Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung [1 ed.] 9783428530793, 9783428130795

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Schriften zum Strafrecht Heft 207

Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung Von

Sven Leif Erik Johannsen

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SVEN LEIF ERIK JOHANNSEN

Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung

Schriften zum Strafrecht Heft 207

Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung

Von

Sven Leif Erik Johannsen

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Process Media Consult GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-13079-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Jahr 2008 von der Juristischen Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg als Dissertation angenommen. An erster Stelle möchte ich meinem verehrten Strafrechtslehrer Herrn Prof. Dr. Lilie danken. Er hat die Arbeit angeregt, betreut und gefördert sowie das Erstgutachten erstellt. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Renzikowski für sein anregendes Zweitgutachten. Herrn Prof. Dr. Höland danke ich neben Herrn Prof. Dr. Lilie und Herrn Prof. Dr. Renzikowski auch für die vertiefte und herausfordernde fachliche Diskussion bei der mündlichen Verteidigung der Dissertation, die mir eine besondere Freude war. Dem Verlag Duncker & Humblot bin ich zu Dank für die Aufnahme meiner Dissertation in die Reihe „Schriften zum Strafrecht“ verpflichtet. Einen besonders herzlichen Dank möchte ich meinen Eltern für ihre Unterstützung aussprechen. Ihnen sei dieses Buch gewidmet. Lutherstadt Eisleben, im Februar 2009

Sven Leif Erik Johannsen

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Einleitung und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Die historischen Grundlagen der Teilnahmelehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 III. Die grundlegenden Theorien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme . . . . 19 1. Formal-objektive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Materiell-objektive Theorien, insbesondere die Tatherrschaftslehre . . . . . . . . . . . 19 a) Lobe (1933) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 b) Welzel (1939) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 c) Gallas (1954) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 d) Roxin (1963) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Subjektive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 a) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 b) Nachkriegszeit (1945 bis 1949) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 c) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (1950–1975) . . . . . . . . . . . . . . . 26 aa) Der verfassungsrechtliche Rahmen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 bb) Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 d) Zusammenfassung und Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

B. Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Das 2. Strafrechtsreformgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Unmittelbare Täterschaft (§ 25 I 1 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Mittelbare Täterschaft (§ 25 I 2 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Mittäterschaft (§ 25 II StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 4. Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

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Inhaltsverzeichnis II. Das 6. Strafrechtsreformgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Die Rechtslage vor dem 6. StrRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Normative Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Drittzueignungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 c) Lösung über den Unterschlagungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Die Rechtslage nach dem 6. StrRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Normative Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Drittzueignungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Reaktionen in der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 4. Reaktion der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Unmittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. BGH, Urt. v. 7.6.1977 – 1 StR 273/77, BGHSt 27, 205 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. BGH, Urt. v. 26.11.1986 – 3 StR 107/86, BGHR § 25 Abs. 1, Begehung, eigenhändige 1 = BGH NStZ 1987, 224 und BGH, Urt. v. 15.9.1988 – 4 StR 352/88, BGHSt 35, 347 = NJW 1989, 912 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. BGH, Urt. v. 3.11.1992 – 5 StR 370/92, BGHSt 39, 1 („Mauerschützen“) . . . . . . 55 4. Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 II. Mittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. BGH, Urt. v. 4.3.1981 – 2 StR 734/80, NJW 1983, 462 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. BGH, Urt. v. 26.1.1982 – 4 StR 631/81, BGHSt 30, 363 = NJW 1982, 1164 („Säureattentatsfall“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. BGH, Urt. v. 15.9.1988 – 4 StR 352/88, BGHSt 35, 347 = NJW 1989, 912 = BGHR § 25 Abs. 1, mittelbare Täterschaft 2 („Katzenkönig“) . . . . . . . . . . . . . . . 65 4. BGH, Urt. v. 26.7.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218 („Nationaler Verteidigungsrat“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 5. BGH, Urt. v. 13.9.1994 – 1 StR 357/94, BGHSt 40, 257 = NJW 1995, 204 = MDR 1995, 80 („Kemptener Behandlungsabbruchsfall“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 6. Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 III. Mittäterschaft § 25 II StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (1975–1985) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) BGH, Urt. v. 17.3.1977 – 1 StR 39/77, BGH GA 1977, 306; BGH, Urt. v. 13.3.1979 – 1 StR 739/78, BGHSt 28, 346 = JZ 1979, 483 . . . . . . . . . . . . . . . 76

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b) BGH, Beschl. v. 19.5.1983 – 1 StR 90/83, BGH StV 1983, 501 (Transporteur für Diebesbeute) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 c) BGH, Urt. v. 6.11.1984 – 1 StR 588/84, BGH NStZ 1985, 165 . . . . . . . . . . . . 79 d) Gerhard Herdegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Reaktionen (1985–1995) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Der 2. Strafsenat (BGH, Urt. v. 4.5.1988 – 2 StR 82/88, BGHR § 25 Abs. 2, Mittäter 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Der 3. Strafsenat (BGH, Urt. v. 20.2.1990 – 3 StR 278/89, BGHSt 36, 363) . . 84 c) Der 4. Strafsenat (BGH, Urt.v.30.10.1986 – 4 StR 499/86, BGHR § 25 Abs. 2, Tatinteresse 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 d) Der 5. Strafsenat (BGH, Urt. v. 15.1.1991 – 5 StR 492, 90, BGHSt 37, 289 = NJW 1991, 1068 = JR 1991, 205 = MDR 1991, 456 = NStZ 1991, 280 = StV 1993, 410) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Anmerkungen zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (1975–1995) . . . . 91 4. Die Rechtsprechung der Jahre 1995 bis 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 a) Der 1. Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 aa) BGH, Urt. v. 17.7.1997 – 1 StR 781/96, BGH NJW 1997, 3385 . . . . . . . . 96 bb) BGH, Urt. v. 7.10.2003 – 1 StR 274/03, BGHSt 48, 360 . . . . . . . . . . . . . . 97 cc) BGH, Urt. v. 21.10.2003 – 1 StR 544/02, wistra 2004, 105 (Vermeintlicher Betrug bei Abschluss von Mobilfunkverträgen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 dd) Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Der 2. Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) BGH, Urt. v. 15.2.1995 – 2 StR 482/94, NStZ 1995, 285 = MDR 1995, 878 100 bb) BGH, Urt. v. 31.10.2001 – 2 StR 315/01, NStZ-RR 2002, 74 . . . . . . . . . . . 100 cc) BGH, Urt. v. 15.10.2003 – 2 StR 300/03, NStZ-RR 2004, 40 . . . . . . . . . . . 102 dd) BGH, Urt. v. 13.10.2004 – 2 StR 206/04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 ee) Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Der 3. Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) BGH, Urt. v. 14.2.2001 – 3 StR 461/00, wistra 2001, 217 . . . . . . . . . . . . . 105 bb) BGH, Beschl. v. 14.11.2001 – 3 StR 379/01, NStZ 2002, 200 . . . . . . . . . . 106 cc) BGH, Urt. v. 17.10.2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253 . . . . . . . . . . . . . 107 dd) BGH, Beschl. v. 13.5.2003 – 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265 . . . . . . . . 108 ee) BGH, Beschl. v. 13.1.2005 – 3 StR 473/04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 ff) Klaus Tolksdorf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

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Inhaltsverzeichnis d) Der 4. Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) BGH, Beschl. v. 11.3.1999 – 4 StR 56/99, NStZ 1999, 449 . . . . . . . . . . . . 112 bb) BGH, Beschl. v. 14.10.1999 – 4 StR 312/99, BGH NStZ 2000, 194 . . . . . 113 cc) BGH, Beschl. v. 2.12.2003 – 4 StR 477/03 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 dd) Lutz Meyer-Goßner und Klaus Tolksdorf (bis 2001) . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 ee) Kurt Rüdiger Maatz und Jürgen-Detlef Kuckein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 e) Der 5. Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) BGH, Urt. v. 20.1.1998 – 5 StR 501/97, StV 1998, 540 = NStZ-RR 1998, 137 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) BGH, Urt. v. 21.4.1999 – 5 StR 714/98, NJW 1999, 2449 . . . . . . . . . . . . . 120 cc) BGH, Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02, BGHSt 47, 383 = JZ 2003, 211 . . 123 dd) BGH, Urt. v. 24.6.2004 – 5 StR 306/03, NJW 2004, 3051 „La Belle“ . . . . 123 ee) Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 5. Anmerkungen zu der Rechtsprechung der Jahre 1995–2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Die tatrichterliche Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme: Die normative Kombinationstheorie als „bewegliches System“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Die Revisionsinstanz: Die Revision als Gerechtigkeits- und Willkürkontrolle. 130

D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 I. Betäubungsmittelrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 II. Wirtschaftsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 E. Entwicklung in der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Subjektivierungstendenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Blei (1963) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Schmidhäuser: Die Ganzheitstheorie (1970) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Gössel (1977) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 4. Cramer (1980) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 5. Jakobs (1983) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 6. Otto (1988) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

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7. Küpper (1986) und Geerds (1990) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 8. Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Akademischer Rationalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Stein (1988) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Renzikowski (1997) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Köhler (1997) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 4. Freund (1998) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 5. Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 F. Ergebnisse und Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 I. Das Rechtserkenntnisverfahren zur Gewinnung einer abstrakt-allgemeinen Rechtsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II. Das Erkenntnisverfahren in der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Teilnahmelehre 172 1. Distinguishing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Obiter dictum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Die Verwendung von Trivialbegriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Die „wertende Betrachtung“ und der „Beurteilungsspielraum“ . . . . . . . . . . . . . . 178 5. Lösung: Abkehr von der „wertenden Betrachtung“ / Verbindlichkeit von Präjudizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Personenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

A. Einführung I. Einleitung und Zielsetzung Das geltende deutsche Strafgesetzbuch unterscheidet den unmittelbaren Täter, der die Tat selbst begeht (§ 25 Abs. 1 Alt. 1 StGB), den mittelbaren Täter, der die Tat durch einen anderen begeht (§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB) und den Anstifter, der den Täter zur Begehung der Tat bestimmt (§ 26 StGB) bzw. den Gehilfen, der dem Täter Hilfe leistet (§ 27 StGB). Die Kernfrage der Teilnahmelehre, wie der Täter von dem teilnehmenden Anstifter bzw. Gehilfen zu unterscheiden ist, hat der Gesetzgeber jedoch nach seinem subjektiv-historischen Willen im Wesentlichen der Rechtsprechung überlassen.1 Die Rechtsprechung vertritt bereits seit den ersten Entscheidungen des Reichsgerichts2 die sogenannte „subjektive Theorie“ zur Definierung des Täterbegriffs. Täter sei, wer die Tat als eigene will. Seit Ende der 80er Jahre wird jedoch vermehrt die Auffassung vertreten, dass die Rechtsprechung die subjektive Theorie der objektiv akzentuierten Tatherrschaftslehre angenähert habe, die als Gegenmodell in der Wissenschaft ausgearbeitet wurde.3 Vereinzelt wurde im Schrifttum sogar davon ausgegangen, dass beide Ansätze mittlerweile deckungsgleich seien, zumal sich auch die Wissenschaft im Rahmen der Tatherrschaft zunehmend subjektiver Abgrenzungskriterien bediene.4 Es bestünden daher lediglich Restprobleme, die von den beiden grundlegenden Positionen unabhängig existieren und auch zwischen verschiedenen Vertretern der Tatherrschaftslehre streitig sind5 bzw. mit den besonderen Straftatbeständen zusammenhängen6. Obwohl die Rechtsprechung den Begriff der Tatherrschaft seit geraumer Zeit in der Formulierung zur Abgrenzung der Täterschaft nutzt, bestehen jedoch zunehmend Zweifel, ob hierin auch eine Abkehr von der subjektiven Theorie gesehen werden kann. Eine grundsätzliche Übernahme des Tatherrschaftsgedankens durch die Rechtsprechung wird im Bereich der unmittelbaren und mittelbaren Täterschaft konstatiert.7 Jedoch wird auch darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung sich in einzelnen Fallgestaltungen seit den 90er Jahren wieder an der subjektiven Theorie orientie-

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BT-Drucks. IV/650, S. 147 f.; vgl. Otto, AT7, S. 289. RGSt 2, 160 ff. 3 Lackner/Kühl25, § 25 Rn 6; Jescheck/Weigend, AT, S. 654; Otto, AT7, S. 293; Geerds, Jura 1990, 173 (175); Küpper, GA 1986, 437 (439 ff.). 4 Küpper, GA 1986, 437 (443 ff.). 5 Küpper, GA 1986, 437 (444). 6 Geerds, Jura 1990, 173 (174). 7 Roxin, AT II, § 25 Rn 22 (S. 13); ders., TuT7, S. 632. 2

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A. Einführung

re.8 Bei der Abgrenzung der Mittäterschaft habe sich der Tatherrschaftsgedanke zudem nicht durchgesetzt. Obgleich die Rechtsprechung den Tatherrschaftsgedanken als ein Kriterium neben dem Täterwillen zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme aufnehme, werde hierunter keine Subsumtion vollzogen.9 Die Rechtsprechung habe das Tatherrschaftskriterium nur zum Schein in ihre Formulierungen aufgenommen, lasse jedoch tatsächlich einen einheitlichen und eindeutigen Maßstab bei der Abgrenzung vermissen.10 Die Beteiligungsform werde vielmehr ausschließlich nach der gewünschten Sanktion bestimmt.11 Daher wird der Rechtsprechung vereinzelt sogar „Willkür“ unterstellt.12 Eine besonders deutlich formulierte Kritik erfährt die Abgrenzungslösung der Rechtsprechung in jüngster Zeit durch Schünemann. Die Rechtsprechung habe sich „bei der Strafrechtswissenschaft wie in einem Gemischtwarenlager bedient“.13 Soweit der Täterwille die Täterschaft nicht mehr ausschließlich begründen soll, bleibe „von der subjektiven Theorie nur noch ein zusammenhangloser Mischmasch von ad-hoc-Kriterien übrig, der unter wissenschaftlichen Aspekten schlicht unbrauchbar ist“.14 Die Beschäftigung der Wissenschaft mit der Abgrenzungslösung der Rechtsprechung stellt sich hierbei nicht als Frage von rein akademischem Interesse dar. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme entscheidet im Rahmen der Tötungsdelikte darüber, ob eine lebenslange Haftstrafe ausgesprochen wird. Die Annahme einer Beihilfe ermöglicht eine flexible Strafzumessung durch die obligatorische Strafmilderung gemäß §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB. In Fällen strafloser Teilnahme, z. B. in Suizidfällen, wird mit der Bestimmung des Beteiligungsmodells aufgrund des Prinzips der limitierten Akzessorietät der Teilnahme (§§ 26, 27 Abs. 1, 29 StGB) zugleich über die Strafbarkeit entschieden. Diese hohe praktische Relevanz und die gegenwärtige Unklarheit über die Vorgehensweise der Rechtsprechung gebieten eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung. Im ersten Kapitel soll ein Überblick über die historischen Grundlagen der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme und der jeweiligen Täterlehren gegeben werden. Hierbei werden im Hinblick auf die subjektive Theorie bereits erste Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung vor Inkrafttreten der §§ 25 ff. StGB im Jahr 1975 aufgezeigt. Das zweite Kapitel widmet sich der Gesetzgebung. Hierbei sollen die Auswirkungen des zweiten und sechsten Strafrechtsreformgesetzes auf die Teilnahmelehre untersucht werden. Hierbei ist zu klären, inwieweit die Gesetzesformulierung des § 25 8

Roxin, TuT7, S. 633; Rotsch, ZStW 112 (2000), 518 (536 ff.). Vgl. Puppe, AT II, S. 103, 110. 10 LK12-Schünemann, § 25 Rn 21; Roxin, TuT7, S. 635. 11 Stratenwerth/Kuhlen, AT5, § 12 Rn 14 (S. 264). 12 Herzberg, JZ 1991, 856 (861). 13 Schünemann, ZIS 2006, 301 (302). 14 LK12-Schünemann, § 25 Rn 25. 9

I. Einleitung und Zielsetzung

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Abs. 1 S. 1 StGB die Annahme von Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung generell ausschließt. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat diese Frage bislang offen gelassen.15 Die Gesetzesänderung wurde jedoch von dem Gedanken getragen, diese extrem subjektive Abgrenzungsmöglichkeit zu unterbinden. Ferner ist zu begutachten, ob die Reformgesetze als Argument für die Tatherrschaftslehre und gegen die subjektive Theorie genutzt werden können oder die Rechtsprechung sogar zur Übernahme der Tatherrschaftslehre determinieren. In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass eine subjektive Abgrenzungslösung infolge der Gesetzesänderungen nicht mehr vertretbar sei.16 Das dritte Kapitel gewährt einen Einblick in die Entwicklung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der Rechtsprechung des BGH seit 1975. Im Mittelpunkt der Untersuchung steht der materiell-rechtliche Gehalt der Abgrenzungslösung der Rechtsprechung, die in der Rechtswissenschaft „normative Kombinationstheorie“17 bezeichnet wird. Hierbei ist insbesondere darauf einzugehen, inwieweit sich die Rechtsprechung der Tatherrschaftslehre angenähert hat. Es ist hierzu geboten, die Rechtsprechung der Strafsenate getrennt zu begutachten. Diese Überlegung greift auf wissenschaftliche Erkenntnisse zurück, nach denen die Strafsenate den Divergenzausgleich über den Großen Strafsenat nur sehr zurückhaltend vollziehen und hierdurch Divergenzen ermöglicht werden.18 Daher wird zu klären sein, ob die Senate unterschiedliche Vorstellungen zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme realisieren. Zum Erkenntnisgewinn werden auch Publikationen einzelner Bundesrichter in Fachzeitschriften und Kommentaren herangezogen. Hierdurch können Informationen aus erster Hand über die Rechtsprechung gewonnen werden. Auch soweit die Richter in einer Publikation nicht ausdrücklich auf die Rechtsprechung Bezug nehmen, können hieraus Schlüsse auf die Rechtsprechung gezogen werden. In der Wissenschaft wird zunehmend der Verdacht geäußert, dass die Rechtsprechung nicht bereits durch das Gesetz determiniert sei, sondern sich durch eine subjektiv geprägte Interpretation des Richters im Rahmen der Möglichkeiten bestimmt wird, die der Gesetzestext offenbart. Wie der Leser in jeder Geschichte selbst stecke, so stecke auch der Richter im Recht. Es sei daher danach zu fragen, wie der Richter arbeite und nicht was die Rechtsprechung ist.19 Insofern erscheint es auch dienlich, die BGH-Urteile zur Teilnahmelehre im Zusammenhang mit dem Revisionsrecht und den Revisionspraktiken, d. h. der Arbeitsweise der BGH-Richter, zu betrachten. Das vierte Kapitel richtet den Blick auf die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Bereich des Präventionsstrafrechts durch die Rechtsprechung. Diese Entscheidungen sind zwingend von dem klassischen Strafrecht getrennt zu begutachten. 15

BGH, Urt. v. 3.11.1992 – 5 StR 370/92, BGHSt 39, 1 (31 f.). Jäger, JuS 2000, 651 (652); Rengier, FS-Lenckner, S. 801 (811 f.); LK12-Schünemann, § 25 Rn 33. 17 Roxin, AT II, § 25 Rn 22 (S. 13). 18 Lilie, Obiter dictum, S. 102 ff. 19 Grasnick, F.A.Z., 04. 01. 2008, Nr. 3, S. 38. 16

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A. Einführung

Die Wissenschaft geht beim Präventionsstrafrecht von einer durch den subjektiv-historischen Willen des Gesetzgebers geprägten Tendenz zur Einheitstäterschaft aus.20 Vereinzelt wird daher auch bereits der Vorschlag vorgebracht, das Präventionsstrafrecht durch eine Gesetzesänderung dem Ordnungswidrigkeitenrecht zuzuordnen, in dem der Einheitstäterbegriff umgesetzt ist.21 Hierdurch soll eine allgemein-abstrakte Definierung des Täterbegriffes ermöglicht werden. Die Untersuchung wird sich daher insbesondere mit der Frage beschäftigen, inwieweit sich auch in der Rechtsprechung Tendenzen zur Einheitstäterschaft im Bereich des Präventionsstrafrechts finden und ob die Rechtsprechung versucht, die Gerechtigkeitssymmetrie des klassischen Strafrechts auf das Präventionsstrafrecht zu übertragen. Das fünfte Kapitel beschäftigt sich mit wissenschaftlichen Publikationen zur Teilnahmelehre. Hierbei wird zunächst der Frage nachgegangen, ob auch die in der Wissenschaft vertretene Tatherrschaftslehre zunehmend subjektive Tendenzen aufweist und demzufolge bereits von einer Übereinstimmung zwischen den Positionen der Rechtswissenschaft und der Rechtsprechung ausgegangen werden kann. Obgleich die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung im Zentrum der vorliegenden Arbeit steht, müssen auch aktuelle Rechtspositionen in die Betrachtung einbezogen werden. Denn die Wissenschaft wird zumeist aufgrund von Unklarheiten und Problemen tätig, die in der Rechtsprechung aufgeworfen werden, sodass die Publikationen als Reaktion auf Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung gewertet werden können. Zudem greift die Rechtsprechung auch auf in der Wissenschaft erarbeitete Erkenntnisse zurück. Im Licht der ersten fünf Kapitel sollen im sechsten und letzten Kapitel Vorschläge zur Verbesserung der Rechtsprechung unterbreitet werden.

II. Die historischen Grundlagen der Teilnahmelehre Die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme wird als tradiertes europäisches Gemeingut22 angesehen. Mit Ausnahme Dänemarks23, Italiens24 und Österreichs25 herrscht die Differenzierung der Beteiligungsformen in Täter, Anstifter und Gehilfen in den europäischen Ländern vor. In Deutschland wird sie auch als 20

Volk, FS-Roxin, S. 563. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 301. 22 Tiedemann, FS-Nisihara, S. 496 (501). 23 § 23 dstrl, vgl. hierzu Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 66 ff.; Tiedemann, FS-Nisihara, S. 496 (501 ff). 24 Art. 110 codice Rocco; vgl. hierzu Jescheck/Weigend, AT, S. 661; Seminara, in: Eser/ Huber/Cornils, S. 35 ff.; Tiedemann, FS-Nisihara, S. 496 (501 ff). 25 § 14 I 1 ÖstGB, vgl. hierzu Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 104 ff.; Jescheck/Weigend, AT, S. 661; Kienapfel, JuS 1974, 1 (5); H. Stein, Die Regelungen von Täterschaft und Teilnahme im europäischen Strafrecht, S. 205 ff.; Tiedemann, FS-Nisihara, S. 496 (501 ff). 21

II. Die historischen Grundlagen der Teilnahmelehre

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volkstümlich26 angesehen. In der Literatur wird die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme auch vielfach als „sachlogische Struktur“ erkannt, die über einen langen Zeitraum historisch gewachsen sei. Die rechtliche Bewertung sei daher keine Frage freien richterlichen oder gesetzgeberischen Ermessens, sondern durch feststehende Strukturen sozialer Beziehungen vorgeprägt.27 Diese Ansicht, die auf die Phänomenologie Husserls zurückgreift28, beruft sich auf die „Natur der Sache“ unabhängig von sprachlichen Vorgegebenheiten. Die immanente Sachlogik vermöge, sich in der Rechtsanwendung demzufolge auch gegen gesetzliche Normierungen zu behaupten. Diese Auffassung ist in der wissenschaftlichen Diskussion jedoch vermehrt auf Widerspruch getroffen.29 Es sei nicht zwingend, an faktisches Geschehen rechtliche Wertungen zu knüpfen. Der reale Unterschied zwischen den Beteiligungsformen werde auch bei einem Einheitstätersystem nicht geleugnet, sondern nur auf der Ebene der Strafzumessung individuell berücksichtigt. Diese Ansicht sei daher „nichts weiter als ein Versuch der Festschreibung auf Tradition“.30 Unabhängig von diesem hier nicht zu entscheidenden rechtstheoretischen Streit über die „Natur der Sache“ ist jedoch festzustellen, dass der Tradierung von Rechtsvorstellung durchaus Beachtung zu schenken ist. Zippelius weist zutreffend darauf hin, dass die Geschichte von Entwicklungsschritten geprägt ist, die sich als Lernprozesse darstellen. Es handele sich um einen Prozess von „challenge and response“, in dem sich Lösungen bewähren und tradiert werden.31 Bereits die 1532 ratifizierte Constitutio Criminalis Carolina (CCC), die als erstes allgemeines, deutsches Strafgesetzbuch gilt, enthielt in Art. 177 eine Teilnahmeregelung. Diese Fassung basiert auf der von Johann Freiherr von Schwarzenberg verfassten Halsgerichtsordnung von Bamberg aus dem Jahre 1507. Die Kodifizierung des Strafrechts resultierte aus dem Ewigen Reichslandfrieden von 1495. Die Kriminalisierung privater Rechtsdurchsetzung machte eine öffentliche Strafverfolgung notwendig. Die Wurzeln der deutschen Teilnahmelehre in der Carolina und der Bambergensis greifen auf das römische Recht zurück.32 Die Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme im römischen Recht ist für nahezu alle Straftaten nachweisbar. Abstrakte Kriterien für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme sind den Quellen des römischen Rechts jedoch nicht zu entnehmen.33 26

Dreher, NJW 1970, 217; so auch Jescheck/Weigend, AT, S. 644. Jescheck/Weigend, AT, S. 644; Küpper, Grenzen, S. 145 ff.; Stratenwerth, Natur der Sache, S. 8 ff., 15. 28 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, S. 79; vgl. hierzu Alwart, Recht und Handlung, S. 40. 29 Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, S. 120; Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 5; Roxin, TuT7, S. 18. 30 So Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 5. 31 Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, S. 51, 102 f. 32 Brunnenmeister, Die Quellen der Bambergensis, S. 206 ff., 288; Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 164. 33 Bock, Römischrechtliche Ausgangspunkte der strafrechtlichen Beteiligungslehre, S. 226. 27

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A. Einführung

Der CCC kam jedoch nur subsidiäre Geltung gegenüber dem Partikularrecht zu. Aber auch das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 übernahm die Trennung von Täterschaft und Teilnahme im Zwanzigsten Titel „Von den Verbrechen und deren Strafen“. Es wurde versucht, die Problematik möglichst umfangreich darzulegen. Die Kodifikation umfasst dementsprechend die §§ 64 bis 84. Der König von Preußen Friedrich der Große wollte durch die Ausführlichkeit des Gesetzes die Macht der Juristen einschränken und verfügte aus diesem Grund zugleich ein Analogieverbot. Hierin kommt eine tiefgreifende Skepsis gegenüber richterlicher Rechtsfindung zum Ausdruck. Diese Tendenz konnte sich jedoch nicht bewähren. Zahlreiche Anfragen der preußischen Juristen über Anwendung und Auslegung des Gesetzes an eine eigens für Rechtsfragen eingerichtete Kommission lähmten die Rechtsprechung. Stattdessen wurden Präjudiziengesetze erlassen.34 Das Preußische Strafgesetzbuch des Jahres 1851 fasste die Regelungen zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme in den §§ 34, 35 StGB wieder kürzer und abstrakter nach dem Vorbild des französischen Code Pnal von 1810. Erstmals wurde hierdurch die Dreiteilung der Beteiligungsformen zwischen Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe ausdrücklich festgehalten. Im Anschluss an die preußischen Bemühungen um ein einheitliches und eindeutiges Recht folgte eine Zeit landesherrlicher Gesetzgebung. Das bedeutende Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes von 1870 lehnte sich hierbei an das Preußische Strafgesetzbuch aus dem Jahr 1851 an und übernahm somit auch die Dreiteilung der Beteiligungsformen. Das Strafgesetzbuch des Deutschen Reiches, das 1871 infolge der Reichseinigung in Kraft trat, beendete schließlich die Zeit des Partikularrechts. Inhaltlich wurde die Formulierung des Strafgesetzbuches des Norddeutschen Bundes übernommen. Eine Einheitstäterlösung, sowohl in der Gestalt eines formalen Einheitstäterbegriffes, nach dem bereits begrifflich nicht zwischen Täterschaft und Teilnahme unterschieden wird, als auch ein funktioneller Einheitstäterbegriff, nach dem einer solchen Unterscheidung kein Einfluss auf den Strafrahmen zugebilligt wird, fand in Deutschland kaum Fürstreiter.35 Auch die jüngsten Vorstöße einiger Autoren, die das Einheitstäterschaftsmodell erneut präferieren36 und teilweise gar eine europäische Strafrechtsharmonisierung auf Grundlage des Einheitstäterbegriffes anstreben37, haben bislang kaum positive Resonanz erfahren.

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Hergenröder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 88. Detzer, Die Problematik der Einheitstäterlösung, S. 229; Kienapfel, Der Einheitstäter im Strafrecht, S. 33; ders., NJW 1970, 1826; ders., JuS 1974, 1 (5); Schwalm, FS-Engisch, S. 548 (551 f.). 36 Engert, Einheitstäter oder getrennte Behandlung von Täter und Teilnehmer?, S. 147; Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 402 ff.; Schöberl, Die Einheitstäterschaft als europäisches Modell, S. 225. 37 Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 402 ff.; Schöberl, Die Einheitstäterschaft als europäisches Modell, S. 266 ff. 35

III. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

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III. Die grundlegenden Theorien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Das Problem der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme hat eine nahezu unüberschaubare Anzahl von Theorien hervorgebracht. An dieser Stelle sollen ausschließlich die Abgrenzungsvorstellungen dargestellt werden, die zum Verständnis der weiteren Untersuchungen der vorliegenden Arbeit von maßgebender Bedeutung sind. 1. Formal-objektive Theorie Nach der formal-objektiven Theorie ist Täter, wer die im Straftatbestand festgeschriebene Handlung selbst ausführt. Bei mehraktigen Delikten soll zumindest ein Tatbestandsmerkmal selbst erfüllt werden. Andere Handlungen können hiernach nur als Teilnahme gewertet werden.38 Diese Sichtweise orientiert sich streng formal an den Normen des Strafgesetzbuches. Die formal-objektive Theorie beherrschte das Schrifttum in den letzten Jahrzehnten des 18. Jahrhunderts. In den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts verlor die formal-objektive Abgrenzung jedoch ihre Gefolgschaft. Ein Hauptgrund hierfür war, dass diese Theorie die zu dieser Zeit populär gewordene Figur der mittelbaren Täterschaft nicht zu erklären vermag. Ein Tatbeteiligter, der keine tatbestandsmäßige Handlung ausführt, ist nach formeller Sichtweise als Täter auszuschließen.39 Zudem wurde der formal-objektiven Theorie entgegengehalten, bei den reinen Erfolgsdelikten zu versagen. Denn hier beschreibe der Tatbestand lediglich das Erfolgsunrecht ohne dem Handlungsunrecht Rechnung zu tragen. Die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme sei jedoch maßgeblich mit dem Handlungsunrecht verknüpft.40 2. Materiell-objektive Theorien, insbesondere die Tatherrschaftslehre Für andere Autoren stand nicht die formelle Tatbestandsverwirklichung im Mittelpunkt der Abgrenzung der Täterschaft. Stattdessen wurde versucht, eine materielle Sichtweise auf die tatbestandliche Handlung zu erlangen. Die Bezeichnung einer materiell-objektiven Abgrenzung wird einer Vielzahl unterschiedlicher Ansätze zugewiesen. Hierzu zählt die „Notwendigkeitstheorie“, die denjenigen als Täter bestimmt, der einen unentbehrlichen Tatbeitrag leistet.41 Nach der sogenannten „Gleichzeitigkeitstheorie“ soll auf eine Mitwirkung des Tatbeteiligten bei der Tatausführungshandlung abgestellt werden, ganz gleich ob diese Mitwirkung auch nur in untergeord38

Hegler, FS-RG V, S. 305 (307); Liszt/Schmidt, S. 326 f.; P. Merkel, FS-Frank II, S. 134 (137); Rosenfeld, FS-Frank II, S. 161 (169); krit. Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (391); Jescheck/Weigend, AT, S. 648; Küpper GA 1986, 437 (439); SK-Hoyer, § 25 Rn 11. 39 Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (391); Jescheck/Weigend, AT, S. 648; Küpper GA 1986, 437 (439); SK-Hoyer, § 25 Rn 11. 40 Bockelmann/Volk, AT, S. 187; Jescheck/Weigend, AT, S. 648. 41 Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 165.

