Die Föderalismusreform 2006: Konzeption, Kommentar, Kritik [1 ed.] 9783428526932, 9783428126934

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1086

Die Föderalismusreform 2006 Konzeption, Kommentar, Kritik Von Hans Meyer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

HANS MEYER

Die Föderalismusreform 2006

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1086

Die Föderalismusreform 2006 Konzeption, Kommentar, Kritik

Von

Hans Meyer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

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Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12693-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Die windungsreiche Entstehungsgeschichte der Föderalismusreform . . . . . . . . . . . .

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I. Die Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II. Die Bundesstaatskommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

III. Das Zwischenspiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Die Koalitionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

V. Die parlamentarische Umsetzung der im Koalitionsvertrag vereinbarten Verfassungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

B. Die Föderalismusreform und die begrenzte Reformfähigkeit des politischen Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

VI. Die Föderalismusreform als Ausdruck der Reformfähigkeit des politischen Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

VII. Das Verfahren jenseits der Vorstellungen des Grundgesetzes von dem gebotenen Verfahren einer Verfassungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

VIII. Das Verfahren und seine Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

C. Reformziele und Reformnotwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

IX. Der Auftrag der Bundesstaatskommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

X. Verflechtungsprobleme durch die Vetomacht des Bundesrates . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Der Umfang der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates gegenüber Bundesrechtssätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Die demokratietheoretische und praktische Problematik der Politikverflechtung durch das Vetorecht des Bundesrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Die Ausgestaltung der Vetomacht durch das Bundesverfassungsgericht und die Anzeichen einer Rechtsprechungskorrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

a) Die Erstreckung des Zustimmungsrechts über die zustimmungsauslösenden Normen hinaus: Einheitsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

6

Inhaltsverzeichnis b) Die extensive Auslegung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ und die Vernachlässigung der Voraussetzung in Art. 84 Abs. 1 GG, dass das Bundesgesetz „etwas anderes“ bestimmen muss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Die Anzeichen einer Rechtsprechungskorrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Verflechtungsprobleme bei der Auftragsverwaltung (Art. 85 Abs. 1 GG)

67

5. Verflechtungsprobleme bei den Rechtsverordnungen des Bundes (Art. 80 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

6. Verflechtungsprobleme bei der Steuergesetzgebung (Art. 105 Abs. 3 GG)

69

XI. Verflechtungsprobleme durch die Mitfinanzierung von Landesaufgaben durch den Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Die Verflechtung bei der Mischfinanzierung (Art. 104a Abs. 4 GG a. F.) . .

71

2. Die Verflechtung bei den unechten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91a GG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

3. Verflechtungsprobleme bei den echten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91b GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

XII. Probleme der Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

1. Der Stand der Debatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

a) Die gegenseitigen Schuldzuweisungen und Wünsche sowie die Bedeutung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in dieser Frage

73

b) Übermäßige Nutzung der Rahmenkompetenz durch den Bund? . . . . . . .

74

c) Übermäßige Nutzung der Kompetenz zur konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

d) Das Abwandern von Gesetzgebungskompetenzen zum Bund hin . . . . . .

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2. Die Gegenstrategie der Verfassungsreform 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

a) Die Änderung des Art. 72 Abs. 2 GG und die Einfügung des Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Die Folgenormen der Art. 72 Abs. 3 GG a. F. (jetzt Abs. 4) und Art. 125a Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

3. Die verfassungsgerichtliche Umsetzung der Reform 1994 . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Übersicht über die Judikate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

b) Die Auslegung des Art. 72 Abs. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Die Altenpflege-Entscheidung des Zweiten Senats aus dem Jahre 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

(1) Das Kriterium der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

Inhaltsverzeichnis

7

(2) Das Kriterium der „Wahrung der Rechtseinheit“ . . . . . . . . . . . . . .

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(3) Das Kriterium der „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ . . . . . . . . .

91

(4) Das Merkmal des Art. 72 Abs. 2 GG „im gesamtstaatlichen Interesse“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

(5) Die Einschränkung „soweit“ in Art. 72 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . .

93

(6) Sachverhaltsermittlung durch den Gesetzgeber und seine Prognoseentscheidungen sowie die Kontrollintensität des Gerichts

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(7) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Die „Kampfhundeentscheidung“ des Ersten Senats vom 16. März 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Die „Ladenschlussentscheidung“ des Ersten Senats vom 9. Juni 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Die Entscheidung des Zweiten Senats vom 27. Juli 2004 zur 5. HRG-Novelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

c) Die Verschärfung der 94er Reform des Art. 72 Abs. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht auf einen Blick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 d) Die Konsequenzen der Rechtsprechung für Art. 105 Abs. 2 . . . . . . . . . . . 101 XIII. Probleme der „Europatauglichkeit“ des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 XIV. Finanzverpflichtungen und Haftungsprobleme im Verhältnis zum Ausland . . 103 XV. Probleme der Finanzbelastung der Länder bei der Ausführung von Bundesgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 XVI. Die Lösung der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates bei Bundesgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Die Konzentration der Lösung auf Art. 84 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Das Abweichungsrecht des Art. 84 Abs. 1 Satz 1 bis 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Die Grundentscheidung des Art. 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG: Abweichungs- statt Zustimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Die Korrektur der Abweichung und die Fristbestimmung des Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Die lex-posterior-Klausel des Art. 84 Abs. 1 Satz 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . 115 3. Bundesgesetze mit fehlendem Abweichungsrecht (Art. 84 Abs. l Satz 5 und 6 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Die Motivationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Die Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 aa) Der Umfang der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 bb) Der Ausnahmefall und das Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

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Inhaltsverzeichnis cc) Die Beschränkung auf das Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 dd) Das Verfahren nach Art. 84 Satz 5 und 6 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4. Das Zuständigkeitsbestimmungsverbot des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG . . . . 123 a) Das Motiv der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Reichweite und Probleme der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Reichweite der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf die Ausführung von Bundesgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 cc) Die Geltung nur für neues Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 dd) Probleme des Altrechts und seiner Änderung (Art. 125a Abs. 1 GG) 130 5. Das Zuständigkeitsbestimmungsverbot des Art. 85 Abs. 1 Satz 2 GG . . . . 136 XVII. Die notwendige und mögliche Korrektur der übrig bleibenden Verflechtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Offen gebliebene Fragen der Reform im Hinblick auf Verflechtungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Ist die „Einheitsthese“ zwingend oder sollte sie aufgegeben werden? . . . . . 138 3. Lässt sich die überschießende Tendenz der extensiven Auslegung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ auf ein vernünftiges Maß zurückführen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 4. Empfiehlt sich eine restriktive Auslegung des Zustimmungsrechts nach Art. 105 Abs. 3 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Die verfassungspolitische Bedeutung des Art. 105 Abs. 3 GG . . . . . . . . . 146 b) Zur Möglichkeit und zur Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des Art. 105 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5. Empfiehlt sich eine restriktive Auslegung des Zustimmungsrechts nach Art. 80 Abs. 2 vierte Alternative GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Probleme einer Reorganisation der Gesetzgebungszuständigkeiten . . . . . . . 149 2. Überblick über die Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Die in der Zuordnung veränderten Gesetzgebungsmaterien . . . . . . . . . . . . 155 3. Die Aufgabe der Rahmengesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. Die neue Kategorie einer für den Bund voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Die Innovation und ihre Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Die befreiten Materien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Inhaltsverzeichnis

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c) Die Bedeutung der Befreiung von den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG für den Umfang der Regelungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 5. Der neue Typus der Bundesgesetzgebung mit Abweichungsrecht der Länder (Art. 72 Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Der Kompromisscharakter der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Allgemeine Probleme des neuen Gesetzgebungstypus . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Art. 72 Abs. 3 GG als lex specialis zu Art. 31 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Art. 72 Abs. 3 GG als lex specialis zu Art. 72 Abs. 1 GG . . . . . . . . . 167 cc) Die Frist für das Inkrafttreten (Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG) . . . . . . . . . 167 dd) Die Voraussetzung der „Bundesgesetze auf diesen Gebieten“ . . . . . 169 ee) Abweichungs-, nicht Ersetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 ff) Das Verhältnis von Abweichungsrecht, abweichungsfesten Kernen und konkurrierender Gesetzgebungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 gg) Rechtsstaatliches Zitiergebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Die dem Abweichungsrecht unterfallenden Gesetzgebungsmaterien (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 6 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 aa) Das Jagdrecht (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Naturschutz und Landschaftspflege (Art. 73 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 cc) Die Bodenverteilung (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GG) . . . . . . . . . . . . 176 dd) Die Raumordnung (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG) . . . . . . . . . . . . . . 177 ee) Der Wasserhaushalt (Art. 72 Abs. 3 Nr. 5 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 ff) Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 d) Die Auswirkung der Kompetenzänderungen auf das Vorhaben eines Umweltgesetzbuches des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 6. Die Veränderungen bei der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG – eine etwas rätselhafte Kompetenz . . . . . . . . . 185 7. Die Auflösung der Sonderregel des Art. 74a GG a. F. und die Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 8. Die den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG weiterhin unterliegenden Gesetzgebungskompetenzen des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Das Niederlassung- und Aufenthaltsrecht der Ausländer (Art. 74 Abs. 1 Nr. 4 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Die öffentliche Fürsorge (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

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Inhaltsverzeichnis d) Die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 aa) Die Regelung der Ausbildungsbeihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Die Förderung der wissenschaftlichen Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 e) Die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 15 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 f) Die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG) . . . . . . . . . . . . . 192 g) Das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie der Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, der Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie der Tierschutz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 h) Der Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, der Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren und Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 i) Die Staatshaftung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 25 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 aa) Die Bedeutung des Kompetenztitels angesichts des Art. 72 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Das in Art. 74 Abs. 2 GG ausgeworfene Zustimmungsrecht . . . . . . . 197 j) Die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung . . . . . . . . . 198 1. Die Überleitungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Der Übergang von Gesetzgebungsmaterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Die nur funktionale Beschränkung der Gesetzgebungsmacht über eine Materie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Die Lösung der Überleitungsproblematik bei der Verfassungsreform 1994 200 a) Die Bedeutung der Überleitungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Die Kompetenzänderungen in Art. 74 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 GG und ihre Folgen für das Bundesrecht (Art. 125a Abs. 1 GG a. F.) . . . . . . 201 c) Die Konsequenzen der Umfangs- und Intensitätsbeschränkung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes durch den 1994 geänderten Art. 72 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

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d) Wegfall der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG bei Bundesgesetzen, die nach Inkrafttreten der Reform erlassen worden sind (Art. 72 Abs. 3 GG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Ein neues Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 3. Verabschiedet das neue Rechtsregime die wenig glückliche alte Überleitungssystematik? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 4. Die Überleitungsregeln der Verfassungsreform 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Übersicht über die Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Die Überleitungsregel des Art. 125a Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Die erfassten Materien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 bb) Die rechtlichen Konsequenzen, die Art. 125a Abs. 1 GG aus dem Übergang der Gesetzgebungskompetenz auf die Länder zieht . . . . . 214 c) Die Überleitungsregel des Art. 125a Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Die sprachliche Klarstellung des Geltungsumfangs . . . . . . . . . . . . . . . 218 bb) Die Veränderung des Geltungsumfangs nach Änderung des Art. 72 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 cc) Droht eine Versteinerung des Altrechts oder gibt es eine Alternative? 219 dd) Die Gesetzgebungskompetenz der Länder für die in Art. 72 Abs. 2 GG genannten Materien, vor allem das Ersetzungsrecht . . . . . . . . . . . 223 d) Die „Überleitungsregel“ des Art. 72 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 e) Die Überleitungsregel des Art. 125a Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 aa) Die betroffenen Materien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 bb) Die Rechtsfolgen der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 f) Die Überleitungsregel des Art. 125b Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Das allgemeine Schicksal des Bundesrahmenrechts (Art. 125b Abs. 1 Satz 1 und 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Das Recht zur abweichenden Gesetzgebung (Art. 125b Abs. 1 Satz 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 g) Die Überleitungsregeln des Art. 125b Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 5. Die Überleitungsregeln und die neue Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 93 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Eine neue Verfahrensart des Bundesverfassungsgerichts, die materielles Recht voraussetzt, von dem das Gegenteil existiert . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Die Eigenheiten des neuen Verfahrens nach Art. 93 Abs. 2 GG . . . . . . . . 231 c) Der Charakter und die Probleme des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 d) Die möglichen Antragsteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 e) Die Konsequenzen eines Feststellungsurteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

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Inhaltsverzeichnis XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung und der Kampf um Bildung und Wissenschaft sowie die Überleitungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Die Finanzverfassungsreform 1969 und ihre Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Der Gang der Beratungen in der Bundesstaatskommission . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Die Reduzierung der unechten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91a GG)

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b) Die Behandlung der echten Gemeinschaftsaufgaben des Art. 91b GG 242 c) Der Streit um die Investitionshilfen (Art. 104a Abs. 4 GG a. F.) . . . . . . . 243 3. Die Reform der unechten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91a GG) . . . . . . . . 244 a) Die Dauerregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Die Überleitungsregeln (Art. 143c GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Die unterschiedlichen Regelungen für die Zeit bis 2013 und von 2014 bis 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 bb) Die Höhe der Finanzierungsbeiträge des Bundes bis 2013 . . . . . . . . . 246 cc) Die möglichen Finanzierungsbeiträge von 2014 bis 2019 . . . . . . . . . 248 dd) Das Schicksal des Hochschulbauförderungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . 250 4. Die Reform der echten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91b GG) . . . . . . . . . . . 250 a) Entstehungsgeschichte der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Die Neuregelung und ihre Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 aa) Die Aufgliederung und das Merkmal des Überörtlichen . . . . . . . . . . . 253 bb) Die zulässigen Gemeinschaftsaufgaben im Wissenschaftsbereich außerhalb der Hochschulen (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GG) . . . . 253 cc) Vorhaben der Forschung an den Hochschulen (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 dd) Vorhaben der Wissenschaft an den Hochschulen (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 ee) Forschungsbauten an Hochschulen einschließlich Großgeräte (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 ff) Das „Vetorecht “ eines jeden Landes (Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG) . . 262 gg) Der Status der Projektförderung durch den Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 hh) Die Gemeinschaftsaufgaben im Bildungswesen (Art. 91b Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 ii) Die Vereinbarung des Zusammenwirkens und der Kostentragung (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 2 und 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 c) Die Überleitungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 5. Die Änderung der Regelungen über die Investitionshilfen des Bundes (Art. 104b GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 a) Investitionshilfen und Gemeinschaftsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

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b) Die grundsätzliche Bedeutung der Neuregelung der Investitionshilfen 268 c) Die Tatbestandsmerkmale der Investitionshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 aa) Der Begriff der besonders bedeutsamen Investitionen des Art. 104b GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 bb) Die Zielsetzung der Investitionshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 cc) Die Notwendigkeit einer Gesetzgebungsbefugnis des Bundes . . . . . 274 dd) Die Restriktionen bei den Finanzhilfen (Art. 104b Abs. 2 Satz 2 und 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 ee) Die Regelungsinstrumente (Art. 104b Abs. 2 Satz 1 GG) . . . . . . . . . 278 ff) Die Unterrichtungspflicht (Art. 104b Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 d) Die Überleitungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 1. Die Neuregelung des Beamtenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 a) Die Entwicklung des Beamtenrechts unter dem Grundgesetz . . . . . . . . . . 281 b) Die Behandlung des Themas in der Bundesstaatskommission . . . . . . . . . 282 c) Die Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 aa) Die Dauerregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 (1) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 (2) Die Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (3) Die Aufgabe der Rahmengesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . 287 (4) Die bundesfreundliche Wirkung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG 287 (5) Die länderfreundliche Wirkung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG 290 bb) Die Überleitungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 (1) Das Schicksal des Beamtenrechtsrahmengesetzes nach Art. 125a Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 (2) Das Schicksal des Beamtenrechtsrahmengesetzes nach Art. 125b Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (3) Das Schicksal der Personalregeln des Hochschulrahmengesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 2. Die Neuregelung des Richterdienstrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 a) Die Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) Die Neuregelung und ihre Defizite (Art. 98 Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . 295 c) Die Überleitungsprobleme der Art. 125a und Art. 125b GG . . . . . . . . . . . 296 XXII. Die innere Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1. Die Behandlung des Themas in der Bundesstaatskommission . . . . . . . . . . . . 297

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Inhaltsverzeichnis 2. Die Lösung eines vermeintlichen Verwaltungsproblems durch eine neue Gesetzgebungskompetenz? (Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 a) Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG im Kontext des Art. 87 Abs. 1 GG und des Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 b) Die Voraussetzungen für die Abwehrtätigkeit des Bundeskriminalpolizeiamtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 c) Das Zustimmungsrecht nach Art. 73 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 XXIII. Die Hauptstadtklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 1. Die Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 2. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 3. Art. 22 Abs. 1 Satz 2 und 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 XXIV. Probleme der Finanzverfassung (ohne Kostenfolge von Bundesgesetzen) und der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 1. Die Selbstbeschränkung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Die Behandlung der Steuerautonomie und Art. 105 Abs. 2a Satz 2 GG . . . 310 3. Steuertausch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 4. Die Bedeutung des 1994 geänderten Art. 72 Abs. 2 GG für die Steuerautonomie der Länder (Art. 105 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 5. Probleme der Steuerverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 6. Haftungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 a) Die Haftung für die Verletzung supranationaler und völkerrechtlicher Verpflichtungen (Art. 104 Abs. 6 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 aa) Das generelle Lastentragungsprinzip des Art. 104a Abs. 6 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 bb) Die Haftung bei länderübergreifender Finanzkorrektur der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 cc) Erstattungserfahren und Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 b) Die Umsetzung von Verpflichtungen aus dem Stabilitätspakt (Art. 109 Abs. 5 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 aa) Die gemeinsame Verpflichtung von Bund und Ländern aus Art. 104 EG-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 bb) Die Regelungen über eine Aufteilung von Sanktionen (Art. 109 Abs. 5 Satz 2 bis 4 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 XXV. Die Kostenfolge von Bundesgesetzen (Art. 104a Abs. 4 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . 328 1. Die Bedeutung der Bestimmung und ihre Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . 328

Inhaltsverzeichnis

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2. Die systematischen Probleme der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 a) Die Stellung im Kontext der Grundentscheidung von Abs. 1 und Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 aa) Das fehlende Recht des Bundes, bei „geldwerten Sachleistungen und vergleichbaren Dienstleistungen“ zur Verhinderung eines bundesrätlichen Vetos Kosten zu übernehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 bb) Die Änderung der Verfassungslage bei Geldleistungsgesetzen . . . . 337 b) Der verfassungspolitische Sinn der Regelung und die Notwendigkeit einer an den gemeinsamen Reformzielen von Bund und Ländern ausgerichteten Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 c) Gilt die „Einheitsthese“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 d) Der Begriff der Geldleistungen in Art. 104a Abs. 3 und 4 GG . . . . . . . . . 341 e) Das Merkmal der geldwerten Sachleistungen in Art. 104a Abs. 4 GG 343 f) Das Merkmal der vergleichbaren Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 g) Die Begründung von Pflichten der Länder gegenüber Dritten . . . . . . . . . 350 aa) Die Verpflichtung der Länder durch das Bundesgesetz . . . . . . . . . . . . 350 bb) Die Begründung von gesetzlichen Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . 350 cc) Die Begründung von Leistungspflichten der Länder gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 h) Existiert eine ungeschriebene Erheblichkeitsschwelle? . . . . . . . . . . . . . . . . 352 aa) Die Frage der Erheblichkeit in der Entstehungsgeschichte des Art. 104a Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 bb) Die Probleme einer Operationalisierung der Erheblichkeitsanforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 cc) Von welcher Kostengröße ist bei der Prüfung der Erheblichkeit auszugehen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 i) Was ist die Referenzgröße für die Erheblichkeit und wie sieht die Quote aus? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 aa) Die Probleme bei Änderungsgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 bb) Das Verhältnis von Art. 104a Abs. 4 GG zu Art. 106 Abs. 4 GG . . 361 XXVI. Art. 23 GG und die Europatauglichkeit des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 1. Die Vorgeschichte des Art. 23 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 2. Die für die Reformfrage wesentlichen Punkte des 1992 geschaffenen Art. 23 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 3. Die Bestrebungen der Bundesseite nach Änderung des Art. 23 GG . . . . . . . 368 4. Der Weg zur Änderung des Art. 23 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 5. Die Auslegung des neuen Art. 23 Abs. 6 GG und seine Probleme . . . . . . . . 371 a) Der Bezugspunkt für die schwerpunktmäßige Berücksichtigung und der Schutz allein der Gesetzgebungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

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Inhaltsverzeichnis b) Die prekäre Stellung des „Vertreters der Länder“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 c) Die Materien, die eine Wahrnehmungsbefugnis des „Vertreters der Länder“ auslösen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 aa) Die „schulische Bildung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 bb) Die „Kultur“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 cc) Der „Rundfunk“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 6. Die Änderung der Regel über die Europakammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 7. Die Bewertung der Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

E. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 Namenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Fundstellen der wichtigsten Grundgesetzartikel und einiger Stichworte . . . . . . . . . . . . 389

Wir haben eine unitarische politische Kultur, aber eine föderale Verfassung Fritz Scharpf

Einleitung Wenn man auch etwas vorsichtig mit der Behauptung sein soll, die im Juni / Juli 2006 verabschiedete Reform1 sei die größte2 Verfassungsreform seit Bestehen des Grundgesetzes, so ist sie doch unzweifelhaft die umfangreichste.3 Groß ließe sich die Reform nur nennen, wenn sie in wichtigen Punkten die Bewältigung der politischen Aufgaben auf allen Ebenen erleichtern würde und die politische Verantwortlichkeit im einzelnen zurechenbar machte. Dies bedarf der Klärung. Mag es auch eine echt deutsche Haltung sein, nach der Sache zu fragen und das Verfahren als mehr oder weniger bedeutungslos hinzustellen, so lässt sich an der Föderalismusreform in besonderer Weise zeigen, wie sehr die inhaltlichen Ergebnisse im Guten wie im Bösen vom gewählten Verfahren abhängen. Und es ist nicht ausgeschlossen, dass das Verfahren einmal eine Rolle spielen wird, wenn nämlich in den ersten Verfassungsprozessen über die Auslegung der gelegentlich sehr interpretationsbedürftigen Formulierungen gerungen wird. Der erste Teil (A) befasst sich daher mit der fünfphasigen Vorgeschichte und dem höchst ungewöhnlichen Verfahren, das für die Verfassungsreform gewählt worden ist und von dem die Verfassung selbst eine etwas andere Vorstellung hat. Der zweite Teil (B) erörtert, inwieweit die beschlossene Föderalismusreform Auskunft gibt über die Reformfähigkeit unseres politischen Systems und über deren Grenzen. Der dritte Teil (C) versucht, einen Überblick über die meist unstrittigen Gründe für die Notwendigkeit der Reform zu geben. Dabei spielen die Umstände bei der Verfassungsgebung 1949 ebenso eine markante Rolle wie die Verfassungs1 Das „Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c)“ ist am 31. August 2006 verkündet worden (BGBl. 2006 I, 2034) und nach Artikel 2 des Gesetzes am 1. September 2006 in Kraft getreten. 2 So die Hauspostille des Deutschen Bundestages „Blickpunkt Bundestag“, 7 / 2006 S. 5. 3 Nur den Worten nach umfangreicher, politisch hoch umstritten, in ihrer Bedeutung aber auf einen und dazu bisher gottlob nie eingetretenen Fall beschränkt war die sogenannte Notstandsverfassung aus dem Jahre 1968, beschränkt auf die Finanzverfassung, in ihrer Bedeutung, für das Funktionieren des Systems aber weitaus wichtiger war die wohl am intensivsten, nämlich durch die Troeger-Kommission vorbereitete Finanzverfassungsreform im Jahre 1969, umfangreich, aber weitaus magerer in ihrer Bedeutung, war die Verfassungsreform 1994, deren Funktion mehr darin bestand, nach der Einigung entgegen der Intention des Art. 146 GG eine grundlegende Debatte über das Grundgesetz zu verhindern, denn Wesentliches zu ändern, und die es gleichwohl mit einigen, wie noch zu zeigen sein wird, kapitalen Fehlern geschafft hat, ein wichtiger Grund für die Föderalismusreform zu werden.

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Einleitung

reform 1994 und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor wie nach dieser Reform. Der zentrale und weitaus umfangreichste vierte Teil (D) behandelt die Ergebnisse der Reform, von denen die Korrektur der Zustimmungsrechte, die Neuverteilung der Gesetzgebungskompetenzen, der Kampf um die Mischfinanzierung, die Kostenfolge von Bundesgesetzen und die Haftungsfragen sowie der unter dem Stichwort „Europatauglichkeit des Grundgesetzes“ höchst kontrovers behandelte Art. 23 GG hervorstechen. Die gegenläufigen Interessen und Motive, die Tauschgeschäfte, der Gang der Erwägungen, der Wandel der Meinungen und die Kontroversen werden nachgezeichnet. 4 Die Ergebnisse werden einer kritischen Prüfung unterzogen und ungelöste Probleme aufgezeigt. Als ein kritischer Kommentar zu den neuen Vorschriften des Grundgesetzes soll das Werk der Debatte über die Ergebnisse der Reform eine fundiertere Grundlage geben, als dies die ersten schnellen Reaktionen aus der Wissenschaft vermochten,5 und zugleich als Anregung für Politik, Verfassungsrechtsprechung und Wissenschaft dienen, das neue Recht sinnvoll zu nutzen und die Augen vor notwendigen weiteren Änderungen nicht zu verschließen.

4 Der Verfasser wurde im Vorfeld der Bundesstaatskommission vom Bundeskanzleramt kontaktiert, war sachverständiges Mitglied der Kommission mit einer größeren Reihe von schriftlichen Stellungnahmen, hat für den Fraktionsvorsitzenden Müntefering ein umfangreicheres Gutachten über „Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Reichweite der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis des Bundes, insbesondere im Bereich der Rahmengesetzgebung“ erstattet, dessen Ergebnisse in die Kommissionsdrucksache 77 mündeten, hat während der Kommissionsberatungen auch an internen Beratungen im Bundesjustizministerium mit der Ministerin und dem Staatssekretär und an solchen im Bundestag mit dem Fraktionsvorsitzenden und dem engeren Kreis der beteiligten Abgeordneten der SPD sowie in einer SPD-Arbeitsgruppe aus Mitgliedern der Bundes- wie von Landesseite teilgenommen, engen Kontakt zu dem Berater des Vorsitzenden Müntefering unterhalten, nach Scheitern der Kommissionsarbeit gelegentlich die für die Reform zuständigen Abgeordneten der SPD-Fraktion auf ihren Wunsch schriftlich und mündlich beraten, ist aber an politischen Verhandlungen zwischen den Parteien oder zwischen der Bundes- und der Länderseite nie beteiligt gewesen, hat schriftliche Stellungnahmen zur Vorbereitung der Anhörungen im Deutschen Bundestag gefertigt und war an den meisten Anhörungen im Bundestag während der sieben Tage beteiligt. Neben der aktiven Wahrnehmung einer Professur wäre dieser Aufwand nicht denkbar gewesen. Die Tätigkeit ergab für einen Wissenschaftler einen normaler Weise nicht zugänglichen Eindruck in die Arbeitsweise und die Entscheidungsfindung von Politikern und hat mich zu dieser Arbeit angeregt. Wie alle Professionen haben auch die Politiker Eigenarten, mit denen man sich als Wissenschaftler schwer abfinden kann. Insgesamt aber haben mich die, mit denen ich näher zu tun hatte, auf ihre Weise beeindruckt. 5 Siehe z. B. Christoph Degenhart, Die Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Föderalismusreform, NVwZ 2006, 1209; Ulrich Häde, Zur Föderalismusreform in Deutschland, JZ 2006, 930; Jörn Ipsen, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalismusnovelle, NJW 2006, Oliver Klein / Karsten Schneider, Art. 72 GG n. F. im Kompetenzgefüge der Föderalismusreform, DVBl. 2006, 1549; Thorsten Mayen, Föderalismusreform schafft Rechtszersplitterung, DRiZ 2006, 51; Michael Nierhaus / Sonja Rademacher, Die große Staatsreform als Ausweg aus der Föderalismusfalle?, LKV 2006, 385; Hans-Werner Rengeling, Föderalismusreform und Gesetzgebungskompetenzen, DVBl. 2006, 1537; Peter Selmer, Die Föderalismusreform, JuS 2006, 1052.

A. Die windungsreiche Entstehungsgeschichte der Föderalismusreform I. Die Vorgeschichte Anläufe zu einer grundsätzlicheren Verfassungsreform hat es schon früher gegeben. Als der Ruf nach einer „Totalrevision“ des Grundgesetzes aufkam,6 setzte der Bundestag im Februar 1973, also schon wenige Jahre nach der großen Finanzverfassungsreform eine „Enquete-Kommission Verfassungsreform“ ein, an der auch parlamentsfremder Sachverstand beteiligt war.7 Ihr 1976 vorgestelltes Ergebnis war weitaus bescheidener als das jetzt erzielte,8 wurde gleichwohl nicht umgesetzt. Als nach der Einigung Deutschlands die Bedingungen von Präambel und Art. 146 GG9 erfüllt waren, nämlich die Freiheit von jeglicher Besatzungsmacht und die Einheit Deutschlands, kam die politische Klasse dem Auftrag des Grundgesetzes nach einer ordentlichen, nämlich das Volk und eben auch den neu hinzugekommenen Volksteil „in freier Entscheidung“ einbeziehenden Verfassungsgebung in Deutschland, nicht nach, sondern vereinbarte in Art. 5 des Einigungsvertrages, „die gesetzgebenden Körperschaften“10 sollten sich mit den „im Zusammenhang mit der deut6 Ein prominenter Verfechter war der ehemalige, dem Wirtschaftsflügel der CDU nahe stehende Bundestagsabgeordnete Hans Dichgans. Siehe seinen Beitrag: Eine verfassungsgebende Nationalversammlung? ZRP 1968, 61. 7 Von den Sachverständigen der Bundesstaatskommission war nur Fritz Scharpf schon damals beteiligt. 8 BT-Drucks. 7 / 5924. Siehe auch: Zur Sache, Themen parlamentarischer Beratung, 3 / 76 und Zur Sache 2 / 77. 9 Art. 146 GG wurde geändert in: „Dieses Grundgesetz, das nach Vollendung der Einheit und Freiheit Deutschlands für das gesamte deutsche Volk gilt, verliert seine Gültigkeit an dem Tage, an dem eine Verfassung in Kraft tritt, die vom deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist.“ Die Vollendung der Einheit brachte die deutsche Einigung und die Vollendung der Freiheit war die Befreiung von jeglichem Eingriff fremder Mächte, damals vor allem der Besatzungsmächte, unter derem gelegentlich als sehr ärgerlich empfundenen Genehmigungsvorbehalt der Parlamentarische Rat arbeiten musste. 10 Man geht wohl nicht fehl in der Annahme, dass das Grundgesetz nur eine gesetzgebende Körperschaft kennt, nämlich den Deutschen Bundestag, der allein die Gesetze zu beschließen hat (Art. 78 Abs. 1 Satz 1 GG). Der Bundesrat ist initiativberechtigt, wie die Bundesregierung, und kann Gesetze, wie der Bundespräsident bei Verweigerung der Ausfertigung, durch ein Veto in Form mangelnder Zustimmung verhindern, oder durch Einspruch verzögern, ist also am Gesetzgebungsverfahren – und das prominent – beteiligt. Eine Körperschaft, die ein Gesetz nicht zu machen, sondern nur zu verhindern in der Lage ist, kann man schwerlich als „gesetzgebend“ bezeichnen.

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A. Die Entstehungsgeschichte der Föderalismusreform

schen Einigung aufgeworfenen Fragen zur Änderung oder Ergänzung des Grundgesetzes“ und auch mit Art. 146 GG11 befassen. Dies führte zu einer „gemeinsamen Verfassungskommission“,12 nämlich einer aus Bundestags- und Bundesratsmitgliedern zusammengesetzten Kommission, ein Vorbild, das keine gute Schule machen sollte. Es verband Mitglieder zweier gesetzesinitiativberechtigter Organe, schon bevor sich die Organe selbst ihre Gedanken machen konnten. Das Ergebnis13 hatte wenig mit dem Anlass zu tun, die sich gerade aus der Einigung ergebenden Fragen verfassungsrechtlich aufzuarbeiten,14 als vielmehr schon vorher bestehende Fragen des Bund-Länder-Verhältnisses zu lösen oder Sonderwünsche zu befriedigen. Die entscheidende Weichenstellung war, den Ländern aus dem Bundesbestand keine Gesetzgebungsmaterien zu übertragen, sondern die Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund mit Hilfe einer Verschärfung des Art. 72 Abs. 2 GG zubeschränken und diese Einschränkung zusätzlich durch eine darauf bezogene eigene Klageart vor dem Bundesverfassungsgericht abzusichern. Die Folge waren komplizierte und nicht gerade luzide Überleitungsvorschriften, die auch dem Bundesverfassungsgericht Schwierigkeiten machen mussten. Es stellte sich heraus, dass diese Lösung des Bund-Länder-Verhältnisses im Bereich der Gesetzgebung weder für die Länder15 noch auch, vor allem durch die einsetzende und die intendierte Restriktion erheblich verschärfende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, für den Bund Sinn machte. Und es nimmt nicht wunder, dass schon einige Jahre nach Inkrafttreten dieser Reform Korrekturwünsche laut wurden. Die Ministerpräsidenten beschlossen schon 1998, zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung aktiv zu werden und legten Ende November 1999 die Federführung in die Hände Bayerns und Bremens.16 Im Jahre 2000 führte eine Koordination innerhalb der Länder auch zu einer Einigung über den Finanzausgleich bis zum Jahre 2019.17 11 Das klang gut, hatte aber einen ausschließlich dilatorischen Zweck und führte also auch zu nichts. 12 Hier spiegelt sich die erstaunliche Tatsache wider, dass im Verfahren der deutschen Einheit, das nach dem Grundgesetz keine Länderangelegenheit war, dennoch die Länder aus politischen Gründen, nicht zuletzt wegen der prekären Finanzfragen intensiv einbezogen worden sind. 13 Es findet sich mit umfangreicher Begründung in der Bundestagsdrucksache 12 / 6000. 14 Siehe den Nachweis im Einzelnen bei Hans Meyer, Das ramponierte Grundgesetz, KritV 1993, 399 – 428. 15 Es war ein Ministerpräsident, nämlich der bayerische Ministerpräsident Edmund Stoiber, der schon in der konstituierenden Sitzung der neuen, im November 2003 eingesetzten Reformkommission feststellte: „Wir haben das (nämlich die Neuordnung der bundesstaatlichen Ordnung) zum letzten Mal nach der Wiedervereinigung versucht; seinerzeit ist es uns insgesamt nicht so gelungen“ (Kommissionsprotokoll 1 (Sten.Ber. der 1. Sitzung), S. 4 C). 16 Siehe das Vorwort der beiden Herausgeber des Sammelwerks „Die Reform des Bundesstaates“, Rainer Holtschneider / Walter Schön, 2007 S. 5. Siehe näher unten zu Anm. 18. 17 Wie der Bremer Bürgermeister Henning Scherf berichtet (Kommissionsprotokoll 1, S. 17 D).

I. Die Vorgeschichte

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Auf Vorschlag einer Arbeitsgruppe „Föderalismus-Bilanz“ der Chefs der Staatskanzleien (CdS) beschlossen die Ministerpräsidenten der Länder schon im Oktober 2001, „Verhandlungen mit dem Bund über die Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung“18 aufzunehmen. Dem stimmte der Bundeskanzler am 20. Dezember 2001 zu. Man war sich einig über „die Notwendigkeit einer Überprüfung der bundessstaatlichen Ordnung im Hinblick auf Zweckmäßigkeit und Effizienz der Aufgabenerfüllung und die Zuordnung der politischen Verantwortlichkeit.“19 Dies ist die erste Phase der schließlich 2006 zum Erfolg geführten Föderalismusreform. Sie sollte ein rein exekutivisches Unternehmen sein. Die zeitliche Zielsetzung war ehrgeizig: Bis Ende 2003 sollten die Bund-Länder Abstimmung beendet und bis Ende 2004 die „gesetzliche Umsetzung“, also die notwendigen Verfassungsänderungen, abgeschlossen sein. Die hochrangige Besetzung des Lenkungsausschusses mit dem Chef des Bundeskanzleramtes und den Staatssekretären aus BMI, BMJ20 und BMF21 auf Bundesseite22 und fünf bzw. sechs Chefs der Staatskanzleien der Länder sowie der eingesetzten Arbeitsgruppen, die grundsätzlich aus Mitgliedern auf Staatssekretärsebene bestanden, versprach nicht nur wegen des Ranges der Beteiligten eine hinreichende Autorität der Vorschläge, sondern auch, weil diese Mitglieder den Zugriff zu ihren Stäben und damit zu allen wichtigen Informationen hatten. Wie man den Ergebnissen entnehmen kann, sind die Vorarbeiten und die Verhandlungen sehr intensiv gewesen. Es kam zu einer zum Teil sehr differenzierten Darstellung der bestehenden Probleme und zu Hinweisen der Abhilfe, die aber wiederum oft mit Pro und Contra versehen waren. Gelegentlich kam es auch zu konträren Vorschlägen der Länder auf der einen und des Bundes auf der anderen Seite.23 Ein Gesamtkonzept wurde 18 Auch für den Namen der Kommission hatte man sich auf die Bezeichnung „Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung“ geeinigt, was aber nicht hindern konnte, dass sich bald der griffigere Terminus „Föderalismusreform“ durchsetzte, ohne dass damit eine Akzentverschiebung verbunden war. 19 Bericht zur innerstaatlichen Kompetenzordnung – Bestandsaufnahme und Problembeschreibung – der Bund / Länder Arbeitsgruppe „Innerstaatliche Kompetenzordnung“ (Stand 17. Dezember 2002), S. 4. Auch für das Folgende. 20 Also der beiden „Verfassungsministerien“. Diese Kennzeichnung wird aus § 26 Abs. 2 GO-BReg. abgeleitet, wonach beide Minister unter dem Gesichtspunkt der Rechtskonformität ein suspensives Veto gegen Beschlüsse der Bundesregierung über Gesetzes- oder Verordnungsvorlagen haben, das nur durch einen erneuten Beschluss der Bundesregierung überstimmt werden kann, wenn dieser Mehrheit auch der Bundeskanzler angehört. 21 Wegen der finanziellen Implikationen, die auch bei einem Ausschluss des Finanzausgleichs von den Beratungen bei der Fülle der anstehenden Themen nicht auszuschließen waren. 22 Es fällt auf, dass mit dieser Auswahl eine Rücksicht auf den kleineren Koalitionspartner nicht genommen wurde. Das sollte sich bei der Bundessstaatskommission ändern. 23 Siehe z. B. den in Anmerkung 19 erwähnten Bericht, der insgesamt 171 Seiten und einen 17seitigen Anhang über das Dienst-, Besoldungs- und Versorgungsrecht der Beamten umfasst.

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nicht erarbeitet und keine der beiden Seiten hatte ein Interesse oder den Mut, das erarbeitete Material mit all seinem Pro und Contra beim Bundestag oder beim Bundesrat als Grundlage für eine Gesetzesinitiative zur Änderung der Verfassung einzureichen. Das wertvolle Material war damit weder für das Parlament verfügbar noch für die Öffentlichkeit, die für den demokratischen Diskurs doch von einer entscheidenden Bedeutung ist. Die Annahme ist wohl nicht sehr verwegen, dass das erstaunliche inhaltliche Desinteresse der seriösen Presse an der Arbeit der Bundesstaatskommission an einer mangelnden Vorinformation lag. Dem exekutivischen Versuch, eine Verfassungsänderung anzustoßen, blieb der Erfolg versagt, das Material war aber intern verfügbar.

II. Die Bundesstaatskommission Sicherlich nicht ohne Absprache mit dem Bundeskanzler,24 übernahm der Vorsitzende der SPD-Fraktion des Bundestages, Franz Müntefering, die Initiative und verabredete am 26. August 2003 mit den anderen Fraktionsvorsitzenden des Bundestages die Etablierung einer „dem Vermittlungsausschuss nachgebildeten“ 25 Kommission „Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung“ mit je 16 stimmberechtigten Mitgliedern von Bundestag26 und Bundesrat27. Das Verfahren wurde also teil- und auf Bundesseite vollparlamentarisiert. Ob dieser parlamentarische Vorstoß das Ende des exekutivischen Versuchs bedeutete oder dieses Ende erst den Vorstoß auslöste, ist von außen schwer zu entscheiden. Nicht nur die Intensität der exekutivischen Verhandlungen sprechen aber für einen durch das Parlament erzwungenen Abbruch. Auch die Formulierungen bei der ersten Erwähnung des Projektes im Bundestag sprechen dafür. Bei der ersten Beratung des „Gesundheitssystemmodernisierungsgesetzes“28 am 18. Juni 2003 24 Wenn man die Äußerungen des bayerischen Ministerpräsidenten bei der Vorstellung des von Rainer Holtschneider und Walter Schön herausgegebenen Buches „Die Reform des Bundesstaates“ (2007) richtig deutet, dann hatte der Bundeskanzler durchaus Reserven gegenüber einer Vollparlamentarisierung auf Bundesseite. 25 Mit dem Vermittlungsausschuss hat sie lediglich die Zahl der Mitglieder und deren Verteilung auf Bundestag und Bundesrat gemein. Offensichtlich soll der Hinweis auf den Vermittlungsausschuss nach dem Motto, die Verfassung selbst kennt so etwas, auch verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Dabei wird übersehen, dass der Vermittlungsausschuss erst am Ende eines Gesetzgebungsverfahrens angerufen werden kann, die Kommission aber vor jedem Beginn einer parlamentarischen Behandlung ihre Arbeit abschließen soll. Das hat durchaus, wie noch zu zeigen sein wird, erhebliche Bedeutung für das Ergebnis der Arbeit gehabt. 26 Davon entfielen acht auf die SPD-Fraktion, sechs auf die CDU / CSU-Fraktion und je einer auf die FDP-Fraktion und die Fraktion Bündnis 90 / Die Grünen. 27 Nämlich der Ministerpräsident eines jeden Landes, und zwar unabhängig von den Stimmen, die das Land im Bundesrat besitzt. Das Erfordernis einer Zwei-Drittel-Mehrheit für Kommissionsergebnisse, auf das man sich verständigt hatte, stand also in seiner Zielsetzung, die notwendige Mehrheit auch im Bundesrat sicherzustellen, auf nicht allzu starken Füßen. 28 So hieß das Vorhaben wirklich.

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bot der Fraktionsvorsitzende Müntefering der Vorsitzenden der CDU / CSU-Fraktion, Angela Merkel, eine „ehrlich gemeinte“ gemeinsame Kompromisssuche zum Gesetz an und fügt überraschend hinzu: „Wir sollten ebenso auch noch in diesem Jahr beginnen, die Gedanken über die Reform der bundesstaatlichen Ordnung, die überall – mit Recht übrigens – aufflackern, hier in den Deutschen Bundestag zu tragen.“29 Die intensiven Verhandlungen der Exekutivspitzen von Bund und Ländern als ein bloßes „Aufflackern“ und zugleich als „berechtigt“ zu bezeichnen, dienten dem Formulierungskünstler Müntefering offensichtlich dazu, einen im Parlament bestehenden Unmut zu besänftigen, ohne die Exekutivspitzen von Bund und Ländern zu desavouieren. Das Parlament lief nämlich Gefahr, durch die gemeinsamen exekutivischen Aktivitäten von Bund und Ländern in eine Ratifikationsfalle zu geraten. Bundestag und Bundesrat beschlossen jedenfalls am 16. bzw. 17. Oktober 2003 die Einsetzung einer gemeinsamen Kommission, der „Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung“. Sie steht für die zweite Phase der Föderalismusreform, die trotz des schließlichen Scheiterns der Kommission die bedeutendste Phase war. So sinnvoll der Einbezug des Parlaments nach der Aufgabe der exekutivischen Versuche schien, so entfernte man sich damit doch einen entscheidenden Schritt von der Konzeption, die dem Grundgesetz für Verfassungsänderungen zu Grunde liegt. Der Vorschlag für eine Verfassungsänderung kann nach Art. 97 Abs. 1 Satz 1 GG i.V. m. Art. 76 Abs. 1 GG nur aus der Mitte des Bundestages, vom Bundesrat oder von der Bundesregierung kommen. Wer immer die Initiative ergreift, muss sich zunächst über seine Vorstellungen von einer verbesserten Verfassung klar werden, sie offen bekennen, sie begründen, sie im Gesetzgebungsverfahren ebenso offen verteidigen oder sie um der notwendigen Mehrheit willen korrigieren. Das Verfahren ist transparent und prinzipiell auch der demokratischen Kontrolle, einschließlich der Kontrolle durch die Öffentlichkeit unterworfen. Das gewählte Vorgehen dagegen kupiert das von der Verfassung vorgeschriebene Verfahren und stellt den Kompromiss an den Anfang. Zudem war in der Kommissionslösung von vorne herein eine Asymmetrie zwischen der Bundesseite und der Länderseite angelegt, und zwar zu Lasten der Bundesseite. Während die Länderinteressen von den Exekutivspitzen vertreten wurden, die über den exekutivischen Sachverstand im Land verfügen konnten, war die Bundesseite nur parlamentarisch vertreten. Die Hilfe aus der Bundesexekutive musste jeweils angefordert werden; dabei hatten es die Abgeordneten der Regierungsfraktionen leichter als die der Opposition. Diese Diskrepanz wirkte sich noch stärker in der Endphase der Suche nach einem Kompromiss aus, als die Kommission längst „gescheitert“ war. 29 BT-Prot. 15 / 51. Sitzung, S. 4202. Es folgte der später Wirklichkeit gewordene Vorschlag, „eine umfassende Debatte zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung hier im Deutschen Bundestag und zusammen mit dem Bundesrat zu führen sowie das Verfahren zur Errichtung einer Verfassungskommission zu klären“.

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Die Asymmetrie hatte noch eine andere folgenreiche Konsequenz. Es gab kein ausgearbeitetes Bundeskonzept. Die Bundesregierung fühlte sich als bloßer Gast der Kommission offensichtlich nicht angesprochen; vielleicht sah man in der Vollparlamentarisierung auf Bundesseite auch einen Affront. Bei den Bundestagsabgeordneten hinderte die normale Frontstellung zwischen Regierungsfraktionen und Oppositionsfraktionen30 die Entwicklung eines Bundeskonzeptes. Die Asymmetrie wurde auch nicht dadurch behoben, dass vier31 Mitglieder der Bundesregierung als beratende „ständige Gäste“ der Kommission angehörten. Sie waren selbstverständlich in die Arbeit voll integriert, zumal es zu formellen Abstimmungen, bei der sich erst die Differenz zwischen stimmberechtigten und beratenden Mitgliedern gezeigt hätte, praktisch nicht kam.32 Das Handicap der Bundesregierung lag in einer doppelten Schwierigkeit. Zum einen war sie von einer kleinen Koalition getragen und der größere Partner hatte in sehr viel stärkerem Maße Rücksicht auf den kleineren Koalitionspartner zu nehmen33 als die Ministerpräsidenten auf ihre Koalitionspartner. Zum anderen war es nicht zu einer einheitlichen Meinungsbildung im Kabinett zur Haltung der Bundesregierung gekommen, möglicherweise weil man einem Konflikt mit dem kleineren Koalitionspartner aus dem Wege gehen wollte, vielleicht auch, weil, wie sich in der Debatte bald herausstellte, den Beteiligten das Hemd des Ressortinteresses34 näher war als der Rock 30 Siehe auch Günter Krings, Die Beratungen der Föderalismuskommission (in: Winfried Kluth (Hrsg.), Föderalismusreformgesetz 2007), Rn. 9: „Diese Befangenheit in der aktuellen politischen Frontstellung, von der sich natürlich auch die Opposition im Deutschen Bundestag nicht freimachen konnte, war letztlich ursächlich für das Scheitern der Kommission im Dezember 2004.“ Der Autor war und ist Bundestagsabgeordneter der CDU und war zugleich Mitglied der Bundessstaatskommission. 31 Ursprünglich war nur an drei gedacht (s. Schreiben des Parl. Geschäftsführers der SPDFraktion vom 18. 8. 2003). Neben dem Chef des Bundeskanzleramtes, den freilich die Terminbelastung von mancher Sitzung fernhielt, vertraten die neben dem Innenminister für die Verfassung zuständige Justizministerin, der Finanzminister und die Verbraucherschutzministerin als Vertreterin des kleineren Koalitionspartners die Bundesregierung. 32 Die Fraktionsvorsitzenden hatten sich darauf geeinigt, dass die Kommission für sachliche Ergebnisse eine Zwei-Drittel-Mehrheit brauchte, in der Hoffnung, dass diese Ergebnisse auch im Bundestag und im Bundesrat die notwendige Mehrheit finden würden. Es wurde von den Vorsitzenden gelegentlich ohne Abstimmung Einigkeit oder aber auch dessen Fehlen konstatiert. Viel häufiger war von Länderseite, nachdem man sich in einem Punkt geeinigt hatte, das ceterum censeo zu hören, es komme alles „in den Sack“ und erst am Schluss werde darüber entschieden. Auch dies zeigt, wie wenig man geneigt war, konzeptionell zu arbeiten und wie sehr die Arbeit den Charakter von Verhandlungen der Interessenten über einen neuen Verfassungsvertrag hatte. 33 Das machte sich vor allem bei den Streitfragen bemerkbar, die Fragen von Ressorts betrafen, die in der Hand eines Ministers oder einer Ministerin des kleineres Koalitionspartners waren. 34 Die parlamentarische Vertretung der Bundesseite war insofern förderlich, als die Parlamentarier, die zudem in der Regel den Führungsgruppen der jeweiligen Fraktion angehörten oder Mitglieder von Querschnittausschüssen waren, im Durchschnitt weniger ressortfixiert waren. Wie stark die Ressortinteressen bei solchen Fragen dominieren, mag vielleicht der

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des Bundesinteresses.35 Erst im Laufe der Beratungen, als absehbar wurde, dass eine Einigung doch möglich war, schalteten sich die Mitglieder der Bundesregierung energischer in die Debatte ein. Die Ministerpräsidenten hatten es offensichtlich erheblich leichter, unter sich zu einer Einigung zu kommen. So gab es während der Verhandlung der Kommission wichtige Beschlüsse der Ministerpräsidenten, die in die Kommissionsarbeit eingebracht wurden.36 Die Asymmetrie zwischen Bund und Ländern ist der Bundesseite offensichtlich im Laufe der Arbeit bewusst geworden. Denn bei der Etablierung der nach Abschluss der Reform eingesetzten neuen, aus je 18 Mitgliedern von Bundes- und Länderseite bestehenden „Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der Bund-Länder-Finanzbeziehungen“ hat man auf Bundesseite zu Lasten der Koalitionsfraktionen vier Mitglieder der Bundesregierung aufgenommen.37 Dadurch und weil beide politischen Hauptblöcke auf Bundesebene an einem Erfolg interessiert sein müssen, Koalitionsrücksichten also keine Rolle spielen können und weil bei grundsätzlicheren Finanzfragen Interessen der Fachressorts nicht unmittelbar betroffen sind, ist die Bundesseite bei den Verhandlungen viel freier als bei der Föderalismusreform I, die Länderseite dagegen eher unfreier, weil sich Gewinn und Verlust für jedes einzelne Land leichter ausrechnen lassen. So blieb vor allem zu Beginn die Artikulierung des Bundesinteresses vornehmlich Aufgabe der Bundestagsabgeordneten.38 Hier wiederum war die Situation inSeufzer eines hohen Beamten des Justizministeriums zeigen, der mit dem Versuch betraut, zu abgestimmten Vorschlägen der Bundesregierung zu kommen, mit den Worten resignierte: „Ein Verhandeln über Kompetenzen mit den Fachressorts ist schwieriger als Gespräche mit Grundstückeigentümern über die Abschaffung des Grundeigentums.“ 35 Plastischen Ausdruck fand diese Einstellung in dem Versuch des Bundesinnenministers, der nicht zu den vier ministeriellen Mitgliedern der Kommission gehörte, eine Übertragung von Kompetenzen im Beamtenrecht auf die Länder – nämlich für deren Beamte – dadurch abzuwenden, dass er mit dem Vorsitzenden des Beamtenbundes eine Reform vereinbarte, und so das Ressortinteresse mit dem natürlichen Interesse des Lobbyismus an einem zentralen Ansprechpartner verband und zugleich dem Verbandsvorsitzenden ermöglichte, Reformen bei seinen eigenen Leuten durchzusetzen, die ohne diesen Druck nicht oder nur schwer durchsetzbar gewesen wären. 36 Ein wichtiges „Positionspapier der Ministerpräsidenten“ zur Föderalismusreform wurde als Kommissionsdrucksache 45 eingeführt und stammt offensichtlich (s. Walter Schön in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 73, 74) vom 6. Mai 2004, als sich die wichtigeren Weichenstellungen abzeichneten. 37 Neben dem Finanzminister sozusagen als geborenem Mitglied sind es die „Verfassungsminister“ Schäuble und Zypries und der Kanzleramtschef de Maizière. 38 Eher im Hintergrund agierten der Staatssekretär des Justizministeriums, Hansjörg Geiger, dessen Haus während der Beratungen auch die intensivste Zuarbeit leistete, und der des Finanzministeriums, Volker Halsch. Beide Staatssekretäre, hatten in der Anfangsphase auch noch die Funktion, die jeweilige Hausleitung zu vertreten, was gelegentlich zu Schwierigkeiten führte.

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sofern positiv, als die durch die jeweiligen Interessen geprägten Streitfragen primär keine parteipolitischen waren, es vielmehr um eine Neujustierung des Verhältnisses zwischen Bund und Ländern gehen sollte.39 Für die Vertreter der entscheidenden beiden großen Fraktionen ging es bis auf Randbereiche nicht um Fragen des parteilichen Selbstverständnisses. Auch waren sie nicht je auf mehr Zentralismus oder mehr Föderalismus festgelegt. Eine unterschwellige Rolle spielte jedoch, dass die Mitglieder der damalige Oppositionsfraktion CDU / CSU aus verständlichen Gründen eher mit der starken Riege der Unionsministerpräsidenten sympathisierten als mit der von ihnen im Alltagsgeschäft der Opposition bekämpften Bundesregierung. Insgesamt hielten sie sich eher zurück. Eine Ausnahme machte der spätere Parlamentarische Geschäftsführer Norbert Röttgen, der sich erheblich intensiver beteiligte als der geborene Obmann, der stellvertretende Fraktionsvorsitzende Wolfgang Bosbach.40 Die Bundesratsbank war im Prinzip geschlossener als die Bundestagsbank, obwohl es zwischen starken und schwachen Ländern, schon seltener zwischen Ostund Westländern und ebenso selten zwischen Unions- oder SPD-geführten Ländern stärkere Interessengegensätze gab. Es gibt ein offensichtlich unterschwelliges Bewusstsein, dass man nur gemeinsam gegenüber dem Bund stark ist. Die Bundesratsvertreter waren auch die einzigen, die bestimmte Themen wie die Länderneugliederung oder den Finanzausgleich von vorne herein tabu stellten. Wie die Vertreter der Bundesregierung gehörten zu den „ständigen Gästen“ sechs Vertreter der Landtage, zwei Landtagspräsidenten und vier Fraktionsvorsitzende, nach dem politischen Schema 2:2:1:1 verteilt, sowie drei Vertreter der kommunalen Spitzenverbände.41 Während letztere, vor allem und ein wenig ner39 Im Nachhinein konstatiert der CDU-Abgeordnete Norbert Röttgen: „In besonderer Deutlichkeit stellte sich in dieser Frage der für die Bundesstaatskommission typische Diskussionsverlauf entlang von Sach- und Funktions- und nicht entscheidend von Partei-Linien dar“ (zusammen mit Jörg Boehl in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 17, 25). Daher konnte auch der Versuch der SPD-Seite keinen Erfolg haben, durch interne Vorgespräche zwischen Bundes- und Landespolitiker, an denen auch die von ihnen nominierten Sachverständigen teilnehmen konnten, eine abgestimmte Haltung zu finden; sie wurden bald eingestellt. Auf Unionsseite hat es ebenfalls ergebnislose Versuche dieser Art gegeben. 40 Was anfänglich auch zu einer gewissen Spannung führte. Offensichtlich gab es aber auch gesundheitliche Probleme. 41 In einer Randnotiz zu einem Protokoll der Sitzung der Fraktionsvorsitzenden des Bundes am 26. August 2003, auf der die Modalitäten der Kommission festgelegt wurden, hat der Parlamentarische Geschäftsführer der SPD notiert: „Mit der aktiven Beteiligung von Vertretern der Landtage und der Kommunen wird erstmals in der Verfassungsgeschichte diesen Ebenen ein direktes Mitwirkungsrecht eröffnet.“ Auch hier hat es offenbar die Erfahrung in der Bundesstaatskommission die Politiker angeraten sein lassen, bei der Föderalismusreform II Kommunalvertreter einerseits nicht als Mitglieder hinzuzuziehen, den drei Spitzenverbänden aber ein Anwesenheitsrecht einzuräumen, es andererseits aber auf die ehrenamtlichen „politischen Spitzen“ zu beschränken und damit die hauptamtlichen Funktionsträger auszuschließen (s. Kommissionsprotokoll 1 der Kommission für die Föderalismusreform II, S. 6 / 7). Die Beteiligung der Kommunen ist bei der Föderalismusreform II eher einsichtig als bei der

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vend der Vertreter des Landkreistages, sich mit Erfolg dafür einsetzten, es dem Bund in Zukunft zu verwehren, die Kommunen für die Ausführung der Bundesgesetze für zuständig zu erklären,42 blieb das Auftreten der Vertreter der Landtage eher wirkungslos43 weil sie zu keiner einheitlichen Linie finden konnten. Das war um so erstaunlicher, als der Bedeutungsverlust der Landtage als ein auch von den Ministerpräsidenten hier und da betonter Kritikpunkt der zu reformierenden Situation galt. Die Übernahme größerer Gesetzgebungsbefugnisse war aber auf der Landtagspräsidentenkonferenz nicht konsensfähig. Die Interessen zwischen starken und schwachen Ländern waren zu divergent und die Vorstellung, gegen die Marschroute des eigenen Ministerpräsidenten marschieren zu können, war auch nicht in Ansätzen erkennbar. Fünf Landtagspräsidenten haben aber in eigenem Namen Vorschläge unterbreitet.44 In „beratender Funktion“ wurden 12 Sachverständige beteiligt.45 Sie wurden von den „Kommissionsgruppen“, also den Parteigruppen, nach ihrer Stärke im Verhältnis 5:5:1:1 benannt. Da das Thema aber nicht parteipolitisch polarisiert war, fanden sie sich in einer viel freieren Position, als das normaler Weise in ähnlichen Situationen der Politikberatung der Fall ist. Es war nicht ihre Aufgabe, ihrerseits ein Gesamtkonzept zu entwerfen, was sie vermutlich in der Hälfte der Zeit auch mit Zweidrittelmehrheit geschafft hätten, freilich ohne Aussicht auf Annahme durch die von den Interessen ihrer jeweiligen Position bestimmten PoliFöderalismusreform I, weil der Finanzausgleich zu Recht schon in der Weimarer Zeit als „Spiel zu Dreien“ bezeichnet worden ist und er dies mit der Entwicklung der Finanzverfassung unter dem Grundgesetz erst recht geworden ist. 42 Der Grund war, zu dieser Entscheidung die Länder selbst zu zwingen und damit die Finanzierungspflichten der Länder zu aktivieren, die durch die mittlerweile flächendeckend durchgesetzten Konnexitätsklauseln in den Landesverfassungen festgelegt waren. Dass gleichwohl selbst aus der Sicht der Kommunen Probleme übrig geblieben sind, erweist der Beitrag „Die Kommunen in der Föderalismusreform“ von Hans-Günther Henneke (DVBl. 2006, 867 – 871). Eingehender zu den entsprechenden Art. 84 Abs. 1 Satz 7 und Art. 85 Abs. 1 Satz 2 GG, dem überschießenden Charakter der Formulierung und auch zu der Tatsache, dass sie Anlass einer strittigen Verweigerung der Gesetzesausfertigung durch den Bundespräsidenten geworden ist, siehe unten Abschnitt XVI. 4. 43 Das gilt nicht für die Vertreter des baden-württembergischen Landtags, die vehement für eine stärkere, vor allem gesetzgeberische Zuständigkeit der Landtage stritten, aber kaum Unterstützung anderer Landtagsvertreter fanden. 44 Siehe die Kommissionsdrucksache 38. Einen Vorschlag haben sie zusammen mit den „Fraktionsvorsitzenden der Bank der Landtage in der Bundesstaatskommission“ unterbrei-tet: Münchener Erklärung, Kommissionsdrucksache 83. Freilich war das Meiste da schon verhandelt. 45 Es waren dies die Volkswirte Stefan Homburg (Uni Hannover) und Rüdiger Pohl (Wirtschaftsforschungsinstitut Halle), die Politik- und Verwaltungswissenschaftler Arthur Benz (Fernuni Hagen) und Fritz Scharpf (MPG Köln) sowie die Verfassungsrechtler Dieter Grimm (Wissenschaftskolleg Berlin / Humboldt-Uni Berlin), Peter M. Huber (Uni München), Ferdinand Kirchhof (Uni Tübingen), Hans Meyer (Humboldt-Uni Berlin), Edzard Schmidt-Jortzig (Uni Kiel), Rupert Scholz (Uni München), Hans Peter Schneider (Uni Hannover) und Joachim Wieland (Uni Frankfurt / Main).

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tiker.46 Sie empfanden sich auch nicht in einer Daueranhörung, bei der nur auf Fragen zu antworten ist, sondern agierten wie richtige Mitglieder der Kommission,47 ließen aber den Politikern immer den Vortritt.48 Mit zweiunddreißig stimmberechtigten und – einschließlich der Vertreter – weiteren siebzig ordentlichen Teilnehmern hatte die Kommission einhundertzwei Mitglieder. Zählt man den gesamten Stab der Zuarbeiter aus den Bundes- und Landesministerien dazu, so waren bei den öffentlichen Sitzungen immer bis zu 200 Personen anwesend, in den nichtöffentlichen Sitzungen waren es nicht markant weniger. Die Kommission konstituierte sich auf der ersten Sitzung am 7. November 2003 und bestimmte, wie vorher zwischen den Parteien vereinbart, den Fraktionsvorsitzenden der SPD-Fraktion im Bundestag Franz Müntefering und den bayerischen Ministerpräsidenten Edmund Stoiber zu gleichberechtigten Vorsitzenden. Trotz unterschiedlichem Temperament und trotz gegenläufiger Interessen verstanden es beide gleichermaßen, die Verhandlungen so zu führen, dass rigide Redezeitbegrenzungen nicht nötig wurden oder sie locker gehandhabt werden konnten. Die Kunst der scherzhaften Auflockerung in schwierigen Phasen lag freilich mehr Müntefering, dem man zudem nicht anmerkte, dass er keine juristische Vorbildung hatte, was ihm das Lob auch politischer Gegner eintrug. Die Übernahme des Vorsitzes der SPD und die Beibehaltung seiner Funktion in der Kommission stärkte seine Stellung innerhalb der SPD und auch gegenüber deren Ministerpräsidenten, machte ihn aber zugleich zu einer lohnenderen Zielscheibe für die Opposition. Die Stellung Stoibers war prekärer, auch deshalb wirkte er angestrengter. Er hatte nämlich nicht nur auch die SPD-Ministerpräsidenten zu „vertreten“, sondern, wichtiger noch, die CDU-Ministerpräsidenten. Das zeigte sich vor allem am Ende der Kommissionsarbeit. Die interne Organisation der Kommissionsarbeit wurde zur Entlastung der Vorsitzenden durch die Obleute, die vier Sprecher der Fraktionen auf der Bundestagsbank und je zwei Ministerpräsidenten nach dem geläufigen A-B-Schema,49 ver46 Es war deshalb unfair, als der saarländische Ministerpräsident bei den nach dem Scheitern der Kommission veranstalteten Bitburger Gesprächen, das Versagen der Politiker glaubte damit entschuldigen zu können, dass nicht einmal die Wissenschaftler sich einig gewesen seien. Sie hatten nicht den Auftrag, sich zu einigen und hätten es ohne größere Schwierigkeit und in sehr viel kürzerer Zeit gekonnt. 47 Erst im Nachhinein erfährt man, dass das nicht jedem ins Konzept gepasst hat. Siehe die etwas säuerliche Reaktion des ansonsten vorzüglichen Sprechers und Verhandlungsleiters der Projektgruppe 6, Ortwin Runde, die sich intensiv mit den Finanzfragen befasst hat, in: Holtschneider / Schön (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaates, S. 297, 302. 48 Dass man zur Föderalismusreform II den wissenschaftlichen Sachverstand nicht offiziell zu den Beratungen hinzuzieht, sondern die Wissenschaftler nur anhören will, nährt die Vermutung, es gehe nach Ansicht der Politiker nur ums Verhandeln, bei der Wissenschaft den einen oder den anderen nur stören könne. 49 Bei den Ländern, von denen die Kennzeichnung stammt, bezeichnet A-Land ein SPDgeführtes Land und B-Land entsprechend ein unionsgeführtes Land. Für die Bundestagsbank

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teilt. Die Obleuterunde, der auch die Vorsitzenden angehörten, hat nach Parlamentsbrauch die Beratungen verfahrensmäßig gesteuert. Sie wurden im Laufe der Verhandlungen noch um die je vier Koordinatoren der beiden Arbeitsgruppen erweitert. Damit waren die potentesten Mitglieder der Kommission eingebunden. Unter ihnen stachen die Abgeordneten Volker Kröning und Norbert Röttgen sowie die Ministerpräsidenten Roland Koch50 und schwächer in der Diskussion, aber mit engagierten vorbereiteten Statements Erwin Teufel heraus. Die Hoffnung der Vorsitzenden aber trog, die erweiterte Obleuterunde51 könnte zum Schluss der Arbeit als Redaktionskonferenz für die letzten Streitfragen zur Entlastung der Vorsitzenden eine Lösung finden.52 Horst Risse, ein der Union zuzurechnender hoher Beamter des Bundesrates, von dem das Sekretariat gestellt wurde, war der sehr effektive Sekretär der Kommission. Von den unmittelbaren Unterstützern der Vorsitzenden ist der ehemalige Staatssekretär Rainer Holtschneider hervorzuheben, der zugleich Berater Münteferings und im Hintergrund Organisator der SPD-Bank in der Kommission war; er sollte später eine noch bedeutendere Rolle spielen. Das schriftliche Material der Kommission, also vor allem Stellungnahmen der Kommissionsmitglieder, wurde in zwei Kategorien eingeteilt, nämlich in insgesamt über 100 Kommissionsdrucksachen und in 116 Arbeitsunterlagen. Die Verteilung auf die eine oder andere Kategorie erfolgte nicht nach strengen Kriterien, überwiegend finden sich die Stellungnahmen der Kommissionsmitglieder in den Kommissionsdrucksachen. Die Zusammensetzung der Bundesstaatskommission, ihre Organisation und Arbeitsweise sowie das Material ist von dem Sekretariat der Kommission umfangreich in der „Dokumentation der Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung“, Zur Sache 1 / 2005,53 ausgebreitet. In dem verdienstvollen, von Rainer Holtschneider und Walter Schön Anfang 2007 herausgegebenen Sammelwerk „Die Reform des Bundesstaates“54 haben die beiden Herausgeber und eine Reihe anderer an der Arbeit Beteiligter aus Politik und Verwaltung jeweils aus der Bundes- und der Ländersicht Detailgebiete behandelt. In ihnen finden sich auch Informationen, die aus den Materialien nicht zu gewinnen sind. Gelegentlich gibt es auch dezidierte, manchmal gegenläufige Auslegungen des Verfassungstextes, auf den man sich geeinigt hat. Für manch dunkle Texte findet man aber auch in diesem Werk keine Erleuchtung. Meist konzentrieder Kommission galten die Bezeichnungen entsprechend für die beiden politischen Hauptgruppen des Parlaments. 50 Ministerpräsident Koch war gelegentlich brillant und hatte sicherlich den größten Anteil an den für die Länder günstigen Kompromissen vor allem im Bereich der Finanzen. 51 Es sollen zum Schluss 20 Personen gewesen sein, also der größte Teil der stimmberechtigten Mitglieder der Kommission. 52 Kommissionsprotokoll 10, S. 253 C. Darauf ist noch zurückzukommen. 53 Herausgegeben von „Deutscher Bundestag, Bundesrat, Öffentlichkeitsarbeit“. 54 Ende 2006 von den beiden Vorsitzenden und den beiden Herausgebern vorgestellt und 2007 erschienen.

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ren sich die Autoren auf die Beschreibung der Entstehungsgeschichte und dessen, was man gemacht hat. Das „warum?“ bleibt oft ungesagt. Das Werk wird in dieser Arbeit des öfteren herangezogen. Schon in der zweiten Kommissionssitzung wurden zwei Arbeitsgruppen eingesetzt, also eine Art Ausschusssystem eingeführt. Von ihnen sollte die zweite ausschließlich die Finanzfragen, die erste alles übrige behandeln. Sie wurden durch je vier Berichterstatter geleitet, die nach dem schon erläuterten A-B-Schema ausgewählt wurden. Für die Arbeitsgruppe 1 waren es die Abgeordneten Hermann Bachmaier und Norbert Röttgen sowie die Ministerpräsidenten Erwin Teufel und Klaus Wowereit, für die Arbeitgruppe 2, also die Finanzarbeitsgruppe, die Abgeordneten Volker Kröning und Antje Tillmann sowie die Ministerpräsidenten Roland Koch und Matthias Platzek, den aber öfter der Chef der Staatskanzlei Rainer Speer vertrat. Die Differenzierung zwischen „ordentlichen Mitgliedern“, „ständigen Gästen mit Beratungs- und Antragsrecht“ und „Sachverständigen mit beratender Funktion“ hat bei den Beratungen der Kommission und der beiden eingesetzten Arbeitsgruppen keine Rolle gespielt. Man pflegte in der Kommission eine Art Kammerton. Das entsprach nicht nur dem Ton des Umgangs der Berufspolitiker untereinander, der sich von der öffentlichen Rede über- und gegeneinander erheblich unterscheidet. Er war auch dem Bewusstsein geschuldet, eine hohe Zustimmung für jede Lösung zu benötigen. Die disziplinierende Wirkung dieser hohen Hürde war unverkennbar. Die Kommission und ihre Arbeitsgruppen tagten abwechselnd in einem größeren Sitzungssaal des Reichstages und im Plenarsaal des Bundesrates, beides ideale Sitzungsräume für eine so große Kommission.55 Sie tagte grundsätzlich öffentlich, ohne dass man behaupten könnte, ihre Arbeit habe eine einigermaßen fundierte Begleitung durch die Presse erfahren. Besonders fruchtbar erwies sich eine zweitägige Klausurtagung in Potsdam;56 die zeitliche Beanspruchung der Politiker ließ eine Wiederholung nicht zu. Die erste Arbeitsgruppe befasste sich mit den Gesetzgebungskompetenzen und den Mitwirkungsrechten und bezog das Thema „Europatauglichkeit des Grundgesetzes“ ein. Die zweite Arbeitsgruppe widmete sich dem schmaleren, aber hochbrisanten Thema der „Finanzbeziehungen“. Erst als in beiden Arbeitsgruppen der Punkt erreicht wurde, von dem an der Diskurs nach Meinung der Politiker keine weitere Förderung des Fortgangs der Arbeit mehr erwarten ließ – das war Mitte 2004 –, er vielmehr nur noch vom Aushandeln erwartet wurde, setzte man sieben Projektgruppen zu unterschiedlichen Themen und mit unterschiedlichem Gewicht ein, an der nur noch je vier Abgeordnete des Bundestages und vier Vertreter der 55 Nicht von ungefähr kam nach kürzerer Zeit eine aggressive Stimmung auf, als eine Arbeitsgruppe in einen kleineren Saal des Bundesrates ausweichen und man sehr eng aneinanderrücken musste. 56 Wobei vor allem der zwanglose Umgang am Abend von nicht zu unterschätzender Bedeutung war.

II. Die Bundesstaatskommission

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Länder und – entgegen der ursprünglichen Absicht – wegen der Notwendigkeit detaillierter Informationen schließlich auch die Bundesregierung beteiligt waren. Es war der erste Schritt in – formalisierte – Geheimverhandlungen. Die Sachverständigen haben das akzeptiert,57 es aber für unklug gehalten, ihnen nicht die Materialien dieser Projektgruppen zur Verfügung zu stellen. Die Projektgruppen sollten nur Möglichkeiten für Lösungen in ihrem Bereich aufzeigen und die Ergebnisse der jeweiligen Arbeitsgruppe vortragen. Die Ministerpräsidenten schickten daher regelmäßig ihre Vertreter in die Projektgruppen. Diese konnten andere Teilnehmer, also auch Sachverständige, hinzuziehen. So zog die gewichtige Projektgruppe 6 „Finanzthemen“, die praktisch die wesentliche Arbeit der Arbeitsgruppe 2 zu erledigen hatte58 und von dem ehemaligen Hamburger Bürgermeister und Abgeordneten Ortwin Runde verschmitzt und souverän geleitet wurde, fast flächendeckend einige Sachverständige hinzu.59 Mitglieder anderer Projektgruppen behalfen sich damit, dass sie Sachverständige um schriftliche Stellungnahmen zu Einzelpunkten baten, die dann in das Verfahren einbezogen wurden, oder Anhörungen veranstalteten.60 Am 8 Juli 2004 wurden in einer Kommissionssitzung die bisherigen Ergebnisse der Projektgruppen dargestellt und debattiert.61 Die Arbeit war in unterschiedlichem Maße gediehen. Am Klarsten waren die Alternativen zu Art. 84 Abs. 1 GG, der bisher die weitaus meisten Zustimmungsrechte des Bundesrates produziert hatte. Bedeckt hielten sich Bund wie Länder zur Frage, welche Gesetzgebungskompetenzen vom Bund zu den Ländern wandern sollten. Keiner wollte in Vorlage mit seinen Vorschlägen treten, weil er darauf festgelegt zu werden fürchtete. Auf einigen Feldern gab es aber schon Annäherungen oder zumindest sinnvolle Alternativen. Hier und da führte die Projektgruppenarbeit zu weiteren Klärungen, es zeigte sich aber bald, dass der allseits erhoffte und auch notwendige politische Kompromiss von den Projektgruppen nicht erwartet werden konnte. Auch waren einige in Verzug. Die Vorsitzenden machten die zeitliche Brisanz klar, die mit der vorletzten Arbeitssitzung der Kommission am 14. Oktober 2004 verbunden war. Tatsächlich wurde in allen Projektgruppen und anschließend auch in der Arbeitsgruppe 1 die Klärung mit erheblichem Aufwand weiter betrieben, so dass in einer Klausurtagung am 14. Oktober 2004 die Kommission die endgültigen Vorschläge oder Situationsberichte der Arbeitsgruppe 1 debattieren konnte. Neu ist der Vorschlag, eine konkurrierende Gesetzgebung ohne Konditionen für den Bund und eine gleiche mit Abweichungsrecht für die Länder vorzusehen. Zur Frage der Europataug57 Weil es weniger gegen sie gerichtet war, als gegen die Interessenvertreter aus den Landtagen und von den kommunalen Spitzenverbänden. 58 Welche Bedeutung ihr zugemessen wurde, lässt sich daran sehen, dass mit Roland Koch auch ein Ministerpräsident öfter an ihr teilnahm. 59 Es waren dies Ferdinand Kirchhof, Hans Meyer, Rüdiger Pohl und Fritz Scharpf. 60 So hörte eine Projektgruppe Vertreter der kommunalen Spitzenverbände auf deren Drängen an. 61 Kommissionsprotokoll 8.

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lichkeit des Grundgesetzes ist auf Verfassungsebene keine Änderung der entgegengesetzten Positionen zu erkennen. Für das Dienstrecht wird eine Trennung in Statusrecht und übriges Dienstrecht sowie Besoldungs- und Versorgungsrecht vorgeschlagen: Nur das erste soll der Bund auch für die Landesbediensteten regeln können. Art. 33 GG sollte dagegen unverändert bleiben; gerade die Debatte zeigte aber, dass das letzte Wort darüber noch nicht gesprochen war. Im Wissenschaftsbereich ist die Abschaffung der Rahmenkompetenz des Bundes für das Hochschulwesen unstrittig, strittig aber das Maß an verbleibender Bundeskompetenz. Unstrittig ist einerseits die gemeinsame Forschungsförderung und andererseits die Aufgabe der Gemeinschaftsaufgabe Hochschulbau. Es zeigt sich aber auch, dass das gesamte Gebiet als besonders heikel betrachtet wird.62 Zum Umweltrecht wird hinsichtlich der derzeit in Art. 75 GG befindlichen Materien eine Übernahme in die konkurrierende Gesetzgebung mit Abweichungsrecht der Länder oder Ähnlichem erwogen und gegen die Neueinführung einer Kompetenzmaterie „Verbraucherschutz“ votiert. Es soll aber dem Bund ermöglicht werden, ein Umweltgesetzbuch zu schaffen. Zu den sehr heterogenen „regionalbezogenen“ Kompetenzen werden differenzierte Lösungen, aber jeweils auch Widerstände formuliert. Unstrittig ist im Kern eine Berlin-Hauptstadt-Klausel. In der letzten (10.) Arbeitssitzung der Kommission am 4. November 2004 kommen mit den Themen „Europa“ und „Innere Sicherheit“ zunächst Restposten der Arbeitsgruppe 1 zur Sprache. Der Bund war angetreten, die 1992 durch Verfassungsänderung des Art. 23 GG eingeräumte Mitsprache der Länder in Brüssel, die sich nach seiner Ansicht nicht bewährt habe, zu reduzieren, was auf erbitterten Widerstand der Länder stößt, die hier unabhängig von Fragen der Praktikabilität eine prinzipielle Haltung einnehmen. Dass man die anstehenden Probleme allein auf der unterverfassungsrechtlichen Ebene lösen könne, wird bestritten. Das Thema bleibt offen. Zum Thema Sicherheit (Katastrophenschutz und internationaler Terrorismus) liegen keine ausdiskutierten Vorschläge vor. Die Hauptdebatte widmet sich den Ergebnissen der Arbeitsgruppe 2 und damit den Finanzfragen. Obwohl der Finanzausgleich, den man kurz vorher bis 2019 gesetzlich festgelegt hatte, Tabu gestellt worden war, erörtert die Projektgruppe 6 und anschließend die Arbeitsgruppe 2 mit den Themen Kostenfolgen von Bundesgesetzen, Misch62 Es kommt nur einmal in der Kommission zu einer regelrechten Eruption, als zwei SPDAbgeordnete einen Vorschlag für eine allgemeine Finanzierungskompetenz des Bundes in Wissenschaftsangelegenheiten vorlegten (Kommissionsdrucks. 57). Zwei CDU-Ministerpräsidenten polterten – kalkuliert oder spontan, war schlecht auszumachen – regelrecht los. Im Nachhinein drängt sich der Verdacht auf, dass hier schon ein Sollbruchstelle für ein mögliches Scheitern geschaffen werden sollte. Auch Außenstehenden drängte sich die zutreffende allgemeinere Einsicht auf: „Man versäumte es, Zwischenergebnisse zu sichern, da die Akteure in der komplexen Gemengelage von Einzelthemen Interesse daran hatten, sich bis zuletzt Sollbruchstellen und Fluchtwege aus der Verhandlungslösung offen zu halten und vorzeitige Festlegungen zu vermeiden“ (Hans Jörg Henneke, Chancen einer Föderalismusreform nach dem Scheitern der Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, in Hans-Günter Henneke (Hrsg.), Föderalismusreform in Deutschland, 2005, S. 25).

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finanzierungen, Steuertausch sowie regionale Steuerautonomie, Haftungsfragen bei europäischen Verpflichtungen und nationaler Stabilitätspakt in der Endphase der Kommissionsarbeit eingehend fünf wichtige Schwerpunkte der Finanzbeziehungen, die teilweise auch Relevanz für den Finanzausgleich haben, so dass die Sprecher, der hessische Ministerpräsident Koch und der Abgeordnete Runde, die Probleme detailliert ausbreiten können. Die Interessen der Länder- wie der Bundesseite kamen so in der Debatte klar zum Ausdruck. Nach Abschluss der Arbeitssitzungen der Kommission lag nicht nur ein umfangreiches Material vor, sondern in vielen Einzelbereichen auch Formulierungsvorschläge, in anderen jedenfalls eine eingehendere Sachstandsbeschreibung und zugleich eine hinreichend klare Konturierung der Bundes- und der Länderinteressen, in anderen Fällen war klar, dass es die notwendigen Mehrheiten für eine Verfassungsänderung nicht geben würde, möglicherweise aber unterverfassungsrechtlich einiges geändert werden könnte, und schließlich gab es Felder, auf denen eine Verfassungsänderung gewünscht wurde, aber ein Kompromiss noch nicht skizziert war. Der Wunsch der Vorsitzenden, die erweiterte Obleuterunde solle als Redaktionskonferenz „das erste Papier erarbeiten“, wurde von dieser nicht akzeptiert. Vielmehr habe, so der Vorsitzende Stoiber, „die erweiterte Obleuterunde in ihrer großen Weisheit bestimmt, die beiden Vorsitzenden sollten das selbst tun.“63 Da unter den Obleuten wichtige Ministerpräsidenten waren, ist nicht auszuschließen, dass sie sich durch die Ablehnung der Bitte zugleich die Freiheit erhalten wollten, einen von den Vorsitzenden zu erarbeitenden Vorschlag auch abzulehnen. Anders wären sie nämlich selbst in die Pflicht genommen worden. Es ist anzunehmen, dass gerade dies auch das Motiv der Bitte der beiden Vorsitzenden war, da beide sicher nicht davon ausgingen, der Auftrag werde ihre Kapazität überschreiten. Unter dem Datum des 13. Dezember wird ein Entwurf einer Verfassungsänderung erstellt,64 der als ein Vorschlag fungiert, über dessen Annahmefähigkeit in der Kommission man sich vorher vergewissern will. Den Entwurf hatten selbstverständlich nicht die beiden Vorsitzenden formuliert. Sie bedienten sich ihrer beiden nächsten Vertrauten, die auch bisher die Zuarbeit geleistet hatten, nämlich des Amtschefs der bayerischen Staatskanzlei Walter Schön65 und des ebenfalls schon erwähnten Staatssekretärs a. D. Rainer Holtschneider. Beide standen für die vier Seiten des Parallelogramms der Kräfte, SPD und Union auf der einen und Bund und Länder auf der anderen Seite, wobei beide notwendig, politisch gesehen, zweifarbige Hüte trugen, obwohl sie nur einem politischen Lager zuzurechnen waren. Beide hatten die Aufgabe, die in der Kommission unstreitigen und schon formulierten, und die in der Sache unstreitigen, aber noch nicht formulierten Ergebnisse der Kommission in eine sinnvolle, verfassungsadäquate Fassung zu bringen. Vor allem aber sollten sie in enger Bindung an ihre „Vorgesetzten“ für die noch nicht 63 64 65

Kommissionsprotokoll 10. der Sitzung vom 4. November 2004, S. 253 C. Arbeitsunterlage 104 – neu –. Der schon in der Kommission den Ministerpräsidenten vertreten hatte.

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abschließend oder erst mit einem groben Einigungsergebnis beratenen, also vor allem für die höchst kontrovers gebliebenen Punkte möglichst einen Kompromiss finden. Letzteres gelang auch in solchen Punkten, die bei den Kommissionsberatungen weit vor einer Entscheidungsreife gestanden hatten. Für mindestens ein Drittel der Vorschläge des von den Vorsitzenden den Ministerpräsidenten präsentierten Entwurfs gibt es also kein eigentliches Begründungsmaterial. Der Entwurf wird nicht in der Kommission beraten. Vielmehr erhalten die Ministerpräsidenten das Privileg, über seine Akzeptanz vorher und getrennt zu befinden. Das entlastet sie auf das Eleganteste von einem Rechtfertigungszwang gegenüber der Kommission, Gründe brauchen nicht angegeben zu werden. In einer sechsstündigen Sitzung66 haben sich die Ministerpräsidenten mit dem Entwurf befasst und ihn abgelehnt. Der Kommission werden von den Vorsitzenden auf ihrer 11. und letzten und angesichts der langen und intensiven Zusammenarbeit auch etwas makabren Sitzung67 lediglich die gegensätzlichen Positionen sehr knapp in der Sache dargestellt und erklärt, sie könnten daher ihrem Auftrag, einen einigungsfähigen Entwurf vorzuschlagen, nicht nachkommen. Als entscheidender Streitpunkt wird das Thema Bildung / Hochschulen angegeben. Konsequenter Weise wird die Kommissionsarbeit für beendet erklärt.68 Es gibt einige Indizien dafür, dass hinter der Ablehnung ein allgemeinpolitisches Kalkül stand.69 Zieht man die allgemeine politische Lage in Betracht, dann hatte die Bundesopposition keinen Anlass, der Regierung einen Erfolg zu gönnen. Eine gelungene Verfassungsreform wäre aber nach den eigenartigen Regeln des politischen Geschäfts zu allererst der Regierung und nicht etwa dem Parlament oder gar dem Bundesrat gutgeschrieben worden. Wie auch die jetzige Regierung die schließlich doch zustande gekommene Föderalismusreform ohne jeden Widerspruch als Ausweis ihrer Politikfähigkeit reklamiert hat. Da die Reform keine parteipolitische Agenda war, sondern Einzelheiten des Bund-Länder-Verhältnisses ändern wollte, hatte die damalige Bundesopposition aber keinen plausiblen Anlass, ein Scheitern zu provozieren. Dagegen konnten ihre Ministerpräsidenten plausible oder plausibel scheinende Gründe vorweisen. Zum zweiten traf man mit einer Ablehnung die beiden Vorsitzenden. Denn deren Entwurf und nicht dem Entwurf 66 Darauf verweist der Vorsitzende Stoiber bei seiner Darstellung, warum der Vorschlag gescheitert ist (Kommissionsprotokoll 11 der Sitzung am 17. Dezember 2004, S. 281 A). 67 Obwohl alle das Ergebnis kannten, schien doch sehr Vielen diese Art der Beendigung der Arbeit dem bisher gepflogenen Stil zuwiderzulaufen. 68 Kommissionsprotokoll 11, S. 282 D. 69 Ähnliche Überlegungen stellte der Journalist Günter Bannas in der FAZ vom 18. April 2005 an. In noch größerem Abstand scheint das offensichtlich als Selbstverständlichkeit. So formuliert Winfried Kluth in der Einführung des von ihm herausgegebenen Sammelwerks „Föderalismusreformgesetz“ 2007, Rn. 50 ohne jeden Beleg: Die Anknüpfung an die Kontroversen über die Kompetenzen in der Bildungspolitik „wird aus heutiger Sicht vor allem aus machtpolitischen Erwägungen gedeutet“.

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einer im Übrigen auch eher anonymen Kommission versagte man die Zustimmung. Nicht ohne Sinn hatten sich ja auch die bundesrätlichen Mitglieder der erweiterten Obleuterunde geweigert, irgendeine Verantwortung für den Text zu übernehmen. Angesichts des parteipolitischen Kräfteverhältnisses im Bundesrat musste der Stoß sich vor allem gegen den Vorsitzenden Müntefering richten, der durch die während der Kommissionsarbeit hinzugewonnene Funktion eines Parteivorsitzenden ein besonders lohnendes Ziel geworden war. Dass man auch den Mitvorsitzende Stoiber traf, mag als teils willkommener, teils bedauerter Kollateralschaden angesehen worden sein. Dass er sich auch persönlich getroffen fühlte, geht aus seiner Aufforderung in der Sitzung hervor, man solle nicht aus Enttäuschung heraus dem anderen Vorhaltungen machen. Dieses „man“ bezog er nach der Einleitung diese Satzes zu aller erst auf sich selbst.70 Objektiv war ein Scheitern des Vorhabens nicht angezeigt. Über einen Großteil der wichtigsten Punkte war eine Einigung erzielt worden. Sicherlich fehlte auf vier oder fünf Feldern eine Einigung noch. Auf den meisten dieser Felder wollte der Bund Änderungen, sei es unter dem Stichwort „Europatauglichkeit“ bei Art. 23 GG, sei es bei der Klärung, wer die Kosten in europäischen Haftungsfällen zu übernehmen habe, sei es bei der Einbeziehung der Länder in einen nationalen Stabilitätspakt, sei es schließlich bei den Sicherheitsfragen. Von beiden Seiten für erheblich gehaltene Änderungen71 zu Lasten des Bundes wollten dagegen die Länder im Bereich Bildung und Hochschulen. Nichts hätte dagegen gesprochen, alle diese noch strittigen Punkte auszuklammern und weiter zu behandeln und den weitaus größeren Teil72 zu verabschieden. Bei den übrig gebliebene Agenden hätte keiner der beiden Seiten bei den allfälligen Kompensationsverhandlungen einen Vorteil gehabt. Es war also durchaus möglich, das bisher Erreichte zu verabschieden und in den Gesetzesgang zu geben und zugleich weiterzuverhandeln. Die Kommission war also gescheitert. Die Arbeit war aber nicht vergebens. Denn die Einigkeit, die in vielen Punkten erreicht war, behielt schon wegen der 70 Stoiber sagte: „Sicherlich wird es jetzt Auseinandersetzungen geben. Aber ich würde es begrüßen, wenn die Auseinandersetzungen in einer sachlichen und fairen Weise geführt werden können. Inwieweit das möglich ist, weiß ich nicht. Das gilt auch für einen persönlich: Man sollte nicht aus Enttäuschung heraus dem anderen Vorhaltungen machen, er sei daran Schuld, dass dies nicht zustande gekommen ist. Das kann natürlich jeder in seinem Sinne machen“ (Kommissionsprotokoll 11, S. 242 B). 71 Bei objektiver Betrachtung relativiert sich die Erheblichkeit, wenn man bedenkt, dass der Bund die entsprechende Rahmenkompetenz und die Hochschulbaumitfinanzierung sogar gegen finanzielle Kompensationen zu Gunsten der Länder aufzugeben bereit war. Subjektiv wurde aber vor allem die vom Bund weiter verfochtene Möglichkeit, in Bildungsangelegenheiten eine Bundesmitfinanzierung vorzusehen, von Landesseite als gravierend angesehen. Das Bild des „gebrannten Kindes“ drängte sich auf. 72 Der Vorsitzende Müntefering bezeichnete in seiner Schlussrede elf von achtzehn Projekte als vereinbart, bei dreien oder vieren sei eine Einigung möglich und lediglich bei einem oder zwei sei zur Zeit eine Lösung nicht in Sicht. Das war zwar numerisch ungenau, im Prinzip traf es aber den Stand von Einigkeit und Uneinigkeit. (Kommissionsprotokoll 11 (17. Dezember 2004), S. 280 C).

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A. Die Entstehungsgeschichte der Föderalismusreform

hochrangigen Vertreter vor allem der Länderseite Gewicht. Es war leicht abzusehen, dass man bei einem neuen Anlauf hinter die einmal gefundenen Kompromisse nicht wieder zurückgehen würde. Beide Vorsitzende bemühten sich, den Wert der geleisteten Arbeit herauszustellen, stärker Müntefering, der Bundestag und Bundesrat sowie die politische Öffentlichkeit weiterhin in der Pflicht sah, am Thema weiter zu arbeiten, weicher Stoiber, der die Ergebnisse als „ein interessanter Ansatz für weitere Diskussionen und vielleicht auch für weitere Entscheidungen“ wertete.73 Keiner von ihnen konnte freilich ahnen, wie bald eine echte Chance kam.

III. Das Zwischenspiel Da die Notwendigkeit einer Reform von allen politischen Kräften eingesehen war, nimmt es nicht wunder, dass es nach einer gewissen Abkühlungs- und Erholungspause zu einem erneuten Anlauf und damit zur dritten Phase der Reform kam. Am oder nach dem Jobgipfel am 17. März 2005 kam es zu einer Einigung zwischen dem Bundeskanzler, dem Vizekanzler Fischer, der Oppositionsführerin Merkel, dem Fraktionsvorsitzenden der SPD-Fraktion Müntefering und dem CSUChef Stoiber,74 die Reformbemühungen weiterzuführen. Man ist wohl nicht sehr weit von der Wahrheit, wenn man annimmt, dass das bewährte Paar Holtschneider / Schön die eigentlichen Verhandlungsführer waren und sich jeweils der Zustimmung von Müntefering und Stoiber vergewissern mussten. In dem Vorwort zu dem von ihnen herausgegebenen Werk „Die Reform des Bundesstaates“ umgehen sie die sich aufdrängende Frage nach ihrem Anteil.75 Der Sherpa arbeitet und schweigt. Es gab sicher die angeführten „mehreren Treffen“ der jeweiligen Chefs, aber es ist schwerlich denkbar, dass diese neben ihren ja nicht geringen anderen Verpflichtungen zu einer intensiven Einarbeitung in den anstehenden Themen hinreichend Zeit hätten finden können. Für beide war die Situation günstig. Müntefering brauchte keine direkte Rücksicht mehr auf den kleineren Koalitionspartner zu nehmen, Stoiber war die Riege der CDU-Ministerpräsidenten los. Wieweit sie sich rückkoppelten, war ihnen überlassen. Nach den Äußerungen der „Sherpas“ konnten in diesen Gesprächen über „viele“ der noch offen gebliebenen Punkte eine Einigung erzielt werden. Seit der Verlagerung der Arbeit an der Reform in die Projektgruppen Mitte 2004 ist also ein zweites Mal und diesmal ein vollständiges Schwinden von Öffentlichkeit zu konstatieren. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Phase des Zwischenspiels die Markanteste, weil der Kreis der Beteiligten äußerst klein war. Kommissionsprotokoll 11, S. 280 C (Müntefering), S. 282 C (Stoiber). Der genaue Teilnehmerkreis ist etwas umstritten. Siehe die Darstellung im Blickpunkt Bundestag 7 / 2006 S. 21 und von Holtschneider / Schön (s. Anm. 54), S. 6. 75 Siehe dort (s. Anm. 54), Seite 6. Nur die Klage, dass sie für die Vernachlässigung von fachspezifischen Bedenken und Interessen gescholten würden, und der Hinweis, dass ein Kompromiss ohne Abstriche nicht zu haben sei, zeigt, unter welchem Druck sie sich gelegentlich gesetzt fühlten. 73 74

IV. Die Koalitionsvereinbarung

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Die Landtagswahl in Nordrhein-Westfalen, deren Ergebnis die bis dahin bestehende politische Balance empfindlich störte, führte zum Ende der Arbeit. Die Auflösung des Bundestages und der Wahlkampf dominierte. Dessen Ergebnis aber sah die beiden führenden Figuren Müntefering und Stoiber und damit das Reformwerk in einer besseren Position als vorher.

IV. Die Koalitionsvereinbarung Mit dem Ausscheiden von Bündnis 90 / Die Grünen aus der Regierung und dem Wechsel der SPD zu einem „gleichberechtigten“ Juniorpartner einer großen Koalition nach der vorgezogenen Bundestagswahl 2005, veränderte sich die allgemeine politische Situation entscheidend. Die CDU / CSU-Fraktion im Bundestag stellte die Kanzlerin und musste nun anders als früher vor allem das Bundesinteresse im Auge haben. Wichtiger noch war, dass mit Müntefering und Stoiber, der zudem anfänglich in das Kabinett wollte, zwei schwergewichtige Verhandlungspartner am Verhandlungstisch saßen, die auch ein persönliches Interesse haben mussten, ihrer in der Kommission schließlich an den Ministerpräsidenten gescheiterten Vorlage auf dem Wege der Koalitionsvereinbarung wieder Leben einzuhauchen. Da es darüber keine parteipolitischen Gegensätze gab, würde damit zugleich eine Agenda von Gewicht in das Arbeitsprogramm der Bundesregierung aufgenommen werden, die zu keiner inneren Zerrreißprobe der Koalition führen und als Ausweis ihrer Handlungsfähigkeit dienen konnte.76 Die Koalition setzte eine Koalitionsarbeitsgruppe zur Föderalismusreform ein. Damit war zugleich die vierte Phase der Reform erreicht. Der Kommission gehörten außer dem späteren Innenminister Wolfgang Schäuble und dem ehemaligen Justitiar der Unionsfraktion Hans-Peter Friedrich fast nur Mitglieder an, die an der Arbeit der Bundesstaatskommission beteiligt gewesen waren, vor allem Müntefering und Stoiber selbst. Es nimmt nicht wunder, dass es wieder Walter Schön und Rainer Holtschneider waren, die als „Ergebnis der Koalitionsarbeitsgruppe zur Föderalismusreform“ das „Verhandlungsergebnis zwischen Bund und Ländern auf der Basis der Gespräche von Franz Müntefering, MdB und Edmund Stoiber, Ministerpräsident“ zusammenstellten. 77 Dieses Verhandlungsergebnis, so lässt sich aus der formalen Behandlung schließen, wurde in der Koalitionsrunde selbst nicht oder jedenfalls nicht eingehend erörtert. Zum einen fehlte den meisten Teilnehmern die Sachkunde und zum anderen allen die Zeit; es gab sehr viel mehr und meist Wichtigeres zu tun, nämlich das inhaltliche Regierungsprogramm zwischen zwei vorher gegnerischen Partei(grupp)en abzustimmen. Dem entspricht, dass das Papier formal nicht zum eigentlichen Inhalt der Koalitionsvereinbarung erhoben wurde, sondern nur als „Anhang“ zu ihr erscheint. Das wirft Fragen nach dem Status auf, 76 Die Kanzlerin hat das denn auch bald nach der Verabschiedung der Reform für ihre Regierung reklamiert. 77 So das Deckblatt dieses Textes.

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A. Die Entstehungsgeschichte der Föderalismusreform

zumal selbst in der Begründung zum Verfassungsentwurf dieser Anhang sehr unvermittelt, wie noch zu zeigen sein wird, über eine längere Strecke zitiert wird. Man kann wohl davon ausgehen, dass die wenigsten Teilnehmer der Runde, die den Koalitionsvertrag ausgehandelt hat, den Text des Anhanges gelesen haben. Von einer auch nur marginalen Öffentlichkeit des Verfahrens kann auch in dieser wichtigen Phase der Entstehung der Verfassungsänderungen nicht die Rede sein.

V. Die parlamentarische Umsetzung der im Koalitionsvertrag vereinbarten Verfassungsänderungen Das Koalitionsprogramm und damit auch der Anhang wurde von beiden Regierungsfraktionen gebilligt, wodurch der Weg frei war, die vorgesehenen Verfassungsänderungen in den parlamentarischen Geschäftsgang zu geben. Damit war die fünfte und letzte Phase der Reform eröffnet. Die Initiative ergriff aber nicht die Bundesregierung, sondern ergriffen die beiden Regierungsfraktionen. Damit sparte man zum einen Zeit, weil man so den Umweg über den Bundesrat nach Art. 77 Abs. 2 Satz 1 GG vermeiden konnte. Die innere Rechtfertigung lag in der zutreffenden Behauptung, der Entwurf sei mit den Ländern abgestimmt.78 Zum Zweiten konnte man auf diesem Weg die beiden Fraktionen disziplinieren, da es ja formal ihr Entwurf war. Das war wichtig, weil sich der Ressortwiderstand der einzelnen Ministerien, der sich in den Beratungen der Kommission gezeigt hatte, auf natürliche Weise in dem Unbehagen der Mitglieder der dem Ressort entsprechenden Bundestagsausschüsse79 fortzusetzen drohte. Diese Koppelung eines sehr aktuellen und für alle Beteiligten wichtigen politischen Vorgangs, nämlich der Koalitionsbildung bisher gegnerischer Parteien, mit einem langfristigen Vorhaben, nämliche der Verfassungsänderung, war zwar die Bedingung für dessen Erfolg, bedeutete aber zugleich dessen Unterordnung unter die tagespolitischen Erfordernisse. Dies führte zu einer weiteren Restriktion im parlamentarischen Verfahren. Während selbstverständlich dem federführenden Rechtsausschuss das Recht „öffentlicher Anhörungen von Sachverständigen, Interessenvertretern oder anderen Auskunftspersonen“ (§ 70 Abs. 1 GO-BT) zusteht, besitzen die mitberatenden Ausschüsse dieses Recht nur, wenn der federführende Ausschuss keine solche Anhörung durchführt oder sie auf seine Agenden beschränkt. Um nun zu verhindern, dass die mitberatenden Ausschüsse80 öffentliche Siehe BT-Drucks. 16 / 813 sub B des Vorspruchs. Der Bundestag verstärkt traditionell die durch die Ressorthoheit der Minister (Art. 65, S. 2 GG) verursachten und natürlichen, aber latent zentrifugalen Kräfte, indem er sich in seiner Ausschussorganisation überwiegend an der Ressorteinteilung der Bundesregierung ausrichtet, statt sich stärker querschnittsorientiert zu organisieren. 80 Es gab für das Verfassungsänderungsgesetz selbst nicht weniger als siebzehn mitberatende Ausschüsse (s. Rechtsausschussprotokoll 12 (vom 15. und 16. Mai 2006), S 1 B und die Aufzählung, S. 3, 4. 78 79

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Anhörungen für ihr Fachgebiet durchführten, von denen man über die Presse nicht unerheblichen Druck auf die Koalitionsvereinbarung zur Reform erwartete, beschloss man, der federführende Rechtsausschuss solle eine alle Felder umfassende öffentliche Anhörung durchführen, Mitglieder mitberatender Ausschüsse sollten aber ein Fragerecht haben.81 Das war die Grundlage für die mit sieben vollen Tagen und jeweils zwischen acht bis vierundzwanzig Sachverständigen82 umfangreichste Anhörung, die es je im Deutschen Bundestag zu einem Gesetzesvorhaben gegeben hat. Einige mitberatende Ausschüsse haben zwar nichtöffentliche Anhörungen durchgeführt, denen aber der eigentlich von ihnen gewünschte öffentliche, das heißt durch die Presse vermittelte Effekt fehlte. Die Herkunft des Reformwerkes aus einer gemischten Kommission aus gleich viel Mitgliedern des Bundestages und des Bundesrates und die Tatsache, dass auch bei den Koalitionsverhandlungen Mitglieder von Landesregierungen mitverhandelten, setzte sich fort in der parlamentarischen Behandlung des von den Regierungsfraktionen im Bundestag eingebrachten Gesetzesentwurfs zur Verfassungsänderung. Während § 80 Abs. 1 Satz 1 GO-BT vorsieht, dass ein Gesetzentwurf nach der ersten Lesung einem Ausschuss – und das meint selbstverständlich einem Bundestagsausschuss – zur weiteren Beratung überwiesen wird, wurden die umfangreichen Anhörungen in einer gemeinsamen Sitzung des Ausschusses für Innere Angelegenheiten des Bundesrates und des Rechtsausschusses des Bundestages mit zwei gleichberechtigten Vorsitzenden, einem Abgeordneten und einem Landesminister, durchgeführt, und zwar grundsätzlich nach den Usancen des Rechtsausschusses des Bundestages. Das Fragerecht wechselte jeweils zwischen Mitgliedern der Regierungs- und Oppositionsfraktionen und von A- und B-Ländern. Trotz der sehr hohen Zahl von Frageberechtigten und der teilweise ungewöhnlich hohen Zahl von Sachverständigen, die von Bundestag wie Bundesrat aufgeboten waren, wurde das Zeitbudget eingehalten. Vor dem Hintergrund der allgemeinen politischen Situation, des kompromisshaften Zustandekommens des Entwurfs und der latenten Dominanz des Aushandelns über eine konzeptionelle Arbeit stellt sich die Frage nach dem Sinn einer so aufwendigen Anhörung. Die Spitzen der Regierungsfraktionen, von denen nun vieles abhing, konnten rein rechnerisch von der notwendigen Mehrheit von zwei Dritteln für eine Verfassungsänderung ausgehen. Eine kleine Minderheit in beiden oder auch eine etwas größere in einer Fraktion konnte den Erfolg aber vereiteln. Zugeständnisse an Dissidenten waren andererseits mit einem hohen Risiko belastet, da der Entwurf auch auf der Länderseite keineswegs ohne Vorbehalte akzeptiert 81 Nach § 69 Abs. 2 GO-BT können bei nichtöffentlichen Sitzungen von Ausschüssen auch „fremde“ Abgeordnete, aber nur als Zuhörer teilnehmen. 82 Insgesamt waren nach dem Vorsitzenden des Rechtsausschusses Andreas Schmidt über 100 Sachverständige geladen (Rechtsausschussprotokoll 12 (15. u. 16. Mai 2006), S. 1 B. Einige von Ihnen waren schon als Sachverständige in der Bundesstaatskommission tätig gewesen und daher mit dem Text und seinen politischen Implikationen, soweit er in dieser Kommission beraten worden war, besonders vertraut.

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A. Die Entstehungsgeschichte der Föderalismusreform

worden war. Dabei ging es auf Länderseite weniger oder meist gar nicht um parteipolitische Vorbehalte,83 sondern um die nicht unerhebliche Spannung zwischen starken und schwachen Ländern. Es war kein geringerer als der Vorsitzende der Bundesstaatskommission Stoiber, der nach dem Scheitern einer Einigung in der Bundesstaatskommission auf die Gefahr verwiesen hatte, dass es „auch zu heftigeren Diskussionen zwischen den Ländern oder einzelnen Ländern und dem Bund kommen wird“.84 Es war daher naheliegend, dass man zunächst die Devise „Augen zu und durch“ favorisierte. Ein allgemeines Unbehagen musste im Parlament vorhanden sein, weil die Fraktionen zwar den Entwurf beschlossen hatten, aber an seiner Entstehung, anders als sonst bei einer Initiative aus dem Parlament, nicht eigentlich beteiligt worden waren. Der Fraktionsvorsitzende der SPD-Fraktion Peter Struck musste bald einsehen, dass es einen für die Mehrheitsbildung gefährlichen Widerstand in der Fraktion gab und wechselte zu einem unverbindlicheren: „Es ist noch nie etwas so aus dem Parlament herausgekommen, wie es hereingekommen ist.“ Der parlamentarische Geschäftsführer der CDU / CSU-Fraktion Norbert Röttgen vertrat eine härtere Linie85 und hat nach der Verabschiedung der Verfassungsänderung noch die „Unschönheiten“ der gefundenen Lösung, ein offensichtlich euphemistischer Ausdruck, wie zu zeigen sein wird, durch die Notwendigkeit einer Lösung überhaupt gerechtfertigt. Die opulente Anhörung sollte also sowohl ein Ventil für den Unwillen sein als auch mögliche Hinweise auf Korrekturen geben, die auch im Konsens mit den Ländern „politisch machbar“ erschienen. Sie verhinderte freilich auch die zu intensive Behandlung von Einzelthemen, die in den Fachausschüssen möglich gewesen wäre und überforderte durch die Fülle und Heterogenität der behandelten Einzelfragen die Presse, deren Aufgabe es gewesen wäre, die kontroversen Ansichten der Öffentlichkeit darzulegen. Wenn man in Rechnung stellt, dass eine Anhörung von Hause aus weder eine Debatte noch eine Diskussion ist, worauf der Vorsitzende Andreas Schmidt zu Beginn hinwies,86 und dass die Abgeordneten und hier auch die Landesminister normalerweise sich angewöhnt haben, die Sachverständigen zu fragen, die sie benannt haben und deren Einstellung ihnen schon bekannt ist,87 waren die Anhörungen fair,88 instruktiv und gelegentlich auch fruchtbar, zumal Wenn man die natürlichen Spannungen im Unionslager nicht dazurechnet. Kommissionsprotokoll 11, S. 282 C. 85 Obwohl es auch in seiner Fraktion Dissidenten gab. Nach einer Anhörung kam ein mir unbekannter CDU-Abgeordneter auf mich zu, um mir für meine Ausführungen zu danken, sie seien für ihn und seine kritischen Freunde sehr wertvoll gewesen. 86 Rechtsausschussprotokoll 12, S. 1 C. 87 Das ist eine Übung, die einen Wissenschaftler aus dem Universitätsbereich eher eigenartig anmutet. 88 Man hatte prinzipiell keine Interessenvertreter eingeladen. Einer ist im Gewand eines Professors erschienen, was von einem richtigen Professor gerügt wurde (Rechtsausschussprotokoll 12, S. 85 B). Bei einigen offenbar vom Land Hessen benannten Sachverständigen zu 83 84

V. Die parlamentarische Umsetzung der vereinbarten Verfassungsänderungen

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den Sachverständigen je zu Beginn einer Anhörung gestattet wurde, eine Stellungnahme zu dem Entwurf abzugeben. Wer aber geglaubt hatte, die immense Fülle von Gedanken zu dem Entwurf, würde eine Resonanz in entsprechenden Beratungen, geschweige denn in Änderungen finden, sollte sich getäuscht haben. Nur millimeterweise waren Änderungen gegenüber den misstrauischen Ländern möglich; bei hochbrisanten Fragen scheiterten sie selbst dann, wenn sie den gefundenen inhaltlichen Kompromiss im Kern gar nicht berührten. Man darf gespannt sein, ob und wie diese Art der Entstehungsgeschichte bei unklaren oder wenig sinnvollen Reformbestimmungen sich auf die mit Sicherheit zu erwartende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auswirken wird. Es nimmt nicht wunder, dass in einer solchen Phase der Verfassungsgebung auch manifeste Ansätze einer Änderung der Rechtsprechung in einem für die Reform zentralen Punkt, nämlich bei der für die Bedeutung von Art. 84 Abs. 1 GG von beiden Senaten des Bundesverfassungsgerichts in ständiger Rechtsprechung vertretenen Einheitsthese, keinen Einfluss mehr haben konnten. Die in nichtöffentlicher Sitzung des Rechtsausschusses beschlossenen Änderungen89 der von beiden Regierungsfraktionen eingebrachten Vorlage belaufen sich auf nicht mehr als acht und sind von jeweils sektoraler Bedeutung.90 Sie beziehen sich im Wesentlichen auf das Umweltrecht, das Notarrecht, das äußerst umstrittene Hochschulfinanzierungsrecht, die Bundesfinanzhilfen und die Überleitungsbestimmungen. Konzeptionelle Änderungen hat es im parlamentarischen Verfahren nicht mehr gegeben. Da alle Änderungen in Absprache mit den Ländern vorgenommen wurden, wundert es nicht, dass sie und damit das ganze Reformvorhaben im Bundestag wie im Bundesrat die nötige Mehrheit fanden.91

der sehr strittigen Bildungs- und Hochschulfrage äußerten sich einige manchmal so, als kämen sie von einer Klausur mit dem Ministerpräsidenten, der in der Bundesstaatskommission ein besonderer Vorkämpfer der ausschließlichen Landeskompetenz in diesem Bereich war. 89 Das Verfahren ist nicht bekannt, vor allem nicht, ob der Rechtsausschuss mit oder ohne Beteiligung von Bundesratsvertretern die gemeinsame Anhörung ausgewertet hat und ob nicht in Wirklichkeit die Verhandlungen über die Veränderungen außerhalb der Gremien stattgefunden hat, was eher wahrscheinlich ist. Schon bei der Frage, ob der Rechtsausschuss in nur einer Sitzung alles erledigt hat, sind sich die Abgeordneten Ernst Burgbacher und Joachim Stüncker nicht einig, wie man der kleinen Kontroverse in der dritten Lesung entnehmen kann (BT StenBer. 16, S. 4236 B). 90 Die Beschlussempfehlung findet sich in Drucks. 16 / 2010, die Begründung in Drucks. 16 / 2069. 91 Im Bundesrat stimmte nur das Land Mecklenburg-Vorpommern dagegen, SchleswigHolstein enthielt sich, was nach den Abstimmungsregeln des Art. 52 GG dieselbe Bedeutung hat. Im Bundestag ergab die Abstimmung 428 Ja-Stimmen bei 162 Nein-Stimmen und 3 Enthaltungen.

B. Die Föderalismusreform und die begrenzte Reformfähigkeit des politischen Systems Die Föderalismusreform ist ein Ausweis der Reformfähigkeit des politischen Systems Bundesstaat in der Verfasstheit des Grundgesetzes, zeigt aber zugleich die Grenzen dieser Reformfähigkeit auf. Zudem provoziert das eingeschlagene Verfahren die Frage nach dem Sinn der Verfahrensregeln für solche Verfassungsänderungen, wenn Strukturfragen des Bund-Länderverhältnisses berührt werden.

VI. Die Föderalismusreform als Ausdruck der Reformfähigkeit des politischen Systems Wenn man die Ergebnisse der Föderalismusreform aus einer etwas weiteren Entfernung betrachtet, so stellen sie sich als eine im Wesentlichen gelungene, in einzelnen Fällen aber auch verfehlte Reaktion auf Grundentscheidungen in der Geschichte des Grundgesetzes dar. Das Grundgesetz ist unter einer vierfachen Last angetreten. Es war eine nur westdeutsche Verfassung, es war nicht durch das Volk sanktioniert, es stand unter dem Genehmigungsvorbehalt der Alliierten und es hatte die Last der Vergangenheit zu tragen. Vor allem die beiden letzten Momente haben für den Inhalt des Grundgesetzes eine nicht unwesentliche Rolle gespielt. Da der Nationalsozialismus aus Deutschland einen forcierten Zentralstaat gemacht hatte, der seinem imperialen Wahn als Grundlage diente, war die Tendenz der Besatzungsmächte 1948 / 1949 verständlich, auf eine bescheidenere Rolle des Bundes zu drängen, als sie in Bundesstaaten normaler Weise üblich ist. Das gilt auch, wenn nicht gerade für diejenigen Besatzungsmächte, die ihrerseits einen stark zentralistisch geprägten Staat repräsentierten, wie die Franzosen oder die Engländer. Sie hatten allerdings auch stärker unter dem deutschen Zentralstaat gelitten als die Amerikaner. Der Parlamentarische Rat seinerseits war nicht dieser Ansicht. Da die Alliierten kraft des vorbehaltenen Genehmigungsrechts in der stärkeren Position waren, blieb ihm nichts anderes übrig, als durch geschickte Formulierungen eine bundesfreundlichere Auslegung der Verfassung zumindest zu ermöglichen, als sie den Besatzungsmächten vorschweben mochten. So erlaubte er dem Bund entgegen der deutschen Verfassungstradition die Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebung, zu der die meisten benannten Gesetzgebungsmaterien gehörten, nur unter bestimmten Voraussetzungen und stellten damit die Alliierten zufrieden. Die Voraussetzungen

VI. Ausdruck der Reformfähigkeit des politischen Systems

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waren aber so formuliert, dass der Bundestag ihr Vorliegen, bis auf echte Missbrauchsfälle, nach eigenem Ermessen selbst feststellen konnte. Das Bundesverfassungsgericht tolerierte diese Taktik des Parlamentarischen Rates, bis man bei der Verfassungsreform 1994 ironischer Weise nichts Besseres zu tun hatte, als den Besatzungsmächten sozusagen posthum gegen den Parlamentarischen Rat noch Recht zu geben. Man kam nämlich auf die unglückliche Idee, zur Stärkung der Länder diesen nicht Gesetzgebungsmaterien zu übertragen, die bisher dem Bund zur Regelung offen standen, sondern das Recht des Bundes zur Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebung noch stärker zu beschränken,92 als das der Parlamentarische Rat zur Beruhigung der Besatzungsmächte jedenfalls formuliert hatte, und zugleich dem Bundesverfassungsgericht ausdrücklich aufzugeben, die Einhaltung der neuen Voraussetzungen zu prüfen. Das musste ein Ermessen des Bundesgesetzgebers ausschließen. Der Verfassungsänderungsgesetzgeber machte also im Jahre 1994 etwas, was sich die Besatzungsmächte 1948 / 49 nicht hätten besser wünschen können. Dass das Bundesverfassungsgericht die Bedingungen noch rigoros verschärfen würde, war nicht vorauszusehen, aber bei dem ausdrücklichen Überprüfungsbefehl für das Gericht durch ein an sich überflüssiges93 eigenes Verfahren auch nicht ganz überraschend. Die Föderalismusreform korrigierte in diesem Punkte nicht nur das Bundesverfassungsgericht, sondern auch seinen eigenen Vorläufer aus dem Jahre 1994, ja korrigierte auch den Einfluss der Besatzungsmächte auf die Verfassungsgebung. Sie stellte die Inanspruchnahme eines großen Teils der Materien der konkurrierenden Gesetzgebung von jeder Voraussetzung frei und schuf für diesen Bereich den Zustand, den der Parlamentarische Rat offen nicht erreichen konnte, mit seinen verschleiernden Formulierungen aber gerade hatte erreichen wollen94 und der zudem deutscher Verfassungstradition entsprach. Zugleich wurde damit sehr spät realisiert, dass sich Deutschlands Stellung zu seinen europäischen Nachbarn und zur Welt so fundamental geändert hatte, dass es jedenfalls aus den alten Gründen keinen Anlass mehr gab, den Bund stärker als gewöhnlich in seinen Möglichkeiten zu beschränken. Auch bei der Reform nach der Einigung Deutschlands ist eine weitere fundamentale Änderung der Stellung Deutschlands seit 1948 / 49 verfassungsrechtlich nicht sinnvoll eingefangen worden. Zwar signalisierte schon der Parlamentarische Rat in der Präambel den Wunsch „des deutschen Volkes“, ein „gleichberechtigtes Mitglied in einem vereinten Europa“ zu werden, also Alleingänge möglichst zu unterlassen. Er unterließ es aber, zu diesem Zweck ein spezielles Instrumentarium bereit zu stellen. So konnte sich ein wichtiger Teil der europäischen Integration bis 92 Schon die Enquete-Kommission Verfassungsreform hatte 1976 Empfehlungen in diese Richtung gegeben (Zur Sache 2 / 77, S. 48). 93 Weil die bestehenden Verfahren ausgereicht hätten. 94 Auf die verbleibenden Schwierigkeiten bei dem Rest der Materien der konkurrierenden Gesetzgebung ist unten Kapitel XVIII. 8. näher einzugehen.

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B. Die Föderalismusreform

1992 nur auf die knappe Aussage des Art. 24 Abs. 1 GG stützen, wonach der „Bund durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen“ kann. Der innerdeutsche föderale Aspekt der europäischen Einigung wurde damit ausgespart. Die 1992 aus dem erst 1994 erfolgreichen Reformvorhaben vorgezogene und unter dem Zeitdruck der Zustimmung zum Maastrichter Vertrag erzwungene Änderung des Art. 23 GG mit seinen neuen Europabestimmungen erwies sich jedoch nicht als sehr sinnvoll, wie auch ihre bescheidene Realisierung in der Praxis zeigte. 2006 wäre Anlass gewesen, die Gründe für diese mangelnde Effizienz zu analysieren. Man wäre dann vielleicht auf den fehlerhaften Ansatz gekommen, der nicht wahr haben will, dass Kompetenzen, und zwar auch Landeskompetenzen, nach Europa abgewandert sind, und dass das gemeinsame Interesse von Bund und Ländern zuförderst darauf gerichtet sein muss, einen möglichst großen Einfluss in Europa zu gewinnen. Unsere eigene Kompetenzaufteilung zum Maßstab der personellen Präsenz in Brüssel zu machen, auch wenn das mit einem Verlust an Einfluss in Europa verbunden ist, widerspricht diesem Hauptziel. 1992 fand man aber einen Kompromiss, der die mangelnde deutsche Effizienz in Europa nicht zur Kenntnis nimmt. In einem anderen grundlegenden Punkt der Reformbedürftigkeit des Systems hat die Föderalismusreform dagegen einen wichtigen Schritt getan. Es geht um das Zustimmungsrecht des Bundesrates bei Gesetzen, das von beiden großen Parteiblöcken als generelle Blockademöglichkeit genutzt worden ist und jene Politikverflechtung herbeigeführt hat, die politische Verantwortlichkeit im einzelnen nicht mehr wahrnehmbar macht. Hier richtet sich die Korrektur vor allem auch gegen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das in dreifacher Weise und von der Verfassung nicht geboten das Zustimmungsrecht ausgedehnt hat. Durch die sogenannte Einheitsthese, die das Zustimmungsrecht immer auf das ganze Gesetz bezieht, hat es dem Bundesrat freigestellt, das Gesetz auch dann abzulehnen, wenn er mit der Regelung einverstanden ist, für die allein ihm die Verfassung das Zustimmungsrecht verleiht. Es hat damit dem Bundesrat das Recht gegeben, nicht Landesinteressen, sondern allgemein-politische Erwägungen für die Ablehnung eines Parlamentsgesetzes ausreichen zu lassen. Durch die Negierung der Formulierung in Art. 84 Abs. 1 GG, dass das Bundesgesetz „etwas anderes“ regeln muss, hat es jede Verfahrens- und Organisationsregel zur Auslösung des Zustimmungsrecht genügen lassen, auch wenn sie nur auf geltendes Verfahrensrecht des Landes Bezug nahm, und schließlich hat es rein materielle Regeln dazu ausreichen lassen, wenn sie nur auf bestimmte Weise verfahrensrechtlich umgesetzt werden können. Geht man in die Details der 2006 gefundenen Regelungen auf den vielfältigen Gebieten, auf denen die Reform Lösungen gefunden hat, so stößt man schnell auf Kompromisse, die weniger mit einer konzeptionellen Lösung eines erkannten Problems übereinstimmen, als dass sie Ausdruck eines Handels sind, für den die Problemlösung nicht die dominante Idee war. Das hängt mit dem gewählten Ver-

VII. Das Verfahren jenseits der Vorstellungen des Grundgesetzes

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fahren der Verfassungsänderung zusammen, das einer besonderen Analyse bedarf, und mit ihrem Gegenstand. Ihr Inhalt war nämlich besonders geprägt durch die Tatsache, dass es bei der Reform der Verfassung um strukturelle Probleme des Verhältnisses von Bund und Ländern ging.

VII. Das Verfahren jenseits der Vorstellungen des Grundgesetzes von dem gebotenen Verfahren einer Verfassungsänderung Veränderungen im Verhältnis von Bund und Ländern bedürfen, wie auch hier, grundsätzlich einer Verfassungsänderung. Dafür kennt das Grundgesetz nur einen Verfahrensweg; es kann nur im Wege der Gesetzgebung geändert werden.95 Dieser für die Verfassungsänderung notwendige Weg der Gesetzgebung ist lediglich formal eingehalten worden, inhaltlich kann man davon nicht sprechen. Initiativberechtigt, das heißt den Zwang zur Behandlung einer Vorlage durch das Parlament auslösend, ist nach Art. 76 Abs. 1 GG die Bundesregierung, von der regelmäßig die meisten Entwürfe stammen, der Bundesrat und eine Fraktion oder eine mindestens Fraktionsstärke96 ausmachende Zahl von Mitgliedern des Bundestages. Es ist üblich, entspricht dem Eigeninteresse des Initianten und wird von den an sich sparsamen Regeln des Art. 76 GG vorausgesetzt, dass ein Gesetzesentwurf begründet wird. Im Normalfall einer Gesetzesinitiative der Bundesregierung erreicht die Initiative den Bundestag nicht nur mit der ausführlichen Begründung der Bundesregierung, sondern auch mit einer Stellungnahme des Bundesrates97 und regelmäßig einer Gegenäußerung der Bundesregierung dazu. Kommt die Initiative vom Bundesrat, so gelangt sie nur über die Bundesregierung an das Parlament, wobei diese ihre Auffassung zum Gesetzentwurf darlegen soll (Art. 76 Abs. 2 Satz 1, 2 GG). Gesetzesinitiativen aus der Mitte des Bundestages sind entweder nur zum Zwecke der Verfahrensverkürzung von der Bundesregierung übernommene, also voll begründete Vorlagen, oder in eigener Sache98 entworfene Vorlagen, die in der Regel spartanisch begründet werden, oder aussichtslose Minderheitsvorlagen. Was nun bundesstaatliche Strukturfragen angeht, so kann die Initiative politisch von der Länderseite kommen und muss dann den Wege über den Bundesrat gehen oder sie kommt von der Bundesseite und wird dann regelmäßig von der Bundes95 Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG: „Das Grundgesetz kann nur durch ein Gesetz geändert werden, . . .“. 96 Das regelt § 76 Abs. 1 GO-BT. Es ist umstritten, ob die Fixierung auf mindestens 5 % von Mitgliedern eine noch zulässige Interpretation des „aus der Mitte des Bundestages“ in Art. 76 Abs. 1 GG ist (s. z. B. Rupert Stettner in H. Dreier (Hrsg,), Kommentar zum GG, 2. Aufl. 2006, Art. 76, Rn. 18, 19 m. w. N.). 97 Er ist nach Art. 76 Abs. 1 Satz 2 GG dazu zwar nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt; es entspricht aber selbstverständlicher Staatspraxis. 98 Also das Abgeordneten-, Parlaments- oder Parteienrecht betreffende Gesetzesvorhaben.

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B. Die Föderalismusreform

regierung oder aber auch vom Bundestag ausgehen. In beiden Fällen haben wir es mit den in Gesetzesform gefassten Änderungswünschen der einen, nämlich der Länderseite, oder der anderen Seite des dualen Verhältnisses im Bundesstaat, der Bundesseite, zu tun. Beide Seiten sind dabei verpflichtet, ihre Vorstellungen zur Änderung des Bund-Länderverhältnisses zu formulieren und zu begründen. Beide Seiten haben dabei auch möglicherweise unterschiedliche Vorstellungen innerhalb ihres Bereichs zu berücksichtigen und werden sinnvoller Weise nur eine Lösung vorschlagen, die wenigstens in dem von ihnen bestimmten Organ, also im Bundesrat oder im Bundestag, die für eine Verfassungsänderung notwendige Mehrheit findet. Das Verfahren garantiert also die Offenlegung der – sicherlich meist unterschiedlichen – Interessenlage des einen oder des anderen Pols des bundesstaatlichen Systems. Zugleich werden mit der Schriftlichkeit und der Öffentlichkeit des Verfahrens die möglichen Konflikte und auch Kompromissmöglichkeiten für die interessierte Öffentlichkeit transparent und demokratischer Wertung zugänglich. Das eingeschlagene Verfahren dagegen, beide Seiten in eine Kommission zu zwingen, um einen von Bundestag wie Bundesrat akzeptierbaren Entwurf zu vereinbaren, hatte drei Nachteile, die das normale Gesetzgebungsverfahren gerade vermeidet: Keine der beiden Seiten brauchte seine Vorstellung von einem sinnvoll funktionierenden Bundesstaat darzulegen, man verhandelte vielmehr von Detail zu Detail, immer mögliche Tauschware im Auge. Da das Geschäft nur bei gegenseitigem Geben und Nehmen Erfolg versprach, war zum zweiten die Mühe einer ausführlichen Begründung überflüssig. Sie wäre zudem schädlich gewesen, weil sie nach außen Gewinn und Verlust dokumentiert hätte. Die dritte und verfassungspolitisch bedenklichste Folge war, dass der Bundestag bei der Beratung des schließlich eingebrachten Ergebnisses in eine Situation versetzt wurde, die in etwa dem bei der Zustimmung zu einem Vermittlungsausschussergebnis99 gleicht. Bis auf für beide Seiten nicht wesentliche Randfragen kann der Bundestag den Vorschlag nur im Ganzen ablehnen oder ihn im Ganzen akzeptieren. Während aber bei einer Vorlage des Vermittlungsausschusses der Bundestag vorher seine Vorstellungen in dem Gesetzesbeschluss kund tun konnte und kund getan hat, ist er durch das hier praktizierte Verfahren um seine aktive Rolle in der Gesetzgebung gebracht. Das Verfahren hat noch einen anderen Nachteil, nämlich für die gerade bei einer Verfassungsänderung unter demokratischen Gesichtspunkten notwendige Transparenz. Ein bei gegenläufigen Interessen ausgehandeltes Ergebnis scheint für die Beteiligten schon als solches einen Wert zu besitzen und bedarf daher nicht der Begründung. Angesichts der Bedeutung der Verfassungsreform ist denn auch der getriebene Begründungsaufwand relativ niedrig, wenn man die bloße Beschreibung, was man gemacht hat, nicht als einen solchen gelten lassen will. Selbst in dem nach Inkrafttreten der Verfassung vorgelegten Sammelband „Die Reform des 99 Oder zu völkerrechtlichen Verträgen. Nicht von ungefähr war die Zusammensetzung der stimmberechtigten Mitglieder der Kommission an der Zusammensetzung des Vermittlungsausschusses angelehnt.

VII. Das Verfahren jenseits der Vorstellungen des Grundgesetzes

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Bundesstaates“100, in dem die Beteiligten aus dem Politikbereich wenigstens eine nachträgliche Begründung hätten geben können, dominiert mehr die Darstellung der Probleme und des Verhandlungsganges als die Begründungen für die jeweils getroffene Entscheidung.101 Für die unmittelbar Beteiligten – das sind schon beim Bundesrat gegenüber der Zahl der Mitglieder des Gremiums ein relativ kleiner Kreis102 und erst Recht beim Bundestag103 – ist dieses Verfahren attraktiv, weil es die Kosten der Verhandlungsergebnisse zugunsten der Akteure auf beiden Seiten verschleiert, Schuldzuweisungen also auch im eigenen Lager schwierig macht. Die Föderalismusreform war auf diese Weise von einem konzeptionellen Unternehmen, das die reformbedürftigen Schwächen des bisherigen Systems detailliert auflistet, systematische Wege aus dem Dilemma aufzeigt und den auswählt, der den besten Erfolg verspricht, zu einer Verfassungsgebung auf dem Verhandlungswege mutiert,104 der anfällig ist für halbe Lösungen, faule Kompromisse, undeutliche Ergebnisse, deren Wert später erst die Gerichte feststellen, und Kompensationszahlungen, deren Wert regelmäßig unterschätzt wird.105 Es war in einem besonderen Maße eine Verfassungsgebung kraft Aushandlung. Dem entsprach, dass wichtige Verhandlungen und Absprachen in allerkleinstem Kreis gepflogen worden sind und Intransparenz für ganze Phasen der Verhandlungen charakteristisch war. Die Föderalismusreform ist damit praktisch zu einem Typus von Verfassungsgebung zurückgekehrt, der am Beginn der deutschen Einigung 1867 / 1871 gestanSiehe oben Anm. 24. Typisch sind z. B. die Erläuterungen zu Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG, in denen zum eigentlichen Inhalt der neuen Gesetzgebungskompetenz außer der Textwiederholung und zu ihrer Notwendigkeit angesichts anderer Kompetenzen nichts gesagt ist (s. auch Kapitel XVIII. 5. b). 102 Nimmt man die Mitgliederzahl des Bundesrates, die seiner Stimmenzahl entspricht, und stellt in die Rechnung ein, dass von den 16 Ministerpräsidenten oder ihren Stellvertretern in der Bundesstaatskommission auch nur ein kleiner Teil aktiv an den Verhandlungen beteiligt war, kommt man auf eine Relation von etwa 10 %. 103 Wenn man bedenkt, dass von den 16 Bundestagsabgeordneten nur etwa 10 intensiv an den Verhandlungen beteiligt waren, sind das nicht einmal 2 % aller Abgeordneten. 104 Stefan Korioth bemängelt in der Anhörung: „Auch wenn ein grundlegender föderaler Kurswechsel von vorne herein nicht geplant war, vermisse ich eine klare Leitlinie und ein klare Vorstellung des verfassungsändernden Gesetzgebers davon, was unsere Bundesstaatlichkeit zukünftig bedeuten soll und was sie künftig leisten soll. Ich vermisse auch – die Begründungen zu den Gesetzentwürfen sind ausgesprochen kurz – eine halbwegs scharfe Analyse der Mängel, die Voraussetzung jeder Verfassungsänderung sein sollte.“ Er fährt fort: „Stattdessen macht das Gesetzespaket – bei zweifellos richtigen Ansätzen – insgesamt den Eindruck, als seien mögliche Folgen – auch Nebenfolgen, die man mit den geplanten Änderungen gar nicht beabsichtigt hat – nicht bis ins Detail durchdacht“ (Rechtsausschussprotokoll 18, S. 9 D). 105 Es müssen daher Reaktionen nicht verwundern, die lauten, die Reform weise „nicht die Durchdachtheit und Zeitlosigkeit auf . . ., die für Verfassungen selbstverständlich sein sollte“ (Felix Ekardt / Raphael Weyland, Föderalismusreform und europäisches Verwaltungsrecht, NVwZ 2006, 737). 100 101

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B. Die Föderalismusreform

den hat, nämlich zum Verfassungsvertrag. Es lässt sich wohl mit Fug bezweifeln, dass dieser Modus den Maßgaben des Art. 79 GG entspricht. Der demokratischen Struktur der Bundesrepublik wird er jedenfalls nicht gerecht. Nach Abschluss der Föderalismusreform II, deren Verfahren von vorne herein nur auf ein Verhandlungsergebnis zielt und noch stärker durch Geheimverhandlungen geprägt sein wird,106 sollte die Politik einmal inne halten, das Gesamtergebnis in Ruhe analysieren und einen Gedanken darauf verschwenden, ob es nicht nach hundert Jahren an der Zeit wäre,107 Deutschland eine ordentliche Verfassungsgebung zu erlauben, zumal der entsprechende Auftrag des Art. 146 GG nach 1990 nicht genutzt worden ist und noch der Erfüllung harrt. Die Tatsache, dass erst eine große Koalition das Reformwerk möglich gemacht hat, weist auf ein weiteres Problem von Verfassungsänderungen unter den Bedingungen des Art. 79 GG hin. Es besteht nicht bei allen Typen von Verfassungsänderungen gleichermaßen, sondern tritt verschärft nur bei solchen auf, bei denen es um Veränderungen des Positionswertes derer geht, die über die Verfassungsänderung zu entscheiden haben. Das gilt für beabsichtigte Änderungen der Stellung von Bundestag oder Bundesrat oder der Stellung der Abgeordneten und gilt im besonderen Maße bei beabsichtigten Änderungen des zweipoligen Systems, das einen Bundesstaat charakterisiert. Das Problem hat zwei Aspekte. Zum einen kann die jeweilige Opposition im Bundestag, die bei kleinen Koalitionen immer über die Sperrminorität verfügt, kein sonderliches Interesse am Gelingen der Verfassungsänderung haben, weil ein „Erfolg“ fast immer „der Regierung“ gutgeschrieben wird; und sie kann sich zur politischen Absicherung immer ihrer bundesrätlichen Parteifreunde zu bedienen versuchen. Dagegen helfen auch keine rationalen Argumente. Zum anderen – und das ist der bedeutendere Punkt – bedeuten Strukturänderungen im föderalen System notwendig Eingriffe in das bestehende Kompetenz- und damit Machtgefüge. Die derzeitigen Träger der Macht entscheiden aber an prominenter Stelle zugleich mit bei einer solchen Verfassungsreform. Ist eine Schwächung der Kompetenz nicht zu verhindern, werden sie auf Kompensation sinnen und zugleich möglichst zu vermeiden suchen, dass eine öffentliche Debatte entsteht, welche die Seriosität ihrer Argumente in Zweifel ziehen könnte. Die Flucht aus der Öffentlichkeit und die Reduzierung der Begründungslast weit unterhalb dessen, was man bei einer so bedeutenden Reform unter demokratischen Gesichtspunkten erwarten kann, ist also keine Besonderheit dieser Verfassungsreform, sondern bei einem solchen Typus von Verfassungsänderung naheliegend. 106 Der Ausschluss der wissenschaftlichen Sachverständigen von den Beratungen spricht eine deutliche Sprache. 107 Es macht durchaus einen Unterschied, ob etablierte Kräfte eines zweipoligen Systems und ihr politisches Personal eine Verfassung aushandeln oder ob eine Nationalversammlung das tut. Der Termin hundert Jahre nach der Weimarer Nationalversammlung wäre insofern auch ideal, weil um diese Zeit der außerordentlich bedeutsame Finanzausgleich ausläuft, also sowieso wichtige Entscheidungen föderaler Art anstehen.

VIII. Das Verfahren und seine Auswirkungen

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Da über eine Änderung des Art. 79 GG nachzudenken wenig erfolgversprechend erscheint, ist vielleicht ein Griff in die Verfassungsgeschichte hilfreich. Zur Vorbereitung der Finanzverfassungsreform 1969, einer außerordentlich bedeutenden Änderung im bundesstaatlichen Verhältnis, haben Bundeskanzler und Ministerpräsidenten eine kleine Kommission beauftragt, ein Gutachten zum Problem zu erstatten. Das gut begründete Ergebnis wurde keineswegs mit unwesentlichen Änderungen, aber doch in wesentlichen Punkten im parlamentarischen Verfahren übernommen und bestimmte bis 2006 die Finanzverfassung dominant. Vier Elemente dieses Verfahrens sind bemerkens- und bedenkenswert. Die Mitglieder der Kommission waren staatsnahe und sachverständige Personen, aber keine aktiven Politiker. Sie waren in ihrer Entscheidung frei und damit auch nicht zu kompromisshaftem Verhalten gezwungen. Sie konnten zum Zweiten konzeptionell arbeiten, was dem Thema allein angemessen war. Sie fügten zum Dritten ihren Empfehlungen eingehende Begründungen bei, die bei dem oben geschilderten Verfahren gerade vermieden werden. Das Gutachten wurde veröffentlicht und war also jedermann zugänglich. Es war zum Vierten für die nach Art. 79 GG entscheidungsbefugten Politiker selbstverständlich nicht verbindlich, setzte sie aber ihrerseits einem Begründungszwang bei Abänderungswünschen aus. Es liegt nahe, dass die Vorschaltung eines solchen Gremiums für die Stimmigkeit einer strukturellen Verfassungsänderung ebenso hilfreich ist wie für die notwendige demokratische Transparenz. Es würde auch dem Eindruck entgegenwirken, als sei die Verfassung nur oder zur Hauptsache eine Angelegenheit der politischen Klasse und nicht auch eine des ganzen Volkes.

VIII. Das Verfahren und seine Auswirkungen Das Gesetzesverfahren zur Verfassungsänderung verlangt im Bundestag wie im Bundesrat eine hohe Zustimmung zu dem Gesetzesbeschluss, nämlich unabhängig von der Präsenz bei der Abstimmung im Bundestag eine 2 / 3-Mehrheit der Mitglieder und im Bundesrat eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen108 des Bundesrates. Solche Bedingungen sind gerade dann schwierig zu erfüllen, wenn die Gewichte zwischen Bund und Ländern wie bei einer Föderalismusreform neu austariert werden sollen. Der Kompromiss scheint der einzig erfolgversprechende Modus des Vorgehens zu sein. Nun ist der Kompromiss im politischen Leben eine unvermeidbare Form der Einigung und als solcher nicht von vorne herein negativ zu bewerten. Wenn es aber wie hier um Strukturfragen eines Systems geht, besteht die Gefahr, dass die verhandelnden Funktionsträger beider Seiten, die Ministerpräsi108 Da die unterschiedliche Zahl der Stimmen, die den Ländern je nach ihrer Einwohnerzahl zustehen, nur einheitlich, also regelmäßig durch einen Stimmführer abgegeben werden können, kann sich die Mehrheitsberechnung nicht nach Mitgliedern, sondern nur nach Stimmen richten.

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B. Die Föderalismusreform

denten auf der einen und die Bundestagsabgeordneten sowie die Bundesminister auf der anderen Seite, auch Kompromisse schließen, die zu einer überzeugenden Lösung der gesehenen Strukturfrage nicht führen können, aber den Vorzug haben, etwas zu ändern und daher in dem Konflikt als ein „Ergebnis“ präsentiert werden können. Ob es wirklich zu einer Verbesserung gegenüber dem status quo führt, wird bei Strukturfragen erst nach und nach evident werden. Ein Kompromiss kann auch darin bestehen, dass Unklares mit dem Anspruch auf Klarheit vereinbart wird, und jede Seite hofft, dass die Staatspraxis oder spätestens das Bundesverfassungsgericht eine Auslegung zu ihrem Gunsten praktiziert. Eine Variante besteht darin, in der Begründung der Verfassungsänderung unterzubringen, was die Gegenseite im Text der vorgeschlagenen Norm zu akzeptieren nicht bereit war. Noch weniger Hoffnung auf eine sinnvolle Lösung kann man hegen, wenn sich durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder die Staatspraxis ergibt, dass sich auf einem Feld die Gewichte auf eine für den Staat ungute Weise zu Lasten des Bundes oder der Länder verschoben haben. In einem solchen Fall ist der Begünstigte nach den Erfahrungen durchaus bereit, einer Korrektur zuzustimmen,109 er wird aber auf einer Kompensation meist auf einem anderen Feld beharren, so dass der Kompromiss das eingetretene generelle Ungleichgewicht nicht aufheben kann.110 Es dürfte nicht verwunderlich sein, dass alle diese Varianten des Kompromisshandelns auch bei der Föderalismusreform realisiert worden sind. Die aufgezeigten Probleme bestätigen nur die These, dass unter den Bedingungen des Art. 79 Abs. 2 GG eine relevante Strukturreform der Bundesrepublik nicht möglich sein wird. Art. 79 Abs. 3 GG hält sie aber gerade für möglich, weil sie ihr Schranken setzt. So wurde auch in der Bundesstaatskommission zu Beginn der Beratungen von Länderseite eine Länderneugliederung für tabu erklärt und als sich im Laufe der Beratungen herausstellte, dass eine substantiellere Stärkung der Länder an den schwachen Ländern scheitern würde, wurde nicht einmal der von sachverständiger Seite mehrfach gemachte Vorschlag111 auch nur debattiert, wenigstens Art. 29 GG, der von Hause aus eine neugliederungsverhindernde Vorschrift ist, in eine neugliederungsfreundlichere Richtung zu ändern. Zu den aufgezeigten strukturellen Schwierigkeiten einer Staatsreform unter den Bedingungen der hohen Zustimmungserfordernisse in Bundestag und Bundesrat kam während der ersten großen Phase der Reform, also während der Arbeit der Bundesstaatskommission, noch hinzu, dass die Zahl der Vetospieler außerordentlich hoch war. Die beiden dominanten Regierungs- und Oppositionsfraktionen, 109 Zumal er in der Regel auch schon unter der Situation gelitten hat. So haben Union wie SPD in den von ihnen geführten kleinen Koalitionen gleichermaßen unter der Blockadepolitik eines Bundesrates mit andersfarbiger Mehrheit gelitten. 110 Win-Win-Situationen sind zwar grundsätzlich vorteilhaft für eine Einigung, bei der Bereinigung eingetretener Ungleichgewichte in zweipoligen Systemen führen sie in der Regel aber nur zur Etablierung neuer Ungleichgewichte. 111 Siehe zum Beispiel Edzard Schmidt-Jortzig, Kommissionsdruckssache 33.

VIII. Das Verfahren und seine Auswirkungen

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SPD und Union, konnten jede für sich ebenso jede Reform verhindern wie die unionsregierten oder die sozialdemokratisch regierten Länder, und zusätzlich unabhängig von der politischen Ausrichtung die starken wie die schwachen Länder und die Ost- wie die Westländer.112 Hinzu kamen auf Bundesseite im Regierungslager die notwendige Rücksicht auf den kleineren Koalitionspartner, bei dem spezielle Ressortinteressen virulent waren, und im Oppositionslager das natürliche Bedürfnis, der Regierung keinen Erfolg zu gönnen. Es gab ein weiteres in der Reformdebatte nicht eigentlich thematisiertes Problem der Verknüpfung von Reformbedürfnis und Status wichtiger Träger der Reformdebatte und der Entscheidung über die Reform. Unstreitig war zwischen Bund und Ländern die Notwendigkeit, die hohe „Politikverflechtung zwischen Bund und Ländern“113 zu reduzieren, die während der üblichen kleinen Koalitionen von beiden großen Parteienblöcke zunehmend als Blockadeinstrument gegenüber der andersfarbigen Bundestagsmehrheit und Bundesregierung benutzt worden ist. Der Ort der Blockade war der Bundesrat und das Mittel das durch Zustimmungsrechte vor allem gegenüber Gesetzen für den Bundesrat ausgeworfene absolute Vetorecht.114 Träger dieses Rechts waren aber nicht im eigentlichen Sinne die Länder, sondern die – stimmführenden –115 Mitglieder eines Bundesorgans, nämlich des Bundesrates. Politisch und meist auch praktisch116 waren das die Ministerpräsidenten. Der Bundesrat schuf ihnen so eine nationale Bühne, die zudem den Vorteil hatte, dass sie sich für ihren Auftritt gegenüber der Nation nicht zu verantworten hatten und im Land dafür regelmäßig nicht zur Verantwortung gezogen wurden, eine ideale Situation für einen Politiker. In zweifacher Weise konnte die Vetomacht eingesetzt werden, nämlich die Realisation der politischen Ziele der Bundestagsmehrheit und der hinter ihr stehenden Bundesregierung zu verhin112 Die beiden Kategorien sind nicht identisch, wie man auch an dem Abstimmungsverhalten von Schleswig-Holstein und Mecklenburg-Vorpommern bei der Schlussabstimmung im Bundesrat sieht. 113 Der Sprachgebrauch verschleiert die eigentlichen Träger oder Beteiligten dieser Verflechtung, wie im Text zu zeigen sein wird. 114 Rechtlich geht es nicht um eine Verweigerung der Zustimmung, sondern um die fehlende Mehrheit für eine Zustimmung. Das ist durchaus ein Unterschied, weil es die Enthaltungen im Sinne eines „Nein“ aufwertet. § 30 Abs. 1 Satz 1 und S. 2 BR-GO legt ausdrücklich fest, dass bei der Abstimmung nach der Mehrheit für die Zustimmung zu fragen ist, nicht etwa danach, ob es eine Mehrheit für die Zustimmungsverweigerung gibt. Angesichts der Regel, dass Enthaltungen wie Nein wirken (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 GG), ist das eine Erleichterung für eine Blockadepolitik. Der Vetobegriff wird, obwohl ungenau, im Folgenden beibehalten, weil die Folgen gleich sind, es der einprägsamere Begriff ist und weil der Begriff üblich geworden ist. 115 Da die Stimmen eines Landes nur einheitlich abgegeben werden können, agiert in der Praxis ein Stimmführer des Landes, inhaltlich entscheidet meist das Landeskabinett, maßgebend und in politisch wichtigen Angelegenheiten auch als Stimmführer auftretend ist aber der jeweilige Ministerpräsident. 116 Weil sie das Stimmrecht des Landes in politisch brisanten Angelegenheiten selbst auch ausübten.

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B. Die Föderalismusreform

dern117 oder der Bundesregierung bei dem Gesetz selbst oder auch auf anderen Gebieten, die mit dem Gesetz in keinem Zusammenhang stehen, Zugeständnisse abzuhandeln. Zudem stärkt die mit dem Vetorecht verbundene Macht eine nicht unwesentliche nichtstaatliche Funktion der Ministerpräsidenten, die zweite Basis ihrer Macht. Die Ministerpräsidenten sind nämlich regelmäßig auch die Vorsitzenden der entsprechenden Landesparteien und haben so eine gewichtige Position innerhalb ihrer politischen Partei.118 Ein Abbau der Politikverflechtung hieße darum nichts anderes als eine Reduzierung der Machtposition der Ministerpräsidenten. Es konnte daher nicht verwundern, dass der Vorsitzende der Bundesstaatskommission, der bayerische Ministerpräsident, schon in seiner Eröffnungsrede das Maß der von den Ministerpräsidenten als tolerabel angesehenen Senkung der Vetoquote bei Bundesgesetzen von zur Zeit etwas über 60 % auf etwa 30 % fixierte,119 später war von 40 % die Rede, ein Quorum, das im Laufe der Verhandlungen zu der eigenartigsten Norm geführt hat, welche die Reform kennt, nämlich Art. 104a Abs. 4 GG. Dass eine Quote von 40 % aller Bundesgesetze noch sehr hoch ist, wenn man denn die Verflechtung als solche negativ bewertet, wurde selbstverständlich nicht thematisiert. Die Arbeit der Bundesstaatskommission war, weil sie von Anfang an aufs Aushandeln angelegt war, daher zunächst durch ein vorsichtiges Abtasten bestimmt, bei der zum Beispiel lange Zeit keine Seite offenbaren wollte, welche Gesetzgebungskompetenzen man zugunsten der anderen Seite aufzugeben bereit wäre. Andererseits schufen die zumindest im ersten halben Jahr auf Diskussion angelegte Arbeitsweise der Kommission und ihrer Arbeitsgliederungen und die zum Teil sehr eingehenden vorbereitenden Beiträge der Sachverständigen120 eine Basis, sich der Alternativen zu vergewissern und neue Ideen zu kreieren, die zum Teil erst in der zweiten Phase der Arbeit an der Reform umgesetzt wurden, als die Kommission 117 Das gelang dem SPD-Fraktionsvorsitzenden Lafontaine gegenüber einer Steuerreform der Regierung Kohl und der Vorsitzenden der Unionsfraktion Merkel gegenüber dem Ziel der Regierung Schröder, die Eigenheimzulage abzuschaffen. 118 Nicht die Bundespartei bestimmt die Bewerber für den Bundestag, sondern nach dem Wunsch der Besatzungsmächte die Landesparteien bzw. bei den Direktkandidaten die Kreisverbände. 119 Von diesen Quoten ging der Vorsitzende Stoiber in seiner Eröffnungsrede aus (Kommissionsprotokoll 1, S. 5 C / D). 120 Nur durch die beherzte Intervention des Parlamentarischen Geschäftsführers der SPDFraktion konnte in den Vorgesprächen verhindert werden, dass der seiner Partei angehörende Justizminister eines großen Landes die These von der Überflüssigkeit der Sachverständigen und der Souveränität und der hinreichenden Sachkenntnis der Politiker weiter vertreten konnte. Er hat später die fremde Sachkenntnis durchaus genutzt. Das machtbewusste Auftreten von politischen Akteuren liegt in der Natur der Sache. Die hier und da zu spürende Empfindlichkeit gegenüber Kritik war wohl auch der Tatsache geschuldet, dass der Anspruch auf volle Sachkenntnis nicht in jedem Fall von der Wirklichkeit gedeckt war. Andererseits hatten auch die Sachverständigen einiges dazu zu lernen.

VIII. Das Verfahren und seine Auswirkungen

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längst aufgelöst war. Diese zweite Phase war dem Aushandeln im kleinsten Kreise vorbehalten. Es waren Geheimverhandlungen. Die Ergebnisse sind entsprechend karg begründet, die Motive lassen sich meist nur indirekt erschließen. Von unschätzbarem Wert für das Gelingen der Reform war der Wechsel zu einer großen Koalition, weil nun die beiden mit ihrem Vorschlag gescheiterten Vorsitzenden der Bundesstaatskommission gewichtige Teilnehmer der Koalitionsverhandlungen wurden und diesen dort wieder einbringen konnten. Den beiden großen politischen Gruppierungen musste an einem Gelingen der Reform nun gleichermaßen gelegen sein, weil sie im Bundestag und indirekt auch im Bundesrat über die notwendige Mehrheit verfügten, weil die Reform von keiner der großen Parteienblöcke die Aufgabe wichtiger Teile ihres Selbstverständnisses verlangte und weil ein Erfolg als Ausweis der Gestaltungsfähigkeit der großen Koalition gelten würde. Vorteilhaft war auch, dass die große Koalition erst am Anfang stand und die Erfahrungen der ersten großen Koalition, die nicht gerade durch eine Blockadepolitik des Bundesrates bestimmt war,121 bei dieser Generation der Politiker nicht mehr präsent waren.

121

Sie lag vierzig Jahre zurück (1966 – 1969).

C. Reformziele und Reformnotwendigkeit IX. Der Auftrag der Bundesstaatskommission Es gab die offiziellen, in dem Einsetzungsbeschluss für die Kommission formulierten allgemeinen Reformziele und die dort näher angesprochenen Detailziele, es gab aber darüber hinaus zusätzliche Ziele, über die eine gewisse Einmütigkeit bestand oder bei denen eine ausdrückliche Zustimmung der Länderseite fehlte, es gab während der Beratungen hinzugekommene Ziele und zwei von den Ländern vorweg aufgestellte Tabus, nämlich den Komplex „Länderneugliederung“122 und den „Finanzausgleich“, der auf einfachgesetzlicher Basis bis 2019 festgelegt ist. Die Vorstellung, es könne bei der zweiten Stufe der Föderalismusreform, nämlich einer nach vierzig Jahren erneuten Finanzverfassungsreform, in dieser Legislaturperiode auch mit der Reform des Finanzausgleichs nur ernsthaft begonnen werden, wäre verwegen. Schon in dem Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen zur Endabstimmung über die Föderalismusreform kommt die in einen Anhang verbannte „Offene Themensammlung zu einer Reform der Bund-Länder-Finanzbeziehungen (2. Föderalismusreformstufe)“ nur zu dem sehr vorsichtigen Merkposten „Stärkung der aufgabenadäquaten Finanzausstattung, u. a. Abarbeitung Prüfauftrag für 2008 aus Finanzausgleichgesetz“. 123 Der Einsetzungsauftrag für die Bundesstaatskommission lautet in ihrem allgemeinen Teil: Die Kommission erarbeitet Vorschläge zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Ziel, die Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit von Bund und Ländern zu verbessern, die politischen Verantwortlichkeiten deutlicher zuzuordnen sowie die Zweckmäßigkeit und Effizienz der Aufgabenerfüllung zu steigern, und legt diese den gesetzgebenden Körperschaften des Bundes vor.

Dem werden drei Einzelziele, denen sich die Kommission widmen soll, untergeordnet. Sie soll nämlich 122 So sagte der bremische Bürgermeister Henning Scherf in der Eröffnungssitzung, ohne dass jemand widersprochen hätte: „Darum denke ich, dass sie die Frage der Länderneuregelung bitte außen vor lassen, wenn sie zu Beschlüssen kommen wollen“ (Kommissionsprotokoll 1, S. 18 D). Ähnlich äußerten sich die Abg. Wolfgang Bosbach (CDU) und Christa Sager (Bündnis 90 / Die Grünen), die beide freilich gerade die Notwendigkeit einer Neugliederung betonten (a. a. O., S. 10 C bzw. S. 14 B). 123 BT-Drucks. 16 / 2052, S. 9. Diese „Offene Themensammlung“ wird im Anhang dem Einsetzungsbeschluss der Föderalismuskommission II als einzige thematische Äußerung unverändert angefügt (BT-Druck. 16 / 3885 und BR-Drucks. 913 / 06). Einen Überblick über mögliche Reformansätze geben Felix Ekardt / Daniel Buscher, Föderalismusreform II: Reform der Finanzbeziehungen von Bund, Ländern und Kommunen, DÖV 2007, 89 – 98.

IX. Der Auftrag der Bundesstaatskommission

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– die Zuordnung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder, – die Zuständigkeiten und Mitwirkungsrechte der Länder in der Bundesgesetzgebung und – die Finanzbeziehungen (insbesondere Gemeinschaftsaufgaben und Mischfinanzierungen zwischen Bund und Ländern)

überprüfen.124 Während das generellere Stichwort „Finanzbeziehungen“ neben den ausdrücklich genannten Gemeinschaftsaufgaben und anderen Mischfinanzierungen auch die schließlich gefundenen Regelungen über einen nationalen Stabilitätspakt (Art. 109 Abs. 5 GG) und über die Haftung von Bund und Ländern bei Verstößen gegen supranationale oder völkerrechtliche Verpflichtungen oder bei „länderübergreifenden Finanzkorrekturen der europäischen Union“ (Art. 104a Abs. 6 GG) umfasst, gilt das im Hinblick auf die zitierten anderen allgemeineren und spezielleren Ziele weder für die von Franz Müntefering betonte „Unterstützung der Hauptstadtfunktion Berlins“ noch für die „Mehrheitsregeln“ des Bundesrates, noch für das, was unter „Europatauglichkeit des Grundgesetzes“ firmiert und den erst 1992 eingeführten Europaartikel, nämlich Art. 23 GG meint.125 Während die Berlinfrage nicht auf Widerstand der Länder stößt, ohne dass sich Begeisterung einstellt, wollen die Länder von einer erneuten Änderung des Art. 23 GG nichts wissen, was zu sehr schwierigen und in der Kommission auch nicht beendeten Verhandlungen führt, und auch die Anregung, die Mehrheitsregel für Abstimmungen im Bundesrat zu behandeln, die eine Enthaltung automatisch zu einem Nein macht, stößt auf beredtes Schweigen der Bundesratsbank der Kommission. Die Eröffnungsrede des anderen Vorsitzenden, des bayerischen Ministerpräsidenten Edmund Stoiber, betont stärker den Wunsch nach größeren Gestaltungsmöglichkeiten der Länder, vor allem größere Gesetzgebungsmöglichkeiten, für die man zu einer „Reduzierung der Mitbestimmungsmöglichkeiten des Bundesrates“ bereit sei, was zu einer signifikanten Beschleunigung für den politischen Entscheidungsprozess und zu einer Verringerung von „Blockademöglichkeiten“ und „Machtverschränkungen“ führen würde.126 Auch Ministerpräsident Erwin Teufel betont die Notwendigkeit, den Ländern „eigene gesetzgeberische Verantwortung zurück(zu)geben“, um anzuschließen: „Zug um Zug – ich betone: Zug um Zug – werden wir dann auch auf Zustimmungserfordernisse im Bundesrat verzichten.“ 127 124 So zitierte der eine der beiden gleichberechtigten Vorsitzenden, der damalige Fraktionsvorsitzende der SPD Franz Müntefering, zu Beginn der ersten Sitzung der Kommission am 7. November 2003 den Auftrag (Kommissionsprotokoll 1, S. 3 B). 125 Kommissionsprotokoll 1, S. 3 D. Der FDP-Vertreter des Bundestages, der Abg. Ernst Burgbacher, wirbt ausdrücklich dafür, Art. 23 GG in die Arbeit der Kommission einzubeziehen (a. a. O., S. 17 B). 126 Kommissionsprotokoll 1, S. 5 C / D. 127 Kommissionsprotokoll 1, S. 8 D. Dem Zug-um-Zug-Argument schließt sich der sachsen-anhaltinische Ministerpräsident Wolfgang Böhmer ausdrücklich an (a. a. O, S. 15 D).

