskosten in der sektorenübergreifenden Versorgung RWI, Investitionsförderung, 119 – 123. 1775 Dazu zählt der Sachverständigenrat die ambulante spezialfachärztliche Versorgung, medizinische Versorgungszentren (MVZ), Praxisnetze und besondere Versorgungsformen, z. B. nach § 140a SGB V. 1776 Hierzu näher BT-Drs. 19/3180, Rn. 571 – 682. 1777 Zu der Diskussion um die mögliche Ausgestaltung einer sektorenübergreifenden Notfallversorgung eingehend unter BT-Drs. 19/3180, Rn. 902 – 1022. Die Vorschläge bleiben nachfolgend außer Betracht. 1773

B. Empfehlung des Ausbaus einer sektorenübergreifenden Versorgung

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zungen und der Möglichkeiten von Selektivverträgen mit den Krankenkassen angesehen, um an der Schnittstelle ambulant/ stationär zwischen den niedergelassenen (Fach-)Ärzten und den Krankenhäusern einen funktionsfähigen Wettbewerb zu ermöglichen.1778 Obschon eine „ideale sektorenübergreifende Planung […] eine ambulante und stationäre Planung institutionell aus einer Hand“1779 erfordere, ließe sich eine Planung des hybriden Bedarfs von durch den G-BA festgelegten Leistungen, welche stationär und ambulant gleichermaßen erbracht werden können, auch eigenständig neben einer modifizierten Planung des stationären und ambulanten Bereichs realisieren.1780 Die Planungs- und Sicherstellungsverantwortung im Hybridbereich würde insofern regionalen Gremien obliegen, die sich in einer dem § 90a SGB V vergleichbaren Weise zusammensetzen könnten.1781 Darüber hinaus rät der Sachverständigenrat an, einerseits ein einheitliches, sektorenübergreifendes Vergütungssystem mit Fallpauschalen unabhängig vom Ort der Leistungserbringung einzuführen, indem ein Katalog hybrider Leistungen definiert wird, welche im ambulanten und stationären Sektor in gleicher Höhe abgerechnet werden können (Hybrid-DRGs), und andererseits die Vergütung für rein ambulante und stationäre Leistungen entsprechend zu modifizieren, um Fehlanreizen durch eine Über- und Unterversorgung oder Mengenausweitungen entgegenzuwirken.1782 Ein Wettbewerb zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Fachärzten ließe sich durch eine Weiterentwicklung der einzubeziehenden Versorgungsleistungen, die – nach einem vom G-BA zu erstellenden Gesamtleistungskatalog [Leistungsbeschreibung pro Facharztrichtung im Hinblick auf (ambulante und stationäre) Grund- und Hybridleistungen] – sowohl im Rahmen der ambulanten als auch der stationären fachärztlichen Versorgung erbracht werden können, effektivieren; anders ausgedrückt würde ein solcher Hybridbereich eine Fortentwicklung über den derzeitigen, engeren Indikationsbereich der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V) hinaus bedeuten.1783 Ebenso könnten medizinische Versorgungszentren oder Krankenhäuser im ländlichen Raum zu (klinikgestützten) Gesundheitszentren ausgebaut respektive umgewandelt werden: „Welche Leistung wie erbracht werden soll, sollte auf regionaler Ebene in einem sektorenübergreifendem Landesgremium (nach § 90a SGB V) unter Kenntnis der lokalen Patientenpräferenzen und Ressourcen erfolgen“.1784 Damit würden zum einen die Möglichkeiten zur Erbringung von ambulanten Leistungen durch Krankenhäuser erweitert und zum anderen ließen sich 1778

BT-Drs. 19/3180, Rn. 573. BT-Drs. 19/3180, Rn. 855, 880 – 886. 1780 BT-Drs. 19/3180, Rn. 892 – 897. 1781 BT-Drs. 19/3180, Rn. 892 – 897. 1782 BT-Drs. 19/3180, Rn. 859 – 864. 1783 BT-Drs. 19/3180, Rn. 892 f. 1784 BT-Drs. 19/3180, Rn. 872. Hierzu näher Schmid et al., Intersektorale Gesundheitszentren, 15 – 131. 1779

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4. Teil: Aktuelle Reformvorschläge

solche Gesundheitszentren in einem zunehmenden Maße für eine gestufte Gesundheitsversorgung effektivieren.1785 Bereits in seinem 2014 publizierten Gutachten hat der Sachverständigenrat die Funktion von Gesundheitszentren im Hinblick auf eine sektorenübergreifenden Versorgung ausführlich erläutert.1786 Nach diesem Konzept würden „ambulante und stationäre Versorgung unter einem Dach oder auf einem Campus“ erbracht; eine solche intersektorale Gesundheitsversorgung bedürfe indes einer entsprechenden Weiterentwicklung der ordnungspolitischen Rahmenbedingungen.1787 Des Weiteren könnten auch zeitlich begrenzte Leistungsaufträge an Krankenhäuser vergeben werden, um in unterversorgten Gebieten die ambulante Versorgung sicherzustellen und in überversorgten Gebieten einen Wettbewerb zu forcieren.1788 Dessen ungeachtet konstatiert der Sachverständigenrat im Hinblick auf (bereits bestehende) Versorgungskonzepte an der Schnittstelle zwischen dem ambulanten und stationären Bereich, dass derzeit Regulierungen einen funktionsfähigen Wettbewerb behindern würden. Demnach seien zum Beispiel bei der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V) die hohen Teilnahmevoraussetzungen – unbeschadet von notwendigen Qualitätserfordernissen – zu überprüfen, um den Ausbau einer sektorenübergreifenden Versorgung voranzutreiben.1789 In eine ähnliche Richtung stößt der Vorschlag, die unterschiedlichen Rechtsformmöglichkeiten von medizinischen Versorgungszentren und ihrer Träger (§ 95 Abs. 1a SGB V) zum einen zu vereinheitlichen und zum anderen die zulässigen Rechtsformen zu erweitern.1790 Resümierend wird neben dem Aufbau einer sektorenübergreifenden Versorgung durch einen Hybridbereich auch der Ausbau von bestehenden Versorgungsmodellen, vornehmlich über Deregulierungen, empfohlen.1791

1785 BT-Drs. 19/3180, Rn. 872. Siehe im Kontext einer gestuften Gesundheitsversorgung die Optionen einer effektiven Steuerung der Patientenwege (z. B. durch Gatekeeping): ibid. Rn. 684 – 847. 1786 BT-Drs. 18/1940, Rn. 553 – 561. 1787 BT-Drs. 18/1940, Rn. 554. Siehe auch zur Frage um eine Ausgestaltung bereits unter Fn. 1778 ff. 1788 BT-Drs. 19/3180, 871 f. So auch Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung: BT-Drs. 19/5800, Rn. 870. 1789 BT-Drs. 19/3180, Rn. 681, 576 – 590. 1790 BT-Drs. 19/3180, Rn. 681, 595 – 627. 1791 Zu Regulierungshemmnissen und deren Abbau im Bereich der besonderen Versorgungsformen und der Praxisnetze: BT-Drs. 19/3180, Rn. 681, 591 – 594 und 628 – 674. Diese sollen außer Betracht bleiben.

B. Empfehlung des Ausbaus einer sektorenübergreifenden Versorgung

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II. Kooperationsmöglichkeiten von Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern Neben einem funktionsfähigen Wettbewerb an der Schnittstelle ambulant/stationär ergänzen Kooperationsmöglichkeiten zwischen Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern das Konzept einer sektorenübergreifenden Versorgung: So können bereits – unabhängig von informellen Kooperationen – Kooperationsverträge mit niedergelassenen Ärzten geschlossen werden, um beispielsweise eine Arbeitsteilung in der prästationären Diagnostik, die Teilnahme an ärztlichen Netzwerken, einen elektronischen Informationsaustausch oder die Weiterbildung von Krankenhausärzten in niedergelassenen Arztpraxen zu vereinbaren.1792 Daneben können sich Kooperationen unter anderem dadurch ergeben, dass ein Krankenhaus gemeinsam mit niedergelassenen (Fach-)Ärzten ein medizinisches Versorgungszentrum gründet. Dies gilt bei einer Weiterentwicklung der sektorenübergreifenden Rahmenbedingungen entsprechend für klinikgestützte Gesundheitszentren. Außerdem ließen sich kooperative Versorgungsformen im Wege einer Fortentwicklung des Belegarztwesens (§ 121 SGB V) respektive der Behandlung in Praxiskliniken (§ 122 SGB V) erreichen, indem stationäre Ressourcen sektorenübergreifend eingesetzt werden können.1793 Darüber hinaus kann sich eine Zusammenarbeit von Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten im Rahmen von Netzwerkstrukturen ergeben.1794 Als Beispiel einer solchen Vernetzung sei die GPI Gesundheitspartner IngolStadtLandPlus GmbH genannt: Die Kooperation besteht neben vier Krankenhäusern aus dem Ärztenetzwerk GO IN (Zusammenschluss von Haus- und Fachärzten) und zielt auf logistische, wirtschaftliche sowie organisatorische Synergien unter anderem im Hinblick auf eine gemeinsame Nutzung teurer, moderner medizinischer Geräte, eine gemeinsame Ausbildung bestimmter Berufe und einen Personalaustausch innerhalb der Kooperationspartner ab.1795 Die Steuerung zu einer sektorenübergreifenden Vernetzung kann insoweit durch kommunale Gremien (z. B. Gesundheitskonferenzen) begleitet werden.1796 Bei einer Verknüpfung der wettbewerblichen Elemente mit einer Intensivierung der exemplarisch umrissenen Kooperationsmöglichkeiten ließe sich der vom Sachverständigenrat empfohlene Ausbau einer sektorenübergreifenden Versorgung zusammenfassend effektivieren. Die nach dem Koalitionsvertrag im September 2018 eingerichtete Bund-LänderArbeitsgruppe „Sektorenübergreifende Versorgung“ belegt den politischen Willen, 1792