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A. Einführung

neter Weise geschieht.42 Die „Lehre von der physischen Kausalität“ stellt darauf ab, ob die Kausalkette zum tatbestandlichen Erfolg unmittelbar und physisch in Gang gesetzt wurde.43 Diese materiell-objektiven Ansätze konnten sich jedoch nicht durchsetzen und werden heute nicht mehr vertreten. Der bedeutendste materiell-objektive Ansatz war und ist die Tatherrschaftslehre, die ihren Ursprung in den 30er Jahren des letzten Jahrhunderts hat und heute in verschiedensten Ausformungen die wissenschaftliche Literatur zur Teilnahmelehre beherrscht. a) Lobe (1933) Zunächst wurde der Begriff der Tatherrschaft in der Rechtswissenschaft noch mit dem materiellen Inhalt der Schuld identifiziert.44 Lobe hingegen begann 1933, das Wort „Tatherrschaft“ für die Teilnahmelehre fruchtbar zu machen. Für ihn liegt das Wesen der Täterschaft nicht alleine in einem subjektiven Element, die Tat als eigene zu wollen („animus auctoris“). Der Täterwille müsse vielmehr auch in eigener Herrschaft ausgeführt werden.45 Hierbei vertritt Lobe jedoch die Ansicht, dass eine Unterscheidung anhand kausaler Bedingungen für den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges nicht zu finden sei. Diese Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme ist daher maßgeblich von subjektiven Ansatzpunkten geprägt und führt zu einem gemischt objektiv-subjektiven Tatherrschaftskriterium. b) Welzel (1939) Für Welzel ist der Gedanke der Tatherrschaft keine eigene, unabhängige Teilnahmetheorie, sondern ein Baustein und zugleich eine Bewährungsprobe für sein System der finalen Handlungslehre.46 Nach dieser Lehre Welzels sind vorsätzliche Handlungen finaler Struktur. Sie erlangen ihren Gehalt maßgeblich aus dem Willen des Delinquenten. Dieser Wille stelle dann aber nicht bloß eine subjektive Eigenschaft dar, sondern habe auch eine objektive Funktion, zumal das Handlungsgeschehen vom Willen maßgeblich abhänge und nicht blind kausal sei.47 Der Täter sei durch seinen Willen demzufolge „Herr über seine Tat“ und gestalte diese zweckbewusst in ihrem Dasein und Sosein. Anstifter und Gehilfen haben demzufolge nur Herrschaft über ihre Beteiligung, aber nicht über die Tat selbst.48 Den Zugang zum Begriff der Tatherrschaft erlangt Welzel hiernach über dessen subjektive Seite. Er ergänzt das Kriterium 42

C. Fuchs, GA 1881, 170. Goetz, Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihülfe, S. 45; Loening, Grundriss zu Vorlesungen über deutsches Strafrecht, S. 94; Wuttig, Fahrlässige Teilnahme am Verbrechen, S. 97. 44 Vgl. Hegler, ZStW 36 (1915), 19, 184 (184 f.). 45 LK5-Lobe, Einf., S. 122 f. 46 Welzel ZStW 58 (1939), 491 (537); ebenso Maurach, AT1, S. 502 ff. 47 Welzel ZStW 58 (1939), 491 (501 f). 48 Welzel ZStW 58 (1939), 491 (539). 43

III. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

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des Täterwillens durch die Mitgestaltung der Tat. Dabei bleibt für ihn die objektive Mitbeteiligung bei der Mittäterschaft eine ersetzbare Größe, ohne dass die finale Tatherrschaft Schaden erleide.49 Auch bei Welzel stellt sich der Tatherrschaftsbegriff folglich als subjektiv-akzentuierte Abgrenzungsvorstellung dar, die sich zu diesem Zeitpunkt noch in unmittelbarer Nähe zum Kriterium des „animus auctoris“ befindet. c) Gallas (1954) Gallas entwickelt seine Abgrenzungstheorie nicht wie Welzel aus dem finalen Handlungsbegriff, sondern auf Grundlage der formal-objektiven Theorie und erhält somit erstmals einen objektiven Ausgangspunkt für die Tatherrschaft. Die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung sei das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme.50 Diesen Ausgangspunkt verbindet Gallas jedoch mit dem finalen Handlungsbegriff, um einen rein formalen Täterschaftsbegriff zu vermeiden. Die tatbestandserfüllende Handlung müsse als final gesteuertes Verhalten verstanden werden, der erst durch diese finale Steuerung der Sinngehalt einer täterschaftlichen Begehung oder einer Beihilfe zukomme.51 Den Gebrauch subjektiver Kriterien vermeidet Gallas durch die Hinzufügung des Adäquanzgedankens für die Kausalitätsprüfung der Tatbeiträge.52 Denn subjektive Abgrenzungskriterien werden notwendig, wenn jeder Beitrag, der für den tatbestandlichen Erfolg äquivalent ursächlich war, zur Tatbestandsverwirklichung führen kann. Unter diese Tatbeiträge fallen regelmäßig auch bloße Tatförderungen, die so nur anhand objektiver Kriterien zur Täterschaft gezählt werden könnten. Insofern blieben nach dieser Vorgehensweise nur subjektive Kriterien zur weiteren Differenzierung. Diese Sackgasse für objektive Abgrenzungsvorstellungen vermeidet Gallas durch die Einschränkung der Äquivalenztheorie, sodass hiernach die einzelnen äquivalent ursächlichen Tatbeiträge nicht mehr gleichbedeutend kausal nebeneinander stehen. Beiträge, die nicht adäquat kausal für die Tatbestandsverwirklichung sind, scheiden zur Annahme einer Täterschaft so bereits nach objektiven Kriterien aus. Gallas führt infolgedessen aus, Täter eines Erfolgsdelikts sei, wer nach einem Programm verfahre, dass ihm den tatbestandlichen Erfolg in die Hand gebe.53 Bei den Handlungsdelikten sei darauf abzustellen, ob der Tatbeteiligte die Tat beherrsche und tatausführend erscheine.54 Dieser durch Gallas modifizierte Tatherrschaftsbegriff stellt aufgrund seiner objektiven Prägung einen Gegensatz zu den zuvor durch Lobe und Welzel verfolgten Tatherrschaftsansätzen auf subjektiver Grundlage dar.

49 50 51 52 53 54

Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 110. Gallas, ZStW-Sonderheft 1957, S. 3 (10). Gallas, Materialien zur Strafrechtsreform, S. 121 (126). Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre, S. 82. Gallas, Materialien zur Strafrechtsreform, S. 121 (128). Gallas, Sonderheft-ZStW 1957, 3 (14).

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A. Einführung

d) Roxin (1963) Ihre heutige Popularität verdankt die Tatherrschaftslehre zu großem Anteil Roxin, der den Gedanken der Tatherrschaft und ihre Anwendbarkeit erstmals in einem umfassenden Konzept erarbeitete.55 Nach Roxins „Leitprinzip“ soll der Täter die „Zentralgestalt des konkreten Handlungsgeschehens“ sein. Diese Zentralgestalt soll durch das Merkmal der Tatherrschaft bei Herrschaftsdelikten, der Sonderpflicht bei Pflichtdelikten oder der Eigenhändigkeit bei eigenhändigen Delikten geprägt sein.56 Im Rahmen des Tatherrschaftsbegriffes entwirft Roxin dessen einzelne Ausformungen als Handlungsherrschaft für die unmittelbare Täterschaft, als Willens- oder Wissensherrschaft für die mittelbare und als funktionale Tatherrschaft für die Mittäterschaft. Bei der Beurteilung der Herrschaftsverhältnisse bezieht sich Roxin wie auch schon vor ihm Gallas primär auf objektive Momente des tatbestandsmäßigen Geschehens.57 Die Tatherrschaftslehre wurde durch diese eindeutige Positionierung Roxins gegen subjektive Abgrenzungselemente zum Gegenpol der sogenannten „subjektiven Theorie“, die zu dieser Zeit durch die Rechtsprechung verfolgt wurde. 3. Subjektive Theorie Die ursprüngliche Entstehung der subjektiven Theorie ist unklar. Ihr erster bedeutender Vertreter ist der damalige Reichsgerichtsrat von Buri.58 Sie gründet auf dem vom naturalistischen Positivismus des 19. Jahrhunderts geprägten Gedanken der Äquivalenztheorie, dass alle Bedingungen, die zur Erfolgsverwirklichung führen, gleichwertig sind.59 Dementsprechend sind hiernach alle Handlungen aus objektiver Sicht geeignet eine Täterschaft zu begründen, sodass eine Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme ausschließlich anhand subjektiver, innerpsychischer Vorgänge vollzogen werden kann. Der Täter sei, wer die Tat „als eigene will“ („animus auctoris“). Die subjektive Theorie teilt hierbei mit den materiell-objektiven Ansätzen die Grundlage, den Täterbegriff nicht formell, sondern materiell bestimmen zu wollen. Die Kontroverse zwischen subjektiven und materiell-objektiven Ansichten wird daher auch als „Bruderzwist“60 gewertet. In der Wissenschaft genoss die subjektive Theorie wenig Anerkennung und fand nur geringen und sich vermindernden Zuspruch.61 Der subjektive Ansatz wurde aus diesem Grund primär in der Rechtsprechung der obersten Gerichte weiterentwickelt:

55

Roxin, TuT1. Roxin, TuT7, S. 527. 57 Roxin, TuT7 S. 279 ff., 316; LK11-Roxin, § 25 Rn 33. 58 Buri, GA 17, 233 ff.; ders., ZStW 2 (1882), 232 (257). 59 Hierzu Hilgendorf, Jahrbuch für Recht und Ethik, Band 11 (2003), S. 83 ff. 60 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 39. 61 Arzt, JZ 1981, 412 (414); Baumann, NJW 1962, 374; ders., NJW 1963, 561; ders., JuS 1963, 59; LK6-Mezger, § 47 Anm. 2; Baumann/Weber/Mitsch, AT, S. 682. 56

III. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

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a) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) Das Reichsgericht hatte die subjektive Theorie von Buris schon früh zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme aufgenommen.62 Diese Abgrenzung hatte jedoch im Laufe der Zeit zunehmend massive Kritik von Seiten der Wissenschaft erfahren. Sie schalte das Gesetz aus und sei ein Phantasieprodukt.63 Der 3. Strafsenat des Reichsgerichts setzte sich mit dieser Kritik konstruktiv auseinander und bestätigte sogar im Jahr 1887: die Tat als eigene zu wollen, sei eine bloße Redensart ohne fassbaren Sinn.64 Der Reichsgerichtsrat Hartung klärt in einer Publikation aus dem Jahr 1954 im Rückblick über die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auf.65 Die Abgrenzungsformel der subjektiven Theorie („animus auctoris“) sei bis zu dem von ihm mitgetragenen Urteil im sogenannten „Badewannenfall“66 im Jahr 1940 eine bewusste Leerformel gewesen. Erst mit dem als „Badewannenfall“ in die Rechtsgeschichte eingegangenen Sachverhalt habe sich die Möglichkeit einer näheren Präzisierung geboten, wann der Täterwille im Sinne der subjektiven Theorie vorliegen solle. Ein junges Bauernmädchen aus einem Moseldorf hatte ihrem Vater aus Angst verschwiegen, dass sie ein uneheliches Kind erwartete. Nach der heimlichen Geburt des Kindes verlangte sie von ihrer Schwester, das Kind beim Baden zu ertränken. Die Schwester gab dieser Anweisung der Kindesmutter nach und hielt das Kind unter Wasser bis es tot war. Eine „Tötung mit Überlegung“ wurde zur Tatzeit mit dem Tode bestraft. Eine Kindesmutter konnte zur damaligen Zeit – sowohl als Anstifter, aber auch als Täter – durch die Milderung des § 217 StGB a.F. bei Tötung eines unehelichen Kindes nach der Geburt nur zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werden. Hartung beschreibt, dass dieser Sachverhalt nach der Rechtsvorstellung der Richter nur das Ergebnis einer Annahme von Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung zugelassen habe, um den als Unrecht empfundenen Ausspruch einer Todesstrafe für die Schwester vermeiden zu können. Es wird in dem Urteil daher ausgeführt, dass der Täterwille „sich vornehmlich, wenn auch nicht ausschließlich, nach dem Grade seines eigenen Interesses am Erfolg“ richte. Auf die Ausführungshandlung komme es zur Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme dementsprechend nicht an. Das größere Tatinteresse wurde von dem Reichsgericht in dem zu beurteilenden Sachverhalt der Mutter zugewiesen, da sie von den unangenehmen Folgen öffentlicher Missachtung durch das uneheliche Kind betroffen worden wäre. Demzufolge ernannte das Reichsgericht die Mutter zur Täterin und die tatausführende Schwester zur Gehilfin. Die der Schwester drohende Todesstrafe wurde aufgrund der Strafmilderung 62

RG, Urt. v. 12. 5. 1880 – Rep. 1056/80, RGSt 2, 160 (163); Urt. v. 7. 1. 1881 – Rep. 3349/ 80, RGSt 3, 181 (182). 63 Beling, GS 101, 1932, 1 (10). 64 RG, Urt. v. 10. 1. 1887 – Rep. 3252/86, RGSt 15, 295 (303). 65 Hartung, JZ 1954, 430 (431); vgl. hierzu auch Hassemer, FS-Coing, S. 493 (501). 66 RGSt 74, 84.

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für die Beihilfe vermieden. Es erging stattdessen eine Freiheitsstrafe für beide Schwestern. Die das Urteil tragende Rechtsregel („ratio decidendi“), dass der Täterwille sich vorrangig durch das Kriterium des Tatinteresses bestimme und die eigene Tatausführung unbeachtlich sei, ist als erste Abgrenzungsvorstellung der Rechtsprechung zu würdigen. Denn Hartung führt aus, dass das Reichsgericht zuvor die Frage der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in ständiger Übung allgemein der „irreversiblen“ Feststellung des Tatrichters überlassen habe. Hartung bekräftigt zudem, dass das Urteil auch rechtswissenschaftlich zutreffend sei, denn wenn jemand Täter sein könne, der „keinen Finger rührt“, müsse auch jemand als Gehilfe anzusehen sein, der die tatbestandsmäßige Handlung ausführt. Aus Hartungs Publikation lassen sich bereits zwei maßgebliche Schlüsse für die Betrachtung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung ziehen. Zunächst ist auf ein Paradoxon einzugehen. Einerseits gilt das Urteil im „Badewannenfall“ als Paradebeispiel für eine extrem-subjektive Theorie zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Hartung beschreibt ausdrücklich, dass die subjektive Theorie bewusst „auf die Spitze“ getrieben werden musste. Andererseits ist jedoch zu beachten, dass dem Begriffsinhalt in Form des Tatinteresses auch immer ein objektives Bezugsmoment immanent ist.67 Das Urteil stellt daher sowohl die Begründung einer extrem-subjektiven Ansicht dar, ebenso aber bereitet es schon den Boden für eine Objektivierungstendenz in der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der Rechtsprechung. Zum einen wird durch das Abgrenzungskriterium des Tatinteresses nach rein subjektiven Vorgängen geforscht, andererseits können diese innerlichen Vorgänge jedoch nur anhand objektiver Bezugsmomente festgestellt werden. Zudem ist festzuhalten, dass die subjektive Theorie vor dem Urteil im Badewannenfall keine umfassend ausgearbeitete Theorie war, aus der das Ergebnis im „Badewannenfall“ deduziert wurde. Es handelte sich also nicht um eine reine Rechtsanwendung, sondern um einen richterlichen Rechtsfindungsprozess an einem vorliegenden Fall. Die Begründung des Urteils ist keine logische Deduktion.68 Im Gegensatz zur deduktiven Problemlösung des Gesetzgebers findet sich eine induktive Vorgehensweise des Richters. Der Richter ist bestrebt für seine konkrete Fallentscheidung eine abstrakte allgemeingültige Rechtsregel zu formulieren.69 Die Bedeutung dieses Urteils liegt hierbei vor allem darin, ein greifbares Kriterium für die Bestimmung des Täterwillens zu bieten und eine abstrakt-allgemeine Rechtsregel zu formulieren. Die Intention des Reichsgerichts, eine irreversible freie Dezision der Tatrichter im Bereich der Teilnahmelehre durch die Präzisierung des Täterwillens zu verhindern, ist hierbei auch zu begrüßen. Problematisch erscheint jedoch die Formulierung in dem Urteil, dass sich der Täterwille „vornehmlich, wenn auch nicht ausschließlich“ nach dem Tatinteresse richte. Hierdurch wird die greifbare allgemein-abstrakte Rechtsregel wieder eingeschränkt, indem festgestellt wird, dass neben dem Tatinte67 68 69

Nowakowski, FS-Rittler, 1946, S. 27; Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 41. Lilie, Obiter dictum, S. 109. Vgl. hierzu R. Herzog, Staat und Recht im Wandel, S. 204.

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resse auch andere Kriterien zur Bestimmung des Täterwillens bestehen. Hierbei bleibt jedoch unklar, welche anderen Kriterien zur Bestimmung des Täterwillens in Betracht kommen können. Diese Formulierung kann jedoch auch als besonders vorsichtige Formulierung der extrem-subjektiven Theorie durch das Reichsgericht gewertet werden. Denn Hartung berichtet in seinem Aufsatz auch davon, dass überlegt wurde, das Urteil nicht in die amtliche Sammlung aufzunehmen, um „lebhafte Auseinandersetzungen“ mit der Wissenschaft zu vermeiden. In der Wissenschaft wurde auch zu dieser Zeit die subjektive Theorie massiv kritisiert. b) Nachkriegszeit (1945 bis 1949) Der Umstand der Todesstrafe, der für das Interessenkriterium der subjektiven Theorie maßgeblich war, änderte sich durch die Abschaffung der Todesstrafe (Art. 102 GG) im Jahr 1949. Die Nachkriegsjahre boten jedoch bereits eine günstige Möglichkeit für die Rechtsprechung sich von der subjektiven Theorie zu lösen, zumal diese auch als Teil des nationalsozialistischen Willensstrafrechts galt.70 Eine Abkehr von der subjektiven Theorie vollzog die Rechtsprechung zwar nicht, aber es waren einzelne bemerkenswerte Entscheidungen erkennbar. Nach einer Entscheidung des OLG Braunschweig vom 2. 5. 1947 sollte der Mittäter „Herr des Geschehens sein“. Das Gericht fügt dieser Anspielung auf den Tatherrschaftsgedanken jedoch sogleich an, dass dies nach dem Tatinteresse zu beurteilen sei und grenzt die Täterschaft somit weiterhin in der Tradition der subjektiven Theorie durch das Interessenkriterium ab.71 Die Errungenschaft des Gerichts liegt hier nicht in der Anspielung auf die Tatherrschaftslehre, zumal unter den Begriff der Tatherrschaft nicht subsumiert wird, sondern in dem Verweis auf Edmund Mezgers Kommentierung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Dieser Autor des Leipziger Kommentars verfolgt an der zitierten Stelle zwar ebenfalls die „animus“-Formel der Rechtsprechung, will sie jedoch durch objektive Elemente einschränken. Nicht die Vorstellung des Handelnden sei entscheidend für die Abgrenzung der Täterschaft, es komme auf die objektive Würdigung des willentlichen Handelns an.72 In diesem Verweis auf Mezger zum Verständnis des Täterbegriffes kann bereits eine gewisse objektivierende Tendenz in der Rechtsprechung ersehen werden. Diesen Gedanken Mezgers führt das OLG Bremen nur kurze Zeit später explizit aus. Nach dem Urteil des OLG Bremen soll jemand, der die tatbestandsmäßige Handlung in vollem Umfang und unmittelbar ausführt, sich nicht auf einen Gehilfenvorsatz berufen können. Eine objektive Beurteilung lasse dies nicht mehr zu. Die ausführende Person würde sich dann das fremde Interesse zu eigen machen.73 Hier formuliert das Gericht 70

Hartung, JZ 1954, 430 (431); Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 46; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 109. 71 OLG Braunschweig, NJW 1947/48, 193. 72 LK6-Mezger, § 47 Anm. 2. 73 OLG Bremen, MDR 1948, 28 (29).

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expressis verbis und unmissverständlich, dass der Täterwille nunmehr anhand objektiver Kriterien zu ermitteln sei. Durch diesen erneuten Rückgriff auf die Ansicht Mezgers zur subjektiven Theorie wurde eine extreme Ausprägung der subjektiven Theorie, wie sie noch das Reichsgericht im sogenannten „Badewannenfall“ befürwortet hatte, abgelehnt. In diesen Urteilen kommt eine gewisse Distanz zur subjektiven Theorie des Reichsgerichts zum Ausdruck. Jedoch wurde keine ausdrückliche Abkehr von der Rechtsprechung des Reichsgerichts vollzogen, sodass von keiner gefestigten Objektivierungstendenz der subjektiven Theorie ausgegangen werden kann. c) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (1950–1975) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll zunächst nur bis zum Jahr 1975 dargestellt werden. Diese Unterteilung richtet sich an dem Inkrafttreten der geltenden Vorschriften zur Teilnahmelehre im Jahr 1975 aus. Hierbei sollen zunächst nur die groben Entwicklungstendenzen und bemerkenswerte Einzelheiten der Rechtsprechungspraxis aufgezeigt werden. Dies dient dem Verständnis der weiteren Entwicklungen der Rechtsprechung ab 1975 und ermöglicht, bereits erste Anhaltspunkte zu erhalten, in welchem Licht die Rechtsprechung zu den §§ 25 ff. StGB zu betrachten ist. aa) Der verfassungsrechtliche Rahmen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bei Betrachtung der Rechtsprechung nach 1949 sind zwei wesentliche Aspekte des Bonner Grundgesetzes zu berücksichtigen. Zunächst wurde durch Art. 102 GG die Todesstrafe abgeschafft. Die Todesstrafe wird von Hartung als wesentlicher Umstand herausgestellt, der das Reichsgericht zur Anwendung der extrem subjektiven Abgrenzungslösung veranlasste. Nicht minder bedeutend für die weitere Betrachtung der Rechtsprechung, ist jedoch das verfassungsrechtliche Bild des Richters. Die Erfahrungen aus der nationalsozialistischen Gleichschaltung und der daraus erwachsenen Abhängigkeit der Justiz waren die Grundlage dafür, die Judikative erstmals in der deutschen Verfassungsgeschichte als eigenständige und gegenüber Legislative und Exekutive gleichwertige Gewalt auszugestalten (Art. 20 Abs. 2 S. 2, 92, 97 GG).74 Der Richter ist zwar dem Gesetz unterworfen, die Gesetze determinieren jedoch grundsätzlich nicht die Entscheidung im Einzelfall. Sie geben nur einen Rahmen vor, in dem der Richter rechtsschöpfend tätig wird.75 Die richterliche Rechtsfortbildung wird insbesondere im Bereich von Täterschaft und Teilnahme als juristisches Allgemeingut angesehen.76 Der Gesetzgeber verzichtet hier auf eine umfassende rechtliche Strukturierung und überlässt diese dem Richter und beschränkt sich dann auf eine 74

Stern, Staatsrecht II, S. 890, Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 92. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 92 Rn 26; ders., Staat und Recht im Wandel, S. 203; Kirchhof, Richterliche Rechtsfortbildung, S. 11 (16). 76 Vgl. Kirchhof, Richterliche Rechtsfortbildung, S. 11 (15). 75

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Korrekturfunktion.77 Hieraus folgt jedoch die Möglichkeit voneinander abweichender Urteile. Das geltende Recht begegnet dieser verfassungsrechtlichen Herausforderung mit dem Revisionsverfahren, das der Rechtsfindung gewidmet ist, und einem Verfahren zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung bei abweichenden Gerichtsurteilen („Divergenzausgleich“, § 131 Abs. 2 GVG n.F.; § 136 GVG a.F.).78 Die Verfassung forderte bis 1968 in Art. 95 GG a.F. in einer bewussten Orientierung an die anglo-amerikanische Rechtstradition, Rechtsgleichheit und Rechtseinheit durch die Einrichtung eines eigenständigen Obersten Gerichtshofs sicherzustellen.79 Im Jahr 1968 wurde die Verfassungsnorm durch Art. 95 Abs. 3 GG ersetzt, der die Konstituierung eines Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe festschreibt, ohne allerdings ein materielles Verfassungsgebot der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu formulieren.80 Die Gleichheit der Rechtsanwendung sieht das Bundesverfassungsgericht in Art. 3 Abs. 1 GG verankert und bezeichnet sie als „Seele der Gerechtigkeit“.81 Im Bereich des Strafrechts ist hierbei auch der Grundsatz „nulla poena sine lege“ (Art. 103 Abs. 2 GG) anzuführen.82 Hiernach kann das gleiche Verhalten nicht durch die Rechtsanwendung eines Richters als strafbar, durch einen anderen Richter aber als straffrei gewertet werden.83 Dementsprechend obliegt dem Richter, der von einer Rechtsregel eines früheren Urteils abweichen möchte, die Argumentationslast, das einschlägige Präjudiz zu widerlegen.84 Es handelt sich um eine „präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien“.85 Einschlägige Präjudizien müssen zwingend im Urteil Beachtung finden. Dies legte die Rechtsprechung ihren Überlegungen zur richterlichen Amtspflichtverletzung zu Grunde, wonach eine Übergehung eines Präjudizes haftungsrechtliche Konsequenzen auslöst.86 Zur Untersuchung des Divergenzausgleiches als Kernfrage der Einheit des Rechts und der präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien hat sich in der Wissenschaft eine Orientierung an den Begriffen des anglo-amerikanischen Rechtskreises be-

77 Kirchhof, Richterliche Rechtsfortbildung, S. 11 (15); Herzog, Staat und Recht im Wandel, S. 204; vgl. hierzu auch Hayek, Gesammelte Schriften, B 4: Recht, Gesetz und Freiheit, S. 91 ff. 78 Kirchhof, in: Richterliche Rechtsfortbildung, S. 11 (14). 79 Siehe hierzu Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 155 ff. 80 Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 164. 81 BVerfGE 54, 277 (296). 82 Lilie, Obiter dictum, S. 210 ff., 230. 83 Tolksdorf, FS-Meyer-Gossner, S. 523 (534). 84 Kirchhof, in: Richterliche Rechtsfortbildung, S. 11 (16). 85 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 243; ders., Recht und praktische Vernunft, S. 91; ders., DRiZ 1984, 226 ff.; ebenso Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 307; Alexy, Juristische Argumentation, 334 ff.; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 184; Kirchhof, in: Richterliche Rechtsfortbildung, S. 11 (15 f.); Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 187; Lilie, Obiter dictum, S. 226 ff., 236, Stern, Staatsrecht II, S. 586. 86 BGH MDR 1958, 496; hierzu ausführlich Lilie, Obiter dictum, S. 226 ff.

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währt.87 Bei der Entscheidung des Einzelfalles werden abstrakte und allgemeingültige Rechtsregeln gewonnen („ratio decidendi“), die in folgenden Fällen Anwendung finden, sofern die Fälle vergleichbar sind. Solche Rechtsregeln sind von der präsumtiven Verbindlichkeit erfasst und lösen eine Divergenzausgleichspflicht aus. Hiervon sind die nicht tragenden Entscheidungsgründe zu unterscheiden, die als nebenbei Gesagtes („obiter dictum“88), nicht von der präsumtiven Verbindlichkeit erfasst sind und keine Ausgleichspflicht auslösen.89 Der Richter wird hiermit angehalten eine abstrakt-allgemeine Regel aus einem gleichgelagerten Fall zu beachten, sodass eine Gleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG gewährleistet ist. Zugleich bleiben die Entscheidungen auf diese Weise auf einem tradierten Fundament bestehen und garantieren die Kontinuität der Rechtsprechung.90 Der Richter muss daher die Kongruenz des zu beurteilenden Sachverhalts mit der vergangenen Entscheidung erfassen. Bei der Feststellung, dass keine vergleichbaren Sachverhalte vorliegen, ist die Rechtsregel, welche das Präjudiz trägt, nicht einschlägig („distinguishing“).91 Die abstrakte Regel bezieht sich auf eine begrenzte Anzahl relevanter Umstände des Sachverhalts und soll unabhängig davon angewendet werden, welche besondere Folge ihre Anwendung vermutlich haben wird. Der Richter hat die Möglichkeit, das einschlägige Präjudiz zu widerlegen („overruling“). Hierbei ist jedoch zu beachten, dass soweit ein Strafsenat des Bundesgerichtshofs von dem einschlägigen Präjudiz eines anderen Strafsenats abweichen möchte, die Rechtsfrage dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen muss (§ 131 Abs. 2 GVG). Dieses Konzept wird in der Staatsrechtswissenschaft vereinzelt als „Evolution des Rechts“ bezeichnet.92 Allgemeingültige abstrakte Rechtsregeln bewähren sich in der Anwendung auf verschiedene konkrete Einzelfälle und werden daher übernommen und somit tradiert. Die Rechtsregeln sollen hierbei jedoch auch stetig der sich entwickelnden Gesamtrechtsordnung und der sich wandelnden Gesellschaft angepasst werden. Es handele sich insoweit um einen Erkenntnisprozess im Wege des „trial and error“.93

87 Vgl. Lilie, Obiter dictum, S. 226 ff.; Schlüter, Obiter dictum, S. 77 ff.; Schünemann, ZIS 2006, 301 (304). 88 Lilie, Obiter dictum, S. 78 ff. 89 BGHSt 34, 71 (76); krit. hierzu Lilie, Obiter dictum, S. 51 ff. 90 Drosdeck, S. 94. 91 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 246; Lashöfer, Zum Stilwandel in richterlichen Entscheidungen, S. 12; Lilie, Obiter dictum, S. 229. 92 Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 398 ff., 443 ff.; vgl. hierzu auch Hayek, Gesammelte Schriften, B 4: Recht, Gesetz und Freiheit, S. 19 ff.; ders., Die verhängnisvolle Anmaßung von Wissen, S. 21 f.; P. Stein, Die Idee der Evolution im Recht, S. 3 ff. 93 Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 398 ff., 443 ff.; vgl. hierzu auch Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, S. 51.