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

Es ist ein Vertreter der Landtage, der Präsident des Landtages Sachsen-Anhalt Adolf Spotka, der auf einen weiteren Aspekt der Reformbedürftigkeit hinwies, wenn er als „die Verlierer der Entwicklung zum exekutivischen Beteiligungs- und Verbundföderalismus und zur massiven Unitarisierung die deutschen Landesparlamente“ bezeichnet.128 Während die Vertreter des Bundestags in der ersten programmatischen Sitzung der Kommission eher allgemeine Aspekte betonen129, was auch, wenn nicht dominant seine Ursache in der schon erwähnten Tatsache hat, dass Regierungsmehrheit und Opposition sich nicht vorweg auf eine Bundesposition geeinigt hatten und auch wohl nicht hätten einigen können, werden die fünf Ministerpräsidenten, die sich zu Wort melden, teilweise konkreter und bieten auch Lösungsvorschläge an. Dadurch wird zugleich aber auch deutlich, dass ihre Interessen keineswegs identisch sind. Für „die Länder“ sprechend mahnt der Vorsitzende Stoiber in seinem Eingangsstatement130 eine Stärkung der Länder in der Gesetzgebung und bei den Finanzbeziehungen zwischen Bund und Ländern an. Für Ersteres fordert er ein Zugriffsrecht der Länder gegenüber Bundesgesetzen der konkurrierenden und der Rahmengesetzgebung und will dafür dem Bund eine Vollregelung im Bereich der Rahmengesetzgebung gewähren. Bei den Finanzbeziehungen will er eine Rückführung der Gemeinschaftsaufgaben, um dem Bund die Möglichkeit des goldenen Zügels zu nehmen. Merklich zurückhaltender und offensichtlich eher an seine Länderkollegen gewandt votiert er dafür, eine Stärkung der Steuerautonomie der Länder nicht mit einem Tabu zu belegen. Dem Bund offeriert er, „die Zahl der zustimmungspflichtigen Gesetze um die Hälfte zu reduzieren“. Der baden-württembergische Ministerpräsident Teufel hat einen fundamentaleren Ansatz. Er fordert nicht weniger als „den Rückbau der Zentralstaatlichkeit“131 und mahnt als maßgeblichen Maßstab der Reform das Subsidiaritätsprinzip an. Die extensive Nutzung der konkurrierenden Gesetzgebung wie der Rahmengesetzgebung durch den Bund sieht er als einen Verstoß gegen dieses Prinzip an. Wie Stoiber sieht er in der Entflechtung der Kompetenzen eine Lösung, vermag aber unter diesem Aspekt die Einräumung von Zugriffsrechten nur als 128 Kommissionsprotokoll 1, S. 20 D. Schon der Vorsitzende Stoiber hatte eingangs klargestellt, es gehe im Grund genommen darum, „die Gestaltungsmöglichkeiten der Ministerpräsidenten in diesem Hause“ – gemeint war der Bundesrat, in dem die konstituierende Sitzung stattfand, – „etwas zu reduzieren und dafür die Gestaltungsmöglichkeiten der Landtage zu vermehren“ (a. a. O., S. 5 C) und der Ministerpräsident Teufel sagte, die „Die Zentralisierung in Deutschland“ sei „vor allem zulasten der Landtage gegangen“, denen „gesetzgeberische Verantwortung zurück(zu)geben“ sei (a. a. O., S. 8 B). 129 Die Abgeordneten Volker Kröning (SPD), Wolfgang Bosbach (CDU / CSU), Krista Sager (Bündnis90 / Die Grünen) und Ernst Burgbacher (FDP) (jeweils Kommissionsprotokoll 1, S. 6 / 7, S. 9 / 10, S. 13 / 14 u. S. 16 / 17). 130 Kommissionsprotokoll 1, S. 4 ff., auch für den folgenden Text. 131 Kommissionsprotokoll 1, S. 7 D ff., auch für das Folgende.

IX. Der Auftrag der Bundesstaatskommission

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zweitbeste Lösung anzusehen. Sie seien nur sinnvoll, „wenn es aus der Sicht einzelner Länder zwingend eines Auffangnetzes des Bundes bedarf, auf das sich Länder mit geringerer Verwaltungskraft verlassen wollen“. Damit wird die latente Differenz zwischen starken und schwachen Ländern angesprochen. In Fragen der Finanzzuständigkeiten geht Teufel weit über Stoiber hinaus, der sich bemühte, für alle Länder zu sprechen. Der nordrhein-westfälische Ministerpräsident Peer Steinbrück plädiert für ein Zugriffsrecht der Länder und stellt das nicht nur in den Zusammenhang mit einem Wegfall der Rahmenkompetenz, sondern auch mit einem Verzicht auf Zustimmungsrechte bei solchen Gesetzen.132 Er ist für die Aufgabe der Mischfinanzierung, aber unter Beibehaltung und das meint Übergabe der Bundesmittel in bisheriger Höhe. Andere Akzente als die drei genannten Ministerpräsidenten großer und starker Länder setzt der Ministerpräsident von Sachsen-Anhalt Wolfgang Böhmer. Er gibt zu erwägen,133 ob sich der Bund nicht auf eine echte Rahmengesetzgebung zurückziehen könne, mahnt Modellregionen an, in denen man von Bundesrecht auch im Bereich der Gemeinschafts- und Mischfinanzierung abweichen könne, pocht auf den weiteren Bestand des Solidarpakts und macht gegenüber den Forderungen nach Gestaltungs- und Wettbewerbsföderalismus geltend, dass dieser nur sinnvoll sei, wenn ähnliche Startchancen bestehen und man etwas zu gestalten habe. Der bremische Bürgermeister Henning Scherf 134 sieht im Angriff die beste Verteidigung, verlangt eine Aufwertung des Bundesrates und wendet sich gegen „das Gerede von der ,Blockade“.135 In der Sache verlangt er eine Mitbestimmung des Bundesrates bei Bundesgesetzen, wenn diese finanzielle Auswirkungen auf die Länder haben oder materiell fühlbar in die Infrastruktur von Ländern oder Gemeinden eingreifen. In einem Nebensatz spricht er, offensichtlich mit Blick auf die Einheitsthese des Bundesverfassungsgerichts, von dieser „anstrengenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts“, die er dem „Förmlichen“ zuordnet, das aufzugeben sei. Selbstverständlich ist er gegen eine Debatte zur Länderneugliederung, die nicht zuletzt die Selbständigkeit Bremens treffen würde. Erst gegen Ende der Sitzung meldet sich die Justizministerin Brigitte Zypries als Vertreterin der Bundesregierung zu Wort.136 Anders als die Ministerpräsidenten stellt sie die Europatauglichkeit des Grundgesetzes und die Straffung der Entscheidungsprozesse in den Vordergrund, beteuert, dass man in dem allgemeinen Ziel der Zuständigkeitsklarheit einig sei, deutet die Aufgabe der Rahmenkompetenz an, glaubt, der Einheitsthese des Bundesverfassungsgerichts durch eine „effiziente 132 133 134 135 136

Kommissionsprotokoll 1, S. 10 D ff, auch für das Folgende. Kommissionsprotokoll 1, S. 14 D ff; auch für das Folgende. Kommissionsprotokoll 1, S. 17 C ff.; auch für das Folgende. Eine Begründung für diese erstaunliche Behauptung erspart er sich freilich. Kommissionsprotokoll 1, S. 19 A ff.; auch für das Folgende.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

Formulierung“ des Art. 84 Abs. 1 GG ein Ende machen zu können und damit die Blockadeprobleme zu meistern und will dafür den Landesregierungen eine nicht näher genannte Kompensation zugestehen.

X. Verflechtungsprobleme durch die Vetomacht des Bundesrates 1. Der Umfang der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates gegenüber Bundesrechtssätzen Gemeint ist hier das absolute Veto, also die Möglichkeit des Bundesrates, durch mangelnde Zustimmung137 ein vom Bundestag beschlossenes Gesetz oder ein von der Regierung oder einem Minister eingebrachte Verordnung nicht wirksam werden zu lassen. Der verfassungsrechtliche Ansatzpunkt für ein solches Vetorecht sind für Gesetze Art. 84 Abs. 1 GG, der entsprechende Art. 85 Abs. 1 GG, Art. 105 Abs. 3 GG sowie im Grundgesetz verstreut ausgeworfene Zustimmungsvorbehalte zu Einzelgesetzen, wie zum Beispiel in Art. 87e Abs. 4 u. 5 GG.138 Bei Rechtsverordnungen des Bundes ist der hauptsächliche Ansatzpunkt für Zustimmungsrechte Art. 80 Abs. 2 GG. Die dominante Rolle spielt Art. 84 Abs. 1 GG mit einem Anteil von ungefähr 60% an allen zustimmungsbedürftigen Gesetzen, danach kommt Art. 105 Abs. 3 GG mit einem Anteil von knapp 25%.139 Die Zahl der Artikel des Grundgesetzes, die ein Zustimmungsrecht bei Gesetzen auswerfen, beziffert der Bund-Länder„Bericht zur innerstaatlichen Kompetenzordnung“140 von 2002 auf 43, also auf ungefähr ein Drittel141 aller Grundgesetzartikel.142 Der Umfang dieser Vetomacht wird zum einen von der Zahl der Rechtssätze, die ihr unterfallen, und zum anderen von dem Maß bestimmt, in dem sie ihm unterSiehe zum üblichen Begriff des Vetos für diesen Fall Anm. 114. Die Vorschrift ist ein gutes Beispiel für die durch Art. 79 Abs. 2 GG den Ländern eröffnete Möglichkeit, sich die Zustimmung zu einer Verfassungsänderung durch Ausweis neuer Zustimmungsrechte in dem geänderten Text zu erkaufen. Die „Bundeseisenbahnen“ waren ursprünglich Bestandteile der bundeseigenen Verwaltung und blieben es nach der Verfassungsänderung 1993, die Art. 87e einführte; praktisch alle Gesetze über sie, insbesondere die Veräußerungen von Anteilen der nun formell privatisierten Bundeseisenbahn wurden nun zustimmungspflichtig (Art. 87e Abs. 5 GG). 139 Siehe zu den Zahlen den instruktiven Aufsatz „Zur Entwicklung der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen seit 1949“ von Christian Dästner, ZParl 2001, 290 – 309. 140 Siehe oben Anm. 19, S. 51 – 52. 141 Wenn man berücksichtigt, dass über die 146 Artikel noch weitere mit Zusatzbuchstaben bezeichnete Artikel im Laufe der Zeit eingeführt worden sind. 142 Konrad Reuter kommt in seiner zweiten Auflage seines „Praxishandbuch Bundesrat“ (2007), Art. 50 Rn. 155, auf insgesamt sogar 53 Anwendungsfälle, wobei er mehrere Zustimmungsfälle in einem Artikel korrekt getrennt zählt. 137 138

X. Verflechtungsprobleme durch die Vetomacht des Bundesrates

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fallen. Was das Erste angeht, so zitiert der eben genannte Bericht aus dem Handbuch des Bundesrates für das Geschäftsjahr 2001 / 2002, dass seit Beginn der 60er Jahre zwischen 50 % und 60 % aller Gesetze in den jeweiligen Legislaturperioden dem Zustimmungsrecht unterfallen sind, und zwar in den letzten 23 Jahren mit steigender Tendenz.143 Das ist ein Vielfaches von dem, was sich der Parlamentarische Rat vorgestellt hat, wenn man den Angaben des genannten Berichts aus dem Handbuch des Bundesrates traut, der den vermuteten Anteil mit 10 % beziffert, eine Prozentzahl, die auch auf Länderseite offensichtlich unbestritten ist. Sonst hätten sie Ministerpräsident Stoiber und Bürgermeister Scherf ihrer Argumentation in der konstituierenden Sitzung der Bundesstaatskommission nicht zu Grunde gelegt.144 Die Zahl der Gesetze besagt noch nichts über das Maß und die Bedeutung des Zustimmungsrechts im Einzelfall. Das ist von mehreren Faktoren abhängig. Wenn nicht Gesetzesmaterien als solche zustimmungspflichtig sind, wie zum Beispiel Verfassungsänderungen, die ohne Rücksicht auf ihren Inhalt zustimmungspflichtig sind, sondern wenn nur bestimmte Inhalte von Gesetzen die Zustimmungspflicht auslösen, fragt sich, ob nur Regelungen über diese Inhalte zustimmungspflichtig sind oder das Gesetz, in dem sich solche Inhalte finden. Dieses Problem stellt sich gerade bei der Norm, welche in ungefähr 60 % der Fälle die Zustimmungsbedürftigkeit ausgelöst hat, nämlich bei Art. 84 GG. Darüber ist im einzelnen unter 3. zu handeln. In diesen Fällen geht es zusätzlich darum, ob die Tatbestandsmerkmale, welche die Zustimmungspflicht auslösen, eher extensiv oder eher restriktiv auszulegen sind. Das ist, wie noch zu zeigen sein wird, ebenfalls ein gewichtiges Problem bei Art. 84 Abs. 1 GG. Schließlich ist in einigen nicht unwichtigen Fällen der ausgeworfenen Zustimmungsrechte zu fragen, ob nicht der Schutzzweck des Zustimmungsrechts eine restriktive oder auch extensive Auslegung der Zustimmungsnorm nahe legt. Darüber nachzudenken gibt die allerneueste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 80 Abs. 2 GG, also zu den Zustimmungsrechten bei Bundesrechtsverordnungen, Anlass. Ohne im Einzelfall in die Details zu gehen, dürfte einleuchten, dass der Umfang des Vetorechts und damit die Vetomacht des Bundesrates erheblich ist. Dass dies zur Unbeweglichkeit des Bundes in der Sache, zu hohen Zeitverlusten bei der Durchsetzung der Politik sowie zu schädlichen Kompromissen führen kann, ist auch so schon evident. Mag man anfänglich noch geglaubt haben, das lasse sich auf dem Konto Gewaltenteilung verbuchen, um es zu den Positiva rechnen zu können, so dürfte mittlerweile unstreitig sein, dass die negativen Folgen überwiegen. Nicht nur unsere Verpflichtungen und unserer Möglichkeiten in Europa verlangen einen handlungsfähigen Bund, auch die globalen Anforderungen nehmen keine Rücksicht auf unsere innenpolitischen und zugleich föderalen Empfindlichkeiten. 143 Dabei ist davon auszugehen, dass der Bundesrat auch die strittig gebliebenen Fälle darunter fasst; auf der anderen Seite gibt es keine Untersuchung über den ebenso wichtigen Komplex der aufgegebenen Vorhaben des Bundes wegen der drohenden Zustimmungsverweigerung. 144 Kommissionsprotokoll 1, S. 4 / 5 u. S. 18 B.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

Fritz Scharpf, einer der Sachverständigen der Bundesstaatskommission, der sich schon früh wissenschaftlich der „Verflechtungsfalle“ zugewandt hat,145 verwies in seinem Eingangsstatement in der Bundesstaatskommission zu Recht darauf, dass die Zeiten der Verteilung von Wohltaten für die Politik vorbei und Politiken zu beschließen sind, „gegen die sich der Volkszorn verhältnismäßig leicht mobilisieren lässt, sodass nach wenigen Landtagswahlen die Parallelrichtung der Mehrheiten in Bundestag und Bundesrat wieder verschwinden kann und dieselben Probleme wie jetzt (sc. zur Zeit der früheren Bundesregierung) auftreten werden“.146

2. Die demokratietheoretische und praktische Problematik der Politikverflechtung durch das Vetorecht des Bundesrates Eine Bewertung des Vetorechts hat zwei Entwicklungen im Auge zu behalten, die von den Vorstellungen des Parlamentarischen Rates bei der Einführung des Bundesrates statt der Alternative eines direktgewählten Senats als zweiter Kammer abweichen. Die eine Entwicklung wird vor dem Hintergrund der Befürchtung des Parlamentarischen Rates deutlich, die Länder würden über kurz oder lang nur noch Beamte in den Bundesrat schicken. Das Gespenst „des Bundesrates der Oberregierungsräte“147 ging um. Darum enthält Art. 51 Abs. 1 GG nicht nur die Regelung, dass Mitglieder des Bundesrates nur Regierungsmitglieder der Länder sein dürfen, sondern die zusätzliche, dass auch ihre Vertreter einen solchen Status haben müssen. Die Befürchtung hatte nur einen Sinn, wenn der Parlamentarische Rat der Meinung war, im Bundesrat solle primär die exekutivische Expertise der Länder geltend gemacht werden, die ja regelmäßig das Bundesrecht durch ihre Verwaltungen auszuführen haben. Um entsprechende Vorbehalte gegenüber dem Bund zu artikulieren, bedurfte es eigentlich nicht der Anwesenheit eines Ministers. Da die Länder, so fürchtete man, bald selbst darauf kommen würden, versuchte der Parlamentarische Rat durch die rigide Vertretungsregel den Rang des Verfassungsorgans Bundesrat zu retten. Die andere Entwicklung liegt in der zunehmenden Nutzung des Bundesrates als nachgelagerte und zugleich erfolgreichere bundespolitische Opposition. Eine solche Möglichkeit kommt in den Überlegungen des Parlamentarischen Rates nicht vor und ist auch in den ersten Jahrzehnten der Republik nicht realisiert worden. Sie setzt kleine Koalitionen im Bund voraus, weil die Ministerpräsidenten nur von den großen politischen Gruppierungen gestellt zu werden pflegen und es zu dieser Nutzung des Bundesrates einer Kombination von relativ starker Opposition im Bundestag und einer gleichfarbigen Mehrheit im Bundesrat bedarf. Einen gescheiterten PSV 26 (1985), 323 ff. Kommissionsprotokoll 3, S. 65 A. 147 Im Zuge der zwischenzeitlichen „strukturellen Verbesserungen“ in diesem Bereich würde man heute von einem Bundesrat der Ministerialräte sprechen. 145 146

X. Verflechtungsprobleme durch die Vetomacht des Bundesrates

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Versuch gab es Anfang der 70er Jahre, als die Ostverträge im Bundesrat hätten gestoppt werden können und sie den Bundesrat nur passierten, weil der saarländische CDU-Ministerpräsident wider Erwarten die Landesstimmen für die Verträge abgab.148 Dagegen hatte das vom damaligen SPD-Vorsitzenden Lafontaine organisierte Veto gegen Steuerpläne der Regierung Kohl ebenso Erfolg wie der von der CDU-Vorsitzenden Merkel organisierte Widerstand der Länder gegen Steuergesetze der Regierung Schröder.149 In den seltenen Fällen einer großen Koalition150 fehlt dagegen regelmäßig die Grundlage für eine Blockadepolitik. Das demokratietheoretische Problem des Vetorechts besteht in einem latenten und in einem aktuellen Bedeutungsverlust der Bundestagswahlen. Der latente Bedeutungsverlust liegt schon in der Konstruktion des Bundesrates mit seiner starken Vetoposition als einer Vertretung der Landesexekutiven. Es ist schon früh erkannt worden, dass ein parlamentarisches Regierungssystem, bei dem die Regierung und ihre Politik von der volksgewählten Parlamentsmehrheit zu tragen ist151, sich mit einem solchen exekutivischen Widerpart, wie es der Bundesrat ist, schlecht verträgt.152 In dem Augenblick, in dem das parteipolitische Motiv, der Regierungsmehrheit im Bundestag und damit der Regierung zu Gunsten der eigenen politischen Linie zu schaden, in den Vordergrund der Aktivitäten des Bundesrates tritt, wird dieser Bedeutungsverlust aktuell. Die volksgewählte Nationalrepräsentation, der Deutsche Bundestag, und die von ihm installierte Regierung sind nicht mehr in der Lage, ihre Politikziele umzusetzen, und zwar unabhängig davon, ob sich im Wahlvolk die Meinung zu dieser Politik geändert hat.153 Das Grundgesetz, das so zurückhaltend zu plebiszitären 148 Es gab damals sicherlich nicht ganz abwegige Spekulationen über Kompensationsgeschäfte mit dem Bund. 149 Letzterer Fall ist ein gutes Beispiel dafür, dass es nicht um Länderinteressen ging, denn auch die Länder wären z. B. von der Streichung der Eigenheimzulage durch höhere Steuereinnahmen begünstigt worden. Zudem hatten dieselben Ministerpräsidenten keine Schwierigkeiten, das Land auf eine Zustimmung festzulegen, als kurze Zeit später die nun gegründete große Koalition der Eigenheimzulage ein Ende setzte. 150 Bisher gibt es nur zwei Fälle in der doch mittlerweile etwas längeren Geschichte der Bundesrepublik. Die erste große Koalition dauerte nur eine Legislaturperiode, bei der zweiten wird eine Fortsetzung nur wahrscheinlich sein, wenn keiner der beiden Partner bei der nächsten Wahl markantere Gewinne erzielt, die eine kleine Koalition erlaubte. 151 Bis auf die vernachlässigenswerten, noch nie eingetretenen und unwahrscheinlichen Fälle einer Minderheitsregierung. 152 Siehe Ernst Friesenhahn, Die Rechtsentwicklung hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen und Verordnungen des Bundes, in: Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, Beiträge zum fünfundzwanzigjährigen Bestehen des Bundesrates der Bundesrepublik Deutschland (Hrsg. Bundesrat), S. 253 mit Hinweisen auf Untersuchungen von Erich Kaufmann. 153 Das Wahlvolk im Bund wird im Bundestag nach dem Prinzip der strikten Gleichheit aller Wähler repräsentiert, das ihm entsprechende zusammengeschlossene Wahlvolk aller Länder wird aber im Bundesrat höchst ungleich, nämlich zu Lasten der großen Länder und damit zu Lasten der großen Wählerzahlen repräsentiert.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

Elementen ist, geht aber davon aus, dass das Volk einen Bundestag wählt, der für vier Jahre in der Lage ist, seine Politikziele ohne plebiszitäre Interventionen umzusetzen. Daher könnte auch eine Argumentation nicht überzeugen, die auf die zumindest indirekte Legitimation der Ministerpräsidenten und ihrer Kabinette durch die Landtagswahlen hinwiese. Da das Stimmgewicht des einzelnen Landes im Bundesrat auch nicht annähernd der Größe des Wahlvolkes in dem Land entspricht, vielmehr zugunsten der kleineren Länder zum Teil erheblich davon abweicht, würde der Rekurs der Ministerpräsidenten auf das Wahlvolk des Landes nur zu der Erkenntnis führen, das Grundgesetz habe dem Bundeswahlvolk in Gestalt der Landesteilwahlvölker seine eigene Opposition geschaffen, eine nicht einmal in ein Raritätenkabinett des Verfassungsrechts passende Vorstellung. Hinzu kommt die Wirkung der Abstimmungsregel des Art. 52 Abs. 3 Satz 1 GG, wonach für einen positiven Beschluss, also auch für die Zustimmung zu einem Gesetz, die Mehrheit der Stimmen notwendig ist. Enthaltung bedeutet also „Nein“.154 Die Praxis der Koalitionsvereinbarungen sieht aber regelmäßig eine solche Enthaltung des Landes vor, wenn sich die Koalitionspartner nicht einigen können. Eine Minderheit, die normalerweise unter 15% zu liegen pflegt, kann so über das positive Stimmkontingent eines Landes verfügen, was eine demokratische Begründung der Mitbestimmung erst Recht zweifelhaft macht. All das führt dazu, dass in Wirklichkeit durch die oppositionell genutzte Vetomacht des Bundesrates die Landtagswahlen mit einer gewissen Konsequenz auch oder sogar dominant zu plebiszitären Zwischeninterventionen im Bund werden mit der zusätzlichen Konsequenz, dass ihr Charakter als Wahlen zum Landesparlament darunter leidet und sie insoweit an Bedeutung für das Land verlieren. Der Bedeutungsverlust der Landtage wird so verstärkt; in krasseren Fällen erscheint ihre Zusammensetzung als eine Art Abfallprodukt einer bundespolitischen Kontroverse. Es ist daher nicht verwunderlich, dass in der Reformdiskussion die Notwendigkeit der Änderung nicht streitig war, wohl aber das Maß. Auch das ist nicht verwunderlich, weil anders den Ministerpräsidenten eine nationale Bühne genommen worden wäre, auf der sie agieren konnten und können, ohne dass sie national zur Rechenschaft gezogen werden können. Auf mehrfache Anregungen von Sachverständigen, die Abstimmungsregel des Art. 52 Abs. 3 Satz 1 GG zu ändern, reagierten die Ministerpräsidenten mit Schweigen.

154

Siehe oben Anm. 114.

X. Verflechtungsprobleme durch die Vetomacht des Bundesrates

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3. Die Ausgestaltung der Vetomacht durch das Bundesverfassungsgericht und die Anzeichen einer Rechtsprechungskorrektur Im Mittelpunkt der Kritik an der politikhemmenden Verflechtung stehen Art. 84 Abs. 1 GG und was daraus in der über fünfzigjährigen Geschichte des Grundgesetzes geworden ist. Es ist aber weniger die Norm selbst als das, was das Bundesverfassungsgericht daraus gemacht hat. Die Norm ist nämlich einsichtig. Falls der Bund in einem von den Ländern auszuführenden Gesetz über „die Einrichtung der Behörden“ der Länder oder „das Verwaltungsverfahren“ im Land „etwas anderes bestimmt“, ist das Gesetz, „soweit“ es das tut, zustimmungspflichtig. Das Bundesverfassungsgericht hat nun diese Verfassungsnorm dreifach zu Lasten des Bundes verschärft. Die erste Verschärfung durch das Gericht liegt in der Ausdehnung der Zustimmungspflicht. Das Gesetz soll nicht nur, „soweit“ es Verfahrens- oder Organisationsregeln für die Landesverwaltung enthält, also den alleinigen Grund für die Zustimmungspflicht bietet, zustimmungspflichtig sein, die Zustimmungspflicht soll sich vielmehr unter dem Stichwort der gesetzgeberischen Einheit auch auf den materiellen Teil ausdehnen („Einheitsthese“) 155 und damit auf den eigentlichen politischen Inhalt des Gesetzes. Zum Zweiten hat es die Formulierung in Art. 84 Abs. 1 GG, wonach Bundesgesetze nicht ohne Zustimmung des Bundesrates „etwas anderes (gemeint: im Blick auf die Organisation oder das Verfahren) bestimmen“ dürfen, in die viel weitergehende Bedingung umformuliert, wonach das Zustimmungsrecht besteht, wenn das Bundesgesetz auch nur auf Organisation oder Verfahren der bundesgesetzausführenden Landesverwaltung Bezug nimmt, wobei es keinen Unterschied macht, ob dies unmittelbar geschieht oder nur aus den materiellrechtlichen Regeln des Gesetzes geschlossen werden kann. Zum Dritten hat es die Termini „die Einrichtung der Behörden“ und „das Verwaltungsverfahren“ außerordentlich extensiv ausgelegt. a) Die Erstreckung des Zustimmungsrechts über die zustimmungsauslösenden Normen hinaus: Einheitsthese Die folgenreichste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war die Etablierung der Einheitsthese. Sie hat der Zweite Senat in einer Entscheidung zum Preisgesetz im Jahre 1958 aufgestellt und knapp begründet (BVerfGE 8, 274, 294 / 275); später sind beide Senate wie selbstverständlich in ständiger Rechtsprechung von ihr ausgegangen. Die These lautet: Das vom Bundestag „zu einer Einheit zusammengefasste Gesetz“ als solches komme nach Art. 78 GG „zustande“, 155 Zuerst in einer Entscheidung aus dem Jahre 1959 (E 8, 274, 294 / 295), wobei das Gericht ausgesprochen formal argumentiert und zusätzlich auf nicht näher bezeichnete „kaum überwindbare Schwierigkeiten im Gesetzgebungsverfahren und bei der Verkündung der Gesetze“ verweist. Darauf ist noch im Einzelnen einzugehen.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

wenn die notwendige Zustimmung des Bundesrates erteilt ist, und daher sei die Zustimmung dem Gesetz als solchem zu erteilen. Bald kam der Bundesrat auf die durchaus nicht abwegige Idee, dass dann auch spätere Änderungen eines solchen zustimmungspflichtigen Gesetzes notwendig ihrerseits zustimmungspflichtig sein müssten. Man habe ja mit der ersten Zustimmung die Mitverantwortung für das ganze Gesetz übernommen. Als das Gericht über die Zustimmungspflichtigkeit eines solchen Änderungsgesetzes zu einem Gesetz, das wegen Art. 84 Abs. 1 GG zustimmungspflichtig gewesen war, zu befinden hatte, lehnte es aber die Behauptung des Bundesrates ab, mit der ehemals erfolgten Zustimmung sei eine „Mitverantwortung für alle Bestimmungen des Gesetzes“ übernommen worden und daraus resultiere die Notwendigkeit der Zustimmung auch für jedes Änderungsgesetz (BVerfGE 37, 363, 374 / 375).156 Zu der bemerkenswerten Begründung zählt auch das Argument: „Die Zahl der Zustimmungsgesetze würde sich“ sonst „erheblich vermehren. Dies aber widerspräche der Gesamtkonzeption des Grundgesetzes, die von einer „Gleichgewichtigkeit“157 zwischen allen am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorganen ausgeht“ (a. a. O., S. 383). b) Die extensive Auslegung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ und die Vernachlässigung der Voraussetzung in Art. 84 Abs. 1 GG, dass das Bundesgesetz „etwas anderes bestimmen“ muss Nicht nur durch die Einheitsthese, sondern auch durch eine extensive Auslegung der in Art. 84 Abs. 1 GG verwendeten Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ hat das Bundesverfassungsgericht das Gewicht der Politikverflechtung erhöht. Am markantesten lässt sich das an den von Peter Lerche in Anschluss an BVerfGE 55, 274, 321 „doppelgesichtig“ genannten Normen festmachen oder an der „Gemengelage“ von materiellem Recht und Verfahrensrecht. Das sind Normen, die keinen organisationsrechtlichen oder verfahrensrechtlichen Rechtsbefehl enthalten, deren materiellrechtliche Gestaltung aber „zugleich die zwangsläufige Festlegung eines korrespondierenden verfahrensmäßigen Verhaltens der Verwaltung bewirkt“ (BVerfGE 55, 274, 321). Obwohl der Senat sieht, dass solche „Vorschriften mit materiell-rechtlichem Inhalt und zugleich verfahrensrechtlicher Bedeutung“ – also gerade nicht mit verfahrensrechtlichem Inhalt –, „häufig 156 Es berief sich dabei vor allem auf die konzentrierten und luziden Ausführungen von Ernst Friesenhahn (Die Rechtsentwicklung hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen und Verordnungen des Bundes, in: Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft – Beiträge zum fünfundzwanzigjährigen Bestehen des Bundesrates der Bundesrepublik Deutschland (Hrsg. Bundesrat), S. 251 ff.), die es gleich fünfmal in Anspruch nimmt (s. BVerfGE 37, 363, 380, 381 – 382). 157 Ob das, was offensichtlich gemeint ist, mit dem Begriff der „Gleichgewichtigkeit“ richtig ausgedrückt ist, lässt sich freilich bezweifeln.

X. Verflechtungsprobleme durch die Vetomacht des Bundesrates

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zu finden (sind)“, unterwirft er sie unterschiedslos dem Art. 84 Abs. 1 GG. Die naheliegende Überlegung, dass dieses Ergebnis zumindest in seiner Rigorosität schwerlich mit derselben Entscheidung des Verfassungsgebers übereinstimmt, wonach der Bundestag materiellrechtliche Regelungen grundsätzlich158 zustimmungsfrei erlassen kann, ist dem Gericht bisher ebenso wenig gekommen wie die Erwägung, dass alle ausführungsnotwendigen Bundesgesetze, die das Land gegenüber dem Bürger zu praktizieren hat, notwendig ein Verfahren, gar ein bestimmtes Verfahren erfordern, ohne dass dies allein schon die Zustimmungspflicht auslösen könnte. Wenn zum Beispiel § 31 Abs. 2 BauGB die Möglichkeit einer Befreiung von zwingenden bauplanungsrechtlichen Vorschriften vorsieht, so verlangt dies zwingend sowohl eine Ermessensentscheidung als auch einen formalisierten Akt. Diese richten sich aber nach dem Verfahrensrecht des Landes, das seinerseits auch in diesem Falle zur Disposition des Landesgesetzgebers steht; es könnte also zwingend einen öffentlich-rechtlichen Vertrag vorsehen oder eine andere Form der Entscheidung. Von einem „Einbruch“159 des Bundes in das „Hausgut“ der Länder als Voraussetzung eines Zustimmungsrechts, geschweige denn von einer „Systemverschiebung“160 kann in einem solchen Fall schwerlich gesprochen werden. Kein Augenmerk wird in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch auf die Formulierung des Art. 84 Abs. 1 GG gelegt, wonach das Bundesgesetz „etwas anderes bestimmen“ muss, um das Zustimmungsrecht auszulösen. Das „andere“ kann sich schwerlich auf die Verfahrens- und Organisationsbefugnis der Länder als solche beziehen, diese zu derogieren hat der Bund nicht das Recht. Bei seiner materiellrechtlichen Rechtsetzung aber von den Verfahrensinstituten des Landesrechts auszugehen, ohne auf sie Einfluss zu nehmen, ist eher als eine praktische Konkordanz von materiellrechtlicher Kompetenz des Bundes und verfahrensund organisationsrechtlicher Kompetenz der Länder anzusehen, denn als ein Einbruch oder eine Systemverschiebung. 158 Also ohne einen ausdrücklichen Vorbehalt der Verfassung, wie z. B. bei der Veräußerung von Anteilen des in privatrechtlicher Form geführten Wirtschaftsunternehmens Eisenbahn des Bundes, die nur auf Grund eines zustimmungspflichtigen Bundesgesetzes erfolgen kann (Art. 87e Abs. 3 Satz 3 i.V. m. Abs. 5 GG). 159 Von einem „Einbruch“ in die Verwaltungszuständigkeit der Länder spricht BVerfGE 114, 196, 231, von einem „Einbruch in das Landesreservat“ sprechen BVerfGE 37, 363. 380 und 48, 127, 148. 160 Die zu verhüten das Gericht durchgängig als Argument für seine extensive Auslegung des Art. 84 Abs. 1 GG nimmt. So die beiden letzten in der vorigen Anmerkung zitierten Entscheidungen oder BVerfGE 55, 274, 319, in der das Gericht formuliert: „Dieses Zustimmungserfordernis soll die Grundentscheidung der Verfassung zugunsten des föderalistischen Staatsaufbaus mit absichern und verhindern, dass ,Systemverschiebungen‘ im bundesstaatlichen Gefüge im Wege der einfachen Gesetzgebung herbeigeführt werden. Bei einigem Nachdenken wäre man vielleicht auf die Erkenntnis gestoßen, dass eine solche Systemverschiebung nach derselben Rechtsprechung mit Zustimmung des Bundesrates jederzeit durch einfaches Gesetz möglich wäre. Das hieße aber nichts anderes, als dass Systementscheidungen der Verfassung ohne Berücksichtigung des Art. 79 GG geändert werden könnten.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

c) Die Anzeichen einer Rechtsprechungskorrektur Seit dem Jahre 2002 scheint sich ein sogar öffentlich verlautbartes Nachdenken des gesamten Gerichts zum Thema der Einheitsthese und damit zu Umfang und Bedeutung des Zustimmungsrechts und damit des Vetorechts des Bundesrates anzukündigen. Ausdrücklich wird in der ersten Entscheidung auch auf eine zunehmende Kritik in der Literatur an der Einheitsthese hingewiesen.161 Der Erste Senat hat im Juli 2002 in dem im übrigen sehr kontroversen Urteil zum Lebenspartnerschaftsgesetz einstimmig die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit verneint und dabei auf die alte Rechtsprechung zur Erstreckung der Zustimmungsbedürftigkeit auch auf die an sich nicht zustimmungsbedürftigen Normen verwiesen. Es hat aber hinzugefügt: „Ob an dieser Rechtsprechung angesichts der Kritik im Schrifttum festzuhalten ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, . . .“ (BVerfGE 105, 313, 339). Diese Äußerung ist um so erstaunlicher, als der Bundestag den ursprünglich einheitlichen Gesetzesentwurf, wie man der Prozessgeschichte entnehmen kann (a. a. O., S. 316), schon in ein zustimmungsfreies materielles und ein zustimmungspflichtiges Verfahrensgesetz aufgeteilt, das Gericht also nur über das nur „materielle Gesetz“ zu entscheiden hatte. Die einschlägige Rechtsprechung konnte also gar keine Anwendung finden, der Verweis auf die möglicherweise berechtigte Kritik war also überflüssig. Gerade die Irrelevanz für den entschiedenen Fall, die dem Gericht nicht verborgen geblieben sein konnte, erweist den über den Fall hinaus deutenden Sinn dieser Bemerkung. An einer sehr versteckten Stelle hat der Zweite Senat im Jahre 2005 diesen Ball aufgegriffen.162 In dem einstimmigen Urteil über das Sechste Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes hat es den von den Antragstellern „an die erste Stelle ihres Vorbringens“ gestellten Vorwurf mangelnder Zustimmung des Bundesrates zu dem Gesetz, aus dem die Nichtigkeit des ganzen Gesetzes abgeleitet wurde, nicht behandelt, weil das Gericht schon die Gesetzgebungsbefugnis als solche verneint hatte. Die Begründung lautet, die Antragsteller hätten mit dem Hinweis auf die fehlende Zustimmung nicht das Sechste Änderungsgesetz über die gerügten Einzelnormen hinaus zur Prüfung gestellt, „sondern lediglich die Rechtsfolgen antizipiert, die die bisherige Rechtsprechung an die Feststellung eines Verstoßes 161 Siehe neben den beiden vom Gericht zitierten Jörg Lücke und Hartmut Maurer (BVerfGE 105, 313, 339) vor allem die Habilitationsschrift von Christian Heitsch, Die Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder, 2001, vor allem S. 181 bis 221, oder schon früher Helmuth Schulze-Fielitz, Das Bundesverfassungsgericht im Netz seiner Rechtsprechung. Gedanken zur Auslegung von Art. 84 Abs. 1 GG im Urteil des BVerfG vom 10. 12 1980 – Ausbildungsplatzförderungsgesetz – (= BVerfGE 55, 274 ff.). Siehe weiter Hans-Heinrich Trute in v. Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), GG 4. Aufl. 2001, Art. 84 Rn. 19 bis 23 oder Georg Hermes in Dreier (Hrsg.), GG Bd. 3, 2000, Art. 84 Rn. 47 bis 55 mit Verweis z. B. auf Dieter Grimm (VVDStRL 58 (1999) S. 90). 162 BVerfGE 112, 226, 254. Der Senat hätte sich auch auf die im Laufe der ständigen Rechtsprechung abgegebenen Sondervoten aus dem Zweiten Senat (BVerfGE 55, 274, 333 f. = Rottmann, S. 341 – 344 = Hirsch) beziehen können.

X. Verflechtungsprobleme durch die Vetomacht des Bundesrates

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gegen Art. 84 Abs. 1 GG knüpft“ (BVerfGE 112, 226, 254). Die Meisterschaft der Formulierung ist schwerlich zu überbieten. Wenn man die jahrzehntelange ständige Rechtsprechung des Gerichts ernst nimmt, dürften die Antragsteller schwerlich das Gefühl gehabt haben, etwas zu „antizipieren“. Erst der Hinweis auf die „bisherige“ Rechtsprechung, also jene Rechtsprechung, auf die der Senat sich nicht mehr festlegen will, rechtfertigt, von einer Antizipation zu sprechen. Acht Monate später hat der Zweite Senat in seiner Entscheidung vom 13. 9. 2005 zum Beitragssatzsicherungsgesetz163 zum Zustimmungserfordernis des Art. 80 Abs. 2 GG judiziert, es solle „den Einbruch des Bundes in die Organisations- und Verfahrensautonomie der Länder mit einem schützenden Vorbehalt versehen“. Angesichts der Tatsache, dass Art. 80 Abs. 2 GG alle dort genannten Verordnungen unabhängig davon der Zustimmung unterwirft, fährt er mit deutlichen Worten fort, es handle sich um „ein gewissermaßen überschießendes, den Schutzzweck verlassendes Zustimmungserfordernis“ und zieht daraus Konsequenzen für die von ihm erlaubte Verordnungsgebung durch Gesetz (a. a. O., S. 231). Folgerichtig muss der Senat auch die Ausdehnung des Zustimmungsvorbehalts in Art. 84 Abs. 1 GG durch die Einheitsthese auf Regeln, die nicht in die Organisations- oder Verfahrenshoheit der Länder eingreifen, als „überschießende, den Schutzzweck verlassende Hemmnisse“ für den Bundesgesetzgeber ansehen. In der Logik dieser Erkenntnis müsste der nächste Schritt sein, der Einheitsthese eine teleologische Reduktion angedeihen zu lassen und das Zustimmungsrecht auf die Verfahrensund Organisationsnormen zu beschränken, jedenfalls wenn die in der Leitentscheidung unterstellten praktischen Schwierigkeiten überwindbar sind. Die letztgenannten Entscheidungen konnten die Beratungen in der Kommission nicht beeinflussen, weil sie später lagen. Die erste Entscheidung hat sie nicht beeinflusst, weil es sich nur um ein zaghaftes Signal handelte. Welche Konsequenzen aus diesen Entscheidungen zu ziehen sind oder welche Lösungsmöglichkeiten durch sie wenigstens angeregt werden, ist bei der Kommentierung der Zustimmungsrechte des Bundesrates zu Bundesgesetzen nach der Neuregelung des Art. 84 Abs. 1 GG zu klären.164

4. Verflechtungsprobleme bei der Auftragsverwaltung (Art. 85 Abs. 1 GG) Dasselbe Problem wie bei Art. 84 Abs. 1 GG stellt sich bei der Ausführung von Bundesgesetzen bei der Auftragsverwaltung für Art. 85 Abs. 1 GG, jedenfalls soweit es um die bundesgesetzlich geregelte „Einrichtung der Behörden“ geht. In gleichlautender Formulierung zu Art. 84 Abs. 1 GG ist in einem solchen Fall ein Vetorecht des Bundesrates ausgeworfen. Die Verflechtungsproblematik ist keine 163 164

BVerfGE 114, 196 – 257. Siehe unten Kapitel XVII. 2.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

andere als dort. Gleichwohl ist sie trotz Anregung aus dem Kreis der Sachverständigen nicht gleichlautend geregelt worden. Dazu mag beigetragen haben, dass die auf Art. 85 Abs. 1 GG gestützten Vetofälle weitaus geringer sind als die auf Art. 84 Abs. 1 GG gestützten.165 Ein überzeugendes Argument wäre das freilich nicht. Vermutlich liegt der Grund der Abstinenz eher in dem ungelösten Problem, wie die in Art. 85 Abs. 1 GG im Gegensatz zu Art. 84 Abs. 1 GG nicht genannten verfahrensrechtlichen Regelungen einzuordnen sind. Während die einen die Kompetenz des Bundes zur Regelung dieser Materie aus den Sachmaterien ableiten, für die das Verfahren geklärt werden soll,166 verlangen die anderen eine eigenständige Begründung der Kompetenz, die, da Art. 85 Abs. 1 GG schweigt, aus einem ErstRecht-Schluss zu Art. 84 Abs. 1 GG gezogen wird.167 Uneins ist man in der Literatur, ob mit einem ähnlichen Erst-Recht-Schluss aus Art. 85 Abs. 2 GG, der für allgemeine Verwaltungsvorschriften des Bundes ein Zustimmungsrecht des Bundesrates auswirft, auf ein solches Recht auch bei gesetzlichen Verfahrensvorschriften geschlossen werden muss,168 oder ob man wegen des Schweigens in Art. 85 Abs. 1 GG ein Zustimmungsrecht verneint und im Hinblick darauf, dass ein solches aber bei allgemeinen Verwaltungsvorschriften gegeben ist, von einer „seltsamen Situation“ spricht.169 In jedem Fall ist Art. 85 Abs. 1 GG seit Anfang an renovierungsbedürftig; durch die Abkoppelung von der Neuregelung in Art. 84 Abs. 1 GG wird der Zustand nur noch schlimmer. Von einer Verfassung zu verlangen, dass sie wenigstens einigermaßen konsistent ist, dürfte wohl nicht zu viel verlangt sein – und war es doch.

5. Verflechtungsprobleme bei den Rechtsverordnungen des Bundes (Art. 80 Abs. 2 GG) Das noch weitergehende Vetorecht des Bundesrates gegenüber Rechtsverordnungen des Bundes „auf Grund von Bundesgesetzen, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen“ (Art. 80 Abs. 2 vierte Alternative GG) ist erstaunlicherweise noch nicht einmal in das Reformprogramm aufgenommen worden. Schon in den „Einzelzielen“ wird das Augenmerk ausschließlich auf „Zuständigkeiten und Mitwirkungsrechte der Länder in der Bundesgesetzgebung“ gerichtet. Die Bundesstaatskommission hat sich wiederum entgegen Anregungen der Sachverständigen der Frage nicht gewidmet. Erst recht ist der Komplex in den späteren Verhandlungen nicht mehr aufgetaucht. 165 Christian Dästner, Zur Entwicklung der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen seit 1949, ZParl 2001, 290, 296 kommt für 1981 bis 1999 bei 13 Fällen auf lediglich 1,1 % der Fälle insgesamt. 166 So etwa Georg Hermes in Dreier (Hrsg.), GG, 2000, Art. 85 Rn. 27. 167 So Peter Lerche in Maunz / Dürig u. a., GG, 1987, Art. 85 Rn. 27. 168 Dem neigt wohl Georg Hermes, a. a. O., Anm. 158, Art. 85 Rn. 29 zu. 169 So Peter Lerche, a. a. O. (Anm. 157), Art. 85 Rn. 40.

X. Verflechtungsprobleme durch die Vetomacht des Bundesrates

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Oben170 ist schon auf die Entscheidung des Zweiten Senats zum Beitragssicherungsgesetz verwiesen worden, in dem wohl erstmals mit restriktiver Tendenz vom Schutzzweck des Zustimmungserfordernisses nach Art. 80 Abs. 2 vierte Alternative GG gesprochen worden ist. Die Weiterführung dieser Rechtsprechung würde zu einer Minimierung der Verflechtungstatbestände führen, das Problem also durchaus verkürzen.171 Es bleibt gleichwohl der systematische Widerspruch, dass bei Gesetzen wegen des Abweichungsrechts ein Zustimmungsrecht entfällt, Entsprechendes bei Rechtsverordnungen aber nicht gilt, obwohl es schwer fällt, einen Grund für die unterschiedliche Behandlung zu erkennen.

6. Verflechtungsprobleme bei der Steuergesetzgebung (Art. 105 Abs. 3 GG) Die zweithöchste Quote an Zustimmungsfällen mit circa 25% resultiert aus der Regelung des Art. 105 Abs. 3 GG, wonach Steuergesetze dann zustimmungspflichtig sind, wenn der Ertrag der Steuer den Ländern (oder ihren Kommunen) ganz oder zum Teil zusteht. Mit der Ausdehnung des Typus der Gemeinschaftsteuer über die Einkommensteuer und die Körperschaftsteuer hinaus auf die Mehrwertsteuer und damit auf die drei wichtigsten, weil ertragreichsten Steuerarten, und unter Einbeziehung der sogenannten Landessteuern (Art. 106 Abs. 2 GG) sowie der Gemeindesteuern (Art. 106 Abs. 6 GG) unterfällt der zahlenmäßig weitaus größte und vom politischen Gewicht her bedeutendste Teil der Steuergesetze und ihrer Änderungen dem Vetorecht des Bundesrates.172 Von seiner politischen Bedeutung her ist dieser Verflechtungstatbestand sogar gravierender als der des Art. 84 Abs. 1 GG a. F. Denn ohne Bewegungsfreiheit in der Steuerpolitik lässt sich eine vierjährige Legislaturperiode nur mit Mühe durchstehen. Das liegt nicht nur an dem Angewiesensein auf Steuererträge, es liegt auch daran, dass in der modernen Politik Sachpolitik auf vielen Gebieten sich am Geräuschlosesten mit dem Mittel steuerrechtlicher Gestaltung betreiben lässt. Zugleich liegt darin der hohe Nutzen einer Blockadepolitik. An den beiden letzten Bundesregierungen lässt sich, worauf schon in anderem Zusammenhang hingewiesen worden ist, die Wirkung einer Blockadepolitik zeigen. Sowohl der Parteivorsitzende Lafontaine hat gegenüber der Regierung Kohl Siehe zu und in Anm. 163. Zur Minimierung des Problems durch Art. 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG siehe unten Kapitel XVII. 5. 172 In einem Schreiben führender Mitglieder der SPD-Fraktion des Deutschen Bundestages vom 24. Januar 2007 an die Fraktionsmitglieder sind sie dem Vorwurf, der Anteil der Zustimmungsgesetze liege seit der Reform immer noch bei 50 %, auch mit dem rechtfertigenden Hinweis entgegengetreten, seit dem 1 September 2006 habe die Quote der zustimmungspflichtigen Steuergesetze, deren Status bei der Reform gar nicht berührt worden ist, bei 31 % gelegen gegenüber einem Durchschnitt von gut 14 % in den beiden letzten Wahlperioden, sei also mehr als doppelt so hoch gewesen. 170 171

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

als auch die Parteivorsitzende Merkel – jedenfalls in der letzten Phase -173 gegenüber der Regierung Schröder die Blockade im Bundesrat in Steuerfragen zum entscheidenden Angriff genutzt. Die Staatspraxis hat keinen Zweifel gelassen, dass sie auch hier die zu Art. 84 Abs. 1 GG vom Bundesverfassungsgericht erfundene Einheitsthese für zutreffend hält und eine Differenzierung nach dem Schutzzweck der Norm nicht thematisiert. Das Zustimmungsrecht besteht danach auch dann, wenn der Bundesgesetzgeber ein Steuergesetz ausschließlich zugunsten einer Ertragserhöhung für die Länder oder ihre Gemeinden ändern will. Ob diese Haltung nicht zu revidieren ist, wird unten in Kapitel XVII 4 behandelt.

XI. Verflechtungsprobleme durch die Mitfinanzierung von Landesaufgaben durch den Bund In dem Einsetzungsauftrag für die Bundesstaatskommission174 gehören zu einer der drei Prüfaufgaben „die Finanzbeziehungen“ zwischen Bund und Ländern. Es war klar, dass damit nicht das ganze Tableau gemeint war; von vorne herein wurde der Finanzausgleich als tabu betrachtet. Was vorrangig mit „Finanzbeziehungen“ gemeint war, zeigt der Klammerzusatz „insbesondere Gemeinschaftsaufgaben und Mischfinanzierungen“, also die wichtigsten Verflechtungserscheinungen im Finanzbereich. Beide Instrumente sind 1969 in die Verfassung gelangt, die Mischfinanzierung in Form von Finanzhilfen des Bundes für den Landesbereich175 in Art. 104a Abs. 4 GG und die auf vier Sektoren beschränkten unechten176 Gemeinschaftsaufgaben in Art. 91a GG sowie die echten Gemeinschaftsaufgaben der Bildungsplanung und Forschungsförderung in Art. 91b GG. Während bei der Mischfinanzierung nach Art. 104a Abs. 4 GG a. F. als Instrument ein zustimmungspflichtiges Gesetz oder eine Verwaltungsvereinbarung auf Grund des Bundeshaushaltsgesetzes vorgesehen ist, wird für die unechten Gemeinschaftsaufgaben nicht nur ein zustimmungspflichtiges Gesetz verlangt, sondern auch eine aufwendige gemeinsame Rahmenplanung.177 Zudem wird die Finanzierungsquote oder wenigstens eine Mindestfinanzierungsquote für den Bund festgelegt. Bei den echten Gemeinschaftsaufgaben ist das Verfahren nicht formalisiert und bleibt der Finanzierungsschlüssel offen. Vorher war der Versuch an der „Illoyalität“ einzelner Ministerpräsidenten gescheitert. Siehe oben Kapitel IX. 175 Der den eigentlichen Landesbereich wie den Kommunalbereich umfasst. Die Gelder sind auch im letzteren Falle über die Länder zu leiten. 176 Unecht, weil bei ihr der Bund nur bei einer Länderaufgabe mitwirkt, wie Art. 91a Abs. 1 GG formuliert. Im Gegensatz zu den Finanzierungsmöglichkeiten des Art. 91b GG, bei denen ein gemeinschaftliches Agieren erlaubt ist und die originäre Zuständigkeit offen bleibt. 177 1969 war auch die Hochzeit der Planungseuphorie. 173 174

XI. Verflechtungsprobleme durch die Mitfinanzierung durch den Bund

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Jede Mitfinanzierung einer Landesaufgabe durch den Bund privilegiert die Aufgabe politisch, da sie in Konkurrenz mit anderen Landesaufgaben den Vorteil hat, das Land meist um die Hälfte weniger zu kosten, als sie wert ist. Politisch bedeutet das, dass ein Bundesangebot schwer abzulehnen ist, das Bundesangebot also Landesmittel bindet. Andererseits legt jeder Mitfinancier Wert darauf, Einfluss auf die Aufgabe zu gewinnen. Hier liegt der Ansatzpunkt für das Bild des „goldenen Zügels“, mit dem der Landeskarren vom Bund dirigiert wird.

1. Die Verflechtung bei der Mischfinanzierung (Art. 104a Abs. 4 GG a. F.) Die Mischfinanzierung zwingt zu einer engen Bund-Länder-Zusammenarbeit. Das gilt vor allem für die Startphase, die Abstimmung über das zustimmungspflichtige Gesetz oder die Verwaltungsvereinbarung, die alles Wesentliche enthalten müssen, wie das Bundesverfassungsgericht judiziert hat. Dies hat zur Folge, dass in dieser ersten Phase multilaterale Verhandlungen zwischen dem Bund und allen Ländern zu pflegen sind. Vor der Aufstellung notwendiger Bundesprogramme, hat der Bund ebenfalls mit allen Ländern Beratungen zu führen.178 Für die Abwicklung selbst bleiben die Länder zuständig. Im Gegensatz zur Rahmenplanung nach Art. 91a GG haben die Länder aber keinen gegenseitigen Einfluss auf die Projekte, die gefördert werden. Die Mischfinanzierung nach Art. 104a Abs. 4 GG a. F. hat sich im Laufe der Zeit zu einer Dauermitfinanzierung von Landesaufgaben durch den Bund entwickelt; die Verflechtung hat sich also verstetigt. Dazu hat auch beigetragen, dass sich die in Art. 104a Abs. 4 GG a. F. vorgesehenen Bedingungen für eine Mischfinanzierung kaum begrenzend ausgewirkt haben, was eigentlich ihre Funktion sein sollte. Mit der Verstetigung der Mittel wird auch die Konkordanz mit anderen finanzverfassungsrechtlichen Prinzipien zweifelhaft. So sollen nach Art. 104a Abs. 1 GG Bund und Länder die Sachausgaben für ihre Aufgaben (voll) selber tragen; und nach Art. 106 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 GG soll die Verteilungsquote bei der Umsatzsteuer so gestaltet werden, dass Bund und Länder gleichmäßig Anspruch auf Deckung ihrer notwendigen Ausgaben haben.

2. Die Verflechtung bei den unechten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91a GG a. F.) Bei der Mitfinanzierung von Landesaufgaben, deren Projekte durch eine gemeinsame Rahmenplanung fixiert werden (Art. 91a Abs. 3 GG), ist die Verflechtungsintensität erheblich höher als bei der Mischfinanzierung. Gegen die Hälfte 178

So BVerfGE 39, 96, 124 f.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

des Stimmgewichts, die dem Bund zukommt, kann kein Vorhaben in die Rahmenplanung gelangen, andererseits konkurrieren alle Länder miteinander um die Aufnahme eigener Vorhaben. Das führt zu einer multilateralen Verhandlungssituation, in der auch jedes Land über das Vorhaben eines anderen seine Meinung äußern kann.179

3. Verflechtungsprobleme bei den echten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91b GG) Art. 91b GG a. F. befasst sich mit zwei sehr unterschiedlichen Objekten, der Bildungsplanung und der Forschungsförderung. Für beide Objekte gilt nach Art. 91b Satz 2 GG a. F., dass „Die Aufteilung der Kosten in der Vereinbarung geregelt (wird)“, nämlich der Vereinbarung, die nach Satz 1 die Grundlage der Zusammenarbeit sein soll. Das Zusammenwirken ist nicht obligatorisch, was aber nicht hindert, dass Art. 91b GG in der damaligen wie heutigen Fassung im Sinne des Art. 30 GG kompetenzbegründend und im Sinne des Art. 104a Abs. 1 GG kompetenzkorrigierend wirkt. Soweit also der Bund zum Beispiel nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG für die berufliche Bildung zuständig ist, wirkt es für die Länder potenziell kompetenzbegründend, soweit die Länder für die schulische Bildung zuständig sind, gilt dasselbe für den Bund, freilich beides nur im Hinblick auf die „Bildungsplanung“ und deren Finanzierung. Unter Beifall der Literatur180 hat die Staatspraxis aus dem Titel „Bildungsplanung“ auch das Recht entwickelt, „Modellversuche“ zu fördern, und zwar zum Teil mit nicht unerheblichen Mitteln und in der Hoffnung, dass sie sich mit oder ohne politischen Druck zu einem neuen Standard verstetigen. Ganztagsschulen oder ganztägig geöffnete Kindergärten sind Stichworte. Der Anreiz einer Bundesmitfinanzierung oder gar einer überwiegenden Bundesfinanzierung kann und hat in der Vergangenheit die Länder oder einzelne unwillige Länder erheblich unter Druck gesetzt. Der Begriff des „goldenen Zügels“ hat hier durchaus seine Berechtigung. Es nimmt daher nicht wunder, dass diese Form der Verflechtung in der Bundesstaatskommission von Seiten vor allem der potenten Länder besonders heftig angegriffen wurde. Bei der Förderung der wissenschaftlichen Forschung im Sinne von Art. 91b GG a. F. gab es dagegen keine Länderbedenken, was sicherlich auch darauf zurückzuführen ist, dass bei ihr die Verflechtung hier in ihrer schwächsten Form auftritt. 179 Als Mitglied des Wissenschaftsrates in den Jahren 1970 bis 1976, die noch durch einen starken Ausbau des Hochschulsystems gekennzeichnet waren, habe ich erfahren, mit welchem Erstaunen auf Landesseite wahrgenommen wurde, dass die Verhandlungen im echten Sinne multilateral waren, so dass zum Beispiel die bayerischen Vertreter sowohl der Verwaltung wie der Politik über die Dimension einer Mensa in Bremen mitreden konnten et vice versa. Bisher war man nur duale Verhandlungen mit dem Bund gewohnt. 180 Siehe z. B. Werner Heun in Dreier (Hrsg.), GG, Band 3, 2000, Art. 91b Rn. 10 m. w. N.

XII. Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder

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Es geht zur Hauptsache um gemeinschaftliche Finanzierung von Forschungsförderungsorganisationen wie der Deutsche Forschungsgemeinschaft oder von Forschungsorganisationen wie der Max-Planck-Gesellschaft oder der HelmholtzGesellschaft. In all diesen Fällen wird die eigentliche Sacharbeit von der Wissenschaft und ihren Hilfsdiensten geleistet und werden von ihnen die wichtigen Einzelentscheidungen getroffen. Für landespolitische Einflussnahme bleibt dabei wenig Raum.

XII. Probleme der Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder 1. Der Stand der Debatte a) Die gegenseitigen Schuldzuweisungen und Wünsche sowie die Bedeutung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in dieser Frage Aus der Sicht der Länder hat der Bund seine konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis übermäßig ausgenutzt, die Rahmengesetzgebung zur Vollgesetzgebung ausgebaut und mit Erfolg auf Übertragung von Gesetzgebungskompetenzen von den Ländern auf den Bund bestanden. Insgesamt mündet das in die Klage vom Verlust substanzieller Gesetzgebungsrechte und dem Hinweis auf den damit einhergehenden Bedeutungsverlust der Landtage. Der Bund seinerseits beklagt die Unmöglichkeit, zum Beispiel ein Umweltgesetzbuch zu schaffen, oder systematisch gesprochen, dass das Grundgesetz durch seine Technik der nach dem Kenntnisstand von 1949 benannten Kompetenzen für den Bund und der unbenannten Kompetenzen für die Länder keine adäquate Reaktion auf neuere Entwicklungen erlaubt. Ein weiteres Beispiel dafür sind die sich in jüngerer Zeit über den klassischen Kanon von Presse, Rundfunk / Fernsehen und Film hinaus mit großer Wucht entwickelnden neuen Medien. Anlass, über die Verteilung von Gesetzgebungskompetenzen neu nachzudenken, gibt auch die Entscheidung des Verfassungsänderungsgesetzgebers 1994, der glaubte, das Unbehagen über die Verteilung der Gesetzgebungsmaterien nicht durch deren Neuaufteilung, sondern durch eine Verschärfung der Bedingungen für die Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund in Art. 72 Abs. 2 GG lösen zu können. Dies und eine darauf aufbauende radikal restriktive Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führte dazu, dass eine Reihe der nach Art. 74 GG dem Bund offen stehenden Gesetzgebungsmaterien von ihm gar nicht mehr oder nur noch partiell genutzt werden konnte. Auch die 1994 in den Art. 72 Abs. 3 und Art. 125a GG vorgesehenen Überleitungsvorschriften schworen trotz einer sehr kühnen Interpretation des Bundesverfassungsgerichts eine Versteinerung des sehr umfangreichen Altrechts herauf, also der Bundesgesetze, die vor 1994 auf der Basis der konkurrierenden Gesetzgebung erlassen worden waren.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

Inwieweit die im Einzelnen beschworenen Gravamina zutreffen und welche Bedeutung sie im Einzelnen haben, bedarf jedoch näherer Klärung.

b) Übermäßige Nutzung der Rahmenkompetenz durch den Bund? Der Bund hat im Großen und Ganzen die Rahmengesetzgebung, soweit er sie ausgenutzt hat,181 extensiv und regelmäßig über das hinaus ausgeübt, was man sinnvoller Weise unter einer Rahmengesetzgebung verstehen kann. Das gilt auch dann, wenn man sich von dem etwas törichten Begriff des Rahmengesetzes und des sich damit aufdrängenden Bildes des Rahmens verabschiedet und anerkennt, dass eigentlich eine Grundsatzgesetzgebung gemeint ist. Der krasseste Fall ist das Beamtenrechtsrahmengesetz, das ein „Beamtenrechtsvollgesetz“ ist und das Bund und Länder auch nur abschreiben mussten und abgeschrieben haben.182 Hier zeigt sich der markante Einfluss der Beamtenschaft auf die Gesetzgebung. Ein Vollgesetz war auch das ursprüngliche Hochschulrahmengesetz, das aber im Laufe der Zeit den Weg zu einem echten Rahmengesetz gegangen ist. Dem Meldegesetz und dem Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung lässt sich auch nur schwer die Qualität eines Rahmengesetzes attestieren. Insgesamt lässt sich sagen, dass der entsprechende Vorwurf der Länder berechtigt ist. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass alle Rahmengesetze schon von einer Landesregierung wegen Kompetenzüberschreitung vor das Bundesverfassungsgerichts hätten gebracht werden können. Genereller lässt sich vielleicht konstatieren, dass unsere Gesetzgebung – übrigens auf allen Stufen – den Hang wenn nicht zur Perfektion, dann doch zur Vollständigkeit nicht leugnen kann.

c) Übermäßige Nutzung der Kompetenz zur konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund? Es dürfte wohl kein Zweifel bestehen, dass der Bund die Gesetzgebungsmöglichkeiten, die ihm Art. 74 und Art. 74a GG geben, intensiv genutzt hat. An diesem Urteil ändert auch nicht, dass bis heute einige Kompetenztitel brach liegen, also nicht nur vom Bund, sondern auch von den Ländern nicht genutzt worden sind. Dazu zählt zum Beispiel die Gesetzgebungskompetenz „zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung“ (Art. 74 Nr. 13 GG). Verfassungspolitisches oder gar verfassungsrechtliches Gewicht gewinnt die Feststellung einer extensiven Nutzung 181 Die Möglichkeit eines Presserechtsrahmengesetzes (Art. 75 Nr. 2 GG) hat er zum Beispiel nicht genutzt. 182 Eine Parallele zeigt sich im Haushaltsgrundsätzegesetz nach Art. 109 Abs. 3 GG, das ebenfalls ein Vollgesetz ist und daher in den Haushaltsordnungen von Bund und Ländern im Wesentlichen nur abzuschreiben war.

XII. Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder

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freilich nur, wenn sich die These begründen ließe, der Parlamentarische Rat sei von einer solchen extensiven Nutzung nicht ausgegangen oder eine solche habe sich gar in jedem Fall vor der Verfassung zu rechtfertigen. Für beide Überlegungen gibt es Beispiele. Die Ausformung der bundesstaatlichen Ordnung war eine der Aufgaben des Parlamentarischen Rates, bei der er unter der besonderen Aufsicht der Besatzungsmächte stand, die sich ein Genehmigungsrecht gegenüber der Verfassung vorbehalten hatten. Aus politisch unmittelbar einleuchtenden Gründen waren die Besatzungsmächte gegen einen starken Zentralstaat, hatte ein solcher doch den 2. Weltkrieg ausgelöst, dessen staatliche Trümmer man jetzt zu beseitigen hatte. Auch die selbst markant zentralistisch geführten Besatzungsmächte wie England und Frankreich machten keine Ausnahme in dieser Haltung. Obwohl die Ministerpräsidenten ihn organisiert hatten, war der Parlamentarische Rat keineswegs dieser Ansicht. Ein schwacher Bund stand nicht auf seiner Agenda. Er benutzte – mit Erfolg – mehrere Taktiken. Die einfachste war die verschleiernde Formulierung. So hat er zum Beispiel bei der Aufzählung der Gesetzgebungstypen in Art. 71 GG die „ausschließliche Gesetzgebung des Bundes“ durch die Ausnahme definiert, dass der Bund die Länder durch ein Gesetz zur Gesetzgebung ausdrücklich ermächtigen könne. Das musste in den Ohren der Besatzungsmächte gefälliger klingen, als die systematisch richtigere Formulierung, die zunächst die alleinige Gesetzgebungshoheit des Bundes betont hätte. Art. 72 GG ist durchaus ähnlich formuliert. Wiederum werden die Länder zuerst genannt, obwohl sie nach dieser Bestimmung ein Gesetzgebungsrecht nur haben, wenn und soweit der Bund sein eigenes nicht nutzt. Eine andere Taktik hat der Parlamentarische Rat gegenüber den Besatzungsmächten bei der für die Gewichtsverteilung im föderalen Staat noch entscheidenderen Verteilung der Steuererträge angewandt. Er hat in Art. 106 GG in der Fassung von 1949 nur eine vorläufige Verteilung der ertragreichsten Steuern vorgenommen und die endgültige Verteilung auf die Zeit verschoben, in der das Genehmigungsrecht der Besatzungsmächte erloschen war, und zugleich erlaubt, sie mit einfacher Mehrheit in das Grundgesetz einzufügen (Art. 107 GG in der Fassung von 1949), was auch geschehen ist. Die dritte und hier einschlägige Taktik war, die Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund, einem Oktroi der Besatzungsmächte183 folgend,184 183 Siehe im Einzelnen Stefan Oeter in v. Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum GG, Bd. 2, 4. Aufl. 2000, Art. 72 Rn. 28. 184 Wie sehr dies dem Parlamentarischen Rat zuwider war, lässt sich an einer Erklärung des damaligen Landesministers und späteren Ministerpräsidenten Zinn ablesen, wenn er 1949 öffentlich formuliert: „Absatz 2 des Art. 72 ist nicht auf deutschföderaler Grundlage entstanden, sondern ist nichts weiter als ein Produkt der Intervention der Besatzungsmächte.“ Er verweist auf die nun einsetzenden Interventionen der Besatzungsmächte und fährt fort: „Dagegen haben sich eigentlich alle deutschen Kreise, auch die sehr stark föderalistisch eingestellten, grundsätzlich gewehrt.“ Der Begriff „deutschföderale Grundlage“ verweist darauf,

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

an Bedingungen zu knüpfen, diese Bedingungen aber in Art. 72 Abs. 2 GG in der Fassung von 1949 so zu gestalten, dass es im Ermessen des Bundestages stand, ob er das Gesetzgebungsrecht in Anspruch nahm. Das prominente Mitglied des Parlamentarischen Rates Höpker-Aschoff hat denn auch, als er Präsident des Bundesverfassungsgerichts wurde, dafür gesorgt, dass der Erste Senat, dem er vorstand, in einer sehr frühen Entscheidung (BVerfGE 1, 264, 273) die Linie vorzeichnete und ein Eingreifen des Gerichts nur bei einem Ermessensmissbrauch für denkbar gehalten hat. Das Gericht hat sich, bis die Verfassungsreform 1994 es zur Kontrolle zwang, jahrzehntelang daran gehalten. Diese Entstehungsgeschichte spricht jedenfalls nicht dafür, dass der Bund sich verfassungspolitisch zu rechtfertigen hätte, wenn er von einer seiner Gesetzgebungsbefugnisse im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung umfassend Gebrauch macht. Nach der Verfassungsreform 1994, der Änderung des Art. 72 Abs. 2 und der Einfügung einer eigenen Verfahrensart des Bundesverfassungsgerichts zur Überprüfung der Einhaltung dieser Norm durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG hat der Zweite Senat im Altenpflegeurteil, der ersten großen Entscheidung über die Auslegung des neugefassten Art. 72 Abs. 2 GG, freilich eine Konstruktion vertreten, nach welcher der Bund sogar über Art. 72 Abs. 2 GG hinaus einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf, wenn er das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung nutzen will. Diese auf Art. 70 GG gestützte Behauptung, auf die das Gericht in fünfzigjähriger Rechtsprechung nicht gekommen war, scheut, wie bei der Behandlung der Reform 1994 und ihrer Umsetzung durch das Gericht im Einzelnen begründet wird,185 den Vorwurf der Abwegigkeit nicht. Auch wenn dem Bund weder eine verfassungsrechtliche noch eine verfassungspolitische Pflicht zur Rechtfertigung oblag, wenn er unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG a. F. eine ihm zustehende Befugnis zur konkurrierenden Gesetzgebung in Anspruch nahm, so schließt das natürlich nicht aus, sich bei einer Föderalismusreform Gedanken über den Sinn der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zu machen. d) Das Abwandern von Gesetzgebungskompetenzen zum Bund hin Als drittes Gravamen wird immer wieder und wurde auch in der Bundesstaatskommission beklagt186, wie viele Gesetzgebungsbefugnisse im Laufe der Zeit von dass schon die Weimarer Reichsverfassung keine generellen Bedingungen für die Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebung durch das Reich kannte. 185 Siehe unten unter 8. a). 186 Siehe zum Beispiel die Äußerungen von Ministerpräsident Teufel in der ersten Sitzung der Kommission (Kommissionsdrucksache 1, S. 8 B): „In einer Einbahnstraße ohne jeden Gegenverkehr sind seit Anfang der 50er-Jahre kontinuierlich Gesetzgebungszuständigkeiten von den Ländern zum Bund gewandert.“

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den Ländern zum Bund gewandert sind. Mustert man den Katalog des Art. 74 GG durch, dann relativiert sich der Vorwurf. Zum einen ist die Zahl der neuen Gesetzgebungskompetenzen kleiner, als man nach dem Vorwurf erwarten könnte, und zum anderen sind es gerade bei den gewichtigeren Materien solche, die 1949 noch nicht ins Blickfeld des Verfassungsgebers treten konnten, über die er also noch keine Zuordnung treffen konnte. Schließlich wäre bei einer Bilanz auch der Tatsache Rechnung zu tragen, dass im Laufe der Zeit Kompetenzen an die Länder zurückgefallen sind. Im Einzelnen sind dem Bund nach 1949 im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung in Art. 74 GG folgende Kompetenzen zugesprochen worden: 1. die schon bestehende Gesetzgebungskompetenz über „die Sorge für die Kriegsgräber“ ist auf die „Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft“ ausgedehnt worden (Nr. 10a), 2. das gesamte Atomrecht (Nr. 11a), 3. die Regelung der Ausbildungsbeihilfen (Nr. 13), 4. die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze (Nr. 19a), 5. der Tierschutz (Nr. 20), 6. die Gebühren für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen (Nr. 22), 7. die Abfallbeseitigung, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (Nr. 24), 8. die Staatshaftung (Nr. 25) und 9. die künstliche Befruchtung beim Menschen, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen und Geweben (Nr. 26). Schließlich ist durch Art. 74a GG dem Bund auch die Kompetenz über die Besoldung und Versorgung der Angehörigen des öffentlichen Dienstes im Landesbereich, die in einem öffentlich-rechtlichen Treueverhältnis stehen, sowie der Landesrichter übertragen worden und durch Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG die Rahmenkompetenz über die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens. Die Übersicht zeigt, dass es sich um Materien von durchaus unterschiedlichem Gewicht handelt. Bei einer Reihe der gewichtigeren Materien lässt sich zudem schwerlich behaupten, sie seien von den Ländern zum Bund gewandert. Vielmehr handelt es sich bei dem Atomrecht, bei den in ihrem Gewicht erst nach und nach erkannten Fragen der Abfallbeseitigung und der Luftreinhaltung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG) und bei den Fragen, welche die Entwicklung der medizinischen Wissenschaft und Technik aufwirft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG), um Materien, die bei der Schaffung des Grundgesetzes als mögliche gesetzgeberische Materien noch gar nicht ins Blickfeld geraten, also vom Verfassungsgeber auch noch nicht dem Bund oder den Ländern zugeteilt werden konnten. Bei ihnen geht es wegen der Verteilungstechnik des Grundgesetzes (Art. 70 GG) nur formal um Kompetenzverschie-

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

bungen; materiell handelt es sich um die richtige Zuordnung neu entdeckter Gesetzgebungskompetenzen. Niemand wird wohl annehmen, der Parlamentarische Rat hätte das Atomrecht in das Gesetzgebungsrecht der Länder verwiesen, wenn er es als eine Gesetzgebungsmaterie überhaupt erkannt hätte. Dasselbe gilt für die Probleme, die der medizinische Fortschritt oder neutraler, die Entwicklung der medizinischen Forschung aufwirft. Es nimmt daher auch nicht wunder, dass die Zuweisung dieser „neuen“ Gesetzgebungsmaterien an den Bund das verfassungsrechtlich notwendige (Art. 79 Abs. 2 GG) hohe Einverständnis der Länder gefunden hat.187 Drei weitere neue und wichtige Bundesmaterien haben mit Finanzen zu tun, die Regelung der Ausbildungsbeihilfen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG), die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze (a. a. O., Nr. 19a) und die Gebührenkompetenz für öffentliche Straßen (a. a. O., Nr. 22). Mit qualifizierter Zustimmung des Bundesrates sind aber mit Art. 74a und Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG auch originäre Landesmaterien in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes gewandert. Dazu hat es jeweils einen Anlass gegeben. Bei Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG war es das befürchtete Auseinanderdriften der Landesgesetzgebung, die unter dem Eindruck der Studentenrevolte 1968 erstmals das Hochschulrecht nicht mehr der Autonomie der Hochschulen überlassen zu können glaubte. Wenig verständlich bleibt dagegen, dass die Länder ihr Gesetzgebungsrecht über die Besoldung und Versorgung des eigenen Personals in die konkurrierende Gesetzgebungsmacht des Bundes gegeben haben, nur um den Druck der Verbände und hier und da Abwanderungstendenzen wegen unterschiedlicher Besoldungsniveaus188 auszuweichen. Gegenüber dem Zuwachs an Kompetenz beim Bund und dem teilweisen Verlust an Kompetenzen der Länder hat die Gegenrechnung zu berücksichtigen, dass auch der Bund Kompetenzen aufgegeben hat, wie die über die Staatsangehörigkeit in den Ländern (Art. 74 Nr. 8 GG a. F.) oder einengen lassen, wie bei der Aufgabe des Gesetzgebungsrechts über das Erschließungsrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18) oder zur Rahmenkompetenz abstufen lassen, wie beim Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung in das Ausland (Art. 74 Nr. 5 GG a. F.) oder schließlich die übermäßige Inanspruchnahme einer gegebenen Kompetenz reduziert hat, wie beim Hochschulrahmengesetz (4. Änderungsgesetz zum HRG, BGBl. 1998, S. 2190 ff.). Der Verlust der Länder relativiert sich, wenn man berücksichtigt, dass der Bundesrat auf der anderen Seite erhebliche Mitspracherechte gewonnen hat, wie das Zustimmungsrecht bei allen Gesetzen über die Bundeseisenbahnen (Art. 87e Abs. 4 187 Oft haben sie sich das auch „abkaufen“ lassen, was die Überlegung provoziert, ob nicht über die Zuordnung neu aufkommender Gesetzgebungsmaterien ein eigenes, von den Bedingungen des Art. 79 Abs. 2 GG absehendes Verfahren angebracht wäre. Es war freilich nicht verwunderlich, dass ein entsprechender Vorschlag in der Bundesstaatskommission (Hans Meyer, Kommissionsdrucksache 13, S. 24 – 25) auf taube Ohren der Länder stieß. 188 In Wirklichkeit handelte es sich um wenig besorgniserregende Differenzen.

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GG), die immerhin weiterhin grundsätzlich in bundeseigener Verwaltung geführt werden, oder das Zustimmungsrecht im Bereich des Post- und Telekommunikationswesens (Art. 87f Abs. 1 GG), für das der Bund immerhin die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz besitzt (Art. 73 Nr. 7 GG). Gleichwohl hat es eine Wanderungsbewegung gegeben, die freilich in jedem einzelnen Fall die Zustimmung von mindestens zwei Drittel der Stimmen des Bundesrates benötigte. In nicht allen, aber in vielen Fällen kann man daher sagen, dass es offenbar eine gemeinsame Einsicht zwischen Bund und Ländern über die Notwendigkeit einer Verlagerung der Kompetenz zum politischen Zentrum gab.

2. Die Gegenstrategie der Verfassungsreform 1994 a) Die Änderung des Art. 72 Abs. 2 GG und die Einfügung des Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG Bei der Verfassungsreform 1994 entschied man sich, das Problem der schwachen Kompetenz der Länder im Bereich der Gesetzgebung nicht durch Übertragung von Gesetzgebungsmaterien vom Bund auf die Länder zu lösen. Nur in zwei Randbereichen gab es eine Änderung, nämlich eine Abstufung einer Materie der konkurrierenden Gesetzgebung in die Rahmengesetzgebung189 und die Herauslösung des Erschließungsbeitragsrechts aus dem Bodenrecht in Art. 74 Nr. 18 GG.190 Man entschied sich vielmehr, bei der extensiven Nutzung der konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund anzusetzen, veränderte dazu Art. 72 Abs. 2 GG und schuf mit Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG eine eigene Verfahrensart für entsprechende Streitigkeiten, um auf alle Fälle zu verhindern, dass das Bundesverfassungsgericht bei seiner jahrzehntelangen und vom Parlamentarischen Rat gewollten zurückhaltenden Rechtsprechung bleiben würde. Die Einschränkung der Bundesgesetzgebungskompetenz nicht nach Materien, sondern nach der Intensität ihrer Ausübung führte zugleich zu komplizierten Überleitungsbestimmungen. Die automatische Ausdehnung dieser Neuerungen auf die Rahmengesetzgebung nach Art. 75 GG ist dabei wohl gesehen worden, ob dasselbe für die Ausdehnung über Art. 105 Abs. 3 GG auf einen nicht geringen Teil von Steuergesetzen gilt, darf wohl bezweifelt werden. Die eingeschlagene Strategie war ein Fehlgriff, dessen Auswirkungen erst nach und nach klar wurden und der durch die langsam einsetzende Rechtsprechung des 189 Nämlich die Materie „Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung ins Ausland“; ehemals in Art. 74 Nr. 5 GG geregelt, jetzt in Art. 75 Nr. 6 GG a. F. 190 Bis auf kleinere Korrekturen in Bayern (Art. 5a KAG), die aber auch unter dem alten Recht denkbar gewesen wären (s. unten Kapitel XIX. 2. b) und Anm. 465), ist in keinem anderen Land die neugewonnene Kompetenz genutzt worden, obwohl das Beitragsrecht eine für nicht wenige Gemeinden wesentliche Einnahmequelle regelt. Wenn die Länder es schon nicht selbst regeln wollten, hätten sie es den Gemeinden zur Regelung übertragen können.

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Bundesverfassungsgerichts nicht etwa abgemildert, sondern sogar noch, und zwar erheblich verschärft wurde. Es nimmt nicht wunder, dass eine der wichtigsten Änderungen der Föderalismusreform 2006 zu einer nicht unerheblichen Reduzierung des Anwendungsbereichs dieser Norm geführt hat. Art. 72 Abs. 2 GG in der seit 1994 geltenden Fassung für die konkurrierende Gesetzgebung lautet: (2) Der Bund hat in diesem Bereich das Gesetzgebungsrecht, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechtsoder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht.

Von 1949 bis 1994 galt: (2) Der Bund hat in diesem Bereich die Gesetzgebung, soweit ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung besteht, weil 1. eine Angelegenheit durch die Gesetzgebung einzelner Länder nicht wirksam geregelt werden kann oder 2. die Regelung einer Angelegenheit durch ein Landesgesetz die Interessen anderer Länder oder der Gesamtheit beeinträchtigen könnte oder 3. die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit, insbesondere die Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse über das Gebiet eines Landes hinaus sie erfordert.

Vergleicht man die 1994 gefundene Fassung mit der von 1949 bis 1994 geltenden Fassung, so wird mit der Differenzierung zwischen „wenn“ und „soweit“ statt des früheren bloßen „soweit“ stärker das „ob überhaupt?“ und das „wie weit denn?“ getrennt. Damit ist jetzt ausdrücklich thematisiert, was früher kein Problem zu sein schien,191 dass nämlich für jede einzelne Regelung eines Gesetzes die Erforderlichkeit nach einer der drei Kriterien vorliegen muss. Da die Erforderlichkeit tendenziell eher für die gewichtigen Teile des Gesetzes zutreffen wird als für die weniger wichtigen, heißt das in vielen Fällen die Aufteilung einer Gesetzesmaterie in ein wichtiges Bundesgesetz und sechzehn weniger wichtige Landesgesetze. Neben der fatalen Wirkung einer solchen Aufteilung für die Gesetzesunterworfenen, die Bürger, aber auch für die vielfältigen Gesetzesanwender, von der Verwaltung über die Gerichte bis zur Anwaltschaft etc. stellt sich doch die Frage, ob diese „Arbeitsteilung“ für die Länder und für die Landtage eigentlich attraktiv sein kann. Eine wesentliche Änderung gegenüber der ursprünglichen Fassung wird in dem Wechsel vom „Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung“ zur „Erforderlichkeit“ einer solchen Regelung gesehen. In ihm soll sich der gesetzgeberische Wille zur gerichtlichen Überprüfbarkeit ausdrücken. Obwohl der Wechsel des Begriffs als solcher objektiv gesehen dafür nichts hergibt, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass man diesen Effekt damit zu erreichen hoffte. Offensichtlich weil 191

Siehe eingehender unten Kapitel XII. 8. a) ee).

XII. Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder

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man sich nicht ganz sicher war, hat man durch die gleichzeitige Einführung einer eigenen auf die Überprüfung der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG zielenden Verfahrensart vor dem Bundesverfassungsgericht in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG dieses Ziel zusätzlich absichern wollen. Was die Kriterien selbst angeht, so ergibt ein Vergleich der oben zitierten alten und neuen Fassung des Art. 72 Abs. 2 GG, dass man durch die Neufassung zwei Gründe für eine Nutzung der Kompetenz durch den Bund ausgeschlossen hat, nämlich das in Nr. 1 der alten Fassung vorgesehene Kriterium der Unmöglichkeit einer wirksamen Regelung durch die Gesetzgebung einzelner Länder und das in Nr. 2 der alten Fassung vorgesehene Kriterium der möglichen Beeinträchtigung der Interessen anderer Länder oder der Gesamtheit durch ein Landesgesetz. Die neue Fassung arbeitet ausschließlich, wenn auch variierend, mit den drei Elementen, welche schon die alte Fassung in Nr. 3 aufführte. Während dort von „Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse über das Gebiet eines Landes hinaus“ die Rede ist, lautet die Formulierung jetzt „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet“. Beide Formulierungen haben ein Defizit. Während die ursprüngliche Formulierung etwas als bestehend behauptet, was nie existiert hat, provoziert die neue Fassung die Frage, ob denn die Wahrung bestehender gleichwertiger Lebensverhältnisse nicht ebenso einen Grund für eine bundesgesetzliche Regelung abgeben sollte oder ob zugewartet werden muss, bis ungleiche Verhältnisse entstanden sind. Die Wahrung der Rechtseinheit und die Wahrung der Wirtschaftseinheit sind in der alten wie in der neuen Fassung des Art. 72 Abs. 2 GG ein Kriterium. In der neuen Fassung wird zusätzlich für alle drei Kriterien ein „gesamtstaatliches Interesse“ an der Bundesgesetzgebung gefordert. Die Bedeutung dieses Kriteriums ist angesichts der Tatsache, dass sich alle drei Kriterien durch ihre bundesweite Bedeutung auszeichnen, auf den ersten Blick etwas dunkel; es scheint diese lediglich bekräftigen zu wollen. Leicht übersehen wird, dass schon die alte Fassung für alle drei Kriterien der Nr. 3, die also heute als alleinige Kriterien übrig geblieben sind, verlangte, dass sie das jeweilige Bundesgesetz „erfordern“. Es gab also schon damals das Erfordernis einer „Erforderlichkeitsprüfung“, ohne dass dies für das Bundesverfassungsgericht Anlass gewesen wäre, von seiner restriktiven Prüfungspraxis abzusehen. Dieser Befund verstärkt den oben gegebenen Hinweis, dass eher die Einfügung des Art. 93 Abs. 2a GG den Grund für die nun rigide Prüfungspraxis abzugeben in der Lage ist.

b) Die Folgenormen der Art. 72 Abs. 3 GG a. F. (jetzt Abs. 4) und Art. 125a Abs. 2 GG Die Reform 1994 befasst sich auch mit dem Problem, welche Konsequenzen die restriktivere Fassung des Art. 72 Abs. 2 GG für die unter der alten Fassung erlas-

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senen Gesetze hat, die den neuen Anforderungen nicht mehr entsprechen (Altrecht), und hält sogar eine Regelung bereit für den Fall, dass eine Veränderung der Umstände die bei Erlass des Gesetzes erfüllten Bedingungen des neuen Art. 72 Abs. 2 GG im Laufe der Zeit entfallen lassen. Die Regelung zum Altrecht enthält Art. 125a Abs. 2 GG, während Art. 72 Abs. 3 GG a. F. die zum sozusagen altgewordenen Neurecht enthält. Art. 72 Abs. 3 GG a. F. geht davon aus, dass Recht der konkurrierenden Gesetzgebung, das beim Erlass in all seinen Regelungen den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG in der Fassung von 1994 entsprach, als Bundesrecht weiter gilt, auch wenn sich zwischenzeitlich eine dieser Bedingungen verflüchtigt. So kann generell die Erforderlichkeit für ein solches Bundesgesetz nicht mehr bestehen oder zum Beispiel die Erfordernisse der Wirtschaftseinheit oder der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse, auf die es gestützt war, es nicht mehr tragen. Der Bund kann es freilich in dem Punkt, für den die Bedingung entfallen ist, oder im Ganzen, wenn die Bedingung allgemein entfallen ist, nicht mehr ändern. Es bleibt versteinertes Bundesrecht. Die in Art. 73 Abs. 3 GG a. F. angebotene Alternative, dass der Bund durch ein Freistellungsgesetz das Gesetz oder auch nur einzelne Teile für eine landesrechtliche Regelung öffnet, ist unwahrscheinlich. Über dreizehn Jahre besteht die Regelung und ist seitdem noch nie realisiert worden. Die Prognose ist erlaubt, dass dies auch noch weitere dreizehn Jahre so bleiben wird. Das Ressort, das freiwillig ein Gesetz aus der Hand gibt, muss noch gegründet werden.192 Art. 125a Abs. 2 GG, der in der Föderalismusreform nur um einen klarstellenden Halbsatz erweitert worden ist, verfügt dieselbe Rechtsfolge für den großen Bestand des Altrechts. Er ist brisanter, weil er nicht nur einen größeren Bestand an Bundesgesetzen erfasst, sondern weil auch die Wahrscheinlichkeit größer ist als bei Art. 72 Abs. 3 GG a. F., dass ganze Gesetze, Gesetzesteile oder gar einzelne Bestimmungen dem neuen Standard des Art. 72 Abs. 2 GG in der Fassung von 1994 nicht entsprechen, da der alte Standard erheblich geringer war. Welche Schwierigkeiten die Regelung macht, lässt sich an der kühnen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zeigen, die im Abschnitt XIX. behandelt wird.

3. Die verfassungsgerichtliche Umsetzung der Reform 1994 a) Übersicht über die Judikate Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit der neuen Verfassungslage erstmals acht Jahre nach ihrem Inkrafttreten, nämlich im Jahre 2002, auseinandersetzen müssen. Mittlerweile liegen vier relevante Entscheidungen vor, davon drei aus dem Jahre 2004. In der ersten grundlegenden Entscheidung zum Gesetz über die Berufe in der Altenpflege sowie zur Änderung des Krankenpflegegesetzes (im Fol192

Siehe auch oben Anm. 34.

XII. Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder

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genden Altenpflege-Urteil) hat der Zweite Senat am 24. Oktober 2002 dem neuen Art. 72 Abs. 2 GG eine sehr breite systematische Auslegung angedeihen lassen (BVerfGE 106, 62 – 166; Art. 72 Abs. 2 wird auf den Seiten 135 bis 153 behandelt). Der Erste Senat hat sich im Urteil vom 16. März 2004 unter anderem mit einer bundesgesetzlichen Strafnorm befasst, die einen Verstoß gegen eine landesrechtliche Norm, gefährliche Hunde zu züchten oder mit ihnen Handel zu betreiben, unter Strafe stellt, und sie wegen Verstoßes gegen Art. 72 Abs. 2 GG für nichtig erklärt (BVerfGE 110, 141 – 177). Im Urteil zum Ladenschlussgesetz vom 9. Juni 2004 hat ebenfalls der Erste Senat die Kompetenz des Bundes für das Ladenschlussgesetz, die sich auf Art. 74 Nr. 11 (Recht der Wirtschaft) und Art. 74 Nr. 12 (Arbeitsschutz) stützt, mangels Voraussetzung des Art. 72 Abs. 2 GG grundsätzlich verneint, eine beschränkte Kompetenz zur Modifizierung des bestehenden Bundesrechts jedoch bejaht. Es hat eine solche Kompetenz auf Art. 125a Abs. 2 GG gestützt und erklärt, der neue Art. 72 Abs. 2 GG finde auf solche „Modifizierungsgesetzgebung“ keine Anwendung (BVerfGE 111, 10 – 54). Schließlich hat der Zweite Senat im Urteil vom 27. Juli 2004 zur 5. Novelle zum HRG (Juniorprofessur) nicht nur über die Voraussetzungen und Beschränkungen bei der Ausübung der Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes judiziert, sondern auch über die in Art. 75 GG weiter geforderte Voraussetzung des Vorliegens der Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG und sie verneint (BVerfGE 111, 226 – 286). Er billigt die vom Ersten Senat in der vorstehenden Entscheidung angenommene Befreiung von Art. 72 Abs. 2 GG bei einer „Modifizierungsgesetzgebung“ nach Art. 125a Abs. 2 GG, hat aber diesen Weg als verschlossen angesehen, weil es sich um mehr als eine Modifizierung gehandelt habe. b) Die Auslegung des Art. 72 Abs. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen In allen vier oben schon erwähnten Entscheidungen aus den Jahren 2002 und 2004 hat sich das Bundesverfassungsgericht mit der Auslegung des „neuen“ Art. 72 Abs. 2 GG befasst, auch in der Entscheidung über die 5. HRG-Novelle, bei der es primär um die Reichweite der Rahmenkompetenz des Bundes ging. aa) Die Altenpflege-Entscheidung des Zweiten Senats aus dem Jahre 2002 Die grundlegende Entscheidung ist die des Zweiten Senats zur Altenpflege, weil sich das Gericht in ihr über das Erfordernis der Entscheidung hinaus grundsätzlich mit dem 1994 neu gefassten Art. 72 Abs. 2 GG in all seinen Facetten befasst. Das Urteil muss nach der Intensität der Behandlung der Rechtsfragen und nach seinem

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systematischen Impetus als die Leitentscheidung des Gerichts zur Neufassung des Art. 72 Abs. 2 GG verstanden werden. Es verdient daher besondere Aufmerksamkeit. Das Gericht befasst sich zunächst mit der nunmehr angezeigten eingehenden verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Sie war nach der oben dargestellten Entstehungsgeschichte des Art. 72 Abs. 2 GG unproblematisch, und das Gericht beruft sich auch zunächst auf die „historische Interpretation“ (BVerfGE 106, 62, 142 sub 4 a), verweist dann auf den bezweckten „Schutz der Länder vor einer weiteren Auszehrung ihrer Gesetzgebungskompetenzen“ und die Schaffung eines eigenen Verfahrens in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG,193 um schließlich auf die Ersetzung der Bedürfnisklausel durch die Erforderlichkeitsklausel zu kommen (a. a. O. sub c). Dabei übergeht es allerdings, dass auch der alte Art. 72 Abs. 2 GG gerade in der Trias von Kriterien, die als einzige in den neuen Art. 72 Abs. 2 GG hinübergerettet worden sind, eine Erforderlichkeitsbedingung kannte, also insofern die Lage nicht anders war als heute. „Die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit, insbesondere die Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse über das Gebiet eines Landes hinaus“ mussten auch nach der alten Fassung des Art. 72 Abs. 2 GG eine bundesgesetzliche Regelung „erfordern“, damit ein „Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung“194 überhaupt entstehen konnte. In demselben kleinen Abschnitt der Gründe wird Art. 70 Abs. 1 GG eigenartig interpretiert, mit durchaus weitreichenden Konsequenzen, wie die Einzelerörterungen des Gerichts zeigen. Während die Behauptung, der Bund genieße keinen Vorrang bei der Interpretation seiner Kompetenzen, selbstverständlich zutrifft, wird aus Art. 70 Abs. 1 GG das „Gegenteil“ geschlossen. Nähme man das wörtlich, so genössen die Länder Vorrang bei der Interpretation ihrer Kompetenzen. Das wäre freilich ebenso kurzschlüssig. Art. 70 Abs. 1 GG sagt schlicht: „Die Länder haben die Befugnis zur Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.“ Damit ist kein Vorrang irgendeiner Seite statuiert. Es besteht nicht einmal ein unterschiedlicher Begründungszwang, beide Seiten müssen ihre Kompetenz begründen. Der Bund kann es, bis auf die Kompetenzen kraft Natur der Sache und – bei Abrundungsregeln – kraft Sachzusammenhangs, nur gestützt auf eine positive Zuweisung durch das Grundgesetz. Die Länder haben darzulegen, dass der behaupteten oder in Anspruch genommenen Kompetenz eine ausschließliche oder eine zulässig ausgeübte andere Kompetenz des Bundes nicht 193 Wenn Lothar Michael (Der experimentelle Bundesstaat, JZ 2006, 884, 885 sub b) formuliert: „So hat das BVerG aus der Reform von 1994 die mit der ausdrücklichen Kompetenz des Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG verfassungsrechtlich begründbaren Konsequenzen gezogen“, dann kann er sich dessen Rechtsprechung auch nicht annähernd gründlich angesehen haben und wäre außerdem den Nachweis schuldig, dass schon eine Verfahrenszuständigkeit des Gerichts diesem bisher nicht vorhandene materielle Verfassungskriterien einräume. 194 Wie die Klausel von 1994 gemeinhin schlagwortartig umschrieben wird, obwohl die Klausel das „Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung“ von anderen ausformulierten Bedingungen abhängig macht.

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im Wege steht. Das kann im Einzelfall, zum Beispiel im Bereich des kommunalen Wirtschaftsrechts im Verhältnis zu bestehendem Wirtschaftrecht des Bundes oder im Bereich des kommunalen Verfassungsrechts, zum Beispiel bei der Abwahlmöglichkeit von Wahlbeamten gegenüber dem Beamtenrechtsrahmengesetz, durchaus schwierig sein und hat auch schon zu Verfassungskonflikten geführt. Das Grundgesetz kennt keine Kompetenzvermutungen,195 es hat die Kompetenzen verteilt. Es wird auch leicht übersehen, dass der Parlamentarische Rat wegen der scharfen Augen der Besatzungsmächte, die sich ein Genehmigungsrecht gegenüber der Verfassung vorbehalten hatten, gerade bei den Kompetenzverteilungsnormen die Zuflucht zu einer jeweils möglichst länderfreundlichen Formulierung genommen hat. Das beginnt schon mit Art. 30 GG, wonach „die Ausübung staatlicher Befugnisse und die Erfüllung staatlicher Aufgaben . . . Sache der Länder (ist), soweit dieses Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt“. Der unbefangene Leser kann bei dieser Formulierung kaum ahnen, dass das Grundgesetz dem Bund die wichtigsten Befugnisse zuspricht. Ein weiteres, besonders markantes und schon erwähntes Beispiel ist Art. 71 GG über die ausschließliche Gesetzgebung des Bundes. Jeder wird erwarten, dass zunächst der Normalfall, nämlich die exklusive Zuständigkeit des Bundes, normiert wird. Art. 71 GG fängt aber mit der absoluten Ausnahme an: „Im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung . . .“. Die Formulierungen des Grundgesetzes klingen also durchweg länderfreundlicher, als sie es sind. Oben ist schon auf den bestimmenden Einfluss der Besatzungsmächte, gegen den Willen des Parlamentarischen Rates einen Art. 72 Abs. 2 GG zu schaffen, verwiesen worden. Das ist im Bereich der Regeln über die Gesetzgebung, wie die Formulierungen zeigen, keineswegs die einzige Konsequenz, die der Parlamentarische Rat, durchaus auch schlitzohrig, gegenüber dem Druck gezogen hat. In jedem Falle wäre es verfehlt, aus Art. 70 Abs. 1 GG zu schließen, den Ländern müsse der überwiegende Teil der Gesetzgebungsbefugnis zukommen. Das Gericht ist von solchen Überlegungen nicht angekränkelt, sondern zieht, wie die Detailüberlegungen zu den einzelnen Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG zeigen, daraus den erstaunlichen Schluss, dass im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung die Inanspruchnahme einer Bundesgesetzgebungskompetenz ein „Eingriff“ ist, und zwar „in das grundsätzlich bestehende Gesetzgebungsrecht der Länder“ (BVerfGE 106, 62, 144). Diese Vorstellung durchzieht das ganze Urteil. So spricht der Senat bei der Erörterung des einschränkenden „soweit“ vom „Ausmaß der Eingriffsbefugnis“ und wenig später vom geforderten „geringst möglichen Eingriff in das Gesetzgebungsrecht der Länder“ (a. a. O., S. 149 sub 6 b aa), als handle es sich um die Prüfung eines Grundrechtseingriffs. Wenn die Eingriffsvorstellung die Verfassungsrechtslage träfe, hieße das nichts anderes, als dass die ganzen auf dem Gebiete des Art. 74 GG erlassenen Bundesgesetze Eingriffe seien. 195 Wie das immer wieder einmal behauptet wird. Siehe z. B. Theodor Maunz (Maunz / Dürig, GG, Art. 70 (1982) Rn. 29) oder Klaus Stern, Staatsrecht I (1977) S. 580.

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Diese These müsste, wenn sie ernsthaft vertretbar wäre, für den Zustand von 1949 bis 1994 wie danach gleichermaßen gelten, da sie aus Art. 70 GG abgeleitet ist, der seit 1949 nicht geändert worden ist. Sich zu überlegen, der Parlamentarische Rat oder auch die Gemeinsame Verfassungskommission von Bundestag und Bundesrat Anfang der 90er Jahre seien ernsthaft von der Vorstellung ausgegangen, das Bürgerliche Gesetzbuch oder das Strafgesetzbuch seien „Eingriffe“ in die Länderkompetenz, würde die Absurdität dieser These nur plastisch machen. Der Bund übt, falls er kompetenzgemäß von seinem Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung Gebrauch macht, ein ihm nach der Verfassung zustehendes Gestaltungsrecht aus. Dies als einen Eingriff in fremde Verfassungsrechte zu bezeichnen, ist, man kann es nur so deutlich aussprechen, abwegig. Wir bewegen uns bei dieser Frage nicht im Bereich der Grundrechte, sondern im Organisationsrecht. In ihm ist der Bund so unmittelbar zur Verfassung wie es die Länder sind. Dass seine Rechte stärker sind als die der Länder, ist die Folge von ausdrücklichen Verfassungsbefehlen (Art. 31 und Art. 72 Abs. 1 GG). Ich glaube nicht, dass jemals jemand auf die Idee gekommen ist, zu behaupten, der dort geregelte Bruch von Landesrecht durch ein Bundesgesetz oder die Beschränkung der Landesgesetzgebung durch eine ausgeübte Bundesgesetzgebung sei ein Eingriff in ein Verfassungsrecht der Länder. Im übrigen handelt der Bund, wenn er ein Gesetz ohne verfassungsrechtliche Kompetenzgrundlage erlässt, kompetenzlos, also nicht mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit, und jedermann kann sich darauf berufen. Ein Blick in die Entstehungsgeschichte des Art. 72 Abs. 1 GG hätte dem Gericht einen weiteren Hinweis geben können, dass seine Konstruktion vom Eingriff in eine schon immer bestehende Landesgesetzgebungskompetenz mit der Verfassung schwerlich vereinbar ist. Als der Hauptausschuss des Parlamentarischen Rates den jetzigen Art. 72 Abs. 1 GG in erster Lesung behandelte, lautete die Formulierung noch, im Bereich der später so genannten konkurrierenden Gesetzgebung „behalten die Länder die Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat.“196 Das „behalten“ hätte auf eine der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen durch das Grundgesetz vorausgehende Zuständigkeit der Länder verweisen können. Die endgültige Fassung, die gerade in Auseinandersetzung mit den Besatzungsmächten gefunden worden ist und in diesem Punkte bis heute gilt, sagt aber, dass in diesem Bereich die Länder die Gesetzgebungskompetenz „haben“; sie haben sie ebenso, wie der Bund sie hat, wenn die Voraussetzungen der Inanspruchnahme vorliegen. Auch spricht Art. 72 Abs. 1 GG gerade im Hinblick auf den Bund von „seiner Gesetzgebungszuständigkeit“. In jedem Falle wäre es also verfehlt, aus Art. 70 Abs. 1 GG zu schließen, den Ländern müsse der überwiegende Teil der Gesetzgebungsbefugnis zukommen. Anders lebten wir im übrigen seit 1949 in einem veritablen verfassungswidrigen Zustand. Das Gericht verschafft sich aber mit seiner Konstruktion einen Hebel, die vom Verfassungsänderungsgesetzgeber gewollte Einschränkung der Bundesposition 196

Siehe die Darstellung im Jahrbuch des öffentlichen Rechts Bd. 1 (1951) S. 465.

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ohne hinreichenden Ansatz in der Verfassung, ja gegen die Verfassung zu verstärken. Nehmen wir als den unbestrittenen Ausgangspunkt, dass der Verfassungsänderungsgesetzgeber 1994 die Verfassungsposition der Länder im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung stärken wollte. Nehmen wir hinzu, dass er dies auf zwei Wegen erreichen wollte, nämlich durch Restriktionen bei den Voraussetzungen zur Bundesgesetzgebung auf diesem Gebiet gegenüber der früheren Fassung des Art. 72 Abs. 2 GG und durch den ausdrücklichen Wunsch (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG) der vollen Überprüfbarkeit der Voraussetzungen durch das Verfassungsgericht. Beides zusammen sollte zu der gewünschten Einschränkung der Bundesposition gegenüber dem vorherigen Zustand führen. Mit der Eingriffstheorie wird aber ein dritter Hebel installiert, weil unabhängig von den durch die Verfassungsänderung geschaffenen, jetzt restriktiveren Voraussetzungen der „Eingriff“ zusätzlich mit einem Makel belastet ist, der eine über die verfügten Restriktionen hinausgehende richterliche Verschärfung der Bedingungen legitimiert. Davon war aber bei der Verfassungsänderung 1994 zu Recht nicht die Rede. Wie diese Verstärkung der Einschränkung der Bundeskompetenz funktioniert, lässt sich bei der Behandlung der einzelnen Kriterien des Art. 72 Abs. 2 GG zeigen. Richtig ist hingegen die Feststellung des Gerichts, das Gesetzgebungsrecht der Länder dürfe „nur unter bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen eingeschränkt werden“ (BVerfGE 106, 62, 143, ebenfalls noch unter 4 c). Das gilt freilich nur, wenn man die Aussage auf die konkurrierende Gesetzgebung beschränkt. Davon handelt aber das Urteil. Diskussionswürdig sind die nachfolgenden Aussagen über „die Reichweite gerichtlicher Nachprüfung dieser Tatbestandsmerkmale“. Sie sollen nämlich „von ihrer Konkretisierungsfähigkeit und der Weite eines dem Bundesgesetzgeber einzuräumenden Einschätzungsspielraums bei der Ermittlung von Tatsachen und Prognosen tatsächlicher Entwicklungen abhängen“ (a. a. O.). Es bleibt ein wenig dunkel, was die Konsequenz einer mangelnden oder nur spärlichen Konkretisierungsfähigkeit eines Tatbestandsmerkmals sein soll. Endet an dieser Grenze die Überprüfbarkeit durch das Gericht und entspricht dem notwendig eine volle Entscheidungsfreiheit des Bundesgesetzgebers? In Wirklichkeit zeigen die nachfolgenden Erörterungen der drei alternativen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz durch den Bund, dass das Gericht sie allesamt für vollständig konkretisierungsfähig hält. Gegen die einleitende Feststellung vor der Behandlung der drei Kriterien (a. a. O., S. 143 sub 5), die Konkretisierung müsse sich „am Sinn der besonderen bundesstaatlichen Integrationsinteressen orientieren“, aus der später unausgesprochen wichtige Folgerungen gezogen werden, darf wohl der Einwand der gerichtlichen Erfindung erhoben werden. Die Verfassung kennt einen solchen Vorbehalt nicht. Vielmehr sagt sie, dass der Bund bei Vorliegen eines der Kriterien sein gesetzgeberisches Gestaltungsinteresse geltend machen kann. Wie auch sonst bei Ausübung seiner Kompetenz ist der Bund nicht zusätzlichen allgemeinen Direktiven unterworfen.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

(1) Das Kriterium der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet“ Das Gericht wendet sich zunächst dem ersten Kriterium zu, das eine Bundeskompetenz begründen kann. Ohne weiteres kann man ihm folgen, wenn es konstatiert, dass weder die Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse eine zulässige bundesrechtliche Zielsetzung „der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ sei noch die Bundeseinheitlichkeit einer Regelung oder die Zielsetzung einer bloßen Verbesserung der Lebensverhältnisse schon das Erfordernis erfülle (a. a. O., S. 144). Auch nicht annähernd aus dem Verfassungstext abgeleitet ist dagegen das plötzliche Umschalten auf eine Gefahrenlage, die erst den Bund zum Eingreifen ermächtigt, wenn es heißt: „Das bundesstaatliche Rechtsgut gleichwertiger Lebensverhältnisse ist vielmehr erst dann bedroht und der Bund erst dann zum Eingreifen ermächtigt, wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinander entwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet“ (a. a. O., S. 144).

Diese sehr freihändig und auch unvermittelt vorgestellte These kann man zum einen nur als Ausdruck der vorher behaupteten Integrationsbedingung für ein bundesgesetzliches Eingreifen begreifen, obwohl sie darauf nicht ausdrücklich Bezug nimmt, was man eigentlich hätte erwarten können. Zum anderen wirkt hier ebenfalls unausgesprochen die oben kritisierte allgemeine Verschärfung des Verfassungstextes zu Lasten des Bundes nach, die über die Behauptung eines Eingriffs in eine „eigentlich“ den Ländern zustehende Gesetzgebungsbefugnis den Zugriff des Bundes über den Verfassungstext hinaus einschränken will. Es steht aber nicht in der Neufassung des Art. 72 Abs. 2 GG, dass der Bund nur in einer Notsituation gesetzgeberisch tätig werden darf, sondern „wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht“. Bedingung ist nach der Verfassung nur, dass gleichwertige Lebensverhältnisse im Bundesgebiet nicht bestehen und wenn (und soweit) zu ihrer Herstellung gerade das strittige Bundesgesetz beiträgt und insofern erforderlich ist. Alles andere sind aus der Sicht der Länder Zugaben des Gerichts, aus der Sicht des Bundes Abstriche an seiner Verfassungsposition. Die oben schon erwähnte eher logische Schwäche des Verfassungstextes, dass nämlich nur von der Herstellung der gleichwertigen Lebensverhältnisse, nicht aber von ihrer Wahrung die Rede ist, hat das Gericht gesehen und dem Bund jedenfalls bei einer konkreten Gefahr des Verlustes der Gleichwertigkeit ein Gesetzgebungsrecht gegeben (a. a. O., S. 144). Diese extrem die Verfassungsrechte des Bundes verkürzende Auslegung des ersten Kriteriums soll nun auch Maßstab für die Auslegung der beiden anderen sein (a. a. O., S. 145 sub b). Für das zweite Kriterium, die Rechtseinheit, folgt das Urteil dieser Ankündigung, für das dritte, die Wirtschaftseinheit, aber nicht.

XII. Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder

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(2) Das Kriterium der „Wahrung der Rechtseinheit“ Die Auslegung des Kriteriums der Rechtseinheit macht besondere Schwierigkeiten, weil es einerseits eine mögliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes begründen soll. Die „Wahrung der Rechtseinheit“ „im gesamtstaatlichen Interesse“ gibt nach Art. 72 Abs. 2 GG dem Bund einen Kompetenztitel. Andererseits schafft der Bund durch ein Bundesgesetz regelmäßig197 „Rechtseinheit“. Das Argument soll aber nach Art. 72 Abs. 2 GG nicht für jedes Gesetzesvorhaben des Bundes die Legitimation abgeben können. Zutreffend verweist das Gericht darauf, dass über dieses Kriterium nicht ausschließlich andere Gemeinwohlbelange verfolgt werden können (a. a. O., S. 145, sub b). Richtig ist auch, dass uneinheitliches Recht zu einem föderalen Staat gehört, als solches also kein Grund für bundesgesetzliches Eingreifen sei (a. a. O., S. 145, sub b aa). Andererseits kennt Art. 72 Abs. 2 GG die „Rechtseinheit“ aber auch als einen positiv besetzten Begriff, der zudem die Grundlage für eine originäre Gesetzgebungskompetenz des Bundes abgeben können soll. Und zwar, wie Art. 72 Abs. 2 GG ausdrücklich sagt, „im gesamtstaatlichen Interesse“. Das zwingt zu einem Blick auf die Rechtskultur. Wie der Einfluss des deutschen Rechts im zusammenwachsenden Europa, nach dem Zusammenbruch des Kommunismus in Osteuropa198 und früher schon der Einfluss auf Japan und Korea gezeigt haben, ist der deutschen Rechtskultur, soweit sie sich durch Rechtseinheit auszeichnete, immer schon eine werbende Wirkung zugekommen. Sie ergibt sich aus dem Zusammenwirken von Gesetzgebung, Anwendungspraxis, Gerichtsbarkeit und wissenschaftlicher Vertiefung. In diesem Punkte ist die Bundesgesetzgebung der Ländergesetzgebung auf natürliche Weise überlegen. Der Bund besitzt nicht nur in den ausdifferenzierten Gesetzgebungsbürokratien, den Ministerien, den bedeutenderen Apparat, für seine Gesetze gibt es anders als bei den meisten Landesgesetzen einen hinreichend großen Markt für eine – bei den bedeutenderen Gesetzen umfangreiche – Kommentarliteratur, die für eine gleichmäßige Anwendungspraxis von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist. Dasselbe gilt für den Anreiz zur wissenschaftlichen Durchdringung. Schließlich garantieren die obersten Gerichtshöfe des Bundes die Einheitlichkeit der Gesetzesauslegung. Um so kleiner die Länder sind, um so unwahrscheinlicher ist ein entsprechender Standard. Das Gericht denkt aber „Rechtseinheit“ nur von der Länderebene her. „Eigentlich“, so kann man seine Konstruktion nur verstehen, sind die ganzen Materien des Art. 74 GG Länderangelegenheit und die Unterschiedlichkeit der Rechtsgestaltung vom Recht der Wirtschaft über das Bürgerliche Recht, das Atomrecht, die Regelung der Ausbildungsbeihilfen, das Arbeitsrecht usw. ist vom Grundgesetz grundsätzlich gewollt. Das kommt ganz klar in den beiden Sätzen zum Ausdruck, die den Übergang vom Hinweis auf die Normalität der Uneinheitlichkeit in einem föderalen System zur Bedeutung der „Rechtseinheit“ in Art. 72 Abs. 2 GG markieren: 197 198

Keineswegs immer, wie selbst Justizgesetze wie die VwGO vielfältig zeigen. In beiden Fällen auch vermittelt durch das Bundesverfassungsgericht.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit „Eine Unterschiedlichkeit von Regelungen in den Ländern allein kann deshalb ein gesamtstaatliches Interesse an einer bundesgesetzlichen Regelung nicht begründen.“

Nach einem Absatz fährt das Gericht fort: „Eine Gesetzesvielfalt auf Länderebene erfüllt die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG erst dann, wenn sie eine Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen darstellt, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann.“

Die Rechtseinheit als kompetenzbegründender Wert hat also für das Gericht entgegen dem Wortlaut des Grundgesetzes keine positive Bedeutung, sondern ist nur die Abwesenheit von etwas Ungewolltem (beide Zitate a. a. O., S. 145, sub 5 b aa). Im anschließenden Satz scheint das Gericht dagegen zur Erkenntnis eines positiven Werts der Rechtseinheit durchgedrungen zu sein, wenn es vom „gesamtstaatliche(n) Rechtsgut der Rechtseinheit“ spricht, versteht das aber nur als „Erhaltung einer funktionsfähigen Rechtsgemeinschaft“ und die Beispiele der einheitlichen Personenstandsregelungen oder der einheitlichen Gerichtsverfassung wiederum zeigen, dass sonderlich viel darunter nicht fallen soll (a. a. O., S. 145 / 146).199 Damit durch solche Formulierungen keine falschen Erwartungen geweckt werden, konstatiert das Gericht anschließend, dass „auf allen in Art. 74 und 75 GG genannten Gebieten . . . das Grundgesetz eine Rechtsvielfalt prinzipiell zu(lässt)“, es sich also primär um Landesmaterien handelt. Dann wird ein letztes Argument für die Zulässigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung nachgeschoben (a. a. O., S. 146): „Erhebliche Rechtsunsicherheit“ und zugleich „unzumutbare Behinderungen für den länderübergreifenden Rechtsverkehr.“ Ein Beispiel erspart sich das Gericht, es wäre auch schwer zu finden. Warum sollten nach Ländern differenzierte und nur das Land und seine Bürger und Einwohner betreffende Regeln erhebliche Rechtsunsicherheiten hervorrufen? Und wenn sie es täten, würde das noch nicht zur Zuständigkeit des Bundes führen, sondern die Unsicherheit müsste zugleich Behinderungen für den länderübergreifenden Rechtsverkehr, und zwar „unzumutbare“ (für wen? und wer bewertet das?), herbeiführen. Die Ankündigung des Gerichts, bei der „Rechtseinheit“ ebenso rigoros einschränkend zu verfahren wie bei dem Kriterium der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ (a. a. O., S. 145 sub b am Anfang), hat es also eingelöst. Wie bei diesem ist auch bei der Rechtseinheit, wenn man es etwas hart ausdrückt, nur der Katastrophenfall zulässiger Grund für ein bundesgesetzliches Eingreifen. Anders als bei der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ hat die rabiat restriktive Haltung bei der „Rechtseinheit“ aber eine weitaus größere, vom 199 Dass „überregional agierende Unternehmen“ sonst „nicht darauf vertrauen“ könnten, „in allen Ländern gleichen Rechtsschutz zu erlangen“, mag zwar für Richter ein naheliegendes Beispiel sein. Warum sollte das unter dem Stichwort der Rechtseinheit aber schlimmer sein als das mangelnde Vertrauen überregional agierender Bauträger, die sich auf sechzehn verschiedene Bauordnungen einzustellen haben.

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Gericht nicht gesehene Auswirkung. Die „Rechtseinheit“ wäre nämlich von Hause aus für alle in Art. 74 GG aufgeführten Materien ein prinzipiell taugliches Kriterium, während „die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ überhaupt nur für einen kleinen Teil der Materien als Argument für eine bundesgesetzliche Regelung herhalten könnte. (3) Das Kriterium der „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ In dem offensichtlich richtigen Gefühl, dass die restriktive Auslegung der beiden Kriterien „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ und „Rechtseinheit“ dem Bund den Zugriff auf eine Reihe von Materien der konkurrierenden Gesetzgebung praktisch weitgehend verschließt, ist das Gericht bei dem dritten Kriterium großzügiger, entgegen seiner Ankündigung, es wie das erste dezidiert restriktiv zu behandeln. Die erste Ausweitung steckt in der freilich erstaunlichen Behauptung, „Erfordernisse der Wirtschaftseinheit“ könnten „die Inanspruchnahme der Bundeskompetenz für alle in Art. 74 Abs. 1 GG aufgeführten Sachgebiete rechtfertigen“ (a. a. O., S. 147, sub 5 b bb). Diese Aussage lässt sich ernsthaft nicht zum Nennwert nehmen. Das beginnt schon, um nur die offensichtlichsten Fälle aufzuzeigen, mit dem Strafvollzug (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1), geht über das Personenstandswesen (Nr. 2), das Versammlungsrecht (Nr. 3), das Waffen- und Sprengstoffrecht (Nr. 4a), die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung (Nr. 9), die Kriegsgräber etc (Nr. 10a), die Regelung der Ausbildungsbeihilfen (Nr. 13) und die an derselben Stelle genannte Förderung der wissenschaftlichen Forschung, den Küstenschutz (Nr. 17), den Tierschutz (20), den Wetterdienst (Nr. 21), die Lärmbekämpfung (Nr. 24), die Staatshaftung (Nr. 25) bis zur künstlichen Befruchtung und die anderen in Nr. 25 genannten Gesetzgebungsmaterien. Was in aller Welt sollen diese Materien mit der „Wirtschaftseinheit“ zu tun haben? Auf den ersten Blick ist es vielleicht nicht offenkundig, bei einigem Nachdenken aber mehr als zweifelhaft, ob auch die folgenden Materien, jedenfalls in ihrem Kern, etwas mit der Wirtschaftseinheit zu tun haben: das Strafrecht (Nr. 1), das Vereinsrecht (Nr. 3), das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer (Nr. 4), die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen (Nr. 6), das Recht der Enteignung (Nr. 14), die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (Nr. 17) bis zu Maßnahmen gegen gemeingefährliche Krankheiten (Nr. 19). Zwei Jahre später hat derselbe Senat bei seiner Entscheidung über die 5. HRGNovelle denn auch schon „vergessen“, dass Art. 72 Abs. 2 GG sich unter dem Stichwort der Wirtschaftseinheit „auf alle Materien der konkurrierenden und der Rahmengesetzgebung“ (a. a. O.) beziehen soll, und Personalregelungen und Berufszugangsregeln, denen es gerade im Altenpflegefall durchaus die Eignung für den Komplex „Wirtschaftseinheit“ attestiert hat (a. a. O., S. 147 „Einheitlichkeit der beruflichen Ausbildung“), keineswegs darunter gefasst (s. dazu näher unten sub d).

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

Im übrigen ist daran zu erinnern, dass selbst bei einschlägigen Materien wie das Wirtschaftsrecht oder das Arbeitsrecht keineswegs für alle Regelungen automatisch das Kriterium der Wirtschaftseinheit ins Feld geführt werden kann, vielmehr nach der Rechtsprechung, auf die noch zu kommen sein wird, jede einzelne Regelung an dem Erforderlichkeitsmaßstab zu messen ist. Man wird also gut daran tun, der Behauptung, das Kriterium „Wirtschaftseinheit“ beziehe sich auf alle Materien der konkurrierenden Gesetzgebung, nicht über den Weg zu trauen. Weil aber das Gericht dies behauptet hat, hat es sich die Sicht auf ein systematisches Problem größerer Tragweite versperrt. Es kann nämlich eine Auslegung der Bedingungen zur Ausübung von Kompetenzen des Bundes, die im Grundgesetz nach Materien aufgeführt sind, nicht richtig sein, aus der sich ergibt, dass der Bund eine Reihe von ihnen unter keinem Gesichtspunkt ausüben kann. Die Einheit der Verfassung heranzuziehen, dürfte wohl ein zu hehres Argument sein, dass aber eine zusammenhängende Bestimmung so ausgelegt wird, dass sie nicht nur partiell ihren Sinn verliert, sondern widersprüchlich wird, dürfte kaum zu den zulässigen Auslegungsergebnissen zählen. Zumal weder der Text der Verfassung noch die Entstehungsgeschichte der Norm eine so rabiate Auslegung auch nur nahe legen. Dagegen interpretiert das Gericht im Gegensatz zur „Rechtseinheit“ die „Wirtschaftseinheit“ als eine gegebene positive Größe. Es gehe um „die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik durch bundeseinheitliche Rechtsetzung“ (a. a. O., S. 146, sub 5 b bb). Gefahren für diesen Wert, dieses Kriterium sieht das Gericht, wenn durch Länderrecht „Schranken oder Hindernisse für den wirtschaftlichen Verkehr im Bundesgebiet“ errichtet „und insbesondere die Verteilung des wirtschaftlichen (personellen und sachlichen) Potentials“ verzerrt werden (a. a. O., S. 146 / 147). Was Letzteres konkret meint, erfährt man, wenn das Gericht sich in seinen theoretischen Ausführungen dem Gegenstand des Urteils, dem Altenpflegegesetz nähert. Sie sind wert, wörtlich zitiert zu werden: „Zur Schaffung eines einheitlichen Wirtschaftsraums und damit zur Wahrung der Wirtschaftseinheit ist ein Bundesgesetz jedenfalls dann erforderlich, wenn es die Einheitlichkeit der beruflichen Ausbildung sicherstellen oder wenn es für gleiche Zugangsmöglichkeiten zu Berufen oder Gewerben in allen Ländern sorgen muss, unabhängig davon, wo die Berufsgruppe kompetenziell (Art. 74 Abs. 1 GG) einzuordnen ist. Zwar kann jedes Land solche Angelegenheiten – auf hohem professionellen Niveau – regeln, ohne die Interessen der anderen Länder zu beeinträchtigen. Unterschiedliche Ausbildungs- und Zulassungsvoraussetzungen können aber im deutschen Wirtschaftsgebiet störende Grenzen aufrichten, sie können eine Ballung oder Ausdünnung des Nachwuchses in bestimmten Regionen bewirken, sie können das Niveau der Ausbildung beeinträchtigen und damit erhebliche Nachteile für die Chancen des Nachwuchses sowie für die Berufssituation im Gesamtstaat begründen“ (a. a. O., S. 147).

Diese Formulierungen sind in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert. Zum einen wird ohne jedes Wort der Erläuterung die „Schaffung“ eines einheitlichen Wirtschaftsgebietes mit der „Wahrung“ der Wirtschaftseinheit identifiziert. Das ist eine

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sicherlich sinnvolle Ausdehnung des Kriteriums. Dass die Einheitlichkeit des Wirtschaftsgebietes die Einheitlichkeit der beruflichen Ausbildung verlangt, ist eine großzügige Interpretation, die in den meisten Bundesstaaten der Welt eher auf Unverständnis stoßen würde. Dass schließlich eine Länderzuständigkeit auf diesem Gebiet nur zu Friktionen führen „kann“ und nicht einmal verlangt wird, dass dies wahrscheinlich ist, ist die dritte Großzügigkeit des Gerichts, die sich erheblich von der Behandlung der beiden anderen Kriterien der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ und der „Wahrung der Rechtseinheit“ abhebt. Ob das Gericht auf anderen Feldern der Wirtschaft so großzügig sein wird, wie in diesem Fall, ist nicht sicher, da es sich hier auf parlamentarische Materialien berufen konnte, in der die Berufsbildung eine Rolle gespielt hatte (a. a. O., S. 147 / 148). (4) Das Merkmal des Art. 72 Abs. 2 GG „im gesamtstaatlichen Interesse“ Art. 72 Abs. 2 GG verlangt, dass das Bundesgesetz, wenn eines der drei Kriterien erfüllt ist, „im gesamtstaatlichen Interesse“ erforderlich ist. Diesem Merkmal widmet das Urteil kein besonderes Augenmerk. Zunächst fällt auf, dass es das Merkmal, wofür grammatikalisch nichts spricht, nur auf die Wahrung der Rechtsoder Wirtschaftseinheit bezieht (a. a. O., S. 149, sub 6 a), nicht auf das Kriterium der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse. Eine Begründung fehlt. Zu Recht konstatiert es, dass das gesamtstaatliche Interesse als solches allein kein Gesetzgebungsrecht des Bundes zu begründen in der Lage ist (a. a. O., S. 145, sub 5 b). Im übrigen bleibt das Merkmal in seiner Funktion vage. Bei der restriktiven Handhabung vor allem der beiden ersten Kriterien ist das auch nicht verwunderlich, da bei ihrem Bejahen sich das gesamtstaatliche Interesse von allein ergibt. (5) Die Einschränkung „soweit“ in Art. 72 Abs. 2 GG Eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes besteht nicht nur dann nicht, „wenn“ die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht gegeben sind, sondern auch nicht, „soweit“ sie nicht gegeben sind. Diese Einschränkung, die der ursprüngliche Art. 72 Abs. 2 GG als einzige kannte, hat damals keine wesentliche Bedeutung erlangt, da man mit der Gesetzgebungsbefugnis des Bundes über eine bestimmte Materie ihn für berechtigt erachtete, die Materie abschließend zu regeln. Offensichtlich ist niemand, auch nicht die Länder, auf die Idee gekommen, dass nicht für ein Gesetzgebungsprojekt als solches die Kriterien gegeben sein müssen, sondern für jede einzelne Norm des Projektes. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich diese Frage nicht gestellt. Immerhin hätte es auch ohne Anträge von Länderseite diese Erörterung anhand von Verfassungsbeschwerden anstellen können, bei denen es auf die Gültigkeit einer gesetzlichen Norm angekommen ist. Die Großzügigkeit bei der Prüfung der Kriterien hat einen solchen Gedankengang offensichtlich nicht aufkommen lassen.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

Da es bis auf den Fall der Willkür die Entscheidung des Bundesgesetzgebers war, ob ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung bestand, war es auch seine Entscheidung, wiederum in den Schranken der Willkür, zu bestimmen, wie umfangreich die Regelung sein sollte. Das hatte seinen guten Sinn darin, dass auf diese Weise eine Materie immer in der Hand eines Gesetzgebers war. Das „soweit“ stellte also kein Problem für die Gesetzgebungskompetenz des Bundes dar. Mit der Änderung des Art. 72 Abs. 2 GG im Jahre 1994 und seiner unbegrenzten Justiziabilität musste sich das ändern. Der Zweite Senat hat denn auch in der Altenpflegeentscheidung das Problem gesehen und zu lösen versucht. Er stellt es unter die Frage nach dem „Ausmaß der Eingriffsbefugnis“ (a. a. O., S. 149, sub 6 b aa). Wiederum wird also die Idee betont, der Bund greife, wenn er von seinem Gesetzgebungsrecht Gebrauch mache, in das der Länder ein. Dazu ist oben das Notwendige gesagt. Die folgende Deduktion des Gerichts ist aber auch ohne die Eingriffsidee plausibel: „Erforderlich ist die bundesgesetzliche Regelung . . . nur insoweit, als ohne sie die vom Gesetzgeber für sein Tätigwerden im konkret zu regelnden Bereich in Anspruch genommene Zielvorgabe des Art. 72 Abs. 2 GG, also die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisses oder die im gesamtstaatlichen Interesse stehende Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit, nicht oder nicht hinlänglich erreicht werden kann.“

Das Gericht gesteht dem Bund dabei ausdrücklich „eine Prärogative für Konzept und Ausgestaltung des Gesetzes“ zu (a. a. O.), verlangt aber, dass jeder Teil des Konzepts – und damit ist jede Regelung gemeint –, für „das Gesamtkonzept und damit die Wirkung des Gesetzes“ notwendig ist, diese ohne die Regelung „gefährdet“ würde. Damit fallen alle bloßen Abrundungsregeln unter das Verdikt der Verfassungswidrigkeit. Die durch die Neufassung des Art. 72 Abs. 2 GG aufgewertete Einschränkung des „soweit“ hat also gegenüber früher erhebliche Auswirkungen. Aus der Sicht des Gesetzesunterworfenen, der erwartet, dass eine Materie möglichst durch eine Rechtsquelle geregelt wird, ist dies eine fatale Konsequenz. Aus der Sicht der Länder lässt sich nicht sagen, dass sie durch diese Aufwertung des „soweit“ relevante Materien für ihre Gesetzgebung gewinnen, sie werden vielmehr eher auf eine Abrundungsgesetzgebung verwiesen. Bedeutung gewinnt die Entscheidung auch für das Altrecht, von dem man annehmen kann, dass es fast ausnahmslos in Randgebieten den Anforderungen des neuen Art. 72 Abs. 2 GG nicht entspricht, insoweit also unter Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG mit seinen Problemen fällt. Ausdrücklich und zu Recht weist das Gericht bei der Erörterung des „soweit“ die Vorstellung zurück, eine Bundesgesetzgebung sei schon deshalb nicht erforderlich, weil die Länder dasselbe Ziel durch eine abgestimmte Gesetzgebung erreichen könnten. Es konstatiert: Die Vorschrift will nicht bundeseinheitliche Bundes- von bundeseinheitlicher Ländergesetzgebung abgrenzen. Sinn der föderalen Verfassungssystematik ist es, den Ländern eigen-

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ständige Kompetenzräume für partikular-differenzierte Regelungen zu eröffnen (a. a. O., S. 155, sub II 5 b bb).

(6) Sachverhaltsermittlung durch den Gesetzgeber und seine Prognoseentscheidungen sowie die Kontrollintensität des Gerichts Der Senat wendet sich auch Fragen der Begründungspflicht des Gesetzgebers und den notwendigen Prognoseentscheidungen sowie den Anforderungen zu, die an sie zu stellen sind. Er will auch das Gesetz selbst nicht nur an den Zielvorstellungen des Gesetzgebers messen, sondern an „den tatsächlichen Auswirkungen“ (a. a. O., S. 148, sub 6 a). Wegen der „methodisch unsichere(n) Abschätzung zukünftiger Entwicklungen“ dürfe man freilich „kein Tätigkeitsoptimum“ erwarten, es genüge vielmehr, wenn mit Hilfe des Gesetzes der gewünschte Erfolg gefördert werden“ könne. Es scheint, als habe hier das Gericht an die Prognose des Gesetzgebers gedacht, also die Situation ex ante im Auge. Wegen der Unsicherheit der Prognose für die Zukunft, reicht es für das Gericht aus, wenn im schlechtesten Falle das legitime Ziel (einer der drei Kriterien des Art. 72 Abs. 2 GG) zwar nicht erreicht, aber wenigstens gefördert wird. Das stößt sich ein wenig an der starken Betonung der Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung. Das Gericht reklamiert im Hinblick auf die „Feststellung gegenwärtiger oder vergangener Tatsachen“ eine Vollkontrolle, sowohl was die „Richtigkeit“ als auch was die „Vollständigkeit“ angeht (a. a. O., S. 150, sub 6 c). Verfassungswidrig ist das Gesetz aber nur, wenn bei einem negativen Ergebnis der Kontrolle „nicht etwa andere, zutreffende Erwägungen zu seiner Begründung herangezogen werden können“. Es kommt also auf die objektive Situation, und nicht entscheidend darauf an, was der Bund zur Begründung seiner Kompetenz vorgetragen hat (a. a. O.). Im Urteil zur 5. HRG-Novelle wird, wie zu zeigen sein wird, diese These freilich unbeachtet gelassen. Sehr diffizile Überlegungen zu einem Prognosespielraum münden für Art. 72 Abs. 2 GG in die Forderung des Gerichts, dass den Prognosen „Sachverhaltsannahmen zu Grunde liegen (müssen), die sorgfältig ermittelt sind oder sich jedenfalls im Rahmen der gerichtlichen Prüfung bestätigen lassen.“ Außerdem müsse sich die Prognose „methodisch auf ein angemessenes Prognoseverfahren stützen lassen, und dieses muss konsequent verfolgt worden sein“. Das Gericht selbst prüfe, „ob in die Prognose keine sachfremden Erwägungen eingeflossen sind“ und „ob die die prognostische Einschätzung tragenden Gesichtspunkte mit hinreichender Deutlichkeit offen gelegt worden sind“, macht aber die Einschränkung, es genüge auch, wenn „ihre Offenlegung jedenfalls im Normenkontrollverfahren möglich ist“ (alles a. a. O., S. 152 / 153, sub 6 c).

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

(7) Zusammenfassung Art. 72 Abs. 2 GG produziert also nicht nur erhebliche Unsicherheiten, ob für das ganze Gesetz oder im Einzelfall auch nur für Teile oder gar nur für einzelne Vorschriften von ihm die Voraussetzungen eines der in der Norm genannten drei Kriterien vorliegen. Es bürdet dem Gesetzgeber zusätzlich erhebliche Verfahrenspflichten auf. Das ganze an das Verwaltungsrecht angelehnte Instrumentarium der gerichtlichen Kontrolle geht weit über das hinaus, was das Gericht bisher gegenüber dem Gesetzgeber reklamiert hat. Art. 72 Abs. 2 GG in der neuen Fassung verändert also auch die Haltung des Gerichts gegenüber genuin politischen Entscheidungen.

bb) Die „Kampfhundeentscheidung“ des Ersten Senats vom 16. März 2004 Das Urteil ist auf Grund einer Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz zur Bekämpfung gefährlicher Hunde (BGBl. 2001 I, 530) ergangen. Teilweise wird die Verfassungsbeschwerde als unzulässig verworfen, weil eine unmittelbare Betroffenheit fehle (BVerfGE 110, 141, 151 f.). Das Einfuhr- und Verbringungsverbot für „gefährliche“ Hunde wird kompetenzmäßig durch die ausschließliche Bundesgesetzgebungskompetenz des Art. 73 Nr. 5 GG („Warenverkehr mit dem Ausland“) als gedeckt angesehen (a. a. O., S. 158 f.). Interessant ist, dass in diesem Fall die selbständige Strafrechtsnorm in § 5 des Gesetzes, die das Verbot absichern soll, kompetenzmäßig als unproblematisch angesehen wird. Das ließe sich nur halten, wenn man die Strafrechtsnorm (unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs?) mit zur ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz „Warenverkehr mit dem Ausland“ rechnen würde. Das wäre zumindest begründungsbedürftig gewesen. Sollte man sie dagegen auf die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG „Strafrecht“ stützen, dann wäre Art. 72 Abs. 2 GG zu erörtern gewesen. Dass dies nicht geschehen ist, ist um so erstaunlicher, als eine andere Strafrechtsnorm des Gesetzes unter diesem Gesichtspunkt vom Gericht für verfassungswidrig erklärt worden ist. Darauf ist zurückzukommen. Das Züchtungsverbot für bestimmte gefährliche Hunde wird als nicht durch die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Tierschutz gedeckt angesehen, weil es eher um Menschen- denn um Tierschutz gehe (a. a. O., S. 170 ff.). Unmittelbar einschlägig für das hier zu erörternde Problem ist die Erklärung der Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeit von § 143 StGB, der durch Art. 3 des angefochtenen Gesetzes in das Strafgesetzbuch eingefügt worden war. Er stellt Verstöße gegen landesrechtliche Verbote, einen gefährlichen Hund zu züchten oder mit ihm Handel zu treiben, unter Strafe. Der Erste Senat stellt hier als allein möglichen Kompetenzgrund für den Bund zu Recht auf die konkurrierende Befugnis zur Strafrechtsgesetzgebung ab (a. a. O., S. 174 ff.) und ist damit bei dem 1994 neugefassten Art. 72 Abs. 2 GG. Er übernimmt die oben erörterte Rechtsprechung des

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Zweiten Senats zum Altenpflegeurteil und verneint wie dieser einen von verfassungsgerichtlicher Kontrolle freien gesetzgeberischen Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers, was die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG angeht. Wichtig ist, dass er a limine die Anwendung von Art. 125a Abs. 2 GG und damit ein auf diese Norm möglicherweise stützbares Gesetzgebungsrecht des Bundes zur Änderung bestehenden Bundesrechts verneint. Der ausschließlich anwendbare Art. 72 Abs. 2 GG könne aber unter keinem der dort genannten drei Gesichtspunkte eine bundesgesetzliche Regelung rechtfertigen, da die Strafbarkeit an landesrechtliche Verbote anknüpft, die höchst unterschiedlich ausgefallen seien. Die bundesgesetzliche Strafbarkeit verstärke also die bestehende landesrechtliche Uneinheitlichkeit und habe daher weder etwas mit der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse noch mit der Rechts- oder Wirtschaftseinheit zu tun.

cc) Die Ladenschlussentscheidung des Ersten Senats vom 9 Juni 2004 Die Ladenschlussentscheidung ist vor allem für den später zu behandelnden Art. 125a Abs. 2 GG wichtig. Zu dem hier allein maßgeblichen Gesichtspunkt der Auslegung und Anwendung des Art. 72 Abs. 2 GG ist lediglich festzuhalten, dass das Gericht bei Altrecht eine Änderung (freilich keine grundlegende Neukonzeption) durch den Bundesgesetzgeber weiterhin erlaubt, obwohl der einschlägige Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG nur dasjenige Altrecht erfasst, das nach dem geänderten Art. 72 Abs. 2 GG vom Bund nicht mehr (oder nicht mehr in dem bisherigen Umfang) erlassen werden könnte. Die Zulassung weiterer – beschränkter – bundesgesetzlicher Aktivitäten durch das Gericht war nur möglich, weil es in einem solchen Änderungsfall die Anwendung von Art. 72 Abs. 2 GG ausschließt, obwohl dieser keinen entsprechenden Vorbehalt kennt. Dem Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG wird also insoweit eine verfassungsverdrängende Wirkung zugesprochen, obwohl er selbst sich eine solche nicht zulegt.

dd) Die Entscheidung des Zweiten Senats vom 27. Juli 2004 zur 5. HRG-Novelle Hier geht es ausschließlich um die Äußerungen dieser Entscheidung zu Art. 72 Abs. 2 GG. Obwohl eine 5:3-Mehrheit des Senats die Novelle schon für verfassungswidrig hält, weil sie sich jenseits der dem Bund bei der Rahmengesetzgebung zustehenden Kompetenz bewege, macht das Gericht zusätzlich längere Ausführungen zu Art. 72 Abs. 2 GG (BVerfGE 111, 226, 257 – 270). Dieser ist nach Art. 75 Abs. 1 GG bei der Rahmengesetzgebung zusätzlich zu beachten. Der Senat betont unter den Gesichtspunkten der „Herstellung der Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse“ und der „Wahrung der Rechtseinheit“, dass ein Bundesgesetz nur dann erforderlich im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG ist, „wenn gerade

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

durch unterschiedliches Recht in den Ländern eine Gefahrenlage besteht“ (a. a. O., S. 265). Ohne ausdrücklich auf die Altenpflegeentscheidung zu verweisen, wird also das dort entwickelte Prinzip, dass der Bund nur im Katastrophenfall zuständig ist, auch hier angewandt. Dabei werden die Voraussetzungen durchaus auch sprachlich verschärft. Zuständig soll der Bund unter dem Gesichtspunkt der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse nämlich nur sein, wenn „die Lebensverhältnisse sich zwischen den Ländern in unerträglicher Weise auseinander entwickeln oder ein beruflicher Wechsel von einem Land der Bundesrepublik in ein anderes erheblich erschwert oder gar praktisch ausgeschlossen wäre“ (a. a. O.). In der Altenpflegeentscheidung hatte es noch geheißen: „Wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinander entwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet“ (BVerfGE 106, 62, 144). Das ist durchaus ein Unterschied. Bei dem Kriterium der „Wahrung der Rechtseinheit“ taucht ein weiteres Problem auf. Dem Obersatz: „Erforderlich im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG ist insoweit ein Bundesgesetz dann, wenn gerade durch unterschiedliches Recht in den Ländern eine Gefahrenlage entsteht“ (a. a. O., S. 265),

wird mit der Feststellung begegnet: „Eine Rechtszersplitterung im Hochschul- und Hochschuldienstrecht wurde bis zum Erlass des Fünften Änderungsgesetzes nicht beklagt, die personelle Mobilität der Wissenschaftler an deutschen Hochschulen ist darüber hinaus gewährleistet“ (a. a. O., S. 265).

Da das Hochschuldienstrecht im HRG für die Länder bisher verbindlich geregelt war, konnte eine Rechtszersplitterung gar nicht eintreten. Es war gerade der Sinn der entsprechenden Rahmenvorschriften, das zu verhindern. Die angegriffenen Regeln über die Juniorprofessur sollten auf der Basis eines neuen Konzepts denselben Effekt erreichen, nämlich eine Rechtszersplitterung durch unterschiedliche Ländergestaltungen ausschließen. Dass die Senatsmehrheit dies nicht einmal als Problem gesehen hat, vielmehr die bloße Änderung einer von ihm zur Verhinderung einer Rechtszersplitterung unter dem Aspekt des neuen Art. 72 Abs. 2 GG offenbar für notwendig gehaltenen Altregelung ihrerseits in die Erforderlichkeitsprüfung des neuen Art. 72 Abs. 2 GG einbezieht, ist ihm von den drei dissentierenden Richtern zu Recht mit harten Worten vorgehalten worden (abweichende Meinung a. a. O., S. 278, sub 2a). Tatsächlich erfindet die Senatsmehrheit damit eine weitere Sperre für den Bundesgesetzgeber, die das Gericht beliebig bedienen kann. Systematisch gesprochen wird eine doppelte Erforderlichkeit des Bundesgesetzes behauptet. Es muss nicht nur z. B. „zur Wahrung der Wirtschaftseinheit“ erforderlich sein. Wenn es eine bestehende, die Wirtschaftseinheit schützende Regelung des Bundes mit derselben Schutzwirkung ersetzt, muss es zudem im Hinblick auf die Altregelung nach der Einschätzung des Gerichts auch sachlich erforderlich sein. Mit anderen Worten

XII. Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder

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prüft das Gericht die Politikkonzepte des Bundestages im Vergleich zur Altregelung. Das ist nun weit davon entfernt, was dem Verfassungsgeber des Jahres 1994 vorgeschwebt haben könnte. Das dritte Kriterium des Art. 72 Abs. 2 GG, die „Wahrung der Wirtschaftseinheit“, der das Gericht im Altenpflegeurteil keine so dominant restriktive Auslegung gegeben hat, wie den beiden anderen Kriterien der Vorschrift, wird immerhin als ein möglicher Ansatzpunkt einer Bundeskompetenz anerkannt (a. a. O., S. 265, sub b). Im Ergebnis lehnt der Senat gleichwohl eine Zuständigkeit des Bundes auf Grund dieses Kriteriums ab. Die Ableitung ist nicht ganz einsichtig und widerspricht in einem Punkt auch seiner Haltung in der Altenpflegeentscheidung. Der Ausgangspunkt des Senats ist die Anerkennung, dass „gleichartige Zugangsregelungen . . . für die Hochschulen bei der Rekrutierung des wissenschaftlichen Personals – nach wie vor – von besonderer Bedeutung (sind), weil – insbesondere bei der Erstberufung von Professoren – eine hohe, länderübergreifende Mobilität der Bewerber vorausgesetzt wird“ (a. a. O., S. 266, sub 4 b aa).

Nach einem hier vernachlässigbaren Zwischensatz heißt die Zusammenfassung: „Eine bundeseinheitliche Neuregelung der Einstellungsvoraussetzungen für Professoren wäre daher erforderlich, wenn sich nur so erhebliche Wettbewerbsnachteile für den Hochschulstandort Deutschland vermeiden ließen“ (a. a. O.).

Erhebliche Wettbewerbsnachteile für den Hochschulstandort Deutschland sind also nach dem Gericht zulässiger Anlass für den Bund zur „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ gesetzgeberisch tätig zu werden. Bei der Subsumtion heißt es zunächst generell, solche Gründe seien „weder ersichtlich“ noch habe sie „der Bund im Rahmen seiner Gesamtkonzeption hinreichend dargelegt“ (a. a. O., S. 266 f., sub 4 a bb). Schon „die Regelungen des Fünften Änderungsgesetzes“ orientierten „sich nicht an der Zielvorgabe der Wirtschaftseinheit“. Mit Erstaunen liest man freilich als Begründung: „Ziel der Regelung ist vielmehr die Konkurrenzfähigkeit des Wissenschaftsstandorts“ (a. a. O., S. 266, sub 4 b bb (1)).

Wodurch sich „die Konkurrenzfähigkeit des Wissenschaftsstandorts“ von den „erheblichen Wettbewerbsnachteile(n) für den Hochschulstandort Deutschland“ markant unterscheiden sollen, die kurz vorher als ausreichend zur Begründung einer Bundeskompetenz unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftseinheit angesehen worden ist, muss wohl das Geheimnis der fünf obsiegenden Richter bleiben. Im nächsten Satz spricht der Senat davon, dass die Wirtschaftseinheit allenfalls mittelbar tangiert sei. Mit einer solchen Differenzierung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Tangieren der Wirtschaftseinheit, wobei Letztere offenbar für die Erfüllung des dritten Kriteriums des Art. 72 Abs. 2 GG „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ nicht reichen soll, eröffnet sich das Gericht auch auf anderen Feldern eine

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

zusätzliche Variante, eine bundesgesetzliche Regelung mit dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu versehen. Anders als im Altenpflegeurteil und ohne auf die damals andere Einstellung zu rekurrieren, verlangt das Gericht jetzt, dass der Bundesgesetzgeber (in den Materialien) die wirtschaftlichen Implikationen seines Gesetzes offen legt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob während der Entstehungsgeschichte des Gesetzes die Meinung des Gerichts zu Art. 72 Abs. 2 GG bekannt sein konnte oder nicht. Die Materialien des Fünften Änderungsgesetzes zum HRG konnten aber schon aus zeitlichen Gründen schwerlich die Thesen der Altenpflegeentscheidung vorausahnen, wonach von den drei Kriterien des Art. 72 Abs. 2 GG nur das letzte dem Bund überhaupt eine relevante Gesetzgebung im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung erlaubt und der Bund gut beraten ist, sich möglichst auf diesen Grund zu stützen. Vergessen ist auch die Erkenntnis des Altenpflegeurteils, dass es nicht nur darauf ankommt, was während des Gesetzgebungsverfahrens verlautbart worden ist, sondern dass auch noch im Verfahren vor dem Gericht die Relevanz des dritten Kriteriums von Art. 72 Abs. 2 GG geltend gemacht werden könnte. Das Urteil des Zweiten Senats zur 6. Novelle des Hochschulrahmengesetzes (BVerfGE 112, 242 – 254) enthält gegenüber der bisherigen Rechtsprechung keine neue Erkenntnisse.

c) Die Verschärfung der 94er Reform des Art. 72 Abs. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht auf einen Blick Das Bundesverfassungsgericht macht die Nutzung der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis durch den Bund, weil es sie als Eingriff in eine „an sich“ bestehende Gesetzgebungsbefugnis der Länder ansieht, jenseits der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG besonders begründungspflichtig und schafft sich damit gegen die Verfassung ein fast beliebig handhabbares Mittel, ihm unliebsame Bundesgesetzes mit dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu belegen. Es verschärft zudem die in den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG liegenden Voraussetzungen an eine zulässige Nutzung der Bundeskompetenz, indem es die positive Zielsetzung der Verfassung der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ in die negative der Vermeidung erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigende Ungleichgewichte umdeutet, und das positive Leitbild der Wahrung der Rechtseinheit in die Vermeidung einer „Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen“. Es übersieht dabei, dass eine nicht unerhebliche Zahl der Gesetzgebungsmaterien des Art. 74 GG, die dem Bund nach der Verfassung grundsätzlich zur Regelung offen stehen sollen, unter keinem dieser Gesichtspunkte mehr von ihm legeferiert werden können, eine Auslegungsergebnis, das fundamentalen Prinzipien einer sinnvollen Verfassungsauslegung widerspricht. Die Wahrung der Wirtschaftseinheit wird zwar grundsätzlich als positiver Wert anerkannt, das Gericht behält sich aber vor, die Notwendigkeit eines Gesetzes aus diesem Grund nach

XII. Verteilung von Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder

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eigenem Ermessen zu bestimmen. Insgesamt macht die Rechtsprechung den Fehler der Verfassungsreform 1994 zu einer Katastrophe,200 und es nimmt nicht wunder, dass die Reform 2006 möglichste viele Materien den so geschaffenen Gefahren des Art. 72 Abs. 2 GG entzogen hat.201 d) Die Konsequenzen der Rechtsprechung für Art. 105 Abs. 2 GG Wenn man die Zölle und Finanzmonopole, beides auslaufende Materien, und die im Aufkommen eher unbedeutenden örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern (Art. 105 Abs. 2a GG) außer Acht lässt (Art. 105 Abs. 1 GG), besteht nach Art. 105 Abs. 2 GG für „die übrigen“, und das heißt alle übrigen denkbaren Steuern eine Befugnis des Bundes zur konkurrierenden Gesetzgebung. Die Formulierung des Art. 105 Abs. 2 GG ist freilich verunglückt. Da es aber nur ein theoretisches Problem ist, ob die Länder wirklich ein Gesetzgebungsrecht über Steuern haben, deren Ertrag dem Bund ganz (Art. 106 Abs. 1 GG) oder zum Teil (Art. 106 Abs. 3 GG) zusteht, lässt sich das Problem der Anwendung des 1994 geschärften Art. 72 Abs. 2 GG auf die Gesetze über Landessteuern (Art. 106 Abs. 2 GG) und Gemeindesteuern (Art. 106 Abs. 6 GG) reduzieren. Mit dem Verweis in Art. 105 Abs. 2 letzter Satzteil GG auf Art. 72 Abs. 2 GG gelten die dortigen Beschränkungen durch die drei alternativen Voraussetzungen auch für die entsprechenden Bundessteuergesetze, obwohl Art. 72 Abs. 2 GG seine Anwendung seinerseits auf die dort aufgezählten Materien beschränkt und Art. 105 Abs. 2 GG nicht aufführt. Das Bundesverfassungsgericht hat bei seiner oben dargelegten Auslegung der 1994 geschärften Voraussetzungen für die Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund Art. 105 Abs. 2 GG nicht in sein Kalkül einbezogen, die damit verbundenen Probleme wohl nicht einmal gesehen. Wenn man die Rechtsprechung umstandslos auf Art. 105 Abs. 2 GG überträgt, was eine systematische Betrachtung verlangt, muss man zu dem Ergebnis kommen, dass solche Steuergesetze vom Bund nicht mehr erlassen oder in einem ernsthaften Sinne reformiert, sondern höchstens aufgrund der entsprechenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 125a Abs. 2 GG202 nur noch 200 Wenig Verständnis kann man daher für die außerordentlich wohlwollende Beschreibung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 72 Abs. 2 GG (1994) durch Christian Waldhoff haben (Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ausübung von Gesetzgebungskompetenzen (Art. 72 Abs. 2; Art. 75 Abs. 2; Art. 125a Abs. 2 GG) – materielles Kompetenzzuweisungsrecht als Element einer Föderalismusreform, in Hans-Günter Henneke (Hrsg.), Föderalismusreform in Deutschland 2005, S. 58 – 71), der ein Hauch von Naivität nicht abgesprochen werden kann. Wie man in der Zusammenfassung der Tagung bei Helmuth Schulze-Fielitz (a. a. O., S. 219) nachlesen kann, war das einigen Tagungsteilnehmern auch nicht verborgen geblieben. 201 Zur Kritik siehe auch Oliver Klein / Karsten Schneider, Art. 72 GG n. F. im Kompetenzgefüge der Föderalismusreform, DVBl. 2006, 1549 1550 / 1551. 202 Siehe unten Kapitel XIX. 4.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

„modifiziert“ werden können. Denn von den in ihrer Bedeutung durch das Bundesverfassungsgericht radikal gekürzten Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG ist weder „die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ noch „die Wahrung der Rechtseinheit“ einschlägig. Aber auch die Notwendigkeit der Wahrung der Wirtschaftseinheit verlangt weder bei der Grundsteuer noch bei der Kraftfahrzeugsteuer noch bei der Biersteuer eine bundeseinheitliche Regelung, wie sich schon daraus ergibt, dass bei der weitaus bedeutenderen Gewerbesteuer höchst unterschiedliche Hebesätze sogar von Gemeinde zu Gemeinde oder besser von Stadt zu Stadt die Wirtschaftseinheit im Lande offensichtlich nicht in relevanter Weise gestört hat.

XIII. Probleme der „Europatauglichkeit“ des Grundgesetzes Das Thema „Europatauglichkeit“ ausdrücklich in den Einsetzungsauftrag203 für die Bundesstaatskommission aufzunehmen, ist am Widerstand der Länder gescheitert. Gleichwohl haben sie keinen Protest eingelegt, als der Ko-Vorsitzende Müntefering in seiner Eröffnungsrede für die erste Arbeitsgruppe neben der Neuverteilung der Gesetzgebungskompetenzen und dem Vetorecht des Bundesrates nach Art. 84 Abs. 1 GG die „Europatauglichkeit unseres Grundgesetzes“ und damit Art. 23 GG als Thema benannte.204 Die äußerst reservierte Haltung der Länder verhinderte aber während der Beratungen der Bundesstaatskommission jeglichen Kompromiss. Er wurde erst in den Parallelverhandlungen zum Koalitionsvertrag gefunden. Mit dem Stichwort Europatauglichkeit sind die Probleme umschrieben, die der im Jahre 1992 auf Drängen der Länder geänderte Art. 23 GG vor allem in seinen Absätzen 5 und 6 für das deutsche Auftreten in Brüssel aus Sicht des Bundes mit sich gebracht hat oder hätte mit sich bringen können, wenn er umfassend praktiziert worden wäre. Die Länder haben damals diese Bestimmungen durchgesetzt, weil sie mit der angekündigten Ablehnung des Maastrichtvertrages eine von der damaligen Bundesregierung offensichtlich ernst genommene Drohung ausgesprochen haben. Daher wurde Art. 23 GG auch schon 1992 geändert, obwohl er zur Agenda der Gemeinsamen Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Änderung des Grundgesetzes aus Anlass der Einigung gehörte, die aber ihre Vorschläge erst 1994 vorlegte. Der entscheidende Einwand von Bundesseite gegen die gefundene Lösung ist, dass strukturell der Bundesregierung das Außenvertretungsrecht partiell genommen und auf einen Ländervertreter übertragen wird, gewichtiger ist aber, dass Deutschland sich verhandlungstaktisch nicht an der Praxis in Brüssel orientiert, sondern ohne Rücksicht darauf die innerstaatliche Kompetenzaufteilung maß203 204

Siehe oben Kapitel IX. Kommissionsdrucksache 1, S. 3 C / D.

XIV. Finanzverpflichtungen und Haftungsprobleme

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gebend sein lässt. Das führt notwendig zu einem Verlust von Einfluss. „Das Erfordernis von Paketlösungen im Rat,205 die Defizite in der Kontinuität der Verhandlungsführung und der Zeitdruck, unter dem der Entscheidungsbedarf im Rat steht“, wie das der Sachverständige Peter Huber knapp, aber prägnant ausgedrückt hat,206 sind die Stichworte. Mit zunehmendem Übergang zu Mehrheitsentscheidungen wächst zudem die Notwendigkeit einer personellen Kontinuität, um die Chance zu haben, die notwendigen Koalitionen zu schmieden. Ein weiterer nicht öffentlich erhobener Bundesvorwurf ist, dass die Länder, vor allem die kleineren Länder und ihre Ministerialverwaltungen gar nicht in der Lage seien, den ihnen nach Art. 23 GG obliegenden Aufgaben in einer solchen Zeit nachzukommen, die einzuhalten ist, wenn man in der wichtigen Vorbereitungsphase, in der sich die Meinungen in Brüssel noch nicht verfestigt haben, Einfluss nehmen will. Aus der Sicht der Länder ist der Verlust ihrer nach Europa gewanderten Kompetenzen kompensationsbedürftig. Dem Einwand, dass dies bei abgewanderten Bundeskompetenzen nicht anders ist, wird mit dem Hinweis begegnet, dass der Bund in Europa auch ein wichtiger Mitspieler bleibe. Außerdem schwingt bei den großen und potenten Bundesländern auch der Ärger mit, dass viele kleine und sehr kleine Staaten in Europa einen höheren Einfluss haben als sie.207

XIV. Finanzverpflichtungen und Haftungsprobleme im Verhältnis zum Ausland Zwischen Bund und Ländern wurden vor der Reform zwei im Grundgesetz nicht geregelte Fragen in der Staatspraxis strittig behandelt. Zum einen ging es um die Verpflichtungen aus dem Stabilitätspakt nach Art. 104 EG-Vertrag und der Frage, wer mögliche Sanktionen zu tragen hat, und zum anderen um die Haftung gegenüber Europa wegen Verletzung europäischen Rechts, insbesondere bei der Verwaltung europäischer Subventionen. Während die erste Frage unentschieden blieb, weil noch keine Maßnahmen wegen der Verletzung der Stabilitätskriterien verhängt worden sind,208 ist die zweite durchaus aktuell geworden. Die EU hat sich korrekt an den Vertragspartner, die Bundesrepublik, gehalten und diese musste zahlen bzw. eine entsprechende „Anlastung“209 durch die EU tragen, auch wenn 205 Die selbstverständlich auf innerdeutsche Kompetenzverteilungen keine Rücksicht nehmen können. 206 Kommissionsdrucksache 3, S. 57 A. 207 Von dem damaligen Ministerpräsidenten Wolfgang Clement ist in diesem Zusammenhang öfter der Hinweis zu hören gewesen, dass Nordrhein-Westfalen das viertgrößte Land Europas sei – er sprach von der Zeit vor der Süderweiterung. 208 Und auch offensichtlich wegen des bisherigen deutschen Verhaltens und weil sich die Einhaltung der Kriterien abzeichnet, nicht verhängt werden. 209 Eine Art Aufrechnung.

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C. Reformziele und Reformnotwendigkeit

den Bund keinerlei Schuld traf. Auch die Länder, welche die EU-Sanktion verursacht haben, haben sich geweigert, den Bund freizustellen, weil es an einer entsprechenden verfassungsrechtlichen oder gesetzlichen Verpflichtung mangele. Im letzten Fall hat sich der Bund zunehmend dadurch schadlos gehalten, dass er die Aufrechnung gegenüber dem verursachenden Land erklärt hat, wenn er auf anderer Grundlage gegenüber dem Land zu einer Leistung verpflichtet war.210 Mecklenburg-Vorpommern hat sich in einer solchen Angelegenheit an das Bundesverfassungsgericht gewandt. Der Zweite Senat hat aber in einer Entscheidung vom 17. 10. 2006211, also nach Abschluss der inhaltlichen Arbeit der Kommission, auch ohne eine ausdrückliche grundgesetzliche Grundlage für die EU-Fälle eine prinzipielle Haftung aus Art. 104a Abs. 5 GG entwickelt, das Fehlen des dort geforderten Ausführungsgesetzes für unschädlich gehalten und das Verursachungsprinzip sowie eine Haftung kraft Mitverschuldens anerkannt.