Hierzu und zu den rechtlichen Rahmenbedingungen: BT-Drs. 19/3180, Rn. 574 f. Vgl. Kassenärztliche Bundesvereinigung, KBV 2020 „Versorgung gemeinsam gestalten“, 6 f. Das Dokument ist abrufbar unter: www.kbv.de/html/25827.php. 1794 Zu einer begrifflichen Einordnung: BT-Drs. 19/3180, Rn. 628 f. 1795 Näheres abrufbar unter: www.goin.info/aktuelles/projekte-und-beteiligungen-goin. 1796 Vgl. Spannenkrebs et al., Landkreisnachrichten Baden-Württemberg 50 (2011), 265 – 268. 1793

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4. Teil: Aktuelle Reformvorschläge

Vorschläge zu erarbeiten, die einer Weiterentwicklung der sektorenübergreifenden Versorgung dienen.1797

C. Beihilfenrechtliche Würdigung I. Vorbemerkungen Im Hinblick auf den Beihilfentatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV ist festzuhalten, dass die Krankenhausversorgung in Deutschland als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren ist und daher Krankenhäuser als Unternehmen taugliche Beihilfeempfänger sind.1798 Die maßgebliche Weichenstellung in Bezug auf deren Finanzierung wird die Frage nach einem marktkonformen Vergütungsmechanismus oder bei einem Charakter als Ausgleichszahlung für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) die Berücksichtigung der Altmark-Trans-Kriterien sein.1799 Das Merkmal einer Staatlichkeit der Mittel wird bei einer Finanzierung durch den Bund, die Länder oder die gesetzlichen Krankenkassen indessen zu bejahen sein. Sofern das Vorliegen einer potenziell spürbaren Wettbewerbsverfälschung oder Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Wege einer Gesamtwürdigung respektive Einzelfallbetrachtung anzunehmen ist1800, läge eine unzulässige Beihilfe vor. Diese könnte bei einem ordnungsgemäßen Betrauungsakt, einem Ausgleich nicht über das hinaus, was erforderlich ist (Verbot der Überkompensation) und einer Einhaltung der Informationsund Dokumentationspflichten nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss sowohl von der Notifikation nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV freigestellt als auch gemäß Art. 106 Abs. 2 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbart werden.1801 Im Lichte dieser Erwägungen sollen nachfolgend die skizzierten Reformvorschläge hin auf ihre beihilfenrechtlichen Grenzen bewertet werden, um – ungeachtet eines politischen Willens – deren beihilfenrechtskonforme Realisierbarkeit einschätzen zu können.

1797 Bundesministerium für Gesundheit, Pressemitteilung vom 24. 09. 2018. Die Pressemitteilung ist abrufbar unter: www.bundesgesundheitsministerium.de/presse/pressemitteilun gen/2018.html. Siehe dazu auch den – hier nicht berücksichtigten – Anfang des Jahres 2020 veröffentlichten Fortschrittsbericht der Arbeitsgruppe, abrufbar etwa unter: www.bmcev.de/ wp-content/uploads/2020 – 01 – 14-BLAG_SÜV_Fortschrittsbericht-Überarbeitung.pdf. 1798 Hierzu unter Zweiter Teil A. II. 1. a). Entsprechend im Hinblick auf andere Leistungserbringer; vgl. auch Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 27 m. w. N. („niedergelassene Ärzte“). 1799 Dazu unter Zweiter Teil A. II. 1. b). 1800 Dazu unter Zweiter Teil A. II. 1. c). 1801 Dazu unter Zweiter Teil A. II. 2. b).

C. Beihilfenrechtliche Würdigung

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II. Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung Der Vorschlag, die duale Krankenhausfinanzierung auf ein monistisches Finanzierungssystem umzustellen, ließe sich zum einen durch fallbezogene Zuschläge innerhalb des DRG-Systems sowie zum anderen im Wege von Einzelversorgungsverträgen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern verwirklichen. Bei fallbezogenen Zuschlägen – beispielsweise unter Orientierung an den vom Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus (InEK) kalkulierten Investitionsbewertungsrelationen – käme es zu einer Integration von Investitionskostenbestandteilen in das Fallpauschalensystem.1802 Eine solche Verteilung der Investitionsmittel wäre ihrem Typus nach als eine transparente und marktähnliche Leistungsvergütung einzuordnen, sofern die Investitionszuschläge – empirisch abgeleitet – eine marktkonforme Integration wahren. Im Gegensatz zur bisherigen Einordnung der Investitionskostenfinanzierung als eine Kompensationszahlung, die in der sozialpolitischen Entscheidung sozial tragbarer Pflegesätze wurzelt und keinen Investitionen eines hypothetisch gedachten, marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers gerecht wird, würde eine marktähnliche Leistungsvergütung der Krankenhausbehandlung nachgeahmt.1803 Mit anderen Worten würde nach wettbewerbsähnlichen Grundsätzen ein angemessenes Entgelt entrichtet, das – wie auch bei gewöhnlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten – den gesamten ökonomischen Aufwand, einschließlich der Investitionskosten, einpreist. Die schweizerischen Fallpauschalen (Swiss DRGs) enthalten zum Beispiel über einen Investitionskostenzuschlag im DRG-System bereits Investitionskostenbestandteile und könnten als Vorbild für eine Umstellung dienen.1804 Eine künstliche Aufspaltung der Investitions- und Betriebskosten in eine gemeinwohlorientierte Ausgleichsförderung einerseits sowie ein wettbewerbsähnliches Leistungsentgelt andererseits würde damit entfallen.1805 Daneben ergäben sich im Hinblick auf eine Verteilung der Investitionsmittel bedeutsame Transparenzvorteile im Vergleich zu dem bisherigen Auswahlverfahren der Investitionskosten-

1802

Vgl. Rürup et al., Umstellung auf eine monistische Finanzierung von Krankenhäusern, 6 und 38 f. Der Katalog mit Investitionsbewertungsrelationen (IBR) ist abrufbar unter: www.gdrg.de/inek_site_de. Im bisherigen dualen Finanzierungssystem haben Berlin und Hessen ihre Investitionskostenförderung pauschaliert und greifen auf die vom InEK kalkulierten Investitionsbewertungsrelationen zurück. Hierzu bereits unter Dritter Teil A. I. 1. Das Instrument des IBR-Katalogs ließe sich allerdings auch im Hinblick auf eine monistische Krankenhausfinanzierung durch die Krankenkassen fruchtbar machen. 1803 Dazu unter Dritter Teil B. I. und II. Ebenso bereits Leupold, Krankenhausmärkte, 391. 1804 Dazu im Vergleich zu Deutschland nur Kopf et al., SAEZ 2014, 1658, 1662. Siehe zur Bewertung der Swiss DRGs als „wettbewerbliche“ Preisvergütung: Thommen/Hölzer, f&w 2018, 642 – 645. Dessen ungeachtet existiert in Deutschland auch im Hinblick auf Reha- und Vorsorgeeinrichtungen bereits eine monistische Finanzierung. Siehe zu deren Finanzierungssituation: Borges/Zimolong, f&w 2018, 70 – 72. 1805 Vgl. auch Leupold, Krankenhausmärkte, 391.