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bb) Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Der Bundesgerichtshof hielt an dem Ausgangspunkt der subjektiven Theorie fest. Der 1. Strafsenat übernahm jedoch die Tendenz, die in der Rechtsprechung der Nachkriegsjahre deutlich wurde, objektive Kriterien zur Ermittlung des Täterwillens heranzuziehen. In einem Urteil, das eine Unterlassungsstrafbarkeit betrifft, führt er aus, dass die innere Haltung zur Tat und zum Taterfolg entscheidend sei. Hierbei sollen Willensrichtung, Tatherrschaft, Interesse am Taterfolg und Umfang der eigenen Tatbestandsverwirklichung als maßgebliche Kriterien zur Bestimmung herangezogen werden. Es komme auch nicht darauf an, welchen beliebigen Sinn der Verpflichtete seinem Unterlassen beilege, sondern welchen Sinn dieses für den Geschehensablauf wirklich habe.94 Schon dieser Formulierung zu Folge schließt das Urteil an die Rechtsprechung der Nachkriegsjahre an. Zusätzlich sollen nun objektive und subjektive Elemente gleichermaßen zur Bestimmung des Täterwillens herangezogen werden. Der Senat interpretiert hier zwar den Begriff der Tatherrschaft als Möglichkeit der Erfolgsabwendung und kann damit im Ergebnis kaum eine Abgrenzung der Täterschaft erreichen, dennoch lässt sich der Wille zu einer weiteren Objektivierung der subjektiven Theorie deutlich erkennen. Diese Auffassung bekräftigt der 1. Strafsenat in einer Entscheidung zu einer Täterschaft durch aktives Tun. Hier ermittelt der Senat ebenfalls die innere Beziehung zur Tat durch das Kriterium der Tatherrschaft.95 Diese Ansicht des 1. Senats übernahm der 5. Strafsenat.96 Dieser führte in diesem Zusammenhang auch erstmals aus, dass es sich bei der Bestimmung des „missverständlichen animus auctoris“ um eine „wertende Beurteilung“ handele, wobei ein wesentlicher Anhaltspunkt sei, wieweit der Beteiligte das Geschehen mitbeherrsche.97 Diese progressive Entwicklung des ersten und fünften Senats wurde zunächst nicht vom 2. Strafsenat geteilt. Dieser hielt beständig an der „animus“-Formel fest ohne auch nur auf die neuen Entwicklungen in der Teilnahmerechtsprechung der anderen Senate einzugehen.98 Ein Divergenzausgleich durch Anrufung des Großen Strafsenats erfolgte jedoch nicht. Dies ist insbesondere auf die neuartige Formulierung der „wertenden Beurteilung“ zurückzuführen, die erstmalig durch den 5. Strafsenat gebraucht wurde und zu diesem Zeitpunkt keinen dogmatisch greifbaren Gehalt aufwies. Der 2. Strafsenat führt an, dass die Willensrichtung der Beteiligten entscheidend sei. Insbesondere könne auch Gehilfe sein, wer die Tat selbst verwirklicht. Die Verwirklichung des Tatbestandes sei allerdings ein „Beweisanzeichen“ für die Täterschaft. Durch die Formulierung von „Beweisanzeichen“ oder „Anhaltspunkten“ für die Täterschaft werden unterschiedliche Abgrenzungsprämissen ermöglicht. Der

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BGH, Urt. v. 12.2.1952 – 1 StR 59/50, BGHSt 2, 150 (151 ff). BGH, Urt. v. 5.5.1954 – 1 StR 626/53, BGH NJW 1954, 1374 (1375). 96 BGH, Urt. v. 15.6.1954 – 5 StR 183/54, BGH bei Herlan, MDR 1954, 529. 97 BGH, Urt. v. 17.5.1955 – 5 StR 350/54, BGH JR 1955, 304 (305). 98 BGH, Urt. v. 25.6.1954 – 2 StR 298/53, BGHSt 6, 229; BGH, Urt. v. 21.6.1955 – 2 StR 271/54, BGHSt 8, 70 (73); vgl. hierzu auch Roxin, TuT7, S. 94. 95

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2. Strafsenat formuliert auf diese Weise keine ausdrückliche Gegenposition zu der Rechtsprechung des 5. Strafsenats. Hingegen entwickelte der 5. Strafsenat seine Rechtsprechung durch eine zunehmende Objektivierung der subjektiven Theorie konsequent weiter. Das Eigeninteresse an der Tat allein begründe noch keinen Täterwillen, wenn der Beteiligte nicht hinreichenden Einfluss auf die Tat habe.99 In dem zugrundeliegenden Urteil, schließt der Senat ausschließlich durch die Annahme der Tatherrschaft auf den Täterwillen, da die in diesem Fall vorliegende Willensunterordnung des Tatbeteiligten nach der klassischen subjektiven Theorie zu einem anderen Ergebnis hätte führen müssen. Hierdurch wurde eine grundsätzliche Abkehr von der extrem-subjektiven Theorie des Reichsgerichts festgelegt. Dieser Entscheidung des 5. Senats wurde eine besondere Stellung zuteil. Der 2. Strafsenat lenkte infolgedessen ein und näherte sich zunächst in einem „obiter dictum“ über das Kriterium des Tatbeitrags dem Tatherrschaftsgedanken an100, bevor er mit Verweis auf die Entscheidungen des 1. und 5. Strafsenats die Tatherrschaft als Indiz für den „animus auctoris“ anerkannte.101 Die Interpretation der Tatherrschaft wurde dabei aber im Gegensatz zum 5. Strafsenat nicht objektiv, sondern subjektiv verstanden. Insoweit ist zwar auch zu dieser Zeit eine objektivierende Tendenz des 2. Strafsenats zu erkennen, jedoch verfolgte dieser weiterhin eine Abgrenzungslösung, die noch weitaus mehr mit der subjektiven Theorie der Reichsgerichtsrechtsprechung gemein hat, als mit den Rechtsfortentwicklungen der Strafsenate 1 und 5. Der 2. Senat ignorierte teilweise diese Entwicklungen oder behalf sich mit dem Werkzeug „obiter dictum“, um eine Verbindlichkeit der eigenen Aussagen zur Tatherrschaftslehre zu vermeiden und auf diese Weise auch der Anrufung des Großen Strafsenats aus dem Wege gehen zu können. Der 4. Strafsenat schloss sich vordergründig der Rechtsprechung des 1. und 5. Senats an.102 Er wirkte jedoch auch dem Eindruck entgegen, der Bundesgerichtshof würde eine Tatherrschaftslehre unter der Vorspiegelung einer subjektiven Theorie vertreten. So wurden von ihm unter erneutem Bezug auf die Entscheidung des 5. Senats103 wertende Beurteilungen vorgenommen, bei denen das Gewicht auf die Kriterien des Tatinteresses und der Willensunterordnung gelegt wurde. Im Ergebnis stimmten diese Urteile folglich mit der alten Reichsgerichtsrechtsprechung überein. Der Senat stellte hiermit heraus, dass auch das Tatherrschaftskriterium nur ein Anhaltspunkt innerhalb einer wertenden Beurteilung sei. Alleine sei das Tatherrschafts-

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BGH, Urt. v. 10.1.1956 – 5 StR 529/55, BGHSt 8, 393 (396). BGH, Urt. v. 13.4.1956 – 2 StR 76/56, BGHSt 9, 121. 101 BGH, Urt. v. 6.7.1956 – 2 StR 87/55, BGHSt 9, 370 (380). 102 BGH, Urt. v. 23.1.1958 – 4 StR 613/57, BGHSt 11, 268 (272); BGH, Urt. v. 3.2.1960 – 4 StR 437/59, BGHSt 14, 123 (128 f.). 103 BGH, Urt. v. 10.1.1956 – 5 StR 529/55, BGHSt 8, 393 (396). 100

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kriterium bedeutungslos.104 Durch diese Entscheidung wird die Zersplitterung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erneut deutlich. Der 4. Strafsenat nutzte zwar den Tatherrschaftsbegriff, gewichtete dessen Einfluss auf die Täterfrage jedoch anders als der 1. und 5. Strafsenat. Ein Divergenzausgleich wurde auch hier nicht für notwendig erachtet, da es der 4. Senat hier verstand, die Rechtsaussagen der anderen Senate so zu interpretieren, dass diese mit der eigenen Auffassung kompatibel erschienen. Auf diese Weise gelingt es dem Senat, einen vordergründigen Einklang der Abgrenzungslösungen der Senate herzustellen. In einem Urteil, dem der als „Staschynskij-Fall“105 publik gewordene Sachverhalt zugrunde liegt, bestätigte der 3. Strafsenat äußerst subtil die Abkehr von der extremsubjektiven Theorie und die Objektivierung in der Rechtsprechung. Er verurteilte den KGB-Agenten Staschynskij, der im Auftrag der sowjetischen Regierung zwei Exilpolitiker ermordete, trotz eigenhändiger Tatausführung nur wegen Beihilfe. Die Willensunterordnung wird in das Zentrum der Abgrenzung gestellt, objektive Kriterien hingegen vollends negiert. Auffällig an dieser Entscheidung ist die Urteilsbegründung, in der das Vorliegen einer Divergenz zu der Rechtsprechung der anderen Senate, insbesondere des 1. und 5. Senats zerstreut wird. Die Entscheidung wird hierzu als Ausnahme von der bestehenden Regel herausgestellt, dass die eigenhändige Tatausführung die Täterschaft begründe. Diese „grundsätzliche Rechtsprechung“ wird somit nicht in Frage gestellt. In der amtlichen Sammlung, die vom Bundesgerichtshof autorisiert wird, ist das Urteil folgerichtig mit der Kopfzeile „Ausnahmsweise Beihilfe trotz eigenhändiger Tötung“ aufgeführt. Dies wird auch in den Verweisen des 3. Senats auf bisherige Urteile deutlich, die lediglich von der grundsätzlichen Annahme ausgehen, dass der Tatausführende Täter ist. In einem weiteren Urteil wird diese Aussage auch erneut konstatiert.106 Hierin liegt der Schlüssel zu einem anderen Verständnis dieser Entscheidung, als die verbreitete Vermutung, hier werde der Höhepunkt einer „Rückwendung zur subjektiven Theorie“ erreicht.107 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Zunächst bleibt die Zersplitterung der Rechtsprechung der einzelnen Senate bei derartig pauschalen Feststellungen außer Betracht. Zudem wird übersehen, dass der Bundesgerichtshof ein Gericht ist und nicht der Wissenschaft angehört. Sein Ziel liegt nicht ausschließlich darin, eine Theorie weiterzuentwickeln und dogmatische Strukturen zu verfeinern, sondern Sachverhalte auch einer einzelfallgerechten Beurteilung zuzuführen.108 In dem zugrundeliegenden Sachverhalt erschien der KGB-Agent Staschynskij den Richtern lediglich als missbrauchtes Werkzeug eines totalitären Regimes. Es wurde 104

BGH, Urt. v. 10.3.1961 – 4 StR 30/61, BGHSt 16, 12 (13 f); BGH, Urt. v. 15.6.1962 – 4 StR 125/62, BGH GA 1963, 187 (188). 105 BGH, Urt. v. 19.10.1962 – 3 StE 4/62, BGHSt 18, 87 (90). 106 BGH, Urt. v. 23.7.1963 – 6 StE 1/63, BGH MDR 1964, 68 (69). 107 Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstyp im Strafrecht, S. 108. 108 Meyer-Goßner, StPO, Vor § 333 Rn 4.

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A. Einführung

zu dieser Zeit als ungerechte Lösung wahrgenommen, ein solches menschliches Werkzeug mit einer lebenslangen Freiheitsstrafe ohne Einschränkungsmöglichkeit zu verurteilen.109 Zudem hatte der Fall eine besondere politische Dimension. Den Richtern des 3. Strafsenats bot sich die Chance zu dokumentieren, dass die Hauptverantwortlichkeit für Verbrechen, die im Namen eines Systems einer unfreien Gesellschaft wie dem der Sowjetunion begangen werden, nicht bei dem ausführenden letzten Glied der Befehlskette zu suchen ist, sondern vielmehr bei den Hoheitsträgern eines solchen Systems liegt. Es gilt hierbei auch zu bedenken, dass das Urteil am 19. 10. 1962 verkündet wurde. Die historische Einbettung des Urteils ist gekennzeichnet durch eine besonders ernste Zuspitzung des Kalten Krieges zwischen der Sowjetunion und den USA. Die sogenannte Kubakrise des Oktobers 1962 gilt heute als Höhepunkt des Kalten Krieges. Ein Atomkrieg wurde zur damaligen Zeit nicht ausgeschlossen. Gerade in diesem historischen Kontext wurde die hierarchische Gliederung und Verachtung der Individualität in dem kommunistischen System deutlich. Diese Strukturen waren den Deutschen noch aus eigener Erfahrung erinnerlich. Insofern scheint es nachvollziehbar, dass diese außergewöhnlichen Strukturen des Sowjetsystems auch in die Entscheidung des sogenannten „Staschynskij-Falles“ einflossen und sich so bei der Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme auswirkten. Zugleich zeichnet sich mit diesem Urteil ab, dass sich die Teilnahmelehre für die Rechtsprechung einer dogmatischen Lösung weitestgehend verschließt, um auch ungewöhnlichen Sachverhaltskonstellationen gerecht werden zu können. Festzuhalten ist aber auch, dass die Vorstellung der „präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien“ hier eine ausführlichere Auseinandersetzung des Senats erfordert hätte als auf ein Regel-Ausnahme-Verhältnis in der subjektiven Theorie abzustellen und auf diese Weise den Weg zum Großen Strafsenat zu umgehen. Der 2. Strafsenat erkannte in einem Urteil aus dem Jahr 1963 an, dass die Struktur des § 216 StGB eine Abgrenzung der Täterschaft nach subjektiven Kriterien nicht zulasse, da dieser tatbestandlich eine Willensunterordnung voraussetze. Hier sei aus diesem Grund nach dem Tatherrschaftskriterium zu entscheiden, wer Täter ist.110 Eine weitgehende Tendenz zur Tatherrschaftslehre kann dem Urteil des 2. Senats nicht entnommen werden, zumal die Anwendung der Tatherrschaftslehre ausdrücklich auf Fälle einer Tötung auf Verlangen gemäß § 216 StGB begrenzt wird. Dennoch stellt das Urteil den nächsten Entwicklungsschritt einer fortschreitenden Objektivierung der subjektiven Theorie dar. Die subjektive Theorie hätte schließlich auch hinsichtlich des Tatbestands der Tötung auf Verlangen aufrecht erhalten werden können, indem man § 216 StGB als kodifizierte Beihilfenstrafbarkeit angesehen hätte. Eine solche Lösung wird z. B. in Norwegen und der Türkei favorisiert.111

109

Sax, JZ 1963, 329. BGH, Urt. v. 14.8.1963 – 2 StR 181/63, BGHSt 19, 135. 111 Hakeri, Die türkischen Strafbestimmungen zum Schutz des Lebens der Person im Vergleich mit dem deutschen Recht, S. 224; Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 93. 110

III. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

33

Die Objektivierungstendenz der Nachkriegszeit wird allerdings durch ein Urteil des 1. Strafsenats112, das kurz vor Inkrafttreten der reformierten Vorschriften zur Teilnahmelehre erging, erneut unterbrochen und in Frage gestellt. Ein unmittelbar tatausführender Beteiligter wurde erneut lediglich als Gehilfe angesehen. Der Senat verweist hierzu auch auf das „Staschynskij-Urteil“ und unterlässt hierbei weitere Ausführungen zu einem Regel-Ausnahme-Verhältnis. Ein Vergleich mit dieser Entscheidung erscheint jedoch kaum möglich. Im Fall „Staschynskij“ ging ein erheblicher Druck von dem sowjetischen Regime auf den KGB-Agenten aus, den der BGH mit dem des NS-Regimes verglich.113 Einem solchen Druck war der Angeklagte hier nicht ausgesetzt, zumal er noch eine weitgehende Entscheidungsfreiheit genoss. Zudem drohte dem KGB-Agenten Staschynskij eine lebenslange Freiheitsstrafe, die der Bundesgerichtshof vermeiden wollte. Im vorliegenden Fall fand Jugendstrafrecht Anwendung, sodass eine Höchststrafe auf 10 Jahre begrenzt war. Diese Entscheidung ist auch besonders bemerkenswert, zumal sie durch den 1. Strafsenat ergangen ist, der sich in den 50er Jahren als einer der Senate profilierte, der die Objektivierung der subjektiven Theorie im besonderen Maße voranbrachte. Es ist jedoch zu beachten, dass sich die Besetzung des 1. Strafsenats im Laufe dieser 20 Jahre gewandelt hat. Gerd Pfeiffer wurde 1970 Vorsitzender des 1. Senats, dem er seit 1966 angehörte.114 Gerd Pfeiffer war zu dieser Zeit ein vehementer Streiter für die subjektive Theorie. Dies dokumentiert der zu dieser Zeit von ihm in Zusammenarbeit mit Benno Schulte und Heinrich Maul verfasste Kommentar zum Strafgesetzbuch, der 1969 herausgegeben wurde. Diesem Kommentar liegt die Zielsetzung zu Grunde, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verdeutlichen. Pfeiffer kam daher eine besondere Rolle bei der Erstellung des Kommentars zu, zumal er zur damaligen Zeit der einzige Bundesrichter unter den Verfassern war. Schulte war Staatsanwalt am Landgericht Karlsruhe und Heinrich Maul war zu dieser Zeit noch Richter am Landgericht Karlsruhe. Letztgenannter wurde erst im Laufe des Jahres 1979 Bundesrichter am 1. Strafsenat.115 Der Kommentierung des § 47 StGB (a.F.) ist zu entnehmen, dass das Unterscheidungsmerkmal der Willensrichtung des Täters in den Mittelpunkt der Abgrenzungsproblematik zu stellen sei. Mit Verweis auf die Reichsgerichtsrechtsprechung der Vorkriegszeit wird festgestellt: „ein wesentliches, wenn auch nicht allein entscheidendes Anzeichen ist das eigene Interesse am Erfolg.“116 Zur Annahme einer Gehilfenschaft trotz eigenhändiger Tatausführung wird ausgeführt, dass sich der Bundesgerichtshof der Rechtsprechung des Reichsge112

BGH, Urt. v. 12.3.1974 – 1 StR 569/73, BGH GA 1974, 370. BGHSt 18, 87 (93). 114 Vgl. Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1970 ff. 115 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1979, Bundesanzeiger, vom 16. 3. 1979, Beilage, Nummer 53a, S. 10; Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1980, Bundesanzeiger, vom 11. 4. 1980, Beilage, Nummer 69a, S. 10. 116 Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB, § 47, S. 136. 113

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A. Einführung

richts grundsätzlich angeschlossen habe. Es könne auch derjenige Gehilfe sein, der alle Tatbestandsmerkmale erfülle.117 Hierzu wird auf Urteile verwiesen, die zeitlich vor der Objektivierungstendenz der Täterschaftsabgrenzung durch den 1. und 5. Strafsenat liegen. Zu diesen neuen Tendenzen in der Rechtsprechung wird jedoch ebenfalls Stellung genommen. Den Urteilen, die den Täter durch den Willen zur Tatherrschaft zu ermitteln versuchen, sei nichts anderes zu entnehmen. Es seien lediglich Beweisanzeichen und Umstände hervorgehoben, deren Vorliegen meist auf Täterschaft hindeuten könne. Die tatsächliche Entscheidung folge jedoch im „Rahmen eines Gesamtbildes“118 Ein Abrücken von dieser subjektiven Theorie liege mit Verweis auf das Urteil im „Staschynskij-Fall“ nicht vor, ansonsten wäre eine Anrufung des Großen Strafsenats seitens der Senate, die den Tatherrschaftsgedanken aufgenommen haben, geboten gewesen.119 Hier wird folglich die bereits aufgezeigte Umgehung der Anrufung des Großen Senats zum Argument für eine konsequente Fortsetzung der subjektiven Theorie nach Vorbild des Reichsgerichts erhoben. Die Gründe für die Entscheidung des Senats können jedoch nicht ausschließlich in der wechselnden Besetzung des Senats gesucht werden. Wie bereits im „Staschynskij-Fall“ wird vielmehr deutlich, dass die Rechtsprechung keiner strikten dogmatischen Theorie folgt, sondern das Recht versucht in den Gegebenheiten des Einzelfalls zu finden. Auch hier kann eine Publikation Pfeiffers herangezogen werden. Seinen Vortrag über die „Bedeutung der Revision aus der Sicht des Bundesgerichtshofs“ vom 18. 4. 1986 beginnt Pfeiffer mit den Worten: „Die Revision bezweckt die Wahrung der Gerechtigkeit im Einzelfall, (…).“120 Die Entscheidung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in dem Urteil des 1. Strafsenats aus dem Jahr 1974 wird auch erst in der Darlegung der Details des konkreten Sachverhalts deutlich. Zwei Tatbeteiligte hatten das Opfer überfallen und dieses durch Schläge, Fußtritte und Messerstiche misshandelt. Der im vorliegenden Fall Angeklagte hatte kein Interesse an derartigen Handlungen und forderte die beiden mit ihm befreundeten Tatbeteiligten sogar auf, weitere Misshandlungen zu unterlassen. Diese gaben ihm jedoch das Messer in die Hand und redeten ihm eindringlich zu, ebenfalls auf das Opfer einzustechen. Dieser Aufforderung kam der Angeklagte nach und stieß die Messerklinge einmal in den Bauch des Opfers. Fraglich war hier eine Strafbarkeit wegen sukzessiver Mittäterschaft an einem Mord. Der Angeklagte war erheblich zurückhaltender bei der Tatausführung als die beiden anderen Tatbeteiligten; er zeigte Skrupel. Zudem wurde der Angeklagte nach Jugendstrafrecht verurteilt. Es handelte sich mithin um einen jungen Menschen, der ersichtlich unter Gruppenzwang gesetzt wurde. Hätte der Bundesgerichtshof ihn zum Mittäter des Mordes ernannt, wäre der Unterschied zwischen dem Angeklagten 117

Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB, § 47, S. 137. Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB, § 47, S. 137. 119 Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB, § 47, S. 137. 120 Pfeiffer, Die revisionsgerichtliche Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofes, S. 7. 118

III. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

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und den beiden weiteren Tatbeteiligten nicht hinreichend deutlich gewürdigt worden. Hier zeigt sich, dass das Recht durch die Rechtsprechung in Ansehung des Einzelfalls gefunden wird. Es muss jedoch als bedenklich erachtet werden, dass hierbei eine Auseinandersetzung mit vorausgegangenen Urteilen anderer Senate nur ungenügend vollzogen wird. Trotz kaum vergleichbarer Sachverhalte wird auf das „Staschynskij-Urteil“ verwiesen, entgegenstehende Präjudizien121 werden ignoriert. Den Präjudizien wohnt jedoch eine eigene, geltende und abstrakte Rechtsregel inne, die anhand der Ansehung eines vorherigen Falles gefunden wurde. Diese Rechtsregeln können durch derartige Begründungsweisen der Senate unterlaufen werden. Aus diesem Grund wäre eine ausführlichere und ehrliche Auseinandersetzung mit Präjudizien angebracht gewesen. Auch eine Anrufung des Großen Senats hätte aufgrund der zu Tage getretenen Divergenzen erfolgen müssen. Pfeiffers Ansicht, dass die unterlassene Anrufung des Großen Strafsenats ein Argument dafür sei, dass keine Änderung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfolgt sei, erscheint insofern als bloßer Zirkelschluss. d) Zusammenfassung und Anmerkungen Die Einzelfallgerechtigkeit steht im Vordergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Hierbei treten erhebliche Differenzen zwischen den Ansichten der verschiedenen Strafsenate in der Entwicklungsgeschichte der Teilnahmelehre von 1871 bis 1975 zu Tage. Es erweist sich insoweit als schwierige Aufgabe, in groben Zügen diese Entwicklungslinie nachzuzeichnen und zu charakterisieren. Möchte man die Rechtsprechung dennoch beschreiben, so kann man Entwicklungsstufen erkennen, die sich primär an einzelnen Urteilen manifestieren. Die erste Stufe ist in der Konkretisierung der „animus“-Formel im „Badewannenfall“ zu sehen. Das Tatinteresse stellt erstmals eine greifbare allgemein abstrakte Rechtsregel zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zur Verfügung. Durch das Interessenkriterium wurde einerseits der Grundstein für Urteile gelegt, die heute als Paradebeispiele für eine extrem-subjektive Täterschaftsabgrenzung gelten, indem die Annahme von Beihilfe trotz Tatausführung ermöglicht wurde.122 Hierbei wird jedoch überwiegend nur unzureichend gewürdigt, dass dem Begriffsinhalt in Form des Tatinteresses auch immer ein objektives Bezugsmoment immanent ist.123 Das Ergebnis der ersten Stufe der Entwicklung ist folglich ein Paradoxon. Sie ist sowohl ein Schritt in eine extrem-subjektive Abgrenzungsansicht, ebenso aber bereitet sie schon den Boden für eine objektivierte Teilnahmelehre. Zum einen wird durch das Abgrenzungskriterium des Tatinteresses nach rein subjektiven Vorgängen geforscht; andererseits können diese innerlichen Vorgänge jedoch nur anhand objektiver Bezugsmomente festgestellt werden.

121 122 123

Z. B. BGH, Urt. v. 10.1.1956 – 5 StR 529/55, BGHSt 8, 393 (396). RGSt 74, 84; BGHSt 18, 87. Nowakowski, FS-Rittler, 1946, S. 27; Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 41.

36

A. Einführung

Die zweite Entwicklungsstufe wird Mitte der 50er Jahre vor allem durch den 1. und 5. Strafsenat realisiert. Der Täterwille wurde vermehrt anhand objektiver Indizien ermittelt. Hierbei wurde auch der Gedanke der Tatherrschaft, der zu dieser Zeit durch Gallas bereits die Prägung einer objektiven Abgrenzungslösung erfahren hatte, zunehmend genutzt. Die Annahme einer Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung schien zu dieser Zeit nicht mehr vertreten zu werden. Durch die Entscheidung des 3. Strafsenats im „Staschynskij-Fall“ des Jahres 1963 wurden jedoch Widersprüche zwischen den Abgrenzungslösungen der einzelnen Senate deutlich herausgestellt, obwohl größtenteils die gleichen Begriffsformeln gebraucht und auf Präjudizien verwiesen wurde, um eine einheitliche Rechtsprechung vorspiegeln zu können. Bemerkenswert bleibt jedoch, dass eine Theorie mit dem Anspruch, das Recht axiomatisch-deduktiv ableiten zu können, nicht besteht. Insbesondere die Entscheidung des 1. Strafsenats aus dem Jahr 1974 markiert die mit dieser Feststellung verbundene dritte Entwicklungsstufe der 70er Jahre. Greifbare Kriterien, ganz gleich ob objektiver oder subjektiver Natur, treten zunehmend in den Hintergrund der Abgrenzungsfrage. Die stattdessen hervortretende Abgrenzungslösung des Bundesgerichtshofs beschreibt Pfeiffer in seiner Kommentierung insoweit zutreffend als Entscheidung im „Rahmen eines Gesamtbildes“124. Die Rechtsfindung erfolgt durch den Richter in Anbetracht des Sachverhalts. Vor dem Hintergrund dieser Urteile und der festgestellten Divergenzen erscheint die Begründung der Aufgabe der ursprünglich im Grundgesetz vorgesehenen Einrichtung eines obersten Gerichtshofs (Art. 95 GG a.F.) zur Sicherstellung der Rechtseinheit im Jahr 1968 bemerkenswert. Der Gerichtshof sollte entscheiden, wenn ein Senat eines obersten Bundesgerichts in einer Entscheidung von einem Präjudiz eines anderen obersten Bundesgerichts abweichen will. Es wird auf die geringe Anzahl konzedierter Divergenzen abgestellt.125 Die Literatur betont jedoch, dass eine geringe Anzahl von Divergenzen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zumeist durch geschickte Formulierungen der Entscheidungsgründe verschleiert wird.126 Diese Annahme bestätigt sich im Strafrecht auch für die Ausgleichspflicht vor dem Großen Strafsenat127 und realisiert sich nach den bisherigen Feststellungen insbesondere bei der Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung. Im Lichte der bisherigen Betrachtungen ist im Folgenden der Fokus auf eine getrennte Analyse der Rechtsprechung der Senate zu richten. Denn durch die Umgehung des Divergenzausgleiches und die vagen Formulierungen einer „ratio decidendi“ werden unterschiedliche Lösungsansätze zwischen den Senaten ermöglicht. Zudem muss berücksichtigt werden, welche Richter an den einzelnen Entscheidungen beteiligt sind. Die Beispiele Hartungs und Pfeiffers zeigen, dass die Rechtspre124 125 126

Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB, § 47, S. 137. BT-Drucks. V/1449, S. 3; vgl. hierzu Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 155. Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 157; Schulte, Rechtsprechungseinheit, S. 117 ff.,

147 ff. 127

Lilie, Obiter dictum, S. 182.

III. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

37

chung eines Senats durch die Rechtsansichten beteiligter Richter maßgeblich bestimmt werden kann. Aus Publikationen der Bundesrichter können Informationen über die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung gewonnen werden, die sich aus den vagen Formulierungen in den Entscheidungsgründen zumeist kaum ergeben können.

B. Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Gesetzgebung Das Gesetz bildet nach den bisherigen Feststellungen den Rahmen für die richterliche Rechtsfindung. Dem Gesetzgeber kommt jedoch auch die Aufgabe zu, die Wirkkraft von Richtersprüchen zu korrigieren. Dementsprechend ist festzustellen, welchen Rahmen die §§ 25 ff. StGB zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bieten und ob bzw. inwieweit der Gesetzgeber Rechtsregeln der Rechtsprechung, die bis 1975 gefunden wurden, korrigiert hat.

