Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung: Ein Beitrag zum Thema Völkerrecht und Landesrecht [1 ed.] 9783428477036, 9783428077038

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ROBERT UERPMANN

Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung

Schriften zum Völkerrecht Band 107

Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung Ein Beitrag zum Thema Völkerrecht und Landesrecht

Von Robert Uerpmann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Uerpmann, Robert: Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung :ein Beitrag zum Thema Völkerrecht und Landesrecht I von Robert Uerpmann. - Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Schriften zum Völkerrecht ; Bd. 107) Zug!.: Berlin, Freie Univ ., Diss., 1991 ISBN 3-428-07703-2 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1993 Duncker & Humblot GmbH,'Berlin 41 Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin 49 Printed in Germany ISSN 0582-0251 ISBN 3-428-07703-2

Meinen Eltern

Inhaltsverzeichnis Einführung

19

A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung .................................................................................... 19

B. Das ausgewertete Rechtsprechungsmaterial. ............................................................................. 24 I.

Die Themenbereiche deutscher EMRK-Rechtsprechung ................................................ 25 f.

Die Notwehrproblematik................................................................................................ 25

2.

Die Justizgarantien .......................................................................................................... 26

3. Sonstige Garantien .......................................................................................................... 30 II. Die befaßten Gerichte............................................................................................................ 31

Erster Teil

Die Arten der Anwendung der EMRK

35

1. Kapitel

Unmittelbare Anwendung, mittelbare Anwendung und sonstige Umsetzungsarten

35

A. Zur Theorie der Umsetzungsarten - Die amerikanische Diskussion zur Umsetzung völkerrechtlicher Menschenrechtsnormen ................................................................... 36 I.

Rodriguez-Fernandez v. Wilkinson ...................................................................................... 36 1. Sachverhalt........................................................................................................................ 36 2. Die Entscheidung des Distriel Court ........................................................................... 37 3. Die Entscheidung des Court of Appeals...................................................................... 39

II. Kategorienbildung in der amerikanischen Lehre.............................................................. .40 B. Wege, die EMRK in die deutsche Rechtsanwendung einzuführen ........................................ 41 I.

Unmittelbare Anwendung ..................................................................................................... 42 1. Dogmatische Grundlagen ............................................................................................... 42 a) Inkorporation der EMRK....................................................................................... 43 b) Self-executing Charakter der Garantien der EMRK.......................................... 44 2. Beispiele aus der Praxis .................................................................................................. 47

II. Mittelbare Anwendung - Die EMRK als Auslegungshilfe für nationales Recht ........................................................................................................................................ .48

8

Inhaltsverzeichnnis 1. Bekräftigungsfunktion .................................................................................................... 49 2.

Konkretisierungsfunktion ............................ ,.................................................................. 50

3. Kontrollfunktion ..............................................................................................,............... 53 4. Konventionskonforme Auslegung .................................................................................54 5.

Konventionsfreundliche Auslegung .............................................................................. 55

111. Spiegelbildliche Umsetzung .................................................................................................. 51 IV. Die EMRK als Indiz für allgemeine Regeln des Völkerrechts im Sinne von Art. 25 GG ............................... ,...............................................................................................59 1. Dogmatische Grundlagen ............................................................................................... 60 2. Anwendung der EMRK zur Feststellung von allgemeinen Regeln des Völkerrechts im Einzelfall .................................................................................................... 63 3. Generelle Umsetzung der EMRK über Art. 25 GG? ................................................ 64 4.

Ergebnis ............................................................................................................................ 67

2. Kapitel

Schwärhen und Grenzen der unmittelbaren Anwendung

69

A. Die Rangproblematik .................................................................................................................... 71 I.

Die traditionelle Auffassung vom Rang der EMRK und ihre Auswirkungen im Kollisionsfall ....................................................................................................................... 72 1.

Die EMRK als einfaches Bundesgesetz ....................................................................... 72

2. Anwendung der lex-posterior-Regel ............................................................................. 73 a) Der unproblematische Fall: Die EMRK als Iex posterior ................................. 73 b) Der problematische Fall: Die EMRK als Iex prior............................................. 75 II. Möglichkeiten der Konfliktlösung ........................................................................................ 77 1. Übergesetzesrang der EMRK........................................................................................ 78 2. Isolierter Ausschluß der lex-posterior-Regel .............................................................. 81 3.

Rückgriff auf andere Kollisionsregeln .......................................................................... 83 a) Spezialgesetzliche Kollisionsregeln .......................................................................84 aa) §55 Abs. 3 AusiG 1965 und§ 53 Abs. 4 AusiG 1990.................................. 84 bb) § 2 Abs. 2 Satz 1 GKG ..................................................................................... 85 b) Die EMRK als Iex specialis .................................................................................... 86

4. Vermeiden der Kollision durch konventionskonforme Auslegung des einfachen Rechts .............................................................................................................. 89

5. Ergebnis ............................................................................................................................ 89

Inhaltsverzeichnis

9

B. Der Mangel an Rechtsfolgebestimmungen in der EMRK ...................................................... 90 I.

Grund- und Menschenrechte als Primärnormen ............................................................... 90

II. Insbesondere die Folgen einer unangemessen langen Verfahrensdauer ....................... 92 C. Die besonderen Probleme des Bundesverfassungsgerichts bei der Anwendung derEMRK....................................................................................................................................... 96 I.

Die Unzulässigkeil einer auf die EMRK gestützten Verfassungsbeschwerde .............. 96

II. Vorsichtige Ausdehnung des Prüfungsumfangs auf die EMRK. ..................................... 98 1. Willkürkontrolle (Art. 3 Abs. 1 GG) ............................................................................ 98 2.

Berücksichtigung der EMRK im Rahmen von Art. 25 GG ...................................... 99

3.

Die EMRK als Auslegungshilfe .................................................................................. 102

III. Die EMRK als Prüfungsmaßstab im Rahmen von Art. 2 Abs. 1 GG .......................... 102 1.

Dogmatische Ableitung ................................................................................................ 102

2.

Rechtspolitische Erwägungen ...................................................................................... 106

3. Kapitel

Berechtigung der mittelbaren Anwendung

109

A. Die Einheit der Rechtsordnung als Ausgangspunkt ............................................................... 109

B. Legitimation aus der völkerrechtlichen Verpflichtung........................................................... 111 I.

Vermutung für das völkerrechtskonforme Verhalten des Gesetzgebers ..................... 112

II. Die Pflicht des Richters zur Beachtung völkerrechtlicher Verpflichtungen ................ l15 C. Rechtsvergleichung als Methode der Grundrechtsinterpretation ........................................ 117 I.

Gemeinsame Wurzeln .......................................................................................................... 118

II. Gemeinsame Entwicklung ................................................................................................... 121 1.

Das Phänomen des Verfassungswandels ................................................................... 121

2.

Verfassungswandel im europäischen Zusammenhang............................................. 125

111. Die europäische Grundrechtskultur .................................................................................. 126 IV. Grenzen des rechtsvergleichenden Ansatzes .................................................................... 130 1. Verbot der Einschränkung deutscher Grundrechtsstandards ................................ 130 2.

Berücksichtigung nationaler Eigenheiten .................................................................. 131

D. Ergebnis ......................................................................................................................................... 132

10

Inhaltsverzeichnnis

Zweiter Teil

Die Umsetzung der Straßburger Rechtsprechung durch die deutschen Gerichte

135

1. Kapitel Tatsächlicher Umfang der Rezeption der Straßburger Rechtsprechung

137

A. Die offene Rezeption .................................................................................................................. 137 Die zitierten Straßburger Entscheidungen ....................................................................... 137 II. Die zitierenden deutschen Gerichte .................................................................................. 143 111. Der Zusammenhang der Zitate .......................................................................................... 146 1. Auslegung der EMRK .................................................................................................. 146 2. Auslegung des deutschen Rechts ................................................................................ 147 3.

Feststellung von allgemeinen Regeln des Völkerrechts .......................................... 149

4. Tatsachenfeststellung .................................................................................................... 151 IV. Die inhaltliche Auseinandersetzung mit der Straßburger Rechtsprechung ................ 152 1.