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4. Teil: Aktuelle Reformvorschläge

finanzierung durch die Länder.1806 Die beihilfenrechtliche Einschätzung des bisherigen DRG-Fallpauschalensystems wäre letztlich entsprechend übertragbar, womit eine Finanzierung im Wege eines wettbewerbsähnlichen Vergütungsmechanismus mangels eines Begünstigungscharakters nicht dem Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfiele.1807 Der Sachverständigenrat präferiert indes im Wege von Einzelversorgungsverträgen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern, die Investitionsmittel zu verteilen. Bei einem selektiven Kontrahieren der Krankenkassen mit solchen Krankenhäusern, welche eine preisgünstige und qualitativ hochwertige Behandlung gewährleisten, um ihrerseits einen attraktiven Optionstarif auf dem Markt für gesetzliche Krankenversicherungsleistungen anbieten zu können, liegt es aus der Perspektive des EU-Beihilfenrechts nahe, die Vergütung der Behandlungsleistungen gemäß den Einzelversorgungsverträgen als ein marktkonformes Leistungsentgelt anzusehen, wenn diese nach einem „günstige[n] Preis-Leistungsverhältnis“ geschlossen werden.1808 Dies wäre zweifelsfrei anzunehmen, wenn die Einzelversorgungsverträge im Bereich der elektiven Leistungen1809 das Resultat einer wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibung bilden würden.1810 Eine marktkonforme Vergütung wäre bei einem Ausschreibungsverfahren allerdings nicht dadurch in Frage gestellt, dass eine Krankenkasse nicht ein solches Krankenhaus als Vertragspartner wählt, welches am preisgünstigsten Krankenhausleistungen anbietet; eine marktkonforme Leistungsvergütung ist anders ausgedrückt nicht nur bei Ausschreibungskriterien mit dem preisgünstigsten Angebot, sondern auch beim Abstellen auf das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erfüllen, womit zum Beispiel auch die Qualität der Krankenhausbehandlung berücksichtigungsfähig ist.1811 Sofern es aufgrund der Marktstruktur (z. B. im ländlichen Raum) ein Ausschreibungsverfahren nicht ermöglichen sollte, verschiedene Angebote zu vergleichen, kann auf andere Bewertungsmethoden zum Nachweis der Marktkonformität zurückgegriffen werden.1812 Dessen ungeachtet blieben zum einen Quersubventionierungspotenziale aufgrund gesetzlich unterschiedlich finanzierter Leistungsbereiche in der stationären und ambulanten Versorgung sowie zum anderen die Gefahr von fortwährenden Kostenunterdeckungen in der Finanzierung von einzelnen Leistungsbereichen im 1806

Dazu unter Dritter Teil B. I. Dazu unter Dritter Teil B. II. 1808 Monopolkommission, Hauptgutachten 2006/2007, 332. 1809 Siehe auch zur Diskussion um die Ausgestaltung und Finanzierung einer (sektorenübergreifenden) Notfallversorgung unter: BT-Drs. 19/3180, Rn. 902 – 1022. Dies soll im Folgenden außen vor bleiben. 1810 Dazu unter Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). 1811 Bekanntmachung 2016/C 262/01 Tz. 96; vgl. auch Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 211 – 217. 1812 Dazu unter Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). 1807

C. Beihilfenrechtliche Würdigung

363

deutschen Krankenhauswesen bestehen.1813 Gleichwohl könnte eine Überführung der Investitionskostenförderung in eine monistische Finanzierung der seit Jahren rückläufigen Förderhöhe merklich entgegenwirken und den Investitionsbedarf der Krankenhäuser zukünftig unabhängig von der Haushaltslage einzelner Länder decken, ohne jedoch den bereits bestehenden Investitionsstau abzubauen.1814 Zur Vermeidung des Anstiegs der Beitragssätze aufgrund des höheren Finanzierungsbedarfs von GKV und PKV könnten die Krankenkassen finanziell entlastet oder aus Steuermitteln bezuschusst werden; die Aufteilung der Finanzierungslasten unterläge letztlich dem politischen Entscheidungsprozess.1815

III. DRG-Fallpauschalensystem: Differenzierung nach Versorgungsstufen Im Hinblick auf das DRG-Fallpauschalensystem rät der Sachverständigenrat an, den Maßstab einheitlicher Kostenstrukturen für sämtliche Versorgungsstufen aufzugeben und zum Beispiel mittels empirisch zu ermittelnder Multiplikatoren auf die Relativgewichte eine Unterscheidung nach Versorgungsstufen im DRG-System einzuführen. Prima facie ließe sich denken, dass eine solche Differenzierung lediglich eine angemessenere und transparentere Leistungsvergütung nach marktähnlichen Grundsätzen ermöglicht, wenn der unterschiedliche Kostenaufwand auf Fachabteilungsebene versorgungsstufenspezifisch berücksichtigt würde und letztlich einer Krankenhausbehandlung eine adäquate(re) Vergütung gegenüberstünde. Aus beihilfenrechtlicher Sicht wären anders ausgedrückt die durch die gesetzlichen Krankenkassen entrichteten Leistungsentgelte als marktkonforme Vergütung zu qualifizieren, womit sie – wie bislang auch – mangels eines Begünstigungscharakters nicht dem Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfielen.1816 Indes würde bei einer Einführung von Multiplikatoren der dem DRG-System zugrunde liegende Vergütungsmechanismus unterlaufen werden, der eine marktähnliche Situation nachahmt, indem wettbewerbsähnliche Anpassungsprozesse erzwungen und Krankenhäuser nach ihrer relativen Effizienz vergütet werden; das Entgelt richtet sich idealtypisch nach der erbrachten Leistung und nicht nach den anfallenden tatsächlichen Kosten.1817 Multiplikatoren bilden nicht den idealtypischen Kostenaufwand einer Krankenhausbe1813 Vgl. Heise, EuZW 2013, 769, 772; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359, 363; dies., EuZW 2009, 844, 848. Zur Diskussion um die Angemessenheit der Leistungsentgelte im DRG-System bereits unter Fn. 1428. 1814 Dazu unter Dritter Teil A. I. 1. 1815 BT-Drs. 19/3180, Rn. 351. Zur Verhinderung eines Anstiegs der Kassenbeiträge bei Fn. 1761. 1816 Dazu unter Dritter Teil B. II. Die Einordnung (als private Mittel) im Hinblick auf eine Vergütung durch Privatzahler bliebe durch den Reformvorschlag freilich unberührt, ibid. 1817 Dazu unter Dritter Teil B. II. 1. b) aa).

364

4. Teil: Aktuelle Reformvorschläge

handlung ab, sondern würden dazu führen, dass beispielsweise bei Krankenhäusern der höchsten Versorgungsstufe ein höherer Kostenaufwand vergütet wird. Demzufolge würden die Kosten und nicht die Leistung abgebildet. Eine höhere Vergütung für dieselbe – im Grunde nicht zu „marktüblichen“ Preisen erbringbare – Leistung würde sich insoweit nicht mehr nach wettbewerbsähnlichen Grundsätzen richten. Im Hinblick auf die spezifischen Vorhaltekosten von Maximalversorgern wäre eine Einführung von Multiplikatoren ihrem Typus nach vielmehr als Kompensationsmechanismus einzuordnen: Ein solcher würde dem Umstand Rechnung tragen, dass sich die Vorhaltekosten in Bezug auf die Komplexität des Leistungsangebots von Krankenhauseinrichtungen unterscheiden und die besonderen Vorhaltekosten von Maximalversorgern im Wege der nach wettbewerbsähnlichen Grundsätzen funktionierenden Fallpauschalenvergütung nicht hinreichend abgedeckt werden, aber die Vorhaltung von Kapazitäten zur bedarfsgerechten Versorgung notwendig ist (DAWI); eine Kompensation der spezifischen Vorhalteleistung ließe sich – analog zum Instrument der Sicherstellungszuschläge1818 – bei einer Einhaltung der AltmarkTrans-Kriterien respektive der Vorgaben des DAWI-Freistellungsbeschlusses beihilfenrechtskonform ausgestalten.1819

IV. Ausbau einer sektorenübergreifenden Versorgung Im Hinblick auf die mögliche Ausgestaltung einer sektorenübergreifenden Versorgung bleiben die Vorschläge des Sachverständigenrates teilweise schemenhaft. Dessen ungeachtet sollen im Folgenden einige beihilfenrechtliche Leitplanken eingezogen werden. 1. Gesetzliche Finanzierung einer sektorenübergreifenden Versorgung a) Einführung von Hybrid-DRGs Anhand eines Fallpauschalenkatalogs von hybriden Leistungen, die sowohl im ambulanten als auch im stationären Sektor erbracht sowie in gleicher Höhe abgerechnet werden können, soll ein einheitliches sektorenübergreifendes Vergütungssystem eingeführt werden. Demnach würden sektorenübergreifende Versorgungsleistungen – wie auch allgemeine Krankenhausleistungen im stationären Bereich – einem Yardstick-Wettbewerb unterworfen, indem Leistungserbringer wettbewerbsähnlichen Anpassungsprozessen ausgesetzt sowie nach ihrer relativen Effizienz 1818 Mutatis mutandis unter Dritter Teil B. II. 1. b) bb). Insofern würde eine Einführung von Multiplikatoren das Instrument der Sicherstellungszuschläge über ihre bislang geringe Relevanz hinaus fortentwickeln. 1819 Allgemein zu den Altmark-Trans-Kriterien unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc) respektive den Vorgaben des DAWI-Freistellungsbeschlusses unter Zweiter Teil A. II. 2. b).