XV. Probleme der Finanzbelastung der Länder bei der Ausführung von Bundesgesetzen Nach Art. 104a Abs. 1 GG haben Bund und Länder die Kosten jeweils für ihre Aufgaben zu tragen. Da Art. 104a Abs. 5 GG die Verwaltungskosten gesondert regelt und sie dem jeweiligen Verwaltungsträger auferlegt, auch wenn es sich nicht um seine Aufgaben handelt, sind in Art. 104a Abs. 1 GG nur die sogenannten Sachkosten gemeint. Diese Kosten können, wie bei der Sozialhilfe oder beim Bundesstraßenbau212, erheblich sein. Die Finanzverfassung geht davon aus, dass diese Kosten als „notwendige Ausgaben“ bei der Berechnung der Verteilungsquote für den Umsatzsteuerertrag nach Art. 106 Abs. 3 S. 4 GG in Anschlag gebracht werden. Diese Möglichkeit der Länder, zu einer Kompensation zu gelangen, ist jedoch aus objektiven Gründen nicht ideal. Zum einen ist eine einmal festgelegte Verteilungsquote gegen Änderungen relativ stabil. Nach Art. 106 Abs. 4 Satz 1 GG ist die Änderung einer solchen Quote überhaupt nur durchsetzbar, wenn „sich das Verhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben des Bundes und der Länder wesentlich anders entwickelt.“ Die Kostenbelastung der Länder durch ein neues Bundesgesetz müsste also mit den Gesamtbelastungen von Bund und Ländern verrechnet werden, was ihr Gewicht nicht unerheblich minimierte. Die Erfolgsaussichten sind also gering. Zum zweiten besteht ein Zeitproblem. Änderungsversuche bei der Ertragsverteilung der Umsatzsteuer nehmen erfahrungsgemäß mehrere Jahre in An210 So war der Bund z. B. gegenüber Mecklenburg-Vorpommern verfahren, nachdem eine vorangehende Zahlungsaufforderung erfolglos gewesen war (siehe die Darstellung des BVerfG in NVwZ, 2007, 190, 191 sub II 2 b aa). 211 NVwZ 2007, 190 – 197. 212 Dort werden sie wegen der Ausnahmeregelung des Art. 104a Abs. 2 GG jedoch vom Bund getragen.

XV. Probleme der Finanzbelastung der Länder

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spruch. Zum dritten käme der Erfolg einer Quotenänderung den Ländern nicht nach ihrer Belastung durch das Gesetz zugute. Vielmehr werden drei Viertel des Anteils der Länder an der Umsatzsteuer auf die einzelnen Länder nach Einwohnerstärke verteilt, und ein Viertel unter dem Gesichtspunkt allgemeiner Finanzschwäche (Art. 107 Abs. 1 Satz 4 GG). Da zur Zeit die Quote bis zum Jahr 2019 festgelegt und mit der Regelung über den gesamten Finanzausgleich verbunden ist, sind für absehbare Zeit die Aussichten einer Kompensation der Belastung durch die Ausführung eines Bundesgesetzes besonders schlecht. Die Länder haben daher darauf gedrungen, für Sonderfälle der Gesetzesausführung gegenüber Art. 104a Abs. 1 GG Sonderregeln durchzusetzen. Schon seit der Einführung der jetzigen Finanzverfassung im Jahre 1969 wurde in Art. 104a Abs. 2 GG bestimmt, dass der Bund abweichend von Abs. 1 alle Sachkosten der Ausführung von Bundesgesetzen, welche die Länder im Auftrag des Bundes auszuführen haben, zu tragen hat. Bei Geldleistungen, wie zum Beispiel nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz, bietet Art. 104a Abs. 3 GG seit dieser Zeit eine differenzierte Regelung an. Er erlaubt zunächst, dass der Bund abweichend von Art. 104a Abs. 1 GG die Geldleistungen oder einen Teil von ihnen übernimmt. Übernimmt er die Hälfte der Kosten oder mehr, hat er die stärkeren Einwirkungsrechte der Auftragsverwaltung, haben die Länder 25 % der Kosten oder mehr zu tragen, wird das Gesetz zustimmungsbedürftig. Soweit die von den Ländern zu tragenden nicht unerheblichen Sozialleistungen Sachleistungen und keine Geldleistungen sind, fällt das Bundessozialhilfegesetz nicht unter Art. 104a Abs. 3 GG a. F. Ob die Geldleistungen in diesem Bereich trennbar sind, so dass jedenfalls die Möglichkeit einer Bundesmitfinanzierung nach dieser Norm entsteht, ist strittig. Es kann aber auch andere Bundesgesetze geben, welche die Länder zu umfangreichen und damit finanziell bedeutsamen Dienstleistungen verpflichten. In beiden Fällen stellt sich die Frage nach der ratio der unterschiedlichen Behandlung zu den Geldleistungsgesetzen. Freilich zeigt deren Regelung in Art. 104a Abs. 3 GG auch, dass eine Kostentragung durch den Bund ohne ernsthaften Einfluss auf die Art und Weise der Ausführung seines Gesetzes durch die Länder problematisch ist.

D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen XVI. Die Lösung der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates bei Bundesgesetzen 1. Die Konzentration der Lösung auf Art. 84 Abs. 1 GG Der prinzipielle Durchbruch bei Art. 84 Abs. 1 GG ist schon in der Bundesstaatskommission geglückt. Es war ihr erster größerer und ein für die weiteren Beratungen emotional wichtiger Erfolg.213 Er zeitigte zugleich an ganz anderer Stelle, nämlich in der Finanzverfassung, einen verbissenen Widerstand der Länderseite, die zu der wohl schwierigsten Norm der Reform, nämlich Art. 104a Abs. 4 GG, geführt hat. Unter dem Deckmantel des Schutzes von Finanzinteressen wird hier die in Art. 84 Abs. 1 GG verlorene Vetomacht wieder aufgebaut. Die Auslegung dieser Norm wird darüber entscheiden, ob die angestrebte Entflechtung wirklich geglückt ist.214 Die Erwartungen der Bundesseite gingen dahin, dass die Länder von der in Art. 84 Abs. 1 GG nun vorgesehenen Abweichungsmöglichkeit selten Gebrauch machen werden. Tatsächlich dürfte der Anreiz, ein eigenes Organisations- oder Verfahrensgesetz zu einem Bundesvollgesetz215 zu machen, mangels politischer Attraktivität nicht sehr hoch sein und sich nur aufdrängen, wenn der Bund von einem im Land eingespielten Typus der Organisation oder des Verfahrens abweicht. Im übrigen ist darauf zu verweisen, dass das allgemeine Verfahrensrecht 213 Der Beratungsgang war nicht ohne Delikatesse. Die Überlegungen einer Abweichungsgesetzgebung durch die Länder war von diesen schon vorher als genereller Kompetenztypus unter dem Stichwort der Zugriffsgesetzgebung gefordert worden und wurde von der Bundesregierung und der die Regierung hauptsächlich tragenden Bundestagsbank der SPD in der Kommission aus guten Gründen mit erheblichem Argwohn betrachtet. Für die Lösung des Problems von Art. 84 Abs. 1 GG a. F. schien sie aber vertretbar, zumal eine andere Lösung nicht in Sicht war. Darauf überredete der parteilose Staatssekretär des SPD-regierten Bundesjustizministeriums den CDU-Abgeordneten Röttgen, diese Lösung vorzuschlagen und riet ihm, sofort nach seiner Stellungnahme einen von der SPD vorgeschlagenen, aber ebenfalls parteilosen Sachverständigen, mit dem er das vorher abgesprochen hatte, um seine Meinung zu bitten. 214 Siehe dazu eingehend Kapitel XXV. 215 Also ein materielles Recht und Verfahrens- und möglicherweise auch Organisationsrecht umfassendes Gesetz. Zudem dürften sich bundesrechtliche Organisationsregeln eher selten in den Gesetzen finden.

XVI. Die Lösung der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates

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kraft einer Übereinkunft zwischen Bund und Ländern bei der Zustimmung zu § 1 Abs. 3 VwVfG fast vollständig mit dem Verfahrensrecht des Bundes übereinstimmt. Die gefundene Lösung im Einzelnen kann nicht gerade als elegant bezeichnet werden. Für den Adressaten des Gesetzes, die Gesetzesanwender und die für die Rechtskultur nicht unwesentliche wissenschaftliche Durchdringung bis hin zur Kommentarliteratur ist es nicht hilfreich, wenn eine Materie von möglicherweise 17 unterschiedlichen Gesetzgebern geregelt wird. Man kann nur darauf vertrauen, dass weder das Abweichungsrecht noch die Abweichungskorrektur mit der eingebauten Bremse beim Inkrafttreten eine wesentliche Rolle in der zukünftigen Gesetzgebungsarbeit spielen werden. Dafür spricht, dass in der Vergangenheit das Veto des Bundesrates regelmäßig nicht von den Organisations- oder Verfahrensregeln des Bundesgesetzes ausgelöst worden ist, sondern von seinem politischen Inhalt. Wenn das Bundesverfassungsgericht seine angedeutete Überprüfung der Einheitsthese zu dem glücklichen Ende führt, dass sie weder durch die Verfassung noch durch gravierende Praktikabilitätsgesichtspunkte vorgegeben ist,216 gibt die Reform 2006, wie im Einzelnen nachzuweisen ist, hinreichende Argumente, sie aufzugeben. Das wiederum eröffnete der nächsten Verfassungsreform die Möglichkeit, die jetzt gefundene doch ziemlich verquälte Lösung zugunsten einer einfacheren aufzugeben. Die Länderseite in der Bundesstaatskommission war nicht bereit, die für Art. 84 Abs. 1 GG gefundene Lösung auf Art. 85 Abs. 1 GG zu übertragen, obwohl das systematisch mehr als nahe gelegen hätte. Für diese Norm stellt sich daher weiterhin das Problem, ob die bisher vertretene Einheitsthese weiter anzuwenden ist oder ob man nach den oben217 geschilderten Hinweisen beider Senate auf ein mögliches Überdenken dieses Ansatzes andere Deutungsmöglichkeiten vorziehen soll. Da dasselbe für die in Art. 84 Abs. 1 Sätze 5 und 6 GG gefundene Lösung einer bindenden Verfahrensregelung durch ein Bundesgesetz gilt, wird das Problem im folgenden Kapitel XVII abgehandelt. Keine der beiden Seiten des dualen föderalen Systems hat Anstalten gemacht, den zweiten Hauptfall der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates bei Bundesgesetzen auch nur anzusprechen. Auf Art. 105 Abs. 3 GG beruhen im Schnitt 25 % der Zustimmungsfälle. Ihre politische Bedeutung ist aber erheblich höher als die der normalen Gesetzgebung, die Art. 84 Abs. 1 GG unterfällt. Das zeigt nicht zuletzt, dass die Weigerung des Bundesrates, der Steuerpolitik der Bundesregierung zu folgen sowohl im Falle Lafontaine gegen Kohl als auch Merkel gegen Schröder zum Ende der jeweiligen Regierung beigetragen hat. Auch hier wird im folgenden Kapitel zu klären sein, ob eine auf den Schutzzweck des Zustimmungsrechts abstellende restriktive Handhabung nicht eher den letzten Andeutungen des Gerichts und zugleich einer sinnvollen Auslegung entspricht. 216 217

Siehe im einzelnen oben Kapitel X. 3. und unten XVII. 2. Siehe oben Kapitel X. 3.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Schließlich hätte auch nahegelegen, Art. 80 Abs. 2 GG in die Betrachtung einzubeziehen. Zwar bezog sich der Einsetzungsbeschluss218 in seinen „insbesondere“-Zielen allein auf die Zustimmungsrechte bei Bundesgesetzen. Der allgemeine Ansatz, „die politischen Verantwortlichkeiten deutlicher zuzuordnen“, hätte aber ohne weiteres erlaubt, auch Art. 80 Abs. 2 GG in seinem wichtigsten Fall, der sich gerade im Schwerpunkt auf Art. 84 Abs. 1 GG bezieht,219 einzubeziehen, zumal andere im Einsetzungsbeschluss auch nicht andeutungsweise erwähnte Materien wie die Berlin-Klausel ohne weiteres in die Beratungen einbezogen worden sind. Auch hier stellt sich die Frage, ob der Schutzzweckgedanke nicht fruchtbar gemacht werden kann, worauf ebenfalls im Kapitel XVII noch einzugehen sein wird. 2. Das Abweichungsrecht des Art. 84 Abs. 1 Satz 1 bis 4 GG a) Die Grundentscheidung des Art. 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG: Abweichungs- statt Zustimmungsrecht Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG übernimmt aus dem ersten Halbsatz des alten Art. 84 Abs. 1 GG den Grundsatz der Zuständigkeit der Länder220 für „die Einrichtung der Behörden“ und „das Verwaltungsverfahren“, wenn Bundesgesetze von den Ländern als eigene Angelegenheit, also in Landeseigenverwaltung, ausgeführt werden. Für diejenige Meinung, welche beide genannten Teil-Materien eines Gesetzes, nämlich Organisation und Verfahren, von der Kompetenz zur Regelung der Sachmaterie selbst umfasst ansieht,221 ist Satz 1 sowohl für Gesetze auf der Basis einer konkurrierenden Gesetzgebung als auch für solche auf der Basis einer ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes für die Länder konstitutiv. Für die Gegenmeinung222 ist sie nur eine Wiederholung der in Art. 70 GG vorgenommenen Zuordnung und würde auch gelten, wenn Satz 1 entfiele. Die entscheidende Weichenstellung der Änderung gegenüber dem alten Art. 84 Abs. 1 GG ist der Wegfall des Zustimmungsrechts des Bundesrates bei BundesKommissionsdrucksache 1, S. 3 B. Art. 80 Abs. 2 GG: „Der Zustimmung des Bundesrates bedürfen . . . sowie Rechtsverordnungen, auf Grund von Bundesgesetzen, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen . . .“. Der Anwendungsbereich ist durch die in Art. 84 Abs 1 Satz 1 und 2 GG gefundene Lösung freilich reduziert worden. 220 Eine im Grundgesetz ausgeworfene Landesgesetzgebungskompetenz (immerhin wird in der Regel ein Gesetzesvorbehalt bestehen) ist selten, weil eine solche dem systematischen Prinzip des Art. 70 GG widerspräche. Bei Art. 105 Abs. 2a GG handelt es sich immerhin, anders als hier, um eine ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenz. 221 Wie etwa Georg Hermes in Dreier (Hrsg.) GG, Bd. 3, 2000, Art. 84 Rn. 21 und Art. 83 Rn. 20 – 24. 222 Die etwa Peter Lerche vertritt (Maunz-Dürig, GG, Art. 84 (1985), Rn. 13, 14 u. Art. 83 (1983), Rn. 37 ff.). Diese Meinung muss freilich bei Bundesgesetzen, die durch Bundeseigenverwaltung ausgeführt werden, mit einer entsprechenden Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache arbeiten. 218 219

XVI. Die Lösung der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates

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gesetzen, welche die Länder ausführen, und bei denen die Bundesgesetze „etwas anderes bestimmen“ (Satz 2). Eine der beiden wichtigsten Änderungen der Föderalismusreform besteht also in einem Schweigen des Grundgesetzes.223 Auch hier hängt die Entscheidung, ob es sich bei der nunmehr kupierten Regelung um eine konstitutive oder nur deklaratorische Verfassungsregel handelt, von der oben zu Satz 1 erörterten Haltung ab. Wie unter dem alten Recht bleibt aber die Frage, was unter der Formulierung in Satz 2 zu verstehen ist, dass das Bundesgesetz „etwas anderes bestimmen“ kann, und zugleich auch die Frage nach einer restriktiven oder extensiven Auslegung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“. Die Fragen verflüchtigen sich nicht durch den Wegfall des Zustimmungsrechts. Die Antwort auf sie ist nämlich zugleich die Bestimmung des Umfangs des Abweichungsrechts. Was früher für den Umfang des Zustimmungsrechts maßgebend war oder hätte jedenfalls sein sollen,224 ist es jetzt für den Umfang des Abweichungsrechts. Dass der Bund „etwas anderes“ bestimmen kann, kann sich nicht auf den Grundsatz des Satzes 1 beziehen, wonach die Länder die Regelungsgewalt über die dort genannten Materien haben. Dieser Grundsatz steht nicht zur Disposition des Bundesgesetzgebers. Das ist im Gegensatz zur alten Fassung des Art. 84 Abs. 1 GG deutlicher, weil die „abweichende(n) Regelungen“ wegen der pluralen Wendung sich nicht auf den Grundsatz beziehen können. Sie meinen Detailregeln. Von entscheidender Bedeutung ist die Formulierung, dass die Bundesgesetze „etwas anderes“ bestimmen können. Wenn das „Andere“ sich nicht auf die Kompetenz als solche beziehen kann, dann kann sie sich nur auf bestehendes Landesrecht beziehen. Macht das Bundesgesetz eine Landesbehörde in einer Angelegenheit zuständig, für die eine Zuständigkeit nach Landesrecht nicht besteht, dann bestimmt der Bund „etwas anderes“, als bisher gilt. Ist der Behörde eine allgemeinere Zuständigkeit nach Landesrecht zugewiesen und hält sich das Bundesrecht bei seiner Zuweisung innerhalb dieser allgemeineren Zuständigkeit, dann hat es nichts „anderes“ bestimmt. Wenn das Verfahrensrecht des Landes eine bestimmte Frist für eine Handlung vorschreibt und der Bund für die Ausführung seines Gesetzes die Frist für diese Handlung ändert, dann bestimmt er etwas anderes, setzt er dieselbe Frist, dann nicht. Wenn der Bund aber bei der Ausführung oder Nutzung seines Gesetzes die Stellung eines Antrages vorschreibt, dann regelt er nichts anderes, es sei denn, dass für einen solchen Fall das Landesrecht ein Handeln von Amts wegen vorschriebe, sondern nimmt gerade Bezug auf das Verfahrensrecht des Landes, das sagt, wie man mit einem Antrag verfahrensmäßig umzugehen hat. 223 Es hat sich ja im Laufe der Zeit zu Recht der Grundsatz durchgesetzt, dass das Zustimmungsrecht bei Gesetzen ausdrücklich ausgewiesen sein muss und man nicht einfach mit der Behauptung argumentieren kann, ein Bundesgesetz werde Interessen oder auch vitale Interessen der Länder berühren. 224 Siehe die in Kapitel X. 3. c) erörterten Absatzbewegungen der beiden Senate des Bundesverfassungsgerichts von der lange vertretenen Einheitsthese.

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Wenn das Bundesverfassungsgericht in der bisherigen Rechtsprechung in einer Reihe von Entscheidungen von dem durch den alten Art. 84 Abs. 1 GG bezweckten Ausschluss von „Einbrüchen in das Landesreservat“ spricht oder von „Systemverschiebungen“, die zu vermeiden das Zustimmungsrecht ausgeworfen sei,225 dann gibt nur diese Auslegung des „etwas anderes bestimmen“ den großen Worten einen Sinn. Es gibt aber noch einen anderen Grund, der für diese Auslegung spricht. Wenn in Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG gemeint wäre, das Abweichungsrecht bestehe immer, wenn das Bundesgesetz Organisationsregeln oder Verfahrensregeln enthalte, ganz gleich, wie es sich zu bestehendem Landesrecht verhält, dann hätte es sich geradezu aufgedrängt, zu formulieren: „Wenn Bundesgesetze solche Regelungen enthalten, können die Länder davon abweichende Bestimmungen treffen“. Die Formulierung „etwas anderes“ bekommt nur so einen Sinn. Sie wird in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 84 Abs. 1 GG a. F. freilich nicht zur Kenntnis genommen. Die neue Konzeption der Verfassung zwingt aber zum Überdenken dieser Abstinenz. Eine extensive Auslegung dessen, was vor allem „Verwaltungsverfahren“ im Kontext der Vorschrift meint und wie sie vom Bundesverfassungsgericht zur Ausweitung des Zustimmungsrechts bei Art. 84 Abs. 1 GG a. F. betrieben worden ist,226 war schon nach dem alten Recht in ihrer Begründung mehr als zweifelhaft, sie sollte für das neue Recht nicht erneut aufgegriffen werden. Das gilt insbesondere für die sogenannten „doppelgesichtigen Normen“. Das sind nach einer Formulierung des Bundesverfassungsgerichts227 materiellrechtliche Normen, die „eine Ausgestaltung erhalten (können), die auch das ,Wie‘ des Verwaltungshandelns bindend festlegt“.228 Da das Bundesrecht bundeseinheitlich gilt, kann es sein, dass sein Recht für das eine Land „etwas anderes“ bestimmt, für das andere aber nicht. Das Abweichungsrecht besteht dann nur in dem erstgenannten Land. Das mag für den am alten Recht geschulten ersten Blick verwunderlich sein, die neue Konzeption nimmt eine länderdifferente Regelung aber bewusst in Kauf. Das Abweichungsrecht besteht nur für die bundesgesetzlichen Regelungen, die „etwas anderes“ als das bisherige Landesrecht bestimmt haben. Nur „davon“ kann nach der Formulierung des zweiten Halbsatzes das Land abweichen. Das Abweichungsrecht erlaubt nicht die bloße Transferierung einer bundesrechtlichen Regelung in gleichlautendes Landesrecht. Ein solches Recht würde nach Art. 31 GG gebrochen. Die Abweichungsregelung bedarf wiederum der Gesetzesform. Das ergibt sich nicht nur aus systematischen Erwägungen, sondern auch aus dem an sich überflüssigen Verweis des Art. 84 Abs. 1 Satz 4 auf Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG. Der 225 Siehe oben zu und in Anm. 159 und 160. In BVerfGE 37, 363, 383 ist von den abzuwehrenden Einbrüchen in die Organisations- und Verfahrenshoheit der Länder die Rede. 226 Siehe oben Kapitel X. 3. b). 227 BVerfGE 55, 274, 321. 228 Siehe im Einzelnen unten Kapitel XVII. 3.

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spricht nämlich auf Bundes- wie auf Landesseite ausdrücklich von Gesetzen, obwohl er „das Verhältnis von „Bundes- und Landesrecht“ klärt. Der Terminus „Gesetz“ muss also in der Norm eine von „Recht“ unterschiedene, und also spezifische Bedeutung haben. Er kann im Kontext nicht als Synonym für „Rechtsnorm“ herhalten.229 Die abweichende Regelung verdrängt in dem und für das Land, das von ihm Gebrauch macht, das entsprechende Bundesrecht. Da beide Regelungen kompetenzgemäß gesetzt sind, ist grundsätzlich ein Anwendungsfall des Art. 31 GG gegeben. Da seine Anwendung aber zu einem widersinnigen Ergebnis führte, muss Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG als lex spezialis zu Art. 31 GG angesehen werden.230 In dem abweichenden Land wird das Bundesrecht aber nur verdrängt, nicht gebrochen, weil Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG eine solche Konsequenz sinnvollerweise nicht verfügt.231 Daher tritt das Bundesrecht, demgegenüber eine Geltungshemmung eingetreten ist, wieder in Kraft, wenn die Abweichung aufgehoben wird oder auf andere Weise außer Kraft tritt und damit der Grund der Geltungshemmung entfällt. Die Frage, ob das Abweichungsrecht auch für Altrecht gilt, also Bundesrecht, das vor Inkrafttreten der Föderalismusreform erlassen worden war, ist nicht Gegenstand des Art. 84 Abs. 1 GG in der Reformfassung.232 Diese Vorschrift bezieht sich vielmehr auf Bundesregeln, die nach Inkrafttreten der Reform etwas „bestimmen“, nicht auf Bundesgesetze, die etwas bestimmt haben. Die Konsequenz für Altregeln findet sich zu Recht in den Überleitungsbestimmungen, hier in Art. 125b Abs. 2 GG.233 Das Abweichungsrecht der Länder ist nicht konditioniert. Seine Ausübung bedarf also keiner Rechtfertigung. Davon zu trennen ist allerdings die Frage, ob es 229 Das übersieht Armin Dittmann(in Sachs (Hrsg.), GG, 4. Aufl., 2007, Art. 84 Rn. 16), der entgegen auch der Gesetzesbegründung für den Vorrang des späteren Landesrechts jede Landesnorm ausreichen lassen will, wenn nicht nach Landesverfassungsrecht ein Gesetzesvorbehalt für die Regelung besteht. Dass auch Landesrechtsverordnungen oder Satzungen Bundesgesetzesrecht sollen verdrängen können, wäre ein so grober Bruch mit der herkömmlichen Systematik, dass eine solche Annahme ohne handfeste Belege in der Genese der Verfassungsänderung schwerlich zulässig ist. Freilich scheint Dittmann in seiner ganzen Kommentierung des Art. 84 GG der Genese keine Aufmerksamkeit zu schenken. 230 So auch, wenn auch etwas weicher formuliert Heinrich Trute (in Starck (Hrsg.), Föderalismusreform, Einführung, 2007, Rn. 156). 231 Zum selben Ergebnis kommt Heinrich Trute, (s. vorige Anm.) Rn. 160. Siehe auch Armin Dittmann, (s. Anm. 229), Art. 84 Rn. 17 mit Verweis auf die Gesetzesbegründung. Seine Annahme ist freilich mit der zugleich vertretenen These schwer zu vereinbaren, das Verhältnis von Bundes- und Landesrecht werde durch Art. 84 Abs. 1 Satz 4 GG „ausschließlich“ dem lex-posterior-Grundsatz unterstellt. Das jüngere Bundesrecht „bricht“ vielmehr das ältere Landesrecht, wird also anders behandelt als das jüngere Landesrecht. Dittmann übersieht die unten unter c) erörterte Redundanz der Regel des Art. 84 Abs. 1 Satz 4 GG. 232 Wurde aber bei den internen Beratungen offenbar immer damit vermengt. Siehe die in der Anm. 241 zitierte Darstellung. 233 In der Sache ist die dort getroffene Regelung schwer verständlich (siehe unten Kapitel XIX. 4. f).

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beliebig ausgeübt werden darf oder ob es Schranken gibt. Wenn es die Aufgabe der Länder ist, nach Art. 83 und 84 GG Bundesgesetze in landeseigenem Vollzug auszuführen und zugleich das Recht des Bundes ist, das Sachprogramm, das ausgeführt werden soll, unabhängig von den Ländern aufzustellen, wird man eine Grenze für die Ausübung des Abweichungsrechts jedenfalls dort ziehen müssen, wo die Abweichung das Ziel oder zumindest die sehr wahrscheinliche Folge hat, die Durchsetzung des Sachprogramms zu stören, statt zu fördern. Um eine solche Grenze anzunehmen, bedarf es nicht einmal des Rückgriffs auf das Prinzip der Bundestreue, es lässt sich aus der Systematik des Sachgebietes ableiten. Heinrich Trute betont zu Recht „die Verpflichtung zum effektiven Vollzug des Bundesgesetzes durch die Länder.234 Die Wahrscheinlichkeit einer solchen Grenzverletzung ist freilich gering, sie ist aber nicht undenkbar, wenn man berücksichtigt, dass in einigen Rechtsgebieten Organisations- und Verfahrensregeln nicht unerheblich zur Effizienz des Verwaltungsvollzugs beitragen.235

b) Die Korrektur der Abweichung und die Fristbestimmung des Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG Materiellrechtlich legt Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG indirekt fest, dass durch späteres Bundesrecht das abweichende Landesrecht wieder gebrochen werden kann, denn das Bundesrecht soll, verzögert freilich, „in Kraft“ treten. Dies setzt die Anwendung von Art. 31 GG voraus. Die Regelung gilt nur, soweit die Abweichung zulässig war, was im Einzelnen unter a abgehandelt ist. Satz 3 spricht daher zu Recht von „hierauf“, nämlich auf das abweichende Recht, „bezogene spätere bundesgesetzliche Regelungen“. Hat das Land den Umfang seines Abweichungsrechts fälschlich bestimmt, so unterliegen die überschießenden, also kompetenzwidrig gesetzten Regelungen der unmittelbaren Korrektur durch Bundesrecht,236 ohne dass die Sechs-Monats-Frist gälte. Gemeint ist bei der „hierauf bezogenen späteren bundesgesetzlichen Regelung“ offensichtlich ausschließlich eine die vorangegangene Landesabweichung korrigierende oder vollständig beseitigende Bundesregel. Für eine sie bestätigende Regelung gibt es ebenso wenig einen plausiblen Grund für den Geltungsaufschub des neuen Bundesrechts wie für eine sie gar nicht berührende Regelung. Wenn der Bund also in der Erkenntnis, dass ein abweichendes Land eine, wie die Praxis zeigt, intelligentere Verfahrensregel gefunden hat als er selbst, diese Regel für alle Länder verbindlich machen will, kann er sie durch neues Bundesrecht für alle LänA. a. O. (s. Anm. 230), Rn. 158. In den Beratungen der Kommission ist dies anhand der Steuerverwaltung, für die freilich ein anderes Rechtsregime gilt, immer wieder vor Augen geführt worden. Für die Umweltverwaltung dürfte es, wie auch die zahlreichen Skandale belegen, unbestritten sein. 236 Was schneller geht, als wenn der Bund seine Ansicht durch ein Normenkontrollverfahren durchsetzen wollte. 234 235

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der verbindlich machen, ohne an die in Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG genannte Frist gebunden zu sein. Der Sinn der Frist besteht darin, es für den Bund unattraktiv zu machen, eine Korrektur der Abweichung durch das Land vorzunehmen. Wenn man bedenkt, dass schon für ein normales Gesetzgebungsverfahren die Frist eines halben Jahres außerordentlich kurz ist, so kann der Bund mit der Durchsetzung der Korrektur nicht vor einem Jahr rechnen. Wenn man zudem bedenkt, dass das Land jederzeit, also ohne jede Bindung an Fristen, erneut eine oder die Abweichung beschließen kann, ist ein solches Verfahren nicht gerade attraktiv. Zumal das Land angesichts der für den Bund geltenden Frist so schnell reagieren kann, dass die Bundesregelung gar keine Chance hat, in dem Land Anwendung zu finden. In den Reformberatungen wurde immer wieder die Gefahr eines Ping-PongSpiels zwischen Bund und Ländern heraufbeschworen. Wenn man die der Abweichung durch die Länder unterliegenden Bundesregeln im obigen mehr restriktiven Sinne fasst, minimiert man die Wahrscheinlichkeit einer solchen für das Ansehen des politischen Systems schädlichen Praxis, weil schon der Bund weniger Anlass hat, seinen Durchsetzungswillen zu zeigen. Der Geltungsaufschub für neues Bundesrecht erfasst nicht das Bundesgesetz als solches, in dem eine Regelung oder mehrere Regelungen im Sinne des Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG enthalten sind, sondern nur diese „Regelungen“ selbst, wie die Verfassung ausdrücklich klarstellt. Es geht also nur um die „hierauf“, nämlich auf die vom alten Bundesgesetz kraft der Erlaubnis des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG abweichende Landesregel bezogene und ihrerseits abweichende neue Bundesregelung. „Hierauf bezogen“ ist nach dem Sinn der Geltungshemmung, wie oben gezeigt, nur eine Bundesregel, welche die Landesregel, auf die sie sich bezieht, ändert oder aufhebt. Übernimmt das spätere Bundesrecht dagegen die Lösung, die das abweichende Land gefunden hat, dann fehlt es nicht nur an einem Grund für die sechsmonatige Geltungshemmung. Ein solches Vorgehen des Bundes produziert auch kein erneutes Abweichungsrecht des betreffenden Landes nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG, weil der Bund, wie oben gezeigt, nichts „anderes bestimmt“ hat. Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG regelt über das Inkrafttreten des späteren Bundesgesetzes weder etwas in den Ländern, die nicht abgewichen sind, noch in den Ländern, die zwar abgewichen sind, für die das spätere Bundesgesetz aber keine ihre Abweichung beeinträchtigende Regelung enthält. Mit Wirkung für sie kann der Bund „etwas anderes“ im Sinne des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG auch mit unmittelbarer Wirkung ausstatten oder eine beliebige Frist für das Inkrafttreten setzen, auch innerhalb des halben Jahres. Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG regelt also nicht allgemein das Inkrafttreten einer „etwas anderes“ bestimmenden Bundesregel, sondern beschränkt seinen Regelungswillen auf jedes Land, das von einer früheren Bundesregel abgewichen ist und zugleich durch die neue Bundesregel in seiner Abweichung beeinträchtigt wird.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Daher vermag auch nicht die vorsichtig und vielleicht auch nur missverständlich formulierte These Heinrich Trutes zu überzeugen, der Bund sei auf „allgemeine, bundeseinheitliche Regelungen beschränkt“, er könne „also nicht länderspezifisch die Abweichung ganz oder teilweise harmonisieren.“237 Es war gerade der Sinn der Korrekturmöglichkeit, dem Bund das prinzipielle Recht zu geben, ein abweichendes Land oder auch mehrere, auf die allgemeine Linie zurückzuzwingen, wenn dies auch bei energischem Widerstand durch das betreffende Land wegen dessen immer bestehendem Abweichungsrecht auf Dauer nicht durchsetzbar ist. Das bedeutet aber zugleich, dass das korrigierende Bundesgesetz sich auf das abweichende Land oder die möglicherweise auch unterschiedlich abweichenden Länder allein beziehen kann. Ein erneuter Gesetzesbefehl an die Länder, die dem alten schon gefolgt sind, ergibt keinen Sinn. Es muss dem Bund auch möglich sein, es zur Schonung eines Landes bei einer Teilkorrektur der Abweichung des Landes zu belassen, ohne dass die anderen Länder, welche die Organisations- oder Verfahrensnorm des ursprünglichen Bundesgesetzes akzeptiert haben, verpflichtet wären, davon nun in Sinne der durch den Bund korrigierten Abweichung des ursprünglich abweichenden Landes abzugehen. Die dem Bund damit eingeräumte, auch selektive Korrekturbefugnis ist in den Fällen einer von den Beschränkungen des Art. 72 Abs. 2 GG freigestellten konkurrierenden sachlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes238 unproblematisch. Für die in den in Art. 72 Abs. 2 GG aufgezählten Kompetenzmaterien geht die selektive Korrekturbefugnis des Bundes nach Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG den 1994 geschärften Bedingungen für die Ausübung der Kompetenz vor, und zwar unabhängig davon, ob man die zusätzliche Verschärfung durch das Bundesverfassungsgericht für überzeugend hält oder nicht.239 Die Sechs-Monats-Frist tritt nicht notwendig ein. Nach Satz 3 kann die „etwas anderes“ bestimmende Bundesregel mit Zustimmung des Bundesrates auch früher in Kraft treten. Nach dem Gesetzentwurf der beiden Regierungsfraktionen war noch die Zustimmung von zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates für eine solche Fristverkürzung erforderlich.240 Auf energischen Protest von Sachverständigenseite in der Anhörung im Rechtsausschuss wurde dieses sonst für Verfassungsänderungen vorgesehene Quorum aufgegeben. Es bleibt aber dabei, dass ein einzelnes betroffenes Land wegen des Mehrheitsprinzips bei Bundesratsentscheidungen die Fristverkürzung nicht verhindern kann. Die Zustimmung bezieht sich allein auf die Fristverkürzung; sie ist ein weiteres Beispiel, dass das Grundgesetz von einem Trennsystem ausgeht, worauf noch zu kommen sein wird. A. a. O. (s. Anm. 230), Rn. 161. Siehe im einzelnen unten Kapitel XVIII. 7. 239 Dazu siehe oben Kapitel XII. 7 – 9. 240 Siehe Art. 84 Abs. 1 Satz 3 des Entwurfs, der auf Art. 72 Abs. 3 Satz 2 des Entwurfs verweist, in dem dieses Quorum stand, Drucks. 16 / 813, S 3. 237 238

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Die Sechs-Monatsfrist gilt automatisch, wenn sich das Bundesgesetz einer Fristbestimmung enthält und dann die 14-Tage-Frist des Art. 82 Abs. 2 Satz 2 GG für das Inkrafttreten des ganzen Gesetzes maßgebend wäre oder wenn das Gesetz eine kürzere als die Sechs-Monats-Frist vorsieht. Sieht das Gesetz eine längere als die in Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG vorgesehene Frist vor, bleibt es bei dieser. Gilt die Sechs-Monatsfrist, dann erfasst sie nur die die Abweichung korrigierende Regelung, nicht das Gesetz als Ganzes. Das Gesetz tritt dann zu unterschiedlichen Zeiten in Kraft.

c) Die lex-posterior-Klausel des Art. 84 Abs. 1 Satz 4 GG Art. 84 Abs. 1 Satz 4 GG mit seinem Verweis auf Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG ist eine jener Angstklauseln, die sich in solchen sehr verbissenen Verhandlungen leicht ergeben241 und gegen jeden Hinweis auf Redundanz resistent sind. Die Seite, die sie durchgesetzt hat, vermutet die schlimmsten Ansichten derer, die auf Überflüssigkeit votieren. Die Regel ist überflüssig, weil der Regelungsgehalt des Art. 84 Abs. 1 Satz 4 GG nach der Verfassung auch ohne sie gilt.242 Die Landesabweichungsnorm kann nur ein späteres Recht gegenüber dem Bundesrecht sein. Denn nur von bestehendem Recht kann man „abweichen“. Dass das abweichende das bestehende Recht verdrängt, ergibt schon der Begriff der Abweichung. Die Geltung des späteren Landesrechts gegenüber Bundesrecht garantiert also Art. 84 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz, und zwar in Abweichung von Art. 31 GG, wie oben gezeigt ist. Ein späteres Bundesrecht wiederum macht von dem Recht des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz GG Gebrauch, das nicht durch eine Zustimmung des Landes konditioniert ist. Für sein Verhältnis gegenüber früherem Landesrecht gilt Art. 31 GG unbeschränkt. Die spätere Bundesnorm unterliegt aber wiederum nach dem zweiten Halbsatz der Norm einer Abweichung, die nur eine spätere sein kann, und es tritt nach Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG grundsätzlich nur verzögert in Kraft.

241 Siehe die selbst für einen Sachkundigen schwer verständliche Darstellung der angenommenen Probleme bei Röttgen / Boehl in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 30 – 32. 242 Heinrich Trute (s. Anm. 230), Rn 160, formuliert mit Verweis auf Sachverständigenäußerungen in der Anhörung des Rechtsausschusses: „Diese Vorschrift ist an sich überflüssig und kann, wie alle überflüssigen Regelungen Probleme systematischer Interpretation dort aufwerfen, wo keine solche klarstellende Regelung vorhanden ist“ Wenn Armin Dittmann (s. Anm. 229), Art. 84 Rn. 17, meint, erst durch den Verweis auf Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG werde „geklärt“, dass der Landesgesetzgeber, so muss man wohl präzisieren, von den Konsequenzen des Art. 31 GG befreit sei, irrt er, weil diese Konsequenz notwendig schon mit dem Abweichungsrecht nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG verbunden ist.

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3. Bundesgesetze mit fehlendem Abweichungsrecht (Art. 84 Abs. 1 Satz 5 und 6 GG) a) Die Motivationen Die Regelung des Art. 84 Abs. 1 Satz 5 und 6 GG hat mehrere Gründe, ihre Durchsetzung resultiert vor allem aus dem speziellen Interesse des für die Umwelt zuständigen Ministeriums, das während der Beratungen der Bundesstaatskommission in der Hand des kleineren Koalitionspartners war, aber auch aus dem über die Parteigrenzen hinweg vorhandenen und von den Ländern jedenfalls nicht rundweg abgelehnten Wunsch nach einem Umweltgesetzbuch des Bundes, das bisher gescheitert war. Ein Grund war die freilich nicht nur im Umweltbereich anzutreffende enge Verbindung von materiellem Recht und Verfahrensrecht, das zudem oft noch durch grundrechtliche Anforderungen aufeinander verwiesen ist. Letzteres ist ein gewichtiger, aber nicht ausschlaggebender Grund. Denn bei dem Normalfall des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG könnte der Bund seine Vorstellungen von einer grundrechtskonformen Verfahrensgestaltung vorlegen und die Abweichung durch ein Land müsste den Grundrechtsbezug berücksichtigen. Es könnte ihn selbstverständlich auch verfehlen; das ist beim Bund aber nicht anders. Der zweite Grund war die Vorstellung von dem Wert der Einheitlichkeit des Bundesrechts, der eine territoriale Aufspreizung nicht vertrage, wie sie Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG ermögliche. Diese Vorstellung hatte Vertreter unter den Bundestagsabgeordneten, der Bundesregierung wie den Sachverständigen. Der wichtigere dritte Grund war die nicht abwegige und gelegentlich auch durch Erfahrung unterfütterte Befürchtung im Umweltministerium, das eine oder andere Land würde durch mindere Verfahrensstandards den Umweltstandard senken. Tatsächlich lässt sich ein anspruchsvoller Umweltstandard, wie die Skandale zeigen, ohne eine verfahrensrechtlich angeleitete effektive Kontrolle der gesetzlichen Vorgaben kaum einhalten. Dass die eine der großen Fraktionen, die beide das Verfahren stark dominiert haben, ihrem kleineren Koalitionspartner bei einer Herzensangelegenheit der Partei entgegenkommen würde, war naheliegend; der Wunsch konnte auch nach dem Koalitionswechsel nicht ohne Gesichtsverlust aufgegeben werden. Die Ländervertreter wiederum hatten in diesem Punkt nicht nur den status quo verteidigt, da der alte Art. 84 Abs. 1 GG nichts anderes sagte, sie hofften auch, durch die Art der Aufspaltung der Materie in zwei Sätze und durch die Formulierung des zweiten Satzes ein Argument für die Beibehaltung der Einheitsthese zu gewinnen. Darauf ist zurückzukommen. Außerdem war sicherlich bei einigen von ihnen auch der Gedanke vorhanden, dass das Zustimmungsrecht, da es schon mehrheitlich ausgeübt werden kann (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 GG), sie auch vor dem Sonderweg des einen oder anderen abweichungsfreudigen Landes schützen kann, was schlimmstenfalls bei ihnen zu innenpolitischer Unruhe führen könne.

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b) Die Regelung aa) Der Umfang der Regelung Art. 84 Abs. 1 Satz 5 und 6 GG schließt systematisch und nach seiner Formulierung an Satz 1 und 2 an. Er setzt daher voraus, dass das Bundesgesetz Verfahrensrecht für die Landesverwaltung enthält, welches nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG einer abweichenden Regelung zugänglich ist. Es ist in Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG nicht allgemein von „Verwaltungsverfahren“ die Rede, sondern nur von solchen Verfahrensbestimmungen, für die nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG eine „Abweichungsmöglichkeit“ besteht. Die betreffende Verfahrensregel muss also „etwas anderes bestimmen“. Dazu ist oben unter 2a das Nötige gesagt. Satz 5 legt nun fest, dass das Bundesgesetz diese „etwas anderes“ bestimmende Verfahrensregel für die Länder verbindlich machen kann und schließt damit das Abweichungsrecht nach Satz 2 aus. Diese Rechtsfolge bindet Satz 6 aber an die Zustimmung des Bundesrates. Verfahrensregeln, die nicht „etwas anderes“ bestimmen, sind schon nach Art. 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG abweichungsfest und bedürfen daher nicht der Zustimmung des Bundesrates nach Abs. 6. Die Regel bezieht sich anders als Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG ausdrücklich nur auf Verfahrensrecht. Organisationsrecht kann der Bund auch nicht mit Zustimmung des Bundesrates abweichungsfest regeln. bb) Der Ausnahmefall und das Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung Schwierigkeit macht schon die zu Beginn des Satzes 5 ausgesprochene Einschränkung, eine abweichungsfeste Regelung sei nur „in Ausnahmefällen“ zulässig. Die Auslegung wird dadurch eher erschwert als erleichtert, dass zusätzlich noch ein besonderes Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung verlangt wird. Soll beides kumulativ gelten, soll also trotz eines sogar „besonderen“ Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung der Abweichungsausschluss nur ausnahmsweise möglich sein? Beides haben die Länder durchgesetzt. Es ist eines der Beispiele, bei dem der in den Verhandlungen erkämpfte oder jedenfalls erhoffte Terraingewinn in keinem Verhältnis zur Klarheit der Aussage steht, aber auf keinen Fall aufgegeben wird. Wenigstens einen Anschein von Sinn könnte die Regelung nur dann haben, wenn der Ausnahmefall rein quantitativ zu verstehen wäre und die materielle Bedingung zusätzlich vorliegen müsste. Es stellt sich aber die Frage, ob es für eine rein quantitativ aufgefasste Ausnahmeregel einen hinreichend sicheren Bezugspunkt gibt. Bei einer rein quantitativen Sicht ließe sich mit Sicherheit das nach altem Verfassungsrecht erlassene Bundesrecht als Bezugspunkt ausschließen. Auf keinen Fall kann auch die Zahl der Verfahrensvorschriften in einem Bundesgesetz etwa in dem Sinne Maßstab für den Ausnahmefall sein, dass immer nur weniger als die

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Hälfte der Bestimmungen abweichungsfest gemacht werden dürfen. Nach Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG kann nur „das Verwaltungsverfahren“ als solches für abweichungsfest erklärt werden. Man wird daraus zum Schutze der Länder zwar nicht schließen müssen, dem Bund sei es untersagt, bei dem Verbot der Abweichung selektiv vorzugehen,243 der Regelfall wird dies aber nicht sein. Käme es bei dem unter dem neuen Rechtsregime erlassenen Recht auf die gesamte Zahl der Gesetze mit und ohne Abweichungsrecht an,244 auf die Gesetze einer Legislaturperiode, auf die Gesetze zu einer Materie, käme es in jeder dieser Variante überhaupt auf Gesetze an oder nicht nur auf das Maß der abweichungsfesten Verfahrensregeln oder käme es gar nur auf die Zahl der Gesetze an, bei denen die materielle Bedingung des „besonderen Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung“ vorgelegen haben? Diese Fragen stellen, heißt schon, sich von einem quantitativen Maßstab zu befreien, da er ein sinnvolles Kriterium schwerlich abgeben kann.245 Ein qualitativer Maßstab für die „Ausnahmefälle“ hätte auf das besondere Bedürfnis bundeseinheitlicher Verfahrensgestaltung im Einzelfall abzustellen, das nach der Wertung des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG im Normalfall nicht besteht. Es könnte sich aus der auch nur politischen Notwendigkeit einheitlicher Grundrechtsverwirklichung ergeben, aber auch aus der Sachnotwendigkeit einheitlicher Verfahrensgestaltung, wenn nur so das legitime materielle Ziel des Gesetzes sicherzustellen ist,246 oder aber aus der Notwendigkeit möglichst einheitlicher oder auch nur termingerechter Umsetzung europarechtlicher Vorgaben. Die Schöpfer der Regelung sind offenbar von derselben Idee einer nicht primär quantitativen Auffassung des Ausnahmeerfordernisses ausgegangen, wenn es zum Beispiel im „Begleittext zu Art. 84 Abs. 1 Satz 3“ des „Ergebnis(ses) der Koalitionsarbeitsgruppe zur Föderalismusreform“ heißt: „Es besteht Einigkeit zwischen Bund und Ländern, dass Regelungen des Umweltverfahrensrechts regelmäßig 243 Zumal sich das „besondere Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung“ nicht auf alle Regeln erstrecken muss. 244 Etwa mit der Folge, dass die ersten zehn oder zwanzig Gesetze mit relevanten Verfahrensregeln eine solche Regelung nicht enthalten dürfen? 245 Der saarländische Minister Karl Rauber, der die Regel in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates (s. Anm. 24), S. 36 – 50 aus Ländersicht kommentiert, kommt auch zu keiner klareren Erkenntnis, als dass „der Begriff der ,Ausnahmefälle‘ in Art. 84 Abs. 1 GG länderfreundlich auszulegen“ sei. Die Hoffnungen, die Norbert Röttgen und Henner Jörg Boehl in demselben Werk (S. 25) mit Verweis auf die Rechtsprechung in BVerfGE 111, 226, 253 zum alten Art. 75 Abs. 2 GG an die „Ausnahmefälle“ knüpfen, gehen auch nicht weiter, als dass die Sperrklausel „nicht zum Regelfall verkehrt“ werden dürfe. Die zitierte Entscheidung kann im übrigen schwerlich weiterhelfen, weil das Gericht (S. 252) zum Maßstab allein „das zu beurteilende Gesetz als Ganzes“ macht und wegen des Rahmencharakters des Gesetzes ein besonderes Bedürfnis nach der Ausnahmeregelung verlangt wurde. 246 Dieter Grimm hat in den Vorberatungen der Kommission zu einem neuen Art. 84 Abs. 1 GG auf die Tendenz des Rückgangs „der Determinationskraft des materiellen Rechts“ bei der Gesetzgebung verwiesen, was eine Kompensation durch prozedurale Regeln erfordern könne (Arbeitsunterlage 60, S. 3 / 4).

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einen Ausnahmefall im Sinne des Art. 84 Abs. 1 Satz 3 darstellen.“247 Es wird also keine Quantitätsprüfung vorgenommen, sondern für ein ganzes Politikfeld, für das einer der oben genannten Gründe in besonderer Weise zutrifft, die Anwendbarkeit der Regel über den Ausschluss des Abweichungsrechts generell konstatiert. Das heißt aber nichts anders, als dass mit „Ausnahmefall“ und „besonderes Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung“ im wesentlichen dasselbe gemeint ist.248 Diese Erkenntnis führt angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 72 Abs. 2 GG vor und nach der Reform 1994 notwendig zur Frage der gerichtlichen Überprüfbarkeit parlamentarischer Annahmen eines besonderen Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung. Sicherlich wird man dem Bundesgesetzgeber, in Wirklichkeit in der Regel der Bundesregierung, eine besondere Begründungspflicht auferlegen müssen.249 Der Verfassungsänderungsgesetzgeber hat aber anders als bei Art. 72 Abs. 2 GG in der Reform 1994 davon Abstand genommen, ein eigenes Verfahren der gerichtlichen Überprüfung vorzusehen. Ein solches hat er nicht nur 1994 durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG vorgesehen, sondern auch bei der Reform 2006, nämlich im Hinblick auf Art. 74 Abs. 4 und Art. 125a Abs. 1 GG durch Art. 93 Abs. 2 GG. In beiden Fällen hat er zudem materiellrechtlich mit dem Terminus der Erforderlichkeit gearbeitet, nicht mit dem des Bedürfnisses wie bei Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG. Das spricht nicht dafür, dass das Gericht seine Vorstellungen von dem besonderen Bedürfnis an Stelle der Vorstellungen des Gesetzgebers setzen können soll, es ist vielmehr auf eine Missbrauchskontrolle beschränkt. Dafür spricht auch, dass der Schutz der Länder durch die Notwendigkeit der Zustimmung des Bundesrates nach Art. 84 Abs. 1 Satz 6 GG in ausreichendem Maße gewährleistet ist.250 Bei einer konzeptionell ausgerichtete Verfassungsänderung wäre vermutlich niemand auf den Gedanken gekommen, einerseits so vage, aber tendenziell weitreichende materielle Voraussetzungen für einen Abweichungsausschluss festzulegen und gleichwohl zusätzlich den zu schützenden Ländern über den Bundesrat ein absolutes Veto zuzugestehen. Bei einer Verfassungsänderung dagegen, bei welcher der Verhandlungsstil dominiert, sind solche Einigungen auf Kosten einer 247 „Verhandlungsergebnis zwischen Bund und Ländern auf der Basis der Gespräche von Franz Müntefering, MdB, und Edmund Stoiber, Ministerpräsident, zusammengestellt von Dr. Rainer Holtschneider, StS a. D. und Dr. Walter Schön, Bayerische Staatskanzlei (Stand 7. November 2005)“. 248 Die Formulierung erinnert im Sinne der Marketingsprache an „Persil plus“. Sie gehört sicherlich nicht zu den besonders vorzeigbaren Stücken dieser Reform. Armin Dittmann (in Sachs (Hrsg.), GG, 4. Aufl. 2007, Art. 84 Rn. 20) spricht von dem „eher appelativen Charakter“ der Ausnahmeregelung, also eher von ihrer Wertlosigkeit, und ist auch gegenüber dem geforderten „besonderen Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung“, skeptisch, was „die ihm zugedachte begrenzende Funktion angeht“ (a. a. O., Rn. 21). 249 So auch Heinrich Trute (s. Anm. 230), Rn. 170. 250 Es ist schwer vorstellbar, dass das Bundesverfassungsgericht das besondere Bedürfnis verneinen würde, wenn das Gesetz die Zustimmung des Bundesrates gefunden hat.

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klaren Zuordnung von Kompetenzen, in einem doppelten Sinne billig und daher naheliegend. cc) Die Beschränkung auf das Verfahrensrecht Abweichungsfest kann nur das Verfahrensrecht, nicht aber das „Recht der Einrichtung der Behörden“ gemacht werden. Das erscheint auf den ersten Blick plausibel, gehört doch Letzteres zum Staatsorganisationsrecht und steht damit dem näher, was den Staatscharakter der Länder ausmacht. Die Differenzierung zwischen Verfahrens- und Organisationsrecht verlangt aber, anders als bei Art. 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG und bei der alten Regelung des Art. 84 Abs. 1 GG, eine Zuordnung jeder in Frage kommenden Regelung zu dem einen oder anderen Typus. Bei der Kommentierung des bisherigen Art. 84 Abs. 1 GG war man sich einig, dass die Grenze zwischen beiden Typen von Regeln fließend ist. Abgrenzungsprobleme machten also, weil nach ihnen für die Rechtsfolge nicht differenziert wurde, keine Schwierigkeiten.251 Jetzt sind sie aber zu entscheiden.252 Echte Einrichtungsregeln wie der Befehl, eine neue Landesbehörde einzurichten, dürften eben so selten sein, wie die Vorschrift, Personen bestimmter Qualifikation bei einer Behörde zu beschäftigen oder unabhängige Sachverständigengremien bei ihr einzurichten, was eindeutig Einrichtungsregelungen wären. Anders zu bewerten wäre die generelle Verfügung, hinreichenden Sachverstand für die Ausführung eines Gesetzes bereitzustellen, wenn es den Ländern überlassen bleibt, wie oder in welchen Behörden sie dies organisieren oder ob sie durch Inanspruchnahme privaten Sachverstandes diesem Anliegen des Bundesgesetzes Rechnung tragen. Die Einbeziehung Beteiligter oder Sachverständiger in das Verfahren lässt sich nicht als Organisationsregel im Sinne der Vorschrift begreifen;253 sie betrifft im Schwerpunkt die Verfahrensgestaltung. Schwieriger ist dagegen die Bewertung von Zuständigkeitsregeln, die mit Verfahrensregeln oft verwandt oder verbunden sind. Der klassische Fall ist die Festlegung der Zuständigkeit für die Entgegennahme eines Antrages. Hier wird man zunächst, wie oben254 dargelegt, klären müssen, ob damit überhaupt „etwas anderes bestimmt“ ist. Wenn die Behörde schon nach Landesrecht für die Entgegennahme solcher Anträge zuständig ist, fehlt es an diesem Merkmal; es besteht kein Abweichungsrecht. Damit ist zugleich kein Anwendungsfall des Art. 84 Abs. 1 Satz 5 und 6 GG gegeben. Eine Zuordnung zu den Kategorien Einrichtungs- oder Verfahrensregel ist daher in einem solchen Fall nicht notwendig. 251 Auch nicht trotz der Ähnlichkeit bei Art. 85 Abs. 1 GG, da dieser unabhängig vom theoretischen Ausgangspunkt (s. oben Kapitel X. 4.) so ausgelegt wird, als umfasse er im dritten wie im zweiten Halbsatz das Verwaltungsverfahren mit. 252 Darauf weist auch Heinrich Trute (s. Anm. 230), Rn. 165 hin. 253 Es ist unklar, ob Heinrich Trute, a. a. O., das etwas anders sieht. 254 In Kapitel XI. 2. a).

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Wenn die Behörde nach Landesrecht nur generell für ähnliche Anträge zuständig ist, stellt sich dagegen die Frage, ob es sich um eine Verfahrensregel oder eine Einrichtungsregel handelt. Im letzteren Falle könnte der Bundesgesetzgeber eine Regelung nach Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG nicht erlassen. Sie unterfiele uneinschränkbar dem Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG und damit einer landesrechtlichen Abweichung. Offensichtlich handelt es sich um eine Regelung mit Doppelcharakter. Man kann sie aber nicht beiden Rechtsregimen, dem Regime des Einrichtungsrechts und des Verfahrensrechts, zugleich unterstellen, da diese sich widersprechen. Es liegt daher nahe, sie dem Rechtsregime zu unterstellen, dem die Regelung näher steht. Da maßgebender Gedanke für den Ausschluss der Einrichtungsregeln aus der Möglichkeit, sie für die Länder verbindlich zu machen, in dem Schutz der Eigenorganisation des Landes vor Eingriffen des Bundes liegt, wird man in dem geschilderten Fall der landesrechtlich ähnlichen Zuständigkeit der vom Bundesgesetz in Anspruch genommen Behörde dem Verfahrenscharakter den Vorzug geben, weil der Eingriff minimal ist. Macht das Bundesgesetz dagegen eine Landesbehörde für einen Antrag nach seinem Gesetz zuständig, die mit solchen Aufgaben bisher nicht betraut war, dann liegt der Schwerpunkt auf dem Eingriff in die Behördenorganisation. Entsprechend ist mit anderen Regelungen zu verfahren, die eine Doppelfunktion haben. dd) Das Verfahren nach Art. 84 Abs. 1 Satz 5 und 6 GG Neben der Verfahrensregelung selbst bedarf es einer ausdrücklichen bundesgesetzlichen Regelung, dass diese dem Abweichungsrecht nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG nicht unterliegt. Der Bund muss nämlich nach Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG nicht nur das Verfahrensrecht, sondern auch den Ausschluss des Abweichungsrechts „regeln“. Die Zustimmung des Bundesrates zu dem Gesetz reicht als solche nicht aus, um diese Rechtsfolge herbeizuführen, denn das Zustimmungsrecht kann sich auch aus dem materiellrechtlichen Inhalt des Gesetzes ergeben.255 Der Bundesrat ist nicht verpflichtet, mit der Zustimmung zu dieser materiellen Regelung zugleich und automatisch mit dem Verlust des Abweichungsrechts für die Länder einverstanden zu sein. Auch darum muss der Ausschluss des Rechts aus Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG ausdrücklich verfügt werden. Der Ausschluss des Abweichungsrechts kann generell für alle Verfahrensregeln eines Gesetzes erklärt werden, womit man möglichen Streitigkeiten aus dem Weg geht, ob eine Verfahrensregel überhaupt unter das Abweichungsrecht fällt, also „etwas anderes bestimmt.“ Er kann sich aber auch auf einzelne Verfahrensregeln beziehen; er muss also auch nicht alle entsprechenden Verfahrensregeln einbeziehen, sondern kann selektieren. Das ist auch darum notwendig, weil möglicherweise 255 Siehe z. B. Art. 74 Abs. 2 GG. Auch kann der Bundesrat einem Gesetz seine Zustimmung erteilen, für das gar kein Zustimmungsrecht besteht. Das verkürzt das Gesetzgebungsverfahren, weil es die Anrufung des Vermittlungsausschusses ausschließt.

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nicht für alle Verfahrensregeln die oben erörterten Voraussetzungen eines Abweichungsausschlusses gegeben sind. Die Zustimmung des Bundesrates kann in jedem Fall ihre konstitutive Wirkung nur für Verfahrensregeln entfalten, die unter Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG fallen. Auch der Bundesrat kann seine Zustimmung beschränken; er muss nicht immer alle vom Bund gewünschten Ausschlüsse sanktionieren. Das setzt freilich voraus, dass die Zustimmung sich nicht sowieso auf das ganze Gesetz beziehen muss. Letzteres ist in den Beratungen strittig geblieben. Das stärkste und zugleich einzige Gegenargument ist ein formales. Art. 84 Abs. 1 Satz 6 GG spricht von „diese(n) Gesetze(n)“, die der Zustimmung bedürfen. Also müsse das ganze Gesetz der Zustimmung unterliegen. Aber schon sprachlich ist die Überzeugungskraft gering. Denn der Vordersatz, auf den sich das „diese Gesetze“ bezieht, spricht gar nicht von Gesetzen, in denen Verfahrensregeln abweichungsfest gemacht sind, sondern spricht ganz schlicht davon, dass der Bund „das Verfahrensrecht ohne Abweichungsmöglichkeit für die Länder regeln“ kann. In welcher Form das geschieht, innerhalb des Sachgesetzes oder getrennt von ihm, ist nicht vorgeschrieben. Der Bund ist also durchaus in der Lage, den Abweichungsausschluss in einem eigenen Gesetz zu regeln. Wenn schon unter der Geltung des alten Art. 84 Abs. 1 GG der Bund mit Billigung des Bundesverfassungsgerichts256 ein einheitliches Gesetzesvorhaben in ein Sachgesetz und ein Verfahrensgesetz aufspalten konnte, um der Einheitsthese und ihrer Wirkung zu entgehen, dann muss Entsprechendes erst Recht bei Art. 84 Abs. 1 Satz 6 GG gelten. Er spricht nicht von einer notwendigen Koppelung des Sachgesetzes mit seinen Verfahrensregeln und der gesetzlichen Regelung, die den Ausschluss des Abweichungsrechts verfügt. Selbst wenn die Verfassung den Art. 84 Abs. 1 Satz 6 GG mit den Worten „Solche Gesetze“ statt „Diese Gesetze“ beginnen ließe und damit solche Gesetze meinte, die den Ausschluss des Abweichungsrechts enthielten, wäre das sprachliche Argument also nicht überzeugend, weil die Formulierung in Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG nicht ausschließt, dass der Ausschluss des Abweichungsrechts in einem eigenen Gesetz geregelt wird. In der Sache spricht alles dafür, das Zustimmungsrecht unabhängig von einer Trennung der gesetzlichen Regelungen allein auf die Regel zu beziehen, die den Ausschluss des Abweichungsrechts verfügt.257 Sie allein greift in das den Ländern nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG garantierte Abweichungsrecht ein und dieser Eingriff ist allein der – plausible – Grund des Zustimmungsrechts. Der „Schutzzweck der Norm“, um mit der schon erwähnten Entscheidung des Zweiten Senats258 zu sprechen, ist evident. Ohne Zustimmung des Bundesrates soll der Bund beim Verfahrensrecht nichts „Anderes“ bestimmen können. Diese Auslegung harmoniert auch auf das Glücklichste mit der oben begründeten Notwendigkeit, dass der Aus256 257 258

Zuletzt in BVerfGE 114, 196, 230. Ähnlich Heinrich Trute (s. Anm. 230), Rn. 173. Siehe BVerfGE 114, 196, 230 / 231.

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schluss des Abweichungsrechts durch eine ausdrückliche bundesgesetzliche Regelung verfügt werden muss. Weil das so ist, macht die gesonderte Zustimmung zu der entsprechenden Ausschlussklausel anders als bei den Gesetzen unter der Geltung des alten Art. 84 Abs. 1 GG keine Schwierigkeiten. Verweigert der Bundesrat der Klausel seine Zustimmung, ist das Gesetz ohne sie in Kraft zu setzen, was unproblematisch ist, da sie mit dem Inhalt des Gesetzes im übrigen keine sachliche Verbindung eingegangen ist. Auch wäre es anders dem Bundesrat nicht möglich, die Zustimmungsverweigerung nur auf einzelne der Verfahrensbestimmungen zu beschränken, obwohl er für die anderen mit dem Ausschluss des Abweichungsrechts einverstanden ist. Schließlich wäre es mehr als merkwürdig, ein Reformwerk, welches unter dem Hauptgesichtspunkt der Entflechtung gestanden hat, ohne Not in Richtung auf eine stärkere Verflechtung auszulegen. Es kann dem Bund nur empfohlen werden, solche Ausschlüsse des Abweichungsrechts nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG in einem eigenen Gesetz zu regeln oder aber das Gesetz so zu gestalten, dass die Ausschlussregel leicht von dem übrigen Gesetz abtrennbar ist.

4. Das Zuständigkeitsbestimmungsverbot des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG a) Das Motiv der Regelung Die Vorschrift hat nur insoweit etwas mit der Entflechtung zu tun, als sie dem Bund bei seiner ihm grundsätzlich möglichen, wenn auch unter Abweichungsvorbehalt stehenden Bestimmung der Zuständigkeit bei der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder ein absolutes Regelungsverbot im Hinblick auf die Gemeinden und Gemeindeverbände auferlegt. Der Grund für diese Bestimmung war aber kein Entflechtungsgedanke. Vielmehr ging es darum, einem massiv vorgetragenen kommunalen Wunsch finanzausgleichsrechtlichen Ursprungs Rechnung zu tragen. Die mittlerweile in allen Landesverfassungen durchgesetzten Konnexitätsvorschriften sollten aufgewertet werden. Sie verpflichten die Länder, bei einer durch sie vorgenommenen Übertragung von neuen Aufgaben an die Kommunen für einen finanziellen Ausgleich zu sorgen. Bisher hat der kommunale Finanzausgleich diese Funktion mitübernommen oder sollte es wenigstens. Wenn nun der Bund die Kommunen für die Ausführung von Bundesgesetzen nicht zuständig machen kann, dann sind regelmäßig die Länder dazu gezwungen, weil sie selbst oft genug keine hinreichende Verwaltungskapazität auf lokaler Ebene haben, weil es ihnen sinnvoller erscheint, weil die Aufgabe den Kommunen wegen der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie übertragen werden muss259 oder weil sie der Bund dazu verpflichtet. Übertragen sie also die Aufgabe 259 Das gilt freilich nur für die Gemeinden, weil es für Gemeindeverbände entsprechende verfassungsrechtliche Verbürgungen nicht gibt.

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der Ausführung des Bundesgesetzes auf die Kommunen, so greifen die Konnexitätsvorschriften der Landesverfassung. Im Verhältnis zwischen Bund und Kommunen existiert bisher keine solche Konnexitätsvorschrift. Die Kommunen gelten nicht nur finanzverfassungsrechtlich260 als Teil der Länder. Der Vorschlag, das Problem systematisch richtiger in Art. 104a GG zu lösen, wurde von den Kommunalvertretern der Kommission nicht ernsthaft vertreten261 und von den Ländern nicht goutiert, die, wie sich später herausstellte, ihrerseits Konnexitätsansprüche an den Bund stellen und zugleich eine Kompensation für den Verlust des Zustimmungsrechts bei Art. 84 Abs. 1 GG durchsetzen wollten. Außerdem hätte die Gefahr bestanden, dass es zu einer direkten Konnexitätsbeziehung zwischen Bund und Kommunen gekommen wäre, welche die Länder aus prinzipiellen Gründen ablehnen.262 Insgesamt ist freilich eine Tendenz zu Konnexitätsregeln jedenfalls im Verhältnis von Bund und Ländern zu erkennen, wie zum Beispiel der bei der Reform 1994 eingefügte Art. 106 Abs. 3 Satz 5 und Satz 6 GG zeigt.263 Ein finanzverfassungsrechtliches oder finanzausgleichsrechtliches Problem im Mantel der Regelung einer Sachkompetenz zu lösen, geht aber nicht ohne Friktionen ab, wie die folgenden Erörterungen zeigen. Die von den Kommunen gewünschten finanzausgleichsrechtlichen Folgen sind nämlich nicht Gegenstand der Norm geworden, die sich auf eine organisationsrechtliche Kompetenzregel beschränkt. Sie können vielmehr nur indirekt aus ihr folgen, wenn nämlich die Länder für Neurecht ihre durch Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG eröffneten Möglichkeiten und für das Altrecht des Bundes die Möglichkeiten aus Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG nutzen. Diese Möglichkeiten hängen von der Auslegung des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG ab, die notwendig den strengen Regeln der Kompetenzauslegung zu folgen hat 260 Siehe z. B. Art. 106 Abs. 9 GG. Das schließt nicht Regelungen der Bundesverfassung aus, die den in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG mit eigenem Kompetenzbereich ausgestatteten Gemeinden unmittelbaren Zugang zur Finanzverfassung verschaffen, wie es in Art. 106 Absätze 3, 5 und 5a GG der Fall ist. Schon unter der Weimarer Reichsverfassung war die Erkenntnis unausweichlich, dass der Finanzausgleich ein „Spiel zu Dreien“ sein müsse (Wilhelm Markull, Kommentar zum FAG, 1923 S. 32). Näher zur Weimarer Debatte, s. Hans Meyer, Die Finanzverfassung der Gemeinden, 1969, S. 75 f. 261 Nachdem der Gedanke auch mit Blick auf das Altrecht erwogen worden war (s. Zur Sache 1 / 2005, S. 822). Die von Friedrich Schoch (Verfassungswidrigkeit des bundesgesetzlichen Durchgriffs auf Kommunen, DVBl. 2007, 261, 262) angesichts „der zweistufigen bundesstaatlichen Organisationsstruktur“ angenommenen Unzulässigkeit („undenkbar“) unmittelbarer Finanzbeziehungen zwischen Bund und Kommunen (in Art. 106 Abs. 8 GG dagegen sogar von der Verfassung so geregelt) hätte nicht gegen eine Lösung gesprochen, weil man sie hätte vermeiden und den Bund gegenüber den Ländern hätte verpflichten können, die ihrerseits in solchen Fällen die entsprechenden Mittel an ihre Kommunen hätten weiterleiten müssen. Es gab einen entsprechenden Vorschlag von Sachverständigenseite. 262 Schon zu Beginn der Arbeit der Bundesstaatskommission hat der Ministerpräsident von Baden-Württemberg darauf gepocht, dass „die Kommunen . . . Teil der Länder sind“ und diese deren Anliegen in der Kommission wahrzunehmen haben (Kommissionsprotokoll 1, S. 8 C). 263 Und erst recht § 1 Abs. 1 FAG.

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und nicht den hinter der Norm stehenden Wünschen der Kommunen.264 Wenn die jetzt schon in einer beispiellosen publizistischen Kampagne265 verfochtene und davon abweichende äußerst exzessive Auslegung der Norm sich durchsetzen sollte, bedarf es keiner prophetischen Gabe, um die Norm als ersten Kandidaten für eine erneute Verfassungsrevision auszumachen.

b) Reichweite und Probleme der Regelung aa) Reichweite der Regelung Wenn in Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG von „Gemeinden“ und „Gemeindeverbänden“ die Rede ist schließt das alle den Gemeinden oder Gemeindeverbänden zuzurechnenden Suborganisationen ein. Es fallen daher zum Beispiel alle kommunalen Zweckverbände ebenso darunter wie die kommunalen Sparkassen, auch wenn sie von Zweckverbänden getragen werden. Die Eigenbetriebe gehören unmittelbar zu ihrem kommunalen Muttergemeinwesen. Man wird auch die von den Kommunen nach des Regeln des kommunalen Wirtschaftsrechts getragenen Eigengesellschaften darunter fassen müssen, da sie einem öffentlichen Zweck verpflichtet sein müssen. Ob das auch für Gesellschaften mit dominanter kommunaler Beteiligung zu gelten hat, mag dahinstehen, denn für sie sind zwar bundesgesetzliche Verpflichtungen nicht unüblich, die zu erfüllen für sie eine „Aufgabe“ ist, sie werden aber normalerweise nicht in die „Ausführung von Bundesgesetzen einbezogen, von der Art. 84 Abs. 1 GG insgesamt und auch Satz 7 der Vorschrift handelt, wie im Folgenden zu begründen ist. bb) Die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf die Ausführung von Bundesgesetzen Wenn auch die Intention der Regelung eindeutig ist und auch zwischen allen Beteiligten unstreitig war, nämlich die Kommunen nicht auf den Kosten der Ausführung von Bundesgesetzen266 sitzen zu lassen, sondern den Bund zu zwingen, die Ausführung durch die Länder übertragen zu lassen, damit die Konnexitätsvorschriften der Landesverfassungen267 greifen, geht die sprachliche Formulierung 264 Sie werden aber von den kommunalfreundlichen Autoren umstandslos als „ratio“ der Norm postuliert. So zum Beispiel von Friedrich Schoch (s. Anm. 261), S. 265. 265 An ihrer Spitze steht, wie die nachfolgenden Zitate zeigen, der Hauptgeschäftsführer des Landkreistages Hans-Günter Henneke, der nicht müde wird, die Positionen nachträglich als durchgesetzt zu behaupten, die er trotz oder wegen seines enervierenden Stils in der Bundesstaatskommission nicht hat durchsetzen können. Siehe auch Anm. 41. 266 Der Vertreter der kommunalen Interessen in der Bundesstaatskommission, Hans-Günter Henneke, hat schon in der ersten Sitzung der Kommission das hohe Interesse der Kommunen, an der Lösung des Problems in Art. 84 GG angesprochen und in diesem Zusammenhang zweimal von „Gesetzesvollzug“ gesprochen (Kommissionsprotokoll 1, S. 21 D u.C / D).

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bei isolierter Betrachtung über das Gemeinte hinaus. Jede Verpflichtung aus einem Bundesgesetz, welche die Kommunen wie jeden anderen in dieser Situation trifft, führt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zu einer „Aufgabe“ der Kommune, sie zu erfüllen. Die Verpflichtungen aus dem Kreditwesengesetz treffen die kommunalen Sparkassen wie die privaten Banken, die wirtschaftsrechtlichen Verpflichtungen trifft die kommunale Wirtschaft grundsätzlich ebenso wie die private. Die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften treffen die Kommunen wie alle anderen, die sich am Straßenverkehr beteiligen. Solche Verpflichtungen sind im normalen Sprachgebrauch zugleich Aufgaben. Selbstverständlich können solche Verpflichtungen finanzträchtig sein. Dass aber solche Verpflichtungen der Bundesgesetzgeber nicht mehr solle aussprechen dürfen, sondern dass der Bund verpflichtet sein soll, bei solchen Gesetzen die Länder zu verpflichten, diese Verpflichtungen ihrerseits den Kommunen aufzuerlegen, kann nicht Ergebnis einer sinnvollen Auslegung sein.268 Entscheidend bei der Auslegung ist die systematische Stellung der Norm und damit die Rückbindung an Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG, in dessen Kontext die Regelung steht. Art. 84 Abs. 1 GG verweist auf Art. 83 GG. Bei Art. 83 GG geht es aber wie bei Art. 84 GG ausschließlich um die Ausführung, also die verwaltungsmäßige Umsetzung von Bundesgesetzen, nicht um deren bloße Befolgung. Das macht die Überschrift des Grundgesetzabschnittes, dessen einleitende Artikel die beiden genannten sind, unmissverständlich klar: „Die Ausführung von Bundesgesetzen und die Bundesverwaltung“. Es geht um die verwaltungsmäßige Durchführung der Gesetze meist gegenüber bestimmten Dritten, und insofern um den Vollzug der Gesetze. Hätte dem Bund verboten werden sollen, den Kommunen überhaupt Aufgaben zu übertragen, dann hätte die Norm in Art. 28 Abs. 2 GG ihren Platz finden müssen. In der Bundesstaatskommission ist von so einer weitgehenden Bindung des Bundes nie die Rede gewesen; sie wäre auch außerordentlich töricht gewesen. Das systematische Element einer Auslegung erkennt auch Friedrich Schoch, der vehemente Verfechter269 der Ausfertigungsverweigerung des Bundespräsidenten beim Verbraucherinformationsgesetz an. Es wollte alle Behörden auf Bundes-, Landes- oder Kommunalebene verpflichten, die bei ihnen vorhandenen „gesundheitsbezogenen Verbraucherinformationen“ grundsätzlich jedem zugänglich zu machen. Es ist der erste strittige Fall zu Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG und lohnt die Debatte. Schoch erlaubt sich zwei Meinungen zur Sache. Zunächst postuliert er, 267 Die mehr oder weniger strikt sind. Hans-Günter Henneke, Die Kommunen in der Föderalismusreform, DVBl. 2006, 867, 868 spricht von „Mehrbelastungsausgleichsverpflichtung“. 268 Andernfalls müsste der Bund bei allgemeinen Gesetzen zum Beispiel im Bereich des Kraftfahrzeugverkehrs die kommunalen Fahrzeuge und ihre Benutzung ausdrücklich aus dem Gesetz ausnehmen, weil sie den Kommunen wie dem Bürger Verpflichtungen auferlegen, und zugleich alle sechzehn Länder verpflichten, für ihre Kommunen die Verpflichtungen wortgetreu gesetzlich umzusetzen, eine offensichtlich unsinnige Vorstellung. 269 Friedrich Schoch (s. Anm. 261), S. 268 geizt nicht mir harten Worten gegen streitbeteiligte Politiker.

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und zwar als Folge einer, wie er meint, systematischen Auslegung dieser Norm, die „eine unzweideutige Sprache“ spreche, ein striktes Durchgriffsverbot für den Bund und das ausnahmslose Verbot „bundesgesetzlicher Aufgabenübertragung an die Kommunen“, wobei er als „Aufgabe“ im Exekutivbereich unabhängig von der Handlungsform alle „gesetzesakzessorische(n) und ,gesetzesfreie(n)‘ hoheitliche(n) und nichthoheitliche(n) administrative(n) Tätigkeiten erfasst“ sieht.270 Selbstverständlich würden darunter auch die Informationspflichten der Kommunen aus dem Verbraucherinformationsgesetz-Entwurf fallen. Nur ist das keine systematische, sondern eine dominant am unspezifischen Begriff der Aufgabe haftende, von der systematischen Stellung der Norm absehende und von den Extremwünschen der Kommunen gesteuerte Auslegung. Sie wäre einleuchtend, wenn der strittige Satz in Art. 28 Abs. 2 GG aufgenommen worden wäre. Die Systematik des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG ergibt ein so weitgehendes Verbot gerade nicht, wie Schoch im späteren Verlauf seiner Untersuchung271 zugeben muss, wonach „eine Gesetzesausführung in verwaltungsmäßiger Weise gegeben sein muss.“272 Wann eine solche und nicht nur eine Befolgung vorliegt, hätte schon einiger Überlegungen bedurft. Schoch will sie freilich schon annehmen, wenn „es eines durch Gesetz gesteuerten Vollzugsaktes bedarf.“ Damit lässt sich aber der Unterschied zwischen der Ausführung eines Gesetzes und seiner bloßen Befolgung nicht fassen. Auch letztere ist vom Gesetz gesteuert und verlangt administrative Prüfungen und Handlungen.273 Im übrigen würde die Kommune bei dem Hauptgeschäft des Gesetzes, der Information an Dritte, das Gesetz gegen sich selbst „vollziehen“. Hätte Schoch Recht, dann müsste er dem Bundespräsidenten übrigens raten, das neu vom Kabinett beschlossene Verbraucherinformationsgesetz ebenfalls nicht zu unterzeichnen. Da es nämlich auch Bundesbehörden, und zwar wie im alten Entwurf die Kommunen und mit identischen Auflagen zur Information, verpflichtet, und man die Tätigkeit der Bundesbehörden mit Schoch dann notwendig auch als Gesetzesausführung im Sinne der Art. 83, 84 GG zu betrachten hätte, verstieße das A. a. O., S. 263 sub 2. Der eigenartige Aufbau des Artikels von Schoch nährt den Verdacht, dass er als Bestätigung des präsidentiellen Handelns konzipiert wurde und dann der Autor nachträglich und etwas aufgeregt („Das – manchem Betrachter offenbar nicht ,passende‘ – Ergebnis“, S. 266) auf eine Intervention des Verf. in der Süddeutschen Zeitung glaubte reagieren zu müssen. 272 A. a. O. (s. Anm. 261), S. 266. Vergessen ist schon die vorher vollmundig bemühte gesetzesfreie Verwaltung. Aber selbst der Vollzugsbegriff ist schillernd: Meint er hier Vollzug gegen sich selbst? Im übrigen bleibt ein wenig dunkel, ob das an sich überflüssige„in verwaltungsmäßiger Weise“ nicht in Wirklichkeit als eigenständige Begründung angesehen wird. Dafür spricht die liebevolle Aufzählung dessen, was an Verwaltungsregeln zu beachten ist, (s. Anm. 261), S. 266 r. Sp. 273 Siehe die Hinweise bei Jan Hecker (Landesrechtliche Bindung von Bundesbehörden – skizziert am Beispiel presserechtlicher Auskunftspflichten, DVBl. 2006, 1416) auf schon frühe Entscheidungen des BVerfG und des BVerwG. Bei Letzterem liest das sich so: „Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Bindung an ein Gesetz, d. h. die Verpflichtung, sich dem Gesetz entsprechend zu verhalten, das Gesetz zu beachten, nichts mit der Kompetenz zum Vollzug des Gesetzes, zur Ausführung des Gesetzes zu tun hat“ (BVerwGE 29, 52, 58). 270 271

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gegen Art. 83 GG, wonach nur die Länder Bundesgesetze auszuführen haben.274 Das Grundgesetz kennt eine nach Art. 83 GG denkbare Ausnahme für die Informationsgewährung durch Bundesbehörden als Gesetzesausführung nicht. Bei der Verweigerung der Ausfertigung des Verbraucherinformationsgesetzes,275 schreibt der Bundespräsident der Kanzlerin unter anderem: „Mit Schreiben vom 30. November 2006 hat mir die Bundesregierung in Bezug auf das Aufgabenübertragungsverbot des Art. 84 Abs. 1 S. 7 GG mitgeteilt, dass mit den Ländern Konsens darüber hergestellt worden sei, dass in Bundesgesetzen neue Verpflichtungen für staatliche Stellen allgemein an die zuständigen Stellen zu adressieren sind, und Kommunen in Gesetzen nicht zu nennen sind.“ Er schließt an: „Meines Erachtens kann den berechtigten Belangen des Verbraucherschutzes sehr schnell durch die erneute Verabschiedung des Gesetzes ohne die verfassungsrechtlich unzulässige Aufgabenzuweisung Rechnung getragen werden.“ Wenn damit gemeint sein soll, dass eine allgemeine gesetzliche Aufgabenzuweisung, welche die Kommunen automatisch einbezieht, anders zu behandeln sei als eine ausdrückliche, dann haben Bundespräsident und Bundesregierung die Rechnung freilich ohne die Verfassung gemacht. In der Sache spricht mehr dafür, dass es bei allen aus dem beschlossenen Verbraucherinformationsgesetz Verpflichteten nicht um die Ausführung des Gesetzes im Sinne des Gesetzesvollzugs geht, sondern lediglich um seine Befolgung. Wäre eine Behörde zur Überwachung der Einhaltung der Verpflichtungen der Adressaten bestellt, dann hätte sie das Gesetz „auszuführen“. Unter der Geltung des alten Art. 84 Abs. 1 GG war strittig, ob ein Bundesgesetz die Kommunen überhaupt zu seiner Ausführung zuständig machen konnte. Peter Lerche bestreitet das grundsätzlich mit dem Hinweis, es gehe dabei nicht um „die Einrichtung der Behörden“, sondern um „die Fixierung der allgemeinen Verwaltungsebene“, von der Art. 84 Abs. 1 GG a. F. nicht spreche.276 Es geht hier nicht darum, das er selbst Ausnahmen zulässt und das Bundesverfassungsgericht zwar auch reserviert, aber großzügiger ist, sondern darum, dass Lerche selbstverständlich mit dieser These nicht die Idee verbindet, dem Bund sei es untersagt, den Kommunen Verpflichtungen aufzuerlegen. Daran hat die Einfügung des Satzes 7 in Art. 84 Abs. 1 GG nichts ändern wollen. Der Begriff „Aufgaben“ in Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG meint also allein die verwaltungsmäßige Ausführung, also Durchführung von Bundesgesetzen, nicht die bloße Verpflichtung zur Beachtung solcher Gesetze, auch wenn sie in verwaltungsmäßigen Handlungen besteht. 274 Siehe BVerfGE 21, 312, 327, wo das Gericht ebenfalls scharf zwischen der Beachtung des Gesetzes und seiner „Anwendung“ im Sinne der „Ausführung“ des Gesetzes unterscheidet. 275 Ob sich sein Prüfungsrecht auf inhaltliche Mängel eines Gesetzes erstreckt, ist strittig (s. Hans Meyer, Der Richter von Schloss Bellevue, SZ 21. 12. 2006), da das Gesetz selbst bei einem solchen Verstoß im Sinne des Art. 78 GG „zustande gekommen“ ist und der Bundespräsident die „nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes – und Art. 78 GG ist die entscheidende – zustande gekommenen Gesetze“ auszufertigen hat. 276 In Maunz / Dürig, GG (1985), Art. 84 Rn. 27.

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cc) Die Geltung nur für neues Recht Die Vorschrift gilt nur für Gesetze, die nach Inkrafttreten der Föderalismusreform erlassen werden. Schon bei ihnen können nicht unerhebliche verfassungsrechtliche, aber auch praktische Probleme entstehen, wenn man dem Verbot keine teleologische Reduktion angedeihen lässt. Am ausgeprägtesten wird das in den Fällen sein, in denen das Bundesgesetz durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsgeschützte Selbstverwaltungsaufgaben der Gemeinden regulieren will. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Gemeinden die eigenverantwortliche Regelung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Durch den Vorbehalt „im Rahmen der Gesetze“ kann diese Freiheit aber durch Bundes- oder Landesgesetz reguliert werden.277 Die Zuständigkeit für die Regulierung richtet sich nach der Verteilung der materiellen Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern im Grundgesetz. Der Bund kann nicht nur im Bereich des Bodenrechts, bei dem er mit dem BauGB sehr detaillierte Vorgaben für gemeindliche, in das Selbstverwaltungsrecht fallende Aktivitäten aufgestellt hat, sondern zum Beispiel auch für kommunale Straßenbahnen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 23 GG) oder kommunale Krankenhäuser (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG) oder für die umfangreiche kommunale Wirtschaftstätigkeit (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, Nr. 16 GG) gesetzliche Regulierungen vorsehen. Statuiert der Bund im Rahmen dieser Regulierungsbefugnis neue Aufgaben, ohne den Adressaten zu nennen, und seien es auch nur Kontrollaufgaben, so ist auch ohne ausdrückliche Regelung, und zwar nach der Verfassungslage, evident, dass sie nur im kommunalen Bereich und dort nur die Gemeinden278 wahrnehmen können. Praktisch, aber nicht rechtlich „überträgt“ daher der Bund schon mit der bundesgesetzlichen Formulierung der Aufgabe als solche ihre Erfüllung auf die Gemeinden. Da Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG aber kein Regulierungsverbot für den Bund aufstellen wollte, entfällt für diese indirekten, sich zwingend aus der Verfassung ergebenden Folgen einer Regulierung das Verbot. Das Grundgesetz kennt auch keine Regel, nach der die Länder in einem solchen Fall gezwungen wären, eine ausdrückliche Übertragung vorzunehmen,279 die auch nur eine deklaratorische sein könnte. An diesem Beispiel zeigt sich, dass die gewünschte finanzausgleichsrechtliche Besserstellung der Kommunen sich durch eine Kompetenzregel nicht vollständig herbeiführen lässt. Aber auch außer der durch die Selbstverwaltung geschützten gemeindlichen Aufgaben, liegt es oft nahe, dass Aufgaben nur auf lokaler Ebene vernünftig verwaltet werden können. Das entspricht dem Grundgesetz, das dem Bund prinzipiell lokale Behörden untersagt (Art. 87 Abs. 3 Satz 2 GG), und der Praxis der Länder, 277 Auf die Einzelheiten, insbesondere die Grenzen einer solchen Regulierung, braucht hier nicht eingegangen zu werden. 278 In Ausnahmefällen auch die Gemeindeverbände. 279 Siehe das von Hans-Günter Henneke (Die Kommunen in der Föderalismusreform, DVBl. 2006, 867, 869) beschriebene brandenburgische Beispiel im Bereich der Sozialhilfe.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

die solche nur in sehr beschränktem Umfange eingerichtet haben. Nicht immer wird es in diesen Fällen dem Bundesgesetzgeber möglich sein oder wäre es für den Gesetzesunterworfenen sinnvoll, das Gesetz so zu formulieren, dass seine nur lokale Umsetzbarkeit verschleiert wird. Die Besserstellung der Kommunen entgegen der vorherigen Verfassungslage, die Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG bezweckt, kann in diesen Fällen nur dadurch erreicht werden, dass der Bundesgesetzgeber den Ländern aufgibt, für eine lokale Durchführung des Gesetzes zu sorgen. Damit macht er zugleich deutlich, dass er selbst im Sinne des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG die Aufgabe nicht schon auf Gemeinden oder Gemeindeverbände überträgt, sich also in dem durch Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG gesteckten Rahmen hält. Eine solche Regelung unterfiele grundsätzlich dem Abweichungsrecht nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG. Den Ländern bliebe in jedem Falle die Freiheit, Landesbehörden, falls sie bestehen, die Durchführung zu übertragen, gar neue zu diesem Zweck zu schaffen oder aber sie auf Gemeinden oder Landkreise oder andere Gemeindeverbände zu übertragen und damit die Folgen der landesverfassungsrechtlichen Konnexitätsvorschrift auszulösen. Das Verbot des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG betrifft in keinem Fall die materiellrechtlichen Regeln des Gesetzes und die Verfahrens- oder sonstigen Organisationsregeln. In diesen ist der Bund weiterhin frei, soweit ihm das Gesetzgebungsrecht von der Verfassung verliehen ist. Das spielt vor allem bei der Änderung von Altrecht eine Rolle. dd) Probleme des Altrechts und seiner Änderung (Art. 125a Abs. 1 GG) Die Versuche der kommunalen Spitzenverbände, das finanzielle Problem des Altrechts für die Kommunen in irgendeiner Weise zu deren Gunsten zu lösen, führte zu dem vergeblichen Vorschlag, in einem neuen Art. 126a GG vorzusehen, dass entsprechendes Altrecht des Bundes Landesrecht wird.280 Eine landesgesetzliche Erweiterung kommunaler Verpflichtungen aus diesem in Landesrecht verwandelten Bundesrecht hätte dann, so war wohl die Hoffnung, den Anspruch der Kommunen aus der Konnexitätsvorschrift der jeweiligen Landesverfassung ausgelöst. Dagegen sieht Art. 125a Abs. 1 GG vor, dass Recht, das nach Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG vom Bund nicht mehr erlassen werden könnte, als Bundesrecht fortgilt. Das sind alle Vorschriften im Altrecht des Bundes, aber auch nur die, welche die Kommunen zur Ausführung zuständig machen. Es betrifft also lediglich die entsprechenden Organisationsregeln, meist nur einen Paragraphen. Die materiellen Regeln des Gesetzes und die übrigen Organisationsregeln sowie die Verfahrensregeln bleiben normales Bundesrecht und unterliegen voll281 der Gesetzgebungsmacht des Bundes. 280 281

Siehe Zur Sache 1 / 2005, S. 65 / 66. Falls sie nicht durch Art. 72 Abs. 2 GG beschränkt ist.

XVI. Die Lösung der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates

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Soweit das nicht der Fall ist, wird der Bund bald auf die Idee kommen, sich möglichst jeder Zuständigkeitsregel in seinen Gesetzen zu enthalten. Das empfiehlt sich vor allem bei der Änderung von Altrecht, bei denen bestehende und nach alter Verfassungslage den Kommunen obliegende Aufgaben geändert werden sollen. Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG verfügt nämlich die Weitergeltung des entsprechenden Organisationsrechts als Bundesrecht. Da Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG dem Bund aber für die Zukunft das Gesetzgebungsrecht über diese Organisationsmaterie genommen hat, kann er das bestehende Recht nicht mehr ändern. Das Verbot betrifft aber die bestehende Norm nur insoweit, als sie, wie es in Art. 125a Abs. 1 GG ausdrücklich heißt, wegen der Änderung des Art. 84 Abs. 1 GG „nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden (könnte)“. Als Bundesrecht erlassen werden kann aber nur eine Norm nicht mehr, welche die Kommunen zuständig macht. Wenn der Bund also die Zuständigkeit der Kommunen reduzieren oder ganz aufgeben will, besteht für ihn volles Gesetzgebungsrecht. Im übrigen versteinert die Organisationsregel des Bundesrechts, wenn nicht die Länder von ihrem Änderungsrecht nach Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG Gebrauch machen. Bei dem verwandten Art. 125a Abs. 2 GG a. F., der nur durch eine Klarstellung ergänzt in dem neuen Art. 125a Abs. 2 GG weiterlebt und der die Konsequenzen der Verschärfung der Bedingungen für die Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund behandelt, hat das Bundesverfassungsgericht die Gefahr der Versteinerung des Bundesrechts erkannt. Es hat in einem kühnen Akt der Rechtsprechung dem Bund die Befugnis zugestanden, altes Recht zu reformieren, auch wenn die Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht erfüllt sind, also nach der geschriebenen Verfassung ein Gesetzgebungsrecht des Bundes nicht mehr besteht. Daran hat es auch nicht die Tatsache gehindert, dass der Bund nach der Verfassung das Altrecht den Ländern zur Weiterregelung hätte überantworten können. Freilich hat das Gericht diese ungeschriebene Änderungskompetenz sehr eng ausgelegt und auf Modifizierungen des bestehenden Bundesrechts beschränkt und „grundlegende Neukonzeptionen“ davon ausgeschlossen.282 Auf diese Differenzierungen und wieweit sie hier von Bedeutung sind, wird eingehender bei der Behandlung der Überleitungsvorschriften eingegangen werden.283 Anders als bei Art. 125a Abs. 2 GG besteht bei Art. 125a Abs. 1 GG aber eine Notlage nicht, die diese kühne Rechtsprechung einer Gesetzgebungskompetenz ohne Kompetenzgrundlage rechtfertigen könnte. Mit den Ländern ist ein Kompetenzträger vorhanden, der das Recht, wenn er es für änderungsbedürftig hält, nach Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG, ohne dass der Bund dem zustimmen müsste, ersetzen kann.284 Das Problem ist nur, dass in aller Regel die Länder keine Not282 So zuerst der Erste Senat im Ladenschlussurteil (BVerfGE 111, 10, 31), dem sich der Zweite Senat im Urteil zur 5. HRG-Novelle angeschlossen hat (BVerfGE 111, 226, 269). 283 Siehe unten Kapitel XIX. 4. b). 284 Siehe eingehender zur Kompetenzlage bei Art. 125a Abs. 1 GG und zur Entwicklung der Rechtsprechung unten Kapitel XIX. 4. b) bb). Friedrich Schoch verweist zutreffend da-

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wendigkeit und in den Fällen, in denen Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG die Zuständigkeit der Gemeinden verlangt, keine Möglichkeit einer Änderung der Zuständigkeitsbestimmung sehen werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Länder lediglich die Bundesnorm in eine gleichlautende Landesnorm verwandeln, dürfte gegen Null tendieren. Es ist nicht nur als gesetzgeberische Aufgabe wenig attraktiv, als eine Art Papagei aufzutreten, es kann auch zusätzlich Zahlungspflichten der Länder auslösen, was diese sicher eher vermeiden werden. Lediglich eine eher unwahrscheinliche Aufhebung oder Verkürzung der Zuständigkeitsbestimmung durch den Bund wäre, wie oben gezeigt, zulässig. Praktisch wird daher die Versteinerung total sein. Bestehende Bundesgesetze, welche die Kommunen zuständig gemacht haben, unterliegen bis auf jene Zuständigkeitsbestimmungen, wie oben gezeigt, voll der Gesetzgebungsgewalt des Bundes, ohne dass Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG dies hinderte. Für das vom Bund nicht mehr legeferierbare Altrecht bleibt es bei dem bisherigen Zustand, wie Art. 125a Abs. 1 GG verfügt. Die Zuständigkeit der Kommunen ergibt sich aus dem weitergeltenden Bundesrecht, so dass die landesverfassungsrechtlichen Konnexitätsvorschriften nicht greifen. Die Reform erlegt dem Bund weder eine rückwirkende oder auf die Zukunft gerichtete Korrektur der Zuständigkeitsregel auf, noch verbietet sie dem Bundesgesetzgeber generell die Regelung von Aufgaben, die den Kommunen nach dem geltenden Recht schon obliegen. Detailregelungen zur Ausführung einer schon übertragenen Aufgabe lassen sich, wenn Worte noch einen Sinn haben, nicht als „Übertragung von Aufgaben“ bezeichnen.285 Selbstverständlich kann der Bund, ohne einer Beschränkung zu unterliegen, die Aufgaben reduzieren oder die finanzielle Belastung der Kommunen auf andere Weise senken. Eher abwegig erscheint der Versuch Schochs, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 125a Abs. 2 GG zu den nur moderaten Änderungsmöglichkeiten durch den Bund für Gesetze, für die er seine Gesetzgebungsbefugnis verloren hat, auf Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG zu übertragen,286 nämlich auf Gesetze, für die er bis auf die Bestimmung der Kommunen als Ausführende volles Gesetzgebungsrecht behalten hat. Die kühne Rechtsprechung, dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse zu geben, obwohl die Verfassung sie ihm genommen hat, ist ausschließrauf, dass in diesem Fall die Entscheidungskompetenz über Änderungsnotwendigkeiten ausschließlich bei den Ländern liegt (s. Anm. 261), S. 264 mit Verweis auf Christoph Degenhart, Die Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Föderalismusreform, NVwZ 2006, 1209, 1215). 285 Daher musste auch der Versuch Hans-Günter Hennekes scheitern, das gewünschte andere Ergebnis in die Begründung der Verfassungsänderung unterzubringen (Die Kommunen in der Föderalismusreform, DVBl. 2006, 867,870: „Eine Übertragung neuer und die Erweiterung bestehender Aufgaben nach Inkrafttreten dieser Grundgesetzänderung kann nur noch durch Landesrecht erfolgen, . . .“). Eine Verfassungsänderung im Wege bloßer Begründung eines Änderungsgesetzes sieht Art. 79 GG nicht vor. 286 A. a. O. (s. Anm. 261), DVBl. 2007, 261, 265 r. / l.Sp..

XVI. Die Lösung der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates

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lich mit der Angst einer nicht aufhaltbaren Versteinerung des Altrechts begründet.287 Sie auf Gesetze zu übertragen, für die der Bund weiterhin volles materielles Verfügungsrecht besitzt und die Länder die unbeschränkte Verfügungsbefugnis über die Zuständigkeitsbestimmung (Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG) auch zu Lasten der Kommunen, ist keine Verfassungsauslegung, sondern private Verfassungsgebung. Es stellt sich aber die Frage, ob im Rahmen eines bestehenden Gesetzes neue Aufgaben übertragen werden dürfen und welche Konsequenz eine – auch finanziell bedeutsame – Aufgabenausweitung hätte. Der erste Fall fiele unter das Verdikt des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG, weil er neue Aufgaben zu übertragen verbietet. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob dies in einem eigenen Gesetz geschieht oder durch Ergänzung eines alten Gesetzes. Der Bund kann nur einen entsprechenden Befehl an die Länder geben,288 unterliegt dann aber dem Abweichungsrecht der Länder nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG. Diese müssten allerdings in diesem Fall die Aufgabenzuweisung des Art. 28 Abs. 2 GG an die Gemeinden beachten. Folgen die Länder dem Bund, lösen sie damit die Konsequenzen ihrer Konnexitätsvorschriften ebenso aus, als wenn sie durch eine Abweichungsnorm eine andere kommunale Ebene zuständig machten. Wird der ursprünglich den Gemeinden zugewiesene Aufgabenbereich durch die Novelle des Bundes nicht geändert, wohl aber das Maß der Leistung, welche die Kommunen in diesem Bereich zu erbringen haben, erhöht, so greift das Verbot des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG nicht. Es gilt die zulässige Aufgabenübertragung vor der Reform weiter. Das Motiv der Reform war zwar überwiegend der finanzielle Schutz der Kommunen, er ist aber nicht Gegenstand der Norm geworden. An dieser Konstellation zeigt sich besonders deutlich, dass man das finanzielle Problem der Kommunen an der falschen Stelle, nämlich bei den Zuständigkeitsnormen statt bei den Finanznormen, zu lösen versucht hat. Wird keine neue Aufgabe übertragen, sondern die schon übertragene Aufgabe erweitert, wird man differenzieren müssen. Dabei kann es entgegen Schoch selbstverständlich keine Rolle spielen, ob die Erweiterung in einer eigenen Norm vorgenommen wird oder innerhalb der ursprünglichen Norm289 oder in einem anderen Gesetz. Führt die Erweiterung jedoch zu einem neuen Typus von Aufgabe, greift Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG ein, andernfalls unterfällt sie weiterhin der einmal etablierten und durch die Reform nicht rückwirkend beseitigten Regelungsbefugnis des Bundes, und zwar unabhängig vom Maß der Kosten. Siehe näher dazu unten Kapitel XIX. 4. c) cc). Es dürfte einleuchten, dass dieser Umweg nicht gerade die hohe Kunst der Gesetzgebung ist. Es zeigt sich wieder einmal, dass es unvernünftig war, ein finanzverfassungsrechtliches Problem als Kompetenzproblem zu lösen. 289 Schoch will dem, wie er es nennt, „legistischen“ Argument ernsthaft eine Bedeutung beimessen (s. Anm. 261), DVBl. 2007, 261, 265. Auch bei der von ihm vorgenommenen Übertragung der „Modifizierungsrechtsprechung“ zu Art. 125a Abs. 2 GG (siehe dazu im Text) kann die gesetzestechnisch formale Behandlung keine Rolle spielen. 287 288

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Die Rechtslage ist eben eine andere als nach den landesverfassungsrechtlichen Konnexitätsvorschriften, bei denen „nach mittlerweile fast einhelliger Auffassung“290 auch Aufgabenerweiterungen den Kommunen Ansprüche gegen das Land geben. Die Antwort auf Schochs emotionale rhetorische Frage, „Sollten die Kommunen nach Bundes(verfassungs)recht gänzlich schutzlos sein wenn der Bund irgendwann einmal ihre Aufgabenzuständigkeit begründet hat und nun die Sachaufgaben materiellrechtlich (mit Kostenfolgen) kräftig ausweitet?“ 291 lautet, sie sind nicht schutzlos, weil ihnen mittlerweile nach der Verfassung in nicht unerheblichem Maße Steueranteile zustehen, weil sie einen Anspruch gegen die Länder auf Partizipation an deren Steuererträgen haben und weil die Länder im kommunalen Finanzausgleich ihren Bedürfnissen Rechnung zu tragen haben. Die Länder sind verpflichtet, bei dem Kampf um die Neufestsetzung der Verteilung der Umsatzsteueranteile nach Art. 106 Abs. 3 und 4 GG die Belastung der Kommunen auch durch Bundesgesetze einzubringen (Art. 106 Abs. 9 GG). Es ist sicher ehrenwert darüber nachzudenken, wie man den finanziellen Status der Kommunen noch verbessern kann. Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG hat aber die Maximalwünsche der Kommunen nicht befriedigt und ihre Vertreter waren es, die auf einer Regelung im Kontext des Art. 84 Abs. 1 GG bestanden haben. Hinsichtlich der schon übertragenen Aufgaben hat die Reform keinen Ausgleich oder eine ihm entsprechende Kompensation durch Übertragung der Altaufgaben auf die Länder vorgesehen, sondern sich auf das Verbot der Übertragung neuer Aufgaben durch den Bund beschränkt. Zwischen den sicheren Fällen einer finanziell möglicherweise auch beträchtlichen Ausweitung einer schon übertragenen Aufgabe oder einer anderen Modifizierung eines solchen Aufgabe und der Etablierung einer neuen Aufgabe, für die Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG gelten würde, gibt es aber ein schwer entscheidbares Feld der Unsicherheit. Wann führt eine Modifizierung zu einer „neuen“ Aufgabe? Wird zum Beispiel durch einen Wechsel von einer Ermessenentscheidung zu einer gebunden Entscheidung die Aufgabe eine neue? Sicherlich darf die finanzielle Dimension kein Kriterium sein, da es sich bei Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG um eine Kompetenz- und nicht um eine Finanzausgleichsnorm handelt. Es kann nur auf den Typus der Aufgabe ankommen. In dem ersten strittig gewordenen Fall ging es um die einmalige verpflichtende Leistung einer Weihnachtsbeihilfe für Bewohner von „Einrichtungen“ in Höhe von 35 Euro, die vorher im Ermessen stand, wobei die Bundesregierung die jedenfalls politische Notwendigkeit aus Gleichbehandlungsgründen ableitet.292 Der Wechsel von Ermessen zur Bindung ist verwaltungsmäßig eher bescheiden, daher kann man nicht von einem Typuswechsel sprechen. Eine rechtmäßige Ermessensentscheidung ist regelmäßig sogar schwerer zu treffen als eine solche in der gebundenen Verwaltung. Dass die gebundene Ausgabe regelmäßig höher sein wird als die im Ermessen stehende, ist für die Kompetenzfrage 290 291 292

So jedenfalls Friedrich Schoch, a. a. O. A. a. O. Siehe BT-Drucks. 16 / 3989. Siehe näher dazu Anm. 287.

XVI. Die Lösung der Verflechtung durch die Vetomacht des Bundesrates

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nicht von Bedeutung. Da der Fall, was das Finanzvolumen angeht, eher vernachlässigenswert ist, wird man gespannt sein können, ob der kommunale Sektor dem Reiz und zugleich dem Risiko einer Musterklage vor dem Bundesverfassungsgericht widerstehen wird. Friedrich Schoch hält sich in der Bewertung der Aussicht etwas bedeckt, obwohl er dem Bund trotz seiner Vollkompetenz für die materiellrechtlichen Regeln nur Modifizierungen erlauben will, von der hier „kaum gesprochen werden könne“.293 Hans-Günter Henneke ist großzügiger. Er geht offensichtlich vom Verbot auch nur modifizierender materiellrechtlicher Regelungen aus und konstatiert, die Verpflichtung zur einmaligen Zahlung von 35 Euro Weihnachtsgeld Ende 2006 im SGB XII,294 oder allgemeiner: die Erfüllung neuer oder modifizierter Ansprüche richte sich wegen Art. 83, 84 GG „verfassungsunmittelbar“ an die Länder, obwohl dieses Gesetz vor der Reform die kreisfreien Städte und Landkreise zu Trägern der örtlichen Sozialhilfe gemacht hat und sich daran nichts geändert hat.295 Art. 83 GG sagt zwar, dass „die Länder“ die Bundesgesetze ausführen, das schließt aber die Kommunen, jedenfalls für nach altem Verfassungsrecht übertragene Aufgaben notwendig ein. Außerdem sagt Art. 125 Abs. 1 GG, dass das alte Recht und also auch das alte Zuständigkeitsrecht weiter gilt, und differenzierte so die Regelung des Art. 83 GG, wenn man sie denn nur auf die Länder im engeren Sinne beziehen könnte. Hennekes Hinweis auf die verfassungsunmittelbare Zuständigkeit „der Länder“ aus Art. 83 GG weist aber auf ein praktisches Problem hin, das sich bald einstellen wird. Da es in nicht wenigen Fällen unsicher sein und in noch mehr Fällen behauptet werden wird, dass eine neue Aufgabe übertragen wird, wenn der materiellrechtliche Inhalt eines bestehenden Gesetzes mit kommunaler Zuständigkeit vom Bund geändert wird, besteht die Gefahr, dass der Bund sich im Zweifel einer Klassifizierung für die geänderte Norm enthält und den Streit, ob nun eine Kommune oder das Land für die Gesetzesausführung zuständig ist, ungeklärt lässt. Der Streit wäre dann zwischen Land und Kommunen auszutragen. Der Bund wäre in jedem Fall finanziell auf der sicheren Seite. Man kann bezweifeln, dass das eine sinnvolle Lösung eines finanzausgleichsrechtlichen Problems ist. Anderes gilt für die Änderung von Bundesgesetzen, die eindeutig jedenfalls auch Materien des eigenen Wirkungskreises der Gemeinden im Sinne des Art. 28 Abs. 2 GG neu regulieren, wie es zum Beispiel bei Änderungen des BaugesetzA. a. O. (s. Anm. 254), DVBl. 2007, 265 r. Sp. Das ist der erste Fall, bei dem die kommunalfreundliche Literatur versucht, die in der Bundesstaatskommission verlorene Schlacht doch noch zu ihren Gunsten zu wenden. Der Fall hat zu einer Anfrage der FDP-Fraktion im Bundestag und einer Antwort der Bundesregierung geführt. Dokumentiert ist das im Wesentlichen bei Hans-Günter Henneke, Verpflichtung der Kommunen zur Ausführung neuer oder erweiterter Sozialleistungstatbestände durch den Bund? ZG 2007, 21 ff., 34 – 37. Siehe zur Anfrage und Antwort BT-Drucks. 16 / 3989. 295 Hans-Günter Henneke (s. Anm. 287) S. 32. 293 294

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

buches der Fall sein kann. Schweigt der Bund über die Zuständigkeit im Hinblick auf die neue oder geänderte Regelung, so sind, da Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG unmittelbare Wirkung auch gegenüber dem Bund zugesprochen wird, die Länder nicht genötigt, den Gemeinden die Aufgabe zu übertragen. Die Kommunen haben also keinen Anspruch auf einen Ausgleich aus den Konnexitätsvorschriften. Ist die Frage unsicher, ob es sich um eine neue Aufgabe handelt, gilt nichts anders, da, falls es keine neue Aufgabe ist, die Zuständigkeit der Kommune sich aus dem nach Art. 125a Abs. 1 GG weitergeltenden Altrecht ergibt. Eine extensive Auslegung von Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG wird wegen der Gefahr der Versteinerung des Altrechts auch verfassungspolitisch nicht gerade nahe gelegt. Je extensiver man die Norm auslegt, also indirekte Wirkungen auf die Zuständigkeit oder gar quantitative finanzielle Elemente einbezieht, um so größer ist der Umfang des materiellen Altrechts, dessen Änderung Probleme aufwirft. Art. 125a Abs. 1 GG löst das Dilemma nicht, wenn es die Weitergeltung des (alten) Bundesrechts verfügt und nur ein Ersetzungsrecht durch die Länder statuiert. Der Anreiz der Länder, sich durch eine Ersetzung des entsprechenden Bundesrechts über die landesverfassungsrechtlichen Konnexitätsvorschriften einem Finanzanspruch der Kommunen auszusetzen, dürfte eher gering sein.

5. Das Zuständigkeitsbestimmungsverbot des Art. 85 Abs. 1 Satz 2 GG Während die Reform systemwidrig an dem Zustimmungsrecht des Bundesrates bei Einrichtungsregeln und nach allgemeiner Meinung296 auch bei Verfahrensregeln festhält und sein Verlust nicht durch ein Abweichungsrecht wie in Art. 84 Abs. 1 GG kompensiert wird, überträgt die Reform Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG systemgetreu und wörtlich auf die Bundesgesetze, welche die Länder im Auftrag des Bundes ausführen. Es ist zu bezweifeln, dass damit ein relevanter Anwendungsbereich eröffnet wird, da das Grundgesetz die Möglichkeit oder die Notwendigkeit der Auftragsverwaltung regelmäßig nicht für Materien vorsieht, bei denen eine kommunale Verwaltung eine Rolle spielt. Für die damit verbundenen Fragen und Schwierigkeiten kann auf die Kommentierung zu Art. 84 Abs. 1 Satz 7 verwiesen werden, da es keine Sonderfragen gibt.

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Siehe dazu oben Kapitel X. 4.

XVII. Die Korrektur der übrig bleibenden Verflechtungen

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XVII. Die notwendige und mögliche Korrektur der übrig bleibenden Verflechtungen 1. Offen gebliebene Fragen der Reform im Hinblick auf Verflechtungsprobleme Es fällt unmittelbar in die Augen, dass es keinen vernünftigen Grund gibt, die Verflechtungsprobleme bei Bundesgesetzen zu lösen, welche die Länder eigenverantwortlich auszuführen haben, wie es in Art. 84 Abs. 1 GG geschehen ist, nicht aber bei Gesetzen, welche die Länder im Auftrag des Bundes auszuführen haben, bei denen sie also einen minderen Status haben. Einen Grund für diese Diskrepanz findet sich weder in den Begründungen zur Reform, noch ist er in der Bundesstaatskommission angegeben worden. Die Verflechtungsprobleme lassen sich aber erheblich verringern und damit die Diskrepanz mindern, wenn man sich bei der Lösung des Problems stärker an den eigentlichen Sinn des Zustimmungsrechts in Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG orientiert, Eingriffe des Bundes in die Organisations(- und Verfahrens)hoheit der Länder abwehren zu können. Das führt notwendig zum Thema „Einheitsthese“. Da sie für Art. 105 Abs. 3 GG von gleicher Bedeutung ist und für Art. 80 Abs. 2 GG jedenfalls von ähnlicher Bedeutung, wird ihr und dem Versuch der Überwindung im Folgenden (sub 2) ein eigener Abschnitt gewidmet. Dagegen spricht nicht die Tatsache, dass es in der Bundesstaatskommission den Versuch gegeben hat, durch sprachliche Änderungen im Grundgesetztext eine Grundlage für ein „Trennsystem“ zu legen297 und dieser Versuch gescheitert ist. Dadurch bleibt es nur beim status quo; ob er zur Annahme der Einheitsthese gezwungen hat und heute noch zwingt, ist gerade diskussionswürdig. Das Zustimmungsrecht bei Rechtsverordnungen des Bundes, das in der vierten Alternative von Art. 80 Abs. 2 GG geregelt ist und auf Art. 84 Abs. 1 GG Bezug nimmt, bedarf ebenfalls einer eingehenden Prüfung. Schon bei den Zielen der Reform, auf die sich Bundestag und Bundesrat geeinigt hatten, war mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Zustimmungsproblematik bei Bundesgesetzen die Verordnungsproblematik ausgespart worden. Angesichts der Tatsache, dass Qualität und Bedeutung von Verordnungsrecht hinter dem Gesetzesrecht nicht zurückzustehen braucht und dass viele Rechtsnormen in beiden Typen von Rechtsätzen stehen können, liegt es aber nahe zu prüfen, ob eine unterschiedliche Behandlung Sinn macht. Der schon erwähnte und in diesem Zusammenhang gegebene Hinweis des Bundesverfassungsgerichts auf den Schutzzweck des Zustimmungsrechts zu Verordnungen weist in dieselbe Richtung. 297 So schon die Bundesjustizministerin in ihrem Eingangsstatement: „Wir müssten ihn (gemeint ist: Art. 84 Abs. 1 GG) nur umformulieren, weil er durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in einer Weise ausgelegt wurde, die dazu zwingt, ihn neu zu definieren. Die Schwierigkeit wird sein, eine effiziente Formulierung zu finden“ (Kommissionsprotokoll 1, S. 20 A).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Noch weniger verständlich ist, dass das in Art. 105 Abs. 3 GG ausgeworfene Vetorecht des Bundesrates bei der Reform keine Aufmerksamkeit gefunden hat, nicht einmal diskutiert worden ist. Nicht von der Quantität, wohl aber von der Qualität her gesehen, steht die verfassungspolitische Bedeutung dieses Vetorechts und damit der Verflechtung dem des Art. 84 Abs. 1 GG a. F. nicht nach. Auch hier fragt sich, ob nicht die Rückbesinnung auf den Schutzzweck des Vetos erlaubt, den berechtigten Schutz der Länder zu gewährleisten, ohne dass sie über den Bundesrat die Steuerpolitik des Bundes beliebig konterkarieren können. Die Frage stellt sich also, ob nicht schon über eine Änderung der bisher üblichen Auslegung der für die Vetomacht entscheidenden Normen eine die Föderalismusreform abrundende und damit stimmiger machende Wirkung erzielt werden kann. Wie oben schon gezeigt, gibt es dazu schon vor der Beendigung der Reform erste Andeutungen aus dem Gericht selbst.298

2. Ist die „Einheitsthese“ zwingend oder sollte sie aufgegeben werden? Die „Einheitsthese“ ist, wie oben299 schon erwähnt, 1958 in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingeführt und seitdem von ihm befolgt worden. Erst seit 2002 zeigen sich in der Rechtsprechung erste, aber nicht spezifizierte Bedenken.300 Maßgebendes Argument der Entscheidung im Jahre 1958 ist der Hinweis auf Art. 78 GG, wonach „ein vom Bundestag beschlossenes Gesetz zustande (kommt), wenn der Bundesrat zustimmt, . . .“.301 Die Zustimmung könne sich also nur auf das vom Bundestag „zu einer Einheit zusammengefasste Gesetz“ beziehen. Schaut man sich die Begründung für die Einheitsthese genauer an (BVerfGE 8, 274, 295), so ist sie nicht zwingend. Richtig ist, dass Art. 78 GG bei seiner Regelung über das Zustandekommen von Gesetzen als Basis nur „ein vom Bundestag beschlossenes Gesetz“ kennt. Es ist auch richtig, dass der Bundestag mit seinem Beschluss von einer Einheit des Gesetzes ausgeht. Das Grundgesetz verlangt aber jedenfalls in seiner Formulierung schon nicht mehr, dass die Zustimmung „zu dem Gesetz“ zu erteilen ist, weil es in Art. 78 GG zweiter Halbsatz nicht heißt: „wenn der Bundesrat dem Gesetz zustimmt“, sondern nur, „wenn der Bundesrat zustimmt“. Worauf sich die Zustimmung beziehen muss, bleibt jedenfalls sprachlich 298 Dagegen bedürfte es für eine Änderung der Abstimmungsregel des Art. 52 Abs. 3 Satz 1 GG mit ihrer Privilegierung der Enthaltung zum „Nein“ (dafür zuletzt Gerrit Mulert, Der Bundesrat im Lichte der Föderalismusreform, DÖV 2007, 25 ff. mit weiteren Nachweisen (s. dort Anm. 29) einer Grundgesetzänderung. 299 Siehe oben Kapitel X. 3. a). 300 Die drei Entscheidungen, eine vom Ersten und zwei vom Zweiten Senat sind oben (S. 66 ff.) kurz referiert. Im Jahre 1980 gab es in der Sache schon zwei Sondervoten (BVerfGE 55, 274, 341 u. 343). 301 BVerfGE 8, 274, 295; auch für das Folgende.

XVII. Die Korrektur der übrig bleibenden Verflechtungen

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offen. Das hat der Senat auch gemerkt, denn er schließt eine nach seiner Anfangsthese eigentlich überflüssige weitere Begründung an: „Sähe man als zustimmungsbedürftig lediglich die einzelnen, das Verfahren regelnden Normen der Gesetze an, so würden sich kaum überwindbare Schwierigkeiten im Gesetzgebungsverfahren und bei der Verkündung des Gesetzes ergeben“ (S. 295). Sie sind jedoch „überwindbar“, wenn man die dem Grundgesetz in Art. 84 Abs. 1 GG302 zu Grunde liegenden Wertungen zum Maßstab einer sinnvollen Lösung macht. Danach muss es den Ländern bei hinreichender Mehrheit im Bundesrat möglich sein, gesetzliche Vorschriften des Bundes zu verhindern, die in das Verwaltungsverfahren der Länder oder ihre Verwaltungsorganisation303 eingreifen. Das ist die eindeutige Maxime, der „Schutzzweck“ der Norm, ein Begriff, den der Zweite Senat in einem Urteil aus dem Jahre 2005 im gleichen Zusammenhang, und zwar mit restriktiver Tendenz, bemüht.304 Keinen Ansatzpunkt gibt es dagegen in Art. 84 Abs. 1 GG für die weitere Maxime, dass die Länder über den Bundesrat bundesgesetzliche Vorschriften durch Zustimmungsverweigerung verhindern können sollen, die diesen Charakter nicht haben. Politisch gesprochen bedeutet dies, dass der Bundesrat die Zustimmung nicht verweigern können soll, wenn er gegen vorhandene Verfahrens- oder Organisationsbestimmungen nichts einzuwenden hat, wohl aber – meist mehrheitlich – den materiellen, also eigentlich politischen Inhalt ablehnt. Das ist der typische Fall, wenn der Bundesrat sich auf eine Blockadepolitik verlegt. Es ist aber gerade die Entscheidung des Grundgesetzes, dass wegen des materiellen Inhalts eines Bundesgesetzes dem Bundesrat keine Vetoposition zukommt, sie sei ihm denn ausdrücklich in der Verfassung zugesprochen. Dass es auf die Regelung von Organisation und Verfahren als solche ankommt und nicht auf die inhaltliche Differenz zwischen Bundestag und Bundesrat, lässt sich an einem Beispiel belegen. Niemand wird wohl auf die Idee kommen, der Bundesrat habe ein Zustimmungsverweigerungsrecht, wenn der Bundestag ein vom Bundesrat selbst eingebrachtes Gesetz, das Organisations- oder Verfahrensregeln enthält, im Hinblick auf diese Regeln unverändert beschließt und nur eine materiellrechtliche Vorschrift ohne Verfahrens- oder Organisationsbezug ändert. Von den beiden Maximen des Grundgesetzes, dass wegen des materiellen Inhalts eines Bundesgesetzes kein Zustimmungsrecht des Bundesrates besteht305, ein solches aber bei Verfahrens- oder Organisationsregeln, befriedigt die Einheitsthese die zweite der beiden aufgezeigten Maximen und verstößt gegen die erste, weil der 302 Um diese Norm ging es in dem Beschluss, in dem die Einheitsthese mit ihren Folgen erfunden worden ist, und zudem ist sie bisher sozusagen die „Mutter“ der weitaus meisten Zustimmungsfälle. 303 Als Abbreviatur für „Einrichtung der Behörden“. 304 BVerfGE 114, 196. 231, hier freilich bezogen auf das Zustimmungsrecht nach Art. 80 Abs. 2 GG. Auf diese wichtige Entscheidung zum Themenkomplex ist noch zurückzukommen. 305 Es sei denn, es ist im Grundgesetz ausdrücklich ausgeworfen.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Senat sonst „kaum überwindbare Schwierigkeiten“ sieht. Zwischen Zustimmung (zum ganzen Gesetz) oder Nichtzustimmung ist, so meint der Senat offensichtlich, tertium non datur. Jahrzehntelang haben beide Senate diese Leitentscheidung aus dem Jahre 1958 nicht nur ohne ein weiteres Wort der Begründung306 als maßgebend betrachtet, sie haben ihre Konsequenzen noch durch eine deutliche Ausweitung des Anwendungsbereichs, auf die oben307 verwiesen worden ist, verschärft. Man kann diese Rechtsprechung wegen der Neufassung des Art. 84 Abs. 1 GG auch nicht auf sich beruhen lassen. Denn Art. 84 Abs. 1 GG ist nicht nur in dem für die Zustimmungsbedürftigkeit am häufigsten verantwortlichen Satz 1 geändert worden, sondern hat in den Sätzen 5 und 6 einen erneuten Zustimmungsfall eingeführt. Außerdem ist, worauf schon verwiesen worden ist, Art. 85 Abs. 1 Satz 1 GG, der dem alten Art. 84 Abs. 1 insoweit völlig entspricht, beibehalten worden. Schließlich verweist Art. 80 Abs. 2 GG in seiner vierten Alternative weiterhin auf Zustimmungsrechte zu Gesetzen und knüpft daran die Zustimmungsbedürftigkeit von Verordnungen auf Grund dieser Gesetze, ohne dass es auf den Inhalt der Verordnung ankäme. Die Rechtsprechung ist also weiterhin sehr aktuell. Die vom Gericht nicht weiter erläuterten Schwierigkeiten sind freilich evident, weniger evident ist ihre Unüberwindbarkeit. In den Beratungen der Bundesstaatskommission kam unter dem Stichwort des „Trennsystems“ der Gedanke einer unterschiedlichen Behandlung eines Gesetzes durch den Bundesrat auf. Es ging also nicht um die vom Bundesverfassungsgericht im eben genannten Beschluss zum Beitragssicherungsgesetz noch einmal betonte Zulässigkeit, ein an und für sich einheitliches Gesetzesvorhaben in ein rein „materielles“ Gesetz und ein Verfahrens(und Organisations)gesetz zu trennen (BVerfGE 114, 196, 230), sondern um die unterschiedliche Behandlung eines Gesetzes im Gesetzgebungsverfahren durch den Bundesrat, das beide Typen von Vorschriften enthält. Gemeint war also ein unterschiedliches Verfahren im Bundesrat. Systematisch ist ein solches Vorgehen einleuchtend, in der Umsetzung aber nicht ohne Probleme. Hier nur einige der Fragen: Ist im Bundesrat eine einheitliche Abstimmung über das Gesetz anzusetzen308 oder ist die Abstimmung getrennt nach dem materiellrechtlichen und dem verfahrens- oder organisationsrechtlichen Teil vorzunehmen. Ein negatives Votum gegen das gesamte Gesetz könnte gegenüber dem nur materiellrechtlichen Teil309 keine Zustimmungsverweigerung bedeuten, da insoweit nach dem Trennsystem ein Zustimmungsrecht gerade nicht besteht. Wäre es auto306 Auch BVerfGE 55, 274, 319, welche die alte Entscheidung bekräftigt, fügt keine neue Begründung bei, handelt sich aber zur Sache zwei Sondervoten durch die Richter Rottmann (S. 341) und Hirsch (S. 343) ein. 307 Siehe oben Kapitel X. 3. a) und b). 308 So Dieter Grimm (Kommissionsprotokoll 2, S. 41 D), einer der Sachverständigen der „Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung“. 309 Um dessen Fixierung man freilich nicht herumkäme.

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matisch insoweit als Einspruch zu werten, wie das Dieter Grimm vorschlägt?310 Das würde den Bundesrat zwingen, etwas zu tun, was er möglicherweise gar nicht will, nämlich einen Einspruch gegen den materiellrechtlichen Teil einzulegen, wenn er nur den Verfahrens- oder Organisationsregeln nicht zustimmen will. Votiert man dagegen für eine getrennte Abstimmung, dann müssen die einzelnen Bestimmungen in nur materiellrechtliche und (auch) verfahrens- oder organisationsrechtliche aufgeteilt und für die getrennte Abstimmung auch so fixiert werden.311 Ein Streit darüber, was zu der einen und zu der anderen Kategorie gehört, wäre dabei nicht auszuschließen, erst recht nicht, wenn das Bundesverfassungsgericht an seiner These von den doppelgesichtigen Normen oder den materiellen Normen mit Verfahrenswirkung festhält. Ist das Gesetz, dem die nötige Teilzustimmung fehlt, gegen das aber kein Einspruch eingelegt ist, als Torso zu verkünden? Oder geht es, falls nicht das Vermittlungsverfahren angeregt wird, automatisch zurück an den Bundestag zur Überprüfung, ob er den Gesetzestorso unverändert Gesetz werden lassen will; ein solches Vorgehen würde sich in der Sache einem wenigstens suspensiven Veto annähern? Muss man angesichts dieser Schwierigkeiten nicht einen anderen Weg gehen? Und bietet sich nicht eine Verfahrenslösung an? Wenn es die unbestrittene ratio des Art. 84 Abs. 1 GG a. F. und des Art. 84 Abs. 1 Satz 5 und 6 GG n. F. ist, dass der Bund ohne Zustimmung des Bundesrates nicht in das Verwaltungsverfahren oder die Organisationshoheit der Länder eingreifen darf, dann kann und muss man verlangen, dass sich die Verweigerung der Zustimmung explizit auf solche Regelungen beziehen muss. Das heißt aber nichts anderes, als dass der Bundesrat erklären muss, warum er die eine oder andere Verfahrens- oder Organisationsregel nicht haben möchte. Das Zustimmungsrecht ist ihm nur eingeräumt, weil er durch konkrete Regeln dieser Art die Organisations- oder Verfahrenshoheit der Länder zu sehr beeinträchtigt sieht oder weil er andere Regelungen bevorzugt, nicht aber weil das Bundesgesetz überhaupt solche treffen will. Eine solche Begründungspflicht312 würde bedeuten, dass der Bundesrat nur dann seine Zustimmung verweigern kann, wenn er konkrete Regeln nicht akzeptieren will oder andere präferiert. Dies würde den Bundestag – und die hinter ihm stehende Bundesregierung – zu der Entscheidung zwingen, entweder die Alternativen des Bundesrates aufzugreifen, um dem Veto zu entgehen, Kompromisse anzubieten – und sei es erst im Vermittlungsausschuss – oder auf die Regeln zu verzichten. Die Schwierigkeiten eines Trennsystems liegen also eher im Verfahren als in der Sache. Es sollte ein Verfahren gewählt werden, das Bedenken des Bundesrates An der in der Anmerkung 308 genannten Stelle. Es sei hier einmal unberücksichtigt gelassen, dass nach der schon erwähnten, aber im Einzelnen noch zu behandelnden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur reine Verfahrens- und Organisationsbestimmungen die Zustimmungspflicht auslösen, was die Problematik noch vergrößert. 312 Wenn man glaubt, dafür eine eigenständige Grundlage zu benötigen, kann der Gedanke der Bundestreue herangezogen werden, der gerade bei der Ausübung von an sich zustehenden Rechten, aktiviert zu werden pflegt. 310 311

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

möglichst früh in das Verfahren einzubeziehen nicht nur ermöglicht, sondern verlangt. Ein verfassungsrechtlicher Ansatzpunkt für eine solche Pflicht ist der Grundsatz der Bundestreue, der gerade die Ausübung einer an sich gegebenen Kompetenz, hier des Zustimmungsrechts, dirigieren kann. Im verfassungsrechtlich vorgesehenen Verfahrensablauf ist der naheliegende Zeitpunkt der der Stellungnahme, die der Bundesrat nach Art. 76 Abs. 2 Satz 2 GG gegenüber einer Gesetzesinitiative der Bundesregierung abgeben kann.313 Um das Verfahren zu beschleunigen, liegt es nahe, bei den seltenen Gesetzesinitiativen aus dem Bundestag eine gleichzeitige Übersendung an den Bundesrat vorzusehen.314 § 77 Abs. 1 GO-BT sieht dies schon vor. Wenn der Bund diesen Verfahrensvorschlag aufnimmt, könnte er in der Begründung eines Gesetzes mit Verfahrensregeln, das dem Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG oder dem Art. 85 Abs. 1 GG unterfällt, mit Bezug auf die erwähnten Zweifel des Bundesverfassungsgerichts an der Beibehaltung der Einheitsthese den Bundesrat auffordern, in seiner Stellungnahme zum Entwurf nach Art. 76 Abs. 2 GG klarzustellen, ob und welche Einwände er gegen die Verfahrensregeln des Gesetzes hat. Für den Fall, dass keine geäußert werden, kann der Bund das Gesetz im weiteren Verfahren als nicht zustimmungspflichtig behandeln und auf diese Weise eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts provozieren, falls die Länder nicht einverstanden sind. Man sieht, die Verabschiedung der Einheitsthese und die Etablierung eines Trennsystems hat durchaus ihre Probleme. Sie sind aber überwindbar. Wie die Einheitsthese verhinderte das Trennsystem, dass der Bund ohne Zustimmung des Bundesrates eine Verfahrens- oder Organisationsregel für die Länder gesetzlich verfügen kann. Anders als die Einheitsthese meidet das Trennsystem aber das zusätzliche und durch nichts begründbare Veto des Bundesrates gegen die materiellrechtlichen Vorschriften des Gesetzes. Mit diesem Konzept, würde nicht nur die Diskrepanz zwischen der Behandlung von Art. 84 Abs. 1 GG und Art. 85 Abs. 1 GG erheblich vermindert wie die zwischen Art. 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG sowie Art. 84 Abs. 1 Satz 5 und 6 GG und zugleich die Verflechtung auf das Maß gebracht, das schon immer im Grundgesetz angelegt ist, und die überschießende Tendenz der Rechtsprechung beseitigt, an der auch im Gericht offensichtlich die Zweifel wachsen.

313 Selbstverständlich schließt das die Anmeldung von Bedenken schon in vorangehenden informellen Gesprächen zwischen dem Bund und den Ländern nicht aus. 314 Gesetzesinitiativen unmittelbar aus der Mitte des Bundestages betreffen meist entweder Entwürfe, welche von der Bundesregierung stammen und nur zur Vermeidung des Zeitverlustes aus Art. 76 Abs. 2 Satz 2 GG von den Regierungsfraktionen übernommen werden, oder Gesetzesentwürfe, die Materien der Eigenorganisation des politischen Systems betreffen wie Abgeordnetengesetze oder auch Parteiengesetze. Bei Letzteren ist Art. 84 Abs. 1 GG regelmäßig nicht einschlägig.

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3. Lässt sich die überschießende Tendenz der extensiven Auslegung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ auf ein vernünftiges Maß zurückführen? Hinsichtlich der extensiven Auslegung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ gibt es bisher keine Anzeichen eines Sinneswandels des Bundesverfassungsgerichts. Es gibt aber zwei Formulierungen, die jedenfalls Ansatzpunkte für ein Überdenken der bisherigen Rechtsprechung abgeben könnten. Das Gericht spricht nämlich im Zusammenhang mit Art. 84 Abs. 1 GG von „Systemverschiebungen“ und „Einbrüchen“ in die Organisations- und Verfahrenshoheit der Länder315, welche die Norm verhindern wolle. Auch im übrigen gibt es punktuelle Hinweise, die für eine generelle Milderung der extensiven Auslegung sprechen. Zu einer etwas zurückhaltenderen Auslegung könnte die, wenn ich es richtig sehe, bisher als solche nicht thematisierte Art der Formulierung des Art. 84 Abs. 1 GG einen Hinweis geben. Grammatikalisch meint der Passus im Nachsatz des alten Absatz 1 „soweit nicht Bundesgesetze . . . etwas anders bestimmen“ oder der erste Halbsatz in Satz 2 des neuen Absatzes 1 „wenn Bundesgesetze etwas anderes bestimmen“ offensichtlich nicht, dass die Bundesgesetze die im Vordersatz aufgestellte Regel außer Kraft setzen können. Nach ihr sollen die Länder die Regelungsmacht über die Einrichtung ihrer Behörden und das Verwaltungsverfahren auch dann haben, wenn sie Bundesgesetze ausführen. Vielmehr kann das von den Ländern auszuführende Bundesgesetz das in den Ländern kraft Landesrecht geltende Einrichtungs- und Verfahrensrecht für die Ausführung dieses Gesetzes nur punktuell durchbrechen,316 also in diesem Sinne „etwas anderes bestimmen“, nicht aber beseitigen. Art. 84 Abs. 1 GG erlaubt also dem Bund nicht, den Ländern die generelle Herrschaft über ihre Behördeneinrichtung oder ihr Verwaltungsverfahren streitig zu machen, sondern erlaubt nur, im Einzelfall von einer getroffenen Landesentscheidung abzuweichen. Nach altem Recht brauchte der Bund dazu die Zustimmung des Bundesrates und nach neuem Recht setzt er sich der Abweichung durch die Länder aus. Wenn ein solches Bundesgesetz den vorhandenen Bestand an Einrichtungs- und Verfahrensrecht des Landes unberührt lässt, in dieser Hinsicht also nicht „etwas anderes bestimmt“, um mit Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG zu sprechen, dann respektiert der Bund gerade das Landesrecht und bricht nicht in eine Landesdomäne ein. Ein solcher Einbruch ist aber der tiefere Grund für die Zustimmungspflichtigkeit der Regelung. Bei der Behandlung eines Änderungsgesetzes zu einem Zustimmungsgesetz hat das Bundesverfassungsgericht das auch so formuliert: „Erfolgt in einem 315 BVerfGE 37, 363, 383 benutzt beide Termini; BVerfGE 114, 196, 231 spricht von einem „Einbruch“ oder einem „weiteren Einbruch“. 316 Es wäre sicherlich unzulässig, wenn das Bundesgesetz verfügen würde, „Organisations- und Verfahrensrecht der Länder“ findet bei der Ausführung dieses Gesetzes keine Anwendung.

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späteren Änderungsgesetz kein neuer Einbruch in das Landesreservat, also keine neue Systemverschiebung, so fehlen die Voraussetzungen dafür, auch für dieses Gesetz die Zustimmung des Bundesrates zu verlangen“ (BVerfGE 37, 363, 380).317 Das Gericht spricht also ganz korrekt von „Einbrüchen“ in die Landeskompetenz. Es muss sich also um Eingriffe handeln. Die großzügige Auslegung dessen, was Organisations- oder Verfahrensregeln im Sinne des Art. 84 Abs. 1 GG sind, wird am deutlichsten in der schon zitierten Behauptung des Bundesverfassungsgerichts, „ein materieller Gesetzesbefehl“ könne „eine Ausgestaltung erhalten, die auch das ,Wie‘ des Verwaltungshandelns bindend festlegt“ (BVerfGE 55, 274, 321). Gemeint sind materiellrechtliche Regelungen, die einen bestimmten verfahrensmäßigen Vollzug mehr oder weniger stringent erfordern. Das Gericht kommt auch zur Erkenntnis, dass solche „Vorschriften mit materiellrechtlichem Inhalt und zugleich verfahrensrechtlicher Bedeutung . . . häufig zu finden sind“ (a. a. O.). Es stellt sich aber nicht die sich dann doch aufdrängende Frage, in welchem Verhältnis die dem Vetorecht des Bundesrates nicht unterfallende Regelungsbefugnis des Bundes über die regelmäßig materiellrechtlich formulierte Gesetzgebungsmaterie zu dem nach der eigenen Erkenntnis des Gerichts bei der Realisation dieses vetofreien Rechts „häufig“ anzutreffenden Vetorecht des Bundesrates steht. Das Grundgesetz erlaubt dem Bund im Bereiche seiner materiellen Gesetzgebungskompetenz eine zustimmungsfreie Gesetzgebung.318 Ist sie mit organisations- oder verfahrensrechtlichen Regeln verknüpft, so kann sie, muss aber nicht ein Zustimmungsrecht, so die frühere Rechtslage, oder ein Abweichungsrecht auslösen. Das tut sie nur, wenn der Bund in dieser Hinsicht „etwas anderes“ regelt. Oder anders ausgedrückt: Die vetofreie Ausübung des Gesetzgebungsrechts über eine Fülle von inhaltlich umschriebenen Materien ist dem Bund durch die Verfassung garantiert, auch wenn dieselbe Verfassung in Art. 83 GG die Ausführung, also die verwaltungsverfahrensrechtliche Realisierung des Gesetzesprogramms grundsätzlich in die Hände der Länder gelegt hat. Die Länder müssen sie nach der Verfassung ausführen, ohne sich dagegen durch ein Veto schützen zu können. Diese Verfassungsposition des Bundes auf der einen Seite und die Verfassungsposition der Länder, ohne Zustimmung des Bundesrates keinen Einbruch in ihr Organisationsund Verfahrensrecht zu dulden, sind zu einer praktischen Konkordanz zu bringen. 317 Schon BVerfGE 37, 363, 381 hatte unter Bezug auf BVerfGE 1, 76, 79 gemeint, die Zustimmungsrechte seien im Grundgesetz nur für die Fälle ausgeworfen, „in denen der Interessenbereich der Länder besonders stark berührt wird.“ Selbst Peter Lerche, der 1985 eine außerordentlich diffizile und tendenziell länderfreundliche Kommentierung zu Art. 84 GG vorgelegt hat, kommt für Zweifelsfälle auf das Kriterium, ob durch die strittige Regelung „kein vertiefender Einbruch in die Länderorganisationsgewalt erfolgt und daher das Motiv für die Zustimmungsbedürftigkeit entfällt“ (Maunz-Dürig, GG, Art. 84 Rdnr. 50). 318 Es sei denn, das Grundgesetz erklärt auch ein solches Gesetz ausdrücklich für zustimmungspflichtig.

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Wichtiger noch ist eine grundsätzlichere Überlegung. Die Ausführung solcher doppelgesichtiger Normen richtet sich nach dem Verfahrensrecht, das die Länder für die Realisation der einschlägigen Rechtsinstitute vorsieht. Wenn z. B. nach § 31 BauGB von den zwingenden Vorschriften eines Bebauungsplan „Befreiung“ erteilt werden kann, so ist das eine materiellrechtliche Regelung, die mit hinreichender Konsequenz ein Verfahren und einen Rechtsakt der Verwaltung, nämlich den Verwaltungsakt der Befreiung oder ihrer Ablehnung nach sich zieht. Der wiederum löst nach § 9 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des jeweiligen Landes eine Reihe von Verfahrenskonsequenzen aus. Beim Normalfall eines Bundesgesetzes, das durch die Länder ausgeführt werden muss, ist also eine bestimmte verfahrensmäßige Behandlung von der Landesrechtsordnung vorgegeben, ohne dass für den Normalfall Art. 84 Abs. 1 Satz 6 GG deswegen ein Zustimmungsrecht oder Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG ein Abweichungsrecht vorsähe. Das Land ist jederzeit in der Lage, sein Verfahrensrecht zu ändern, so dass bei gleichbleibendem Bundesgesetz ein anderes Verfahren anzuwenden ist. So wäre es denkbar, dass ein Land für eine Befreiung nach § 31 BauGB einen öffentlich-rechtlichen Vertrag oder ein anderes neues Institut des Verwaltungsrechts vorsähe, ohne daran von dem Bundesgesetz gehindert zu werden. Es ist daher die Einschränkung im einschlägigen 2. Halbsatz der Norm ernst zu nehmen, dass das Bundesgesetz „etwas anderes bestimmen“ und das heißt etwas anderes „regeln“ muss, wenn es die Zustimmungspflicht auslösen soll. In der Entscheidung zum Künstlersozialversicherungsgesetz hat der Zweite Senat ausdrücklich auf diese Bedingung hingewiesen (BVerfGE 75, 108, 150): es reiche nicht, wenn „die Interessen der Ländern als Träger der Ausführungskompetenz lediglich berührt“ würden, die Bundesgesetze müssten schon „selbst Einrichtung oder Verfahren der Landesbehörden regeln“. Ein bloßes Antragserfordernis „regelt“ aber zum Beispiel das Verwaltungsverfahren der Länder nicht, es verweist lediglich darauf, dass das in der Kompetenz des Landes bleibende Verwaltungsverfahrensrecht anzuwenden ist. Im Sinne einer Konkordanz der oben skizzierten widerstreitenden Verfassungspositionen von Bund und Ländern erscheint das als eine fast ideale Lösung. Schon in BVerfGE 55, 274, 331 – 344 hatten sich die Sondervoten Rottman und Hirsch mit guten Gründen gegen eine allzu extensive Auslegung durch den Senat gewandt. De constitutione lata dürfte also die im Übrigen gepflegte extensive Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht schwerlich zu halten sein,319 und das von beiden Senaten angekündigte Nachdenken einen guten Grund zu haben. 319 Es nimmt daher nicht wunder, dass sie zunehmend Kritik auf sich zieht. Siehe vor allem die Habilitationsschrift von Christian Heitsch, Die Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder, 2001, vor allem S. 181 bis 221, oder schon früher Helmuth Schulze-Fielitz, Das Bundesverfassungsgericht im Netz seiner Rechtsprechung. Gedanken zur Auslegung von Art. 84 Abs. 1 GG im Urteil des BVerfG vom 10. 12. 1980 – Ausbildungsplatzförderungsgesetz – (= BVerfGE 55, 274 ff.). Siehe weiter Hans-Heinrich Trute in v. Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), GG 4. Aufl. 2001, Art. 84 Rdnr. 19 bis 23 oder Georg Hermes in Dreier (Hrsg.), GG Bd. 3 2000, Art. 84 Rndr. 47 bis 55.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Zu welchen Merkwürdigkeiten im übrigen eine andere Auffassung führt, sei an dem Beispiel eines Gesetzes dargetan, das als – jedenfalls nach der bisherigen Rechtsprechung – zustimmungsauslösende Vorschrift lediglich die Notwendigkeit einer Antragstellung kennt. Sollte es ernsthaft im Sinne des Grundgesetzes sein, dass der Bund wegen des Widerstandes des Bundesrates auf das Antragserfordernis verzichtet, und nun alle 16 Länder ein Ausführungsgesetz mit dem einzigen Paragraphen zu machen hätten, wonach ein Antrag zu stellen ist? Schließlich liegt es nahe, selbst für „Regelungen“ von Organisation oder Verfahren eine Bagatellgrenze einzuziehen, nach deren Überschreiten erst das Zustimmungsrecht ausgelöst wird. Das lässt sich ohne Zwang aus dem auch vom Bundesverfassungsgericht anerkannten Sinn des bundesrätlichen Vetorechts entwickeln, Systemverschiebungen zu verhindern. Bagatellen berühren Systeme nicht. Beim Künstlersozialversicherungsgesetz hat das Gericht dies am Beispiel der lediglich quantitativen Vermehrung von Aufgaben einer bestehenden Landes„behörde“ exemplifiziert.320 4. Empfiehlt sich eine restriktive Auslegung des Zustimmungsrechts nach Art. 105 Abs. 3 GG? a) Die verfassungspolitische Bedeutung des Art. 105 Abs. 3 GG Bei durchschnittlich 25 % der Gesetze, die zustimmungspflichtig waren, beruht das Zustimmungsrecht des Bundesrates auf Art. 105 Abs. 3 GG. Das ist schon zahlenmäßig erheblich, weil Art. 105 Abs. 3 GG nur einen sehr kleinen Teil von Materien umfasst, während die Norm des Art. 84 Abs. 1 GG a. F., die in ungefähr 60 % der Fälle eines absoluten Vetorechts einschlägig war, eine Vielzahl von Materien erfassen kann, nämlich alle übrigen dem Bund offen stehenden Gesetzgebungsmaterien. Es verwundert daher, dass bei den Reformüberlegungen Art. 105 Abs. 3 GG nicht einbezogen worden ist. Das ist ein weiteres Argument für die These, dass es zu systematisch nicht befriedigenden Ergebnissen führt, wenn man eine Verfassungsreform von Anfang an in der Gestalt eines Vermittlungsausschusses organisiert. Es ist aber nicht nur das Zahlenverhältnis, das die Aufmerksamkeit auf Art. 105 Abs. 3 GG hätte lenken sollen. Wichtiger noch ist die hochpolitische Bedeutung 320 BVerfGE 75, 108, 150 / 151. Gabriele Britz hält das zwar für eine fehlerhafte Anwendung, unterstützt aber den Gedanken, auf die Erheblichkeit der Wirkung von Zuständigkeitsregeln für das Zustimmungsrecht abzustellen (DÖV 1998, 636, 639 / 640). Ihre Kritik am Gericht übersieht, dass jede normale quantitative Belastung der Länderverwaltungen durch materiellrechtliche Regelungen von Bundesgesetzen, die sie in Eigenverwaltung auszuführen haben, nach Art. 83 GG kein Vetorecht auslöst, worauf das Gericht im übrigen a. a. O. selbst hinweist. Die entsprechenden Lasten sind nach Art. 104a Abs. 1 GG von den Ländern zu tragen. Eine Kompensation kann nur durch den Finanzausgleich im weiteren Sinne erfolgen. Für eine Bagatellgrenze de constitutione lata ist auch das Sondervotum Hirsch (BVerfGE 55, 274, 344). Auch entstehungsgeschichtlich begründet Christian Heitsch (s. oben Anm. 319, S. 212) eine restriktive Auslegung.

XVII. Die Korrektur der übrig bleibenden Verflechtungen

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dieser Norm. Da eine seriöse Einnahmepolitik des Staates zur Hauptsache über die Besteuerung betrieben werden sollte und in der Regel auch betrieben wird, hängen die von der Parlamentsmehrheit und der von ihr getragenen Regierung beabsichtigten Politiken in nicht unwesentlichem Maße von den steuergesetzlich zu beeinflussenden Möglichkeiten ab. Die Steuergesetze dienen aber auch dazu, durch selektive Steuerbefreiungen oder Steuerminderung Subventionspolitik zu betreiben.321 Und schließlich ist die Steuerpolitik ein integraler Bestandteil einer sinnvollen Wirtschaftspolitik. In all diesen Fällen stellt sich die Frage, ob es der Sinn des in Art. 105 Abs. 3 GG ausgeworfenen Zustimmungsrechts sein soll, den im Bundesrat vertretenen Landesexekutiven zu ermöglichen, die von der Bundestagsmehrheit betriebene Politik durch Verhinderung ihrer steuerrechtlichen Möglichkeiten zu blockieren.322

b) Zur Möglichkeit und zur Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des Art. 105 Abs. 3 GG Die sprachliche Fassung des Art. 105 Abs. 3 GG ist nicht wesentlich anders als die des Art. 84 Abs. 1 GG a. F. Dort ist davon die Rede, dass „Bundesgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmen“, bei Art. 105 Abs. 3 GG wird festgelegt, dass ein bestimmter Typus von Steuergesetzen „der Zustimmung des Bundesrates (bedürfen)“. Worauf sich die Zustimmung zu beziehen hat, ist jedenfalls nicht ausdrücklich gesagt. In beiden Fällen ist bisher die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und ihr nachfolgend die Staatspraxis davon ausgegangen, dass die Einheitsthese gilt, die Zustimmung also dem Gesetz als solchem zu erteilen ist. Wie oben gezeigt, haben beide Senate mittlerweile zur Einheitsthese, jedenfalls bezogen auf Art. 84 Abs. 1 GG a. F., eine deutliche Reserve erkennen lassen und Nachdenken signalisiert. Es fragt sich, ob dieses sich nicht auch für Art. 105 Abs. 3 GG lohnt oder gar angezeigt ist. Offensichtlich ist der Verfassungsgeber nicht davon ausgegangen, dass der Bundesrat durch sein Vetorecht die Steuerpolitik des Bundes als solche unter gewaltenteilenden Aspekten soll konterkarieren können. Das Grundgesetz unterwirft nämlich nicht die gesamte Steuerpolitik, soweit sie durch Gesetzgebung betrieben wird, dem Zustimmungsrecht, sondern nur ausgewählte Steuergesetze. Er differenziert auch nicht zwischen gewichtigen und weniger gewichtigen Steuergesetzen.323 321 Ein durchgängig von allen Mehrheiten verfolgtes, in dem erreichten Umfang mehr als zweifelhaftes Subventionsziel wird zum Beispiel durch die vielfältige steuerliche Begünstigung der Landwirtschaft erreicht. 322 An den oben Kapitel X. 2. aufgezeigten Fällen Lafontaine und Merkel lässt sich nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die Wahrscheinlichkeit solcher Konstellationen zeigen. 323 So gibt es zustimmungsfreie Bundessteuergesetze wie das Gesetz über die Mineralölsteuer, die ein höheres Aufkommen ergeben, als zustimmungspflichtige Gesetze wie solche über die Kraftfahrzeugsteuer.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Das Differenzierungsmerkmal ist dem Grunde nach ausschließlich die Zuteilung des Steueraufkommens und der Richtung nach die Beteiligung der Länder oder Gemeinden an diesem Aufkommen. Nur wenn und weil ein Bundessteuergesetz den Zufluss von Steueraufkommen der Länder oder ihrer Kommunen beeinflusst, löst es die Zustimmungspflicht aus. Das ist nicht anders als beim bisherigen Art. 84 Abs. 1 GG: nur wenn und „soweit“ ein Bundesgesetz in die Organisations- oder Verwaltungsverfahrenshoheit der Länder einbricht, haben die Länder ein Gegenmittel, das bis zur Blockade des Gesetzes führen kann. Das ist eine sinnvolle und auch unter Gewaltenteilungsgesichtspunkten vernünftige Regelung. Der Schutzzweck der Norm, um wiederum einen Terminus des Zweiten Senats in diesem Zusammenhang aufzugreifen,324 ist ebenso eindeutig wie einleuchtend. Für Art. 105 Abs. 3 GG bedarf er aber noch einer näheren Bestimmung. Sicherlich ist die unmittelbare Folge, dass ein an sich unter Art. 105 Abs. 3 GG fallendes Änderungsgesetz, das nur Fragen des Verwaltungsverfahrens anders als bisher regelt, nicht wegen Art. 105 Abs. 3 GG zustimmungspflichtig ist, sondern allein wegen Art. 108 Abs. 5 Satz 2 GG. Fraglich ist aber, ob ein entsprechendes Änderungsgesetz, welches das Aufkommen der Länder oder Kommunen verbessert,325 nach der ratio des Rechts zur Zustimmung diesem ebenfalls unterfällt. Ein Schutz vor Mehreinnahmen entbehrt aber jeden Sinnes. Daher wird man den Schutzzweck des in Art. 105 Abs. 3 GG ausgeworfenen Zustimmungsrechts ausschließlich in der Möglichkeit zur Abwehr von Einnahmeminderungen aufgrund von Bundessteuergesetzen sehen müssen. Macht man nun den Schutzzweck zum Maßstab der Auslegung des Zustimmungsrechts von Art. 105 Abs. 3 GG, dann ist die Aufgabe der Einheitsthese angezeigt und ein weiterer bedeutsamer Verflechtungstatbestand auf seinen sinnvollen Kern zurückgeführt. Die Zustimmungsverweigerung kann sich also nur auf die Normen beziehen, welche den Anteil der Länder oder ihrer Kommunen am Ertrag der Steuer beeinträchtigen. Wie das für Art. 85 Abs. 1 GG näher erläutert ist, beschränkt sich das Zustimmungsrecht auf die entsprechenden Bestimmungen des Steuergesetzes. Enthält das Steuergesetz keine solchen, so ist es zustimmungsfrei. Gibt der Bundesgesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren die strittigen Normen auf, so entfällt das Zustimmungsrecht. Der Bundesrat wiederum ist verpflichtet, möglichst früh im Gesetzgebungsverfahren seinen Widerspruch gegen die entsprechenden Normen vorzubringen.326 Diese Auslegung des Art. 105 Abs. 3 GG hat den Vorteil, dass man nicht, um zu dem selben Ergebnis zu kommen, eine in ihren Voraussetzungen und in ihrer Reichweite unsichere „Verfassungsorgantreue“ bemühen muss.327 Siehe BVerfGE 114, 196, 240 (s. auch oben Kapitel X. 3. c)). Dabei wäre, wenn das Gesetz sowohl Verbesserungen als auch Minderungen des Ertrages zur Folge hätte, auf den Saldo abzustellen, wobei pauschale Annahmen zu Grunde zu legen wären. 326 Siehe oben (Kapitel XVII. 2.) die Ausführungen zu Art. 84 Abs. 1 GG. 324 325

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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5. Empfiehlt sich eine restriktive Auslegung des Zustimmungsrechts nach Art. 80 Abs. 2 vierte Alternative GG? In der vierten Alternative macht Artikel 80 Abs. 2 GG das Zustimmungsrecht zu einer Bundesrechtsverordnung allein davon abhängig, dass die Verordnung „auf Grund von Bundesgesetzen“ erlassen wird, die ihrerseits der Zustimmung des Bundesrates bedürfen. Wie der Zweite Senat in dem Beschluss zum Beitragssatzsicherungsgesetz zu Recht festgestellt hat, beruht der Vorbehalt der Zustimmung des Bundesrates auf „der Erwägung, dass die Zustimmungsrechte des Bundesrates“ (nämlich die durch den Art. 84 Abs. 1 GG a. F. eröffneten) „nicht durch die Delegation der Rechtsetzung auf die Exekutive erlöschen sollen“.328 Dann aber können sie auch nicht weiter gehen als sie es bei Art. 84 GG tun. Sie haben nach dem Senat die gleiche Funktion, den gleichen „Schutzzweck“ wie dort. Der Senat beschränkt sich auf diese Feststellung und konnte es nach der Fallgestaltung auch, weil es um ein Gesetz ging, dessen Regelung, als Änderung einer bestehenden Verordnung erlassen, nach der bisherigen Auslegung des Art. 80 Abs. 2 GG zustimmungsbedürftig gewesen wäre, wenn denn diese Norm auf ein solches Gesetz anzuwenden wäre. Konsequenter Weise führt aber diese Rechtsprechung zum Schutzzweck des Zustimmungsvorbehaltes dazu, dass der Vorbehalt nur soweit geht, als der Schutzzweck der Norm reicht. Art. 80 Abs. 2 GG bedarf daher in der vierten Alternative einer teleologischen Reduktion.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern 1. Probleme einer Reorganisation der Gesetzgebungszuständigkeiten Jede sinnvolle Reorganisation der Gesetzgebungszuständigkeiten, sei es eine Verlagerung von Gesetzgebungsmaterien zwischen Bund und Ländern oder sei es eine Veränderung der Zugriffsmöglichkeiten auf eine Materie, steht vor praktischpolitischen wie systematischen Problemen. Die praktisch-politischen sind primär keine parteipolitischen. Die beiden großen Parteiblöcke, die Union und die SPD, sind so stark auch in den Ländern verwurzelt, dass sich eine vorwiegend zentralistische Ausrichtung für beide verbietet.329 Die praktisch-politischen Probleme liegen vielmehr, vor allem auf Bundesebene, in der Bedeutung einer Gesetzgebungs327 So Rolf Schmidt, Verfassungsrechtliche Grenzen der Blockadepolitik des Bundesrates zum Nachteil der öffentlichen Hand, DÖV 2005, 973, 976 mit weiteren Nachweisen zum Schutzzweck des Art. 105 Abs. 3 GG. 328 BVerfGE 114, 196, 231 u. 240. 329 Für die Union kommt die Notwendigkeit der Rücksichtnahme auf die Regionalpartei CSU hinzu. Bei der SPD war in den Beratungen der Bundesstaatskommission lediglich zu spüren, ohne dass die Gründe im einzelnen dargelegt wurden, dass sie im Sozialbereich eher der Bundeszuständigkeit den Vorzug gibt.