Verweigerung der Auseinandersetzung ..................................................................... 152

2.

Übernahme der Straßburger Rechtsprechung .......................................................... 153

3.

Inhaltliche Ablehnung der Straßburger Rechtsprechung........................................ 155

4.

Kasuistisches Vorgehen ................................................................................................ 156

B. Das Phänomen der verdeckten Rezeption, dargestellt am Beispiel der Rechtsprechung zur überlangen Verfahrensdauer ................................................................. 158 I.

Die Rechtsprechung des EGMR zur überlangen Verfahrensdauer ............................. 160

II. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs................................................................... 160 111. Die Rechtsprechung anderer deutscher Gerichte ........................................................... 164 C. Versuch einer Bewertung............................................................................................................ 168 2.Kapitel Die r«htlirhe Wirkung von EGMR-Entscheidungen im innerstaatlichen Bereich

172

A. Zur innerstaatlichen Bindung an die Entscheidungen des Gerichtshofs ............................ 173

I.

Art. 24 Abs. 1 GG als Grundlage einer innerstaatlichen Bindung................................ 176

II. Die zwischenstaatliche Einrichtung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 GG .......................... 178 1.

Der Europarat ................................................................................................................ 178

2.

Der Gerichtshof ............................................................................................................. 179

Inhaltsverzeichnis

11

a) Ein internationales Rechtsprechnngsorgan als zwischenstaatliche Einrichtung.............................................................................................................. 179 b) Folgen dieser Konzeption für den möglichen Umfang einer innerstaatlichen Wirkung von EGMR-Entscheidungen............................................ 181 3.

Die "Konventionsgemeinschaft" .................................................................................. 183

4. Ergebnis .......................................................................................................................... 187 111. Die Anordnung der innerstaatlichen Bindung ................................................................. 187 1. Bindung an die Feststellung einer Konventionsverletzung ..................................... 188 a) Fallgruppen ............................................................................................................. 188 b) Vorgaben der EMRK ............................................................................................ 192 c) Bindungsanordnung im deutschen Recht... ........................................................ l93 d) Art. 52 EMRK i.V.m. dem Zustimmungsgesetz................................................ l97 e) Art. 53 EMRK i.V.m. dem Zustimmungsgesetz................................................ 198 aa) Wortlaut ........................................................................................................... 198 bb) Systematische Auslegung ............................................................................... 204 cc) Sinn und Zweck............................................................................................... 205 dd) Historische Auslegung ................................................................................... 208 ee) Ergebnis ........................................................................................................... 209 f)

Analogie zu§ 358 Abs. 1 StPO ............................................................................ 210

g) Ergebnis ................................................................................................................... 211 2.

Bindung an Urteile nach Art. 50 EMRK ................................................................... 211

3. Bindung an die Konventionsauslegung durch den EGMR ..................................... 214 IV. Ergebnis.................................................................................................................................. 216 B. EGMR-Entscheidungen als Auslegungshilfe........................................................................... 217 I.

Die Hilfsmittel der Auslegung ............................................................................................ 218

II. Die besondere Autorität der Entscheidungen des EGMR ............................................ 220 1. Das Konzept der Autorität .......................................................................................... 220 2. Autoritätsfaktoren ......................................................................................................... 222

a) Die Zusammensetzung des Gerichtshofs ........................................................... 222 b) Der Aufgabenbereich des Gerichtshofs ............................................................. 223 c) Die Urteilsbegründung.......................................................................................... 224 d) Der Autoritätsanspruch ........................................................................................ 226 e) Die Umsetzungskontrolle ..................................................................................... 228 f)

Der Zugang zur Rechtsprechung des Gerichtshofs .......................................... 229

g) Die Beachtung der Rechtsprechung des Gerichtshofs ..................................... 230 111. Ergebnis.................................................................................................................................. 231

12

lnhaltsverzeichnnis 3.Kapitel Zur rechtlichen Bedeutung der Entscheidungen von Kommission und Ministerausschuß

233

A. Die Kommission ........................................................................................................................... 233 I.

Ablehnende Zulässigkeilsentscheidungen ........................................................................ 233

II. Positive Zulässigkeilsentscheidungen ................................................................................ 237 111. Berichte der Kommission .................................................................................................... 238 B. Der Ministerausschuß ................................................................................................................. 240

Zusammenfassung und Ausblick

243

Verzeichnis der zitierten Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

247

Verzeichnis der zitierten Literatur, Textsammlungen und Europaratsdokumente

250

Anhang: Tabellen und Graphiken

265

Abkürzungsverzeichnis aA. aaO. Abs. a.E. AEMR AFDI AfP AG AllER AMRK Anm. AnwBI AöR ArbGG Art. AusiG

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz am Ende Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Annuaire Fran~ais de Droit International Archiv für Presserecht Amtsgericht The All England Law Reports Amerikanische Menschenrechtskonvention Anmerkung Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsgerichtsgesetz Artikel Ausländergesetz

BAG BAnz. BayObLG BayObLGZ

Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerische Vetwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Band Entscheidungen des Bundesdisziplinarhofs Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts Bundesgericht (Schweiz) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blätter für Strafvollzugskunde, Beilage zu: Der Vollzugsdienst

BayVBI. BayVerfGH BayVerfGHE Bd. BDHE BerDGVR BFH BFHE BFH/NV BGB BGBI BGE BGer BGH BGHSt BGHZ BlfStrVK

14 BRAO BR-Drs. BSG BSGE BT-Drs. Buchholz

Abkürzungsverzeichnis

bzw.

Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesratsdrucksache Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundestagsdrucksache Sammet- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (hrsg. v. K. Buchholz) Bundesverfassung Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesvertriebenengesetz beziehungsweise

CD

Collection of Decisions/Recueil des Decisions

DDR ders. d.h. Diss. DLR Doc. DÖV DR DRiG DStZ

Deutsche Demokratische Republik derselbe das heißt Dissertation Deutsche Lebensmittelrundschau Document Die öffentliche Verwaltung Decisions and ReportsfDecisions et Rapports Deutsches Richtergesetz Deutsche Steuer-Zeitung Deutsches Verwaltungsblatt

E ECHR EFG EGH EGMR EGMRE

Entscheidung(en) European Convention on Human Rights Entscheidungen der Finanzgerichte Ehrengerichtshof Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Menschenrechte (deutsche Übersetzung) Einführung Einleitung Europäische Kommission für Menschenrechte Europäische Menschenrechtskonvention Encyclopedia of Public International Law Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Grundrechtezeitschrift Europarecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

BV BVerfG BVerfGE BVerfGG BVeiWG BVeiWGE BVFG

DVBI.

Einf. Eint. EKMR EMRK EPIL EuGH EuGRZ EuR EuZW EWG

für

Abkürzungsverzeichnis

15

FGO Fn. FS F.Supp.

folgende Seite Federal Reporter, Second Series Zeitschrift für das Gesamte Familienrecht Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte folgende Seiten Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Fußnote Festschrift Federal Supplement

GA GFK GG GKG GVG

Goltdammer's Archiv für Strafrecht Genfer Flüchtlingskonvention Grundgesetz Gerichtskostengesetz Gerichtsverfassungsgesetz

HansOLG HdbStR HFR HmbNBI. Hous.J.Int'l L. HRLJ HRQ Hrsg.; hrsg.

Hanseatisches Oberlandesgericht Handbuch des Staatsrechts Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Houston Journal of International Law Human Rights Law Journal Human Rights Quarterly Herausgeber; herausgegeben

IORep.

IYHR

International Court of Justice, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders International and Camparalive Law Quarterly in der Fassung Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Labour Organization Informationsbrief Ausländerrecht insbesondere Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts in Verbindung mit Internationaler Währungsfonds Israel Yearbook on Human Rights

JA JöR JR J.T.

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau Journal des Tribunaux

f. F.2d FamRZ FEVS ff. FG FGG

ICLQ i.d.F. IGH ILM ILO InfAusiR insbes. IPRspr. i.V.m.

IWF

16

Abkürzungsverzeichnis

Jura JurBüro JuS JZ

Juristische Ausbildung Das Juristische Büro Juristische Schulung Juristenzeitung

Kap. KG KO KostV erz.