C. Beihilfenrechtliche Würdigung

365

vergütet werden.1820 Bei einem solchen (marktähnlichen) Vergütungsmechanismus wären die entrichteten Leistungsentgelte als marktkonform und mithin nicht als unzulässige Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen. Bei integrierten Investitionskostenbestandteilen bliebe der wettbewerbsähnliche Vergütungscharakter entsprechend gewahrt.1821 b) Vergabe von Leistungsaufträgen Im Hinblick auf eine Öffnung des ambulanten Bereichs ließen sich an Krankenhäuser (zeitlich begrenzte) Leistungsaufträge vergeben. Ermöglicht es die Marktstruktur im elektiven Bereich, verschiedene Angebote miteinander zu vergleichen (z. B. Ballungsgebiete), kann anhand einer wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibung die Marktkonformität der Leistungsvergütung sichergestellt werden; die Marktkonformität kann indes (unabhängig von der Einführung eines wettbewerbsähnlichen Vergütungsmechanismus) auch über andere anerkannte Bewertungsmethoden nachgewiesen werden.1822 c) Transparenz der Leistungsbeziehungen Bei gesetzlich unterschiedlich finanzierten Leistungsbereichen wäre es zur Verhinderung einer Quersubventionierung unerlässlich, die einzelnen Leistungsbereiche kostenmäßig zu trennen. Dies würde mit Hilfe einer Kostenrechnung nach Kostenarten, -stellen und -trägern gelingen. Eine solche Vorgehensweise wäre sowohl innerhalb der unterschiedlichen Leistungsbereiche einer Klinik als auch gegenüber an ein Krankenhaus angeschlossene Einrichtungen – wie z. B. medizinische Versorgungszentren, klinikgestützte Gesundheitszentren – erforderlich. Über die Erhebung eines Erstattungsbetrags anhand einer Vollkostenumlage als Transferpreis in Höhe der anteiligen Vollkosten oder eines marktüblichen Nutzungsentgelts ließe sich schließlich die Gefahr von unzulässigen Kostenverrechnungen zwischen einzelnen Leistungsbereichen oder gegenüber angeschlossenen Einrichtungen (z. B. bei der sektorenübergreifenden Kooperation von Krankenhäusern und ambulanten Leistungserbringern) vermeiden.1823

1820

Dazu unter Dritter Teil B. II. 1. b) aa). Mutatis mutandis unter Vierter Teil C. II. 1822 Dazu unter Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). 1823 Zu der auf den stationären Bereich beschränkten Investitionsförderung unter Dritter Teil B. I. 3. bzw. zu einer kommunalen Finanzierung außerhalb des stationären Bereichs unter Dritter Teil B. V. 2. 1821

366

4. Teil: Aktuelle Reformvorschläge

2. Sektorenübergreifende Versorgung als DAWI? Unabhängig von einer Einordnung der Vorhaltung von Kapazitäten (Sicherstellung) respektive der Notfallversorgung als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse1824, die eventuell nicht kostendeckend über Fallpauschalen (Hybrid-DRGs) erbracht werden können und daher durch Zuschläge sichergestellt werden müssen, dürften einzelfallabhängig auch die allgemeinen sektorenübergreifenden Versorgungsleistungen DAWI-fähig sein: Der Zugang zu einer qualitativ hochwertigen und quantitativ ausreichenden Versorgung liegt im Interesse der Allgemeinheit. Unabhängig von einer Betrauung dürfte sich nach einer Weiterentwicklung der ordnungspolitischen Rahmenbedingungen ergeben, dass zugelassene Leistungserbringer zur Teilnahme an der sektorenübergreifenden Versorgung berechtigt und verpflichtet sind. Sofern Versorgungsleistungen von Krankenhäusern oder niedergelassenen Ärzten nicht hinreichend erbracht werden oder eine Unterversorgungssituation droht, läge eine besondere Aufgabe vor. Demzufolge können Leistungserbringer im Hinblick auf die Erbringung sektorenübergreifender Versorgungsleistungen mit einem DAWI-Auftrag belegt werden.1825 3. Kommunale Finanzierung einer sektorenübergreifenden Versorgung a) Möglichkeiten einer begünstigungsfreien Finanzierung Ein erster Ansatzpunkt einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung durch eine Kommune ist das Merkmal der Begünstigung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV. Zum einen ließe sich eine kommunale Finanzierung so ausgestalten, dass ein gewährter wirtschaftlicher Vorteil mit einer marktkonformen Gegenleistung einhergeht. Zum anderen könnte eine Begünstigung anhand der vier Altmark-Trans-Kriterien ausgeschlossen werden. Die gängigen Finanzierungsformen (z. B. Defizitausgleich, Investitions- und Betriebskostenzuschüsse, vergünstigte Verträge oder Sicherungsinstrumente) dürften indes den jeweiligen Vergleichsmaßstäben in der Regel nicht gerecht werden respektive mit erheblichen Nachweisschwierigkeiten verbunden sein.1826

1824 Entsprechend im Rahmen der stationären Krankenhausversorgung bereits unter Dritter Teil B. II. 1825 Allgemein zu dem Begriff der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) unter Zweiter Teil A. II. 1. b) cc). Zu den Parallelen bei einer Einordnung der Versorgungsleistungen außerhalb der stationären Krankenhausversorgung als DAWI-fähig unter Dritter Teil B. V. 2. 1826 Dazu allgemein Zweiter Teil A. II. 1. b). Im Kontext der kommunalen Finanzierung einer stationären, ambulanten (bzw. nicht stationären) Versorgung unter Dritter Teil B. IV. und Dritter Teil B. V.

C. Beihilfenrechtliche Würdigung

367

b) Wettbewerbsverfälschung und Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels Einzelfallabhängig käme eine Ausgestaltung als (DAWI-)De-minimis-Beihilfe in Betracht.1827 In Bezug auf eine spürbare potenzielle Wettbewerbsverfälschung bzw. Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten wäre im Rahmen einer sektorenübergreifenden Versorgung zu beachten, dass ambulante und stationäre Akteure um die Erbringung von hybriden Leistungen miteinander konkurrieren. Dieser Aspekt käme freilich auch bei der Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen im Hinblick auf die Nachfrage- und Anbieterseite auf.1828 c) Anforderungen an eine Finanzierung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss Sofern eine Finanzierung (mutmaßlich1829) als unzulässige Beihilfe einzuordnen wäre, bliebe eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss. Eine die regionalen Gremien adressierende Sicherstellungsverantwortung im Hybridbereich stünde der Möglichkeit einer kommunalen Betrauung indes nicht entgegen.1830 Demnach wären in einem ordnungsgemäßen Betrauungsakt die zu erbringenden hybriden Versorgungsleistungen unter Verweis darauf, dass sie von Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten nicht hinreichend erbracht werden oder eine Unterversorgungssituation zumindest droht, festzulegen. Daneben dürfte ein Ausgleich vornehmlich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist.1831 Zudem wäre zu beachten, dass eine Quersubventionierung angeschlossener Einrichtungen – z. B. bei einem klinikgestützten Gesundheitszentrum – unterbliebe. Dahingegen ließe sich zum Beispiel ein Krankenhaus mit der (gesetzlich zulässigen) Erbringung von stationären, ambulanten und hybriden Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse „global“ betrauen.1832

1827 Dazu bereits bei Fn. 450 ff. Anders als bei Übernahmen der Betriebsverluste kann vornehmlich bei Sicherungsinstrumenten oder vergünstigten Verträgen die (schwellenwert-) begrenzte Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils im Einzelfall relevant werden. Analog bereits unter Dritter Teil B. V. 1. 1828 Dazu unter Zweiter Teil A. II. 1. c) bb) im Kontext von verschiedenen Gesundheitseinrichtungen. 1829 Zu einer No-Aid-Notifizierung aus Gründen der Rechtssicherheit bereits unter Fn. 685 und Fn. 759. 1830 Entsprechend bereits zur Versorgung außerhalb des stationären Bereichs unter Dritter Teil B. V. 2. 1831 Allgemein zu den Vorgaben des DAWI-Freistellungsbeschlusses unter Zweiter Teil A. II. 2. b). 1832 Unter Umständen wäre gegenüber angeschlossenen Einrichtungen eine eigenständige Betrauung vonnöten. Analog zur Problematik von Quersubventionierungspotenzialen unter Dritter Teil B. V. 2. c).