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kompetenz für das einzelne Ressort, also für das jeweilige Ministerium. Sie schafft die Begründung für eine oder auch mehrere Organisationseinheiten in dem Ministerium mit dem entsprechenden Personal und anderen Ressourcen, hält das Interesse des Parlaments an dem Ressort wach, gibt ihm politischen Einfluss und wird daher mit allen Mitteln gegenüber anderen Ressorts wie selbstverständlich auch gegen einen Verlust zu Gunsten der Länder verteidigt. Hinzu kommt ein natürliches Überlegenheitsgefühl gegenüber den Landesministerien, das sicherlich nicht gegenüber jeder Landesverwaltung gerechtfertigt ist. Die Minister ihrerseits haben für „ihr Haus“ zu kämpfen, wenn sie die innere Zustimmung behalten wollen. Der schon zitierte Spruch aus dem Bundesjustizministerium330 „Ein Verhandeln über Kompetenzen mit den Fachressorts ist schwieriger als Gespräche mit Grundstückseigentümern über die Abschaffung des Grundeigentums“ drückt plastisch aus, welche inneren Hemmnisse eine Reorganisation von Gesetzgebungszuständigkeiten zu gewärtigen hat. Die Darstellung der verfassungsrechtlich-systematischen Probleme, die eine solche Reorganisation aufwirft, verlangt eine Vergewisserung der Systematik, der sich das Grundgesetz bisher bei der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen bedient und welche Konsequenzen sie hat. Das Grundgesetz verteilt Gesetzgebungsbefugnisse auf Bund und Länder grundsätzlich nach dem Schema benannter und unbenannter Materien. Dabei sind die benannten Materien teils mit der Bezeichnung „Recht“ versehen, wie das „Strafrecht“, das „Arbeitsrecht“ oder das „Recht der Wirtschaft“, zum größeren Teil aber rein nach Sachmaterien aufgeführt, wie „die öffentliche Fürsorge“, eine Materie, der eine Fülle von Gesetzen entsprechen. Die benannten Materien sind von Hause aus limitiert. Die unbenannten Materien sind von Hause aus unbekannt und tendenziell unendlich. Zu ihnen gehören zum Beispiel die allermeisten von den Ländern traditionell genutzten Kompetenzen wie die über die Kommunen, die Landespolizei, die Schulen oder das Bauordnungswesen. Es ist aber auch denkbar, dass aus dem prinzipiell unendlichen Kreis der Materien, die bisher aus vernünftigen Gründen gar nicht im Blickfeld einer gesetzlichen, geschweige denn einer verfassungsrechtlichen Regulierung gestanden haben, Materien auftauchen, die wegen eines erstmals sich entwickelnden erhöhten Konfliktpotenzials einen gesetzlichen Regulierungszwang herbeiführen. Als Beispiel seien die neuen Medien genannt. Der Verfassungsgeber eines föderalen Systems, der die Verteilung von Gesetzgebungskompetenzen zwischen den beiden Polen des föderalen Systems nach geschriebenen und ungeschriebenen Materien aufteilt, sollte eigentlich berücksichtigen, dass im Laufe der Zeit solche neuen Materien auftauchen, die er nicht sehen konnte, deren sinnvolle Zuteilung aber wegen der hohen Hürden einer Verfassungsänderung schwierig sein kann.331 Siehe oben Anm. 34. Die vom Verf. vorgeschlagene niedrigere als in Art. 79 Abs. 2 GG vorgesehene Hürde für die Zuordnung neu auftauchender Materien wurde in der Kommission nicht aufgegriffen. 330 331

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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Den ersten allgemeinen Verteilungsschlüssel für die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern liefert Art. 30 GG und der speziellere Art. 70 GG. Danach stehen die unbenannten Materien grundsätzlich den Ländern zu. Wenn man die nicht sehr zahlreichen unbenannten gesetzgeberischen Zuständigkeiten des Bundes kraft Natur der Sache einmal außer acht lässt,332 wie zum Beispiel – um eine unstreitiges Beispiel zu nehmen – die Festlegung des Sitzes der obersten Verfassungsorgane des Bundes, dann sind die unbenannten Zuständigkeiten die Domäne der ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnisse der Länder.333 Gegenüber den benannten Materien haben die unbenannten zwei Vorteile und einen Nachteil. Der Nachteil besteht darin, dass sich benannte Materien eher extensiv interpretieren lassen als unbenannte, die man zuerst einmal als – sinnvolle – Materien benennen muss, um ihrer habhaft zu werden. Der eine Vorteil liegt in der theoretisch unbegrenzten Anzahl solcher Materien, der andere in dem automatischen Zuwachs von solchen Materien bei den Ländern, die dem Parlamentarischen Rat bei Erlass des Grundgesetzes als potentielle Gesetzgebungsmaterien unbekannt waren. Für sie konnte sich daher damals die Frage der richtigen Zuordnung zu Bund oder Ländern nicht stellen. Bei einer Reihe von ihnen kann man aber sicher sein, dass sie der Parlamentarische Rat als Bundeskompetenzen ausgewiesen hätte, wären sie ihm als Materien bewusst gewesen. Ein Beispiel ist das Atomrecht. Der zweite Verteilungsschlüssel betrifft die benannten Materien. Er kennt mehrere Varianten. Ausnahmsweise und entgegen der Systematik des Art. 30 GG, der aus dem Schweigen des Grundgesetzes auf eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder schließt, gibt es im Grundgesetz auch einige wenige benannte ausschließliche Gesetzgebungskompetenzen der Länder, wie die über die Rechtsstellung der Landesrichter in Art. 98 Abs. 3 GG oder die mit der Finanzverfassungsreform 1969 eingefügte ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder für die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern in Art. 105 Abs. 2a GG. Die zweite weitaus umfangreicher ausgeführte Variante ist die Zuweisung einer Materie an die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Die Materien finden sich in den Katalogen des Art. 73 GG und des Art. 105 Abs. 1 GG. Außerdem fallen die zahlreichen im Grundgesetz verstreut auftauchenden Gesetzgebungskompetenzen darunter, wie die zur Regulierung des Parteienrechts (Art. 21 Abs. 3 GG) oder des Bundestagswahlrechts (Art. 38 Abs. 3 GG) oder auch die Kompetenz für die Errichtungsgesetze nach Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG.334 332 Die Bundesgesetzgebungskompetenzen kraft Sachzusammenhangs oder auch als Annexkompetenz bleiben hier als Randerscheinungen außer Betracht. 333 Erst nach und nach sind entgegen der Systematik des Grundgesetzes einige wenige ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenzen der Materie nach benannt worden, wie z. B. in Art. 105 Abs. 2a GG. 334 Der Typ der Grundsatzgesetzgebung, wie ihn Art. 109 Abs. 3 GG mit dem Haushaltsgrundsätzegesetz kennt, gehört zur ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnis des Bundes mit der Besonderheit, dass durch das Gesetz auch nachfolgendes Bundesrecht gebunden wird.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Die dritte Variante der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern betrifft den umfangreichsten Teil der benannten Materien. Es ist die schon unter, wenn auch nicht von der Weimarer Verfassung sehr irreführend so genannte konkurrierende Gesetzgebung,335 für deren Materien Bund wie Länder eine unmittelbar aus der Verfassung folgende Gesetzgebungskompetenz haben. Sie ist in Wirklichkeit eine Vorranggesetzgebung des Bundes, da er mit korrekter Nutzung der Kompetenz die Länder insoweit von der Gesetzgebung über die Materie ausschließt. Andererseits ist wiederum der Bund immer von der Materie ausgeschlossen, wenn und soweit die Bedingungen für die Ausübung seiner Befugnis, die Art. 72 Abs. 2 GG aufstellt, nicht erfüllt sind. Letzteres galt seit 1949 für alle Materien der konkurrierenden Gesetzgebung, gilt aber seit der Reform 2006 nur noch für den kleineren Teil. Die vierte Variante war bis zur Reform 2006 die Rahmengesetzgebung, deren Materien ebenso wie bei der konkurrierenden Gesetzgebung Bund und Ländern offen stehen, bei der der Bund aber nur „Rahmenvorschriften“ erlassen durfte, die auch grundsätzlich nur an die Landesgesetzgeber zu richten waren, welche sie auszufüllen hatten.336 Eine der Schwierigkeiten bei der Neuverteilung der Gesetzgebungskompetenzen liegt darin, dass man sich über die Beibehaltung oder Korrektur dieser Systematik einig werden muss. Wichtiger ist aber die innere Problematik eines solchen Systems. Es lag nahe, dass der Parlamentarische Rat bei der Formulierung der benannten Materien den Korpus der vorhandenen Gesetze und die Kataloge der Weimarer Verfassung vor Augen hatte. So waren, um klassische Beispiele aufzugreifen, die Kompetenztitel „das bürgerliche Recht“ oder „das Strafrecht“, denen im Wesentlichen eine Kodifikation entsprach, unproblematisch. Das „allgemeine Verwaltungsrecht“ oder das „Verwaltungsverfahrensrecht“, erst später und zwar unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als eigenständige Gesetzgebungsmaterien entdeckt, sind dem Grundgesetz in diesem Zusammenhang unbekannt. Unbekannt waren dem Parlamentarischen Rat verständlicher Weise auch Gesetzgebungsmaterien, die sich erst aus der wissenschaftlich-technischen Entwicklung ergaben, wie das Atomrecht, das Recht der Fortpflanzungsmedizin oder die Neuen Medien. Außerdem entsprechen im Grundgesetz benannte Materien selten einem oder mehreren Gesetzen. Entweder sind sie gesetzgeberisch nicht ausgeschöpft oder 335 Siehe z. B. Gerhard Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, 14. Aufl. 1933, Art. 7 Anm. 1. Dass Reich wie Länder hinsichtlich derselben Materie zuständig sind, ergibt noch keine Konkurrenz. Wollen beide von ihrem Recht Gebrauch machen, also in Konkurrenz treten, obsiegt nach der Verfassung aber immer das Reich. Diese Konsequenz ist mit dem Begriff einer Konkurrenz eher verschleiert als ausgedrückt. Die irreführende Bezeichnung passt freilich zu der Mimikry, welche der Parlamentarische Rat auch im übrigen in Bundesstaatsfragen gegenüber den Besatzungsmächten getrieben hat. 336 Eine Variante ist die Kompetenz zum Haushaltgrundsätzegesetz (Art. 109 Abs. 3 GG), das mit Billigung der Länder wie bei einigen Rahmengesetzen gegen die Verfassung als Vollgesetz ausgestaltet worden ist.

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aber bestehende Gesetze stützen sich insgesamt oder für Teile auf unterschiedliche Kompetenztitel oder kombinieren zwei oder mehrere. Erst während der Arbeit der Bundesstaatskommission wurde klar, dass selbst die Bundesregierung keine Evidenz über die Zuordnung des bestehenden Bundesrechts zu den einzeln ausgeworfenen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes hat. Es hat mehr als einen Monat gedauert, bis das Bundesjustizministerium die entsprechenden Angaben aus den einzelnen Ministerien über die Zuordnung der Gesetze zu den einzelnen Gesetzgebungsmaterien des Kompetenzkatalogs zusammengetragen hat und das sehr verdienstvolle Ergebnis immer noch mit dem Vorbehalt möglicher mangelnder Vollständigkeit versehen musste. Nicht immer ist die Zuordnung so einfach wie die des Strafgesetzbuchs zum Kompetenztitel „Strafrecht“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Die Regelungsbedürfnisse richten sich nicht nach den geschriebenen Kompetenztitel. Man muss vielmehr oft hinreichende Phantasie aufwenden, um für ein Gesetzesvorhaben aus mehreren Titeln eine Kompetenzgrundlage zusammenzustellen. Ein Beispiel ist die vom Bundesverfassungsgericht in einem Gutachten konstruierte Kompetenzgrundlage für das damalige Bundesbaugesetz, das jetzige Baugesetzbuch.337 Gerade bei den durch neue Fakten oder Erkenntnisse geschaffenen Regelungsbedürfnissen ist dieses Geschäft schwierig und auch nicht ohne Risiko. So konnte der Parlamentarische Rat weder die Entwicklung der Atomtechnik und die von ihr ausgehenden Gefahren noch die Entwicklung der medizinischen Wissenschaft mit ihrem Zugriff auf das Erbmaterial noch die neuen Medien noch die gesteigerten Regelungsbedürfnisse zum Schutz der Umwelt vorausahnen. Bei den ersten genannten Materien ist die Aufnahme in den Katalog durch Verfassungsänderung geglückt, bei den beiden anderen, die von nicht zu unterschätzender Bedeutung für die zukünftige Entwicklung sein werden, hat die Reform keine Lösung gefunden, obwohl es wegen der doch nicht unerheblichen Veränderungen bei den Gesetzgebungskompetenzen im übrigen besonders nahe gelegen hätte. Obwohl zum Beispiel auch die Länder sich für ein Umweltgesetzbuch des Bundes stark gemacht haben,338 waren sie nicht bereit, das Umweltrecht als Kompetenztitel der konkurrierenden Gesetzgebung auszuweisen. Und bei den neuen Medien wollen sie sich lieber die Chance erhalten, auf Art. 30 GG gestützt die ausschließliche Landeskompetenz zu behaupten, als durch eine Formulierung den Bund auf die notwendigen bundeseinheitlichen Regelungen zu beschränken. Selbst die Gefahr, dass der Bund über den Titel „Recht der Wirtschaft“ eine Vollregelung anstrebt, hat sie von dieser Haltung nicht abgehen lassen. Schließlich ist bei der Bewertung der Reformergebnisse auch zu berücksichtigen, dass die im Grundgesetz ausgeworfenen Kompetenzmaterien kein geschlossenes, in sich stimmiges System ausmachen. Es gibt Querschnitt-Kompetenzen, BVerfGE 3, 407 ff.. Indem sie z. B. zustimmten, dass bei einem solchen Fall eine Ausnahme im Sinne des Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG vorliege, womit sie indirekt der Zuständigkeit des Bundes für eine solches Gesetz, das ja keine sektorale Einschränkung kennt, anerkannten (s. oben Kapitel XVI. 3. b) bb)). 337 338

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

wie die über die auswärtigen Angelegenheiten, die theoretisch in jede andere, und auch in eine ungeschriebene ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder eingreifen kann. Oben sind mit dem Beamtenrecht und dem Kommunalrecht oder dem Wirtschaftsrecht und dem kommunalen Wirtschaftsrecht zwei weitere Beispiele genannt. Bei ihnen zeigt sich auch, dass sich benannte und unbenannte Materien entgegen der durch Art. 30 GG festgelegten Systematik durchaus in die Quere kommen können, ohne dass der Konflikt immer mit dem Vorrang des Bundesrechts nach Art. 31 GG zu lösen wäre. Es wird bei der Behandlung der Überleitungsvorschriften zu klären sein, inwieweit dieser Situation adäquat Rechnung getragen worden ist. 2. Überblick über die Regelungen a) Allgemeines Die Neujustierung der Gesetzgebungskompetenzen ist der zweite große Komplex der Reform. Dabei geht es nicht nur um Verschiebungen von Gesetzgebungsmaterien, überwiegend vom Bund auf die Länder. Sie finden sich vor allem in dem neugefassten Katalog der Materien der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 GG) mit seinen Ausnahmen von einer bestehen bleibenden allgemeinen gemeinsamen Zuständigkeit oder mit der Herausnahme von Detailmaterien aus dem Katalog. In beiden Fällen greift Art. 70 GG zu Gunsten der Länder ein. Es geht auch um die Aufgabe der Rahmengesetzgebungskompetenz (Art. 75 GG alt) und von Art. 74a GG a. F., deren Materien eine unterschiedliche Zuordnung erfahren haben. Neu ist eine eigene Kategorie von Gesetzgebungsbefugnissen, die aus der Rahmenkompetenzkategorie stammen, bei denen den Ländern ein allgemeines Abweichungsrecht zugestanden worden ist (Art. 72 Abs. 3 GG). Im übrigen ist mit der Kompetenz zum Beispiel für die Hochschulbauförderung eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes entfallen, die außerhalb der Kataloge geregelt war, ohne dass dem ein entsprechender Zuwachs bei den Ländern gegenüberstünde. Die nachhaltigste Änderung ist aber in Art. 72 Abs. 2 GG versteckt, dessen 1994 verschärfte und durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zusätzlich geschärfte Bedingungen nun nicht mehr für alle Materien der konkurrierenden Gesetzgebung gelten, sondern nur noch für den kleineren, aber immer noch bedeutenden Teil dieses Gesetzgebungstyps. Bei aller denkbaren und auch im Folgenden geübten Kritik im Einzelnen sind die Änderungen ein großer Schritt zu einer sinnvolleren Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten. Ihr Wert kann nur ermessen, wer die nicht bedachten Folgen der Schärfung des Art. 72 Abs. 2 GG durch die Reform 1994 und die zusätzliche nicht unerhebliche Verschärfung durch die nachfolgende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts339 zur Kenntnis nimmt. 339

Siehe oben Kapitel XI. 8.

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b) Die in der Zuordnung veränderten Gesetzgebungsmaterien aa) In die ausschließliche Kompetenz des Bundes sind folgende hier zum Teil verkürzt bezeichnete Materien gelangt: Das Melde- und Ausweiswesen (Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG) aus der Rahmengesetzgebung (Art. 75 Abs. 1 Nr. 5 GG a. F.), der Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung ins Ausland (Art. 73 Abs. 1 Nr. 5a GG) aus der Rahmengesetzgebung (Art. 75 Abs. 1 Nr. 6 GG a. F.), die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalpolizeiamt in drei Fällen (Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG) vorher gab es einen entsprechend differenzierten Kompetenztitel nicht, das Waffen- und Sprengstoffrecht (Art. 73 Abs. 1 Nr. 12 GG) aus der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 4a GG a. F.), die Versorgung der Kriegsbeschädigten und Kriegshinterbliebenen und die Fürsorge für ehemalige Kriegsgefangene (Art. 73 Abs. 1 Nr. 13 GG) aus der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 10 GG a. F.), das Atomrecht (Art. 73 Abs. 1 Nr. 13 GG) aus der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11a GG a. F.); die unbeschränkte Nutzung der Kompetenz über die Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen durch Wegfall der Beschränkung durch das Zustimmungsrecht in Art. 74a Abs. 3 GG a. F. bb) Aus der ausschließlichen Bundeskompetenz ist die Gesetzgebungsbefugnis über die Gemeinschaftsaufgabe Ausbau- und Neubau von Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken ersatzlos entfernt (Art. 91a Abs. 2 GG durch Verkürzung von Abs. 1). cc) Unter die konkurrierende Gesetzgebung fallen neu: Das Jagdwesen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 28 GG) aus der Rahmengesetzgebung (Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG a. F.), der Naturschutz und die Landschaftspflege (Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 GG) aus der Rahmengesetzgebung (Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG a. F.), die Bodenverteilung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 30 GG) aus der Rahmengesetzgebung (Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG a. F.), die Raumordnung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG) aus der Rahmengesetzgebung (Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG a. F.), der Wasserhaushalt (Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG) aus der Rahmengesetzgebung (Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG a. F.),

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse (Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG) aus der Rahmengesetzgebung (Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG a. F.), das „Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannsiedlungsrecht“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG) aus den allgemeineren Kompetenzen: „Wohnungswesen, Siedlungs- und Heimstättenwesen“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG a. F.) das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG) aus der engeren Kompetenz über den „Verkehr mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG) das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG) aus der engeren Kompetenz in Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG a. F.: Schutz beim Verkehr mit Lebens- und Genussmitteln, Bedarfsgegenständen, Futtermitteln, die Abfallwirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 24), anstelle der sprachlich engeren „Abfallbeseitigung“ in der alten Fassung der Vorschrift, die „medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens“ und die „Transplantation von Geweben“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG) aus der engeren Kompetenz: „künstliche Befruchtung beim Menschen“ und Transplantation nur von „Organen“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG a. F.) dd) Mit der Hilfe verschiedenster Techniken sind in die ausschließliche Gesetzgebungsbefugnis der Länder gelangt: Der Strafvollzug340 und das Recht des Untersuchungshaftvollzugs (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) aus derselben Norm der alten Fassung durch Streichung oder durch Ausnahme von der beibehaltenen Kompetenz über das gerichtliche Verfahren, das Versammlungsrecht durch Streichung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG a. F., das Heimrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) durch Ausnahme von der beibehaltenen Kompetenz über die öffentliche Fürsorge, das Recht des Ladenschlusses,341 der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) 340 Der Jugendstrafvollzug ist eine der Materien, denen sich die Länder unmittelbar nach der Reform angenommen haben.

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durch Ausnahme von der in derselben Norm beibehaltenen Kompetenz über das Recht der Wirtschaft, das Recht der Flurbereinigung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 GG) durch Ausnahme von der in derselben Norm beibehaltenen Kompetenz über die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung, der Grundstücksverkehr außer dem städtebaulichen Grundstücksverkehr (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG) durch Beschränkung der konkurrierenden Gesetzgebung auf letzteren, das landwirtschaftliche Pachtwesen durch Nichtaufnahme im neuformulierten Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG, das Wohnungswesen mit Ausnahme des Wohngeldrechts und des Wohnungsbauprämienrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG) durch restriktive Neuformulierung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG, das Siedlungs- und Heimstättenwesen mit Ausnahme des Bergarbeiterwohnungsbaurechtsund des Bergmannssiedlungsrechts durch restriktive Neuformulierung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG, das Laufbahn-, Besoldungs- und Versorgungsrecht der Beamten und Richter im Landesbereich durch Ausnahme von dem Recht der entsprechenden Statusrechte und Statuspflichten in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG, das übrige Beamten- und Richterrecht dieser Kategorien, soweit es nicht zum Statusrecht und zu den Statuspflichten gehört, und das Personalvertretungsrecht durch ersatzlose Aufhebung des Art. 74a GG und Terminologiewechsel, die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens, soweit sie nicht in die konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis über die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse (Art. 74 Abs. 2 Nr. 33 GG) und über die beamtenrechtlichen Statusrechte und Statuspflichten im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG aufgegangen sind, durch Streichung des Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG a. F., die allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse durch ersatzlose Streichung des Art. 75 Abs. 1 Nr. 2 GG a. F. Schon der Überblick zeigt, dass die Veränderungen nicht unerheblich sind. Nimmt man die in der Sache noch wichtigere Reduzierung der Bedeutung des bei der Reform 1994 verunglückten Art. 72 Abs. 2 GG und die Schaffung vielfältiger Abweichungsrechte der Länder hinzu, so ist es sicherlich der radikalste Schritt bei der Reform der Gesetzgebungskompetenzen in der über fünfzigjährigen Geschichte des Grundgesetzes. 341 Der Ladenschluss, bei dem der Bund nach der Entscheidung des BVerfG (E 111, 10, 28) keine Reformnotwendigkeit sah, hat als erstes zu Novellierungsbestrebungen der Länder geführt. Zu den Grenzen einer Liberalisierung siehe Thorsten Kingreen / Bodo Pieroth, Verfassungsrechtliche Grenzen einer Aufhebung der Ladenschlusszeiten, NVwZ 2006, 1221 ff.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

3. Die Aufgabe der Rahmengesetzgebungskompetenz Die Rahmengesetzgebung hat am meisten unter ihrem Namen gelitten.342 Sie ist in den Feldern großer Übereinstimmung zwischen Bund und Ländern immer weit über die Kompetenzgrenzen hinaus ausgeübt worden und hat durch die Verschärfung des auch für die Rahmengesetzgebung relevanten Art. 72 Abs. 2 GG und die zusätzliche Verschärfung durch das Bundesverfassungsgericht ihren Sinn verloren. Der Begriff des Rahmens suggeriert auch höchsten Köpfen343 die Vorstellung eines Bildes, ohne einen Gedanken darauf zu verschwenden, dass bei Bildern der Rahmen erst nach Fertigstellung des Bildes ausgesucht zu werden pflegt, der „Rahmen“ der Rahmengesetzgebung aber offenbar den Inhalt der Landesgesetzgebung, also des „Bildes“ dirigieren soll. Die Weimarer Reichsverfassung war sehr viel klüger und hatte auch keine Besatzungsmächte semantisch zufrieden zu stellen; sie nannte das Gemeinte korrekt „Grundsatzgesetzgebung“.344 Von Grundsätzen und damit von Rahmenvorschriften weit entfernt sind einige Rahmengesetze345. Nicht nur das Beamtenrechtsrahmengesetz ist zum Beispiel ein Vollgesetz. Die Rahmengesetze gelten trotz Aufgabe der Kompetenz nach Art. 125a Abs. 1 GG als Bundesrecht weiter. Sie können durch Landesrecht nur ersetzt werden. Darauf ist noch einzugehen.346 Hier lässt sich aber schon feststellen, dass das Beamtenrechtsrahmengesetz wegen evidenter Überschreitung der Kompetenzgrenze jedenfalls nichtig war, was Fragen für das Überleitungsrecht aufwirft.347 Die Rahmengesetzgebung war ein Unterfall der konkurrierenden Gesetzgebung. Mangels eines Bundesrahmengesetzes waren die Länder in der Gesetzgebung über die Materie frei (Art. 75 Abs. 1 GG a. F. in Verbindung mit Art. 72 Abs. 1 GG). Nachdem die Verfassungsreform 1994 die Bedingungen des auch für die Rahmengesetzgebung geltenden Art. 72 Abs. 2 GG für die Ausübung einer konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund entgegen den Intentionen des Parlamentarischen Rates zu einer ernsthaften Hürde für den Bund gemacht hat und das Bundesverfassungsgericht diese Hürde noch um ein Erhebliches angehoben, ja im Urteil zur 5. HRG-Novelle mehrheitlich sein eigenes politische Urteil über die „Erforderlichkeit“ einer Maßnahme über das Urteil des Gesetzgeber gestellt hat,348 war für 342 Der nicht einmal der offizielle Name ist. Art. 75 GG a. F. spricht lediglich davon, dass der Bund nach dieser Kompetenznorm „Rahmenvorschriften“ erlassen kann. 343 So soll Bundespräsident Rau bei der 50-Jahr-Feier des Landes Baden-Württemberg formuliert haben: „Man sieht vor lauter Rahmen das Bild nicht mehr“ (so die Wiedergabe des Ministerpräsidenten Teufel, Kommissionsdrucksache 1, S. 8 B). 344 Art. 10 WRV: „Das Reich kann im Wege der Gesetzgebung Grundsätze aufstellen über . . .“. 345 Siehe oben X. 2. 346 Siehe unten Kapitel XIX. 4. b). 347 Siehe dazu unten Kapitel XXI 3. b). 348 Was in den Sondervoten zu Recht scharf gerügt worden ist (BVerfGE 111, 226, 277 – 280).

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eine sinnvolle, das heißt die Bemühungen eines Bundesgesetzgebers rechtfertigende Rahmengesetzgebung kein Raum mehr. Die Einigkeit darüber war in der Bundesstaatskommission bald hergestellt. Die Entscheidung, wohin die Materien der Rahmengesetzgebung wandern sollten, ist dagegen nicht mehr in der Kommission gefallen. Im Sinn der Entflechtungsbestrebungen hätte es nahe gelegen, sie auf Bund und Länder aufzuteilen bzw. die eine oder andere zu Gunsten der Länder ersatzlos entfallen zu lassen. Letzteres ist bei den Materien „die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens“ (Art. 75 Nr. 1a GG a. F.) bis auf die Teilmaterien der Hochschulzulassung, Hochschulabschlüsse und der Residualkompetenzen im (Hochschul-)Beamtenrecht sowie bis auf „die allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse“ (Art. 75 Abs. 1 Nr. 2 GG a. F.) geschehen. Beide Materien stehen nun unter der von jedem bundesrechtlichen Rahmen befreiten ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnis der Länder (Art. 70 GG). Das Melde- und Ausweiswesen, dessen Lokalisierung in Art. 75 GG a. F. schwer verständlich und vom Bund auch durch Vollregelung ignoriert worden war,349 ist sinnvoller Weise in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes übertragen worden (Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG). Die anderen Materien der Rahmengesetzgebungskompetenz sind in den Katalog der konkurrierenden Gesetzgebung übernommen worden (Art. 74 Abs. 1 Nr. 28 – 32 GG), erhalten aber zugleich einen Sonderstatus, weil sie nach Art. 72 Abs. 3 GG einem neuen Typus von Gesetzgebung unterstellt sind, der den Ländern eine unkonditionierte „Abweichung“ von entsprechenden Bundesgesetzen erlaubt. Auf diesen Typus und seine Probleme ist im übernächsten Abschnitt 5 einzugehen. Die in der Kommission anfänglich geäußerte Vorstellung, zur Stärkung der Landtage die Zahl der Rahmengesetzgebungsmaterien zu Lasten der konkurrierende Gesetzgebung auszudehnen, musste nach den Erfahrungen mit der bisherigen Praxis und mit der den Gesetzgebungstyp ad absurdum führenden Verfassungsrechtsprechung schnell aufgegeben werden. Es ist auch nicht zu erwarten, dass spätere Verfassungsänderungen wieder auf den Typ einer Rahmengesetzgebung auch im Sinne einer Grundsatzgesetzgebung zurückkommen werden. Unter den Bedingungen einer Vollkontrolle durch das Bundesverfassungsgericht würde es nur zu Streitigkeiten darüber führen, ob der Rahmen- oder Grundsatzcharakter eingehalten worden ist. Insofern kann eine über 50jährige Verfassungserfahrung hilfreich sein.

349

Zu den Konsequenzen für die Überleitung siehe Kapitel XIX. 4. e).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

4. Die neue Kategorie einer für den Bund voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung a) Die Innovation und ihre Gründe Die größte Innovation im Bereich der Gesetzgebung ist die Schaffung einer neuen Kategorie von Gesetzgebungsbefugnissen. Die vor der Reform für alle Kompetenztitel der konkurrierenden Gesetzgebung geltenden Beschränkungen des Art. 72 Abs. 2 GG für die Ausnutzung der konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund ist durch die Neufassung des ersten Halbsatzes von Art. 72 Abs. 2 GG auf zehn Kompetenznummern von Art. 74 GG beschränkt worden. Die anderen 32 Nummern des Kataloges der konkurrierenden Gesetzgebung können voraussetzungslos vom Bund in Anspruch genommen werden.350 Eine „Erforderlichkeit“ wird nicht verlangt und daher auch nicht „vermutet“ oder gar „unwiderlegbar vermutet“, wie Christoph Degenhart meint,351 der bei dieser neuen Kompetenzart ganz in den Kategorien der alten denkt und der verbleibenden Form der nur bedingten Gesetzgebungskompetenz des Bundes sogar noch das wirklich irreführende Prädikat der „echten“ konkurrierenden Gesetzgebung gibt. Kann sich der Bund für eine Gesetz sowohl auf eine Kompetenznorm der voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung als auch der nur bedingten stützen, so kann er selbstverständlich die stärkere in Anspruch nehmen. Es gibt keinen Verfassungssatz, wonach sich der Bund immer nur der schwächeren Kompetenz bedienen darf. Das sieht auch Degenhart ein, wenn er bei unterschiedlich starken Kompetenztiteln eines Kompetenzträgers kein Problem bei der Nutzung der stärkeren sieht,352 was ihn aber nicht hindert, bei Art. 72 GG in einem solchen Fall Zuordnungen vorzuschlagen, die in dem schwierigeren Verhältnis von Bundesund Landeskompetenzen eine Rolle spielen können.353 350 Wie man diesen neuen Typus von Gesetzgebungskompetenz „Vorranggesetzgebung“ nennen kann, wie dies Christoph Degenhart tut (s. Anm. 5), NVwZ 2006 1209, ist unerfindlich. Der Vorrang des Bundesgesetzes ist nicht größer als bei den Materien, die weiterhin den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG unterfallen. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass diese Materien nur unter Bedingungen vom Bund in Anspruch genommen werden können, jene aber ohne jede Bedingung. Dass die Länder auf diesen Gebieten nur tätig werden können, solange und soweit der Bund seine Befugnisse nicht ausgenutzt hat (Art. 72 Abs. 1 GG), haben beide Kompetenzen ebenso gemein wie den Vorrang eines kompetenzgemäß erlassenen Bundesgesetzes. 351 A. a. O. (s. vorige Anm.), S. 1210 und 1211. Dass Ulrich Battis und Jens Kersten (Die Raumordnung nach der Föderalismusreform, DVBl. 2007, 152, 155 u. zu Anm. 54) es ihm, freilich durch ein „quasi“ entschärft, gleich tun, zeigt nur, wie sehr der überholte Verfassungszustand in den Köpfen nachwirkt (ihnen folgend Michael Kotulla, Umweltschutzgesetzgebungskompetenz und „Föderalismusreform“, NVwZ 2007, 489, 491). Vielleicht hätte doch auffallen müssen, dass das angeblich „unwiderlegbar vermutete Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung“ sich mit der Erlaubnis nach länderweiser Abweichung schwerlich versöhnen ließe. Statt die Vernunft walten zu lassen, konstatiert man lieber einen „regelungsinternen Widerspruch“ (so Kotulla, a. a. O, mit Verweis auf Erbguth). 352 Christoph Degenhart, in Sachs (Hrsg.), GG, 4. Aufl. 2007, Art. 70 Rn. 58.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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Die Innovation ist ein Kompromiss zwischen Bund und Ländern, er wurde erst in den Geheimverhandlungen nach Abschluss der Kommissionsarbeit gefunden. Die Idee dazu stammte aus dem Kreis der Sachverständigen.354 Statt zu der Intention des Parlamentarischen Rates zurückzukehren und die Nutzung der konkurrierenden Gesetzgebung durch den Bund, der deutschen Verfassungstradition entsprechend, rechtlich oder wenigstens, wie es 1949 geschehen ist, praktisch an keine ernsthaften Voraussetzungen zu binden, entschied man sich für eine Spaltung der Materien, die der konkurrierenden Gesetzgebung unterfallen. Man scheute sich sowohl davor, offen einzugestehen, dass die Verfassungsreform 1994 in diesem Punkte ein grober Fehler gewesen ist, als auch davor, das Bundesverfassungsgericht, das diesen Fehler noch erheblich verschärft hat, offen zu desavouieren. Die Schwierigkeiten, die mit dem 1994 geänderten Art. 72 Abs. 2 GG eingetreten sind, wird die Politik wie das Bundesverfassungsgericht bei den Materien, die dem Art. 72 Abs. 2 GG weiterhin unterfallen, bis zur nächsten Verfassungsreform begleiten. Die Innovation war aus der Notwehrlage geboren, welche die Schärfung des Art. 72 Abs. 2 GG durch die Reform 1994 und eine daran ansetzende überaus rigorose und die Folgen offenbar nicht hinreichend bedenkende Rechtsprechung vor allem des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts geschaffen hatte. Es war nach dieser Rechtssprechung nicht einmal sicher, ob der Bund noch das Mietrecht als ein lokal bezogenes Recht und traditioneller Bestandteil des Bürgerlichen Gesetzbuchs überhaupt noch reformieren könne. Auch gab es, was das Gericht offensichtlich übersehen hat, Materien der konkurrierenden Gesetzgebung, die der Bund bei einer solch restriktiven Auffassung der Voraussetzungen unter keinen Umständen in Anspruch nehmen konnte,355 was die Verfassung offenbar widersprüchlich macht. Das schien selbst den Ländern nicht mehr sinnvoll. Für die radikalere Lösung, den Art. 72 Abs. 2 GG abzuschaffen, den der Parlamentarische Rat nur den Besatzungsmächten zuliebe aufgenommen und dem das Bundesverfassungsgericht den Intentionen des Parlamentarischen Rates entsprechend über vierzig Jahre keine wesentliche Bedeutung zugestanden hat, war der Mut noch nicht vorhanden. Die vorauszusehenden Schwierigkeiten mit der Norm bei den Materien, für die sie weiterhin nach Art. 72 Abs. 2 GG Anwendung findet, wird das Thema aber notwendig auf die Agenda der nächsten Verfassungsreform setzen,356 wenn das Bundesverfassungsgericht nicht wesentliche Abstriche an seiner rigorosen Rechtsprechung macht. Ders. (s. Anm. 5), NVwZ 2006, 1210. So schon am 10. 12. 2003 Verf., Kommissionsprotokoll 12, S. 20. 355 Siehe die Aufzählung der einzelnen Materien in Kapitel XII. 8. a) cc). 356 Der erste Fall ist schon eingetreten. Bei dem Streit über die Finanzierung der von der großen Koalition gewollten Krippenplätze und der Zusage einer Bundesmitfinanzierung taucht bei einer Investitionshilfe nach Art. 104b GG notwendig die Frage nach einer Bundesgesetzgebungskompetenz und bei der einzig denkbaren nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG notwendig die Frage der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG auf. Siehe dazu näher unten Kapitel XX. 5. cc). 353 354

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Zur Lösung des Problems brauchte der Verfassungsänderungsgesetzgeber nur auf die deutsche Tradition zurückzugreifen. Die Weimarer Verfassung hat den großen Katalog der damaligen – in der Verfassung nicht so genannten – konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnisse (Art. 7 WRV) in Art. 12 Abs. 1 WRV an keine weiteren Voraussetzungen gebunden, die Materien aber den Ländern geöffnet, solange und soweit das Reich die Kompetenz nicht ausnutzt. Lediglich bei den Kompetenzen über „die Wohlfahrtspflege“ und „den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit“ verlangte die Weimarer Reichsverfassung „ein Bedürfnis für den Erlass einheitlicher Vorschriften“ (Art. 9 WRV). Die Innovation einer voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung als einen „verfassungsgesetzlichen Rückschritt“357 bezeichnen kann nur jemand, der die oben358 im einzelnen dargelegten, durch die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts noch erheblich gesteigerten fatalen Folgen der 94er Reform des Art. 72 Abs. 2 GG nicht zur Kenntnis nehmen will.

b) Die befreiten Materien Zu den von den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG befreiten Materien gehören die klassischen Rechtsmaterien des Bürgerlichen Rechts, des Strafrechts, der Gerichtsverfassung und des gerichtlichen Verfahrens (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) sowie des Vereinsrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 3). Ihre weitere Entwicklung durch den Bund hätte jederzeit nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unterbunden werden können, weil das Gericht das hier vor allem einschlägige Merkmal der Rechtseinheit in Art. 72 Abs. 2 GG nicht als einen positiven Wert auffasst, sondern nur als das Ausbleiben einer unerträglichen Rechtszersplitterung. Dass die deutsche Rechtskultur eine Ausstrahlung ins Ausland bis nach Japan nur wegen der Einheitlichkeit haben konnte, kommt nicht ins Kalkül.359 Die Kampfhundentscheidung,360 in welcher der Erste Senat eine Bundesstrafvorschrift für die Verletzung landesrechtlicher Regelungen für nichtig erklärt hat, ist nach der Neuregelung nicht mehr denkbar. Zu den größeren oder bedeutenderen jetzt befreiten Materien gehören das Arbeitsrecht, die Sozialversicherung und die Arbeitslosenversicherung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG), das Kartellrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG), die Förderungs- und Sicherungsbefugnisse im Bereich der Landwirtschaft und der Küstenschutz (Art. 74 Christoph Degenhart (s. Anm. 5), NVwZ 2006, 1210. Siehe oben Kapitel XII. 5 – 10. 359 Der Verfasser erinnert sich einer Äußerung des alten Gustav Boehmer in einer Freiburger Vorlesung im Jahre 1955, mit welcher Begeisterung ob der erreichten Rechtseinheit in Deutschland sie als Studenten Sylvester 1899 / 1900 das corpus juris aus dem Fenster geworfen haben, zu einer Zeit wohlgemerkt, als Baden noch ein Großherzogtum, Württemberg und Sachsen Königreiche und Schwarzburg-Rudolstadt ein Fürstentum waren. 360 Siehe BVerfGE 110, 141, 170 ff. 357 358

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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Abs. 1 Nr. 17 GG), der städtebauliche Grundstücksverkehr, das Bodenrecht und das Wohngeldrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG), die Medizinkompetenzen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG, womit sich ein Altenpflegeurteil erübrigt, das die rigorose Verschärfung der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG gebracht hat, die nun auch im Text von der „Abfallbeseitigung“ zur „Abfallwirtschaft“ mutierte Kompetenz,361 die Statusrechte und Statuspflichten der Beamten und Richter im Landesbereich (Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG), die Luftreinhaltung und schließlich die um den verhaltensbezogenen Lärm geminderte Lärmbekämpfung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG). Der Schutz vor „verhaltensbezogenem Lärm“ fällt in die ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenz. Die Formulierung macht nur einen Sinn, wenn man ihr den anlagenbezogenen Lärm gegenüberstellt, denn mit Ausnahme der Naturereignisse lässt sich jeder Lärm auf ein Verhalten rückbeziehen. Der Gesetzentwurf hatte noch die in der Koalitionsarbeitgruppe gefundene Formulierung „Lärmbekämpfung (ohne Sport- und Freizeitlärm und Lärm von Anlagen mit sozialer Zweckbestimmung)“362 enthalten. Klaus Hansmann, auf dessen instruktive Ausführungen insgesamt verwiesen werden kann, hat darauf hingewiesen, dass die durch den Rechtausschuss vorgeschlagene Änderung den Einwänden des Arbeitskreises Umweltrecht Rechnung trägt, die gestützt auf verwaltungspraktische Erwägungen und die entsprechende EU-Richtlinie die Differenzierung nach Verhalten und Anlagen für vorzugswürdig gehalten hat.363 Bei den weiteren, neu in den Katalog des Art. 74 GG aufgenommenen Materien der Art. 74 Abs. 1 Nr. 28 bis 33 GG ist der Wegfall der Voraussetzungen ebenfalls von Bedeutung, obwohl die Länder bei entsprechenden Gesetzen ein Abweichungsrecht haben (Art. 74 Abs. 3 GG). Der Bund kann bei diesen Materien, die aus dem Katalog der Rahmengesetzgebung stammen, jetzt, ohne an eine Voraussetzung gebunden zu sein, eine Vollregelung erlassen und damit einen Standard setzen, von dem abzuweichen die Länder zumindest eine politische Rechtfertigung benötigen. Außerdem bedeutet das Abweichungsrecht kein Ersetzungsrecht.364 In den Fällen von großen Koalitionen wird ein Abweichen politisch besonders schwierig fallen. c) Die Bedeutung der Befreiung von den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG für den Umfang der Regelungsbefugnis Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den 1994 verschärften Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG haben diese nicht nur Bedeutung für die Frage, ob eine Materie überhaupt vom Bund legeferiert werden kann. Viel361 Siehe dazu Michael Kotulla, Umweltgesetzgebungskompetenzen und „Föderalismusreform“, NVwZ 2007, 489, 490. 362 BT-Drucks. 16 / 813, S. 3. 363 Klaus Hansmann, Die Gesetzgebungskompetenz für die Lärmbekämpfung nach der Föderalismusreform, NVwZ 2007, 17 mit der eingehenden Begründung des AKUR in Anm. 8. 364 Siehe näher unten unter 5. b) ee).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

mehr muss sich jede einzelne Vorschrift eines Gesetzes vor ihnen rechtfertigen, was insbesondere im Hinblick auf das Merkmal der Erforderlichkeit problematisch ist. Das war vor der 1994er Reform nicht so, weil man mit der in der Regel unproblematischen Annahme einer Gesetzgebungskompetenz zugleich die Vorstellung der Zulässigkeit einer Vollregelung der Materie verband. Für die Gesetzeskultur und für die Gesetzesunterworfenen und die Gesetzesanwender war das förderlich, weil sonst eine Materie in zwei unterschiedliche Gesetze verschiedener Ebenen und zugleich Wertigkeit aufzuspalten gewesen wäre. Bei den Ländern wäre die Kompetenz in der Regel für die weniger wichtigen Regeln verblieben, weil für sie die Erforderlichkeit zu begründen schwerer fällt. All diese Überlegungen entfallen für die Materien der voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung.

5. Der neue Typus der Bundesgesetzgebung mit Abweichungsrecht der Länder (Art. 72 Abs. 3 GG) a) Der Kompromisscharakter der Regelung Art. 72 Abs. 3 GG ist jenseits der öffentlichen Verhandlung über die Verfassungsreform in das Grundgesetz gelangt. Statt die Rahmengesetzgebungsmaterien teils in die ausschließliche Gesetzgebung der Länder zu entlassen oder teils der konkurrierenden Gesetzgebung zuzuschlagen,365 entschied man sich beim größeren Teil der Materien für die Etablierung einer neuen Kategorie von Gesetzgebungszuständigkeiten. Man entschied sich damit auch gegen den Wunsch, die Zahl der unterschiedlichen Gesetzgebungszuständigkeiten aus Gründen der Vereinfachung zu vermindern. Es ist davon auszugehen, dass die Landesvertreter366 diese neue Kategorie durchgesetzt haben. Denn schon ganz zu Anfang der Beratungen in der Kommission haben drei Ministerpräsidenten für ein allgemeineres Zugriffsrecht der Länder auf bundesgesetzliche Regelungen votiert. Diese Forderung stieß selbstverständlich auf große Reserve der Bundesseite, die zu Recht auch darauf verwies, dass ein Zugriffsrecht der Länder bei der in Frage kommenden konkurrierenden Gesetzgebung schwerlich mit dem gerade vom Bundesverfassungsgericht so stark betonten Erfordernis der Erforderlichkeit gerade einer bundeseinheitlichen Regelung zu vereinbaren sei. Unabhängig von diesem Problem, das ja wie der neugefasste Art. 72 Abs. 2 GG zeigt, teilweise behebbar war, hat der Sachverständige Fritz Scharpf dem Gedanken einen positiven Effekt abgewonnen. Ausgehend von der unbestreitbaren und bei den Beratungen auch immer wieder offen oder verdeckt aufscheinenden Tatsache der höchst unterschiedlichen Kapazität der Länder zur Gesetzgebung hielt Scharpf ein solches Zugriffs- oder Abweichungsrecht für nichts anderes als die 365 Erste Vorschläge wurden in der Kommission schon am 6. Januar 2004 gemacht. Siehe Verf., Kommissionsdrucksache 13, S. 16. 366 De facto der bayerische Ministerpräsident und sein Amtschef.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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sinnvolle Anerkennung dieser Differenz zwischen den Ländern, ihrer Asymmetrie. Die potenten Länder, so die Folgerung, würden von der Möglichkeit Gebrauch machen, die weniger potenten sich mit dem Bundesrecht zufrieden geben. Das Gegenargument war, dass auf diese Weise in politisch bedeutsamen Streitfragen die gegenüber dem Bund parteipolitisch oppositionell eingestellten Länder, gemeinsam abweichendes Landesrecht einführen würden und damit die Bundesrepublik sich trotz einer genutzten bundesgesetzlichen Zuständigkeit in „rote“ und „schwarze“ Gesetzgebungsteile aufspalten würde. Der gefundene Kompromiss liegt in der Beschränkung des Abweichungsrechts auf ehemalige Materien der Rahmengesetzgebung, also auf Materien, bei denen den Ländern schon immer, soweit der Bund sich an den Rahmencharakter seiner Gesetzgebung gehalten hat, ein eigenes Gestaltungsrecht hatten. Es ist freilich nicht zu erwarten, dass dieser Gesetzgebungstyp Zukunft haben wird, auch wenn man seine im Folgenden zu erörternden Schwierigkeiten außer Acht lässt.367 Er wird freilich Zukunft haben, wenn von dem Abweichungsrecht in der Regel kein Gebrauch gemacht wird.368 Dann aber mutierte diese Art von Bundesgesetzgebung zu einer zwischen Bund und Ländern vorweg abgestimmten Gesetzgebung369 und damit zu einer neuen Form der Politikverflechtung, die man mit der Reform eigentlich bekämpfen wollte. Zudem wanderte das Geschäft der Gesetzgebung aus den Parlamenten in die exekutivischen Koordinationsgremien ab. Mit der Entparlamentarisierung wäre wie immer ein Demokratieverlust verbunden. Angesichts des Kompromisscharakters der Regelung und der Perspektive, die sie bietet, von einem auch durch sie geschaffenen neuen, nämlich „experimentellen Bundesstaat“ zu sprechen,370 scheint doch ein wenig übertrieben zu sein, zumal das Abweichungsrecht, wie zu zeigen ist, kein Ersetzungsrecht ist und von „permanenter, echter ,Konkurrenz‘ zwischen Bund und Ländern“371 ernsthaft nicht gesprochen werden kann. 367 Das Lamentieren hat schon begonnen, ehe man die ersten Versuche mit der neuen Kompetenz gemacht hat. Siehe zum Beispiel den Rundumschlag von Werner Hoppe, Kompetenzdebakel für die „Raumordnung“ durch die Föderalismusreform infolge uneingeschränkten Abweichungszuständigkeit der Länder?, DVBl. 2007, 144 – 152. Siehe dazu unten im Text unter 4. c) dd) zur Materie Raumordnung. 368 Unproblematisch ist das in den Fällen, in denen die Verbindung zu ausschließlichen Gesetzgebungsmaterien des Bundes sehr eng und die Abgrenzung unsicher ist, wie das bei der schon genannten Raumordnung der Fall ist. 369 Auf diese Gefahr verweisen Helmuth Schulze-Fielitz, Umweltschutz im Föderalismus – Europa, Bund und Länder, NVwZ 2007, 249, 253, 254 und Stefan Oeter in Starck (Hrsg.), Föderalismusreform, Einführung, 2007, Rn. 29. 370 Lothar Michel, Der experimentelle Bundesstaat, JZ 2006, 884. Die Sucht, auch kleinere wissenschaftliche Erkenntnisse durch neue Sprachschöpfungen zu „adeln“, ist offensichtlich unausrottbar. Entsprechende Beschreibungen wie „fiduziarischer oder kompetitiver Föderalismus“ nennt Herbert Bethge nicht zu Unrecht in einer Buchbesprechung „pittoresk“ (DVBl. 2007, 2020). 371 Lothar Michel, a. a. O. (s. vorige Anmerkung), S. 887.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

b) Allgemeine Probleme des neuen Gesetzgebungstypus aa) Art. 72 Abs. 3 GG als lex specialis zu Art. 31 GG Zunächst ist klarzustellen, dass Art. 72 Abs. 3 GG lex specialis zu Art. 31 GG ist, wonach Bundesrecht Landesrecht bricht. Art. 31 GG meint nur die Fälle, in denen beide, Bund und Land, kompetenzgemäß Recht gesetzt haben, von denen aber nur eins Geltung beanspruchen kann. Das gilt nicht nur für den offensichtlichen Fall sich widersprechender Rechtsbefehle, also im Kollisionsfall, sondern auch für gleichlautende Regelungen.372 Es muss in diesem Falle nicht nur für den Rechtsschutz entschieden sein, ob das Bundes- oder das Landesrecht anzuwenden ist. In der Konstellation des Art. 72 Abs. 3 GG haben wir es mit einem solchen Kollisionsfall zu tun. Er findet nur Anwendung, wenn der Bund kompetenzgemäß Bundesrecht gesetzt hat, und erlaubt gleichwohl dem einzelnen Land und gibt ihm damit die Kompetenz, davon abweichendes Recht zu setzen. Die Erlaubnis gibt dem abweichenden Landesrecht Vorrang vor dem bestehenden Bundesrecht, das ihm widerspricht. Art. 72 Abs. 3 GG verfügt aber nicht, dass das Bundesrecht (in dem abweichenden Land) gebrochen wird.373 Insofern kommt es in diesen Fällen nicht zur Umkehrung der Regel des Art. 31 GG. Das Bundesrecht bleibt vielmehr bestehen und wird in dem Land nur in seiner Geltung gehemmt. Wird das abweichende Landesrecht ganz oder teilweise wieder aufgehoben, vom Landesverfassungsgericht für nichtig erklärt oder verliert es auf andere Weise seine Gültigkeit, gelten insoweit die Regeln des Bundesrechts wieder, ohne dass es eines besonderen Rechtsaktes des Bundes bedürfte. Mit dem Wegfall der Schranke des abweichenden Landesrechts entfällt die Geltungshemmung des Bundesrechts automatisch. Da Art. 72 Abs. 3 GG das Abweichungsrecht nur gegenüber bestehendem Bundesrecht erlaubt374 und seine Wirkung als lex specialis sich darin erschöpft, wirkt abweichendes Landesrecht nicht gegen neues Bundesrecht auf diesem Gebiet. Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG hat dies überflüssiger Weise375 ausdrücklich klargestellt. Dasselbe gilt für das neue Bundesrecht. Es geht schon wegen Art. 31 GG wiederum dem Landesrecht vor376 und bricht es, weil Art. 72 Abs. 3 GG einen ander372 Bei ihnen liegt zwar keine Abweichung vor, es kann aber dem abweichenden Landesgesetzgeber nicht verwehrt werden, in sich schlüssige Regelungen zu erlassen, die auch unveränderte Teile der Bundesregelung aufnehmen können, wenn sie nur so für den Rechtsanwender verständlich sind. Solche Regelungsteile wird man, wenn sie notwendig mit der Abweichung verbunden sind, auch im übrigen dem Abweichungsrecht unterstellen müssen. 373 Davon gehen auch Oliver Klein / Karsten Schneider (s. Anm. 201), DVBl. 2006, 1549, 1552, allerdings verneinen sie einen Kollisionsfall, obwohl Bundes- wie Landesrecht in diesem Fall kompetenzgemäß gesetzt ist. 374 Keine Abweichung liegt vor, wenn ein Land sich bei seiner Gesetzgebung in dem Rahmen bewegt, der ihm durch das „soweit“ des Art. 72 Abs. 1 GG eröffnet ist. 375 Siehe oben Kapitel XVI. 2. c). 376 Oliver Klein / KarstenSchneider (s. Anm. 201), DVBl. 2006, 1549, 1553, sehen auch hier keinen durch Art. 31 geregelten Kollisionsfall.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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weitigen Befehl nicht enthält. Es unterliegt aber seinerseits wieder einer möglichen Abweichung. bb) Art. 72 Abs. 3 GG als lex specialis zu Art. 72 Abs. 1 GG Alle in Art. 72 Abs. 3 GG aufgeführten Gesetzgebungskompetenzen sind solche der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 28 bis 32 GG) und gehören mangels Aufzählung in Art. 72 Abs. 2 GG zu dem Katalog der voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung. Es gilt also grundsätzlich auch die Regel des Art. 72 Abs. 1 GG, wonach die Länder bei diesen Materien von der Gesetzgebung ausgeschlossen sind, solange und soweit der Bund sich ihrer durch seine Gesetzgebung angenommen hat. Die Reichweite dieses Ausschlusses für die in Art. 72 Abs. 3 GG genannten Materien hängt vom Umfang des dort geregelten Abweichungsrechts ab. Soweit ein solches reicht und ausgeübt wird, tritt der Befehl des Art. 72 Abs. 1 GG zurück. cc) Die Frist für das Inkrafttreten (Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG) Aus lauter Angst vor einem in der Kommission so genannten Ping-Pong-Spiel zwischen Bund und Ländern und zur Schonung der Gesetzesunterworfenen vor rasch wechselnden Gesetzesbefehlen, sieht die Verfassung in Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG eine Mindestsperre von sechs Monaten für das Inkrafttreten von Bundesgesetzen auf „Abweichungsgebieten“ vor. Ein im Gesetz bestimmtes späteres Inkrafttreten wird durch die Vorschrift nicht berührt. Die Bestimmung eines früheren Inkrafttretens bedarf der Zustimmung des Bundesrates. Selbst in dringenden Fällen wie bei der mit Zeitvorgaben versehenen Verpflichtung zur Umsetzung einer europäischen Richtlinie377 benötigt der Bundesgesetzgeber noch die Zustimmung des Bundesrates, um die Frist zu verkürzen. Wenigstens die Bestimmung, die in den Geheimverhandlungen im Frühjahr 2005 vereinbart war, dass es dazu einer verfassungsändernden Mehrheit im Bundesrat bedürfe, hat der Rechtsausschuss des Bundestages gestrichen.378 Falls ausnahmsweise eine Bestimmung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens überhaupt fehlt, was die vierzehntägige Frist des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 GG zur Folge hätte, so kann sich die Zustimmung des Bundesrates mangels einer Regelung im Gesetz nur auf diese Rechtsfolge beziehen. 377 In einem solchen Falle stellt sich, falls es zu einer Verweigerung der Zustimmung kommt und der Bund darum europarechtlich in Anspruch genommen wird, die Frage, ob Art. 104a Abs. 6 GG einschlägig ist. Der Bundesrat ist zwar selbst ein Bundesorgan. Sein Wille wird aber durch die Länder bestimmt (Art. 50 GG), was für eine entsprechende Anwendung spricht. Freilich würden nur die Länder haften, welche die Zustimmung verweigert haben. 378 Das ist einer der nicht sehr häufigen Fälle, in denen die Anhörung im Bundestag Wirkung gezeigt hat (Siehe Röttgen / Boehl in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 32, 33).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Die Frist verlängert die zeitlichen Schwierigkeiten, denen unser Gesetzgebungsverfahren sowieso unterliegt. Es ist nämlich nicht gerade ein gängiger Vorwurf, die Bundesgesetzgebung sei zu schnell. Die Zahl der Gesetze wird zunehmen, die erst in Kraft treten, wenn der Bundestag, der sie beschlossen hat, nicht mehr existiert.379 Die Frist ist zu lang, weil die Länder von Bundesgesetzen in aller Regel nicht überrascht zu werden pflegen, sie sich und ihre Parlamente also schon früh auf mögliche Abweichungsfälle einstellen können.380 Zudem fehlt jede Proportionalität. Es ist zu vermuten, dass schon ein einziges Land durch seinen Abweichungswillen Bundesgesetze in ihrer Wirkung retardieren kann. Der Bundesrat wird sich nämlich schwerlich dem Wunsch eines Landes verschließen, der vom Bund gewollten Fristverkürzung nicht zuzustimmen, weil es eine Abweichung erwägt. Das gebietet schon die auch sonst untereinander gepflegte Solidarität gegenüber dem Bund. Die ratio des verzögerten Inkrafttretens, den Bürger vor wechselnden Rechtsbefehlen möglichst zu bewahren, gilt zudem nur für das Land, das abweichen will, oder noch genauer, das tatsächlich abweicht. Das Bundesgesetz wird aber mangels Zustimmung in allen Ländern in seinem Inkrafttreten verzögert. Außerdem ist keines der Länder zu einer Abweichungsgesetzgebung gezwungen, auch wenn der Bundesrat der Verkürzung der SechsMonats-Frist nicht zustimmt. Schließlich fehlt eine entsprechende zeitliche Begrenzung der Abweichungsmöglichkeit für die Länder. Von einer ausgewogenen Regelung kann also nicht gesprochen werden.381 Das „andere“, was der Bundesrat durch seine Zustimmung sanktionieren kann, ist nur eine Verkürzung der Sechs-Monats-Frist oder ihre vollständige Aufhebung. Eine längere Frist ist selbstverständlich zustimmungsfrei. Die Zustimmung selbst ist, wie in diesem Fall auch die Formulierung deutlich macht, auf die Fristverkürzung bezogen, nicht auf das Gesetz als Ganzes. Es gilt also das Trennsystem. Auch hier stellen sich Verfahrensfragen. Mangels Zustimmung gilt nicht etwa die in Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG vorgesehene Sechs-Monatsfrist. Sie sagt nur, wann frühestens das Gesetz in Kraft treten kann, nicht aber, dass es zu diesem Termin in Kraft tritt. Die Formulierung unterscheidet sich markant von der des verwandten Art. 82 Abs. 2 Satz 2 GG. Außerdem verlangt Art. 82 Abs. 2 Satz 1 GG die Festlegung der Frist grundsätzlich im Gesetz selbst. Das Gesetz ist aber mangels Zustimmung zur Frist nicht so „zustande gekommen“, wie Art. 78 GG verlangt. Andererseits kann der Bundestag aber auch eine andere als die Sechs-Monats-Frist vorsehen oder die Bundesregierung oder der Bundestag über ein Vermittlungsverfahren nach Art. 77 Abs. 2 Satz 4 GG versuchen, in der Fristfrage zu einem Kom379 Zumal der Gesetzesausstoß gegen Ende einer Legislaturperiode zuzunehmen pflegt. Siehe auch Christoph Möllers’ und meine Kritik bei der Anhörung vor dem Rechtsausschuss (Rechtsausschussprotokoll 12, S. 12 D). 380 Zu Recht weist Stefan Oeter (s. Anm. 369), Rn. 33 auf die Üblichkeit langwieriger Vorgespräche zwischen Bund und Ländern bei der Bundesgesetzgebung hin. 381 Fundierte Kritik findet sich auch bei Oliver Klein / Karsten Schneider (s. Anm. 201), DVBl. 2006, 15 49, 1553 sub e.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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promiss mit dem Bundesrat zu kommen. Das Verfahren würde aber in jedem Fall zu einer weiteren Verzögerung des Inkrafttretens führen, was der Bundestag durch die Verkürzung der Frist des Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG gerade vermeiden wollte. Es bietet sich daher an, dass der Bundestag mit der verkürzten Frist in allen Fällen zugleich beschließt, dass bei mangelnder Zustimmung des Bundesrates die SechsMonats-Frist gilt, und die Regierung ermächtigt, allein die dann geltende Frist zur Vorlage des Gesetzesbeschlusses an den Bundespräsidenten in den Text einzufügen. dd) Die Voraussetzung der „Bundesgesetze auf diesen Gebieten“ „Bundesgesetze auf diesen Gebieten“ können nur solche sein, welche die in Art. 72 Abs. 3 Satz 1 GG genannten Materien regeln, und zwar nach der offensichtlichen ratio der Bestimmung nur, soweit diese der Abweichung unterliegen.382 Wenn Michael Kotulla meint, der „eindeutige Wortlaut“ schließe auch Bundesregelungen in die Fristregelung ein, die einer Abweichung nicht unterliegen, so übersieht er, dass die abweichungsfesten (Teil-)Materien anders als in Art. 74 Abs. 1 Nr. 28, 29, 32 GG jeweils durch ein „ohne“ gerade von dem jeweiligen „Gebiet“ ausgenommen sind. Ein eigenes Jagdscheingesetz unterfiele daher selbstverständlich nicht der Fristbestimmung. Daher unterfallen Gesetze über stoff- oder anlagenbezogene Regelungen des Wasserhaushalts oder über den Artenschutz der Fristreglung des Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG nicht. Für solche Regelungen kann der Bundesgesetzgeber innerhalb eines umfassenderen Gesetzes eigenständige Fristen für das Inkrafttreten vorsehen Hier beginnen aber die Schwierigkeiten. So ist fraglich, ob die in Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG vorgesehene Karenzfrist auch für Gesetze gelten soll, die sich zur Hauptsache nicht auf einen der in Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 6 GG genannten, sondern auf andere Kompetenztitel stützen, aber für die eine oder andere Bestimmung auch auf die in den Nr. 1 bis 6 genannten. Die einleitende Formulierung in Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG „Bundesgesetze auf diesen Gebieten“383 legt die Auslegung nahe, dass es sich bei dem betreffenden Gesetz um eines handeln muss, das im Schwerpunkt der Regulierung einer der in den Nr. 1 bis 6 genannten Materien dient, soweit sie einer Abweichungskompetenz der Länder unterliegen. Verfassungspolitisch spricht nichts dafür, eine den Bundesgesetzgeber beschränkende Norm ohne Not extensiv auszulegen.

382 So auch Ulrich Battis und Jens Kersten, Die Raumordnung nach der Föderalismusreform, DVBl. 2007, 152, 159. 383 Und nicht z. B. „Bundesgesetze mit entsprechenden Regeln“.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

ee) Abweichungs-, nicht Ersetzungsrecht Anders als Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG und in Übereinstimmung mit Art. 125b Abs. 1 Satz 3 GG erlaubt Art. 72 Abs. 3 GG nicht die Ersetzung384 des Bundesrechts in einem Land, sondern nur die Abweichung von ihm. Es wäre ein Leichtes gewesen zu formulieren: „Durch Landesgesetz können die Länder bundesgesetzliche Regelungen über . . . ersetzen“. Mit dem Begriff der Abwiechung wird zum einen unterstrichen, dass das Bundesrecht nicht gebrochen wird, wie oben schon gezeigt ist. Zum anderen bedeutet der Begriff auch, dass es nicht zu einer Vollregelung der Länder an Stelle des einschlägigen Bundesgesetzes kommen darf; das Bundesrecht soll eben in dem betreffenden Land nicht „ersetzt“ werden. Der Ersetzungsbegriff mit seinen durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Facetten385 lag dem verfassungsändernden Gesetzgeber gerade im Hinblick auf Gesetzgebungskompetenzen durchaus vor Augen. Da er vermieden wurde, sind offensichtlich nur selektive Abweichungen gemeint, die es den Ländern erlauben sollen, andere Akzente als der Bund zu setzen.386 Dem entspricht, wenn SchulzeFielitz für eine enge Interpretation der Abweichungsrechts plädiert, weil die Abweichung „als Ausnahme zur vorrangigen Regel der konkurrierenden Gesetzgebung konzipiert und daher prinzipiell eng zu interpretieren“ sei.387 Daher ist das in der Debatte oft genutzte Bild der Modell- oder Mustergesetzgebung irreführend; es suggeriert, der Bund könne das Modell einer gesetzlichen Regelung des betreffenden Politikfeldes machen und die Länder könnten sich, je nach ihrer Potenz, ein anderes Modell ausdenken oder das Bundesmodell in die Landesgesetzgebung übernehmen. Es dürfte im Einzelnen freilich schwierig sein, sichere Grenzen eines solchen eingeschränkten Abweichungsrechts zu bestimmen. Das wird vermutlich eines der wichtigsten Argumente gegen diesen neuen Typ von Gesetzgebungsbefugnis werden. Am einfachsten ist die quantitative Grenze, dass die Länder nicht das ganze Regelungsprogramm des Bundesgesetzes sollen konterkarieren können. Unter qua384 Edzard Schmidt-Jortzig (Rechtsausschussprotokoll 15, S. 217, 225) erweckt einen falschen Eindruck, wenn er formuliert, dass der Ersetzungsbegriff „nie in die förmlichen Gesetzgebungsmaterialien hineingelangt ist.“ Er war schon seit 1994 Bestandteil des geltenden Verfassungsrechts (s. auch die folgende Anmerkung). 385 Einschließlich der entstehungsgeschichtlichen, s. BVerfGE 111, 10, 29 / 30. 386 Ulrich Häde, Zur Föderalismusreform in Deutschland, JZ 2006, 932 / 933, fasst das Abweichungsrecht ohne ein Wort der Begründung als Ersetzungsrecht auf, obwohl das Grundgesetz in seinen Regeln über die Gesetzgebungsrechte in den Art. 125a GG ff. den Begriffen eine vom Bundesverfassungsgericht durchaus anerkannte unterschiedliche Bedeutung zumisst. Auch Lothar Michel (s. Anm. 370), JZ 2006, 887, geht bei seiner These vom experimentellen Bundesstaat offensichtlich von einer beliebigen Ersetzung des Bundesrechts durch Landesrecht aus. 387 Helmuth Schulze-Fielitz (s. Anm. 369), NVwZ 2007, S. 249, 265 mit Verweis auf Irene Kesper, Reform des Föderalismus in Deutschland, NdsVBl. 2006, 145, 150. In der Literatur wird das Problem gemeinhin nicht thematisiert. Siehe z. B. Stefan Oeter (s. Anm. 369) Rn. 30, der ohne jede Andeutung einer Problematik davon ausgeht, die Länder könnten das Bundesrecht autonom „ganz oder zum Teil“ ersetzen.

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litativen Aspekten kann es für die Zulässigkeit einer Abweichung nicht von Bedeutung sein, ob das jeweilige Land die Abweichung mit landesspezifischen Besonderheiten begründen kann oder ob die andere politische Grundhaltung gegenüber der für das Bundesgesetz maßgebenden Bundestagsmehrheit den Ausschlag gegeben hat. Eine qualitative Grenze wird man aber dann annehmen müssen, wenn durch die Abweichung der Charakter des bundesrechtlichen Gesetzes insgesamt sich wesentlich ändert. Oliver Klein und Karsten Schneider haben unter dem Aspekt des Grundrechtsschutzes die Frage aufgeworfen, wie bei Abweichungen die einzelnen Gesetzesteile einzuordnen sind.388 Die Teile des Bundesgesetzes, von denen nicht abgewichen wird, bleiben allein Bundesrecht; das kann durchaus zu einem paragraphenweisen Wechsel führen. Die wörtliche Übernahme von Bundesrecht, die sich in einzelnen Fällen aus Gründen der Übersichtlichkeit aufdrängen kann, führt nicht zu einer Verwandlung in Landesrecht, da der Vorrang des Landesrechts nur für „Abweichungen“ verfügt ist. Aus Gründen der rechtsstaatlich notwendigen Rechtsklarheit wird man vom Landesgesetzgeber verlangen müssen, dass er den nur nachrichtlichen Charakter der Übernahme dokumentiert. Das Abweichungsrecht selbst ist ausschließlich Landesrecht. Greift es so in das Bundesrecht ein, dass bei dem Zusammenspiel beider Rechtsquellen ein Bundesgrundrecht verletzt wird, hat das Land seine materielle Kompetenz überschritten, worauf sich jeder Betroffene berufen kann. Das gilt auch, wenn durch Änderungen von Verfahrensvorschriften durch ein Land der notwendige Verfahrenschutz für ein Grundrecht nicht mehr gewährleistet wird. Für das bestehende Rahmenrecht auf allen in Art. 72 Abs. 3 GG genannten Gebieten ordnet Art. 125b Abs. 1 GG die Weitergeltung mit den in ihnen enthaltenen Befugnissen und Verpflichtungen an und erlaubt prinzipiell die Abweichung auch von Altrecht. Für einige Materien gibt es dafür Karenzzeiten.389 ff) Das Verhältnis von Abweichungsrecht, abweichungsfesten Kernen und konkurrierender Gesetzgebungsbefugnis Die Materien, bei denen die Verfassung ein Abweichungsrecht kennt, sind alle solche der konkurrierenden Gesetzgebung, und zwar – mangels Aufzählung in Art. 72 Abs. 2 GG – der neuen, an die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht gebundenen, also der voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung. Es besteht eine in der Ausübung voraussetzungslose Vollkompetenz des Bundes über die Materien. Der Bund braucht sie aber nicht auszuschöpfen. Soweit er das nicht tut, haben die Länder nach Art. 72 Abs. 1 GG volles Gesetzgebungsrecht 388 A. a. O. (s. Anm. 201), DVBl. 2006, 1549, 1553. Die Autoren wundern sich, dass sich kein Sachverständiger mit dieser Frage befasst hat. Das liegt darin, dass während der Kommissionsberatungen jenseits der Lösung zu Art. 84 Abs. 1 GG ein solches Abweichungsrecht nicht ernsthaft im Gespräch war. 389 Siehe im einzelnen unten Kapitel XIX. 4. f).

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über die Materien, das gilt auch für abweichungsfeste Kerne dieser Materien. Auch wenn der Bund diese nur teilweise regelt, bleibt es im übrigen bei der nicht auf dem Abweichungsrecht, sondern auf Art. 72 Abs. 1 GG gestützten Regelungsbefugnis der Länder. Da das Abweichungsrecht nach Art. 72 Abs. 3 GG und das eigenständige Regelungsrecht der Länder nach Art. 72 Abs. 1 GG eine unterschiedliche Qualität haben, weil das erste gebunden, das zweite ungebunden in der Nutzung ist, kann es zumindest in den Fällen der vagen Beschreibung der abweichungsfesten Materien in der Verfassung wie bei den allgemeinen Grundsätzen des Naturschutzes (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG) oder bei den stoff- und anlagenbezogenen Regelungen (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG) zu Unsicherheiten kommen, weil auch bei ihnen der Bund weder zu einer Vollregelung verpflichtet ist noch das Grundgesetz es ihm untersagt, diese Bereiche landesrechtlichen Regelungen zu öffnen.390 Hinzu kommt, dass der Bund beim Naturschutz, jedenfalls im Rahmen seiner Regelungsziele, die Qualität eines Regelungskomplexes als Grundsatz in den Grenzen, die durch den Missbrauch gezogen sind, bestimmen kann. Das ist bei der Kommentierung von Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG näher erläutert.391 gg) Rechtsstaatliches Zitiergebot Die damit denkbaren Unsicherheiten über die kompetenzielle Lage sprechen dafür, dass der Bund bei Gesetzen auf der Basis von Art. 74 Abs. 1 Nr. 28, 29, 32, aber auch von Nr. 31 GG, bei denen nach Art. 72 Abs. 3 GG oder kraft Natur der Sache abweichungsfeste Kerne bestehen können, expressis verbis die Normen benennen muss, die (nach seiner Ansicht) abweichungsfest sind. Von dem abweichenden Landesgesetz wird man aus Gründen der rechtsstaatlich notwendigen Klarheit verlangen müssen, dass es jeweils die Norm oder die Normen des Bundesgesetzes benennt, von der oder von denen abgewichen wird.392 Das Zitiergebot schützt nicht nur den Rechtsunterworfenen, der sich bei einer Abweichung zweier Geltung beanspruchender Rechtsquellen mit gegenläufigen Wertungen, Befehlen oder Erlaubnissen gegenübersieht, es eröffnet auch dem Landesgesetzgeber bei der normalen Gesetzesinitiative durch die Regierung ein eigenes Urteil, ob ein zulässiger Abweichungsfall vorliegt. Art. 72 Abs. 3 Satz 1 GG statuiert für die Abweichung einen Gesetzesvorbehalt. Die Abweichung selbst muss also Gesetzesrang haben; eine Delegation des Abwei390 Es gibt zwar keine ausdrückliche Erlaubnis der Verfassung, so zu verfahren, es entspricht aber allgemeiner Staatspraxis, selbst in sehr klassischen Feldern der Gesetzgebung (s. z. B. §§ 68, 73,78, 80, 184 oder 185 Abs. 2 VwGO). 391 Siehe unten unter c) bb). 392 So wäre zum Beispiel zu formulieren: „Abweichend von der in § X des Bundes. . .gesetzes (BGBl. . . .) vorgesehenen Frist wird für Baden-Württemberg die Frist auf X-Tage festgelegt.“

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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chungsrechts durch Gesetz auf den Verordnungsgeber ist nicht zulässig. Für die schwierigen und nicht glücklich gelösten Überleitungsprobleme wird auf Kapitel XIX. verwiesen.

c) Die dem Abweichungsrecht unterfallenden Gesetzgebungsmaterien (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 6 GG) aa) Das Jagdrecht (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GG) Beim Jagdrecht, das man als lokal radiziertes Recht durchaus den Ländern hätte überlassen können, hat sich die Jägerlobby durchgesetzt,393 die wie jede Lobby für eine Bundeszuständigkeit ist. Hinsichtlich der Einzelmaterie „Jagdscheine“ besteht kein Abweichungsrecht; sie kann, muss aber der Bund, da es sich um einen Fall von konkurrierender Gesetzgebung handelt (Art. 72 Abs. 1 GG), nicht erschöpfend regeln. Diese Einzelmaterie unterliegt also dem voraussetzungslosen und zugleich abweichungsfesten Zugriff des Bundes. Ihr unterfallen unter anderem die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen des Erwerbs, die mit ihnen verbundenen Berechtigungen, die Dauer der Gültigkeit, mögliche Weiterbildungsverpflichtungen für den Erhalt der Berechtigung, Konsequenzen eines Verlustes und der Entzug. Der spezifischere Artenschutz (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG) kann, wie im Folgenden gezeigt wird, die Abweichungsmöglichkeit beim Jagdwesen zusätzlich einschränken. bb) Naturschutz und Landschaftspflege (Art. 73 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG) Bei der Materie „Naturschutz und Landschaftspflege“ sind „die allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes“, „das Recht des Artenschutzes“ und „der Meeresnaturschutz“ vom Abweichungsrecht ausgenommen. Es gilt insofern das zum Jagdrecht Gesagte. Zum Meeresnaturschutz wird man auch den Naturschutz der Küstenregionen zählen müssen, weil und soweit es einen vielfältigen Austausch gibt.394 Zur Ausdehnung über die Zwölf-Seemeilen-Zone hinaus auf den Festlandssockel siehe Michael Kotulla.395 393 Auf meine nicht ganz ernst gemeinte Feststellung in der Bundestagsanhörung, ich hätte nicht gewusst, dass im Bundestag so viele Jäger säßen, gab es einen im Protokoll nicht vermerkten Zwischenruf eines Abgeordneten, das stimme nicht, es seien „die hohen Herren“ gewesen (Rechtsausschussprotokoll 12, S. 52 D). 394 Zu den völkerrechtlichen Bindungen verweist Michael Bothe (Ein neuer Anlauf für das UBG – Risiken und Chancen der Föderalismusreform in: Umweltrecht und Umweltwissenschaft, Festschrift für Eckard Rehbinder, 2007, 15, 29) darauf, dass „der Meeresnaturschutz Teil des Meeresumweltschutzes ist, der für Nord- und Ostsee durch zwei Regionalabkommen geregelt ist“. 395 Michael Kotulla, Umweltschutzgesetzgebungskompetenzen und „Föderalismusreform“, NVwZ 2007, 489, 493.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Das Verbot der Abweichung bei einer Bundesregel über den Artenschutz, ein relativ klar umrissenes Gebiet, geht als lex specialis dem Abweichungsrecht bei der generelleren Materie Jagdwesen vor. Die Koalitionsvereinbarung, auf die in der Begründung zum Gesetzentwurf nur Bezug genommen ist („in der Koalitionsvereinbarung heißt es dazu . . .“), behauptet dagegen, Jagd und Naturschutz seien zwei getrennte Rechtskreise.396 Zum einen sind beide keine „Rechtskreise, sondern in diesem Zusammenhang die Beschreibung von Gesetzesmaterien. Zum anderen gibt es keine totale Abschottung von möglichen Gesetzgebungsmaterien, es sei denn, die Verfassung sähe sie vor, was sie aber gerade nicht tut. Die Aufzählung als Einzelmaterie reicht dazu nicht aus.397 Der Vorrang einer allgemeineren Materie vor eine speziellern wäre zum Dritten mehr als merkwürdig. Soweit also temporäre oder absolute Jagdverbote dem Artenschutz dienen, unterliegt die entsprechende Bundesregelung, auch wenn sie im Jagdgesetz statuiert ist, keiner Abweichung und kann vom Bund ohne Voraussetzungen erlassen werden.398 Im übrigen ist der Artenschutz stark von europarechtlichen und internationalen Vorgaben geprägt.399 Schwierigkeiten werden „die allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes“ machen. Wie schon im Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG a. F. „die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens“ hinreichenden Anlass von Streitigkeiten gegeben haben, wird es hier nicht anders sein. Wie dort ist es auch hier der wenig taugliche Versuch, eine unspezifizierte und deshalb extensiver wie restriktiver Auslegung gleichermaßen zugängliche Einschränkung der Ausnahme vom Abweichungsrecht zu formulieren. Zum einen wird man den Begriff der „Grundsätze“ ernst zu nehmen haben. Das schließt es aus, ziselierte Detailregelungen dem Abweichungsrecht zu entziehen. Grundsätze sind aber andererseits keine Rahmenvorschriften, sondern grundsätzliche Festlegungen. Die Notwendigkeit von Differenzierungen und damit deren Zulässigkeit richtet sich allein nach dem Zweck des Grundsatzes und seiner Festlegungen. Wenn in der Gesetzesbegründung auf den Koalitionsvertrag verwiesen wird, wonach die Grundsätze „in allgemeiner Form“ aufzustellen seien, so ist das nicht nur beiläufig formuliert, vielmehr wird der Koalitionsvertrag, worauf schon hingewiesen worden ist, auch nicht zum Bestandteil der Gesetzesbegründung gemacht, was ein leichtes gewesen wäre. Den Grundsatz bestimmt aber nicht die Form, sondern seine Funktion. Er muss freilich einen fundamentaleren Charakter haben, und zwar im Hinblick auf die Gesamtaufgabe Naturschutz. BT-Drucks. 16 / 813, S. 11. Wären die in der Verfassung ausgeworfenen Gesetzesmaterien autark, so wäre schwer zu verstehen, dass viele Gesetze sich auf mehrere Kompetenztitel stützen können. Michael Kloepfer formuliert: „Da Umweltschutz Teil einer Gesamtrechtsordnung ist, sind Überschneidungen und Verzahnungen mit anderen Rechtsgebieten (und Kompetenztiteln) unvermeidbar. Solche Überschneidungen hindern bekanntermaßen die Kodifikation vieler Rechtsgebiete nicht“ (Rechtsausschussprotokoll 15, S. 151, 157). 398 Michael Bothe (s. Anm. 394), S. 29, weist auch auf die Bindung an völkerrechtliche Abkommen, insbesondere auf das Washingtoner Artenschutzabkommen hin. Siehe auch das Erste Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes, BGBl. 2007 I, 2873. 399 Siehe die Hinweise bei Michael Kotulla (s. Anm. 395), NVwZ 2007, 489, 493. 396 397

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Was schließlich das Adjektiv „allgemein“ in diesem Zusammenhang meinen kann, so ist darauf zu verweisen, dass sich Grundsätze von Natur aus als allgemeine Sätze darzustellen pflegen. Dann wäre die Formulierung nichts als eine sprachliche Verdoppelung, welche die Bundesseite für unschädlich halten konnte und mit der die Landesseite sicherlich unspezifische Hoffnungen auf eine nicht weiter klärungswürdige und wohl auch nicht klärungsfähige restriktive Auslegung verbunden hat. Es liegt nahe, es bei dem bloßen Hinweis auf die sprachliche Verdoppelung zu belassen,400 da der Verfassungsgeber sich nicht zu einer klareren Einschränkung des Abweichungsausschlusses hat durchringen können. Würde man die Formulierung zum Anlass nehmen, in Zweifelfällen eher für ein Abweichungsrecht zu votieren, so würde sich der Streit nur auf die Frage verlagern, ob ein solcher Zweifelsfall vorliegt. An Rechtssicherheit wäre damit nichts gewonnen. Soweit nicht Art. 20a GG mit dem Befehl des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen und der Tiere und europa- oder völkerrechtliche Verpflichtungen den Bund binden, ist er als Herr des unkonditionierten Gesetzgebungsrechts befugt, bei der Festlegung der Grundsätze von seinen Vorstellungen eines in Deutschland sinnvollen Naturschutzes auszugehen.401 Das Ausmaß des Schutzes, die Maximen und die Zielrichtung staatlichen Handelns, Notwendigkeit, Formen und Organisation der Durchsetzung naturschutzrechtlicher Maßnahmen festzulegen, liegt in der Hand des Bundesgesetzgebers. Ob eine Regelung ein abweichungsfester allgemeiner Grundsatz ist, bestimmt sich zunächst nach dieser Vorstellung,402 für deren Verwirklichung sie eine fundamentalere Bedeutung haben muss. Nicht maßgebend ist ein der Verfassung vorgegebener Begriff des Naturschutzes. Daher sind nicht die derzeitigen Grundsätze maßgebend. Sie können freilich Hinweise geben. So zählt der Koalitionsvertrag „die Erhaltung der biologischen Vielfalt und die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts“ zu den möglichen Schutzzielen der Grundsätze. An ihrer richtigen Zuordnung dürfte ebenso wenig Zweifel bestehen, wie darüber, dass dies keine erschöpfende Aufzählung ist. Sie ist nicht einmal so gemeint, weil die Aufzählung mit einem „insbesondere“ eingeführt wird. Schulze-Fielitz hat die möglichen Gegenstände von Grundsätzen sehr differenziert und überzeugend dargestellt, so dass auf ihn verwiesen werden kann.403 Interessanter sind dagegen die negativen Beispiele. Danach sollen „die Landschaftsplanung, die konkreten Voraussetzungen und Inhalte für Ausweisungen von 400 So auch Michael Kotulla (s. Anm. 395), NVwZ 2007, 489, 492. Das „allgemein“ räumlich aufzufassen und keine „räumliche Differenzierung“ zuzulassen, wie das Helmuth SchulzeFielitz vorschwebt (s. Anm. 369, S. 257), leuchtet nicht ein. Ein Grundsatz verliert nicht seine Allgemeinheit, wenn er räumliche Besonderheiten mit in den Blick nimmt. 401 Wobei er an europarechtliche oder völkerrechtliche Verpflichtungen, die er eingegangen ist, ebenso gebunden ist, wie an Folgerungen, die aus Art. 20a GG zu ziehen sind. 402 Siehe auch Helmuth Schulze-Fielitz (s. Anm. 369), S. 256: „Überdies sollte der Bund generell die Möglichkeit bekommen, voluntativ allgemeine Grundsätze neu festzulegen“. 403 Siehe Anm. 369, S. 256 / 257.

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Schutzgebieten, die gute fachliche Praxis für die Land- und Forstwirtschaft und die Mitwirkung der Naturschutzverbände“ nicht zulässiger Inhalt der Grundsätze sein.404 Auch dies ist nur die Ansicht des Koalitionsvertrages, an dem maßgebende Landesvertreter mitgewirkt haben, und den die Begründung des Gesetzes nicht zu ihrem Bestandteil macht, sondern nur referiert. Warum „die gute fachliche Praxis für die Land- und Forstwirtschaft“ nicht Gegenstand eines Grundsatzes des Naturschutzes sein soll, ist schwer einzusehen, wenn man nicht den Schutz der Landwirtschaft zu Lasten des Naturschutzes für ein Verfassungsgebot halten wollte, also jegliche Regelung dieser Art für unzulässig hielte. Dass „die Mitwirkung der Naturschutzverbände“ im Detail nicht Gegenstand eines Grundsatzes des Naturschutzes ist, leuchtet ein, dass ihnen aber über eine Grundsatzbestimmung nicht die Mitwirkung überhaupt zugesprochen werden könnte, vermag eine rationale Betrachtung nicht einzusehen. Erst Recht gilt das für ein mögliches Klagerecht, für das der Bund im übrigen nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG einen noch stärkeren Titel hat. Zum Natur„schutz“ gehört sinnvoller Weise auch die Organisation seiner Durchsetzbarkeit. Solange unser Rechtsschutz, was ja sinnvoll ist, grundsätzlich an subjektive Rechte gekoppelt ist, liegt die Überlegung nicht so fern, dass die Natur, für die sich niemand eines subjektiven Rechts berühmen kann, eines Schutzes auch über die Gerichtsbarkeit verdient.405 Es gibt hinreichende Pressionen zu Lasten des Naturschutzes, die nicht die blauäugige Annahme erlauben, die Verwaltung werde sich immer seiner hinreichend annehmen. Soweit ein Abweichungsrecht für die Länder besteht, haben sie sich an europarechtliche Vorgaben zu halten. Soweit diese aus der Sache heraus zwingend nationale Regelungen verlangen, wird man das Abweichungsrecht eingeschränkt sehen müssen, und zwar unabhängig davon, ob die Regelungen unter die abweichungsfesten Kerne des Art. 72 Abs. 3 Nr. 2 GG subsumierbar sind oder nicht.

cc) Die Bodenverteilung (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GG) Der Titel „Bodenverteilung“ ist nie genutzt worden. Er meint entstehungsgeschichtlich eine mögliche Bodenreform als Agrarreform406 und ist damit nicht gerade ein aktueller Kompetenztitel. Da im übrigen die spezielleren Titel der Flurbereinigung und des nicht städtebaulichen Grundstückverkehrs in die ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenz gelangt sind407 und das Enteignungsrecht BT-Drucks. 16 / 813, S. 11. Zur Frage, inwieweit die Aarhus-Konvention zur Einrichtung eines bestimmten Rechtsschutzsystems zwingt, siehe Hans-Joachim Koch, Die Verbandsklage im Umweltrecht, NVwZ, 2007, 369, 376 / 377. 406 Siehe Christoph Degenhart in Sachs (Hrsg.), GG, Art. 75 Rn. 32 oder Rupert Stettner in Dreier (Hrsg.), GG, Art. 75 Rn. 29 oder Theodor Maunz in Maunz / Dürig, GG, Art. 75 Rn. 131 – 133 (1986). 407 Siehe oben Kapitel XVIII. 2. b). 404 405

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speziell in Art. 74 Abs. 14 GG geregelt ist, fehlt jedes Bedürfnis für einen solchen Titel. Er sollte bei der nächsten Reform ersatzlos abgeschafft werden.408

dd) Die Raumordnung (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG) Die bundesgesetzliche Regelung der „Raumordnung“ unterliegt ebenfalls dem Abweichungsrecht, ohne dass es eine sachlich umschriebene Einschränkung gäbe. Zu einer „Ersetzung“ sind die Länder freilich nicht befugt, wie oben gezeigt. Gleichwohl wäre das uneingeschränkte Abweichungsrecht mehr als erstaunlich, wenn es um die Raumordnung des Gesamtstaates ginge. In Wirklichkeit ist mit dem Kompetenztitel nur die Raumordnung in den Ländern gemeint. Das ergibt sich schon aus der Herkunft dieses Kompetenztitels aus Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG a. F., der nur Rahmenvorschriften für die Raumordnungsgesetzgebung der Länder, also gerade nicht für die Bundesraumordnung vorsah. Die Vorstellung, der Verfassungsgeber habe dem Bund erlaubt, jedem Land zur Regulierung seiner, des Bundes eigener Raumordnung prinzipiell ein eigenes Gesetzgebungsrecht zuzugestehen (Art. 72 Abs. 1 GG), darf wohl als abwegig bezeichnet werden.409 Hier gilt nichts anderes als für das Staatshaftungsrecht des Bundes, für das die Länder auch keine Gesetzgebungskompetenz haben.410 Für die Raumordnung des Bundes haben die Länder keine Gesetzgebungsbefugnis, weil sie zu den ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes kraft Natur der Sache gehört, wie das Bundesverfassungsgericht schon früh festgestellt hat.411 Nun gibt es eine schon vor der Reform geführte und nach der Reform zur Klärung der Auslegungsmöglichkeiten wieder aufgenommene Debatte darüber, ob das Gericht eigentlich Recht hatte. Hintergrund ist die Tatsache, dass sich jede raumordnungsrechtliche Bundesplanung von Natur aus auf das gesamte Bundesgebiet So auch Peter Huber, Rechtsausschussprotokoll 12, S. 219, 223. Immerhin behauptet das Werner Hoppe (Kompetenzdebakel für die „Raumordnung“ durch die Föderalismusreform infolge der uneingeschränkten Abweichungszuständigkeit der Länder?, DVBl. 2007, 144, 145) mit dem freilich etwas simplen Argument: „Die Texte lassen nicht erkennen, dass der Kompetenztitel ,Raumordnung‘ eine Unterscheidung nach Raumordnung für den Gesamtstaat und Raumordnung der Länder macht“, als gäbe es keine historische wie systematische Interpretation von Gesetzestexten. Der „eindeutige Wortlaut“, den auch Michael Kotulla, (s. Anm. 395), NVwZ 2007, 489, 495, reklamiert, kann nur für den eindeutig sein, der die Herkunft der Kompetenz aus Art. 75 GG a. F. negiert. Auch Holger Schmitz / Christian Müller (Räumliche Auswirkung der Föderalismusreform, RuR 5 / 2007 S. 1 ff.) verkennen, dass es nicht die Absicht der Verfassungsänderung war, einem Land das Recht zur Regelung der Bundesraumordnung zu geben. 410 Siehe unter 8. i) in diesem Kapitel zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 25. 411 Siehe BVerfGE 3, 407, 427 / 428: „Im Bundesstaat muss es also auch eine Raumplanung für den Gesamtstaat geben. Die Zuständigkeit zu ihrer gesetzlichen Regelung kommt nach der Natur der Sache dem Bund als eine ausschließliche und Vollkompetenz zu.“ Die Erkenntnis ist in einem damals dem Gericht noch möglichen Rechtsgutachten enthalten, aber in einer acht Jahre späteren Entscheidung bestätigt worden (BVerfGE 15, 1, 16). 408 409

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bezieht und die Gebiete der Länder mit diesem Gebiet teilidentisch sind und es insgesamt ausmachen. Gesteht man dem Bund eine Kompetenz aus der Natur der Sache für die Raumordnung in seinem Gebiet zu, so könnte es den Anschein haben, als wären die Länder von jeder Raumordnung ausgeschlossen. Wenn das Gericht dann noch in diesem Zusammenhang von einer Vollkompetenz des Bundes spricht, scheint der Anschein noch bestätigt zu werden.412 Eine andere Meinung versucht eine Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern, wobei sie beiden eine Kompetenz kraft Natur der Sache zuspricht, und in dem schwer zu definierenden Zwischenstück das Abweichungsrecht ansiedelt, bei ihm aber eine abweichungsfreie Zone ausmacht.413 Eine weitere Meinung reklamiert bei Betonung des dynamischen Charakters jeder Raumordnung unter dem Stichwort einer notwendig „arbeitsteiligen Raumentwicklung“ eine abweichungsfreie Zone bei Erforderlichkeit bundeseinheitlicher Regelungen, die sie für „die Grundsätze der Raumordnung, die Abstimmung der über die einzelnen Länder hinausgehenden überörtlichen Planungen sowie die Koordination der europäischen Raumentwicklung“ in Anspruch nimmt.414 Bei dieser Kritik wird sowohl das Gutachten des Bundesverfassungsgerichts, vor allem sein Gebrauch des Begriffs Vollkompetenz fehlinterpretiert, nicht gewertet, dass diese Kompetenz inhaltlich durchaus zurückhaltend interpretiert ist, nebenbei die „parakonstitutionelle Kompetenz aus der Natur der Sache“ jedenfalls in diesem Zusammenhang verabschiedet, und von anderer Seite eine Kompetenz kraft Natur der Sache der Länder kreiert, die in unserm Verteilungssystem keinen Sinn ergibt, schließlich die konkurrierende Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG als Verdrängung der ausschließlichen Bundeskompetenz zur Raumordnung gewertet415 und Zuflucht zu teleologischen Reduktionen gesucht, während sich das Ergebnis zwanglos aus der Dogmatik ergibt. Bei allem wird zugleich die Schwierigkeit der Kompetenz durchaus richtig eingeschätzt. Das Bundesverfassungsgericht hat die angenommene Kompetenz kraft Natur der Sache für die Raumordnung des Bundes von der Rahmenkompetenz für die Raumordnung im alten Art. 75 GG absetzen wollen und sie insofern zurecht als Vollkompetenz, also als eine nicht auf Rahmenvorschriften beschränkte Kompetenz bezeichnet. Das versteht sich im übrigen bei einer Kompetenz kraft Natur der Sache von selbst. Dagegen hat es keineswegs diese Kompetenz mit der Erlaubnis zur vollständigen Durchplanung des Bundesgebietes gleichgesetzt. Die Kom412 Das ist die Argumentation von Ulrich Battis und Jens Kersten (Die Raumordnung nach der Föderalismusreform, DVBl. 2007, 152, 153, 158) auf der Suche nach einem abweichungsfesten Kern bundesgesetzlicher Regelungen auf der Kompetenzgrundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 i.V. m. Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG. 413 Ernst-Hasso Ritter, Das uneingeschränkte Abweichungsrecht nach Art. 72 Abs. 2 GG – Notwendige Bemerkungen zum Bereich der Raumordnung, RuR 2006, 418. Kritik daran bei Battis / Kersten (s. vorstehende Anm.), S. 158 / 159. 414 Ulrich Battis / Jens Kersten (s. Anm. 412), S. 159. 415 So muss man wohl Battis / Kersten (s. Anm. 412), S. 158 vor und unter 3 verstehen.

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petenz kraft Natur der Sache mag zwar im Grundgesetz nirgendwo fixiert sein, parakonstitutionell mit seinem offensichtlich bezweckten schalen Geschmack ist sie darum noch lange nicht. Sie ist vielmehr ein denknotwendiger Bestandteil unseres Verteilungssystems von Gesetzgebungszuständigkeiten.416 Ein Widerspruch zu diesem System und abwegig ist aber die Annahme, es gäbe eine Gesetzgebungskompetenz der Länder kraft Natur der Sache. Ihrer bedarf es nicht, weil alle417 ungeschriebenen Kompetenzen sowieso ausschließliche Landeskompetenzen sind. Gäbe es eine solche, dann hätten wir im übrigen eine Menge an verfassungswidrigem Verfassungsrecht. Wenn zum Beispiel die Staatsqualität der Länder dazu herhalten soll, dass sie ihr Gebiet ausschließlich raumordnungsrechtlich beplanen können sollen, dann müssten sie zumindest über ihr eigenes Personal die volle Gesetzgebungskompetenz haben, was aber, wie Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG zeigt, nicht der Fall ist. Die Bundesverfassung bestimmt die Kompetenzen der Länder, nicht ein aus der Staatsqualität folgender denkbarer Anspruch der Länder die Verfassung. Wenn schließlich dem Bundesverfassungsgericht ein statisches Verständnis von Planung vorgehalten wird, so kann man es weder in den Festlegungen des Gutachtens zu Gunsten des Bundes noch in der diese acht Jahre später bestätigenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts418 erkennen, denn über den Inhalt dieser Kompetenz halten sich seine Aussagen in Grenzen.419 Der Bund kann also kraft seiner Kompetenz kraft Natur der Sache die Bundesraumordnung wie bisher vollständig regeln und unterliegt insoweit keinem Abweichungsrecht, weil Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG auf ausschließliche Gesetzgebungskompetenzen nicht anwendbar ist; es bedarf also auch keiner teleologischen Reduktion, um das Abweichungsrecht verschwinden zu lassen. Er kann die Landesraumordnung auf Grund des Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG vollständig und nicht nur durch Rahmenvorschriften wie früher regeln. Dafür ist den Ländern insoweit ein Abweichungsrecht eingeräumt. Dieses ist wie die anderen Abweichungsrechte limitiert, weil es, wie oben gezeigt, nicht zu einer Ersetzung des Bundesrechts führen darf. Im Übrigen ist es ein verbreiteter Irrglaube anzunehmen, die Befreiung der Kompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG von den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG habe etwas mit einer verfassungsrechtlichen Vermutung 416 Es klingt zwar gut, wenn Werner Hoppe behauptet, eine Einschränkung geschriebener Kompetenzen durch ungeschriebene sei „nicht nachweisbar“ (s. Anm. 409), DVBl. 2007, 144, 151. Die Behauptung ist aber wenig wert, wenn man die geschriebene Kompetenz nicht richtig fixiert, wie oben gezeigt ist. 417 Mit Ausnahmen eben jener notwendig auch ungeschriebenen Kompetenz kraft Natur der Sache des Bundes. 418 BVerfGE 15, 1,16 419 In BVerfGE 3, 407, 427 wird unter Anerkennung einer eigenen „Raumordnung (Landesplanung)“ lediglich von einer „Raumplanung für den Gesamtstaat“ als Gegenstand der Bundeskompetenz gesprochen und in BVerfGE 15, 1, 16 noch vorsichtiger von der „Raumplanung in ihren über die Länder hinausgreifenden Zusammenhängen“.

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der Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung zu tun.420 Die Verfassung „vermutet“ nicht, sondern weist Kompetenzen zu. Die Erforderlichkeit bundeseinheitlicher Regelung hat sie in den Fällen des Art. 72 Abs. 3 GG sowieso nicht im Sinn, weil sie ja gerade von Land zu Land Abweichungen erlaubt. Die Nichtaufnahme in den Katalog des Art. 72 Abs. 2 GG ist schlicht der Erfahrung des gebrannten Kindes geschuldet, das nicht noch einmal die Schelte des Bundesverfassungsgerichts hören wollte, einem Bundesgesetz mangele die Erforderlichkeit, weil es in den Ländern unterschiedliche Regelungen erlaube, wie das beim Ladenschlussgesetz der Fall war.421 Der oben beschriebene außerordentlich aufwendige und komplizierte Versuch von Battis / Kersten, einen für notwendig gehaltenen abweichungsfesten Kern zu retten, erübrigt sich also bei einfacher systematischer Betrachtung des Problems, weil er im Kompetenzbereich des Bundes kraft Natur der Sache von Hause aus besteht.422 Was sich an dem Anliegen der Autoren damit nicht erübrigt, ist die Klärung, was denn alles unter die Bundeskompetenz kraft Natur der Sache fällt, also abweichungsfest ist. Wenn dem Bund ein ausschließliche Kompetenz zur Ordnung des Gesamtraumes zusteht, muss er die dafür notwendigen Instrumente entwickeln und die Grundsätze für die inhaltliche Gestaltung konzipieren können. Er hat dabei die Möglichkeit einer eigenen Raumordnung in den Ländern aus dem Gesichtspunkt der Bundestreue zu beachten, darf also aus der hier behandelten Kompetenz nicht weiter gehen als notwendig ist, eine Bundesraumordnung, die ihren Namen verdient, zu realisieren. Er kann sich zum zweiten der länderübergreifenden Planungsnotwendigkeiten, in den Worten des Bundesverfassungsgerichts, „der Raumplanung in ihren über die Länder hinausgreifenden Zusammenhängen“423 annehmen und er kann drittens aus demselben Grund Regeln setzten, um die aus dem europäischen Raum kommenden Raumplanungsanforderungen umsetzten zu können; auch hier geht es notwendig um länderübergreifende Fragen.424 Der Bund kann also für die Raumordnung ein Vollgesetz erlassen. Soweit es sich mit seiner eigenen Bundesraumordnung in dem oben beschriebenen Ausmaß befasst, unterliegt es keiner Abweichungsbefugnis der Länder, auch wenn es die Länder in ihrer Raumordnung bindet. Soweit es sich nur auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG stützt, also unmittelbar geltende Regeln für die Landesraumordnung aufstellt, unterliegt es ab sofort (Art. 125b Abs. 1 GG) der Abweichungsbefugnis der Länder nach Art. 72 Abs. 3 GG. Die Länder können das Bundesraumordnungsgesetz aber 420 Battis / Kersten (s. Anm. 403), DVBl. 2007, 153, 155 mit Verweis auf Ipsen und Degenhart. Siehe dazu oben zu Anm. 351 bis 353. 421 BVerfGE 110, 10, 29. 422 Andernfalls hätte es sich aufgedrängt, wie in Art. 72 Abs. 3 Nr. 2 und 6 GG, die Bundesraumordnung von der Abweichung auszunehmen. Die Herkunft aus der alten Rahmenkompetenz hat eine solche Idee erst gar nicht aufkommen lassen. 423 BVerfGE 15, 1, 16. 424 Ähnlich Battis / Kersten (Anm. 412), DVBl. 2007, 153, 159; Peter Huber, Stellungnahme zur Anhörung am 14. Mai 2006, Rechtsausschussprotokoll 12, S. 219, 234.

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auch insoweit nicht durch ein eigenes Landesraumordnungsgesetz „ersetzen“, wie oben425 gezeigt worden ist. ee) Der Wasserhaushalt (Art. 72 Abs. 3 Nr. 5 GG) Bei der Gesetzgebungsmaterie „Wasserhaushalt“ (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG)426 gibt es dagegen für das Abweichungsrecht der Länder eine wichtige und auslegungsbedürftige Einschränkung. „Stoff- und anlagenbezogene Regelungen“ unterliegen keiner Abweichung und können vom Bund voraussetzungslos und abweichungsfest erlassen werden. Bei den auf Stoffe und auf Anlagen bezogenen Regelungen muss es sich um solche handeln, die für den Wasserhaushalt von positiver oder negativer Bedeutung sind. Sie müssen also auch inhaltlich zur Gesetzgebungsmaterie „Wasserhaushalt“ im Sinne der Wasserwirtschaft gehören, von der Nr. 5 allein handelt. Dazu gehören Regelungen über Einrichtungen wie Staustufen, Brücken, Überflusskanäle, Pumpanlagen etc., also über Anlagen, die unmittelbar mit der Wasserwirtschaft zu tun haben, aber auch über solche Anlagen, die Einfluss auf das Wasser haben können.427 Ausgenommen von der Abweichung sind auch Regelungen über Stoffe und deren Einbringen oder Einleiten in fließendes oder stehendes Wasser oder in das Grundwasser.428 Darunter fallen nicht nur Regelungen über Stoffe oder Anlagen selbst, die mit dem Wasserhaushalt zu tun haben, sondern alle darauf „bezogenen“ Regeln. Soweit sie sich auf diese beiden Typen von Gegenständen beziehen, sind dem Bund also abweichungsfeste Vollregelungen möglich. Damit sind „Kernbereiche des Gewässerschutzes“429 dem Abweichungsrecht der Länder entzogen.430 ff) Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 GG) Die Materien „Hochschulzulassung“ und „Hochschulabschlüsse“ (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 GG) unterliegen uneingeschränkt dem Abweichungsrecht. Da es sich beim Hochschulrecht um das am meisten umstrittene Fachgebiet während der Beratungen bis zu den Anhörungen im Bundestag gehandelt hat,431 ist es nicht verSiehe oben Kapitel XVIII. 5. b) ee). Zum Wasserhaushaltsgesetz nach dem 7. Änderungsgesetz mit Blick auf die entsprechende Richtlinie siehe Michael Kotulla (s. Anm. 395), NVwZ 2007, 1409 – 1420. 427 Siehe die Darstellung bei Michael Kotulla (s. Anm. 395), NVwZ 2007, 489, 494. 428 Siehe auch die Beispiele bei Helmuth Schulze-Fielitz, Umweltschutz im Föderalismus – Europa, Bund und Länder, NVwZ 2007, 249, 257 / 258. 429 Michael Kloepfer, Rechtsausschussprotokoll 15, S. 151, 168. 430 Michael Kotulla (s. Anm. 395), NVwZ 2007, 489, 494, fragt daher mit Recht, warum den Ländern in diesem Punkt überhaupt ein Abweichungsrecht zugestanden worden ist. 431 Es ist die einzige Materie, deren Regeln auf Grund der Anhörungen eine relevante Änderung erfahren haben. 425 426

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

wunderlich, dass in diesem Punkt der Bund einen abweichungsfesten Kern nicht durchzusetzen in der Lage war. Auch hier gilt aber, dass die Länder eine bundesrechtliche Regelung zu ersetzen nicht in der Lage sind. Die Länder pochten auf eine von Bundesingerenzen freie Gesetzgebungskompetenz für das gesamte Hochschulwesen, weil sie das zu ihrem Hausgut zählen. Sie hatten diese Ende der 60er Jahre verloren, weil einerseits die von der Politik gewünschten Reformen an den Hochschulen nicht durchsetzbar waren, andererseits es in einigen Ländern zu unerwünscht radikalen Lösungen zu kommen drohte. Mit der Aufgabe der Hochschulrahmenkompetenz des Bundes ist das Ziel der Länder im wesentlichen erreicht. Bei der Hochschulzulassung und bei den Hochschulabschlüssen sah man aber auch auf Länderseite die Notwendigkeit bundeseinheitlicher Regelungen ein und konzedierte eine entsprechende Bundeskompetenz. Liest man die Verteidigung dieser Regelung bei der Anhörung durch „Ländervertreter“ nach, erfährt man auch nur, dass man nicht an eine exzessive Nutzung der Abweichungskompetenz glaubt432 und dass die internationalen Bindungen deren Wert auch erheblich einschränken. Auf einer so wenig wertvollen Kompetenz gleichwohl zu beharren, zeigt nur erneut, dass die Reform weniger von Konzepten als von Verhandlungstaktiken bestimmt war. Jenseits der internationalen Bindungen und den innenpolitischen Zwängen wird bei Zulassungsregeln auch noch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den grundrechtlichen Positionen eine Rolle bei Abweichungsversuchen spielen. Außerdem ist auf die oben entwickelten allgemeinen Grenzen des Abweichungsrechts zu verweisen.

d) Die Auswirkung der Kompetenzänderungen auf das Vorhaben eines Umweltgesetzbuches des Bundes Die Länder waren nicht bereit, dem Bund eine ausdrückliche Kompetenz für ein Umweltgesetzbuch zuzugestehen. Daran hat sie auch nicht gehindert, dass sie ein solches begrüßen würden. Auch waren sie mit der Protokollerklärung einverstanden, ein solches Projekt, bezogen auf das Umweltverfahrensrecht, unterfalle den Voraussetzungen des Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG, könne also vom Bund für die Länder verbindlich geregelt werden, weil ein „Ausnahmefall“ im Sinne der Vorschrift vorliege und ein „besonderes Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung“ bestehe.433 Weder die Überlegung, dass die mit ihrer Zustimmung ins Grundgesetz gelangte besondere Schutzverpflichtung des Staates für die natürlichen Lebens432 Siehe den ehemaligen Chef der Bremer Staatskanzlei Reinhard Hoffmann, der in den Vorphasen der Reform erheblich beteiligt war und nach dem Eintritt in den Ruhestand als Sachverständiger wieder auftauchte (Rechtsausschussprotokoll 16, S. 9 f., 34, 84, 77, 171 – 182) und den ehemaligen Wissenschaftssenator von Berlin Manfred Erhard (Rechtsausschussprotokoll 16, S. 8, 42, 50, 63, 72, 77, 82, 169 / 170). 433 Siehe oben Kapitel XVI. 3. b) bb).

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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grundlagen vielleicht auch eine adäquate Regelungskompetenz verlangt, noch das Bewusstsein von den doch teilweise sehr engen europarechtlichen und teilweise internationalen Vorgaben auf diesem Gebiet haben sie von dieser Haltung abbringen können. Art. 72 Abs. 3 GG umfasst mit „Naturschutz und Landschaftspflege“, dem „Wasserhaushalt“ und auch der „Raumordnung“ einen großen Teil von Umweltmaterien. Andere wichtige Materien, nämlich die „Abfallwirtschaft“434 oder auch die „Luftreinhaltung“, sind dagegen in einer anderen Kompetenzkategorie verblieben. Dies kann bei einer Realisierung des Projektes „Umweltgesetzbuch“ wegen der rigorosen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 72 Abs. 2 GG, dem die Nutzung der beiden letztgenannten Kompetenzen durch den Bund unterliegen, zu nicht unerheblichen Schwierigkeiten führen. Ob sie überwindbar sind, bedarf der Klärung. Die aus dem Katalog der Rahmengesetzgebung in die konkurrierende Gesetzgebung gelangten Umweltmaterien (Art. 74 Abs. 1 Nr. 29, 32 und 31 GG) haben für den Bund den doppelten Vorteil, dass er für sie nunmehr Vollregelungen vorsehen kann und dass er dabei an die Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht gebunden ist und insofern auch einem Verfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG nicht unterworfen werden kann. Das Abweichungsrecht der Länder (Art. 72 Abs. 3 GG) ist nicht nur durch die aufgezählten abweichungsfesten Kerne beschränkt, sondern rechtlich oder doch faktisch durch die nicht unerheblichen europäischen, gelegentlich auch internationalen Vorgaben auf diesen Gebieten. Hinzu kommt das Zugeständnis der Länder, dass der Bund bei solchen Regelungen die Voraussetzungen des Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG erfüllt, er insofern auch das Umweltverfahrensrecht abweichungsfest regeln kann. Die notwendig gleichwertige Einbeziehung der Abfallwirtschaft und der Luftreinhaltung in die Kodifikation des Umweltrechts könnte an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 72 Abs. 2 GG435 scheitern, es sei denn, dass man den Kriterien der Rechtseinheit wie der Wirtschaftseinheit in diesem Kontext nicht doch einen etwas anderen Stellenwert einräumt. Was die Wirtschaftseinheit angeht, so zeigt gerade die Einstellung der Wirtschaft, die einheitliche Standards des Umweltschutzes den Unsicherheiten divergierender Regelungen vorzieht, die Rechtssicherheit auf diesem Gebiet also höher einschätzt als die „Vorteile“ möglicher Absenkungen des Standards in einzelnen Ländern, dass ein genuin wirtschaftliches Interesse an einheitlichen Standards besteht. Das reicht nach bisherigen der Rechtsprechung aber nicht zur Erfüllung des Kriteriums der Wirtschaftseinheit in Art. 72 Abs. 2 GG aus. Ähnliches gilt für die Voraussetzung der Rechtseinheit. Fraglich ist aber, ob nicht einerseits die Schutzverpflichtung des Art. 20a GG und andererseits die Notwendigkeit der Umsetzung jedenfalls detaillierter 434 435

Vor der Reform 2006 „Abfallbeseitigung“, Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG a. F. Siehe oben Kapitel XII. 8.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

europäischer Vorgaben436 Einfluss auf die Auslegung dieser beiden Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG haben sollten. Für die Einbeziehung des Art. 20a GG spricht, dass der dort verlangte Schutz aus Gründen der Wirksamkeit grundsätzlich medienübergreifend zu gestalten ist. Ein hinreichender Schutz sollte aber nicht daran scheitern können, dass die Verfassung nicht nur auf Einzelmaterien abstellt, sondern der Verfassungsänderungsgesetzgeber ihre an sich zulässige bundesrechtliche Regelung jedenfalls formal unsystematisch unterschiedlichen Bedingungen unterworfen hat. Beim Altrecht zum Thema Naturschutz und Landschaftspflege und zum Wasserhaushalt, das ein Umweltgesetzbuch nur übernähme, würde ein Abweichungsrecht nach Art. 125b Abs. 1 Satz 3 GG erst ab dem 1. Januar 2010 entstehen. Denn die bloße Übernahme bestehenden Rechts wird man nicht als ein „Gebrauchmachen“ der Gesetzgebungszuständigkeit durch den Bund im Sinne dieser Vorschrift betrachten können.

6. Die Veränderungen bei der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes a) Allgemeines Die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes wird durch die Reform angereichert. Von der Rahmenkompetenz wandern ohne Umweg über die konkurrierende Gesetzgebung das „Melde- und Ausweiswesen“ (Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG) und der „Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung ins Ausland“ (Art. 73 Abs. 1 Nr. 5a GG) in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz und von den konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen die Materien „Waffen und Sprengstoffrecht“ (Art. 73 Abs. 1 Nr. 12 GG), die „Versorgung der Kriegsgeschädigten und Hinterbliebenen und die Fürsorge für die ehemaligen Kriegsgefangenen“, also eine im Wesentlichen auslaufende Materie (Art. 73 Abs. 1 Nr. 13 GG), und das wichtige Atomrecht (Art. 73 Abs. 1 Nr. 14 GG), von dem aber unsicher ist, welche Bedeutung es in der Zukunft haben wird. Alle fünf Kompetenztitel sind damit zugleich den Fährnissen der Auslegung des Art. 72 Abs. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Das wiederum macht es nötig, Abgrenzungen zu Materien zu finden, die dem Art. 72 Abs. 2 GG noch unterfallen. Das ist zum Beispiel beim „Aufenthalts- und Niederlassungsrecht für Ausländer“ der Fall (Art. 74 Abs. 1 Nr. 4 i.V. m. Art. 72 Abs. 2 GG). Diese Kompetenz passt als solche mit Mühe nur unter Art. 72 Abs. 2 GG, und zwar nur, wenn man das Erfordernis der Wirtschaftseinheit besonders großzügig auslegt.437 Das Melde- und Ausweiswesen ist dagegen mehr ein polizei- oder ord436 Walter Frenz, Föderalismusreform im Umweltschutz, NVwZ 2006, 742, 745, votiert mit diesem Argument und für diese Fälle und zusätzlich mit der durch Art. 23 GG dokumentierten Öffnung nach Europa für eine teleologische Reduktion des Art. 72 Abs. 2 GG.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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nungsrechtlicher Titel. Daher spricht mehr dafür, das „Melde- und Ausweiswesen“ auch für Ausländer unter Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG zu fassen. Alle neuen Materien unterliegen sinnvoller Weise der ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnis des Bundes und nicht nur der neuen voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung, die durch einschränkende Anwendung der Voraussetzungen in Art. 72 Abs. 2 GG geschaffen worden ist. Die Differenz zwischen beiden ist, dass bei der genannten konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis die Länder ein originäres Gesetzgebungsrecht haben, soweit der Bund von seinem keinen Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Bei der ausschließlichen Gesetzgebung bedürfen dagegen die Länder einer ausdrücklichen bundesgesetzlichen Ermächtigung, wenn sie über eine der Materien legeferieren wollen (Art. 71 GG). Bei den neuen Materien des Art. 73 GG ist nicht zu sehen, dass es relevante Teilmaterien für eine Landesgesetzgebung geben könnte. Erwiese sich die Notwendigkeit, könnte der Bund die Länder insoweit zur Gesetzgebung ermächtigen.

b) Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG – eine etwas rätselhafte Kompetenznorm Im Zuge der aktuellen Sicherheitsüberlegungen angesichts der Terrorismusgefahr ist eine neue ausschließliche Gesetzgebungskompetenz eingeführt worden über „die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalpolizeiamt in Fällen, in denen eine länderübergreifende Gefahr vorliegt, die Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde nicht erkennbar ist oder die oberste Landesbehörde um eine Übernahme ersucht“ (Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG). Hinter dem gesprächigen Titel verbirgt sich auch oder auch nur der Wunsch, bisher möglicherweise strittige materielle Verwaltungskompetenzen des Bundeskriminalpolizeiamtes sicher zu machen. Befragt man die Akteure nach der Notwendigkeit oder Sinnhaftigkeit der Regelung, die erst in der Koalitionsarbeitsgruppe gefunden worden ist,438 so bleibt man etwas ratlos.439 Die Kraft, die gemeinhin als miss437 Markus Heintzen hält dagegen die Erfüllung von Art. 72 Abs. 2 GG für unproblematisch, wobei er die Rigorosität der oben in Kapitel XII. 8. cc) dargestellten bisherigen Rechtsprechung dazu erheblich unterschätzt (in Starck (Hrsg.), Die Föderalismusreform, 2007, Rn. 81). 438 Wie man bei Dieter Wiefelspütz erfährt (in Holtschneider / Schön (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaates, 2007, S. 157, 159). 439 Von den unmittelbar Beteiligten resümiert in dem Sammelwerk von Holtschneider / Schön (s. Anm. 411) Jürgen Staupe für die Länderseite, es erfolge bei „länderübergreifenden Gefahren“ eine behutsame Erweiterung der Bundeszuständigkeiten auf diesem Gebiet“ (S. 171 / 172). Daraus muss man nicht nur schließen, dass die beiden übrigen in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG genannten Fälle überflüssiger Weise eine Regelung gefunden haben, sondern auch, dass die Kompetenz schon bestanden hat, nur nicht so weit gegangen sein soll. Wenn eine länderübergreifende Gefahr aber den Bund prinzipiell zuständig macht, und das kann sie angesichts des Art. 30 GG nur kraft Natur der Sache, dann ist nicht zu sehen, worin die Erweiterung liegen soll. Dieter Wiefelspütz enthält sich im selben Sammelwerk bei seiner Darstellung aus Bundessicht eines Kommentars zur Notwendigkeit der Regelung (S. 159 / 169).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

glückt bezeichnete Ordnung des Sicherheitskomplexes im Grundgesetz440 einer grundsätzlichen Überarbeitung zu unterziehen, war nicht vorhanden. Die mit der neuen Norm aufgeworfenen Fragen werden unten in Kapitel XXII. „Die innere Sicherheit“ eingehend behandelt.

7. Die Auflösung der Sonderregel des Art. 74a GG a. F. und die Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG Art. 74a GG ist 1971 in das Grundgesetz eingeführt worden. Nach der Tolerierung der verfassungswidrig extensiven Nutzung der Rahmenkompetenz über die Rechtsverhältnisse ihrer Beamten durch den Bund war dies eine erneute Kapitulation der Eigenstaatlichkeit der Länder, die damals das Recht, über ihr eigenes beamtetes Personal und die Landesrichter in Besoldungs- und Versorgungsangelegenheiten zu legeferieren, dem Bund abgetreten haben (Art. 74a Abs. 1 und 4 GG a. F.). Dafür musste sich der Bund verpflichten, nicht ohne Zustimmung des Bundesrates für sein Personal „andere Maßstäbe für den Aufbau oder die Bemessung der Besoldung und Versorgung einschließlich der Bewertung der Ämter oder andere Mindest- oder Höchstbeträge“ vorzusehen (Art. 74a Abs. 3 GG a. F.). Die Situation hat sich geändert. Auch gingen den Ländern die leichten Öffnungen des Bundesrechts441 nicht weit genug. Die Abwicklung des Art. 74a GG a. F. hat eine Reihe von Aspekten. Zunächst einmal ist der Bund hinsichtlich „der Rechtsverhältnisse“ seines eigenen Personals, also hinsichtlich der Status-, wie der Besoldungs- und Versorgungsfragen wieder souverän (Art. 73 Nr. 8 GG) und bedarf für keine Änderung der Zustimmung des Bundesrates mehr. Die Länder gewinnen die ausschließliche Zuständigkeit für das Recht der Laufbahnen, der Besoldung und der Versorgung ihrer Beamten (durch den Ausschluss dieser Kompetenzen in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG). Dagegen behält der Bund die nun sogar voraussetzungslos ausübbare442 konkurrierende Gesetzgebung über die Statusrechte und Statuspflichten der Beamten und Richter im Bereich der Länder. Als Grund wurde angegeben, anders sei ein Wechsel von Beamten zwischen den Ländern und zwischen Bund und Ländern zu sehr erschwert. Das ist offensichtlich ein vorgeschobener, weil nicht valider Grund. Eine Regel wie § 107a im Bundesversorgungsgesetz, wonach bei einem Wechsel eines Beamten zu einem anderen Dienstherren regelmäßig die Versorgungsbezüge anteilig zwischen abgebendem und aufnehmendem Dienstherren geteilt werden, ist für einen Wechsel weitaus wichtiger als zum Beispiel die Frage, ob das Beamtenverhältnis 440 Siehe zum Beispiel die für den sonst gepflegten vorsichtigen Stil starken Worte bei Peter Lerche (Maunz / Dürig, GG, Art. 87 Rn 137 (1992): „missglückt“). 441 Die freilich unter den im Ladenschlussurteil aufgestellten Maximen des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick auf Art. 72 Abs. 2 GG (BVerfGE 111, 10, 28 / 29) mehr als zweifelhaft waren. 442 Weil Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG in Art. 72 Abs. 2 GG nicht aufgeführt ist.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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nur durch einseitigen Akt oder auch durch öffentlichen rechtlichen Vertrag begründet werden kann. Der Grund ist vielmehr der außerordentlich starke Druck der Beamtenlobby, die wie alle organisierten Interessen lieber zentrale Regelungen wünscht, weil sie selbst wesentlich zentral organisiert ist, aber wohl auch das Gefühl, den status quo des Beamtenrechts 443 beim Bund besser aufgehoben zu sehen als bei einzelnen Ländern, und die Gewissheit, mit dem Bundesinnenministerium eine potentes Ressort hinter sich zu wissen. Die Formulierung „die Statusrechte und -pflichten“ ist enger als „die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder, Gemeinden . . . stehenden Personen“ des aufgehobenen Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a. F. Während darunter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts444 auch das Personalvertretungsrecht gefallen ist, wird es von Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG nicht umfasst. Es fällt für den Landesbereich nunmehr in die ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenz. Was unter „Statusrechte und -pflichten“ zu verstehen ist, hat zu einer zwischen Bund und Ländern verabredeten längeren Liste geführt. Dazu und zur Auslegung der neuen Kompetenzsituation siehe eingehender unten Kapitel XXI. In der Kommission gab es mehrere Vorschläge, Art. 33 Abs. 5 GG zu verändern, da er fast bei jeder Änderung des Beamtenrechts für den Vorwurf der Verfassungswidrigkeit herhalten muss, und das unbeschadet der Tatsache, dass das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung Veränderungen des status quo grundsätzlich für zulässig erklärt hat. Die Lösung schien in einem ausdrücklichen Verfassungsbefehl zur Weiterentwicklung des Rechtes des öffentlichen Dienstes zu liegen. Dies geht über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinaus, die immer nur über die Zulässigkeit, nicht aber über die Notwendigkeit von Veränderungen zu entscheiden hatte.445 Offensichtlich ist aber kein Veränderungsbefehl um der Veränderung willen mit der neuen Formulierung gemeint, sondern der Befehl, Veränderungen vor allem im außerrechtlichen Bereich durch Anpassung oder auch durch Einführung von Schutzmechanismen zu begegnen.

8. Die den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG weiterhin unterliegenden Gesetzgebungskompetenzen des Bundes Es hat nicht den Eindruck, als sei die in den Geheimverhandlungen verabredete Aufteilung der Materien der konkurrierenden Gesetzgebung in solche, welche den Voraussetzungen des Art. 72 GG weiterhin unterliegen sollen und solchen, die davon befreit sein sollen, durchweg nach rationalen Kriterien getroffen worden. Dass 443 Wobei die Haltung wohl auch aus dem Gefühl gespeist ist, sich in der Defensive zu befinden, während es näher läge, das Berufsbeamtentum offensiv zu verteidigen, was man mit Hilfe williger Länder vielleicht eher erreichen könnte als mit dem Bund. 444 Siehe z. B. BVerfGE 67, 382, 387. 445 Siehe eingehender zum Komplex Kapitel XXI.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

die klassischen Rechtsmaterien, die für das deutsche Rechtsverständnis eine dominante Rolle spielen, den Fährnissen des Art. 72 Abs. 2 GG und der Weigerung des Bundesverfassungsgerichts, die Rechtseinheit als einen positiven Wert für die Bundeskompetenz anzuerkennen, entzogen wurden, war nachgerade zwingend. Weniger zwingend war aber die Entscheidung, innenpolitisch stark umstrittene Materien auf jeden Fall in der mit Art. 72 Abs. 2 GG notwendig aufkommenden Unsicherheit, wie weit der Bund gehen könne, zu belassen. Hier hätte es nahe gelegen, entweder eine Aufteilung der Kompetenz zwischen Bund und Ländern vorzunehmen oder aber, wenn überhaupt, ein Zustimmungsrecht vorzusehen. Die Durchmusterung der einzelnen in Art. 72 Abs. 2 GG aufgezählten Kompetenzmaterien wird ergeben, dass einige von ihnen bei Beibehaltung der rigorosen Auslegung des Art. 72 Abs. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen werden, weil sie dem Bund trotz Art. 72 Abs. 1 GG keinen relevanten Regelungsspielraum mehr lassen. Sie können bei der nächsten einschlägigen Verfassungsänderung zu Kandidaten einer anderen Zuordnung werden.

a) Das Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht der Ausländer (Art. 74 Abs. 1 Nr. 4 GG) Insgesamt zehn der zweiunddreißig in Art. 74 GG aufgeführten Gesetzgebungsmaterien oder Materienblöcke unterliegen nach der Neuformulierung des Art. 72 Abs. 2 GG weiterhin den 1994 verschärften Bedingungen. Es ist nicht verwunderlich, dass dazu „das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 4 GG) gehört, war es doch während der vorangegangenen kleinen Koalition eine der innenpolitisch am stärksten umstrittenen Gebiete. Gleichwohl fragt man sich nach dem Sinn der Bindung an die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG. Trotz der starken innenpolitischen Wirkung gehört es eher zu den außenpolitischen Agenden. Zudem ist der europarechtliche Einfluss sehr stark, die autonome Entscheidungsbefugnis also beschränkt. Schließlich geht es bei Art. 72 Abs. 2 GG nicht um Blockademöglichkeiten der Länder, sondern nur um mögliche inhaltliche Beschränkungen des Bundesgesetzgebers. Das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer lässt sich aber zur Not auf die auch vom Bundesverfassungsgericht etwas großzügiger interpretierte „Wirtschaftseinheit“ stützen.

b) Die öffentliche Fürsorge (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) Die Materie der öffentlichen Fürsorge (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) ist die Basis für weite Teile der Sozialgesetzgebung, die für die Länder auch aus finanziellen Gründen interessant ist. Von der öffentlichen Fürsorge ist der Teilkomplex Heimrecht aber ausgenommen; es unterfällt der ausschließlichen Gesetzgebung der Länder. Am Beispiel des Heimrechts lässt sich ein allgemeines Argumentationsmuster innerhalb und außerhalb der Kommissionsberatungen aufzeigen. Die Zentralver-

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bände auf diesem Gebiet wie das Ressort und die ihm durch ihre Arbeit verbundenen Abgeordneten argumentierten mit der Behauptung, eine Übertragung der Kompetenz über das Heimwesen führe zu einem Absenken des Standards in den Heimen. Da sie den Ländern keinen bösen Willen unterstellten, zielten sie auf die Tatsache, dass der für die Standards bisher zuständige Bundesgesetzgeber die finanziellen Folgen der Standards nicht zu berücksichtigen brauchte, da die Länder das entsprechende Bundesgesetz auf ihre Kosten auszuführen haben (Art. 83, 104a Abs. 1 und 5 GG). Dass nun die Länder die politischen Kosten für eine mögliche Vernachlässigung der Heime allein zu tragen haben, ist das Gegenargument. Ob der neue Art. 104a Abs. 4 GG an der Argumentation etwas ändert, ist unter Kapitel XXIV. zu klären. Das weite Feld der altväterlich so genannten „Fürsorge“ unterfällt also weiterhin den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG. Die Notwendigkeit neuer Gesetze wird auf diesem stark regulierten Gebiet kaum auftreten, wohl aber die Notwendigkeit von Novellierungen bestehender Bundesgesetze. Da für sie die „Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung“ kaum „erforderlich“ machen wird (so Art. 72 Abs. 2 GG), zumal wenn man die restriktive Interpretation des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde legt, kommt es in erster Linie auf das dritte Merkmal, nämlich „die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ an. Dieser sprachlich eindeutig positive Ansatz ist aber in richterlicher Souveränität im Altenpflegeurteil umgedeutet worden in die Verhinderung einer Situation, in der „sich die Lebensverhältnisse in den Ländern in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinander entwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet“.446 Für eine generelle Anhebung einer Sozialleistung fehlte dem Bund nach dieser Rechtsprechung die Gesetzgebungskompetenz. Wenn das Gericht seine damalige Ansicht nicht korrigiert, ist es keine Prophezeiung, dass Art. 74 Nr. 7 GG bei der nächsten Verfassungsreform aus Art. 72 Abs. 2 GG herausgenommen wird; und es läge nicht am bösen Willen des Verfassungsänderungsgesetzgebers. c) Das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) Von großer Bedeutung ist der Sammeltitel „Recht der Wirtschaft“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG). Auch nach Verweisung der Einzelmaterien „Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte“ in die ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenz unterfällt noch der weitaus umfangreichste Teil des Rechtes der Wirtschaft dieser Vorschrift. Es ist ein Zentralgebiet bundesgesetzlicher Regelungen. Seine Tauglichkeit als Grundlage neuer Bundesgesetze oder von Novellierungen alter Gesetze hängt von der Auslegung der Voraussetzung „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ in Art. 72 Abs. 2 GG ab, da die beiden anderen Voraussetzun446

BVerfGE 106, 62, 144. Siehe auch oben Kapitel XII. 8. a) aa).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

gen, zumal in der Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht, kaum einschlägig sein dürften. Im Altenpflegeurteil hat der Zweite Senat zwar behauptet, er fasse diese Voraussetzung ebenso eng auf wie die der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse, in der Sache hat er sich aber nicht daran gehalten, sondern ist großzügiger verfahren. Im Juniorprofessorenurteil hat er diese Großzügigkeit freilich, ohne ein Wort zu verlieren, wieder zurückgenommen. Die Prognosen über die weitere Rechtsprechung447 müssen also unsicher bleiben. Geht man auf die systematischen Äußerungen im Altenpflegeurteil, dem Leiturteil zu diesem Komplex, zurück, so wird die Wirtschaftseinheit anders als die Rechtseinheit wenigstens als ein positiver Wert gesehen. Es gehe, „um die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik durch bundeseinheitliche Rechtsetzung.“448 Es geht aber nur um die Erhaltung der Funktionsfähigkeit, nicht schon zum Beispiel um die Förderung. Wenn man die Aussage auf die Goldwaage legt, dann könnte noch nicht einmal die Änderung des GmbHGesetzes darunter fallen, denn andere Bundessstaaten wie zum Beispiel die Vereinigten Staaten lehren, dass die Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums nicht dadurch zerstört wird, dass die Einzelstaaten die möglichen Rechtsformen wirtschaftender Subjekte bestimmen können. Auch in diesem Bereich wird es also, wenn man der deutschen Rechtstradition keinen Einfluss auf die Auslegung einräumen will, zur Alternative einer Änderung der Rechtsprechung oder einer solchen der Verfassung kommen. d) Die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG) aa) Die Regelung der Ausbildungsbeihilfen Die Kompetenz wurde erst durch das Finanzverfassungsreformgesetz 1969 in das Grundgesetz aufgenommen. Bis zur Verfassungsreform 1994 war es für den Bund unproblematisch, die Kompetenz mit dem Bundesausbildungsförderungsgesetz auch auszuüben. Spätestens danach, erst recht mit der äußerst restriktiven Auslegung der Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht musste die Kompetenz aber mehr als zweifelhaft werden. Das Gericht selbst hat in einem obiter dictum gemeint, auch für die Ausbildungsförderung könne auf die „Erfordernisse der Wirtschaftseinheit“ zurückgegriffen werden.449 Dass aber „die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik“450 ernsthaft darunter leiden sollte, wenn auf Grund unterschied447 448 449 450

Zumal der Erste Senat sich zur Sache noch nicht geäußert hat. BVerfGE 106, 62, 146 sub 5 b bb. BVerfGE 106, 62, 147 sub 5 b bb. A. a. O., S. 146 sub 5 b bb.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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licher Landesgesetze in Bayreuth andere Förderungen zu zahlen sind als in Hamburg, dürfte wohl schwer fallen, mit hinreichender Seriosität zu behaupten. Auch die Voraussetzung „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ in der Fassung „Verhinderung der Auseinanderentwicklung der Lebensverhältnisse in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise“ kann die Kompetenzausübung nicht abdecken. Dass man gleichwohl diesen Kompetenztitel nicht aus Art. 72 Abs. 2 GG herausgenommen hat, ist um so erstaunlicher, als spezifische Länderinteressen durch das in dem neuen Art. 104a Abs. 4 GG ausgeworfene absolute Zustimmungsrecht des Bundesrates fast vollständig abgedeckt sind. bb) Die Förderung der wissenschaftlichen Forschung Dieser Kompetenztitel ist 1949 auf Drängen Heisenbergs in den Gesetzeskatalog des Art. 74 GG aufgenommen worden. Genutzt worden ist er nie. Mit ihm war die Hoffnung verbunden, der Bund werde so keine Schwierigkeiten haben, die Forschung jedenfalls mitzufinanzieren. So ist es auch geschehen. Mit der Gesetzgebungskompetenz hat das aber nichts zu tun, wie man auch daran sieht, dass die entsprechende, verfassungsrechtlich mehr als zweifelhafte Fondspolitik des Bundes nicht etwa jeweils durch ein Bundesgesetz auf rechtlich einwandfreie Füße gestellt worden ist, sondern erst bei der Finanzverfassungsreform 1969 durch die Einführung einer verfassungsrechtlich zulässigen Mit- und Mischfinanzierung in Art. 91b GG a. F. Es ist schon schwer sich vorzustellen, was ein sinnvoller Inhalt eines Forschungsförderungsgesetzes überhaupt sein kann. Man könnte zum Beispiel die Bewilligungsbedingungen regulieren und für den Schutz des Grundrechts der Forschungsfreiheit sorgen. Man könnte sogar Forschungsförderungsverpflichtungen formulieren, wäre dann aber dem absoluten Veto der Bundesratsmehrheit nach Art. 104a Abs. 4 GG ausgesetzt. Was aber immer der Gegenstand eines entsprechenden Gesetzes sein könnte, es könnte nicht der Gesetzesbefehl zur Mitfinanzierung der Forschung durch den Bund sein. Denn die Bundesgesetze haben nach Art. 83 GG, falls es keinen anderslautenden Befehl des Grundgesetzes gibt, die Länder auszuführen und nach Art. 104a Abs. 1 GG die Kosten dafür zu tragen. Ein Förderungsbefehl an den Bund wäre eine unzulässige Umgehung dieser Norm. Selbst die Schaffung einer Bundesoberbehörde oder einer entsprechenden Bundesanstalt nach Art. 87 Abs. 3 GG gäbe dem Bund keine Kompetenz, zur finanziellen Förderung der Forschung. Denn deren Aufgaben müssen sich auf „die Angelegenheiten“ beschränken, für die dem Bund die Gesetzgebung zusteht, und sie steht ihm nicht für die Forschungsfinanzierung als solche, sondern nur für die Regelung deren Modalitäten zu. Für ein Forschungsförderungsgesetz des Bundes würde im Übrigen keine der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG greifen. Es hätte weder etwas mit der Rechts- noch mit der Wirtschaftseinheit zu tun noch mit der Herstellung gleich-

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

wertiger Lebensverhältnisse, erst recht nicht in der Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht. Fragt man sich, warum man diese Kompetenz nicht aus Art. 72 Abs. 2 GG herausgenommen hat, so bleibt nur als plausible Antwort, dass die Sensibilität der Länder gegenüber dem Bund nirgendwo höher war oder so gezeigt wurde wie im Wissenschaftsbereich. Man wollte, Sinn her oder hin, keinen Schritt zurückweichen. Da der Bund sowieso kein Interesse an einem Forschungsförderungsgesetz hat, war das ein Feld, auf dem man sich zu Lasten einer sinnvollen Verfassungsnorm vermutlich schnell einigen konnte.

e) Die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 15 GG) Auch hier wird die mangelnde praktische Relevanz die Aufnahme in Art. 72 Abs. 2 GG gefördert haben. Auch hier fragt man sich, was ein entsprechendes Gesetz, wenn der Bund denn nach fast sechzig Jahren eines machen wollte, mit der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse oder mit der Wahrung der Rechtsoder Wirtschaftseinheit zu tun haben soll, wenn man die Auslegung des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde legt.

f) Die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG) Bei diesen Titeln ist das hohe Interesse der Länder verständlich, den Bund in seiner Regelungsbefugnis zurückzudrängen. Sieht man sich die alternative Trias der Voraussetzungen in Art. 72 Abs. 2 GG im Lichte der bundesverfassungsrechtlichen Rechtsprechung an, drängt sich freilich der Gedanke auf, dass dem Bund auf diesem Feld schwerlich noch eine Regelungsbefugnis zukommt. Die Rechtseinheit kann mit Sicherheit nicht als Grund reklamiert werden. Dass gerade eine bundeseinheitliche Regelung notwendig sein soll, damit sich „die Lebensverhältnisse in den Länder der Bundesrepublik (nicht) in einer das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigenden Weise auseinander“ entwickeln, ist auch schwer zu erkennen. Und die Wirtschaftseinheit ist nicht schon dann gefährdet, wenn auf einem kleinen Sektor des Wirtschaftens unterschiedliches Recht gilt. In Wirklichkeit wird mit der Aufnahme der Kompetenz in Art. 72 Abs. 2 GG dem Bund das Recht zur Gesetzgebung auf diesem Gebiet genommen.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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g) Das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie der Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, der Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie der Tierschutz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG) Dieser sehr differenzierte Kompetenztitel enthält drei große Blöcke, für die sich die Frage der Zuordnung zu einer oder mehreren Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG unterschiedlich stellt. Der erste Komplex umfasst das Recht der Lebensmittel, der Genussmittel, der Bedarfsgegenstände, die nach herrschender und zutreffender Meinung restriktiv aufzufassen sind, und der Futtermittel. Eine nähere Zielsetzung für eine entsprechende Gesetzgebung fehlt. Der zweite Komplex umfasst den Verkehrsschutz bei Saat- und Pflanzgut und den Schutz der Pflanzen selbst gegen Krankheiten und Schädlinge. Der erst 1971 als Kompetenzmaterie hinzugetretene Tierschutz macht den dritten Komplex aus. Von den drei Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG entfallen zur Begründung einer Bundeskompetenz, jedenfalls nach der Interpretation des Bundesverfassungsgerichts, sowohl die Rechtseinheit als auch die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse. Für die Rechtseinheit ist es nicht relevant, ob das Bier in Bayern als Genussmittel oder als Lebensmittel behandelt wird, und zwar anders als in Hamburg. Und „die Lebensverhältnisse“ entwickeln sich auch nicht in einer „das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigenden Weise auseinander“, wenn das Pflanzgut in Hessen anders als in Thüringen behandelt wird. Für den Tierschutz gilt dasselbe. Für letzteren entfällt auch das Argument der Wahrung der Wirtschaftseinheit, selbst wenn man der etwas großzügigeren Handhabung durch das Bundesverfassungsgericht folgt. Eine nach Ländern unterschiedliche Entscheidung über die Mindestgröße von Legehennenbatterien pro Henne zerstört nicht die „Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik“ mangels bundeseinheitlicher Rechtsetzung (BVerfGE 106, 62, 146). Es gehört zum Wettbewerb wie eine unterschiedliche Ansiedlungspolitik der Länder. Es gilt auch nichts anderes, weil Art. 20a GG den Tierschutz zu einem Staatsziel erklärt. Art. 20a GG verteilt keine Kompetenzen, sondern bindet den jeweiligen Kompetenzträger. Das Beispiel des Tierschutzes zeigt, wie töricht es war, die vom Parlamentarischen Rat nur zur Beruhigung der Besatzungsmächte und nicht als ernsthafte Schranke für den Bundesgesetzgeber eingeführten Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG, bei der Verfassungsreform 1994 zum einen zu verschärfen und zum anderen als voll justitiabel zu bezeichnen. Der Tierschutz lässt sich als Bundeskompetenz nur retten, wenn das Bundesverfassungsgericht seine im Altenpflegeurteil aufgestellte These aufgibt, dass die Rechtseinheit nicht als positiver Wert in Art. 72 Abs. 2 GG gemeint ist, sondern nur als Abwesenheit von unerträglicher Rechtszersplitterung. Die Rechtseinheit ist nämlich die einzige der drei Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG, die von Hause aus für alle Kompetenztitel in Anspruch genommen werden kann.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Eine so aufgefasste Voraussetzung „Rechtseinheit“ wäre auch in der Lage, für die beiden andern Komplexe des Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG die Möglichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung zu begründen. Man wäre sonst wieder auf die „Wirtschaftseinheit“ verwiesen. Es ist aber mehr als zweifelhaft, ob „die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik“ bundeseinheitliche Standards auf all den genannten Feldern des Verbrauchsgüterschutzes, des Verkehrsschutzes für das Saat- und Pflanzgut und des Pflanzenschutzes zwingend erforderlich macht. Selbst wenn man das annähme, käme man schnell auf die Frage nach dem notwendigen Umfang und der notwendigen Intensität der jeweiligen Regelung, da nach der Rechtsprechung die Voraussetzung nicht nur für die Materie an sich, sondern für jede einzelne Regelung vorliegen muss. Wenn das Bundesverfassungsgericht seine überaus restriktive Auffassung von den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht lockert, wird auch dieser Kompetenztitel bei der nächsten Verfassungsreform auf dem Prüfstand stehen und der Druck, ihn zu den voraussetzungslos ausübbaren Titeln zu schlagen, groß sein.

h) Der Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, der Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren und Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG) Der Kompetenztitel enthält eine Reihe von Materien, die alle mit Straßen und dem Verkehr auf Straßen zu tun haben. Die „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG kann vom Bund für keine der Einzelmaterien in Anspruch genommen werden, selbst wenn man der restriktiven Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht folgt. Jedenfalls in der vom Bundesverfassungsgericht praktizierten Auslegung kann auch die „Rechtseinheit“ nicht als Begründung der Bundeskompetenz für die Einzelmaterien herangezogen werden. Dass die „Angelegenheit durch die Gesetzgebung einzelner Länder nicht wirksam geregelt werden kann“, wäre für manche der Einzeltitel ein Ansatzpunkt, ist aber 1994 als Voraussetzung ersatzlos aus Art. 72 Abs. 2 GG gestrichen worden. Wieweit der Gedanke der „Wirtschaftseinheit“ zählt, bedarf im Einzelnen der Klärung. Unverständlich ist, dass man nicht schon bei dieser Reform „den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen451 für den Fernverkehr“, soweit es sich um Bundesfernstraßen handelt, in die ausschließliche Bundeskompetenz genommen hat, wohin sie schon kraft Natur der Sache gehören. Ob es daneben noch Fernstraßen geben kann, ist eher fraglich; sollten es Landesstraßen (oder gar Kommunalstraßen) sein, so wird man auch unter dem Stichwort der „Wirtschaftseinheit“ kaum eine Kompetenz des Bundes reklamieren können. Da Bundesfernstraßen nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 FStrG „ein zusammenhängendes Verkehrs451

Damit sind nicht „Landesstraßen“ gemeint.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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netz bilden“ und die Straßen ein wesentlicher Bestandteil des Wirtschaftssystems sind, wird man die Nutzung der Kompetenz für sie durch die Voraussetzung „Wirtschaftseinheit“ gedeckt sehen können. Für das Straßenverkehrsrecht wird der Bund ebenfalls die „Wirtschaftseinheit“ reklamieren können, da „die Angelegenheit durch die Gesetzgebung einzelner Länder nicht wirksam geregelt werden kann“, wie die Fassung des Art. 72 Abs. 2 GG vor 1994 richtig formulierte. Da der Wirtschaftsverkehr das Straßennetz notwendig als ein einheitliches begreift, würden Landessonderregeln ein erhebliches Störpotential ausmachen. Da der Wirtschaftsverkehr von dem übrigen Verkehr nicht getrennt werden kann, gilt das für den gesamten Straßenverkehr. Besser wäre freilich gewesen, die Materie „Straßenverkehr“ in die konkurrierende Gesetzgebung ohne Voraussetzung zu nehmen. Man wird aus denselben Gründen dem Bund in diesem Bereich auch eine Vollregelung zugestehen müssen. Für den Kompetenztitel „Kraftfahrwesen“ gilt, da er mit den wesentlichen Elementen des Wirtschaftsverkehrs zu tun hat, dasselbe wie für den Straßenverkehr. Der Kompetenztitel „Erhebung und Verteilung von Gebühren und Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen“ ist erst 1969 mit der Finanzverfassungsreform in das Grundgesetz gelangt und sollte dazu dienen, den Verzicht auf die Straßengüterverkehrsteuer zu ermöglichen.452 Er umfasst seiner Formulierung nach die Erhebung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung von allen Straßen, nämlich mindestens von Bundes- Landes- und Kommunalstraßen. Soweit er Bundesstraßen umfasst, handelt es sich aber von Hause aus um eine Kompetenz kraft Natur der Sache. Er kann daher insoweit nicht dem Art. 72 Abs. 2 GG unterliegen, sondern ist wie eine ausschließliche Bundesgesetzgebungskompetenz zu behandeln. Soweit es sich nicht um Bundesfernstraßen handelt, ist es äußerst fraglich, ob für entsprechende Gebühren oder Entgelte Art. 72 Abs. 2 GG mit der nur einschlägigen „Wirtschaftseinheit“ herangezogen werden könnte. Wie schon jetzt die höchst unterschiedlichen Parkgebühren zeigen und wie unterschiedliche Kraftfahrzeugsteuern zeigen würden, wenn die Kompetenz auf die Länder übergehen würde, was sie bei dieser Reform noch abgelehnt haben,453 ist eine gleichmäßige Belastung im gesamten Wirtschaftsgebiet keine zwingende Voraussetzung für die Wirtschaftseinheit. Der Kompetenztitel sollte bei der nächsten Reform zu Gunsten der Länder ersatzlos abgeschafft werden. 452 Siehe Schmidt-Bleibtreu, BB 1968, 261 ff. Sie wurde dann aber ohne Ersatz durch Straßengebühren abgeschafft. Erst mit der Einführung der Autobahnmaut wurde der Kompetenztitel genutzt. 453 Nach einer Nachricht der FAZ vom 23. Februar 2007 haben sich die Finanzminister der Länder nun doch darauf geeinigt, dem Bund – gegen Kompensation – die Kraftfahrzeugsteuer anzubieten. Und nach einer Äußerung im Deutschlandfunk vom selben Tag hat der Parlamentarische Geschäftsführer der CDU / CSU-Fraktion Norbert Röttgen wegen einer unterschiedlichen Auswirkung auf einzelne Länder dagegen argumentiert.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

i) Die Staatshaftung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 25 GG) aa) Die Bedeutung des Kompetenztitels angesichts des Art. 72 Abs. 2 GG Der Kompetenztitel „Staatshaftung“ umfasst die Haftung aller öffentlich-rechtlichen Körperschaften. Er ist mit der Reform 1994 erstmals in das Grundgesetz aufgenommen worden, weil das Bundesverfassungsgericht das Staatshaftungsgesetz des Bundes aus dem Jahre 1981, das für den Bundes- wie den Landesbereich Geltung beanspruchte und sich, was die Kompetenzgrundlage angeht, vor allem auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 (Bürgerliches Recht) GG stützte, für kompetenzwidrig und nichtig erklärt hatte.454 Es hat ausdrücklich erwogen, das Gesetz für den Bundesbereich bestehen zu lassen, dies aber abgelehnt, unter anderem, weil der Gesetzgeber einen so eingeschränkten Geltungsbereich gerade nicht beabsichtigt habe.455 Der Sinn der Einfügung des neuen Kompetenztitels war, dem gescheiterten Vorhaben eine korrekte Kompetenzgrundlage zu geben, also ein den Bundes- wie den Landsbereich umfassendes Staatshaftungsrecht schaffen zu können. Was nun die Anwendbarkeit des Art. 72 Abs. 2 GG angeht, so besteht hinsichtlich der Staatshaftung im Bundesbereich unabhängig von Art. 74 Abs. 1 Nr. 25 GG eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus der Natur der Sache, da es undenkbar ist, dass die Länder, möglichst je unterschiedlich, das Staatshaftungsrecht des Bundes regeln können. Konsequenter Weise meint Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 die Staatshaftung nur im Landesbereich. Für die so eingeschränkte Kompetenz lassen sich aber schwerlich Argumente finden, die eine der drei Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG einschlägig erscheinen lassen. Weder mit der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse noch mit der Wirtschaftseinheit lässt sich argumentieren. Die Rechtseinheit lässt sich jedenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht heranziehen, weil unterschiedliche Haftungsregeln in den einzelnen Ländern nicht „eine Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen darstellen, die im Interesse des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann“, wie das Bundesverfassungsgericht judiziert hat.456 Die einzig mögliche Rettung des Kompetenztitels für den Bund wäre die Argumentation, dass der Verfassungsgeber selbst mit der Aufnahme des Kompetenztitels in das Grundgesetz im Jahre 1994, und zwar zusammen mit der Verschärfung des Art. 72 Abs. 2 GG, dokumentieren wollte, dass er eine einheitliche Staatshaftungsregel für Bund und Länder von dem Merkmal der „Rechtseinheit“ in Art. 72 Abs. 2 GG gedeckt sieht. Das würde freilich die Aufgabe oder jedenfalls teilweise Rücknahme der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu diesem Merkmal voraussetzen. 454 455 456

BVerfGE 61, 149, 173 ff. BVerfGE 61, 149, 206 ff. BVerfGE 106, 61, S. 145, sub 5 b aa.