Kapitel Kammergericht Konkursordnung Kostenverzeichnis (zum GKG)

lAG

LSG

Landesarbeitsgericht Landgericht Buchstabe Law Library Journal Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Leitsatz Landessozialgericht

MDR MedR MRK m.w.N.

Monatsschrift für Deutsches Recht Medizinrecht (Europäische) Menschenrechtskonvention mit weiteren Nachweisen

NATO NdsRpfl. n.F. NJW NJW-RR Nr. NStZ NVwZ NVwZ-RR

North Atlantic Treaty Organization Niedersächsische Rechtspflege neue Folge Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-Rechtsprechungsreport Verwaltungsrecht

ÖJZ OGH OLG OLGSt OLGZ O.R. (2d) OVG

Österreichische Juristenzeitung Oberster Gerichtshof Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Straf-, Ordnungswidrigkeiten- und Ehrengerichtssachen Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Ontario Reports, Second Series Oberverwaltungsgericht

P.2d

Pacific Reporter, Second Series

Q .B.

The Law Reports, Queen's Bench Division

RabelsZ

(Rabels) Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

LG lit. LLibJ

LRE Ls

Abkürzungsverzeichnis

17

RdC RDH/HRJ RDIDC Rdn. RJ.Q. RIT Rpfleger Rs RUDH

Recueil des Cours Revue des Droits de l'HommeJHuman Rights Journal Revue de Droit international et de Droit compare Randnummer Recueils de jurisprudence du Quebec La Revue Juridique Themis Der Deutsche Rechtspfleger Rechtssache Revue Universelle des Droits de l'Homme

s.

StRK StrVert SVN

Seite nämlich Publications de Ia Cour europeenne des Droits de l'Homme/Publications of the European Court of Human Rights, SCrie A/Series A Publications de Ia Cour europeenne des Droits de I'HommeJPublications of the European Court of Human Rights, SCrie 8/Series 8 Die Sozialgerichtsbarkeit Sammlung (des EuGH) Das Standesamt Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Steuerrechtsprechung in Karteiform Strafverteidiger Satzung der Vereinten Nationen

Texas Internat.L.J.

Texas International Law Journal

u.a. U.Cin.L.Rev.

und andere; unter anderem University of Cincinnati Law Review United States Codes

V.

von, gegen Virginia Journal of International Law Verfassungsgerichtshof Verfahrensordnung Verwaltungs-Rechtsprechung in Deutschland, Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vorbemerkung Verfassung und Recht in Übersee

scil. Series A Series 8 SGb Slg. StAZ StOB StPO StrEG

u.s.c.

Va.J.Int'l L. VerfGH VerfO VerwRspr. VG VGH vgl.

Vorb. VRÜ

2 Uerpmann

18 VVDStRL

Abkürzungsverzeichnis

VwGO

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung

WEG wistra WuM

Wohnungseigentumsgesetz Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht Wohnungswirtschaft und Mietrecht

YbECHR

Yearbook of the European Convention on Human Rights/Annuaire de Ia Convention Europeenne des Droits de l'Homme

ZaöRV

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Ziffer Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht Zusatzprotokoll

z.B.

ZfRV ZfStrVo Ziff. ZLR

ZP ZPO

ZSEG ZSR ZStW

Zi~lprozeßordnung

Gesetz über die Entschädigung von Zeugen Sachverständigen Zeitschrift für Schweizerisches Recht (neue Folge) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

und

Einführung A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung

Als Heinrich Triepel 1899 sein Werk "Völkerrecht und Landesrecht" veröffentlichte, konnte er von einer weitgehenden Trennung des internationalen und des innerstaatlichen Rechtsbereichs ausgehen1. Nur in Ausnahmefällen wurde die nationale Rechtsordnung von völkerrechtlichen Verpflichtungen des Staates beeinflußt. Im 20. Jahrhundert ist ein grundlegender Wandel eingetreten. Das deutlichste Beispiel sind die Europäischen Gemeinschaften. Gestützt auf die Gründungsverträge der Gemeinschaften, völkerrechtliche Verträge, setzen die Gemeinschaftsorgane Rechtsnormen, die auf das nationale Recht einwirken. Auf vielen Gebieten sieht sich der deutsche Rechtsanwender unmittelbar gemeinschaftsrechtlichen Normen gegenüber. Auf anderen Gebieten ist die nationale Rechtssetzung gemeinschaftsrechtlich motiviert. Für die Wirkung des Gemeinschaftsrechts im innerstaatlichen Bereich sind allerdings, gestützt auf Art. 24 Abs. 1 GG, besondere Regeln entwickelt worden, die von den allgemeinen Regeln über die Umsetzung völkerrechtlicher Verträge stark abweichen. Davon soll hier nicht die Rede sein. In dieser Untersuchung geht es um ein anderes völkerrechtliches Vertragswerk, das potentiell alle Bereiche des innerstaatlichen Rechts betrifft. Gemeint ist die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten2, im völkerrechtlichen Schrifttum bekannt unter der Bezeichnung Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), während deutsche GeTriepel, S. 245. BGBI 1952 11685. Der Text der Konvention wurde geändert durch die Zusatzprotokolle Nr. 3 vom 6.5.1963, BGBI II 1968, 1111, 1116; Nr. 5 vom 20.1.1966, BGBI 1968 II 1111, 1120; Nr. 8 vom 19.3.1985, BGBI 1989 II 546. Durch das Zusatzprotokoll Nr. 2 vom 65.1963, BGBI 1968 111111, wird dem EGMR die Zuständigkeit zur Erstattung von Gutachten übertragen. Das Zusatzprotokoll Nr. 9 vom 6.11.1990, durch das dem einzelnen das Recht gewährt wird, den EGMR anzurufen (fext: HRLJ 12 (1991), 51; RUDH 1990, 442; Übersetzung in: Randelzhofer, Nr. 12f), ist noch nicht in Kraft. 1

2

Einführung

20

richte häufig kurz von der Menschenrechtskonvention (MRK) sprechen. Die Konvention, die am 4. November 1950 in Rom unterzeichnet wurde, trat am 3. September 1953 für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft3. Sie enthält in ihrem ersten Abschnitt einen durch vier Zusatzprotokolle4 ergänzten Grundrechtskatalog, der nach Art und Umfang der Garantien dem Grundrechtskatalog einer Verfassung entspricht. Wie verfassungsrechtliche Grundrechtsnormierungen beansprucht die EMRK Geltung für die gesamte Staatstätigkeit Die Konvention sieht zwei internationale Organe vor, die gemäß Art. 19 EMRK die Aufgabe haben, die Anwendung der Konvention durch die Vertragsstaaten zu überwachen. Es handelt sich um die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und um den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Beide haben ihren Sitz in Straßbur~. Daneben weist die EMRK dem Ministerausschuß des Europarates, der ebenfalls in Straßburg sitzt6, bestimmte Kontrollaufgaben zu (Art. 32 und 54 EMRK). Die Konvention sieht zwei Beschwerdeverfahren vor. Nach Art. 24 EMRK hat jeder Vertragsstaat die Möglichkeit, eine Konventionsverletzung durch einen anderen Vertragsstaat in Straßburg zu rügen. Der Kommission sind bislang 18 Staatenbeschwerden unterbreitet worden7• In der Praxis wesentlich häufiger ist die Individualbeschwerde, mit der der einzelne, der sich durch einen Vertragsstaat in seinen Rechten aus der Konvention verletzt fühlt, ein Verfahren vor den Straßburger Organen einleiten kann (Art. 25 EMRK). Bis Ende 1990 sind bei der Kommission 51.640 Individualbeschwerden eingegangen. Davon wurden 17.568 förmlich registriert8. Die Bundesrepublik Deutschland hat sich diesen Kontrollverfahren durch

3 BGBI 1954 1114.

4

Zusatzprotokolle Nr. 1 vom 3.9.1953, BGBI195611 1879; Nr. 4vom 16.9.1963, BGBI1968 II 422; Nr. 6 vom 28.4.1983, BGBI1988 II 662; das Zusatzprotokoll Nr. ?vom 22.11.1984 ist für die Bundesrepublik Deutschland noch nicht in Kraft (fext: European Convention on Human Rights, Collected Texts, S. 51; Übersetzung in: Randelzhofer, Nr. 12e). Art. 15 Abs. 1 VerfO EKMR vom 4.9.1990 (fext: HRLJ 12 [1991), 44); Art. 15 VerfO EGMR (BGBI 1989 II 955). 6 Art. 11 Satzung des Europarats, BGBI1954 111128, letzte Änderung BGBI 199111763. 7 Communique de Presse du Conseil de l'Europe vom 31.1.1990, Doc. B (90) 2, S. 5. Siehe auch die Aufstellung in: European Commission of Human Rights, Survey of activities and statistics 1990, S. 15. 8 European Commission of Human Rights, Survey of activities and statistics 1990, S. 19.