Schlussüberlegungen: Grenzen einer beihilfenrechtskonformen Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben Die vorliegende Abhandlung hat untersucht, inwieweit die deutsche Krankenhausfinanzierung die ihr gesetzten beihilferechtlichen Beschränkungen beachtet respektive wie sie sich andernfalls zulässig ausgestalten ließe. Welche allgemeinen Grenzen lassen sich insoweit im Hinblick auf die beihilfenrechtskonforme Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben abstecken? Die zentrale beihilfenrechtliche Weiche bildet das Tatbestandsmerkmal der Begünstigung. Die Anwendung des market economy principle auf die Finanzierung von gemeinwohlorientierten Diensten durch beispielsweise Investitions- und Betriebskostenzuschüsse oder Bürgschaften beschränkt die mitgliedstaatlichen Ausgestaltungsspielräume dadurch, dass einer gewährten staatlichen Leistung eine marktkonforme Gegenleistung des Unternehmens gegenüberstehen muss. Auch die vom EuGH in der Rechtssache Altmark Trans aufgestellten Kriterien, bei deren Vorliegen der Begünstigungscharakter eines staatlichen Ausgleichs zur Erbringung von DAWI abzulehnen ist, ziehen der beihilfenrechtskonformen Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben Grenzen (Betrauung, vorherige Parameter, Überkompensationsverbot und Effizienzkriterium). Dabei zeigt sich, dass vornehmlich die Beschränkung der Ausgleichshöhe auf eine effiziente Leistungserbringung Schwierigkeiten birgt. Findet kein Ausschreibungsverfahren statt, sind als Vergleichsmaßstab die Kostenstrukturen eines durchschnittlich, gut geführten Unternehmens heranzuziehen. Zum einen dürfte es einigen Unternehmen nicht gelingen, den idealtypischen Vergleichsmaßstab zu erfüllen. Zum anderen wird eine Vergleichsanalyse dadurch erschwert, dass vielfach keine Informationen über die internen Kosten- und Leistungsstrukturen anderer Wettbewerber vorliegen und mithin Zweifel bestehen können, ob ein von den Unionsorganen akzeptierter Vergleichsmaßstab als Grundlage gewählt wurde. Den Altmark-Trans-Kriterien ist somit bei fehlender Durchführung eines Vergabeverfahrens eine geringe Relevanz im Hinblick auf eine beihilfenrechtskonforme Finanzierung von DAWI beizumessen. Ungeachtet der Frage nach einer spürbaren potenziellen Wettbewerbsverfälschung respektive Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten ist die Zwischenstaatlichkeitsklausel durch eine restriktivere Kommissionspraxis jüngst in den beihilferechtlichen Fokus gerückt. Mit Hilfe eines einheitlichen Prüfkanons untersucht die Kommission einzelfallbezogen, inwiefern das Leistungsangebot des jeweiligen Beihilfeempfängers eine rein lokale Dimension aufweist sowie ob davon ausgegangen werden kann, dass die fragliche staatliche Leistung allenfalls marginale

Schlussüberlegungen

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Auswirkungen auf den Binnenmarkt hat und deshalb angesichts von rein lokalen Auswirkungen keine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vorliegt. Eine solche Einzelfallbetrachtung ist zweckmäßig. Obgleich der neueren Kommissionspraxis in Anbetracht eines vielfach rein auf die lokale Bevölkerung ausgerichteten Angebots gemeinwohlorientierter Dienstleistungen eine besondere Relevanz im Hinblick auf eine beihilfenrechtliche Würdigung der Finanzierung von DAWI zukommt, vermag bislang nicht rechtssicher beurteilt zu werden, inwiefern von rein lokalen Auswirkungen auszugehen ist. Auch wenn das EuG den Prüfkanon jüngst akzeptierte, hatte der EuGH noch nicht die Möglichkeit, die neuere Kommissionspraxis zu würdigen. Überdies stehen verbliebene Einzelfragen der rechtssicheren Handhabung des Prüfkanons entgegen. Neben Konkretisierungen für einen empirischen Nachweis der lokalen Dimension über eine Nachfragestatistik wäre insoweit eine nähere Konturierung von Parametern hinsichtlich einer ökonomischen Betrachtung der Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung sachdienlich. Eine beihilfenrechtskonforme Gestaltung der Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben vermag nach den sekundärrechtlichen Konkretisierungen von Art. 106 Abs. 2 AEUV, in concreto dem DAWI-Freistellungsbeschluss und dem DAWIRahmen, rechtssicher zu gelingen. Im Hinblick auf die materiellen Voraussetzungen entsprechen die Vorgaben im Wesentlichen den ersten drei Altmark-Trans-Kriterien (Betrauung, Berechnungsparameter, Überkompensationsverbot); eine Beschränkung auf die effizienten Mehrkosten existiert insofern nicht. Ungeachtet dessen gehen die formalen Anforderungen (Kontroll- und Berichtigungsmechanismen, Rückzahlungsmodalitäten, Vorkehrungen zur Vermeidung einer Überkompensation, getrennte Buchführung, Informations- und Dokumentationspflichten) teilweise mit einem erheblichen Aufwand einher. Entsprechend der auch in der Agenda „big on big, small on small“ aufscheinenden Zielsetzung, den Verwaltungsaufwand für Behörden und Unternehmen zu verringern, wäre es zu begrüßen, wenn die formalen Anforderungen hin auf ihre Notwendigkeit überprüft sowie unter Umständen – beispielsweise schwellenwertmäßig (Unternehmensumsatz, Beihilfenhöhe)1833 – angepasst würden. Abschließend verlangt eine beihilfenrechtskonforme Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben, dass keine verdeckte Quersubventionierung von anderen als einem DAWI-Auftrag umfassten Leistungsbereichen eines Unternehmens (NichtDAWI oder andere, gesetzlich unterschiedlich finanzierte, DAWI) respektive von angeschlossenen Unternehmen erfolgt. Dazu sind in einem Betrauungsakt entsprechende Vorkehrungen aufzunehmen – wie zum Beispiel die Maßgabe, dass bei der Erbringung von DAWI-Leistungen gegenüber anderen Leistungsbereichen sowie angeschlossenen Unternehmen ein Erstattungsbetrag erhoben wird. 1833 Vgl. etwa Stellungnahme des Ausschusses der Regionen: „Modernisierung des EUBeihilfenrechts“, ABl. C 17 vom 19. 01. 2013, 25, Tz. 31 („Einführung eines Systems der Stichprobenprüfung, so dass auf eine lückenlose Berichterstattung“ unterhalb bestimmter „Schwelle[n] […] verzichtet werden kann“).

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Schlussüberlegungen

Obgleich der beihilfenrechtskonformen Finanzierung von Gemeinwohlaufgaben bedeutsame Grenzen gezogen sind, gewährleisten letztlich die sekundärrechtlichen Konkretisierungen von Art. 106 Abs. 2 AEUV einen Ausgleich zwischen dem Erfordernis einer Finanzierung von DAWI einerseits und dem Unionsziel an einer Einhaltung der Beihilferegeln andererseits. Gleichwohl gilt es, bestehende beihilfenrechtliche Anforderungen näher zu konturieren respektive hin auf ihre Notwendigkeit zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen zu überprüfen.

Thesenförmige Zusammenfassung Krankenhausversorgung als Grundaufgabe des Staates im Rahmen der Daseinsvorsorge

1. Im Hinblick auf die stationäre Krankenhausversorgung existiert eine staatliche Gewährleistungs- und Letztverantwortung. Der Staat hat zum einen den Aufbau und Unterhalt einer für alle Bürger zugänglichen sowie leistungsfähigen Versorgung sicherzustellen und zum anderen trifft ihn gegenüber privaten Akteuren eine subsidiäre Auffangverantwortung. Im Wege einer Krankenhausplanung durch die Länder und einer staatlichen Finanzierung der Krankenhäuser soll eine bedarfsgerechte Krankenhausversorgung durch öffentliche, freigemeinnützige sowie private Krankenhausträger gesichert werden. Indes ist den Kommunen landesrechtlich eine Letztverantwortung übertragen. Demnach haben sie die erforderlichen Krankenhäuser selbst aufzubauen und zu unterhalten, wenn sich kein anderer Träger findet. Mitgliedstaatliche Gesundheitssysteme und beihilfenrechtliche Beschränkungen

2. Obschon nach Art. 168 Abs. 7 AEUV die Organisation, Finanzierung und Ausgestaltung der nationalen Gesundheitssysteme in die mitgliedstaatliche Zuständigkeit fallen, werden durch das EU-Beihilfenrecht Beschränkungen eingezogen. Unternehmenseigenschaft von (öffentlichen) Krankenhäusern

3. Die Beihilferegeln knüpfen ihre Anwendung an die Unternehmenseigenschaft des Beihilfeempfängers. Der (funktionale) Unternehmensbegriff umfasst jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. a) Die Krankenhausversorgung in Deutschland ist als eine wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen. Deutsche Krankenhäuser bieten ihre Versorgungsleistungen entgeltlich im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern sowie niedergelassenen Ärzten an. b) Eine unterschiedliche Einordnung von Krankenhäusern in anderen Mitgliedstaaten, die auf dem Solidaritätsprinzip beruhend Krankenhausleistungen nach dem Prinzip der universellen Gesundheitsversorgung unentgeltlich gegenüber ihren angeschlossenen Mitgliedern erbringen und direkt über Sozialversicherungsbeiträge oder aus staatlichen Steuermitteln finanziert werden, überzeugt nicht. Krankenhausleistungen sind nämlich unabhängig von mitgliedstaatlichen Finanzierungskonstruktionen marktfähig.