XVIII. Die Neuverteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten

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Will man dem nicht folgen, dann ist die Kompetenznorm des Art. 74 Abs. 1 Nr. 25 GG für den Bund nicht zugänglich, also überflüssig. Auch diese Kompetenz müsste, falls man an ihr festhalten will, bei der nächsten Reform in den Katalog der voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung verwiesen werden. bb) Das in Art. 74 Abs. 2 GG ausgeworfene Zustimmungsrecht Die Nutzung der Kompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 25 GG ist nach Art. 74 Abs. 2 GG von der Zustimmung des Bundesrates abhängig. Auch das bedarf der Erörterung. Da die Regelung des Staatshaftungsrechts des Bundes nicht auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 25 GG beruht, sondern aus der Kompetenz kraft Natur der Sache folgt, kann sich das Zustimmungsrecht nur auf das Gesetz beziehen, soweit es die Staatshaftung im Landesbereich regelt. Der Schutzzweck des Zustimmungsrechts beschränkt sich auf solche Regelungen. Sollte der Bundesgesetzgeber beide Materien in einem Gesetz regeln, so empfiehlt es sich, dass er zunächst das Bundeshaftungsrecht regelt und in einem zweiten Teil des Gesetzes verfügt, welche der Regelungen für das Landesrecht Anwendung finden sollen. Wie oben zum Thema Einheitsthese auch zu Art. 85 Abs. 1 GG ausgeführt,457 können sich die mit der drohenden Zustimmungsverweigerung verbundenen Änderungswünsche der Länder nur auf diese Bestimmungen beziehen. j) Die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG) Wie bei dem Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer (Art. 74 Abs. 1 Nr. 4 GG)458 ist hier sicherlich das Motiv, die Kompetenz nicht von den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG auszunehmen, in dem innenpolitisch, und zwar mehr innerhalb als zwischen den Parteien stark umstrittenen Charakter der 1994 neu entdeckten Gesetzgebungsmaterie zu suchen. Wie bei den Materien des Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG (s. oben sub g) stellt sich die Frage, was die drei Voraussetzungen mit den Einzelmaterien eigentlich zu tun haben können. Die „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ und die „Wirtschaftseinheit“ können, selbst wenn man sie nicht so restriktiv auslegte wie das Bundesverfassungsgericht, weder mit den Transplantationsregeln noch mit der künstlichen Veränderung von Erbinformationen noch mit der medizinisch unterstützten Erzeugung menschlichen Lebens etwa zu tun haben. Auch die Rechtseinheit ließe sich nur heranziehen, wenn man unabhängig von den grundrechtlichen Verpflichtungen einen deutschlandweit gesetzlich verbrieften Wertestandard von ihr verlangt sähe. Das würde 457 458

Siehe oben Kapitel XVII. 2. Siehe oben unter 8. a).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

nicht nur mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erheblich kollidieren, die Annahme setze sich zugleich auch dem Vorwurf aus, auf anderen Politikfeldern nicht mit demselben Maß zu messen. Auch hier wird ein Umdenken des Bundesverfassungsgerichts nötig sein, wenn man die Alternative einer erneuten Änderung bei der nächsten Reform vermeiden will.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung459 1. Die Überleitungsproblematik a) Der Übergang von Gesetzgebungsmaterien Verändert man Gesetzgebungskompetenzen, indem man Gesetzgebungskompetenzen, also das Gesetzgebungsrecht über bestimmte Materien, von einem Kompetenzträger auf den andern verschiebt, muss der Verfassungsgeber sich darüber klar werden, wer das nach der alten Kompetenzordnung erlassene Recht ändern, ergänzen oder aufheben kann. Die Alternative, das alte Recht mit dem Wechsel der Kompetenz erlöschen zu lassen, um dem neuen Kompetenzträger ein freies Feld zu überlassen, ist praktisch undenkbar. Die einfachste Lösung ist, die alten Gesetze durch Verfassungsbefehl zu Gesetzen des neuen Kompetenzträgers zu machen. Er allein ist damit nach dem Kompetenzübergang nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch der Gesetzgebungsherr. Der alte Kompetenzträger kann das Gesetz nicht mehr ändern oder aufheben, weil es nicht mehr sein Gesetz ist und zudem die Materie ihm nicht mehr zugänglich ist. Diesen einfachen und für den Übergang von ganzen Gesetzgebungsmaterien nicht nur praktikablen, sondern sich auch aufdrängenden Weg460 ist das Grundgesetz selbst gegangen. Es hat zunächst in Art. 123 Abs. 1 GG verfügt, dass das alte Reichsrecht fortgilt, soweit es den vor allen grundrechtlichen Wertungen des Grundgesetzes461 nicht widerspricht. Die weitere sich dem Parlamentarischen Rat 459 Mit Ausnahme der Gesetze zur Mischfinanzierung. Siehe dazu Kapitel XX. 3. b), 4. c) und 5. d). 460 Was Arnd Uhle, Verfassungsnorm im Aufwind: Art. 125a GG, DÖV 2006, 370, 379 verkennt, der dem Art. 125a GG sogar „Modellcharakter“ für „dezentralisierende Reformen der Rechtsetzungskompetenzen“ zusprechen will und sich sogar dazu versteigt, dieses Modell als „im Interesse einer rechtsklaren sowie rechtssicheren Überleitung des Rechts als ebenso erforderlich wie sinnvoll“ zu bezeichnen. Angesichts der verquälten Rechtsprechung, zu der sich das Bundesverfassungsgericht gezwungen sah, und der übrigen Probleme (siehe zu beiden im Text), ist das ein bemerkenswertes Urteil. 461 Art. 123 Abs. 1 GG formuliert zwar allgemeiner: „Soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht“. Damit können aber die organisatorischen Vorschriften des Grundgesetzes nicht gemeint sein, weil kein altes Recht dem entsprochen hätte, die Vorschrift also sinnlos gewesen wäre.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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stellende Frage, ob altes Reichsrecht als Bundes- oder Landesrecht weitergilt mit der Konsequenz, dass nunmehr der Bund oder jedes Land der Gesetzgebungsherr ist, hat es nach der (neuen) Kompetenzverteilung des Grundgesetzes entschieden und nicht danach, wer vorher Gesetzgebungsherr war. Recht über Materien der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes wurden Bundesrecht (Art. 124 GG), Recht über Materien der konkurrierenden Gesetzgebung nur unter bestimmten Bedingungen (Art. 125 GG). Das übrige Recht wurde nach Art. 123 Abs. 1 in Verbindung mit Art 30 GG Landesrecht. So wurde das Reichsbeamtengesetz uno actu für die Bundesbeamten zum Bundesgesetz, für die Beamten eines Landes zum Landesgesetz und es war von dem einen und dem anderen Gesetzgeber für seinen Bereich abänderbar. Probleme hat es nicht gegeben.

b) Die nur funktionale Beschränkung der Gesetzgebungsmacht über eine Materie Unterliegt eine Materie als solche zwar der Bundesgesetzgebungskompetenz, ist der Bund in ihrer Ausübung aber beschränkt, dann sind in diesem Beschränkungsbereich nach Art. 30 GG die Länder zuständig. Für diesen Normalfall fällt es schwer, einfache Lösungen zu finden, wenn der Beschränkungsbereich zu Gunsten der Länder ausgedehnt wird. Selbst komplizierte Lösungen bleiben höchst unbefriedigend, wie die noch zu erörternde Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach der Reform 1994 zeigt. Nur in dem Sonderfall, dass die Beschränkung eine abtrennbare Teilmaterie erfasst, wie das nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beim Ladenschluss als einer Submaterie des Rechts der Wirtschaft der Fall war, bietet sich die unter a) aufgezeigte Praxis des Parlamentarischen Rates an. Die Schwierigkeit des Normalfalles besteht darin, dass solche funktionalen Beschränkungen der Kompetenz nicht auf Materien oder Teilmaterien zielen, sondern nur die Intensität der Ausübung einer an sich gegebenen und auch beim Bund bleibenden Kompetenz beschränken wollen. Nur aber wenn der Beschränkungsbereich mit einer Teilmaterie identisch ist, entspricht ihm auch ein sinnvoller Gegenstand landesgesetzlicher Aktivität. Die Frage stellt sich also, wie soll man mit einzelnen Rechtsnormen in einem Bundesgesetz umgehen, für dessen Materie der Bund weiter gesetzgebungsbefugt bleibt, für die selbst aber wegen der Beschränkung der möglichen Intensität bundesgesetzlicher Regelung der Bund nun nicht mehr zuständig ist. Die im folgenden zu skizzierenden Schwierigkeiten sind ein weiteres Argument dafür, bei der Verteilung von Gesetzgebungskompetenzen auf Bund und Länder die einzelnen Materien unbedingt zuzuweisen und weder mit Intensitätsbeschränkungen des einen Kompetenzträgers zu Gunsten des anderen zu arbeiten noch – notwendig – vage Voraussetzungen für die Ausübung der Kompetenz vorzusehen.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

2. Die Lösung der Überleitungsproblematik bei der Verfassungsreform 1994 a) Die Bedeutung der Überleitungsvorschriften Die jetzigen durch die Veränderungen der Zuständigkeit zur Gesetzgebung notwendig gewordenen Überleitungsvorschriften sind nicht richtig zu verstehen und noch weniger sicher zu bewerten, wenn man sich nicht Klarheit darüber verschafft, wie der Verfassungsgeber bei der Reform im Jahre 1994 versucht hat, dem Problem der Änderung und der Einschränkung von Zuständigkeiten und ihrer Auswirkung auf das bestehende Recht Herr zu werden, und wie das Bundesverfassungsgericht darauf reagiert hat. Die jetzigen Lösungen bauen nämlich auf den alten Lösungen auf, ohne die von ihnen ihrerseits ausgelösten Probleme in den Griff zu nehmen. Die verfassungspolitische Bedeutung der Überleitungsbestimmungen darf nicht unterschätzt werden. Eine Großteil des heute bestehenden Rechts unterfällt ihnen. Es geht um zwei unterschiedliche Regelungskomplexe. Zum einen war zu klären, was mit dem Bundesrecht geschieht, das auf einer nach Materien bestimmten Kompetenzgrundlage beruht, die dem Bund durch die Reform 1994 entzogen worden ist. Das betraf damals bei Art. 74 GG nur das Recht der Erschließungsbeiträge (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG).462 Zum zweiten geht es um Kompetenzen, bei denen der Bund durch Änderung des Art. 75 Abs. 1 GG a. F. in seiner Ausübungskompetenz beschränkt worden ist. Das war, um die weniger wichtigen vorweg zu nehmen, bei der Kompetenz „Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung ins Ausland“ der Fall, die von der konkurrierenden Kompetenz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 5 GG a. F.) zur Rahmengesetzgebungskompetenz herabgestuft worden war (Art. 75 Abs. 1 Nr. 6 GG a. F.) und es galt für die ausdrückliche Beschränkung, dass die Rahmenvorschriften sich grundsätzlich – Ausnahmen sah Art. 75 Abs. 2 GG vor – an den Landesgesetzgeber zu richten hatten. Diese Kompetenzveränderungen wären besser unter Art. 125a Abs. 2 GG subsumiert worden, weil es um die inhaltliche Beschränkung einer bestehen bleibenden Bundeskompetenz ging.463 Der andere bedeutendere und auch kritischere Komplex war die durch die Neuformulierung des Art. 72 Abs. 2 GG herbeigeführte Verschärfung der Bedingungen, unter denen der Bund die reichhaltigen Materien der konkurrierenden Gesetzgebung in Anspruch nehmen kann. Hier ging es um die Frage des Schicksals des 462 Die Kompetenz für die Staatsangehörigkeit in den Ländern (Art. 74 Nr. 8 GG a. F.) und die Rahmenkompetenz für den Film (Art. 75 Nr. 2 GG a. F.), die 1994 gestrichen wurden, hatte der Bund nicht genutzt, sodass es keine Überleitungsprobleme gab. 463 So auch, freilich gegen den Wortlaut des Art. 125a Abs. 1 GG, der ausdrücklich Art. 75 Abs. 1 GG a. F. aufführt, Arnd Uhle (s. Anm. 460), DÖV 2006, 370, 372 / 373. Er unterscheidet zwischen der Streichung eines Kompetenztitels (dann Art. 125a Abs. 1 GG) und der vom ihm wenig glücklich so genannten Kompetenzverschiebung (dann Art. 125a Abs. 2 GG), denn auch und gerade im ersten Fall wird eine Kompetenz „verschoben“.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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Bundesrechts, soweit es unter den alten Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG erlassen worden war, unter den nach der Reform 1994 aber geltenden Bedingungen derselben Norm nicht hätte erlassen werden können. Dem wird der benachbarte Fall der schärferen Begrenzung der Nutzung der Rahmenkompetenz durch Art. 75 Abs. 2 GG a. F. gleichgestellt (Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG a. F.). Dem Reformgesetzgeber ist aber 1994 noch eine zweite Variante eingefallen, für die er eine Lösung anbietet. Er hat sich überlegt, was mit dem Bundesrecht geschehen soll, das nach Inkrafttreten der Reform erlassen worden ist und sich durchaus an die verschärften Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG gehalten hat, für das aber im Laufe der Zeit die Gründe abhanden gekommen sind, die für die Einhaltung der Bedingungen gesprochen hatten (Art. 72 Abs. 3 GG a. F.). b) Die Kompetenzänderungen in Art. 74 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 GG und ihre Folgen für das Bundesrecht (Art. 125a Abs. 1 GG a. F.) In den Fällen der Kompetenzänderung in Art. 74 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 GG , also im ersten der beiden genannten Fälle, hat sich der Verfassungsänderungsgesetzgeber 1994 dazu entschieden, das einmal kompetenzgemäß erlassene Altrecht trotz Verlustes der Kompetenz als Bundesrecht weiter bestehen zu lassen, den Länder aber freigestellt, es durch Landesrecht zu „ersetzen“ (Art. 125a Abs. 1 GG a. F.). Die Gemeinsame Verfassungskommission hatte noch auf Grund des Vorschlages der Kommission Verfassungsreform des Bundesrates formuliert: „Es (sc. das Bundesrecht) kann durch Landesrecht aufgehoben und ergänzt werden“ (BT-Drucks. 12 / 6000, S. 18 u. 36).464 Die Länder haben von dieser Ersetzungs-Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Das Erschließungsrecht des Baugesetzbuches des Bundes gilt weiterhin in allen Ländern. Von seiner Rechtsetzungsmacht über die Materie „Erschließungsrecht“ hat in dem Randbereich „Erschließungsbeitragsrecht“ nur das Land Bayern, und zwar höchst sparsam, Gebrauch gemacht. Es hat in das Kommunalabgabengesetz einen Art. 5a eingefügt, der in Absatz 1 lautet: „In Bayern werden Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch mit der Maßgabe erhoben, dass Grünanlagen zur Erschließung des Baugebiets im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB nicht notwendig sind, wenn . . .“. Da auch nach der genannten Vorschrift des BauGB nicht alle Grünanlagen beitragsfähige Erschließungsanlagen sind, sondern zum Beispiel nur solche, die „nach städtebaulichen Grundsätzen innerhalb der Bau464 Dem entsprachen auch die von den Bundestagsfraktionen und vom Bundesrat eingebrachten Gesetzesentwürfe (BT-Drucks. 12 / 6633, S. 4 u. 11 und BT-Drucks. 12 / 7109, S. 4 u. 12). Die Formulierung wurde für beide später durch die Aufteilung des Art. 125a des Entwurfs in zwei Abschnitten behandelten Komplexe vorgeschlagen. Die endgültige Fassung ist, nachdem sie schon der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages vorgeschlagen hatte, erst im Vermittlungsausschuss gefunden worden (siehe den Hinweis in BVerfGE 111, 10, 29 / 30).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

gebiete zu deren Erschließung notwendig sind“, handelt es sich bei der bayerischen Norm um nicht mehr als eine authentische Interpretation des Bundesrechts. Sie wäre schon nach Art. 72 Abs. 1 GG („soweit) zulässig gewesen, da der Bundesgesetzgeber die städtebaulichen Grundsätze nicht abschließend definiert hat. Bayern hat daher auch nicht formuliert, die Erschließungsbeiträge würden in diesem Punkt abweichend vom Bundesrecht erhoben, was den Ersetzungswillen deutlich gemacht hätte und was man der rechtsstaatlichen Klarheit willen auch hätte fordern müssen. Dass nach der bayerischen Formulierung „Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch erhoben werden“, hat keine konstitutive Bedeutung; es ergibt sich unmittelbar aus dem nach Art. 125a Abs. 1 GG a. F. weitergeltenden Bundesrecht. Auch die zweite Norm, dass nämlich nach Abs. 2 der bayerischen Vorschrift die vertragsmäßige Übernahme erschließungsfähiger Aufwendungen durch Verträge möglich ist und dafür § 11 BauGB mit den Regeln über städtebauliche Verträge entsprechend gilt, bedeutet keine „Ersetzung“ des Bundesrechts, sondern seine Inanspruchnahme. In Wirklichkeit ist also der bisher als einziger herangezogene Fall kein solcher des Art. 125 Abs. 1 GG alter und neuer Fassung.465 Er kann daher auch nicht die Probleme aufwerfen, die mit der Lösung aus dem Jahre 1994 verbunden sind. Die erste Frage ist, ob die Formulierung in Art. 125a Abs. 1 GG,466 das Bundesrecht, für das eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes entfallen ist, könne durch Landesrecht „ersetzt“ werden, verlange, dass das Landesrecht sich an die Stelle des Bundesrechts setzt. Die zweite Frage ist, ob mit dem Begriff der Ersetzung auch gesagt ist, dass das Bundesrecht in dem Land, in dem es ersetzt wird, gebrochen wird mit der Folge, dass es in dem Land auch nicht wieder verbindlich wird, wenn das Landesrecht aufgehoben oder anderweitig beseitigt wird. Die dritte Frage ist, ob Ersetzung meint, dass ein ganzer Regelungskomplex ersetzt werden muss, oder aber auch bloße Variationen des im Lande bestehen bleibenden Bundesrechts ausreichen. Die vierte Frage ist, ob der Bund seine Gesetze, jedenfalls soweit sie durch Landesrecht nicht gänzlich ersetzt worden sind, reformieren kann. Die fünfte Frage schließlich ist, ob denn ein Land für seinen Bereich das Bundesgesetz auch ersatzlos aufheben kann. Diese Fragen haben teilweise auch das Bundesverfassungsgericht beschäftigt, mangels Fällen zu Art. 125a Abs. 1 GG a. F. aber anhand der sehr viel dramatischeren Fälle des Art. 125a Abs. 2 GG a. F. Daher werden die damit verknüpften Schwierigkeiten in diesem Zusammenhang (siehe folgend c) erörtert. 465 Der VGH München hat nach einer Entscheidung, in der er nur von der Anwendung des BauGB spricht (NVwZ-RR 2002, 880), offenbar erst in einem Nichtabhilfebeschluss behauptet, § 131 Abs. 1 BauGB als „Landesrecht“ angewandt zu haben, was das BVerwG auf die einfachste Weise vor der Revision bewahrte (NVwZ 2002, 1509), ohne auch nur einen Gedanken darauf zu verschwenden, ob es denn grundlegenden Prinzipien des Rechtsstaates entspricht, dass man Bundesrecht stillschweigend zu Landesrecht herabstufen kann. Arnd Uhle (Maunz-Dürig, GG, Art. 125a Anm. 5 (2006)) zitiert die Entscheidung ohne jeden Kommentar zustimmend. 466 Insoweit alter und neuer Fassung.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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Hier interessiert, dass Art. 125a Abs. 1 a. F. GG bisher keine Rolle gespielt hat. Und zwar nicht nur in dem einzigen Fall eines echten Kompetenzverlustes des Bundes, also beim Erschließungsbeitragsrecht, sondern auch bei der zweiten Variante, nämlich der inhaltlichen Begrenzung467 einer bestehen bleibenden Kompetenz wie bei Art. 75 Abs. 1 GG a. F. mit seinem 1994 eingefügten Hinweis, dass die Rahmenvorschriften an die Gesetzgebung der Länder zu richten seien. Probleme konnten also bisher nicht auftauchen. Durch die Erweiterung des Anwendungsbereichs in Art. 125a Abs. 1 GG in der Fassung von 2006 um die Fälle der neu eingefügten Art. 84 Abs. 1 Satz 7, Art. 85 Abs. 1 Satz 2 und Art. 105a Abs. 2a Satz 2 GG und durch die Aufhebung von Art. 74a, 75 und 98 Abs. 3 Satz 2 GG werden die gestellten Fragen aber mit hinreichender Sicherheit auch für Art. 125a Abs. 1 GG bald Antworten verlangen.

c) Die Konsequenzen der Umfangs- oder Intensitätsbeschränkung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes durch den 1994 geänderten Art. 72 Abs. 2 GG Der bei der Reform 1994 in das Grundgesetz eingefügte Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG hat wegen der Verschärfung der Anforderungen an die Ausübung der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis durch den Bund in Art. 72 Abs. 2 GG eine erhebliche Bedeutung. Er verfügt nämlich für den großen Altbestand der Bundesgesetze, die vor dem Inkrafttreten der Verfassungsnovelle 1994, nämlich vor dem 15. November 1994, korrekt erlassen worden sind (im Folgenden: „Altrecht“), dass sie als Bundesrecht weitergelten, auch soweit sie den neuen Anforderungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr genügen. Er erfasst also die weitaus überwiegende Zahl der derzeitigen Bundesgesetze, die auf Grund der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis vom Bund erlassen worden sind. Das galt 1994 für das Bürgerliche Gesetzbuch ebenso wie für das Strafgesetzbuch468 und gilt heute noch für das Kartellgesetz ebenso wie für das Bundessozialhilfegesetz, für die Gewerbeordnung ebenso wie für das Energiewirtschaftsgesetz usw. Welche Bedeutung die Freistellung einer Reihe von Gesetzgebungsmaterien von den Anforderungen des Art. 72 Abs. 2 GG durch die Reform 2006 für die Fragestellung hat, ist später zu erörtern. Art. 125a Abs. 2 GG verfügt nicht nur in Satz 1, dass dieses Recht, obwohl und soweit es vom Bund nicht mehr erlassen werden könnte, als Bundesrecht weitergilt, sondern in Satz 2 auch, dass der Bund es durch Gesetz der Ersetzung durch Landesrecht frei geben kann. Zwei Fragen drängen sich bei dieser Gestaltung auf. Ist das weitergeltende Bundesrecht vom Bund nicht mehr reformierbar, weil und soweit ihm nach der Verschärfung des Art. 72 Abs. 2 GG die GesetzgebungskomWenn auch eher nur klarstellender Art. Für diese Gesetze hat sich die Norm erledigt, weil sie nun der voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegen (Art. 72 Abs. 2 GG). 467 468

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

petenz fehlt,469 und ist nur eine Totalersetzung durch Landesrecht erlaubt, nicht aber eine selektive? Die zweite Frage hat zumindest eine erste vorsichtige Antwort des Bundesverfassungsgerichts gefunden, aber wohl noch keine endgültige, und zwar aus dem einfachen Grunde, weil es seit 1994, also seit dreizehn Jahren, noch keine bundesgesetzliche Erlaubnis zur landesrechtlichen Ersetzung von Bundesrecht gegeben hat. Erste Versuche gab es erst sechs Jahre nach der Reform, als es schon absehbar war, dass es zu Verhandlungen über das Bund-Länder-Verhältnis kommen würde, was es der Bundesregierung erleichterte, auf diese zu vertrösten.470 Zu diesem zögerlichen Vorgehen mögen nicht nur der Unwille, Gewohntes zu verlassen, beigetragen haben, sondern auch erhebliche objektive Schwierigkeiten. Ob im Einzelfall wirklich das alte Gesetz in all seinen Einzelheiten den neuen Anforderungen des Art. 72 Abs. 2 GG entspricht oder nicht entspricht, wird regelmäßig nicht eindeutig zu beantworten sein. Das Verdikt des Verstoßes wird sich in den allermeisten Fällen nicht gegen das Gesetz als Ganzes richten, sondern höchstens gegen Details der gesetzlichen Regelung. Der Bund müsste in einem solchen Fall ein selektives, auf die entsprechenden Bestimmungen beschränktes Ersetzungsrecht einräumen. Man geht wohl nicht fehl in der Annahme, dass bisher sich weder auf Bundes- noch auf Länderseite irgend jemand Gedanken gemacht hat, welche Details des Bürgerlichen Gesetzbuchs471 oder des GmbH-Gesetzes nicht mehr den strengeren Anforderungen des neuen Art. 72 Abs. 2 GG entspricht. Ob solche Gedanken sinnvoll wären oder angesichts der Fülle des vor 1994 erlassenen Altrechts nicht überwiegend eine grandiose Arbeitsbeschaffungsmaßnahme zu Lasten der Ministerialverwaltungen von Bund und sechzehn Ländern – man könnte auch von einer Fehlleitung von Ressourcen sprechen –, steht auf einem anderen Blatt. Zudem ist auch dem Bundesverfassungsgericht aufgefallen, dass „eine entstehende Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für einen und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich . . . im bestehenden System der Gesetzgebung ein Fremdkörper“ wäre (BVerfGE 111, 10, 29). Tatsächlich hat es eine solche Mischlage ernsthaft nur im Bereich der Rahmengesetzgebung 469 Zum Problem der Gefahr von versteinertem Bundesrecht siehe schon Hans Meyer, Kommissionsdrucksache 13, S. 11 vom 6. Januar 2004. Dort muss es im dritten Absatz „Art. 125 Abs. 2 Satz 1 GG“ statt „Abs. 1“ heißen. 470 So die Reaktion der Bundesregierung auf einen entsprechenden Ersetzungs-Gesetzentwurf des Bundesrates Ende 1999 (BT-Drucks. 14, 2442). Die Forderung, den Ländern die Ersetzung des Ladenschlussgesetzes zu gestatten, kam erst, als das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 111, 10, 28 f.) dem Bund Reformen des Gesetzes, die über „Modifizierungen“ hinausgehen, nicht mehr gestattete (BT-Drucks. 15, 4116). Die Bundesregierung reagierte wie im vorher genannten Fall. In beiden Fällen ging es um den Versuch, Art. 125a Abs. 2 S. 2 GG zu aktivieren. 471 Durch die Freistellung des Bürgerlichen Rechts von den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG durch die Reform 2006 hat sich diese Frage erübrigt; sie wäre z. B. für das Mietrecht kritisch geworden. Sie stellt sich aber weiterhin zum Beispiel für die gesamten Wirtschafts- und Sozialgesetze sowie für einen Großteil der Steuergesetze (s. Kapitel XII. 10.).

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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gegeben,472 die man 2006 gerade auch wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten aufgegeben hat.473 In der Ladenschlussentscheidung hat der Erste Senat zum Ersetzungstopos lediglich entschieden, dass die Länder gegenüber Altrecht, das nicht mehr den Anforderungen des Art. 72 Abs. 2 GG entspricht, kein eigenständiges Abänderungsrecht haben (BVerfGE 111, 10, 29). Das ist nach der in Art. 125a Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GG getroffenen Regelung konsequent. Etwas dunkler ist schon die Bemerkung, die in Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG geforderte „Ersetzung“ unterscheide sich „von einer nur teilweisen Änderung bei Fortbestand der bundesrechtlichen Regelung.“ Die Ersetzung erfordere vielmehr „dass der Landesgesetzgeber die Materie, gegebenenfalls auch einen abgrenzbaren Teilbereich, in eigener Verantwortung regelt.“ Diese Äußerungen werfen einen Strauss von Fragen auf. Zum einen geht es primär um die Kompetenz des Bundes zur Ersetzungsermächtigung, die mit diesen Äußerungen aber nur indirekt angesprochen ist. Der Bund kann nach Art. 125 Abs. 2 Satz 2 GG nur das von seinem Altrecht zur Ersetzung freigeben, was nicht mehr Art. 72 Abs. 2 GG entspricht.474 Ob das immer „Materien“ oder „abgrenzbare Teilbereiche“ sind, darf wohl bezweifelt werden. Er muss auch nicht immer alles, was dem Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr entspricht, freigeben. Das Grundgesetz stellt ihm die Ersetzung frei.475 Konsequenter Weise wäre aus der Äußerung des Gerichts die Forderung an den Bund abzuleiten, ganze Materien, falls sie Art. 72 Abs. 2 GG nicht gerecht werden oder nur „abgrenzbare Teile“ zur Ersetzung freizugeben. Das ließe aber unter Umständen nicht ersetzungsfähige Teile zurück, für die der Bund nach derselben Rechtsprechung nur Modifikations-Korrekturen durchführen könnte. Zum zweiten ist die Ersetzungserlaubnis an alle Länder zu richten. Aber nicht alle müssen sie nutzen; es geht bei Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG nicht um einen Ersetzungsbefehl. Nutzt ein Land die Ermächtigung, dann hat es grundsätzlich „die Materie“, also den gesamten zur Ersetzung freigegebenen Teil durch Landesrecht zu ersetzen. Machen nicht alle oder auch nur wenige Länder von dem Recht Gebrauch, dann gilt aber das bisherige Altrecht des Bundes überall dort und in dem Umfang weiter, soweit von der Erlaubnis kein Gebrauch gemacht wird. Dieser Zustand entspräche aber der Formulierung „teilweise Änderung bei Fortbestand der bundesrechtlichen Regelung“, die nach dem Urteil nicht zulässig sein soll. Man wird daher wohl davon ausgehen müssen, dass das Gericht bei dieser Aussage nur 472 Jedenfalls bei den unmittelbar anwendbaren Normen. Aber auch im übrigen wurde eine Materie von zwei Gesetzen unterschiedlicher Kompetenzträger dirigiert. 473 Was die Politiker freilich nicht gehindert hat, sie in Form einer Abweichungsgesetzgebung (Art. 72 Abs. 3 GG) jedenfalls als Möglichkeit wieder aufleben zu lassen. 474 Eine „Freigabe“ kann nach der zulässigen Staatspraxis auch durch Aktivierung des Art. 72 Abs. 1 GG erfolgen, indem der Bund den Ländern abweichende Regelungen von seinem Gesetz erlaubt. Es handelt sich dann aber nicht um „Ersetzungen“. 475 Auf eine „Ermessensschrumpfung auf Null“ ist später einzugehen.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

die Rechtslage in dem Land des ersetzenden Landesgesetzgebers gemeint hat. Aber auch dort bleibt es bei der Gemengelage, wenn der Bund nur „abgrenzbare Teile“ freigibt. Zum dritten ist der Begriff der Ersetzung ernst zu nehmen. Das neue Landesrecht ersetzt und verdrängt damit das bisherige und in den übrigen Ländern weitergeltende Bundesrecht. Es lebt auch dann nicht wieder auf, wenn das Landesrecht, aus welchen Gründen auch immer, seine Wirkung verliert. Zum vierten ist davon auszugehen, dass ein Land die „Ersetzung“ des Bundesrechts auch durch dessen Aufhebung realisieren kann. Das Ersetzungsrecht macht das Land, soweit es inhaltlich reicht, zum Herrn über die entsprechende Gesetzgebungsmaterie.476 Wichtig ist, dass die Äußerungen des Gericht zur Ersetzungsbefugnis und ihre Implikationen auch, wenn nicht gar noch besser zum Ersetzungsrecht nach Art. 125a Abs. 1 GG passt. Denn dort gibt es ein ohne bundesgesetzliche Ermächtigung von den Ländern unmittelbar realisierbares Ersetzungsrecht. Oben ist schon darauf verwiesen, dass der Erste Senat im Ladenschlussurteil die nach Art. 125a Abs. 2 GG notwendige Ersetzungsermächtigung durch den Bund eigenartiger Weise gar nicht erwähnt. Die erste oben gestellte Frage nach der Änderungskompetenz des Bundes im Falle des Art. 125a Abs. 2 GG hat das Bundesverfassungsgericht in seinen beiden Senaten jedenfalls formal beantwortet, mit der Antwort aber eine Fülle weiterer Fragen provoziert. Der Erste Senat hat das oben beschriebene Dilemma des versteinerten Bundesrechts im Ladenschlussurteil erkannt und sogar das Wort „Versteinerung“ benutzt (BVerfGE 111, 10, 30). Es hat das Dilemma wie den gordischen Knoten behandelt, indem es behauptet hat, Art. 72 Abs. 2 GG in der neuen Fassung gelte für Änderungsgesetze des Bundes zu den nach Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG Bundesrecht gebliebenen Bundesgesetzen nicht. Dazu benutzt es zwei sehr schwache Begründungsansätze. Dass der Verfassungsänderungsgesetzgeber keine Versteinerung in Kauf genommen oder gar gewollt habe – so eines der Argumente –, ließe sich nur feststellen, wenn er sich des Problems bewusst gewesen wäre. Einen Beleg dafür erspart uns das Gericht. Der andere Begründungansatz kommt auf die oben schon erwähnte These zurück, dass einmal kompetenzgemäß gesetztes Bundesrecht ein durch die Neufassung von Art. 72 Abs. 2 GG nicht eingeschränktes Änderungsrecht einschließt (BVerfGE 111, 10, 30 sub (2)). Mit der Neufassung des Art. 72 Abs. 2 GG ist diese These nicht vereinbar, weil die Verfassung festlegt, dass der Bund ohne die dort formulierten und jetzt auch vom Gericht mehr als ernst genommenen Voraussetzungen kein Gesetzgebungsrecht hat. Man kann die These nur als einen Notwehrakt des Gerichts gegenüber einer unklugen, die Folgen nicht ernsthaft bedenkenden Verfassungsänderung begreifen. 476

Siehe auch unten zu und in Anm. 487 u. 489.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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Die Schwäche der Begründung kann aber auf sich beruhen, weil sich der Zweite Senat im Urteil zur 5. HRG-Novelle dem Ersten Senat in diesem Punkte ohne weitere Debatte angeschlossen hat (BVerfGE 111, 226, 268 / 269). Man kann also davon ausgehen, dass der Bund im Hinblick auf den großen Altbestand der Bundesgesetze, auch soweit sie nicht mehr den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG entsprechen, grundsätzlich änderungsbefugt bleibt, und zwar ohne Rücksicht auf Art. 72 Abs. 2 GG in der neuen Fassung. Hier beginnen aber erst die Schwierigkeiten dieser Rechtsprechung. Beide Senate machen nämlich eine wesentliche Einschränkung, die ihrerseits erhebliches Konfliktpotential birgt. Die Änderungskompetenz sei „eng auszulegen“ und jede ohne Beachtung des neuen Art. 72 Abs. 2 GG erfolgte Änderung des bestehenden Bundesgesetzes „an die Beibehaltung der wesentlichen Elemente der in dem fortgeltenden Bundesgesetz enthaltenen Regelung geknüpft.“ Diese, nämlich die Regelung, dürfe vom Bundesgesetzgeber nur „modifiziert“ werden. „Zu einer grundlegenden Neukonzeption wären dagegen nur die Länder befugt, allerdings erst nach Freigabe durch Bundesgesetz“ (so der Erste Senat im Ladenschlussurteil, BVerfGE 111, 10, 30 / 31). Dieser Meinung hat sich der Zweite Senat im Urteil zur 5. HRG-Novelle fast wörtlich angeschlossen. Er spricht nur von „der Modifikation einzelner Regelungen“ und verlangt die „Beibehaltung der wesentlichen Elemente in dem fortbestehenden Bundesgesetz“ (BVerGE 111, 226, 268 / 269). Das Problem ist, wie man Modifikation und „grundlegende Neukonzeption“ jeweils zu verstehen hat. Das Urteil zur 5. HRG-Novelle ist ein schönes Beispiel für die Zweifelsfragen. Der Senat bezieht das Erfordernis der grundlegende Neukonzeption nicht auf das Hochschulrahmengesetz als solches, sondern umstandslos auf das Detailmoment der Personalstruktur und dort nur auf den Qualifizierungsweg zur Professur (BVerfGE 111, 226, 269). Verallgemeinert man dieses Vorgehen, dann liegt es in der Hand der Gerichts, jede „Modifizierung“ zu einer grundlegenden Neugestaltung zu erklären, indem es den Blick weg lenkt von dem geänderten Gesetz als dem Bezugspunkt der Wertung und seine Sicht auf das Geänderte fokussiert. Da aber der Bundesgesetzgeber überhaupt nur tätig werden wird, wenn er Relevantes ändern möchte, ist er beliebig dem Vorwurf der „grundlegenden Neukonzeption“ ausgesetzt. Das Gericht hat also, um im Bilde zu bleiben, den einen gordischen Knoten durchschlagen, dafür aber einen neuen, und zwar zu seinen Gunsten geknüpft. Nimmt man das drei Monate vor der Ladenschlussentscheidung ergangene Urteil des Ersten Senats zum Gesetz zur Bekämpfung gefährlicher Hunde hinzu (BVerfGE 110, 141 ff.), auf das in der Ladenschlussentscheidung in diesem Punkte nicht verwiesen wird, dann ist dort die Annahme eines eigenständigen Änderungsgesetzgebungsrechts des Bundes bei Altrecht nach Art. 125a Abs. 2 GG auch dann ausgeschlossen, wenn in eine Kodifikation, hier in das Strafgesetzbuch des Bundes, eine neue Strafvorschrift eingefügt wird. Es dürfe sich nicht „inhaltlich um eine erstmals geschaffene Neuregelung“ handeln (BVerfGE 110, 141, 175). Das ist nun gegenüber der nur Monate späteren Rechtsprechung eine außerordentlich er-

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

hebliche weitere Beschränkung der Änderungskompetenz des Bundesgesetzgebers. Jede Änderung will etwas anderes regeln als vorher und ist insofern immer eine „Neuregelung“. Die zusätzliche Einschränkung bedeutet, wenn man sie ganz ernst nimmt, dass die Änderungskompetenz des Bundes ausschließlich auf die Abänderung bestehender Gesetzesformulierungen reduziert ist. Von einer „grundlegenden Neukonzeption“ des Strafgesetzbuches lässt sich nämlich bei der Einfügung einer neuen Strafvorschrift in ein Gesetzeswerk mit einer Fülle von Strafvorschriften beim besten Willen nicht sprechen. Auch das aufgestellte Erfordernis der „Beibehaltung der wesentlichen Elemente der in dem fortgeltenden Bundesgesetz enthaltenen Regelung“ ist schwerlich verletzt. Beide Beschränkungen hatte der Senat in der knapp drei Monate späteren Ladenschlussentscheidung477 aufgestellt (BVerfGE 111, 10, 30 / 31). Da der Senat auf seine eigene kurz vorher ergangene und einschlägige Entscheidung in diesem Zusammenhang nicht verweist, ist es unklar, ob nun alle formulierten Einschränkungen kumulativ gelten. Der Erste Senat hat im Ladenschlussurteil, um die Konsequenzen seiner Interpretation des Art. 125a Abs. 2 GG abzusichern, die zwar nicht entscheidungserhebliche, aber naheliegende Frage gestellt, wer dann für „grundlegende Neukonzeptionen“ zuständig ist (BVerfGE 111, 10, 31, auch für das Folgende). Er konnte nicht umhin zu konstatieren, dass nach Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG der Bund das Bundesrecht für die Ersetzung durch Landesrecht öffnen „kann“, er also nicht dazu gezwungen ist. Das Gericht deutet diese Freiheit des Bundes in ein Ermessen um, das er wie ein Verwaltungsermessen behandelt, und kommt unter Anwendung des Grundsatzes des bundes- und länderfreundlichen Verhaltens zu einer Art Ermessensschrumpfung auf Null, wodurch aus dem „kann“ ein „muss“ wird. Der Obergedanke ist, dass „eine sachlich gebotene oder politisch gewollte Neuregelung“ auch möglich sein muss. Das klingt auf den ersten Blick zwar konstruktiv kühn, aber doch vernünftig. Auf den zweiten Blick beschleichen einen aber erhebliche Zweifel. Der Senat hat sich nämlich entschieden, für die „politisch gewollte Neuregelung“ auf die Perspektive des Bundes zu setzen. Er formuliert ausdrücklich: „Reicht die bloße Modifikation der Regelung auf Grund sachlicher Änderungen nicht mehr aus oder hält der Bund aus politischen Erwägungen eine Neukonzeption für erforderlich,“ dann müsse er die Länder zur Neuregelung ermächtigen. Der politische Reformwille des Bundes, um es anders auszudrücken, soll ihn also zwingen, die Länder zuständig zu machen. Obwohl er keine Sicherheit hat, ja es unwahrscheinlich ist, dass alle sechzehn Länder gerade das Reformkonzept umsetzen, das dem Bund vorschwebt und um dessen willen er die Länder zuständig machen soll? Und wenn die Länder die Reformnotwendigkeit gar nicht einsehen? Und kann man dem Bund ernsthaft eine Rechtspflicht aus dem Gesichtspunkt des länderfreundlichen Verhaltens zu Gunsten der Länder auferlegen, wenn es um seine politischen Reformvorstellun477 Die mündlichen Verhandlungen beider Verfahren lagen nur einen Tag auseinander; das Urteil zur früher verhandelten Ladenschlussstreitigkeit ist aber später verkündet worden.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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gen geht? Und müssten dann die Länder nicht wenigstens eine Realisierungspflicht haben, obwohl die Verfassung davon nichts sagt? Ähnliche Probleme stellen sich bei der Alternative, nämlich „der sachlich gebotenen Neuregelung“. Wer soll das entscheiden? Der Bund, jedes einzelne Land für sich mit der Konsequenz, dass der Bund verpflichtet wäre, nur ihm das Ersetzen des Bundesrechts zu erlauben, oder die Ländergesamtheit, auch wenn der Bund anderer Ansicht wäre? Und müssten schließlich auch in diesem Fall die Länder nicht verpflichtet sein, der vom Bund angenommenen Veränderungsnotwendigkeit Rechnung zu tragen, also eine inhaltlich determinierte Ersetzungspflicht haben?

d) Wegfall der Voraussetzungen des Art. 72 GG bei Bundesgesetzen, die nach Inkrafttreten der Reform erlassen worden sind (Art. 72 Abs. 3 GG a. F.) Der Wegfall der Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG nach Inkrafttreten des Gesetzes ist sicherlich theoretisch denkbar. Es können sich die Umstände in der Lebenswelt oder auch das rechtliche Umfeld, auf die das Gesetz reagieren will, merklich geändert haben, so dass es insgesamt oder, was wahrscheinlicher ist, einzelne seiner Regelungen für die Wirtschaftseinheit oder für die Rechtseinheit nicht mehr erforderlich ist. Praktisch ist das höchst wahrscheinlich ein Randphänomen, das man hätte auf sich beruhen lassen können. Stattdessen sah der Verfassungsgeber von 1994 in Art. 72 Abs. 3 GG a. F. schon vor, dass in einem solchen Fall der Bundesgesetzgeber durch Gesetz das entsprechende Recht zur „Ersetzung“ durch Landesrecht frei geben kann. In den dreizehn Jahren der Geltung ist das noch nie geschehen und es ist auch nicht bekannt, dass ein Land eine entsprechende Ermächtigung des Bundesgesetzgebers angemahnt hätte.478 Bei Wegfall der Voraussetzungen nur für Teilregelungen und dem Streit darüber müsste das Bundesverfassungsgericht vermutlich eine Differenzierung seiner Rechtsprechung zum Ersetzungsbegriff vornehmen.

c) Ein neues Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG) Erstmals ist mit der Reform 1994 mit Art. 92 Abs. 1 Nr. 2a GG ein Verfahren eingeführt worden, bei dem der Kreis der üblicherweise in solchen Fällen Antragsberechtigten um den Bundesrat und die Volksvertretung eines Landes erweitert worden ist. Der Bundesrat ist sonst nur bei Verteidigung eigener Rechte, nämlich im Organstreit, antragsberechtigt. Wo der tiefere Grund für die Antragsberechtigung beider Organe liegt, erschließt sich nicht so leicht. Die Volksvertretung be478 Die Fälle der BVerfGE 111, 10 ff., u. 226 ff. unterfielen Art. 125a Abs. 2 GG, nicht Art. 72 Abs. 3 GG a. F.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

nötigt für den Antrag einen Mehrheitsbeschluss. Es ist schwer denkbar, dass ein solcher gegen die von der Mehrheit getragene Regierung gefasst wird und ebenso wenig ist denkbar, dass die Landesregierung, die selbstverständlich antragsberechtigt ist, sich einem Wunsch der Volksvertretungsmehrheit nach einer Klage verweigern würde. Noch unverständlicher ist die Antragsberechtigung des Bundesrates. Da jede Landesregierung antragsberechtigt ist, stellt sich doch die Frage nach der Notwendigkeit, für eine solche Klage eine Mehrheit im Bundesrat zu organisieren. Selbstverständlich hat es in den dreizehn Jahren seit Inkrafttreten der Reform 1994 noch kein Verfahren gegeben. Weil die entsprechende Streitigkeit auch im Gewand einer Normenkontrolle oder eines Bund-Länder-Streits ausgetragen werden könnte, stellt sich die Frage nach der Weisheit, eine ebenso neue, sehr eigenartige und überflüssige Verfahrensart zu etablieren.

3. Verabschiedet das neue Rechtsregime die wenig glückliche alte Überleitungssystematik? Das Urteil über den Versuch im Jahre 1994, die konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis des Bundes durch Reduzierung und Schärfung der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG einzuschränken und zugleich für den großen Bestand des bestehenden Bundesrechts ein sinnvolles Überleitungsrecht zu finden, muss nach alledem eher negativ ausfallen. Weder ist einigermaßen sicher vorauszusehen, welche Einzelbestimmungen bestehender Bundesgesetze den Ansprüchen des Art. 72 Abs. 2 GG noch entsprechen, noch ist trotz der kühnen Rechtsprechung vor allem des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts die Gefahr der Versteinerung des Bundesrechts ausgeschlossen, vielmehr sehr real, noch wird im Laufe der Zeit die vom Ersten Senat zu Recht als „Fremdkörper im bestehenden System der Gesetzgebung“ bezeichnete „Mischlage aus Bundes-und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand“ sich vermeiden lassen, vielmehr zunehmen, wenn man die Versteinerung des Altrechts vermeiden will. Gleichwohl hat die Reform 2006 an der doppelten Grundentscheidung der Verfassungsreform 1994 festgehalten: Zum einen soll beim Übergang von Materien auf die Länder das bestehende Recht nicht mit übergehen, die Länder sollen vielmehr nur dann Herren über das für die Materien bestehende Bundesrecht werden, wenn sie das Bundesrecht ersetzen. Zum zweiten sollen die Länder keinen originären Zugriff auf Bundesrecht haben, über dessen Materie der Bund noch die Gesetzgebungsbefugnis hat, die er aber wegen der Beschränkung durch Art. 72 Abs. 2 GG nicht in der geschehenen Weise und Intensität ausüben kann. Die Bedeutung der ersten, bisher ein Schattendasein führenden Grundentscheidung hat sich erheblich erhöht, weil der Anwendungsbereich des Art. 125a Abs. 1 GG durch die Vielzahl von Materien, die zu den Ländern gewandert sind, ausgeweitet worden ist. Die Bedeutung der zweiten Grundentscheidung ist dagegen

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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minimiert worden, weil zwei Drittel der Kompetenzen zur konkurrierenden Gesetzgebung von den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG befreit worden sind und die entsprechenden Gesetze daher nicht mehr dem Art. 125a Abs. 2 GG unterliegen. Für die nicht unwesentlichen Materien, die der Norm noch unterfallen, man denke an das Wirtschafts- und das Sozialrecht, bleibt es aber bei den geschilderten Problemen bis zur Gefahr der Versteinerung, weil der Bund sich nicht der Ungewissheit der „Modifikations“-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aussetzen wird und die Länder keinen realistischen Anspruch auf Übertragung der entsprechenden Gesetzgebungsbefugnis haben. Fragt man nach den Gründen für diese Abstinenz des Reformgesetzgebers, die angesichts der die Probleme aufzeigenden Rechtsprechung verwunderlich ist, so lassen sich drei wahrscheinliche Gründe ausmachen. Bei dem Kampf um die Anteile an der Reform mag der erste und für beide Seiten geltende Grund die Geringschätzung von Überleitungsbestimmungen, von deren Auslaufen, also geringer werdenden Bedeutung man überzeugt ist. Der zweite dürfte auf Bundesseite, vor allem auf Seiten der Bundesressorts, der Gedanke sein, man habe auf diese Weise die Gesetze, auf deren Kompetenz man verzichtet habe, wenigstens noch im Portefeuille. Auf Länderseite dürfte der Gedanke schließlich maßgebend sein, was wir 1994 erkämpft haben, geben wir nicht auf, und zugleich bei den schwächeren Ländern die Überlegung, das Bundesrecht, das auf einem nun den Ländern zukommenden Kompetenzgebiet besteht, wolle man nicht sofort haben, weil es die Kapazität des Landes möglicherweise übersteige.479 Wie dem auch sei, die neue Reform schleppt die alten Probleme weiter und handelt sich einige weitere ein. Von der Klarheit der vom Parlamentarischen Rat geschaffenen Regeln der Art. 123 ff. GG ist man jedenfalls weit entfernt. Da die Schwierigkeit in der Vagheit der Voraussetzungen der Kompetenzausübung nach Art. 72 Abs. 2 GG liegt, die durch die Rechtsprechung zwar verschärft, aber keineswegs sicherer in der Prognose gemacht worden sind, kann die Lösung allein in der Aufgabe dieser Voraussetzungen liegen, kompensiert durch eine weitere Übertragung von Gesetzgebungsmaterien auf die Länder. Man würde nur zu dem vom Parlamentarischen Rat gewollten und jahrzehntelang praktizierten Rechtszustand vor 1994 und zugleich zum Weimarer Standard zurückkehren. Vielleicht zwingt die zunehmende Versteinerung des entsprechenden Bundesrechts die Politik mittelfristig zu dieser Lösung.

479 Dabei zwingt sie nichts, das übergeleitete Bundesrecht erst dann zu reformieren, wenn sie die Kapazität dazu haben.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

4. Die Überleitungsregeln der Verfassungsreform 2006 a) Übersicht über die Regeln Art. 125a Abs. 1 GG ist in seiner alten Struktur vollständig erhalten. Seine Bedeutung ist erheblich gestiegen. Einer der beiden ursprünglichen Fälle ist zwar entfallen; er beruhte auf Art. 75 Abs. 1 GG a. F., hatte aber in der Praxis keine Bedeutung.480 Dafür sind sechs weitere Fälle hinzugekommen, die eine nicht unbeträchtliche Anzahl von Bundesgesetzen erfassen. Art. 125a Abs. 2 GG ist unverändert erhalten geblieben. Die mit ihm verbundenen Probleme sind geblieben. Sein Anwendungsbereich ist aber nicht unerheblich reduziert worden. Während Art. 72 Abs. 2 GG, auf den er sich allein bezieht, früher alle Materien der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz einbezog, ist jetzt der Kreis der Materien durch eine enumerative Aufzählung der Gesetzesmaterien gegenüber früher stark reduziert worden. Es unterfallen ihm aber immer noch ein erheblicher Teil auch gewichtiger Materien, die die Basis für eine Fülle von Bundesgesetzen sind. Sein Gewicht ist durch die Einführung einer eigenen Klageart (Art. 93 Abs. 2 GG) gestiegen. Der neu angefügte Art. 125a Abs. 3 GG sieht einen sozusagen umgekehrten Art. 125a Abs. 1 GG für das Recht vor, das von den Ländern kompetenzgemäß gesetzt worden ist, dessen Materie jetzt aber durch die Änderungen in Art. 73 GG zur ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes gehört. Es dürften ihm kaum Rechtsnormen unterfallen. Neu in das Grundgesetz ist Art. 125b Abs. 1 und Abs. 2 GG aufgenommen worden. Er behandelt zwei unterschiedliche Fälle. Der erste Absatz betrifft das alte Rahmenrecht nach Art. 75 GG. Es gilt mitsamt seinen Verpflichtungen für die Landesgesetzgebung grundsätzlich weiter. Das in Art. 72 Abs. 3 GG neu eingeräumte Abweichungsrecht von solchem Recht kann für einige der in Art. 72 Abs. 3 GG genannten Materien erst zu unterschiedlichen Zeitpunkten realisiert werden. Der zweite Regelungskomplex betrifft vor dem Inkrafttreten der Reform erlassene Organisations- und Verfahrensregeln des Bundes im Sinne des Art. 84 Abs. 1 GG a. F. Von ihnen können die Länder nach Art. 125b Abs. 2 GG grundsätzlich erst nach einer Karenzzeit bis Ende 2008 abweichen. Der dritte Komplex des Überleitungsrechts betrifft die Weitergeltung von Gesetzen im Bereich der Mischfinanzierung (Art. 125c GG). Das Hochschulbauförderungsgesetz ist zum Ende des Jahres 2006 außer Kraft getreten (Abs. 1). Dasselbe gilt für Regelungen über die Gemeindeverkehrsfinanzierung und die soziale Wohnraumförderung (Abs. 2) nach Art. 104a Abs. 4 GG a. F. Im ersteren Fall sind jedoch besondere Programme ausgenommen ebenso wie die übrige über Art. 104a Abs. 4a GG a. F. laufende Mitfinanzierung des Bundes. Für beide Komplexe treten 480

Siehe oben zu Anm. 467.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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die Regelungen erst Ende 2019 außer Kraft, also mit dem Ende der Laufzeit der Finanzausgleichsregeln. Das wird im einzelnen in Kapitel XX. abgehandelt. Einen Sondertypus der Überleitungsregeln enthält der durch die Reform inhaltlich unverändert gebliebene alte Art. 72 Abs. 3 GG, der jetzt seine Stellung in Art. 72 Abs. 4 GG erhalten hat. Bei ihm geht es um Recht, das nach Art. 72 Abs. 2 GG korrekt erlassen ist, bei dem aber, regelmäßig aus Gründen der Änderung der Sachlage, nach Erlass des Gesetzes die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG entfallen sind. Obwohl der alte Art. 72 Abs. 3 GG in zwölf Jahren nicht genutzt worden ist, hat man die Regelung durch die Einführung der schon erwähnten eigenen Klageart in Art. 93 abs. 2 GG „aufgewertet“. Es bleibt abzuwarten, ob dies die Norm aus ihrem Tiefschlaf aufwecken kann.

b) Die Überleitungsregel des Art. 125a Abs. 1 GG aa) Die erfassten Materien Art. 125a Abs. 1 GG regelt, was mit dem Recht geschieht, für dessen Materie dem Bund kein Gesetzgebungsrecht (mehr) zusteht. Der größte Teil dieser Verlagerung von Gesetzgebungsmaterien ist durch Veränderungen in Art. 74 Abs. 1 GG bewirkt worden. Die Technik der Verweisung in die Landeskompetenz ist unterschiedlich, entweder werden Materien in Art. 74 Abs. 1 GG gestrichen oder beibehaltenen Materien einschränkende Zusätze angefügt. In beiden Fällen sind insoweit nunmehr die Länder nach Art. 30 GG ausschließlich zuständig. Gestrichen worden sind der Strafvollzug (vor der Reform in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG geregelt), das Versammlungsrecht (vorher in Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG), das landwirtschaftliche Pachtwesen und das Siedlungs- und Heimstättenwesen mit Ausnahme des Bergmannssiedlungsrechts, das Wohnungswesen außer dem Wohngeldrecht und dem Wohnungsbauprämienrecht (alle Materien vorher in Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG). Aus beibehaltenen Materien sind durch Einschränkungen folgende Teilmaterien dem Bund zu Gunsten der Länder entzogen worden: der Untersuchungshaftvollzug aus dem Recht des gerichtlichen Verfahrens (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG), das Heimrecht aus dem Kompetenztitel „die öffentliche Fürsorge“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG), das Recht des Ladenschlusses, der Gastsstätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte aus dem Kompetenztitel „Recht der Wirtschaft“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG), die Flurbereinigung aus dem Kompetenztitel „Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 GG), das schon 1994 ausgenommene Erschließungsrecht aus dem Kompetenztitel „Bodenrecht“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18) und der Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm aus dem Kompetenztitel „Lärmbekämpfung“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG). Ein zweiter Fall, bei dem es sich nicht um eine Kompetenz-Materie im klassischen Sinne handelt, sondern um einen Teilaspekt der Materie „Organisations-

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

regeln“, hat seinen Anknüpfungspunkt in den neu eingefügten Bestimmungen des Art. 84 Abs. Satz 7 und des Art. 85 Abs. 1 Satz 2 GG, über die oben481 Näheres gesagt ist. Es geht um Bundesgesetze, die zu ihrer Ausführung Kommunen zuständig gemacht haben. Diese Zuständigkeitsregeln können durch Landesrecht ersetzt werden, was aber sehr unwahrscheinlich ist, weil die Landesregelung kaum etwas anderes sagen könnte und das Land sich zudem den finanziellen Konnexitätsfolgen der Landesverfassung aussetzte. Ein Beispiel ist das Baugesetzbuch, dass grundsätzlich die Gemeinden für die Bauleitplanung zuständig macht. Neu eingefügt ist auch die ausschließliche Kompetenz der Länder zur Festsetzung der Steuersätze bei der Grunderwerbssteuer (Art. 105 Abs. 2a Satz 2 GG), welche früher dem Bund im Rahmen der konkurrierende Gesetzgebung zustand und von ihm genutzt worden ist. Ein dritter Komplex betrifft bisheriges Bundesrecht, das sich auf Kompetenztitel stützte, die durch die Reform jenseits des Katalogs von Art. 74 Abs. 1 GG abgeschafft worden sind. Es geht um die Bundesgesetze zur Besoldung und Versorgung der Angehörigen des öffentlichen Dienstes nach Art. 74a GG a. F., um die Bundesrahmenvorschriften für die Materien nach Art. 75 GG a. F. und für das Landesrichterrecht nach Art. 98 Abs. 3 Satz 2 GG a. F. Insgesamt ergibt das eine beträchtliche Zahl von Kompetenzen und eine noch größere Zahl von derzeitigen Bundesgesetzen bzw. von Teilen von ihnen. Es ist daher durchaus von Gewicht, wie der Status dieser Gesetze oder auch nur einzelner Regelungen in Gesetzen mit solchen Regelungen nach der Überleitungsvorschrift des Art. 125a Abs. 1 GG ist.

bb) Die rechtlichen Konsequenzen, die Art. 125a Abs. 1 GG aus dem Übergang der Gesetzgebungskompetenz auf die Länder zieht Die erste grundlegende und zugleich die Schwierigkeiten produzierende Entscheidung ist, dass die Gesetze, für die dem Bund die Gesetzgebungskompetenz entzogen worden ist, gleichwohl als Bundesgesetze, als Bundesrecht, weitergelten. Obwohl der Verfassungsänderungsgesetzgeber sich entschieden hat, dass die entsprechenden Materien keiner bundeseinheitlichen Regelung mehr bedürfen, überträgt er das darauf bezogene Recht nicht zugleich mit der Kompetenz darüber auf die Länder, sondern behält es in seinem Kompetenzbereich. Das ist ein schwer verständlicher Widerspruch. Da der Bund für jede Änderung eine Kompetenz benötigt, die er in diesem Fall aber nicht mehr besitzt, ist ihm eine Änderung seines Rechts nicht mehr möglich. Das ist der entscheidende Unterschied zur Lage bei Art. 125a Abs. 2 GG. Dort blieb die Gesetzgebungskompetenz des Bundes als solche über die Materie erhalten, nur die Bedingungen für ihre Ausübung waren durch Art. 72 Abs. 2 GG in der Fassung von 1994 verschärft. In den Fällen des Art. 125a 481

Siehe oben Kapitel XVI. 4.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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Abs. 1 GG ist dem Bund aber mit Wegfall der Kompetenznorm das Gesetzgebungsrecht über die Materie abhanden gekommen. Es ist auf die Länder übergegangen. Er kann das Recht mangels Kompetenz nicht mehr pflegen, vielmehr versteinert es, falls nichts geschieht, als Bundesrecht. Die neuen Kompetenzträger sind aber kraft der ausdrücklichen Erlaubnis in Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG jederzeit in der Lage, dieses der neuen Kompetenzlage nicht mehr entsprechende Bundesrecht durch eine landesrechtliche Regelung zu „ersetzen“ und damit die neue Kompetenzlage mit der Gesetzeslage in Übereinstimmung zu bringen. Tun das nicht alle Länder, so bleibt das Bundesrecht ganz oder regional partiell versteinert. Das Bundesverfassungsgericht dürfte schwerlich seine kühne Rechtsprechung zu Art. 125a Abs. 2 GG, der insofern in der Reform 2006 gleichgeblieben ist, auf Absatz 1 der Vorschrift übertragen. Denn die Behauptung, der Bund könne gegen bestehendes Verfassungsrecht, nämlich ohne Rücksicht auf den 1994 verschärften Art. 72 Abs. 2 GG seine dem Art. 125a Abs. 2 GG unterfallenden Gesetze maßvoll reformieren, hatte seinen Grund in der Tatsache, dass Art. 125a Abs. 2 GG den Ländern kein eigenständiges Änderungsrecht einräumt. Das ist oben482 im einzelnen dargelegt. Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt den Ländern aber gerade den Zugriff auf das Bundesrecht. Die Reformfrage stellt sich hier allein aus Landessicht und nicht wie die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Fälle des insofern unveränderten Art. 125a Abs. 2 GG annimmt,483 aus Bundessicht. Hält ein Land das der Bundesgesetzgebungskompetenz entzogene Bundesrecht für renovierungsbedürftig, so liegt es allein in seiner Entscheidung, das Bundesrecht zu ersetzen und damit die Materie in das Landesrecht zu nehmen, wie es der Sinn der Kompetenzänderung war. Das Verbot für den Bund, an dem Bundesrecht noch etwas zu ändern, steigert die Wahrscheinlichkeit, dass es nicht weitere dreizehn Jahre dauert, bis die Gesetzeslage der Kompetenzlage entspricht. Was die Art des Zugriffs der Länder auf das Bundesrecht angeht, so kennt Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG nur eine Form, nämlich die Ersetzung des Bundesrechts. Es ist daher die Annahme irrig, das Bundesgesetz entfalte keine Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG mehr.484 Sie ist zudem töricht, weil man schwerlich behaupten kann, die Reform habe auch Art. 31 GG außer Kraft gesetzt. Nach Art. 72 Abs. 1 GG sperrt bestehendes Bundesrecht entsprechendes Landesrecht und nach Art. 31 GG würde dasselbe gelten. Art. 125a Abs. 1 GG verfügt gerade das Weiterbestehen des Bundesrechts, das wegen Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr erlassen werden könnte. Es hebt die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG und daSiehe oben Kapitel XIX. 2. c). Siehe die Darstellung in Kapitel XIX. 2. c). 484 Wie das Kyrill-A. Schwarz (in Starck, Föderalismusreform, Rn. 120) unter Bezugnahme auf Arnd Uhle (Maunz-Dürig, GG, Art. 125a Rn. 26 (2006)) und Heinrich Amadeus Wolf (Starck, GG, 5. Aufl. 2005, Art. 125a Rn. 11), der freilich nur auf Art. 31 GG abstellt, behauptet. 482 483

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

mit des Art. 31 GG nur für eine Ersetzung des Bundesrechtes durch ein Land auf. Das ist auch sinnvoll, weil nur durch diesen Zwang, wie schon betont, die gewollte Vereinigung von Gesetzgebungsmaterie und dem dazugehörenden Recht bei dem neuen Gesetzgebungsherrn auch in absehbarer Zeit realisiert wird. Die Länder, die durch die Verlagerung der Kompetenz unbeschränkte Kompetenzherren geworden sind, können das weitergeltende Bundesrecht durch Landesrecht nur „ersetzen“. Es reichen nicht ein bloßes Abweichen vom Bundesrecht oder punktuelle Änderungen. Diese Konsequenz ist schon entstehungsgeschichtlich unausweichlich. Die gemeinsame Verfassungskommission hatte bei der Reform 1994 für beide, schließlich in zwei Absätze des geplanten Art. 125a GG aufgeteilten Varianten des „Rechts, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen nachträglicher Änderung dieses Grundgesetzes nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte“, beschlossen, dass es „durch Landesrecht aufgehoben und ergänzt werden kann“.485 Der Rechtsausschuss des Bundestages hatte dagegen die jetzt geltende Fassung, dass es „durch Landesrecht ersetzt werden“ könne, empfohlen, die sich durchgesetzt hat. Das Bundesverfassungsgericht hat daraus den Schluss gezogen, „der verfassungsändernde Gesetzgeber“ habe den Ländern verwehren wollen, „bei Fortbestand der bundesrechtlichen Regelung einzelne Vorschriften zu ändern.“ Und es hat das mit dem Argument unterstützt, „die andernfalls entstehende Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich wäre im bestehenden System der Gesetzgebung ein Fremdkörper“ (BverfGE 111,10, 29). Daran hat sich nach der Reform 2006 nichts geändert. Für Art. 125a Abs. 1 GG, bei dem es nur um die Fälle geht, in denen ganze Materien in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder gelangt sind, heißt die „Ersetzung“ daher die vollständige Übernahme des betroffenen Bundesrechts in Landesrecht oder, wie zu zeigen sein wird, dessen Aufhebung. Die Rechtslage ist anders als bei Art. 125a Abs. 2 GG, weil es dort um eine Ersetzungsermächtigung durch den Bund geht und er den Umfang seiner Ermächtigung prinzipiell frei bestimmen kann. Das Gericht hat ihm im Ladenschlussurteil nur verpflichtet, grundsätzlich alle, mindestens aber abgrenzbare Teile zur Ersetzung freizugeben. Hier geht es aber um ganze Materien, die voll in die Gesetzgebungskompetenz der Länder gelangt sind. Sie sind die neuen Gesetzgebungsherren. Wenn sie auf die Materie zugreifen, gilt der primäre Anspruch des Bundesverfassungsgerichts, dass sie alles Bundesrecht ersetzen sollen, auch um die vom Gericht beschworene Gefahr einer „andernfalls entstehenden Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich“486 zu vermeiden. Das verkennt Arnd Uhle,487 der die Rechtsprechung des Gerichts zu Art. 125a Abs. 2 GG umstandslos auf die Rechtslage nach Art. 125a Abs. 1 GG überträgt. 485 486 487

BT-Drucks. 12 / 6000, S. 18. BVerfGE 111, 10, 29. In Maunz / Dürig, Art. 125a (2006), Rn. 27.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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Bei der Ersetzung ist das Land selbstverständlich frei, den Inhalt des Bundesrechts beizubehalten, zu ändern oder gar abzuschaffen. Das Ladenschlussgesetz kann ein Land auch durch Aufhebung „ersetzen“. Es ist nicht gezwungen, eine Kompetenz positiv auszuüben. Würde man mit der überschätzten Entstehungsgeschichte488 ein Aufhebungsrecht verneinen, müsste das Land nur zwei Schritte machen, einmal die Umschaltung in Landesrecht, und zwar ohne oder mit Veränderung, und im zweiten Schritt seine Abschaffung. Wozu soll das gut sein?489 Es gibt verschiedene Argumentationsmuster, dem Bund trotz mangelnder Kompetenz ein Recht zur Änderung bestehender Gesetze zu geben. Das Simpelste ist die Behauptung, bestehendes Bundesrecht schließe – denknotwendig? – ein Abänderungsrecht des Bundes ein. Bisher ist man immer davon ausgegangen, dass es für jede gesetzgeberische Tätigkeit des Bundes oder der Länder, und zwar auch renovierender Art, einer Gesetzgebungskompetenz bedarf. Wozu werden sie sonst fein säuberlich geschieden? Davon ohne Not abzugehen, besteht kein Anlass. Die Gesetzgebungskompetenz über die betreffende Materie ist aber dem Bund durch die Änderung des Art. 74 GG genommen und kraft Art. 30 GG auf die Länder übergegangen. Sie sind die neuen Gesetzgebungsherren. Sie haben über Änderungsbedürfnisse zu entscheiden, nicht der Bund. Die Sachlage ist anders als bei Art. 125a Abs. 2 GG, bei der die Verfassung den Ländern nur ein Gesetzgebungsrecht gibt, wenn der Bund sie zur Ersetzung des Bundesrechts ermächtigt. Deshalb ist auch die entsprechende Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zu übertragen. Für das nach Art. 125a Abs. 1 GG bestehen bleibende Bundesrecht bedeutet dies, dass Änderungsnotwendigkeiten, die der Bund sieht, irrelevant sind. Jedes Land für sich hat zu entscheiden, ob der Änderungsdruck, den es empfindet, so groß ist, dass es das Bundesrecht im Ganzen durch Landesrecht ersetzt. Die Folge dieser Konstruktion ist, dass sinnvolle, aber nicht drängende Änderungen unterbleiben werden. Das ist der Versteinerungseffekt bei der für Art. 125a Abs. 1 GG gewählten Überleitung. Die Väter des Grundgesetzes kannten mit den Art. 123 ff. GG eine nicht nur elegantere, sondern auch vernünftigere Lösung des Problems der Behandlung verlorener Kompetenzen. Die Ersetzung bedeutet, dass das Bundesrecht für das entsprechende Land keine Bedeutung mehr hat und diese auch nicht mehr wiedergewinnen kann, wenn das Landesrecht seinerseits seine Geltung verliert. Für den Fall, dass nicht alle Bundesländer das Bundesrecht ersetzen, bedeutet die Ersetzung zugleich, dass das Bun488 Die oben in Kapitel XII. 2. b) erwähnt ist. Der Fehler liegt darin, in dem Wechsel von „aufgehoben und ergänzt werden“ in „ersetzt werden“ ein Verbot der Aufhebung hineinzulesen. Wo sollte der Sinn liegen? 489 Arnd Uhle (s. Anm. 460), DÖV 2006, 370, 373 / 374, will eine Aufhebung nur erlauben, „wenn hierein eine eigenständige und eigenverantwortete landesrechtliche Regelung liegt“. Müssen die Länder also in das Aufhebungsgesetz hineinschreiben, dass sie es ernst meinen? Auch Christoph Degenhart, a. a. O. (s. Anm. 5), NVwZ 2006, 1209, 1211, verlangt eine „Regelung in der Sache“, als ob die Aufhebung das nicht wäre.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

desrecht, zu dessen Sinn normalerweise die Bundeseinheitlichkeit der Regelung gehört, zu einem nur partiellen Bundesrecht wird. Auch das ist eine Konsequenz des Verzichts auf eine so sinnvolle Regelung, wie sie der Parlamentarische Rat in den Art. 123 GG mit Erfolg vorexerziert hat. Zu ersetzen ist jeweils das Recht, für das die Gesetzgebungskompetenz vom Bund zu den Ländern gewandert ist. Für den Ladenschluss ist es das Ladenschlussgesetz, für die Bestimmung des Baugesetzbuches, dass die Gemeinden Träger der Bauleitplanung sind, ist es diese Bestimmung und alle anderen, welche die Gemeinden in dieser Funktion erwähnen. Oben ist schon darauf hingewiesen, dass es unwahrscheinlich ist, dass auch nur ein Land beim Baugesetzbuch so verfahren wird. Das liegt aber daran, dass man ein finanzverfassungsrechtliches Problem am falschen Ort, nämlich bei den Gesetzgebungskompetenzen zu lösen versucht hat.490 c) Die Überleitungsregel des Art. 125a Abs. 2 GG aa) Die sprachliche Klarstellung des Geltungsumfangs Der 1994 eingefügte Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG lautete: „Recht, das auf Grund des Artikels 72 Abs. 2 in der bis zum 15. November 1994 geltenden Fassung erlassen worden ist, gilt als Bundesrecht fort.“ Das war eine sprachlich zweifach verunglückte Formulierung, weil Bundesrecht im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung – und nur um diese geht es hier – zum einen nur „auf Grund“ von materiellen Kompetenzzuweisungen, zum Beispiel in Art. 74 GG, und nicht auf Grund von Kompetenzbeschränkungen, wie sie Art. 72 Abs. 2 GG formuliert, erlassen werden kann. Kompetenzbeschränkungen sind vielmehr bei der Kompetenzausübung zu beachten. Zum anderen unterfiel der Formulierung das gesamte Bundesrecht der konkurrierenden Gesetzgebung. Gemeint konnte aber nur sein, dass es sich um Bundesrecht handelt, dass zwar dem ursprünglichen Art. 72 Abs. 2 GG entsprach, nicht aber den 1994 eingeführten Verschärfungen dieser Bedingungen. Durch die Anfügung des Halbsatzes „aber wegen Änderung des Artikels 72 Abs. 2 nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte“ bei der Reform 2006 wird nun klargestellt, dass nicht alles vor der Verschärfung des Art. 72 Abs. 2 GG bei der Reform 1994 erlassene Bundesrecht gemeint ist, obwohl es vom bloßen Sprachsinn umfasst war. Freilich übersieht die Formulierung, die auf die Schärfung der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG in der Fassung von 1994 zielt, dass bei der Reform 2006 durch die Herausnahme einer Reihe von Gesetzgebungskompetenzen Art. 72 Abs. 2 GG erneut geändert worden ist, was im nächsten Abschnitt thematisiert wird. Der ausdrückliche Weitergeltungsbefehl sollte eventuelle Zweifel beseitigen und schien den Verfassern notwendig, weil sie auch bei Absatz 1, also im Falle des Verlustes von Kompetenzmaterien, so verfahren waren.491 490

Siehe oben unter Kapitel XVI. 4.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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bb) Die Veränderung des Geltungsumfangs nach Änderung des Art. 72 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz GG Die Fälle, in denen die Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG für die Ausübung der Kompetenz des Bundes zur konkurrierenden Gesetzgebung gelten, sind durch die Neufassung des ersten Halbsatzes von Art. 72 Abs. 2 Satz 1 GG erheblich reduziert worden. Durch die nunmehr enumerative Aufzählung der Kompetenzmaterien, die den in Art. 72 Abs. 2 formulierten Bedingungen unterworfen sind, sind die nicht aufgezählten Materien der konkurrierenden Gesetzgebung von diesen Bedingungen befreit. Welche das im einzelnen sind, ist oben492 im Einzelnen dargelegt. Es bleiben aber noch hinreichend wichtige Gesetzgebungsmaterien wie die über den wesentlichen Teil des Wirtschaftsrechts über das Sozialrecht und über das Lebensmittel- Genussmittel-, Bedarfsmittel und Futtermittelrecht, über weite Teile des Landwirtschaftsrechts, über den Tierschutz und über ethisch besonders bedeutsame Fragen des Medizinrechts. Es fehlt eine ausdrückliche Regelung des Schicksals des Bundesrechts, das vor der Reform 1994 nach dem damals geltenden großzügigen Art. 72 Abs. 2 GG erlassen werden konnte, nach der Verschärfung 1994 nicht mehr hätte erlassen werden können, das die Reform 2006 aber ganz von den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG freistellt. Da es nach der Formulierung des Art. 125a Abs. 2 Satz GG in der Fassung 1994 ungeschmälert als Bundesrecht weitergelten konnte und die Neufassung des Art. 72 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz GG in diesem Punkte seine Situation noch verbessert hat, wird es von den Restriktionen des Art. 125a Abs. 2 GG nicht erfasst.493 Der Bund kann es ohne Beschränkung jederzeit ändern. Er kann es aber, einer nicht ungewöhnlichen Staatspraxis entsprechend,494 im Rahmen des Art. 72 Abs. 1 GG („soweit“) abweichendem Landesrecht öffnen. cc) Droht eine Versteinerung des Altrechts oder gibt es eine Alternative? Wie oben495 im Einzelnen gezeigt worden ist, wirft die mit Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG gefundene Lösung, die von der Reform 1994 stammt und 2006 nicht 491 Notwendig war Beides nicht, weil sich die Entstehungsbedingungen nach dem Recht der Entstehungszeit richten, die Beendigungsbedingungen jedoch nach dem Recht zur Zeit der Beendigung. Das Grundgesetz kennt aber keine generelle Regel, dass Recht nach einem Kompetenzwechsel erlischt. 492 Siehe oben Kapitel XIX. 4. b) aa). 493 Die Formulierung des zweiten Halbsatzes von Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG hilft nicht weiter, weil dort nicht von „Änderungen“ in der Mehrzahl gesprochen wird. Die Änderung, die gemeint ist, ist im Kontext die von 1994. 494 So wird z. B. die Einhaltung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage zwar von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich verlangt, ein Landesgesetz kann das aber nach Satz 2 dieser Bestimmung auch ausschließen. 495 Siehe oben Kapitel XIX. 2. c).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

geändert worden ist, erhebliche Probleme auf. Sie sind durch eine kühne Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur teilweise gelöst. Eine latente Versteinerung des Altrechts lässt sich aber auch nach dieser Rechtsprechung nicht verhindern. Offensichtlich sind die eigentlichen Schöpfer des Kompromisses, nämlich der bayerische Chef des Staatskanzlei Schön und der Staatssekretär a. D. Holtschneider, davon ausgegangen, dass der Umfang der Probleme durch die Herausnahme einer nicht unbeträchtlichen Zahl von Gesetzgebungsmaterien der konkurrierenden Gesetzgebung aus den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG hinreichend minimiert worden ist. Ob diese Hoffnung trügt, wird die Praxis erweisen. Nach der Verfassung selbst ist der Bund weiterhin Herr über das dem Art. 125a Abs. 2 GG unterfallende Recht. Die Länder sind es nach Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG erst, wenn der Bund es ihnen zur Ersetzung freigibt. Eine solche Freigabe hat es in der dreizehnjährigen Geltung der Norm noch nicht gegeben. Sie ist auch, wie oben496 im einzelnen nachgewiesen ist, unwahrscheinlich, da es sich bei dem betreffenden Recht in den allermeisten Fällen um einzelne Regelungen in einem Gesamtkomplex handelt und da es auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unsicher ist, welche Regeln davon betroffen sind. Würde das dem Art. 125a Abs. 2 GG unterfallende Bundesrecht bei seiner Änderung dem Art. 72 Abs. 2 GG mit seinen scharfen Bedingungen unterfallen, was begriffsnotwendig wäre, dann entfiele eine Änderungskompetenz des Bundes. Eine solche der Länder entfiele, wenn und soweit es keine Freigabe durch den Bund gibt. Dieses Dilemma hat das Bundesverfassungsgericht mit der kühnen Behauptung gelöst, Art. 72 Abs. 2 GG in der verschärften Fassung von 1994 gelte für solche Änderungen nicht. Das ist als Akt der Notwehr gegenüber einer törichten Verfassungsnorm akzeptabel. Wenn das Gericht dabei stehen geblieben wäre, hätte es freilich die Bedeutung des Art. 72 Abs. 2 GG (1994) für den größten Teil des bestehenden Bundesrechts negiert. Es hätte ohne Rücksicht auf diese Norm vom Bundesgesetzgeber geändert werden können. Art. 72 Abs. 2 GG (1994) wäre nur für wirklich neue Bundesgesetze im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung von Bedeutung. Die Lösung des Bundesverfassungsgericht, dem Bund zwar ein durch Art. 72 Abs. 2 GG (1994) nicht bedingtes Änderungsrecht zuzugestehen, dieses aber auf „Modifikationen“ des bestehenden Rechts inhaltlich zu beschränken, und „Neukonzeptionen“ auszuschließen, klingt besser, als es die Realität der Rechtsprechung einlöst. Denn die „Neukonzeption“ kann sowohl auf das Gesetz als Ganzes, auf einen abgrenzbaren größeren Teilbereich oder auch nur auf ein Regelungsthema, ja nur auf eine Norm bezogen werden und ist im letzten Fall von einer „Modifikation“ schwerlich zu unterscheiden. In Wirklichkeit ist damit die Entscheidung über eine Gesetzesänderung nach rechtlichen Kriterien unvorhersehbar in die Hand des Gerichts gelegt, das nach seinem politischen Ermessen über die Verfassungsmäßigkeit entscheidet. 496

Siehe oben zu und in Anm. 470 – 473.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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Wenn es für das sicherlich bestehende Problem keine zugleich sinnvolle und vollständige Lösung gibt, ist das nur ein weiterer Beweis dafür, dass es 1994 ein Fehlgriff war, das Bund-Länderverhältnis im Bereich der Gesetzgebung statt durch die Verlagerung weiterer Gesetzgebungsmaterien auf die Ländern durch eine inhaltliche Ausübungsbeschränkung für den Bund zu verändern. Das hieße für die sicherlich anstehende nächste Verfassungsreform föderaler Art, den Art. 72 Abs. 2 GG gänzlich aufzugeben und damit praktisch wieder auf die Lösung des Parlamentarischen Rates – und der Weimarer Reichsverfassung –497 zurück zu gehen oder wenigstens weitere Materien aus dem Anwendungsbereich des Art. 72 Abs. 2 GG auszuscheiden. Vielleicht lässt sich aber auch de constitutione lata das Dilemma ein wenig minimieren. Geht man auf die in Art. 125a Abs. 2 GG getroffene Regelung zurück, so ist die erste vom Verfassungsgeber getroffene Entscheidung, dass das bestehende Bundesrecht von der Einschränkung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes durch die Verschärfung der Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG (1994) nicht betroffen wird: es gilt weiter. Seine zweite Entscheidung ist, dass das Bundesrecht, das von den verschärften Bedingungen betroffen wäre, aus eigenem Recht nur vom Bund geändert werden kann. Die Ländern können das Änderungsrecht nur durch ausdrückliche und in der Form vorbestimmte („Ersetzung“) Ermächtigung durch den Bund erhalten. Die dritte Entscheidung ist: Da nach der Verfassung nicht die Länder eine Änderung aus eigenem Recht herbeiführen können und die Verfassung auch keine Verpflichtung des Bundes vorsieht, ihnen das Recht zu übertragen, kann das Änderungsrecht des Bundes nicht an die Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG gebunden sein, weil es dann per definitionem nicht ausübbar wäre. So hat es mit einiger Konsequenz jedenfalls das Bundesverfassungsgericht gesehen. Alle drei Entscheidungen sprechen jedenfalls dafür, dass Argumente für eine Beschränkung des Änderungsrechts besonderes Gewicht haben müssen. Dem widerspricht die von beiden Senaten des Bundesverfassungsgerichts benutzte allgemeine Formel, die Änderungskompetenz des Bundes sei „eng auszulegen“.498 Es geht nicht um eng oder weit, sondern um das Gewicht der zulässigen Gegenargumente. Ein solches Gewicht hat die Annahme des Bundesverfassungsgerichts, dass dem Bund ohne Bindung an Art. 72 Abs. 2 GG „Neukonzeptionen“ untersagt sind. Freilich gilt das nur, wenn man den Begriff ernst nimmt. Der Grund besteht nämlich darin, dass andernfalls der Bund volles Verfügungsrecht über die Materie behielte, was aber nicht der Sinn einer Einschränkung seiner Kompetenz sein kann. Die entscheidende Frage ist, wie „Neukonzeption“ zu verstehen ist. Hierbei ist von zwei sehr unterschiedlichen Fallgestaltungen auszugehen. Die 1994 verschärf497 Sie verlangte nur in Art. 9 für die Wohlfahrtspflege und den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit „ein Bedürfnis für den Erlass einheitlicher Vorschriften“. 498 Der Erste Senat im Ladenschlussurteil (BVerfGE 11, 10, 31) und der Zweite Senat im Urteil zur 5. HRG-Novelle (BVerfGE 111, 226, 269).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

ten Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG können dem Bund für ein ganzes Gesetz die Gesetzgebungsmöglichkeit entziehen. Dies war nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beim Ladenschlussgesetz der Fall. Die Gesetzgebungskompetenz beruhte auf dem globalen Titel „Recht der Wirtschaft“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG). Der weit häufigere Fall wird aber sein, dass die verschärften Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG (1994) gerade für nicht so wichtige Randbereiche eines Gesetzes die Kompetenz des Bundes ausschließen. Denn den Nachweis, dass es sich um sinnvolle Abrundungsregeln handelt, hat der zweite Senat im Altenpflegeurteil für die notwendige Erforderlichkeit nicht als ausreichend akzeptiert. Dies ist oben499 im einzelnen dargetan. Fragt man sich, was bei solchen Abrundungsregeln, eine verbotene Neukonzeption sein soll, dürfte man ratlos bleiben. Ist zum Beispiel die Verlängerung einer Frist eine „Neukonzeption“ der Fristenregelung? Darf man überhaupt auf die Fristenregelung abstellen oder muss man nicht das ganze Gesetz, in dem die Frist eine bestimmte Rolle spielt, ins Auge fassen und es auf die Bedeutung der Frist für das mit dem Gesetz verfolgte Hauptziel abstellen? Die erste Alternative, auf die geänderte Norm für die Frage der Neukonzeption abzustellen, ergibt keine Sinn, denn der Bund wird die Gesetzgebungsmaschinerie nicht in Gang setzen, um eine Änderung vornehmen, wenn er sie nicht für wichtig hielte. Ist sie aber wichtig, dann lässt sie sich auch als Neukonzeption begreifen. Die Frage nach der Neukonzeption zwingt also dazu, zunächst den Stellenwert der Norm für das Konzept des Gesetzes selbst zu bestimmen, und wenn er von Gewicht ist, stellt sich die Frage, ob die Änderung diesen Stellenwert wesentlich verändert. Ist der seltenere erste Fall gegeben, dass ein ganzes Gesetz den verschärften Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG (1994) nicht mehr entspricht, so muss es auf das gesetzgeberische Konzept des Gesetzes selbst ankommen und darauf, ob die Änderung dieses Konzept wesentlich berührt, insofern also eine Neukonzeption ist. Den Fokus auf die geänderte Norm zu richten, ergäbe regelmäßig eine „Neukonzeption“. Das Gesetz wäre grundsätzlich nicht änderbar, eine schwerlich vom Verfassungsgeber beabsichtigte Konsequenz. In seinen theoretischen Aussagen ist das Bundesverfassungsgericht nicht weit von dieser Linie entfernt. So spricht der Erste Senat im Ladenschlussurteil nicht bloß von „Neukonzeption“, die dem Bund verschlossen ist und nur den Ländern offen stünde, wenn der Bund das Bundesgesetz dafür frei gäbe, sondern verlangt eine „grundlegende Neukonzeption“, um den Bund auszuschließen (BVerfGE 111, 10, 31). Der Zweite Senat hat das in seinem Urteil zur 5. HRG-Novelle ohne weitere Erläuterung bestätigend wiederholt (BVerfGE 111, 226, 269): „Eine grundlegende Neukonzeption ist dem Bund verwehrt.“ Würden sich beide Senate daran halten, dass jenseits einer grundlegenden Neukonzeption der Bund volle Änderungsbefugnis behält, wäre das durch Art. 125a Abs. 2 GG geschaffene Dilemma 499

Siehe oben Kapitel XII. 8. a) ee).

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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reduziert. Jede Aufweichung dieser Aussage führt dazu, dass der Bund Änderungen unterlässt und das alte Recht, da die Länder nicht zuständig sind, versteinert. Eine Lösung kann schwerlich die im Ladenschlussurteil vom Ersten Senat angenommene Ermessenschrumpfung auf Null bringen (BVerfGE 111, 10, 31), die den Bund verpflichte, die Länder zur Neuregelung zu ermächtigen, falls bloße Modifikationen der Regelungen wegen „sachlicher Änderungen“ nicht mehr ausreichen oder „der Bund aus politischen Erwägungen eine Neukonzeption für erforderlich“ hält. Der letzte Fall ist unrealistisch, da die politischen Erwägungen des Bundes für die Länder nicht verbindlich wären, von ihnen sogar bekämpft werden könnten, ohne dass damit ein Vorwurf verbunden wäre. Kurz nach der Ladenschlussentscheidung hat denn auch der Bund verkündet, er sehe bei Ladenschluss keinen Änderungsbedarf. Sachliche Änderungen von solchem Gewicht, dass grundlegende Neukonzeptionen eines bestehenden Bundesgesetzes notwendig würden, dürfte es kaum geben. Die Prognose liegt nahe, dass die Bundesgesetze über die Materien, die in Art. 72 Abs. 2 GG noch aufgezählt sind, auf Dauer versteinern werden, weil sich der Bund nicht dem Risiko einer Niederlage in Karlsruhe aussetzen will. Bis zu einem gewissen Grade jedenfalls könnte nur helfen, wenn beide Senate des Bundesverfassungsgerichts den von ihnen verwendeten Begriff der dem Bund allein verbotenen „grundlegenden Neukonzeption“ ernst nähmen und nicht nach Belieben mit der Neufassung von Details einer an sich bestehen bleibenden Konzeption und mögen sie auch von den Betroffenen als dramatisch dargestellt werden, verwechselten, wie das im Urteil zur 5. HRG-Novelle geschehen ist. Eine Zurückhaltung des Bundesverfassungsgerichts ist nach der Reform 2006 auch darum angezeigt, weil sich über den neu eingefügten Art. 93 Abs. 2 GG und die damit eröffnete neue Verfahrensart die materielle Rechtslage erheblich verändert hat. Die Länder bedürfen danach keines besonderen Schutzes mehr, da jedes von ihnen es in der Hand hat, das Ersetzungsrecht zu erzwingen, und zwar unabhängig von einem bestehenden Modifizierungsrecht des Bundes. dd) Die Gesetzgebungskompetenz der Länder für die in Art. 72 Abs. 2 GG genannten Materien, vor allem das Ersetzungsrecht Da es sich bei den in Art. 72 Abs. 2 GG genannten Materien und den entsprechenden Gesetzen, von denen Art. 125a Abs. 2 GG spricht, um Materien der konkurrierenden Gesetzgebung handelt, gilt Art. 72 Abs. 1 GG. Danach sind die Länder gesetzgebungsbefugt, soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat, also keine oder keine abschließende Bundesregelung500 vorliegt. Dieses Recht wird von Art. 125a Abs. 2 GG nicht berührt. 500 Oder das Bundesgesetz abweichendes Landesrecht erlaubt (siehe ein Beispiel oben in Anm. 494).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Im übrigen kann der Bund bestimmen, dass Bundesrecht, das nicht mehr den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG genügt, durch Landesrecht „ersetzt“ wird. Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG verlangt dafür ein Regelung durch Gesetz, statuiert also einen Gesetzesvorbehalt und zugleich eine weitere ausschließliche Gesetzgebungsbefugnis des Bundes. Die Ermächtigung zum Ersetzen kann sich nur auf die Normen beziehen, die nach Art. 72 Abs. 2 in der 1994 verschärften Fassung nicht mehr vom Bund erlassen werden könnten. In den wenigsten Fällen wird es sich, wie gezeigt, um ein ganzes Gesetz handeln. Die Möglichkeit der Öffnung eines bestehenden Gesetzes im Rahmen des Art. 72 Abs. 1 GG bleibt davon unberührt. Die Ersetzungsbefugnis muss allen Ländern erteilt werden, der Bund kann nicht differenzieren. Es bedarf keines Antrags der oder einzelner Länder. Die Ermächtigung muss aber nicht von allen Ländern genutzt werden. Die Ermächtigung kann also zu nicht bundeseinheitlichem Bundesrecht führen. Die Ersetzungsbefugnis zwingt die Länder bei Nutzung dazu, das gesamte dem Art. 72 Abs. 2 GG (1994) unterfallende und ihm widersprechende Bundesrecht zu ersetzen, wie das oben schon zu Art. 125a Abs. 1 GG nachgewiesen ist. Mit der Ersetzung erlischt das Bundesrecht in dem entsprechenden Land und lebt auch nicht wieder auf, wenn das ersetzende Gesetz seine Gültigkeit wieder verliert. Die Ersetzung kann auch in der ersatzlosen Abschaffung des entsprechenden Bundesrechts bestehen. Als Landesrecht unterliegt das ersetzende Landesrecht nicht der Revision durch das Bundesverwaltungsgericht (§ 137 VwGO), so dass es durchaus zu unterschiedlichen Interpretationen derselben Norm501 durch die Oberverwaltungsgerichte bzw. das Bundesverwaltungsgericht kommen kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt sich, bei der Landesgesetzgebung genau zu bestimmen, welche Normen eines Bundesgesetzes durch das nachfolgende Landesgesetz ersetzt werden. Falls das Landesrecht Bundesgesetzesrecht ersetzt, wird man auch dann die Form des Gesetzes verlangen müssen, wenn in der Sache kein Gesetzesvorbehalt besteht. Durch seine Entscheidung hat der Bund in diesem Fall die Materie dem parlamentarischen Verfahren unterworfen. Von diesem Standard kann das Land, das ja das parlamentarisch sanktionierte Bundesrecht ersetzen will, nicht abweichen.502 Fraglich ist die Lage, wenn Bundesverordnungsrecht ersetzt werden soll. Die Rechtsfolgen des Art. 125a Abs. 2 GG beschränken sich nicht auf Gesetzesrecht. Falls in dem Land kein gesetzesvertretendes Verordnungsrecht der Exeku501 Oft genug wird das Land die bundesgesetzliche Regelung nicht völlig verändern, sondern entweder zunächst ganz übernehmen oder – auch auf Dauer – nur in Teilen ändern. Das Bundesverwaltungsgericht bliebe für bestehen bleibendes gleichlautendes Bundesrecht in einzelnen Ländern zuständig. 502 Das ist umstritten. Wenn aber Arnd Uhle (s. Anm. 460), DÖV 2006, 370, 373 mit Hinweis auf den Meinungsstand argumentiert, durch Verfassungsrecht könne das Verbot gesetzesvertretender Rechtsverordnungen aufgehoben werden, dann fragt sich doch, warum man eine dazu schweigende Norm so auslegen sollte.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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tive einschlägig ist, wie es etwa in Hessen503 sein könnte, wird man auch in diesem Fall immer ein Landesgesetz verlangen müssen. Die durch das Bundesgesetz erteilte und durch die Bundesverordnung, die ersetzt werden soll, auch realisierte Verordnungsermächtigung richtete sich an Bundesorgane und wird durch Art. 125 Abs. 2 Satz 2 GG nicht auf die Landesregierungen umgeleitet. Das Landesgesetz kann seinerseits selbstverständlich Ausführungsverordnungen vorsehen.

d) Die „Überleitungsregel“ des Art. 72 Abs. 4 GG Art. 72 Abs. 4 GG ist die unveränderte Übernahme des alten Art. 72 Abs. 3 GG, der bisher keine Bedeutung erlangt hat.504 Er könnte aber durch die Einführung der neuen Zuständigkeit des Bundesverfassungsgericht nach Art. 93 Abs. 2 GG an Bedeutung gewinnen. Auf eine etwas wundersame Weise verwandelt diese Prozessnorm nämlich, wie unter 5. dargelegt wird, das in Art. 72 Abs. 4 GG für den Bund ausgeworfene Ermessen in eine Verpflichtung, der er noch nicht einmal nachzukommen hat, da das Gericht das für ihn besorgt.

e) Die Überleitungsregel des Art. 125a Abs. 3 GG aa) Die betroffenen Materien Art. 125a Abs. 3 GG zieht die Konsequenz daraus, dass bei der Reform 2006 einige Materien aus dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung und aus der Rahmengesetzgebung in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes übertragen worden sind. Letzteres gilt für das „Melde- und Ausweiswesen“ und für „den Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung ins Ausland“ (Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 und 5 GG), für das der Bund vor der Reform nur die Rahmengesetzgebung hatte (Art. 75 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6 GG a. F.). Aus der konkurrierenden Gesetzgebung ist „das Waffen- und Sprengstoffrecht“ (früher Art. 74 Abs. 1 Nr. 4a GG), „die Versorgung der Kriegsbeschädigten und Kriegshinterbliebenen und die Fürsorge für die ehemaligen Kriegsgefangenen“ (früher Art. 74 Abs. 1 Nr. 10 GG) und das Atomrecht (früher Art. 74 Abs. 1 Nr. 11a GG) in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes übergegangen (Art. 73 Abs. 1 Nr. 12, 13 und 14 GG). Es ist nicht davon auszugehen, dass die Norm eine größere Bedeutung haben wird. Am ehesten ist das auf den Gebieten der beiden ehemaligen Rahmenkompetenzen des Bundes wahrscheinlich. 503 Siehe Art. 118 HV und dazu Walter Schmidt, Verfassungsrecht (in Meyer / Stolleis, Staats- und Verwaltungsrecht für Hessen, 5. Aufl. 2000, S. 56). Auch hier setzte die Verordnungsgewalt freilich zunächst eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung voraus. 504 Sieh dazu oben Kapitel XIX. 2. d).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

In Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG ist zusätzlich eine neue ausschließliche Bundeskompetenz im Bereich des Sicherheitsrechts entstanden. Es geht um „die Abwehr des internationalen Terrorismus durch das Bundespolizeiamt in Fällen, in denen eine länderübergreifende Gefahr vorliegt, die Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde nicht erkennbar ist oder die oberste Landesbehörde um eine Übernahme ersucht.“ Bei dieser Kompetenz kann Art. 125a Abs. 3 GG keine Rolle spielen, weil Landesrecht eine Bundesbehörde nicht hätte zuständig machen können.

bb) Die Rechtsfolgen der Norm Falls auf einem der andern oben genannten Gebiete Landesrecht besteht, bleibt es erhalten, so dass auch im Bereich des ehemaligen Rahmenrechts keine Rechtslücken entstehen können. Außerdem verfügt Art. 125b Abs. 1 Satz 2 GG, dass die Verpflichtungen der Länder aus einem Rahmengesetz des Bundes weiter bestehen bleiben. Im übrigen kann der Bund bestehendes Landesrecht ersetzen, was vermutlich viel schneller geschehen wird, als im umgekehrten Fall des Art. 125a Abs. 1 GG. Eine Pflicht dazu besteht nicht. Die Ersetzung kann in der ersatzlosen Aufhebung des Landesrechts oder – beim „Rahmenrecht“ – in der Aufwertung zum Vollrecht oder beim alten Recht der konkurrierenden Gesetzgebung in einer Vollregelung bestehen. In jedem Fall verlangt die Rechtsklarheit, dass ein Ersetzungsbefehl für das gesamte auf dem jeweiligen Gebiet bestehende Landesrecht ergeht. Eine nur auf einzelne Länder bezogene Ersetzung sieht Art. 125a Abs. 3 GG nicht vor. Theoretisch denkbar, wenn auch wenig wahrscheinlich ist, dass der Bund die Länder nach Art. 71 GG ausdrücklich ermächtigt, auf den genannten Gebieten gesetzgeberisch tätig zu werden beziehungsweise zu bleiben. Eine solche Ermächtigung könnte in dem Ersetzungsbefehl aufgenommen werden.

f) Die Überleitungsregel des Art. 125b Abs. 1 GG aa) Das allgemeine Schicksal des Bundesrahmenrechts (Art. 125b Abs. 1 Satz 1 und 2 GG) Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG verfügt die grundsätzliche Weitergeltung des bestehenden Rahmenrechts des Bundes. Obwohl es eine Kompetenz des Bundes zum Erlass von Rahmenvorschriften nicht mehr gibt,505 bleiben die betroffenen Bundesgesetze bestehen, und zwar als das, was sie sind, nämlich als Rahmengesetze; für sie gelten daher die Regeln des aufgehobenen Art. 75 GG weiter. Das ergibt sich aus der in Satz 2 der Vorschrift gezogenen Konsequenz, dass auch die aus den Rahmenvorschriften folgenden „Befugnisse und Verpflichtungen der Länder 505 Auch der neue Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 5a GG erlaubt keine Rahmengesetzgebung, die sich dadurch auszeichnet, dass sie sich an die Gesetzgebung der Länder richtet.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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zur Gesetzgebung“ weiter bestehen bleiben. Ob dies die eleganteste Lösung für eine mangels Praktikabilität abgeschaffte Gesetzgebungskategorie ist, mag man bezweifeln. Die Grundregel gilt allerdings nicht für Bundesrahmenrecht, das nach Inkrafttreten der Reform 2006 vom Bund nicht mehr „als Bundesrecht erlassen werden könnte“, wie Satz 1 formuliert. Da keines der in Art. 125a Abs. 3 GG gemeinten Gesetze als „Rahmenrecht“ erlassen werden könnte, weil diese Kategorie durch die Reform abgeschafft worden ist, kommt es nur darauf an, ob die Materie selbst weiterhin dem Zugriff des Bundes unterfällt. Aus dem ausdrücklichen Befehl des Weitergeltens im Normalfall ist zu schließen, dass in den Ausnahmefällen das Rahmenrecht mit Inkrafttreten der Reform 2006 am 1. September 2006 außer Kraft getreten ist. Das betrifft vor allem das Hochschulrahmengesetz, für dessen überwiegende Materie es eine Bundesgesetzgebungskompetenz nicht mehr gibt.506 Soweit das Hochschulrahmengesetz sich aber mit den Materien „Hochschulzulassung“ oder „Hochschulabschlüsse“ befasst, gilt es nach der Grundregel weiter, weil für beide Materien nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG der Bund jetzt eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz besitzt. Dasselbe gilt für das Hochschulbeamtenrecht, soweit der Bund für das Beamtenrecht zuständig geblieben ist. Für das Beamtenrechtsrahmengesetz gilt Ähnliches. Soweit es um die Statusrechte- und Pflichten der Landesbeamten in der für Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG maßgebenden restriktiven Auslegung geht,507 bleiben die Rahmenvorschriften erhalten. Soweit es um die übrigen Status- und Pflichtenregeln und um Regeln über die Laufbahn, die Besoldung und die Versorgung geht,508 für die durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG die Bundeskompetenz ausgeschlossen ist, sind die entsprechenden Regeln am 1. September 2006 außer Kraft getreten. Für die anderen Materien des Art. 75 Abs. 1 GG a. F. gilt, soweit es Rahmenrecht gegeben hat,509 die Grundregel, wonach bestehendes Rahmenrecht weiter gilt. Für alle diese Materien besitzt der Bund eine ausschließliche (Art. 73 Abs. 1 Nr. 3, 5a GG) oder eine konkurrierende (Art. 74 Abs. 1 Nr. 28 bis 32 GG) Gesetzgebungsbefugnis.

506 Die Nachricht, dass das Kabinett das Hochschulrahmengesetz aufgehoben habe (FAZ 10. 5. 2007), hat im Wesentlichen propagandistische Bedeutung. Ein Kabinett kann keine Gesetze aufheben und die Aufhebung eines außer Kraft getretenen Gesetzes wäre der Versuch an einem untauglichen Objekt. 507 Siehe im Einzelnen Kapitel XXI. 3. a) dd). 508 Das gilt zum Beispiel für die §§ 50 bis 53 BRRG. Siehe eingehender Kapitel XXI. 3. b). 509 Es hat kein Presserechtsrahmengesetz gegeben.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

bb) Das Recht zur abweichenden Gesetzgebung (Art. 125b Abs. 1 Satz 3 GG) Die Reform hat die Rahmengesetzgebungsmaterien im Wesentlichen510 der konkurrierenden Gesetzgebung mit der Maßgabe zugeschlagen hat, dass die Länder von den auf diesen Titel gestützten Bundesregeln abweichen können (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 GG). Art. 125b Abs. 1 Satz 3 GG sieht zusätzlich vor, dass die Länder von dem nach Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG übergeleiteten Rahmenrecht ebenfalls abweichen können. Das heißt zugleich, dass sie ihre nach Satz 2 der Bestimmung aufrechterhaltenen Verpflichtungen zur Umsetzung des Rahmenrechts durch davon abweichende Regelungen vermeiden können. Das gilt uneingeschränkt für die Regeln über das Jagdwesen mit Ausnahme des Rechts der Jagdscheine (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GG), die Raumordnung ohne die Raumordnung des Bundes511 (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG) und theoretisch auch für Regeln über die Bodenverteilung (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GG). Bei den Materien Naturschutz und Landschaftspflege (Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG), soweit sie in Nr. 2 nicht eingeschränkt und daher nur den Ländern zugänglich sind, bei der Materie Wasserhaushalt (ohne stoff- und anlagenbezogene Regelungen) (Nr. 5) und bei den Materien Hochschulzulassung und Hochschulabschlüssen (Nr. 6) ist das Abweichungsrecht dagegen zum Teil sachlich, zum Teil zeitlich bedingt. Es entsteht grundsätzlich erst, wenn der Bund nach dem Inkrafttreten der Reform seine neue konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 29, 31 bis 33 GG in Anspruch genommen hat und auch nur, soweit er das getan hat. Da Bundesgesetze auf diesen Gebieten nach Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG grundsätzlich erst sechs Monate nach ihrer Verkündung in Kraft treten und der Zweck sein soll, wechselnde Gesetzesbefehle möglichst zu vermeiden, muss man den Zeitpunkt des Gebrauchmachens der Gesetzgebungskompetenz in der Verkündung des Bundesgesetzes und nicht im Inkrafttreten sehen. Der Bund kann aber auf Dauer das Abweichungsrecht der Länder nicht durch gesetzgeberische Abstinenz ausschließen. Nach Art. 125b Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz entsteht in allen drei Fällen das Abweichungsrecht auch unabhängig vom Gebrauchmachen der neuen Bundeskompetenz, und zwar bei der Materie Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse am 1. August 2008, bei den beiden anderen Materien am 1. Januar 2010 (Art. 125b Abs. 1 Satz 3, letzter Halbsatz GG). Es ist anzunehmen, dass der Bund bis zu diesen Terminen keine gesetzgeberischen Aktivitäten entwickeln wird.

510 Mit Ausnahme der Materien des Art. 75 Abs. 1 Nr. 5 und 6 GG a. F., die zur ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes geschlagen worden sind und für die das Abweichungsrecht daher nicht gilt. 511 Siehe dazu näher oben Kapitel XVIII. 5. c) dd).

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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g) Die Überleitungsregeln des Art. 125b Abs. 2 GG Erstaunlicherweise sieht Art. 125b Abs. 2 GG vor, dass die Länder auch von bundesgesetzlichen Regelungen über „die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren“ abweichen können, die vor dem Inkrafttreten der Reform erlassen worden sind. Das ist erstaunlich, weil der Bundesrat diesen Regeln zugestimmt hat und also strukturell kein anderer Fall vorliegt, als er in Art. 84 Abs. 1 Satz 5 und 6 GG ohne Abweichungsrecht geregelt ist.512 Hinzu kommt, dass in den Altfällen die Länder die zusätzliche Dividende eingefahren haben, kraft ihres Zustimmungsrechts auch über den sachlichen Inhalt des Gesetzes mit disponieren zu können. Die Norm gehört zu jenen, die im allerkleinsten Kreis ausgehandelt worden sind. Welchen Vorteil der Bund sich für die Zustimmung zu dieser Verunsicherung des Altrechts eingehandelt hat, ist nicht auszumachen. Das Unsystematische dieser Entscheidung muss den Verhandlungsführern auch bewusst gewesen sein, denn sie haben die Entscheidung mit komplizierten Einschränkungen versehen. Soweit es sich um Regeln über „die Einrichtung der Behörden“ im Sinne des Art. 84 Abs. 1 GG a. F. handelt, gilt sie unbeschränkt. Soweit es sich um „Regelungen des Verwaltungsverfahrens“ handelt, ist bis zum 31. Dezember 2008 grundsätzlich eine Sperre für Abweichungen vorgesehen. Nach diesem Zeitpunkt entfällt die Sperre, wie sich aus dem fehlenden Komma vor „aber“ ergibt. Die Sperre entfällt auch vorher, wenn der Bundesgesetzgeber – nicht etwa der Verordnungsgeber – ab dem 1. September 2006, also nach Inkrafttreten der Reform, „in dem jeweiligen Bundesgesetz Regeln des Verwaltungsverfahrens“ ändert. Da ab dem Stichtag des 1. September 2006 das Abweichungsrecht schon nach Art 84 Abs. 1 Satz 2 GG besteht, kann diese Formulierung nur bedeuten, dass dann auch Vorschriften dem Abweichungsrecht unterfallen, die ab dem Stichtag nicht geändert worden sind. Das ist alles sehr kleinkariert. Welchen Sinn eine Karenzzeit von gut zwei Jahren hat, die nur durch Untätigkeit des Bundesgesetzgebers in Gang gehalten werden kann, entzieht sich im übrigen einer rationalen Betrachtung.

5. Die Überleitungsregeln und die neue Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 93 Abs. 2 GG a) Eine neue Verfahrensart des Bundesverfassungsgerichts, die materielles Recht voraussetzt, von dem das Gegenteil existiert Statt den Ländern oder auch den in Art. 93 Abs. 2 GG genannten Antragsberechtigten einen Rechtsanspruch gegen den Bund zu geben, im Falle des Art. 72 Abs. 4 GG und des Art. 125a Abs. 2 GG ein Ermächtigungsgesetz zur Ersetzung des Bun512 Zwar ist die Möglichkeit des Bundes, verbindliches Organisations- und Verfahrensrecht zu setzen, inhaltlich begrenzt; es geht aber hier darum, dass die Bundesratszustimmung einen hinreichenden Grund abgibt, das Abweichungsrecht auszuschließen.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

desgesetzes zu erlassen und die Durchsetzung dem in Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG geregelten Bund-Länder-Streit zu überlassen,513 wird eine neues Verfahren kreiert. Es ist ohne das materielle Recht, das nicht geregelt ist, nicht zu verstehen und verstößt gegen das materielle Recht, soweit dieses geregelt ist. Das geschriebene Recht, also die Art. 72 Abs. 4 GG und Art. 125a Abs. 2 GG, kennen, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, keine allgemeine Verpflichtung des Bundes, das betroffene Recht zur Ersetzung durch die Länder freizugeben.514 Beide Normen sagen, dass dann der Bund eine Ersetzungsermächtigung erteilen kann. Das Verfahren nach Art. 92 Abs. 2 GG setzt aber die Verpflichtung dazu voraus, weil das Gericht lediglich den Wegfall der Erforderlichkeit oder die immer schon mangelnde Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG bzw. des Art. 125a Abs. 2 GG feststellen muss, um ein Ersetzungsrecht der Länder zu statuieren. Das heißt nichts anderes, als dass das Gericht in dem Verfahren gezwungen wird, durch Feststellung eines Sachverhalts, der nach der materiellen Rechtlage keinen Anspruch der Länder auf Ersetzung des betreffenden Bundesrechts auslöst, einen solchen zu schaffen. Wir haben es mit einem veritablen Bastard unter den Verfahrensarten des Gerichts zu tun. Das Gericht ist nicht etwa beschränkt auf die oben515 dargelegten wenig praktischen und daher vermutlich sehr seltenen Fälle, in denen das Bundesverfassungsgericht nach seiner bisherigen Rechtsprechung eine Ermessensschrumpfung des Bundesgesetzgebers auf Null annehmen würde. Diese Rechtsprechung ist durch den neuen Art. 93 Abs. 2 GG überholt, weil jedes einzelne Land die Ermächtigung zum Ersetzen des Bundesrechts ohne jede Bedingung durchsetzen kann. Ein Bedürfnis nach einer rigorosen Reduzierung des gesetzgeberischen Ermessens existiert also nicht. In einer Verfahrensnorm für das Bundesverfassungsgericht jedoch ein materielles Recht vorauszusetzen, von dem das Gegenteil existiert,516 ist nicht gerade die 513 Den man in diesem Falle um die in Art. 93 Abs. 2 GG aufgeführten Antragsteller hätte ergänzen können. Dass eine neue Verfahrensart nicht nötig war, sehen auch Oliver Klein / Karsten Schneider (s. Anm. 5), DVBl. 2006, 1549, 1555), dass sie nicht gerade korrekt eingeordnet ist, bemängelt zu Recht Eckart Klein (Merten-Festschrift, 2007, 223, 227 f.). 514 Und das Bundesverfassungsgericht hat nur in Sonderfällen zu Lasten des Bundes eine „Ermessensschrumpfung auf Null“ angenommen: BVerfGE 111, 10, 31, siehe oben Kapitel XIX. 2. c). 515 Siehe oben Kapitel XIX. 2. c). 516 Oliver Klein / Karsten Schneider (s. Anm. 5), DVBl. 2006, 1549, 1555 formulieren: „Durch die prozessuale Hintertür einer neuen Verfahrensart . . . wird auf diese Weise der grammatikalisch unverändert gebliebene und vordergründig als Ermessenvorschrift formulierte Art. 72 Abs. 4 GG inhaltlich umgebaut zu einer verfassungsgerichtlich voll durchsetzbaren Anspruchsgrundlage der Länder auf Freigabe“, wobei nur das „vordergründig“ stört. Christoph Degenhart (s. Anm. 5) findet in dieser Konstruktion nichts Kritikwürdiges, während der Präsident des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier mit Verweis auf Eckart Klein (s. Anm. 513, S. 223, 224) seine vornehme Häme über dieses neue Instrument nicht verheimlichen kann: „Es ist schon erstaunlich, dass gerade die politischen Akteure, die sich sonst bisweilen über den „Ersatzgesetzgeber“ in Karlsruhe empören, dem Bundesverfassungsgericht nunmehr ausdrücklich diese Rolle zuschreiben – und das auch noch im Verfas-

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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hohe Kunst der Verfassungsgebung. Es kann nur das Produkt eines zähen Schachers sein, über dessen Verlauf mangels Transparenz des Verfahrens man nur spekulieren könnte. Es existiert noch nicht einmal eine relevante Begründung für diesen „Kompromiss“.517 Mit Sicherheit kann man nur davon ausgehen, dass beide Seite in den Verhandlungen daran interessiert waren, im Konfliktfall die jeweils andere Seite zu zwingen, das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Was das mit einer seriösen Verfassungsgebung zu tun hat, mag verstehen, wer will. Ginge die Welt – hier des Bundes – wirklich unter, wenn in Art. 125a Abs. 2 und Art. 72 Abs. 4 GG schlicht stünde: „Eine bundesgesetzliche Regelung, für die eine Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG nicht oder nicht mehr besteht, kann durch Landesrecht ersetzt werden“?

b) Die Eigenheiten des neuen Verfahrens nach Art. 93 Abs. 2 GG Art. 93 Abs. 2 Satz 2 GG zeigt, dass es sich um eine Feststellungsverfahren besonderer Art handelt. Die Entscheidung stellt nämlich im positiven Falle nicht nur eine Rechtslage fest, diese Feststellung hat vielmehr kraft der Anordnung in Art. 93 Abs. 2 Satz 2 GG zugleich die Rechtswirkung einer bundesgesetzlichen Regelung mit dem Inhalt, dass eine bestehende bundesgesetzliche Regelung durch Landesrecht ersetzt werden kann. Die Feststellung ersetzt, wie die Verfassung sagt, die Bundesregelung, welche sowohl Art. 72 Abs. 4 GG als auch Art. 125a Abs. 2 GG nur als möglich, nicht aber als zwingend vorsehen.518 Eine Ausübung des so durch das Gericht geschaffenen Ersetzungsrechts wird durch eine positive Gerichtsentscheidung nicht erzwungen, weder für die an dem Verfahren nicht beteiligten Länder noch auch für den Antragsteller. Der Spruch des Gerichts hat sich darauf zu beschränken, ob die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 4 GG oder des Art. 125a Abs. 2 GG vorliegen. Auch kann es nicht über den Antrag hinausgehen, der sich durchaus nur selektiv mit einzelnen Normen eines Bundesgesetzes befassen kann. Wenn das Gericht an seiner „Ersetzungstheorie“ festhält, wonach grundsätzlich nur die Materie als Ganze und ausnahmsweise abtrennbare Teile davon ersetzt werden dürfen, muss es einen selektiven Antrag, der dies missachtet, als unbegründet zurückweisen. Insofern kann die Gestaltungswirkung des Urteils auf die Begründetheit des Antrages zurückwirken. sungstext“ (Aktuelle Fragen der bundesstaatlichen Ordnung, Vortrag zum 70. Geburtstag von Rupert Scholz, Mskr. S. 8). 517 Zu Recht rügt Eckart Klein (s. Anm. 513, S. 223, 225): „Aus den Begründungen der beiden Gesetzesvorlagen wird nicht klar, weshalb man die mit Art. 93 Abs. 2 erfolgte Zuständigkeitsbestimmung des BVerfG für notwendig gehalten hat – was schon ein Manko für sich ist. So viel Aufwand sollte man sich für eine Verfassungsänderung schon leisten.“ 518 Und zu denen das BVerfG (s. Anm. 514) nur unter Bedingungen, die nicht sehr realistisch sind, den Bund verpflichtet hat.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Die von Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GG verfügte „Ersetzung“ eines möglichen Ersetzungsgesetzes des Bundes durch Richterspruch ist nicht unproblematisch; obwohl es nur um eine gerichtliche Feststellung geht, hat sie die Wirkung eines Gestaltungsurteils. Es stellt sich nämlich die Frage, welche Konsequenzen es hätte, wenn sich die Sach- oder Rechtslage, die vorher gegen die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG gesprochen haben, im Laufe der Zeit sich wieder zugunsten einer solchen Erfüllung ändern, die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 4 GG oder des Art. 125a Abs. 2 GG also nunmehr gegeben sind. Das wäre nicht anders als der reziproke Fall zu dem, den Art. 74 Abs. 4 GG im Auge hat. Kann der Bund dann ein „Ersetzungs-Sperrgesetz“ erlassen, weil der Richterspruch durch Wegfall seiner Grundlage seine Wirkung verloren hätte, oder kann das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag des Bundes, ohne dass es für beides eine verfahrensrechtliche Grundlage gäbe, seinen Spruch aufheben? Oder müsste der Bund sein Gesetz, das vielleicht nur ein Land ersetzt hat, erneut beschließen? Diese Fragen stellen, heißt nur, noch einmal auf die Unvernunft hinzuweisen, Art. 72 Abs. 2 GG gegen die Intentionen des Parlamentarischen Rates und die deutsche Verfassungstradition eine relevante Rolle spielen zu lassen. Zum Verständnis der Norm muss man sich klar machen, dass der sie in den meisten Fällen auslösende Art. 72 Abs. 2 GG nur in ganz seltenen Fällen ein ganzes Bundesgesetz erfasst, wie das beim Ladenschlussgesetz der Fall war, sondern dass in den weitaus meisten Fällen einzelne Regelungen in einem Gesetz nicht dem Erfordernis der Erforderlichkeit bundesgesetzlicher Normierung entsprechen werden. In der Regel sind es die uninteressanteren, jedenfalls für die Länder nicht sonderlich attraktiven Normen. Denn je weniger bedeutend sie sind, um so eher sind sie nicht „erforderlich“ im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG. Das erlaubt die Prognose, dass das Verfahren nicht allzu häufig in Anspruch genommen werden wird. Zum anderen ist die Wahrscheinlichkeit von Teilablehnungen oder Modifizierungen der in Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GG genannten Gesetzesvorlagen höher und daher die Frage, wie sie zu bewerten sind, von besonderer Bedeutung.

c) Der Charakter und die Probleme des Verfahrens Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GG setzt für die Zulässigkeit des Feststellungsantrages eine eigenartige Voraussetzung. Er ist nur zulässig, wenn – das ist die erste Alternative – eine Gesetzesvorlage nach Art. 72 Abs. 4 GG bzw. Art. 125a Abs. 2 GG519 im Bundestag abgelehnt oder über sie von ihm nicht innerhalb eines Jahres beraten und Beschluss gefasst worden ist.520 Es geht um Gesetzesvorlagen mit 519 Also ein Ermächtigungsgesetz des Bundes zugunsten der Ersetzung von Bundesrecht durch Landesrecht. 520 Während die Länder in Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG eine Verzögerung der Wirkung von Bundesgesetzen um ein halbes Jahr durchgesetzt haben, haben sie hier eine Beschleunigung durchgesetzt.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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dem Ziel, die Länder zu ermächtigen, Bundesrecht, das nicht oder nicht mehr den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG entspricht, durch Landesrecht zu ersetzen. Es geht also um ein Ermächtigungsgesetz. Von den überhaupt denkbaren Fällen dürfte der absolut dominierende Normalfall sein, dass der Bundesrat gesetzesinitiativ geworden ist und die Vorlage im Bundestag keinen Erfolg hatte oder verschleppt worden ist.521 Kaum wahrscheinlich, aber nicht völlig undenkbar ist, dass der Bundestag eine Initiative der Bundesregierung ablehnt oder verschleppt. Ein wenig wahrscheinlicher ist, dass eine Gesetzesinitiative der Opposition so behandelt wird. Es fragt sich aber, ob die beiden letzten Fälle eigentlich mitgemeint sind. Es handelt sich bei Art. 93 Abs. 2 GG um eine Norm des Bund-Länder-Verhältnisses und die Norm versucht, mögliche Spannungen zu minimieren. In den beiden letztgenannten Fällen geht es aber um die interne Willensbildung innerhalb des Bundes, während es im ersten Fall um die Vermittlung der Länderinteressen in die Willenbildung des Bundes geht. Den Ländern soll ein durch das Verfahren eingeräumter und durchsetzbarer Anspruch gegen den Bund eingeräumt werden. Sie haben ihn geltend zu machen, indem sie über den Bundesrat das Gesetzesinitiativrecht für ein Ermächtigungsgesetz des Bundes nutzen, und im Falle des Scheiterns oder der Verschleppung dieser Initiative sollen sie ein unmittelbares Klagerecht zum Bundesverfassungsgericht haben, das durch ein positives Urteil das an sich notwendige Ersetzungs-Gesetz des Bundes überflüssig macht. Die Länder sind nicht nur durch das vorgesehene Verfahren geschützt, sie sind auch in jeder nur denkbaren Konstellation, also sehr üppig, antragsbefugt. Jede Volksvertretung, jede Landesregierung und auch der Bundesrat können das Recht durchsetzen. Dagegen ist keiner der Initiativberechtigten auf der Seite des Bundes, weder die Bundesregierung noch die „Mitte des Bundestages“ (Art. 76 Abs. 1 GG), wenn die Bundestagsmehrheit ihre Vorschläge ablehnt, antragsbefugt. Darauf folgt mit einiger Konsequenz, dass die Vorschrift einer teleologischen Reduktion bedarf. Es geht nur um Ablehnungen von Gesetzesvorlagen aus dem Bundesrat und um Ablehnungen von Initiativanträgen an den Bundesrat. Wäre es anders, so würde der Bundestag durch die Verfahrensnorm in seiner Freiheit beschränkt, sich sanktionslos zu Vorlagen der Bundesregierung nach eigenem Entschluss zu verhalten. Bei jeder Ablehnung liefe das Parlament Gefahr, über die Aktivierung des Art. 93 Abs. 2 Satz 1 GG Bundesrecht einzubüßen. Die zweite Alternative, dass nämlich der Bundesrat selbst ein entsprechendes Gesetzesvorhaben ablehnt, ist interessanter, weil sie stärker auf Probleme des Verfahrens verweist, die für die beiden Verfahren gelten. Der Bundesrat kann keine Gesetzesvorlage der Bundesseite ablehnen, er ist vielmehr nach Art. 77 GG nur in der Lage, sich zu Gesetzesbeschlüssen des Bundestags zu verhalten.522 Da nach 521 Zu den beiden einzigen Initiativen des Bundesrates, die ohne Widerspruch auf die Reform 2006 vertröstet wurden, siehe Anm. 470. 522 Wenn man „Gesetzesvorlage“ in einem weniger technischen Sinne auffassen und auch vom Bundestag beschlossene Gesetze darunter fassen würde, gelangte man zu nicht lösbaren

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

§ 26 Abs. 1 GO-BR nur die Länder das Recht haben, „im Bundesrat Anträge zu stellen“, kann die Ablehnung von Gesetzesvorlagen durch den Bundesrat nur bedeuten, dass er den Antrag eines oder mehrerer Länder abgelehnt hat, eine Gesetzesinitiative nach Art. 76 Abs. 1 GG für ein Ermächtigungsgesetz im Sinne der Art. 72 Abs. 4 GG oder Art. 125a Abs. 2 GG zu ergreifen. Gesetzesinitiativen sind nach Art. 76 Abs. 1 „Gesetzesvorlagen“. Dass in dem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 93 Abs. 2 GG jede Landesregierung antragsbefugt ist und nicht nur die, deren Vorlage gescheitert ist, bedeutet eine gewisse Abwertung des Bundesrates. Dahinter steckt auch das unterschiedliche Interessenkalkül der schwachen und der starken Länder. Während jene, wie die Beratungen in der Bundesstaatskommission ergeben haben, gegenüber neuen Gesetzgebungsaufgaben zögerlich sind, wollen die starken Länder sich nicht durch einen Mehrheitsbeschluss des Bundesrates um eine Chance bringen lassen, gerade solche zu erhalten. Fraglich ist, welche Konsequenzen eine Teilablehnung oder Modifikation des Initiativvorschlages eines Landes für das Antragsrecht nach Art. 93 Abs. 2 GG hat. Der Bundesrat ist nicht verpflichtet, die Initiative voll zu übernehmen oder aber ganz abzulehnen. Er kann sie erweitern, verkürzen oder anderweitig verändern. Die erste Alternative führt sicherlich nicht zu einem Antragsrecht nach Art. 93 Abs. 2 GG. Dasselbe müsste aber auch für die beiden anderen Alternativen gelten, wenn man die Begriffe „Vorlage“ und „Ablehnung“ ernst nimmt. Die Vorlage wird nicht abgelehnt, sondern nur nicht vollständig übernommen; sie ist die Basis einer meist nach Beratungen in den Bundesratsausschüssen (§§ 36, 25 GO-BR) vorbereiteten Debatte und Abstimmung im Bundesrat. Daher lösen Modifikationen der von einer Landesregierung oder von mehreren von ihnen eingebrachten Vorlage durch den Bundesrat kein Antragsrecht nach Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GG aus. Der Antragsteller ist aber gegenüber einem solchen Verhalten des Bundesrates nicht schutzlos. Er kann später für die vom Bundesrat geänderte oder ausgeschlossene Norm oder einen entsprechend behandelten Normenkomplex, wenn es ihm denn weiter wichtig ist, eine eigene Vorlage einbringen. Die Alternative wäre, für jede einzelne Norm eines solchen Gesetzes den Status einer „Gesetzesvorlage“ zu behaupten, was nicht nur dem üblichen Sprachgebrauch zuwiderliefe, sondern auch das ProbAporien. Da solche Gesetze nicht zustimmungsbedürftig sind, auch wenn sie die Ersetzung zustimmungspflichtiger Gesetze anstreben, würden die Regeln des Art. 76 GG über die sogenannten Einspruchsgesetze gelten. Der Bundesrat müsste also im Normalfall zunächst den Vermittlungsausschuss anrufen (Art. 76 Abs. 3 Satz 1 GG). Wenn dieses Verfahren für ihn nicht befriedigend endet, kann er Einspruch einlegen. Dieser ist in der Regel durch den Bundestag mit Kanzlermehrheit überstimmbar (Art. 76 Abs. 4 Satz 1 GG), womit das Verfahren beendet ist (Art. 78 GG) und das Gesetz in das Verkündungsverfahren geht. Freilich ist der Bundesrat nicht verpflichtet, den Vermittlungsausschuss anzurufen. Lässt er die dazu vorgesehene Zwei-Wochen-Frist des Art. 77 Abs. 3 Satz 1 GG aber verstreichen, dann kommt das Gesetz aber ebenfalls nach Art. 78 GG zustande. Es fehlt in den Regeln des Grundgesetzes über das Gesetzgebungsverfahren anders als beim Bundestag ein Verfahren der Ablehnung eines Gesetzes(beschlusses) durch den Bundesrat.

XIX. Die Probleme des Überleitungsrechts im Bereich der Gesetzgebung

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lem der Modifizierung einer Norm nicht löste und zudem dem Status eines Verfassungsorgans wie des Bundesrates zuwiderliefe, zu dessen Aufgaben gerade gehört, strategische Überlegungen523 in seinen Entscheidungen mit zu berücksichtigen. Außerdem hätte es dann der Bundesrat in der Hand, durch nur kleine Modifizierungen ein allgemeines Antragsrecht nach Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GG auszulösen, es sei denn, man würde das Antragsrecht auf die modifizierte Norm beschränken. Es ist auch eigenartig, dass schon die Ablehnung eines Landesvorschlags das Antragsrecht nach Art. 93 Abs. 2 Satz 1 GG auslöst. Die Frage, ob der Bund ein entsprechendes Ersetzungsgesetz nach Art. 72 Abs. 4 oder Art. 125a Abs. 2 GG macht oder ablehnt, stellt sich erst gar nicht. Die Landesregierung, deren Antrag vom Bundesrat abgelehnt worden ist, aber auch alle anderen, können unmittelbar danach den Antrag nach Art. 93 Abs. 2 Satz 1 GG stellen. Wäre es da nicht doch viel einfacher, den Antragstellern einen unmittelbaren Anspruch gegen den Bund zu geben, wenn denn die Voraussetzungen der Ersetzung vorliegen? Das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht wäre dann ein kontradiktorisches geworden, was der Sache auch angemessener gewesen wäre, als das jetzt vorgesehene. Ob eine Ablehnung vorliegt, richtet sich ausschließlich nach den Normen einer Vorlage, für die eine Ersetzungsermächtigung gewünscht wird. Enthält zum Beispiel eine Gesetzesvorlage des Bundesrates sowohl Änderungen an einem bestehenden Bundesgesetz ohne Ersetzungsermächtigung als auch für bestimmte anderen Vorschriften eine Ersetzungsermächtigung, so kommt es für das Antragsrecht nach Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GG ausschließlich darauf an, ob letztere Vorschriften vom Bundestag abgelehnt oder verschleppt werden. Sie konstituieren die „Gesetzesvorlage nach Art. 72 Abs. 4 oder nach Art. 125a Abs. 2 GG“, wie Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GG formuliert, und zwar unabhängig davon, in welchem größeren Kontext sie eingebunden sind. Das gilt unabhängig davon, ob das ganze Gesetz, nur diese Vorschriften oder auch andere Vorschriften abgelehnt werden. Das Antragsrecht besteht nur für die abgelehnten, im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG relevanten Vorschriften. Der Antragsteller kann mit seinem Antrag und das Gericht kann mit seiner Feststellung über diese Normen nicht hinausgehen. Das Antragsrecht ist nach Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GG auf die Gesetzesvorlage bezogen, die abgelehnt worden ist. Das Verfahren selbst ist in § 97 BVerfGG karg geregelt. Es ist nicht kontradiktorisch. Der Antragsteller ist der einzige Beteiligte. Allen andern Antragsberechtigten sowie dem Bundestag und der Bundesregierung hat das Gericht Gelegenheit zur Äußerung zu geben (§ 97 Abs. 2 BVerfGG), und die Äußerungsberechtigten können dem Verfahren jederzeit beitreten (§ 97 Abs. 3 BVerfGG). Der Antrag muss, was eigentlich selbstverständlich ist, das Defizit der fraglichen Bundesrechtsnorm im Hinblick auf die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG dartun, 523 Wie zum Beispiel die, dass man auch zum Schutz der anderen Länder auf dem sehr unsicheren Terrain des Art. 72 Abs. 2 GG keine unüberlegten Schritte, die zu negativen Festlegungen des BVerfG führen können, unternimmt.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

also wenigstens schlüssig sein. Für die maßgebliche Rechtslage wird man aber auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts abstellen müssen, da sich im Laufe des Verfahrens die Sach- oder Rechtslage ändern kann und es um Kompetenzrechte für die Zukunft geht.

d) Die möglichen Antragsteller Diejenigen, die ausschließlich die Bedingungen für die Zulässigkeit eines Verfahrens nach Art. 93 Abs. 2 GG schaffen können, sind nicht identisch mit den möglichen Antragstellern. An erster Stelle der möglichen Antragsteller ist der Bundesrat genannt. Obwohl jede einzelne der 16 Landesregierungen das Verfahren anstrengen könnte, schien es wohl wegen des politischen Gewichts und zur Schonung des einen oder anderen Landes opportun, eine Mehrheitsentscheidung des Bundesrates als Alternative vorzusehen. Da das Verfahren im Erfolgsfalle dazu führt, dass die von Art. 72 Abs. 2 GG verlangte Erforderlichkeit eines bestehenden Gesetzes oder einzelner Teile von ihm im Sinne des Art. 72 Abs. 4 GG verneint wird oder festgestellt wird, dass Bundesrecht zwar damals, aber nicht mehr nach dem verschärften Art. 72 Abs. 2 GG im Sinne des Art. 125a Abs. 2 GG erlassen werden könnte und diese Erkenntnis des Gerichts die Wirkung des in den beiden Vorschriften vorgesehenen Bundesgesetzes hat, würde auch jede Landesregierung für alle das Ersetzungsrecht erzwingen. Selektive Ersetzungsermächtigungen sehen weder Art. 72 Abs. 4 GG noch Art. 125a Abs. 2 GG vor. Erstmals wird sogar den Volksvertretungen der Länder neben ihren Regierungen die Möglichkeit gegeben, ein solches Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht anzustrengen. Hier ist der eher symbolische Charakter sehr deutlich.524 Die jeweiligen Mehrheiten wären in der Lage, die von ihnen getragenen Landesregierungen zu einem Antrag an das Gericht zu bewegen und es ist unwahrscheinlich, dass sie, da sie nun selbst das Recht haben, gegen den Willen ihrer Regierungen agieren werden. Insgesamt viel Aktivität mit wenig Nutzen. Wenn man bedenkt, dass man alles viel einfacher und auch handwerklich überzeugender haben könnte, indem man in Art. 72 Abs. 4 GG und Art. 125a GG den Ländern einen Anspruch auf eine Ersetzungsermächtigung durch den Bund gegeben hätte, die dann im Streitfall im Wege des Bund-Länder-Streites einzuklagen gewesen wäre, dann sieht man den Schaden, den ein solches intransparentes, nicht begründungsbedürftiges Vorgehen bei einer Verfassungsänderung hervorrufen kann. Hier ist auf Kosten der Klarheit und Einfachheit der Verfassung um nichts geschachert worden.

524 Die Volksvertretungen, in der Konferenz der Landtagspräsidenten durchaus repräsentiert, waren nicht einmal in der Lage, einen Katalog von Gesetzesaufgaben aufzustellen, die sie gerne vom Bund haben wollten und mussten ihren Regierungen den Vortritt lassen.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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e) Die Konsequenzen eines Feststellungsurteils Das Bundesverfassungsgericht hat sich bei einem positiven Urteil, wie gezeigt, im Rahmen der Anträge zu halten. Es kann ihnen voll oder auch nur teilweise entsprechen. Soweit es den Anträgen entspricht, kann jedes Land das betreffende Bundesrecht „ersetzen“. Wie oben bei den Erläuterungen zu Art. 72 Abs. 4 GG525 und Art. 125a Abs. 2 GG526 gezeigt worden ist, bedeutet dies nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass ein Land nur das ganze von der Feststellung betroffene Gesetz oder, wenn es sich um einen Teilkomplex handelt, diesen vollständig ersetzen muss, wobei eine Aufhebung dem gleichsteht.527 Für eine bloße Abweichung in einzelnen Punkten besteht keine Kompetenz. Ersetzung bedeutet, dass das Bundesrecht in dem ersetzenden Land nicht nur seine Geltung insoweit verliert, sondern dass es beseitigt wird mit der Folge, dass es auch nicht mehr auflebt, wenn die ersetzende Landesnorm ersatzlos entfällt.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung und der Kampf um Bildung und Wissenschaft sowie die Überleitungsregeln 1. Die Finanzverfassungsreform 1969 und ihre Auswirkungen Die wesentlichen Ergebnisse der Finanzverfassungsreform 1969 waren die Klarstellung in Art. 104a GG, für welche Ausgaben der Bund und für welche die Länder zuständig sind, die verfassungsrechtliche Einhegung der sogenannten Fondspolitik des Bundes durch die Schaffung der „Gemeinschaftsaufgaben“ in Art. 91a und Art. 91b GG sowie die Möglichkeit des Bundes, an die Länder und über die Länder an deren Kommunen Investitionshilfen zu geben (Art. 104a Abs. 4 GG). Die Fondspolitik bestand darin, dass der Bund in seinem Haushalt Mittel für einen Zweck und damit für Aufgaben bereitstellte, die in die Länderkompetenz fielen. So gab es, ein harmloses Beispiel, als die erstmalige Teilnahme Deutschlands an den Olympischen Spielen nach dem Krieg bevorstand, einen „Goldenen Plan“ des Bundes, einen Fonds, aus dem der Sportstättenbau im ganzen Land subventioniert werden konnte. Selbstverständlich bestimmte der Bund dabei die Anforderungen an die Sportstätten als Voraussetzung für die Bundes(mit)finanzierung. Was die Ausgabenzuständigkeit angeht, so verfügen Art. 104a Abs. 5 GG, dass die Verwaltungsausgaben einer Aufgabe, vor allem die Personal- und sonstigen allgemeinen Infrastrukturkosten, der Aufgabenträger zu übernehmen hat, und Art. 104a Abs. 1 GG, dass die Sachausgaben derjenige trägt, um dessen Aufgabenbereich es sich handelt. Für die Auftragsverwaltung wird in Art. 104a Abs. 2 GG 525 526 527

Siehe oben Kapitel XIX. 4. d). Siehe Kapitel XIX. 4. c). Siehe oben Kapitel XIX. 4. c) dd).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

klargestellt,528 dass der Bund die ganzen Sachausgaben trägt, und für Geldleistungsgesetze, dass der Bund die Sachausgaben ganz oder zum Teil übernehmen kann. Das System hat sich bisher bewährt. Schwierige Einzelfragen wie die Abgrenzung von Sachausgaben und Verwaltungsausgaben wurden, wie in dem finanziell bedeutenden Feld der Bundesautobahnen und Bundesfernstraßen, einvernehmlich zwischen Bund und Ländern gelöst.529 Von den neu eingeführten „Gemeinschaftsaufgaben“, denen die Reform von 1969 einen eigenen Abschnitt VIIIa. Mit dieser Überschrift im Grundgesetz gewidmet hat, gibt es zwei Typen. Bei dem ersten Typus handelt es sich eigentlich nicht um Gemeinschaftsaufgaben, weil es um die Mitwirkung des Bundes „bei der Erfüllung von Aufgaben der Länder“ geht, was dieselbe Norm aber nicht hindert, die Aufgaben ausdrücklich als Gemeinschaftsaufgaben zu bezeichnen (Art. 91a Abs. 1 Satz 1GG).530 Es geht um den Ausbau und Neubau von Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken (Nr. 1 a. F.), um die Verbesserung der Wirtschaftsstruktur und um die Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes. Die Verfassung verlangte gesetzliche Regelungen für die nähere Bestimmung der Aufgaben und für das Verfahren, schrieb eine gemeinsame Rahmenplanung (Art. 91a Abs. 2 und 3 GG a. F.) vor und legte in Abs. 3 Finanzierungsmodalitäten fest. Es war einleuchtend, dass eine Reform, die mit dem Schlachtruf der Entflechtung und der Zurechenbarkeit von politischen Entscheidung angetreten ist, nicht vor diesem Typ von Gemeinschaftsaufgaben die Augen verschließen konnte, die nur mit einem hohen Koordinationsaufwand von siebzehn Verwaltungen zu bewältigen sind, gemeinsame Zentralgremien verlangen, mit einer schwerfälligen Rahmenplanung verbunden waren und bei denen die Transparenz der Entscheidungen und damit die politische Zurechenbarkeit gegen Null tendiert. Bei der zweiten, in Art. 91b GG a. F. geregelten Form der Gemeinschaftsaufgabe, die dem Thema Bildung und Wissenschaft gewidmet ist, handelt es sich im Gegensatz zu Art. 91a GG um echte Gemeinschaftsaufgaben; wahrscheinlich hat der Reformgeber darum eine Legaldefinition wie bei Art. 91a GG für überflüssig gehalten. Art. 91b GG lässt es nämlich in der alten wie in der neuen Fassung offen, ob es sich um Bundes- oder Länderaufgaben oder um Parallelkompetenzen handelt und sagt nur, dass Bund und Länder bei diesen Aufgaben zusammenwirken und sie damit zu Gemeinschaftsaufgaben machen können. Bei solchen Gemeinschaftsaufgaben konnten nach der 1969 gefundenen Lösung Bund und Länder für die 528 Da die Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder in jeder Form und unabhängig vom Einfluss des Bundes auf die Ausführung deren Aufgabe ist, handelt es sich nicht um eine deklaratorische, sondern um eine konstitutive Regelung. 529 Die Sachverständigen für die Anhörung zur zweiten Stufe der Föderalismusreform am 22. Juni 2007 wurden von einem Bürger darauf hingewiesen, dass auch nach den Erkenntnissen des Bundesrechnungshofes es eine höchst zweifelhafte Praxis von Ländern gebe, Straßenbedarf für Bundesstraßen zu reklamieren, obwohl der Ausbau als Landesstraße ausreiche. 530 Vermutlich um die Kompatibilität mit der Abschnittsüberschrift formal herzustellen.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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„Bildungsplanung“ und für „die Förderung von Einrichtungen und Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung von überregionaler Bedeutung zusammenwirken“. Die Finanzierung blieb einer Vereinbarung vorbehalten. Der alte Art. 104a Abs. 4 GG, der die Investitionshilfen vorsah, hatte zwar den Versuch gemacht, die Beliebigkeit der Anwendung durch drei alternative Bedingungen einzuschränken. Eine wirkliche Sperrwirkung konnten sie, nicht nur weil sie sehr allgemein gehalten waren, nicht haben. Gegenüber dem Verlangen der Länder nach Bundesgeld und dem des Bundes nach Einflussnahme war die Verfassung wehrlos. Auch war die eingerissene Dauerfinanzierung etwa beim Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz oder bei der Städtebauförderung schwerlich mit den Bedingungen verträglich. Die an Stelle eines Zustimmungsgesetzes vorgesehene Möglichkeit, das Nähere auf Grund des Bundeshaushaltsgesetzes durch eine Verwaltungsvereinbarung zu regeln, trug zur Transparenz nicht bei und überließ viele Entscheidungen multilateralen Verhandlungen.

2. Der Gang der Beratungen in der Bundesstaatskommission a) Die Reduzierung der unechten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91a GG) In der ersten Phase schien es so, als sei schnell Einigkeit zwischen der Bundesund der Länderseite darüber zu erzielen, dass die unechten Gemeinschaftsaufgaben des Art. 91a GG aufgegeben werden könnten. Vor allem der hohe Verwaltungsaufwand mit der Beteiligung von siebzehn Verwaltungen schien gebieterisch dafür zu sprechen. Ministerpräsident Stoiber führte mehrmals die Zahl von 800 solcher Gremien ins Feld und erzielte damit den Zwischenruf, es seien über 1.000. Auch war mit der Mitfinanzierung des Bundes Einfluss auf die Bewältigung von Landesagenden verbunden, von dem man sich unter dem allgemeinen Reformmotto der Zurechenbarkeit politischer Entscheidungen befreien wollte. Die Länder waren mehr darauf konzentriert, die bisher vom Bund aufgewendeten Mittel in irgendeiner Weise auch für die Zukunft zu erhalten. Der Hochschulbereich spielte dabei eine besondere Rolle. Bei ihm hatte man es mit einzelnen Bauvorhaben eines Landes zu tun. Ihre jetzt multilaterale Bewertung, also nicht nur durch den Bund, sondern auch durch alle anderen Länder, musste ein latentes Unbehagen erzeugen.531 Außerdem war man bestrebt, nicht nur das im Zuge und Nachgang der Studentenrevolte verlorene Kodifikationsrecht über das Hochschulrecht möglichst weitgehend zurückzugewinnen, sondern auch die 1969 im Zuge des erheblichen Ausbaus des Hochschulwesens akzeptierte gemeinsame Planung des Hochschulbaus zurückzuführen. Auch hatte die allgemeine For531 Als Mitglied der wissenschaftlichen Kommission des Wissenschaftsrates in den Jahre 1970 bis 1976, also in der Zeit des großen Ausbaus des Hochschulsystems, habe ich das Erstaunen darüber miterlebt.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

derung, die bei Art. 91b GG eine gewichtige Rolle spielen sollte, der Bereich der Bildung gehöre vom Kindergarten bis zur Hochschule zum Hausgut der Länder,532 notwendig Auswirkung auf die Haltung der Länder. Als es sicher schien, dass der Bund die Gemeinschaftsaufgabe des Hochschulbaus aufzugeben bereit war, konzentrierten sich die Länder vor allem auf die finanziellen Konsequenzen. Der Bund hatte in den letzten Jahren seinen Anteil kontinuierlich zurückgefahren und damit die Gemeinschaftsfinanzierung insgesamt reduziert, da Art. 91a Abs. 3 Satz 1 GG a. F. die hälftige Beteiligung von Bund und Ländern vorsah.533 Die Länder haben dagegen ernsthaft nicht protestiert, weil sie ebenfalls glaubten, ihre Investitionen aus Haushaltsgründen zurückfahren zu müssen.534 Es ist auch fraglich, ob Art. 91a GG wirklich eine Verpflichtung des Bundes enthält, wie man es gelegentlich in Kommentaren liest,535 oder nicht doch nur eine Kompetenz, deren Ausübung im Ermessen des Bundes stand und steht. Für Letzteres spricht zum einen die Vagheit der Bedingungen, unter denen der Bund an den genannten Landesaufgaben nur mitwirken kann. Tatsächlich ist nie der Versuch unternommen worden, ernsthaft zu klären, ob für alle drei Gemeinschaftsaufgaben die Voraussetzungen tatsächlich vorliegen.536 Das Interesse beider Seiten an den Gemeinschaftsaufgaben war viel zu groß und die Voraussetzungen so vage, dass ein gewünschtes Ergebnis immer zu begründen war. Zum zweiten verfügt Art. 91a Abs. 4 Satz 4 in der alten Fassung und Art. 91a Abs. 3 Satz 4 GG nach der Reform 2006, dass die Bereitstellung der Mittel den Haushaltsplänen sowohl des Bundes als auch der Länder vorbehalten bleiben, was nichts anderes heißt, als dass der Haushaltsgesetzgeber jeweils das letzte Wort hat. Das ist mit einem Anspruch auf die Leistung nicht vereinbar. Die Parallele zu Art. 104b GG ist nicht zu übersehen. Das Argument der Länder, nach Abschaffung der Gemeinschaftsaufgabe die Bundesquote für ihre Haushalte weiterhin zu sichern, war der Hinweis, es handle sich um Mittel für die Aufgabe Hochschulbau und da dieser nach Abschaffung der Gemeinschaftsaufgabe in ihre alleinige Kompetenz falle, um ihnen zustehende 532 Diese These ist zum ersten Mal in der Kommission von dem Bundestagsabgeordneten Norbert Röttgen von der CDU vorgetragen worden, so dass man auf einen parteipolitischen, die Länder einschließenden Konsens innerhalb der Union schließen kann. 533 Das schloss eine einseitige Finanzierung durch ein Land nicht aus; es handelte sich bei dem entsprechenden Vorhaben dann aber nicht um die Bewältigung einer Gemeinschaftsaufgabe. 534 Die finanzstärkeren Südländer haben gelegentlich „vorfinanziert“ in der Hoffnung, der Bund werde „seinen Anteil“ irgendwann nachliefern. Siehe dazu jetzt § 2 Abs. 1 Satz 2 EntflechtG und unten Abschnitt 3. b). 535 Siehe zum Beispiel Theodor Maunz (in Maunz-Dürig, GG, Art. 91a Rn. 24 (1980), der von einem „Verfassungsauftrag“ spricht und nur Bedenken hat, ob man daraus Verpflichtungen für eine Einzelaufgabe ableiten könne. 536 Für den Küstenschutz käme zum Beispiel nur in Frage, dass sie „für die Gesamtheit bedeutsam sind“, was bei diesem Regionalproblem durchaus Zweifel hervorrufen kann. Für die Niederlande wäre eine solche Subsumtion sicherlich unproblematisch.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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Mittel. Die Mittel folgten der Aufgabe. Der Bund konnte darauf verweisen, dass es sich schon nach der Formulierung des Art. 91a Abs. 1 GG immer nur um eine Landesaufgabe gehandelt habe und die Mittel nur gegen den Anspruch an der Mitwirkung der Aufgabe im Bundeshaushalt eingestellt worden seien. Mit Wegfall der Mitwirkung entfalle aber der Grund für den Einsatz von Bundesmitteln. Wenn die Länder die Mehrbelastung geltend machen wollten, seien sie auf die Neufestsetzung der Umsatzsteuerverteilung nach Art. 106 Abs. 3 und 4 GG verwiesen, wobei freilich auch andere Belastungen des Bundes zu Buche schlügen. Der Streit wurde in der Bundesstaatskommission nicht ausgetragen, da das Feld „Bildung und Wissenschaft“ insgesamt im Streit blieb. Die Lösung ist erst im kleinsten Kreis gefunden worden. Bald zeigt sich aber, dass es auf Länderseite keine Mehrheit dafür gab, die Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur, der Agrarstruktur und des Küstenschutzes als Gemeinschaftsaufgabe preiszugeben. Es vereinigte sich das zuständige Bundesressort, das wie alle anderen gegen jede Abwanderung von Kompetenzen war und nicht ganz einsichtige Verbindungen zur europäischen Agrar- und vor allem Subventionspolitik ins Feld führte,537 mit den Hauptnutznießern dieser Investitionen. Es stellte sich nämlich heraus, dass der ganz überwiegende Teil dieser Bundesmittel in die ostdeutschen Länder fließt,538 also als ein nicht deklarierter Teil des Sonderopfers Ost angesehen werden kann. Zusammen mit den auch nicht sehr finanzstarken Küstenländern bildeten die ostdeutschen Länder einen hinreichend starken Vetoblock. Die ursprüngliche, auf völlige Abschaffung der Mischfinanzierung nach Art. 91a GG gerichtete Haltung der Länder geriet so in eine unangenehme Bedrängnis. Es war nicht nur das Scheitern der Entflechtungsbemühungen in diesem wichtigen Punkte. Es war auch die nunmehr alleinige Aufgabe der Privilegierung des Hochschulbaus. Jede Mischfinanzierung bei den unechten Gemeinschaftsaufgaben privilegiert nämlich das jeweilige Politikfeld in der Konkurrenz mit anderen Politikfeldern des Landes.539 Wenn man zwei Hochschulinstitute bauen kann, obwohl das Land nur eines bezahlen muss, weil der Bund die Hälfte der Kosten trägt, spricht vieles für die Lenkung der Ausgaben des Landes auf ein solches für das Land profitable Gebiet. Diese Aufgabe der Privilegierung, in einer hessisch-brandenbur537 Ein typisches Beispiel des bei den Verhandlungen beliebten Spiels über die Bande. Nach Ortwin Runde (in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 297, 310), der die Argumente distanziert wiedergibt, genossen die entsprechenden Rahmenplanvorgaben „EU-rechtlichen Bestandsschutz“. Eine neue Rechtsgrundlage zur Regionalförderung hätte der Genehmigung durch die EU-Kommission bedurft. In der Bundesstaatskommission ist das Thema nie ernsthaft behandelt worden. Von Helmut Siekmann (in Sachs. (Hrsg.), GG 4. Aufl. 2007, Art. 91a Rn. 9) werden die in BT-Drucks. 16 / 813 angegebenen „Gründe“ kommentarlos gelassen. 538 Bei der regionalen Wirtschaftsförderung zu 90 %, eine Zahl, die beeindruckt, wenn man die Bevölkerungszahlen vergleicht. 539 Darauf ist von Seiten der Sachverständigen mehrfach hingewiesen worden.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

gischen Stellungnahme ausdrücklich angesprochen,540 stand aber in einem schroffen Gegensatz zu den allgemeinen politischen Beteuerungen, wie sehr Deutschland, das keine relevanten Bodenschätze besitze, auf Bildung und Wissenschaft angewiesen sei. Diese Diskrepanz musste umso härter empfunden werden, als die Länder auf der Privilegierung der Landwirtschaft beharrten. Man nahm daher den Vorschlag von Sachverständigenseite auf, wenigstens den in der Verfassung festgeschriebenen schweren Panzer des Verfahrens abzulegen, der zumindest für die übrig gebliebenen Gemeinschaftsaufgaben inproportional geworden war. b) Die Behandlung der echten Gemeinschaftsaufgaben des Art. 91b GG Bei den echten Gemeinschaftsaufgaben des Art. 91b GG gab es bei den Ländern von vorne herein Konsens darüber, dass die Möglichkeit der gemeinsamen Forschungsförderung Tabu sei. Die von der vorigen Regierung erwogene Aufteilung von Forschungseinrichtungen in reine Bundes- und reine Landeseinrichtungen und damit eine mögliche Kompetenzentzerrung schien den Ländern nicht attraktiv. Die Interessen als Sitzland einer solchen Einrichtung, die Befürchtung, auf den weniger attraktiven Forschungseinrichtungen sitzen zu bleiben, und die Gewöhnung an den Glanz, den zum Beispiel die Max-Planck-Gesellschaft zu verbreiten in der Lage ist, sind wohl die wichtigsten Gründe für diese Haltung. Bei der Bildungsplanung als Gemeinschaftsaufgabe votierten die Länder von vorne herein für ersatzlose Abschaffung. Die an sich harmlose Kompetenz ist in ihrem eigentlichen Sinn jahrzehntelang nicht genutzt worden. Der Bildungsrat, der als eine Entsprechung zum Wissenschaftsrat gedacht war, wurde schon früh aufgelöst, weil das Feld von beiden politischen Hauptrichtungen ideologisch besetzt war und die Frontstellung sich schon früh gebildet hatte, nämlich seit Pichts These von der Bildungskatastrophe und der rabiaten Revolte eines Teiles der Studentenschaft. Die „gemeinsame Bildungsplanung“ ist aber im Laufe der Zeit vom Bund in großzügigster Auslegung der Verfassung541 und unter Mitwirkung der Länder genutzt worden, um sogenannte Modellversuche zu installieren, und zwar mit finanziellen Angeboten, welche die Länder nicht ausschlagen konnten, jedenfalls nicht ausgeschlagen haben. Auf diese Weise betrieb der Bund zum mehr oder weniger stillen Ärger manchen Landes Bildungspolitik auf einem Gebiet, das die Länder als ihr ureigenes ansahen. Der Bund wiederum berief sich auf die Notwendigkeit Deutschlands, Einfluss auf die Entwicklungen im Ausland zu nehmen, die auf das deutsche System wegen Siehe Projektgruppenpapier PAU-6 / 6, Anhang S. 2. Aber durchaus unter Billigung der Kommentarliteratur. Siehe z. B. Werner Heun (in Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 3 2000, Art. 91b Rn. 11) oder Hartmut Krüger in Sachs (Hrsg,), GG, 2. Aufl. 1999, Art. 91b Rn. 4 mit dem doch eher etwas kuriosen Begriff der „experimentellen Planung“. 540 541

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der engen Verflechtungen von der EU bis zur OECD Rückwirkung haben werden. Wegen der vielfältigen Einbindung des Bildungswesens in auswärtige Beziehungen könne Deutschland ohne jede Kompetenz des Bundes auf diesem Gebiet nicht sinnvoll agieren. Während der Arbeit der Kommission kam es zu keiner Verständigung auf diesem Gebiet. Der Kompromiss wurde erst im kleinsten Kreis bei der Zuarbeit zum Koalitionsvertrag gefunden.

c) Der Streit um die Investitionshilfen (Art. 104a Abs. 4 GG a. F.) Bei den Investitionshilfen nach Art. 104a Abs. 4 GG a. F. blieben die Beratungen dagegen so lange ruhig, bis die von zwei SPD-Abgeordneten vorgebrachte Idee einer allgemeinen Klausel, die explizit auch den Bildungs- und Wissenschaftsbereich einbeziehen sollte, zum einzigen heftigen Streit in der Kommission führte.542 Von Seiten der Sachverständigen wurden bei Aufgabe der sachlichen Voraussetzungen, die sich als hemmend nicht erwiesen hatten, drei mögliche Schritte empfohlen, die zu einer Domestizierung dieser Mitfinanzierungsmöglichkeit des Bundes führen sollte. Die Investitionen sollten nur zeitlich befristet gegeben werden können, damit auf diesem Wege keine Dauerfinanzierung etabliert werden könne; eine solche sei nach der Systematik der Finanzverfassung Aufgabe der Umsatzsteuerertragsverteilung nach Art. 106 Abs. 3 und 4 GG. Die Praxis zeige aber, dass Investitionshilfen des Bundes die Tendenz haben, auf Dauer gestellt zu werden. Außerdem sollten die Investitionen degressiv gestaltet werden, um ihren Charakter als Aushilfe in Notfällen stärker zu betonen. Und schließlich sollten solche Investitionshilfen nur auf Grund eines Zustimmungsgesetzes gegeben werden dürfen, damit hinreichende Transparenz hergestellt wird und sie in die Verantwortung des ganzen Parlaments gelegt werden. Dies hätte sich gegen die Praxis gerichtet, möglichst auf der Basis des Bundeshaushalts und einer Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern zu agieren. Da der Komplex Bildung und Wissenschaft in dieses Thema mit hineinspielte und sehr kontrovers behandelt wurde, gab es bis zum Ende der Kommissionsarbeit keine Verständigung über dieses Thema.

542 Es war die von den Bundestagsabgeordneten Kröning und Runde von der SPD eingebrachte Kommissionsdrucksache 57. Siehe die sehr instruktive Darstellung durch einen der Autoren bei Ortwin Runde, „Finanzen: Gemeinschaftsaufgaben / Mischfinanzierungen“ in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 297, 304 f.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

3. Die Reform der unechten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91a GG) a) Die Dauerregeln Der Kern der Änderung des Art. 91a GG besteht in der Streichung der Gemeinschaftsaufgabe „Ausbau und Neubau von Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken“543 und in der radikalen Vereinfachung der Verfahrensvorschriften für die bestehen bleibenden Gemeinschaftsaufgaben. Die beiden Absätze 2 und 3 des alten Art. 91a GG werden erheblich verkürzt und zum neuen Art. 91a Abs. 2 GG. Dieser verfügt nur noch, dass ein Zustimmungsgesetz zum einen die Gemeinschaftsaufgaben selbst bestimmt, also klärt, was ihnen im Einzelnen unterfällt und also vom Bund mitfinanziert werden kann, und zum anderen die Einzelheiten der Koordination näher festlegt. Die Notwendigkeit einer Rahmenplanung, die als Fünfjahresplanung ausgelegt war, entfällt und mit ihr auch die ausdrückliche Bestimmung der Selbstverständlichkeit, dass die Aufnahme eines Vorhabens in den Rahmenplan der Zustimmung des Sitzlandes bedarf. Die Unterrichtungspflicht gegenüber der Bundesregierung und dem Bundesrat, die bei einem entsprechenden Wunsch bestand (Art. 91a Abs. 5 GG a. F.), entfällt, was nicht einsichtig ist, weil die anderen Länder einen unmittelbaren Zugang zu den Daten nicht haben und weil ein Ressortwissen nicht automatisch ein Wissen der Bundesregierung ist. Die alte Regelung über die Höhe bzw. die Mindesthöhe der Beteiligung des Bundes an den verbleibenden Gemeinschaftsaufgaben wird in dem frei gewordenen Absatz 3 geregelt, der nur an die Änderung der Reihenfolge der Gemeinschaftsaufgaben angepasst, inhaltlich aber nicht verändert wird.

b) Die Überleitungsregeln (Art. 143c GG) aa) Die unterschiedlichen Regelungen für die Zeit bis 2013 und von 2014 bis 2019 Die Lösung in dem Streit über die Übertragung von Bundesmitteln auf die Länder nach Wegfall des Hochschulbaus als Gemeinschaftsaufgabe ist in Art. 143c GG normiert worden. Da die Länder von vorne herein den bis 2019 vereinbarten Finanzausgleich für tabu erklärt hatten, blieb nichts anderes übrig, als einen Nebenfinanzausgleich vorzusehen.544 Er ist konsequenterweise an die Laufzeit des 543

Die drei unberührt gebliebenen Gemeinschaftsaufgaben rücken numerisch in der Norm

auf. 544 Worauf von Sachverständigenseite schon früh als Lösungsmöglichkeit hingewiesen worden ist. Siehe Hans Meyer, Erste Überlegungen zum Themenkomplex „Finanzrelevante Verflechtungen im föderalen System“, Kommissionsdrucksache 20, S. 2.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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normalen Finanzausgleichs angepasst und endet wie dessen Regeln nach Art. 143 Abs. 1 Satz 1 GG am 31. Dezember 2019. Die Lösung enthält die grundsätzliche Verpflichtung des Bundes, den Ländern Beträge aus seinem Haushalt zuzusprechen, die temporäre Festlegung der Höhe und der Modalitäten dieser Beträge und der ihnen entsprechenden Zahlungen, mögliche Zweckbindungen der Mittel und eine Überprüfungspflicht, die bis Ende 2013 erfüllt sein soll. Im Einzelnen legt Art. 143c Abs. 1 GG fest, dass den Ländern von 2007 bis 2019 jährlich Beträge aus dem Bundeshaushalt wegen der Abschaffung der Gemeinschaftsaufgabe „Hochschulbau“ zustehen. Diese allgemeine Aussage wird jedoch durch zwei Einschränkungen nicht unerheblich relativiert. Die Höhe der Beiträge des Bundes wird in Art. 143 Abs. 1 Satz 2 GG nur bis Ende 2013 festgelegt. Für die Zeit danach wird in Art. 143c Abs. 3 Satz 1 GG eine gemeinsame Überprüfungspflicht des Bundes und der Länder vorgeschrieben, die bis Ende 2013 abgeschlossen sein soll. Sie soll sich darauf beziehen, „in welcher Höhe“ die den Ländern „nach Abs. 1 zugewiesenen Finanzierungsmittel“ „zur Aufgabenerfüllung der Länder noch angemessen und erforderlich sind.“ Die Differenzierung zwischen „Erforderlichkeit“ und „Angemessenheit“ zielt darauf, dass sowohl die Notwendigkeit der Bundesbeiträge überhaupt als auch die der Höhe der Beiträge im Vergleich zu den für die Zeit bis 2013 jährlich gezahlten Beiträgen zur Disposition stehen kann. Theoretisch ist also auch eine Höhe Null denkbar. Im übrigen ist die Formulierung sprachlich verunglückt. Die schon zugewiesenen Finanzierungsmittel des Bundes können nicht mehr „erforderlich“ sein. Überprüfungsfähig ist lediglich, da die Mittel in der Regel 2013 verbraucht sind, ob nach 2013 Mittel in derselben Höhe wie vorher noch angemessen sind, niedriger festgesetzt werden müssen oder überhaupt nicht mehr erforderlich sind. Eine Erhöhung der Mittel aufgrund der Überprüfung ist ausgeschlossen, da sie in Art. 143c Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 GG ausschließlich als Äquivalent der bisherigen Investitionen des Bundes in die aufgegebene Gemeinschaftsaufgabe dienen sollen. Die Verfassung schweigt darüber, welche Kriterien bei der Überprüfung zu Grunde zu legen sind. Da nach 2013 auch die Zweckbindung für den „Hochschulbau“ entfällt, wie Art. 143c Abs. 3 Satz 2 GG verfügt, und nur eine sehr allgemeine Zweckbindung an Investitionen bestehen bleibt, die Länder also auch alle Investitionsnotwendigkeiten jenseits des Hochschulbaus ins Feld führen können, ist schwer zu sehen, welchen Sinn diese Überprüfung haben kann. Es läuft daher vermutlich auf ziemlich freihändige Verhandlungen hinaus. Für die Verhandlungsposition beider Seiten ist von entscheidender Bedeutung, dass zwar Art. 143c Abs. 1 Satz 1 GG den Ländern bis 2019 „jährliche Beiträge“ aus dem Bundeshaushalt verspricht, sie aber für die Zeit nach 2013 nicht festlegt, sondern von einer Prüfung abhängig macht, die nicht nur über die Höhe, sondern unter dem Stichwort der Erforderlichkeit vorrangig über das „Ob“ zu entscheiden hat. Ohne Einigung fehlt es an der notwendigen Fixierung des Anspruchs der Länder. Insofern hat der Bund bei den Verhandlungen eine bessere Stellung. Die Argumente bei der Überprüfung können bei einem Fehlschlag nur bei der Debatte über andere Stellschrauben des föderalen

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Finanzverhältnisses, also zum Beispiel bei einem Streit über eine neue Umsatzsteuerverteilung genutzt werden. bb) Die Höhe der Finanzierungsbeiträge des Bundes bis 2013 Die Höhe des Gesamtbetrages, den der Bund an die Länder zu verteilen hat, bestimmt sich nach dem Referenzzeitraum 2000 bis 2008, wobei für 2004 bis 2008 nur die Ansätze der Finanzplanung des Bundes zu Grunde gelegt werden können.545 Durch diese weite Zeitspanne wollte man einerseits die Entwicklung der Bundesbeiträge überhaupt einfangen und zugleich verhindern, dass die für die Länder ganz günstigen oder die ganz ungünstigen Jahre maßgebend sein sollten. Die Länder hatten gewünscht, auf die für sie besseren Jahre abzustellen, konnten sich aber damit nicht durchsetzen. Das Föderalismusreform-Begleitgesetz vom 5. September 2006 (BGBl. 2006 I, S. 2098) hat in Art. 13 „Gesetz zur Entflechtung von Gemeinschaftsaufgaben und Finanzhilfen (Entflechtungsgesetz)“ den Betrag des Bundes für 2007 bis 2013 für den Hochschulbau auf rund 693 Millionen Euro jährlich festgelegt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 EntflechtG). Aus einer Aufstellung aus dem Bundesfinanzministerium 546 ergibt sich, dass die gezahlten bzw. geplanten Bundesmittel einen Betrag um 990 Millionen jährlich ausmachen. Die Differenz zu dem vorgenannten Betrag entspricht im Wesentlichen dem Betrag von 298 Millionen, den der Bund nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Entflechtungsgesetz „für überregionale Fördermaßnahmen im Hochschulbereich nach Art. 91b GG“ sich zu verwenden verpflichtet. Dieser Betrag ist in die sonstigen Regeln des Entflechtungsgesetzes nicht einbezogen. Das Gesetz schweigt über seine Verteilung auf die Länder, über eine Zweckbindung, über eine Berichtspflicht über die Verwendung und über eine Revisionsklausel; es kennt auch keine Verordnungsermächtigung wie bei dem erstgenannten Betrag. Aus den in diesem Punkt widersprüchlichen Materialien ergibt sich nicht eindeutig, ob es sich um einen Verhandlungserfolg der Länder oder des Bundes handelt, den man glaubte, nur im Entflechtungsgesetz unterbringen zu können. In der Begründung zum Gesetzentwurf547 wird die Koalitionsvereinbarung herangezogen, die einerseits behauptet, für die Berechnung der Zahlungen nach Art. 143c Abs. 1 GG seien für die Jahre 2000 bis 2003 die Abflüsse aus dem Bundeshaushalt und für die Jahre 2004 bis 2008 die Finanzierungsanteile nach der Finanzplanung maßgebend, was sie aber nicht hindert festzustellen, daraus ergäben sich die 695 Millionen Euro pro Jahr für den „Hochschulbau“. Zugleich aber wird indirekt behauptet, der Jahresdurchschnitt für den „Hochschulbau“ betrage knapp eine Milliarde Euro.548 Wenn Letzteres zutrifft, wofür manches spricht, dann hat der Bund 545 546 547 548

Siehe die Begründung zum Entflechtungsgesetz (BT-Drucks. 16 / 814, S. 20). Arbeitsunterlage 20, Tabelle 1 (Stand Januar 2004). BT-Drucks. 16 / 813, S. 22, zu Nr. 23 Abs. 3. Wie man aus der Summe von 695 und 298 Millionen Euro leicht errechnen kann.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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die Regelung des Art. 143 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach die den Ländern zu zahlenden Beträge „aus dem Durchschnitt der Finanzierungsanteile des Bundes im Referenzzeitraum 2000 bis 2008 ermittelt“ werden, nicht so ausgelegt, dass damit zwingend eine volle Entsprechung der durchschnittlich verausgabten oder veranschlagten Mittel gemeint ist.549 Für diese Möglichkeit spricht die Formulierung, wonach die Beträge nur aus dem Durchschnitt der Bundeszahlungen „ermittelt“ werden, ihnen also nicht notwendig entsprechen müssen. Durch §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 des Entflechtungsgesetzes ist der Bund in der Gesamthöhe und in der Verteilung der Mittel zwischen den Ländern gebunden, die Länder sind es lediglich durch die Zweckbindung (§ 5 Abs. 1 Entflechtungsgesetz). Einen Einfluss auf die Verwendung der Mittel durch die Länder hat der Bund im übrigen nicht. Bei den „abgezweigten“ 298 Millionen Euro gelten nur die Regeln über die echten Gemeinschaftsaufgaben, die dem Bund durchaus einen Einfluss auf die Verwendung und damit die Handhabung des „goldenen Zügels“ erlauben. Anders als bei den 695 Millionen Euro kann der Bund bei diesen Zahlungen auf einer Ko-Finanzierung durch die Länder bestehen. Er ist durch die gesetzliche Zweckbindung in § 2 Abs. 1 Satz 3 Entflechtungsgesetz auf „überregionale Fördermaßnahmen im Hochschulbereich nach Art. 91b Abs. 1 GG“ verpflichtet, nicht etwa nur auf den Hochschulbau550 einschließlich der Großgeräte und er ist in Höhe der gesetzlich festgelegten Mittel verpflichtet, was bei Leistungen nach Art. 91b GG sonst nicht der Fall ist. Das Verhandlungsergebnis zwischen Bund und Ländern ist, wenn man von der mangelnden Verpflichtung der Länder zur Ko-Finanzierung bei den Bundesgeldern für den Hochschulbau absieht, ausgewogen. Der Bund hat die Zustimmung der Länder dafür erhalten, dass er ihnen nur zwei Drittel seiner durchschnittlichen Finanzierungsanteile für den Hochschulbau in den Jahren 2000 bis 2008 zur Verfügung stellen muss. Die Länder haben aber einen Anspruch darauf, dass das dritte Drittel ihnen über Art. 91b Abs. 1 GG zukommt, wobei der Bund wiederum sowohl eine Zweckbindung vorschreiben als auch eine Ko-Finanzierung durchsetzen kann. Nirgendwo bei der Reform wird es so deutlich wie bei den Finanzregeln, dass wir es nicht mit einer konzeptionellen, sondern mit einer paktierten Verfassungsreform zu tun haben. Für die Verteilung des Gesamtbetrages der rund 693 Millionen Euro auf die einzelnen Länder, und zwar als jährliche Festbeträge, ist nach Art. 143c Abs. 2 Nr. 1 GG ihr Anteil an den Bundesbeiträgen in der Vergangenheit maßgebend. Die Verfassung geht dabei aber von dem Referenzzeitraum 2000 bis 2008 ab und lässt nur den Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2003 gelten, also einen schon abgeschlossenen, abgerechneten und auch kürzeren Zeitraum. Das Entflechtungsgesetz legt in 549 Zur Problematik vgl. Hans Meyer, Rechtsausschussprotokoll 18, S. 153 und Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Art. 143c Rn. 10. 550 Was Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Rn. 10 im Anschluss an meine Erwägungen für den Rechtsausschuss erörtert.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

§ 4 Abs. 1 die prozentuale Quote für jedes Land auf sechs Stellen hinter dem Komma fest. Der Anspruch wird auf 1000 Euro gerundet. Nach Art. 143c Abs. 2 Nr. 2 GG sind die den einzelnen Ländern zukommenden Beträge bis 2013 von diesen zweckgebunden, also für den Hochschulbau im Sinne des Art. 91a Abs. 1 Nr. 1 GG a. F., auszugeben, was in § 5 Abs. 1 Entflechtungsgesetz wiederholt wird. § 5 Abs. 5 Entflechtungsgesetz erlegt den Ländern eine entsprechende Berichtspflicht über die Verwendung der Bundesgelder auf und verfügt, dass bei Fehlverwendung der Gelder dem Land die folgenden Zuwendungen entsprechend gekürzt werden.551 Das eingesparte Geld kommt aber nicht dem Bund zugute, sondern wird auf die anderen Länder nach der Höhe ihres allgemeinen Anteils an den Bundesgeldern verteilt und unterliegt auch bei ihnen als Äquivalent zweckgebundener Gelder ebenfalls der Zweckbindung „Hochschulbau“. Keine ausdrückliche Regelung gefunden hat die Konsequenz einer nicht zweckentsprechenden Verwendung im letzten Jahr der Zweckbindung, also im Jahr 2013. Obwohl danach die Zweckbindung aufgehoben ist, ist die Zuweisung an das den Zweck verfehlende Land im Jahr nach der Feststellung der Zweckverfehlung,552 also vermutlich im Jahr 2015, entsprechend zu kürzen und das Äquivalent den anderen Ländern nach dem oben erläuterten Modus, also ebenfalls mit Zweckbindung zuzuweisen. Für den unwahrscheinlichen Fall einer mangelnden Einigung über die Erforderlichkeit weiterer Bundeszahlungen nach 2013 stellt sich die Frage, welche „Zuweisung an das jeweilige Land um den fehlverwendeten Betrag gekürzt“ (§ 5 Abs. 5 Satz 2 Entflechtungsgesetz) werden soll. Da es nicht der Sinn der Regelung sein kann, eine Fehlverwendung der Bundesgelder schon 2013 von Sanktionen freizustellen, wird man den Bund für berechtigt halten müssen, andere Zuweisungen an das Land entsprechend zu kürzen. Da das Gesetz sich andererseits entschieden hat, nicht den Bund, sondern die anderen Länder zum Nutznießer des so eingesparten Geldes zu machen, ist das Äquivalent den anderen Ländern ebenfalls mit der Zweckbindung „Hochschulbau“ nach der alten Quote zu überweisen.

cc) Die möglichen Finanzierungsbeiträge von 2014 bis 2019 Für die Zeit von 2014 bis 2019 kann die in Art. 143c Abs. 3 Satz 1 GG vorgesehene obligatorische Prüfung der Angemessenheit wie der Erforderlichkeit dazu führen, dass man sich auf eine Weiterzahlung in bisheriger oder einer niedrigeren Höhe einigt. Eine Erhöhung ist ausgeschlossen, weil die Überleitungsregel des 551 Die Gesetzesbegründung zu § 5 des Entflechtungsgesetzes stellt klar, dass „überjähriger Mitteleinsatz keine zweckwidrige Verwendung“ ist (BT-Drucks. 16 / 814, S. 21). 552 Nach § 5 Abs. 5 Entflechtungsgesetz haben die Länder bis Ende Juni des Folgejahres, also bis Ende 2014, zu berichten.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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Art. 143c GG lediglich eine Kompensation für den Wegfall der Mitfinanzierung des Bundes beim Hochschulbau ist und nicht bis 2019 eine allgemeine Bundesmitfinanzierung von Landesaufgaben eröffnen wollte (s. auch oben b) aa)). Kommt es zu keiner Einigung, gelten nicht automatisch die in der Verfassung für den Zeitraum bis 2013 vorgesehenen Regeln über eine Bundesfinanzierung weiter, vielmehr entfällt eine Bundesfinanzierung von Landesaufgaben. Das wäre immerhin dann denkbar, wenn man sich zum Beispiel ab 2014 auf eine Änderung des Beteilungsverhältnisses an der Umsatzsteuer verständigen würde. Wenn Bund und Länder sich auf die gleichen Beträge wie vorher oder auf niedrigere Beträge einigen, entfällt für die Verwendung der Gelder durch die Länder die Zweckbindung an den Hochschulbau; es besteht nur noch eine allgemeine „investive Zweckbindung“ (Art. 143c Abs. 3 Satz 2 GG). Dass der Bund sich darauf eingelassen hat, ist verwunderlich. Das Argument der Länder, der Bund müsse nach Abschaffung der Gemeinschaftsaufgabe Hochschulbau darum weiter finanzieren, weil die Gelder des Bundes für den Hochschulbau bestimmt gewesen seien, trägt diese Generosität des Bundes nicht. Aus dem selben Grunde ist es noch verwunderlicher, dass der Bund nicht auf einer Ko-Finanzierung durch die Länder bestanden hat, solange er zahlt. In § 2 Abs. 1 Satz 2 Entflechtungsgesetz hat der Bund mit Zustimmung des Bundesrates klargestellt, dass mit seiner Zahlung alle seine Verpflichtungen nicht „des“ Jahres 2006, sondern „bis 2006“ als abgegolten gelten. Damit sind auch eventuell bestehende Ansprüche von Ländern, die Hochschulbauten in ihrem Land für den Bund „vorfinanziert“ haben,553 erloschen. Fraglich sind die Konsequenzen einer Verfehlung der nicht mehr durch den Hochschulbau begrenzten, sondern allgemeinen „investive(n) Zweckbindung des Mittelvolumens“, die Art. 143c Abs. 3 Satz 2 GG vorschreibt. Da § 5 Entflechtungsgesetz ausschließlich die spezifische Zweckbindung an die alten Aufgaben des Art. 91a und Art. 91b GG a. F. aufzählt und in Absatz 5 nur daran sowohl die Berichtspflicht als auch die Konsequenzen einer Fehlverwendung knüpft, lässt sich das dort geregelte Rechtsregime nicht auf die Zeit nach 2013 übertragen. Die für diese Zeit geltende allgemeine investive Zweckbindung der Bundesgelder ist nicht mehr in § 5, sondern in § 6 des Entflechtungsgesetzes geregelt.554 Für ihre Verfehlung gelten die allgemeinen Regeln zwischen Bund und Ländern.555 Siehe oben Abschnitt 2. a) zu Anm. 534. Die Begründung (BT-Drucks. 16 / 814, S. 21) formuliert denn auch: „Abs. 5 Satz 2 sieht vor, dass der Bund die Mittelzuweisung kürzt, wenn Länder gegen die in § 5 (also nicht in § 6) geregelte Zweckbindung verstoßen.“ 555 Nach Art. 104a Abs. 5 GG „haften Bund und Länder im Verhältnis zueinander für eine ordnungsgemäße Verwaltung“. Nachdem BVerfGE 116, 271, 317 jedenfalls in den Fällen gemeinschaftsrechtlicher Anlastungen Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG auch ohne das in der Verfassung vorgesehene und nicht ergangene Ausführungsgesetz als „eine unmittelbar anwendbare Haftungsgrundlage“ akzeptiert hat, stellt sich die Frage einer innerstaatlichen Anwendung noch dringender und sollte für diesen Fall auch praktiziert werden. 553 554

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Mit der zusätzlichen Bestimmung in Art. 143c Abs. 3 Satz 3 GG wird klargestellt, dass die bei der Schaffung des bis 2019 geltenden Finanzausgleichgesetzes getroffenen Vereinbarungen aus dem Solidarpakt II unberührt bleiben. Der Solidarpakt II556 sichert den ostdeutschen Ländern zusätzliche Leistungen des Bundes bis 2019 in Höhe von insgesamt 156 Milliarden Euro zu, ohne näher zu spezifizieren, welche Leistungen des Bundes aus anderen Anlässen als den Bundesergänzungszuweisungen im Rahmen des Finanzausgleichs darunter zu subsumieren sind. Die Klarstellung bedeutet also, dass jedenfalls die Zahlungen des Bundes, die nach Art. 143c GG an die ostdeutschen Länder fließen, nicht auf die Solidarpaktmittel angerechnet werden können, auch wenn sie ab 2014 nicht mehr zweckgebunden verwendet werden müssen. dd) Das Schicksal des Hochschulbauförderungsgesetzes Eine wichtige Überleitungsbestimmung befindet sich in Art. 125c Abs. 1 GG. Sie verfügt das Außerkrafttreten des Rechts zum 31. Dezember 2006, das der Bund auf Grund der Ermächtigung in Art. 91 Abs. 2 GG a. F. für den Bereich der Gemeinschaftsaufgabe Hochschulbau erlassen hat. Das betrifft insbesondere das Hochschulbauförderungsgesetz. Damit entfällt auch die Wirksamkeit des über diesen Zeitraum reichenden Rahmenplans und die Zuständigkeit des Wissenschaftsrates.557 Die Länder sind ab diesem Zeitpunkt die vollständigen Herren über den Hochschulbau. Es ist anzunehmen, dass das eine oder andere Land sich gleichwohl die im Wissenschaftsrat gesammelte Expertise zu Nutze macht. Die Länder sollten auch überlegen, ob sie nicht diese Institution weiter damit beauftragen, die wichtigsten Daten im Hochschulbereich zu sammeln und vor allem für die Landesverwaltungen verfügbar zu halten.