A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung

21

besondere Erklärungen nach Art. 25 und 46 EMRK vollständig unterworfen9. Die Existenz eines internationalen Rechtsschutzes bedeutet jedoch nicht, daß die Anwendung der Konvention allein eine Sache der Straßburger Organe wäre. Es gilt dasselbe wie im deutschen Verfassungsrecht: Zwar ist das Bundesverfassungsgericht als "Hüter der Verfassung"10 zuständig für Verfassungsbeschwerden, die jedermann mit der Behauptung erheben kann, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte verletzt zu sein. Dennoch ist die Anwendung der Grundrechte vorderhand Aufgabe der Fachgerichte, die die Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG als unmittelbar geltendes Recht zu beachten haben. Die Verfassungsbeschwerde ist subsidiär (§ 90 Abs. 2 BVerfGG). Ebenso obliegt der Schutz der EMRK zuerst den nationalen Instanzen. Art. 13 EMRK fordert, daß jedem, der in seinen Rechten aus der Konvention verletzt worden ist, eine wirksame innerstaatliche Beschwerdemöglichkeit offensteht. Erst wenn die bestehenden innerstaatlichen Rechtsbehelfe ausgeschöpft sind, ist die Beschwerde nach Straßburg möglich (Art. 26 EMRK). Die Frage nach den Wirkungen der EMRK im innerstaatlichen Recht ist daher von hoher praktischer Bedeutung. Das Verhältnis zwischen der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem deutschen Recht ist Gegenstand zahlreicher Abhandlungen. Insbesondere im strafrechtlichen Bereich gibt es mittlerweile eine umfangreiche Literatur, die die Bedeutung der materiellen Bestimmungen der EMRK für das deutsche Recht zu erfassen sucht11 . Die vorliegende Untersuchung möchte nicht die Frage beantworten, wieweit das deutsche Recht der EMRK entspricht und welche deutschen Vorschriften gegen die EMRK verstoßen. Der Schwerpunkt dieser Arbeit soll vielmehr im methodischen

9 Die Bundesrepublik Deutschland gibt auf 5 Jahre befristete Erklärungen ab, siehe zuletzt BGBI 1989 II 686. 10 So BVerfGE 1, 184 (197); 1, 396 (408); 2, 124 (131); 6, 300 (304); 40, 88 (93); aus dem Schrifttum z.B. Stern, Bd. II, § 44 II 2, S. 952; kritisch zu der Bezeichnung JarassfPieroth, Art. 93 Rdn. 3; W. Meyer, in: v. Münch, Bd. 3, Art. 93 Rdn. 3. 11 Siehe nur die allgemeinen Darstellungen von Vogler, ZStW 89 (1977), 761 ff.; Ulsamer, in: FS Zeidler, Bd. 2, S. 1799 ff.; Trechsel ZStW 101 (1989), 819 ff.

22

Einführung

Bereich liegen. Es soll untersucht werden, welche Techniken dem deutschen Richter zur Verfügung stehen, um die EMRK umzusetzen. "Umsetzung" soll hier sehr weit verstanden werden. Umsetzung sei jedes Vorgehen, mit dem ein internationaler Akt im innerstaatlichen Bereich verwirklicht wird. Umgesetzt werden kann einmal ein völkerrechtlicher Vertrag wie die EMRK. Aber auch der Spruch eines internationalen Entscheidungsorgans, zum Beispiel der Europäischen Kommission für Menschenrechte oder des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, kann umgesetzt werden. Ein Unterfall der Umsetzung ist die "Anwendung". Dieser Begriff soll jedes Verfahren erfassen, mit dem der Rechtsanwender einer völkerrechtlichen Rechtsnorm im innerstaatlichen Bereich Geltung verschafft. Erläßt der Gesetzgeber eine innerstaatliche Norm, um eine völkerrechtliche Verpflichtung zu erfüllen, handelt es sich zwar um Umsetzung, nicht aber um Anwendung des Völkerrechts. Hingegen wenden die Gerichte die EMRK an. Diese Anwendung kann sehr unterschiedlich erfolgen. So hat das Bayerische Oberste Landesgericht landgerichtliche Urteile in Wohnungseigentumssachen aufgehoben, weil unter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK in nichtöffentlicher Sitzung verhandelt worden war12. Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Urteil vom 3. Juli 1%2 Ausführungen zum Begriff der Freiheitsbeschränkung im Sinne von Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG mit dem Hinweis "vgl. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten" bekräftigt13. Im zweiten Beispiel kommt der EMRK offensichtlich eine ganz andere Bedeutung zu als im ersten. Man kann von unterschiedlichen Anwendungsarten sprechen. Auf diese verschiedenen Anwendungsarten ist im ersten Teil der folgenden Untersuchung näher einzugehen. Nicht nur die materiellen Bestimmungen der EMRK bedürfen der Umsetzung. Umsetzungsprobleme stellen sich auch bei den Entscheidungen der Straßburger Kontrollorgane, insbesondere des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Ein Beispiel mag das verdeutlichen. Im Fall Luedicke hat der Gerichtshof festgestellt, daß die frühere deutsche Praxis, ver12

13

BayObLG MDR 1989, 456 f.; BayObLG NJW-RR 1989, 1293. BVerfGE 14, 174 (186); ähnlich BGHSt 9, 280 (282).

A. Gegenstand und Ziel der Untersuchung

23

urteilten Straftätern, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, die in der Hauptverhandlung angefallenen Dolmetscherkosten aufzuerlegen, gegen Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK verstößt14. Für ein deutsches Gericht, das mit einem ähnlichen Fall befaßt ist, stellt sich die Frage, wie es auf eine solche Entscheidung reagieren soll: Ist es an die Entscheidung gebunden mit der Folge, daß es in Zukunft Dolmetscherkosten nicht mehr zu den Gerichtskosten rechnen darf, die der Verurteilte zu tragen hat? Wenn es nicht gebunden ist, hat es wenigstens das Recht, dem EGMR zu folgen, wenn es von dessen Argumentation überzeugt ist, oder steht dem nationales Recht entgegen? Auch hier geht es um das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht. Die innerstaatliche Umsetzung der Entscheidungen der Straßburger Organe wird Gegenstand des zweiten Teiles sein. Mit dem Thema Völkerrecht und Landesrecht ist die Auseinandersetzung zwischen den Anhängern des Dualismus und denen des Monismus eng verknüpft. Nach dualistischer Auffassung bilden Völkerrecht und innerstaatliches Recht zwei voneinander getrennte Rechtsordnungen15, während der Monismus Völkerrecht und Landesrecht als Einheit begreift16,.. Diese Grundsatzdebatte soll nicht von neuem aufgerollt werden17. Der strenge Dualismus, wie ihn Triepel vertreten hat, ist ebenso überholt wie der strenge Monismus. Die deutsche Rechtslehre geht heute überwiegend von einem gemäßigten Dualismus aus18. Aber auch mit einem gemäßigten Monismus läßt sich das geltende Recht befriedigend erklären 19• Vor dem Hintergrund der Dualismus-Monismus-Debatte ist streitig, ob Völkerrecht als solches innerstaatliche Wirkung erlangen kann. Die Transformationslehre verneint das: Völkerrecht müsse zunächst in innerstaatliches Recht umgewandelt werden, bevor es innerstaatlich anwendbar werde20. Nach der Vollzugslehre ist das Völkerrecht hingegen als solches innerstaatlich anwendbar, sobald ihm ein innerstaatlicher Anwendungsbe14 Urteil vom 28.11.1978. Zu dieser Entscheidung genauer unten 1. Teil, 2.