I. Das 2. Strafrechtsreformgesetz Das am 1. 1. 1975 in Kraft getretene 2. Strafrechtsreformgesetz gab der Teilnahmelehre eine neue Grundlage. Die reformierte Regelung zur Täterschaft befindet sich in § 25 StGB und entspricht wortlautgetreu dem Formulierungsvorschlag des § 29 E 1962 und dem § 27 AE. 1. Unmittelbare Täterschaft (§ 25 I 1 StGB) Unmittelbarer Täter ist nach geltendem Recht, wer „die Tat selbst begeht“. Der Gesetzgeber verzichtete auf eine Definition des Täterbegriffs, um der Rechtsprechung einen Spielraum zur Entwicklung einer Abgrenzungslösung zu eröffnen.1 Diese Vorgehensweise hat berechtigten Beifall gefunden.2 Roxin hingegen möchte in dieser Neuregelung erkennen, dass der Gesetzgeber die von ihm vertretene Tatherrschaftslehre präferiere.3 Die Stellungnahme des Gesetzgebers, dass eine freie Weiterentwicklung der Problematik in der Rechtsprechung unterstützt werde, verdeutlicht aber, dass auch in der Tatherrschaftslehre keine umfassend befriedigende Lösung gesehen wurde. Aus diesem Grund hat diese Theorie keinen Eingang in die Gesetzesfassung gefunden. Fraglich ist jedoch, ob die Formulierung „selbst begehen“ zwingend ausschließt, Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung anzunehmen.4 Die Rechtsprechung hat

1 2 3 4

BT-Drucks. IV/650, S. 147 f. Stratenwerth, ZStW 76 (1964), 669 (701). LK11-Roxin, § 25 Rn 2. So Roxin, TuT7, S. 547 ff.

I. Das 2. Strafrechtsreformgesetz

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dieses Problem bislang offen gelassen.5 Nach historischer Auslegung lässt sich auf die Bundestagsdrucksachen verweisen, die ausdrücklich das Ziel der Gesetzesänderung formulieren, die Annahme einer Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung durch die Rechtsprechung für die Zukunft auszuschließen.6 Hierin kann jedoch nur ein Argument gesehen werden, dass die Rechtsprechung noch nicht zu dieser Annahme determiniert. Denn der Richter ist gemäß Art. 97 GG unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen. Er darf Weisungen nur in der Förmlichkeit der materiellen Gesetze erhalten.7 Die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsvorgang beteiligten Organe oder ihrer Mitglieder ist nicht entscheidend. Sie darf nicht mit dem objektiven Gesetzesinhalt gleichgesetzt werden. Neben grammatischer, systematischer und teleologischer Auslegung soll der Entstehungsgeschichte nur insofern Bedeutung zukommen, als sie Zweifel behebt, die durch die Auslegung nicht behoben werden können.8 Schmidhäuser hat daher zutreffend darauf aufmerksam gemacht, dass auch § 25 I 1 StGB eine subjektive Auslegung erfahren kann, sofern diese aus dem Wortlaut der Vorschrift abgeleitet werden kann.9 Im Kern der Auslegung des § 25 I 1 StGB steht das Wort „selbst“. Es lässt für die Fälle der Straftaten in Unrechtssystemen jedoch nach wie vor die Annahme von Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung durch eine subjektive Abgrenzung zu. Das Pronomen „selbst“ ist in seiner Bedeutung mit Individualität verbunden, dem „Ich“. Kollektivistische Gesellschaftssysteme wie der Sozialismus, der Nationalsozialismus und der Kommunismus heben die Individualität des einzelnen Bürgers jedoch rechtlich und faktisch auf. Das System formuliert ein moralisches Ziel, einen Kollektivzweck, dem alles untergeordnet wird, insbesondere individuelle Werte. Das Privateigentum ist Grundlage der Freiheit. Die Ideologien des Kommunismus, des Sozialismus und des Nationalsozialismus haben dieses Recht erheblich eingeschränkt oder gänzlich beseitigt. Ein Mensch, der nichts sein eigen nennen kann und auch nicht die Möglichkeit erhält, durch selbständige Anstrengung seinen Lebensunterhalt zu verdienen, ist abhängig von dem staatlich kontrollierten Mechanismus. Er wird auf diese Weise zu einem austauschbaren Teil des gesellschaftlichen Geflechts herabgewürdigt. Hierdurch schwindet der Wert der Person als autonomes Subjekt, das zu moralischen Entscheidungen befähigt ist. Stattdessen degeneriert der Mensch zum Werkzeug des wirtschaftlich-gesellschaftlichen Mechanismus des Kollektivismus.10 Dieses Prinzip tritt in den Normen des Strafrechts der DDR deutlich zu Tage. Das gesamte DDR-Strafrecht war verhältnismäßig konkret ausgestaltet.11 Konkrete Verhaltensregeln deuten auf eine primitive Gesellschaftsorganisation hin, die befiehlt, Gehor-

5

BGHSt 39, 1 (18 f.). BT-Drucks. IV/650, S. 149; AE, S. 67; LK11-Roxin § 25 Rn 23; Roxin, TuT7, S. 547. 7 Kirchhof, Richterliche Rechtsfortbildung, S. 11(14); ders., NJW 1986, 2275. 8 BVerfGE 299 (312); 11, 129 f.; vgl. hierzu Schwalm, FS-Heinitz, S. 47 (48). 9 Schmidhäuser, AT2, S. 581. 10 Hayek, Die Verfassung der Freiheit, S. 27; Johannes Paul II, Centesimus annus, Abs. 13. 11 Wesel, Ein Staat vor Gericht, S. 30. 6

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B. Entwicklung der Teilnahmelehre in der Gesetzgebung

sam erwartet und nicht auf dem Prinzip persönlicher Freiheit aufgebaut ist.12 Die strafrechtliche Verantwortung wurde nicht nach individueller Schuld, sondern nach Gesellschaftswidrigkeit und Gesellschaftsgefährlichkeit des Verhaltens gemäß § 5 StGBDDR ausgerichtet.13 Würde und Verantwortung leiten sich also nur daraus ab, ein Teil der Gesellschaft zu sein.14 Die Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Leben folgt aus einer solchen zu Grunde gelegten Prämisse.15 Das Individuum wird in einem kollektivistischen System nicht Subjekt im Staat, sondern bloßes Objekt des Staates und existiert nur für den Kollektivzweck. Die Handlungen einer breiten Masse der Bürger entspringen daher einer selbstlosen Hingabe zu dem suggerierten gesellschaftlichen Ideal.16 Die Ideale mögen hierbei in den diversen kollektivistischen Systemen unterschiedlich gewesen sein, doch die Methodik war und ist immer gleich: Die Aufhebung der Individualität und die damit verbundene Ersetzung des Pflichtgefühls durch Gehorsam.17 Die Interpretation des § 25 I 1 StGB, dass die eigenhändige Tatausführung nur Täterschaft begründen könne, mag im Hinblick auf Taten in freiheitlichen Rechtssystemen Zustimmung finden. Denn innerhalb einer freiheitlichen Ordnung kann die unwiderlegbare Vermutung gelten, dass die eigenhändige Ausführung einer Handlung „selbst“ und nicht „selbstlos“ ausgeführt wird. In kollektivistischen Systemen kann hingegen die Interessenlage des Tatausführenden gesondert zu berücksichtigen sein, ob eigennützig oder selbstlos gehandelt wurde. Hierbei kann differenziert werden, ob der Handelnde zur breiten Masse oder zu dem Unrecht schaffenden Leviathan selbst zu zählen ist. Letzterer bedarf keiner mildernden Umstände, die § 27 II, 49 I StGB obligatorisch zubilligt, zumal er selbst zu dem Unrechtssystem maßgeblich beiträgt und sich diesem anschließt.18 Entscheidend ist, ob die eigene Unrechtshandlung bewusst gewählt wird, um in dem kollektivistischen System zu handeln und weiter aufzusteigen.19 Solche Personen haben ein eigenes Tatinteresse zur Förderung der eigenen Karriere innerhalb des kollektivistischen Systems und wollen daher auch im eigenen Interesse das System aufrechterhalten. Als eigenhändig Tatausführende haben sie auch die umfassende Tatherrschaft. Aus diesem Grund liegt zwingend Täterschaft vor. Bei der breiten Masse, die selbstlos den ihnen suggerierten Kollektivzweck verfolgt, ist nicht von einem eigenen Interesse auszugehen. Sie wollen die Tat als fremde für das Kollektiv. Es erscheint vertretbar, in solchen Fällen des selbstlosen Handelns, nicht unmittelbar auf eine Gehilfenschaft zu schließen, sondern zusätzlich auch objektive Abgrenzungskriterien heranzu-

12 13 14 15 16 17 18 19

Hayek, Die Verfassung der Freiheit, S. 182; vgl. auch BGHSt 39, 1 (33). Vgl. hierzu ausführlich Lilie, NStZ 1990, 153 (156). Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, S. 181. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, S. 190 f. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, S. 191. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, S. 55; Johannes Paul II, Centesimus annus, Abs. 13. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, S. 191. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, S. 192.

I. Das 2. Strafrechtsreformgesetz

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ziehen. Hierfür bietet sich das vom BGH20 postulierte Kriterium des „Handlungsspielraums“ an. Ein Handlungsspielraum kann die Möglichkeit bieten, das Unrecht einer Tat zu reflektieren und sich somit den Kollektivzweck zu eigen zu machen. Diese Lösungsmöglichkeit über den Begriff des „selbstlosen Handelns“ kann jedoch keine Anwendung auf Taten in nichtstaatlichen Organisationsstrukturen finden. Diese können sich den gleichen Mitteln wie kollektivistische Staatssysteme bedienen. So fordern auch sogenannte „Psychosekten“21 oder gewaltbereite extremistische Organisationen22 selbstloses Handeln für einen übergeordneten Zweck. Jedoch besteht hier die Freiheit, diesen Systemen beizutreten oder nicht. Die Mitglieder dieser Gruppen haben sich selbst, in freier Entscheidung zum Beitritt entschlossen und wollen den Kollektivzweck somit auch aus eigenem Interesse verfolgen. Sie sind also Teil des Systems und somit stets als Täter zu qualifizieren. Zudem ist zu beachten, dass eine solche Organisation lediglich subkultureller Art ist und kein Staat. Die Möglichkeiten dieser Organisationen die Individualität ihrer Mitglieder rechtlich oder faktisch auszuschalten, ist daher äußerst begrenzt. Die herrschende Auffassung glaubt, den Aspekt des gesellschaftlichen Systems hingegen auf einen psychischen Druck relativieren zu müssen. Dieser solle dann lediglich innerhalb der Schuld Berücksichtigung finden können.23 Dies ist jedoch im Rahmen der Mordstrafbarkeit nicht möglich. Die gesellschaftlichen Umstände haben zudem unmittelbaren Einfluss auf die Rollenverteilung bei der Tat. § 25 I 1 StGB ist das Gesetz eines freiheitlichen Rechtsstaates. Diese Normen können nur schwerlich auf Taten, die innerhalb organisatorischer Machtstrukturen begangen wurden, gleichermaßen übertragen werden.24 Die Beurteilung von Sachverhalten, in denen Personen innerhalb organisierter staatlicher Machtstrukturen Straftaten ausführen, zeichnet sich immer noch durch Aktualität aus. Erst jüngst beschäftigte ein NS-Euthanasiefall die Rechtsprechung.25 Das Landgericht Gera nahm eine dauerhafte Verhandlungsfähigkeit der angeschuldigten Ärztin an. Dennoch sah sich das Gericht veranlasst, zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Stellung zu beziehen. Es zeigt zunächst zwei Ansichten auf. Zuerst wird die Rechtsprechung des Reichsgerichts im „Badewannenfall“ angeführt. Der Tatausführende könne auch Gehilfe sein, wenn er nicht mit Täterwillen handelt. Dann wird unter anderem mit Verweis auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt26, die sich auf einen Euthanasiefall bezieht, die Auffassung aufgezeigt, der Tatausführende sei grundsätzlich Täter, auch wenn dies im Interesse eines anderen geschehe. Die Kammer bekundet 20 21 22

BGH, Urt. v. 3.11.1992 – 5 StR 370/92, BGHSt 39, 1. BVerfGE 105, 279. Verfassungsschutzbericht 2004, S. 195 ff.; BVerwG NVwZ 2003, 986; NVwZ 2004;

455. 23 24 25 26

Roxin, AT II, S. 21. Wesel, Ein Staat vor Gericht, S. 30, 145; hierzu Lilie, DtZ 1995, 46. LG Gera, 1. StK, Beschl. v. 9.2.2005 – 401 Js 15947/00 1 Ks (1)/2, OLG-NL 2005, 93. OLG Frankfurt, Urt. v. 12. 08. 1947 – Ss 92/47, HESt, Bd. I, S. 67 f.

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B. Entwicklung der Teilnahmelehre in der Gesetzgebung

dann, sie wäre der letztgenannten Ansicht gefolgt. Doch dieser Beschluss ist insofern kaum überzeugend, als die Kammer hier völlig abstrakt und ohne Subsumtion eine Position bezieht, ohne sich mit den angeführten Ansichten am konkreten Fall auseinanderzusetzen. So wird aufgrund der nicht erfolgten Beweisaufnahme nicht geprüft, ob die Angeschuldigte im vorliegenden Fall tatsächlich kein eigenes Tatinteresse hatte. Ebenso wird in Bezug auf die von der Kammer favorisierten Auffassung nicht diskutiert, wann die Ausnahme zu der grundsätzlichen Annahme der Täterschaft bei eigenhändiger Begehung vorliegen soll. Das von dem BGH hierzu verfolgte Kriterium des „Handlungsspielraums“ wird nicht erwähnt. Es ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber eine Annahme von Beihilfe trotz Tatausführung weitestgehend ausgeschlossen hat. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Annahme von Beihilfe trotz eigenhändiger Tatbegehung generell durch den Wortlaut ausgeschlossen ist. Die einzige Anwendungsmöglichkeit besteht bei der Begehung von Straftaten in kollektivistischen Systemen, die das Individuum rechtlich und faktisch aufheben und den Menschen nur als Teil der Gesamtgesellschaft sehen, sodass der Tatausführende nicht selbst als Individuum handelt. Dieser Gedanke kann allerdings nicht auf Karrieristen übertragen werden, die sich dem kollektivistischen System anschließen, um dieses für ihre eigenen Interessen nutzbar zu machen. Ein geeignetes Kriterium stellt hierbei der Handlungsspielraum des Tatausführenden dar, der Schlüsse darauf zulässt, inwieweit lediglich Befehle selbstlos und ohne Reflektion ausgeführt wurden. Demzufolge wäre auch die Annahme von Beihilfe im „Staschynskij-Fall“ nach 1975 gemäß § 25 I 1 StGB nicht mehr ohne weiteres möglich. Denn es wäre nach einer subjektiven Interpretation der Norm nunmehr danach zu fragen, ob Staschynskij als KGB-Agent eigene Interessenverfolgte oder lediglich selbstlos für einen Kollektivzweck handelte. Nach Berichten wurde Staschynskij versprochen, Mitglieder seiner Familie, die im ukrainischen Widerstand kämpften, zu schützen, falls er zur Zusammenarbeit mit dem sowjetischen Geheimdienst bereit sei.27 2. Mittelbare Täterschaft (§ 25 I 2 StGB) Durch das 2. Strafrechtsreformgesetz wurde auch die mittelbare Täterschaft ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen. Die formal-objektive Theorie, die diese Täterschaftsform nicht zu erklären vermag, ist aus diesem Grund in den Bereich der deutschen Rechtsgeschichte zu verweisen.28 Lediglich Freund billigt dieser Theorie nach Einführung des § 25 I 2 StGB noch Aktualität zu.29

27

Vgl. Anders, Mord auf Befehl. Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (391); Jescheck/Weigend, AT, S. 648; Küpper GA 1986, 437 (439); SK-Hoyer, § 25 Rn 11. 29 Freund, AT, § 10 Rn 35 f. 28

I. Das 2. Strafrechtsreformgesetz

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3. Mittäterschaft (§ 25 II StGB) Auch § 25 II StGB ist keine Tendenz zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zu entnehmen. Roxin glaubt, dass die Wortwahl „Begehen mehrere die Tat gemeinschaftlich“ eindeutig auf objektive Kriterien abstelle. Ansonsten müsse § 25 II StGB lauten: „Beteiligen sich mehrere mit Täterwillen an der Tat“.30 Dem ist entgegenzuhalten, dass hier im Gegensatz zu § 25 I 1 StGB nicht von dem Wort „selbst“ Gebrauch gemacht wurde, das nach Roxins Ansicht eine objektive Abgrenzung erfordert. Im Umkehrschluss würde dies bedeuten, dass objektive Kriterien bei einer materiellen Ausdeutung des Wortlauts nicht über die Täterschaft entscheiden sollen. Einer solchen Auslegung des Wortlauts des § 25 II StGB kann nicht gefolgt werden. Die Formulierung des § 25 StGB lässt vielmehr die Frage offen, nach welchen Kriterien die Täterschaft abgegrenzt werden soll. Er kodifiziert lediglich die drei verschiedenen Formen der Täterschaft jeweils ohne Definition. Gerade in dieser Offenheit liegt der Vorteil des § 25 StGB. Die Suche nach einer allseits befriedigenden Lösung treibt die Entwicklung dieses Problems in der Rechtsprechung voran. Diese Entwicklung kann so in der Ansehung der gesellschaftlichen Strukturen stetig neue Gedanken und Verbesserungen zu der Fragestellung hervorbringen. 4. Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) Durch die Fixierung der Teilnahme wurde zunächst die Forderung nach einem Einheitstäterbegriff abgelehnt.31 Des Weiteren enthalten die Teilnahmeregelungen die limitierte Akzessorietät. Man kann sich nur an einer vorsätzlich begangenen, rechtswidrigen Haupttat beteiligen. Diese Regelung steht im Einklang mit den §§ 30, 31 E 1962. Hierin liegt jedoch ein Dissens zum Alternativentwurf, der in §§ 28, 29 AE kein Erfordernis einer vorsätzlichen Haupttat vorsah. Diese im Alternativentwurf zum Strafgesetzbuch vertretenen Ansicht widerspricht zunächst der These, die Verfasser des Alternativentwurfs würden lediglich eine weiche Linie gegenüber dem Verbrecher vertreten.32 Durch den Verzicht auf die limitierte Akzessorietät könnte die Teilnahmestrafbarkeit etwa auf Fahrlässigkeitsdelikte ausgeweitet werden. Auch im Rahmen der Teilnahme sollte nach Ansicht der Alternativprofessoren die Weiterentwicklung des Rechts durch eine gewisse Offenheit der Tatbestände gefördert werden, wie auch bei der Täterschaft.33 Die Anregung des Alternativentwurfs, eine fakultative Strafmilderungsmöglichkeit für die Anstiftung zu kodifizieren, blieb ebenfalls unberücksichtigt. Die Intention des Vorschlags der Alternativprofessoren war es, durch diese Änderung die Dreiteilung Täterschaft – Anstiftung – Beihilfe zu betonen 30 31 32 33

LK11-Roxin, § 25 Rn 33. BT-Drucks. IV/650, S. 147. Baumann, Streitschriften, S. 135; Baumann, GA 1967, 333; Lackner, JZ 1967, 513. Baumann (Hrsg.), AE 1966, S. 67.

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B. Entwicklung der Teilnahmelehre in der Gesetzgebung

und der Unterscheidung von Täterschaft und Anstiftung auch im Strafrahmen eine Auswirkung zuzubilligen. Dieser Vorschlag musste jedoch erfolglos bleiben, da er sich zu weit von den historischen privatrechtlichen Wurzeln der Teilnahmelehre emanzipierte. Es ist eine grundlegende Rechtsregel, dass die Anstiftung zu einer Straftat der eigenhändigen Begehung der Tat gleichgestellt ist.34 Der Grund für diese gewachsene Rechtsvorstellung, die bereits auf das Römische Recht zurückgeht, liegt in dem Unrechtsgehalt der Tatausführung, die auf einer Anstiftung beruht. Die Handlung des Tatausführenden wird als das Werk des Anstifters wahrgenommen. Dieser erscheint als moralischer Urheber der Tat, sodass diesem der Unrechtsgehalt der Tatausführung umfassend zuzurechnen ist.35 Hierbei ist jedoch anzufügen, dass die Annahme einer Anstiftung nach damaligem Römischen Recht eine Art Vertragsschluss voraussetzte, ähnlich der heutigen Auffassung Puppes, die einen „Unrechtspakt“ zwischen Anstifter und Tatausführendem fordert.36

II. Das 6. Strafrechtsreformgesetz Das am 1. 4. 1998 in Kraft getretene 6. Strafrechtsreformgesetz griff nicht direkt in die Vorschriften zur Täterschaft und Teilnahme ein. Die Einführung der Drittzueignungsabsicht in den §§ 242, 246 StGB und 249 StGB hat jedoch mittelbaren Einfluss auf die Teilnahmelehre. 1. Die Rechtslage vor dem 6. StrRG Die §§ 242, 246, 249 StGB a.F. erfassten in ihrem Tatbestand lediglich die Absicht sich die weggenommene Sache zuzueignen. Aus diesem Grunde herrschte Unsicherheit, wie Sachverhalte zu beurteilen sind, in denen jemand auf Geheiß eines Dritten vorsätzlich eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sie diesem Dritten anstatt sich selbst zuzueignen.37 Der die Wegnahme ausführende Vordermann hätte mangels Zueignungsabsicht straflos sein können. Aufgrund der Akzessorietät der Teilnahme wäre dann auch der Hintermann nicht wegen Anstiftung gemäß § 26 StGB strafbar gewesen. a) Normative Lösung Um dieses Problem einer „Straftat ohne Täter“ einer sachgerechten Lösung zuzuführen, wurde eine Strafbarkeit anhand der Teilnahmelehre konstruiert. Die fehlende Zueignungsabsicht des unmittelbar Handelnden sollte eine Unterordnung unter den Willen des Hintermanns darstellen. Der unmittelbar Handelnde 34 35 36 37

Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, S. 979. Gioffredi, I principi del Diritto Penale Romano, S. 113 ff. Puppe, GA 1984, 101. Vgl. RGSt 39, 37 (39); Mittermaier, ZStW 21 (1901), 197 (256 f.).

II. Das 6. Strafrechtsreformgesetz

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sei lediglich „absichtslos-doloses Werkzeug“ des Hintermanns. Dieser habe durch seine Zueignungsabsicht eine „normative Tatherrschaft“ und könne wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft gemäß §§ 242 I, 25 I 2 StGB strafbar sein. Der Vordermann könne dann wegen Beihilfe zu diesem Diebstahl zur Verantwortung gezogen werden.38 Die Vereinbarkeit dieses Ansatzes mit der Tatherrschaftslehre musste vor dem 6. StrRG bezweifelt werden.39 Der Tatmittler entscheidet alleine über das Ob und Wie der Tatausführung und ist sich auch aller objektiven Tatbestandsmerkmale bewusst. Er hat somit die reale Handlungsherrschaft. Der Tatbeitrag des Hintermanns beschränkt sich dagegen auf eine bloße Anstifterhandlung. Das Modell der normativen Tatherrschaft ersetzte die mangelnde Steuerung des deliktischen Geschehens durch den Hintermann mit dem Vorliegen seiner Zueignungsabsicht, also einem subjektiven Element. Diese Ansicht wurde demzufolge der objektiv ausgerichteten Tatherrschaftslehre nicht gerecht, sondern neigte vielmehr einer subjektiven Sichtweise zu.40 Zudem stellt die Zueignungsabsicht ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal dar und vermochte folglich nicht die tatbestandsmäßige Handlung zu ersetzen.41 b) Drittzueignungslehre Andere Autoren suchten daher die Lösung des Problems nicht in der Teilnahmelehre, sondern im Besonderen Teil des StGB über eine extensive Interpretation des Zueignungsbegriffes.42 Der Zweck der Zueignungsabsicht im Tatbestand sei nicht die Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme, sondern die Abgrenzung eines „furtum usus“ zur verbotenen Eigenmacht. Für eine Zueignung bedürfe es stets der Anmaßung einer eigentümerähnlichen Verfügungsgewalt („se ut dominum gerere“). Das Verfügen über eine Sache stehe lediglich zur Disposition des Eigentümers. Somit geriere sich schon derjenige als Eigentümer, der die weggenommene Sache in freier Entscheidung dem Eigentümer auf Dauer entziehen und an einen Dritten übergeben will. Um eine weggenommene Sache an einen Dritten weiterzugeben, müsse man sich diese demzufolge zuerst selbst – zumindest vorübergehend – zueignen. 38 E 1962, S. 149; BGH wistra 1987, 253; Baumann/Weber/Mitsch, AT, S. 702; Blei, AT, S. 257; Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (398 f.); Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 228 (239); Jescheck/Weigend, AT, S. 669 f .; Lackner/Kühl, § 25 Rn 4; LK5-Lobe, Einf., S. 131; Sch/Sch26Cramer/Heine, § 25 Rn 19; Welzel, Deutsches Strafrecht, S. 104; Wessels/Beulke, AT, Rn 537. 39 Beling, ZStW 28 (1908), 589 (590); Bockelmann/Volk, AT, S. 183; Freund, AT, S. 342; Mitsch, BT 2, Bd. 1, S. 97; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 92; Rönnau, GA 2000, 410 (414); Roxin, TuT7, 258, 339 ff.; Roxin, AT II, S. 64; Stratenwerth, AT I4, S. 306. 40 Beling, ZStW 28 (1908), 589 (590); Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 92. 41 Stratenwerth, AT I4, S. 306. 42 Roxin, TuT7, S. 339 ff.; LK11-Roxin, § 25 Rn 141; Rudolphi, GA 1965, 33 (42); Spendel, FS-Lange, S. 147 (156); Tenckhoff, JuS 1980, 723 (727); Wachenfeld, ZStW 40 (1919), 321 (324).

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B. Entwicklung der Teilnahmelehre in der Gesetzgebung

Es erschien jedoch bedenklich den Begriff des „Sich-Zueignens“ derart weit auszulegen. Die Verwendung des Reflexivpronomens „sich“ deutet daraufhin, dass gerade egoistische Motive die Zueignungsabsicht auszeichnen sollten. Ein darüber hinausgehender Sinn war dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen.43 Es schien auch unbillig, zwischen Fällen zu unterscheiden, in denen jemand eine fremde bewegliche Sache wegnimmt und anschließend beseitigt, und Fällen, in denen die weggenommene Sache an einen Dritten übergeben wird.44 Die extensive Interpretation des Zueignungsbegriffes widersprach neben dem Wortlaut des Gesetzes auch der Systematik. In den §§ 253, 263 StGB wurde die Absicht, einen Dritten zu bereichern, explizit aufgeführt. So musste sich aus dem Umkehrschluss die Erkenntnis ergeben, dass die §§ 242, 246, 249 StGB keine Drittzueignungsabsicht erfassen.45 c) Lösung über den Unterschlagungstatbestand Aufgrund dieser Kritikpunkte war es daher aus dogmatischer Sicht schlüssig, das Tatbestandsmerkmal der Zueignungsabsicht in Fällen der Drittzueignung wortlautgetreu als nicht erfüllt anzusehen und auch die Figur „absichtslos-dolosen Werkzeugs“ nicht zu bemühen. Die so entstandene Strafbarkeitslücke konnte durch den Unterschlagungstatbestand teilweise geschlossen werden. Der Dritte, dem die weggenommene Sache zugeeignet wird, hätte sich dann regelmäßig wegen Unterschlagung gemäß § 246 I StGB strafbar gemacht. Der Vordermann, der den Gewahrsam an der Sache bricht und diese dem Dritten überreicht, kann dann wegen Beihilfe an dieser Unterschlagung zur Verantwortung gezogen werden.46 Jedoch konnte dieses Lösungsmodell nicht überzeugen. Es ist unbillig und aus kriminalpolitischen Gründen zweifelhaft, den Gewahrsamsbruch unbestraft zu lassen. Die höhere Strafbarkeitsdrohung des Diebstahls wäre in solchen Fällen umgangen worden. Aus diesem Grund hätte auch eventuell vorliegendes Raubunrecht nicht erfasst werden können.47

2. Die Rechtslage nach dem 6. StrRG Ein Lösungsansatz, welcher der Tatherrschaftslehre umfassend Rechnung trägt, war vor Einführung der Drittzueignungsabsicht nicht mit den Tatbeständen der §§ 242, 246 und 249 StGB vereinbar. Diese Paragraphen des Strafgesetzbuches waren somit ein gewichtiges Argument gegen die Tatherrschaftslehre. Aufgrund der dargelegten Unsicherheiten wurde durch das 6. StRG der egoistischen Wortlaut43 BGHSt 40, 8 (19); 41, 187 (196); Beling, ZStW 28 (1908), 589 (591); Blei, AT, S. 281; Flegenheimer, Das Problem des „dolosen Werkzeugs“, S. 52; Lampe, GA 1966, 225 (240); Rengier, BT I2, S. 25. 44 Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (398); Rengier, BT I2, S. 26. 45 Rengier, BT I2, S. 25. 46 Beling ZStW 28 (1908), 589 (602); Flegenheimer, Das Problem des „dolosen Werkzeugs“, S. 52 f.; Freund, AT, S. 343; Krey, BT 2, S. 41. 47 Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (398); Roxin, AT II, S. 65; Roxin, TuT7, S. 340.