4. Die Reform der echten Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91b GG) a) Entstehungsgeschichte der Neuregelung Bei Art. 91b GG sah der Gesetzentwurf zur Verfassungsreform, also praktisch die Einigung im kleinsten Kreis vor der Entscheidung über den Koalitionsvertrag, wie bisher die Förderung von Einrichtungen und Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung außerhalb der Hochschulen als Gemeinschaftsaufgabe vor. Hierbei geht es vor allem um die Helmholtz-Gesellschaft als dem Zusammenschluss der Groß556 Siehe die Darstellung in Nr. 73 der Schriftenreihe des Bundesministeriums der Finanzen, 2004, S. 56 – 61 und Dokument 3, S. 158 – 161, aus dem sich ergibt, dass es um eine Vereinbarung gehen soll. 557 Siehe auch BT-Drucks. 16 / 813, S. 21 zu Art. 125c und das freilich verunglückte Zitat bei Kyrill-A. Schwarz (in Starck (Hrgs.), Föderalismusreform, Einführung Rn. 139 und Anm. 5).

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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forschungseinrichtungen,558 die Max-Planck-Gesellschaft,559 die Fraunhofer-Gesellschaft560 und um die sehr viel später als eine Art Auffanggesellschaft für die übrigen von Bund und Ländern oder dem Sitzland finanzierten Forschungseinrichtungen höchst unterschiedlicher Bedeutung und auch Qualität gegründete Wissenschaftsgemeinschaft Gottfried Wilhelm Leibniz.561 Bei den Hochschulen beschränkte man die zulässige Zusammenarbeit auf „Vorhaben der Forschung an Hochschulen“. Eine institutionelle Förderung war damit ebenso ausgeschlossen wie auch eine Förderung im Bereich von Studium und Lehre oder allgemeiner der Wissenschaft jenseits der Forschung. Die Rückeroberung der Hochschulen als eine ureigene Domäne der Länder sollte den Bund auch von der Mitfinanzierungen dieser Landesaufgaben und damit auch von der Einflussnahme auf ihre Erfüllung durch die Länder ausschließen. Die Ausnahme der Hochschulforschung von diesem Prinzip beruhte zum einen auf der nicht strittigen Funktion, welche die von Bund und Ländern gemeinsam finanzierte Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG) seit über 50 Jahre erfüllt.562 Ein weiterer Grund für die Länder, bei der Forschung nicht so auf den Ausschluss des Bundes zu beharren, mag der Charakter der DFG als einer Selbstverwaltungsorganisation der deutschen Wissenschaft gewesen sein, der den staatlichen Einfluss notwendig mediatisiert. Der dritte Grund mag darin liegen, dass das politisch attraktivere Feld des Studiums den Ländern größere Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet als die auch durch Art. 5 Abs. 3 GG vor staatlichem Eingriff geschützte Forschung. Die Aufgabe der DFG sollte unstreitig unter „Forschung an Hochschulen“ fallen, obwohl es sich nicht um eine Institution handelt, die selbst forscht, sondern die lediglich Forschung, und zwar hauptsächlich, wenn auch nicht ausschließlich563 an Hochschulen fördert. Die Bildungsplanung wurde nicht mehr in den Katalog möglicher gemeinsamer Planung aufgenommen, wohl aber der internationalen Verflechtung des Bildungsbereichs Rechnung getragen und die Möglichkeit geschaffen, dass Bund und Länder „zur Feststellung der Leistungsfähigkeit des Bildungswesens im internationalen Vergleich und bei diesbezüglichen Berichten und Empfehlungen“ zusammenwirken können. 558 2006 mit einem Bundesanteil von 1.5 Milliarden veranschlagt (siehe, auch für das Folgende, Arbeitsunterlage 3, Tabellen 8 bis 12. 559 2006 mit einem Bundesanteil von 520 Millionen veranschlagt. 560 2006 mit einem Bundesanteil von 375 Millionen veranschlagt. 561 Früher aufgrund einer „Blauen Liste“ seit langer Zeit von Bund und Ländern gemeinsam finanziert. 2003 mit einem Bundesanteil von ungefähr 350 Millionen veranschlagt. 562 2006 mit einem Bundesanteil von fast 790 Millionen veranschlagt. 563 Die DFG fördert auch Forschung an Max-Planck-Instituten und anderen außeruniversitären Forschungseinrichtungen. Da es jahrelang bei den Universitäten Etatkürzungen gegeben hat, zur gleichen Zeit aber die außeruniversitäre Forschung und die DFG mit Zuwächsen rechnen konnten, hat sich die finanzielle Situation der universitären und der außeruniversitären Forschung kontinuierlich zu Lasten der Hochschulen auseinanderentwickelt, obwohl weiterhin das Meiste an Forschung in den Universitäten stattfindet.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Für den Forschungsbereich standen alle diese Möglichkeiten gemeinschaftlicher Erledigung durch Bund und Länder schon im alten Art. 91b GG unter dem Vorbehalt, dass es sich um „Fälle überregionaler Bedeutung“ handeln muss. Offenbar sollte diese Kennzeichnung eine Legitimation dafür abgeben, dass (auch) der Bund sich ihrer annimmt. Sonderlich durchdacht scheint das aber nicht zu sein, wie zu zeigen sein wird. Mittlerweile war aber in das politische Bewusstsein die Erkenntnis gedrungen, dass ab 2010 geburtenstarke Jahrgänge in die Hochschulen drängen werden, die bei der zu erwartenden Zahl an zusätzlichen Studienanfängern von dem jetzigen Hochschulsystem nicht bewältigt werden können, und dass jedenfalls die meisten Länder nicht in der Lage seien, von sich aus das Nötige zu finanzieren. Ein Sonderprogramm des Bundes wäre aber nach der vorgeschlagenen Regelung nicht zulässig gewesen. Als Überlegungen aus dem Bundesforschungsministerium und einigen Landesministerien bekannt wurden, dem Problem durch eine Umgehungsstrategie beizukommen, regte sich der Widerstand. Die Bundesforschungsministerin hatte die Idee, statt den Ländern verbotener Weise Gelder zur Bewältigung des neuerlichen Studentenandrangs zu geben, ihnen zusätzliches Geld für Forschungsvorhaben zu gewähren gegen das Versprechen, das ursprünglich dafür vorgesehene Landesgeld in den Ausbau der Studienplätze zu stecken. Eine Verfassungsreform zu verabschieden, von der man nicht nur schon weiß, dass man ihre Regeln umgehen muss, sondern die man sich auch schon anschickt zu umgehen, bevor sie in Kraft getreten waren, konnte nicht ernst genommen werden.564 Das ist in den Anhörungen im Bundestag auch deutlich artikuliert worden. Die Bildungspolitiker der SPD-Fraktion setzten eine nicht formelle Anhörung von Experten aus dem Wissenschaftsbereich durch und signalisierten der Fraktionsspitze, dass ihre Zustimmung zum Gesamtwerk ohne eine Änderung des vorgeschlagenen Art. 91b GG fraglich sei.565 Die Bildungspolitiker der Unionsfraktion mögen ähnliche Signale ausgesandt haben. Jedenfalls wurde den Fraktionsspitzen deutlich, dass das Gesamtwerk gefährdet war. Auch den Ländern war wohl klar geworden, dass sie den Bogen überspannt hatten. Auch war ihre Position durch die Verhandlungen des einen und anderen ihrer Wissenschaftsminister um eine Umgehungsfinanzierung geschwächt. Man einigte sich schließlich auf eine formale und mehrere nicht unwesentliche inhaltliche Änderung des 1969 geschaffenen Art. 91b GG sowie des Art. 91b GG in der Fassung der Gesetzesvorlage der beiden Koalitionsfraktionen. 564 Der Amtschef der Staatskanzlei von Baden-Württemberg Rudolf Böhmler meint zwar, der Hochschulpakt sei trotzt der offensichtlichen Umgehungswirkung „verfassungsrechtlich möglich gewesen“, gibt aber immerhin zu, dass die schließlich gefundene Lösung in Art. 91b Abs. 1 Nr. 1 GG „eine klare verfassungsrechtliche Grundlage“ darstelle (in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 148). 565 Dabei fiel auf, dass die ehemalige Bundesforschungsministerin Edelgard Bulmahn, die von vielen aus dem Unionslager als ein rotes Tuch empfunden wurde, weder dabei noch bei den Anhörungen im Bundestag zugegen war.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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b) Die Neuregelung und ihre Probleme aa) Die Aufgliederung und das Merkmal des Überörtlichen Formal ist Art. 91b GG nunmehr in drei Abschnitte gegliedert. Der Wissenschaftsbereich und die Bildungsfragen sind in getrennten Abschnitten behandelt, der dritte Abschnitt regelt für beide Bereiche die Frage der Kostentragung. Zusätzlich gibt es für die Förderung im Wissenschaftsbereich nunmehr drei Kategorien, die nach Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG auch noch unterschiedlich behandelt werden, was Abgrenzungsprobleme aufwirft. Vom alten Art. 91b GG ist die wenig aussagekräftige allgemeine Formulierung übernommen worden, dass es sich bei allen Gemeinschaftsaufgaben von Art. 91b Abs. 1 GG um „Fälle(n) überregionaler Bedeutung“ handeln muss. Das ist der untaugliche Versuch, im Bereich der Wissenschaft eine Kategorisierung nach „örtlich“ und „überörtlich“, „regional“ und überregional“ vorzunehmen. Die Bedeutung von Wissenschaft ist aber nicht ortsgebunden, selbst wenn es sich um Regionalstudien handeln würde. Gemeint ist vermutlich, dass es sich um wissenschaftlich bedeutendere Einrichtungen oder Vorhaben handeln muss. Mit dem Begriff des Überregionalen ist zugleich der freilich untaugliche Versuch gemacht, das ausschließlich Landesbezogene auszuschließen. Die Forschung macht in ihren Auswirkungen nicht an Landesgrenzen halt. Der Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen formuliert zur dritten Beratung des Gesetzentwurfs, es müsse sich „um eine Förderung handeln . . . , die Ausstrahlungskraft über das einzelne Land hinaus hat und bedeutend ist im nationalen oder internationalen Kontext“ (BT-Drucks. 1672052, S. 3). Abgesehen davon, dass nicht die Förderung solche Ausstrahlung haben kann, sondern höchstens die geförderte Forschung selbst und eher noch ihre Ergebnisse, zeigen diese Formulierungen die Sucht, in diesem Bereich möglichst großspurig zu reden.566 Einen Eingrenzungswert haben solche Bezeichnungen nicht. Wenn sich Bund und Länder einig sind, gibt es im übrigen keinen Kläger. bb) Die zulässigen Gemeinschaftsaufgaben im Wissenschaftsbereich außerhalb der Hochschulen (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GG) Die gemeinsame Förderung von „Einrichtungen und Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung“, die Art. 91b GG a. F. generell erlaubte, ist in Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GG nunmehr auf den Bereich „außerhalb von Hochschulen“ eingeschränkt. Gemeint sind sowohl institutionelle Förderungen als auch Projektförderungen. Zu den Institutionen, die gefördert werden können, gehören sowohl 566 Mit der Wirklichkeit der DFG, vor allem mit ihrem dominanten Normalverfahren hat das wenig zu tun.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Forschungseinrichtungen als auch Verbünde solcher Einrichtungen wie die Fraunhofergesellschaft567 oder die Max-Planck-Gesellschaft. Aus zwei zusammenhängenden Gründen stellt nach der Reform die Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG) ein besonderes Problem dar. Sie ist keine „Einrichtung der wissenschaftlichen Forschung“, sondern ausschließlich eine Einrichtung der Forschungsförderung. Und sie fördert, das ist der zweite Punkt, sowohl die Forschung in Hochschulen als auch außerhalb von Hochschulen, was für die Frage relevant ist, ob bei ihrer Förderung Art. 91b Abs. 1 Nr. 1 oder aber Nr. 2 GG anzuwenden ist. Das ist nicht unwichtig, weil Art. 91 Abs. 1 Satz 2 GG bei einer Anwendung von Nr. 2 anders als bei einer nach Nr. 1 jedem einzelnen Land ein Vetorecht für die Gemeinschaftsaufgabe und damit auch für ihre gemeinsame Finanzierung zubilligt. Anders als Art. 91b GG a. F., der mit globalen Kriterien arbeitete („Förderung von Einrichtungen und Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung von überregionaler Bedeutung“), könnte man von der Differenzierung der Begriffe im neuen Art. 91b GG auf den Wunsch nach einer schärferen Abgrenzung schließen. Die Materialien stützen diese Annahme nicht, wie die Begründung zum Entwurf der Verfassungsänderung ausweist.568 Man wollte vielmehr die alten Begriffe mit der bisherigen Definition durch die Praxis übernehmen. Die „Förderung von Einrichtungen und Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung“ sollte danach nicht nur die unmittelbare Förderung, sondern auch die mittelbare Förderung durch Förderung von Forschungsförderungseinrichtungen umfassen (BT-Drucks. 16 / 813, S. 17).569 Damit ist zwar geklärt, dass die DFG weiterhin gemeinschaftlich von Bund und Ländern gefördert werden kann, nicht aber, ob Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG gilt und damit ein absolutes Vetorecht eines jeden Landes. Zu einer strikten Geltung dieses Vetorechts auch in den Fällen, in denen die Forschungsförderungseinrichtung nicht nur Hochschulforschung, sondern auch außerhochschulische Forschung fördert, kommt man, wenn man dem Vetorecht des Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG eine dominante Bedeutung in diesem Artikel zuweisen könnte, man ihm also eine größere Relevanz zumäße, als Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 GG, der jegliches Vetorecht eines einzigen Landes für den dort genannten Bereich der Forschungsförderung ausschließt. Gegen eine solche Dominanz der einen über die andere Verfassungsnorm sprechen aber sechs Gründe. Der erste Grund ist die Entstehungsgeschichte. Das Vetorecht ist während der ganzen halbwegs öffentlichen Verhandlungen in der Bundesstaatskommission nie gefordert, nicht einmal erwogen worden. Es hat auch in den Verhandlungen im kleinsten Kreis keine entscheidende Rolle gespielt, weil es im Anhang zum KoaliZu ihrer Grundfinanzierung trägt der Bund 90 % und das Sitzland 10 % bei. BT-Drucks. 16 / 813, S. 16 / 17 (zu Nr. 13 = Art. 91b GG). 569 Noch einmal bestätigt in dem Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen zur dritten Beratung des Reformentwurfs (BT-Drucks. 16 / 2052, S. 3). 567 568

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tionsvertrag und dem entsprechenden Gesetzesentwurf der Fraktionen der großen Koalition nicht auftaucht. In dieser Phase der Gesetzgebung war für die hier relevante Frage nur die Gemeinschaftsaufgabe „Förderung von Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung an Hochschulen“ im Gespräch (BT-Drucks. 16 / 813, S. 4) Erst nach der Anhörung im Rechtsausschuss, als die Angehörten durchweg eine Erweiterung der Gemeinschaftsaufgabe für notwendig hielten, und die Koalition in Abstimmung mit den Ländern beschloss, „Vorhaben der Wissenschaft“ neben denen der Forschung einzubeziehen, setzten die Länder570 das Vetorecht durch. Da vorher davon nie die Rede war, kann es entstehungsgeschichtlich nur als Konsequenz der Einbeziehung dieser neuen Materie aufgefasst werden. Mit der Gemeinschaftsaufgabe der Förderung der Forschung an den Hochschulen hatte es nichts zu tun, sondern ausschließlich mit der Erweiterung der Gemeinschaftsaufgabe um „Vorhaben der „Wissenschaft“ an Hochschulen. Für diese Erweiterung sollte das Vetorecht eine Kompensation sein. Zweitens fehlt anders als bei den übrigen Änderungen des Art. 91b GG (BTDrucks. 16 / 813, S. 16 / 17) ein Hinweis darauf, dass die bestehende Vereinbarung für die DFG anzupassen sei. Auch wenn das Vetorecht erst in allerletzter Minute in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden ist, hätte ein solcher Hinweis nahe gelegen, wenn man die gemeinschaftliche Förderung der DFG auf eine unsichere Grundlage hätte stellen wollen. Zumal der Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen ausdrücklich die Einrichtungen der Forschungsförderung in die Gemeinschaftsförderung einschließt (BT-Drucks. 16 / 2052, S. 3). Der dritte Grund liegt in der Tatsache, dass Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG auf die im Einleitungssatz des Absatzes genannten „Vereinbarungen“ verweist. Diese betreffen aber nicht die Forschung an einzelnen Hochschulen selbst, sondern nur das Zusammenwirken von Bund und Ländern. Einen unmittelbaren Einfluss auf die Forschung in den Hochschulen können sie schon darum nicht haben. Außerdem betreffen sie bei der DFG nur die Forschungsförderung durch eine von wissenschaftlicher Selbstverwaltung geprägten dritten Einrichtung. Ein unmittelbarer Einfluss der Vereinbarung auf die Hochschulforschung in einem Land ist also nicht möglich. Einen sinnvollen Grund für ein solch exzessives und dem Grundgesetz sonst fremdes Vetorecht eines einzigen Landes kann ein so schwacher indirekter Einfluss aber nicht abgeben. Gegen eine extensive Auslegung des Vetorechts in Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG spricht viertens das föderale System des Grundgesetzes. Dass eine gemeinsame Bund-Länder-Aktivität von einem Land allein inhibiert werden kann, widerspricht der Systematik des Grundgesetzes. Das Bundesverfassungsrecht hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 104a Abs. 4 GG a. F. klargestellt, dass ein absolutes Veto eines Landes, wenn der Bund über Verhandlungen zu einer Vereinbarung kommen 570 Nach dem Urteil einer anerkannten Sachkennerin auf dem Wissenschaftsgebiet und zugleich Bundestagsabgeordneten, Krista Sager, war es eine „lex Koch“ (in Holtschneider / Schön (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaates, 2007, S. 136.

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will und darum prinzipiell alle Länder beteiligen muss, nicht verfassungskonform wäre (BVerfGE 39, 96,119; 41, 291, 308). Fünftens erzwingt eine systematische Auslegung die Reduktion des Vetorechts auf die Förderung von „Vorhaben der Wissenschaft an den Hochschulen“. Art. 91b Abs. 1 Nr. 3 GG sieht nämlich ebenfalls die Möglichkeit einer gemeinsamen Förderung des Forschungsbereichs der Hochschulen vor, nämlich der Forschungsbauten an Hochschulen und der Großgeräte. Für diese Form einer sogar institutionelle Förderung ist aber kein Vetorecht eines Landes vorgesehen. Es wäre aber ein grober Widerspruch in der Verfassung, wenn sie denselben Komplex widersprüchlich behandelte. Schließlich widerspräche eine extensive Auslegung des Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG dem Grundbestreben der Reform, die Verflechtungen möglichst abzubauen. Die Vetoposition schon eines Landes ist aber eine besonders aggressive und auch zur Obstruktion einladende Verflechtung zwischen Bund und Ländern. Eine Lösung kann auch nicht darin gefunden werden, dass die Vereinbarung über die Förderung der DFG in einen vetobehafteten und einen vetofreien Teil aufgespaltet wird. Die besonders aufwendige Forschungsförderung der Sonderforschungsbereiche goutiert gerade und zu Recht den hochschulübergreifenden Forschungsverbund, der auch Institute der Max-Planck-Gesellschaft oder andere außerhochschulische Institute einschließt. Die Vereinbarungen zwischen Bund und Länder über eine Förderung der DFG oder ähnlicher Forschungsförderungsorganisationen unterliegt also nicht dem Vetorecht eines Landes nach Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG. Die Entstehungsgeschichte sowie die Systematik des Grundgesetzes legen es vielmehr nahe, die Vorschrift ausschließlich auf die gemeinsam geförderten „Vorhaben der Wissenschaft“ zu beziehen. Nur ihre außerordentlich umstrittene Aufnahme in die Verfassung war der Grund für die Forderung und schließlich auch Durchsetzung des Vetorechts. Eine entsprechende teleologische Reduktion der Vorschrift ist also zwingend.571

571 Als unverdächtiger Zeuge mag der Chef der Staatskanzlei Baden-Württemberg, Rudolf Bömler, dienen, der in dem von Holtschneider und Schön herausgegebenen Sammelwerk „Die Reform des Bundesstaates“ den Abschnitt „Bildung und Kultur“ behandelt und schreibt: „Angesichts der im Einzelfall grundsätzlich vorgesehenen Zustimmung aller Länder war außerdem die Hoffnung auf Länderseite nicht unbegründet, dass auf der Grundlage der neuen Gemeinschaftsaufgabe (und „neu“ waren nur die „Vorhaben der Wissenschaft, der Verf.) die autonomen Gestaltungsmöglichkeiten des Bundes im Hochschulbereich weiterhin beschränkt bleiben würden“ (a. a. O. S. 148). Die Zustimmung aller Länder verlangt eben Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG.

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cc) Vorhaben der Forschung an den Hochschulen (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG) Während der alte Art. 91b GG ganz generell die Zusammenarbeit (nur) bei Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung erlaubte, differenziert der neue Art. 91b GG in seinem Absatz 1 Satz 1 zwischen „Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung außerhalb der Hochschulen“ (Nr. 1) und „Vorhaben der Forschung an Hochschulen“ (Nr. 2). Der Wegfall von „wissenschaftlich“ in der schließlich beschlossenen Nr. 2 ist zwar erstaunlich, weil der Gesetzentwurf selbst an dieser Stelle noch von „wissenschaftlicher Forschung“ sprach, sie ist aber ohne Belang, da „wissenschaftliche Forschung“ eine Tautologie ist.572 Die Förderung ist auf „Vorhaben“ beschränkt. Das schließt eine institutionelle Förderung aus. Eine solche ist, auf Forschungsbauten und Großgeräte beschränkt, nur nach Art. 91b Abs. 1 Nr. 3 GG zulässig (siehe unter dd) und unterliegt nicht dem Vetorecht nach Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG. Förderung von „Vorhaben der Forschung an Hochschulen“ meint vor allem Projektförderung. Darunter fällt auch die Förderung junger Wissenschaftler, für die das Heisenberg-Programm ein Beispiel ist. Entscheidend ist, dass ein bestimmtes Vorhaben und sei es auch durch eine einzelne Person durchgeführt werden soll. Dann können auch Personalkosten sowie, falls für das „Vorhaben“ notwendig, auch investive Kosten übernommen werden, ohne dass man in die nicht zulässige gemeinsame institutionelle Förderung geriete. „Institutionelle Förderung“ kann nicht mit der Förderung von Investitionsvorhaben gleich gesetzt werden.573 Institutionelle Förderung ist der Gegenbegriff zur Vorhabenförderung. Die institutionelle Förderung umfasst die Förderung der Institution als solche, also der DFG oder der Max-Planck-Gesellschaft. Vorhabenförderung umfasst die Förderung eines bestimmten Vorhabens innerhalb der Institution. In beiden Fällen kann die Förderung zur Finanzierung investiver wie nicht investiver Ausgaben genutzt werden, wenn sie nur zum „Vorhaben“ gehören574 Die Unterstützung des Bundes bei der Erstausstattung neu eingeführter Juniorprofessuren, ein unter der alten Norm strittiges Unternehmen, unterfiele der Neufassung ebenso wie der Mitfinanzierung. Der Begriff der Hochschule umfasst sowohl Universitäten als auch Fachhochschulen, falls und soweit diese auch Forschung betreiben. Dasselbe gilt für Kunst572 Siehe auch Werner Heun (s. Anm. 541), Art. 91b Rn. 11 oder Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Art. 91b Rn. 16. 573 Das geschieht aber in der knappen Begründung des Rechtsausschusses zu Art. 91b Abs. 1 Nr. 2 GG (BT-Drucks. 16, 2069, S. 42), und wird von Johannes Hellermann (in Starck (Hrsg.), Föderalismusreform, Einführung, 2007 Art. 91b Rn. 33) unkritisch übernommen, der im Lehrbereich nur eine Hilfe zu Personalkosten für zulässig hält. 574 Davon geht offenbar auch der Abg. Maik Reichel (BT-Prot.16 / 44 S. 4352 C) aus, wenn er von einer nun möglichen Förderung aufgrund des neuen Art. 91b Abs. 1 GG „sowohl im investiven wie auch im nicht investiven Bereich“ spricht. Dasselbe ergibt sich aus der offiziellen Begründung der entsprechenden Änderung des Art. 91b GG gegenüber dem Entwurf (BT-Drucks. 16 / 2052, S. 3 sub e); siehe dazu unten unter ii).

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und Musikhochschulen. Solche Institutionen in privater Trägerschaft sind, falls und soweit sie staatlich subventioniert werden, unter den gleichen Bedingungen mögliche Objekte einer Gemeinschaftsaufgabe. Entsprechende Vereinbarungen nach Art. 91 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GG unterliegen, wie oben unter bb) vor allem unter entstehungsgeschichtlichen wie systematischen Gründen im einzelnen nachgewiesen ist, nicht dem Vetorecht eines einzelnen Landes nach Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG. dd) Vorhaben der Wissenschaft an den Hochschulen (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG) Die Zulässigkeit gemeinschaftlicher Förderung von „Vorhaben der Wissenschaft“ an Hochschulen, die Art. 91b Abs. 1 Nr. 2 GG ebenfalls vorsieht, war der umstrittenste Teil der Reform. Die Länderposition lief zunächst darauf hinaus, jenseits der Forschungsförderung, der Forschungsbauten und der Großgeräte keinerlei gemeinsame Finanzierung von Hochschulaufgaben zuzugestehen, die mit einer indirekten Einflussnahme des Bundes auf die Aufgabe verbunden wäre. Das betraf vor allem den zweiten großen Aufgabenbereich der Hochschulen, die Lehre und das Studium. Weil die zuständige Bundesministerin und einige Landeswissenschaftsminister schon über einen Umgehungspakt verhandelten, um doch indirekt Bundesgeld für die Bewältigung des ab 2010 zu erwartenden neuerlichen Studierendenansturms einzusetzen,575 war die strikte Haltung der Länder, nur eine Forschungsmitfinanzierung des Bundes zuzulassen, nicht haltbar. Die Motive, warum man die Erweiterung des Art. 91b Abs. 1 Nr. des Entwurfs nicht auf den ursprünglichen Anlass, nämlich auf Studium und Lehre beschränkt hat, sind nicht bekannt. Die Lösung wurde formal erst in den Rechtsausschussberatungen, in der Sache vermutlich eher außerhalb im kleinsten Kreis gefunden. Eine Begründung fehlt. Angesichts der Erbitterung, mit der in diesem Kontext um eine Lösung gerungen wurde, muss man der Wortwahl mit ihrem weiten Sinngehalt aber eine besondere Bedeutung zumessen. Es liegt die Annahme nahe, dass sie das Gegengewicht gegen das von den Ländern durchgesetzte Vetorecht eines jeden Landes gegenüber einer Bundes(mit)finanzierung in diesem Bereich schaffen oder dieses als Kompensation für den nunmehr akzeptierten und mit „Wissenschaft“ sehr weit gefassten Anwendungsbereich dienen sollte. Die Interpretation des Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG wirft gleichwohl Probleme auf, weil der Begriff der Wissenschaft als ein sehr allgemeiner Begriff die sonst in Art. 91b Abs. 1 GG vorhandenen Differenzierungen überdeckt.576 So gehört die Forschung zur „Wissenschaft“, hat aber in Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG Siehe oben Abschnitt 4. b). Kritik an der sprachlichen Gestaltung üben Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Art. 91b Rn. 19, wie Johannes Hellermann (s. Anm. 573), Rn. 300. 575 576

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eine eigene Stellung gefunden, ist also nicht unter „Wissenschaft“ im Sinne der Nr. 2 zu subsumieren, was – wie oben unter bb) gezeigt – die Anwendbarkeit von Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG ausschließt. Dasselbe gilt für die in Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GG genannten Forschungsbauten und Großgeräte, bei denen es sich um Großgeräte der Forschung handelt. Auch sie unterfallen nicht (auch) dem Begriff „Wissenschaft“ in Nr. 2. Das Vetorecht des Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG bezieht sich ebenfalls nicht auf sie. Andererseits gibt es keinen Grund, den Begriff „Wissenschaft“ im übrigen restriktiv zu fassen, da jedes Land mit Wirkung für alle nach Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG eine finanzierungsgestützte Mitwirkung des Bundes an dieser Landesaufgabe verhindern kann. Es liegt, wie oben gezeigt, sogar die Annahme nahe, dass man sich auf diesen relativ weiten, aber mit der Systematik des bis dahin vereinbarten Art. 91b GG nicht übereinstimmenden Begriff gerade wegen des weitreichenden Schutzes durch die Vetomöglichkeit verständigen konnte. Der eigentliche Anlass der späten Änderung in Nr. 2 war die vor allem aus demographischen Gründen zu erwartende erhebliche Steigerung der Nachfrage nach Studienplätzen. Das Studium selbst, aus der Sicht der Studierenden, und die Lehre, aus der Sicht des wissenschaftlichen Lehrpersonals, gehören daher mit Sicherheit zum Begriff „Wissenschaft“ in Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG und können daher vom Bund (mit)gefördert werden. Dasselbe gilt für die nach § 2 Abs. 1 des nach Art. 125b Abs. 1 GG nicht mehr weiter geltenden577 Hochschulrahmengesetzes den Hochschulen obliegende und in die weiter geltenden Landeshochschulgesetze übernommene Aufgabe der Weiterbildung. Ferner fallen Fernstudienangebote darunter. Zum Studium wird man alles hinzurechnen können, was nach der Tradition der deutschen Hochschulen dazu gehört, vom Bildungs- bis zum Sportangebot. In der Sache gehören dazu das Lehrpersonal, die Bibliotheken und die Bildschirmarbeitsplätze, die Vorlesungsräume, ihre technische Ausrüstung, oder genereller die gesamte „Infra- und Kommunikationsstruktur, auf die Wissenschaft heute angewiesen ist“.578 Soweit Ressourcen für die Verwaltung des Studiums benötigt werden, unterfallen sie ebenfalls dem Wissenschaftsbegriff. Dagegen lassen sich allgemeine Verwaltungsgebäude und Sozialgebäude der Hochschulen nicht unter die Vorschrift subsumieren. Die Beschränkung auf „Vorhaben“ bedeutet keinen automatischen Ausschluss einzelner der genannten Elemente. Sie verlangt lediglich, dass nicht die Einrichtung Hochschule mit Hilfe der Gemeinschaftsfinanzierung unterstützt wird, sondern einzelne für das Studium notwendige Projekte, sei es der Bau eines größeren Hörsaals, die Aufstockung des Bibliotheksbestandes, die Einstellung neuen Lehrpersonals etc. Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GG mit der Aufführung der „Forschungsbauten“ schließt eine Baufinanzierung nach Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Siehe oben Kapitel XIX. 4. e). Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Bundeskompetenz für die Wissenschaftsförderung nach der Föderalismusreform, Isensee-Festschrift, 2007 (Mskr.) zu und in Anm. 66. 577 578

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GG ebenso wenig aus wie die Abschaffung der Gemeinschaftsaufgabe „Hochschulbau“ in Art. 91a GG. Letztere enthielt eine Generalkompetenz der Mitwirkung des Bundes an der Landesaufgabe „Hochschulbau“. Ihre Abschaffung bedeutet nicht zugleich ein Verbot, Spezialkompetenzen auf diesem Gebiet einzuführen.579 Dies ist zunächst nur für „Forschungsbauten“ vorgesehen gewesen. Mit der Einführung der „Vorhaben der Wissenschaft“ in Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG ist eine neue Spezialkompetenz entstanden. Die beiden Koalitionsparteien gingen, wie der Entschließungsantrag zur Dritten Beratung des Reformentwurfs zeigt, nur davon aus, dass „die Förderung von Wissenschaft und Forschung (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) nicht den allgemeinen Aus- und Neubau von Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken (erfasst)“.580 Jenseits dieses „allgemeinen Ausbaus“ ist eine auf speziellen Titeln beruhende Gemeinschaftsfinanzierung von Bauten im Hochschulbereich also auch nach Meinung der Träger dieser Reform denkbar. Die knappe Erläuterung der Änderung des Art. 91b GG nach der Anhörung im Bundestag stützt diese Auslegung, wenn es dort nicht etwa heißt: nur, sondern „auch im nichtinvestiven581 Bereich“ ermögliche die Neufassung „die gemeinsame Förderung auch der Erhöhung der Leistungs- und Ausbildungsfähigkeit der Hochschulen . . .“.582 Die Aufnahme der „Forschungsbauten“ in Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GG hatte zwar ursprünglich den Zweck, andere Hochschulbauten von einer gemeinsamen Förderung auszuschließen, dieser Zweck ist aber durch die späte Änderung der Nr. 2 vereitelt worden, so dass nach Aufhebung der Gemeinschaftsaufgabe „Hochschulbau“ des Art. 91a Abs. 1 Nr. 1 GG a. F. nunmehr alle Wissenschafts- und Forschungsbauten über Art. 91b Abs. 1 GG in dem dort vorgesehenen Verfahren gemeinsam finanziert werden können. Freilich nur um den Preis, dass jedes Land nach Nr. 2 die Aufnahme von Hochschulbauten mit Ausnahme der Forschungsbauten mit Wirkung für den Bund und alle anderen Länder durch sein Veto verhindern kann. Im übrigen bedarf es, wie Art. 91b Abs. 1 GG in seinem Einleitungssatz sagt, sowieso einer Vereinbarung zwischen Bund und Ländern, damit ein Mitwirkungsrecht und auch eine Mitwirkungspflicht des Bundes entsteht. Diese Vereinbarung kann selbstverständlich hinter den Möglichkeiten, welche die Verfassung bietet, zurückbleiben.

579 Davon geht aber offensichtlich Helmut Siekmann aus (s. Anm. 537), Art. 91b Rn. 19. Auch Johannes Hellermann (s. Anm. 573), Rn. 299, übersieht, dass selbst die oben im Text wiedergegebene Begründung der Koalitionsfraktionen nur den „allgemeinen“ Ausbau inhibiert sieht. 580 Siehe BT-Drucks. 16 / 2052, S. 3. 581 Freilich ist die Differenzierung von investiv und nicht investiv, wie gezeigt, kein Unterscheidungsmerkmal der Norm. 582 BT-Drucks. 16 / 2069, S. 42.

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ee) Forschungsbauten an Hochschulen einschließlich Großgeräte (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GG) Von Verfassungs wegen sind „Forschungsbauten“ Gebäude oder Gebäudeteile, die der Forschung dienen. Die Abgrenzung zu Bauten, die dem Studium dienen, ist trotz der späten Aufnahme von „Vorhaben der Wissenschaft“ in Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GG nötig, weil nur Forschungsbauten dem möglichen Veto eines Landes nach Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG nicht unterliegen.583 Keiner näheren Begründung bedarf es, dass Hörsaalgebäude, Verwaltungsgebäude und Sozialgebäude nicht darunter fallen, mag auch zur Forschung ihre Vermittlung gehören und mag sie ohne Verwaltungskapazität schwer zu realisieren sein. Schwierigkeiten machen jene Gebäude, die nicht ausschließlich der Forschung oder aber der Lehre im Sinne von „Wissenschaft“ (Nr. 2) dienen, sondern beiden, was meist der Normalzustand an den Hochschulen ist. Es gibt aber keinen Sinn, einen neuen Typus von Hochschulgebäuden in einem Verfassungstext zu erfinden, der in reiner Form an Hochschulen praktisch nicht vorkommt. Daher lässt sich der Terminus „Forschungsbauten“ nur dahin auslegen, dass sie für die Forschung entweder unumgänglich sind, was für wissenschaftliche Bibliotheken, aber auch für die Gebäude eines Rechenzentrums zutrifft, oder aber bei ihnen der Forschungsanteil gegenüber dem Lehranteil überwiegt.584 Bei den experimentellen Naturwissenschaften dürfte es evident sein, dass die entsprechenden Institute, ein Physik- oder ein Chemieinstitut, einen Forschungsbau in diesem Sinne darstellt. Darin hindert auch nicht, dass in diesen Instituten auch Lehre vorbereitet, Praktika für Studenten durchgeführt werden, die Diensträume des wissenschaftlichen Personals sich befinden und möglicherweise auch Seminarräume vorhanden sind. Da eine Differenzierung zwischen experimentellen Naturwissenschaften, theoretischen Naturwissenschaften und Geistes- und Sozialwissenschaften der Verfassung schwerlich unterstellt werden kann, weil diese Differenzierung für das Bund-Länder-Verhältnis kein sinnvoller Anknüpfungspunkt ist, und da zugleich die anderen Wissenschaftler wie die experimentellen Naturwissenschaftler Forschung zu betreiben haben, können sie nicht anders behandelt werden. Auch hier gilt aber, dass der Inhalt der Vereinbarung, die zu treffen ist, hinter der Verfassungslage zurückbleiben kann. Die Großgeräte sind solche für Forschungszwecke. Der Vereinbarung ist überlassen, näher zu bestimmen, was ein Gerät zu einem Großgerät macht. Selbst der Bundestag hat sich schon darüber den Kopf zerbrochen. In dem oben genannten Entschließungsantrag heißt es: „Eine „Bagatellgrenze„(Orientierungsgröße 5 Mio Euro) soll auch für die Beschaffung von Großgeräten einschließlich notwendiger Investitionsmaßnahmen gelten.“585 Für was sie in erster Linie zu gelten haben soll, bleibt im Haupttext dunkel. Die Fußnote 2 klärt auf, dass sie sich auf Forschungsbauten bezieht, wofür auch die Höhe sinnvoll ist. Warum man das nicht in den Text 583 584 585

Siehe oben unter bb). So auch Eberhard Schmidt-Aßmann (s. Anm. 578), S. 13. BT-Drucks. 16 / 2052, S. 4 sub d.

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selbst geschrieben hat, bleibt dunkel. Er fährt in schlechtem Deutsch fort „Die Konkretisierung, insbesondere hinsichtlich von Großgeräten, bleibt einer Vereinbarung von Bund und Ländern überlassen“.586 Wenn man das ernst nimmt, ist die Bagatellgrenze hinsichtlich der Großgeräte von den Koalitionären nicht schon festgelegt. Die Abgeordnete Krista Sager587 sieht das anders und rechnet vor, dass bei einer Bagatellgrenze von 5 Mio. 70 % bis 80 % der Mittel seit 2000 an Bayern und Baden-Württemberg gegangen wären. ff) Das „Vetorecht“ eines jeden Landes (Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG) Oben ist unter bb) schon im Einzelnen mit entstehungsgeschichtlichen und systematischen Gründen nachgewiesen, dass Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG entgegen seiner globalen Verweisung auf die Nr. 2 nur die dort geregelten „Vorhaben der Wissenschaft“, nicht aber die Vorhaben der Forschung an Hochschulen meint. Diese von Länderseite heftig umstrittene Ausweitung des Feldes eines möglichen gemeinsamen Zusammenwirkens war man nur gegen den Eintausch eines „Vetorechts“ nicht etwa einer Länderminderheit, sondern sogar nur eines Landes bereit zuzustimmen.588 Wenig einsichtig ist dabei, dass schon bloße Enthaltung, ja das Schweigen eines Landes die Folgen eines Scheiterns der Vereinbarung auslöst. Das ist wohl der Hektik der Schlussverhandlung geschuldet. Der Begriff Veto trifft also in diesem Fall nur im übertragenen Sinne zu. Zusätzlich stellt sich die Frage, ob das Veto beliebig ausgeübt werden kann oder ob Bindungen aus dem Gedanken der Bundestreue denkbar sind. Die gegenseitige Rücksichtnahme, die sich Bund und Länder mit Rücksicht auf die Anforderungen der Bundestreue schulden, betrifft gerade die Ausübung von Kompetenzen. Die Kompetenzzuweisung durch Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG selbst spricht also nicht gegen eine solche Bindung, sondern ist ihre Voraussetzung. Eher für eine Bindung spricht, dass bei der Nutzung des Vetos nicht nur der Bund, sondern alle anderen Länder betroffen sind, die für die Vereinbarung sind. Überträgt man die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Art. 104a Abs. 4 GG a. F.,589 dann bestehen solche Bindungen. Der Unterschied zu diesen Fällen war lediglich, dass die Notwendigkeit der Zustimmung aller Länder zu der Verwaltungsvereinbarung auf Grund der Entscheidung des Gerichts bestand, das sie aus der Verfassung ableitete, während bei Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG die Verfassung selbst dies unmittelbar verfügt. Der Unterschied ist nicht entscheidend, da in beiden Fällen die Kompetenz der Länder gleich ist. BT-Drucks. 16 / 2052, S. 4. In Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 129. 588 Eberhard Schmidt-Aßmann (s. Anm. 578), S. 17 stellt fest: „Sie (sc. Die Klausel) ist aus Eifersüchteleien der Länder hervorgegangen und das Gegenteil der gerade von Länderseite immer wieder geforderten Entflechtung – eine „Jalousie“-Klausel, wie sie im Erbrecht zu finden sein mag, in einer föderalen Verfassung aber nichts zu suchen hat.“ 589 BVerfGE 39, 96, 119 / 120 m. w. N. früherer Rechtsprechung und E 40, 291, 308. 586 587

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Die ursprünglich lediglich in der Begründung (BT-Drucks. 16 / 813, S. 16) enthaltene Maxime, dass Vereinbarungen von den Ländern „nur mit einer Mehrheit von 13 Stimmen abgeschlossen werden“ dürfen, hat sich durch die schärfere Fassung des Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG erledigt; eine Rechtsbindung hätte die Begründung sowieso nicht herbeiführen können. Die Notwendigkeit einer einstimmigen Zustimmung bedeutet nicht, dass Vereinbarungen immer mit allen Ländern zu schließen sind. Es kann Fälle geben, bei denen nur bestimmte Länder die Voraussetzungen erfüllen.590 Die entsprechende Vereinbarung bedarf dann aber gleichwohl der Zustimmung aller Länder. gg) Der Status der Projektförderung des Bundes Die Gesetzesbegründung legt Wert auf die Feststellung, dass es eine zulässige Projektförderung des Bundes außerhalb von Art. 91b GG gibt und verweist dafür ausdrücklich auf „Projektförderungen insbesondere des BMBF“.591 Sie kann sich mangels ausdrücklicher Zuweisung durch das Grundgesetz nur aus einer Kompetenz kraft Natur der Sache ergeben. Die unproblematischere Variante ist die Unterstützung jener Forschungsprojekte, die für die Ressorttätigkeit als solche notwendig oder hilfreich sind. Sie können auch Industrieprojekte umfassen. Schwieriger zu bestimmen sind dem Bund zugängliche Projekte, die nicht eigentlich der Ressorttätigkeit dienen, sondern die wegen einer die normale Länderkapazität sprengenden Größenordnung oder wegen internationaler Verpflichtungen oder auch nur internationaler Zusammenarbeit einen hinreichenden Bundesbezug haben. Für sie hat der Bund eine Förderkompetenz kraft Natur der Sache,592 die aber die Länder im Einzelfall nicht ausschließt. hh) Die Gemeinschaftsaufgaben im Bildungswesen (Art. 91b Abs. 2 GG) Obwohl eine echte „Bildungsplanung“, die Art. 91b GG a. F. vorsah, nie verwirklicht worden ist, war deren Eliminierung im Text des Art. 91b GG eine unabdingbare Forderung der Länder. Dem ist der Bund nachgekommen und hat sich als Gegenleistung eine Anerkennung seiner Funktion auf diesem Feld, die aus den auswärtigen Beziehungen resultiert, ausbedungen. Die neu formulierte Gemeinschaftsaufgabe besteht zum einen in der „Feststellung der Leistungsfähigkeit des Bildungswesens im internationalen Vergleich“. Es geht um die Leistungsfähigkeit des deutschen Bildungswesens, und zwar unabhängig davon, ob Bund oder Länder Siehe auch Eberhard Schmidt-Aßmann (s. Anm. 578), S. 17. BT-Drucks. 16 / 813, S. 16 zu Nr. 13. 592 Der Kompetenztitel „kraft Natur der Sache“ ist an den Gesetzgebungskompetenzen ausgebildet worden und führt dort notwendig zu einer ausschließlichen Kompetenz. Diese Notwendigkeit besteht bei Förderkompetenzen nicht. 590 591

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dafür verantwortlich sind. Vom Kindergarten über die vorschulische Erziehung, die schulische Erziehung, die berufliche Bildung bis zur Erwachsenenbildung umfasst der Begriff jedenfalls theoretisch alle Stufen des Bildungswesens einschließlich der Hochschulbildung, von der nur Teilaspekte, die gemeinschaftlich bewältigt werden können, in Art. 91b Abs. 1 GG specialiter geregelt sind. Die Feststellung der Leistungsfähigkeit verlangt die Einigung auf Bewertungskriterien. Diese wiederum dürfen nicht nur aus innerdeutschen Maßstäben gewonnen werden, denn die Bewältigung als Gemeinschaftsaufgabe verlangt gerade den internationalen Vergleich. Da das Bildungswesen sich traditionell jeweils landesspezifisch entwickelt hat, spielt es keine Rolle, ob man einen Vergleich innerhalb der Europäischen Union anstrebt oder innerhalb der OECD-Länder oder auch nur den Vergleich mit irgendeinem anderen Land. Das Merkmal „international“ ist von dem Stand der europäischen Einigungsbemühungen völlig unabhängig; das Merkmal „national“ hat also nur eine eingeschränkte Bedeutung. Das Ziel der Gemeinschaftsarbeit muss in der Feststellung der Leistungsfähigkeit oder eben der mangelnden Leistungsfähigkeit des deutschen Bildungswesens in dem jeweiligen Vergleich bestehen. Der Vergleich hat nach Art. 91b Abs. 2 GG keinen Selbstzweck. Vielmehr soll er in „diesbezügliche(n) Berichte(n)“ münden. Das ist zwar für eine Verfassung ein minderes Deutsch, gemeint ist aber ein Rapport über die Feststellung zum deutschen Bildungswesen im Lichte eines das deutsche System übersteigenden Vergleichs. Der Vergleich als solcher mag zwar für die Vergleichenden interessant sein, ohne einen entsprechenden Bericht und seine Veröffentlichung ist er aber weder die Arbeit noch einer Erwähnung in der Verfassung wert. Man muss daher davon ausgehen, dass beides notwendige Folge der Feststellungen sein muss, obwohl die Verfassung in diesem Punkte keinen ausdrücklichen Befehl enthält. Anders steht es mit den ebenfalls der gemeinschaftlichen Tätigkeit offen stehenden Empfehlungen, die aus den Feststellungen, dem Vergleich und dem Bericht folgen können. Auch ohne solche Empfehlungen, die selbstverständlich die Krönung des ganzen Aufwandes wären, bleibt ein Bericht auf der Basis des Vergleichs sinnvoll. Es läge dann an dem jeweils innerstaatlich Zuständigen, die sinnvollsten Konsequenzen zu ziehen. Eine Empfehlung würde sowieso niemanden in seiner Zuständigkeit binden, er löste nur einen politischen Rechtfertigungszwang aus, wenn ein Land oder der Bund ihm nicht folgen würde. Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Finanzierung in diesem Bereich gilt weiterhin Art. 104a Abs. 1 GG unbeschränkt. Da es sich um eine Gemeinschaftsaufgabe handelt, also beide zuständig sind, selbst wenn die Aufgabe ohne eine Vereinbarung nach Art. 91b Abs. 2 GG eine solche der Länder oder des Bundes wäre, können sowohl der Bund als auch die Länder die Ausgaben „tragen“, wie Art. 104a Abs. 1 GG formuliert, sie also finanzieren. Art. 91b Abs. 3 GG sagt darüber nichts, sondern legt nur das Verfahren fest, in dem die Aufteilung der Finanzierungspflicht vorzunehmen ist. Wie unter ii) näher dargelegt wird, können die Kosten auch von dem einen oder dem anderen Teil, nämlich vom Bund oder von einem einzelnen

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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Land, mehreren oder allen Ländern gemeinsam getragen werden. Da Art. 104a Abs. 1 GG weiterhin maßgebend ist, beschränkt sich die Finanzierungsmöglichkeit auf Grund des Art. 91b GG im Hinblick auf Abs. 2 ausschließlich auf die dort umschriebene Aufgabe der Feststellung der Leistungsfähigkeit des Bildungswesen, entsprechenden Berichten und darauf aufbauenden Empfehlungen. Anders als bei Art. 91b GG a. F., bei dem unter dem fragwürdigen Titel „experimenteller Planung“593 vertreten wurde, dass auch Modellversuche, freilich nicht zur Planung, sondern in der Sache, zulässig seien, jedenfalls praktiziert worden sind, gibt Art. 91b Abs. 2 GG eine entsprechende Kompetenz nicht. Es wäre aber denkbar, dass sich aus der Feststellung der mangelnden Leistungsfähigkeit nicht ohne punktuelle Sachexperimente seriöse Empfehlungen nicht fertigen ließen. Jeder Aufwand, der zu der in Art. 91b Abs. 2 GG vorgesehenen Feststellung für förderlich gehalten wird, zählt zu den zurechenbaren Kosten. Darunter fallen personeller und sächlicher Aufwand, das Einholen von Gutachten, Untersuchungen vor Ort, auch in den Vergleichsländern usw. Der Aufwand für den Bericht und die Empfehlungen werden regelmäßig erheblich niedriger sein. Da es sich um eine gemeinsam zu erfüllende Aufgabe handelt, passt die Regel des Art. 104a Abs. 5 GG nicht, da sie die Aufgabe jeweils einem Träger zugeordnet sieht. Man wird daher annehmen müssen, dass die Vereinbarung auch hinsichtlich der Verwaltungsausgaben eine eigenständige Regelung vorsehen kann. ii) Die Vereinbarung des Zusammenwirkens und der Kostentragung (Art. 91b Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 2 und 3 GG) Für die Festlegung, wer welche Kosten trägt, kennt die Verfassung in Art. 91b Abs. 3 GG einen Vereinbarungsvorbehalt. Denselben Vorbehalt kennen der einleitende Halbsatz von Art. 91b Abs. 1 GG für die Förderung von Wissenschaft und Forschung und Art. 91b Abs. 2 GG für die Regelung des Zusammenwirkens in der Sache „Feststellung der Leistungsfähigkeit des Bildungswesens im internationalen Vergleich“ selbst. Die Kostenvereinbarung und die Sachvereinbarungen sind scharf zu unterscheiden. Die Vereinbarung über das Zusammenwirken konstituiert erst die Aufgabe als eine Gemeinschaftsaufgabe. Eine Verpflichtung, sie zu schließen, besteht nicht. Ob eine solche in einem Extremfall aus dem Prinzip der Bundestreue abgeleitet werden könnte, mag dahinstehen. Denkbar wäre, dass sich ein solcher Zwang aus europäischen Vorgaben ergeben könnte. Die Vereinbarung hat zum Beispiel zu klären, auf welchem Gebiet, in welchem Verfahren, mit welchem Vorbehalt für den jeweiligen Haushaltsgesetzgeber, mit welchem Stimmanteil und mit welchen erforderlichen Mehrheiten alle Beteiligten zusammenarbeiten wollen. Es ist zu klären, ob alle Mitwirkungsakte multilateral zu organisieren sind oder in Einzelfällen auch bilateral, zum Beispiel zwischen dem Sitzland und dem Bund. 593

Siehe Werner Heun (s. Anm. 541), Art. 91b Rn. 10.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Aus Art. 91b Abs. 1 Satz 2 GG ist der Schluss unausweichlich, dass der Vereinbarung über das Zusammenwirken jedenfalls in den Fällen des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 sowie der Nr. 2 bei Vorhaben der Forschung (s. oben unter bb)) nicht immer alle Länder zustimmen müssen. Sonst hätte es nämlich dieser Vorschrift nicht bedurft. Daraus kann aber auch geschlossen werden, dass es in Sonderfällen auch Vereinbarungen zwischen dem Bund und den in der Sache nur betroffenen Ländern geben kann. Der Bund kann aber nicht von sich aus ohne sachlichen Grund zwischen den Ländern differenzieren. Vor allem eine Bevorzugung eines Landes wegen politischer Affinität ist ihm untersagt. Bei einer zwischen allen Ländern angestrebten Vereinbarung, die im Regelfall nahe liegt, gibt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Grenze der Obstruktion für einzelne Länder.594 Die Entscheidung, wer welche Kosten trägt, ist in die Vereinbarung aufzunehmen, wie Art. 91b Abs. 3 GG festlegt. Die Verfassung enthält keine Regelung über das Maß der Kostentragung durch den Bund. Der Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen kennt eine den Bund rechtlich nicht bindende Festlegung auf regelmäßig mindestens 50 % für „die Beschaffung von Großgeräten und die Förderung von Baumaßnahmen im Zusammenhang mit der Forschungsförderung von überregionaler Bedeutung“.595 Da die Verfassung keine Quoten festlegt, obliegt es ausschließlich der Vereinbarung, die Quoten festzulegen. Es ist daher auch denkbar, dass der Bund im Einzelfall alle Kosten übernimmt.596 Dasselbe muss für die Länder oder das jeweilige Sitzland gelten, wenn diese Fallgestaltung auch eher unwahrscheinlich ist. Auch bei einer vollständigen Übernahme der Kosten durch den Bund bleibt die Aufgabe aber eine Gemeinschaftsaufgabe. Das ist nur denkbar, wenn es sich bei der Aufgabe an sich wenigstens auch um eine Landesaufgabe handelt. Über sie ist also eine Vereinbarung gemäß Art. 91b Abs. 1 Halbsatz 1 GG zu schließen, die für die Erfüllung und Abwicklung der Aufgabe maßgebend ist. Die Mitsprache kann also nicht abgekauft werden.

c) Die Überleitungsregeln Da es sich bei den Änderungen des Art. 91b GG im Wesentlichen um eine Ausweitung seines Anwendungsbereiches handelt, die den Abbau der Gemeinschaftsaufgabe „Hochschulbau“ teilweise kompensiert, hinsichtlich der „Vorhaben der Wissenschaft“ auch überkompensiert, war eine Überleitungsregel nur für die abSiehe zu und in Anm. 589. BT-Drucks. 16 / 2052, S. 3 sub e. Hier geht es nur um Hochschulförderung. Die außerhochschulische Förderung wird, worauf dieselbe Fundstelle hinweist, „wie bisher im Rahmen der institutionellen Förderung“ geleistet. 596 Darauf verweist der Entschließungsantrag ausdrücklich hin (BT-Drucks. 16 / 2052, S. 4). Schon in der Entwurfsbegründung findet sich ein entsprechender Hinweis (BT-Drucks. 16 / 813, S. 17). 594 595

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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geschaffte Gemeinschaftsaufgabe „Bildungswesen“ notwendig. Sie sieht Art. 143c GG vor. Die Modalitäten entsprechen denen, die oben für die Gemeinschaftsaufgabe Hochschulbau im Einzelnen dargestellt sind: Der Bundesanteil wird nach einem Referenzzeitraum von 2000 bis 2008 den Ländern zugewiesen, wobei bis 2013 eine Zweckbindung an den bisherigen Aufgabenbereich der Mischfinanzierung besteht. Danach entfällt die Zweckbindung, während „die investive Zweckbindung des Mittelvolumens“ bestehen bleibt. Im Einzelnen kann auf die Ausführungen unter 3. b) verwiesen werden. § 2 Abs. 2 des Entflechtungsgesetzes splittet den bis Ende 2013 den Ländern zukommenden Gesamtbetrag von 38.8 Millionen Euro in zwei gleich große Beträge. 19.9 Millionen Euro stehen den Ländern zweckgebunden (Art. 143c Abs. 2 Nr. 2 GG) zu. Damit sieht der Bund auch alle bis 2006 eingegangenen Verpflichtungen als abgegolten. Einen gleich hohen Betrag stellt der Bund bis Ende 2013 für die neue Gemeinschaftsaufgabe des Art. 91b Abs. 2 GG zur Verfügung. Da die neue Gemeinschaftsaufgabe in der alten enthalten war, ist damit der verfassungsrechtlich verfügten Zweckbindung Rechnung getragen. Anders als beim Hochschulbau tauchen daher keine Probleme der Auslegung des Art. 143c Abs. 1 Satz 2 GG auf.597 Bis 2008 können diese Mittel auch zur Mitfinanzierung auslaufender Modellversuche genutzt werden. Für die Zeit von 2013 bis 2019 ist nach Art. 143c Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GG das Ergebnis der vorgesehenen Überprüfung maßgebend. Sie kann zur Beibehaltung der Höhe, zu einer Reduzierung der Bundesmittel und äußerstenfalls zu ihrer Streichung führen. Wie dort gibt es eine Berichtspflicht und Konsequenzen bei einer Fehlverwendung der Mittel. Nach 2013 wird die spezifische Zweckbindung aufgehoben; die Gelder können aber nur für Investitionen genutzt werden. Das ist im einzelnen oben unter 3. b) cc) zum Parallelfall des Hochschulbaus dargestellt. Im Falle der „Bildungsplanung“ ist die mögliche Abweichung von dem ursprünglichen Zweck und das Umschalten auf allgemeine „investive Zwecke“ besonders merkwürdig, da weder die alte Gemeinschaftsaufgabe „Bildungsplanung“ noch die neue der „Feststellung der Leistungsfähigkeit des Bildungswesens im internationalen Vergleich“ und der entsprechenden Berichte und Empfehlungen investitionslastig zu sein pflegen. Bei der relativ geringen Höhe der in Frage stehenden Summen ist schwer einzusehen, wie eine Überprüfung im Jahre 2013 zu dem Urteil führen kann, dass die Weiterführung der Bundesfinanzierung noch „erforderlich“ ist, wie das Art. 143c Abs. 3 Satz 1 GG für eine Verlängerung der Bundesleistung verlangt.

597

Siehe dazu oben unter 3. b) bb).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

5. Die Änderung der Regelungen über die Investitionshilfen des Bundes (Art. 104b GG) a) Investitionshilfen und Gemeinschaftsaufgaben Die Investitionshilfen unterscheiden sich von den Gemeinschaftsaufgaben (Art. 91a und Art. 91b GG) durch das geringere Maß der möglichen Einflussnahme des Bundes auf die geförderte Sachaufgabe. Bei den Gemeinschaftsaufgaben wird dem Bund eine prinzipielle Verwaltungskompetenz auch in Angelegenheiten der Länder zugesprochen. Dessen Ausmaß wird bei den Gemeinschaftsaufgaben nach Art. 91a GG durch Zustimmungsgesetz (Art. 91a Abs. 2 GG) und bei den Gemeinschaftsaufgaben nach Art. 91b GG durch Vereinbarung zwischen Bund und Ländern (Art. 91b Abs. 1 Satz1 GG) festgelegt und damit begrenzt. Die Finanzhilfekompetenz des Bundes nach Art. 104b GG eröffnet diesem dagegen keine Verwaltungskompetenz für Landesaufgaben,598 vielmehr beschränkt sie sich auf eine Finanzierungskompetenz des Bundes für fremde Aufgaben und eröffnete insofern eine Ausnahme von der Lastentragungsregel des Art. 104a Abs. 1 GG, wonach der Bund nur eigene Aufgaben finanzieren kann. Art. 104b GG ist also lex specialis zu Art. 104a Abs. 1 GG. Dagegen ist die Norm nicht lex specialis zu den Art. 91a und Art. 91b GG, vielmehr kann der Bund auch auf Gebieten, die in diesen beiden Vorschriften genannt sind, fremde Aufgaben über Art. 104b GG finanzieren, wenn nur dessen Voraussetzungen vorliegen. Es entsteht dadurch aber anders als bei den Gemeinschaftsaufgaben kein Mitverwaltungsrecht. Die einzige sachliche Einschränkung, die Art. 104b GG für die Finanzhilfe kennt, ist die Notwendigkeit einer Gesetzgebungsbefugnis des Bundes für den Gegenstand der Investitionshilfe und das Vorliegen mindestens einer der drei aus der Vorgängernorm unverändert übernommenen Vorausetzung.

b) Die grundsätzliche Bedeutung der Neuregelung der Investitionshilfen Die Regelung über die Investitionshilfen ist aus dem Kontext des Art. 104a GG herausgenommen worden und hat einen eigenen Artikel 104b GG erhalten. Das ist sinnvoll, weil es sich wie bei den Gemeinschaftsaufgaben nach Art. 91a und 91b GG um einen Spezialfall der Finanzierung von Sachkosten fremder Aufgaben handelt, der den mehr allgemeiner angelegten Art. 104a GG gesprengt hätte. Er erlaubt dem Bund die Mitfinanzierung fremder Aufgaben, seien es Landesaufgaben oder kommunale Aufgaben. 598 Das hat BVerfGE 39, 96, 120 betont: „Mitplanungs-, Mitverwaltungs- und Mitentscheidungsbefugnisse gleich welcher Art im Aufgabenbereich der Länder“ seien ohne durch die Verfassung verliehene Sachkompetenzen dem Bund nicht erlaubt. Es hat zugleich darin den entscheidenden Unterschied der Finanzhilfekompetenz zu den Gemeinschaftsaufgaben gesehen.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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Gegenüber dem Vorläufer, dem alten Art. 104a Abs. 4 GG, hat es erhebliche Änderungen gegeben, die den Charakter des Instruments nicht unerheblich gewandelt haben. Daher sind die sehr differenzierten und weitreichenden Äußerungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1975 auf das neu gestaltete Instrument nur begrenzt übertragbar (BVerfGE 39, 96, 110 – 116). Der entscheidende Unterschied ist die zwingende Befristung der Bundesleistung und zugleich der Befehl zu einer degressiven Gestaltung der Jahresbeträge599 sowie die Notwendigkeit, dass der Bund für das Gebiet, auf dem er die Hilfe leistet, eine Gesetzgebungskompetenz besitzt. Das macht die Investitionshilfe untauglich, als Modifizierung des „Finanzausgleich(s) im vertikalen Bund-Länder-Bereich“ zu dienen, wie es das Gericht 1975 für den alten Art. 104a Abs. 4 GG noch annahm (S. 112). Mit dem damit verbundene Hinweis auf den „gleichmäßige(n) Anspruch von Bund und Ländern auf Deckung ihrer notwendigen Ausgaben“ der „durch die Regelung in Art. 106 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 8 GG nicht hinreichend befriedigt werden“ könne, lässt sich Art. 104b GG wegen seiner neuen Bedingungen nicht mehr in Verbindung bringen.600 Schon aus diesem Grunde entfällt auch die vom Gericht 1975 angenommene „Pflicht (sc. des Bundes) zur Finanzhilfe nach Maßgabe seiner Finanzkraft“ (S. 113).601 Erst recht gilt dies, wenn man in Rechnung stellt, dass der Verfassungsgeber des Jahres 2006 die Bedeutung und damit die Möglichkeiten zu Finanzhilfen des Bundes drastisch kürzen wollte. Einfluss muss die Begrenzung der Investitionshilfekompetenz des Bundes auch auf die Auslegung der Bedingungen haben, unter denen die Kompetenz vom Bund genutzt werden kann. Mit Recht formuliert die Gesetzesbegründung, die Norm „enthält entscheidende Neuregelungen, mit denen das Instrument der Finanzhilfen des Bundes auf seine eigentliche Zielrichtung, Bundesmittel gezielt und flexibel zur Behebung konkreter Problemlagen einzusetzen, zurückgeführt wird“.602 Es macht keinen Unterschied, ob „die konkreten Problemlagen“ von den oder einigen Ländern so empfunden werden oder vom Bund. Die Meinungen darüber können auseinander gehen. Da der Bund aber nicht verpflichtet ist, das Instrument der Investitionshilfe zu nutzen, wird es im Regelfall auf seine politische Einschätzung ankommen. Die Investitionshilfen entpuppen sich so als das Angebot des Bundes, eine den Ländern obliegende oder doch zugängliche Aufgabe mit seiner 599 Beides wird von Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Art. 104b Rn. 37 und 39, in ihrer Konsequenz für die Auslegung der anderen Elemente der Vorschrift erheblich unterschätzt, während Johannes Hellermann (s. Anm. 573) Rn. 355 die Diskrepanz zu den erhalten gebliebenen Bedingungen des Art. 104b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GG zutreffend mit „innerer Wertungswiderspruch“ gekennzeichnet. 600 Schon unter der alten Rechtslage war die entsprechende Behauptung im übrigen zweifelhaft. 601 Während Johannes Hellermann (s. Anm. 573), Rn. 5 und Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Art. 104b Rn. 5 an dieser auf einer anderen Grundlage ergangenen Rechtsprechung festhalten wollen, ohne auch nur zu erwägen, ob nicht durch die neuen Bedingungen der Finanzhilfe deren Prämisse entfallen ist. 602 BT-Drucks. 16 / 813, S. 19.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

finanziellen Hilfe überhaupt erst in Angriff zu nehmen oder intensiver wahrzunehmen.603 Die Bundesmitfinanzierung privilegiert die Aufgabe, für die sie gewährt wird. Gegenüber den anderen Politikfeldern der Landespolitik hat sie den einnehmenden Charme, für das Land billiger als ihr Wert zu sein. Die „konkrete Problemlage“ bezeichnet exakt den Sinn der nur befristet möglichen und zugleich degressiven Finanzhilfe des Bundes, die Art. 104b GG ausschließlich erlaubt. Strukturelle Problemlagen, die durch befristete Hilfen, nicht beseitigt werden können, können nicht Anlass für Investitionshilfen des Bundes nach Art. 104b GG sein. Zwei der Dauer(mit)finanzierungen des Bundes aufgrund der Vorgängernorm des Art. 104a Abs. 4 GG mit nicht unerheblichem Finanzvolumen604 sind denn auch nach der Neufassung nicht mehr zulässig und unterliegen einer im einzelnen differenzierten Abwicklung, worauf zurückzukommen sein wird. Da den Bund keine Verpflichtung zu einer Investitionshilfe trifft, obliegt es allein seiner Entscheidung, welche Landes- oder Kommunalinvestitionen er im Sinne des Art. 104b Abs. 1 GG für erforderlich ansieht und zugleich mitfinanzieren will. Für sein Finanzierungsrecht ist er aber auf eine mit Zustimmung des Bundesrates getroffene gesetzliche Festlegung der „Investitionsbereiche“ (BVerfGE 39, 96, 114) beziehungsweise der Investitionsprojekte (BVerfGE 41, 291, 306) oder auf eine entsprechende Vereinbarung mit den Ländern (Art. 104b Abs. 2 Satz 1 GG) angewiesen. Mangels Verwaltungskompetenz auf dem entsprechenden Gebiet kann er keine Detailfestlegungen vornehmen und insoweit das Verhalten der Landes- oder Kommunalbehörden auch nicht praktisch binden. Die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 104a Abs. 4 GG a. F. (BVerfGE 39, 96, 115) ist daher auf die neue Norm zu übertragen. Der Druck, sich den allgemeinen Festlegungen für die Investitionshilfe zu beugen und das eigene Investitionsverhalten danach auszurichten, ist dagegen systemimmanente Folge einer Mitfinanzierung (BVerfGE 39, 96, 113 / 114). c) Die Tatbestandsmerkmale der Investitionshilfe aa) Der Begriff der besonders bedeutsamen Investitionen des Art. 104b GG Der Investitionsbegriff ist außerordentlich schillernd. In Art. 115 GG hat er die eindeutige Funktion, die Staatsverschuldung sinnvoll zu begrenzen. Es gibt bei der 603 Ein markantes Beispiel bietet die kurz nach Inkrafttreten der Reform von der zuständigen Bundesministerin losgetretene Debatte um die Ausweitung der Krippenplätze. Es war eine Bundesinitiative, die mit einem Finanzierungsangebot vor ihr begleitet wurde und die Länder, um deren Aufgabe es ging, politisch erfolgreich in die Defensive drängte. Freilich scheitert eine Bundesmitfinanzierung, was im Folgenden unter cc) nachzuweisen sein wird, an Bedingungen des Art. 104b GG, die sich von denen des Art. 104a Abs. 4 GG a. F. erheblich unterscheiden. 604 Zahlen siehe bei Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Art. 104b Rn. 43.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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seit der Einführung des Topos in Art. 115 GG im Jahre 1969 steigenden Staatsverschuldung einen guten Grund, in diesem Kontext eine sehr restriktive Auslegung vorzuziehen. Der Grund besteht bei Art. 104b GG nicht. Zum einen sind die Bundeshilfen an das Erfordernis eines gewissen Gewichts, zum anderen an die Erforderlichkeit zur Erreichung von einem der drei aufgeführten Ziele gebunden, zum dritten können sie nur befristet gewährt werden, zum vierten müssen sie degressiv gestaltet werden, fünftens sind sie in regelmäßigen Zeitabständen zu überprüfen und sechstens sowieso nur auf den Gebieten zulässig, für die der Bund eine Gesetzgebungskompetenz besitzt. Das ist eine teilweise erhebliche Änderung gegenüber den Investitionshilfen nach Art. 104a Abs. 4 GG a. F., die sich im Laufe der Zeit zu Dauerhilfen ausgewachsen haben. Die Hilfen nach Art. 104b GG sollen offenbar einen temporären Notstand beseitigen helfen. Daher ist eine Reduzierung des Investitionsbegriffs auf Hilfen für Sachinvestitionen an die Länder oder auf Geldmittel, welche die Länder ihrerseits zur Unterstützung von Sachinvestitionen bereitstellen, nicht angezeigt. Normale Personalinvestitionen sind schon darum ausgeschlossen, weil sie regelmäßig eine Dauerbelastung nach sich ziehen. Dagegen ist nicht einzusehen, warum Personalkosten, wenn sie nicht diese Tendenz haben, also für Zeitverträge, und wenn sie nicht das Verwaltungspersonal betreffen, nicht ebensolche Investitionen sein können, wie die Anschaffung von Computern.605 Ein gutes Beispiel ist der während der Endphase der Verfassungsreform verhandelte Hochschulpakt,606 der sich, da Art. 91b GG im Entwurf mit seiner auf die Forschungsförderung beschränkten Aussage nicht als Grundlage herhalten konnte, nur auf Art. 104a Abs. 4 GG a. F. stützen konnte. Er wollte einem absehbaren, temporär beschränkten Notstand, nämlich den aus demographischen Gründen heranrückenden neuen „Studentenberg“ unter Umgehung607 des damals vorliegenden Reformentwurfs abhelfen. Was hilft der Neubau eines Hörsaalgebäudes, wenn das entsprechende Lehrpersonal nicht vorhanden ist? Daher spricht alles dafür, dem Investitionsbegriff, für den es keine eindeutige Definition gibt, anders als in Art. 115 GG zu behandeln.608 Geblieben ist von Art. 104a Abs. 4 GG a. F. bei der näheren Bestimmung, welche Bedingungen die Investitionen erfüllen müssen, der ebenso große wie vermutlich vergebliche Aufwand, die Finanzierungsmöglichkeiten des Bundes für Landesaufgaben auch auf andere Weise als durch Befristung und Degression zu beschränken. Da ohne Übereinstimmung von Bund und Ländern oder wenigstens der 605 Zu Recht hat der Vorsitzende des Wissenschaftsrates darauf verwiesen, dass die „Investition in Köpfe“ mehr Not tue als die in Beton. Siehe die Darstellung der Äußerungen aus dem Hochschulbereich in der Anhörung bei Krista Sager in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 117, 134. 606 Siehe oben Kapitel XX. 4. a). 607 Weil dieser in Art. 91b GG-E noch keine Förderung der „Wissenschaft“ an den Hochschulen vorsah. 608 Schon bisher sind darunter auch Forschungsprogramme subsumiert worden. Siehe § 10 Abs. 2 Satz 1 Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Mehrheit im Bundesrat solche Finanzhilfen nicht zustande kommen können und es bei gemeinsamer Missachtung dieser Voraussetzungen regelmäßig keinen Kläger gibt, haben jedenfalls begrifflich vage Voraussetzungen mehr symbolischen als realen, das Verhalten der Akteure dirigierenden Charakter. So müssen es nicht nur „Investitionen“ sein, die der Bund nur mitfinanzieren darf, es sollen auch „bedeutsame“, ja „besonders bedeutsame“ sein. Ein Maßstab für die notwendige Bedeutung der Investition fehlt. Das Bundesverfassungsgericht hat zur Vorgängerregelung des Art. 104a Abs. 4 GG a. F. zu Recht von der „Weite und Unbestimmtheit“ der Voraussetzungen für die Investitionshilfe gesprochen (BVerfGE 39, 96, 113) und versucht, sie durch das Erfordernis besonderer „gesamtstaatlicher Bedeutung“609 (S. 114) einzuschränken. Es ist fraglich ob angesichts der neuen Beschränkungen der Investitionshilfen durch Befristung und Degression dieser Ansatzpunkt noch überzeugen kann. Wenn man ins Kalkül zieht, dass die Investitionen sowie nur für drei an sich wichtige Politikziele eingesetzt werden können und sie für die Erreichung oder bessere Verwirklichung dieser Politikziele „erforderlich“ sein müssen, wie es die letzten Worte des Absatz 1 sagen, dann ist damit die Bedeutsamkeit evident. Welche Sinn dann noch die Steigerung „besonders bedeutsam“ haben soll, bleibt dunkel. Das gehört wohl mit zu dem bei der Reform beibehaltenen 610 „Verfassungsmüll“. bb) Die Zielsetzung der Investitionshilfe Die Verfassung kennt in Art. 104b Abs. 1 GG drei alternative Zielsetzungen. Die erste bezieht sich auf einen volkswirtschaftlichen Terminus, der 1967 erstmals in Art. 109 GG und 1969 in Art. 115 GG eingeführt worden ist: das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht. Es wird gewöhnlich mit den vier Forderungen nach Stabilität des Preisniveaus, einem hohen Beschäftigungsstand, außenwirtschaftlichem Gleichgewicht und stetigem und angemessenen Wirtschaftswachstum (§ 1 StabG) verknüpft, welche Elemente die fatale Eigenschaft haben, seitdem nicht mehr gemeinsam eingetreten zu sein. Art. 104b Abs. 1 Nr. 1 GG verlangt die Erforderlichkeit zur Abwehr einer Störung dieses gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts. Wenn man bedenkt, dass die Finanzhilfen nach der neuen Regelung befristet und zudem noch degressiv gestaltet sein müssen (Art. 104b Abs. 2 S. 2 GG), wird man sich schwerlich eine so massive Bundeshilfe als realistisch vorstellen können, die in der Lage wäre, eine Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts abzuwehren. Sie müsste zudem nicht nur förderlich, sondern zum genannten Zweck sogar noch „erforderlich“ sein. 609 Hier bezogen auf „bestimmte Sachgebiete“. An anderer Stelle (S. 112) ist vom notwendigen gesamtstaatlichen Bezug die Rede. 610 Art. 104a Abs. 4 GG a. F., die Vorläufernorm, kannte die Formulierung auch schon. Es hätte näher gelegen, die Voraussetzungen angesichts der anderen Änderungen erheblich zu reduzieren.

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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Die Alternative der Förderung des wirtschaftlichen Wachstums (Art. 104b Abs. 1 Nr. 3 GG), für welche die Bundeshilfe erforderlich sein muss, stellt zwar weniger hohe Anforderungen. Gleichwohl sprechen die neuen Beschränkungen der Befristung und der Degression eher dagegen, dass ein relevanter Einfluss auf das wirtschaftliche Wachstum ausgehen und damit das Merkmal der Erforderlichkeit erfüllt werden kann, zumal es sich um Finanzmittel handelt, die der Bund für diesen Zweck selbst nicht mehr einsetzen kann. Interessanter und zugleich realistischer ist die zweite der Alternativen, wonach die Bundesfinanzhilfe erforderlich sein muss „zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft (Art. 104b Abs. 1 Nr. 2 GG). Der Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft zwischen den Länder ist anders als der Ausgleich in den Ländern ein legitimes gesamtstaatliches Anliegen, welches das Bundesverfassungsgericht zur Vorläufernorm des Art. 104a Abs. 4 GG so betont hat, wie oben gezeigt worden ist. Er lässt sich auch durch Anschubfinanzierungen des Bundes, wozu befristete und degressive Finanzhilfen tauglich sind, stimulieren. Dass die Hilfe „erforderlich“ sein muss, kann nicht bedeuten, dass das Ziel auch mit der Hilfe erreicht wird; es reicht, wenn die Chance besteht, die Unterschiede zu verringern. Auch bedarf es für das Bestreben nach Ausgleich keines besonderen Grundes. Diese zweite Alternative der Voraussetzungen des Absatz 1 zeigt, dass die Hilfen den Ländern nicht immer gleichmäßig gegeben werden muss, sondern der Bund sich auf Länder mit unterdurchschnittlicher Wirtschaftskraft beschränken kann und in diesem Fall muss. Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Proportionalität der Hilfe611 bezieht sich in diesem Falle nicht auf alle Länder, sondern nur auf die mit mangelnder Wirtschaftskraft und kann nach dem Maße des Mangels differenzieren. Auch hier bedeutet die geforderte Erforderlichkeit nicht, dass mit der Hilfe das Ziel des Ausgleichs erreicht wird. Lässt man die drei in Art. 104b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GG genannten möglichen Gründe für eine Bundesfinanzhilfe Revue passieren, so ist der Eindruck naheliegend, dass an eine Konkordanz mit den neuen Beschränkungen der Finanzhilfe durch die Regeln des Art. 104b Abs. 2 GG kein Gedanke verschwendet worden ist.612 Das mag daran liegen, dass diese Voraussetzungen in der Vergangenheit eine begrenzende Rolle nicht gespielt haben, wie auch Fritz Scharpf konstatiert.613 Die Begrenzung durch die drei Gründe nimmt im übrigen keine Rücksicht „auf die geringe Vorhersehbarkeit künftiger Problemlagen“.614 Eine verheerende Hochwasserkatastrophe615 lässt sich weder vorhersagen noch kann der Bund ihr unter BVerfGE 39, 96, 119. Siehe auch die in Anm. 599 wiedergegebene Bewertung bei Johannes Hellermann. 613 Kommissionsdrucksache 29, S. 2 / 3. 614 Fritz Scharpf, Kommissionsdrucksache 29, S. 5. 615 Darauf ist schon in den Kommissionsberatungen hingewiesen worden (s. Hans Meyer, Kommissionsdrucksache 20, S. 8). 611 612

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

den Bedingungen des Art. 104b Abs. 1 GG verfassungskonform mit Bundeshilfe begegnen. Die Notwendigkeit wird aber von niemanden bezweifelt. cc) Die Notwendigkeit einer Gesetzgebungsbefugnis des Bundes Nach Art. 104b Abs. 1 GG muss „dieses Grundgesetz“ dem Bund „Gesetzgebungsbefugnisse“ verliehen haben, um den Ländern Finanzhilfen gewähren zu können. Diese Gesetzgebungsbefugnisse beschränken die Finanzhilfen auch im Umfang, denn nur „soweit“ solche bestehen, sind sie zulässig. Dies ist die erste wesentliche Innovation im Verhältnis zur Vorgängernorm des Art. 104a Abs. 4 GG a. F. Sie ist erst in der Endphase der parlamentarischen Beratungen durchgesetzt worden und offensichtlich eine Reaktion der Länder auf den Hinweis in den Anhörungen,616 wonach die vorher von ihnen bei den Verhandlungen parallel zum Koalitionsvertrag durchgesetzte Formel „Satz 1 gilt nicht für Gegenstände der ausschließlichen Gesetzgebung der Länder“617 weniger Wert ist, als sie sich vorgestellt hatten. Anlass für die Einschränkung war nämlich der hartnäckig und insbesondere von dem Ministerpräsidenten Roland Koch verfolgte Wunsch, dem Bund jegliche Einflussnahme auf den Bereich Schule und Hochschule durch Dotationen zu untersagen. Bei einem Abstellen auf die ausschließliche Gesetzgebungsbefugnis der Länder hätte aber der Bund mit dem Hinweis auf die Personalregelungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG und die in Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG geregelte Residualkompetenzen im Hochschulbereich weiterhin fördern können, weil eine ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenz für den Hochschulbereich auch nach der Reform nicht besteht. Die ursprüngliche Formel macht aber klarer als die schließlich gefundene Formel, dass es um den „Gegenstand“, also eine Materie geht, für die eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes besteht und darum auch eine Finanzhilfe geleistet werden kann. Eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes besteht sowohl bei der ausschließlichen Gesetzgebung nach dem Katalog des Art. 73 GG sowie in den außerhalb des Katalogs dem Bund durch das Grundgesetz zugewiesenen Einzelfällen als auch in der voraussetzungslosen, also in der durch die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht bedingten konkurrierenden Gesetzgebung. Auch das Grundgesetz selbst spricht in diesem Fall, nämlich in Art. 72 Abs. 1 GG im Bezug auf den Bund von „seiner“ Gesetzgebung.618 Die Verfassung stellt auf die Befugnis als solche ab, verlangt also nicht, dass sie im Einzelfall ausgeübt ist. Insofern ist die Parallele zu Art. 87 Abs. 3 GG nicht zu übersehen. „Die Rückanknüpfung an die Gesetzgebungsbefugnis als solche verlangt dagegen nicht, dass der Bund von dieser bereits Gebrauch gemacht hat“, wie Georg Hermes zu Art. 87 Abs. 3 GG formuliert.619 Siehe Hans Meyer, Rechtsausschussprotokoll 16, S. 21 B. Vom Gesetzentwurf übernommen (vgl. BT-Drucks. 16 / 813, S. 4 und die Begründung S. 19). 618 Dazu ist oben Kapitel XII. 8. a) Hinreichendes gesagt. 616 617

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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Anders verhält es sich mit der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis, die für den Bund nach Art. 72 Abs. 2 GG nur besteht, wenn eine der Voraussetzungen dieser Norm vorliegt, also bei den Materien, die in Art. 72 Abs. 1 GG im Einzelnen aufgeführt werden. Bei ihnen hat der Bund eine Gesetzgebungsbefugnis nur, „wenn und soweit“, wie die Norm sagt, eine der drei folgenden Bedingungen erfüllt ist. Vor der Reform 1994 war das unproblematisch, jedenfalls für den Bund kein Hindernis, weil er nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts selbst bestimmen konnte, ob ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung auf dem entsprechenden Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung bestand. Nach der Reform 1994 und vor allem nach der danach auch wegen der Einfügung einer eigenen Klageart in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG einsetzenden sehr rigorosen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts620 ist die Rechtslage anders. Im Sinne des Art. 104b Abs. 1 GG besitzt der Bund keine Gesetzgebungsbefugnis auf den in Art. 72 Abs. 1 GG genannten Gebieten der konkurrierenden Gesetzgebung, „wenn und soweit“ nicht eine der in der Norm aufgezählten Voraussetzungen vorliegen. In der einsetzenden Kommentarliteratur wird teilweise in diesem Punkt unter Verweis auf einen frühen Aufsatz von Irene Kesper621 die These vertreten, bei den Materien der konkurrierenden Gesetzgebung, die dem Art. 72 Abs. 2 GG noch unterfallen, müssten die Voraussetzungen dieser Norm nicht vorliegen.622 Dabei wird übersehen, dass Kesper von dem damals vorliegenden Entwurf ausgeht, der noch negativ auf „Gegenstände der ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnis der Länder“ abstellte. Eine solche ist im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung selbstverständlich nicht gegeben, ohne dass man auf Art. 72 Abs. 2 GG abstellen müsste. Durch die Änderung nach der Anhörung im Bundestag wird aber positiv eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes verlangt und dies besteht bei den in Art. 72 Abs. 1 GG genannten Materien, wie gezeigt, nach der ausdrücklichen Regelung des Art. 72 Abs. 2 GG nur, „wenn und soweit“ eine der nachfolgenden Voraussetzungen vorliegen.623 Auf Kesper und dem ihr folgenden Hellermann stützt sich auch eine „Expertise“, die das Familienministerium auf dem Umweg über eine Beratungsgesellschaft über die Zuständigkeit des Bundes zur Finanzierung von „Krippenplätzen“ hat machen lassen. Sie leitet die Nichtanwendbarkeit des Art. 72 Abs. 2 GG in diesem ZuIn: Dreier (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. III, 2000, Art. 87 Rn. 82. Siehe dazu eingehend oben Kapitel XII. 7. bis 9. 621 Reform des Föderalismus in der Bundesrepublik Deutschland – Die geplanten Änderungen im Überblick –, NdsVBl. 2006, 145, 152 / 153 und Fn. 60. 622 So Johannes Hellermann (s. Anm. 573), Rn. 352, wenn auch mit vorsichtiger Formulierung. 623 Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Art. 104b Rn. 31 formuliert: „Wenn die Erforderlichkeit einer Regelung nach Art. 72 Abs. 2 GG fehlt, hat der Bund insoweit nicht die Befugnis zur Gesetzgebung, da nicht mehr nur auf die „Gegenstände“ der Gesetzgebung abgestellt worden ist.“ 619 620

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

sammenhang von der „insoweit eindeutige(n) Entstehungsgeschichte“624 ab. Dabei wird übersehen, dass es sich lediglich um die Entstehungsgeschichte des Entwurfs zur Verfassungsänderung handelt, für den die These zutrifft, wie oben gezeigt ist. Der schließlich beschlossene Art. 104b Abs. 1 GG hat aber in diesem Punkte gerade eine Kehrtwendung gemacht. Angesichts der Tatsache, dass zur Zeit in den neuen Bundesländern eine Betreuungsquote von fast 39 % und in den alten von knapp 8 % besteht, und bisher niemand eine unerträgliche Rechtszersplitterung oder Störung der Wirtschaftseinheit konstatiert hat, und auch die Gefahr schwerlich behauptet werden kann, dass „sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in erheblicher, das bundessstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise entwickelt haben oder eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet“ (BverfGE 106, 62, 144), liegen die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG in diesem Fall nicht vor. Keine Bedeutung hat für Art. 104b GG die in Art. 72 Abs. 3 GG bei einigen Materien der konkurrierenden Gesetzgebung den Ländern erlaubte Möglichkeit, von bestehenden Bundesgesetzen abzuweichen. Das Abweichungsrecht beseitigt das Gesetzgebungsrecht des Bundes nicht, zumal der Bund Abweichungen jederzeit gesetzgeberisch beseitigen kann, wie sich auch aus Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG ergibt.625 Für mögliche Finanzhilfen des Bundes ist daher darauf abzustellen, ob die Gegenstände oder Zielsetzungen seiner Finanzhilfe auch Gegenstand seiner gesetzgeberischen Tätigkeit sein könnten. Für das zur Zeit heftig umstrittene Krippenprogramm könnte der Bund Leistungen nach Art. 104b GG unter dem Gesichtspunkt seiner Gesetzgebungsbefugnis im Sinne des Art. 104b Abs. 1 GG nur gewähren, wenn er die Erweiterung des Krippenangebots auch gesetzlich durchsetzen könnte, was wegen Art. 72 Abs. 2 GG mehr als fraglich ist. Für den schulischen Bereich bedeutet die Neuregelung, dass dem Bund für Schulprogramme keine Mitfinanzierungsmöglichkeit mehr zusteht. Das 4-Milliarden Ganztagsschulprogramm, das teilweise auf Länderseite nur unter Knurren akzeptiert worden ist, ließe sich nicht mehr auf Art. 104b GG stützen. Im Hochschulbereich sieht es jedoch anders aus. Der eine Anknüpfungspunkt ist die Kompetenz über die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG. An beiden Kompetenzen lässt sich gut zeigen, welche Verbindung zwischen Gesetzgebungskompetenz und Finanzierungskompetenz bestehen muss. Da die Finanzierung die Rechtslage nicht beeinflussen kann, kann die Finanzierungskompetenz nur die durch den Bund geregelte oder vom Bund regelbare Sache betreffen. Für die Hochschulzulassung sind nicht nur die formalen Voraussetzungen von Bedeutung, sondern auch die sachlichen, vor allem die Kapa624 Werner Heun, Expertise zu den Möglichkeiten und Grenzen einer Bundesbeteiligung an den Kosten des Ausbaus der Betreuungsinfrastruktur für Kinder unter 3 Jahren aus verfassungsrechtlicher Sicht, S. 22. 625 Siehe oben Kapitel XVIII. 5. b) aa).

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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zität. Der nicht ohne Kenntnis der Länder formulierte Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen zu der endgültigen Fassung des Art. 104b Abs. 1 GG verweist darauf, dass „im Hochschulbereich auch die Möglichkeit eines Hochschulpaktes zwischen Bund und Ländern abgesichert (sei), der zur Verbesserung der Zulassungsmöglichkeiten und insgesamt zur quantitativen Steigerung der Zulassungszahlen an deutschen Hochschulen“626 führen soll. Der nicht ohne Kenntnis der Länder formulierte Entschließungsantrag geht also von einer extensiven Auslegung der Kompetenz in Art. 74 Nr. 33 GG aus, die der Bund also, ohne an die Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG gebunden zu sein, auch zur Kapazitätssteigerung nutzen könnte. Es liegt auf der Hand, dass Letzteres, abgesehen von anderen Bedingungen des Art. 104b GG, auch ein Programm zur Steigerung der Abiturientenzahlen abdecken würde. Dieses Beispiel zeigt freilich, wie wenig sinnvoll die Kombination von Gesetzgebungskompetenz und Finanzierungskompetenz ist, da die Regelungsbefugnis in aller Regel eine andere Zielsetzung hat als eine Finanzierungskompetenz. Die andere Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Hochschulbereich liegt in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG. Auch für den Hochschulbereich hat der Bund eine sogar voraussetzungslose Kompetenz, die Statusrechte der Hochschulbeamten bis auf die Laufbahnen, die Besoldung und die Versorgung zu regeln. Auch hier würde eine nicht gerade wahrscheinliche, aber nicht völlig undenkbare Bundeshilfe zur finanziellen Hilfe bei Mehrarbeit jedenfalls nicht an dem Erfordernis der Gesetzgebungsbefugnis scheitern. dd) Die Restriktionen bei den Finanzhilfen (Art. 104b Abs. 2 Satz 2 und 3 GG) Neben der Bindung der Finanzhilfen an eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Materie, für welche die Finanzhilfen gedacht sind, ist die nach Art. 104b Abs. 2 Satz 2 GG geforderte Befristung der zweite Hebel, die Finanzhilfen in ihrer Bedeutung zu schmälern, also zu einer weiteren Entflechtung von Bundes- und Landesebene zu kommen. Mit dem Befristungsgebot ändert sich der Charakter der Finanzhilfen, wie oben unter 8. b) nachgewiesen ist. Von einem Mittel des Bundes, normale Landes- oder Kommunalaufgaben mitzufinanzieren, mutiert die Finanzhilfe zu einer ad-hoc-Hilfe für eine begrenzte Zeit, und zwar aus konkretem Anlass, wie die Materialien ergeben. Das Gesetz oder die Verwaltungsvereinbarung haben also einen Endpunkt der Finanzhilfen festzulegen. Der zulässige Zeitraum ist nicht festgelegt. Er sollte sich primär an dem Zweck der Hilfe orientieren. Da die Befristung verhindern soll, dass Dauerleistungen des Bundes für Landesaufgaben gewährt werden, weil das zur Funktion der Umsatzsteuerverteilung nach Art. 106 Abs. 3 und 4 GG gehört, wird man Bundeshilfen, die über zwei Legislaturperioden hinausgehen, nicht für zulässig halten müssen. 626

BT-Drucks. 16 / 2052, S. 7 (8.3).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Längere Laufzeiten würden auch mit der zweiten Restriktion schwerlich übereinstimmen, dass nämlich die Jahresraten mit fallenden Beträgen zu gestalten sind (Art. 104b Abs. 2 Satz 3 GG). Die fallenden Jahresbeträge sollen dem Empfänger signalisieren, dass es primär seine Aufgabe ist, die vom Bund mitfinanziert wird, und dass die Hilfe nur aushilfsweise geleistet wird. Die fallenden Beträge sollen den Übergang zu einer landeseigenen Vollfinanzierung erzwingen und zugleich ermöglichen. Mit diesem Zweck wäre es nicht vereinbar, wenn die Beträge nicht relevant sinken würden, was bei einer längeren Dauer als zwei Legislaturperioden der Fall wäre. Die Verfassung verlangt eine relevante Fallhöhe. Die in Art. 104b Abs. 1 GG geforderten Erforderlichkeit der Bundesfinanzhilfe für eine der drei dort genannten Ziele setzt zwar eine gewisse Dauer staatlicher Finanzierung der Aufgabe voraus, die Konkordanz mit der ebenfalls verfügten Befristung und Degression der Bundesfinanzierung lässt sich nur herstellen, wenn sich Bund und Länder in die notwendige Dauer der Finanzierung teilen und die Degression die Länder auf die zunehmende Übernahme der Finanzierung sinnvoll vorbereiten. Die vorgesehene Befristung schließt es aus, das Programm nach Ablauf der Befristung erneut aufzulegen. Das wäre eindeutig ein Umgehungstatbestand, also eine Verfassungsverletzung. Die Skepsis von Irene Kesper über die praktische Bedeutung der Restriktionen627 mögen zwar von der bisherigen Handhabung geprägt sein, sollten aber keinen Maßstab für die Auslegung des Art. 104b GG abgeben. Die Verfassung verlangt auch, dass die Hilfen auf ihre Verwendung hin in regelmäßigen Zeitabständen zu überprüfen sind (Art. 104b Abs. 2 Satz 2 GG). Auch das ist in dem Gesetz oder der Vereinbarung festzulegen. Im Hinblick auf die notwendige Befristung wird der Jahresrhythmus der Normalfall sein. Die Überprüfung wird durch den Bund vorgenommen; es liegt nahe, statt des zuständigen Ressorts den Bundesrechnungshof damit zu beauftragen. Die Länder haben die entsprechenden Daten zur Verfügung zu stellen. ee) Die Regelungsinstrumente (Art. 104b Abs. 2 Satz 1 GG) Der Reformgesetzgeber hat sich nicht dazu bewegen lassen,628 ausschließlich ein Zustimmungsgesetz zur Regelung der wichtigsten Einzelheiten der Bundeshilfe vorzusehen. Es ist jetzt lediglich als Alternative zur Vereinbarung angeboten, wird aber, zumal bei den vorgesehenen Restriktionen, in der Praxis vermutlich keine sein. Die Verwaltungsvereinbarung auf Grund des Haushaltsplans hat auf Bundesseite zur Folge, dass im parlamentarischen Bereich vor allem der kleinere Kreis der „Haushälter“ entscheidendes Gewicht erlangt. Für den Bund nachteilig ist, dass er mit allen Ländern verhandeln muss, wenn alle für die Hilfe in Frage kommen, was regelmäßig der Fall sein wird. Bei einer gesetzlichen Gestaltung ist sein KonSiehe Anm. 617, S. 153. Wie das Sachverständige vorgeschlagen haben. Siehe Fritz Scharpf, Kommissionsdrucksache 29, S. 5 und Hans Meyer, Kommissionsdrucksache 20, S. 8 f. 627 628

XX. Die Reduzierung der Mischfinanzierung

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terpart dagegen der Bundesrat als Bundesorgan; seine Entscheidungen fasst dieser mit der Mehrheit der Stimmen. Einzelne Länder können also überstimmt werden. Wichtiger ist aber, dass bei bloßen Vereinbarungen eine politische Transparenz über die unmittelbar Beteiligten hinaus nur per Zufall eintritt. Der für beide Handlungsformen gleichermaßen festgelegte Mindestinhalt beschränkt sich auf „die Arten der zu fördernden Investitionen“. Im übrigen kann „das Nähere“ festgelegt werden. Dazu zählen notwendig die Befristung, die fallenden Jahresbeträge und der Modus der Überprüfung. Während der Laufzeit der Hilfe kann die Vereinbarung oder, aber unwahrscheinlicher, auch das Gesetz, geändert werden. So könnten zum Beispiel die fallenden Jahresbeträge zugunsten einer schnelleren oder einer langsameren Absenkung geändert werden. Die Änderung darf aber nicht dazu führen, dass die Restriktionen des Absatz 2 umgangen werden.

ff) Die Unterrichtungspflicht (Art. 104b Abs. 3 GG) Die in Abs. 3 vorgesehene Unterrichtungspflicht bezieht sich auf die Durchführung der Maßnahmen und die erzielten Verbesserungen. Mit „Maßnahmen“ können nur die Aktivitäten der Länder gemeint sein, die mit Hilfe der Bundesgelder vorgenommen wurden. Das gibt aber zugleich einen Hinweis darauf, wer Adressat der Verpflichtung ist, wenn sie denn eingefordert wird. Art. 104b Abs. 3 GG schweigt sich darüber aus. Nur die Länder können darüber und über den zweiten Gegenstand der Unterrichtung, nämlich über die erzielten Verbesserungen, Auskunft geben. Das Gesetz oder die Vereinbarungen sollte regeln, wie diese Informationen an die genannten Bundesorgane, falls sie sie anfordern, gelangen. Die Verbesserungen müssen im Hinblick auf eine der in Absatz 1 geregelten möglichen Zielsetzungen der Hilfe eingetreten sein. Die Pflicht zur Unterrichtung besteht nur gegenüber dem Organ, das sie anfordert. Die Anforderung bedarf bei jedem Organ eines Beschlusses. d) Die Überleitungsregeln Art. 143c GG kennt eine Überleitungsregel für die auf Art. 104a Abs. 4 GG a. F. basierenden Finanzhilfen, aber nur für solche der Verbesserung der Verkehrsverhältnisse in den Gemeinden und der sozialen Wohnraumförderung. Für sie gilt grundsätzlich, was oben unter 3a zu den Überleitungsregeln für die Gemeinschaftsaufgabe „Hochschulbau“ gesagt ist: Überweisung des Bundesanteils an die Länder, berechnet nach dem Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2008, bis Ende 2013 zweckgebunden. Nach der Überprüfung ist, falls diese zu einer Weiterfinanzierung führt, bis 2019 die Zweckbindung aufgehoben, es bleibt aber die Bindung an Investitionen. Die Abwicklung ist für die beiden genannten Typen der Bundeshilfe unterschiedlich geregelt. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EntflechtG stehen den Länder für die

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Verbesserung der gemeindlichen Verkehrsverhältnisse 1.335,5 Millionen jährlich zu. Für die Zeit nach 2013 gilt Art. 143c GG unmittelbar. Es bedarf also zur Weiterführung der gleichen oder einer abgesenkten Finanzierung über 2013 hinaus einer Vereinbarung zwischen Bund und Ländern.629 Kommt eine Einigung auf Grund der Überprüfung nicht zustande, bleibt es nicht bei der bisherigen Höhe der Finanzierung, sondern entfällt eine Leistungspflicht des Bundes. Unabhängig davon führt der Bund auf Grund eigener Kompetenz die besonderen Programme nach den § 6 Abs. 1 und § 10 Abs. 2 Satz 1 und 3 Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz durch. Art. 125c Abs. 2 Satz GG verfügt, dass die Regelungen für die oben nicht behandelten Bundeshilfen auf Grund der Vorgängernorm des Art. 104a Abs. 4 GG a. F. bis zum 31. Dezember 2019, also bis zum Auslaufen des derzeitigen Finanzausgleichsgesetzes weitergelten. Dasselbe gilt danach für zwei Bundesprogramme nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz, die sich mit der Ko-Finanzierung von Bahnbauten und mit Verkehrsforschungsfragen befassen. Durch Gesetz kann aber die Geltungsdauer verkürzt sein oder werden (Satz 2 letzter Halbsatz). Mit der Weitergeltung bleibt auch die Grundlage für eine Mitfinanzierung des Bundes bestehen. Es ist nicht ersichtlich, dass Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG eine Heilung von Programmen vorsieht, die fälschlich auf Art. 104a Abs. 4 GG a. F. gestützt worden sind. Das erwägt aber Helmut Siekmann mit Hinweis auf die Begründung zu Art. 104b GG.630 Sie unterstellt freilich die von Siekmann bestrittene Zulässigkeit nach Art. 104a Abs. 4 GG a. F. Als Finanzhilfen für die Wohnraumförderung stehen nach § 3 Abs. 2 Satz 1 EntflechtG bis Ende 2013 den Ländern 518,2 Millionen Euro jährlich zu. Für die Zeit bis 2019 gilt Art. 143c GG unmittelbar. Ausdrücklich wird festgestellt, dass mit diesen Beträgen alle Verpflichtungen abgegolten sind, die der Bund bis 2006 eingegangen ist (Satz 2). Verwendet ein Land seinen Betrag aus dieser Überleitungsregelung nicht dem festgelegten Zweck entsprechend, wird die Zuweisung an das Land nach § 5 Abs. 5 EntflechtG entsprechend gekürzt und der Betrag an die anderen Länder nach dem Verteilungsschlüssel des Art. 143c Abs. 2 GG ausgeschüttet. Siehe dazu näher oben 3. b) bb).

629 630

Siehe oben Kapitel XX. 3. b). A. a. O. (s. Anm. 537) , Art. 125c Rn. 9.

XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform

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XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform 1. Die Neuregelung des Beamtenrechts a) Die Entwicklung des Beamtenrechts unter dem Grundgesetz Dem Beamtenrecht hat der Parlamentarische Rat in Art. 33 Abs. 4 und 5 GG eine Grundlegung gewidmet. Ihre Beratung stand stark unter dem Eindruck der Entwicklung in der sowjetisch besetzten Zone, gegen die man sich aus verständlichen Gründen strikt absetzen wollte.631 Parteipatronage in modernen Demokratien war nicht im Blickfeld. Das Berufsbeamtentum wurde trotz der Erkenntnis, dass ihm für die Weimarer Zeit kein durchweg gutes, teilweise sogar nur ein sehr schlechtes Zeugnis ausgestellt werden kann, als unabdingbar bezeichnet. Die „hergebrachten Grundsätze“, ein angesichts der zweifelhaften Haltung des Beamtentums in der doch recht kurzen Zeit der ersten deutschen Demokratie sehr merkwürdig retrospektiver und nicht sehr geschichtsbewusster Begriff, ist vermutlich viel schlanker gedacht gewesen, als er später gesehen worden ist.632 Die nicht genannten „Grundsätze“ sollten bei der Regelung des Beamtenrechts freilich nur berücksichtigt werden. In der 2. Lesung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates hatte die beschlossene Formulierung noch verlangt, dass die Grundsätze „für die gesetzliche Regelung maßgebend“ sein müssen.633 Was die Gesetzgebungskompetenzen angeht, so sah der Parlamentarische Rat eine naheliegende ausschließliche Vollkompetenz des Bundes für die Beamten in seinem Bereich vor (Art. 73 Nr. 7 GG a. F.) vor und eine ebenfalls umfassende Rahmenkompetenz für die Beamten im Länderbereich (Art. 75 Nr. 1 GG a. F.). Diese Kompetenz ist durch das Beamtenrechtsrahmengesetz in einer dem Rahmenbegriff in jeder Weise Hohn sprechenden Weise unter Duldung der Länder als Vollgesetz erlassen worden.634 Hier zeigt sich schon das Bestreben des Beamtentums, dessen Einfluss auf die Gesetzgebung nicht unterschätzt werden sollte, zu verhindern, dass der Status als solcher durch möglicherweise differenzierende Regelungen der Länder in Gefahr gebracht werde. Praktisch hatten wir ein Bundes-, Siehe JöR Bd. 1, S. 315 ff., auch für das Folgende. Im Grundsatzausschuss stellte der Vorsitzende v. Mangoldt (CDU) fest, dass durch die Aufnahme des letzten Satzes aus dem Vorschlag des Abg. Dr. Höpker-Aschoff (FDP) „Die hergebrachten Grundsätze des Beamtenrechts usw.“ werde ein Teil der Vorschläge „der Gewerkschaft Deutscher Beamtenbund“ aufgegriffen, nämlich: „und grundsätzlich auf Lebenszeit mit gesetzlich zu regelnder Alters- und Hinterbliebenenversorgung anzustellen sind. Für die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten steht ihnen der ordentliche Rechtsweg offen“ (JöR Bd. 1, S. 320). 633 JöR Bd. 1, S. 323. 634 Der Sachverständige Rupert Scholz (Kommissionsprotokoll 8, S. 186 C) formulierte: „Genauso verhält es sich mit Art. 75. Wir beklagen alle – ich denke zu Recht –, dass das Beamtenrechtsrahmengesetz des Bundes eine verkappte Vollgesetzgebung darstellt.“ Daran stimmt lediglich das „verkappte“ nicht. 631 632

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Landes- und Kommunalbereich umfassendes einheitliches Beamtenrecht. Das galt aber nicht in demselben Maße für die Beamtenbesoldung. 1969 gab es vielmehr aus diesem Grund ein verfassungsrechtliches Intermezzo. Der Bund wünschte eine deutlichere Aussage über den Besoldungsaspekt seiner Rahmenkompetenz, weil mittlerweile einzelne Länder den Spielraum im Vergleich zu den Regeln für die Bundesbeamten genutzt hatten. Er setzte einen neuen Abs. 2 in Art. 75 GG durch, der ihm nicht nur seine schon immer bestehende Rahmenkompetenz zu Besoldungsregeln bestätigen, sondern diese Kompetenz über das normale Rahmenrecht hinaus ausdehnen sollte. Art. 75 Abs. 2 in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 12. Mai 1969 lautete: „Rahmenvorschriften nach Abs. 1 Nr. 1 können mit Zustimmung des Bundesrates auch einheitliche Maßstäbe für den Aufbau und die Bemessung der Besoldung einschließlich der Bewertung der Ämter sowie Mindest- und Höchstbeträge vorsehen.“ Der Bund nutzte die Kompetenz nicht und setzte vielmehr 1971 durch, dass eine entsprechende Kompetenz nunmehr in Art. 74a GG a. F. in den Rang einer konkurrierenden Gesetzgebung erhoben wurde. Zur eigentlich überflüssigen Klarstellung wurde in Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 der Halbsatz angefügt: „soweit Art. 74a nichts anderes bestimmt“. Gleichzeitig wurde in Art. 74a Abs. 3 GG a. F. ein Zustimmungsrecht des Bundesrates für Gesetze nach Art. 73 Nr. 8 GG ausgeworfen, und zwar für Regeln über die Bundesbeamten, die von bestimmten in Absatz 1 getroffenen Regeln abweichen. Dasselbe soll nach Abs. 4 für die Richterbesoldung gelten. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit dem Komplex sehr grundsätzlich befasst. Nach der Einfügung des Art. 74a GG hat es dessen Verfassungskonformität an Art. 79 Abs. 3 GG gemessen und nur deshalb bejaht, weil die Ausübung dieser Kompetenz durch die verfassungsrechtliche Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten gebunden sei (BVerfGE 34, 9, 20). Dem Land müsse die freie Entscheidung über seine Organisation verbleiben, wozu offensichtlich auch die Statusfragen der Beamten hinsichtlich der Besoldung gehören sollen.

b) Die Behandlung des Themas in der Bundesstaatskommission Auf die Vorstellung, die Länder sollten sich auf ihre sonst so beschworene Eigenstaatlichkeit besinnen, und die Gesetzgebungsmacht über ihr Personal vollständig vom Bund zurückfordern,635 mochten sich die Länder nicht einlassen. Sie forderten aber mehr Beweglichkeit bei der Besoldung und Versorgung. Ministerpräsident Stoiber insbesondere verfocht eine Kompetenz über das Laufbahnrecht. Interessiert waren einige Länder an einer Lockerung oder gar Aufhebung des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG. Abgeordnete der Bundesseite636 betonten dagegen die 635 Siehe den entsprechenden Appell des Sachverständigen Hans Meyer, Kommissionsdrucksache 13, S. 15, 25.

XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform

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Notwendigkeit einer einheitlichen Struktur des Beamtenrechts. Bei einer Abwanderung des Landesbeamtenrechts hätte vor allem das potente Bundesinnenministerium Federn lassen müssen. Das und die Tatsache, dass Bundesinnenminister Schily nicht an den Beratungen auf Bundesseite teilnahm,637 führte wohl zu dessen Versuch, während der Kommissionsarbeit mit dem Vorsitzenden des Beamtenbundes weiterreichende Reformvorstellungen zu realisieren, um so die Notwendigkeit einer umfassenden Bundeskompetenz auf diesem Gebiet zu untermauern. Die Kompromisse wurden in der Projektgruppe 2 verabredet, der kein Sachverständiger angehörte. Deren erste Überlegungen sind aber in der 8. Sitzung der Kommission unter besonderer Beteiligung der Sachverständigen behandelt worden. Sie laufen nach dem Bericht des sächsischen Innenministers Thomas de Maizière auf mögliche, aber noch unsichere kleinere Änderungen bei Art. 33 Abs. 5 GG unter dem Motto „Ein Ja zum Berufsbeamtentum, aber eine gewisse Öffnung bei den hergebrachten Grundsätzen“638 hinaus und auf eine Trennung von „grundlegenden Statusrechten“, die weiter in die Bundeskompetenz fallen, aber nicht im Grundgesetz, sondern in einem Katalog für ein einfaches Gesetz ausbuchstabiert werden sollen, und den Komplex „Besoldung, Versorgung und Laufbahnen“, der für die Landesbeamten den Ländern zustehen solle. Der Ko-Berichterstatter, der Abg. Dieter Wiefelspütz,639 weist auf die politische Unmöglichkeit hin, bei der notwendigen Beibehaltung des Berufsbeamtentums auf die „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ ganz zu verzichten; es müssten „sehr viele mitgenommen werden“ und es sei sonst „eine erhebliche Unruhe bei der Beamtenschaft“ zu erwarten. Andererseits sieht er ohne eine gewisse Öffnung des Begriffs die anstehenden und notwendigen Reformen bald an eine Grenze stoßen. Der Justizminister von Nordrhein-Westfalen Wolfgang Gerhards sieht die Schuld an der Verhinderung notwendiger Reformen in dem „was die Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 5 GG gemacht hat“640, was vom Berliner Regierenden Bürgermeister Klaus Wowereit energisch bestätigt wird,641 während der Abgeordnete Thomas Strobel (CDU / CSU) die zitierten Beispiel für wenig überzeugend hält. Bei den Sachverständigen geht die Spanne der Meinungsäußerungen von der These, Art. 33 Abs. 5 636 Vor allem der Abgeordnete Thomas Strobl, Kommissionsprotokoll 8, S. 184, der freilich der optimistischen Auffassung anhing, auch unter Geltung des Art. 33 Abs. 5 GG könne „der Gesetzgeber per Federstrich eine Regelung treffen, nach der jemand, der – sagen wir einmal – zehn Jahre im Beamtenverhältnis war, nur eine dieser Zeit entsprechende Pension erhält, wie es auch bei der Rente der Fall ist.“ Die neueste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der Sache (s. Anm. 654) hat nicht nur ihn eines Besseren belehrt. 637 Für die Bundesregierung war als die andere Verfassungsministerin die Bundesjustizministerin Mitglied der Bundesstaatskommission. 638 So Thomas de Maizière, Kommissionsprotokoll 8, S. 180 D. 639 Siehe Kommissionsprotokoll 8, S. 180 D – 181 C. 640 Siehe Kommissionsprotokoll 8, S. 182 A. 641 Siehe Kommissionsprotokoll 8, S. 183 / 184.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

GG bei dieser Reform nicht anzugehen,642 von Hinweisen auf die nicht immer erfreuliche Auslegungspraxis des Bundesverfassungsgerichts,643 bis zu einem Vorschlag, die schon 1945 antiquierten „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ aufzugeben, aber auf dem Berufsbeamtentum zu bestehen und einen zukunftsweisenden Regelungsauftrag aufzunehmen644 oder die „hergebrachten Grundsätze“ auf die Statusrechte zu beschränken.645 In der letzten Phase der Beratungen der Bundesstaatskommission wird von der Projektgruppe 2 vorgeschlagen, „die grundlegenden Statusrechte und -pflichten der Beamten“ in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes zu geben, das Laufbahn-, Besoldungs- und Versorgungsrecht der Landesbeamten aber in die der Länder.646 Auf eine Änderung des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG konnte man sich nicht verständigen, weil schon innerhalb der Länder eine Einigung nicht zu erreichen war; die Frage blieb aber aktuell. c) Die Neuregelung aa) Die Dauerregelung (1) Überblick Die Reform erbrachte erhebliche Änderungen sowohl zur ursprünglichen Fassung des Grundgesetzes als auch zu den oben beschriebenen nicht unwesentlichen zwischenzeitlichen Änderungen. Die einfachste Konsequenz aus der Tatsache zu ziehen, dass die Herrschaft über die eigene Organisation und das eigene Personal zu den grundlegenden Rechten eines Systems gehört, dass sich als Staat begreifen will,647 waren die Beteiligten nicht fähig.648 Aber ein wichtiger und unter der Bedingung einer Zweidrittelmehrheit auch großer Schritt auf eine Entflechtung hin ist getan. Bei Art. 33 GG hat man sich am Ende doch noch zu einer offensiveren Behandlung des Themas entschlossen und die defensive Haltung aufgegeben. Man hat daSo der Sachverständige Ferdinand Kirchhof, Kommissionsprotokoll 8, S. 186 A / B. So die Sachverständigen Jochim Wieland (in der freilich etwas zurückhaltenden Form der „Interpretation in der Verfassungswirklichkeit“, Kommissionsprotokoll 8, S. 184 D), Edzard Schmidt-Jortzig (a. a. O., S. 185 B); s. auch Hans Peter Bull, DÖV 2007, 1029. 644 So der Sachverständige Hans Meyer, Kommissionsprotokoll 8, S. 187 B / C. 645 So der Sachverständige Hans-Peter Schneider, Kommissionsprotokoll 8, S. 187 / 188. 646 So der Berichterstatter Klaus Wowereit, Kommissionsprotokoll 9, 220 / 221 (auch für das Folgende); die Entscheidung zum Laufbahnrecht fiel gegen den Wunsch der Bundesseite. 647 Immerhin hatte, worauf oben schon hingewiesen ist, BVerfGE 34, 9, 20 die Aufgabe von Kompetenzen über ihre Beamten durch die Länder an Art. 79 Abs. 3 GG gemessen. 648 Die Unfähigkeit auf Seiten der Beamtenlobby ist verständlicher Weise noch erheblich höher. Für den „Schriftleiter“ der Zeitschrift für Beamtenrecht Matthias Pechstein ist schon die jetzige Änderung „ein großer verfassungspolitischer Fehler“ (Wie können die Länder ihre neue beamtenrechtliche Kompetenz nutzen?, ZBR 2006, 285). 642 643

XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform

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mit den Kräften vor allem aus dem Landesbereich nachgegeben, die sich durch die bisherige Formel und ihre Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht gehindert gesehen haben, für notwendig erkannte Reformen auch durchführen zu können. Der 1971 eingefügte Art. 74a GG, der das Besoldungs- und Versorgungsrecht der Beamten des Landesbereichs in die konkurrierende Gesetzgebung gab, wurde aufgegeben. Es wurde mit dem Laufbahnrecht durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG in die ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenz gegeben. Dafür und gegen Aufgabe der Rahmenkompetenz über das Landesbeamtenrecht erhielt der Bund nach derselben Vorschrift die konkurrierende Gesetzgebung über die Statusrechte und -pflichten der Beamten im Landesbereich. (2) Die Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG Den Wert der Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG kann man nur begreifen, wenn man die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu dieser Frage so differenziert betrachtet, wie das Gertrude Lübbe-Wolff in ihrer exzellenten Kommentierung des Art. 33 GG tut.649 Die Änderung ist nicht etwa überflüssig, weil das Gericht aus dem „berücksichtigen“ gerade keine strikte Bindung abgeleitet habe. Lübbe-Wolff macht nämlich zu Recht darauf aufmerksam, dass das Gericht dies zwar für eine Reihe von Aspekten des Hergebrachten, aber keinesfalls für alle tut. Für einen Teil der Grundsätze hat es unter Nutzung der für alle Fälle geeigneten Figur der institutionellen Garantie eine Beachtungspflicht abgeleitet, was der Parlamentarische Rat durch die schließlich verworfene Formulierung des „maßgebend“ gerade vermeiden wollte. Das ist auch für die Auslegung der neuen Formel von Bedeutung. Sie will, wie die Entstehungsgeschichte erwiesen hat, eine größerer Freiheit des Gesetzgebers bei der Anpassung des Beamtenrechts an die Veränderung der Umwelt. Das Berufsbeamtentum als solches stand nicht zur Debatte, und zwar unabhängig von der politischen Grundeinstellung der an der Debatte Beteiligten.650 Die Öffnung sollte nicht im Hinblick auf dieses Institut, sondern im Hinblick auf seine Ausgestaltung im einzelnen ermöglicht werden. Zwar bleiben die hergebrachten Grundsätze der Ausgangspunkt einer Neuorientierung. Da nach der RechtspreIn: Dreier (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. II, 1998, Art. 33 Rn. 63 ff., 70 ff.. Der regierende Bürgermeister Klaus Wowereit hatte vor der nun erzielten Einigung bemerkt: „Die Tendenz auf der Ministerpräsidentenkonferenz war so, dass zwar alle innerlich schon fast verzweifelt waren, aber auf einmal der eine oder andere doch mutiger wurde. Jetzt höre ich Entsprechendes aus Kreisen der Bundestagsfraktionen, obwohl ich von der SPDFraktion eher den Eindruck hatte, dass bei ihr in dieser Frage nicht gerade die Motoren angeworfen werden – um es einmal vorsichtig auszudrücken –, sondern eher die Bremsklötze betätigt werden. Natürlich fehlt mir die Innovation auch bei der Bundesregierung; es ist immer ganz komisch, dass sich bei solchen Fragen, bei denen die üblichen Verdächtigen sonst eher auf der einen oder der anderen Seite stehen, die Welten so verkehren“ (Kommissionsprotokoll 9, S. 223 C). 649 650

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

chung des Bundesverfassungsgerichts sich diese Grundsätze aber (mindestens) auf die Zeit der Weimarer Republik beziehen, die Novationen unter dem Grundgesetz jedenfalls nicht darunter fallen, kann sich die nun erlaubte Fortentwicklung nur auf diese Grundsätze, und zwar auf alle, beziehen oder sie ist nichts wert.651 Denn die Novationen unter dem Grundgesetz standen schon immer unter dem Vorbehalt der Abänderung. Nur das gibt auch der mühsamen Einigung, die schließlich von den Ländern mit ihren großen Personalkörpern betrieben und durchgesetzt worden ist, einen Sinn. Die Notwendigkeit, einer Grundgesetzänderung einen Sinn zuzusprechen, wird auch von in der Sache skeptischeren Stimmen anerkannt. Wolfram Höfling und Christian Burkiczak plädieren „für die Annahme einer Erweiterung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums“, freilich „einer ausgesprochen restriktiven“.652 Wenn sie im Folgenden die „Grundsätze“ aber tabu stellen, bleibt von der kurz vorher postulierten Erweiterung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums nichts mehr übrig, weil das, was sie dem Gesetzgeber erlauben wollen, er schon immer tun konnte. Auch Peter M. Huber hat in der Anhörung vor dem Rechtsausschuss darauf bestanden, dass der veränderte Wortlaut einen veränderten Sinn ergeben muss. Auch er hält aber die Veränderung für minimal.653 In seiner Entscheidung vom 20. März 2007 hat die Mehrheit des Zweiten Senats dagegen sogar ein Detail des Versorgungsrechts zu einem strikt zu beachtenden „Grundsatz“ erhoben und ist dabei auf die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG mit keinem Wort eingegangen,654 während die dissentierenden Richter immerhin aus der Neufassung schließen, dass zumindest „ein Zurückbleiben hinter die bisher zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums entwickelte Rechtsprechung ausgeschlossen ist. Sie sehen es sogar als naheliegend an, dass „die ausdrückliche Aufnahme der Fortentwicklungsklausel darauf hinweisen will, dass eine über die in Art. 33 Abs. 5 GG nur vorhandene Berücksichtigungspflicht hinausgehende Pflicht (sc. also das Beachtungsgebot) nicht angelegt ist“.655 Dafür 651 Letzteres meinen offensichtlich Herbert Landau und Martin Steinkühler, Zur Zukunft des Berufsbeamtentums in Deutschland, DVBl. 2007, 133; „die – weitgehend – deklaratorische Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG.“ Sie schweigen sich dabei aus, was sie daran überhaupt für konstitutiv halten. 652 Die Garantie der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums unter Fortentwicklungsvorbehalt – Erste Überlegungen zur Änderung von Art. 33 Abs. 5 GG –, DÖV 2007, 328, 334. 653 Rechtsausschussprotokoll 14, S. 58 / 59: „Wenn der Wortlaut verändert wird, dann spricht etwas dafür, das auch der Inhalt geändert wird. Insofern ist ungeachtet der Tatsache, dass auch bisher die Fortentwicklung möglich ist, eine tendenzielle Abschwächung – was immer das bedeuten mag – damit verbinden.“ Diese Abschwächung kann sich nur auf die vorher nach der Rechtsprechung strikt zu beachtenden Grundsätze beziehen. 654 NVwZ 2007, 679 – 682. Man muss daraus schließen, dass der Senat die neue Verfassungsnorm erst auf Recht anwenden will, das nach Inkrafttreten der Reform erlassen wird. 655 NVwZ 2007, 683 mit Verweis auch auf Philip Kunig, in v. Münch / Kunig, GG, 8. Aufl. 2001, Art. 33 Rn. 59 u. 60, der das schon für das alte Recht vertritt.

XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform

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spricht, dass nach der geschilderten Entstehungsgeschichte es gerade die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts war, welche das Änderungsbedürfnis ausgelöst hat. Im Sinne derer, die in der Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG nur eine kleinere Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeit des Gesetzgebers sehen,656 schließt das nicht aus, an die Gründe einer Nichtberücksichtigung umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr sie mit dem „Dienst- und Treueverhältnis“ (Art. 33 Abs. 4 GG) zum Staat oder mit den Essentialia eines Berufsbeamtentums notwendig zusammenhängen. Das lässt sich weder für das Alimentationsprinzip noch von Details der Versorgungsregel behaupten. Die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG erlaubt also auch die behutsame Fortentwicklung der alten Grundsätze, von denen das Bundesverfassungsgericht angenommen hatte, sie seien nicht nur zu berücksichtigen, sondern zu beachten.657 Sie führt damit nur auf den oben skizzierten Ursprung zurück, der dadurch bestimmt war, dass der Parlamentarische Rat gerade keine strikte Maßgeblichkeit der Grundsätze für die Gesetzgebung wollte. (3) Die Aufgabe der Rahmengesetzgebungskompetenz Der Bund verliert durch die Aufgabe des Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a. F. und damit der Rahmenkompetenz über die Beamten im Landesbereich ein wichtiges umfassendes Bestimmungsrecht. Mit ihm konnte er den Gleichklang zwischen dem Bundesbeamtenrecht, dessen unbeschränkter Herr er war, und dem Landesbeamtenrecht in den Grundzügen garantieren und, wie die unter Verstoß gegen den Rahmencharakter unternommene Vollregelung durch das Beamtenrechtsrahmengesetz zeigt, vollständig durchsetzen. Die Funktion des Beamtenrechtsrahmengesetzes für das Überleitungsrecht ist unten unter b zu behandeln. (4) Die bundesfreundliche Wirkung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG Der Bund gewinnt mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG – wenn man die bisherige verfassungswidrige Nutzung der Rahmenrechts durch eine Vollregelung außer acht lässt – einen stärkeren Einfluss auf „die Statusrechte- und Pflichten“ der Beamten im Landesbereich. Statt dieses Recht in die ausschließliche Kompetenz des Bundes 656 Und dazu ist sind neben Wolfram Höfling und Christian Burcziak (s. Anm. 652) auch Herbert Landau und Martin Steinkühler (s. Anm. 651)zu rechnen, weil sie die Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG nur für „weitgehend“, also eben nicht für vollständig deklaratorisch halten. 657 Heinrich Trute (Starck (Hrsg.), Föderalismusreform, 2007, Rn. 189) formuliert: „durch die Neuregelung wird eine Dynamisierung ermöglicht, die sich auch auf die Rechtsprechung zu den bisher zu beachtenden hergebrachten Grundsätzen auswirken dürfte. Denn die Möglichkeit der Fortentwicklung setzt gerade voraus, das die Grundsätze nur zu berücksichtigen, nicht aber unbedingt zu beachten sind.“

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

zu geben, wie die Projektgruppe 2 noch am Ende vorgeschlagen hatte, einigte man sich vernünftigerweise auf den Typ der voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung. Man wird den Bund bei seinen Regelungen aber nach der oben schon erwähnten einleuchtenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 74a GG658 in der Ausübung dieser Kompetenz durch das Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens gebunden sehen müssen. Diese Begrenzung der Kompetenz ist damals selbst für das Besoldungs- und Versorgungsrecht angenommen worden, und zwar gerade weil solche Regelungen jenseits der besoldungs- und versorgungsrechtlichen Ansprüche „ihre Auswirkungen auf den beamtenrechtlichen Status der Landesbeamten“659 habe. Der Status war also der eigentliche Grund für die Kompetenzbeschränkung. Der Inhalt der Kompetenz ist im Text des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG nicht auf „grundlegende“ Strukturfragen beschränkt. Darüber bestand aber während der ganzen Beratungen Konsens. Man wollte zur Entlastung des Grundgesetzes nicht einen Katalog der darunter fallenden Rechtsinstitute in den Text des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG aufnehmen, dafür aber, wie oben gezeigt, in der Begründung einen solchen aufstellen, und zwar als Leitlinie für die ausführende Bundesgesetzgebung. In der Begründung zur Verfassungsänderung taucht daher nicht nur der Begriff der „grundlegenden Statusangelegenheiten“ auf, die nun dem Bundesgesetzgeber zugewiesen seien.660 Es folgt in der Begründung auch der aus dem Anhang zum Koalitionsvertrag übernommene und unter der Überschrift „,Statusrechte und Pflichten‘ sind“ mit dem Anspruch auf abschließende Definition auftretende Katalog. Er umfasst keineswegs alle denkbaren Statusrechte und -pflichten. Bei den Rechten der Beamten sind nur „wesentliche Rechte“ aufgeführt; dazu wird man nicht das Beihilferecht zählen können. Der Komplex des Sonderurlaubs fehlt usw. Auch der Entschließungsantrag der Koalitionsparteien zur dritten Beratung enthält erneut denselben Katalog.661 Der parlamentarische Wille zur entsprechenden Beschränkung der allgemein gefassten Aussage in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG auf Grund des zwischen Bund und Ländern gefundenen Kompromisses ist also hinreichend deutlich. Da sie bestens mit der oben beschriebenen Reduktion der Kompetenzausübung durch das Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens, die das Bundesverfassungsgericht vorgenommen hat,662 übereinstimmt, bestehen keine Bedenken, den Katalog als authentische Interpretation des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG aufzufassen.663 BVerfGE 34, 9, 20 / 21. BVerfGE 34, 9, 20. 660 BT-Drucks. 16 / 813, S. 14 l. Sp. Mitte. 661 BT-Drucks. 16 / 2052, S. 2. 662 BVerfGE 34, 9, 20 / 21. 663 Siehe auch Heinrich Amadeus Wolff, Der zweite Schritt zur Föderalisierung des Beamtenrechts: Der Entwurf des Beamtenstatusgesetzes, DÖV 2007, 505. Der Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) hält sich nicht nur an diese Vorgaben, sondern greift „die Festlegungen der Föde658 659

XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform

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Daher unterfallen der im Übrigen voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes „Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Dauer sowie Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses, Abordnungen und Versetzungen der Beamten zwischen den Ländern und zwischen Bund und Ländern oder entsprechende Veränderungen des Richterdienstverhältnisses, Voraussetzungen und Formen der Beendigung des Dienstverhältnisses (vor allem Tod, Entlassung, Verlust der Beamten- und Richterrechte, Entfernung aus dem Dienst nach dem Disziplinarrecht)664, statusprägende Pflichten und Folgen der Nichterfüllung, wesentliche Rechte, Bestimmung der Dienstherrenfähigkeit, Spannungs- und Verteidigungsfall und Verwendungen im Ausland.“ Diese Elemente wird man im Lichte der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht extensiv, sondern restriktiv auszulegen haben. Fragt man, warum Statusrechte und -pflichten denn auch für Beamte aus dem Landesbereich durch den Bund geregelt werden müssen, verweist die Begründung auf die „Sicherung der länderübergreifenden Mobilität der Bediensteten“, dem dies „insbesondere“ diene.665 Das gilt für viele der aufgeführten Einzelelemente nicht. Was sollten zum Beispiel die Rechtsform der Begründung oder die Nichtigkeitsoder Rücknahmegründe oder Tod oder Entlassung als Beendigungsgründe mit der Mobilität zu tun haben? Ob das Beamtenverhältnis durch Verwaltungsakt statt durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der seit 1977 dem Verwaltungsakt gleichgestellt ist, begründet wird, hat mehr mit einer veralteten obrigkeitlichen Sicht als mit der Mobilität zu tun. Das Argument ist also für weite Bereiche vorgeschoben. Außerdem ist bei den Laufbahnen und damit bei den Einstiegsschwellen zu ihnen, die ja für die Bewertung des Status eines Beamten nicht unwesentlich sind, die Einheitlichkeit aufgegeben, offensichtlich ohne diesen Schaden anzunehmen, und zum anderen ist das Versorgungsrecht, das ebenfalls der bundeseinheitlichen Regelung entzogen ist, für einen Wechsel viel wichtiger, weil es z. B. regelt, dass Versorgungsansprüche vom abgebenden und aufnehmenden Land im Normalfall anteilig, also gemeinsam zu tragen sind (§§ 107b und c BVersG). Letzteres hat der Entwurf eines Beamtenstatusgesetzes auch gesehen, und in § 20 eine entsprechende Regel über die Verteilung der Versorgungslasten bei einvernehmlichem Wechsel zwischen zwei Dienstherren vorgesehen. Der Bundesrat hat ihm, was nahe lag,666 in seiner Stellungnahme zum Entwurf die Kompetenz ralismuskommission auf, die in der Begründung zur Grundgesetzänderung aufgenommen worden sind“ (BT-Drucks. 16 / 427, S. 20 sub I 1.). 664 Also nicht das Disziplinarrecht als solches. 665 BT-Drucks. 16 / 813, S 14. 666 Weil das Versorgungsrecht ganz an die Länder gefallen ist. Die Argumentation der Bundesregierung verdient es wegen der hohen Kunst der Verschleierung zitiert zu werden: „Diese Vorschrift ist im Kontext der länderübergreifenden Regelungen zu Versetzung und Umbildung von Körperschaften zu regeln, um den Dienstherrenwechsel nicht nur statusrechtlich, sondern auch im Hinblick auf die Frage der Tragung der späteren Versorgungskosten bereits zum Zeitpunkt des Dienstherrenwechsels im Grundsatz zu klären.“ Wird hier aus dem

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

dafür bestritten,667 und die Bundesregierung will darüber im Gesetzgebungsverfahren noch einmal nachdenken.668 Der wirkliche Grund für die Beibehaltung von Bundesregeln für Landesbeamte ist die Angst um das Berufsbeamtentum, dem man eigenartiger Weise eine werbende Wirkung von sich aus nicht mehr zutraut, was bedauerlich ist. Für die nächste Reform bietet sich an, den Bund auf die Regeln zu beschränken, die für eine hinreichenden Mobilität wirklich wichtig sind und dabei auch die entsprechenden Regeln des Versorgungsrechts einzubeziehen. Als Kompensation für die nun voraussetzungslose Gesetzgebungsgewalt über grundlegende Statusrechte und -pflichten der Landesbeamten musste der Bund dem Bundesrat ein Zustimmungsrecht einräumen (Art. 74 Abs. 3 GG). Es ist eines der nicht wenigen Beispiele, wie in einer Verfassungsreform, die sich der Entflechtung verpflichtet hatte, die Länder nach der freilich durch Kompensation gemilderten Aufgabe des wichtigen Verflechtungstatbestandes des Art. 84 Abs. 1 GG neue Verflechtungstatbestände durchgesetzt haben. In diesem Punkte ist das Zustimmungsrecht aber aus der Sache gerechtfertigt. (5) Die länderfreundliche Wirkung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG Als Gegenzug zur verstärkten, nämlich nun konkurrierenden Kompetenz des Bundes über das Landesbeamtenrecht enthält Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG drei Komplexe der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder, nämlich über das eigentlich zu den grundlegenden Statusrechten gehörende Recht der Laufbahnen, über die Besoldung und über die Versorgung. Damit haben die Länder, die über den weitaus größten Personalkörper in diesem Bereich verfügen, das Alleinbestimmungsrecht vor allen in den finanziell bedeutsamen Fragen. Das Laufbahnrecht berührt auch wichtige Statusfragen. Als Spezialrecht geht es aber vor. Das Beamtenrechtsrahmengesetz fasst unter Laufbahnrecht die Entscheidung über Vorbildung und Ausbildung als Voraussetzung für alle Ämter einer Fachrichtung, die Etablierung von Laufbahngruppen, Regeln über Anstellung, Probezeit und Aufstieg und die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion auf Probe oder auf Zeit. Im Rahmen dieses traditionellen Verständnisses über mögliche Inhalte sind die Länder in der Lage, auch neue Wege zu gehen. Was die Besoldung angeht, so hat sich der Bund bei seinen Statusregeln von Festlegungen zu enthalten, die den Ländern eine bestimmte oder auch nur relative länderübergreifenden Charakter einer Regelung eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes in der Sache reklamiert? 667 BT-Drucks. 16 / 4027, S. 44 sub 4. 668 BT-Drucks. 16 / 4038. Heinrich Amadeus Wolff (s. Anm. 663) hält die Bundeskompetenz für unzweifelhaft, „weil (die Norm) nichts über die Versorgung aussagt und zugleich essentiell für die Sicherung der Mobilität ist.“ Ersteres ist blauäugig, weil die wesentliche Aussage darin besteht, dass die Versorgungsansprüche beim Wechsel nicht verloren gehen, und das zweite ist ein gutes Argument, entspricht aber leider nicht der Kompetenzlage.

XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform

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Koppelung direkt oder indirekt vorschreiben. Sie sind in diesem Punkt in ihrer gestalterischen Freiheit nicht beschränkt. Die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG erlaubt ihnen auch, das Alimentationsprinzip gegen ein anderes Gestaltungsprinzip zu tauschen. Selbstverständlich haben sie sich auch dabei an materielle Bindungen der Staatsgewalt etwa durch den Gleichheitssatz zu halten. Da dem Bund, wie oben gezeigt, nur die „grundlegenden Statusrechte“, also die Rechte des in der Begründung zum Reformentwurf aufgeführten Katalogs zustehen, unterliegt das in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG nicht erwähnte übrige Statusrecht ebenfalls der ausschließlichen Landesgesetzgebungskompetenz. bb) Die Überleitungsregeln Die Situation des Beamtenrechtsrahmengesetzes ist in zweifachem Sinne prekär. Zum einen ist das Gesetz entgegen der Einordnung als Rahmengesetz ein Vollgesetz, und zwar auch, wenn man nicht die sich verschärfende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 75 GG zum Maßstab nimmt. Zum zweiten enthält das Gesetz sowohl Materien, die nach der Reform vom Bund nicht mehr legeferiert werden können, wie das Laufbahnrecht oder das nicht grundlegende Statusrecht, als auch Regelungen, die vom Bund nun im Rahmen der voraussetzungslosen konkurrierenden Gesetzgebung als Vollrecht erlassen werden können. Die Reform hat es versäumt, ausdrückliche und sei es auch nur klarstellende Heilungsvorschriften für weitergeltendes Bundesrecht aufzustellen; sie ist offensichtlich davon ausgegangen, dass kein (altes) verfassungswidriges Bundesrecht denkbar ist. Die Systematik der Überleitungsregeln hinsichtlich des Rahmenrechts trennt zwischen Recht, das nach der Reform vom Bund nicht mehr erlassen werden kann (Art. 125a Abs. 1 GG) und Recht, das vom Bund weiter erlassen werden könnte (Art. 125 b Abs. 1 GG). (1) Das Schicksal des Beamtenrechtsrahmengesetzes nach Art. 125a Abs. 1 GG Das Recht, über das der Bund die Rechtsetzungsmacht verloren hat, gilt nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht weiter. Das können theoretisch nur die durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ausdrücklich dem Bund genommenen Kompetenzen des Laufbahn-, Besoldungs- und Versorgungsrechts der Beamten im Landesbereich sein sowie die schon schwieriger zu bestimmenden Statusrechte nicht grundlegender Art, die man im wesentlichen in der Abgleichung mit dem oben669 genannten Katalog gewinnen kann. Schwieriger ist noch die Einschränkung der Bundeskompetenz durch das vom Bundesverfassungsgericht herangezogene Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens zu bestimmen. 669

Siehe oben unter 3. a. dd).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

All dieses Recht gilt trotz Verlust der Rechtsetzungsmacht des Bundes als Bundesrecht fort, und zwar in dem Status, den es bis zur Reform gehabt hat. Rahmenvorschriften behalten diesen Charakter. Fraglich ist, was mit möglichen Verpflichtungen der Länder zur Gesetzgebung ist. Eigenartiger Weise ist das Problem im Parallelfall des Art. 125b Abs. 1 GG im Sinne des Fortbestands dieser Verpflichtung ausdrücklich angesprochen, während Art. 125a Abs. 1 GG darüber schweigt. Wenn das Recht aber weitergilt, kann es nur im bestehenden Zustand und also mit den bestehenden Gehorsamspflichten weitergelten, die Rechtslage kann also nicht anders sein als bei Art. 125b Abs. 1 GG. Die gegen den Rahmencharakter verstoßenden Vollregelungen sind verfassungswidrig und in diesem Zustand übergeleitet. Die Länder können also auf eigenes Risiko den Gehorsam verweigern; es bedarf nicht der in Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG vorgesehene Ersetzung, also die grundsätzlich auf volle Verdrängung des Bundesrechts gerichtete Neukodifikation durch das Land. Das Problem entschärft sich dadurch, dass die Länder das Bundesrahmenrecht in der Regel schon eins zu eins in ihre Beamtengesetze übernommen haben. Das fortgeltende Bundesrahmenrecht ist weiterhin tauglicher Gegenstand einer Normenkontrolle; man wird auch ein Rechtsschutzbedürfnis wegen der Möglichkeit der Ersetzung nicht ablehnen können. Zum einen würde bei einem Erfolg das Urteil allen gegenüber wirken und zum anderen kann das antragstellende Land bzw. seine Organe geltend machen, dass sie nicht eine Ersetzung, wohl aber diverse Abänderungen, also Abweichungen wünschen. Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG gibt das weitergeltende Bundesrecht zur Ersetzung durch Landesrecht frei. Hier gilt dasselbe, was oben670 mit Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts allgemein zu Art. 125 Abs. 1 Satz 2 GG gesagt ist. Die Ersetzung oder Änderung einzelner Paragraphen ist nicht zulässig, vielmehr muss das ganze Gesetz oder müssen doch zusammenhängende Teile des Gesetzes ersetzt werden. Das dient auch der Rechtsklarheit. Es ist ein Prüfstein für das Interesse an den neu gewonnenen Kompetenzen oder der beharrenden Macht der Beamtenvertretungen, ob die Länder überhaupt und möglichst zügig ihre neuen Gestaltungsrechte auch wahrnehmen werden. Oben671 ist schon darauf hingewiesen, dass die Begründung die Rechtsprechung im Ladenschlussurteil (BVerfGE 111, 10, 30) ohne weiteres übernimmt, obwohl dort die im Umfang freilich beschränkte weitere Zuständigkeit des Bundes, auch wenn die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht vorliegen, ausschließlich damit begründet ist, eine Versteinerung des Rechts zu vermeiden. Das betraf nur Art. 125a Abs. 2 GG a. F., weil in diesen Fällen die Länder kein eigenständiges Abänderungsrecht besaßen. Bei den unter Art. 125a Abs. 1 GG fallenden Bundesgesetzen besitzen die Länder aber ein beliebiges Ersetzungsrecht; eine Versteinerung kann also nicht eintreten. Der Grund für die Auslegung contra constitutionem 670 671

Siehe oben Kapitel XIX. 4. b) bb). Siehe Kapitel XIX. 4. b) bb).

XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform

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liegt also nicht vor. Jedes Land ist in der Lage, das Beamtenrechtsrahmengesetz für sein Gebiet aufzuheben und so dafür zu sorgen, dass Kompetenzinhaberschaft und bestehendes Recht wieder in Einklang gebracht werden. (2) Das Schicksal des Beamtenrechtsrahmengesetzes nach Art. 125b Abs. 1 GG Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG bestimmt, dass das Beamtenrecht des Bundes für die Beamten des Landesbereichs „als Bundesrecht“ weiter gilt, wenn es nach den neuen Regeln „als Bundesrecht erlassen werden könnte.“ Für die grundlegenden Statusrechte und -pflichten der Beamten im Landesbereich, die neben anderen im Beamtenrechtsrahmengesetz geregelt sind, hat der Bund nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG nunmehr die voraussetzungslose konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz. Da das alte Beamtenrecht des Bundes aber, was die Statusrechte im weitesten Sinne angeht, nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a. F. nur als Rahmenrecht ergehen konnte, ergibt sich ein Dilemma. Das alte „Recht“ kann der Bund nicht mehr erlassen, weil es ein Rahmenrecht war. Es ist auch als solches erlassen worden, denn es richtet sich, wie die Überschrift zu Kapitel I Beamtenrechtsrahmengesetz 672 ergibt, gerade in den weitergeltenden, die grundlegenden Statusrechte regelnden Teilen nur an die Landesgesetzgeber und gilt nicht unmittelbar. Wenn man der Vorschrift keinen Unsinn unterstellen will, bleibt nur die „Übersetzung“, dass nicht hinsichtlich des Rechts, sondern der Rechtsmaterie auch nach der Reform eine Bundeskompetenz bestehen muss, damit das nach Art. 75 GG a. F. erlassene Recht weiter gilt. Hinsichtlich der Materie besteht jetzt, freilich beschränkt auf die grundlegenden Statusrechte673 eine Bundeskompetenz, aber eben keine Rahmenkompetenz, sondern nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG eine konkurrierende. Das führt zum nächsten Dilemma. Art. 125b Abs. 1 GG transformiert das vorhandene und nach ihm weitergeltende Bundesrahmenrecht nicht in normales Bundesrecht, was man hätte tun können. Es wird vielmehr die Weitergeltung des bis zur Reform geltenden Rechts trotz Wegfall der Kompetenzgrundlage angeordnet.674 Gilt das Beamtenrechtsrahmengesetz aber als Rahmenrecht weiter, dann kann für seine verfassungsrechtliche Bewertung nur der alte Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG in der Ursprungsfassung675 gelten. Die Gültigkeit von Recht richtet sich nämlich nach den Entstehungsbedingungen. Wirkungsdauer und Wirkungsumfang können dagegen jeweils durch das aktuelle Recht bestimmt werden. Soweit das Beamtenrechtsrahmengesetz für die Materie der grundlegenden Statusrechte eine Vollregelung getroffen hatte, was durchweg der Fall ist, ist es verfassungswidrig; seine „Kapitel I. Vorschriften für die Landesgesetzgebung“. Als Abkürzung für „Statusrechte und -pflichten“, auch für das Folgende. 674 So auch Christoph Degenhart (s. Anm. 5), Art. 125a Rn. 3. 675 Und für die jeweiligen Änderungen die Fassung des Art. 75 GG im Zeitpunkt der Änderung. 672 673

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Nichtigkeit wurde freilich mangels Klage bisher nicht festgestellt. Die Überleitungsbestimmungen hätten eine Heilungsregel vorsehen können, tun es aber nicht. Die Verfügung in Art. 125b Abs. 1 Satz 2 GG, dass Befugnisse und Verpflichtungen der Länder zur Gesetzgebung, die dieses Recht enthält, weiter bestehen bleiben, ist keine Heilungsregel. Zum einen hätte sie anders formuliert werden müssen, und zum anderen würde die Annahme zu dem kuriosen Ergebnis führen, dass der Bund am Beamtenrechtsrahmengesetz festhalten und den Ländern die Nutzung der durch die Reform gewonnenen Kompetenzen auf diesem Gebiet auf Dauer untersagen könnte. Die Formel wurde wohl zur Klarstellung für nötig gehalten, weil jetzt die Kompetenzgrundlage nicht mehr die Rahmenkompetenz, sondern die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz ist und zweifelhaft ist, ob auf ihrer Basis der Bund dem Landesgesetzgeber Gesetzgebungsbefehle erteilen kann. Ein Abweichungsrecht nach Art. 72 Abs. 3 GG gilt für das Beamtenrecht nicht. Der Klärung bedarf auch, welche Folgen der Wechsel eines Teils der Materie Beamtenrecht der Rahmengesetzgebung in die voraussetzungslose konkurrierende Gesetzgebung für die landesrechtlich geregelten grundlegenden Statusrechte und -pflichten (Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG) hat. Da die Länder das Beamtenrechtsrahmengesetz nur abzuschreiben brauchten und dies auch im Wesentlichen getan haben, existiert bisher insoweit und unproblematisch gleichlautendes Bundes- und Landesrecht. Im Rahmen des konkurrierenden Rechts würde das Landesrecht nach Art. 72 Abs. 2 GG, soweit eine Kollision besteht, gebrochen. Da das Bundesrecht aber nur als Rahmenrecht weitergilt, bleibt das Landesrecht, soweit jenes weitergilt, wirksam. Im Sinne der Folgenüberlegung ist das ein weiteres Argument für die These der mangelnden Transformation des Rahmenrechts in Recht der konkurrierenden Gesetzgebung. Die Bindung der Länder an das bestehen bleibende Beamtenrechtsrahmengesetz hängt jedoch von dessen Verfassungskonformität ab. Soweit es unzulässiger Weise ein Vollregelung enthält, also verfassungswidrig ist, existiert eine Bindung nicht. Die Situation ist derzeit insgesamt nicht erfreulich. Das Naheliegendste wäre, wenn der Bund seine neu gewonnenene konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis für die grundlegenden Statusrechte der Beamten im Bereich der Länder aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG, bei der er durch die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht gebunden ist, möglichst bald nutzte, damit die Länder Klarheit gewinnen, in welchem Umfang sie ein eigenständiges Regelungsrecht besitzen und zugleich das Beamtenrechtsrahmengesetz aufhöbe. Einen kompetenziellen Ansatzpunkt dafür bietet Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG, weil er wesentliche Regeln des Beamtenrechtsrahmengesetzes erfasst. (3) Das Schicksal der Personalregeln des Hochschulrahmengesetzes Soweit die Personalregeln des Hochschulrahmengesetzes (§§ 42 HRG ff.) grundlegende Statusrechte regeln, welche die Reform in die konkurrierende Gesetzge-

XXI. Das Beamten- und Richterrecht in der Reform

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bungsbefugnis des Bundes verlagert hat, gilt dass oben zum Beamtenrechtsrahmengesetz Ausgeführte entsprechend. Keine Rahmenregeln enthalten die §§ 57a bis 57 f. HRG, welche die für den Hochschulbereich außerordentlich bedeutsamen befristeten Dienstverhältnisse regeln, sie basieren auf der konkurrierenden Gesetzgebung über das Arbeitsrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG).676

2. Die Neuregelung des Richterdienstrechts a) Die Entstehungsgeschichte Das Richterdienstrecht ist in der Bundesstaatskommission immer nur im Zusammenhang mit dem Beamtendienstrecht gesehen worden. Ein Grund für eine abweichende Behandlung schien nicht ersichtlich. Die Änderung des Art. 98 Abs. 3 GG a. F., der nur eine Rahmenkompetenz des Bundes für das Richterdienstrecht kannte, hat daher nur die Konsequenz aus der Abschaffung der Rahmengesetzgebung überhaupt und der Verlagerung der grundlegenden Statusrechte in die konkurrierende Gesetzgebung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG gezogen. b) Die Neuregelung und ihre Defizite (Art. 98 Abs. 3 GG) Auch bei den Richtern der Länder besteht für die grundlegenden Statusrechte und -pflichten nunmehr eine nicht an Voraussetzungen, wohl aber eine an die Bundesratszustimmung gebundene konkurrierende Gesetzgebung des Bundes (Art. 98 Abs. 3 i.V. m. Art 74 Abs. 1 Nr. 27 und Abs. 3 GG). Für das übrige Richterdienstrecht sind die Länder ausschließlich zuständig. Das betrifft vor allem die Besoldung und die Versorgung. Es betrifft aber auch das nicht grundlegende Dienstrecht im obigen Sinne und dem Laufbahnrecht vergleichbare Regelungen. Außerdem gilt für die Landesrichter dasselbe, was das Bundesverfassungsgericht zu den Landesbeamten gesagt hat,677 dass nämlich der Bund bei der Ausübung seiner Kompetenz in einer besonderen Weise auf bundesfreundliches Verhalten festgelegt ist, was für den Bund kompetenzbeschränkend und für die Länder kompetenzerweiternd ist. Unverständlich ist, dass man die Gelegenheit einer Entflechtungsreform nicht genutzt hat, die Vorschrift des Art. 98 Abs. 4 GG ersatzlos zu streichen. Auch wenn es ihn nicht gäbe, wären die Länder in der Lage zu bestimmen, in welchem Verfahren über die Anstellung von Landesrichtern zu entscheiden sei. Die Gefahr, dass der Bund ihnen das durch Bundesgesetz verbieten könnte,678 ist mit Wegfall 676 So zu Recht die Begründung in BT-Drucks. 16 / 813, S. 20. Siehe auch Josef Franz Lindner, Darf der Bund das Hochschulrahmengesetz aufheben?, NVwZ 2007, 180. 677 Siehe oben unter 1 und BVerfGE 34, 9, 20. 678 Das sieht Helmuth Schulze-Fielitz als einen positiven Effekt der im wesentlichen als deklaratorisch bezeichneten Vorschrift (in Dreier (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. 3, 2000, Art. 98 Rn 41).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

der allgemeinen Rahmenkompetenz entfallen, wenn sie denn überhaupt real war. Den Ländern vorzuschreiben, dass der jeweilige Landesjustizminister wenigstens mitzuentscheiden hat, atmet eine Gängelungssucht, die mit dem Staatscharakter der Länder schwerlich in Übereinstimmung zu bringen ist. Gegen Art. 98 Abs. 5 GG bestehen entsprechende Bedenken. Die Länder haben eine ausgebaute Verfassungsgerichtsbarkeit, die Länder können sie für Richteranklagen zuständig machen und die Unabhängigkeit der Richter ist in Art. 97 GG auch für die Landesrichter verbürgt. c) Die Überleitungsprobleme der Art. 125a und Art. 125b GG Art. 125a Abs. 1 GG mit dem Befehl der Weitergeltung des auf Art. 98 Abs. 3 Satz 2 GG a. F. beruhenden Bundesrahmenrechts für Landesrichter lässt über § 71 Abs. 1 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG) weiterhin die Orientierung an dem Kapitel I des Beamtenrechtsrahmengesetzes, also dem wesentlichen Teil des Statusrechtes der Beamten, für die Länder verbindlich bleiben, obwohl die Kompetenz des Bundes auch dafür und für das Landesrichterrecht durch die Reform wesentlich eingeschränkt worden ist. Soweit sie eingeschränkt ist, findet Abs. 125a Abs. 1 GG keine Anwendung. Zu den Konsequenzen der Tatsache, dass das Beamtenrechtsrahmengesetz gerade im Kapitel I. die Grenzen einer Rahmengesetzgebung nicht eingehalten hat, ist auf die Ausführungen zum Beamtenrecht zu verweisen.679 Die Länder können das Recht der Landesrichter, das nicht mehr in der Kompetenz des Bundes steht, also vor allem das Besoldungs- und Versorgungsrecht und laufbahnähnliche Vorschriften nach Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG „ersetzen“, was nach der einleuchtenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts680 nur durch Totalersetzung oder mindestens die Ersetzung von zusammenhängenden Teilen, also etwa dem Besoldungerecht, möglich ist. Hinsichtlich des Richterrechts, das grundlegende Status- und Pflichtfragen behandelt, besteht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes, deren Ausübung an Voraussetzungen nicht gebunden ist, aber der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Insofern gilt für diesen Bereich des bestehenden Rechts Art. 125b Abs. 1 GG, wonach es fortgilt, und zwar, wie oben zum Beamtenrecht nachgewiesen ist, in dem Zustand und unter den Bedingungen, die vorher galten. Auch hier gilt ebenfalls die oben getroffene Feststellung, dass das bestehende Recht nicht unerheblich die Beschränkung des Bundes auf Rahmenregeln verletzt und die Länder insoweit jetzt schon von diesem Recht abweichen können.