Kap., A I 2 b. Berühmt ist Triepels Dictum von Völkerrecht und Landesrecht als zwei Kreisen, "die sich höchstens berühren, niemals schneiden" (S. 111). 16 Siehe etwa Kelsen, ZaöRV 19 (1958), 234 ff. 17 Siehe dazu Rudolf, S. 128-150, sowie im Überblick Dahm/Delbrück(Wolfrum, Bd. 1/1, § 9, s. 98-101. 18 Siehe z.B. Berber I, S. 94-96; Rudolf, S. 141 ff., 146 ff. 19 So z.B. Verdross/Simma, § 73. 20 Triepel, S. 112. 15

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fehl erteilt worden ist21 . Auch diesen Streit möchte die vorliegende Untersuchung nicht entscheiden. Es wird daher im folgenden neutral von "Umsetzung" gesprochen, nicht von "Transformation" oder "Vollzug". In erster Linie kommt es darauf an, wie das Grundgesetz das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht konkret ausgestaltet hat. Nur soweit das positive Verfassungsrecht ausfüllungsbedürftig ist, ist auf Transformationsund Vollzugslehre einzugehen. Soweit beide Lehren dann zu demselben Ergebnis führen sollten, kann der Streit offenbleiben. Die vorliegende Arbeit wählt noch in einem anderen Punkt einen pragmatischen Ansatz. Sie baut auf einer Analyse der Rechtsprechung deutscher Gerichte zur EMRK auf. Das heißt nicht, daß sie sich auf eine Bestandsaufnahme der deutschen Rechtsprechung zur EMRK beschränken will. In manchen Fällen sind die Lösungen der Rechtsprechung unbefriedigend, oder die Rechtsprechung ist in sich uneinheitlich. Zu anderen Problemen ist kaum Rechtsprechung vorhanden. Hier gilt es, gestützt auf Staats- und Völkerrecht, eigene Ansätze zu erarbeiten. Erst die Analyse der Rechtsprechung zeigt aber, wo die Umsetzung der EMRK in der deutschen Rechtsordnung problematisch ist. Die Rechtsprechung liefert zudem eine Fülle von Beispielen für unterschiedliche Umsetzungsarten. Diese Beispiele haben als Anregung gedient und sind in die Untersuchung eingearbeitet worden. Es erscheint deshalb sinnvoll, zunächst einen Überblick über das vorhandene Rechtsprechungsmaterial zu geben. B. Das ausgewertete Rechtsprechungsmaterial Die Arbeit stützt sich auf 682 Entscheidungen deutscher Gerichte zur EMRK22. Es handelt sich überwiegend um veröffentlichte Entscheidungen. Nur vereinzelt wurden unveröffentlichte Entscheidungen berücksichtigt. Angesichts der Unzulänglichkeit der Quellen23 kann die vorliegende Arbeit 21 Pansch, BerDGVR 6 22 Stand: Oktober 1991.

(1964), 19-22.

23 Die Datenbank JURIS erschließt bisher rund 350 deutsche Entscheidungen zur EMRK.. Weitere Entscheidungen sind in den Fundheften für öffentliches Recht, der Rechtsprechungssammlung Fontes Juris Gentium, Series A sectio II und dem Yearbook of the European Convention on Human Rights nachgewiesen. Zusätzlich wurden die Register der Entscheidungssammlungen der obersten Bundesgerichte und des BayVerfGH ausgewertet, ferner die Register verschiedener Fachzeitschriften (NJW, JZ, MDR, NStZ, StrVert, GA, Rpfleger, JurBüro,

B. Ausgewertete Rechtsprechung

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nicht den Anspruch erheben, die deutsche Rechtsprechung zur EMRK vollständig erfaßt zu haben. Immerhin dürfte ein wesentlicher Teil der veröffentlichten Rechtsprechung erschlossen worden sein, der einen Überblick über die deutsche Entscheidungspraxis gewährt. I. Die Themenbereiche deutscher EMRK-Rechtsprechung

I. Die Notwehrproblematik

Betrachtet man die Themenbereiche der deutschen EMRK-Rechtsprechung, fällt auf, daß die viel diskutierte Frage nach dem Verhältnis von Recht auf Leben (Art. 2 EMRK) und Notwehrrecht (§ 32 StGB) für die Rechtsprechung kaum eine Rolle spielt. Zu dieser Frage äußert sich nahezu jedes Strafrechtslehrbuch24 und jeder StGB-Kommentar25• Im Schönfelder ist Art. 2 EMRK bei§ 32 StGB als Fußnote abgedruckt. Nach § 32 StGB kann im Einzelfall sogar die Tötung des Angreifers zur Verteidigung von Sachwerten zulässig sein26. Art. 2 Abs. 2 lit. a EMRK läßt die vorsätzliche Tötung eines Menschen hingegen nur dann zu, wenn sie sich aus einer Gewaltanwendung ergibt, die unbedingt erforderlich ist, um die Verteidigung eines Menschen gegenüber rechtswidriger Gewaltanwendung sicherzustellen. Nach herrschender Meinung bedeutet dies keine Einschränkung des Notwehrrechts nach § 32 StGB27• Begründet wird das insbesondere damit, daß Art. 2 EMRK nur das Verhältnis Staat-Bürger, nicht aber das Verhältnis der Staatsbürger untereinander betreffe28.

Die Justiz, DÖV, DVBI., NVwZ, NVwZ-RR, InfAuslR, BayVBI.). Zur Quellenlage siehe auch den Bericht von Kühl, ZStW 100 (1988), 406 (425 f.). 2A Siehe nur Jescheck, § 32 V, S. 313; Wesrel!', § 8 V 2, S. 97. 25 Siehe nur SchönkejSchröder/Lenckner, § 32 Rdn. 62; Dreher/Tröndle, § 32 Rdn. 21. Aus der sonstigen Kommentarliteratur siehe Kleinknechl/Meyer, A 4 MRK Art. 2 Rdn. 3; Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Rdn. 62; aus der Aufsatzliteratur z.B. Frister, GA 1985, 553 ff.; Krey, JZ 1979, 702 (709). 26 Schönke/Schröder/Lenckner, § 32 Rdn. 50, sowie ausführlich Krey, JZ 1979,702 ff. n Siehe für viele Schönke/Schröder/Lenckner, § 32 Rdn. 62; Kleinknechl/Meyer, A 4 MRK Art. 2 Rdn. 3; Krey, JZ 1979, 702 (709); anderer Auffassung z. B. Frister, GA 1985, 553 ff.; Echlerhölter, JZ 1956, 142 (143 f.); Woesner, NJW 1961, 1381 (1384); Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Rdn. 62. 28 Siehe für viele Schönke/Schröder/Lenckner, § 32 Rdn. 62; Jescheck, § 32 V, S. 313. Zu erwägen bleibt jedoch, ob nicht der Staat als Adressat der EMRK verpflichtet ist, das Notwehrrecht so auszugestalten, daß dem einzelnen die Tötung des Angreifers nur in den Fällen des

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Die praktische Bedeutung dieser Diskussion scheint gering zu sein. Lediglich eine strafgerichtliche Entscheidung zu der Frage ist bekannt. Es handelt sich um ein Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 18. Februar 197529• Das Oberlandesgericht neigt in einem obiter dieturn der Minderansicht zu, wonach Art. 2 EMRK § 32 StGB einschränkt. Die Frage bedurfte keiner Entscheidung, da der Angreifer im konkreten Fall nicht getötet, sondern nur verletzt worden war. Daneben existiert eine Äußerung des Bundesverwaltungsgerichts in einem Urteil vom 25. Januar 197430. Die Entscheidung betrifft die Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen. In diesem Rahmen zieht das Bundesverwaltungsgericht das Notwehrrecht des bürgerlichen Rechts und des Strafrechts zum Vergleich heran. Auch das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, daß § 32 StGB durch Art. 2 Abs. 2 Iit. a EMRK eingeschränkt wird. Auf die Diskussion im strafrechtlichen Schrifttum geht das Gericht dabei nicht ein. Daß sich die Frage so großer akademischer Beliebtheit erfreut, mag seinen Grund darin haben, daß hier die EMRK ausnahmsweise in das materielle Strafrecht und damit in ein Kerngebiet der juristischen Ausbildung hineinwirkt, während sich die eigentlichen Schwierigkeiten bei der Umsetzung der EMRK in Spezialgebieten stellen.