II. Das 6. Strafrechtsreformgesetz

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ausprägung der Zueignung in §§ 242, 246 und 249 StGB eine altruistische Alternative nach Vorbild des § 235 E 1962 zur Seite gestellt. a) Normative Lösung Ganz gleich ob es bei der aktuellen Gesetzeslage der Figur des „absichtslos-dolosen Werkzeugs“ überhaupt noch bedarf, ist deren Anwendung in noch denkbaren Fällen nun mit der Tatherrschaftslehre vereinbar. Die erste mögliche Fallgruppe eines „absichtslos-dolosen Werkzeugs“ betrifft Sachverhalte, in denen der Hintermann den Tatmittler über die Fremdheit der Sache oder die Rechtswidrigkeit der Zueignung täuscht. Hier wird nun eine reale Tatherrschaft des Hintermanns kraft Irrtums vorliegen.48 Diffiziler erscheint die zweite denkbare Fallgruppe, in welcher der Vordermann die Wegnahmehandlung ausführt, die Sache aber nicht mit Absicht, sondern nur mit schlichtem Vorsatz dem Hintermann zueignen möchte, z. B. weil er primär nur den Eigentümer verärgern will. Die Zueignung besteht aus zwei Komponenten der Enteignung und der Aneignung. Während zur Bejahung der Zueignungsabsicht für die Enteignungskomponente bereits Eventualvorsatz ausreicht, muss die Aneignung mit dolus directus 1. Grades erstrebt werden. In dieser Fallgruppe kommt es dem Vordermann aber gerade nicht darauf an, sich die Sache einzuverleiben, sondern er beabsichtigt lediglich eine Enteignung. A priori erscheint es mithin vertretbar, den Vordermann als „absichtslos-dolos“ einzustufen.49 Des Weiteren ist festzustellen, dass er mangels Einfluss des Hintermanns auf das Tatgeschehen die reale Tatherrschaft hat. Somit würde erneut eine Unstimmigkeit der normativen Lösung mit der Tatherrschaftslehre bestehen. Es ist jedoch hierbei zu beachten, dass es zur Erreichung dieses Ergebnisses einer äußerst restriktiven Interpretation des Absichtsbegriffes bedarf. Die vorübergehende Aneignung der weggenommenen Sache ist doch gerade condicio sine qua non für die Erreichung des eigentlichen Zwecks der Tat, z. B. einer Verärgerung des Eigentümers. Die Aneignung ist somit, sofern sie nicht unerwünscht ist, von der Absicht umfasst.50 Folglich liegt die Problematik dieser Fallgruppe in der Auslegung des Absichtsbegriffes. Nach üblicher Interpretation der Absicht in § 242 I StGB handelt es sich daher nicht um eine Fallgruppe des „absichtslos-dolosen Werkzeugs“. b) Drittzueignungslehre Die Auffassung, die eine Lösung über den Zueignungsbegriff anstrebte und sich so um eine vollumfängliche Vereinbarkeit mit der Tatherrschaftslehre bemühte, war

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Sch/Sch26-Cramer/Heine § 25 Rn 19; Roxin AT II, S. 66. Dencker, in: Dencker/Stuensee/Nelles/Stein, S. 18; Noak, Drittzueignung und 6. Strafrechtsreformgesetz, S. 73. 50 BGHSt 16, 1 (6); OLG Köln, JR 1970, 468 (469); Roxin, AT II, § 25 Rn 156 (S. 65). 49

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B. Entwicklung der Teilnahmelehre in der Gesetzgebung

Vorbild des Gesetzgebers für die klarstellende Gesetzesänderung.51 Sofern sich nun der Tatbestand des § 242 I StGB n.F. nach dieser Auffassung ausrichtet, könnte man nun davon ausgehen, dass er sich gleichermaßen an der Tatherrschaftslehre orientiert, zumal durch die Drittzueignungsabsicht nun auch Handeln im fremden Interesse von den Tatbeständen umfasst wird. Hieraus könnte man auf eine Schwächung des Eigeninteresses an einer Tat als Abgrenzungskriterium für die Täterschaft schließen.52 3. Reaktionen in der Wissenschaft Der Gesetzgeber hat die Position der Vertreter der Tatherrschaftslehre gestärkt, indem er die einzelnen dogmatischen Unstimmigkeiten mit den betreffenden Tatbeständen des Besonderen Teils beseitigt hat. Insofern ist die Reform insbesondere bei Vertretern der Tatherrschaftslehre positiv aufgenommen worden, die sich durch den Gesetzgeber bestätigt fühlen.53 Ob diese Gesetzesänderung in lediglich drei Tatbeständen allerdings eine hohe Bedeutung für einen „endgültigen Siegeszug der Tatherrschaftslehre“54 einnimmt, ist jedoch fraglich. Zum einen sind nur wenige Tatbestände des Besonderen Teils von der Änderung betroffen, sodass man kaum Schlüsse für die allgemeinen Vorschriften der Teilnahmelehre ziehen kann. Zum anderen besteht auch weiterhin die Möglichkeit diese Tatbestände schlüssig mit subjektiven Abgrenzungskriterien zu lösen. Das 6. StrRG hat aber auch berechtigte Missbilligung erfahren. Im Zentrum der Kritik steht die Ausweitung der Tatbestände und der damit einhergehenden Vergröberung der Maßstäbe zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Teilweise wird sogar eine Tendenz zum Einheitstäterbegriff in den §§ 242, 246, 249 StGB n.F. erkannt.55 Dies gründet darauf, dass nun auch Handlungen mit altruistischer Motivation von den §§ 242, 246, 249 StGB n.F. als Täterschaft erfasst werden. Das Rechtsbewusstsein ist durch die bisherige Rechtspraxis und auch die abendländische, christliche und humanistische Kultur derart geprägt, dass gerade egoistisches Handeln im Bereich der Eigentumsdelinquenz besonders strafwürdig erscheint. Unselbstnütziges Handeln erscheint eher als typische Beihilfe. Diese Kritik aus Teilen der Wissenschaft macht sichtbar, dass eine Gesetzesänderung, die primär auf dogmatische Ausbesserung ausgerichtet ist, in Einzelfällen dem Rechtsgefühl zuwider laufende Folgen haben kann.

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BT-Drucks. 13/8587, S. 43. Küpper, GA 1986, 441; Jäger, JuS 2000, 651 (653); Schmid-Hopmeier, Das Problem der Drittzueignung bei Diebstahl und Unterschlagung, S. 210. 53 Jäger, JuS 2000, 651 (652); Roxin, AT II, § 25 Rn 154 (S. 65); Rengier, FS-Lenckner, S. 801 (811 f.). 54 Vgl. Jäger, JuS 2000, 651 (652). 55 Krey/Hellmann, BT 2, S. 43; Lackner/Kühl25, § 242, Rn 26a; Noak, Drittzueignung und 6. Strafrechtsreformgesetz, S. 79; Noak, in: Schlüchter, Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, S. 68; Rönnau, GA 2000, 410 (424 ff.). 52

II. Das 6. Strafrechtsreformgesetz

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4. Reaktion der Rechtsprechung Die Rechtsprechung vermochte in der Gesetzesänderung keine Verpflichtung abzuleiten, nun zumindest in den betroffenen Normen ausschließlich die Tatherrschaftslehre als Kriterium für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme anzuwenden. Das Interesse an der Tat soll auch weiterhin ein geeignetes Abgrenzungskriterium darstellen können.56 Dieser Standpunkt ist für die Rechtsprechung möglich, weil nach ihrer Auffassung keine Identität zwischen Eigenzueignungsabsicht und Tatinteresse besteht. An der Zueignungsabsicht allein soll nicht die Frage der Täterschaft zu knüpfen sein.57 Ein Indiz für mangelndes Tatinteresse kann daher auch nach neuer Fassung der §§ 242, 246, 249 StGB eine vom Taterfolg unabhängige Entlohnung sein.58 Der 3. Strafsenat stellt in einem Urteil vom 11. Mai 200659 deutlich heraus, dass eine subjektive Abgrenzungslösung auch bei einem Wohnungseinbruchsdiebstahl trotz ausreichender Drittzueignungsabsicht erfolgen kann. Bei der Abgrenzung in einer wertenden Betrachtung nach den gesamten Umständen werden zunächst subjektive Formulierungen durch den Senat betont. „Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen“. Der Tatbeteiligte habe durch seine Fahrdienste und die Besorgung eines für den Einbruch benötigten Schraubendrehers keine so untergeordneten Tatbeiträge erbracht, dass eine Erörterung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nicht erforderlich gewesen wäre. Der Senat fährt fort: „Im Hinblick auf seinen Beuteanteil kann auch ein eigenes Tatinteresse bestanden haben. Unter diesen Umständen liegt die Annahme eines Willens zur Tatherrschaft nicht von vorneherein fern.“ Es zeigt sich also eine gemischtsubjektiv-objektive Abgrenzung. Nicht gänzlich unwesentliche objektive Tatbeiträge zwingen den Tatrichter zur Beschäftigung mit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Hierbei wird das Tatinteresse trotz der nunmehr ausreichenden Drittzueignungsabsicht beim Wohnungseinbruchsdiebstahl als taugliches Abgrenzungskriterium herangezogen. Auf diese Weise kann jemand der untergeordnete Tatbeiträge erbringt und das Geschehen nicht in Händen hält auch Mittäter sein, wenn er am Gewinn beteiligt wird und aus diesem Grund ein besonderes Tatinteresse hat. Jedoch ist es ebenso möglich, jemanden der umfangreiche Tatbeiträge leistet, diese jedoch nur in uneigennütziger Motivation vollzieht und auch keinen Lohn für diese erhält, nur wegen Beihilfe zu bestrafen. Durch die Verwendung subjektiver Abgrenzungskriterien kann folglich 56

BGH Urt. v. 11.5.2006 – 3 StR 23/06; BGH Urt. v. 10.11.2004 – 5 StR 403/04. Hegler, FS-RG V, S. 305 (319); Rengier, BT 16, S. 49. 58 Vgl. bereits BGHR § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4, Mittäter 12; BGH bei Dallinger, MDR 1973, 729; BGH StV 1983, 501; kurz vor in Kraft treten des 6. StrRG: BGH StV 1998, 540 (541); danach z. B. BGH, Urt. v. 11.12.2003 – 3 StR 375/03. 59 BGH, Urt. v. 11.5.2006 – 3 StR 23/06. 57

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B. Entwicklung der Teilnahmelehre in der Gesetzgebung

nicht nur die Täterstrafbarkeit erweitert werden, sondern es können auch altruistisch handelnde Personen aus dem Täterkreis herausgehalten werden. Hierdurch ist die Möglichkeit eröffnet, den genannten Kritikpunkten an den neuformulierten Tatbeständen entgegenzuwirken. Die Rechtsprechung passt die neue Gesetzeslage insofern der aufgezeigten gewachsenen Rechtsordnung an. Diese Rechtsfindung der Rechtsprechung erscheint aber auch vertraut und dogmatisch schlüssig. Sie erinnert gerade in den Fällen der Drittzueignung an eine Abgrenzung eines Handelsvertreters gemäß § 84 I HGB mit einem Arbeitnehmer. Der Handelsvertreter erhält Provisionen für seine erfolgreiche Tätigkeit in Form der Vertragsabschlüsse gemäß §§ 87 ff. HGB. Der Arbeitnehmer hingegen erhält einen festen Lohn gemäß § 611 I BGB. Beide handeln für ihren Auftrag- bzw. Arbeitgeber, mithin altruistisch. Jedoch wird der erfolgsabhängig bezahlte Handelsvertreter typischerweise ein weitaus größeres Interesse am Vertragsabschluss haben als ein Arbeitnehmer bei vergleichbarer Tätigkeit, zumal die Entlohnung eines Arbeitnehmers nicht vom Erfolg abhängig ist. Der charakteristische Unterschied des Handelsvertreters gegenüber dem Arbeitnehmer ist seine Selbständigkeit gemäß § 84 I 2 HGB, sodass er sein eigener Unternehmer ist. Der Arbeitnehmer hingegen ist nicht selbständig, sondern abhängig von seinem Arbeitgeber. Er trägt somit die charakteristischen Züge eines Gehilfen gemäß § 27 I StGB, der auch lediglich förderliche Beiträge erbringt, aber durch die Akzessorietät vom Täter abhängig ist. Insofern ist gerade das Vorliegen einer vom Taterfolg abhängigen Entlohnung nach wie vor ein geeignetes, wenn auch nicht das einzige Abgrenzungskriterium zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme.

C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung zu untersuchen, ist mit Schwierigkeiten verbunden. Das Blickfeld auf die Rechtsprechung ist äußerst begrenzt. Die Methodik der Entscheidungsfindung und die Intentionen der Rechtsprechung dringen nicht nach außen. Auch die Publikationen des Bundesgerichtshofs geben hierüber nur wenig Auskunft.1 In wissenschaftlichen Untersuchungen wird zumeist zwischen offenen und verdeckten Urteilsgründen nicht hinreichend unterschieden. Die offenen Urteilsgründe werden untersucht und dogmatische Unschlüssigkeiten gerügt. Die Frage, aus welchen Gründen die Rechtsprechung gewisse Entscheidungen trifft, bleibt hierbei jedoch vielfach unerörtert.2 Innerhalb der nachfolgenden Betrachtungen soll versucht werden, nicht nur die dogmatische Schlüssigkeit in den Fokus zu rücken, sondern auch die Intentionen des Bundesgerichtshofs auszuleuchten. Hilfreich können die Ausführungen zur Teilnahmelehre von Burkhard Jähnke und Gerhard Herdegen sein. Jähnke war von 1982 bis 1991 beim 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofes tätig, dem er zuletzt als stellvertretender Vorsitzender angehörte. Im Oktober 1991 erfolgte seine Ernennung zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof einhergehend mit einem Wechsel zum 2. Senat. Seine Erfahrungen und Ansichten hat Jähnke in den Leipziger Kommentar eingebracht. Er bearbeitet dort unter anderem die §§ 211–216 StGB. Hierbei widmet er auch der Teilnahmelehre einige Ausführungen. Herdegen wurde 1972 zum Richter am Bundesgerichtshof ernannt und gehörte zunächst dem 1. Strafsenat an, bei dem er 1982 den Vorsitz übernahm. 1985 wechselte er zum 2. Senat. Dessen Vorsitz übergab Herdegen 1991 an Burkhard Jähnke. Auch Herdegen zählt zu den Bearbeitern des Leipziger Kommentars. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme wird in seiner Kommentierung des Raubtatbestandes § 249 StGB angesprochen. Die Ausführungen von Herdegen und Jähnke als Vertreter der Rechtsprechung können zur näheren Interpretation der Auffassungen und Argumentationsweisen der Rechtsprechung bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme herangezogen werden. Über die „Geheimwissenschaft Revision“3 geben zudem Veröffentlichungen der Bundesrichter Meyer-Goßner, Tolksdorf, Maatz und Kuckein aus jüngerer Zeit näheren Aufschluss. Die hier zu gewinnenden Erkenntnisse können helfen, die Revisionsrechtsprechung zur Teilnahmelehre analytisch aufzuklären und den Gehalt der Recht1 2 3

Lilie, Obiter dictum, S. 17 f.; 102; Schmidhäuser, AT2, S. 577. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 244. Zipf, Strafmaßrevision, S. 173.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

sprechung zu Fragen der Mittäterschaft offenzulegen. Auch die Zitierungssystematik des Bundesgerichtshofs bedarf näherer Begutachtung. Hieraus ergibt sich welche Literatur und welche Einflüsse die Richter zu ihrer Entscheidung genutzt haben. Es ist auch der Frage nachzugehen, inwiefern die Gerichte überhaupt einer axiomatisch-deduktiven Theorie folgen. Denn wie bereits in der Begutachtung der Rechtsprechung von 1871 bis 1975 aufgezeigt wurde, wird die Teilnahmelehre auch maßgeblich durch Erwägungen im Hinblick auf die Einzelfallgerechtigkeit geprägt. Ebenso soll aber die Stellung jedes einzelnen Urteils für eine allgemeine Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung Berücksichtigung finden. Hierbei müssen auch verwendete Strategien der Gerichte aufgezeigt werden, die es ermöglichen, die geforderte Stetigkeit und Einheitlichkeit der Entscheidungen und Einzelfallerwägungen überzeugend miteinander zu verbinden. Ausgangspunkt der Untersuchungen sollen Urteile des Bundesgerichtshofs seit in Kraft treten der geltenden Vorschriften zu Täterschaft und Teilnahme sein. Die Betrachtungen der Urteile erheben hierbei keinen Anspruch auf Vollständigkeit, sondern dienen dazu, die Rechtsprechung zur Teilnahmelehre transparent zu machen und Entwicklungen verdeutlichen zu können.

I. Unmittelbare Täterschaft Die Fälle der unmittelbaren Täterschaft sind geradezu als Archetypus der Täterschaft zu erachten und gelten insofern als unkompliziert.4 Die Frage, ob die eigenhändige Tatausführung nach der 1975 in Kraft getretenen Fassung des § 25 I 1 StGB eine Bewertung als bloße Teilnahme an der Straftat ausschließt und stets zur Täterschaft führen muss, stand dennoch zur Disposition. Relativ zeitig nach dem Inkrafttreten des § 25 StGB musste sich das OLG Stuttgart zu dieser Problematik äußern und bestätigte dabei, dass nach der veränderten Rechtslage die eigenhändige Ausführung einer Straftat zwingend zur Annahme einer Täterschaft führen müsse.5 Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 25 I 1 StGB: Täter ist, „wer die Straftat selbst begeht“. Das Gericht hatte sich dabei explizit auf die Ansicht von Roxin6 und Wessels7 bezogen. Gewichtige Stimmen in der Literatur bezweifelten diese Auffassung jedoch bereits zum Zeitpunkt des Urteils des OLG Stuttgart.8 Die Formulierung „selbst begehen“ diene der Abgrenzung der unmittelbaren zur mittelbaren Täterschaft und nicht

4

Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 71; Roxin, TuT7, S. 127. OLG Stuttgart, NJW 1978, 715. 6 Roxin, TuT3, S. 546 ff. 7 Wessels, AT8, S. 562. 8 Baumann, AT8, S. 562; Gössel, GA 1977, 60; Lackner11, § 25 Rn 1a; Schmidhäuser, AT2, S. 581. 5

I. Unmittelbare Täterschaft

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der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme.9 Der Gebrauch der Worte „selbst begehen“ sei kein deskriptiver, sondern ein normativer Begriff, der nicht offenlege, was unter „selbst begehen“ zu verstehen sei.10 Deshalb sei auch die Formulierung „selbst ausführen“ bewusst nicht vom Gesetzgeber gewählt worden. Eine inhaltliche Gleichsetzung der Formulierungen „selbst begehen“ und „selbst ausführen“ hätte auch zur Folge, dass es bei einem strafbaren Versuch einer Straftat gemäß § 22 f. StGB keinen Täter geben könne, da hier eine Ausführungshandlung nicht notwendig ist.11 Zur Intention des Gesetzgebers wurde zudem von einzelnen Autoren auf die Beratungen des Sonderausschusses verwiesen, nach denen die Prüfung der streitigen Frage alleine der Rechtsprechung vorbehalten sein soll.12 Insofern konnte die Auseinandersetzung des Bundesgerichtshofs mit diesem Problem mit Spannung erwartet werden. 1. BGH, Urt. v. 7.6.1977 – 1 StR 273/77, BGHSt 27, 205 Der 1. Senat deutete im Jahr 1977 an, dass Tatbeiträge, die den Tatbestand einer Strafnorm erfüllen, die Täterschaft begründen. Diese Aussage wurde durch den 1. Senat jedoch in Bezug auf die Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB getroffen und ausdrücklich auf den Tatbestand der Vergewaltigung gemäß § 177 I StGB (a.F.) beschränkt. Zudem wurde diese Stellungnahme als „obiter dictum“, das keine Bindungswirkung entfaltet, gekennzeichnet. Der Senat vermeidet folglich eine Festlegung in dieser Frage. Dennoch ist hierin eine gewisse Abkehr von der Rechtsregel aus dem Urteil des Jahres 197413 zu erkennen. In dieser Entscheidung hatte der Senat noch versucht, an die subjektive Interessentheorie des Reichsgerichts anzuknüpfen und somit den Bestand eines Grundsatzes in Frage zu stellen, dass die eigenhändige Tatausführung zur Annahme der Täterschaft führe. Die Tatausführung wurde auf diese Weise durch den 1. Senat unter dem Vorsitz Pfeiffers zum bloßen Indiz für die Täterschaft abqualifiziert.14 Anzumerken bleibt auch, dass Pfeiffer im Jahr 1977 den 1. Strafsenat verließ und sich als Präsident des Bundesgerichtshofes den Zivilsachen zuwandte.15 Inwieweit dies bereits eine Auswirkung auf dieses Urteil hatte, ist jedoch ungewiss. Eine endgültige Änderung in der Rechtsprechung kann in diesem Urteil jedoch aufgrund der Einschränkung auf den Vergewaltigungstatbestand und die mangelnde Bindungswirkung des Urteils noch nicht erkannt werden.

9 10

Schmidhäuser, AT2, S. 581, ders., FS-Stree/Wessels, S. 343 (345). LK10-Jähnke § 212 Rn 6; Schmidhäuser, FS-Stree/Wessels, S. 343 (345); siehe hierzu B.

I. 1. 11

Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, S. 93. LK10-Jähnke § 212 Rn 6; Lackner/Kühl24, § 25 Rn 1. 13 BGH, Urt. v. 12.3.1974 – 1 StR 569/73, BGH GA 1974, 370. 14 Vgl. A. III. 3. c) bb). 15 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1978, Bundesanzeiger, vom 11. 4. 1978, Beilage, Nummer 68a, S. 8 f. 12

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

2. BGH, Urt. v. 26.11.1986 – 3 StR 107/86, BGHR § 25 Abs. 1, Begehung, eigenhändige 1 = BGH NStZ 1987, 22416 und BGH, Urt. v. 15.9.1988 – 4 StR 352/88, BGHSt 35, 347 = NJW 1989, 912 Der Bundesgerichtshof äußerte sich zur Neufassung des § 25 I 1 StGB erst 1986. Der Sachverhalt betraf einen sogenannten „Strohmann“, der nach außen als Firmeninhaber in Erscheinung trat. Dieser hatte als Steuerschuldner falsche Steuererklärungen und Arbeitnehmeranmeldungen unterzeichnet und damit die Tatbestände der Steuerhinterziehung (§ 370 I Nr. 1 AO) und des Betrugs (§ 263 I StGB) vollständig und eigenhändig erfüllt. Der 3. Strafsenat bestätigte zunächst, dass der Bundesgerichtshof die im Schrifttum verbreitete Auffassung17, dass ein selbst tatbestandsmäßig Handelnder nicht als Gehilfe angesehen werden könne, bisher nicht vertreten habe. Der Senat ließ diese Streitfrage dabei aber ausdrücklich mit der Begründung offen, dass ein Ausnahmefall, der es rechtfertigen würde, trotz tatbestandsmäßigen Verhaltens lediglich Beihilfe anzunehmen, nicht vorliege. Hierbei bezog er sich auf eine Entscheidung des 5. Strafsenats18 aus dem Jahr 1956. Grundsätzlich bleibe bei eigenhändiger Tatausführung kein Raum für die Wertung fehlenden Tatinteresses. Roxin glaubt, der durch den 3. Senat erfolgte Hinweis auf Ausnahmefälle könne die Abkehr von der extrem-subjektiven Auffassung nicht relativieren. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass der 3. Senat bei der Erwähnung möglicher Ausnahmefälle nicht explizit auf das „Staschynskij-Urteil“ verweise. Hieraus möchte Roxin ableiten, dass der Bundesgerichtshof in dem „Staschynskij-Fall“ nun keinen Ausnahmefall mehr sehen würde.19 Diese Einschätzung muss jedoch auf Bedenken treffen. Nur zwei Jahre nach dem Urteil des 3. Senats musste der 4. Senat in einem anderen Fall ebenfalls entscheiden, ob eigenhändige Tatbestandsverwirklichung trotz Handeln in fremdem Interesse eine Gehilfenschaft ausschließe.20 Der 4. Senat sprach das Problem jedoch gar nicht erst an. Hierin müsste man folglich nach der Argumentationsweise Roxins ebenfalls eine Bestätigung der Abkehr von der „StaschynskijRechtsprechung“ ersehen.21 Jähnke war zu diesem Zeitpunkt Richter am 4. Senat.22 Ein Jahr nach diesem Urteil des 4. Senats erscheint seine Kommentierung des § 212 StGB. Dort vertritt er die Auffassung, dass in Ausnahmefällen auch Gehilfe sein könne, wer alle Tatbestandsmerkmale in eigener Person verwirklicht und

16

Bestätigt in BGH, Urt. v. 22.7.1992 – 3 StR 35/92, BGHSt 38, 315 (317). Dreher/Tröndle43, § 25 Rn 2; Sch/Sch22-Cramer, vor §§ 25 Rn 58, 75. 18 BGH, Urt. v. 10.1.1956 – 5 StR 529/55, BGHSt 8, 393 (396). 19 Roxin, TuT7, S. 600. 20 BGH, Urt. v. 15.9.1988 – 4 StR 352/88, BGHSt 35, 347 = NJW 1989, 912. 21 MK-Joecks, § 25 Rn 19. 22 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1988, Bundesanzeiger vom 28. 1. 1988, Beilage, Nummer 18a, S. 10. 17

I. Unmittelbare Täterschaft

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nimmt hierbei explizit Bezug auf das „Staschynskij-Urteil“.23 Diese Auffassung wird von Jähnke auch als aktuelle Meinung der Rechtsprechung dargestellt. Insofern wird deutlich, dass zu diesem Zeitpunkt noch nicht von einer Absage an die Möglichkeit einer extrem-subjektiven Auslegung des § 25 I 1 StGB gesprochen werden kann. Roxin mag insoweit beigepflichtet werden, dass der 3. Strafsenat sich ersichtlich nicht der Rechtsprechung des 1. Strafsenats aus dem Jahr 1974 unter dem Vorsitz Pfeiffers anschließen wollte, sondern sich an der Rechtsprechung des 5. Strafsenats orientierte, nach der im Grundsatz die Tatausführung zur Täterschaft führe. Zumal der 1. Senat seine Anlehnung an die Reichsgerichtsrechtsprechung jedoch bereits 1977 nicht mehr aufgriff, wäre dies auch höchst unwahrscheinlich gewesen. Daher bleibt festzuhalten, dass der 3. Strafsenat und auch der 4. Strafsenat eine Einlassung zu diesem Problem erfolgreich vermieden, obgleich die Problematik durch den 3. Senat angesprochen wurde. Wenn ein Senat eine Rechtsfrage abweichend von anderen Senaten aufwirft und diese dann bewusst offen lässt, ist dies als Anzeichen für Rechtsunsicherheiten zu werten.24 Der 3. Senat erkennt den Streitpunkt zwischen der stetigen Rechtsprechung und einem gewichtigen Teil der Literatur, sowie auch widersprüchliche Tendenzen in den verschiedenen Senaten. Er verweist jedoch darauf, dass sich in dem vorliegenden Sachverhalt diese rechtliche Frage nicht stelle und umgeht so eine Stellungnahme zu dem Problem in den tragenden Urteilsgründen. Auf diese Weise wird eine Bindung der zukünftigen Rechtsprechung umgangen. Der Vorbehalt in besonderen Ausnahmefällen, Beihilfe trotz Tatbestandsausführung in eigener Person annehmen zu können, hätte somit noch weiterhin fruchtbar gemacht werden können. Gleichzeitig muss jedoch auch der Schluss aus diesem Urteil gezogen werden, dass der 3. Senat eine Neuorientierung der Rechtsprechung in dieser Frage nicht mehr ausschließen will und die Diskussion zu diesem Problem anstößt. Folglich ist in dem Urteil des 3. Senats aus dem Jahr 1986 erst der Beginn einer Entwicklungsphase im Anschluss an die neu gestalteten Vorschriften zu Täterschaft und Teilnahme zu erkennen.

3. BGH, Urt. v. 3.11.1992 – 5 StR 370/92, BGHSt 39, 125 („Mauerschützen“) Im Jahr 1992 musste der Bundesgerichtshof zwei Angehörige der Grenztruppen der DDR aburteilen. Diese hatten einen 20jährigen „Republikflüchtling“, der sich anschickte die Berliner Mauer zu überwinden, durch Gewehrschüsse tödlich verletzt. Die Angeklagten handelten auf Grundlage des Befehls, „zur Verhinderung von Grenzdurchbrüchen die Grenzverletzer zu stellen oder zu vernichten.“ Diese Befehlslage hielten beide Grenzsoldaten für bindend und akzeptierten sie. Nach § 27 II 1 des Grenzgesetzes vom 25. 3. 1982 (GBl DDR I 197) i.V.m. § 213 III StGB-DDR war die Anwendung der Schusswaffe gerechtfertigt, um ungesetzliche Grenzübertritte zu 23 24 25

LK10-Jähnke, § 212 Rn 6. Lilie, Obiter dictum, S. 195. Bestätigt in BGH, Urt. v. 26.7.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

verhindern. Vor jedem Dienst wurde den Grenzsoldaten die Befehlslage durch die Vergatterung26 bewusst gemacht. Dieser Sachverhalt erinnert an den „Staschynskij-Fall“, indem der Bundesgerichtshof eine Beihilfe trotz Tatausführung annahm, da ein menschliches Werkzeug auf Geheiß eines totalitären Regimes handelte. Fraglich war, ob der Bundesgerichtshof vor dem Hintergrund des geänderten § 25 I 1 StGB an dieser Rechtsprechung festhalten würde. Wer eine ausdrückliche Abkehr von der „Staschynskij-Rechtsprechung“ erwartet hatte, wurde prima facie enttäuscht. Der 5. Senat fühlte sich weder verpflichtet noch berufen, Stellung zu beziehen, ob die Neufassung des § 25 I 1 StGB trotz Tatausführung eine Beurteilung zugunsten bloßer Teilnahme ausschließe. Die Angeklagten im vorliegenden Fall hätten nicht nur alle Tatbestandsmerkmale durch wechselseitige Zurechnung erfüllt. Sie hätten auch, „anders als diejenigen, die unmittelbar vor dem Schießen einen Befehl entgegennehmen“, einen gewissen „Handlungsspielraum“ gehabt, da sie beim plötzlichen Erscheinen des Flüchtlings „auf sich allein gestellt“ waren. Schon dieser Umstand kennzeichne ihr Verhalten als Täterschaft. Hierbei bleiben die vermeintlichen Unterschiede zwischen dem vorliegenden Fall und der „Staschynskij-Entscheidung“ unerörtert. Die Heranziehung des Handlungsspielraums zur Differenzierung der Entscheidungen kann kaum überzeugen. Denn auch Staschynskij nahm keinen Befehl unmittelbar vor dem Attentat entgegen, sondern fürchtete lediglich eine Überwachung durch den KGB. Hier stellte der BGH noch ausschließlich auf den Einfluss des kollektivistischen Unrechtssystems ab. Unter rein formalen Aspekten hält der 5. Strafsenat an der „Staschynskij-Rechtsprechung“ mit dem ausdrücklichen Zitat dieser Entscheidung fest. Man muss jedoch feststellen, dass nach dieser Entscheidung nun faktisch kaum mehr ein realer Fall denkbar sein wird, in dem trotz selbständiger Tatbestandserfüllung ausnahmsweise Beihilfe angenommen werden kann. Gerade der Druck totalitärer Regime auf ein Individuum stellt eine äußerst extreme Fallgruppe der streitigen Konstellation dar. Selbst diese Konstellation erklärt der 5. Senat mit seinem Urteil für alleine nicht hinreichend, sofern ein Handlungsspielraum für den Tatausführenden bestand. Dies entspricht auch der Auffassung einiger Vertreter der Tatherrschaftslehre.27 Der Tatausführende, der keinen Handlungsspielraum habe, beherrsche auch objektiv seine eigene Tatausführungshandlung nicht. In Anbetracht dieser Ausführungen kann das Urteil nicht als Ausdruck einer subjektiven Haltung des Bundesgerichtshofs im Sinne der „Staschynskij-Entscheidung“ zu werten sein. Vielmehr schließt sich der Bundesgerichtshof hier dem Tatherrschaftsgedanken weitgehend an. Dennoch steht diese Lösung des BGH auch in formalem Einklang mit einer subjektiven Abgrenzungslösung, zumal das Kriterium des „Handlungsspielraumes“ als Möglichkeit zur subjektiven Reflektion und Aneignung des fremden Willens gewertet werden kann.28

26 27 28

Zu diesem Begriff: Schölz/Lingens, WStG, § 44 Rn 5. Jescheck/Weigend, AT5, S. 647. Vgl. B. I. 1.