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Thesenförmige Zusammenfassung Fehlende Begünstigungswirkung bei einer marktkonformen Gegenleistung

4. Die Begünstigung ist das zentrale Merkmal des Beihilfebegriffs. Eine solche ist abzulehnen, sofern der staatlich gewährte wirtschaftliche Vorteil (Leistung) mit einer marktkonformen Gegenleistung einhergeht. Die Marktkonformität einer staatlichen Maßnahme beurteilt sich nach dem Vergleichsmaßstab eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers. Indes begegnet ein Rekurs auf dieses Kriterium teilweise erheblichen Nachweisschwierigkeiten. Ausgleich für die Erbringung von Gemeinwohlverpflichtungen: Altmark-Trans-Kriterien

5. Darüber hinaus stellen Ausgleichszahlungen für eine Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) keine Begünstigungen dar, sofern vier, in der Rechtssache Altmark Trans aufgestellte, Voraussetzungen erfüllt werden. Diese sind nach der Rechtsprechung des EuG zutreffend bereichsspezifisch zu modifizieren. a) Es bedarf erstens der Betrauung mit einer Gemeinwohlverpflichtung. Eine Betrauung ist die verbindliche Festlegung durch den Staat, welche gemeinwirtschaftlichen Aufgaben das jeweilige Unternehmen zu erfüllen hat. Eine Gemeinwohlverpflichtung kennzeichnet neben einem universellen und obligatorischen Charakter, dass dem betrauten Unternehmen eine besondere Aufgabe auferlegt ist. Das (erwartbare) Vorliegen eines Marktversagens bildet nach der systematischen Stellung des Art. 106 Abs. 2 AEUV eine Begriffsvoraussetzung. Es bedarf einer plausiblen Bedarfsprüfung und -festlegung. Dabei wird den Mitgliedstaaten primärrechtlich eine weite Einschätzungsprärogative zuteil. b) Zweitens sind objektive und transparente Ausgleichsparameter im Voraus festzulegen. c) Ein Ausgleich darf drittens nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist. Es sind nur solche Kosten, die mit einer Erbringung der Gemeinwohlverpflichtung (jedenfalls mittelbar) zusammenhängen, und ein angemessener Gewinn ersatzfähig. d) Ein Ausgleich wird viertens auf eine effiziente Leistungserbringung beschränkt. Sofern kein vorheriges Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde, fällt es vielfach schwer, den Anforderungen einer Vergleichsanalyse gerecht zu werden. Falls diese in Ausnahmefällen nicht durchführbar sein sollte, ist eine Plausibilitätsprüfung zu verlangen, sodass kein Ausgleich von durch Ineffizienzen verursachten Kosten erfolgt. Erfordernis einer spürbaren potenziellen Wettbewerbsverfälschung

6. Das Merkmal einer potenziellen Wettbewerbsverfälschung wird in der Rechtsprechung der Unionsgerichte weit ausgelegt. Neben den formalisierten Schwellenwerten der DAWI-de-minimis-VO erscheint ein allgemeines Spürbarkeitserfordernis als Korrektiv vonnöten. Im Hinblick auf eine Würdigung der

Thesenförmige Zusammenfassung

373

wettbewerbsrelevanten Umstände des Einzelfalls und eine Abwägung mit den potenziellen Auswirkungen der in Frage stehenden Beihilfe für die Konkurrenten des begünstigten Unternehmens ließen sich neben allgemeinen ökonomischen Parametern auch die kartellrechtlichen Kriterien der Art. 101 und 102 AEUV mutatis mutandis heranziehen. Einzelfallbetrachtung zur Abgrenzung zwischen einer spürbaren potenziellen Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels und rein lokalen Auswirkungen

7. Entgegen dem Wortlaut und der systematischen Stellung genügt die Eignung einer Beihilfe, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Analog zur Wettbewerbsverfälschung ist als Korrektiv eine Spürbarkeitsschwelle und Gesamtwürdigung der potenziellen Auswirkungen für den Binnenmarkt einzufordern. a) Eine neuere Kommissionspraxis zur Frage eines Vorliegens von rein lokalen Auswirkungen führt das Tatbestandsmerkmal einer einzelfallbezogenen Betrachtung zu. Eine solche ist auch nach den bestehenden Vorgaben der Unionsgerichte angezeigt. Dies bestätigte jüngst zudem das EuG. Im Gegensatz zur bisherigen Kommissionspraxis existiert nunmehr ein gemeinsamer Prüfkanon, der mit Hilfe von verallgemeinerungsfähigen Kriterien auf die (potenziellen) Auswirkungen für die Nachfrage- und Anbieterseite des betreffenden Marktes abhebt. Der Prüfkanon der Kommission ist inzwischen auch von deutschen Gerichten aufgegriffen worden. b) Jedoch werden die potenziellen Auswirkungen für die Nachfrage- und Anbieterseite teilweise nicht in der gebotenen Tiefe erhellt. Es wäre im Hinblick auf eine rechtssichere Handhabung zu begrüßen, wenn der Prüfkanon vornehmlich um Konkretisierungen für den empirischen Nachweis einer lokalen Dimension sowie um ökonomische Parameter für die Betrachtung der Anbieterseite ergänzt und verbliebene Fragen geklärt würden. Rechtfertigung und Freistellung von DAWI-Beihilfen nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss

8. Art. 106 Abs. 2 AEUV ist die zentrale Ausnahmevorschrift für die Krankenhausfinanzierung und wird sekundärrechtlich vornehmlich durch den DAWI-Freistellungsbeschluss konkretisiert. Der DAWI-Freistellungsbeschluss normiert, unter welchen Voraussetzungen ein Ausgleich für die Erbringung einer DAWI nach Art. 106 Abs. 2 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar ist und von der Notifikationspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV freigestellt wird. a) Der DAWI-Freistellungsbeschluss beruht im Wesentlichen auf den Voraussetzungen der ersten drei Altmark-Trans-Kriterien. In einzelnen Punkten sind strengere Vorgaben statuiert. Eine Begrenzung auf die effizienten Mehrkosten existiert indes nicht. Insoweit vermögen auch Maßnahmen beihilfenrechtskonform ausgestaltet zu werden, die nicht die strikten Anforderungen des vierten AltmarkTrans-Kriteriums erfüllen.

374

Thesenförmige Zusammenfassung

b) Eine beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung setzt voraus, ein Unternehmen mit der Erbringung einer DAWI befristet zu betrauen. In den Betrauungsakt sind Parameter zur Berechnung des Ausgleichs sowie Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Überkompensationszahlungen aufzunehmen; aus Transparenzgründen ist auf den Freistellungsbeschluss zu verweisen. Ein Ausgleich darf unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns nicht über das erforderliche Maß hinausgehen. Die Vorgabe einer getrennten Buchführung verlangt, Kosten und Einnahmen der DAWI getrennt von anderen Tätigkeiten auszuweisen sowie Parameter für eine Zuordnung der Kosten und Einnahmen zu bestimmen. Schließlich sind Informations- und Dokumentationspflichten einzuhalten. Insofern empfiehlt es sich, eine „DAWI-Akte“ zur Betrauung anzulegen. Unvollkommene Rechtsschutzmöglichkeiten im EU-Beihilfenrecht

9. Angesichts der verwaltungsverfahrensrechtlichen Natur der Beihilfenaufsicht zwischen dem betreffenden Mitgliedstaat und der Kommission werden anderen Beteiligten lediglich bedingt eigene Verfahrensrechte zugestanden. Daneben ist auch eine private Rechtsdurchsetzung vor den einzelstaatlichen Gerichten mit Rechtsschutzhindernissen konfrontiert. Die Kontrolle einer Einhaltung der Beihilferegeln ist in dem politisch sensiblen Bereich des Gesundheitswesens – ungeachtet mehrerer Verfahrensreformen der Beihilfenaufsicht und einer Effektivierung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV in der deutschen Rechtsordnung – derzeitig unvollkommen. Triale Krankenhausfinanzierung in Deutschland

10. Es existiert eine triale Krankenhausfinanzierung. Die Investitionskostenförderung durch die Länder – ergänzt um Fördermittel aus dem Strukturfonds – und die Betriebskostenfinanzierung durch die jeweiligen Kostenträger bilden seit dem Jahre 1972 ein duales Finanzierungssystem nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG). Aufgrund von Unvollkommenheiten in der gesetzlich vorgesehenen Finanzierung haben sich jedoch seit Langem kommunale respektive trägergetragene Finanzierungsformen zugunsten öffentlicher Krankenhäuser etabliert. Beihilfenrechtliche Bewertung der einzelnen Finanzierungsformen

11. Die Analyse der Finanzierungsformen ergibt einen ambivalenten Befund: a) Die Investitionskostenfinanzierung der Länder ist als Ausgleich für eine Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse einzuordnen. Sie wird in Bayern indes weder in Form der Einzel- noch der Pauschalförderung den vom EuGH aufgestellten Altmark-Trans-Kriterien gerecht. Eine beihilfenrechtskonforme Förderung vermag lediglich nach dem DAWI-Freistellungsbeschluss rechtssicher zu gelingen. Hierzu sind in einem befristeten Förderbescheid die nach dem Bescheid über die Aufnahme in den Krankenhausplan benannten Versorgungsleistungen wiederzugeben sowie vorab objektive und transparente Ausgleichsparameter festzulegen. Einer Überkompensation kann durch zeitnahe Zweckverwendungsvorgaben und Rückforderungsmöglichkeiten begegnet