2. Die Justizgarantien Mit Abstand die größte Bedeutung haben in Deutschland die Justizgarantien der Art. 5 und 6 EMRK. Rund 450 Entscheidungen sind zu diesen beiden Bestimmungen ergangen, das sind zwei Drittel der insgesamt nachgewiesenen Entscheidungen zur EMRK. Dabei liegt das Schwergewicht bei den Gewährleistungen des Art. 6. Von den verschiedenen Garantien des Art. 6 Abs. 1 EMRK spielen in der deutschen Rechtsprechung insbesondere der Grundsatz des fairen Verfahrens3 \ das Gebot einer angemessen

Art. 2 Abs. 2 lit. a EMRK erlaubt ist. So FroweinfPeukert, Art. 2 Rdn. 2, 11; siehe auch Trechsel, ZStW 101 (1989), 820 ff. 29 OLGSt § 32 StGB S. 1 (3). 30 NJW 1974, 1343 (1344).

31 Siehe etwa BGHSt 24, 125 (131); BGH NJW 1980, 845 (846); 1984, 1907 (1908); BayObLG JZ 1984, 492

B. Ausgewertete Rechtsprechung

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kurzen Verfahrensdauer32 und der Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung33 eine Rolle. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mehrmals zu der Frage geäußert, ob Art. 6 Abs. 1 EMRK die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gebietet34 • Zu den Bestimmungen, deren Tragweite noch weitgehend ungeklärt ist, gehört die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK. Allein zu diesem Absatz des Art. 6 EMRK sind über 100 Entscheidungen ergangen, von denen ein großer Teil neueren Datums ist. Die Unschuldsvermutung spielt in ganz unterschiedlichen Zusammenhängen eine Rolle, wobei sich einige Schwerpunkte zeigen. Insbesondere wird diskutiert, ob und wieweit es die Unschuldsvermutung gebietet, dem Angeklagten bei Einstellung des Strafverfahrens seine Auslagen zu erstatten35. Parallel dazu wird die Erstattung der Auslagen beim Tod des Angeklagten erörtert36 . Andere Entscheidungen betreffen die Frage, ob beim Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung eine noch nicht rechtskräftig abgeurteilte Straftat berücksichtigt werden darf37. Problematisch ist ferner das Verhältnis der Unschuldsvermutung zur Presse- und Rundfunkfreiheit bei der Kriminalberichterstattung in den Medien38. Die Verwaltungsgerichte haben sich damit beschäftigt, wieweit Art. 6

Siehe unten 1. Teil, 2. Kap., B II und 2. Teil, 1. Kap., 9 . Zur Notwendigkeit einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in Wohnungseigentumssachen siehe unten 1. Teil, 2. Kap., A I 2 a. 34 BVetwG DVBI. 1983, 1014 (1015); BVetwG NVwZ 1984, 792; BVetwG NJW 1986, 1368; BVetwG NJW 1990, 3102. 3S Siehe z.B. BVerfGE 82, 106=NJW 1990, 2741; BGHZ 64, 347 (353)=NJW 1975, 1829 (1831); OLG Frankfurt am Main NJW 1980, 2031; OLG Köln NJW 1991, 506; OLG München NStZ 1989, 134; siehe auch: OLG München NStZ 1984, 185 (186) (Auslagenerstattung bei Freispruch des Angeklagten); OLG Hamm NJW 1986, 734 (Versagung der Haftentschädigung bei Verfahrenseinstellung). 36 Z.B. BGHSt 34, 184 (188)=NJW 1987, 661 (663); HansOLG Harnburg NJW 1983, 464 (465); LG Bad Kreuznach Rpneger 1987, 384. Dazu Pflüger, NJW 1988, 675 (678). 37 In jüngster Zeit scheint sich die Auffassung durchzusetzen, daß ein Widerruf der Strafaussetzung erst in Betracht kommt, wenn die Nachtat rechtskräftig abgeurteilt ist. So OLG Bamberg StrVert 1991, 174 (Ls); OLG Celle StrVert 1990, 504; OLG Koblenz StrVert 1991, 172; OLG München NJW 1991, 2302; OLG Schleswig NJW 1991, 2303. Anders noch BVerfG (Kammer) NStZ 1991, 30; OLG Düsseldorf MDR 1991, 982; OLG Karlsruhe Die Justiz 1987, 192; OLG Koblenz LRE 25, 73 (75)=DLR 1990, 327 (328); OLG Köln NJW 1991, 505; OLG Stuttgart Die Justiz 1987, 192; 1991, 402 (403). Aus dem Schrifttum siehe Ostendorf, StrVert 1990, 230-232. 38 BVerfGE 35, 202 (232) ("Lebach"); BVerfGE 71, 206 (216 f.); OLG Frankfurt am Main 32 33

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Abs. 2 EMRK der Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen entgegensteht39 und ob ein Ausländer wegen einer nicht rechtskräftig abgeurteilten Straftat ausgewiesen werden darf0. Eine umfangreiche Rechtsprechung gibt es auch zu den einzelnen strafprozessualen Garantien des Art. 6 Abs. 3 EMRK. Während die Garantien der Buchstaben a, b und d bislang relativ unproblematisch sind41, stellen die Buchstaben c und e neben der Unschuldsvermutung die in Deutschland umstrittensten Vorschriften der EMRK dar. Nach Art. 6 Abs. 3 lit. c hat jeder Angeklagte das Recht, sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten und, falls er nicht über die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers verfügt, unentgeltlich den Beistand eines Pflichtverteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Nach Art. 6 Abs. 3 lit. e kann der Angeklagte die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann. Mit diesen beiden Garantien befassen sich über 100 deutsche Gerichtsentscheidungen. Zunächst war umstritten, ob Art. 6 Abs. 3 Iit. e EMRK nur eine vorläufige Kostenfreistellung bedeutet oder ob auch der Verurteilte von den Dolmetscherkosten freigestellt werden muß und ob diese Garantie auch im Bußgeldverfahren gilt42. Diese Probleme haben sich erledigt, da die

NJW 1980,597 (598 f.); HansOLG Harnburg AfP 1983,466 (467); OLG Koblenz StrVert 1987, 430 (431); OLG Köln NJW 1987, 2682. Dazu Villiger, Schweizerisches Zentralblatt für Staatsund Verwaltungsrecht 1991, 333 f., in Hinblick auf eine Entscheidung des schweizerischen

Bundesgerichts. 39 Z.B. BVerwGE 11, 181 (183) =NJW 1961, 571 (572); VGH Mannheim NJW 1987, 2764 (2765); 1987, 3022 (3023); VG Freiburg NJW 1980, 901 (902). 40 Z.B. BVerwGE 78,285 (288 f.); BVerwG InrAusiR 1986,273 (274). 41 Bei Art. 6 Abs. 3 lit. a geht es insbesondere darum, wieweit Schriftstücke in die Muttersprache des Betroffenen übersetzt werden müssen; siehe dazu BGH GA 1981, 262 (263); OLG Düsseldorf JZ 1986, 508; OLG Hamm StrVert 1990, 101; LG Aachen NStZ 1984, 283 (Ls); LG Heilbronn StrVert 1987, 192 f. Zu Art. 6 Abs. 3 lit. b siehe OLG Stuttgart NJW 1979, 559 (560); OLG Karlsruhe NStZ 1991, 504 (505). Seit den Urteilen des EGMR vom 20.11.1989 (Kostovski) und vom 27.9.1990 (Windisch) ist fraglich geworden, ob die bisherige deutsche Rechtsprechung zum Zeugen vom Hörensagen mit Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK vereinbar ist. Dazu BVerfG (Kammer), NStZ 1991,445 (446); BGH NJW 1991, 646; LG Darmstadt StrVert 1991, 342 (343). Zu Art. 6 Abs. 3 lit. d siehe ferner BGHSt 29, 109 (111) und BGH NStZ 1985, 376 (377). 42 Siehe dazu unten 1. Teil, 2. Kap., A I 2 b.