I. Unmittelbare Täterschaft

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Die politische Dimension des vorliegenden Urteils und des „Staschynskij-Falls“ gleichen sich. Der Bundesgerichtshof hatte im „Staschynskij-Fall“ die Absicht, das totalitäre Regime hinter dem Individuum als Täter und nicht nur als Anstifter zu qualifizieren. Die Unterscheidung von Täterschaft und Anstiftung hat zwar gemäß § 26 StGB keine Auswirkung auf den Strafrahmen, jedoch ist die Rolle des Täters mit dem Makel der Hauptverantwortlichkeit behaftet. Diesen Makel sollen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere die totalitären Regime erhalten. Hierdurch kann zum Ausdruck gebracht werden, dass Menschen in derartigen unfreien Gesellschaftssystemen zu Werkzeugen degradiert werden, sodass ihnen nicht die alleinige Hauptverantwortlichkeit angelastet werden kann. Vielmehr ist durch das unfreie Gesellschaftssystem das Unrecht bereits vorausfixiert.29 Dies trifft auch auf den Staatsapparat der DDR zu, der durch seine Gesetze und die Organisation der Hierarchiestufen das Unrecht des tatausführenden Individuums in Form der Liquidierung der Republikflüchtlinge vorprogrammierte. Zur Zeit des „Staschynskij-Urteils“ im Jahr 1962 war jedoch die Möglichkeit, eine „Täterschaft hinter einem Täter“ annehmen zu können, noch nicht hinreichend erarbeitet und akzeptiert. Daher ging man noch davon aus, dass bei einer Verurteilung des Hintermanns als Täter der Tatmittler Gehilfe sein müsse. Erst nach 1963 fand die Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter“ im juristischen Diskurs Anerkennung.30 Zum Zeitpunkt der „Mauerschützen-Entscheidung“ war diese Täterschaftskonstruktion bereits als herrschende Auffassung in der Wissenschaft anzusehen. Hiermit hatte der 5. Senat folglich ein Instrument zur Hand, dass der 3. Senat 1962 noch nicht auf den „Staschynskij-Fall“ anwenden konnte. Daher vermochte der 5. Senat sowohl in den ausführenden Vorderleuten, als auch in den Befehlshabern mit überzeugender Argumentation Täter zu erkennen. Hierin kann ein Hauptgrund gesehen werden, dass trotz der formalen Stetigkeit der Rechtsprechung ein erheblicher Wandel und damit eine Distanzierung von einer extrem-subjektiven Sichtweise eingetreten ist. Zudem fand der 5. Senat im vorliegenden Fall einen Weg, die Tatausführenden trotz deren Klassifizierung als Täter nur mit dem Strafmaß eines Gehilfen zu ahnden. Da lediglich ein Totschlag der Angeklagten gemäß § 212 I StGB angenommen wurde, konnte die Strafmilderungsmöglichkeit für einen minder schweren Fall gemäß § 213 StGB herangezogen werden.31 Hierdurch war die Strafmilderungsmöglichkeit der §§ 27 II, 49 I StGB nicht mehr notwendig, um eine angemessene Strafe hinreichend flexibel finden zu können. Es ist ein offenes Geheimnis, dass die „Staschynskij-Rechtsprechung“ nicht auf Grundlage einer Teilnahmedogmatik erwachsen ist, sondern primär Strafzumessungsgründe Gewicht erhielten.32 Um eine angemessene Strafe für den Angeklagten zu erreichen und eine lebenslange Freiheitsstrafe zu vermeiden, wurde das Etikett des Täters bzw. Teilnehmers genutzt. In der „Mau29 30 31 32

Sax, JZ 1963, 329. Roxin, GA 1963, 193 ff.; Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 117 ff. Vgl. auch BGHSt 39, 168; 40, 48 (59). Detzer, Die Problematik der Einheitstäterlösung, S. 229; Sax, JZ 1963, 329.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

erschützen-Entscheidung“ konnte der Bundesgerichtshof durch § 213 StGB seine Strafzumessungserwägungen vollständig von der Frage der Abgrenzung der Täterschaft abtrennen. Dies ermöglichte eine dogmatische Auseinandersetzung mit der Teilnahmelehre durch den Bundesgerichtshof. 4. Anmerkungen Drei Elemente – formale Stetigkeit, dynamische Entwicklung in materieller Hinsicht und die Bewahrung gewisser Freiräume für die Zukunft – kennzeichnen die Rechtsprechung auf dem Gebiet der unmittelbaren Täterschaft. Formal wird die Stetigkeit in der Rechtsprechung geachtet und betont. So wurde z. B. das „StaschynskijUrteil“, das auf einem extrem subjektiven Abgrenzungsgedanken beruht, zu keiner Zeit verworfen, sondern fortlaufend bestätigt. Dies wurde sowohl von dem 1. Senat, als auch von dem 2. Senat in jüngerer Zeit konstatiert.33 Zu diesem Zeitpunkt war Jähnke Vorsitzender Richter des 2. Senats.34 Dieser bestätigte ebenfalls noch in einer Publikation des Jahres 2002 diese Rechtsprechung mit erneutem Verweis auf das „Staschynskij-Urteil“ in seiner Kommentierung des § 212 StGB.35 Hinter dieser formalen Aufrechterhaltung der „Staschynskij-Rechtsprechung“ wird jedoch eine dynamische Rechtsentwicklung deutlich. Inhaltlich hat sich der Bundesgerichtshof auf dem Gebiet der unmittelbaren Täterschaft durch die „Mauerschützen-Entscheidung“ deutlich von einer extrem-subjektiven Auffassung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme distanziert. Es bleibt hierbei zu beachten, dass diese Entwicklung in der „Mauerschützen-Entscheidung“ dadurch begünstigt wurde, dass lediglich eine Strafbarkeit wegen Totschlags und nicht wegen Mordes zum Diskurs stand. Eine lebenslange Freiheitsstrafe nach § 211 I StGB war daher nicht von der Frage der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme abhängig. Der Bundesgerichtshof konnte zudem § 213 StGB zur Strafmilderung heranziehen und war somit auch nicht auf die obligatorische Strafmilderung gemäß §§ 27 II, 49 I StGB angewiesen, um das Strafmaß hinreichend flexibel anpassen zu können. Die Mordstrafbarkeit gemäß § 211 StGB in einer organisatorischen Machtstruktur, die den Tatausführenden zum Werkzeug degradiert, zeichnet sich jedoch weiterhin in der Rechtsprechung durch Aktualität aus.36 Die Notwendigkeit Tatausführende in Einzelfällen nicht zu lebenslanger Haftstrafe zu verurteilen, bleibt hierbei bestehen. Ebenso ist es auch vorzugswürdig, in Einzelfällen den Makel der Täterschaft abzuwenden und Beihilfe anzunehmen. Insofern ist es nachvollziehbar, dass der 33

BGH, Urt. v. 8.10.1998 – 1 StR 356/98, BGH NStZ 1999, 83; BGH, Urt. v. 3.2.1999 – 2 StR 506/98, BGH NStZ-RR 1999, 186, vgl. hierzu auch Zaczyk GA 2006, 411 (412). 34 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1999, Bundesanzeiger, Nummer 43a, S. 26. 35 LK11-Jähnke, § 212 Rn 6. 36 Vgl. BGH, Urt. v. 5.7.2000 – 5 StR 629/99, NJW 2000, 3079; LG Gera, 1. StK, Beschl. v. 9.2.2005 – 401 Js 15947/00 1 Ks (1)/2, OLG-NL 2005, 93.

I. Unmittelbare Täterschaft

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5. Strafsenat in der „Mauerschützen-Entscheidung“ einen gewissen Freiraum für die zukünftige Rechtsprechung beibehält und die Annahme von Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung nicht generell ausschließt, falls ein Ausnahmefall dies zu einer gerechten Beurteilung erforderlich machen sollte. Die Rechtsprechung zu Täterschaft und Teilnahme wird mithin maßgeblich durch die Abgrenzung der Tötungsdelikte und die jeweiligen Strafzumessungsmöglichkeiten beeinflusst. Während der Totschlagstatbestand hinreichend Möglichkeiten eröffnet, ein Strafmaß flexibel tat- und schuldangemessen zu finden, verschließt sich der Mordtatbestand einer solchen Vorgehensweise. Der derzeitige Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung wirft insbesondere die Frage auf, wie ein Mord zu beurteilen ist, der durch ein Werkzeug eines organisatorischen Machtapparates begangen wird. Diese außergewöhnliche Fallgruppe, die den Bundesgerichtshof noch in den 60er Jahren dazu veranlasste, die subjektive Theorie nach Vorbild des Reichsgerichts wieder aufleben zu lassen, müsste insofern weiterhin Einfluss auf die Teilnahmelehre ausüben. Der Bundesgerichtshof hat sich unter Berufung auf die sog. „Radbruchsche Formel“37 dafür entschieden, auch Taten zu verurteilen, die innerhalb eines Unrechtsregimes vorausfixiert und durch positive Gesetzesnormen gedeckt waren. Die Gründe hierfür sind unter anderem in der Betonung des Lebensschutzes und der Unverbrüchlichkeit dieses Rechts zu sehen.38 Als Grundlage dieses Gedankens muss die schätzenswerte naturrechtliche Idee gelten, dass der Begriff des Rechts nicht rein positivistisch aufgefasst werden kann, sondern Gesetze ihre Grenzen durch Menschenrechte, insbesondere durch das Recht auf Leben, erfahren. In diese Rechte darf nicht eingegriffen werden, auch wenn dies mit dem Anschein einer Gesetzlichkeit geschieht.39 Durch das strafrechtliche Urteil soll vorrangig, jedoch nicht ausschließlich, der Rechtsverstoß ausgeglichen werden. Darüber hinaus soll auch ein Befriedungseffekt erreicht werden.40 Dies erfordert aber eine als allgemein gerecht empfundene Proportionalität zwischen Schuld und Strafe, denn nur die Anerkennungsfähigkeit des Urteils kann die Autorität des Rechts sichern.41 Insofern erscheint es grundsätzlich folgerichtig der Verletzung des höchsten Rechtsguts, dem Leben, mit der höchsten Bestrafung entgegenzutreten, die die Rechtsordnung ermöglicht.42 Jedoch ist eine Strafe, welche eine als gerecht empfundene Proportionalität nicht unerheblich übersteigt

37

BGHSt 39, 1 (16); Radbruch, SJZ 1946, 105 (107); hierzu Dreier, JZ 1997, 421. BGHSt 39, 1 (34). 39 Vgl. Alexy, Mauerschützen, S. 4 ff.; Hobe/Tietje, AVR 32 (1994), 130, (140 ff.); siehe hierzu auch: Locke, Über die Regierung, Kap. 9, § 123 f. (S. 95 f.); Nozick, Anarchy, State and Utopia, S. 10; a.A. Jakobs, Vergangenheitsbewältigung durch Recht, S. 37 ff. 40 Roxin, AT I, S. 50. 41 Dölling, ZStW 102 (1990), 1 (15); Hassemer, ZRP 2004, 93; Müller-Dietz, FS-Jescheck, S. 813 (819); Noll, FS-Mayer, S. 219 (223); Roxin, FS-Bockelmann, S. 277 (305). 42 BVerfGE 39, 1 (57); 45, 187 (256 f.). 38

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

auch geeignet, das Normvertrauen zu erschüttern.43 Neben diesem Aspekt muss auch die Anwendung des Rechts verfassungskonform erfolgen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz44 und der Gleichheitsgrundsatz45 müssen Beachtung bei der Strafzumessung finden. Man kann nicht denjenigen, der als ersetzbarer Teil einer organisierten Machtstruktur tötet, welche dessen Individuumsqualität und seine Freiheit aufhebt, mit einem gewöhnlichen Mörder gleichsetzen, der sich in völlig freiem Entschluss und in einem freiheitlichen System zu seiner Tat entscheidet. Die Rechtsprechung muss daher die Möglichkeit wahren, in die Strafzumessung einzubeziehen, inwiefern jemand determiniert war, die Taten zu begehen.46 Zumessungserwägungen sind jedoch durch § 211 StGB ausgeschlossen. Der Bundesgerichtshof kann allerdings über § 27 II StGB eine gerechte Beurteilung ermöglichen, wenn andere Milderungsgründe nicht eingreifen würden. Gerade Fälle, die Straftaten innerhalb organisatorischer Machtapparate betreffen, müssen vor diesem Hintergrund beleuchtet werden. Um § 27 II StGB von dieser Aufgabe zu entbinden, müsste die Teilnahmedogmatik von Strafzumessungserwägungen getrennt werden. Diese Trennung ermöglicht der Bundesgerichtshof grundsätzlich, indem ein Gehilfe im Einzelfall härter bestraft werden kann als der Täter.47 Bei § 211 StGB hatte der Bundesgerichtshof diese Möglichkeit durch analoge Anwendung des § 49 I Nr. 1 StGB zunächst – selbst für Straftaten in Verstrickung mit dem nationalsozialistischen System – abgelehnt.48 Der Große Senat für Strafsachen hat diese Vorgehensweise jedoch 1981 wieder eröffnet, indem er eine analoge Anwendung von § 49 I Nr. 1 StGB in „außergewöhnlichen Umständen“ zugunsten des Straftäters bei Mord zulassen will.49 Diese „Rechtsfolgenlösung“ hat jedoch massive Kritik50 hervorgerufen, da § 211 StGB dogmatisch keinen Zugang zu § 49 I Nr. 1 StGB eröffne. Der Große Senat habe hierdurch seine Kompetenz durch richterliche Gesetzgebung überschritten. Auch die dann einschlägige Straffolge von 3 Jahren wirft im Vergleich zu den §§ 212 ff. StGB systematische Fragen auf. Hierdurch wird eine Erweiterung und Verschiebung des gesamten Systems 43

Müller-Dietz, FS-Jescheck, S. 813 (824); Noll, FS-Mayer, S. 219 (223). BGHSt 30, 105 (116). 45 Moos, FS-Pallin, S. 283 (313); Roxin, AT I, S. 58. 46 BVerfGE 45, 187 (260); Roxin, FS-Bockelmann, S. 277 (304); Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, S. 13. 47 BGH, Urt. v. 29.10.1981 – 4 StR 541/81; BGH, Urt. v. 5.7.1984 – 4 StR 577/84, NJW 1984, 2539 (2541); LK11-Gribbohm, § 46 Rn 6. 48 LG Hamburg, NJW 1976, 1756; BGH, Urt. v. 3.5.1977 – 5 StR 702/76, NJW 1977, 1544; BGH, Urt. v. 23.2.1978 – 4 StR 660/77, NJW 1978, 1336. 49 BGH, Beschl. v. 19. 5. 1981 – GSSt 1/81, BGHSt 30, 105 (121); zust. Gössel, BT I, S. 65 ff.; Hirsch, FS-Tröndle, S. 19 (29); Jähnke, FS-Spendel, S. 537 (545); Rengier, NStZ 1982, 225 (230). 50 Arzt/Weber, BT I, S. 50; Bruns, JR 1981, 358 (361 ff.); Hassemer, JZ 1983, 967 (968); Köhler, JuS 1984, 762 (769); Lackner, NStZ 1981, 348; Mitsch, JuS 1996, 121 (122); Spendel, JR 1983, 264 (271); ders., StV 1984, 45 (46). 44

I. Unmittelbare Täterschaft

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der Tötungsdelikte forciert. Auch die einzelnen Senate des Bundesgerichtshofs haben in den folgenden Jahren vermehrt Hürden aufgestellt, um die Geister der Entscheidung des Großen Senats wieder zu vertreiben.51 Die Richter an den Landgerichten wurden bei Anwendung der sogenannten „Rechtsfolgenlösung“ zumeist von dem Bundesgerichtshof gerügt und zeigten sich verunsichert oder teilweise „mürrisch“52. Diese Chance der Trennung von Teilnahmelehre und Strafzumessung führt daher derzeit ein Schattendasein und scheint somit kaum einen Zukunftsweg darstellen zu können. Der Bundesgerichtshof befindet sich in einer Zwickmühle. Bei der Anwendung der „Rechtsfolgenlösung“ wird die Systematik der Tötungsdelikte umgangen. Dagegen erscheint die Annahme von Beihilfe trotz eigenhändiger Tatbestandsausführung dem Wortlaut des § 25 I 1 StGB prima facie nicht gerecht werden zu können. Bei einer Abwägung dieser Lösungsmöglichkeiten erweist sich letztere jedoch als schlüssiger. Die Möglichkeit, trotz eigenhändiger Tatausführung lediglich Beihilfe annehmen zu können, besteht auch nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz.53 Somit bleibt die Teilnahmelehre weiterhin das Mittel zur Verwirklichung einer einzelfallgerechten Entscheidung. Vor allem die aufgezeigte außergewöhnliche Kasuistik der „Mauerschützen-“ und „Staschynskij-Entscheidung“ zeigt, dass die Rechtsprechung im Bereich der Teilnahmelehre nicht auf die Charakteristik und Funktion eines „Subsumtionsautomaten“54 beschränkt werden kann. Vielmehr wird versucht, das Recht zu finden und Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen. Aus dem Gesetz entspringt nicht unmittelbar eine Rechtsregel, die deduktiv und dogmatisch auf den Einzelfall angewendet werden kann und hierdurch stets ein überzeugendes Ergebnis hervorbringt. Es wird vielmehr sichtbar, dass aus dem Ergebnis einer Einzelfallentscheidung eine Rechtsregel erwächst. Diese Regel muss sich gemäß Art. 103 II GG im Rahmen des Wortlauts der betreffenden Gesetzesnorm befinden, ihr wohnt jedoch ein eigenständiger Rechtsgehalt inne. Die sogenannte „ratio decidendi“ der Einzelfallentscheidung definiert zugleich den Gesetzestext und bindet auf diese Weise die Rechtsprechung folgender Fälle an ihren Aussagegehalt. Die aufgezeigte Vorgehensweise der Rechtsprechung in diesem Rechtsfindungsprozess erscheint jedoch vor allem unter dem Aspekt der Rechtssicherheit dahingehend bedenklich, dass die Rechtsprechung vereinzelt Strategien entwirft, die präsumtive Verbindlichkeit vorausgegangener Präjudizien ohne vertiefte Auseinanderset51 BGH, Urt. v. 2.9.1981 – 3 StR 35/81, NStZ 1982, 69; BGH, Urt. v. 26.8.1982 – 4 StR 357/82, NJW 1983, 54; BGH, Beschl. v. 2.8.1983 – 5 StR 503/83, BGH NJW 1983, 2456 = NStZ 1984, 20 = JZ 1983, 967; BGH, Urt. v. 15.11.1996 – 3 StR 79/96, BGHSt 42, 301; BGH, Urt. v. 25.3.2003 – 1 StR 483/02, JZ 2004, 44 (47), BGHSt 48, 255 = NJW 2003, 2464 = NStZ 2003, 482 = JZ 2004, 44 (47). 52 Rengier, NStZ 2004, 233. 53 B. I. 1. 54 Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

zung zu umgehen. Dies wird an der formalen Aufrechterhaltung der extrem subjektiven Abgrenzungslösung der „Staschynskij-Entscheidung“ deutlich, obschon die Rechtsregel dieses Urteils mit der „Mauerschützen-Entscheidung“ abgelöst wurde. Hierzu wurde durch den Bundesgerichtshof primär auf ein nicht transparentes Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Annahme von Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung abgestellt. Vergleiche zwischen den zu Grunde liegenden Sachverhalten unterblieben jedoch. Die jüngere Rechtsprechung in der Tatsacheninstanz stellt diese beiden Entscheidungen jedoch zutreffend bereits als sich widersprechende, völlig unterschiedliche Rechtsansichten und nicht als homogene Entwicklung dar.55 Ebenso fällt auf, dass die Neuorientierung der Rechtsprechung nach 1975 in einem „obiter dictum“ angesprochen wurde, das keine Bindungswirkung gegenüber anderen Senaten entfaltet56.

II. Mittelbare Täterschaft Die mittelbare Täterschaft fand erst 1975 Eingang in das deutsche Strafgesetzbuch. Diese Form der Täterschaft wurde allerdings schon früh durch den Bundesgerichtshof anerkannt.57 Sie führte jedoch zunächst ein Schattendasein in der Rechtsprechung. Ein Grund hierfür ist die subjektive Theorie. Die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung war durch das Interessenkriterium kaum möglich, zumal der Anstifter, der die Unrechtstat anregt, nur in seltensten Fällen kein eigenes Interesse an der Tat hat und auch von einer Willensunterordnung nicht ausgegangen werden kann.58 Der Entwurf zur Reform der Teilnahmelehre spricht sich daher auch ausdrücklich für die Tatherrschaftslehre zur Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung aus.59 Der Bundesgerichtshof hat sich jedoch nicht sofort nach Inkrafttreten der neuen Vorschriften zu Täterschaft und Teilnahme in den §§ 25 ff. StGB dieser Auffassung angeschlossen. Die Entwicklung vollzog sich vielmehr in Entwicklungsstufen, die sich in einzelnen Entscheidungen manifestierten. 1. BGH, Urt. v. 4.3.1981 – 2 StR 734/80, NJW 1983, 462 Ein Krankenpfleger hatte einem Alkoholabhängigen im Bewahrungshaus eines Krankenhauses entgegen einem dort geltenden Verbot fortwährend Schnaps gebracht und dafür u. a. Geld erhalten. Der schuldunfähige Patient wurde hierdurch in einen akuten Rauschzustand versetzt. Fraglich war, ob eine Selbstschädigung des Alkoholabhängigen als Körperverletzung in mittelbarer Täterschaft durch den Krankenpfleger beurteilt werden kann. 55 56 57 58 59

LG Gera, 1. StK, Beschl. v. 9.2.2005 – 401 Js 15947/00 1 Ks (1)/2, OLG-NL 2005, 93. Lilie, Obiter dictum, S. 66 f. BGH, Urt. v. 8.1.1952 – 1 StR 527/51, BGHSt 2, 169 (170). Roxin, FS-BGH, S. 177 (190). BT-Drucks. IV/650, S. 150.

II. Mittelbare Täterschaft

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Zunächst erörtert der 2. Senat in seinem Urteil ohne Anführung der „animus“-Formel, ob bei dem Alkoholkranken ein freier Wille zu einer Selbstschädigung vorliege. Dabei weist er darauf hin, dass der Patient gemäß § 63 I StGB wegen fehlender Steuerungsfähigkeit in das Krankenhaus eingeliefert wurde, was dem Krankenpfleger bewusst war. Das mangelnde Hemmungsvermögen sei nicht nur auf Beurteilung von Recht und Unrecht bei Straftaten begrenzt, sondern müsse auch auf die Erhaltung eigener Gesundheit Anwendung finden. Diese Ausführungen sind bei Anwendung der Tatherrschaftslehre notwendig, um ein eigenverantwortliches Handeln des Patienten auszuschließen, sodass er nur als Werkzeug eines Hintermanns mit Tatherrschaft angesehen werden kann. Sie könnten aber auch ganz im Sinne einer subjektiven Abgrenzungspraxis stehen, bezüglich der Frage, ob sich der Krankenpfleger einem freien Willen des Alkoholkranken untergeordnet hat. Hierüber geben die Formulierungen des 2. Senats zunächst keinen Aufschluss. Dieser zitiert in seiner Entscheidung zu der Täterschaftsproblematik eine Kommentierung dieses Problems von Roxin60. Dies könnte auf einen Zusammenhang der Ausführungen des Gerichts mit der Tatherrschaftslehre schließen lassen. Doch das Kriterium der Tatherrschaft wird im folgenden Absatz der Entscheidung zusätzlich besprochen. Der 2. Senat stellt dort ausdrücklich darauf ab, der Angeklagte habe zudem die Tatherrschaft gehabt, da nur er und nicht der Alkoholabhängige selbst den Schnaps in das Krankenhaus heimlich einführen konnte. Diese Verwendung des Wortes „zudem“ deutet an, dass die ersten Erörterungen des 2. Senats mit der „animus“-Formel in Verbindung gebracht werden müssen. Die Entscheidung ist folglich auf objektive und subjektive Kriterien gleichermaßen in Form der objektiven Tatherrschaft und der Willensunterordnung gestützt. Auffällig ist jedoch, dass eigentlich die gesamte Begründung inhaltlich auch im alleinigen Kontext der Tatherrschaftslehre hätte stehen können. Ausführungen über das Tatinteresse im Hinblick auf die erhaltene Entlohnung des Krankenpflegers haben keinen Eingang in die Entscheidung gefunden, obgleich dies im Rahmen einer subjektiven Abgrenzungslösung nahe gelegen hätte. Man muss insofern von einem Bedeutungsgewinn des Kriteriums der Tatherrschaft gegenüber dem Interessenkriterium sprechen. Ebenso zeigt die Vermeidung eines rein subjektiven Ausgangspunktes für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die Vorsicht des Bundesgerichtshofs auf, nach der Strafrechtsreform weiterhin ausdrücklich auf den „animus auctoris“ im Rahmen der mittelbaren Täterschaft abzustellen.

2. BGH, Urt. v. 26.1.1982 – 4 StR 631/81, BGHSt 30, 363 = NJW 1982, 1164 („Säureattentatsfall“) Der Angeklagte wollte aus Eifersucht einen Nebenbuhler töten. Er fürchtete jedoch eine Entdeckung falls sein Vorhaben scheitern würde. Aus diesem Grund rief er bei Dritten den Tatentschluss zu einem Raub hervor. Diese Dritten sollten sich hier60

LK10-Roxin, § 25 Rn 87.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

bei unwissentlich eines tödlichen Mittels bedienen. Der Angeklagte hatte den Tatmittlern eine Flasche mit Salzsäure gegeben, die sie dem Opfer verabreichen sollten. Er hatte diese Flasche jedoch lediglich als Schlafmittel ausgewiesen. Der 4. Senat verurteilte den Angeklagten als mittelbaren Täter und führte dabei aus: „Mittelbarer Täter ist, wer die Tat durch einen anderen begeht, der selbst nicht Täter dieser Straftat ist.“ Erörterungen allgemeiner Art zu der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme unterbleiben aber erneut. Unter anderem sei § 25 I 2 StGB einschlägig, wenn der Tatmittler in Folge eines vom mittelbaren Täter erregten oder ausgenutzten Irrtums nicht vorsätzlich handelt, auch wenn er glaubt eine minder schwere Tat zu begehen. Ob der Bundesgerichtshof im Rahmen des § 25 I 2 StGB hier ausschließlich auf die Tatherrschaft abstellen möchte, wird verschwiegen und somit eine Festlegung der Rechtsprechung umgangen. Allerdings ist auffällig, dass der 4. Senat in seiner Interpretation der mittelbaren Täterschaft – wie bereits der 2. Senat zuvor – auf die Ansichten Roxins61 verweist. In der zitierten Quelle heißt es ausdrücklich: „durch den Irrtum des Tatmittlers verwirklicht der Hintermann kraft seiner Tatherrschaft den objektiven und subjektiven Tatbestand.“ Durch dieses Zitat ist von einer weiteren, vorsichtigen Annäherung an die Tatherrschaftslehre auszugehen. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigt sich der Bundesgerichtshof eingehend mit den Thesen Roxins und dem Tatherrschaftsgedanken zur Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung. Auch die Begründungstechnik des Bundesgerichtshofs bleibt beachtlich. Er vermeidet weiterhin durch Zitate, also dem Verweis auf Autoritäten, eine klare Stellungnahme zur allgemeinen Abgrenzungsfrage und eine Ableitung seiner Ergebnisse aus einer allgemeinen Theorie.62 Folglich fehlt den Entscheidungen der wichtige argumentative Zwischenschritt einer allgemeinen Theorie. Hierdurch kann eine vorschnelle Festlegung umgangen werden. Dies deutet an, dass der Bundesgerichtshof sich zu dieser Zeit in einer Phase der Neuorientierung befand. Hierfür spricht auch, dass nicht auf Präjudizien, sondern ausschließlich auf Literaturquellen verwiesen wird, obwohl zu dem betreffenden Problem bereits Entscheidungen ergangen waren.63 Der 1. Senat übernahm ein Jahr später diese Argumentationsweise und erklärte, die Frage der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme könne nicht in jedem Fall abstrakt beantwortet werden, es komme bei bestimmten Konstellationen auf den Einzelfall an.64 Auch hier blieben die entscheidungsleitenden Regeln im Dunkeln. Der Einzelfall kann lediglich herangezogen werden, um zu prüfen, ob der kon61

LK10-Roxin, § 25 Rn 59, 78. Hierzu Haft, Juristische Rhetorik, S. 185. 63 RGSt 39, 298; 47, 147 (148); 62, 369 (390); 70, 212; BGHSt 1, 368; 2, 223. 64 BGH 5.7.1983 – 1 StR 168/83, BGHSt 32, 38 = NJW 1983, 2579 = NStZ 1984, 70 = JuS 1984, 148 (sog. „Sirius-Fall“). 62

II. Mittelbare Täterschaft

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krete Sachverhalt unter eine Regel subsumierbar ist.65 Auch der 3. Senat66 und der 5. Senat67 verzichteten anschließend auf eine ausformulierte abstrakt allgemeine Regel zur Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme. Das Tatherrschaftskriterium wurde lediglich unvermittelt verwendet. Diese fortlaufende Vermeidung, eine allgemeine Regel zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme offenzulegen, verdeutlicht, dass zu diesem Zeitpunkt eine Phase der Neuorientierung in der Rechtsprechung zur mittelbaren Täterschaft eintrat.