679 680

Siehe oben unter 3. b) aa). Siehe dazu oben Kapitel XIX. 4. b) bb) und BVerfGE 111, 10, 29.

XXII. Die innere Sicherheit

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XXII. Die innere Sicherheit 1. Die Behandlung des Themas in der Bundesstaatskommission Erst in der zweiten Hälfte der Beratungen der Bundesstaatskommission ist das Thema der inneren Sicherheit näher erörtert worden. Der erste Bericht aus der entsprechenden Projektgruppe am 8. Juli 2004 zeigt die Länder zögerlich: „Die Lage ist so, dass die Länder bereit sind, Anregungen dazu entgegenzunehmen. Aber sie werden aktiv keine Vorschläge machen. Der Bund hat angekündigt, dass er gegebenenfalls Vorschläge macht.“681 Den Ländern war klar, dass Änderungen in diesem Punkt nur zu ihren Lasten gehen konnten. Erst zum Schluss der Beratungen tauchte das Thema wieder auf, und zwar in der doppelten Form des Katastrophenschutzes und der polizeilichen Sicherheit gegenüber internationalem Terrorismus und international organisierter Kriminalität. Kurzfristig eingebrachte Vorlagen und weitgehende Vorschläge durch den Regierenden Bürgermeister von Berlin führten zu einer gewissen Verstimmung, aus der die Brisanz des Themas in den Augen der Politiker der Bundes wie der Länderseite leicht abzulesen war.682 Es nahm daher kein wunder, dass die Kommission in der Sache zu keiner Einigung kam. Diese ist erst im kleinen Kreis bei der Vorbereitung für die Koalitionsvereinbarung gefunden worden. Sie hat die Frage des Katastrophenschutzes und der international organisierten Kriminalität ausgeklammert und sich auf die Terrorismusbekämpfung konzentriert.

2. Die Lösung eines vermeintlichen Verwaltungsproblems durch eine neue Gesetzgebungskompetenz? (Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG) a) Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG im Kontext des Art. 87 Abs. 1 GG und des Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG Durch die Einfügung einer neuen Nr. 9a in den Katalog der ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnisse des Art. 73 GG wird indirekt eine Verwaltungszuständigkeit des Bundeskriminalpolizeiamtes anerkannt, die es vorher nach Ansicht der Autoren entweder nicht gab oder die doch bestritten war.683 Die GesetzgebungsSo der Berichterstatter Thomas de Maizière, Kommissionsprotokoll 8, S. 179 D. Siehe Kommissionsprotokoll 10 der Sitzung vom 4. November 2004, S. 247 C bis 253 C. Eine Vorberatung in der zuständigen Projektgruppe und der Arbeitsgruppe 1 hatte nicht stattgefunden. 683 Der Abgeordnete Dieter Wiefelspütz geht in seinem Bericht über die Verhandlungen offenbar davon aus, dass erst jetzt für die internationale Terrorismusbekämpfung „eine Bundeskompetenz zur Regelung präventiver Befugnisse des BKA“ vorhanden ist (in Holtschneider / Schön, die Reform des Bundesstaates, S. 157, 160). Wenn er Recht hätte, kann man nur hoffen, dass vor dem Erlass eines entsprechenden Gesetzes, das sicherlich ein wenig auf sich wird warten lassen, nichts passiert. Sein Konterpart von der Länderseite, Jürgen Staupe, spricht von einer lediglich behutsamen Erweiterung der Bundeskompetenz auf dem Gebiet, sagt aber nicht, worin sie bestehen soll (a. a. O., S. 161, 172). 681 682

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kompetenz lautet: „die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalpolizeiamt in Fällen, in denen eine länderübergreifende Gefahr vorliegt, die Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde nicht erkennbar ist oder die oberste Landesbehörde um eine Übernahme ersucht“. Soweit diese Zuständigkeit schon nach heutigem Recht besteht, sei es auf Grund der Gesetzeslage, sei es auf Grund einer Kompetenz kraft Natur der Sache, kann sie auch schon vor Erlass des durch Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG vorgesehenen Gesetzes ausgeübt werden. Soweit das nicht der Fall ist, statuiert Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG einen Gesetzesvorbehalt. Ein typisches Produkt der Aushandlung ist die für eine ausschließliche Gesetzgebungsbefugnis absolut unübliche und hier zudem noch besonders systemwidrige Einräumung (s. unten unter c)) eines Zustimmungsrechts des Bundesrates in Art. 73 Abs. 2 GG. Das Gesetz kann dem Bundeskriminalpolizeiamt das Recht zur Gefahrenabwehr in den drei genannten Fällen übertragen und sie im Einzelnen regeln. Wenn auch das Gesetz zur ausschließlichen Zuständigkeit des Bundes gehört, bedeutet ihre Nutzung nicht, dass die mit dem Gesetz begründete Zuständigkeit des Bundes ebenfalls eine ausschließliche sein muss.684 Vielmehr darf zum Beispiel im ersten Fall der genannten drei Voraussetzungen jedes der beteiligten Länder aufgrund seiner Polizeikompetenz grundsätzlich selbst tätig werden. Man wird aber den Bund für berechtigt und auch verpflichtet halten müssen, in dem Gesetz, wenn es ein solches geben wird, oder in einem anderen Gesetz Regeln für das Zusammenwirken von Bundes- und Landesbehörden aufzustellen.685 Der Begriff der Gefahrenabwehr umfasst von Hause aus sowohl die Vorfelduntersuchung und die Datensammlung auch durch Einsatz verdeckter Ermittler oder technischer Mittel als auch den Datenaustausch zum Zweck der Gefahrenabwehr und die Verhinderung des Eintritts des befürchteten Schadens. Im Hinblick auf die hier geregelten Fälle ist also die Streitfrage, ob das Bundeskriminalpolizeiamt auch Exekutivbefugnisse haben kann, ausdrücklich entschieden.686 Aus der Norm kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass solche Befugnisse auf anderer Grundlage nicht existieren. 684 Siehe auch Christian J. Tams, Die Zuständigkeit des Bundes für die Abwehr terroristischer Gefahren – Anmerkungen zum neuen Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG –, DÖV 2007, 367, 370 u. 371. Die Begründung argumentiert ähnlich: BT-Drucks. 16 / 813, S. 12. 685 Auch die Begründung (BT-Drucks. 16 / 813, S. 12) konstatiert, dass generell die Einzelheiten des Zusammenwirkens zwischen dem BKA und den Landespolizeibehörden . . . einfachgesetzlich zu regeln (sind)“. Es scheint aber sinnvoller, diese Regelung eher in dem Gesetz nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG, wenn es kommt, als in dem nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG zu treffen, zumal das Gesetz sowie das Zusammenwirken für den Fall der dritten alternativen Voraussetzung in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG regeln muss. Freilich kann das Zustimmungsrecht es angezeigt erscheinen lassen, das Problem in einem Gesetz nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG zu regeln. 686 Bejahend schon für die alte Rechtslage Peter Lerche (in: Maunz-Dürig, GG, Art. 87 Rn. 130 (1992)) und Georg Hermes (in Dreier (Hrsg.), Bd. 3, 2000, Art. 87 Rn. 51 f.).

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Die neue Gesetzgebungskompetenz wirft eine Reihe von Fragen auf. In der Sache geht es um Zuständigkeiten für das Bundeskriminalpolizeiamt, die der Bund nunmehr kraft ausschließlicher Gesetzgebungsbefugnis soll regeln können. Als erste Frage drängt sich die nach der Vorortung des Kompetenztitels auf. Die mögliche Existenz eines solchen Bundespolizeikriminalamtes, also eines bundeseigenen Verwaltungsapparates, ergibt sich nämlich, da Polizeiaufgaben mangels Zuweisung an den Bund grundsätzlich Länderaufgaben sind, erst aus dem nachfolgenden Kompetenztitel des Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG. Da Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG nur Detailfragen seiner möglichen Zuständigkeit regelt, hätte die Norm systematisch korrekt in einer Nr. 10a ihren Platz finden müssen.687 Zum Zweiten drängt sich die Frage auf, ob das Bundespolizeikriminalamt die Aufgaben, die in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG genannt sind, erst ausüben darf, wenn das entsprechende Gesetz – mit Zustimmung des Bundesrates – erlassen ist. Die Antwort könnte die anschließende Frage provozieren, ob die Norm überhaupt nötig war. Art. 87 Abs. 1 GG regelt bei der hier interessierenden Materie, was der Bund an bundeseigener Verwaltungsorganisation und damit auch Verwaltungskompetenz haben darf. Neben den Bundesgrenzschutzbehörden, im Jahre 2005 in Bundespolizei umbenannt,688 sind es vor allem die „Zentralstellen für das polizeiliche Auskunfts- und Nachrichtenwesen“ und „für die Kriminalpolizei.“ Während das Bundespolizeigesetz neben dem Grenzschutz eine Reihe anderer Befugnisse offenbar kraft Natur der Sache ableitet, wie den Schutz der Verfassungsorgane oder der Bahn,689 geht man bei den „Zentralstellen“, einschließlich des Bundeskriminalamtes von einer beschränkten Zuständigkeit aus. Wie weit darunter auch exekutivische Befugnisse mit Eingriffscharakter fallen können ist umstritten,690 kann hier aber auf sich beruhen, da Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG jenseits der kriminalamtlichen Zusammenarbeit von Bund und Ländern ausdrücklich das „Bundeskriminalpolizeiamt“, also eine auch der Polizei zuzurechnende Verwaltungsorganisation zum Gegenstand ausschließlicher Bundesgesetzgebungskompetenz macht, und zwar ebenso wie die „internationale Verbrechensbekämpfung. Von einem „Zentralstellencharakter“, aus dem Kompetenzbeschränkungen abgeleitet werden könnten, redet Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG in seiner zweiten Alternative ebenso wenig wie von einer notwendigen Beschränkung auf repressive Tätigkeit.691 687 Markus Heintzen (in Starck (Hrsg.), Föderalismusreform, 2007, Rn. 92) ist auch irritiert und glaubt, die eigenartige Positionierung liege daran, dass sich Nr. 9a ganz mit präventivem Handeln befasse, während sich Nr. 10 „dieser Unterscheidung letztlich entzieht“, was immer das heißen mag. Selbst wenn sie es täte, spräche das nicht für die getroffene Anordnung der Kompetenz. Kritik an der systematischen Einordnung übt auch Cristian J. Tams (s. Anm. 684), S. 369. 688 Gesetz zur Umbenennung des Bundesgrenzschutzes in Bundespolizei (BGBl. 2005 I, S. 1818, 1820). 689 Ernsthafte Bedenken der Länder hat man nicht gehört. Bei der Bahnpolizei ging es auch um eine gerne entgegen genommene finanzielle Entlastung der Länder. 690 Sehr austarierend Peter Lerche (Maunz / Dürig, GG, Art. 87 (1992), Rn 137, 139).

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Von den drei Alternativen für das Tätigwerden des Bundeskriminalpolizeiamtes nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG dürfte die auf Ersuchen einer obersten Landesbehörde in den meisten Fällen wohl ohne weiteres unter Art. 35 Abs. 1 GG subsumiert werden können, also durch die Regeln der Amtshilfe schon abgedeckt sein.692 Die zweite Variante, mangelnde Sichtbarkeit der Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde bei „Gefahren des internationalen Terrorismus“ lässt sich durch eine Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache abdecken,693 wobei die Kompetenz in auswärtigen Angelegenheiten unterstützend herangezogen werden kann. Für die erste Alternative einer länderübergreifenden Gefahr wird man beim internationalen Terrorismus in gleicher Weise argumentieren können. Selbstverständlich ist mit der Kompetenz als solcher keinerlei Weisungsrecht gegenüber Landesbehörden verbunden; eine solche abzuwenden wird als Erfolg der Länderseite bei den Verhandlungen angesehen.694 Wenn das zutrifft, dann lohnt der Blick auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG. Es wird oft übersehen, dass er drei höchst unterschiedliche Gesetzgebungsmaterien zuweist. Die erste Zuweisung befasst sich dreifach aufgefächert, ausschließlich mit der Zusammenarbeit von Bund und Ländern im Sicherheitsbereich und sagt nichts über deren originäre Zuständigkeiten. Die dritte Zuweisung gibt dem Bund eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zum Thema „internationale Verbrechensbekämpfung“, ebenfalls ohne zu klären, wer dafür zuständig sein soll. An zweiter Stelle enthält Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG dagegen eine ausschließliche Bundesgesetzgebungszuständigkeit für „die Errichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes“. 695 Man mag es bedauern, dass diese Kompetenz nicht in den Abschnitt der Verfassung aufgenommen worden ist, der sich neben der Ausführung von Bundesgesetzen auch mit der „Bundesverwaltung“ befasst und dabei eine Reihe von Gesetzgebungskompetenzen zur Errichtung von Bundesbehörden auswirft. Mit Sicherheit lässt sich aus der angewandten Technik des Grundgesetzes aber schließen, dass das in Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG genannte Bundeskriminalpolizeiamt, was seine Funktionen angeht, nicht notwendig identisch ist mit der in Art. 78 Abs. 1 GG genann691 Von der offenbar auch Christian J. Tams (s. Anm. 684), S. 371 ausgeht, freilich mit der Einschränkung „grundsätzlich“. 692 Es ist wohl ohne weiteres davon auszugehen, dass keine oberste Landesbehörde den Bund ohne Not zuständig macht. Täte sie es gleichwohl, dann wäre das der einzige Fall, für den Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG notwendig wäre, was der Norm kein gutes Zeugnis ausstellte. Christian J. Tams (s. Anm. 684), S. 373 formuliert: „Zudem war schon nach dem bisherigen Recht eine enge Kooperation zwischen Landes- und Bundesbehörden möglich und nach dem Grundsatz der Amtshilfe durchaus gefordert.“ 693 Weil sich die Gefahr in diesem Fall unspezifisch auf Deutschland bezieht, für das der Bund die Verantwortung trägt. 694 Siehe Jürgen Staupe in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 161, 170. 695 Was daran „versteckt“ sein soll (so Markus Heintzen (s. Anm. 687), Rn. 93), wenn man lesen kann, bleibt dunkel, es sei denn, das Lesen der drei Alternativen der in Nr. 10 zuerst genannten Kompetenz hat einen zu sehr ermüdet.

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ten „Zentralstelle (des Bundes) für die Kriminalpolizei“. 696 Andernfalls wäre die Kompetenz in Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG, soweit sie sich mit dem Bundespolizeikriminalamt befasst, überflüssig. Daher unterliegt das auf der Basis des Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG errichtete Bundeskriminalamt nicht von vorne herein den Bindungen, die aus dem bloßen Zentralstellencharakter im Sinne des Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG abgeleitet werden können. Das ist aber die wenig einleuchtende These von Markus Heintzen, der eine „ergänzende Verwaltungskompetenz“ in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG vermisst und darum glaubt, der Bund sei an das „bisherige Zentralstellenkonzept“ gebunden.697 Das ist um so erstaunlicher, als Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG ausschließlich eine Bundes-Verwaltungskompetenz zum Gegenstand der Bundesgesetzgebung erklärt, nämlich „die Abwehr von Gefahren . . . durch das Bundeskriminalamt“. 698 Wenn das Grundgesetz aber eine Bundesverwaltungskompetenz gesetzgeberisch zu regeln erlaubt, dann lässt die Verfassung sie im Sinne der Art. 30, 83 GG zu.699 Im übrigen wäre anders die Erwähnung des Bundeskriminalpolizeiamtes als Gegenstand einer ausschließlichen Gesetzgebungsmaterie in Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG überflüssig, da die Kompetenz zur Errichtung einer entsprechenden Zentralstelle schon in Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG enthalten ist. Es wäre offensichtlich wenig sinnvoll, dem Bund die Erlaubnis zu geben, durch Gesetz ein Bundespolizeikriminalamt zu errichten, wenn diesem keine Verwaltungsbefugnisse zustehen, die sich nicht schon aus Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG ergeben. Daher ist es naheliegend, wenn die modernere Kommentarliteratur, soweit sie sich überhaupt des Themas annimmt,700 davon ausgeht, „dass die Befugnisse des Bundeskriminalpolizeiamtes über das hinausgehen dürfen, was den übrigen Zentralstellen des Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG als Träger der Zusammenarbeit gestattet ist“, wie Georg Hermes formuliert.701 Er sieht sie in „Ermittlungsbefugnissen“, also in selbständiger polizeilicher Arbeit. Eingehender widmet sich Peter Lerche dem Problem.702 Er sieht, dass die Kompetenz zur Errichtung einer Bundesbehörde keinen Sinn ergibt, wenn nicht mit ihr Selbstverständlich braucht der Bund nicht zwei Behörden zu schaffen. A. a. O. (s. Anm. 687), Rn. 94. 698 Was Heintzens These mit dem „besonderen Zustimmungsrecht des Bundesrates“ oder mit „den allgemeinen Zielen der Föderalismusreform“ zu tun haben soll, wie er an selber Stelle behauptet, ist vollends unverständlich. Das Zentralstellenkonzept wie das Zustimmungsrecht deuten eher auf Verflechtung als Entflechtung hin, widersprechen also den allgemeinen Zielen der Reform. 699 Siehe auch Christian J. Tams (s. Anm. 684), S. 369. Dass das nicht im VII. Abschnitt des Grundgesetzes, also bei den Art. 87 ff. GG geregelt ist, lässt sich unter systematischen Gesichtspunkten bedauern, hat freilich für die Wirkung der Norm keine Bedeutung. 700 Die Ausführungen von Michael Degenhart in Sachs (Hrsg.), GG, 4. Aufl. 2007, dem ersten größeren Kommentar nach der Reform, schweigen sich zum Beispiel zu den Problemen aus. Auch bei Michael Sachs selbst findet man in der Kommentierung des Art. 87 GG nichts Erhellendes. Für einen Kommentar, der etwas auf sich hält, dürfte das etwas zu wenig sein. 701 In Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 3, 2000, Art. 87 Rn. 52. 702 Auch für das Folgende: a. a. O. (s. Anm. 686), Rn. 135 und 137. 696 697

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Aufgaben verbunden sind. Für das Bundespolizeikriminalamt beruhigt er sich mit dem Hinweis auf die im Vordersatz des Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG erwähnte „Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in der Kriminalpolizei“, was ihm darum möglich ist, weil er darin implizit eine eigenständige kriminalpolizeiliche Tätigkeit des Bundes mit bewilligt sieht. Deren Grenzen sieht er ausschließlich in einem „hinreichenden Bundesbezug“. Folgt man dem, dann kommt man für die in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG dreifach geregelten Kompetenzen zum selben Ergebnis, das oben skizziert ist, erspart sich aber den Umweg über Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG. Alle drei Varianten, soweit sie sowieso nicht durch Art. 35 Abs. 1 GG abgedeckt sind, haben einen hinreichenden Bundesbezug. Das heißt aber nichts anders, als dass Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG eine an sich überflüssige Norm ist und nur klarstellende Bedeutung hat. Das ist interessant für die Bewertung des Zustimmungsrechts des Bundesrates nach Art. 73 Abs. 2 GG. Wenn der Bund alles, was in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG angesprochen ist, auch auf der Basis seiner ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnis nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG realisieren kann, wäre es töricht, sich dem Zustimmungsrecht auszusetzen.703 Immerhin geht es ausschließlich um die Kompetenzen einer Bundesbehörde. b) Die Voraussetzungen für die Abwehrtätigkeit des Bundeskriminalpolizeiamtes Gemeinsam ist allen drei Fällen, das es sich nur um die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus handeln muss. Für die international organisierte Kriminalität kann das Gesetz nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG keine Zuständigkeit des Bundeskriminalpolizeiamtes vorsehen. Für die Interpretation des Begriff „internationaler Terrorismus“ wird in der Begründung auf Art. 29 und 31 Abs. 1e EU-Vertrag und die nähere Ausfüllung durch den EU-Rahmenbeschluss vom 13. 6. 2002 (ABl. EU Nr. L 164 S. 3) sowie auf die „terrorismusqualifizierenden Merkmale“ des § 129a Abs. 2 StGB verwiesen.704 Die erste Alternative der Tatbestandsmerkmale, bei deren Vorliegen das Gesetz erst das Bundeskriminalpolizeiamt zuständig machen kann, verlangt eine länderübergreifende Gefahr. Eine auf ein Land und sein Territorium bezogene Drohung kann den Bund, jedenfalls auf ein Gesetz nach Art. 71 Abs. 1 Nr. 9a GG gestützt, nicht zuständig machen. Für einen solchen Fall bleibt es in jedem Fall bei der ausschließlichen Zuständigkeit des Landes. Sind aber schon zwei Länder betroffen, kann das Gesetz die Zuständigkeit des Bundesamtes vorsehen. Über ein Gesetz nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 zweite Alternative könnte der Bund das Bundeskrimi703 Das derzeitige irenische Verhältnis zwischen der Bundestagsmehrheit und dem Bundesrat wird mit Auflösung der großen Koalition nach allen Erfahrungen bald vorbei sein. 704 BT-Drucks. 16 / 813, S. 12. Siehe auch Christian J. Tams (s. Anm. 684), S. 367, 372 / 373.

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nalpolizeiamt in den Fällen zuständig machen, in denen ein eindeutiger Auslandsbezug vorliegt. Die zweite Alternative geht davon aus, dass „die Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde nicht erkennbar ist“. Das ist vor allem der Fall, wenn im Vorfeld der terroristischen Tätigkeit, zwar gegen Deutschland gerichtete Aktivitäten bekannt werden, aber der Anschlagsort unbekannt oder zu unbestimmt ist, wie das zum Beispiel der Fall ist, wenn es Anzeichen für die „Bedrohung deutscher Flughäfen“ gibt. Ersucht die oberste Landesbehörde, also regelmäßig der Landesinnenminister, um Übernahme der Gefahrenabwehr durch das Bundeskriminalpolizeiamt, so ist die dritte Alternative der Voraussetzungen gegeben. Dies wird dann wahrscheinlich, wenn die Vorbereitungen im Ausland stattfinden. Die internationalen Polizeiverbindungen laufen sowieso über das BKA. Es kann aber auch, besonders bei kleineren Ländern, die Befürchtung bestehen, mit den eigenen Ressourcen der Gefahr nicht hinreichend begegnen zu können. Auch im Falle einer Übernahme durch das BKA geht die eigenständige Kompetenz des Landes zur Gefahrenabwehr nicht verloren. Das Gesetz wird auch in diesem Fall das Zusammenwirken regeln müssen.

c) Das Zustimmungsrecht nach Art. 73 Abs. 2 GG Bei diesem Ergebnis könnte man sich beruhigen, wenn nicht die Länder für Gesetze nach diesem Titel als einzigem im Katalog des Art. 73 GG ein Zustimmungsrecht des Bundesrates durchgesetzt (Art. 73 Abs. 2 GG) hätten.705 Das ist in dreifachem Sinne systemwidrig. Zum einen geht es um eine Materie, die ausschließlich dem Bund offen steht, von der das Grundgesetz also ausgeht, dass es eine originäre Bundeskompetenz ist, gegenüber der Länderinteressen keine Bedeutung haben sollen. Zum zweiten geht es ausschließlich um Organisation und Aufgaben einer Bundesbehörde und zum Dritten ist das Zustimmungsrecht nicht nur unsystematisch, sondern nachgerade unverständlich, weil bei der die Länder stärker treffenden Kompetenz nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 erste Alternative GG, bei der der Bund Pflichten von Landesbehörden statuieren kann, kein solches Recht vorgesehen ist. Das ist ein weiteres Beispiel für die fatale Entwicklung, dass die Länder bei möglicherweise auch nur klarstellenden Veränderungen bei Gesetzgebungskompetenzen die Zustimmung zur Verfassungsänderung von der Einräumung eines Zustimmungsrechts für die entsprechenden Gesetze abhängig zu machen pflegen und normalerweise dem Bund keine sinnvolle Gegenstrategie zur Verfügung steht. Es geht den Ländern in diesem Fall auch nicht um die Verteidigung ihrer Verfassungspositionen; dazu wäre jedes Land jederzeit über das Bundesverfassungsge705 Christian J. Tams (s. Anm. 684), S. 368, spricht zu Recht von „erkauft“; die Frage ist nur, worin eigentlich die Gegenleistung besteht.

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richt in der Lage, sondern um eine vetogestützte Mitwirkung bei der Bundesgesetzgebung, also um jene Verflechtung, die abzuschaffen man gerade angetreten war.706 Man kann dem Bund nur raten, die Gesetzgebungskompetenz nicht zu nutzen. Sollte bei einer der Variationen an Voraussetzungen, die Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG nennt, Schwierigkeiten auftauchen, die eine gesetzliche Regelung nahe legen, kann der Bund sich auf die zustimmungsfreie Gesetzgebung nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG stützen, da die Befugnis zur Errichtung einer Bundesbehörde die weitere einschließt, die Kompetenzen dieser Behörde zu bestimmen, wenn der hinreichende Bundesbezug beachtet wird, was bei allen drei Variationen des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG der Fall ist.

XXIII. Die Hauptstadtklausel 1. Die Entstehungsgeschichte Im Einsetzungsantrag für die Bundesstaatskommission war die Hauptstadtfrage nicht enthalten. Der Vorsitzende Müntefering hat aber schon in der ersten Sitzung auf „wichtige Aspekte für unsere Debatte“ hingewiesen und an erster Stelle das Stichwort „Unterstützung der Hauptstadtfunktion Berlins“ genannt, ohne dass es Widerspruch gegeben hätte, freilich von Länderseite auch keine Unterstützung, und die Bundesregierung hielt sich bedeckt. Eine eigene Projektgruppe hat den jetzigen Art. 22 Abs. 1 GG ausgearbeitet. Bei der Vorstellung durch den Regierenden Bürgermeister Klaus Wowereit707 gab es lediglich gegen Satz 2 Bedenken, und zwar von der Bundesregierung. Die Bundesjustizministerin Brigitte Zypries betonte, wie „gefahrengeneigt“ Verfassungsänderungen sein können und verkniff sich nicht den Hinweis auf den 1994 geänderten Art. 72 Abs. 2 GG und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dazu, um anschließend die mögliche Gefahr des Satzes 2 aufzuzeigen: „Es könnte in der Folge dazu kommen, dass sich einige Länder für Berlin nicht mehr verantwortlich fühlen, dass die Länder dem Bund Fördermöglichkeiten außerhalb Berlins abstreiten und Ähnliches.“708

706 Markus Heintzen (s. Anm. 687) erlaubt sich zum Thema gleich drei Ansichten. Während er in Rn. 77 mit durchaus negativem Akzent von der „politische(n) Tendenz (spricht), dass der Bund echte Kompetenzgewinne mit Zustimmungsrechten des Bundesrates erkaufen muss (und dass) „dies der allgemeinen Entflechtungstendenz (widerstrebt)“ und er diese Äußerung gerade auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG bezieht, hindert ihn das nicht, dem gerade gerügten Zustimmungsrecht in Rn. 103 eine es begründende Systemkonformität zuzusprechen, und zwar bei einer Kompetenz, die er zusätzlich noch (Rn. 90) für „die unklarste der hier zu erläuternden Verfassungsänderungen“ hält. 707 Siehe Kommissionsprotokoll 9, S. 236 / 237. 708 Siehe Kommissionsprotokoll 9, S. 237 B.

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2. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 GG Während der Teilung Deutschlands hat die Politik immer darauf beharrt, dass Berlin die Hauptstadt sei, was nicht hinderte, sich in Bonn gut einzurichten. Eine gesetzliche Festlegung gab es aber nicht. Der Parlamentarische Rat hatte durch Beschluss Bonn zur vorläufigen Hauptstadt erklärt und der Bundestag das durch Beschluss am 3. November 1949 bestätigt. Erst im ein Einigungsvertrag kam es zu der gesetzlichen Festlegung „Hauptstadt Deutschlands ist Berlin.“709 Erstaunlicherweise wurde das aber mit der Einschränkung verbunden, dass die Frage des Sitzes von Parlament und Regierung nach der Herstellung der Einheit entschieden wird. Eine Hauptstadt ohne die wichtigsten Verfassungsorgane wäre freilich ein Schildbürgerstreich geworden. Gleichwohl hat sich der Bundestag nur mit der knapper Mehrheit von 338 zu 320 Stimmen schließlich für Berlin entschieden.710 Dass es nur zu einer knappen Entscheidung kam, lag neben vorhandenen Ressentiments gegenüber Berlin zum Teil am Stimmgewicht der nordrhein-westfälischen Abgeordneten, es lag auch am Gewicht des riesigen Verwaltungsapparates, der aus verständlichen Gründen keinen Drang nach einem Umzug verspürte. Die Entscheidungsfindung wesentlich beeinflussen konnte auch nicht die erhebliche Kompensation, die Bonn versprochen wurde und die heute mehr Arbeitsplätze gebracht hat, als die Stadt verloren hat. Das Gesetz selbst sieht zwar den Umzug der Bundesregierung nach Berlin vor, keineswegs aber den aller Ministerien, von denen noch heute sechs jedenfalls formal ihren Hauptsitz in Bonn haben und verspricht, dass die Mehrheit der Bediensteten der Bundesministerien in Bonn bleiben können. Ein Versuch im April des Jahres 2007 zu einer Revision des Gesetzes scheiterte.711 Art. 22 Abs. 1 Satz 1 GG klärt mit Verfassungsrang, dass Berlin „die Hauptstadt der Bundesrepublik Deutschland“ ist. Man wird damit die Verpflichtung verbinden müssen, dass zwar nicht alle Verfassungsorgane, aber die politisch aktivsten, nämlich das Parlament und die Regierung sowie, schon wegen der Außenbeziehungen, der Bundespräsident in Berlin ihren Sitz haben müssen. Anders wäre die BezeichArt. 2 Abs. 1 Satz 1 Einigungsvertrag. Der Beschluss wurde am 20. Juni 1991 nach einer dem Parlament Ehre machenden Debatte gefasst, das „Gesetz zur Umsetzung des Beschlusses des Deutschen Bundestages zur Vollendung der Einheit Deutschlands“ vom 20. Juni 1991“, abgekürzt Berlin / Bonn Gesetz, aber erst im April 1994 (BGBl. 1994 I, S. 918) beschlossen. Es sieht zwar vor, das der „Kernbereich der Regierungsfunktionen in der Bundeshauptstadt Berlin“ angesiedelt werden (§ 1 Abs. 2 Nr. 2), überlässt es aber gleichwohl dem Bundeskanzler zu bestimmen, welche Bundesministerien ihren Sitz in der „Bundeshauptstadt Bonn“ behalten. Das legt die ketzerische Frage nahe, ob diese Ministerien, da sie offensichtlich nicht zum Kernbereich der Regierungsfunktion gehören, nicht schlicht aufgelöst werden können. Inhaltlich ist das Gesetz eher ein Bonn-Unterstützungsgesetz. 711 Nach einem Bericht der FAZ vom 18. April 2007 gab es zwar eine fraktionsübergreifende Mehrheit im Haushaltsausschuss für die Zusammenführung der Bundesministerien in Berlin, aber zugleich einen fraktionsübergreifenden Widerstand der Abgeordneten aus NW. 709 710

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nung „Hauptstadt“ lediglich ein Ehrentitel, für den die Verfassung zu ändern sich nicht gelohnt hätte. Mit den Ministerien sind nicht die nachgeordneten Ämter oder jene Teile gemeint, die reine Verwaltungsaufgaben erledigen, wohl aber alle die Teile, die am Regierungsgeschäft beteiligt sind. Aus der Hauptstadtfunktion lässt sich daher ableiten, dass alle Ministerien ihren Hauptsitz in Berlin haben müssen und dass alle materiell mit Regierungsgeschäften beschäftigen Stäbe dieser Ministerien dazugehören. Dem entspricht eine Tendenz, reine Verwaltungsaufgaben aus den Ministerien in Oberbehörden oder Anstalten auszugliedern und in Bonn zu belassen. Man wird nach der Verfassungsänderung das Berlin-Bonn-Gesetz in diesem Punkt auf den Prüfstand stellen müssen. Dem widerspricht auch nicht der „Begleittext“ des Koalitionsvertrages zu Art. 22 GG, auf den in der Gesetzesbegründung merkwürdig distanziert mit den Worten „In der Koalitionsvereinbarung . . . heißt es dazu“ lediglich hingewiesen wird. Das „dazu“ bezieht sich auf die Erläuterung in der Gesetzesbegründung, dass das Nähere gesetzlicher Regelung überlassen werde, wobei ergänzende Vereinbarungen möglich blieben. Inhaltlich konstatiert die Koalitionsvereinbarung, dass die laufende Kulturförderung für die „Bundesstadt“ Bonn und die vom Bund getragenen oder geförderten Kultureinrichtungen in Bonn unberührt blieben, aber eben auch „das Berlin-Bonn Gesetz“. Es mag dahinstehen, ob ein solcher sehr indirekter Verweis ausreicht, um eine authentische Verfassungsinterpretation zu tragen und ob es wirklich zulässig ist, den Inhalt der Verfassung durch ein einfaches Gesetz festzulegen.712 Das Berlin-Bonn-Gesetz wird aber bei Verlagerung der Dienstsitze aller Ministerien nach Berlin nicht „berührt“, sondern angewandt, da es selbst es in die Hand des Kanzlers legt, zu bestimmen, für welche Ministerien der Dienstsitz Bonn bleiben soll. Das damit ausgeworfene organisationsrechtliche Ermessen des Kanzlers, nicht aber das Berlin-Bonn-Gesetz wird durch die verfassungsrechtliche Festlegung der Hauptstadtfunktion Berlins gebunden. 3. Art. 22 Abs. 1 Satz 2 und 3 GG Art. 22 Abs. 1 Satz 2 GG formuliert mit „Die Repräsentation des Gesamtstaates in der Hauptstadt ist Aufgabe des Bundes“ eine Kompetenz, die dem Bund schon nach dem ungeschriebenen Prinzip der Natur der Sache zukommt. Den „Gesamtstaat“ als solchen kann nur der Bund repräsentieren. Er ist dessen Erscheinungsform. Das schließt nicht aus, sondern fordert geradezu, dass die Länder als integrale Bestandteile des Bundes sich ihrerseits in der Hauptstadt repräsentieren, was sie durch ihre „Botschaften“ und die von diesen entwickelten vor allem künstlerischen und gesellschaftlichen Aktivitäten auch hinreichend tun. Zudem repräsentieren die Länder ihr Land im Bundesrat. 712 Das schlägt Andreas Heusch (in Kluth (Hrsg.), Föderalismusreformgesetz, 2007, Art. 22 Anm. 49) tatsächlich vor, mit der Konsequenz, den Hauptstadtbegriff des Art. 22 GG „im Sinne des unterverfassungsrechtlichen Kombinationsmodells zu interpretieren“.

XXIII. Die Hauptstadtklausel

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Die Verfassungsbestimmung bezieht sich nur auf die Repräsentation „in der Hauptstadt“. Sie schließt nicht aus, dass der Gesamtstaat sich auch außerhalb der Hauptstadt präsentiert. Das gilt für das Ausland ebenso wie für andere Orte im Inland. So wird zu Recht in der Begründung zu Art. 22 GG auf die Bemerkung im Koalitionsvertrag verwiesen, wonach die Trägerschaft oder die Förderung „der Kunst- und Ausstellungshalle der Bundesrepublik Deutschland, Haus der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland sowie Beethovenhaus“ unberührt bleiben.713 Was zur „Repräsentation des Gesamtstaates“ gehört, ist zuförderst eine Entscheidung des Bundes selbst. Staatliche Repräsentation geschieht traditionell durch Kultur. Völlig zu Recht konstatiert Art. 35 Abs. 1 Satz 1 des Einigungsvertrages: „In den Jahren der Teilung waren Kunst und Kultur . . . eine Grundlage der fortbestehenden Einheit der deutschen Nation.“ Kultur kann sich in Form von Architektur, Kunst, Zeremonien und gesellschaftlichen Ereignissen und durch das Wort manifestieren. Zu klären, was konkret dazu gehört, wird durch vier sich überschneidende Fragestellungen oder auch nur Behauptungen erschwert. Da der kulturelle Aspekt der Repräsentation in der Regel dominant ist, ist er schwer in Einklang zu bringen mit der These, Kultur sei, da das Grundgesetz schweige, nach Art. 30 GG Aufgabe der Länder und nicht des Bundes. Zugleich verweist die Frage der Kultur angesichts der Grundentscheidung des Art. 104a Abs. 1 GG, wonach Bund und Länder jeweils nur ihre Aufgaben finanzieren dürfen, in zweifacher Weise zugleich auf den finanziellen Aspekt. Wer darf also kulturelle Aktivitäten finanzieren, und im Kontext der Hauptstadtfrage, kann der Bund Landesaktivitäten, die auch der Repräsentation des Gesamtstaates dienen, mitfinanzieren? Und schließlich fragt sich viertens, in welchem Verhältnis eine Finanzierungskompetenz und zugleich Finanzierungsverpflichtung des Bundes aus Art. 106 Abs. 8 GG zu diesen Fragen steht. Was die Kulturkompetenz angeht, so fehlt im Grundgesetz eine Aufteilung auf Bund und Länder. Meist wird BVerfGE 37, 314, 322 für die Behauptung zitiert, die Kulturhoheit stehe den Ländern zu. Dabei wird nicht nur übersehen, dass das Bundesverfassungsgericht die tatsächlich dort genannte Kulturhoheit in Anführungszeichen setzt, also bittet, sie nicht zum Nennwert zu nehmen, und dass das Gericht – sehr viel wichtiger – die Einschränkung macht, diese „Kulturhoheit“ stehe den Ländern nur „grundsätzlich“ zu. Um den Bereich Kultur konkurrieren, soweit nicht geschriebene Gesetzgebungskompetenzen die Kompetenzfrage klären, zwei ungeschriebene sogar ausschließliche Zuständigkeiten, nämlich die eines jeden Landes und die des Bundes. Das ist denkbar, weil die Kultur anders als zum Beispiel die Gesetzgebung von Hause aus nicht ausschließend ist, Parallelkompetenzen also verträgt. 713 BT-Drucks. 16 / 813, S. 10. Freilich wird man beim Beethovenhaus auf die sicherlich zu Lebzeiten des Meisters weniger vorhandene und erst später durch Einvernahme gewachsene nationale Bedeutung abstellen müssen.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Da jeder Staat, der etwas auf sich hält, ein Kulturstaat ist, was zum Beispiel der zitierte § 35 des Einigungsvertrages besonders und mit geschichtlichem Nachdruck hervorhebt, bezieht sich seine Kulturkompetenz notwendig auf seinen Bereich. Für das Land ergibt sich das mittelbar aus Art. 30 GG, für den Bund aus der Kompetenz kraft Natur der Sache. Das Land ist für die Landeskultur, der Bund für die Bundeskultur zuständig. Der Bund darf keinen Musikwettbewerb in einem Land organisieren, ein Land nicht einen solchen im Bund. Auch die Gesamtheit der Länder darf keinen Bundeswettbewerb veranstalten, wohl aber können die Länder gemeinsam Landeswettbewerbe veranstalten. Dass der Unterschied für den Außenstehenden nicht immer zu erkennen ist, schadet nicht, weil die Kultur, wie gesagt, zu jenen Kompetenzmaterien gehört, die nicht zwingend die Ausschließung des anderen verlangen. Daher hilft sich die Staatspraxis oft auch mit gemeinsamen Bund-Länder-Aktivitäten, die in anderen Kompetenzgebieten als verbotene Mischverwaltung zu betrachten wären. Die Abgrenzung der Kompetenzen im Einzelfall ist schwierig, und auch der gemeinsame Versuch von Bund und Ländern, im Kontext der Föderalismusreform zu einer Einigung zu kommen, konnte nicht abschließend erfolgreich sein. Selbst bei unstrittigen Fällen, denen meist schon eine langjährige Finanzierung durch den Bund zugrunde lagen, ist fraglich, ob wirklich eine Bundeskompetenz vorliegt. Für die dem Bund in Art. 22 Abs. 2 Satz 2 GG zugewiesene „Repräsentation des Gesamtstaates“ ist im Hinblick auf kulturelle Aktivitäten entscheidend, dass er in der Lage ist, in diesem Bereich selbst oder durch Mitfinanzierung Berliner Aktivitäten tätig zu werden. In jedem Fall muss ein nationaler Bezug gegeben sein. Wenn man von unstrittigen Aktivitäten wie die Errichtung und Unterhaltung eines Museums der Nationalgeschichte auf strittige und aktuelle übergeht, so wird man auch die Möglichkeit der Übernahme oder Mitfinanzierung einer „Staatsoper“ bejahen müssen. Die deutschen Staaten als Vorläufer der deutschen Länder haben in diesem Punkt eine Tradition der Repräsentation entwickelt, deren Pflege dem „Gesamtstaat“ schwerlich untersagt werden kann. Ebenso wäre der Bund verfassungsrechtlich in der Lage, in Berlin ein repräsentatives Gebäude für Staatsempfänge wie das Brühler Schloss zu bauen oder zu übernehmen. Hierbei geht es immer um Möglichkeiten, nicht um Verpflichtungen des Bundes. Die Art und Intensität der Gesamtrepräsentation ist seiner Entscheidung überlassen. Man wird aus Art. 22 Abs. 1 Satz 2 GG lediglich die Notwendigkeit eines Minimalstandards an Repräsentation des Gesamtstaates in Berlin ableiten können. Die kulturellen Finanzierungskompetenzen aus Art. 22 Abs. 1 Satz 2 GG und die allgemeiner formulierten Finanzierungspflichten aus Art. 106 Abs. 8 GG decken sich nur zum Teil. Art. 106 Abs. 8 GG hat seinen Vorläufer im Reichsfinanzausgleichgesetz von 1923 und sollte damals der Unterstützung der Garnisonsstädte dienen. Im Zuge des Aufbaus der Bundeswehr wurde eine entsprechende Bestimmung 1957 in Art. 106 GG aufgenommen. Wegen der nicht ausdrücklich auf Garnisonsstädte bezogenen Formulierung hat die vorläufige Bundeshauptstadt Bonn

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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Ende der sechziger Jahre einen entsprechenden Anspruch gegen den Bund erhoben;714 die Parallele der Belastung der Infrastruktur durch die vielfältigen Bundeseinrichtungen war evident. Der Bund hat zwar einen Anspruch abgelehnt, eine Verpflichtung aber anerkannt und den „Anspruch“ mit zunehmend steigenden Raten erfüllt. Heute ist es unstrittig, dass der Bundeshauptstadt aus Art. 106 Abs. 8 GG ein Finanzanspruch gegen den Bund zusteht. Der Anspruch beschränkt sich auf die Sonderlasten, die der Stadt durch die Institutionen des Bundes in der Stadt erwachsen. Dass kulturelle Einrichtungen der Stadt auch für die Gesamtrepräsentation der Bundesrepublik nützlich sind, gibt noch keinen Anspruch auf Mitfinanzierung nach dieser Verfassungsnorm. Dagegen ist es dem Bund nicht untersagt, nach Art. 22 Abs. 1 Satz 1 GG diese kulturellen Einrichtung mitzufinanzieren. Dasselbe gilt für national bedeutsame Kunstausstellungen. Art. 22 Abs. 1 Satz 3 GG enthält einen Gesetzesvorbehalt und einen Gesetzgebungsauftrag. Die Finanzierungsfragen, soweit sie nicht nach Art. 106 Abs. 8 GG gelöst werden, können nicht durch Verwaltungsvereinbarungen zwischen dem Bund und dem Land Berlin gelöst werden. Das Gesetz kann aber, was sicher sinnvoll ist, im Einzelnen oder für Einzelheiten, solche Vereinbarungen vorsehen.

XXIV. Probleme der Finanzverfassung (ohne Kostenfolge von Bundesgesetzen) und der Haftung 1. Die Selbstbeschränkung der Kommission Obwohl der Auftrag der Kommission im Finanzbereich ganz allgemein die Überprüfung der „Finanzbeziehungen (insbesondere Gemeinschaftsaufgaben und Mischfinanzierungen) zwischen Bund und Ländern“ lautete,715 also nicht beschränkt war auf die beiden vornehmlich genannten Aufgaben, wurde der Finanzausgleich, also die primäre und sekundäre Steuerertragsverteilung, wie die Frage der Neugliederung von vorne herein tabu gestellt. Zwar pochte zu Beginn der Arbeit noch der baden-württembergische Ministerpräsident Erwin Teufel darauf, dass auch „die Verteilung des Steueraufkommens“ Gegenstand der Beratungen sein sollte.716 Aber schon der Ministerpräsident des finanzschwachen Landes SachsenAnhalt Wolfgang Böhmer beharrte darauf, dass „selbstverständlich . . . solche Vereinbarungen wie der Solidarpakt weiterhin Bestand haben“ müssen.717 Und der Bremer Bürgermeister Henning Scherf rief den historischen Akt in Erinnerung, Siehe auch Hans Meyer, Die Finanzverfassung der Gemeinden 1969, S. 168 u. Fn. 311. Siehe das Zitat des Vorsitzenden Franz Müntefering in der ersten Sitzung der Bundesstaatskommission, Kommissionsprotokoll 1, S. 3 B. 716 Kommissionsprotokoll 1, S. 9 B. 717 Kommissionsprotokoll 1, S. 15 D. Der „Solidarpakt“ war politischer Bestandteil des Finanzausgleichs. 714 715

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

dass sich die Ministerpräsidenten nach hartem Ringen einstimmig auf einen neuen Länderfinanzausgleich geeinigt hatten.718 Tatsächlich ist es in der Geschichte der Bundesrepublik bisher noch nie geglückt, den Finanzausgleich auf eine so lange Zeit, nämlich von 2005 bis 2019, im Voraus festzulegen.719 Die Tabuisierung des Finanzausgleichs ergab sich aus dem Fragekatalog,720 der den Sachverständigen von den Koordinatoren der 2. Arbeitsgruppe „Finanzbeziehungen“ zur fünften Sitzung präsentiert wurde, und in der sich die Kommission erstmalig eingehender mit den Finanzfragen beschäftigt hat.721 Das Thema der Finanzbeziehungen wurde eingeschränkt auf die Mischfinanzierung nach Art. 91a, Art. 91b und Art. 104a Abs. 4 GG, auf die Kostenfolgen bei Bundesgesetzen (Art. 104a GG), die Finanzverantwortung bei der Umsetzung von EU-Recht, die Steuerautonomie der Gebietskörperschaften (Art. 105), Probleme der Finanzverwaltung und schließlich auf den nationalen Stabilitätspakt. Die meisten dieser Agenden wurden behandelt und bei einer Reihe von ihnen wurden in der Kommission Ergebnisse ereicht oder waren doch abzusehen. Hinsichtlich der Mischfinanzierung (Gemeinschaftsfinanzierung und Finanzhilfen) sind sie oben in Abschnitt XV. behandelt. Stärker noch als in anderen Bereichen machte sich in der ersten Hälfte der Beratungen bemerkbar, dass die Bundesregierung sich mehr als geladener Gast, denn als Akteur in der Bundesstaatskommission fühlte. Auf diesem wegen seiner Kompliziertheit schwierigen Gebiet wäre ein in der Regierung abgestimmter konzeptioneller Diskussionsvorschlag aus dem Bundesfinanzministerium hilfreich gewesen.

2. Die Behandlung der Steuerautonomie und Art. 105 Abs. 2a Satz 2 GG Das derzeitige System ist rechtlich durch die absolut dominante Stellung des Bundes in der Steuergesetzgebung geprägt. Alle wesentlichen Steuerquellen sind durch Bundessteuergesetze erschlossen. Das garantiert bundeseinheitliche BemesKommissionsprotokoll 1, S. 17 C / D. Die Finanzverfassung verlangt freilich ein unbefristete Festlegung, woran sich die Politik aber nie gehalten hat. Denn sie sieht eine notwendige Änderung nur unter den Bedingungen des Art. 106 Abs. 4 GG vor. Dahinter steht die Idee, die äußerst schwierige Verteilungsentscheidung auf Dauer zu stellen und dem Teil, der eine Änderung wünscht, die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass die Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 4 GG vorliegen. 720 Kommissionsdrucksache 22. 721 Der Verfasser konstatierte als Sachverständiger diese stillschweigende Tabuisierung in seiner Stellungnahme zum Fragenkatalog (Kommissionsdrucksache 20, S. 1) und verwies auf die Möglichkeit, die gleichwohl vorzunehmenden Veränderungen der Finanzströme z. B. bei Aufgabe von Mischfinanzierungen, in einem Nebenfinanzausgleich mit demselben zeitlichen Horizont wie beim beschlossenen Finanzausgleich zu sammeln (a. a. O., S. 2), was auch geschehen ist. 718 719

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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sensgrundlagen und bis auf die Variante der Gewerbesteuer eine bundeseinheitliche Steuerbelastung. Dies trägt zur Wirtschaftseinheit des Landes nicht unwesentlich bei. Der Gesamtsteuerertrag muss aber auf alle drei Ebenen des Staates, nämlich Bund, Länder und Gemeinden nach ihren wie immer zu bemessenden Bedürfnissen verteilt werden. Dazu werden die Erträge einiger Steuern dem Bund (Art. 106 Abs. 1 GG: Bundessteuern), andere den Ländern (Art. 106 Abs. 2 GG: Landessteuern) oder den Gemeinden (Art. 106 Abs. 6 GG: Gemeindesteuern) zugewiesen, wobei jeweils das örtliche Aufkommen maßgeblich ist (Art. 107 Abs. 1 Satz 1 GG).722 Die Erträge der weitaus größten Steuern, der Einkommensteuer sowie der Körperschaftsteuer und der Umsatzsteuer werden dagegen nach feststehenden oder variablen Quoten auf den Bund und die Länder723 oder, bei den beiden größten Steuern, auf alle drei Ebenen verteilt (Gemeinschaftsteuern: Art. 106 Abs. 3 Satz 1 GG). Im Gegensatz zu den beiden anderen Gemeinschaftsteuern wird die Umsatzsteuer aber nicht nach dem örtlichen Aufkommen, sondern nach der Einwohnerzahl verteilt (Art. 107 Abs. 1 Satz 4 GG). Bei ihr ist also nicht die territoriale Wirtschaftskraft maßgebend, sondern ein Bedarf, der pauschal mit der Einwohnerzahl angesetzt wird. Außerdem kann ein Viertel des Ertrages nach Finanzausgleichsgesichtspunkten verteilt werden, was bisher auch immer geschah. Da der Finanzausgleich selbst tabu gestellt war, lag es nahe, die Ertragsverteilung ebenfalls nicht anzurühren, weil sie die Geschäftsgrundlage des Finanzausgleichs ist. Dagegen wurde die Steuerautonomie, also die Gesetzgebungsherrschaft über die Steuern, die sich von der Ertragshoheit trennen lässt, ebenso Gegenstand der Debatte in der Kommission wie das bei allen Steuern, deren Ertrag den Länder oder Gemeinden ganz oder zum Teil zukommt, bestehende „Vetorecht“ des Bundesrates. Bei der durch einen Fragekatalog der vier Koordinatoren der Arbeitsgruppe 2724 und eine Reihe von schriftlichen Stellungnahmen der Sachverständigen725 vorbereiteten ersten großen Debatte in der Kommission, stellte sich bald heraus, dass die struktur- und finanzschwachen Länder ein Besteuerungsrecht selbst für die Steuern, deren Ertrag ihnen nach der Verfassung ganz zukommt, ablehnten, weil sie einen für sie unguten Wettbewerb fürchteten.726 Die Vertreter der stärkeren Länder schwiegen727 und waren nicht einmal aus der Reserve zu locken, als Hans-Peter 722 Bei den einzelnen Gemeinden wird der 15 %ige Anteil des Gesamtaufkommens nach Art. 106 Abs. 5 GG aber nicht „nach“, sondern nur „auf der Grundlage“ des örtlichen Aufkommens weitergeleitet; dieses wird unter Ausgleichgesichtspunkten zu Lasten der Gemeinden mit potenteren Einkommensbeziehern kupiert. 723 So bei der Körperschaftsteuer. 724 Siehe Kommissionsdrucksache 22. 725 Siehe Kommissionsdrucksachen 20 u. 27 (Meyer), 21 u. 30 (Pohl), 23 (Kirchhof), 25 (Homburg), 28 (Benz), 29 (Scharpf), 31 (Huber), 32 (Schneider). 726 Es meldete sich nur der Chef der sachsen-anhaltinischen Staatskanzler Rainer Robra, Kommissionsprotokoll 5, S. 113 B / C. 727 Einer der vier Koordinatoren der Arbeitgruppe 2, der hessische Ministerpräsident Roland Koch, verzichtete auf eine Einführung, um die ihn der Vorsitzende, sein Kollege

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Schneider ohne Widerspruch zu finden darauf hinwies, dass man den deutschen Zustand in der Welt, das heißt bei anderen Bundesstaaten, für kurios halte.728 Schneider machte auch darauf aufmerksam, dass das zuförderst ein Demokratieproblem ist. Tatsächlich sind die Länder auf diese Weise in der angenehmen, aber demokratisch nicht gerade ehrenwerten Position, die politischen Kosten ihrer Einnahmen den Bund als den Gesetzgebungsherr tragen zu lassen. Auch die Vorschläge einiger Sachverständigen, die Gesetzgebungskompetenz wenigstens für die Steuern zu übertragen, bei denen ein relevanter Wettbewerb gar nicht denkbar ist, wie die Grundsteuer,729 fruchtete nichts. Die Kommission kam in diesem Punkte nicht zu einem Ergebnis. Die Abgeordnete Antje Tillmann musste in der vorletzten Sitzung der Kommission berichten, dass es zwar „eine interessante Allianz der Landtage, des Bundestages und der Bundesregierung“ gebe, die Ministerpräsidenten aber mitgeteilt hätten, „dass sie aufgrund der unterschiedlichen Voraussetzungen ein Steuererhebungsrecht in Bezug auf ihre Landessteuern nicht anstreben und nicht bereit seien, darüber weiter zu diskutieren.“730 Es war die Angst vor einem ruinösen Steuerwettbewerb, der gelegentlich eigenartige Blüten trieb.731 Gleichwohl hat die Debatte nachgewirkt, weil man sich in den Verhandlungen im kleinen Kreis vor der Koalitionsvereinbarung darauf verständigte, in Art. 105 Abs. 2a GG den Länder die ausschließliche Gesetzgebungsbefugnis zur Bestimmung des Steuersatzes der Grunderwerbssteuer zu geben; das hatte die Einfügung von Art. 107 Abs. 1 letzter Halbsatz zur Folge. Die Regelung der Steuer im übrigen, vor allem die Bestimmung der Besteuerungsgrundlage bleibt in der Hand des Bundes. 3. Steuertausch? In der Projektgruppe 6 und später in der Arbeitsgruppe 2 sowie im Plenum der Bundesstaatskommission ist auch der Gedanke eines Steuertauschs erörtert worEdmund Stoiber, gebeten hatte, um das Verfahren zu beschleunigen (Kommissionsprotokoll 5, S. 112 C.), was nur die Umschreibung dafür war, dass er keine Ergebnisse erwartete. 728 Kommissionsprotokoll 5, S. 114 C: „Wenn ich im Ausland erzähle, dass der Bund die Zuständigkeit für die Gesetzgebung über die Steuern hat, die den Ländern und Gemeinden zustehen, dann schaut man mich an, als wäre ich ein Alien, jemand aus einer fremden Welt. Zum Teil wird dann gesagt: Dann seid ihr gar kein Bundesstaat. – Das versteht außerhalb Deutschlands niemand.“ 729 So vor allem Fritz Scharpf, der auch darauf verwies, dass die Grundsteuer bei uns im Gegensatz zu anderen OECD-Ländern kaum genutzt sei (Kommissionsdrucksache 29, S. 12). 730 Kommissionsprotokoll 10, S. 269 C. 731 So hat der saarländische Ministerpräsident erregt darauf hingewiesen, er wolle nicht zulassen, dass die Rheinland-Pfälzer ihre Kraftfahrzeugsteuer senkten und seine Fuhrunternehmen nach dort wechselten. Der Gedanke, dass Rheinland-Pfalz dabei ein schlechtes Geschäft machen würde, weil es die Senkung dieser Steuer angesichts der großen Zahl rheinlandpfälzischer Kraftfahrzeuge durch den Zuwachs saarländischer Fuhrunternehmen, selbst wenn man die Kollateralgewinne mit einrechnet, schwerlich kompensieren könne, kam ihm nicht.

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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den. Da dies auch aufkommensneutral geschehen sollte, bot der Bund die Versicherungssteuer gegen die Kraftfahrzeugsteuer, also eine Bundessteuer gegen eine Landessteuer, an. Das wäre insofern sinnvoll gewesen, weil dem Bund dann der Ertrag sowohl der Kraftfahrzeugsteuer als auch der Mineralölsteuer zugestanden hätte und der Bund unter Ersparnis der Verwaltungskosten für die Erhebung einer Kraftfahrzeugsteuer diese hätte abschaffen können und das Volumen auf die Mineralölsteuer hätte umpolen können. Die Länder waren zunächst nicht grundsätzlich abgeneigt, beharrten aber verständlicher Weise auf ungefähre Gleichheit im Aufkommen. Die Finanzministerkonferenz sprach sich „für einen vollständigen Tausch (Ertrags- und Verwaltungskompetenz) der Kraftfahrzeugsteuer gegen die Versicherungssteuer unter der Bedingung aus, dass der Bund den Ländern eine gesetzliche Aufkommensgarantie“ für 15 Jahre gebe.732 Bei den Ministerpräsidenten überwog aber die Skepsis, ob dies ein gutes Geschäft sei. Dabei ging es um die Perspektiven dieser beiden Steuern. Der Amtschef der bayerischen Staatskanzlei Walter Schön bemängelte, dass die Versicherungsteuer in den Länder anders als die Kraftfahrzeugsteuer nicht gleichmäßig anfalle und der Ministerpräsident Erwin Teufel fürchtete gar, dass die Versicherungsteuer möglicherweise wegen des EU-Einflusses nicht mehr erhoben werden könne, und man dann mit Zitronen gehandelt habe.733 Da half auch nicht, dass der Staatsekretär im Bundesfinanzministerium die Bedenken im einzelnen zurückwies und auf die nahe Verbindung der Versicherungssteuer mit der Feuerschutzsteuer hinwies, die eine Landessteuer ist.734 Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der Steuertausch in der verabredeten zweiten Stufe der Föderalismusreform wieder aufgegriffen wird, da man etwas vorweisen muss und es unwahrscheinlich ist, dass der Finanzausgleich aufgeschnürt wird. 4. Die Bedeutung des 1994 geänderten Art. 72 Abs. 2 GG für die Steuerautonomie der Länder (Art. 105 Abs. 2 GG) Eine sehr grundsätzliche Frage für das geltende Verfassungsrecht hat in der Debatte Peter M. Huber aufgeworfen,735 nämlich, welche Konsequenzen der 1994 geschärfte Art. 72 Abs. 2 GG für die Steuergesetzgebung des Bundes hat, die ja fast ausschließlich auf der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis des Art. 105 Abs. 2 GG beruht. Ein wichtiger Teil dieses Typs der konkurrierenden Gesetzgebung ist freilich von Art. 72 Abs. 2 GG nicht betroffen, nämlich alle Bundesgesetze über Steuern, deren Ertrag dem Bund ganz oder zum Teil zukommt. Das Beschluss vom 11. November 2004 = Arbeitsunterlage 98. Kommissionsprotokoll 10, S. 272 A u. B. 734 Kommissionsprotokoll 10, S. 273 B / C. 735 Kommissionsdrucksache 31, S. 16. Die Behauptung Art. 125a Abs. 2 GG sei „auf Art. 105 GG nicht (unmittelbar) anwendbar“, ist ein Versehen; auch die Belegstellen sagen das nicht. 732 733

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

sind alle Bundessteuern und alle Gemeinschaftsteuern. Dagegen unterfallen alle Landes- und Gemeindesteuern den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG und damit auch dem Art. 125a Abs. 2 GG, falls sie den 1994 verschärften Voraussetzungen nicht mehr entsprechen. Bei der Verfassungsreform 1994 hat die Gemeinsame Verfassungskommission das Problem zwar gesehen, aber in ihrem Abschlussbericht nicht weiter thematisiert.736 Nicht ahnen konnte die damalige Kommission, wie sehr das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung die neuen Bedingungen verschärfen würde. Dazu ist oben737 Hinreichendes gesagt. Gerade für die Gesetzgebung über die Landes- und Gemeindesteuern, also die Steuern, deren Ertrag den Ländern oder Gemeinden ganz zukommt und auf die allein Art. 105 Abs. 2 GG den Art. 72 Abs. 2 GG angewendet wissen will, tauchen aber für den Bund und erst Recht für die Länder schwierige Probleme auf.738 Die „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“, die erste Alternative des Art. 72 Abs. 2 GG, ist nach der Lesart des Gerichts erst dann ein hinreichender Grund für eine bundesgesetzliche Regelung, wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in erheblicher, das bundeseinheitliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinander entwickelt“.739 Es ist evident, dass ein solches Szenario aufgrund landesgesetzlich unterschiedlicher Grundsteuer-, Grunderwerbssteuer-, Kraftfahrzeugsteuer- oder auch Erbschaftsteuergesetze nicht eintreten kann. Die zweite eine Bundeskompetenz begründende Alternative, die „Wahrung der Rechtseinheit“, rechtfertigt nach dem Gericht eine Bundeskompetenz nur, wenn „eine Gesetzesvielfalt auf Länderebene“ „eine Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen darstellt, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann.“740 Warum sollte für Landessteuergesetze etwas anders gelten als für Landesschulgesetze? „Eine „funktionsfähige Rechtsgemeinschaft“, eine zweite Überlegung,741 wird durch unterschiedliche Kraftfahrzeugsteuern ebenso wenig berührt, wie durch unterschiedliche 736 Siehe BT-Drucks. 12 / 6000, S. 33, wo es heißt, „Die konkrete Formulierung der Bedürfnisklausel war bis zuletzt umstritten, auch hinsichtlich möglicher Auswirkungen auf die Finanzverfassung und hier insbesondere auf Art. 105 Abs. 2 und Artikel 106 Abs. 3 GG.“ 737 Siehe oben Kapitel XII. 7. bis 9. 738 Wenn Hans Ruhe (in Hömig (Hrsg.), GG, 8. Aufl. 2007, Art. 115 Rn 9) behauptet, für die Steuergesetzgebung des Bundes habe sich durch die Verfassungsreform 2006 nichts geändert, weil seine Steuergesetzgebung durch die Merkmale der „Rechts- und Wirtschaftseinheit“ abgedeckt sei, dann hat er die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 72 Abs. 2 GG nicht zur Kenntnis genommen. Gerade sein Verweis auf BVerfGE 112, 216, 221 ff. hätte ihn stutzig machen müssen, weil das Gericht in einer Eilsache judiziert hat, auch wegen der notwendigen Prüfung der Vereinbarkeit einer Gewerbesteuergesetznovelle an Art. 72 Abs. 2 GG sei die Verfassungsbeschwerde nicht offensichtlich unbegründet. 739 Siehe BVerfGE 106, 62, 144. Das Hinzugefügte „oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet“, ist in diesem Kontext nicht interessant. 740 BVerfGE 106, 62, 145. 741 BVerfGE 106, 62, 145 / 146.

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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Kommunalgesetze. Auch „der länderübergreifende Rechtsverkehr“742 wird von unterschiedlichen Grundsteuern nicht „unzumutbar“ behindert; er wird überhaupt nicht behindert. Bei der dritten Alternative des Art. 72 Abs. 2 GG, der „Wahrung der Wirtschaftseinheit“, formuliert das Gericht, es müsse um „die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraum Bundesrepublik durch bundeseinheitliche Rechtsetzung“ gehen.743 Es dürften „keine Schranken oder Hindernisse für den wirtschaftlichen Verkehr im Bundesgebiet“ errichtet und – schon etwas dunkler – „insbesondere die Verteilung des wirtschaftlichen (personellen und sachlichen) Potenzials“ nicht verzerrt werden.744 Wie sollte das durch unterschiedliche Grunderwerbssteuern oder Gewerbesteuern geschehen können, zumal die Verfassung selbst bei der Gewerbesteuer sogar unterschiedliche kommunale Steuersätze für sinnvoll hält? Der Schluss ist wohl unausweichlich, dass alle Landes- und Gemeindesteuern vom Bund grundsätzlich nicht mehr geregelt werden können, weil nach Art. 105 Abs. 2 GG auf ihre gesetzliche Regelung Art. 72 Abs. 2 GG angewendet werden muss. Es gilt Art. 125a Abs. 2 GG. Danach gelten die bestehenden Gesetze gleichwohl weiter (Satz 1). Der Bund kann sie kraft Gesetzes den Ländern zur Ersetzung freigeben (Satz 2). Das wird er mit Sicherheit nicht tun.745 Für Korrekturen an den Gesetzen hat ihn das Bundesverfassungsgericht von den Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG in der Fassung von 1994 freigestellt, diese Korrekturen aber auf „Modifikationen“ beschränkt und „Neukonzeptionen“ ausgeschlossen. Es hat sich aber die Freiheit genommen, auch schon einen neu eingeführten Paragraphen als Neukonzeption zu bezeichnen. Die Konsequenz ist, dass alle Gesetze über Landes- und Gemeindesteuern tendenziell versteinern werden,746 wenn nicht Bund und Ländern sich bei der Föderalismusreform II dazu aufraffen, die Gesetzgebungsbefugnis auf die Länder zu übertragen oder aber in Art. 105 Abs. 2 GG den Hinweis auf Art. 72 Abs. 2 GG zu streichen. 5. Probleme der Steuerverwaltung Der Bund war angetreten, neben der ihm nach Art. 108 Abs. 1 GG schon zustehenden Verwaltungskompetenz über die Umsatzsteuer die Verwaltung der Gemeinschaftsteuern insgesamt zu erhalten. Es ging ihm vor allem um die EinkommenBVerfGE 106, 62, 146. BVerfGE 106, 62, 146. 744 BVerfGE 106, 62, 146 / 147. 745 Zur Unwahrscheinlichkeit eines solchen Verhaltens siehe oben Kapitel XIX. 2. c). 746 Die einzige Möglichkeit ist die Klage eines Landes nach Art. 93 Abs. 2 GG. Da die Mehrzahl der Länder Abneigung gegen eigene Gesetzgebungskompetenzen haben, dürfte ein solches Vorgehen bei der durchgehend gepflogenen Solidarität der Länder untereinander eher unwahrscheinlich sein. 742 743

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

steuer, die zweite der großen Steuern. Es wäre eine weitere Korrektur des Einflusses, den die Besatzungsmächte auf den Parlamentarischen Rat ausgeübt haben.747 Nun ist zwar die Steuerverwaltung eine besonders gesetzesgebundene Verwaltung mit wenig Möglichkeiten zu Ermessensentscheidungen. Auch wird sie in Auftragsverwaltung durch die Länder geführt (Art. 108 Abs. 3 GG), also unter höherem Einfluss des Bundes. Gleichwohl ist der Entscheidungsspielraum der Verwaltung hoch, weil die vielfältigen und auch mit Fleiß geübten Gestaltungsmöglichkeiten mit einem Gesetzestext und auch mit den Steuerrichtlinien nicht mit hinreichender Präzision eingefangen werden können. Es bedarf also einer dauernden Koordination zwischen dem Bund und den sechzehn Ländern. Der Bundesfinanzminister sprach von „100 „Kränzchen“ (aus 16 Ländervertretern und einem Bundesvertreter) in Deutschland, die mehr oder weniger ständig unterwegs sind, um die verbindliche Interpretation von Steuersachverhalten festzustellen.“748 Auch wurde auf die Rüge nicht nur des Bundesrechnungshofes gegenüber der Steuerverwaltung hingewiesen. Zudem ist bis in die seriöse Presse die Erkenntnis gedrungen, dass einige Länder ihre Verwaltungshoheit zu Lasten von Bund und Gemeinden und unter Inkaufnahme eigener Belastungen als Mittel der Ansiedlungspolitik benutzen, indem sie die Kontrollmöglichkeiten merklich herunterfahren.749 Der Sachverständige Ferdinand Kirchhof, der zu Recht voranschickte, er „stehe nicht in dem Verdacht, besonders zentralistisch zu denken“, votierte ebenfalls für eine Verlagerung der Verwaltung. Der Chef der sachsen-anhaltinischen Staatskanzlei Rainer Robra signalisierte Einverständnis, wobei er auf die 4.5 Milliarden Euro verwies, welche die Länder bei einer Abgabe der Steuerverwaltung über die Gemeinschaftsteuern einsparen könnten.750 Die starken Länder waren aber dazu nicht bereit. Auch eine vorgeschlagene Änderung des Finanzverwaltungsgesetzes unterblieb. Die Finanzministerkonferenz konterte mit einer Arbeitsunterlage „Besteuerungsverfahren effizient und bürgernah gestalten – Modernisierungsprogramm der Steuerverwaltungen der Ländern“751, von der der Bundestagsabgeordnete Volker Kröning bemerkte: „Ich habe sie mir zweimal angeschaut, weil ich erst dachte, sie sei überholt.“752 Auch die Frage der Steuerverwaltung wird daher sicherlich erneut ein Thema bei der zweiten Stufe der Föderalismuskommission werden.

747 Der Bundesfinanzminister Hans Eichel hat darauf hingewiesen (Kommissionsprotokoll 10, S. 275 D). 748 Kommissionsprotokoll 10, S. 275 D. 749 Joachim Jahn formuliert im Wirtschaftsteil der FAZ vom 4. 1. 2007: „Hinzu kommt der (auch bei Landesfinanzministern bestehende) Verdacht, dass einzelne Bundesländer lasche Kontrollen als Stadtortpolitik missverstehen und Unternehmen sich diese „Aufsichtsarbitarge“ widerrechtlich zunutze machen.“ Das ist auch ein Problem der Steuergerechtigkeit. 750 Kommissionsprotokoll 10, S. 274 D. 751 Arbeitsunterlage 90. 752 Kommissionsprotokoll 10, S. 274 A.

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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6. Haftungsfragen Die Bundesstaatskommission hat sich erst spät den Haftungsfragen zugewandt und die Lösungen sowohl für die Verfassungsregeln wie auch für die Ausführungsgesetze sind erst in den anschließenden Geheimverhandlungen753 gefunden worden. Es war der Bund, der auf Lösungen drängte, während die Länder zögerlich blieben, was sich für sie auszahlen sollte. Es waren zwei Komplexe, die regelungsbedürftig erschienen. Zum einen ging es vor allem um die Frage, wer für Haftungsansprüche aus dem europäischen Bereich und kraft der Urteile des Gerichtshofs für Menschenrechte gerade stehen sollte. Das Haftungsproblem wurde aber vernünftigerweise grundsätzlicher gelöst und über die beiden aktuellen Anlässe hinaus generell die Verteilung von Lasten einer Verletzung supranationaler und völkerrechtlicher Verpflichtungen einbezogen. Zum anderen sollte geklärt werden, wer für Sanktionszahlungen auf Grund des Stabilitätspaktes haften soll. Der immer noch nicht erfüllte Verfassungsauftrag zur Schaffung eines Bundesgesetzes, das die in Art. 104a Abs. 5 GG vorgesehene gegenseitige Haftung von Bund und Länder für eine ordnungsgemäße Verwaltung näher regeln soll, fand dagegen kein Interesse. Bei der Reform konnte auch nicht berücksichtigt werden, dass das Bundesverfassungsgericht anders als das Bundesverwaltungsgericht Art. 104a Abs. 5 GG nicht nur als eine unmittelbar, also auch ohne Ausführungsgesetz anwendbare Haftungsverteilungsnorm ansehen und die Norm sogar auf einen Fall der Haftung aus dem europäischen Recht anwenden würde.754 Die Lösung der mit den beiden genannten Komplexen verbundenen Probleme ist einem jeweils unterschiedlichen Kontext der Verfassung zugeordnet worden. Während die Haftung aus dem Stabilitätspakt im haushaltsrechtlichen Artikel, also in Art. 109 GG, seinen Standort gefunden hat, ist die Haftung aus europarechtlichen Gründen, nach Art. 41 EMRK GG oder genereller aus supranationalen oder völkerrechtlichen Verpflichtungen dem Artikel 104a zugeordnet worden, der klärt, wer für welche Ausgaben verantwortlich ist. Diese Differenzierung ist sinnvoll, weil der neue Art. 109 Abs. 5 GG auch festhält, dass die europäische Verpflichtung zur Haushaltsdisziplin beide, Bund wie Länder trifft, und nicht nur den Vertragspartner der Verträge, also den Bund. Insofern ist die Vorschrift auch eine Haushaltsregel für die Länder, die nach Art. 109 Abs. 1 GG an sich in ihrer Haushaltswirtschaft selbständig sind. Art. 109 Abs. 5 G ist lex specialis zu Art. 104 Abs. 6 GG.

753 Siehe die Darstellung bei Volker Kröning, Innerstaatliche Haft für Rechtsverstöße der Bundesrepublik im Außenverhältnis, in Holtschneider / Schön, die Reform des Bundesstaates, S. 335, 342 / 343. 754 BVerfGE 116, 271 – 327. Es ist freilich auch nicht auszuschließen, dass das Gericht sich von der schon vorher bekannten und seit dem 1. 9. 2006 anwendbaren Regel des Art. 104a Abs. 6 hat inspirieren lassen. Stilistisch fällt das Urteil in einigen Passagen hinter dem gewohnten Standard des Senats erheblich zurück.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

a) Die Haftung für die Verletzung supranationaler und völkerrechtlicher Verpflichtungen (Art. 104 Abs. 6 GG) aa) Das generelle Lastentragungsprinzip des Art. 104a Abs. 6 Satz 1 GG Führt die Verletzung supranationaler oder völkerrechtlicher Verpflichtungen zu einem Haftungsfall, so haftet nach außen das Mitglied oder der Vertragspartner, also die Bundesrepublik Deutschland. Darum spricht auch Art. 104a Abs. 6 Satz 1 GG korrekt von den „Verpflichtungen Deutschlands“. Diese Haftung ist für das innerstaatliche Recht nicht verfügbar. Den Haftungsgrund kann aber in föderalen Systemen sowohl der Bund als auch ein Land, Kommunen inbegriffen,755 oder mehrere Länder oder aber beide Seiten verursacht haben. Es ist evident, dass es weder dem Gerechtigkeitsgedanken noch einer auf Haftungsvermeidung bedachten Vernunft entspräche, wenn der Verursacher des Schadens von der Haftung zu Lasten des jeweils anderen freigestellt würde. Darum sieht auch Art. 104a Abs. 5 GG seit der Einfügung des Artikels im Jahre 1969 vor, dass Bund und Länder „im Verhältnis zueinander für eine ordnungsgemäße Verwaltung“ haften. Die Anwendung dieser Norm war aber bis zu der oben genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. 10. 2006 nicht auf Gemeinschaftsfälle angewandt worden, weil das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung der Norm mangels des vorgesehenen Ausführungsgesetzes die unmittelbare Anwendung versagte. Der Bund behalf sich gelegentlich damit, dass er mit einem behaupteten Anspruch wegen der Verursachung eines Haftungsfalls aus dem Gemeinschaftsrecht gegen eine Zahlungsverpflichtung aufrechnete, um die Länder, wenn sie nicht einverstanden waren, zu einer Klage zu zwingen. Die Länder sind in der Regel davor zurückgeschreckt. Eine sinnvolle Lösung des Problems war das aber nicht. Der Versuch Mecklenburg-Vorpommerns im Jahre 2004, gegen eine Aufrechnung des Bundes vorzugehen, führte zu der oben756 schon erwähnten weitreichenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, den Art. 104a Abs. 5 GG, obwohl es das in Satz 2 der Vorschrift vorgesehene Ausführungsgesetz nicht gab, für unmittelbare anwendbar zu erklären und zugleich eine Mitverschuldenshaftung als immanent anzusehen. Die Entscheidung behält auch für die in Art. 104a Abs. 5 GG geregelten Fälle, die nicht unter Art. 104a Abs. 6 GG fallen, ihre Bedeutung. Leider hat man nicht die Chance genutzt, das in Art. 104a Abs. 5 GG vorgesehene allgemeine Ausführungsgesetz mit dem Föderalismusreform-Begleitgesetz zu verabschieden. Die in Art. 104a Abs. 6 GG gefundene Lösung ist nunmehr bei einer Haftung aus der Verletzung von supranationalen und völkerrechtlichen Verpflichtungen lex specialis zur Art. 104a Abs. 5 GG. Sie statuiert in Satz 1, da auf die innerstaatliche 755 Zum „EU-Anlastungsrisiko als Haftungsproblem zwischen Staat und Kommunen“ nach der alten Rechtslage siehe Hubert Meyer und Maik Luttmann, NVwZ 2006, 144 ff. 756 Siehe oben Anm. 754.

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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Zuständigkeits- und Aufgabenverteilung abgestellt wird, das Verursacherprinzip als generelle Maxime für alle vorkommenden Fälle. Wie § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Lastentragung im Bund-Länder-Verhältnis bei Verletzung von supranationalen oder völkerrechtlichen Verpflichtungen (Lastentragungsgesetz – LastG), das unter Art. 15 Bestandteil des Föderalismusreform-Begleitgesetzes ist,757 klarstellt, können Verletzungen bei der Gesetzgebung ebenso vorkommen wie bei der Verwaltung und der Rechtsprechung. Da der Bund immer nach außen haftet, bedeutet das bei seiner alleinigen Verursachung, dass die Kosten der Haftung ihn allein treffen. Bei einer alleinigen Verursachung von Seiten der Länder, haftet der Bund weiterhin nach außen, kann aber intern Regress nehmen. Das alleinverursachende Land ist also zum Ausgleich des Schadens gegenüber dem Bund verpflichtet.758 In einem Streitfall ist er, falls eine Aufrechnung nicht möglich ist oder nicht opportun erscheint, nach § 50 Nr. 1 VwGO auf Leistungsklage gegen das Land verwiesen. Nach der Begründung des Gesetzes,759 ist der „in der Entscheidung der zwischenstaatlichen Einrichtung festgestellte Sachverhalt“ maßgebend für die Bestimmung „der innerstaatlichen Zuständigkeit bzw. der Aufgabenzuordnung“. Da neben der Verfassungsänderung selbst auch das Föderalismusreform-Begleitgesetz von Bund und Ländern gemeinsam ausgehandelt worden ist, ist damit ein möglicher Streitpunkt außer Streit gestellt. Anlass von Streit kann es in den genannten Fällen also nur bei der Frage geben, ob tatsächlich eine Alleinverursachung vorliegt. Ein Verschulden wird in all diesen Fällen nicht vorausgesetzt. Sind mehrere Länder Verursacher oder haben sowohl die Bundes- als auch die Länderseite die Haftung verursacht, dann verlangt das Verursachungsprinzip eine anteilige Zuordnung. Diese Konsequenz wird in § 1 Abs. 2 LastG gezogen. Danach „tragen Bund und Länder die Lasten im Verhältnis des Umfangs, in dem ihre Pflichtverletzungen zur Entstehung der Leistungspflicht beigetragen haben“. Das Gesetz kennt aber noch weitere Festlegungen für besondere Fälle anteiliger Haftung. Nach einer Verurteilung der Bundesrepublik durch den EuGH zur Zahlung eines Pauschbetrages oder Zwangsgeldes wegen gleichmäßiger Verstöße im Zuständigkeits- und Aufgabenbereich mehrerer Länder, bemisst sich der Anteil der einzelnen Länder an der Lastentragung nach dem „Königsteiner Schlüssel“ (§ 3 LastG).760 BGBl. 2006, I 2098. Das ergibt sich nicht erst aus einem Umkehrschluss zu Art. 104 Abs. 6 Satz 2 GG, wie wohl Johannes Hellermann (s. Anm. 573, Rn. 339) im Anschluss an Irene Kesper (s. Anm. 387, S. 156) annimmt. Es liegt in einem solchen Fall keine länderübergreifende Anlastung vor, so dass Art. 104a Abs. 6 Satz 1 GG unmittelbar anwendbar ist. 759 BT-Drucks. 16 / 814, S. 22. 760 Mit Ferdinand Kirchhof (Rechtsausschussprotokoll 18, S. 6 D) ist daran zu erinnern, dass Gesetze nicht nur für Eingeweihte gemacht werden. Grundlage war das Königsteiner Abkommen von Ende März 1949, in dem sich die Länder auf eine gemeinsame Finanzierung überregionaler Forschung verständigt hatten. Es enthielt auch einen Schlüssel zur Verteilung der Lasten auf die einzelnen Länder, der später in ähnlichen Fällen angewandt worden ist 757 758

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Verletzen deutsche Gerichte eine Verpflichtung, was zu einer Verurteilung im Sinne des § 3 LastG durch den EUGH führt, so legt § 4 Abs. 1 LastG fest, dass der Bund oder das Land haftet, dessen Gericht die beanstandete Entscheidung getroffen hat. Die Haftung trifft Bund und Land zu gleichen Teilen, wenn ein Bundesgericht die beanstandete Entscheidung des Landesgerichts bestätigt hat (§ 4 Abs. 1 Satz 2 LastG). Davon abweichend wird bei einer Verurteilung durch den EuGH wegen überlanger Verfahrensdauer oder Anhängigkeit eines Verfahrens, an dem sowohl Landes- als auch Bundesgerichte beteiligt sind, nicht auf hälftige Teilung, sondern darauf abgestellt, welchen Anteil die jeweiligen Gerichte an der Verfahrensdauer hatten (§ 4 Abs. 2 LastG). Dabei ist notwendig vorausgesetzt, das der Vorwurf des EuGH sich gegen die beteiligten Gerichte beider Träger richtet. bb) Die Haftung bei länderübergreifender Finanzkorrektur der Europäischen Union761 Die Verfassung geht in Art. 104a Abs. 6 Satz 2 und 3 GG bei „länderübergreifenden Finanzkorrekturen der Europäischen Union“, die sich allein an rechtswidrigem Verwaltungshandeln orientieren, zweifach von dem strikten Verursachungsprinzip ab. Sie schreibt zwischen dem Bund und den Länder eine feststehende Aufteilung von 15 % zu 85 % vor, ohne nach einem Verursachungsanteil zu fragen, und alle Länder werden in ihrer Gesamtheit, auch wenn sie nicht in die Verletzung der Gemeinschaftsvorschriften involviert sind, mit 35 % der Haftung belastet. Letzteres wird in der Verfassung ausdrücklich als Solidarhaftung bezeichnet. Im Falle der zwingenden Beteiligung des Bundes fehlt eine solche Kennzeichnung. Die länderübergreifende Finanzkorrektur setzt nach § 2 Abs. 1 LastG zunächst eine fehlerhafte, nämlich durch die Gemeinschaftsvorschriften nicht gedeckte Ausgabe von Gemeinschaftsgeldern durch den Mitgliedstaat voraus, was eine Ausgabe durch die Länder einschließt. Zu einer Finanzkorrektur kommt es durch die Entscheidung der Europäischen Kommission, in diesem Fall Ausgaben der Gemeinschaften von der gemeinschaftlichen Finanzierung auszuschließen. Sie belasten also den Mitgliedstaat, was zu Rückforderungsansprüchen oder einer Verrechnung mit Ansprüchen führt. „Länderübergreifend“ werden solche Finanzkorrekturen und lösen damit die Haftungskonsequenz des Art. 104a Abs. 6 Satz 2 und 3 GG aus, wenn die Kommission bei der Entscheidung feststellt, dass die fehlerhafte Ver(s. Theodor Maunz, in Maunz / Dürig, GG, Art. 91b (1980) Rn. 5 und Johannes Hellermann (s. Anm. 573, Rn. 343 u. Anm. 69)). Einen solchen für die Sache sehr relevanten „Schlüssel“ ohne Fundstelle anzugeben, entspricht nicht korrekter Gesetzgebung. Für den derzeit wohl geltenden Schlüssel siehe BAnz 2006, 1206. Es bleiben Fragen, wie die, ob Änderungen automatisch gelten. 761 Das Föderalismus-Begleitgesetz spricht anders als Art. 104 Abs. 6 Satz 2 GG bei den länderübergreifenden Finanzkorrekturen von solchen der „Europäischen Gemeinschaften“ (§ 2 LastG); die Differenz ist offensichtlich ein Produkt des Zeitdrucks, unter den sich die Akteure gesetzt haben.

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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ausgabung von Finanzmittel in einem Land oder in mehreren Ländern gleichermaßen in den übrigen Ländern aufgetreten ist (§ 2 Abs. 2 LastG), ohne dafür den Beweis antreten zu müssen. Dieses Verfahren, das man auch Anlastung nennt, ist vom EuGH für zulässig erklärt worden. Wie sich freilich aus § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LastG ergibt, ist die Möglichkeit gegeben, dass einzelne Länder „im Verfahren zur Festsetzung der Finanzkorrektur gegenüber den Organen der Europäischen Gemeinschaften“ den Nachweis ordnungsgemäßer Verwendung der Gemeinschaftsmittel erbringen können.762 Das soll offensichtlich den Begriff der „länderübergreifenden Finanzkorrektur“ nicht sprengen, der dem Wortlaut nach die Erstreckung auf alle Länder nahe legt. In allen Fällen totaler oder, wie gezeigt, möglicher selektiver länderübergreifender Finanzkorrektur trägt der Bund 15 % der Gesamtkosten, und zwar unabhängig von einem Verursachungsanteil. Am Einfachsten ist es, dies als einen Verhandlungserfolg der Länderseite zu werten. Die Versuche einer darüber hinausgehenden Begründung muten eher eigenwillig an. Woher sollte Solidarität bei der Haftung für rechtswidriges Verhalten angebracht sein und worin soll das besondere Interesse des Bundes liegen, nur weil er sonst weniger als 2 Mio. im Jahr sparen würde? Der Präsident des Bundesrechnungshofes Dieter Engels hält die Regelung nur für „hinnehmbar“.763 Dass zwischen Bund und Ländern Solidarität herrschen müsse, stimmt zwar, ist aber kein Argument in diesem Fall. Dass der Bund mit ungefähr 15 % an den von Bund und Ländern insgesamt bewirtschafteten EU-Mitteln beteiligt zu sein pflegt, besagte höchstens etwas, wenn die Länder sich auch an der Haftung des Bundes für sein Verhalten beteiligen würden. Dass schließlich nach der Erfahrung die Last für den Bund nicht sehr hoch ist, mag zwar den Bundesfinanzminister beruhigen, ist aber kein Argument, vom Verursachungsprinzip abzugehen. Die vom damaligen hessischen Staatsminister Jochen Riebel vorgetragene Ländersicht will in dem Bundesanteil eine „Interessenquote“ sehen, die den Bund veranlassen soll, europäische Vorschriften möglichst zu verhindern, gegen welche die Länder verstoßen könnten, und verstärkt die (nicht näher genannten) Mittel und Möglichkeiten zu nutzten, „um fehlerhaftes Vollzugshandeln von vornherein zu verhindern“.764 Es geht freilich nach Engels nur um erheblich weniger als 2 Mio. Euro im Jahr. Die Länder als unmündige Kinder hinzustellen, die der starken Hand des Vaters Bund bedürften, war nicht gerade ein hervorstechendes Motiv der Verhandlungsposition der Länder bei der Reform. 762 Von dem damaligen hessischen Staatsminister Jochen Riebel (EU-Haftung und Nationaler Stabilitätspakt in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 355) erfährt man, dass die Länder ursprünglich darauf bestanden hatten, dass jedes Land „gegenüber dem Bund das Recht haben sollte, sich unmittelbar vor den europäischen Organen“ zu exkulpieren. „Die Unterstützung dieser Länder durch eine angemessene Außenvertretung und mit erforderlicher Hilfeleistung bei Widerspruch und Klage sollte daher als Rechtspflicht des Bundes ausgestaltet werden.“ Damit haben die Länder sich nicht durchgesetzt. 763 Schriftl. Stellungnahme vor der Anhörung des Rechtsausschusses, Rechtausschussprotokoll 18, S. 125, auch für das Folgende. 764 In Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 353, 356.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Ausdrücklich wird in § 2 Abs. 2 Satz 3 LastG ausgeschlossen, dass der Bund, etwa wegen einer Mitverursachung, einen höheren Anteil bei einer länderübergreifenden Finanzkorrektur übernimmt. Eine solche Mitverursachung hat zum Beispiel das Bundesverfassungsgericht in dem am 17. Oktober 2006 entschiedenen Streit zwischen Mecklenburg-Vorpommern und dem Bund in einer Agrarsache für möglich gehalten; es will auf solche Fälle den Rechtsgedanken des § 254 BGB anwenden.765 Nach der neuen Regelung, welche die Verpflichtung des Bundes strikt auf 15% festlegt, sind in diesem Fall solche Überlegungen obsolet. Bei der 35 %igen Quote, die nach Art. 104a Abs. 6 Satz 3 GG und § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LastG“ die „Ländergesamtheit“ zu tragen hat, handelt es sich, wie schon die ausdrückliche Betonung des „solidarisch“ im Verfassungstext anders als im Gesetzestext klarstellt, um einen Solidarbeitrag. Er ist in gleicher Weise von den Ländern zu erbringen, welche die Lasten nicht verursacht haben, wie von den verursachenden Ländern. Es ist eine Art kleiner horizontaler Nebenfinanzausgleich. Jochen Riebel führt als den eigentlichen Grund für diese Generösität an, dass „die Anlastungsverfahren vorwiegend im landwirtschaftlichen Bereich eine Rolle spielen und damit das Anlastungsrisiko – mit entsprechenden finanziellen Haftungsfolgen – jedenfalls auch (wenn nicht sogar überwiegend) bei den strukturschwachen Ländern liegt.“766 An anderer Stelle heißt es, man habe „die übermäßige Belastung einzelner Länder verhindern“ wollen.767 Mit dem Begriff der „Ländergesamtheit“ in Art. 104a Abs. 6 Satz 3 GG ist ebenso wenig eine neue Organisationseinheit erfunden worden wie mit dem Begriff „Gesamtstaat“ in Art. 22 GG, der nichts anderes als der Bund ist. Auch normiert Art. 104a Abs. 6 Satz 3 GG keine Haftung einer Ländergesamtheit, sondern nur eine jedes Landes. Eine Quote legt die Verfassung nicht fest. Für das Verfahren, wie die 35 %ige Quote auf jedes einzelne Land verteilt werden soll, verlangt die Verfassung aber „einen allgemeinen Schlüssel“. „Allgemein“ meint, dass alle Haftungsfälle von dem Schlüssel erfasst sein müssen, schließt aber nicht aus, dass dieser Schlüssel für die Zukunft geändert wird. § 2 Abs. 2 Satz 2 LastG nimmt dafür wie bei der Haftung auf Grund von Sanktionen des EuGH den „Königsteiner Schlüssel“. Dazu ist oben768 das Nötige gesagt. Die übrig bleibenden 50 % der Gesamtkosten müssen sich die Länder nach dem Verursachungsprinzip (Art. 104a Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 GG) teilen. Da die Verursachung bei länderübergreifenden Korrekturen nach der europäischen Praxis, die oben dargestellt ist, auch fiktiv sein kann, erlaubt § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LastG den Länder, sich von der Verpflichtung zu befreien, die im Verfahren zur Festsetzung der Finanzkorrektur gegenüber den Organen der Gemeinschaften „den NachDÖV 2007, 72, 75 / 76. A. a. O. (s. Anm. 764), S. 353, 357. Der in BVerfGE 116, 271 ff. entschiedene Fall betraf denn auch Mecklenburg-Vorpommern. 767 A. a. O. (s. Anm. 764), S. 353, 355. 768 Siehe oben Anm. 760. 765 766

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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weis der ordnungsgemäßen Verausgabung der Gemeinschaftsmittel erbringen konnten“.769 Die übrig bleibenden und als Verursacher geltenden Länder haften für die verbleibenden 50 % untereinander nach der Höhe der erhaltenen Mittel. Maßgebend ist also nicht die Höhe der gemeinschaftsrechtswidrig verwendeten, sondern der insgesamt für das entsprechende Projekt erhaltenen Mittel, wenn dies im Einzelfall auseinander fällt. cc) Erstattungsverfahren und Rückabwicklung Da der Bund gegenüber der EU und, falls andere Verletzungen von supranationalen oder völkerrechtlichen Verpflichtungen in Frage stehen, gegenüber anderen supranationalen oder völkerrechtlichen Instanzen, für die Verletzung einzustehen hat, auch wenn sie von Länderseite begangen worden ist, bedarf es zum Ausgleich eines Erstattungsanspruchs des Bundes gegen das oder die Länder. Die Verpflichtung zur Erstattung regelt § 5 Abs. 1 LastG, den Eintritt des entsprechenden Erstattungsanspruchs § 5 Abs. 2 LastG. Die Verpflichtung tritt ein, wenn und soweit der Bund seinerseits den Haftungsanspruch der zwischenstaatlichen Einrichtung erfüllt. Dem steht gleich, wenn „die finanziellen Lasten aus anderen Gründen“, zum Beispiel einer Aufrechnung oder bei einer unmittelbaren Anlastung, „unmittelbar beim Bund eintreten“. Den Zeitpunkt des Entstehens des Erstattungsanspruchs des Bundes gegenüber der Länderseite macht § 5 Abs. 2 Satz 1 LastG an der Erfüllung der Leistungspflicht des Bundes gegenüber der „zwischenstaatlichen Einrichtung“ fest. Bei einer Anlastungsentscheidung ist diese also maßgeblich. Wenn aber der Bund verpflichtet ist, auf Verlangen eines Landes ein Rechtsmittel einzulegen, verschiebt sich der Zeitpunkt nach Satz 2 der Vorschrift auf den der Einlegung des Rechtsmittels. Tritt sie ein, hat der Bund seinerseits einen auch aufrechenbaren Anspruch gegen das jeweilige Land, eine Ländermehrheit oder gegen alle Länder, und zwar in Höhe deren Verpflichtungen aus der in Art. 104a Abs. 6 GG vorgesehenen Haftung. Kommt es auf der Grundlage einer Entscheidung des EuGH durch die Kommission zu einer Rückabwicklung des Vollzugs der Finanzkorrekturen, also zu einer Erstattung notwendigerweise gegenüber dem Bund, dann hat dieser die entsprechenden Summen an die Länder weiterzugeben. § 5 Abs. 3 LastG verfügt für diesen Fall, dass die rückerstatteten Mittel den Ländern in dem Verhältnis zustehen, in dem diese sie aufgebracht oder dem Bund erstattet haben.

769 Zur Verbindung zu § 7 Abs. 4 EUZBLG siehe Johannes Hellermann (s. Anm. 573) Rn. 341.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

b) Die Umsetzung von Verpflichtungen aus dem Stabilitätspakt (Art. 109 Abs. 5 GG) Nur weil die Haftungsprobleme, die Art. 104a Abs. 6 GG löst, und der in Art. 109 Abs. 5 GG geregelte Komplex inhaltlich gemein haben, dass es um Zurechnung von Zahlungspflichten zu Bund und Ländern geht, sind sie in den Beratungen, wie die Kenner des Verhandlungsablaufs auf beiden Seiten übereinstimmend sagen,770 bis hin zu den Ausführungsgesetzen verhandlungstaktisch verzahnt gewesen. Diese Verzahnung hat, ungeachtet der inhaltlichen Bewertung, nur dem Art. 104a Abs. 6 GG gut getan. Bei Art. 109 Abs. 5 GG und vor allem bei dem entsprechenden Ausführungsgesetz hat man sich ganz auf die Schadensabwicklung konzentriert, und die fast drängendere Frage der Prophylaxe ausgespart. Da man nicht ernsthaft erwarten kann, dass die zweite Stufe der Föderalismusreform zu wesentlichen Änderungen des Finanzausgleichs kommen wird, besteht vielleicht die Hoffnung, dass die Beteiligten hier ein lohnendes Feld finden werden. Immerhin haben die beiden Koalitionsfraktionen ihrem Entschließungsantrag zur Verfassungsreform eine „Offene Themensammlung zu einer Reform der Bund-Länder-Finanzbeziehungen (2. Föderalismusreformstufe)“ beigefügt, in der auch das Thema „Änderung von Art. 115 und Art. 109 GG zur Vermeidung von Haushaltsnotlagen“ auftaucht.771 aa) Die gemeinsame Verpflichtung von Bund und Ländern aus Art. 104 EG-Vertrag Im Hinblick auf die Prophylaxe haben Bund und Länder sich nur zu dem von der Sache her selbstverständlichen Bekenntnis durchringen können, dass die Verpflichtungen der Bundesrepublik als Vertragspartner des EG-Vertrages „zur Einhaltung der Haushaltsdisziplin“ gemäß dem Art. 104 EG-Vertrag beide trifft und sie „gemeinsam“ zu erfüllen sind (Art. 109 Abs. 5 Satz 1 GG). Verfassungsrechtlich ist das eine Einschränkung von Art. 109 Abs. 1 GG, wonach Bund und Länder in ihrer Haushaltswirtschaft selbständig sind und zudem noch voneinander unabhängig. Die neue Bestimmung verpflichtet beide nicht nur dazu, bei ihrer selbständigen Haushaltswirtschaft die Verpflichtungen aus Art. 104 EG-Vertrag ernst zu nehmen, sondern zusätzlich dazu, sie gemeinsam zu erfüllen. Das Nähere auch dazu, das nach Art. 109 Abs. 5 Satz 4 GG ein Zustimmungsgesetz regeln soll, wird aber in dem „Gesetz zur innerstaatlichen Aufteilung von unverzinslichen Einlagen und Geldbußen gemäß Art. 104 des Vertrages zur Gründung der europäischen Gemeinschaft (Sanktions-Aufteilungsgesetz – SZAG)772 nicht geregelt, nicht einmal, wie die langatmige Überschrift klarstellt, auch nur angesprochen. Nicht ein770 Siehe Volker Kröning und Jochen Riebel in Holtschneider / Schön, S. 335, 342 / 343 bzw. S. 353, 357. 771 BT-Drucks. 16 / 2025, S. 9, Anlage. 772 BGBl. 2006 I, S. 2104.

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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mal gegenseitige Informationspflichten oder eine andere Form von Frühwarnsystemen sind vorgesehen. Unmittelbar aus Satz 1 der neuen Verfassungsnorm lassen sich solche Verpflichtungen schwerlich ableiten. Wir haben es also mit einer unvollständigen Regelung zu tun, die dringend einer Komplettierung bedarf.773 bb) Die Regelungen über eine Aufteilung von Sanktionen (Art. 109 Abs. 5 Satz 2 bis 4 GG) Nach Art. 104 Abs. 11 EG-Vertrag kann der Rat, wenn ein Mitgliedstaat sich hartnäckig weigert, ein übermäßiges Defizit zu bekämpfen, an finanziellen Maßnahmen sowohl eine Verpflichtung des Mitgliedstaates aussprechen, eine unverzinsliche Einlage bei der Gemeinschaft zu hinterlegen, oder gegen ihn eine angemessene Geldbuße verhängen (Sanktionszahlungen). Die Aufteilung einer solchen finanziellen Leistung auf Bund und Länder ist der einzige Inhalt der Sätze 2 und 3 von Art. 109 Abs. 5 GG und der alleinige Inhalt des Sanktionszahlungs-Aufteilungsgesetzes. Die Verfassung regelt in Art. 109 Abs. 5 Satz 2 GG die quotale Aufteilung der Sanktionslast zwischen Bund und Ländern und legt sie auf 65 % zu 35 % fest. Auch nur den Versuch einer Begründung dieser Quote hat es weder in der offiziellen Begründung noch in der Entschließung für die dritte Lesung gegeben. Die nachträgliche Darstellung der Politiker in dem von Holtschneider / Schön herausgegebenen Sammelband zeigt, dass es eine überzeugende auch nicht geben konnte. Erst als die Länder bei Art. 104a Abs. 6 GG die „Interessenquote“ des Bundes durchgesetzt hatten, ist nach Jochen Riebel der Durchbruch gelungen.774 Und es nimmt nicht wunder, dass sie ebenfalls 15 Prozentpunkte beträgt, wenn man von einer nach der Größenordnung der Haushalte des Bundes und der Ländergesamtheit angezeigten hälftigen Aufteilung ausgeht. Die Länder haben sich auch hier schlicht durchgesetzt. Da die nach Art. 104 EG-Vertrag möglichen Sanktionen den Zweck einer Prävention haben, müsste die Drohung mit ihnen sich von ihrem Sinn her prophylaktisch gegen den richten, der für den Verstoß die Ursache setzen kann, für ihn verantwortlich wäre. Das einzig rationale Kriterium wäre daher wie schon bei Art. 104 Abs. 6 GG das Verursachungsprinzip.775 Die jetzige Verteilung zwischen Bund und Länder entspricht weder diesem Prinzip noch auch dem gröberen, das an die Größe der Haushalte anknüpfte. Das ist von sachverständiger Seite auch vorgetragen worden: „Die tatsächliche gegenwärtige Haushalts- und Verschuldenslage 773 Nach Volker Kröning handelt es sich um „einen Zwischenstand der Bemühungen“ (in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 335). 774 In Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 353, 359. 775 Die von Stefan Korioth (Rechtsausschussprotokoll 18, S. 149) zugunsten einer geringeren Belastung von Länderhaushalten vorgebrachten Argumente und die von Dieter Engels (a. a. O., S. 123 / 124) zugunsten des Bundes heben sich auf.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

spricht eher für eine hälftige Aufteilung“776 oder „Der vom Bund an den Sanktionszahlungen zu tragende Anteil von 65 % wird allerdings der derzeitigen Haushalts- und Verschuldenslage nicht gerecht.“777 Die Verhandlungslösung sieht aber nach Art. 104a Abs. 6 Satz 2 GG bei der Aufteilung zwischen Bund und Ländern keine Verursachungsquote vor, sondern eine verursachungsunabhängige strikte Quote von 65 % zu Lasten des Bundes und 15 % zu Lasten der Ländergesamtheit. Erst bei der Unterverteilung innerhalb der Länder wird eine Verursachungsquote von 65 % vorgesehen (Art. 109 Abs. 5 Satz 3 GG). Die Aufteilung der 35 % der Gesamtsanktion, welche die Länderseite zu tragen hat, auf die einzelnen Länder, wird in Art. 109 Abs. 5 Satz 3 GG nach einem zweifachen Modus vorgenommen. 65 % dieser 35 % tragen, wie gezeigt, die Länder „entsprechend ihrem Verursachungsbeitrag“. Dabei sind die Finanzierungssalden der Gemeinden, Gemeindeverbände und Zweckverbände einzubeziehen.778 Ein Land, das die Maastrichtkriterien einhält, ist also von einem Beitrag zu diesem Teil der Ländersanktion befreit. Für die Frage, ob ein Landesdefizit besteht, ist nicht nur der Haushalt des Landes maßgebend, sondern nach § 2 Abs. 2 Satz 2 SZAG sind die Finanzierungssalden der Gemeinden, der Gemeindeverbände und der Zweckverbände einzubeziehen. § 2 Abs. 2 Satz 1 SZAG regelt im Einzelnen, was für den Finanzierungssaldo zu Buche schlagen darf und was einzubeziehen ist. Der Verursachungsbeitrag ist nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 Sanktionszahlungs-Aufteilungsgesetz (SZAG) der prozentuale Anteil eines Landes nicht an dem Gesamtdefizit Deutschlands, das zur Sanktion geführt hat, sondern an der Summe der Finanzierungsdefizite aller Länder. Halbsatz 2 der Vorschrift stellt klar, dass ein positiver Saldo eines Landes oder mehrerer Länder diese Summe der Finanzierungsdefizite aller Länder nicht beeinflusst. Er bleibt, wie das Gesetz sagt, bei der Ermittlung der Summe der Finanzierungsdefizite unberücksichtigt. Für den, der die sich schon aus der Verfassung ergebende Konsequenz nicht verstanden hat, stellt der zweite Halbsatz der Vorschrift zudem klar: „Länder, die einen ausgeglichenen oder positiven Finanzierungssaldo aufweisen, werden an dem Teil der Sanktionslasten, der sich nach dem Verursachungsbeitrag bemisst, nicht beteiligt.“779, 780 Norbert Berthold, Rechtsausschussprotokoll 18, S. 111. So der Präsident des Bundesrechnungshofes Dieter Engels, Rechtsausschussprotokoll 18, S. 123. Im übrigen gilt auch hier, was der Präsident zu der allgemeinen Leitlinie des Hofes vorgetragen hat: „Aufgabe, Kompetenz und Verantwortung – und damit auch die Haftung für Fehlverhalten – zusammenzuführen“ (S. 124). 778 Eine Verpflichtung der Kommunen auf die europäischen Stabilitätsziele lehnt Heinrich Amadeus Wolff (Die Gemeinden und der nationale Stabilitätspakt – Die Stabilitätskriterien der Währungsunion und die Finanzhoheit der Gemeinden, DÖV 2006, 908) wegen der fehlenden echten Budgethoheit der Gemeinden ab. Landeseigene Stabilitätspakte seien nicht empfehlenswert, da die Länder andere Möglichkeiten hätten. Die haben freilich in vielen Fällen eher versagt. 776 777

XXIV. Probleme der Finanzverfassung und der Haftung

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Für die übrig bleibenden 35 % der Gesamtsanktion haften nach Art. 109 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1 GG alle Länder unabhängig von einem Beitrag zum Defizit solidarisch. Wie schon bei Art. 104a Abs. 6 GG ist es freilich nicht die „Ländergesamtheit“, wie Art. 109 Abs. 5 Satz 3 GG formuliert.781 Der Anteil der Haftung eines jeden Landes wird nicht nach seiner Wirtschaftskraft, sondern nach Köpfen berechnet (§ 2 Abs. 1 Satz 2 SZAG).782 Das ist ein umgekehrter, also zugunsten der starken Länder wirkendes Lastenausgleichsmoment. Während die Kopfberechnung bei der Umsatzsteuerverteilung nach Art. 107 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 GG die Funktion hat, ihren Ertrag nicht nach dem örtlichen Aufkommen, also zu Lasten der wirtschaftsstarken Länder zu verteilen, hat sie hier die Funktion, die Länder bei einer Sanktionszahlung nicht nach ihrer Wirtschaftskraft zu bewerten, wirkt also zu Gunsten der wirtschaftsstarken Länder. Die in § 2 Abs. 3 SZAG vorgesehene Stundung der Zahlungsverpflichtung eines Landes durch den Bund, setzt eine vom Bundesverfassungsgericht festgestellte extreme Haushaltsnotlage des Landes voraus. Das ist angesichts der normalen Dauer von Verfassungsprozessen in Angelegenheiten der Finanzverfassung eine schwerlich praktikable Lösung,783 es sei denn, das Gericht wäre mit einstweiligen Anordnungen großzügiger. Einfach funktionieren kann die Norm nur, wenn schon vor einer Sanktion aus Brüssel dieser Zustand festgestellt worden ist. Der Bund kann in einem solchen Fall von dem Land ein abgestimmtes Sanierungskonzept verlangen. Nach Abschluss der Sanierung hat das Land die gestundeten Beträge, die nach Maßgabe des Refinanzierungszinses des Bundes, zu verzinsen sind, zurückzuzahlen. Die Anteile der einzelnen Länder an den Sanktionszahlungen sind nach § 1 Satz 3 SZAG an den Bund zu leisten, und zwar entsteht die Zahlungspflicht mit der Bekanntgabe des Sanktionsbeschlusses des Rates. Besteht die Sanktionszahlung in der Verpflichtung, bei der Gemeinschaft eine unverzinsliche Einlage zu hinterlegen, und wird der entsprechende Beschluss nach Art. 104 EG-Vertrag aufgehoben, so erhalten Bund und Länder ihre geleisteten Einlagen zurück, wie § 4 Abs. 1 SZAG normiert. Das ist eine unglücklich Formu779 Einzelheiten zur Berechnung der Finanzierungssalden der Länder hinsichtlich des 65 %igen Anteils werden, beschränkt auf Geldbußen, in § 3 Abs. 2 SZAG geregelt. 780 Stefan Korioth, weist auf die in seinen Augen bedenkliche Konsequenz hin, dass ein Land den ganzen Länderanteil übernehmen müsste, wenn es allein zum Defizit Deutschlands beigetragen hätte (Rechtsausschussprotokoll 18, S. 149). Die Konsequenz ist richtig gesehen, der Anteil des Landes an dem dann doch noch notwendigen und unter den Kriterien des Art. 104 EG-Vertrag übermäßigen Gesamtdefizit Deutschlands dürfte freilich sehr gering sein. 781 In einem solchen Falle würden nämlich die Länder füreinander einstehen müssen, was aber nicht gemeint ist. 782 Einzelheiten der Kopfberechnung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 SZAG regelt § 3 Abs. 1 SZAG. 783 Bedenken trägt auch Stefan Korioth, Rechtsausschussprotokoll 18, S. 149.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

lierung, da sie erstens behauptet, etwas zu regeln, wozu ihr die Regelungsbefugnis fehlt. Die Konsequenz der Aufhebung eines Sanktionsbeschlusses für die europäischen Organe kann nur das europäische Recht regeln.784 Zum zweiten enthalten nicht Bund und Länder die Einlage zurück, sondern nur der Bund, der sie, wie § 1 Abs. 1 Satz 3 SZAG klarstellt, auch nur eingezahlt hat. Die europäischen Organe haben die Einlage an den zurückzuzahlen, der sie einzahlt hat. Gewollt, aber nicht gerade sinnvoll ausgedrückt, ist lediglich die Rechtsfolge, dass der Bund nach Erhalt der Rückzahlung den einzelnen Ländern ihren Anteil an der Einlage Deutschlands zu überweisen hat. Die Vorteile der Sanktionszahlungen im Sinne des Art. 104 EG-Vertrag, also die von der EU eingenommenen Zinsen auf die für die Einzahler unverzinslichen Einlagen und die eingenommenen Geldbußen, werden an die anderen Mitgliedstaaten rückverteilt. § 4 Abs. 2 SZAG verfügt nun, dass der auf Deutschland entfallende Teil entsprechend der Einzahlungsquote bei eigener Verletzung der Stabilitätskriterien zu 65 % an den Bund und zu 35 % an die Länder insgesamt geht. Die Aufteilung des Länderanteils auf die einzelnen Länder folgt wieder dem Kopfschlüssel, was hier zu Gunsten der schwachen Länder wirkt. Für die Verteilung ist auch hier der Bund zuständig, an den die EU-Zahlungen fließen.

XXV. Die Kostenfolge von Bundesgesetzen (Art. 104a Abs. 4 GG) 1. Die Bedeutung der Bestimmung und ihre Entstehungsgeschichte Welche Bedeutung Art. 104a Abs. 4 GG hat, lässt sich schon daraus ermessen, dass die beiden „Verhandlungsführer“ Holtschneider und Schön, die sich sicherlich mit Billigung ihrer beiden „Herren“ Müntefering und Stoiber und der wenigen „Entscheider“ auf beiden Seiten auf die vorliegende Formulierung geeinigt hatten, mit ihr eine gegenläufige Auslegung verbinden und auch Wert darauf legen, sie in dem von ihnen gemeinsam besorgten Sammelwerk785 in aller Widersprüchlichkeit selbst zu kommentieren. Da sie die von ihnen Vertretenen, seien es die Ministerpräsidenten oder die Bundestagsabgeordneten nur davon überzeugen konnten, was sie mit der Norm jeweils verbinden, liegt bei der Norm, vertragsrechtlich formuliert, offensichtlich ein Dissens vor. Die Anwendung vertragsrechtlicher Institute ist bei der oben beschriebenen786 geübten Form der verhandelten Verfassungsänderung auch nicht abwegig. 784 In der Begründung ist denn auch vorsichtig nur von einer Klarstellung die Rede (BTDrucks. 16 / 814, S. 21). 785 Rainer Holtschneider / Walter Schön (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaates, 2007, darin S. 53 bis 72 „Zu den Kostenfolgen von Bundesgesetzes (einschl. der Geldleistungsgesetze) gem. Art. 104a II, 104a IV – neu –“ (Holtschneider) und S. 73 bis 78 „Kostenfolgen von Bundesgesetzen“ (Schön). 786 Siehe oben Kapitel VII.

XXV. Die Kostenfolge von Bundesgesetzen

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Eine solche wenn auch zweifelhafte Karriere konnte die Norm nur nehmen, weil es um sehr viel mehr ging als um die Verteilung von Kostenlasten von Bundesgesetzen auf Bund und Länder. Dass es um mehr ging, erweist die Entstehungsgeschichte mit hinreichender Deutlichkeit. Art. 104a Abs. 4 GG in der schließlich vereinbarten Fassung ist die Folge der Einsicht der Ministerpräsidenten, dass sie mit dem Eintausch des im alten Art. 84 Abs. 1 GG geregelten Zustimmungsrechts gegen ein Abweichungsrecht bei bundesrechtlichem Organisations- und Verfahrensrecht weniger für die Länder als für sich, und zwar zuviel verloren hätten. Wenn man die Einheitsthese des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde legt, dann hatten sie Recht, denn diese erlaubte ihnen die Zustimmung auch dann zu verweigern, wenn sie gegen die Organisations- oder Verfahrensregeln gar keine Einwände hatten, wohl aber gegen den politischen Inhalt des Gesetzes. Diesen „Mehrwert“ der Rechtsprechung wollten sie nicht ohne Kompensation verlieren. Diese Rechnung war freilich in einem doppelten Sinne zweifelhaft. Zum einen waren Bund und Länder nach den Einsetzungsbeschlüssen der Bundesstaatskommission angetreten, die politische Verflechtung aufzubrechen, die zur partiellen Immobilität des Systems zu führen drohte und gelegentlich geführt hat. Woher kam dann die Rechtfertigung, sie an anderer Stelle wieder einzuführen, wenn man nach einer doch heftigeren und anhaltenden Debatte sie gerade an der einen beseitigt hatte? Zum anderen war die Rechnung ohne Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung beider Senate des Bundesverfassungsgerichts gemacht, die deutlich zu erkennen gibt, dass die Einheitsthese doch wohl fragwürdig ist, und die erstmals nach dem Schutzzweck des Zustimmungsrechts fragt. Das ist oben im Einzelnen dargestellt.787 Wenn man es in den drastischen Kategorien des Volks- und gelegentlich auch Politikermundes788 beschreibt, waren die Frösche schließlich einverstanden, den Teich trocken zu legen, verlangten aber die Anlage eines neuen Tümpels. Ihre Kunst bestand nun darin, den gemeinsam zu verabredenden Plan dazu möglichst ungenau zu lassen, um es nicht ihm, sondern erst seiner Interpretation zu überlassen, die Größe des Tümpels zu bestimmen. Wenn der Tümpel danach größer würde als der trockengelegte Teich, so sollte es den Fröschen selbstverständlich recht sein. Der Plan in diesem Bild ist Art. 104a Abs. 4 GG und das Maß der Unsicherheit wird, wenn es nicht zu einvernehmlichen Festlegungen in den wichtigsten Punkten unterhalb der Verfassungsebene kommt, für anhaltende Streitigkeiten vor dem Bundesverfassungsgericht sorgen. Die Finanzverfassung und dort die Regelung der Kostenfolge von Bundesgesetzen war ein sinnvoller Ansatzpunkt für eine solche Strategie. Die an sich ja einSiehe oben Kapitel X. 3. c). In der Formulierung „Man fragt nicht die Frösche, wenn man einen Sumpf trocken legen will“ ist sie dem bayerischen Minister und Aspiranten auf den CSU-Vorsitz Erwin Huber glaubhaft in den Mund gelegt worden (FAS v. 28. 1. 2007 S. 12); der Ausspruch stammt vermutlich aus der Zeit, als er für die ungeliebte Verwaltungsreform in Bayern zuständig war. 787 788

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

sichtige Festlegung des Art. 104a Abs. 1 GG, dass Bund und Länder die Ausgaben je ihrer Aufgaben zu tragen haben, führt zu Friktionen mit der anderen Festlegung der Verfassung, dass die Bundesgesetze von den Ländern auszuführen sind, sie also nach Art. 104a Abs. 1 GG die Kosten der Ausführung zu tragen haben. Ohne Rücksicht auf seinen eigenen Haushalt kann der Bund so den Ländern durch kostenträchtige Gesetze Lasten auferlegen oder polemischer ausgedrückt, in dem einen oder anderen Fall auf fremde Kosten Wohltaten unters Volk streuen. Das ist für den Handelnden fast ideal, für das politische System jedoch weniger. Noch unangenehmer mussten es bei einer kleinen Koalition im Bund die „andersfarbigen“ Ministerpräsidenten empfinden, dass der Bund ihnen ein gegen ihre politische Überzeugung gerichtetes Verwaltungsprogramm per Gesetz dekretieren konnten und sie dafür auch noch die Kosten übernehmen sollten. Tatsächlich waren es die innenpolitischen Streitpunkte während der rot-grünen Koalition 2002 bis 2005, die bei den Beratungen immer wieder ins Feld geführt wurden, vom Ganztagsschulprogramm, bei dem der Bund immerhin noch einen guten Teil der Kosten übernahm, über die Kinderbetreuung bis zu den Beratungspflichten.789 Theoretisch könnten die Länder versuchen, solche Zusatzlasten über eine Veränderung der Verteilungsquote für den Ertrag der Umsatzsteuer auszugleichen. Art. 106 Abs. 4 GG ermöglicht das grundsätzlich. Das Verfahren hat aber drei Handicaps für die Länder, die kumulativ wirken. Das erste Handicap liegt darin, dass es nicht auf das einzelne Gesetz ankommt, vielmehr muss sich nach der Verfassung „das Verhältnis der Einnahmen und Ausgaben“ von Bund und Ländern insgesamt „wesentlich anders“ entwickeln. Das einzelne Gesetz wird sich dabei regelmäßig schon mangels Masse gegenüber den Gesamteinnahmen und Gesamtausgaben bescheiden ausnehmen. Das zweite Handicap liegt in der Notwendigkeit eines zustimmungspflichtigen Gesetzes, also einer Verständigung zwischen Bund und Ländern über die finanzielle Gesamtsituation. Da traditionell zwischen den Berechnungen des Bundes und der Länder über die notwendigen Ausgaben beider Seiten regelmäßig eine offensichtlich unüberbrückbare Lücke von bis zu 8 Milliarden Euro besteht,790 ist die Wahrscheinlichkeit gering, ein Gesetz könne den Bund wegen der Ausführungskosten zu einer Änderung der Verteilungsquote zu seinen Lasten verleiten. Drittens schließlich dauert eine Gesetzgebung in diesem Bereich gerade auch wegen der inhaltlichen Schwierigkeiten regelmäßig sehr lange. Art. 106 Abs. 4 GG eröffnet also für dieses Problem keinen befriedigenden Lösungsweg. 789 Siehe z. B. die Hinweise im Entwurf der Verfassungsänderung auf die „Schaffung und Unterhaltung von Aufnahmeeinrichtungen für die Unterbringung von Asylbewerbern“ und auf „die Erbringung von Schuldnerberatungen oder zur Bereitstellung von Tagesbetreuungseinrichtungen“ (BT-Drucks. 16 / 813, S. 18) und die Hinweise bei Walter Schön (Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 83). 790 So der Sprecher der Projektgruppe 6, der Abg. Ortwin Runde, unwidersprochen in der Projektgruppe und später in der Arbeitsgruppe 2 und in der Kommission; siehe den Hinweis von Rainer Holtschneider in: Holtschneider / Schön, die Reform des Bundesstaates, S. 57 / 58.

XXV. Die Kostenfolge von Bundesgesetzen

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Die Radikallösung, den Bund für alle Kosten der Sachausgaben seiner Gesetze, welche die Ländern auszuführen haben, haften zu lassen, verbietet sich, weil es dann in den Händen der Länder läge, durch opulente Verwaltungsausführung eigenen politischen Gewinn auf Kosten des Bundes zu erzielen. Bei der Finanzverfassungsreform 1969 ist das Problem gesehen worden. Für eine bestimmte Spezies von Gesetzen, den sogenannten Geldleistungsgesetzen,791 hat die Verfassung daher in Art. 104a Abs. 3 GG a. F. eine sehr differenzierte, im Ganzen aber sinnvolle Lösung gefunden. Zunächst wird ausdrücklich klargestellt, dass der Bund ermächtigt ist, abweichend von Art. 104a Abs. 1 GG die Geldleistungen ganz oder zum Teil zu übernehmen. Das Gesetz ist automatisch in Auftragsverwaltung auszuführen, wenn der Bund mindestens 50 % der Kosten übernimmt. Ihm soll in einer so hohen oder noch höheren Beteiligung an den Kosten also eine größere Einflussnahme auf die Ausführung des Gesetzes durch die Länder möglich sein. Dadurch wird Rücksicht auf die Tatsache genommen, dass man mit fremden Geld großzügiger umzugehen pflegt als mit eigenem. Schließlich regelte der jetzt gestrichene Art. 104a Abs. 3 Satz 3 GG a. F., dass die Länder ein Vetorecht haben, wenn der Bund nicht über 75 % der Kosten übernimmt. Die Länder konnten also bei Geldleistungsgesetzen des Bundes kraft ihres Zustimmungsrechts immer eine über 75 %ige Kostentragung durch den Bund durchsetzen. Nun lag es nahe, die Beschränkung der Regel auf Geldleistungsgesetze aufzuheben, es sei denn, nur für diese ergäbe die Regel einen Sinn. Von der finanziellen Belastung der Länder her gesehen, fehlt es daran. Ob die Belastung in Geldleistungen oder in anderen geldwerten Leistungen besteht, macht für die Länder keinen materiellen Unterschied. Vermutlich ist man bei der Finanzverfassungsreform 1969 nur vorsichtig gewesen, weil der Kreis der Geldleistungsgesetze als klein vermutet worden ist und auch klein geblieben ist. Außerdem schien Streit darüber, was ein Geldleistungsgesetz ist, wenig wahrscheinlich zu sein. Auch diese Vermutung traf zu, obwohl es durchaus Abgrenzungsprobleme gibt, die aber der Staatspraxis keine größeren Schwierigkeiten gemacht haben. Die Beratungen sind aber nicht diesen Weg gegangen, vielmehr wurde immer deutlicher, dass die Ministerpräsidenten ein möglichst umfassendes Vetorecht bei möglichst vielen Gesetzen eingeräumt haben wollten. Schon relativ früh in den Beratungen stellte der damalige Innenminister von Sachsen Thomas de Maizière die Verbindung der Lösung von Art. 84 Abs. 1 GG mit einem neu einzuführenden Zustimmungsrecht „bei Gesetzen mit erheblicher Kostenfolge“ her: „Ich möchte nur darauf hinweisen – dies wird niemanden überraschen – dass die Einigung zu Art. 84 Abs. 1 des Grundgesetzes natürlich immer im inneren Zusammenhang mit der Frage steht, dass man sich bei der Zustimmungsbedürftigkeit bei Gesetzen mit erheblicher Kostenfolge einigt. Das wollte ich nur erwähnen, um Missverständ791 Der Terminus kommt zwar nicht in der Verfassung vor, hat sich aber aus guten Gründen als Abkürzung für die Formulierung in Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG „Bundesgesetze, die Geldleistungen gewähren . . .“ eingebürgert.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

nissen vorzubeugen.“792 Es ging also den Ländern darum, das durch die Aufgabe des Zustimmungsrechts nach Art. 84 Abs. 1 GG a. F. verlorene Terrain jedenfalls teilweise wieder zurückzugewinnen. Dass es ihnen dabei zwar auch auf den finanziellen Aspekt ankam, stärker aber auf die durch die Zustimmungsposition vermittelte Verhandlungsposition oder auch Machtstellung allgemein gegenüber der Bundespolitik793 wurde deutlich, als die Länder kein Interesse an einer Regelung zeigten, die ihnen von Verfassungswegen und unabhängig von dem Charakter des Gesetzes einen Anspruch auf die Erstattung der Kosten bei einer erheblichen Belastung gegeben hätte, sie also hinsichtlich der Lastentragung besser gestellt hätte.794 Das wäre die finanzverfassungsrechtliche Lösung eines genuin finanzverfassungsrechtlichen Problems gewesen. Im Laufe der Beratungen sollte sich herausstellen, dass von den Merkmalen, die eine Zustimmungspflicht auslösen sollten, die bundesgesetzliche Verpflichtung der Länder zu geldwerten Sachleistungen schnell unstrittig war. Tatsächlich lässt sich ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den Geldleistungen selbst nicht finden. Auch der Anwendungsbereich dürfte sich nicht unübersehbar ausweiten. Der markanteste Fall sind die in der Sozialhilfe erbrachten Sachleistungen, bei denen es bisher auch unklar war, ob sie die Geldleistungen in der Sozialhilfe mangels vorheriger kostenmäßiger Trennbarkeit von den Sachleistungen dem alten Art. 104a Abs. 3 GG entzogen.795 Erhebliche Schwierigkeiten musste es dagegen bei der Einbeziehung der Dienstleistungen geben, weil die Ausführung eines Gesetzes in den meisten Fällen bei normalem Sprachgebrauch schon ein solche ist. Damit wäre man aber der Gefahr nahe gewesen, die Architektur des Art. 104a GG völlig zu zerstören, die in den Absätzen 1 und 5 zwischen den sogenannten Zweckausgaben und den Verwaltungsausgaben nicht nur unterscheidet, sondern sie auch unterschiedlichen Rechtsregimen unterstellt. Die Trägerschaft für die Zweckausgaben folgt der Aufgabenzuständigkeit, die der Verwaltungsausgaben der Aufgabenerfüllung, auch wenn es sich um die Erfüllung einer fremden Aufgabe handelt. Erst in der allerletzten Phase der Beratungen, nämlich nach den Anhörungen im Bundestag, haben die Länder die Aufnahme der „Dienstleistungen“ in den Katalog durchgesetzt. Der Bundesseite schien offenbar die Einschränkung, dass nicht alle Dienstleistungen der neuen Norm unterfallen, sondern nur „Geldleistungen oder geldwerten Sachleistungen vergleichbare Dienstleistungen“, einen hinreichenden Schutz zu bieten. Kommissionsprotokoll 8, S. 167 / 168. Wie das funktioniert, zeigt das schöne Beispiel gewünschter Verkehrsinvestitionen des Bundes als Gegengabe für eine Zustimmung Baden-Württembergs im Bundesrat zur Gesundheitsreform. So etwas erklärt selbstverständlich nicht der Ministerpräsident, sondern der Generalsekretär der Partei und muss sich dann noch vorhalten lassen, so etwas mache man nicht öffentlich (siehe die Berichterstattung in der FAZ v. 8. 1. und 9. 1. 2007). 794 Die Idee wurde von Seiten der Sachverständigen ins Spiel gebracht (s. z. B. Hans Meyer, Kommissionsdrucksache 66, S. 3 f.). 795 Für Trennbarkeit Vogel / Kirchhof, Bonner Kommentar, Art. 104a Abs. 84 (1971). 792 793

XXV. Die Kostenfolge von Bundesgesetzen

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In jedem Fall müssen die Länder durch das Bundesgesetz zu den Leistungen gegenüber Dritten verpflichtet sein. Das Zustimmungsrecht wird jedoch nur ausgelöst, wenn die Länder daraus entstehende Ausgaben zu tragen haben.

2. Die systematischen Probleme der Norm a) Die Stellung im Kontext der Grundentscheidung von Abs. 1 und Abs. 5 GG Art. 104a GG hatte bisher einen einsichtigen Aufbau. Abs. 1 regelt, wer von Bund und Ländern zuständig und zugleich verpflichtet ist, die Ausgaben einer Aufgabe zu tragen. Die folgenden Abschnitte regeln obligatorische oder fakultative Ausnahmen von der Grundfestlegung des Absatz 1, dass die Finanzlast den Träger der Aufgabe trifft. Absatz 2 stellt klar, dass dies nicht gilt bei der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder im Auftrag des Bundes,796 sondern dass in diesen Fällen der Bund für alle Ausgaben aufkommt. Das ist eine Art Konnexitätsprinzip. Absatz 3 stellte und stellt auch in der durch die Reform gekürzten Fassung klar, dass der Bund bei Geldleistungsgesetzen, welche die Länder auszuführen haben, die Kosten entgegen der Grundregel des Abs. 1 ganz oder zum Teil übernehmen kann. Die Abweichung von der Grundregel ist also fakultativ. Der jetzt in der Sache nach Art. 104b GG verlagerte alte Art. 104a Abs. 4 GG erlaubte dem Bund, entgegen Absatz 1 Ausgaben für fremde Aufgaben zu tragen. Und Art. 104a Abs. 5 GG schließlich stellt klar, dass die Verwaltungsausgaben immer den Verwaltungsträger treffen, auch wenn er eine fremde Aufgabe auszuführen hat. Die Konsequenz dieser letzten Abweichung von Absatz 1 bedeutet, dass in Absatz 1 lediglich die sogenannten Zweckausgaben gemeint sind, die Verwaltungsausgaben der Länder also in keinem Fall vom Bund übernommen werden können. aa) Das fehlende Recht des Bundes, bei „geldwerten Sachleistungen und vergleichbaren Dienstleistungen“ zur Verhinderung eines bundesrätlichen Vetos Kosten zu übernehmen Der neue Art. 104 Abs. 4 GG müsste nun wie die vorangegangenen Absätze eine Regel enthalten, dass der Bund abweichend von Absatz 1 bei den genannten Gesetzen die Zweckausgaben ganz oder zum Teil übernehmen kann. Das ist nur für die in Geldleistungsgesetzen normierten Geldleistungen nicht nötig, weil deren Restregelung sich, nicht gerade elegant, in Absatz 3 findet und dort die Lastentragungsbefugnis des Bundes ausdrücklich geregelt ist. Für die geldwerten Sachleistungen und die entsprechenden Dienstleistungen fehlt aber im Gegensatz dazu eine von 796 Die Auftragsverwaltung mit den Konsequenzen des Art. 85 GG ändert nichts an der Festlegung des Art. 83 GG, dass die Ausführung des entsprechenden Bundesgesetzes nach Art. 83 GG eine Aufgabe der Länder ist.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

der Festlegung in Absatz 1 abweichende Regelung. Die Konsequenz ist, dass der Bund in diesen beiden Fällen keine Ausgaben übernehmen kann. Das Zustimmungsrecht kann also nicht dazu genutzt werden, dem Bund eine Kostenbeteiligung abzuhandeln, was eigentlich sein Hauptsinn sein sollte. Der Bund kann konsequenter Weise auch die Voraussetzungen für das Zustimmungsrecht nicht beseitigen, indem er die Gesamtkosten übernimmt. Art. 104a Abs. 1 GG verbietet ihm das. Alle Zweckkosten, die aus den in Art. 104a Abs. 4 GG genannten Sachund Dienstleistungsverpflichtungen gegenüber Dritten resultieren, haben also nach Art. 104a Abs. 1 GG die Länder voll zu tragen. Das sieht auch der „Verantwortliche“ für die Formulierung auf Länderseite, der Chef der bayerischen Staatskanzlei Walter Schön, so, wenn er formuliert: „Die Einräumung neuer Finanzierungskompetenzen des Bundes wäre den Bestrebungen der Länder nach einer Entflechtung der Verantwortlichkeiten zwischen Bund und Ländern diametral entgegengelaufen“.797 Und damit auch niemand auf die Idee kommt, aus dem letzten Halbsatz des Art. 104a Abs. 4 GG etwas anderes zu schließen, weil er das Zustimmungsrecht ausschließt, wenn die Länder gar keine Zweckausgaben aus solchen Gesetzen zu tragen haben, fügt er hinzu: „Eine Ausweitung der Finanzierungskompetenz des Bundes ist mit dieser Klarstellung nicht verbunden.“798 Auf seine Argumentation ist im einzelnen noch einzugehen, seine Aussagen zum Ergebnis sind eindeutig. Der „Verantwortliche“ für die Formulierung auf Bundesseite, Rainer Holtschneider, verweist dagegen für die Möglichkeit einer Bundesfinanzierung in diesen Fällen ausschließlich auf den letzten Halbsatz „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“, der erst in der Schlussphase auf Anregung der Bundesregierung in den Text gelangt ist und nach Holtschneiders Worten „eigentlich eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck brachte: wenn nämlich die Länderhaushalte nicht wirklich selbst belastet werden, sondern sozusagen nur „Durchlaufstationen“ von Mitteln aus anderen Haushalten sind.“799 Er verweist dazu auf die Begründung zum Entwurf der Verfassungsänderung. Die wiederum verweist im übrigen in diesem Punkt nur auf die Anlage 2 des Koalitionsvertrages,800 in der es heißt: „Leistungen die nicht durch Länderhaushalte, sondern vollständig aus Beitragsmitteln, Zuschüssen aus dem EU-Haushalt oder dem Bundeshaushalt finanziert werden, sind nicht von dem neuen Zustimmungstatbestand erfasst.“ Das ist unmittelbar einleuchtend, da die Kostenlast für die Länder von Anfang an auch von den Ländern als der alleinige Anlass für ein Zustimmungsrecht angeführt worden ist. 797 In Holtschneider / Schön Die Reform des Bundesstaates, S. 74. Walter Schön führt das auf Seite 83 / 84 weiter aus. 798 A. a. O. 799 In Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 70. 800 Drucks. 16 / 813, S. 18. Siehe auch Norbert Röttgen in Holtschneider / Schön, die Reform des Bundesstaates, S. 34, der freilich offen lässt, ob der Bund die Kosten übernehmen könne.

XXV. Die Kostenfolge von Bundesgesetzen

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Nicht einleuchtend dagegen ist, dass sich daraus entgegen der Grundregel des Art. 104a Abs. 1 GG ein generelles Kostentragungsrecht des Bundes ergeben soll. Zum einen ist nicht der Bund als derjenige benannt, der die Länder um die Kosten der Ausführung von Bundesgesetzen erleichtern kann. Aber selbst wenn das in der Verfassung stünde, besagte es nicht viel, weil schon die Begründung kurz hinter der zitierten Stelle darauf verweist, dass bei einer der drei möglichen Typen von Gesetzen, den Geldleistungsgesetzen, die Zustimmung entfallen kann, wenn nämlich der Bund kraft der erhalten gebliebenen Regel des Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG, also eben aufgrund einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Ermächtigung, die Kosten der Gesetzesausführung vollständig übernimmt.801 Zum anderen wäre es ein schwer einsehbarer Widerspruch der Verfassung, wenn sie in Art. 104a Abs. 3 Satz 2 bei Geldleistungsgesetzen schon bei hälftiger Kostentragung durch den Bund Auftragsverwaltung anordnet, bei den beiden anderen in Art. 104a Abs. 4 GG geregelten Gesetzestypen eine solche aber nicht einmal bei 100 %iger Finanzierung durch den Bund vorsähe. Im Gegenteil harmoniert die Entscheidung, den genannten Satz 2 mit der Regel über die Auftragsverwaltung nicht in Absatz 4 zu übernehmen, auf das Eleganteste mit der Tatsache, dass dort von einer Kostentragung durch den Bund nicht die Rede ist; es kann kein Anlass für eine Auftragsverwaltung entstehen. Die Frage ist auch bei der gemeinsamen öffentlichen Anhörung durch den Rechtsausschuss des Bundestages und den Ausschuss für innere Angelegenheiten des Bundesrates thematisiert worden. Ihr lag der Text des jetzigen Art. 104a Abs. 4 GG vor ohne den einschränkenden Nachsatz „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“. Der Sachverständige Ferdinand Kirchhof beharrt in seinem Eingangsstatement darauf, dass der Bund für „finanzielle Kompensationen“ als Gegenleistung für die Zustimmung „eine Transferbefugnis in der Verfassung benötigt, damit (er) den Ländern im konkreten Gesetzesfall Mittel zur Verfügung stellen darf“802, und erklärt später auf Nachfrage: „Ich möchte gleich zu Anfang einräumen: Art. 104 Abs. 4 ist in der neuen Fassung vor allen Dingen in seinem Verhältnis zu Abs. 2 und 3 eine der problematischsten Regelungen, weil die Absätze nicht ausreichend aufeinander abgestimmt sind“.803 In einer dritten Antwortrunde versucht er aus der ratio constitutionis abzuleiten, dass bei 100 %iger Kostenübernahme durch den Bund ein Zustimmungsrecht nicht besteht, was auch ohne den später angefügten Halbsatz plausibel ist, er sagt aber nicht, ob die vorher von ihm geforderte „Transferbefugnis“ besteht. Im Falle der Geldleistungsgesetze ist das wegen Absatz 3 der Fall,804 bei den beiden anderen Typen von Gesetzen aber nicht. 801 Es trifft also nicht zu, wie Rainer Holtschneider (a. a. O., S. 79) formuliert, dass die Möglichkeit der Bundesvollfinanzierung „insbesondere für Geldleistungsgesetze“ „ausdrücklich klargestellt“ wird, sondern sie wird „nur“ für diese klargestellt. 802 StenBer. der 18. Sitzung S. 6, 7 B. Der Autor ist an dieser Stelle mit den unzutreffenden Vornamen „Ernst“ vorgestellt. 803 A. a. O., S. 28 D. 804 Darauf weist die Begründung in BT-Drucks. 16 / 813, S. 18 / 19 ausdrücklich hin, während sie zu den Konsequenzen für die schon damals ausdrücklich vorgesehene Einbeziehung

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Ein Redaktionsversehen ist nicht nur darum auszuschließen, weil die Beteiligten mehrmals auf diese Konsequenz aufmerksam gemacht worden sind,805 sondern auch darum, weil auf der Länderseite der sachkundigste Verhandlungspartner, der Chef der bayerischen Staatskanzlei, es gerade als das Ziel der Länder bezeichnet hat, dem Bund auf diesem Wege keinesfalls Finanzierungskompetenzen zuzugestehen.806 Die Bundesvertreter hatten nicht den Mut, an diesem Punkt die Reform scheitern zu lassen; wahrscheinlich spielte auch die Tatsache eine Rolle, dass zum Schluss die Mitglieder einen großen Koalition für den Bund handelten und sie weniger daran dachten, einmal als Führungsmacht einer kleinen Koalition einem andersfarbigen Bundesrat gegenüberzustehen, dem es eine große Versuchung sein müsste, das Instrument, wie schon den alten Art. 84 Abs. 1 GG, als bloßes Blockademittel zu nutzen. Auch mag bei dem einen oder andern auf Bundesseite der Gedanke mitgespielt haben, auf diese Weise die Ausgabenfreudigkeit im Sozialbereich, bei dem die meisten Gesetze dieser Art anfallen werden, dämpfen zu können.807 Die systematische Stellung des Absatz 4 in Art. 104a GG zwingt also ebenso wie die Entstehungsgeschichte zu der Annahme, dass der Bund im Gegensatz zu den Geldleistungsgesetzen nicht in der Lage ist, das Veto des Bundesrates bei der gesetzlichen Verpflichtung zu geldwerten Sach- oder entsprechenden Dienstleistungen durch die Übernahme einer vollständigen oder auch nur teilweisen Finanzierung zu vermeiden.808 Dem entspricht, dass in solchen Fällen eine Auftragsverder geldwerten Sachleistungen und die konkludente Einbeziehung „vergleichbarer Dienstleistungen“ (a. a. O., S . 18) schweigt. 805 Zuletzt in der Anhörung: Siehe Eingangsstatement Hans Meyer, Rechtsausschussprotokoll 12, S. 11. 806 Siehe oben im Text und Walter Schön in: Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates S. 74: „Ausgangspunkt der Länderposition war einerseits, wirksamen Schutz vor kostenrelevanten Bundesgesetzen zu erhalten, ohne dass dies andererseits zu einer Ausweitung der Finanzierungskompetenzen des Bundes führen durfte.“ Schön verweist auch auf einen hessischen Vorschlag, der dem Bund erlaubt hätte, mit Zustimmung des Bundes auch Kosten des Gesetzesvollzugs zu übernehmen, der aber im Kreis der Länder keine Mehrheit gefunden habe (S. 79). Er schließt mit der Feststellung: „Finanzierungskompetenzen weist das Grundgesetz auch künftig dem Bund nur bei Geldleistungen (Art. 104a Abs. 3 GG) und nicht bei geldwerten Sach- und Dienstleistungen zu“ (S. 82). 807 Der Bundesfinanzminister, den der Verfasser in einer Sitzungspause der Kommission auf diese Konsequenz hin ansprach, meinte lächelnd, so schlecht sei das ja vielleicht auch nicht. 808 Die bisherigen wissenschaftlichen Äußerungen dazu sind eindeutig. Siehe Ulrich Häde, Zur Föderalismusreform in Deutschland, JZ 2006, 930, 935: „Die von den Ländern geforderte Möglichkeit, dass sich der Bund auch an solchen Kosten beteiligt, wurde nicht getroffen“; Irene Kesper (s. Anm. 387), S. 147: „Nur für Geldleistungsgesetze sieht Art. 104a Abs. 3 GG . . . eine fakultative Mitfinanzierung des Bundes vor“; Helmut Siekmann (s. Anm. 537), Rn. 39, „Die von den Ländern lang geforderte Möglichkeit, dass der Bund sich an solchen Kosten beteilige, wurde hingegen nicht eingeführt“; Johannes Hellermann (s. Anm. 573), Rn. 326: „Umgekehrt ist dem Bund die Möglichkeit genommen, bei den von Art. 104a Abs. 4 erfassten Sach- oder Dienstleistungsgesetzen die Zustimmungspflichtigkeit dadurch abzuwenden, dass er die daraus entstehenden Lasten übernimmt; Art. 104a Abs. 3 S. 1 lässt das nur für Geld-

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waltung bei mindestens hälftiger Kostentragung durch den Bund anders als bei den Geldleistungsgesetzen nach Art. 104a Abs. 3 GG nicht vorgesehen ist. Zugleich erweist sich Art. 104a Abs. 4 GG damit im Aufbau des Grundgesetzes als grob fehlerhaft platziert. Er regelt keine Finanzierungspflichten oder Kostenfolgen, sondern statuiert ausschließlich ein bisher in der Verfassung nicht vorgesehenes Zustimmungsrecht zu Bundesgesetzen, welche die Länder auszuführen haben. Der systematisch richtige Standort wäre im VIII. Abschnitt des Grundgesetzes, der sich mit der Ausführung von Bundesgesetzen befasst. bb) Die Änderung der Verfassungslage bei den Geldleistungsgesetzen Durch die Streichung von Art. 104a Abs. 3 Satz 4 GG a. F., wonach das Geldleistungsgesetz zustimmungspflichtig wurde, wenn der Bund nicht mehr als 75 % der Sachkosten übernahm, ist die 1969 gefundene durchaus differenzierte und einleuchtende Regelung aufgegeben, wonach der Bund sich erst bei Überschreitung schon einer relativ geringen Quote des Sachkostenanteils für die Länder einem möglichen Veto ausgesetzt sah. Der nunmehr von den Ländern ausübbare Druck wird nach der neuen Regelung tendenziell dahin gehen, dass der Bund bei Geldleistungsgesetzen die Geldleistungen vollständig übernimmt. Das ist nur erträglich, wenn das Gesetzesprogramm für die Bemessung der Geldleistung keine durch Ermessen oder besonders unbestimmte Rechtsbegriffe konstituierten Spielräume kennt, weil es sonst für die Länder keine Hemmungen gibt, auf Kosten des Bundes großzügig zu sein.809 Die Regelungstechnik, zusammenhängende Probleme nunmehr in zwei Absätzen zu regeln, nämlich in dem durch den Satz 3 gekürzten Abs. 3 und in dem neuen Absatz 4 des Art. 104a GG, provoziert weitere systematische Fragen. Absatz 3 ist nicht hinsichtlich der gesamten Sachkosten der Geldleistungsgesetze lex specialis zu Absatz 1, sondern nur beschränkt auf die Geldleistungen selbst. Nur sie kann der Bund zum Teil oder auch ganz übernehmen. Da Absatz 4, was die Geldleistungsgesetze angeht, auf Absatz 3 aufbaut und ihn insofern nicht verändert, bedeutet das zwingend, dass auch in Absatz 4, wenn dort von den „daraus entstehenden Ausgaben“ die Rede ist, nur die Geldleistungen als solche gemeint sind. Soweit die Länder andere Sachkosten zu tragen haben, begründet das kein Zustimmungsrecht. Der systematische Sinn verlangt dann aber auch, für die „geldwerten Sachleistungen oder vergleichbaren Dienstleistungen“, die erstmals in Absatz 4 erscheinen, leistungsgesetze zu.“ In der Kommission haben die Länder die von Siekmann erwähnte Forderung, wie oben gezeigt, allerdings nicht gestellt. 809 Also das zu tun, was nach der alten Verfassungslage der Bund zu Lasten der Länder machen konnte. – In der Begründung (BT-Drucks. 16 / 813, S. 18) ist darauf verwiesen, dass der Begriff der Geldleistungen einen „Ermessenspielraum (der Länder) hinsichtlich der Höhe der zu verausgabenden Mittel“ ausschließe.

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aber in diesem Kontext eine parallele Regelung zu den Geldleistungen gefunden haben, dasselbe anzunehmen. Es geht also bei den „daraus entstehenden Ausgaben“ ausschließlich um die Ausgaben der entsprechenden Bundesgesetze, die auf die im Text näher bestimmten Sachleistungen oder Dienstleistungen entfallen. Die übrigen Sachkosten der Gesetze tragen nach Art. 104a Abs. 1 GG die Länder. Sie lösen kein Zustimmungsrecht des Bundesrates aus. Dieses Ergebnis entspricht auch der Entstehungsgeschichte, bei der die Länder immer wieder und zu Recht auf die Parallele zu den Geldleistungsgesetzen verwiesen haben, die eine unterschiedliche verfassungsrechtliche Bewertung nicht erlaube.

b) Der verfassungspolitische Sinn der Regelung und die Notwendigkeit einer an den gemeinsamen Reformzielen von Bund und Ländern ausgerichteten Interpretation Der Sachverständige Fritz Scharpf hat in der Anhörung auf die Unmöglichkeit hingewiesen, das Zustimmungsrecht bei Gesetzen über geldwerte Sachleistungen mangels Finanzierungskompetenz des Bundes „zum Schutz der berechtigten finanzwirtschaftlichen Interessen der Länder“ zu benutzen und schließt warnend an: „Es wäre ausschließlich ein Instrument zur parteipolitischen Blockade sachlicher Ziele des Bundesgesetzgebers“. Man erweitere „sehenden Auges die Möglichkeiten, den Bundesgesetzgeber politisch zu blockieren“.810 Man wird eine Einschränkung machen müssen. Es ist auch denkbar, dass die Drohung mit der Zustimmungsverweigerung sich auf die finanziellen Folgen des Bundesgesetzes beschränkt, und ausschließlich den Sinn hat, den Bund zu veranlassen, das Gesetz möglichst kostengünstig zu gestalten. Das ist ein legitimes Anliegen der Länder. Die Möglichkeit dazu findet aber seine Grenzen in der Funktion, die das Gesetz erfüllen soll. So gibt es keinen Sinn, eine vom Bundesgesetz vorgesehene Sachleistung im Sinne der Vorschrift so lange mit der Drohung der Zustimmungsverweigerung herunterzuverhandeln, bis der Gesetzeszweck nicht mehr zu erfüllen ist. Man wird hier aus dem Grundsatz der Bundestreue eine Grenze für die Verweigerung der Zustimmung annehmen müssen. Wie schon bisher sind anhand eines Zustimmungstatbestandes von Länderseite gewünschte Kompensationsgeschäfte schwer einzufangen. Die von baden-württembergischer Seite ins Spiel gebrachte Zustimmung zur Gesundheitsreform, falls sich der Bund bei den Stuttgarter Verkehrsbauten des Bundes großzügig zeige,811 oder die vom Bremer Bürgermeister Scherf als – später enttäuschtes – Versprechen des Kanzlers Schröder angesehene Zusatzdotation durch den Bund, um Bremen zu einer Zustimmung im Bundesrat zu bewegen, sind nur zwei Beispiel aus der letzten Zeit. Die meisten Fälle sind der Öffentlichkeit und meist auch vielen an sich 810 811

StenBer. der 12. Sitzung, S. 18 D. Siehe oben Anm. 599. Siehe oben Anm. 793.

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Beteiligten unbekannt. Meist geht es auch um höchst indirekt geäußerte Wünsche. Oft handelt es sich, wie bei den beiden genannten Fällen, um Sonderinteressen einzelner Länder. Dann hängt ihre Wirkung von den Mehrheitsverhältnissen im Bundesrat im übrigen ab. Es gibt aber auch Wünsche, die allen Ländern gemeinsam sind. So streiten zur Zeit Bund und Länder um Gelder aus der gemeinsamen Zusatzversorgung für ihre Bediensteten. Es geht dem Vernehmen nach um dreistellige Millionenbeträge. Es ist evident, dass solche sachfremden, nämlich mit dem Inhalt des zur Zustimmung anstehenden Gesetzes nicht verbundenen Gründe, eine verfassungsrechtlich zulässige Zustimmungsverweigerung nicht zu tragen in der Lage sind. Unabhängig davon ist aber jedenfalls nach dem Wortlaut der Norm der Bundesrat, und das heißt seine Mehrheit, jederzeit in der Lage ein Gesetz mit dem Inhalt einer der drei Varianten, die Art. 104a Abs. 4 GG kennt, aus Gründen zu blockieren, die mit der Finanzierungslast nichts zu tun hat, sondern mit der politischen Zielsetzung des Gesetzes als solcher. Die Lage wäre also nicht anders als die, die man mit Mühe bei Art. 84 Abs. 1 GG a. F. geändert hat. Da Bund und Länder aber ausweislich des Einsetzungsbeschlusses der Bundesstaatskommission angetreten sind, die Verflechtungen zwischen ihnen möglichst einzuschränken, ist bei Beachtung der traditionellen Auslegungsprinzipien eine Auslegung der Vorschrift nahe gelegt, die von der Sache nicht angezeigte Verflechtungstatbestände vermeidet. Auf vier Feldern stellt sich die Frage einer restriktiven oder extensiven Auslegung. Wie bei Art. 84 Abs. 1 GG a. F. spielte bei den Beratungen und der nachträglichen Bewertung der Ergebnisse auch die Frage nach der „Einheitsthese“812 eine Rolle. Die Frage ist also zu stellen, ob auf Art. 104a Abs. 4 GG die „Einheitsthese“ anzuwenden ist. Dann wären die in Art. 104a Abs. 4 GG genannten Voraussetzungen, nämlich die Verpflichtung zu „Geldleistungen, geldwerten Sachleistung oder vergleichbaren Dienstleistungen“ lediglich Anlass, nicht aber notwendig der Grund für die Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes. Das zweite Feld, auf der eine restriktive oder extensive Auslegung jedenfalls denkbar ist, betrifft die Begriffe der „geldwerten Sachleistungen“ und stärker noch der „vergleichbaren“ Dienstleistungen. Das dritte Feld betrifft das Tatbestandsmerkmal, dass die Leistungen der Länder auf Grund des jeweiligen Gesetzes auf „Pflichten“ beruhen, die das Gesetz ihnen „gegenüber Dritten“ auferlegt. Und die vierte Frage, die sich stellt, ist die nach der Notwendigkeit einer „erheblichen Kostenbelastung“ durch das Gesetz, die zwar von Anfang an unstrittig zwischen beiden Lagern war und auch zum Schluss nicht verneint wurde, aber keinen Eingang in den Text der Norm gefunden hat.

812

Siehe oben Kapitel XVII. 2.

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c) Gilt die „Einheitsthese“? Walter Schön pocht in seinen Erläuterungen der Verhandlungen und des Ergebnisses darauf, dass der Verfassungsänderungsgesetzgeber die „Einheitsthese“ mitbeschlossen habe.813 Er leitet das aus der Ablehnung eines Vorschlages des Bundesfinanzministeriums in der Bundesstaatskommission ab, wonach Bundesgesetze „insoweit“ der Zustimmung des Bundesrates bedürfen sollten, als sie erhebliche Geldleistungspflichten der Länder begründen. Diese Fassung hätte sicherlich klargestellt, dass die bei Art. 84 Abs. 1 GG a. F. bisher noch814 vertretene Einheitsthese aufzugeben sei. Die Ablehnung des Vorschlags führt aber wie bei Art. 84 Abs. 1 Satz 6 GG815 lediglich zum status quo der Debatte. Wenn man berücksichtigt, dass weder Art. 78 GG noch die notwendige Praktikabilität entgegen den Vorstellungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1958816 die Annahme einer Einheitsthese erzwingt,817 man sich vielmehr der Frage nach dem Schutzzweck des Zustimmungsrechts zuwendet, die das Gericht in einer neuen Entscheidung in diesem Zusammenhang erstmals gestellt hat,818 dann ist der „wirksame Schutz vor kostenrelevanten Bundesgesetzen“ das Motiv der Länder.819 Zu diesem Zweck verlangten sie das neue Zustimmungsrecht. Bei einer Reform, die nach dem beiderseitigen Willen eine Entflechtung der politischen Verantwortung zum Ziel hat, kann man aber eine Norm nicht ohne Not so auslegen, dass sie ein „Mehr“ an Verflechtung mit sich bringt. Daher kann das neue Zustimmungsrecht nach Art. 104a Abs. 4 GG nur dann verfassungskonform ausgeübt werden, wenn es um die finanzielle Belastung der Länder als solche geht. Sie ist nach der Entstehungsgeschichte nicht der bloße Anlass, sondern der alleinige Grund für das Zustimmungsrecht. Das ist durch die Anfügung des letzten Halbsatzes von Art. 104a Abs. 4 GG am Ende der parlamentarischen Beratungen im Verfassungstext selbst dokumentiert. Änderungswünsche des Bundesrates im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens können sich wie auch sonst zwar auf alle Normen des Gesetzes beziehen, um das Recht auf Zustimmungsverweigerung zu begründen, bedarf es aber konkreter Forderungen nach Minderung der Kostenlast. Erfüllt der Bund sie nicht, entsteht das Recht, die Zustimmung zu dem Bundesgesetz zu verweigern.820 Die KürzungsforIn Holtschneider / Schön, Reform des Bundesstaates, S. 78. Dass beide Senate des Bundesverfassungsgerichts an der Einheitsthese mittlerweile Zweifel anmelden, ist oben Kapitel X. 3. im Einzelnen nachgewiesen. 815 Siehe oben Kapitel XVI. 3. b) dd). 816 In BVerfGE 8, 274, 294 / 295. 817 Siehe oben Kapitel XVII. 2. 818 Siehe BVerfGE 114, 196, 231. 819 Siehe Walter Schön in: Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 74. Siehe auch das „Positionspapier der Ministerpräsidenten zur Föderalismusreform, Kommissionsdrucksache 45, S. 2: „Verzicht auf beachtliche Mitwirkungstatbestände“, wenn unter anderem „Gesetze mit ,erheblichen‘ Kostenfolgen zustimmungspflichtig werden“. 820 Das mögliche Verfahren ist oben Kapitel XVII. 2. näher beschrieben. 813 814

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derung hat, wie oben gezeigt, eine sachliche Grenze in den Notwendigkeiten des eigentlichen Gesetzeszieles, für die der von den Ländern geforderte Aufwand nur ein Mittel ist.

d) Der Begriff der Geldleistungen in Art. 104a Abs. 3 und 4 GG Die nicht gerade elegante Aufspaltung der Regelung über die Geldleistungen in zwei Absätze bezweckte nach der Entstehungsgeschichte keine Änderung gegenüber der bisherigen Verfassungslage. Von keiner Seite der an der Verfassungsgebung Beteiligten wurde die bisherige Auslegung der Formel „Bundesgesetze, die Geldleistungen gewähren und von den Ländern ausgeführt werden“ in Frage gestellt oder auch nur thematisiert. Die gesprächigere Formel des Art. 104a Abs. 4 GG „Bundesgesetze, die Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen gegenüber Dritten begründen“ sollte also nicht die bisherige Auslegung dessen korrigieren, was unter „Bundesgesetze, die Geldleistungen gewähren“, zu verstehen sei, sondern diese Auslegung sprachlich differenzierter fassen. „Bundesgesetze, die Geldleistungen gewähren“, sind nicht solche, die staatliche Geldleistungen bloß erlauben. Die bloße bundesgesetzliche Ermächtigung an die Länder, in der Ausführung des Bundesgesetzes für bestimmte Politikziele Gelder aufzuwenden, führte schon unter der alten Regelung nicht zu den Konsequenzen des Art. 104a Abs. 3 GG a. F.821 „Bundesgesetze“ können ihrerseits Geldleistungen nur „gewähren“, wenn sie Ansprüche auf die Geldleistung fixieren, die wiederum die Länder, da sie das Gesetz nach Art. 83 GG auszuführen haben, zu erfüllen haben. Die gesetzliche Gewährung von Geldleistungen bedeutet die Statuierung einer Geldleistungsverpflichtung. Dieser aus der gesetzlichen Gewährung folgenden Verpflichtung steht notwendig ein Anspruch dessen gegenüber, dem die Geldleistung nach dem Gesetz zu gewähren ist, also dem nur in Absatz 4 so genannten „Dritten“.822 Insofern sind die Formulierungen der Absätze 3 und 4 in diesem Punkt deckungsgleich. Das hat auch einen guten Grund. Für Bundesgesetze, welche die Länder nicht zu Geldleistungen verpflichten, besteht kein innerer Grund für eine Zustimmungspflicht. Das ist auch die Wertung des letzten Halbsatzes von Art. 104a Abs. 4 GG, wonach die Zustimmungspflicht im übrigen entfällt, wenn aus dem Bundesgesetz entstehende Ausgaben – hier also die Geldleistungen – nicht von den Ländern zu tragen sind. Es fehlt an einer bundesgesetzlich auferlegten Belastung, die gemindert oder abgewehrt werden könnte. So schon Vogel / Kirchhof in: Bonner Kommentar, Art. 104a (1971) Rn. 83. Ferdinand Kirchhof formuliert für die parallele Stelle in Art. 104a Abs. 4 GG: „Drittens heißt es: „Pflichten der Länder gegenüber Dritten“. Letzten Endes – es ist nicht ganz deckungsgleich – gilt dies nur, wenn ein Geldleistungsgesetz subjektive Ansprüche Dritter mit sich bringt“ (Rechtsausschussprotokoll 18, S. 36 B), ohne freilich Fälle mangelnder Deckung auch nur anzudeuten. 821 822

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Die Kommentarliteratur zu Art. 104a Abs. 3 GG ist bei der Frage, ob eine Berechtigung, also ein Anspruch vorliegen muss, unsicher. Vogel / Kirchhof verlangen „jedenfalls prinzipiell“ einen Rechtsanspruch des Empfängers, weil, wie sie richtig sehen, sonst das Bundesgesetz selbst nichts gewähren würde.823 Werner Heun824 zieht diese Stelle erstaunlicher Weise für die Behauptung heran, es bedürfe keines Rechtsanspruchs des Empfängers.825 Das liegt aber offensichtlich einzig an der Unsicherheit über die Einordnung von Gesetzen, die bei der Geldleistung eine Ermessensentscheidung der Behörde vorsehen oder erlauben. Heun verneint nämlich zwar die Notwendigkeit eines Anspruchs, will aber ein nur „freies Ermessen“ der Behörde nicht genügen lassen. Zum gebundenen Ermessen äußert er sich nicht. Ähnlich formulieren Vogel / Kirchhof (a. a. O.): Das Gesetz dürfe die Gewährung „nicht völlig in das Ermessen der Exekutive“ stellen. Beides ist aber nur eine andere Formulierung für die schon vorher getroffene und zutreffende Feststellung, dass eine bloße bundesgesetzliche Ermächtigung zur Leistung nicht ausreicht. Der Regelfall ist aber das gebundene Ermessen, das in der Interpretationsweite besonders unbestimmter Rechtsbegriffe seine Parallele hat. Es kann sich auf den Kreis der Berechtigten, die Voraussetzungen und die Höhe und die Modalitäten der Leistung beziehen.826 In einem solchen Fall muss das Bundesgesetz, wenn es etwas „gewähren“ will, verlangen, dass das Landesrecht die entsprechenden Festlegungen trifft, also zum Beispiel die „Bedürftigkeit“ näher definiert. Ist dies geschehen, so hat der unter diese Definition fallende Bedürftige einen Anspruch.827 In all diesen Fällen fehlt es nicht an der Voraussetzung, dass das Bundesgesetz eine Geldleistung „gewährt“. Wohl aber werfen diese Fälle erhebliche Probleme auf, wenn das Zustimmungsrecht nach Art. 104a Abs. 4 GG, wie Bund und Länder bis zum Schluss übereinstimmend argumentiert haben, nur dann greift, wenn es sich um „erhebliche Kosten“ handelt, die das Bundesgesetz den Ländern zumutet. Das bedarf einer unter h) zu führenden eingehenderen Untersuchung.