Thesenförmige Zusammenfassung

375

werden. Eine unzulässige Quersubventionierung anderer Leistungsbereiche ließe sich durch Nebenbestimmungen vermeiden. b) Die von den gesetzlichen Krankenkassen nach den DRG-Fallpauschalen entrichtete Vergütung stellt sich als marktkonformes Leistungsentgelt dar. Die Vergütung bestimmt sich nach wettbewerbsähnlichen Grundsätzen. Der seit dem Jahre 2020 bestehenden krankenhausindividuellen Pflegepersonalkostenvergütung fehlt es (jedenfalls) an einer selektiven Begünstigung. Bei der Vereinbarung von Sicherstellungszuschlägen werden die Mehrkosten einer Vorhaltung von Kapazitäten für unwirtschaftliche Krankenhausleistungen kompensiert. Ein solcher DAWIAusgleich kann bei einer Einhaltung der Altmark-Trans-Kriterien respektive der Vorgaben aus dem DAWI-Freistellungsbeschluss beihilfenrechtskonform durchgeführt werden. Diese Grundsätze dürften für andere Zuschläge analog gelten. c) Eine Förderung „besonderer“ (Investitions-)Kosten aus Mitteln des Strukturfonds ist einer beihilfenrechtskonformen Ausgestaltung über den DAWI-Freistellungsbeschluss zugänglich. Die Leitlinien zur Investitionskostenfinanzierung können mutatis mutandis übertragen werden. d) Eine kommunale respektive trägergetragene Krankenhausfinanzierung ist weder auf den stationären Bereich noch auf öffentliche Krankenhäuser beschränkt. Eine vielfach dauerhafte Übernahme von Betriebsverlusten kann in der Regel lediglich anhand des DAWI-Freistellungsbeschlusses beihilfenrechtskonform und rechtssicher ausgestaltet werden. Die kommunale Sicherstellungsaufgabe erlaubt es, vor dem Eintritt einer Unterversorgung, Versorgungssicherungspflichten an ein Krankenhaus zu übertragen. Bei stationären Leistungen der Grund- und Regelversorgung kann auf den krankenhausplanerischen Versorgungsauftrag rekurriert werden, ohne deren tatsächliche Bedarfsgerechtigkeit näher untersuchen zu müssen. Daneben sind auch ambulante und nicht stationäre Versorgungsleistungen DAWIfähig. Zur Schließung von (drohenden) Versorgungslücken vermag eine Kommune einen DAWI-Ausgleich zu gewähren, wenn diese Leistungen nicht hinreichend erbracht werden und eine im Gemeinwohlinteresse liegende flächendeckende Versorgung nicht gewährleistet ist. Diese Grundsätze gelten bei Sicherungsinstrumenten, vergünstigten Verträgen oder Investitions- und Betriebskostenzuschüssen analog. Es ist sicherzustellen, dass zwischen einem Krankenhaus und angeschlossenen Einrichtungen keine Quersubventionierungen stattfinden. Unter Umständen bedarf ein medizinisches Versorgungszentrum einer separaten Betrauung. Unabhängig davon empfiehlt es sich, einen Musterbetrauungsakt zugrunde zu legen, um alle Anforderungen des DAWI-Freistellungsbeschlusses zu erfüllen. Aktuelle Reformvorschläge und ihre beihilfenrechtliche Würdigung

12. Hinsichtlich einer Neuordnung der Krankenhausfinanzierung und Gesundheitsversorgung existieren zahlreiche Reformvorschläge. Aus beihilfenrechtlicher Perspektive ergeben sich für die skizzierten Empfehlungen folgende Einschätzungen:

376

Thesenförmige Zusammenfassung

a) Ein Übergang zu einer monistischen Krankenhausfinanzierung durch fallbezogene Zuschläge innerhalb des DRG-Systems oder anhand von Einzelversorgungsverträgen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern würde sich als beihilfenrechtskonforme Abkehr von der bisherigen Investitionskostenfinanzierung durch die Länder erweisen. b) Die Einführung einer Differenzierung nach Versorgungsstufen mit Multiplikatoren im DRG-System wäre bezüglich der spezifischen Vorhaltekosten von Maximalversorgern als Kompensationsmechanismus einzustufen. Ein solcher DAWIAusgleich ließe sich bei einer Einhaltung der Altmark-Trans-Kriterien respektive der Voraussetzungen des DAWI-Freistellungsbeschlusses beihilfenrechtskonform ausgestalten. c) Die Vorschläge hinsichtlich des Ausbaus einer sektorenübergreifenden Versorgung lassen Ansätze zu Wettbewerbs- und Kooperationsmöglichkeiten erkennen, bleiben im Ganzen allerdings schemenhaft. Bei einer Weiterentwicklung der ordnungspolitischen Rahmenbedingungen ließen sich vornehmlich über eine marktähnliche Vergütung und transparente Leistungsbeziehungen beihilfenrechtliche Fallstricke vermeiden.

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Sekundärrechtsquellen und Veröffentlichungen der Kommission Qualitätsrahmen KOM(2011) 900

Verhaltenskodex 2018/ C 253/05 Verordnung (EG) Nr. 794/2004

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Verordnung (EU) Nr. 2015/1589

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Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Ein Qualitätsrahmen für Dienstleistungen von allgemeinem Interesse in Europa, KOM(2011) 900 endgültig, 20. 12. 2011 Verhaltenskodex für die Durchführung von Beihilfeverfahren, ABl. C 253 vom 19. 07. 2018, S. 14 Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21. April 2004 zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 2015/1589 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. L 140 vom 30. 04. 2004, S. 1 (zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 2016/2105 der Kommission vom 1. Dezember 2016 zur Änderung von Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 […], ABl. L 327 vom 02. 12. 2016, S. 19) Verordnung (EU) Nr. 360/2012 der Kommission vom 25. April 2012 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimisBeihilfen an Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, ABl. L 114 vom 26. 04. 2012, S. 8 Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18. Dezember 2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Deminimis-Beihilfen, ABl. L 352 vom 24. 12. 2013, S. 1 Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. L 187 vom 26. 06. 2014, S. 1 Verordnung (EU) Nr. 2015/1589 des Rates vom 13. Juli 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. L 248 vom 24. 09. 2015, S. 9

Sachwortverzeichnis Altmark-Trans-Kriterien 64, 66, 74 – 97, 144, 147, 148, 150 – 152, 154, 156, 161, 163, 241 – 260, 268, 283, 284, 288, 290, 297 – 299, 332, 338, 350, 351, 360, 364, 366, 368, 369, 372 – 376 Ambulante Tätigkeiten 22, 31, 54, 56, 139, 144, 229, 265, 288, 300, 303, 341 – 349, 351, 356 – 360, 362, 364 – 367, 375 Anbieterseite 134 – 136, 139 – 143, 145, 300, 367, 373 Art. 106 Abs. 2 AEUV 43, 45, 57, 64, 67, 75, 78, 81, 84, 85, 97, 146 – 150, 161 – 163, 244, 263, 266, 270, 295, 301, 344, 349, 360, 369, 370, 372, 373 Ausgleichsparameter/ -mechanismus 77, 87 – 90, 148, 152, 154, 155, 162, 252 – 256, 266, 267, 284, 292, 293, 297, 303, 331, 350, 368, 369, 372, 374 Ausschreibung(sverfahren) 72 – 74, 93, 94, 257 – 259, 289, 324, 362, 365, 368, 372

Bedarfsprüfung/ -festlegung 83 – 85, 319, 326, 328, 372 Begünstigungswirkung 65 – 68, 144, 372; siehe auch Altmark-Trans-Kriterien; siehe auch market economy (investor) principle Beihilfenaufsicht/ -kontrolle 45, 46, 71, 100, 105, 111, 113, 165, 166, 168 – 189, 213, 219, 374 Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe 48, 52, 72, 99, 131, 143, 145 Besondere Aufgabe 81 – 85, 148, 151, 161, 244 – 249, 255, 284, 291, 297, 307 – 330, 339, 341, 342, 345, 346, 350, 351, 360, 366 – 369, 372 – 376 Betrauung(sakt) 77, 85 – 87, 150 – 156, 160 – 162, 249 – 252, 266, 267, 270, 290 – 293, 297, 301 – 306, 318, 324, 325, 328 – 335, 339, 340, 344 – 351, 360, 366 – 369, 372, 374, 375

Betriebskostenfinanzierung 31 – 33, 38, 40, 54, 140, 224, 229 – 232, 241, 247 – 249, 256, 268, 271 – 288, 293, 314, 350 – 352, 355, 361, 374, 375