3. BGH, Urt. v. 15.9.1988 – 4 StR 352/88, BGHSt 35, 347 = NJW 1989, 912 = BGHR § 25 Abs. 1, mittelbare Täterschaft 2 („Katzenkönig“) Im Jahr 1988 hatte der 4. Strafsenat einen äußerst obskuren Sachverhalt abzuurteilen, der als „Katzenkönig-Fall“ in die Rechtsgeschichte einging. Der Polizist Michael R. lebte mit der von ihm geliebten Barbara N. und Peter P. in einem von Irrglauben und Mystizismus geprägten, neurotischen Beziehungsgeflecht. P.P. und B.N. brachten den Polizeibeamten durch Vorspiegelung hypnotischer und hellseherischer Fähigkeiten und die Vornahme mystischer Kulthandlungen dazu, an die Existenz des „Katzenkönigs“ zu glauben. Der Aberglaube des Beamten wurde von beiden zunächst nur zur eigenen Belustigung missbraucht. B.N. erfuhr dann von der Heirat eines ehemaligen Freundes. Aus Hass und Eifersucht entschloss sie sich, den Aberglauben von M.R. zur Tötung der Ehefrau des früheren Freundes auszunutzen. Sie eröffnete dem Polizisten, dass er mehrere Fehler begangen habe und der „Katzenkönig“ daher von ihm ein Menschenopfer verlange, sonst werde er die Menschheit vernichten. Dies sei ein göttlicher Auftrag. P.P. war mit dieser Vorgehensweise einverstanden, da er in M.R. einen Nebenbuhler um B.N. sah und diesen loswerden wollte. Er übergab dem leicht beeinflussbaren und in seiner Kritikfähigkeit eingeschränkten Polizisten ein Messer mit dem er auf das Opfer einstechen sollte. M.R. wog die vermeintliche Gefahr für Millionen Menschen ab, die er durch das Opfer glaubte retten zu können. Er suchte die Frau auf und stach in heimtückischer Begehungsweise mehrmals auf sie ein, um sie zu töten. Als dritte Personen der sich verzweifelt wehrenden Frau zu Hilfe eilten, ließ M.R. von einer weiteren Tatausführung ab. Dabei rechnete er mit dem Tod seines Opfers, der jedoch ausblieb. Fraglich war, ob B.N. und P.P. als mittelbare Täter oder nur als Anstifter bestraft werden sollten. Der 4. Senat führte unter Berufung auf den Rechtslehrer Gössel68 aus, dass bei der Prüfung, ob der Hintermann mittelbarer Täter ist, auf das Kriterium der vom Täterwillen getragenen objektiven Tatherrschaft abzustellen sei. Dies gelte zumindest in Fällen eines vermeidbaren Verbotsirrtums des Tatmittlers. Der Senat bekennt sich 65 66 67 68

Neumann, JuS 1985, 677 (680). BGH, Urt. v. 23. 11. 1983, BGHSt 32, 165 (178) = JZ 1984, 423. BGH, Urt. v. 3.12.1985, BGH GA 1986, 508. Maurach/Gössel/Zipf, AT II7, S. 225.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

hiermit zur Tatherrschaftslehre für die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung. Dabei ist die Übernahme der Formulierung der Tatherrschaftslehre Gössels ein Glücksgriff für den Bundesgerichtshof, denn der Begriff des Täterwillens ist als Reminiszenz an die subjektive Theorie enthalten. Der 4. Senat geht jedoch auf diesen Täterwillen im Verlauf der Urteilsbegründung nicht mehr ein, sondern widmet sich allein dem objektiven Tatherrschaftsgedanken. Somit ist die Nutzung dieses Begriffes praktisch ohne Bedeutung. Er dient lediglich dazu, einen fließenden Übergang von der subjektiven Theorie zur Tatherrschaftslehre zu ermöglichen. Die Anwendung dieser Tatherrschaftslehre wird jedoch vorerst nur auf Fälle der mittelbaren Täterschaft begrenzt, bei denen sich der Tatmittler in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befindet. Somit vermeidet der Bundesgerichtshof erneut eine allgemeine Theorie zur Abgrenzung der mittelbaren Täterschaft von der Anstiftung darzulegen. Dennoch ist im vorliegenden Urteil ein Unterschied zu vorangegangenen Entscheidungen auszumachen. In den vorherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs wurden Zitate aus der Literatur herangezogen, die lediglich einzelne Probleme ohne Erwähnung einer allgemeinen Teilnahmelehre lösten. Hier wird nun eine abstrakt allgemeine Theorie, die Tatherrschaftslehre Gössels, zur Lösung des Problems fruchtbar gemacht, aber auf das problematische Teilgebiet der mittelbaren Täterschaft bei einem Tatmittler im vermeidbaren Verbotsirrtum begrenzt. Wie Schaffstein69 zutreffend angemerkt hat, ist hierin jedoch eine Einbruchsstelle für die Tatherrschaftslehre auf dem Gebiet der mittelbaren Täterschaft zu erkennen, die zwangsläufig erweiterbar ist. Der Senat betont jedoch in dem Urteil, dass die Bestimmung der Tatherrschaft nicht anhand starrer Regeln, sondern nur nach der konkreten Fallgestaltung im Einzelfall wertend ermittelt werden könne. Nicht schon das Vorliegen eines Verbotsirrtums beim Tatmittler begründe die Tatherrschaft. Die Abgrenzung hänge im Einzelfall von Art und Tragweite des Irrtums und der Intensität der Einwirkung des Hintermannes ab. Hierbei konnte der Senat aus der Erfahrung der vorangegangenen Entscheidungen zur mittelbaren Täterschaft schöpfen, die eine ähnliche Struktur einer Einwirkung auf den Tatmittler und einem daraus folgenden Irrtum hatten.70 Der Senat will auf einen Einzelfall abstellen und führt dann folgerichtig alle Umstände des konkreten Sachverhalts auf. Dazu gehören auch Umstände, auf die es im konkreten Fall zur Feststellung der Tatherrschaft nicht zwingend ankam und die als äußerst ungewöhnlich wahrzunehmen sind, sodass sie in folgenden Fällen wohl kaum wiederkehren.71 Hierzu zählen insbesondere ausführliche Darstellungen über die ausgelösten Wahnideen des Tatmittlers, das vom Mystizismus geprägte Dreiecksverhältnis, der psychologische Abbau von Skrupeln beim Tatmittler und die Tatplanung. So69

Schaffstein, NStZ 1989, 153 (155), a.A. Schumann, NStZ 1990, 32. BGH, Urt. v. 26.1.1982 – 4 StR 631/81, BGHSt 30, 363 = NJW 1982, 1164 („Säureattentatsfall“); BGH 5.7.1983 – 1 StR 168/83, BGHSt 32, 38 = NJW 1983, 2579 = NStZ 1984, 70 = JuS 1984, 148 („Sirius-Fall“). 71 Herzberg, Jura 1990, 16 (21). 70

II. Mittelbare Täterschaft

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wohl die Tragweite des Irrtums, als auch die Intensität der Einwirkung ist durch den Detailreichtum der Ausführungen des 4. Senats als besonders außergewöhnlicher Fall zu werten. Hierdurch wird die Möglichkeit eröffnet, sich in zukünftigen Entscheidungen von dem Gehalt der Entscheidung wieder zu lösen, ohne ihr direkt widersprechen zu müssen. Einen Unterschied zwischen dem Sachverhalt des „Katzenkönig-Urteils“ und einem neuen Fall festzustellen, dürfte keinem Richter schwer fallen. Diese vorsichtige Entscheidungsweise relativiert insofern die Bedeutung des Urteils im Rahmen der mittelbaren Täterschaft. Neben den Ausführungen zu den Abgrenzungskriterien von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung wandte sich der 4. Senat auch gegen die bisher vom Bundesgerichtshof vertretene Auffassung, dass der Tatmittler bei der mittelbaren Täterschaft nicht selbst Täter sein dürfe.72 Der Senat hält mit seiner Entscheidung die Konstruktion eines „Täters hinter dem Täter“ für denkbar. Diese grundlegende Umkehr in der Rechtsprechung konnte ohne Anrufung des Großen Senats erfolgen, zumal die vorherige Ansicht lediglich in obiter dicta Erwähnung gefunden hatte, die keine Bindungswirkung für die zukünftige Rechtsprechung entfalten73.

4. BGH, Urt. v. 26.7.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218 („Nationaler Verteidigungsrat“) Nachdem sich 1992 die „Mauerschützen“ vor dem 5. Senat verantworten mussten, waren 1994 die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates angeklagt. Der Nationale Verteidigungsrat war das zentrale staatliche Organ, dem die einheitliche Leitung der Verteidigungs- und Sicherheitsmaßnahmen der DDR oblag. Die Nationale Volksarmee und die Grenztruppen der DDR unterstanden dem Ministerium für Nationale Verteidigung. Sämtliche Handlungen der Grenztruppen, auch die Einrichtung von Selbstschussanlagen an der Grenze, die Verminung der Grenze und der Schusswaffeneinsatz gegen Flüchtlinge, beruhten auf Befehlen, die auf den Minister für Nationale Verteidigung zurückgingen. Die Wendung, Grenzverletzer seien „festzunehmen bzw. zu vernichten“, findet sich als Folge entsprechender Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats in den Jahresbefehlen. Zahlreiche Fluchtversuche über die so gesicherte Grenze der DDR endeten für die Flüchtlinge tödlich, weil sie auf Minen traten, in Selbstschussanlagen gerieten oder weil sie von Angehörigen der Grenztruppen zur Verhinderung der Flucht erschossen wurden. Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates wurden als „Mittelbare MitTäter hinter den Tätern“74 verurteilt. Die Einbruchsstelle für die Tatherrschaftslehre, die durch das „Katzenkönig-Urteil“ des 4. Senats eröffnet wurde, konnte der 5. Senat nunmehr zur Postulierung einer allgemeinen Regel nutzen: Das Abgrenzungskriterium der Tatherrschaft sei nicht nur auf Fälle der mittelbaren Täterschaft bei 72 73 74

BGHSt 2, 169 (170); 30, 363 (364). Lilie, Obiter dictum, S. 66 f. Gropp, Jus 1996, 13.

68

C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

einem Tatmittler, der in einem vermeidbaren Verbotsirrtum handelt, begrenzt. Es sei vielmehr hiermit auch das Kriterium für alle Fälle mittelbarer Täterschaft aufgezeigt. Hierin liegt der bahnbrechende Fortschritt der Entscheidung, den Schaffstein bereits fünf Jahre zuvor vorausgesehen hatte.75 Die Tatherrschaftslehre soll uneingeschränkte Anwendung auf Fragen der mittelbaren Täterschaft gemäß § 25 I 2 StGB finden. Die Begründung der mittelbaren Täterschaft über die Tatherrschaft erfolgt in der Entscheidung über die Konstruktion der „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ unter Berufung auf Schroeder76. Formulierungen, die noch an die „animus“-Theorie erinnern, finden nur beiläufige Erwähnung, ohne ihnen Bedeutung zuzumessen. In einem späteren Urteil des Jahres 199977, das sich ebenfalls mit Hintermännern der Mauerschützen befasst, wird der 5. Senat die subjektive Formel, ob der Hintermann den Erfolg als Ergebnis eigenen Handelns will, noch einmal in den Obersatz der Abgrenzungsfrage von Täterschaft und Teilnahme übernehmen. Die Formulierung stützt sich allerdings im Gesamtbild erneut auf Schroeders Ausführungen und erwähnt nachdrücklich die Tatherrschaft. Der Erwähnung der subjektiven Elemente wird auch bei der Subsumtion keine Beachtung mehr geschenkt, vielmehr liegt eine konsequente Anwendung der Tatherrschaftslehre auf die mittelbare Täterschaft vor. Erwähnenswert ist ferner das umfangreiche und weitgehende „obiter dictum“ der vorliegenden Entscheidung gegen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates. Die Konstruktion der organisatorischen Machtapparate sei nicht nur auf staatliche Organisationen begrenzt, sondern auch auf mafiaähnliche Verbindungen und Wirtschaftsunternehmen anwendbar. Diese extensive Auffassung der Figur der Organisationsherrschaft des 5. Senats geht weit über die Meinungen im Schrifttum hinaus. Gössel, der im „Katzenkönig-Urteil“ als Quelle der Tatherrschaftslehre der Rechtsprechung herangezogen wurde, bevorzugt ebenfalls einen extensiveren Gebrauch der Rechtsfigur der Organisationsherrschaften, als ihn Roxin zulassen möchte. Eine derartig weite Auslegung lässt sich in die kurze Stellungnahme Gössels zu den Organisationsherrschaften in seinem Lehrbuch ebenfalls kaum hineininterpretieren. Aufklärung über das umfangreiche obiter dictum bietet ein jüngst erschienener Aufsatz von Armin Nack. Nack war 1994 Richter beim 5. Strafsenat78 und wirkte aktiv an der Urteilsfindung mit. Er berichtet nun, er sei sich mit seinem Senatskollegen Gerhard Schäfer einig gewesen, dass die praktisch bedeutsamste Fallgruppe einer vom „Chef“ eines Unternehmens veranlassten Straftat, bei der die Mitarbeiter weisungsgemäß handeln, in die mittelbare Täterschaft durch Organisationsherrschaft

75

Schaffstein, NStZ 1989, 153 (155). Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 166. 77 BGH, Urt. v. 8.11.1999 – 5 StR 632/98, BGHSt 45, 270 (296). 78 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1994, Bundesanzeiger, Nummer 29a, S. 15. 76

II. Mittelbare Täterschaft

69

einbezogen werden müsse.79 In der Literatur wurden durch Roxin hierzu die Kriterien der unbegrenzten Ersetzbarkeit des unmittelbaren Täters („Fungibilität“80) und die „Rechtsgelöstheit“ der Organisationsbetätigung81 ausgearbeitet. Schroeder hingegen stellt auf die organisationsspezifische bedingte Tatentschlossenheit des unmittelbaren Täters ab.82 Diesen Umstand hat Roxin in jüngster Zeit seiner eigenen Theorie als drittes Kriterium ergänzend herangezogen.83 Nack klärt auf, aus welchem Grund das Kriterium der Fungibilität nicht durch die Rechtsprechung übernommen wurde, sondern lediglich „regelhafte Abläufe in einer Organisation“ und die „unbedingte Bereitschaft“ des unmittelbaren Täters zur Abgrenzung herangezogen werden. Ein „Chef“ könne gerade in kleinen und mittleren Betrieben die Mitarbeiter nicht beliebig austauschen, sodass keine Fungibilität bestehe. Da Nack in solchen Fällen dennoch eine mittelbare Täterschaft annehmen möchte, wirkte er auf eine besonders weite Formulierung bei der Abfassung der Urteilsgründe hin.84 Mittelbarer Täter sei bereits, wer durch Organisationsstrukturen bedingte Rahmenbedingungen ausnutze, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöse. Soweit die Äußerungen Nacks und dieses Urteil die Wirtschaftskriminalität betreffen, sollen sie Gegenstand einer gesonderten Erörterung in Kapitel 4 dieser Schrift über die Teilnahmelehre in besonderen Rechtsbereichen sein. Diese weite Fassung der mittelbaren Täterschaft erscheint in ihrem materiellen Gehalt prima facie Anklänge an die subjektive Theorie zu aufzuweisen. Denn etwaige Rahmenbedingungen und Organisationsstrukturen, wie sie etwa in kleinen und mittleren Betrieben in einem Rechtsstaat vorherrschen, kein „in den Händen halten des tatbestandsmäßigen Geschehens“ bedeuten. Aus diesem Grund wird dem Bundesgerichtshof auch vorgeworfen, er stelle apokryph auf das Kriterium des Tatinteresses ab.85 5. BGH, Urt. v. 13.9.1994 – 1 StR 357/94, BGHSt 40, 257 = NJW 1995, 204 = MDR 1995, 80 („Kemptener Behandlungsabbruchsfall“) Eine 73jährige Frau war seit ihrem 70. Lebensjahr aufgrund eines Herzstillstands irreversibel schwerst hirngeschädigt, kommunikations-, sowie geh- und stehunfähig. Sie wurde wegen Schluckunfähigkeit in einem Pflegeheim über eine Magensonde ernährt. Das Vormundschaftsgericht bestellte ihren Sohn zum Betreuer. Der betreuende Arzt der kranken Frau schlug dem Sohn vor, die Sonderernäherung trotz des stabilen Zustands einzustellen. Hiermit war der Sohn einverstanden. Er und der Arzt gingen 79 80 81 82 83 84 85

Nack, GA 2006, 342 (343). Roxin, AT II, § 25 Rn 107 (S. 47). Roxin, TuT7, S. 252. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 150 ff. Roxin, ZIS 2006, 293 (298 f.). Nack, GA 2006, 342 (344). Zaczyk, GA 2006, 411 (412).

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

davon aus, dass die kranke Frau binnen weniger Wochen sterben würde. Jedoch glaubten sie auch, dass dieses Vorgehen „rechtlich abgesichert“ sei. Beide unterschrieben eine dementsprechende Eintragung im Verordnungsblatt des Pflegeheims. Eine Rücksprache mit dem Pflegepersonal erfolgte hierzu nicht. Der Pflegedienstleiter hatte rechtliche Bedenken und verständigte das Vormundschaftsgericht. Dieser Fall wird als „mittäterschaftlich begangener, untauglich versuchter Totschlag durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft bei einem vollverantwortlich handelnden Werkzeug“86 gewertet, wobei Tatmittler und Hintermänner in einem vermeidbaren Verbotsirrtum handeln. Dabei wird von dem 1. Senat die Tatherrschaft als allgemeines Kriterium zur Abgrenzung der Täterschaft und Teilnahme unter Erwähnung der „Katzenkönig-Entscheidung“ und dem Urteil gegen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates bestätigt. Dennoch wird das vorliegende Urteil teilweise als Rückfall in die subjektive Theorie gewertet.87 Diese Einschätzung gründet sich auf der streitbaren Anwendung der Tatherrschaftslehre durch den Senat. Der 1. Senat versucht im obiter dictum der Entscheidung wesentliche dogmatische Fragen zur mittelbaren Täterschaft zu klären. Dem erneut sehr umfangreichen obiter dictum kommt hierdurch eine erhebliche Tragweite zu, ähnlich dem Urteil gegen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats.88 Fragwürdig erscheint hierbei zunächst die Konstruktion, dass durch das Pflegepersonal als Tatmittler die Ernährung der kranken Frau in mittelbarer Täterschaft unterlassen werden sollte. Mittelbare Täterschaft bedeutet mittelbare Tatbegehung. Die Handlung des Werkzeugs wird dem Hintermann als eigene Handlung zugerechnet. Folglich ist ein Unterlassen des Tatmittlers auch ein Unterlassen des mittelbaren Täters. Es ist hierfür auch unschädlich, dass die Einwirkung auf die Tatmittler positives Tun in Form der Änderung des Verordnungsblattes darstellt.89 Ein Unterlassen kann nach überwiegender Auffassung keine Tatherrschaft bedeuten, denn man könne durch bloßes Nichtstun kein Geschehen planvoll lenkend in den Händen halten.90 Der Bundesgerichtshof zog in der „Katzenkönigentscheidung“ ausdrücklich die Tatherrschaftslehre Gössels heran. Auch Gössel vertritt die Möglichkeit einer mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen.91 Insofern weicht der Bundesgerichtshof nicht von der vorgezeichneten Linie in seiner Teilnahmelehre ab, indem er erneut den Tatherrschaftsvorstellungen von Gössel folgt. Der Bundesgerichtshof versteht hierbei den Begriff des Unterlassens auch getrennt von seiner naturalistischen Bedeutung des Nichtstuns. So hat er erst kürzlich entschieden, dass Unterlassen ungeachtet

86 87 88 89 90 91

Vgl. Lilie, Der Wille des Menschen zwischen Leben und Sterben, S. 78. Roxin, TuT7, S. 612; Roxin, FS-BGH, S. 177 (193). Lilie, FS-Steffen, S. 273 (285). Lilie, FS-Steffen, S. 273 (287). Lilie, FS-Steffen, S. 273 (288) m. w. Nachw. Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 280.

II. Mittelbare Täterschaft

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der sprachlichen Hürde sogar eine Gewaltausübung darstellen könne.92 Unter Beachtung dieses Hintergrundes ist die Auffassung der Rechtsprechung konsequent. So erscheint auch eine Tatherrschaft durch Unterlassen schlüssig. Innerhalb dieser Konstruktion der mittelbaren Täterschaft ist die Begründung des „Täters hinter dem Täter“ erwähnenswert. Der Bundesgerichtshof erkennt, dass der Verbotsirrtum des Pflegepersonals nicht zur Begründung der Tatherrschaft herangezogen werden kann, zumal sich die Hintermänner ebenfalls in einem Verbotsirrtum befanden. Sie hatten also kein überlegenes Wissen und konnten hierdurch einen Irrtum des Pflegepersonals nicht bewusst ausnutzen. Die Ablehnung dieser Konstruktion ist für den 1. Senat aber unbeachtlich, da Geschehensabläufe durch die Anordnungsbefugnis ausgelöst wurden. Hierbei findet auch der Täterwille durch den Senat Erwähnung. Dies könnte auf die Verwendung der subjektiven Theorie hindeuten. Die Ausführungen zur Anordnungsbefugnis würden dann lediglich die Kausalität betreffen und der Täterwille würde somit allein die Abgrenzung der Täterschaft bestimmen. Der Gebrauch des Wortes „Geschehensabläufe“ scheint jedoch in einem Zusammenhang mit der Organisationsherrschaft zur Begründung der mittelbaren Täterschaft zu stehen. Hierzu wird das Autoritätsgefälle im Pflegeheim herangezogen. Die Fallgruppe der mittelbaren Täterschaft ist im Schrifttum jedoch auf totalitäre Unrechtsregime oder mafiaähnliche Organisationen beschränkt, da nur hier regelhafte Abläufe mit austauschbaren Tatmittlern möglich erscheinen. Eine vergleichbare Struktur kann bei einem Pflegeheim kaum ersehen werden.93 Die Entscheidung des 1. Senats ist jedoch im Hinblick auf die vorausgegangene Entscheidung des 5. Senats gegen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates folgerichtig. Dort wurde in einem obiter dictum beschrieben, dass die Organisationsherrschaft selbst auf wirtschaftliche Unternehmen auszudehnen sei, da auch hier regelhafte Geschehensabläufe vorliegen. Diese extensive Auslegung der Organisationsherrschaft verfolgt der Bundesgerichtshof bis heute und zwar als Bestandteil der Tatherrschaft94 und nicht eines Täterwillens. Auch der bereits im Kontext zum Urteil gegen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates angesprochene Aufsatz von Armin Nack deutet darauf hin, dass die Richter des Bundesgerichtshofs diese Konzeption als konsequente Fortführung einer eigenen Tatherrschaftslehre verstanden wissen wollen, wenn auch die Tatherrschaftslehre des Bundesgerichtshofs eine durchaus bedenkenswert extensive Interpretation des Tatherrschaftsbegriffes darstellt. Für die Annahme, dass der Bundesgerichtshof in dem vorliegenden Fall bewusst apokryph über das Kriterium des Täterwillens abgrenzt, sind keine Anzeichen gegeben. Eine Erweiterung der Täterschaft gegenüber der Teilnahme liegt in dem konkreten Fall gegenüber der Tatherrschaftslehre des Schrifttums ebenfalls nicht vor. Denn Ver92 BGH, Urt. v. 15.10.2003 – 2 StR 283/03, BGH NStZ 2004, 152 m. Anm. Walter, JZ 2004, 362 m. Anm. Otto, JZ 2004, 364. 93 R. Merkel, ZStW 107 (1995), 545 (555). 94 BGH, Beschl. v. 27.11.2002 – 5 StR 127/02, BGHSt 48, 108.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

treter der Tatherrschaftslehre, die in unechten Unterlassungsstraftaten Pflichtdelikte erkennen möchten, wie etwa Roxin95, müssen hier aufgrund der Garantenstellung der Angeklagten von einer unmittelbaren Täterschaft gemäß § 25 I 1 StGB ausgehen. 6. Anmerkungen Die Bedeutung der Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung ergibt sich nicht direkt aus der Teilnahmelehre im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches. Gemäß § 26 StGB wird der Anstifter gleich dem Täter bestraft. Dies hatte vor der Reform des Allgemeinen Teils 1975 zur Forderung einer fakultativen Strafmilderung für den Anstifter durch den Arbeitskreis der Alternativprofessoren geführt.96 Dies könne die anerkannte Abstufung Täterschaft – Anstiftung – Beihilfe verdeutlichen und die grundsätzliche Strafzumessungspraxis des Bundesgerichtshofes stärken.97 Diese Überlegungen fanden beim Gesetzgeber jedoch kein Gehör. Der Anstifter bedürfe als Verführer zur Straftat keiner Strafmilderung.98 Die Abgrenzung der mittelbaren Täterschaft von der Anstiftung erlangt ihre Bedeutung wie auch die unmittelbare Täterschaft99 entscheidend durch die Tötungsdelikte. Der Bundesgerichtshof sieht in § 211 StGB bislang noch einen eigenständigen Tatbestand und nicht nur einen Qualifikationstatbestand.100 Dies wirkt sich über § 28 StGB auf die Teilnahmelehre aus. Handelt der Anstifter mit einem sogenannten „täterbezogenen“ Mordmerkmal, so hat dies keinen Einfluss auf seine Strafbarkeit, zumal § 28 II StGB nur für Qualifikationsmerkmale einschlägig ist, nicht aber für strafbegründende Merkmale. Die Mordmerkmale sind aufgrund der Einordnung von § 211 StGB als eigenständiges Delikt strafbegründende Merkmale. Für eine Anwendung der tatbezogenen Mordmerkmale des Täters auf den Anstifter, müssen diese auch vom Vorsatz des Anstifters umfasst sein. Folglich kann die Differenzierung von Anstifter und Täter auch eine Unterscheidung zwischen lebenslanger und zeitlich begrenzter Haftstrafe bedeuten. Noch wichtiger wird die Abgrenzung in Fällen, in denen die Teilnahme nach Auffassung der Rechtsprechung straflos gestellt ist, z. B. beim Selbstmord. Hier hat die Abgrenzung entweder Straflosigkeit im Falle der Teilnahme oder bei Annahme von Täterschaft eine erhebliche Haftstrafe zur Folge.101

95

Roxin, TuT7, S. 459 ff. Baumann (Hrsg.), AE 1966, S. 69. 97 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 202 ff. 98 BT-Drucks. IV/650, S. 150; hierzu AE, S. 69; vgl. bereits B. I. 2. 99 Vgl. C. I. 4. 100 BGHSt 1, 368 (370); vgl. aber BGH, Urt. v. 10.01.2006 – 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008 (1012). 101 Vgl. BGH, Urt. v. 5.7.1983 – 1 StR 168/83, BGHSt 32, 38 = NJW 1983, 2579 = NStZ 1984, 70 = JuS 1984, 148 („Sirius-Fall“). 96

II. Mittelbare Täterschaft

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Die Rechtsprechung zur mittelbaren Täterschaft folgt nun umfassend – wenn auch in bestimmten Einzelfragen einer eigenen Interpretation – der Tatherrschaftslehre. Diese wurde zunächst unter Berufung auf Gössel und Schroeder postuliert und definiert. Gössel und Schroeder sind Schüler Maurachs. Dennoch hat der Bundesgerichtshof in seiner Rezeption nicht dessen finale Tatherrschaftslehre übernommen. Gössel vertritt bereits eine modifizierte Variante der finalen Tatherrschaftslehre Maurachs. Der Bundesgerichtshof hat diese modifizierte Ausprägung der Tatherrschaftslehre weiteren eigenen Modifikationen unterzogen, sodass von einer eigenen Interpretation der Tatherrschaftslehre durch den Bundesgerichtshof auszugehen ist. Mit Blick auf den Wortlaut des § 25 I 2 StGB ist diese Entwicklung der Rechtsprechung zu einer Tatherrschaftslehre im Rahmen der mittelbaren Täterschaft grundsätzlich zu begrüßen. Aus dem normativen Begriff „selbst begehen“ gemäß § 25 I 1 StGB lässt sich kein zwingendes Abgrenzungskriterium erkennen.102 Anders ist jedoch die Wortwahl „durch einen anderen begehen“ in § 25 I 2 StGB zu werten. Die Verwendung der Präposition „durch“ schreibt die Beziehung zwischen Hintermann und Tatmittler fest. Es muss eine gewisse Steuerung des Werkzeugs vorliegen, um durch dieses die Tat als eigene zu begehen. Eine solche Steuerung ist nicht per „animo auctoris“ möglich. Dieser ist ein rein inneres Element und dringt nicht nach außen. Daher besteht keine Verbindung zum Tatmittler. Es bedarf daher einer Beherrschung des Tatmittlers, um ein Delikt „durch“ ihn begehen zu können. Hierfür ist eine Übermacht des Hintermanns nötig.103 Ansonsten wäre auch eine Abgrenzung zur Anstiftung gemäß § 26 StGB kaum möglich. Denn derjenige, der einen anderen zu einer Straftat bestimmen will, wird in den meisten Fällen ein eigenes Tatinteresse haben. Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Tatherrschaftslehre im Bereich der mittelbaren Täterschaft hat sich in Stufen vollzogen. Zuerst wurden wie im „Säureattentatsfall“ lediglich Einzelfragen geklärt. Die Lösungswege standen dabei schon in einem gewissen Kontext zur Tatherrschaftslehre. Der Bundesgerichtshof vermied es jedoch, die Tatherrschaft in den Obersatz zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme aufzunehmen, sodass man von einer vorsichtigen Neuorientierungsphase als erster Entwicklungsstufe sprechen muss. Die Aufnahme der Tatherrschaftslehre in den Obersatz vollzog sich erst mit dem bahnbrechenden „Katzenkönig-Urteil“ des 4. Senats und leitete die zweite Stufe der Entwicklung der Rechtsprechung zur mittelbaren Täterschaft ein. Dem 4. Senat gehörten zu dieser Zeit unter anderem die Richter Laufhütte und Brüning an.104 Diese beiden Richter waren auch an der weiteren Entwicklung maßgeblich beteiligt. Dass die Entwicklungen zur Teilnahmeproblematik aus dem „Katzenkönig-Urteil“ in dem Prozess gegen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates zur Rechtsfindung durch den 5. Senats rezipiert wurde, kann mit Blick auf die Besetzung des betreffen102

Vgl. B. I. 1. Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (397). 104 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1988, Bundesanzeiger vom 28. 1. 1988, Beilage, Nummer 18a, S. 9 f. 103

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

den Senats nicht mehr überraschen. Laufhütte war zu diesem Zeitpunkt Vorsitzender Richter des 5. Senats.105 Dies legt die Vermutung nahe, dass Laufhütte, der als Vorsitzender Richter die Rechtsprechung des Senats maßgeblich koordinieren und mitgestalten konnte, seine Erkenntnisse und dogmatischen Vorstellungen aus dem „Katzenkönig-Urteil“ in die Rechtsfindung dieses Prozesses entscheidend eingebracht hat. Hier wurde das Tatherrschaftskriterium erstmals nicht mehr auf Fallgruppen beschränkt. Dies ist als dritte und letzte Stufe der Entwicklung der Rechtsprechung zur mittelbaren Täterschaft zu werten. Nur 49 Tage nach der Verkündung dieser Entscheidung folgte das Urteil in dem sogenannten „Kemptener Fall“. Der 1. Senat schließt sich den Ansichten des 5. Senats und auch dessen obiter dictum, ebenfalls unter Berufung auf das „KatzenkönigUrteil“, an. Diesem 1. Senat gehört zu dieser Zeit auch der Richter Brüning an. Entscheidender für den Entschluss, die Rechtsprechung des 5. Senats fortzuführen, ist jedoch vermutlich die zeitliche Nähe der beiden Urteile. Eine abweichende Auffassung in kürzester Zeit hätte bezüglich der tragenden Urteilsgründe zwingend zur ungeliebten Anrufung des Großen Senats führen müssen. Eine mangelnde Homogenität in der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch die Senate hätte zudem einen Rückschritt für die gesamte Entwicklung der Teilnahmelehre bedeutet. Die Kritik der Wissenschaft, dass die Rechtsprechung lediglich folgenorientiert ohne einheitliche, abstrakte Konzeption entscheide und hierdurch keine Rechtssicherheit wahre106, wäre allzu offensichtlich bestätigt worden. Gegenwärtig zeichnet sich eine Entwicklung in der Rechtsprechung ab, die prima facie geeignet ist, die praktische Relevanz der Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung erheblich zu verringern. Wie bereits festgestellt, erlangt diese Abgrenzung bei den Tötungsdelikten über § 28 StGB erhebliche Bedeutung trotz der grundsätzlichen gleichen Bestrafung von Anstifter und Täter gemäß § 26 StGB. Der 5. Senat107 bezieht gegen diesen Umstand in einem Urteil aus dem Jahr 2006 in einem obiter dictum ausdrücklich Stellung.Hiermit distanziert er sich zugleich von der ständigen Rechtsprechung, die der 2. Strafsenat in einem Urteil108 aus dem Jahr 2005 noch ausdrücklich bestätigte. Mit Verweis auf die Kritik der Literatur bekundet der 5. Senat, dass er dazu neigt, die Mordmerkmale als strafschärfend und nicht strafbegründend zu erkennen. Mord und Totschlag stünden dementsprechend in einem Verhältnis von Qualifikation und Grunddelikt. Diese Auffassung hätte zur Folge, dass der Teilnehmer, der ein Mordmerkmal nicht selbst erfüllt, gemäß § 28 II StGB nur wegen Teilnahme zum Totschlag verurteilt werden kann, wenn der Täter ausschließlich täterbezogene Mordmerkmale verwirklicht. Der Senat spricht 105 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1994, Bundesanzeiger, Beilage, Nummer 29a, S. 15. 106 Stratenwerth/Kuhlen, AT5, S. 266. 107 BGH, Urt. v. 10.01.2006 – 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008 (1012); hierzu Küper, JZ 2006, 1157 (1167). 108 BGH, Urt. v. 12.01.2005 – 2 StR 229/04, NJW 2005, 996 ff.