B. Ausgewertete Rechtsprechung

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Nr. 1904 Abs. 2 des Kostenverzeichnisses zum GKG es nunmehr ausdrücklich ausschließt, den fremdsprachigen Verurteilten im Straf- oder Bußgeldverfahren mit angefallenen Dolmetscherkosten zu belasten. Noch nicht abschließend geklärt ist die parallele Frage, wieweit Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK eine endgültige Freistellung des Verurteilten von den Kosten einer Pflichtverteidigung gebietet43• Streitig ist ferner, ob die Staatskasse Dolmetscherkosten für ein Gespräch des fremdsprachigen Angeklagten mit seinem Pflichtverteidiger nach Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK endgültig übernehmen muß44 oder ob nur eine vorläufige Übernahme im Rahmen des Art. 6 Abs. 3lit. c EMRK geboten ist45 . Noch komplizierter ist die Rechtslage bei Dolmetscherkosten für ein Gespräch mit dem Wahlverteidiger46. Die Rechtsprechung zu diesen Fragen ist sehr differenziert und kann hier nicht im einzelnen dargestellt, geschweige denn kommentiert werden. Weniger umfangreich ist die Rechtsprechung zu den Garantien, die Art. 5 EMRK im Fall der Freiheitsentziehung gewährt. Hier beschäftigt die deutschen Gerichte insbesondere Art. 5 Abs. 3 Satz 247 EMRK, wonach der Untersuchungshäftling einen Anspruch auf Aburteilung innerhalb angemessener Frist oder auf Haftentlassung während des Verfahrens hat48. Auch zu Art. 5 Abs. 5 EMRK, der bei rechtswidriger Freiheitsentziehung einen Anspruch auf Schadensersatz gewährt, sind einige Entscheidungen ergangen49•

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Siehe dazu unten 2. Teil, 3. Kap., A I a.E. So LG München I, AnwBI1982, 495 (4%); siehe auch KG StrVert 1990, 171 ff. 45 So KG StrVert 1985, 184 (185); OLG Zweibrücken NJW 1980, 2143. 46 Für eine Kostenfreistellung LG Berlin NStZ 1990, 449 (450); LG Düsseldorf StrVert 1984, 112; LG Bremen StrVert 1987, 193; LG Harnburg StrVert 1990, 16; 1990, 219; Dagegen OLG Düsseldorf MDR 1989, 668; OLG Frankfurt am Main NJW 1981, 533; OLG Zweibrükken NJW 1980, 2143. Nach LG Aachen StrVert 1989, 148 (149) ist dem fremdsprachigen Angeklagten über den Wortlaut des§ 140 Abs. 2 StPO hinaus ein Pflichtverteidiger beizuordnen, damit die Dolmetscherkosten für Verteidigergespräche als Kosten der Pflichtverteidigung von der Staatskasse übernommen werden. Ebenso ohne Nennung der EMRK OLG Zweibrücken StrVert 1988, 379. Dagegen OLG Düsseldorf NJW 1989, 677 f.; OLG Hamm MDR 1990, 461; OLG Köln NJW 1991, 2223 (2224). Siehe auch AG Bremen StrVert 1984, 113. 47 Zitiert nach der deutschen Übersetzung. Im Original handelt es sich um Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz. 48 Dazu unten 1. Teil, 1. Kap., B III. 49 Siehe unten 1. Teil, 1. Kap., B I 2. 44

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Einführung

3. Sonstige Garantien Ungeachtet der überragenden Bedeutung der Justizgarantien der Art. 5 und 6 EMRK finden sich zu nahezu allen Gewährleistungen der Konvention und ihrer Zusatzprotokolle Entscheidungen deutscher Gerichte50• In seiner Entscheidung zur Doppelbestrafung hat das Bundesverfassungsgericht sogar den einschlägigen Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zitiert, obwohl das Protokoll für Deutschland noch nicht in Kraft getreten ist51 • Zu den meisten Bestimmungen sind nur einzelne Entscheidungen ergangen52• Größeres Gewicht haben die Art. 3 und 8 EMRK, zu denen jeweils rund 50 Entscheidungen bekannt sind. Nach Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. An dieser Bestimmung haben deutsche Gerichte in den sechziger und siebziger Jahren verschiedene Vorschriften des materiellen Strafrechts gemessen53• Umstritten war insbesondere § 161 Abs. 1 StGB, wonach dem wegen Meinei50 Keine Entscheidungen finden sich zu Art. 3 ZP Nr. 1 sowie zu Art. 1 und Art. 3 Abs. 1 ZP Nr. 4. SI BVerfGE 75, 1 (23). 52 Zu Art. 2 EMRK siehe Einf., 8 II 1 sowie 1. Teil, 1. Kap., 8 II 1; zu Art. 4 EMRK z.B.: BVerfGE 74, 102 (121); 83, 119 (128); OVG Berlin DÖV 1983, 516 (518); zu Art. 7 EMRK: BGHSt 18, 136 (139); zu Art. 9 EMRK: BVetwGE 45, 244 (235); zu Art. 10 EMRK siehe unten 1. Teil, 1. Kap., 8 II 2, bei Fn. 72, siehe ferner BVerfGE 27, 71 (82); BGHSt 19, 245 (252); OLG Karlsruhe NJW 1990, 3093 (3096); zu Art. 11: BVerfGE 58, 233 (253 f.); BVetwGE 62, 36 (42); BVetwG NJW 1975, 2158 (2159); 1978, 2164 (2166); 1981, 1915 (1916); OVG Koblenz DVBI. 1973, 816 (819); OVG Münster DÖV 1970, 344 (346); OLG Karlsruhe Die Justiz 1%9, 70; LAG Frankfurt am Main NJW 1979, 2268 (2269); zu Art. 12 EMRK: BVerfGE 31, 58 (67 f.) ("Spanier-Entscheidung"); OVG Münster IPRspr. 1985, Nr. 2, S. 3; KG FamRZ 1982, 382; OLG Hamm DVBI. 1974, 685; zu Art. 13 EMRK siehe unten 1. Teil, 1. Kap., 8 I 1 b a.E.; zu Art. 14 EMRK: BVerwGE 68, 220 (236); KG FamRZ 1982, 95 (%); LAG Düsseldorf JurBüro 1989, 794; zu Art. 1 ZP Nr. 1: BVerfGE 6, 290 (2%); 18, 441 (450); BGHZ 76, 375 (386); zu Art. 2 ZP Nr. 1 siehe unten 1. Teil, 1. Kap., 8 I 1 b, Fn. 41; zu Art. 2 ZP Nr. 4 siehe unten 1. Teil, 1. Kap., 8 II 2 (bei Fn. 73) und 5; siehe auch BVerwG DVBI. 1986, 109 (110); zu Art. 3 Abs. 2 ZP Nr. 4: BGHZ 69, 295 (298); zu Art. 4 ZP Nr. 4: BVerwG InfAusiR 1986, 1 f.; zu Art. 1 ZP Nr. 6: OLG Karlsruhe NJW 1990, 2208 (2211). Diese Auflistung gibt nur einen Teil der Entscheidungen wieder, die zu den einzelnen Artikeln ergangen sind. 53 Zur Mindeststrafe des§ 316 a StGB: BGHSt 24, 173 (177)=NJW 1971, 2034 (2035 f.); zur Mindeststrafe für den Einstiegdiebstahl im Rückfall BayObLG NJW 1964, 2025 (2026); zur Rückfallverjährung gemäß § 245 StGB BGH NJW 1969, 59 (61). In den drei Fällen wurde ein Verstoß gegen Art. 3 EMRK verneint. Bis auf § 316 a StGB sind die betroffenen Vorschriften inzwischen vom Gesetzgeber aufgehoben worden.