Daseinsvorsorge 25 – 35, 49, 235, 314, 343, 371 DAWI-de-minimis-VO 100, 104 – 106, 111, 120, 128, 144, 145, 290, 300, 301, 339, 367 DAWI-Freistellungsbeschluss 143, 146, 149 – 161, 257, 266 – 269, 284, 290 – 294, 299, 301 – 335, 339, 340, 344 – 346, 348, 350, 351, 360, 364, 367, 369, 373 – 376 DAWI-Mitteilung 52, 83, 84, 87, 89, 91, 94, 95, 146, 152 DAWI-Rahmen 146, 160 – 164, 370 De-minimis-VO 100, 104 – 106, 111, 128, 141, 143 – 146, 265, 290, 300, 301, 339, 342, 367, 372 Defizitausgleich 22, 23, 236, 260, 295 – 336, 339, 340, 351, 366 Dienstleistung(en) von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) 23, 43, 66, 74 – 85, 144, 148, 150, 151, 160, 161, 242 – 249, 266, 284, 291, 292, 307 – 330, 338 – 347, 350, 351, 360, 364, 366 – 369, 372, 374 – 376 Differenzierung nach Versorgungsstufen 355, 363, 364, 376 DRG-Fallpauschalensystem/ -vergütung 38, 54, 229 – 231, 237, 243, 247, 248, 276 – 283, 285 – 288, 350, 355, 357, 361 – 366, 375, 376 Duale Krankenhausfinanzierung 30 – 33, 223 – 235, 239, 248, 297, 306, 314, 352, 361, 374 Durchführungsverbot 46, 77, 97, 165, 170, 172, 180, 182, 187, 189, 192, 193, 197, 198, 200, 208, 210, 214 – 217, 220, 221, 312

Sachwortverzeichnis Effizienzanreize 163, 164 Effizienzkriterium 64, 77, 93 – 97, 147 – 149, 156, 160, 164, 254, 257 – 261, 268, 284, 290, 297 – 299, 332, 339, 350, 351, 368, 369, 372, 373 Einzelförderung 226 – 228, 238, 253, 254, 264, 267, 292, 350, 374 Gemeinwirtschaftliche Verpflichtung(en), siehe Dienstleistung(en) von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG) 21, 38, 40, 231 – 233, 285; siehe auch Pflegepersonalkostenvergütung Gesetzliche Krankenversicherung(en)/ Gesetzliche Krankenkasse(n) (GKV) 31, 134, 140, 224, 225, 229, 271 – 279, 281, 319, 350, 353, 354, 360, 363, 375 Gesundheitsmarkt 35 – 41, 140 Getrennte Buchführung (Trennungsrechnung) 155, 158, 159, 268, 294, 304, 332 – 334, 348, 369, 374 Handelsbeeinträchtigung 45, 60, 108 – 145, 147, 265, 290, 300, 301, 339, 342, 350, 360, 367 – 369, 373 Informations- und Dokumentationspflichten 159, 160, 269, 294, 335, 360, 369, 374 Investitionskostenfinanzierung 31 – 33, 38, 40, 55, 140, 224 – 228, 232, 234, 236 – 270, 284, 289, 292 – 294, 314, 318, 348, 350 – 354, 361 – 363, 365, 374 – 376 Kommunale/ trägergetragene Krankenhausfinanzierung 235, 236, 336 – 349, 351, 352, 374, 375; siehe auch Defizitausgleich; siehe auch triale Krankenhausfinanzierung Konkurrentenklage 199 – 204, 206, 213 – 218 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) 30 – 33, 223 – 235, 352, 374 Krankenhaushistorie 28 – 31, 34, 37 Krankenhausplanung 32 – 35, 134, 140, 224, 227, 228, 238 – 240, 242, 243, 249 – 253, 255, 257 – 259, 262, 266, 267, 269, 291, 302, 306, 307, 312, 315, 316, 318 – 324,

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326 – 328, 345, 350, 351, 354, 371, 374, 375 Krankenhausstrukturgesetz (KHSG) 39, 232 Market economy (investor) principle 68 – 74, 94, 144, 168, 239 – 241, 276 – 281, 283, 284, 287, 289, 296, 297, 350, 368, 372 Marktähnliche/ wettbewerbsähnliche Vergütung 279 – 281, 283, 284, 286, 287, 350, 361 – 365, 375, 376 Marktkonforme Gegenleistung/ Vergütung 65, 68 – 74, 94, 102, 144, 238 – 241, 276 – 279, 281, 283, 284, 286, 287, 296, 297, 337, 338, 350, 351, 360 – 366, 368, 372, 375 Marktversagen 82 – 85, 244 – 247, 318 – 322, 324, 328, 372 Medizinisches Versorgungszentrum/ Medizinische Versorgungszentren (MVZ) 269, 334, 341 – 346, 351, 357, 359, 365, 375 Mitgliedstaatliche Gesundheitssysteme 21, 22, 42 – 44, 52, 371 Monistische Krankenhausfinanzierung 29, 30, 223, 225, 235, 352 – 354, 361 – 363, 376 Musterbetrauungsakt(e) 152, 153, 301 – 305, 328 – 330, 333, 335, 336, 339, 375 Nachfrageseite 131 – 134, 136 – 139, 145, 300, 367, 373 Notifizierung/ Notifikationspflicht 46, 77, 97, 101, 124, 143, 145, 147 – 150, 161, 164, 165, 170 – 172, 187, 219, 266, 270, 301, 314, 339, 340, 360, 367, 373 Obligatorischer Charakter 80, 243, 307 Pauschalförderung 226 – 228, 238, 239, 255 – 260, 264, 267, 268, 350, 374 Pflegepersonalkostenvergütung 38, 41, 231, 232, 285 – 288, 350, 375 Private Krankenversicherung(en) (PKV) 225, 229, 276, 277, 353, 363 Private Rechtsdurchsetzung (private enforcement) 167, 178, 213, 222, 374 Private-Investor-Test, siehe market economy (investor) principle

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Sachwortverzeichnis

Quersubventionierung 22, 48, 87, 155, 157 – 159, 268 – 270, 294, 331, 334, 346, 348, 349, 362, 365, 367, 369, 375 Rechtssache Altmark Trans, siehe Altmark-Trans-Kriterien Rechtssache BUPA 78, 80, 88, 89, 91 – 93, 96, 97, 144, 256, 299 Rechtssache CBI 22, 97, 178, 307 – 311, 316 – 322, 325, 328 Rechtssache Kreiskliniken Calw 22, 93, 123 – 127, 158, 206, 307, 311 – 328 Rechtsschutz vor den deutschen Gerichten 165 – 168, 206 – 222, 374 Rechtsschutz vor den Unionsgerichten 165 – 168, 189 – 206, 374 Reformoptionen 352 – 367 Rein lokale Auswirkungen 110, 112 – 143, 145 – 147, 265, 290, 300, 339, 367 – 369, 373 Rentabilität 55, 69, 71, 80, 82, 123, 136, 240, 241, 247, 249, 296, 337 Rückforderung 87, 93, 152, 154, 178 – 186, 191, 193 – 196, 198, 203, 206, 209 – 213, 215 – 217, 219, 220, 238, 257, 266 – 268, 293, 334, 374 Sektorenübergreifende Versorgung 356 – 360, 364 – 367, 376 Selektivitätskriterium 98, 102, 104, 106, 135, 261 – 264, 281, 282, 288, 290, 296, 299, 337, 350, 351, 375 Sicherstellungsauftrag/ -aufgabe 31 – 33, 35, 322 – 330, 342 – 345, 348, 351, 354, 357, 367, 371, 375 Sicherstellungszuschläge 34, 230, 282 – 284, 321, 327, 343, 350, 354, 364, 375

Spürbarkeitserfordernis 99, 100, 102 – 108, 110, 112, 113, 144, 145, 265, 290, 299, 300, 339, 350, 360, 367, 368, 372, 373 Staatlichkeit der Mittel 264, 271 – 276, 279, 289, 295, 296, 337, 350, 360 Strukturfonds 40, 232 – 235, 289 – 295, 351, 374, 375 Triale Krankenhausfinanzierung 31, 33, 235 – 237, 374 Überkapazitäten 21, 38 – 40, 107, 232, 251, 252, 321, 323, 326, 327 Überkompensationsverbot 64, 77, 87, 88, 90 – 93, 152, 154 – 159, 162, 252, 254, 256, 257, 266 – 268, 284, 293, 294, 297, 304, 305, 331 – 335, 340, 350, 360, 368, 369, 372, 374 Universeller Charakter 79, 80, 242, 307 Unternehmerische/ wirtschaftliche Tätigkeit 47 – 65, 144, 238, 278, 289, 295, 333, 337, 341, 360, 371 Vergaberecht 162, 273, 275, 324 Vergleichsanalyse 93 – 97, 213, 259, 260, 297 – 299, 339, 368, 372 Verlustausgleich, siehe Defizitausgleich Vorhaltung/ Vorhalteleistung 245, 246, 255, 282 – 284, 291, 311, 322, 364, 366, 375 Wettbewerbsverfälschung 44 – 46, 60, 63, 64, 98 – 108, 110 – 113, 117, 144, 265, 290, 299 – 301, 320, 339, 348, 350, 360, 367, 368, 372, 373 Zwischenstaatlichkeitsklausel, siehe Handelsbeeinträchtigung