Bonner Kommentar, Art. 104a (1971), Rn. 85. In: Dreier (Hrsg.), GG-Kommentar, Band 3, 2000, Art. 104a Rn. 26. 825 Wertlos ist die Argumentation des in diesem Zusammenhang oft zitierten Theodor Maunz (in Maunz-Dürig, GG-Kommentar, Art. 104a (1977) Rn. 35), der die Forderung, dem Begünstigten müsse „ein Rechtsanspruch auf die Geldleistung eingeräumt sein, als „wohl zu weitgehend“ ablehnt, weil andernfalls das Graduiertenförderungsgesetz, das einen Rechtsanspruch ausdrücklich ausschließe, nicht unter die Norm falle. Das müsse es aber, um die Mitfinanzierung durch den Bund zu retten. 826 Der Entwurf der Verfassungsänderung 1969 hatte noch vorgesehen, das es nur um Geldleistungen gehen könne, „deren Empfänger, Voraussetzungen und Höhe eindeutig festgelegt sind“ (BT-Drucks. V / 2861, S. 32). 827 In den Beratungen kurz vor Abschluss der Arbeit der Bundesstaatskommission ist man offensichtlich von der irrigen Vorstellung ausgegangen, von einem Anspruch können man nur reden, wenn ein solcher (durch das Bundesgesetz) ausdrücklich statuiert werde. Siehe die Darstellung bei Rainer Holtschneider in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 64. 823 824

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Die Bundesgesetze, von denen Art. 104a Abs. 3 und 4 handelt, müssen selbst die Geldleistung „gewähren“, sei es, dass sie die Verpflichtung selbst enthalten oder den Landesgesetzgeber zwingen, die Verpflichtung zu statuieren. Inwieweit sie Detailregelungen in eine Rechtsverordnung des Bundes oder auch des Landes verweisen können, richtet sich nach Art. 80 GG. Für die Anwendung von Art. 104a Abs. 3 und 4 GG reicht nicht, wenn durch ein Bundesgesetz eine anderweitig schon fixierte Rechtspflicht zu zahlen ausgelöst wird. Für „Bundesgesetze die Geldleistungen gewähren“, wie Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG formuliert, hat sich die Bezeichnung „Geldleistungsgesetze“ eingebürgert. Das ist nicht nur eine sinnvolle Abbreviatur, in der Bezeichnung schwingt auch die Vorstellung mit, dass es sich um einen besonderen Typus von Gesetzen handelt. Es geht jeweils um die Bewältigung eines Politikfeldes durch Umverteilung grundsätzlich mit Hilfe der Länderhaushalte, bei Nutzung der Möglichkeit des Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG auch mit Hilfe des Bundeshaushalts. Es nimmt daher nicht wunder, dass solche Gesetze vornehmlich im Sozialbereich existieren, die Geldleistungen also „Bedürftigen“ im Sinne der jeweiligen politischen Klassifikation zukommen. Sie können aber auch bloßen Anreizcharakter haben, zum Beispiel eine bestimmte Qualifikation zu erlangen, und dazu Mittel für den Lebensunterhalt bereitzustellen. Auch hier haben wir es in den Augen des Gesetzgebers mit „Bedürftigen“ zu tun. In solchen Fällen könnte der Staat dasselbe Ziel aber auch, freilich meist nur teilweise, mit Steuersubventionen zu erreichen versuchen. Dabei würde es sich aber nicht um Geldleistungsgesetze im Sinne der Vorschrift handeln. Vielmehr richtet sich die Kompetenz zu steuerrechtlichen Regelungen – und dazu gehören auch steuerrechtliche Privilegien – ausschließlich nach Art. 105 GG. Diese Norm ermöglicht dem Bundesgesetzgeber bei den Landessteuern (Art. 106 Abs. 2) und den Gemeinschaftsteuern (Art. 106 Abs. 3 GG) die Belastung auch von Länderhaushalten durch Steuersubventionen, unterwirft ihn aber insoweit828 dem Zustimmungsrecht nach Art. 105 Abs. 3 GG. e) Das Merkmal der geldwerten Sachleistungen in Art. 104a Abs. 4 GG Bei der Auslegung des Begriffs der geldwerten Sachleistung ist zu berücksichtigen, dass anders als bei den Geldleistungen es nicht um eine mögliche Mit- oder Alleinfinanzierung durch den Bund gehen kann, da Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG für die Sachleistungsgesetze insoweit nicht für anwendbar erklärt ist und dies von Länderseite auch nicht gewollt war, wie oben unter 2. a) aa) nachgewiesen ist. Die gesamten Zweckausgaben eines solchen Gesetzes, einschließlich der für die geldwerten Sachleistungen, haben also nach Art. 104a Abs. 1 GG die Länder zu tragen. Die Norm und ihre Auslegung ist also ausschließlich von Bedeutung für die Reichweite des neu eingeführten Zustimmungstatbestandes. 828

Siehe oben Kapitel XVII. 4. b).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Das Zustimmungsrecht wird ausdrücklich nur ausgelöst durch eine Verpflichtung der Länder zu geldwerten Sachleistungen gegenüber Dritten, nicht aber durch sonstige Zweckausgaben des Gesetzes. Wenn man den Andeutungen der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Zustimmungsrechten folgt und auf den „Schutzzweck“ der Norm abstellt, dann ist er ausschließlich durch die Auferlegung der geldwerten Sachleistungen bestimmt. Das wird durch den am Ende der parlamentarischen Beratungen angefügten einschränkenden Halbsatz, „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“, bestätigt. Die Verweigerung der Zustimmung kann also einen zulässigen Grund allein in Einwänden gegenüber den vorgesehenen geldwerten Sachleistungen finden. Sie sind, wie das oben829 im einzelnen begründet ist, im Gesetzgebungsverfahren vorzubringen, damit der Bund darauf reagieren kann. Ein Widerstand der Länder findet seine verfassungsrechtliche Grenze in dem für die Zweckerreichung des Gesetzes notwendigen Minimalstandard der Sachleistungen. Das Verlangen der Länder, die geldwerten Sachleistungen in Art. 104a GG einzubeziehen, war unmittelbar einleuchtend. Es war schwer zu verstehen, dass die geldwerten Sachleistungen, die für Geldleistungen nur ein Substitut sind,830 bisher nicht einbezogen waren. Am Sinnfälligsten wird dies bei den Sozialleistungen, die sowohl als Geldleistungen als auch als geldwerte Sachleistungen gewährt werden. Sehr viel schwerer zu verstehen ist dagegen, dass dennoch beide nicht gleich behandelt werden. Bei den Geldleistungen kann der Bund vielmehr einen Teil oder alles übernehmen und die Länder können kraft ihres Zustimmungsrechts den Bund legitimer Weise zur Übernahme von bis zu 100 % der Kosten „zwingen“. Bei den geldwerten Sachleistungen, die für die Länder die gleiche finanzielle Belastung bedeuten können, können sie dagegen den Bund nicht zur Übernahme auch nur eines Teils der Kosten zwingen, da es ihm mangels einer dem Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG entsprechenden Regel nach Art. 104a Abs. 1 GG versagt ist, in diesem Falle Zweckausgaben zu übernehmen. Bei systematischer Betrachtung ergibt diese Differenzierung zwischen Geldleistungen und geldwerten Sachleistungen keinen Sinn, und die Regelung dürfte einer der ersten Anwärter auf eine erneute Korrektur bei der nächsten oder übernächsten Verfassungsreform sein. Die ersten Schwierigkeiten, ob Bundesgesetze ausschließlich dem Rechtsregime des Art. 104a Abs. 4 GG unterfallen oder zusätzlich dem des Art. 104a Abs. 3 GG, werden auftauchen, wenn der Bund die Länder im Bereich des Sozialrechts zwar zur Leistung verpflichtet, es ihnen aber freistellt, ob sie Geld oder Sachen aufwenden. Die im Nachhinein erläuterte Strategie der Länder, man habe dem Bund keine weiteren Finanzierungskompetenzen zugestehen wollen,831 leuchtet nicht ganz ein, weil eine solche Kompetenz von Hause aus nicht mit Einfluss Siehe Kapitel XVII. 2. Das gilt auch umgekehrt. 831 Durch den Chef der bayerischen Staatskanzlei Walter Schön (in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 74. Siehe auch unter 2. a) aa). 829 830

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verbunden wäre, da es sich um eine zwingende Verpflichtung gehandelt hätte. Lediglich wenn man entsprechend Art. 104a Abs. 3 Satz 2 GG bei einer mindestens hälftigen Beteiligung des Bundes Auftragsverwaltung vorgesehen hätte, wäre man zwar nicht zu einer echten Mischverwaltung gelangt, die dem Entflechtungswillen der Reform nicht entsprochen hätte, wohl aber zu einer verwandten Form. Der Begriff der Sache ist von Hause aus umfangreicher als der des Geldes. Auch ein Führerschein oder ein Reisepass sind Sachen. Jedenfalls für den Inhaber sind sie auch „geldwert“. Offensichtlich sollen aber mit dem Begriff der geldwerten Sachleistungen nur solche Sachleistungen gemeint sein, die auch durch Geldleistungen des Staates im Sinne des Art. 104a Abs. 3 GG substituiert werden könnten. Die Ähnlichkeit beider in der Funktion war ja auch der tiefere und vom Bund schwerlich ablehnbare Grund für die Aufnahme in Art. 104a GG.832 Diese Koppelung zwischen Geldleistungen und geldwerten Sachleistungen, die zu einer restriktiven Auslegung des Begriffs der geldwerten Sachleitungen führt, entspricht nicht nur der allgemeinen Zielsetzung von Bund und Ländern, die Verflechtungstatbestände möglichst zu minimieren – und das Zustimmungsrecht ist ein gravierender Tatbestand in diesem Sinne –, sondern folgt auch notwendig aus der lange strittigen Entscheidung, Dienstleistungen in das System einzubeziehen. Das war nur zustimmungsfähig, weil dieser praktisch die meisten Handlungen der Länder bei der Ausführung von Bundesgesetzen umfassende Begriff, durch das „vergleichbar“ in Art. 104a Abs. 4 GG mit den Geldleistungen und den Sachleistungen in eine Kategorie gezwungen wurde. Alle drei Begriffe meinen also den gleichen Typus von Gesetzen. Sachleistungen im Sinne des Art. 104a Abs. 4 GG sind also in Sachen bestehende Leistungen der Länder, die sie auf Grund eines bundesgesetzlichen Befehls an Dritte zu erbringen haben und die durch Geldleistungen substituierbar wären. Nicht substituierbar bleibt selbstverständlich das Motiv, dem Empfänger nicht die Möglichkeit zu geben, das Geld anderweitig zu verwenden. Das macht das Eigene der Sachleistung aus. f) Das Merkmal der vergleichbaren Dienstleistungen Das Merkmal der vergleichbaren Dienstleistungen ist erst in der allerletzten Phase der Verhandlungen, nämlich nach den Anhörungen im Bundestag, in den Katalog des Art. 104a Abs. 4 GG aufgenommen worden. Der Gesetzentwurf sah dies noch nicht vor.833 Das Problem der Einbeziehung von Dienstleistungen lag 832 Wenn auch der Systembruch in der gefundenen Lösung bleibt, dass der Bund anders als bei Geldleistungen keine Kosten übernehmen kann, die Länder also über die Nutzung des Zustimmungsrechts nur auf eine möglichst weitgehende Minimierung der Kosten bestehen können. 833 BT-Drucks. 19 / 813, S. 4: „wenn sie Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen oder geldwerten Sachleistungen gegenüber Dritten begründen.“ Die Begründung da-

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

und liegt in der Gefahr, die Systematik des Art. 104a GG, welche die Zweckausgaben in Art. 104a Abs. 1 GG und die Verwaltungsausgaben in Art. 104 Abs. 5 GG unterschiedlichen Rechtsregimen unterstellt, vollends zu zerstören. Die Kosten der Dienstleistungen der Verwaltung bei der Ausführung von Bundesgesetzen zählen bisher im Wesentlichen zu den „Verwaltungsausgaben“, von denen Art. 104a Abs. 5 GG verfügt, dass die Länder in jedem Fall die bei ihren Verwaltungen entfallenden Kosten tragen. Die Bemühungen bei der Begründung der schließlichen Einbeziehung der „vergleichbaren Dienstleistungen“ in Art. 104a Abs. 4 GG gehen einerseits dahin, eine generell restriktive Auslegung zu propagieren, andererseits aber in den letzten Jahren politisch strittig gewordene Fälle in concreto, freilich mit nicht näher erläuterten Vorbehalten, unter den Begriff zu subsumieren und schließlich den Versuch einer Definition dessen zu machen, was mit Sicherheit nicht unter die Klausel fallen soll. Der Entschließungsantrag der beiden die Reform tragenden Koalitionsfraktionen zur abschließenden Beratung des Entwurfs einer Verfassungsänderung im Bundestag übernimmt wörtlich834 die in der Begründung zum Entwurf des verfassungsändernden Gesetzes herangezogene Koalitionsvereinbarung835, die beide das Merkmal der „vergleichbaren Dienstleistungen“ noch gar nicht kannten, sondern sie in die beiden anderen Merkmalen, den „Geld- und geldwerten Sachleistungen des neuen Zustimmungstatbestandes“, hineininterpretierte. Insofern ist die Begründung nicht auf dem letzten Stand des Gesetzes, was dazu führt, dass sie eindeutige Dienstleistungen wie die Schuldnerberatung unter den Begriff der Sachleistung subsumiert, weil die Koalitionsvereinbarung das ausdrückliche Merkmal der Dienstleistung noch nicht kannte, sie also unter dem weiter gefassten Begriff der Sachleistung fassen musste. Das ist bei der Bewertung des Textes zu beachten. Zunächst stellt der Entschließungsantrag die Notwendigkeit der „Vergleichbarkeit einer Dienstleistung mit Geld- und geldwerten Sachleistungen im Sinne des neuen Zustimmungstatbestandes“ fest, obwohl nach der endgültig zustande gekommene Fassung, das Merkmal nicht mehr aus den beiden anderen entwickelt werden muss. Es ist aber die entstehungsgeschichtlich zwingende Bestätigung, dass sich das Adjektiv „vergleichbar“ bei den Dienstleistungen auf beide vorher genannten Merkmale bezieht. Es bestätigt, was oben unter e) zu den geldwerten gegen (a. a. O., S. 18) sah auf eine sehr undeutliche Weise eine Einbeziehung von „vergleichbaren Dienstleistungen“ vor, indem sehr distanziert formuliert wird: „Im Übrigen wird zu den Tatbestandsmerkmalen „Erbringung von Leistungen oder geldwerten Sachleistungen“ in der Koalitionsvereinbarung vom 18. November 2005, Anlage 2, Rn. 32, Folgendes erläutert: „Die Zustimmung als Schutzrecht vor kostenbelastenden Bundesgesetzen ist ein wesentliches Interesse der Länder. Der Begriff der „geldwerten Sachleistung“ erfasst mit Blick auf den Schutzzweck der Norm nach Maßgabe der folgenden Ausführungen auch hiermit vergleichbare Dienstleistungen.“ 834 BT-Drucks. 16 / 2052, S. 4. 835 BT-Drucks. 16 / 813, S. 18 mit wörtlicher Übernahme aus dem Koalitionsvertrag, Anlage 2, Rn. 32.

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Sachleistungen gesagt ist. Die Begründung geht aber noch einen Schritt weiter, indem sie darauf insistiert, dass für die beiden anderen Merkmale „enge Voraussetzungen“ gelten und konstatiert das auch für die „vergleichbaren Dienstleistungen“. Auf der anderen Seite des Spektrums werden „reine Genehmigungen, Erlaubnisse oder sonstige Verwaltungsakte, die keine darüber hinausgehenden Leistungen bestimmen, sondern nur die Vereinbarkeit mit materiellen Vorschriften feststellen“,836 aus dem Begriff der Sachleistung – und das meint nach der Endfassung des Gesetzes: der Dienstleistung – ausgeschieden. Das ist sicherlich nicht als abschließende Beschreibung der dem Begriff nicht unterfallenden Verwaltungsakte gedacht. Es ging offensichtlich nur darum festzuhalten, dass Baugenehmigungen für Großprojekte, atomrechtliche Genehmigungen oder Planfeststellungsbeschlüsse, die einen erheblichen Aufwand verursachen können und aus diesem Grund in den Verdacht geraten könnten, mitgemeint zu sein, der Norm nicht unterfallen. Das war zwischen Bund und Ländern unstreitig. Was die in den letzten Jahren politisch umstrittenen Fälle bundesgesetzlicher Verpflichtung der Länder angeht, so wird „die Verpflichtung der Länder zur Schaffung und Unterhaltung von Aufnahmeeinrichtungen für die Unterbringung von Asylbegehrenden“, „von Schuldnerberatungen und zur Bereitstellung von Tagesbetreuungsplätzen“ im Entschließungsantrag zur dritten Lesung als mit einem zweifachen Vorbehalt unter den Begriff der „Sachleistung“ und damit, wie oben gezeigt, teilweise unter den neu eingeführten Begriff der Dienstleistung subsumiert. Der erste Vorbehalt lautet: „Soweit den Ländern durch den Bundesgesetzgeber keine wesentlichen Spielräume zur landeseigenen Bestimmung von Leistungspflichten eingeräumt werden“.837 Dieser Vorbehalt betrifft nicht die Definition von Sachleistungs- oder Dienstleistungspflichten, sondern gehört systematisch zu der von der Verfassung geforderten „Verpflichtung“ der Länder zur Leistung „gegenüber Dritten“ und ist in diesem Zusammenhang zu behandeln. Der andere Vorbehalt besteht in einem „grundsätzlich“, das einerseits konkret wenig sagt, weil es unspezifisch ist, aber offensichtlich sehr ernst gemeint ist, weil das Merkmal ohne Not sogar verdoppelt auftritt. Der Vorbehalt bezieht sich auch ausschließlich auf die Subsumtion unter die Begriffe und meint nicht die anderen Bedingungen der Normanwendung. Es ist auch nicht ein einseitiger Vorbehalt der Bundesseite. Er stammt aus der Koalitionsvereinbarung, an der auch prominente Ministerpräsidenten mitgewirkt haben. Inhaltlich meint der Vorbehalt eine Einschränkung. Da eine quantitative Einschränkung keinen Sinn ergibt,838 muss es sich um eine qualitative Einschränkung handeln. Der einzig sinnvolle Ansatz, der auch den Vorteil hat, für alle genannten Fälle fruchtbar zu sein, liegt in der Abgrenzung von Art. 104a Abs. 4 GG zu BT-Drucks. 16 / 2052, S. 5. BT-Drucks. 16 / 2052, S. 4. 838 Hier liegt das Problem nicht anders als bei Art. 84 Abs. 1 Satz 5 GG, zu dem oben Kapitel XVI. 3. b) bb) das Notwendige gesagt ist. 836 837

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Art. 104a Abs. 5 GG. Oben ist schon darauf verwiesen, dass insbesondere bei den Dienstleistungen sich das Problem einer Abgrenzung stellt. Die Notwendigkeit entfiele nur dann, wenn Art. 104a Abs. 4 GG als lex specialis zur Regel anzusehen wäre, dass „die Verwaltungsausgaben“ in jedem Falle der Verwaltungsträger zu übernehmen hat. In keiner Phase der Beratungen ist aber diese These aufgestellt worden.839 Vielmehr ging es immer nur darum, ob in dem schon immer unscharfen Bereich zwischen den in Art. 104a Abs. 1 GG geregelten „Zweckausgaben“ und den in Art. 104a Abs. 5 GG geregelten „Verwaltungsausgaben“ die Grenze zugunsten der Zweckausgaben verschoben werden könne. Das doppelte „grundsätzlich“ in der Begründung lässt sich insbesondere bei dem Merkmal der Dienstleistung, aber auch der Sachleistung einerseits als eine Bestätigung einer solchen Verschiebung zu Lasten der Verwaltungskosten und zu Gunsten der Zweckausgaben begreifen, andererseits, und darin liegt die einschränkende Wirkung des „grundsätzlich“,840 als ein Beharren darauf, dass auch in solchen Fällen nicht alles, was bei den übrigen Gesetzen als „Verwaltungskosten“ zu verbuchen ist, bei den in der Begründung genannten Fällen zu den Zweckausgaben zu schlagen ist. Das hat auch nicht nur theoretische Bedeutung, sondern wird dann aktuell, wenn, wie zu zeigen sein wird, die Erheblichkeit einer Kostenbelastung Voraussetzung für das Zustimmungsrecht ist. Darüber hinaus beschränkt es bei Berücksichtigung des Schutzzwecks des Zustimmungsrechts841 die vom Bundesrat zur Auslösung des Zustimmungsrechts vorbringbaren Gründe. Am Beispiel der in der Begründung ausdrücklich erwähnten Schuldnerberatung läst sich das gut darstellen und zugleich zeigen, dass auf diese Weise die oben näher erläuterte, durch das „vergleichbar“ herbeigeführte Verknüpfung aller drei Merkmale erst ihren Sinn gewinnt. Die Schuldnerberatung als Daueraufgabe verlangt einen personellen Apparat sachkundiger Personen, Räume und Ausstattung und Verwaltungspersonal für den inneren Dienst sowie möglicherweise eine Verstärkung der Führungsebene. Die Kosten der vier letztgenannten Posten gehören zu den Verwaltungsausgaben im Sinne von Art. 104a Abs. 5 GG. Die Kosten für das Beratungspersonal dagegen sind Kosten der Schuldnerberatung selbst, sie entsprechen den Kosten der jeweiligen Sachleistung bei Sachleistungsgesetzen, sind ihnen also im Sinne der Vorschrift „vergleichbar“. Für Leistungen im Sozialbereich hat die Begründung im Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen ebenfalls die Begründung aus der Gesetzesbegründung und damit aus dem Koalitionsvertrag übernommen und sie nicht mehr verändert, obwohl der Vorschlag zur dritten Lesung, der gerade begründet werden soll, die 839 Nach Rainer Holtschneider hat der sächsische Innenminister Thomas de Maiziére ausdrücklich erklärt, man gehe „von einem Sachverhalt außerhalb der (normalen) Verwaltung „aus und wurde von Seiten Nordrhein-Westfalens auf Fragen der Abgeordneten Krista Sager betont, „verwaltungsinterne Pflichten (seien) selbstverständlich nicht gemeint“ (Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 66 / 67). 840 BT-Drucks. 16 / 2052, S. 5 dritter Absatz. 841 Dazu ist oben Kapitel X. 3. c) das Notwendige gesagt.

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„vergleichbaren Dienstleistungen“ zusätzlich zu den Geld- und geldwerten Sachleistungen in den Text der Verfassung aufgenommen hat; die Hektik des Zeitdrucks hat ein sorgfältigeres Handeln nicht mehr ermöglicht. Es gilt also für die Auslegung dasselbe, was zu Beginn dieses Abschnittes gesagt ist. Der Hinweis in der Begründung auf die Praxis in der Sozialversicherung, von Sachleistungen auch dann zu sprechen, wenn es sich wie bei Heilbehandlungen um Dienstleistungen handelt,842 ist durch die Textänderung im Grundgesetz obsolet geworden. Er diente nur dazu, noch einmal auf die Vergleichbarkeit hinzuweisen. Aktueller sind die angefügten Hinweise auf das Sozialgesetzbuch, das unter den Begriff der Sozialleistungen Geld-, Sach- und Dienstleistungen subsumiere, also offenbar auch, so muss man hinzudenken, von Vergleichbarkeit ausgehe. An der Bereitstellung von Tagesbetreuungsplätzen wird gezeigt, dass durch die notwendigen „Räumlichkeiten und deren Ausstattung“ Sachleistungen mit Dienstleistungen in der Form von „Betreuungs- und Erziehungsleistungen“ verknüpft würden. Obwohl es auch hier noch darum geht, aus den damals im Text nur vorgesehenen „Sachleistungen“ den Sinn der Einbeziehung von Dienstleistungen zu entwickeln, lassen sich an den Beispielen die Differenz zu der vorher behandelten Schuldnerberatung aufweisen. Die Tagesbetreuung als solche verlangt eine ausgestattete Räumlichkeit; ihre Kosten können daher nicht den Verwaltungsausgaben im Sinne des Art. 104a Abs. 5 GG zugeordnet werden. Für die Betreuungs- und Erziehungsleistung gilt dasselbe; sie schließt die Kosten der Erzieherinnen ein. Damit sind lediglich die Hinweise in der offiziellen Begründung des Verfassungstextes ausgewertet. Hinsichtlich des Erlasses von Verwaltungsakten, zu denen der Bund die Länder verpflichten kann, ist oben schon angemerkt, dass das Ausscheiden von Verwaltungsakten, „die nur die Vereinbarkeit mit materiellen Vorschriften feststellen“, nicht als abschließende Festlegung gemeint ist. Das kann schon deshalb nicht der Fall sein, weil sich eine Fülle von Verwaltungsakten keineswegs darin erschöpft und die Äußerung an eine etwas vormoderne Auffassung vom Verwaltungsakt anknüpft. Zum einen verfolgt die Mehrzahl der Verwaltungsakte vorrangig ein verwaltungspolitisches Ziel und achtet dabei die geltenden materiellen Vorschriften. Er erschöpft sich weder in der Feststellung der Vereinbarkeit mit dem materiellen Recht noch ist dies auch nur sein Hauptzweck. Zum anderen kann ein Verwaltungsakt keine Sach- oder Dienstleistung sein, er ist immer nur eine Handlungsform der Verwaltung in Gestalt eines Rechtsaktes. Dagegen kann sein Inhalt, die in ihm enthaltene Regelung, Ansprüche auf Sach- oder auch Dienstleistungen ebenso begründen wie solche auf Geldleistungen. Tut sie dies, dann fällt die bundesgesetzliche Verpflichtung der Länder, einen solchen Verwaltungsakt zu erlassen, dann unter die Merkmale des Art. 104a Abs. 4 GG, wenn die Leistung von den Ländern zu erbringen ist.

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g) Die Begründung von Pflichten der Länder gegenüber Dritten aa) Die Verpflichtung der Länder durch das Bundesgesetz Neben dem Vorliegen eines der drei Leistungsmerkmale räumt die Vorschrift dem Bundesrat ein Zustimmungsrecht nur ein, wenn das Bundesgesetz die Länder zu der Leistung verpflichtet. Damit sind alle dem Land zuzurechnenden öffentlichrechtlichen Organisationen gemeint, also neben der unmittelbaren Landesverwaltung auch die Organisationen der mittelbaren Landesverwaltung in Gestaltung vor allem von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts. Trotz des Verbots in Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG gehört dazu auch der Kommunalbereich. Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG verbietet dem Bund, Gemeinden und Gemeindeverbänden gesetzesausführende Aufgaben aufzuerlegen. Der Befehl muss sich ausschließlich an die Länder richten. Wenn die Länder diesen Befehl durch Ausführungsgesetz an die Kommunen weiterleiten, sei es, dass sie wegen der Kommunalgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG jedenfalls zugunsten der Gemeinden dazu gezwungen sind, sei es, dass sie mangels der notwendigen Verwaltungskraft auf der örtlichen Ebenen keine andere Wahl haben, so tangiert das ihr Zustimmungsrecht nicht.

bb) Die Begründung von gesetzlichen Leistungspflichten Das Bundesgesetz muss nach Art. 104a Abs. 4 GG Leistungspflichten der Länder begründen. Normalerweise wird dies das Gesetz selbst tun. Falls das Gesetz im Rahmen der nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG notwendigen Festlegungen nur die Voraussetzung dafür schafft, dass eine Rechtsverordnung des Bundes dies tut, reicht das im Sinne der Verfassung aus, da die entscheidende Festlegung im Gesetz getroffen ist. Das muss auch dann gelten, wenn das Bundesgesetz nur die Möglichkeit für den Verordnungsgeber eröffnet, soweit das mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar ist. Andernfalls wäre dem Bund eine leichte Umgehung der in Art. 104a Abs. 4 GG getroffenen Entscheidung möglich. Falls ein Bundesgesetz eine Rechtsverordnung des Landes zwingend verpflichtet, eine entsprechende Leistungspflicht des Landes vorzusehen, ist die Verpflichtung ebenfalls dem Bundesgesetz zuzurechnen.

cc) Die Begründung von Leistungspflichten der Länder gegenüber Dritten Ein ganz wichtiges und doppelt einschränkendes Merkmal ist die Notwendigkeit, dass die durch das Bundesgesetz erst statuierte Rechtspflicht der Länder zu leisten, gegenüber Dritten bestehen muss. Was zunächst die notwendige Leistungspflicht der Länder angeht, so schließt sie alle die Fälle aus, in denen es im Ermessen der Länder steht, ob sie leisten oder nicht. In diesen Fällen bedarf es keines

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„Schutzrechtes“ der Länder „vor kostenbelastenden Bundesgesetzen“, das nach der Begründung der Änderung zur dritten Lesung843 den Grund für das Zustimmungsrecht abgibt. Heikler sind schon die Fälle, in denen den Ländern „wesentliche Spielräume zur landeseigenen Bestimmung des Ausmaßes von Leistungspflichten eingeräumt werden“, sie also nicht das Ob der Leistung, wohl aber ihr Maß selbst bestimmen können. Sowohl die Begründung zum Gesetzentwurf mit dem entsprechenden Zitat aus der Koalitionsvereinbarung, die nicht ohne Mitwirkung der Ministerpräsidenten beschlossen worden ist,844 als auch die Begründung in dem Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen zur dritten Lesung845 schließen, freilich dort jeweils beschränkt auf die oben schon genannten Beispielsfälle der Asylunterbringung etc., in solchen Fällen ein Zustimmungsrecht aus. Für den Bereich der geldwerten Sachleistungen schließt aber die Begründung zum Gesetzentwurf einen wesentlichen Spielraum der Länder aus, weil sie bei ihnen „letztlich doch nur beschränkten Einfluss auf den Umfang der anfallenden Zweckausgaben“ haben. Ob das zwingend ist, mag dahinstehen. Es scheint aber systematisch nicht richtig zu sein, das Problem an dem Verfassungsmerkmal der Leistungspflicht der Länder festzumachen. Die Leistungspflicht als solche bleibt nämlich in diesen Fällen unberührt. Es geht vielmehr darum, ob es eine Erheblichkeitsschranke gibt. Ist dies der Fall, dann entfällt das Zustimmungsrecht, wenn es die Länder in der Hand haben, die Kosten unter diese Schwelle zu senken. Ob die Schranke besteht wird unter h) abgehandelt. Wichtiger ist die zweite Einschränkung, dass nämlich Bundesgesetze Leistungspflichten der Länder „gegenüber Dritten“ begründen müssen. Die Parallele zu dem schon abgehandelten Problem des Art. 104a Abs. 3 GG ist evident. Während dort aus der Formulierung „Bundesgesetze, die Geldleistungen gewähren“ geschlossen wurde, dass jedenfalls prinzipiell Ansprüche statuiert werden müssen, hinsichtlich von Einzelheiten des Anspruchs zwar ein beschränktes Ermessen der Behörden bestehen kann, bei einem freien Ermessen aber die Voraussetzungen nicht zutreffen, stellt sich die Frage, ob nicht die in Art. 104a Abs. 4 GG gefundene Formulierung viel stärker auf die Notwendigkeit eines Anspruches des oder der Dritten zielt. Nicht strittig dürfte der Ausschluss aller Fälle sein, in denen das Gesetz zwar eine Verpflichtung der Länder statuiert, die Leistung aber der Allgemeinheit zugute kommen soll. „Gegenüber Dritten“ verlangt eine gewisse Individualisierung des Leistungszwecks und der Leistungsrichtung; andernfalls hätte das Merkmal ersatzlos entfallen können. „Gegenüber Dritten“ verlangt nicht, dass der Begünstigte oder die Begünstigten in dem Gesetz genannt werden. Das Gesetz muss aber sagen oder indirekt zu erkennen geben, für wen oder für welche Gruppe von Menschen die Leistungspflicht der Länder gedacht ist. Es schadet dabei nicht, wenn der Bun843 844 845

BT-Drucks. 16 / 2025, S. 4. BT-Drucks. 16 / 813, S. 18, auch für das Folgende. BT-Drucks. 16 / 2025, S. 4 sub 6.

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desgesetzgeber den Ländern die genaue Definition im Einzelnen überlässt. Dies kann nur bei der Frage der Erheblichkeit eine Rolle spielen, auf die noch einzugehen sein wird. Für die Anwendung der Norm ist aber Voraussetzung, dass das Bundesgesetz sowohl die Leistungsverpflichtung der Länder als auch den Kreis der potenziell zu Begünstigenden, also der Dritten, zu erkennen gibt. Ein Anspruch des Dritten kann unmittelbar durch das Bundesgesetz selbst normiert werden, und zwar dem Grunde als auch dem Umfang nach, er kann aber auch erst durch die bundesgesetzlich befohlene landesrechtliche Umsetzung entstehen. Erlaubt das Bundesgesetz den Ländern, einen Anspruch auf die Leistung auszuschließen, dann verpflichtet es sie nicht. Wenn damit der Bund den Ländern nur einen Haushaltsvorbehalt zubilligen will, an der prinzipiellen Leistungspflicht aber festhält, so entsteht ein bedingter Anspruch. h) Existiert eine ungeschriebene Erheblichkeitsschwelle? Wenn es sich bei der Verfassungsänderung 2006 um das Produkt einer konzeptionellen Arbeit handeln würde, müssten große Bedenken bestehen, einen gerade beschlossenen Text um ein nicht unwichtiges, aber eben nicht formuliertes Element anzureichern. Da es sich bei der Reform aber, wie oben nachgewiesen ist, von Anfang an um eine Verhandlungslösung gehandelt hat, sind vielleicht weniger strenge formale Anforderungen angebracht und Rücksicht auf diesen Modus der Verfassungsgebung zu nehmen. Zugleich aber folgen aus ihm erhöhte Anforderungen an die Annahme eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals. Es genügt nicht, dass die Annahme eines solchen Merkmals sinnvoll ist, sie sich gar aufdrängt und ideal in die von Bund und Länder gemeinsam vereinbarten Reformziele passt. Es muss vielmehr der Nachweis geführt werden, dass die „Vertragsparteien“ bei der Beschlussfassung von der Geltung eines solchen Merkmals ausgegangen sind; das gilt insbesondere für die Seite, für die das Element beschränkend wirkt, also für die Länder. Ein starkes Indiz wäre, wenn es auch nach der Beschlussfassung darüber keine Differenz gegeben hat. Die Annahme dürfte zudem nicht mit den allgemeinen Intentionen der Reform kollidieren. aa) Die Frage der Erheblichkeit in der Entstehungsgeschichte des Art. 104a Abs. 4 GG Den Ausgangspunkt der Länderseite markiert das „Positionspapier der Ministerpräsidenten“846 vom 6. Mai 2004,847 in dem die Länder sich bereit erklären, „auf beachtliche Mitwirkungsrechte im Bundesrat zu verzichten“, wenn neben vier anderen Forderungen „Gesetze mit ,erheblichen‘ Kostenfolgen für Länder zustimKommissionsdrucksache 45. Das Datum ergibt sich aus der Angabe von Walter Schön in: Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 74 846 847

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mungsbedürftig werden“. Das geforderte neue Zustimmungsrecht im Gesetzgebungsverfahren war also gerade von Länderseite von vorne herein nur für Gesetze mit erheblichen Kostenfolgen gedacht. Es liegt auf der Hand, dass die Bundesseite keinen Grund hatte, gegen diese Beschränkung Einwände zu erheben. Der Chef der bayerischen Staatskanzlei Walter Schön, der die Verhandlungen zum Problem nicht nur in der Bundesstaatskommission einschließlich der Projektgruppe 6 intensiv begleitet hat, sondern bis zum Ende einer der wichtigsten Akteure auf der Länderseite war, hat im Nachhinein auch die Motive der Länder für diese Schranke dargelegt: „Die Einführung einer „Erheblichkeits-Schwelle für die neue Zustimmungspflicht war erforderlich, um die Zahl der Zustimmungsrechte nicht ausufern zu lassen. Immerhin sollte durch die Neuausrichtung der Zustimmungsrechte im Bundesrat im Ergebnis ein erheblicher Abbau und kein Zuwachs an Zustimmungsrechten erreicht werden. Die zu findende Lösung musste sich in die allgemeine Zielsetzung der Föderalismusreform einfügen, Bund und Länder im Gesetzgebungsverfahren zu entflechten.“ Und kurz davor schreibt er: „Gesetze mit nur „unerheblichen“ Kostenfolgen für die Länder sollten auch künftig zustimmungsfrei sein.“848 Eine intensivere Debatte entspann sich in der Bundesstaatskommission zur Frage, wie das „Erheblichkeitskriterium zu quantifizieren und für die Staatspraxis handhabbar zu machen“ sei, wie es Walter Schön formuliert. Weder über eine prozedurale Lösung noch über eine quantitative Lösung gab es jedoch eine Einigung. Immerhin gab es Hinweise, wie man der quantitativen Probleme hätte Herr werden können.849 Man einigte sich schließlich dahin, von einer „Nennung des Begriffs ,Erheblichkeit‘ im Verfassungstext abzusehen“. Der Begriff sei, wie es Walter Schön formuliert, „konturenlos und hätte zu erheblichen Auslegungsschwierigkeiten geführt“. Das bedeutete aber offensichtlich nicht die Aufgabe der Einschränkung. Denn in allen späteren wichtigen Dokumenten taucht das Erheblichkeitsmerkmal unverändert auf, einmal verknüpft mit dem Hinweis auf „die Interessen der Länder maßgeblich berührende Kostenfolgen von Bundesgesetzen.“ Das gilt für die besonders wichtige Begründung des Entwurfs der Verfassungsänderung,850 und dem ihm zugrundliegenden Koalitionsvertrag, an dem Vertreter der Länder mitgewirkt haben, ebenso wie für den Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen zur zweiten und dritten Lesung mit seiner Begründung vor allem zu den neuen Änderungen, die auch Art. 104a Abs. 4 GG betreffen.851 Dieser Antrag ist gleichlautend im Bundesrat eingebracht worden.852 Auf die Texte ist noch einzugehen. 848 In Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 76. Auch für die folgenden Zitate aus dem Beitrag von Walter Schön. 849 Zum Beispiel anhand der Relation der Kosten eines ordnungsgemäßen und wirtschaftlichen Vollzugs eines Gesetzes zu den kumulierten Landeshaushalten einer Referenzperiode (s. die Hinweise bei Walter Schön, S. 76 / 77). 850 BT-Drucks. 16 / 813, S. 18. 851 BT-Drucks. 16 / 2052, S. 4. 852 Darauf verweist Walter Schön (in Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 81).

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Es drängt sich freilich die Frage auf, warum es für die von Walter Schön prognostizierten „erheblichen Auslegungsschwierigkeiten“ einen Unterschied machen soll, ob der Begriff im Text der Verfassung steht oder in ihn hineinzulesen ist. Der Vorwurf der Inkonsequenz liegt auf der Hand,853 aber nur bei einer konzeptionellen Betrachtung der Reform. Unter verhandlungstaktischen Gesichtspunkten, die bei einer Verfassungsreform im Verhandlungswege nahe liegen, lassen sich für die Länder, freilich öffentlich nicht geäußerte, gewisse Vorteilschancen ausmachen. Das Einschränkungsmerkmal muss vom Bundesverfassungsgericht zunächst einmal als dem Verfassungstext immanent anerkannt werden. Zuvor lässt sich schon in der Staatspraxis mit dieser Unsicherheit taktieren. Außerdem ist ein geschriebenes Tatbestandsmerkmal eher einer extensiven Auslegung zugänglich als ein ungeschriebenes. Das sind alles keine sicheren Vorteile, bei Verhandlungen wie diesen, in denen zäh der kleinste Vorteil verteidigt wird,854 schlägt aber möglicherweise auch ein solcher Vorteil zu Buche. Die Stelle des Koalitionsvertrages, die in die Begründung zu Art. 104a Abs. 4 GG des Reformentwurfs aufgenommen ist, enthält bei der Erläuterung der „Vergleichbarkeit einer Dienstleistung mit Geld- und geldwerten Sachleistungen“, also bei der Verknüpfung aller drei Merkmale, die Bedingung, dass die Dienstleistung „zu einer erheblichen Kostenbelastung der Länder“ führt.855 Dieselbe Formulierung findet sich in dem Entschließungsantrag der Koalitionsfraktionen zur dritten Lesung des verfassungsändernden Gesetzes, in das jetzt die „vergleichbaren Dienstleistungen“ ausdrücklich aufgenommen sind.856 Der Bundesrat hat eine entsprechende Entschließung gefasst. Die Entscheidung, die Erheblichkeitsschwelle nicht in den Text der Verfassung aufzunehmen, hatte also nach dem Verhalten aller Beteiligten nicht den Sinn, sie zu beseitigen. Dem entspricht auch das Verhalten nach dem Inkrafttreten der Reform. Wiederum ist Walter Schön, der Sherpa Stoibers, der beste Gewährsmann. Während er sich in der Auslegung des Beschlossenen bei der Frage, ob der Bund die Zustimmungsverweigerung bei Gesetzen, welche die Länder zu geldwerten Sachleistungen oder vergleichbaren Dienstleistungen verpflichten, durch Übernahme von Kosten vermeiden kann, von seinem Verhandlungspartner Rainer Holtschneider, dem Sherpa Münteferings, vehement und durch mehrfache Betonung des Gegenteils absetzt,857 ist im Punkte der Erheblichkeit bei beiden ein, bei Schön sogar mehrfach geäußerter Gleichklang festzustellen. 853 Und wird einem so klugen Mitspieler bei der Reform wie Walter Schön nicht entgangen sein. 854 Nicht von ungefähr haben bei der Vorstellung des Buches „Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates“ die beiden Herausgeber, die zugleich die wichtigsten Verhandler unter der Ebene der letztlich Entscheidenden gewesen sind, sich gegenseitig der Hartnäckigkeit geziehen und zugleich dafür gelobt. 855 BT-Drucks. 16 / 813, S. 18. 856 BT-Drucks. 16 / 2052, S. 4. 857 Das ist im Einzelnen oben Kapitel XXV. 2. a) aa) dokumentiert.

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Rainer Holtschneider rekapituliert minutiös die windungsreiche Entstehungsgeschichte des Art. 104a Abs. 4 GG und kommt in dem hier interessierenden Punkt zu dem abschließenden Ergebnis: „,Vergleichbare Dienstleistungen‘ müssen ebenso wie ,geldwerte Sachleistungen‘ gegenüber Dritten ,erhebliche Kostenfolgen‘ auslösen, was einer immanenten Bagatelleklausel entspricht“.858 Er verweist darauf, dass in der Endphase der Beratungen immer deutlicher der Wunsch sowohl der Bundes- als auch der Länderseite nach Klärung der Frage aufgetaucht ist, wie groß der Anfall von neuen Zustimmungsgesetzen sei,859 weil es offensichtlich für beide Parteien des „Verfassungsvertrages“ peinlich gewesen wäre, sich die Entflechtung aufs Panier zu schreiben, die Zustimmungsrate bei Art. 84 Abs. 1 GG erheblich zu kürzen, aber über Art. 104a Abs. 4 GG wieder auf den alten Stand anschwellen zu lassen. Es sei am Schluss der Beratungen der Bundessstaatskommission zwischen Bund und Länder eine – später auch nicht mehr aufgegebene – Geschäftsgrundlage gewesen, dass die Zustimmungsfälle sich von bisher circa 60 % auf 35 bis 40 % reduzieren sollten.860 Das ist nach seiner Ansicht nur mit einer solchen Bagatelleklausel möglich. Konstruktiv wird das Ergebnis zwar nicht expressis verbis, aber der Sache nach in dem Hinweis gesehen,861 dass schon die Einigung der Vorsitzenden der Bundesstaatskommission kurz vor deren Scheitern die Aufnahme des Merkmals „vergleichbare Dienstleistungen“ unter dem Vorbehalt, dass sie „zu einer erheblichen Kostenbelastung für die Länder führen“, in die Begründung des Änderungsgesetzes zur Verfassung vorsah und die Klausel dann in dessen Entwurf übernommen wurde, bis schließlich der Begriff der vergleichbaren Dienstleistungen unter Beibehaltung der Entwurfsbegründung zur dritten Lesung in den Text des Art. 104a Abs. 4 GG übernommen wurde. Holtschneider geht bei seiner These notwendig davon aus, dass die Vergleichbarkeitsklausel den Erheblichkeitsvorbehalt auf die beiden vorstehenden Merkmale der Geldleistungen und der geldwerten Sachleistungen erstreckt. Walter Schön greift an mehrerer Stellen seiner Darstellung auf das unverzichtbare Element der Erheblichkeit der Kostenfolgen zurück. Schon zitiert ist die erste Stelle, die eine grundsätzliche Begründung der Notwendigkeit enthält: „Die Einführung einer ,Erheblichkeits-Schwelle‘ für die neue Zustimmungspflicht war erforderlich, um die Zahl der Zustimmungsrechte nicht ausufern zu lassen,“ damit die Lösung „sich in die allgemeine Zielrichtung der Föderalismusreform einfügen (könne), Bund und Länder im Gesetzgebungsverfahren zu entflechten.“862 Auch diese Stelle bezieht sich notwendig auf alle drei Merkmale des Art. 104a Abs. 4 GG. Noch deutlicher wird das an der zweiten Stelle, die den entscheidenden Moment des Verfahrens beschreibt: „Entsprechend der vom Bundestag am 30. Juni In Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 72. A. a. O., S. 67 – 69. 860 A. a. O., S. 69. 861 A. a. O., S. 69. Der Begriff der „Geschäftsgrundlage“ zeigt, wie sehr gerade den besonders intensiv Beteiligten der Charakter von Vertragsverhandlungen evident war. 862 A. a. O., S. 76. 858 859

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2006 und vom Bundesrat am 7. Juli 2006 gefassten gleich lautenden Entschließung ist die Vergleichbarkeit einer Dienstleistung mit Geld- und geldwerten Sachleistungen im Sinne des neuen Zustimmungstatbestandes dann gegeben, wenn sie unter vergleichbar engen Voraussetzungen wie dies bei Geld- und Sachleistungen der Fall ist, einem Dritten Vorteile gewährt oder sonstige Maßnahmen gegenüber Dritten veranlasst, die zu einer erheblichen Kostenbelastung der Länder führen.“863 Die dritte Stelle nennt „den neuen Zustimmungstatbestand ein wirksames Instrument, sich vor wesentlichen Kostenbelastungen durch Bundesgesetze im Bundesrat zu schützen.“864 Auch diese Aussage muss sich sinnvoller Weise auf alle drei in Art. 104a Abs. 4 GG vorgesehenen Varianten beziehen. Bei der vierten Stelle könnte es den Eindruck haben, dass der Autor die vorher für notwendig gehaltene Erheblichkeits-Schwelle verneint, weil er auf entsprechende Hinweise in der Anhörung, dass sie im Text des Grundgesetzes fehle, wieder auf ihre Konturenlosigkeit verweist.865 Seine Schlussbemerkung zeigt aber, dass er damit nur der Weigerung der Länder, sie ins Grundgesetz aufzunehmen, ein Alibi geben will, denn sie lautet in diesem Punkt: „Die bereits in der Föderalismuskommission getroffene Entscheidung für ein neues Zustimmungsrecht bei Bundesgesetzen mit erheblichen Kostenfolgen ist ohne Einschränkung zu begrüßen.“866 Auch hier gibt es keine Unterscheidung zwischen Geldleistungen, geldwerten Sachleistungen und vergleichbaren Dienstleistungen. Das oben begründete Erfordernis für die Annahme eines ungeschriebenen Verfassungselementes bei einer Verfassungsgebung, die materiell einem Vertragshandeln entspricht, dass nämlich die Vertragsparteien Bund und Länder sich über die Geltung dieses Bestandteils bei der Abrede über den Verfassungstext einig waren, ist nach der Entstehungsgeschichte mit hinreichender Sicherheit erfüllt. Bestätigt wird dies durch die Tatsache, dass auch nach Inkrafttreten der Verfassungsänderung die Einigkeit fortbesteht. Das zweite Erfordernis, die Übereinstimmung der Geltung dieses ungeschriebenen Verfassungselements mit der Zielsetzung der Reform, ist, wie sich aus den vorstehend zitierten Äußerungen ergibt, mehr als erfüllt. Es wurde nachgerade und wird als ein notwendiger Bestandteil des Entflechtungsziels angesehen, also eines der beiden Hauptziele der Reform. bb) Die Probleme einer Operationalisierung der Erheblichkeitsanforderung Der Begriff der „erheblichen Kostenbelastung der Länder“ durch ein Bundesgesetz, das „Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen, geldwerten Sachleistungen oder vergleichbaren Dienstleistungen gegenüber Dritten“ begrün863 864 865 866

A. a. O., S. 81. A. a. O., S. 83. A. a. O., S. 85. A. a. O., S. 86.

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det, ist, wie Walter Schön zu Recht betont, sehr unbestimmt. Unbestimmte Begriffe ähnlich diffuser Art, sind der Verfassung aber nicht fremd. Gerade in der Finanzverfassung finden sie sich. Was sind „notwendige Ausgaben“ von Bund und Ländern (Art. 106 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 GG), was ist „ein billiger Ausgleich“ zwischen den Deckungsbedürfnissen des Bundes und der Länder und wann besteht eine „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse“ (beides Art. 106 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 GG)? Wann entwickeln sich die Einnahmen und Ausgaben von Bund und Länder „wesentlich“ anders (Art. 106 Abs. 4 Satz 1 GG)? In all diesen Fällen muss eine Entscheidung getroffen werden und sie ist auch immer, wenn es notwendig war, getroffen worden. Das wird bei dem Merkmal der erheblichen Kostenbelastung der Länder nicht anders sein. Was das Verfahren angeht, so lässt sich aus den obigen Beispielen, bei denen es auch um gegenläufige Interessen von Bund und Ländern geht, die Erkenntnis gewinnen, dass es zunächst die Aufgabe der Kontrahenten ist, eine Einigung herbeizuführen. Die Staatspraxis hat den Vorrang, entscheidet aber immer unter dem Vorbehalt, dass der Unterlegene sich an das Bundesverfassungsgericht wenden kann. Wie die Erfahrung lehrt, sind solche Fälle zwar immer spektakulär. Dadurch wird aber oft der falsche Eindruck erweckt, sie seien auch häufig. Auch im Bereich der Finanzen dominiert die einvernehmliche Lösung. Im Falle des Art. 104a Abs. 4 GG spricht, wie zu zeigen sein wird, vieles dafür, wenigstens einige Grunddaten einvernehmlich festzulegen. Gleichwohl lohnt sich ein Blick auf die strategische Lage. Beruft sich der Bund darauf, dass sein Gesetz keine erheblichen Kosten im Sinn des Art. 104a Abs. 4 GG verursacht, dann ist es nicht zustimmungsbedürftig und kann, was immer der Bundesrat sagt, im Verfahren so behandelt werden.867 Der Bundesrat kann aber das Gericht anrufen. Er wird das aus taktischen Gründen jedoch nur tun, wenn der Fall in seinen Augen eindeutig ist. Ist er zweifelhaft, dann läuft der Bundesrat Gefahr, dass das Gericht eine generelle, für die Länder ungünstige Festlegung trifft. Der materielle Hintergrund dieser Situation ist, dass es bei solch unbestimmten Begriffen immer Fälle von unzweifelhaft erheblicher Kostenbelastung, wie Fälle von unzweifelhaft unerheblicher Kostenbelastung geben wird und eine Zwischenlage, in der die Zuordnung schwierig, jedenfalls nicht unmittelbar einsichtig ist. Das ist an sich eine banale Erkenntnis. In der Kombination mit den Handlungsmöglichkeiten der Beteiligten gewinnt sie aber an Bedeutung. Die Kunst besteht darin, diese Zwischenlage möglichst genau zu bestimmen. Der äußere Rahmen wird durch die Festlegung bestimmt, welche Kosten der Gesetze überhaupt anrechnungsfähig sind, welcher Zeitraum maßgebend ist und ob eine unterschiedliche Zuordnung zu einzelnen Ländern möglich oder zwingend ist oder ob es bei der Bewertung immer auf die Ländergesamtheit ankommt. Da867 Wenn man die Ausfertigungskompetenz des Bundespräsidenten einmal außer Acht lässt. Dass er sich als Schiedsrichter über „erheblich“ oder „unerheblich“ hergeben wird, darf wohl, selbst bei der Prüfungsfreude des jetzigen Amtsinhabers, bezweifelt werden.

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mit liegt aber nur fest, was oder genauer welche Kostengröße auf seine oder ihre Erheblichkeit geprüft werden muss. Die Zuordnung zum Merkmal „erheblich“ verlangt einen Maßstab, der nur aus einem Vergleich mit einer anderen Größe gefunden werden kann. Ohne deren Festlegung ist eine Bewertung nicht möglich. Weiterhin ist zu klären, unter welchen Bedingungen Änderungsgesetze zustimmungspflichtig sind. Schließlich ist das Verhältnis von Art. 104a Abs. 4 GG zu Art. 106 Abs. 4 S. 1 und Satz 2 GG zu bestimmen und ob die dort vorgenommenen Wertungen und Handlungsmöglichkeiten für die Festlegung der Erheblichkeit und den Einsatz des Zustimmungsrechts eine Rolle spielen können.

cc) Von welcher Kostengröße ist bei der Prüfung der Erheblichkeit auszugehen? Die für den Vergleich maßgebenden Kosten eines Bundesgesetzes umfassen nicht die Verwaltungsausgaben der Länder, da sie die, wie oben gezeigt ist, nach Art. 104 Abs. 5 GG in jedem Fall zu tragen haben. Sie lösen in keinem Fall eine Zustimmungspflicht aus. Die maßgebenden Kosten umfassen auch nicht die Zweckausgaben des Gesetzes, die nicht in Geldleistungen bestehen oder das geldliche Äquivalent der Sach- oder Dienstleistungen sind, weil sie die Zustimmungsbedürftigkeit, wie oben gezeigt, nicht begründen. Ausnahmsweise können solche Kosten anfallen. Sie sind von den Länder nach Art. 104a Abs. 1 GG zu tragen. Als Kosten angerechnet werden vielmehr bei Geldleistungsgesetzen nur die Geldleistungen selbst, bei Gesetzen, welche die Länder zu geldwerten Sachleistungen verpflichten, nur das finanzielle Äquivalent der Sachleistung und bei Gesetzen, welche die Länder zu vergleichbaren Dienstleistungen verpflichten, das finanzielle Äquivalent dieser Dienstleistungen. Das sind die „daraus entstehenden Ausgaben“, von denen der letzte Halbsatz von Art. 104a Abs. 4 spricht. Erheblich schwieriger ist schon die Frage zu beantworten, welcher Zeitraum maßgebend sein soll. Nicht sinnvoll wäre eine Sicht auf die Laufzeit des jeweiligen Gesetzes. In der Regel werden die Gesetze unbefristet erlassen. Abgesehen davon, dass der Vergleichsmaßstab sich in diesem Falle an derselben Zeit orientieren müsste, wären die Unsicherheiten zu groß. Der Blick auf das erste Jahr seiner Geltung, der sicherlich einigermaßen verlässliche Daten ergäbe, setzt sich dem Einwand aus, dass die Kosten auf allen drei denkbaren Feldern nicht immer von Anfang an die Standardgröße erreichen wird, sondern erst nach Eingewöhnung der Verwaltungen selbst als auch der Klientel, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers bedient werden soll und regelmäßig wird Anträge stellen müssen. Dies spräche dafür, einen Referenzzeitraum von mehreren Jahren zu Grunde zu legen. Die Probleme der Festlegung werden verschärft durch die Tatsache, dass es nicht um einen Kostenausgleich geht, der nach späteren Erkenntnissen korrigiert werden könnte, sondern nur um den Ansatzpunkt für ein Zustimmungsrecht, über

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das entschieden werden muss, bevor die ersten Ausgaben der Länder fällig werden. Es kann also nur eine in jedem Fall unsichere Prognose gestellt werden. Da die Erheblichkeit der auf die Länder zukommenden Kosten der Grund für das Zustimmungsrecht ist, muss der prognostizierte Aufwand der Länder bei unterstellter voller Inanspruchnahme der in dem Gesetz vorgesehenen und für die Länder verpflichtenden Leistungen in einem Jahr zu Grunde gelegt werden oder, wenn die Leistungen als schwankend zu prognostizieren sind, im Durchschnitt einer Mehrzahl von Jahren. Wenn der Bundesgesetzgeber nicht von vorne herein von der Erheblichkeit ausgeht, wird man ihn für verpflichtet halten müssen, dem Gesetzesentwurf seine Prognose beizufügen, und die Länderseite, bei der Gegenäußerung ihre substantiierte Gegenrechnung, wenn sie Erheblichkeit und damit Zustimmungsbedürftigkeit behauptet.868 Verpflichtet das Bundesgesetz zwar die Länder zur Leistung, räumt es ihnen aber Ermessen hinsichtlich der Höhe der Leistung ein, dann ist in der Prognose von einer mittleren Leistung auszugehen. Es ist nicht undenkbar, dass es Gesetze gibt, deren Kosten im Laufe der Zeit vorhersehbar steigen und fallen werden. Das macht Schwierigkeiten, wenn nicht von vorne herein für den niedrigsten Wert schon Erheblichkeit und für den höchsten Unerheblichkeit festzustellen ist. Andernfalls ist die Festlegung des Referenzzeitpunktes für das Zustimmungsrecht entscheidend. Es liegt in diesem Falle nahe, von einem Mittelwert einer vorausschaubaren Zeit auszugehen. Bei der Frage, ob die Belastung der Ländergesamtheit für die Erheblichkeit maßgebend ist oder die Rechnung für jedes einzelne Land angestellt werden muss, wird man wohl ersteres annehmen müssen, auch wenn es durchaus und gerade in dem Bereich der Sozialpolitik ungleiche Auswirkungen zum Beispiel zwischen Stadtstaaten und Flächenländern geben kann. Da es aber um die Auslösung eines Rechts der Ländergesamtheit geht, nämlich das Zustimmungsrecht, wird man auch auf diese abstellen müssen. Bei der Feststellung der Größe wird man eine nicht nur rechtmäßige, sondern auch ordnungsgemäße und wirtschaftliche Ausführung des Gesetzes zu Grunde legen müssen. Sonderfaktoren, die durch eine ungünstige Verwaltungsstruktur eines Landes, generell höheren Verwaltungsaufwand und Ähnliches verursacht werden, sind zu vernachlässigen.

868 Wenn man eine Grundlage dafür vermisst, kann auf den Grundsatz der Bundestreue verwiesen werden, der auf Gegenseitigkeit beruht und gerade die Ausübung von Kompetenzen zu regulieren in der Lage ist.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

i) Was ist die Referenzgröße für die Erheblichkeit und wie sieht die Quote aus? Da das Zustimmungsrecht, wie der letzte Halbsatz von Art. 104a Abs. 4 GG deutlich zeigt, seinen Grund ausschließlich in der Kostenbelastung der Länder findet, kann die Referenzgröße nur in den Haushalten der Länder gefunden werden, die durch die Kosten belastet werden. Für sie ist eine Summe „erheblich“ oder auch nicht. Auch hier kann es nicht auf den Haushalt eines einzelnen Landes ankommen, sondern nur auf die kumulierten Landeshaushalte, da die maßgebenden Kosten eines Bundesgesetzes eine Gesamtgröße zusammengesetzt aus den einzelnen Größen für jedes Land ist. Da diese Größe in den Jahren beweglich ist, größere Schwankungen zwischen einzelnen Jahren aber eher unwahrscheinlich sind, würde ein Referenzzeitraum von mehreren Jahren genügen, um eine verlässliche Durchschnittsgröße zu gewinnen. Nimmt man zurückliegende Jahre, besteht auch nicht die Gefahr, dass die Länder durch die Praxis von Nebenhaushalten versuchen könnten, die Referenzgröße im Umgehungswege zu verkleinern. Nach einmaliger Festlegung wären nur noch Inflationsausgleiche nachzutragen. In gewissen Abständen wäre ein neuer Referenzzeitraum festzulegen. Man könnte aber nach Festlegung des ersten Referenzzeitraums und der wichtigeren Festlegung, ab welcher Quote von einer Erheblichkeit der Belastung der Landeshaushalte auszugehen ist, die sich daraus ergebende Größe allein zum Maßstab nehmen und sie jährlich um die Inflationsrate erhöhen. Da es keinen von der Verfassung vorgeschriebenen Weg gibt, liegt es nahe, dass Bund und Länder sich auf das einzuschlagende Verfahren einigen. Die entscheidende Festlegung ist aber, ab welchem Prozentsatz der kumulierten Landeshaushalte man von deren erheblicher Belastung ausgehen muss. Dabei muss man immer berücksichtigen, dass es nicht um eine mögliche finanzielle Kompensation für die Länder geht, was eher für Großzügigkeit ihnen gegenüber spräche, sondern ausschließlich darum, ob ihnen ein Zustimmungsrecht zusteht. Die Quote ist durch die Verfassung nicht vorgegeben; dazu ist der Terminus „erheblich“ zu unbestimmt. Wenn sich Bund und Länder nicht auf eine Quote einigen, die das Bundesverfassungsgericht schwerlich verwerfen würde, kann es immer nur zu Urteilen im Einzelfall kommen, aus der sich dann langsam ein Bild der möglichen Marge entwickeln würde. Am Ende der Arbeit der Bundesstaatskommission war eine Quote von einem Tausendstel und einer Summe von 250 Millionen anrechenbarer Kosten eines Gesetzes im Gespräch.869 Angesichts der Tatsache, dass diese Summe auf 16 Länder zu verteilen wäre, wäre das eine großzügige, aber immer noch plausible Festlegung zugunsten der Länder. Vermutlich liegt die Entscheidungsmarge, in die das Bundesverfassungsgericht sicherlich nicht eingreifen würde, zwischen 100 und 500 Millionen. Die einvernehmliche Festlegung einer Quote 869 Siehe den Hinweise bei Rainer Holtschneider (Holtschneider / Schön, Die Reform des Bundesstaates, S. 66) auf Überlegungen des Abgeordneten Ortwin Runde und des Ministerpräsidenten Roland Koch. Siehe auch die Hinweise von Walter Schön, a. a. O., S. 76 / 77.

XXV. Die Kostenfolge von Bundesgesetzen

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wäre ein entscheidender Schritt zur Rechtssicherheit. Die Finanzverfassungsreform II gäbe die Chance, dies nebenbei mit zu regeln. Unverständlich ist die offenbar aus Teilen der damaligen Bundesregierung geäußerte Meinung, dies führe nur zur „Scheinsicherheit“. 870 Es gibt zwei Punkte großer Unsicherheit in dem System, das eine ist die Quote, das andere die zu erwartenden Kosten eines Gesetzes. Wenn man aber die Quote nicht kennt, weiß man noch nicht einmal, wann es sich lohnt, über die Auswirkungen des Gesetzes zu streiten. aa) Die Probleme bei Änderungsgesetzen Probleme können bei Änderungsgesetzen zu Gesetzen im Sinne des Art. 104a Abs. 4 GG in mehrfacher Weise auftreten. Sollen die Leistungen nach einem Gesetz, die bisher nicht die Erheblichkeitsschwelle überschritten haben, so angehoben werden, dass sie dies tun, ist das Änderungsgesetz selbstverständlich selbst zustimmungsbedürftig. Sollen erhebliche Leistungen durch die Novelle reduziert werden, so ist die Novelle in keinem Fall zustimmungspflichtig. Drückt sie die Leistungen unter die Erheblichkeitsschwelle, dann ist sie es von Hause aus nicht. Mindert sie die Leistung, ohne das Merkmal der Erheblichkeit zu verändern, dann widerspräche ein Zustimmungsrecht seinem Sinn, die Länder vor Kostenlasten zu schützen. Änderungsgesetze, welche die erhebliche Leistungspflicht unberührt lassen, aber anderweitige Änderungen vornehmen, sind nicht zustimmungspflichtig, da einzig die Leistungspflicht nach Art. 104a Abs. 4 GG der Grund für das Zustimmungsrecht ist. bb) Das Verhältnis von Art. 104a Abs. 4 GG zu Art. 106 Abs. 4 GG Art. 106 Abs. 4 Satz 1 GG verpflichtet Bund und Länder, die Anteile an der Umsatzsteuer neu festzusetzen, wenn sich das Verhältnis von Einnahmen und Ausgaben des Bundes und der Länder wesentlich anders entwickelt. Und nach dem bisher nicht gerade häufig angewandten Satz 2 der Vorschrift kann eine Mehrbelastung der Länder durch Bundesgesetz, das zusätzliche Aufgaben vorsieht, auch durch Finanzzuweisungen ausgeglichen werden, wenn die Mehrbelastung „auf einen kurzen Zeitraum begrenzt ist“. Satz 2 umfasst auch, aber nicht nur den Fall, dass die gesetzliche Mehrbelastung nach ihrem Volumen zu einer Veränderung des Umsatzsteueranteils nach Satz 1 führen könnte. Das Verhältnis beider Vorschriften zu Art. 104a Abs. 4 GG ist prekär, weil dort gar keine finanzverfassungsrechtliche Frage geregelt ist, sondern ausschließlich eine Frage des Gesetzgebungsverfahrens. Zunächst ist klarzustellen, dass die Länder bei einer – sicherlich seltenen – Belastung durch ein Bundesgesetz im Sinne des Art. 104a Abs. 4 GG, die wegen ihres 870

Das berichtet Rainer Holtschneider (a. a. O., S. 66).

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Umfanges auch einen Anspruch auf Änderung des Anteils an der Umsatzsteuer auslösen würde, ihr Zustimmungsrecht nicht verlieren und nicht verpflichtet sind, die Alternative einer Neuverteilung der Umsatzsteuer anzustreben. Beide Instrumente können von ihnen nebeneinander genutzt werden. Setzen sie sich bei der Steuerverteilung durch, so sind sie auch nicht gehindert, gleichwohl bei einer späteren erheblichen Verschärfung des Gesetzes ihr Zustimmungsrecht zu nutzen. Bei einer kurzfristigen, aber erheblichen Belastung der Länderhaushalte durch ein Bundesgesetz im Sinne des Art. 104a Abs. 4 GG könnten die Kosten, welche die Länder zu tragen haben, durch Finanzzuweisungen des Bundes nach Art. 106 Abs. 4 Satz 2 GG so kompensiert werden, dass die Erheblichkeit der Kosten oder sie insgesamt praktisch, freilich nicht rechtlich entfielen. Der Bund würde dann zwar indirekt Kosten tragen, die er nach Art. 104a Abs. 1 GG nicht tragen dürfte. Art. 106 Abs. 4 Satz 2 GG erlaubte dies aber. Da die Kosten rechtlich aber weiterhin bei den Ländern anfielen, entfällt auch dann ihr Zustimmungsrecht nicht. Da die Länder aber im Einzelfall daran ein Interesse haben könnten, die Kostenkompensation durch den Bund gegen ihr Zustimmungsrecht einzutauschen, wäre nicht ausgeschlossen, dass der Bund sich zu einem Zuweisungsgesetz verpflichtet, wenn die Länder auf ihr Zustimmungsgesetz zu dem kostenträchtigen Gesetz im Sinne des Art. 104a Abs. 4 GG verzichten. Der Bundesrat würde in einem solchen Fall sicherlich für das nach Art. 106 Abs. 4 Satz 2 GG notwendige Finanzzuweisungsgesetz seine Zustimmung erteilen. Eine Veränderung des Umsatzsteueranteils nach Art. 106 Abs. 4 Satz 1 GG aus Anlass eines kostenträchtigen Gesetzes im Sinne des Art. 104a Abs. 4 GG ist, wie oben gezeigt ist, zwar möglich, aber eher unwahrscheinlich. Auch hier würde die Neuverteilung zu Gunsten der Länder nicht ihr Zustimmungsrecht nach Art. 104a Abs. 4 GG ausschließen. Auch hier wären aber interne kompensatorische Absprachen im obigen Sinne denkbar.

XXVI. Art. 23 GG und die Europatauglichkeit des Grundgesetzes 1. Die Vorgeschichte des Art. 23 GG Der Art. 23 GG in der Ursprungsfassung des Grundgesetzes befasste sich nicht mit Europa. Er zählte die Länder auf, in denen das Grundgesetz zunächst galt, und schloss den Befehl an, das Grundgesetz in anderen Teilen Deutschlands nach deren Beitritt in Kraft zu setzen, was bei der Vereinigung auch geschehen ist. Obwohl schon in der Präambel der ursprünglichen Fassung das von den Vätern und Müttern des Grundgesetzes in Anspruch genommene „Deutsche Volk“ den Willen ausdrückt, „als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen“, sah das Grundgesetz selbst keinen Modus vor, wie und unter welchen Bedingungen eine solche Mit,glied‘schaft bewerkstelligt werden könnte.

XXVI. Art. 23 GG und die Europatauglichkeit des Grundgesetzes

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Jahrzehnte lang wurde die immer enger werdende Integration in ein Europa über den schlichten Satz des Art. 24 Abs. 1 GG betrieben, wonach „der Bund . . . durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen“ kann.871 Damit war auch klar ausgedrückt, dass es sich um eine nicht innerstaatliche, sondern um eine auswärtige Angelegenheit handelt. Als man nach der Vereinigung beschloss, eine gemeinsame Verfassungskommission von Bundestag und Bundesrat einzurichten, um die notwendigen Verfassungsänderungen zu beraten, war unter anderem auch die Frage darunter, wie man auf verfassungsrechtlicher Ebene dem zunehmenden europäischen Integrationsprozess adäquat Rechnung tragen könne. Die Länder erzwangen wegen der anstehenden Ratifizierung des Maastrichtvertrages, der auch einer Zweidrittel-Mehrheit des Bundesrates bedurfte, ein vorgezogene Behandlung dieses Themas872 und konnten wegen des Zeitdrucks, in den sich der Kanzler hatte setzen lassen, schon 1992 den neuen europarechtlichen Artikel 23 GG durchsetzen.873 Er ersetzte den alten ersatzlos.874 Zugleich wurde Art. 50 GG, der die Funktionen des Bundesrates knapp umschreibt, um den Zusatz erweitert, dass der Bundesrat auch „in Angelegenheiten der Europäischen Union mit„wirke und in Art. 52 GG eine neuer Absatz 3a eingefügt, wonach der Bundesrat eine Europakammer einsetzen könne, deren Beschlüsse „als Beschlüsse des Bundesrates gelten“.

2. Die für die Reformfrage wesentlichen Punkte des 1992 geschaffenen Art. 23 GG Die zum Teil verquälten Formulierungen des bei der Reform 1992 geschaffenen Art. 23 GG sind nur aus dem nachhaltigen Drängen der Länder auf stärkere Mitsprache in Europa, aus dem Zeitdruck, unter den sich der Bund wegen der Ratifizierung des Maastrichtvertrages gesetzt hatte, und seiner grundsätzlich konträren 871 Siehe Ingolf Pernice in Dreier (Hrsg.), GG Bd. 2 1998, Art. 23 Rn. 2. Art. 24 Abs. 1 GG war nach Hans Peter Ipsen „der Integrationshebel“ (s. Christian Tomuschat, Bonner Kommentar, Art. 24 (1981) Rn. 4). 872 Es war schon in dem Beschluss der Länder „Eckpunkte für die bundesstaatliche Ordnung im vereinten Deutschland“ vom 5. Juni 1990“ (abgedruckt in ZParl 1990, 461 ff.) aufgeführt; dieser Auftrag wurde in Artikel 5 des Einigungsvertrages mit seiner Empfehlung zu einer Änderung des Grundgesetzes aufgenommen und von der Gemeinsamen Verfassungskommission als eine Grundlage ihrer Arbeit zitiert (BT-Drucks. 12 / 6000, S. 5). 873 Der Sachverständige Rupert Scholz, der bei der 94er Reform als Bundestagsabgeordneter maßgeblich beteiligt war, wies darauf hin, dass Art 23, an den er „mit Bauchschmerzen“ denke, ein Kompromiss gewesen sei, „als es um die Ratifikation des Maastricht-Vertrages ging“ (Kommissionsprotokoll 3, S. 70 B) und erinnerte später unwidersprochen daran, dass der Artikel „damals erklärtermaßen – jeder der dabei war, wird sich daran erinnern – unter dem Vorbehalt (stand), dass er sich bewährt, weil dies etwas völlig Neues war“ (Kommissionsprotokoll 6, S. 140 D). 874 Was nicht ganz intelligent war: Siehe Hans Meyer, Das ramponierte Grundgesetz, KritV 1993, 399, 418 f.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Haltung zu den Forderungen der Länder zu verstehen. Es war ein schwieriger Kompromiss. Die Länder glaubten mit dem auch bei den Verfassungsberatungen zur Reform 2006 wieder auftauchenden Argument, „die Angelegenheiten der Europäischen Gemeinschaft“ seien „inzwischen ein Gegenstand europäischer Innenpolitik und nicht mehr die Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten“,875 dem Bund seine aus Art. 32 GG stammenden Rechte, auf die er beharrte, zumindest zum Teil absprechen zu können. Das Länderargument ist nicht valide. Selbstverständlich kann man die europäische Politik nach innen als Innenpolitik begreifen. Mitspieler in dieser Innenpolitik sind aber nur die Vertragsparteien, nur sie konstituieren den politischen Innenraum der Europäischen Gemeinschaften. Wie die Länder zurecht darauf beharren, dass der Bund zu ihren Kommunen grundsätzlich keinen Kontakt aufzunehmen hat und diese mit dem Argument, Bundespolitik sei oft genug auch Kommunalpolitik, keinen organisierten Zugang zu den Bundesentscheidungen begründen können, so gibt auch im europäischen Verbund die mögliche Betroffenheit von europäischen Entscheidungen keinen Anspruch auf organisatorische Mitwirkung in Europa, es sei denn, dass die Verträge einen solchen einräumen. Außerdem weist das Merkmal der europäischen Innenpolitik auf eine zweite Diskrepanz zwischen Argument und erstrebtem Ziel hin. Die Länderagenden, die in Europa verhandelt werden, sind keine der Ländergesamtheit, sondern solche des einzelnen Landes. Der Sinn demokratischer Organisation der Länder ist, dass jedes Land für sich seine politische Einstellung zur Lösung der einzelnen Aufgabe findet. Jedes Land müsste konsequenter Weise in solchen Angelegenheiten eine eigene Vertretung in Europa beanspruchen. Eine durch Mehrheitsbeschluss der Ländergesamtheit vertretene Position bedeutet eine Missachtung der Minderheit der Länder. Das ist vor allem in politisch sehr umstrittenen Gebieten durchaus ein Problem. In solchen Momenten schwieriger Verhandlung entscheidet aber nicht die Validität der Argumente, sondern die Stärke der Spieler. Da der Kanzler nicht bereit war zu prüfen, ob der Bundesrat den Mut haben würde, wegen innerdeutscher Querelen den Maastrichtvertrag abzulehnen, kam es zu dem, wie sich zeigen sollte, für beide Seiten nicht sinnvollen Kompromiss. Der Bund setzte sich damit durch, dass nur er Hoheitsrechte auf Europa übertragen dürfe (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG); die Parallele zu Art. 24 Abs. 1 GG, der früheren Grundlage solcher Übertragungen, ist evident, freilich mit der Ausnahme, dass die Übertragungsgesetze nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG nunmehr unabhängig von ihrem Inhalt der Zustimmung des Bundesrates unterfallen. Die Regel des Art. 23 Abs. 2 Satz 1 GG, wonach die Länder durch den Bundesrat in Angelegenheiten der Europäischen Union mitwirken, geht nicht über das 875 So ausdrücklich in ihrem oben schon erwähnten Beschluss vom 5. Juli 1990, ZParl 1990, 461, 463. Die These wird auch in den Beratungen der Bundesstaatskommission wieder vertreten; siehe z. B. den bayerischen Chef der Staatskanzlei Walter Schön, Kommissionsdrucksache 6, S. 149 D.

XXVI. Art. 23 GG und die Europatauglichkeit des Grundgesetzes

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hinaus, was in dem neugefassten Art. 50 GG formuliert ist. Mögliche Voraussetzungen und Formen der Mitwirkung werden nicht näher bestimmt. Sie ergeben sich aus den Absätzen 4 bis 6 des Art. 23 GG und aus dem nach Art. 23 Abs. 7 GG erlassenen Gesetz.876 Eine im Grundsatz nicht nur unproblematische, sondern auch naheliegende umfassende und möglichst frühzeitige Information von Bundestag und Bundesrat schreibt Art. 23 Abs. 2 Satz 2 GG vor. Artikel 23 Abs. 3 GG mit der Regelung der Stellung des Bundestages im dem Prozess der europäischen Fraulensbildung enthält insofern eine unverständliche Differenz zu Abs. 5 Satz 2, weil er die Stellungnahmen des Bundestages durch die Bundesregierung nur zu berücksichtigen befiehlt, die des Bundesrates in bestimmten Fällen jedoch „maßgeblich“ zu berücksichtigen sind.877 Auch Absatz 4 des Art. 23 GG ist unproblematisch. Er schränkt das in Absatz 2 grundsätzlich ausgeworfenen Beteilungsrecht der Länder über den Bundesrat bei der (europabezogenen) Willensbildung des Bundes auf die Fälle ein, in denen er bei einer entsprechenden innerstaatlichen Maßnahme mitzuwirken hätte oder „soweit die Länder innerstaatlich zuständig wären“, soweit in Brüssel also Landesagenden behandelt werden. Die kritischen Absätze der 1992 gefundenen Lösung sind die Absätze 5 und 6 a. F. des Art. 23 GG. Art. 23 Abs. 5 Satz 1 GG widerspricht der übrigen Kompetenzaufteilung des Grundgesetzes. Er auferlegt dem Bund die Berücksichtigung der Stellungnahme des Bundesrates auch, wenn auf der europäischen Ebene Angelegenheiten behandelt werden, die in die ausschließliche Zuständigkeit des Bundes fallen, sei es in eine ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit oder eine ausschließliche Regierungs- oder Verwaltungszuständigkeit. Bei den entsprechenden innerstaatlichen Akten hat der Bundesrat von Hause keinen Anspruch, dass seine Stellungnahmen von den anderen Bundesorganen berücksichtigt werden, ja er hat außer bei der Rechtsetzung in aller Regel kein Befassungsrecht. Das gilt auch, wenn „die Interessen der Länder berührt“ sind, wie die Voraussetzung in Art. 23 Abs. 5 Satz 1GG formuliert ist. Nur wenn ausnahmsweise ein Zustimmungsrecht besteht, kann er seine Ansicht durchsetzen. Im übrigen ist der Bund Herr seiner Entscheidungen. Warum das bei europabezogenen Akten in seinem Kompetenzbereich anders sein soll, bleibt dunkel. Die Lösung des Problems liegt offensichtlich darin, dass die Berücksichtigungspflicht nicht ernst genommen werden soll. Wie schon der nächste Satz 2 zeigt, kennt das Grundgesetz nämlich eine Steigerung der Berücksichtigung in Form der maßgeblichen Berücksichtigung, was die normale Berücksichtigung in die unverbindliche Kenntnisnahme zurückstuft. 876 Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBlG), das im Rahmen der Verfassungsreform geändert worden ist (BGBl. 1993, 313, geändert 2006, BGBl. 2006, 2098). 877 Darauf hat Peter M. Huber, Kommissionsdrucksache 3, S. 57 A, hingewiesen. Freilich fehlt bei Art. 23 Abs. 3 GG im Gegensatz zu Abs. 5 der Hinweis auf die vorgehende gesamtstaatliche Verantwortung des Bundes.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

Aber auch die maßgebliche Berücksichtigung ist keine unbedingte, sondern dem Bund nur unter Vorbehalt aufgegeben. Denn es wird ihm im nächsten Halbsatz ausdrücklich als eine Pflicht aufgegeben, dabei „die gesamtstaatliche Verantwortung des Bundes zu wahren.“ Und diese zu bestimmen, ist hier seine – von der Regierung wahrzunehmende – ureigene Aufgabe, an welcher der Bundesrat nicht zu beteiligen ist. Zu den gesamtstaatlichen Aufgaben gehört auch, wenn nicht im europäischen Kontext vordringlich, die Einflussmöglichkeiten auf die europäische Politik im deutschen Interesse voll auszunutzen. Dies setzt die Kompromissfähigkeit in allen Feldern der europäischen Politik voraus, und zwar unabhängig davon, wie sich die innerdeutsche Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern dazu verhält. § 5 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBLG) betont mit Zustimmung des Bundesrates zu Recht, dass zu der gesamtstaatlichen Verantwortung des Bundes auch die „integrationspolitisch zu bewertenden Fragen gehören.878 Der kritischste Absatz in diesem Kontext ist Absatz 6 a. F. des Art. 23 GG. Er verlangt nicht in jedem Fall zwingend, aber regelmäßig, dass „die Wahrnehmung der Rechte, die der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedsstaat der Europäischen Union zustehen, vom Bund auf einen vom Bundesrat bestimmten Vertreter der Länder übertragen wird,“ „falls im Schwerpunkt ausschließliche Gesetzgebungsbefugnisse der Länder betroffen sind.“ Es ist zunächst überraschend, dass hier ausdrücklich betont wird, dass es sich um Rechte der Bundesrepublik Deutschland handelt, um die es geht, denn davon ist schon im ganzen Artikel die Rede. Das mag in dem Kompromissgerangel die Bundesseite durchgesetzt haben, die auch nur den leisesten Anschein vermeiden wollte, es handele sich, da ein „Vertreter der Länder“ die Rechte wahrnehmen solle, im europäischen Kontext um Länderrechte, weil es innerstaatlich um Landesagenden gehe. Die Soll-Bestimmung bedeutet, dass bis auf sachlich zu begründende Ausnahmen immer ein Vertreter der Länder zu bestellen ist. Satz 2 von Art. 23 Abs. 6 GG a. F. macht diesen Vertreter aber zu einer eher tragischen Figur. Er kann die ihm gerade zugesprochene Macht, Rechte der Bundesrepublik auszuüben, nämlich nur „unter Beteiligung“, also zusammen mit einem Aufpasser der Bundesregierung, und „in Abstimmung“ mit der Bundesregierung, also normaler Weise nicht ohne deren Zustimmung wahrnehmen.879 Wenn nämlich in jedem Fall „die gesamtstaatliche Verantwortung zu wahren“, also 878 Satz 3 von Art. 23 Abs. 5 GG interessiert in diesem Zusammenhang nicht. Seine Bedeutung dürfte sehr gering sein, weil die europäischen Agenden viel stärker als die innerstaatlichen eine exekutivische Angelegenheit sind. 879 Die Kommentarliteratur belässt es, gelegentlich krittelnd, bei dem Einfall der Gemeinsamen Verfassungskommission, die Abstimmung als „weniger als Einvernehmen und mehr als Benehmen“ zu übersetzen versucht hat (s. Albrecht Randelzhofer (Maunz / Dürig, GG, Art. 24 (1992) Rn. 209) oder Rudolf Streinz (Sachs (HrsG.), GG 4. Aufl. 2007, Art. 23 Rn. 117), ohne sich selbst zu entscheiden.

XXVI. Art. 23 GG und die Europatauglichkeit des Grundgesetzes

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nicht nur zu berücksichtigen ist und diese nur von der Bundesregierung formuliert werden kann, bedeutet der Zwang zur Abstimmung im Streitfall den Primat des Bundeswillens. Wer ein so kupiertes Mitspracherecht durchsetzt, dem ist der symbolische Wert weitaus wertvoller als der reale. Die Debatte in der Bundesstaatskommission bestätigt diese Wertung. Denn zwölf Jahre später verteidigen die Ministerpräsidenten Stoiber und Teufel ihre harte Haltung gegenüber einer Änderung des Art. 23 GG mit der Behauptung, dieser Artikel stehe für eine grundsätzliche Veränderung des Bund- Länderverhältnisses. Stoiber verweist auf „die einheitliche Meinung der Ministerpräsidenten“, „dass Art. 23 in den letzten vier Jahrzehnten im Grunde genommen der einzige Artikel gewesen ist, der die Position der Länder gegenüber dem Bund – wenn ich es einmal so sagen darf – verbessert hat, während es seit 1959 im Übrigen immer eine Einbahnstraße gewesen ist, indem mehr Kompetenzen zugunsten des Bundes und zulasten der Länder geschaffen worden sind.“880 Ministerpräsident Teufel spricht sogar von einer mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes einsetzenden Tendenz.881 An dieser Haltung ändern auch die Hinweise nichts, dass alle Kompetenzverlagerungen nur mit einer Zweidrittelmehrheit des Bundesrates möglich gewesen sind, also wohl meist eine innere Logik hatten, dass es bei neu auftauchenden Materien wie dem Atomrecht materiell nicht um eine Verlagerung, sondern um die richtige kompetenzielle Zuordnung gegangen ist,882 und dass sich die Länder dabei oft Zustimmungsrechte eingehandelt haben, es bei der Einbahnstraße also oft auch Gegenverkehr gegeben hat und dass schließlich durch die 1958 einsetzende und durchgehaltene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Einheitsthese, den Ländern in Gestalt vor allem ihrer Ministerpräsidenten ein Machzuwachs beschwert hat, den der Parlamentarische Rat keineswegs gewollt hat und den auch das Gericht, wie oben883 gezeigt ist, mittlerweile skeptisch gegenübersteht. Da der in Art. 23 Abs. 6 GG a. F. vorgesehene „Vertreter der Länder“ ein Länderposition einzunehmen hat, wenn es die Bundesregierung gesamtstaatlich für opportun hält, stellte sich die Frauge, wie denn 16 Länder eine solche gemeinsame Position organisieren können. Zu diesem Zwecke wurde 1992 im Abschnitt Bundesrat nicht nur Art. 50 GG geändert, worauf oben verwiesen ist, sondern in Art. 52 GG auch ein Absatz 3a angefügt, nach dem der Bundesrat „für Angelegenheiten der europäischen Union . . . eine Europakammer bilden“ kann, deren Beschlüsse als Beschlüsse des Bundesrates gelten und bei der das Stimmgewicht der Länder im Bundesrat beibehalten sowie die Stimmen eines Landes nur einheitlich und nur 880 Kommissionsprotokoll 6, S. 152 C. Es bleibt unklar, ob Ministerpräsident Stoiber das Datum 1959 genommen hat, weil das Bundesverfassungsgericht erst im Jahre 1958 die Einheitsthese erfunden hat, die den Länder oder zumindest den Ministerpräsidenten eine weitaus größere Machtfülle eingebracht hat, als mit den gewanderten Gesetzgebungsbefugnissen verbunden waren. Zur notwendigen Relativierung der Aussage siehe oben Kapitel XII. 1. bis 4. 881 Kommissionsprotokoll 10, S. 244 C. 882 Siehe oben Kapitel XII. 4. 883 Siehe oben Kapitel XVII. 1. u. 2.

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

durch anwesende Mitglieder abgegeben werden können. Auf die Problematik der Festlegung der „Vertreter der Länder“ durch Mehrheitsbeschluss im Bundesrat ist bei der Behandlung der Europakammer (siehe unten 6.) einzugehen. In Wirklichkeit ist die Europakammer fast nie zusammengetreten 884 und ein Landesvertreter ist, ohne dass es ein lautes Aufbegehren der Länder, geschweige denn einen von ihnen angestrengten Verfassungsprozess gegeben hätte, nicht regelmäßig, sondern regelmäßig nicht als Vertreter in Brüssel aufgetreten.885 Man muss wohl sagen, die Verfassungsänderung 1992 hat sich nicht bewährt und die Länder haben auch nicht ernsthaft auf ihre Einhaltung gedrängt. Mit Sinn für Ironie könnte man auch formulieren, sie habe sich bewährt, weil sie praktisch keine Rolle gespielt habe. Der Abgeordnete Röttgen verwies auf die Statistik, wonach in den fünf „Jahren von 1998 bis 2003 . . . der Bundesrat in ganzen 37 von insgesamt 900 Stellungnahmen – das ist ein Anteil von 4 Prozent – eine maßgebliche Berücksichtigung seiner Position bei der europapolitischen Willensbildung durch die Bundesregierung gefordert (hat).“ Er nennt das marginal. In 20 Fällen habe die Bundesregierung widersprochen und nur in einem Fall, der UVP-Richtlinie, sei es bei 900 Stellungnahmen zu einem Konflikt gekommen.886

3. Die Bestrebungen der Bundesseite nach Änderung des Art. 23 GG Die Bundesseite war nicht in der Lage, die Europafrage schon in den Katalog der zu behandelnden Themen einzubringen. Der Einsetzungsbeschluss887 nahm das Thema nicht auf. Aber schon der Vorsitzende Müntefering thematisierte in seiner Eröffnungsrede das Thema der „Europatauglichkeit unseres Grundgesetzes“ und „unserer politischen Praxis“888 und die Bundesjustizministerin Zypries betonte für die Bundesregierung, man brauche „mehr Handlungsfähigkeit vor allen Dingen im Hinblick auf Deutschlands Rolle in der Europäischen Union und im Hinblick auf die nationalen Hausaufgaben, die wir bei der Umsetzung des europäischen Rechts in nationales Recht machen müssen.“889 Der Vorsitzende Stoiber blieb zwar allgemeiner, folgerte aber aus der zu erwartenden Kompetenzveränderung zugunsten Europas, dass „wir hier in Deutschland klarere Abgrenzungen und schneller 884 Konrad Reuter (Praxishandbuch Bundesrat, 2. Aufl. 2007) weist für die zwölfjährige Zeit von 1993 bis 2005 ein dreimaliges Zusammentreten mit insgesamt 10 Vorlagen auf. 885 Das ergibt auch die unwidersprochen gebliebene Einlassung der Bundesjustizministerin: „Nach meiner Kenntnis ist von dieser Möglichkeit“, nämlich die Bundesrepublik im Ministerrat von einem Vertreter des Bundesrates vertreten zu lassen, „nur sehr selten Gebrauch gemacht worden“ (Kommissionsprotokoll 6, S. 131 D). 886 Kommissionsprotokoll 6, S. 139 D. 887 Siehe oben Kapitel 9. 888 Kommissionsprotokoll 1, S. 3 D. 889 Kommissionsprotokoll 1, S. 19 B.

XXVI. Art. 23 GG und die Europatauglichkeit des Grundgesetzes

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funktionierende Strukturen“ brauchen.890 Tatsächlich wurde das Thema von der Kommission sehr intensiv behandelt und ihm sogar eine der wenigen Vollsitzungen gewidmet.891 Die exekutivischen Bundesvertreter stellten bei ihrem „Klagekatalog“ über den derzeitigen Zustand vor allem die praktische Erfahrung mit dem europäischen Willensbildungsprozess in der Vordergrund. Typisch dafür waren die – manchmal überengagierten – Ausführungen der Bundesministerin Renate Künast, die Entscheidungsverfahren anhand eines Beispiels in dem besonders bedeutsamen Bereich der Agrarsubventionen unter den vier Aspekten der Strategiebildung, der Bearbeitung von Rechtstexten, der Beachtung von Nebenwirkungen und der Mehrheitsbildung abhandelte, um zu zeigen, dass es den 16 Länder schon wegen ihrer sehr unterschiedlichen Interessen nicht möglich gewesen wäre, in dem sehr frühen und knappen zeitlichen Rahmen, in dem man noch wesentlichen Einfluss auf die Entscheidungen nehmen kann, ein gemeinsames und zudem erfolgreiches Konzept zu entwickeln.892 Die Schwäche der Position der Bundesseite bestand darin, dass der Bundestag von der 1992 eingeführten Möglichkeit eines eigenen Bundestagsausschusses für die europäischen Angelegenheiten mit dem Recht, die Kompetenzen des Bundestages nach Art 23 GG auszuüben, ebenfalls keinen Gebrauch gemacht, also eine intensivere parlamentarische Begleitung der Mitwirkung an der europäischen Politik nicht realisiert hat, und dass die Regierungsorganisation mit der Dominanz des Ressortprinzips eine adäquate Organisation für die europäische Agenda nicht gefunden hat. Letztere ist freilich auch schwer zu finden, weil ein eigenes Europaministerium, da die europäischen Agenden fast die ganze Innenpolitik abdecken, schnell dominant werden würde, in Konkurrenz zum Kanzleramt geriete und schwer lösbare Probleme bei der Koalitionsarithmetik aufwürfe.893

4. Der Weg zur Änderung des Art. 23 GG Die Blockade der Ministerpräsidenten, Art. 23 GG beim Einsetzungsbeschluss für die Bundesstaatskommission in den Katalog der zu prüfenden Normen aufzunehmen hat, wie gezeigt, nichts genutzt. Seit der ersten Sitzung der Kommission war das Thema präsent und bekam zunehmend einen prominenteren Stellenwert. Die Ministerpräsidenten waren in der schwierigen Situation, einen Artikel verteidigen zu wollen, dem die Gegner unwidersprochen den Vorwurf machen Kommissionsprotokoll 1, S. 5 D. Die ganze 6. Sitzung der Kommission widmete sich diesem Thema. 892 Kommissionsprotokoll 6, S. 132 ff. 893 Zu Reformvorschlägen siehe Bertelsmannstiftung, „Jenseits des Ressortdenkens“ – Reformüberlegungen zur Institutionalisierung strategischer Regierungsführung in Deutschland, Zukunft Regieren – Beiträge für eine gestaltungsfähige Politik, 1 / 2007. 890 891

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D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

konnten, er störe nur deshalb nicht, weil er nicht ernsthaft realisiert worden sei. Die Sachverständigen votierten, soweit sie sich zum Thema einließen, für eine Reform.894 Wenn auch die Vorschläge zum Teil unterschiedliche Akzente setzten, so ließen sie an der Reformbedürftigkeit des Art. 23 GG insgesamt keinen Zweifel. Das entsprach auch der Haltung der Wissenschaft schon vor der Einsetzung der Bundesstaatskommission.895 In der 6. Sitzung der Kommission machte sich die Bundestagsabgeordnete Angelica Schwall-Düren zur Aufgabe, die bisher erkennbaren unterschiedlichen Standpunkte der Länder- wie der Bundesseite zu formulieren und Eckpunkte einer möglichen Einigung aufzuzeigen, um die Debatte voranzubringen.896 Schon ihr eigener Parteifreund, der Ko-Vorsitzende Müntefering, versuchte die Erwartungen zu dämpfen, die mit dieser konzisen Problem- und Lösungsskizze verbunden waren.897 Es stellte sich denn auch heraus, dass die nach der Sitzung in einer kleinen Arbeitgruppe weiter beratene Thematik zwar gewisse Annäherungen erbrachte, in der 10. und letzten Arbeitssitzung der Kommission aber wieder der fundamentale Unwille der Länderseite, an Art. 23 GG etwas zu ändern, durch Ministerpräsident Teufel prominent formuliert wurde.898 Es war daher nicht verwunderlich, dass die beiden Vorsitzenden bei der Klärung der letzten Streitpunkte auch in diesem Punkt nicht zu einer Einigung gekommen sind, welche die Ministerpräsidenten überzeugt hätte. Die schließlich verabschiedete Änderung des Art. 23 GG beruht auf einem Aushandeln im kleinsten Kreis. Eine Evidenz über die Beweggründe im Einzelnen gibt es nicht. Das Ergebnis ist ein typisches Produkt eines Kompromisses. Die Vertreter des Bundes bei diesen Arkanverhandlungen akzeptieren die Beibehaltung der Vertretungsregelung für einen Ländervertreter und die Ländervertreter zahlen für die nunmehr absolut verpflichtende Vertretung mit der Einschränkung auf drei Fälle ausschließlicher Gesetzgebungsbefugnisse der Länder. Zudem soll die praktische Möglichkeit der Europakammer, aktiver zu werden, durch eine Änderung ihres 894 Schon in ihrer ersten allgemeinen Stellungnahmen Arthur Benz, Kommissionsprotokoll 3, S. 53 b / C, Peter M. Huber, a. a. O., S. 57 A / B, Ferdinand Kirchhof, S. 60 C / D, Hans Meyer, S. 63 D / 64 A, Fritz Scharpf, S. 66 B / C, Edzard Schmidt-Jortzig, S. 68 B / C, Rupert Scholz, S. 70 B / C, Joachim Wieland, S. 71 D / 72 A. 895 Siehe aus der Kommentarliteratur z. B. selbst die sehr länderfreundliche Kommentierung von Rudolf Streinz (Sachs (Hrsg.), GG., 2. Aufl. 1999, Art. 23 Rn. 119), der die von Peter Badura so genannte „Desorientierung der parlamentarischen Verantwortung“ des vom Bundesrat benannten Vertreters doch glaubt zu rügen müssen und im übrigen auch nicht ohne verfassungskonforme, also korrigierende Auslegung auskommt (Rn. 110). 896 Kommissionsprotokoll 6, S. 129 – 131. 897 Er nahm die Metapher Schwalm-Dürens vom Brückenbau auf und meinte: „Ich habe den Eindruck, mit dieser Brücke wurde ein großer Bogen geschlagen“, was eine von der vorhandenen Skepsis getragene Heiterkeit hervorrief, und fuhr fort: „Man wird sich in der Mitte treffen“ (Kommissionsprotokoll 6, S. 131 C). Offenbar war er durch den Ko-Vorsitzenden Stoiber auf die zu erwartende harte Haltung der Länder hingewiesen worden. 898 Kommissionsprotokoll 10, S. 244 ff.

XXVI. Art. 23 GG und die Europatauglichkeit des Grundgesetzes

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Verfahrens gesteigert werden (Art. 52 Abs. 3a GG). Darüber hinaus einigt man sich auf eine Änderung der Ausführungsgesetze zu Art. 23 GG.

5. Die Auslegung des neuen Art. 23 Abs. 6 GG und seine Probleme a) Der Bezugspunkt für die nur schwerpunktmäßige Berücksichtigung und der Schutz allein der Gesetzgebungsbefugnisse Zunächst ist positiv zu veranschlagen, dass einige Unsicherheiten bei der Praktizierung des bisherigen Art. 23 Abs. 6 GG, soweit er überhaupt praktiziert worden ist, beseitigt worden sind. Es geht nicht mehr wie bei der alten Sollvorschrift darum herauszufinden, unter welchen Bedingungen ein Ausnahmefall vorliegt, in dem die Vertretung durch einen Ländervertreter nicht angezeigt ist. Falls die Voraussetzungen vorliegen, muss die Wahrnehmung der Rechte des Bundes gegenüber der europäischen Union einem „Vertreter der Länder“ übertragen werden. Zum zweiten ist der Kreis der Angelegenheiten, für die das zutrifft, von den vor der Reform nur durch die Bundeskompetenzen begrenzten, im übrigen aber theoretisch unbegrenzten Materien der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder auf drei Fälle dieser Kompetenz begrenzt worden. Die erste der zu klärenden Fragen ist, was es bedeuten soll, dass „Gesetzgebungsbefugnisse“ der Länder durch die europäische Debatte, welche die Mitwirkung auslösen soll, betroffen sein müssen. Offensichtlich soll nicht maßgebend sein, ob die Gesetzgebungsmaterie Rundfunk auf der europäischen Tagesordnung steht, sondern ob es zum Beispiel um Richtlinienüberlegungen geht, die bei ihrer Umsetzung die ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnisse der Länder über den Rundfunk tangieren würden. Der Schutzzweck ist also ausschließlich die Gesetzgebungsbefugnis der Länder über die genannten Materien. Es wäre im übrigen ein Leichtes gewesen zu formulieren: „Wenn im Rahmen der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder im Schwerpunkt Gebiete der schulischen Bildung . . . betroffen sind“. Die zweite klärungsbedürftige Frage ist, was der Bezugspunkt für die Einschränkung des Vertretungsrechts durch einen Ländervertreter ist, wonach die Landesagende „im Schwerpunkt“ betroffen sein muss. Das Problem lässt sich am Beispiel „Rundfunk“ aufzeigen. Muss die Landesagenda einen Schwerpunkt in der jeweils zur Debatte stehenden europäischen Agenda ausmachen oder kommt es nur auf die innerdeutsche Sicht an? Würde Letzteres gelten, dann wäre ein Ländervertreter schon dann zu bestellen, wenn neben den landsrechtlichen Gesetzgebungsbefugnissen über den Rundfunk es bei den Verhandlungen in gleicher Weise oder überwiegend auch um vom Begriff des Rundfunks nicht erfasste Informationswege ginge. Da für diese aber nach der Verfassung nur ein Bundesvertreter auftreten kann, würde die Einschränkung auf die drei Gesetzgebungsbefugnisse, die ein wesentliches Element des Kompromisses war, durch die europäische Gestaltung der Ver-

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handlungsagende beliebig durchbrochen werden können. Es kann daher nicht der deutsche, sondern nur der europäische Blickwinkel maßgebend sein. Die Gesetzgebungsbefugnisse über den „Rundfunk“ müssen, um bei dem Beispiel zu bleiben, bei der in Europa zu behandelnden Agenda den Schwerpunkt ausmachen. Tun sie es nicht, befassen sie sich aber auch mit einer der drei genannten Gesetzgebungsbefugnisse, so wird man nach dem Sinn des § 6 Abs. 2 Satz 5 EUZBLG davon ausgehen müssen, dass der Bundesrat auch in diesem Fall einen freilich nur erklärungsbefugten Landesminister benennen kann. Es gibt keinen Sinn, in diesem Fall die drei genannten Gebiete der ausschließlichen Landesgesetzgebungskompetenz schlechter zu stellen als andere Gebiete dieser Art. Die Formulierung „sonstige ausschließliche Gesetzgebungsbefugnisse“, die nach der Norm eine Erklärungsbefugnis eines Vertreters der Länder begründen, umfasst daher alle Befugnisse dieser Art, bei denen nicht schon ein Vertretungsrecht nach Art. 23 Abs. 6 Satz 1 GG besteht.

b) Die prekäre Stellung des „Vertreters der Länder“ Nachgerade unverständlich ist, dass der Vertreter, der „die Rechte der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat der Europäischen Union“ wahrnehmen soll, als „Vertreter der Länder“ bezeichnet wird. Diese Terminologie ist von der Reform 1994 übernommen, was freilich keine Entschuldigung ist. Er ist selbstverständlich ein Vertreter des Bundes und kann auch nur so von der Europäischen Union akzeptiert werden; er stammt nur aus dem Landesbereich. Das Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBLG) sagt in § 6 Abs. 2 Satz 2 wenigstens, dass es sich jedenfalls bei den Ratstagungen um ein Mitglied einer Landesregierung im Ministerrang handeln muss. Korrekter wäre gewesen, die Mitgliedschaft im Bundesrat zu verlangen, weil dieser ein Bundesorgan ist. Der Ländervertreter hat im Vertretungsfalle das Recht, nach außen die Belange des Bundes als Mitgliedsstaat der Union wahrzunehmen. In dreifacher Weise ist dieses Recht jedoch beschränkt. In der Reichweite ist es beschränkt, weil es sich nur auf die Beratungen und eventuellen Abstimmungen in den formellen „Beratungsgremien“ der Kommission und des Rates und auf die Ratstagungen beschränkt,899 nicht aber für die informelle Phase der Beratungen gilt. Damit ist ein vierfaches Handicap verbunden. Die Phase der Vorfestlegungen ist ihm verschlossen. Die Phase der oft notwendigen Koalitionsbildungen liegt regelmäßig vor den formellen Beratungen. Solche werden wichtiger, je mehr man in Europa zu Mehrheitsentscheidungen übergeht. Der Einfluss auf Paketlösungen wird ebenfalls wegen des späten Zugriffs des Ver899 Wie § 6 Abs. 2 Satz 1 EUZBLG mit Zustimmung des Bundesrates die Verfassung ausdrücklich und zu Recht interpretiert,

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treters der Länder erschwert. Für den Vertreter des Bundes wiederum, der in dieser Vorfeldphase agiert, ist es sicherlich nicht vorteilhaft, wenn die Partner wissen, dass er beim Übergang zu den formellen Verhandlungen nicht mehr der formelle Ansprechpartner ist. Und schließlich ist man für allfällige Koalitionsbildungen nicht gerüstet, wenn man nur sporadisch in Brüssel auftritt. Die personelle Konstanz ist ein wichtiger Schlüssel für den Erfolg auf diesem Feld. Die zweite Beschränkung des Vertreters der Länder besteht darin, dass er im strengen Sinne des Wortes nie allein agieren kann. Die Ausübung aller seiner Rechte erfolgt „unter Beteiligung“, wie Art. 23 Abs. 6 Satz GG sagt, oder, wie es § 6 Abs. 2 Satz 3 EUZBLG verdeutlicht, „unter Teilnahme“ des Vertreters der Bundesregierung. Dies dürfte keine sonderlich positive verhandlungspsychologische Wirkung für das Auftreten eines „Vertreters der Länder“ haben, der immer einen „Aufpasser“ bei sich hat. Die dritte und wichtigste Beschränkung für den „Vertreter der Länder“ liegt in der inneren Bindung seines Mandats an die jeweilige Abstimmung mit der Bundesregierung. Das Grundgesetz stellt ausdrücklich klar, dass dabei, nämlich bei der Abstimmung, „die gesamtstaatliche Verantwortung des Bundes zu wahren ist“ (Art. 23 Abs. 6 Satz 2 zweiter Halbsatz GG). Diese zu bestimmen, ist Aufgabe der Bundesregierung900 und nicht des Bundesrates. Dieser vertritt im Bund die Länderinteressen (Art. 50 GG), die von Hause aus nicht mit den Bundesinteressen identisch sind. Auch in Angelegenheiten, in denen den Ländern die Gesetzgebungsbefugnis zusteht, bestimmt ein gemeinsames Länderinteresse nicht automatisch das gesamtstaatliche Interesse, für das allein der Bund die Verantwortung trägt und das er allein artikulieren kann. Davon scharf zu trennen ist die Verpflichtung des Bundes, ein von den Ländern gemeinsam geäußertes Interesse mit dem gehörigen Gewicht bei seinen Überlegungen zu Buche schlagen zu lassen. Vor allem bei Paketlösungen901 kann aber das vom Bund zu vertretende gesamtstaatliche Interesse im Einzelfall zu einer Vernachlässigung der geäußerten Länderinteressen führen. Die gesamtstaatliche Verantwortung des Bundes umfasst alle Bundesagenden. § 5 Abs. 2 Satz 2 EUZBLG verweist dabei über die allgemeinen außen- (und verteidigungs)politischen Fragen ausdrücklich und zu Recht vor allem auf die Vorstellungen über die richtige Integrationspolitik. Damit wird die Europapolitik Deutschlands als ein wesentliches Moment der Beteiligung an der europäischen Einigung zum vorrangigen Maßstab für die Wahrnehmung der Rechte, die dem Vertreter der Länder obliegt. Die gesamtstaatlichen Interessen hat im Übrigen nicht nur der an den Verhandlungen be900 Wenn man die Möglichkeit (freilich auch Unwahrscheinlichkeit) von Direktiven durch den Bundestag außer Acht lässt. 901 Die Agenden eines Verhandlungspaketes können über die einer Ministerratstagesordnung, für die Art. 32 Abs. 6 GG gilt, hinausreichen und Angelegenheiten umfassen, bei denen die Berücksichtigung von Landesinteressen nicht oder nicht maßgebend zu berücksichtigen sind.

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teiligte Vertreter der Bundesregierung, sondern auch schon der Vertreter der Länder zu beachten. Art. 23 Abs. 6 Satz 2 zweiter Halbsatz GG, der die gesamtstaatliche Verantwortung des Bundes zu wahren befiehlt, richtet sich ausdrücklich an den, der für „die Wahrnehmung der Rechte verantwortlich“ ist. Dies Verantwortung trifft vorrangig den, der sie ausübt. § 6 Abs. 2 Satz 4 EUZBLG versucht, ein weiteres Problem der „doppelten“ Vertretung Deutschlands durch einen Vertreter der Ländern und einen ihm beigegebenen Vertreter der Bundesregierung zu lösen, indem er Regeln für den ja nicht unwahrscheinlichen Fall aufstellt, dass die Verhandlungslage sich ändert. Dies kann sich gerade während einer Verhandlung ergeben, man also schnell reagieren muss. Die Vorschrift meint, in einem solchen Fall habe die Abstimmung der Verhandlungsposition des Vertreters der Länder mit dem Vertreter der Bundesregierung nach den „für die interne Willensbildung geltenden Regeln und Kriterien zu erfolgen.“ Wenn dies auf § 5 Abs. 2 Satz 3 ff. EUZBLG zielen sollte, dann ist das Ziel das Einvernehmen zwischen Ländervertreter und Vertreter der Bundesregierung. Falls die Einigung nicht gelingt, dann ist es im Normalfall wegen des Zeitdrucks undenkbar, dass sich der Bundesrat damit befassen könnte, wie § 5 Abs. 2 Satz 5 EUZBLG vorschreibt. Die in dieser Norm vorgesehene Möglichkeit des Bundesrates, den Dissens mit einer Zweidrittel-Mehrheit zu seinem Gunsten zu entscheiden, ist verfassungswidrig, weil er nicht die Kompetenz hat, über „die gesamtstaatliche Verantwortung des Bundes“ zu entscheiden. Nach Art. 50 GG ebenso wie nach Art. 23 Abs. 2 GG wirken die Länder durch den Bundesrat in Angelegenheiten der Europäischen Union nur mit. Sie können den Bund in seinen Funktionen nicht ersetzen.

c) Die Materien, die eine Wahrnehmungsbefugnis des „Vertreters der Länder“ auslösen Da es sich bei der Lösung um einen typischen Kompromiss handelt – Soll-Bestellung eines Vertreters der Länder, wenn ausschließliche Gesetzgebungsbefugnisse der Länder betroffen sind, nach Art. 23 Abs. 6 GG a. F. gegen Muss-Bestellung bei nur drei Gesetzgebungsbefugnissen nach Art. 23 Abs. 6 GG n. F. – ist die Frage müßig, warum die Regel nicht für alle ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnisse gilt. Nicht müßig ist aber die Frage, warum gerade diese drei Materien beim Kompromiss von den Ländern bevorzugt worden sind. Es gibt keine offizielle Begründung dazu. Für die ersten beiden Materien lässt sich das Motiv aber aus dem allgemeinen Verhalten der Landesvertreter in der Bundesstaatskommission schließen. aa) Die „schulische Bildung“ Was „die schulische Bildung“ angeht, so war eine der Kernforderungen, den Ländern solle das gesamte Bildungswesen vom Kindergarten bis zur Hochschule

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obliegen. Die Forderung wurde in der Kommission übrigens zuerst von einem Bundestagsabgeordneten der CDU vorgetragen.902 Sie wurde bis auf die berufliche Bildung, auf die der Bund nicht zu verzichten bereit war, im wesentlichen durchgesetzt. Der Bund verzichtete auf die Rahmenkompetenz zum Hochschulrecht, die ihm die Länder im Gefolge der Studentenrevolte bereitwillig übertragen hatten, bis auf eine nicht abweichungsfeste Residualkompetenz für den Studienzugang und die Abschlüsse. Er verzichte vor allem auf die Beteiligung an einer Bildungsplanung (Art. 91b GG a. F.), die es schon lange nicht mehr gegeben hat, die aber Grundlage für eine Reihe von erfolgreichen und zumal für die starken Länder ärgerlichen Versuchen mit dem goldenen Zügel geworden war. In diesem Bereich ist nur das Zusammenwirken zwischen Bund und Ländern bei der Evaluation des Bildungswesens im internationalen Vergleich „und bei diesbezüglichen (eines der unschönsten Worte der Reform) Berichten und Empfehlungen“ erlaubt (Art. 91b Abs. 2 GG). Es war daher naheliegend, dass die Länder gerade den schulischen Bereich für ihre Vertretungswünsche in den europäischen Organen verfochten. Nicht von der „schulischen Bildung“ wird die Erwachsenenbildung umfasst. Nicht so eindeutig wie das Motiv ist der Wert dieses Erfolges. Es ist wenig wahrscheinlich, dass sich Europa gerade in dem Bereich engagieren wird, in dem es um Materien des Schulrechts, also der Gesetzgebungsbefugnisse der Länder auf diesem Gebiet geht. bb) Die „Kultur“ Letzteres ist noch unwahrscheinlicher bei der zweiten Materie, die Art. 23 Abs. 6 GG nennt, die „Kultur“. Sie ist kein klassisches Feld von Gesetzgebung. Sie bedarf eher der Pflege als der Regulierung. Hinzu kommt, dass es zwischen dem Bund und den Ländern einen langandauernden Streit über die Kulturbefugnisse des Bundes gibt, die nie verfassungsgerichtlich ausgetragen worden sind, vermutlich weil beide Seiten in der Sache sehr unsicher sind oder weil beide Seiten wissen, dass Manches, das man erhalten möchte, verfassungsrechtlich auf schwachen Beinen steht. In den Beratungen der Bundesstaatskommission wurde ein Papier vorgelegt, dass die Einigung über unstrittige Fälle kulturpolitischer Aktivitäten des Bundes ebenso auflistet, wie die verbliebenen Zweifelsfälle, in denen der Bund eine Kompetenz behauptet und ausübt, die von den Ländern aber bestritten, wenn auch nicht durch einen Verfassungsprozess bekämpft wird.903 Die Schwierigkeit einer Kompetenzzuordnung ergibt sich aus der Tatsache, dass das Grundgesetz zu diesen Fragen im Wesentlichen schweigt. Der Schluss, dass daher die Gesetzgebungskompetenz, ja die gesamte Kulturkompetenz ausschließAbg. Norbert Röttgen, Kommissionsprotokoll 2, S. 31 D. Es mag dahin stehen, ob die Länder sich des Ausgangs nicht sicher genug sind und glauben, im schlechtesten Fall viel verlieren zu können, oder ob ihnen ein Verfassungsstreit wenig opportun erscheint, weil es meist um Geld geht, das man selbst nicht hat oder für den Zweck nicht aufbringen will. 902 903

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lich Angelegenheit der Länder ist, wofür der schlichte Verweis auf Art. 30 GG zu genügen scheint, ist ebenso naheliegend wie unrichtig. Die Frage stellt sich nämlich, inwieweit sich der Bund auf eine Kompetenz kraft Natur der Sache berufen kann. Wie die Kulturkompetenz der Länder ist das notwendig eine ungeschriebene Kompetenz. In beiden Fällen hilft nur eine Interpretation, nicht aber, wie oben gezeigt,904 eine Vermutung. Der Antwort nähert man sich am Besten, indem man die unstreitigen Bundesaktivitäten betrachtet und nach den logischen Grundlagen ihrer Akzeptanz fragt. Niemand wird dem Bund verwehren, einen Volkstrauertag festzulegen und ihn auch selbst zu begehen, bei dem Festakt im Bundestag einen Historiker oder ein Holocaust-Opfer reden zu lassen und das ganze mit getragener Klassik zu umrahmen. Sowohl der Akt selbst als ein Moment öffentlicher Erinnerung als auch die Gestaltung im Einzelnen sind eine Kulturaktivität. Eine Kompetenz dafür weist das Grundgesetz nicht aus. Es muss sich also um eine Kompetenz kraft Natur der Sache handeln. Dabei muss man sich zunächst von der Formel verabschieden, eine Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache sei nur gegeben, wenn die Länder denknotwendig die Kompetenz nicht ausüben könnten. Diese Formel ist für Gesetzgebungskompetenzen entwickelt worden und selbst da ist sie nur grosso modo richtig. So könnten die Länder selbstverständlich durch eine abgestimmte Gesetzgebung, die ja keineswegs völlig unüblich ist, durchaus den Sitz der Verfassungsorgane des Bundes festlegen. Gleichwohl ist unbestritten, dass die Kompetenz allein dem Bund zukommt. Der eigentliche Grund für die Kompetenz kraft Natur der Sache ist nämlich nicht die Unmöglichkeit einer Regelung durch Landesgesetz sondern die Tatsache, dass die Bestimmung des Sitzes seiner Verfassungsorgane ein Akt der Eigenorganisation des Bundes ist, also, um einen beliebten Terminus in Kompetenzfragen aufzugreifen und genereller gesprochen, zum Hausgut des Bundes gehört. Deshalb kann sich auch niemand vorstellen, der Parlamentarische Rat hätte auf die Idee kommen können, die Festlegung des Sitzes der Verfassungsorgane des Bundes den Ländern als (gemeinsame) Aufgabe zuzuweisen. Es kann daher nur gefragt werden, ob nicht im Hinblick auf die Kultur dasselbe zu gelten hat. Dabei ist von vorne herein offensichtlich, dass, gerade wenn man mit dem Hausgut-Argument arbeitet, den Ländern eine eigene Kulturkompetenz nicht abgesprochen werden kann. Es geht also nur darum, innerhalb des Bereichs der Kultur zu Abgrenzungen zu kommen, wenn man denn dem Bund eine Kulturkompetenz zubilligt. Wie bei den Ländern liegt der Grund für eine Bundeskompetenz auf diesem Gebiet in der simplen Tatsache, dass jeder Staat von Hause aus eine Kulturkompetenz hat. Kultur ist ein wichtiges, wenn nicht das wichtigste Verbindungselement eines Staates. Der Staat bedarf der Kultur zur Wirkung nach innen wie zur Repräsentation nach außen. Das gilt für die Länder nicht anders als 904

Siehe oben Kapitel XII. 8. a).

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für den Bund. Insofern kann sich der Bund auf eine Kompetenz kraft Natur der Sache berufen, während die Länder, soweit diese nicht greift, auf Art. 30 GG zurückgreifen können. Nicht das „Ob“ der Kulturkompetenz des Bundes, sondern der Umfang dieser Kompetenz kann ernsthaft nur streitig sein. Die Gesetzgebungskompetenzen vertragen anders als Kompetenzen, deren Hauptfeld auf dem Gebiet der gesetzesfreien Verwaltung liegt (oder auch bei der Leistungsverwaltung), grundsätzlich keine Doppelzuständigkeit,905 weil der Adressat nicht gegensätzlichen Befehlen ausgesetzt werden kann. Auf den genannten andern Feldern ist aber eine Doppelzuständigkeit nicht nur erträglich, sondern liegt oft nahe. Das gilt erst recht für die Kultur, deren Gegenstand sich im Prinzip nicht nach staatlichen Organisationsgrenzen richtet. Daher kann zum Beispiel ein Musikinstrumente-Museum grundsätzlich sowohl vom Bund906 als auch von einem Land getragen werden. Gleichwohl gibt es auch in diesem Bereich ausschließliche Kompetenzen. Einen Bundesmusikpreis darf ein Land so wenig stiften wie der Bund einen bayerischen Musikpreis. Alle Kulturinstitute, die der Nationalrepräsentation dienen sollen und dies auch können, kann der Bund einrichten, ohne dass die Länder ausgeschlossen wären, in ihrem und für ihren Bereich Parallelinstitute zu unterhalten. Das gilt gleichermaßen für Oper, Schauspiel, Ballet wie Museen. Sieht man unter diesem Aspekt die durch Art. 23 Abs. 6 GG geschaffene Kompetenz, einen Vertreter der Länder in die europäischen Organe zur Wahrnehmung der Rechte des Bundes auch in Kulturangelegenheiten zu entsenden, so wird deutlich, dass aus zwei Gründen der Wert dieses Rechtes gering sein wird. Zum einen ist die Kultur selten Gegenstand von Gesetzgebungsaktivitäten. Nur solche lösen aber, wie oben gezeigt, das Wahrnehmungsrecht aus. Zum anderen wird die Fixierung darauf, dass die Gesetzgebungsbefugnisse der Länder „im Schwerpunkt“ betroffen sein müssen, zu einer Relativierung des Rechts führen, wenn zugleich solche des Bundes betroffen sind. cc) Der „Rundfunk“ Die Gesetzgebungsbefugnis der Länder über „den Rundfunk“ wird das Wahrnehmungsrecht eines Vertreters der Länder nach Art. 23 Abs. 6 GG grundsätzlich eher auslösen können als die über die übrigen beiden Materien. Beim „Rundfunk“ treten dagegen andere Probleme auf. Die Reform hat nicht vermocht, die revolutionären Umwälzungen im Informationswesen durch eindeutige Regeln kompetenzmäßig aufzufangen. Beide Seiten versuchen durch Pochen auf Kompetenz905 Mit Ausnahme zum Beispiel der Steuergesetzgebungskompetenzen, die Parallelzuständigkeiten jedenfalls im Prinzip nicht ausschließen und möglicherweise nur Anrechnungsregeln enthalten müssen. 906 Freilich muss es dann in Anlage und Ausführung als eine nationale Aufgabe erscheinen.

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zuweisungen die Gesetzgebung im Hinblick auf die neue Entwicklung für sich zu reklamieren. Dabei führt der Bund Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 „Telekommunikation“ und Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 „Recht der Wirtschaft“ ins Feld, den Ländern reicht wegen Art. 30 GG, wenn die vom Bund angezogenen Kompetenznormen nicht zutreffen. Statt einer verfassungsgerichtlichen Klärung haben sich Bund und Länder auf die gesetzgeberischen Nutzungsrechte geeinigt, was selbstverständlich die Verfassung und ihre Auslegung nicht präjudiziert. Für Art. 23 Abs. 6 GG ist der Abgrenzungsstreit irrelevant. Es geht nicht darum, was man im Informationsbereich unter dem Aspekt von Art. 30, 73 Abs. 1 Nr. 7 und Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG dem Bund oder den Ländern zugewiesen ansieht, sondern allein darum, dass sich die Verfassung in Kenntnis der schwierigen Abgrenzungsfragen auf einen offenbar für eindeutig gehaltenen Rundfunkbegriff zurückgezogen, die Regelung also auf ihn beschränkt hat. Wenn also die Vereinbarung den Ländern die Regelungsbefugnis über Teleshopping, elektronische Presse oder Video on demand zuspricht, so ist das für Art. 23 Abs. 6 GG irrelevant, da es sich ebenso wie bei der normalen Presse, die in die ausschließliche Gesetzgebungsbefugnis der Länder fällt, jedenfalls nicht um „Rundfunk“ handelt und daher für Art. 23 Abs. 6 GG irrelevant ist. Da man sich mit „Rundfunk“ auf eine Materie geeinigt hat, die als Kompetenzmaterie im Grundgesetz nicht ausdrücklich erwähnt ist, bedarf sie vielmehr einer eigenständigen Auslegung. Sie ist nicht nur von Materien, über die der Bund die Gesetzgebungskompetenz hat, abzugrenzen, sondern auch von benachbarten Materien, über welche die Länder gesetzgeberisch verfügen können. Nicht maßgebend ist auch die Auslegung, die der Begriff in der Grundrechtsbestimmung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG erfährt, wonach „die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk . . . gewährleistet“ wird. Es liegt nämlich nahe, zu Gunsten eines umfassenden Grundrechtsschutzes diese Bestimmung möglichst weit auszulegen.907 Da Bund und Länder sich ungeachtet der Kenntnis von der Schwierigkeiten bei der kompetenziellen Zuordnung der neuen Erscheinungen im Informationsbereich bei der Bestimmung des Umfang der Rechte der Länder nach Art. 23 Abs. 6 GG sich nur auf den traditionellen Begriff von Rundfunk haben einigen können, muss man davon ausgehen, das sie ihn auch so gemeint haben. Nur wenn also auf europäischer Ebene über „Hörrundfunk und Fernsehrundfunkfunk“, wie das erste Rundfunkurteil908 formuliert hat, mit einer Zielsetzung verhandelt wird, dass die Gesetzgebungsbefugnisse der Länder auf diesem Gebiet betroffen werden, kommt eine Wahrnehmung der Bundesrechte durch einen Vertreter der Länder in Frage. 907 Typisch dafür ist z. B. Helmuth Schultze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 5 Rn. 77, wonach der Rundfunkbegriff „entwicklungsoffen“ sei und alle „neuen rundfunkähnlichen Dienste auf der Basis elektrischer Schwingungen“ umfasse. 908 BVerfGE 12, 205, 226. Es wird weiterhin als maßgebend angesehen (s. z. B. Rupert Stettner in: Dreier (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. 2, 1998, Art. 73 Rn. 30). Das Gericht spricht ausdrücklich von „dem Programm“, das für beide Erscheinungsformen des Rundfunks prägend ist.

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Dies setzt aber weiterhin voraus, das dieser Bereich „im Schwerpunkt“ betroffen ist. Gerade daran kann es fehlen, wenn in Europa über den ganzen Informationsbereich auf technischer Basis gehandelt wird.

6. Die Änderung der Regel über die Europakammer Die Möglichkeit einer Europakammer als ein kleiner Bundesrat für die Europafragen ist mit der vorgezogenen Reform 1992 eingeführt worden,909 in welcher der Bundesrat die Beteiligungsrechte nach Art. 23 GG durchgesetzt hatte. Die Geschäftsordnung des Bundesrates erklärt sie in § 45b Abs. 1 zu einer notwendigen Einrichtung. Die Europakammer hat aber, obwohl ihre Beschlüsse wie die des Bundesrates (Art. 52 Abs. 3a GG) gelten, kein eigenständiges Befassungsrecht. Sie ist vielmehr nur in Eilfällen oder bei zu wahrender Vertraulichkeit und nur nach Zuweisung eines Beratungsgegenstandes (§ 45d Abs. 1 GO-BR) durch den Bundesratspräsidenten oder in seinem Auftrag durch den Bundesratsdirektor im Einvernehmen mit dem Vorsitzenden des Europaausschusses (§ 45 Abs. 4 GO-BR) zuständig.910 Sie verhandelt nach § 45 f Abs. 1 Satz 1 GO-BR grundsätzlich öffentlich. Das ist die notwendige Folge der Tatsache, dass die Verfassung in Art. 52 Abs. 3 Satz 2 GG prinzipiell die Öffentlichkeit der Verhandlungen des Bundesrates vorschreibt und die Europakammer in ihren Beschlüssen an die Stelle des Bundesrates tritt.911 Die Möglichkeit eines generellen Ausschlusses der Öffentlichkeit hätte verfassungsrechtlich festgelegt werden müssen. Außerdem wäre die Konkordanz zu Art. 53 Satz 1 GG zu beachten, wonach die Mitglieder der Bundesregierung das Recht haben, „an den Verhandlungen des Bundesrates und seiner Ausschüsse teilzunehmen“. Wie gezeigt912 ist die Europakammer höchst selten in den 12 Jahren ihres Bestehens beschäftigt worden. Es kann schwerlich daran liegen, dass es keine Eilfälle gegeben hat.913 Auch die Tatsache, dass die Europakammer nur aus je einem Mitglied eines Landes besteht, kann nicht der Grund sein, da das Stimmgewicht des Mitgliedes dem seines Landes entspricht. Am plausibelsten ist die Erklärung, gewichtige Ressortinteressen innerhalb eines Landes fühlten sich vernachlässigt, wenn nur ein Mitglied der Landesregierung auftreten könne. 909 Seit 1988 hatte eine EG-Kammer bestanden, die auch nur gut einmal im Jahr getagt hat, s. Konrad Reuter (s. Anm. 142), Art. 52 Rn. 53. 910 Auch in Eilfällen bedarf es nach § 45d Abs. 4 GO-BR der Feststellung der Zuständigkeit durch den Präsidenten des Bundesrates. 911 Siehe zum Beispiel Hartmut Bauer, in: Dreier (Hrsg.) GG-Kommentar, Bd. 2, 1998, Art. 52 Rn. 22, der ausdrücklich dafür votiert, dass dies auch gilt, obwohl Art. 52a Abs. 2 GG a. F. keinen Verweis auf Abs. 3 Satz 3 enthält. 912 Siehe oben in Anm. 884. 913 § 45d Abs. 4 Satz 1 GO-BR sieht in solchen Fällen als Alternative die Einberufung des Bundesrates vor.

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Die bei der Reform 2006 nicht weiter debattierte Lösung sieht vor, den letzten Halbsatz von Art. 52 Abs. 3a GG a. F., wonach die Stimmgewichtung des Art. 51 Abs. 2 auch für die Abstimmungen in der Europakammer mit nur je einem Mitglied pro Land gelten und die Stimmen wie im Plenum nur einheitlich und nur durch anwesende Mitglieder bzw. ihre Vertreter abgegeben werden können, nunmehr durch die Formulierung „die Anzahl der einheitlich abzugebenden Stimmen der Länder bestimmt sich nach Art. 51 Abs. 2 GG“ zu ersetzen. Der alte Verweis auf die Regelung in Art. 51 Abs. 2 GG a. F. ist also verbal aufgelöst worden, und zwar nur zu dem Zweck, den Teil wegzulassen, der die Stimmabgabe nur durch anwesende Mitglieder zulässt. Die für die Leser des Grundgesetzes einleuchtendere Formulierung „schriftliches Verfahren ist zulässig“, scheute man. Das ist aber nicht ohne Risiko. Oben ist schon darauf hingewiesen worden, dass auch ohne ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Befehl für ein Organ, das Beschlussfunktionen des Bundesrates für Aufgaben übernimmt, die von den Ländern selbst immer wieder als sehr wichtig angesehen worden sind, das Öffentlichkeitsprinzip gilt, das im Demokratieprinzip wurzelt. Ohne verfassungsrechtliche Erlaubnis kann von ihm nicht abgewichen werden. Zwar sieht Art. 52 Abs. 3 Satz 4 GG die Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit vor. Dazu bedarf es aber eines plausiblen Grundes. § 17 GO-BR sieht denn auch nur den Ausschluss für einen bestimmten Tagesordnungspunkt, für einen „Beratungsgegenstand“ vor. Die generelle Möglichkeit, schriftliches Verfahren einzuführen, und zwar unabhängig davon, ob vertrauliche Agenden auf der Tagesordnung stehen oder nicht, widerspricht diesem wichtigen demokratischen Prinzip. Die Geschäftsordnung des Bundesrates wurde im Anschluss an die Föderalismusreform im Hinblick auf die oben erläuterte Änderung in Art. 52 Abs. 3a GG ihrerseits geändert914 und im Abschnitt IVa „Verfahren in Angelegenheiten der Europäischen Union“ ein neuer § 45i eingefügt. Er sieht die Möglichkeit der Beschlussfassung im Wege der Umfrage vor, wenn der Vorsitzende „die mündliche Beratung einer EU-Vorlage für entbehrlich hält (Abs. 1), oder das automatische Umschalten auf das Umfrageverfahren, wenn eine Sitzung wegen Beschlussunfähigkeit aufgehoben wird (Abs. 2). Außer in dem zweiten Fall kann jedes Land dem Umfrageverfahren widersprechen (Abs. 3). Nach Absatz 1 ist es in der Hand des Vorsitzenden gelegt, ein Umfrageverfahren für die Beratung und Beschlussfassung anzuordnen, wenn er „die mündliche Beratung einer EU-Vorlage für entbehrlich hält.“ Weil für die Europakammer aber, da sie in ihren Beschlüssen an die Stelle des Bundesrates tritt, das Öffentlichkeitsprinzip des Art. 52 Abs. 3 Satz 3 GG gilt, darf er ein Umfrageverfahren nur anordnen, wenn auch für die entsprechende Behandlung im Bundesrat nach Art. 52 Abs. 3 Satz 4 GG die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden könnte. Das automatische Umschalten auf ein Umfrageverfahren und damit auf ein nichtöffentliches Verfah914

Bekanntmachung vom 22. September 2006 (BGBl. 2006 I, S. 2176).

XXVI. Art. 23 GG und die Europatauglichkeit des Grundgesetzes

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ren, wenn und weil eine Sitzung der Europakammer wegen Beschlussunfähigkeit aufgehoben worden ist, verstößt gegen die Verfassung. Der Vorsitzende darf daher auch in diesem Falle das Umfrageverfahren nur anordnen, wenn die Voraussetzungen für den Ausschluss der Öffentlichkeit auch bei einer Behandlung durch den Bundesrat gegeben wäre. In der Sache kann formal der Schriftverkehr nur durch das Mitglied des jeweiligen Landes in der Europakammer geführt werden. Er müsste die Stellungnahme des von der europäischen Agende betroffenen Ressorts oder auch mehrerer Ressorts einholen, unter Umständen das Kabinett einschalten und das Ergebnis an den Vorsitzende der Europakammer schicken. Was dieser mit schlimmstenfalls 16 divergenten Stellungnahmen anstellen soll, bleibt unklar. Das schriftliche Verfahren eignet sich nicht für Verhandlungen und Kompromisse oder ist so langwierig, dass sich die Verlagerung vom Bundesrat auf die Europakammer nicht lohnt. Die Alternative ist, dass jemand – wer aber? – einen oder höchstens zwei Entscheidungsvorschläge formuliert, zu denen die einzelnen Mitglieder der Europakammer in den Ländern ihr unbedingtes Votum abgeben müssten. Nach alledem ist zu erwarten, dass die Europakammer kein lebhafteres Leben entfalten wird, als das des bisherigen Schlummerns.

7. Die Bewertung der Änderungen Art. 23 GG ist in den strittigen Absätzen 5 und 6 Produkt einer Pression der Länder vor der Ratifizierung des Maastrichter Vertrages. Die Regeln sind damals von Bundesseite nur mit Vorbehalt und offensichtlich in der Hoffnung akzeptiert worden, bei mangelnder Eignung werde man sie korrigieren können.915 Da die Länder aber den symbolischen Charakter für das Bund-Länder-Verhältnis sehr hoch einschätzen,916 waren sie zu einer grundsätzlicheren Korrektur nicht bereit. Von dieser Haltung ließen sie sich auch nicht durch den Hinweis abbringen, dass die Regeln keine relevante Bedeutung haben gewinnen können. Sie haben auf dem in der Verfassung verbürgten Anspruch, in den genannten Fällen die deutschen Interessen regelmäßig durch einen „Vertreter der Länder“ vertreten zu lassen, nicht bestanden, offensichtlich weil sie den mangelnden Sinn solcher ad hoc Vertretung eingesehen haben oder weil sie sich auf einen gemeinsamen Länderstandpunkt nicht einigen konnten. Sie haben nicht einmal das zur Vereinfachung der Organisation gedachte Instrument einer Europakammer relevant genutzt, die das Zusammenrufen des Bundesrates erübrigte. Die im kleinsten Kreis gefundene Lösung, den Anspruch im Umfang zurückzunehmen, indem nur noch auf drei Gesetzgebungsfelder ein „Vertreter der Län915 Siehe die in Anm. 873 wiedergegebene Äußerung des damaligen Abgeordneten Rupert Scholz und Sachverständigen der Bundesstaatskommission. 916 Siehe oben unter 2.

382

D. Die Ergebnisse der Reform und notwendige Korrekturen

der“ auftreten kann, haben sie gegen das unbedingte Recht, so zu verfahren, also einen Bundesvertreter zur Wahrnehmung der Rechte auszuschließen, eingetauscht. Vielleicht steckt dahinter auch der Gedanke einer Selbstbindung, das erstrittene Recht anders als nach 1992 auch wirklich auszuüben. Ob nun diese verquälten Vorschriften über einen „Vertreter der Länder“, der in Wirklichkeit ein Vertreter des Bundes und seiner Rechte ist und über die Wahrnehmung dieses Rechts nur in Anwesenheit eines Bundes„aufsehers“ und gebunden an eine Abstimmung mit dem Bund ausüben kann und der das vom Bund zu formulierende gesamtstaatliche Interesse nicht nur zu berücksichtigen, sondern zu wahren hat, ob diese Vorschrift also Bedeutung gewinnen wird, kann man mit Fug bezweifeln. Denn weder bei den Schulfragen noch erst recht bei der Kultur werden Gesetzgebungsbefugnisse der Länder berührende Aktivitäten der Europäischen Gemeinschaft in relevanten Maße zu erwarten sein. Und beim „Rundfunk“ dürfte „die gesamtstaatliche Verantwortung“ des Bundes dem Vertreter der Länder, falls es zu entsprechenden europäischen Aktivitäten kommt, hinreichende Grenzen setzen.

E. Resümee Die Föderalismusreform 2006 war eine notwendige Verfassungsreform. Die kompromisshafte Fehlentscheidung bei der Reform 1994, den Bund in der Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebung inhaltlich und unspezifisch zu beschränken, statt zur Stärkung der Länder und der Landesparlamente und damit der Demokratie in den Ländern, Gesetzgebungskompetenzen vom Bund auf die Länder zu übertragen, und die naiv anmutende, vom Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts angestoßene Rechtsprechung, auf den Schelm noch anderthalbe zu setzen, musste auf die Dauer Bund wie Länder in eine unwegsame Situation bringen. Das ist erst während der Beratungen in der Bundesstaatskommission den Beteiligten beider Seiten voll bewusst geworden. Die Herausnahme des übergroßen Teils der Materien der konkurrierenden Gesetzgebung aus den Fährnissen dieser Rechtsprechung und damit aus den Folgen der Reform 1994 sollte Anlass sein, bei den übrig bleibenden und nun einzeln aufgeführten Materien die Rechtsprechung auf ein sinnvolles Maß zurückzuführen. Geschieht dies nicht, so ist auf Dauer der von den Besatzungsmächten mehr als vom Parlamentarischen Rat geliebte Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr zu halten und in diesem Punkte die Rückkehr zur Weimarer Reichsverfassung und damit zur deutschen Verfassungstradition unausweichlich. Die Übertragung einer Reihe nicht unwesentlicher Gesetzgebungskompetenzen auf die Länder ist gegen den zum Teil massiven Widerstand der wesentlich zentral organisierten Verbände und unter Murren der Bundesressorts durchgesetzt worden. Deren Erfolg bei der Herausnahme des Jagdrechts als Bundesmaterie mag man als Arabeske hinnehmen. Insgesamt ist die Verlagerung der Kompetenzen aber ein wichtiger Schritt zur demokratischen Revitalisierung der Länder. Höchst kompliziert ist dagegen das Überleitungsrecht geblieben. Die Fehlentscheidung der Reform 1994, das bestehende Recht nicht kraft Verfassung dem neuen Gesetzgebungsherren zu übertragen, wie das der Parlamentarische Rat mit Erfolg durch Art. 123 ff. GG vorexerziert hat, sondern es bei dem zu belassen, der das Gesetzgebungsrecht verloren hat, führte zu einer zwar verständlichen, aber mehr als kühn-notwehrhaften Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vor allem des Ersten Senats. Statt das System nach diesen Erfahrungen zu wechseln, hat die Reform 2006 den Anwendungsbereich erheblich ausgedehnt. Es betrifft einen großen Teil des bestehenden Bundesrechts. Das Desinteresse der Politik an diesen Regelungen ist unverständlich. Der zweite große Komplex der Reform war die Entflechtung, also die stärkere Selbständigkeit und damit politische Verantwortlichkeit der beiden Ebenen Bund

384

E. Resümee

und Land. Der Ort der Verflechtung ist der Bundesrat und die Nutznießer sind nicht die Länder, sondern die Ministerpräsidenten. Gegen deren natürliches Interesse eine Reform durchzusetzen, war schwierig und ist nur mit Abstrichen gelungen. Die wichtigste Quelle für die Blockadepolitik, Art. 84 Abs. 1 GG, ist durch einen sinnvollen, wenn auch komplizierten Kompromiss entschärft. Die Anzeichen einer Rechtsprechungsänderung des Bundesverfassungsgerichts zur „Einheitsthese“ und seine Überlegungen zum „Schutzzweck“ des Zustimmungsrechts weisen auf die Möglichkeit des Gerichts hin, seinen Teil zur weiteren Entflechtung beizutragen. Das gilt auch für die beibehaltene Blockademöglichkeit gegenüber Steuergesetzen, die Art. 105 Abs. 3 GG eröffnet. Gefahr einer neuen Verflechtung droht bei der neu eingeführten „Abweichungsgesetzgebung“ des Art. 72 Abs. 3 GG. Das Entflechtungsziel würde völlig verfehlt, wenn das neu eingefügte Zustimmungsrecht nach Art. 104a Abs. 4 GG nicht die gebotene restriktive Auslegung erfährt. In der Finanzverfassung hat schon die jetzige Reform vor der zweiten Reformstufe nicht unwesentliche Änderungen vorgenommen. Sie betreffen die Mischfinanzierung und zwischen Bund und Ländern streitige Haftungsfragen. Obwohl die Mischfinanzierung ein markantes Beispiel für Politikverflechtung darstellt, zugleich aber das entsprechende Politikfeld privilegiert, konnte man sich nur zur Aufgabe des Politikfeldes Hochschulbau durchringen und beließ es bei der Dauermitfinanzierung weniger zukunftsträchtiger Gebiete. Der schwere Panzer der Rahmenplanung wurde aber abgeschafft. Für den Forschungsbereich blieb es bei der Möglichkeit der Mitfinanzierung, für die „Wissenschaft“ wurde sie erst auf Druck des Bundestags eingeführt, garniert freilich mit dem Vetorecht eines einzigen Landes. Die Haftungsfragen sind leicht zu Lasten des Bundes gelöst, was nur unter Aufgabe eines strikten Verursachungsprinzips möglich war. Die Mitfinanzierung über „Investitionshilfen“ des Bundes ist nur noch befristet und mit degressiven Margen möglich. Die eingerissene Dauerfinanzierung von Landesaufgaben durch den Bund wurde abgeschafft. Auch muss der Bund eine Gesetzgebungskompetenz für das von ihm mitzufinanzierende Politikfeld haben. Der massive Protest einiger Ministerpräsidenten gegen Finanzhilfen des Bundes in dem von ihnen reklamierten „Hausgut“ „vom Kindergarten bis zur Hochschule“, hat das Inkrafttreten der Reform freilich kaum überstanden. In der Kinderkrippendebatte haben sie sich vom Bund in die Defensive treiben lassen. Ohne die Verfassung, nämlich Art. 104a Abs. 1 GG, zu brechen wird der Bund allerdings eine Landesaufgabe wie die Schaffung und Unterhaltung von Krippen kaum mitfinanzieren können. Die Europatauglichkeit des Grundgesetzes hat sich nicht erhöht. Solange die Länder das Symbolhafte ihrer Mitwirkung nach Art. 23 Abs. 6 GG höher einschätzen, als die Frage, wie Deutschland in Europa am wirksamsten mitwirkt, wird es hier auch keine Änderung geben. Freilich lässt sich auch nicht behaupten, dass der Bund schon eine adäquate Organisation seiner Mitwirkung in Europa gefunden hat. Das Verfahren der Verfassungsreform hatte drei entscheidende Nachteile. Die Entscheider und zugleich Nutznießer oder Verlierer der Reform waren von Anfang

E. Resümee

385

an beteiligt. Das hinderte bei den Beratungen eine notwendige Distanz zu den einzelnen zu behandelnden Gegenständen, die Voraussetzung für eine stärker konzeptionelle Lösung der Probleme ist. Da es auf beiden Seiten des Bund-Länderverhältnisses hinreichend viele Vetoblöcke gab, mutierte die Verfassungsänderung zu einem Verfassungsvertrag und damit der Modus der Verfassungsgebung zu Vertragsverhandlungen. Dies schließlich führte zur Verlagerung der Verhandlungen in das Arkanum immer kleinerer Zirkel mit der Folge, dass die gefundene Übereinstimmung der Akteure eine Begründung ersetzte. Das entlastete das politische Personal von einem Begründungszwang wie von einer politischen Zurechnung. Zugleich war das der Nährboden für krämerhafte Arrangements und Entscheidungsverlagerungen an das Bundesverfassungsgericht, für das Art. 93 Abs. 2 GG ein musterhaftes Beispiel ist. Daran hinderte die Politik auch nicht ihre offizielle Klage über den Einfluss „Karlsruhes“. Der Verfassung selbst hat das nicht gut getan. Die Vorbereitung einer grundsätzlicheren Verfassungsreform sollte man den Entscheidern nicht überlassen; sie sollten sich wenigstens unter Begründungszwang gesetzt fühlen, wenn sie ihre Arrangements treffen.

Namenverzeichnis Die Verweise auf Seitenzahlen sind kursiv gesetzt, die anderen Verweise meinen Fußnoten Anschütz, Gerhard 335 Bachmaier, Hermann 30 Badura, Peter 895 Bauer, Hartmut 910 Battis, Ulrich 351, 382, 412, 414 / 415, 420, 180, 424 Benz, Arthur 45, 725, 893 Berthold, Norbert 776 Bethge, Herbert 378 Boehl, Henner Jörg 26, 241, 376 Boehmer, Gustav 359 Boehmer, Wolfgang 127, 57, 318 Böhmler, Rudolf 564, 571 Bosbach, Wolfgang 26, 122, 129, Bothe, Michael 394, 398 Britz, Gabriele 320 Buhlman, Edelgard 565 Bull, Hans Peter 643 Burgbacher, Ernst 89, 124, 129 Burkiczak, Christian 286 Buscher, Daniel 123

Friedrich, Hans-Peter 37 Friesenhahn, Ernst 152, 156 Geiger, Hansjörg 38 Gerhards, Wolfgang 283 Grimm, Dieter 45, 161, 246, 308, 141

Eckardt, Felix 115, 123 Eichel, Hans 747, 807 Engels, Dieter 321, 775 Erhard, Manfred 432

Häde, Ulrich 5, 386, 608 Halsch, Volker 38 Hansmann, Klaus 363 Hecker, Jan 273 Heintzen, Markus 437, 687, 695, 301, 698, 706 Hellermann, Johannes 573, 576, 579, 599, 601, 612, 632, 275, 758, 760,769, 808 Henneke, Hans-Günter 42, 62, 265 – 267, 279, 294, 125, 295 Hermes, Georg 161, 166, 169, 221, 319, 276, 686, 301 Heun, Werner 180, 541, 572, 593, 624, 342 Heusch, Andreas 712 Hirsch, Martin 162, 306, 320 Höfling, Wolfram 286 Höpker-Aschoff 61, 632 Hoffmann, Reinhard 432 Holtschneider, Rainer 16, 29, 33, 74, 36, 20, 247, 328, 785, 790, 334, 801, 827, 839, 354 – 355, 869 Homburg, Stefan 45, 725 Hoppe, Werner 367, 408, 416 Huber, Erwin 788 Huber, Peter M. 45, 103, 407, 424, 286, 725, 313

Fischer, Joseph 36 Frenz, Walter 436

Ipsen, Hans Peter 871 Ipsen, Jörn 5, 420

Clement, Wolfgang 207 Dästner, Christian 139, 165 Degenhart, Christoph 5, 160, 50, 352, 353, 357, 406, 420, 489, 516, 647, 700 Dittmann, Arnim 229, 230, 242, 248

Namenverzeichnis Jahn, Joachim 749 Kaufmann, Erich 152 Kersten, Jens 351, 382, 412, 415, 420, 180, 424 Kesper, Irene 621, 275, 758, 808 Kirchhof, Ferdinand 45, 59, 642, 725, 316, 760, 335, 821, 894 Klein, Eckart 513, 516, 517 Klein, Oliver 5, 201, 373, 376, 381, 388, 513, 516 Kloepfer, Michael 429 Kluth, Wilfried 30 Koch, Hans-Joachim 405 Koch, Roland 29, 50, 30, 33, 570, 727, 808 Kohl, Helmut 117, 61, 69 Korioth, Stefan 104, 775, 780, 783 Kotulla, Michael 351, 361, 169, 395, 399, 406, 409, 426, 427, 430 Krings, Günter 30 Kröning, Volker 29, 30, 129, 542, 316, 753, 770, 773 Krüger, Hartmut 541 Künast, Renate 369 Kunig, Philip 655 Lafontaine, Oskar 117, 61, 69, 322 Landau, Herbert 651, 656 Lerche, Peter 64, 167, 169, 222, 128, 317, 440, 686, 690, 301 Lindner, Josef Franz 676 Lübbe-Wolff, Gertrude 649, 285 Lücke, Jörg 161 Luttmann, Maik 755 de Maizière, Thomas 37, 283, 681, 839 v. Mangoldt, Hermann 632 Markull, Wilhelm 260 Maunz, Theodor 195, 406, 760 Maurer, Hartmut 161 Mayen, Thorsten 5 Merkel, Angela 23, 36, 117, 61, 70, 322 Meyer, Hans 14, 45, 59, 187, 260, 311, 354, 359, 363, 379, 469, 544, 615 f., 628, 644, 714, 721, 725, 794, 805, 874, 894 Meyer Hubert 755 Michel, Lothar 193, 370, 371, 386 Möllers, Christoph 379

387

Müller, Christianv 409 Müller, Peter 731 Müntefering, Franz 22, 28, 35, 72, 36, 73, 37, 55, 247, 304, 368, 370 Mulert, Geritt 298 Nierhaus, Michael 5 Oeter, Stefan 183, 369, 380, 387 Papier, Hans-Jürgen 516 Pechstein, Matthias 648 Pernice, Ingolf 871 Pieroth, Bodo 341 Platzek, Matthias 30 Pohl, Rüdiger 45, 59, 725 Rademacher, Sonja 5 Randelzhofer, Albrecht 879 Rau, Johannes 343 Rauber, Karl 245 Reichel, Maik 574 Rengeling, Hans-Werner 5 Reuter, Konrad 142, 884, 909 Riebel, Jochen 762, 321, 770, 327 Risse, Horst 29 Ritter, Ernst Hasso 413 Robra, Rainer 726, 316 Röttgen, Norbert 39, 26, 29, 30, 40, 213, 241, 378, 453, 800, 381, 902 Rottmann, Joachim 182, 306 Ruhe, Hans 738 Runde, Ortwin 47, 31, 33, 537, 542, 790, 869 Sachs, Michael 700 Sager, Krista 122, 129, 570, 605, 839 Schäuble, Wolfgang 37, 37 Scharpf, Fritz 17, 7, 45, 59, 60, 278, 614, 628, 725, 729, 338, 894 Scherf, Henning 17, 122, 309, 338 Schmidt, Andreas 82, 40 Schmidt, Rolf 327 Schmidt, Walter 503 Schmidt-Aßmann, Eberhard 578, 584, 588, 590 Schmidt-Bleibtreu, Bruno 452

388

Namenverzeichnis

Schmidt-Jortzig, Edzard 45, 52, 111, 384, 643, 894 Schmitz, Holger 409 Schneider, Hans Peter 45, 644, 725 Schneider, Karsten 5, 201, 373, 376, 381, 388, 513, 516 Schoch, Friederich 261, 264, 126, 132 – 135, 269 – 272, 284, 128, 289 – 291, 293 Schön, Walter 16, 36, 29, 33, 36, 74, 37, 247, 328, 785, 344, 806, 340, 819, 830 352 – 356, 847, 853, 875 Scholz, Rupert 45, 634, 872, 894, 915 Schröder, Gerhard 117, 61, 70, 338 Schulze-Fielitz, Helmuth 161, 200, 319, 369, 387, 400, 175, 402, 403, 428, 678, 907 Schwalm-Düren, Angelica 370, 897 Schwarz, Kyrill-A. 484, 557 Siekmann, Helmut 537, 549, 550, 572, 576, 579, 601, 604, 623, 808 Speer, Rainer 30 Spotka, Adolf 56 Staupe, Jürgen 439, 683, 694 Stettner, Rupert 96, 406, 907 Steinbrück, Peer 41 Steinkühler, Martin 651, 656 Stern, Klaus 195

Stoiber, Edmund 15, 24, 28, 35, 70, 36, 73, 37, 40, 119, 56, 128, 57, 59, 247, 328, 368, 897 Streinz, Rudolf 874, 894 Strobel, Thomas 636 Struck, Peter 40 Tams, Christian J. 684, 687, 961, 692, 699, 704, 705 Teufel, Erwin 29, 30, 55, 128, 56, 186, 243, 309, 313, 370 Tillmann, Antje 30, 312 Tomuschat, Christian 870 Trute, Hans-Heinrich 162, 231, 112, 242, 252, 253, 257, 319, 657 Vogel / Kirchhof 795, 820, 352, 353 Waldhoff, Christian 200 Weyland, Raphal 105 Wiefelspütz, Dieter 438 – 439, 281, 683 Wieland, Jochim 45, 643, 894 Wolff, Heinrich Amadeus 484, 663, 668, 778 Wowereit, Klaus 646, 656, 306, 650 Zinn, Georg-August 184 Zypries, Brigitte 37, 57, 297, 304, 368

Fundstellen der wichtigsten Grundgesetzartikel und einiger Stichworte Anmerkungen sind kursiv gesetzt Artikel

Seiten

22

55, 304 – 309

23

43 / 44, 55, 102 – 103, 362 – 382

24

43 / 44

29

50, 54, 112

33 V

186 – 187, 281 – 295

52

114, 62, 379 – 381

72 (1949)

74 – 76

72 II (1994)

79 – 81, 82 – 102, 313 – 315

72 II (2006)

160 – 164, 187 – 198, 203 – 209

72 II (1994)

209

72 III (2006)

164 – 173

1 Nr. 1

173

1 Nr. 2

173 – 176

1 Nr. 3

176 – 177

1 Nr. 4

177 – 181

1 Nr. 5

181

1 Nr. 6

181 – 182

74 IV

213, 225, 281

73 (2006)

155, 184 – 186, 268 – 304

74 (2006) I Nr. 4

188

I Nr. 7

188 – 189

I Nr. 11

189 – 190

I Nr. 13

190 – 192

I Nr. 15

192

I Nr. 19a

192

I Nr. 20

193 – 194

I Nr. 22

194 – 195

390

Fundstellen der wichtigsten Grundgesetzartikel und einiger Stichworte

I Nr. 25

196 – 197

I Nr. 26

197

I Nr. 27

197 – 198, 287 – 291

74a

154, 157, 282, 285

75

74, 158 – 159, 287

79

45 – 53

80 II

68, 69, 149

84 I (alt)

52, 58 – 67

84 I (neu)

106 – 136, 328 – 329

Satz 1 – 2

108 – 112

Satz 3

112 – 115

Satz 4

115

Satz 5 u. 6

116 – 123

Satz 7

13 – 136

85 I

136

91a (alt)

239 – 242

91a (2006)

244 – 250

91b (alt)

242 – 243

91b (2006)

250 – 267

I Nr. 1

253 – 256

I Nr. 2

257 – 260

I Nr. 3

261 – 262

II

263 – 265

III

265 – 266

93 I

79 – 81, 209 – 210

93II (2006)

229 – 237

98

295 – 296

104a (1969)

237 – 238

104a I

333

104a III (1969)

331 – 332, 335, 337 – 338

104a III (2006)

337 – 338

104a IV (1969)

243

104a IV (2006)

328 – 362

104a VI (2006)

317 – 323

104b I (2006)

268 – 280

105 II

101 – 102, 147 – 148, 313 – 315

105 IIa S. 2

310 – 312

105 III

58, 69 – 70, 137, 147 – 148

Fundstellen der wichtigsten Grundgesetzartikel und einiger Stichworte 108

315 – 316

109 V

324 – 328

125a (1994)

200 – 210

125a (2006)

210 – 226

I

130 – 136 (betr. 84 I 7), 213 – 218, 291 – 293, 296

II

218 – 225

III

225 – 226

125b (2006)

226 – 229

I

291, 293 – 294, 296

II

229

III

391

225 – 226

125c

212, 250

143c

244 – 250, 266 – 267, 279 – 280

Abweichungsgesetzgebung

108 – 115, 164 – 182

Bundesstaatskommission

22 – 36

Einheitsthese

63 – 64, 138 – 142, 340 – 341

Errichtung v. Behörden und Verwaltungsverfahren

143 – 146

Ersetzungsrecht

170 – 171

Finanzverfassungsreform 1969

237 – 239

Haftung im Verhältnis zum Ausland

103, 317 – 328

Kostenlast der Länder bei Ausführung von Bundesgesetzen

104 – 105, 328 – 362

Politikverflechtung

58 – 73

Probleme der Verteilung von Gesetzgebungskompetenzen

73 – 79, 149 – 154

Steuertausch

312

Überleitungsproblematik

198 – 237, 244 – 250, 266 – 268, 279, 291 – 294, 296

Umweltgesetzbuch

182 – 184

Verfassungsgerichtliche Umsetzung der Reform 1994

82 – 101

Verfassungsvertrag statt Verfassungsgesetzgebung

45 – 53

Voraussetzungslose konkurrierende Gesetzgebungskompetenz

160 – 164

Wandern von Gesetzgebungskompetenzen zum Bund

73 – 76

Zugriffsrechte

56 – 57