B. Ausgewertete Rechtsprechung

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des Verurteilten zwingend die bürgerlichen Ehrenrechte und die Eidesfähigkeit abzuerkennen waren54• Die dazu ergangenen Entscheidungen sind durch die Strafrechtsreform weitgehend überholt. § 161 StGB wurde durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 196~5 aufgehoben. Ob sich der Gesetzgeber dabei auch von der EMRK leiten ließ, ist nicht feststellbar56• Bedeutsam ist Art. 3 EMRK nach wie vor als Grenze für Ausweisung und Abschiebunff7• Darüber hinaus ist Art. 3 EMRK nach ständiger Rechtsprechung bei der Ausgestaltung der Haftbedingungen im Strafvollzug zu beachten58• Von den verschiedenen Garantien des Art. 8 EMRK ist vor allem der Schutz des Privat- und Familienlebens von Bedeutung. Der Schutz der Familie gemäß Art. 8 EMRK spielt im Ausländerrecht neben Art. 6 Abs. 1 GG eine große Rolle59. Die Garantie des Privatlebens wurde mehrmals parallel zu Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG bei der Frage nach Beweisverwertungsverboten herangezogen60• II. Die befaßten Gerichte

Bedenkt man, daß der thematische Schwerpunkt der deutschen EMRKRechtsprechung bei den Justizgarantien der Art. 5 und 6 EMRK liegt61 , vermag es nicht zu überraschen, daß vor allem die ordentlichen Ge-

54 Für eine teilweise Konventionswidrigkeit z.B. OLG Köln NJW 1%3, 1748; AG BerlinTiergarten NJW 1968, 61; AG Wiesbaden NJW 1%3, 965; aA. BGHSt 20, 143 (149 f.). 55 BGBI1%9 I 645. 56 Die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf 1962, BT-Drs. IV/650, S. 625 f., und der Schriftliche Bericht des Sonderausschusses, BT-Drs. V /4094, S. 28, enthalten keinen Hinweis auf die EMRK. Siehe auch Kühl, ZStW 100 (1988), 601 (630). 57 Siehe unten 1. Teil, 2. Kap., A II 3 a aa. 58 KG ZfStrVo 1980, 191 (192); KG NStZ 1984, 240; OLG Celle BlfStrVK 1990 Nr. 2, S. 2; OLG Frankfurt am Main NStZ 1985, 572; HansOLG Harnburg GA 1966, 57 (58); 122 (123); OLG Zweibrücken NStZ 1982, 221. 59 Siehe z.B. BVerfGE 76, 1 (79 f.); BVerfG (Kammer) InfAusiR 1987, 37; BVerwGE 38, 87 (88); 65, 174 (183 f.); 65, 188 (195); 66, 268 (273 f.); 68, 220 (236); BVerwG NJW 1984, 2n5 (2719 f.); 1985, 2097 (2099); 1987, 2174 (2176); BVerwG lnfAusiR 1986, 172 (173); BVerwG DÖV 1987, 111 (113); BVerwG NVwZ 1988, 251 (254); 1991, 79. 60 BayVerfGH BayVBI. 1983, 78 (80); BGHZ 27, 284 (285); BGHSt 14, 358 (359); 19, 325 (326); BGH NJW 1991, 2651. 61 Siehe oben Einf., B I 2.

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Einführung

richte mit der EMRK befaßt sind62. Auf sie entfallen 427 Entscheidungen, also annähernd zwei Drittel der 682 ausgewerteten Entscheidungen zur EMRK. 88 Entscheidungen stammen vom Bundesgerichtshof, 245 von Oberlandesgerichten, 81 von Landgerichten und 13 von Amtsgerichten. In den 245 Oberlandesgerichtsentscheidungen sind 19 Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts enthalten. Stark vertreten sind des weiteren das Oberlandesgericht Stuttgart mit 25, das Kammergericht mit 23, das Oberlandesgericht Düsseldorf und das Hanseatische Oberlandesgericht Harnburg mit je 22, das Oberlandesgericht Celle mit 19 und das Oberlandesgericht Hamm mit 17 Entscheidungen. Recht groß ist auch der Anteil der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit 149 Entscheidungen. Das Bundesverwaltungsgericht ist mit 83 Entscheidungen fast so stark vertreten wie der Bundesgerichtshof. Während aber in der ordentlichen Gerichtsbarkeit der Schwerpunkt bei den Oberlandesgerichten liegt, liegt er in der Verwaltungsgerichtsbarkeit beim Bundesverwaltungsgericht Auf die Oberverwaltungs- und Verwaltungsgerichte entfallen nur 66 Entscheidungen, davon 53 auf die Oberverwaltungs- und 13 auf die Verwaltungsgerichte. Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind 64 Entscheidungen bekannt, die auf die EMRK eingehen. Unter den Verfassungsgerichten der Länder fällt der Bayerische Verfassungsgerichtshof auf, der die EMRK fünfzehnmal erwähnt63. Daneben ist eine Entscheidung des Rheinland-Pfälzischen Verfassungsgerichtshofs zu nennen64 • Die Arbeits-, Finanz- und Sozialgerichte sind kaum mit der EMRK befaßt. Es sind vier arbeitsgerichtliche Entscheidungen bekannt, davon zwei 62 Zur Verteilung der Entscheidungen auf einzelne Gerichte und Gruppen von Gerichten siehe unten Anhang, Abb. 4. 63 Die Sonderstellung des BayVerfGH ist jedenfalls zum Teil darauf zurückzuführen, daß er wesentlich mehr Entscheidungen fällt als die übrigen Landesverfassungsgerichte (siehe die Statistik bei Heyde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, S. 1, 2 ff.). Zudem sieht die Bayerische Verfassung Verfassungsbeschwerden und Popularklagen vor. In diesen zahlenmäßig wichtigen Verfahrensarten wird die EMRK eher relevant als in rein organisationsrechtlichen Streitigkeiten. Zur EMRK-Rechtsprechung des BayVerfGH siehe unten 1. Teil, 2. Kap., CI, Fn. 110. 64 VerfGH Koblenz NJW 1959, 1628 (1629) zu der Frage, ob Art. 13 EMRK dem einzelnen das Recht zur Einlegung einer Verfassungsbeschwerde gewährt.

B. Ausgewertete Rechtsprechung

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des Bundesarbeitsgerichts65, die anderen beiden von Landesarbeitsgerichten66. In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs finden sich neun Entscheidungen zur EMRK67, zu denen vier weitere Entscheidungen von Finanzgerichten hinzukommen68. Drei Entscheidungen stammen aus der Sozialgerichtsbarkeit69. Außerdem haben sich der Ehrengerichtshof für Rechtsanwälte Baden-Württemberg70, der Harnburgische Berufsgerichtshof für die Heilberufe71, das Truppendienstgericht Nord72 und der Disziplinarhof Hamburg73 in einzelnen Entscheidungen zur EMRK geäußert. Vom früheren Bundesdisziplinarhof sind zwei Entscheidungen bekannt74 . Die zeitlich erste Entscheidung zur EMRK ist ein Urteil des ehemaligen Verwaltungsgerichtshofs Stuttgart vom 6. November 195375 . Die Konvention war zu diesem Zeitpunkt drei Jahre alt, aber erst seit zwei Monaten in Kraft'6• Verfolgt man die Anzahl der Entscheidungen zur EMRK pro Jahr, fallen große Schwankungen auf77• Mitte der sechziger Jahre gab es eine erste Spitze mit 24 Entscheidungen im Jahre 1964. Demgegenüber sind aus einigen späteren Jahren weniger als 10 Entscheidungen bekannt. Eine gewisse Entwicklung läßt sich feststellen, wenn man die Entscheidungen in Fünf- oder Zehnjahreszeiträumen zusammenfaßt78· Dann erkennt man einen ersten Anstieg in den fünfziger Jahren. In den sechzigerund siebziger Jahren bleibt die Spruchtätigkeit annähernd konstant mit jeweils knapp 150 Entscheidungen in 10 Jahren. In den achtziger Jahren verdoppelt sich

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BAG EuGRZ 1980, 353 (357); ßAG NJW 1989, 2562 (2565).

lAG Düsseldorf JurBüro 1989, 794 f.; lAG Frankfurt am Main NJW 1979, 2268 (2269).

67 BFHE 115, 322 (326); 141, 106 (108); 163, 313 (319); BFH HFR 1962, Nr. 228, S. 243; BFH NJW 1963, 2191; BFH/NV 1