III. Mittäterschaft § 25 II StGB

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hier – veranschaulicht an dem zugrundeliegenden Sachverhalt des Urteils – von gewichtigen Argumenten, die die Literatur vorbringe. Ausdrücklich werden „unüberbrückbare Wertungswidersprüche“ der bisherigen Rechtsprechung angeführt. Zumal es sich jedoch um nicht tragende Urteilsgründe handelt, erlangt diese Auffassung keine Verbindlichkeit. Allerdings weist dieses „obiter dictum“ auf eine mögliche Änderung in der Rechtsprechung in der Zukunft hin. Ob eine Änderung der Rechtsprechung zum Verhältnis von Mord und Totschlag jedoch die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung generell nachhaltig beeinflussen kann, ist fraglich. Prima facie könnte die Lösung von Wertungswidersprüchen im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches zwar die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme von der Aufgabe entlasten, als flexibles Korrektiv für Wertungswidersprüche genutzt zu werden und somit Raum für eine dogmatische Ausarbeitung des Täterbegriffs eröffnen. Hiergegen spricht jedoch, dass sich in Anbetracht der bisherigen Rechtsprechung zur mittelbaren Täterschaft eine Praxis herausgebildet hat, die sich nicht ausschließlich darauf begrenzt, durch die Teilnahmelehre flexible Strafzumessungserwägungen zu realisieren. Vielmehr kann der Publikation von Nack entnommen werden, dass dem Begriff „Täterschaft“ eine Art gesteigerter Makel gegenüber der Anstiftung unabhängig von der Strafzumessung beigemessen wird. Dieser Makel soll nach der Vorstellung von Nack gerade in bestimmten Konstellationen Anwendung finden, in denen die Frage des Verhältnisses von Mord zu Totschlag nicht relevant wird. Nack verdeutlicht, dass die extensive Interpretation der mittelbaren Täterschaft sich generell auf Straftaten in Betrieben beziehen soll, die auf Anweisung des „Chefs“ erfolgen. Hierbei bekundet Nack, dass er insbesondere den Lieferantenbetrug bei der Rechtsprechung zur mittelbaren Täterschaft vor Augen gehabt habe.109 Dementsprechend kann nicht erwartet werden, dass eine mögliche Änderung der Rechtsprechung im Hinblick auf das Verhältnis von § 211 StGB zu § 212 StGB zugleich auch zwangsläufig die problematische extensive Interpretation des Tatherrschaftsbegriffs beeinflussen wird. Von besonderem Interesse für die vorliegende Untersuchung ist jedoch wiederum die Arbeitsweise der Rechtsprechung in dem Urteil des 5. Strafsenats aus dem Jahr 2006. Denn das Urteil des 5. Strafsenats wirft wiederum eine Frage von erheblicher Bedeutung in einem „obiter dictum“ auf, sodass den hier vertretenen Rechtsauffassungen des 5. Strafsenats keine präsumtive Verbindlichkeit zukommt und eine Anrufung des Großen Strafsenats nicht erforderlich ist, obgleich das Urteil sich im Widerspruch zu ständiger Rechtsprechung befindet.

III. Mittäterschaft § 25 II StGB Die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme nimmt einen besonderen Stellenwert ein. Zum einen betrifft die Mehrzahl der Urteile zur 109

Nack, GA 2006, 342 (343).

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

Teilnahmelehre diese Fallgruppe. Zudem hatte sich bereits eine eigenständige Lösung dieses Problems durch den Bundesgerichtshof etablieren können.110 Im Gegensatz zur Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde die Formel „animo auctoris“ nicht nur mit dem Interessengedanken, sondern im Laufe der Entwicklung auch durch das Kriterium der Tatherrschaft konkretisiert. Dies ermöglichte bereits jedem Richter eine Abgrenzung im Sinne der Tatherrschaftslehre vorzunehmen. Allerdings blieb die Tatherrschaft nur ein Kriterium zur Konkretisierung des Täterwillens, sodass in der Praxis der Rechtsanwendung eine Wahlmöglichkeit zwischen subjektivem Interessenkriterium und der Tatherrschaftslehre zur Anwendung auf den konkreten Sachverhalt zur Verfügung stand. Hierin liegt die Notwendigkeit zur Beurteilung des Lösungsansatzes der Rechtsprechung nicht nur die einzelnen Formulierungen zu begutachten, sondern auch der Anwendung dieses Abgrenzungskonzepts Aufmerksamkeit zu widmen. Nur so kann erkannt werden, welche Theorie zur Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme der Bundesgerichtshof im Einzelnen verfolgt. Nuancierungen in der Formulierung des Obersatzes durch die Senate können jedoch ebenfalls zu einem zusätzlichen Erkenntnisgewinn herangezogen werden.

1. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (1975–1985) Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs konnte sich als erster Senat besonders intensiv mit den neuen Vorschriften zu Täterschaft und Teilnahme von 1975 in Bezug auf die Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB auseinandersetzen. a) BGH, Urt. v. 17.3.1977 – 1 StR 39/77, BGH GA 1977, 306; BGH, Urt. v. 13.3.1979 – 1 StR 739/78, BGHSt 28, 346 = JZ 1979, 483 Der Senat formulierte in seinen zwei ersten Urteilen weiterhin konservativ, dass Täter sei, wer die Tat als eigene will. Zur Konkretisierung dieser Formel wird dann ergänzend auf die bereits in den 50er Jahren entwickelte und immer wieder angedeutete „wertende Betrachtung“ eingegangen, bei der alle Umstände zur Entscheidung herangezogen werden sollen.111 Erwähnt werden die Umstände des Tatinteresses und der Beherrschung des „Ob und Wie des Geschehensablaufs“, die als gleichbedeutend mit dem Wort Tatherrschaft zu erachten ist. Dabei deuteten in beiden Sachverhalten sowohl der Umstand des Tatinteresses, als auch der Tatherrschaft auf das gleiche Ergebnis, sodass keine Aussage über eine Gewichtung dieser beiden Abgrenzungskriterien aus den Urteilen gewonnen werden kann. Der 1. Senat bestätigte zudem die bereits vor 1975 verfolgte Entwicklungstendenz der Rechtsprechung, dass subjektive Abgrenzungskriterien wie das Tatinteresse anhand objektiver Anhaltspunkte im Sachverhalt konkretisiert werden sollen. Innere Vorbehalte des Tatbeteiligten seien unerheblich. Das Interesse an der Tat manifestiere 110 111

Vgl. A. II. 3. c). BGH, Urt. v. 15.6.1954 – 5 StR 183/54, BGH bei Herlan, MDR 1954, 529.

III. Mittäterschaft § 25 II StGB

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sich bei einem Raub vielmehr in einer Partizipierung an der Beute.112 Zudem wurde das Abgrenzungskriterium des Tatinteresses näher umrissen. Ein Interesse an der Tat, welches das Vorbereitungsstadium nicht überdauert, könne nicht relevant sein.113 Das Interesse an der Tat muss nach Auffassung des Bundesgerichtshofes folglich noch zum Zeitpunkt der Tatbegehung vorliegen. b) BGH, Beschl. v. 19.5.1983 – 1 StR 90/83, BGH StV 1983, 501 (Transporteur für Diebesbeute) Der Beschluss des 1. Senats aus dem Jahr 1983 bildet gegenüber diesen vorherigen beiden Urteilen einen besonderen Einschnitt in der Rechtsprechung zur Teilnahmelehre. Der Angeklagte war als Fahrer und Transporteur für Diebestouren tätig. Hierfür erhielt er ein Fixum plus Spesen. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen mittäterschaftlich begangenen Diebstahls. Zunächst fällt in diesem Beschluss des 1. Senats eine modifizierte Konkretisierung des Täterbegriffs ins Auge. Mittäterschaft liege vor, wenn ein Tatbeteiligter „nicht nur fremdes Tun fördern will, sondern wenn dieser Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss er seinen Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen oder umgekehrt die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen.“ Diese Formulierung findet sich wörtlich bereits in früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Konkretisierung des Täterwillens114 und wird nun aber erstmals durch den 1. Senat anstatt der Formel Täter sei, „wer die Tat als eigene will“ gebraucht.115 Das bedeutet, dass sie keine Konkretisierung des animus auctoris mehr darstellt, sondern als eine Konkretisierung des Täterbegriffes selbst anzusehen ist. Dennoch verbirgt sich hinter dieser Formulierung aufgrund der Wortwahl von „will“ und „wollen“ noch nichts anderes als eine subjektive Abgrenzungsvorgabe. Diese Abgrenzung soll nun anhand einer „wertenden Betrachtung“ der gesamten Umstände erfolgen. „Wesentliche Anhaltspunkte“ könnten gefunden werden „im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft.“ Diese vier aufgezählten Anhaltspunkte für die „wertende Betrachtung“ des Tatrichters finden ebenfalls erstmalig Verwendung. Bislang wurde nur auf das Tatinteresse und die Beherrschung des „Ob und Wie des Tatgeschehens“ verwiesen. Letzteres wird nun ausdrücklich von dem 1. Senat als Tatherrschaft verstanden und hierbei in die (objektive) Tatherrschaft und den Willen zur Tatherrschaft unterteilt. Die Trennung eines objektiven und subjektiven Elements der Tatherrschaft entspricht einer gängigen Auffas112

BGH, GA 1977, 306. BGHSt 28, 346 (349) = JZ 1979, 483. 114 BGHSt 8, 393 (396). 115 Vgl. aber später wieder BGH Urt. v. 6.11.1984 – 1 StR 588/84, BGH, Urt. v. 6.11.1984 – 1 StR 588/84, BGH NStZ 1985, 165. 113

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

sung im Schrifttum zur Tatherrschaftslehre.116 Sie findet sich unter anderem in den Ausführungen Gössels zur Tatherrschaft, die bereits als Grundlage für die Rechtsprechung im Rahmen der mittelbaren Täterschaft gemäß § 25 I 2 StGB anzusehen sind.117 Fraglich ist jedoch, ob in der Bezugnahme auf Gössels Tatherrschaftslehre, wie bei der Rechtsprechung zur mittelbaren Täterschaft, auch eine Einbruchsstelle für die umfassende Anwendung der Tatherrschaftslehre eröffnet wurde oder zumindest eine deutlichere Entwicklungstendenz in diese Richtung aus der Formulierung abgeleitet werden kann, als in früheren Entscheidungen. Die Aufzählung der einzelnen Anhaltspunkte ist zunächst Zeugnis einer äußerst „diplomatischen“ Haltung der Rechtsprechung. Es werden jeweils zwei objektive (Tatherrschaft, Umfang der Tatbeteiligung) und zwei subjektive Abgrenzungskriterien (Tatinteresse, Tatherrschaftswille) erwähnt. Dies weist darauf hin, dass sich die Rechtsprechung in der Mitte zwischen objektiven und subjektiven Differenzierungsansätzen positionieren möchte. Zudem symbolisieren die einzelnen Abgrenzungskriterien die drei wichtigsten eigenständigen Teilnahmetheorien. Die Tatherrschaftslehre („Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft“) findet in den Kriterien ebenso Andeutung wie die subjektive Theorie („Grad des Tatinteresses“) und die materiell-objektive Theorie („Umfang der Tatbeteiligung“). Die „wertende Betrachtung“ könnte somit eine Art Adapter darstellen, der es der Rechtsprechung ermöglicht diese verschiedenen eigenständigen Theorien ohne Widersprüche zu Präjudizien nach Belieben anwenden zu können.118 Nach der neuen Formulierung zur Abgrenzung des Täterbegriffs sollen die einzeln aufgeführten Kriterien jedoch nicht mehr „Umstände“ sein, die gegen- und miteinander abgewogen werden. Vielmehr sind sie nur noch „Anhaltspunkte“ für eine wertende Betrachtung des Tatrichters. Die Wortwahl „Anhaltspunkte“ legt die Vermutung nahe, dass diesen Abgrenzungskriterien nur noch eine indizielle Wirkung zukommen soll. Folglich hat aufgrund der Formulierung in dieser Entscheidung weder das Tatherrschaftskriterium noch das Tatinteresse an Bedeutung gewonnen; beide Kriterien haben hierdurch eine Abwertung erfahren. Diese erfolgte zugunsten einer „wertenden Betrachtung“ durch den Tatrichter, die nun erstmals im Vordergrund vor allen einzelnen Abgrenzungskriterien zu stehen scheint und der eine zentrale, eigenständige Bedeutung beizumessen ist. Der 1. Senat verwirft im vorliegenden Fall das Ergebnis des Landgerichts, dass der Angeklagte Täter sei. Zunächst wird hierfür auf die stetige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen, dass ein Fixum entgegen der Ansicht des Landgerichts gegen ein eigenes Tatinteresse spricht.119 Es wird folglich zunächst das Kriterium des Tatinteresses näher erläutert, um Fehlvorstellungen des Landgerichts zu korrigieren. Neben dieser dogmatischen Frage zur Auslegung des Tatinteressenbegriffes wird 116 117 118 119

Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 247 m. w. Nachw.; a.A. Roxin, TuT7, S. 315 ff. Vgl. C. II. 3. So wohl SK-Hoyer, § 25 Rn 6. Vgl. hierzu eingehend B. II. 4.; a.A. Roxin, TuT7, S. 584.

III. Mittäterschaft § 25 II StGB

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aber auch eine nicht hinreichende Auseinandersetzung des Landgerichts mit der Planung, Vorbereitung und Durchführung der Diebestouren gerügt. Dies stellt eine Bezugnahme auf die Vorstellung dar, dass bereits Vorbereitungshandlungen eine Tatherrschaft begründen können. Diese extensive Interpretation des Tatherrschaftsbegriffs wird vor allem von Gössel120 vertreten, auf den sich die Rechtsprechung augenscheinlich berufen möchte, ohne dies ausdrücklich durch ein Zitat kenntlich zu machen. Die Mehrheit der Vertreter der Tatherrschaftslehre wollen sich dieser Auffassung jedoch nicht anschließen.121 Eine ausdrückliche Verbindung zwischen dem Erfordernis im vorliegenden Fall auf die Planung und Vorbereitung der Tat einzugehen, stellt der Senat jedoch nicht an, sondern beschränkt sich darauf, deren mangelnde Berücksichtigung seitens der Vorinstanz zu rügen. Der Tatherrschaftsbegriff wird von dem 1. Strafsenat dogmatisch nicht näher bestimmt. Nur die ungenügende Würdigung des Sachverhalts durch das Landgericht steht im Zentrum der Kritik. Weder das Kriterium der Tatherrschaft, noch das Interessenkriterium soll intensiver verfolgt werden. Die Hinweise könnten eher eine Vorstellung des 1. Senats bezüglich einer wertenden Betrachtung des Tatrichters an sich betreffen. Alle Details des Sachverhalts sollen in die Wertung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme einbezogen werden. Auf die Subsumtion des konkreten Sachverhalts unter dogmatische Begriffe kommt es hier zunächst für den Senat nicht an. Nicht die konkrete Anwendung der Norm wird primär gerügt, sondern dass nicht alle Einzelheiten des Sachverhalts Beachtung durch den Tatrichter erfahren haben. Eine solche Vorgehensweise erinnert an die Theorie des Beurteilungsspielraums122, die insbesondere aus dem Verwaltungsrecht vertraut ist. Ob diese mögliche Sichtweise zu diesem Urteil der realen damaligen Intention des 1. Senats entspricht, kann nur durch nähere Betrachtung der folgenden Rechtsprechung ermittelt werden.

c) BGH, Urt. v. 6.11.1984 – 1 StR 588/84, BGH NStZ 1985, 165 Die anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs reagierten vorerst nicht auf diesen Vorstoß des 1. Strafsenats. Der 4. Senat griff die Änderungen nicht auf, sondern formulierte im Oktober 1984123 konservativ, dass im Rahmen der Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB Tathandlungen zugerechnet werden können, wenn der Angeklagte diese als eigene wolle. Hiernach folgten lediglich auf den konkreten Sachverhalt spezifizierte Ausführungen zu dem Erfordernis einer Willensübereinstimmung für die Annahme einer sukzessiven Mittäterschaft, um eine Stellungnahme zur Rechtsprechung des 1. Strafsenats zu vermeiden. Der 1. Senat gestaltet in Folge dieser abwartenden Reaktion nur einen Monat nach dem Urteil des 4. Senats seine Ausführungen zum Täterbegriff wieder traditioneller 120 121 122 123

Maurach/Gössel/ Zipf, AT7, S. 249. Roxin, TuT7, S. 584. Bachof JZ 1955, 97; ders., JZ 1972, 641. BGH, Urt. v. 2.10.1984 – 4 StR 551/84, BGH NStZ 1985, 70 (71).

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

aus, indem der Gedanke des Täterwillens wieder explizit aufgenommen wurde. Der Angeklagte hatte erhebliche Tatbeiträge geleistet. Er fungierte als Fahrer bei Raubüberfällen und übernahm die Aufgabe den Zündschlüssel im PKWeines Geldboten zu entwenden. Zudem bedrohte er die Begleiterin des Geldboten mit einer Tränengaspistole. Die Pistole wurde sogar von ihm auf den Geldboten abgefeuert, um diesen von einer Verfolgung abzuhalten. Das Landgericht befand jedoch, dass der Angeklagte nur Gehilfe sei mit der Begründung, die Vorbereitung der Tat habe nicht in den Händen des Angeklagten gelegen. Zudem hätte ihm die Tat „innerlich widerstrebt“, sodass er zur Tat auch nachhaltig hätte gedrängt werden müssen. Eine Partizipierung an der Beute sei auch nicht besprochen worden. Dieser Sachverhalt lässt nach keiner gängigen Theorie in exakter Anwendung das Ergebnis zu, dass der Angeklagte hier nur Beihilfe geleistet habe. Nach materiell-objektiver Theorie wäre der Angeklagte als Täter einzuordnen, weil er umfassende und notwendige Tatbeiträge leistete. Er hatte auch Tatherrschaft, weil er bereits durch das Bedrohen der Begleiterin des Geldboten einen Teil des Geschehensablaufs der Tat lenkend und leitend in den Händen hielt und durch die Beherrschung dieses wesentlichen Tatteils auch Herrschaft über die Tat als ganze hatte. Aber auch das Interessenkriterium kann dem Ergebnis des Landgerichts kaum eine fruchtbare Grundlage bieten.124 Eine innere Distanz zu der Tat, die beim Angeklagten im konkreten Fall vorlag, kann nichts über das Abgrenzungskriterium des Tatinteresses aussagen. So urteilte der 1. Senat bereits wenige Jahre zuvor verbindlich.125 Im vorliegenden Fall führt der Senat daher folgerichtig aus, dass nur der andere Tatbeteiligte und nicht der Angeklagte ein starkes Interesse an der Tat hatte. Im Umkehrschluss bedeutet diese Betonung des „starken“ Interesses in Bezug auf den anderen Tatbeteiligten, dass der Angeklagte ebenfalls ein Tatinteresse hatte, jedoch kein „starkes“, das mit dem des anderen Tatbeteiligten vergleichbar gewesen wäre. Obwohl folglich keine der einzelnen Theorien geeignet ist, den Angeklagten ohne Zweifel als Gehilfen zu qualifizieren, billigt der 1. Strafsenat dieses Ergebnis des Landgerichts. Die „wertende Betrachtung“, die der 1. Strafsenat zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme fordert, kann in dem vorliegenden Urteil somit kaum mehr nur als Adapter zur alternativen Anwendung aller gängigen Abgrenzungskonzeptionen verstanden werden, der hier eine umfassende Anwendung des Interessengedankens ermöglicht habe. Man könnte jedoch von einer wertenden Betrachtung ausgehen, die sich vom ursprünglichen Gehalt der einzelnen Kriterien wie der Tatherrschaft und dem Tatinteresse bereits gelöst und verselbständigt hat. Der 1. Senat verweist ausdrücklich in einer untechnischen Formulierung darauf, dass der andere Tatbeteiligte im Gegensatz zum Angeklagten „die führende Rolle gespielt“ habe. Das Abgrenzungsproblem scheint hier also auf die Frage reduziert zu werden, wer die „führende Rolle“ inne hat; wer also mit anderen Worten die Zentralgestalt der Tat ist. Die einzelnen dogmatischen Kriterien wie Tatherrschaft und Tat124 125

A.A. Roxin, TuT7, S. 594. BGH GA 1977, 306.

III. Mittäterschaft § 25 II StGB

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interesse stellen aber hierbei keine verbindlichen Konkretisierungen dar, sondern nur mittelbare Indizien. Schließlich wird der Angeklagte trotz Erfüllung der einzelnen Abgrenzungskriterien nur als Gehilfe verurteilt. Bei ihm liegen diese Kriterien jedoch nicht in einem vergleichbar hohen Maße vor, wie bei dem anderen Tatbeteiligten, der als Täter angesehen wird. Die Verweise auf die Tatherrschaft und das Tatinteresse betreffen in dem vorliegenden Urteil daher nur die besondere Dominanz des anderen Tatbeteiligten. So erklärt sich auch die Betonung des „starken“ Tatinteresses. Nur aufgrund der unterschiedlichen Dominanz bei der Tatausführung konnte man den Angeklagten im vorliegenden Fall als Gehilfen ansehen. Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme muss der Tatrichter zur Erreichung eines solchen Ergebnisses dann aber in einer freien, wertenden Gesamtschau finden. Das vom 1. Senat angeführte unscharfe und zugleich undogmatische Kriterium einer „führenden Rolle“ ohne nähere Konkretisierungen vermag ebenso wenig eindeutige und berechenbare Ergebnisse zu fördern. Wenn mit den Ausführungen des 1. Senats eine solche Lösung angestoßen werden sollte, dann bedeutet dies in praxi folglich eine eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit. Denn eine Wertung ohne streng einzuhaltende Kriterien kann von Richter zu Richter variieren und so zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Dies erfordert somit einen Beurteilungsspielraum des Tatrichters. Auch diesem Gesichtspunkt trägt der Senat in seiner Entscheidung Rechnung. Die Feststellungen der Strafkammer hätten nach Ansicht des 1. Strafsenats die Verurteilung des Angeklagten als Gehilfen zugelassen, „mag auch eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen sein.“ Hiermit wird nun sogar ausdrücklich die Vorstellung negiert, dass die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme immer nur ein zutreffendes Ergebnis haben kann und bereits ausdrücklich ein deutliches Anzeichen für einen Beurteilungsspielraum in der Teilnahmelehre formuliert. d) Gerhard Herdegen Das paradigmatische Gewicht dieser Entscheidungen und die hierdurch entstandene exponierte Stellung der „wertenden Betrachtung“ in der Teilnahmelehre der Rechtsprechung wird auch durch eine wissenschaftliche Publikation deutlich. Gerhard Herdegen war zur Zeit der besprochenen Urteile (1975 bis 1985) Richter beim 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs. Zum Zeitpunkt dieser Urteile, die den Begriff der „wertenden Betrachtung“ nachhaltig geprägt haben, war Herdegen sogar Vorsitzender Richter und konnte die Rechtsprechung maßgeblich koordinieren.126 In seiner Kommentierung des Raubtatbestands, veröffentlicht im Dezember 1982, schreibt er, dass sich die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nach allgemeinen Grundsätzen richtet. Herdegen erwähnt danach zusätzlich, dass diese Abgren126

Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1983, Bundesanzeiger vom 15. 1. 1983, Beilage, Nummer 10a, S. 10; Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1984, Bundesanzeiger vom 17. 1. 1984, Beilage, Nummer 11a, S. 10.

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zung in „wertender Betrachtung“ erfolgt.127 In der Vorauflage dieser Kommentierung, die im Oktober 1970 veröffentlicht wurde, hatte Herdegens Vorgänger Baldus die „wertende Betrachtung“ noch nicht in dem Kommentar erwähnt, sondern nur auf allgemeine Grundsätze verwiesen.128 Auch Baldus ist als ehemaliger Richter am Bundesgerichtshof als Repräsentant der Rechtsprechung anzusehen. In der Veränderung der Kommentierung durch Herdegen zeigt sich insofern auch der Wandel der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung. Bereits vor 1970 waren Formulierungen ähnlich der „wertenden Betrachtung“ in der Rechtsprechung zur Teilnahmelehre aufgefallen.129 Hinzuweisen ist insoweit auch auf die Feststellung des Bundesrichters Pfeiffer, dass die tatsächliche Entscheidung im „Rahmen eines Gesamtbildes“ erfolge.130 Dennoch hatte Baldus 1970 diese Formulierungen noch nicht als derart wichtig hinsichtlich der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme erachtet, um sie in seine Kommentierung einzufügen. Herdegen musste sich vor 1982 als Mitglied des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs intensiv mit der Teilnahmelehre auseinandersetzen. Die Kommentierung stellt ein erstes Ergebnis dar, indem auf die Formulierung der „wertenden Betrachtung“ eingegangen wird; hierin zeigt sich bereits ein Bedeutungsgewinn dieser Formel. In der weiteren Rechtsprechung, an der Herdegen beteiligt ist, wird diese „wertende Betrachtung“ schließlich zu einer Art Mittelpunkt der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Erkenntnisse über den Gehalt der „wertenden Betrachtung“ können aus anderen Publikationen Herdegens gewonnen werden. Der Name Herdegens ist im wissenschaftlichen Diskurs untrennbar mit dessen Auffassung zu einer Enttabuisierung der tatrichterlichen Beweiswürdigung bei der revisionsgerichtlichen Kontrolle verbunden.131 Zwar sei die Beweiswürdigung gemäß § 261 StPO frei und somit grundsätzlich alleinige Aufgabe des Tatrichters, das Revisionsgericht habe aber zu überprüfen, ob dem Tatrichter hierbei Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies sei etwa dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung nicht erschöpfend ist und sich nicht mit allen wesentlichen, auch für den Angeklagten sprechenden Umständen auseinandersetzt, so dass sich die Schlussfolgerungen als bloße Vermutungen darstellen, die nicht mehr als einen Verdacht begründen. Es wird eine plausible Darlegung und Argumentation von dem Tatrichter gefordert.132 Es scheint, als habe Herdegen dieses Modell einer eingeschränkten Prüfung tatrichterlicher Entscheidungen auch auf das Problem der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme übertragen. Denn auch hier soll dem Tatrichter über einen zugebilligten Beurteilungsspielraum grundsätzlich allein die Abgrenzung obliegen. Die Kontrolle des 127

LK10-Herdegen, § 249 Rn 20. LK9-Baldus, § 249 Rn 20. 129 Vgl. BGH, Urt. v. 15.6.1954 – 5 StR 183/54, BGH bei Herlan, MDR 1954, 529. 130 Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB, § 47, S. 137. 131 Hamm, NJW 2001, 2953; Meyer-Goßner, DRiZ 1997, 471. 132 Herdegen, in: Rechtssicherheit versus Einzelfallgerechtigkeit, S. 30 (39); ders., NStZ 1987, 193 (199). 128

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Revisionsgerichts beschränkt sich ebenfalls primär auf die ausreichende Auseinandersetzung des Tatrichters mit allen wesentlichen Umständen.133 Dogmatische Fragen zu den einzelnen Abgrenzungskriterien scheinen nur noch vor dem Hintergrund einer plausiblen Argumentation des Tatrichters für oder wider die Täterschaft kontrolliert zu werden. Die Kontrolle der Beweiswürdigung stellt eine Erweiterung des Prüfungsgegenstands der Revision dar, die die strikte Aufgabenteilung von Tat- und Revisionsgericht beseitigt hat. Man spricht daher auch von der sogenannten „erweiterten Revision“. Jedoch bedeutet die Einführung eines Beurteilungsspielraums im Rahmen der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme a priori eine eingeschränkte Kontrolle des Tatrichters durch das Revisionsgericht. Im Gegenzug zu der Erweiterung des Prüfungsgegenstands bezüglich der Beweiswürdigung wird folglich eine zunehmende Zurückhaltung geübt, Urteile auf materielle Rechtsfehler zu prüfen.134 Das bedeutet, dass nicht von einer „erweiterten Revision“ ausgegangen werden kann, sondern vielmehr von einer „flexibilisierten Revision“. Der Prüfungsgegenstand wurde zwar erweitert, der Prüfungsmaßstab aber verringert. Diese Änderungen erfolgten somit zu Lasten einer Dogmatik der Teilnahmelehre und der Revision als Rechtsbeschwerdeverfahren. 2. Reaktionen (1985–1995) Fraglich war, wie die anderen Strafsenate auf diese äußerst progressive Entwicklung in der Rechtsprechung des 1. Strafsenats reagieren würden. Erwähnenswert ist, dass zu dieser Zeit die Richter des Bundesgerichtshofs gemeinsam eine neue Entscheidungssammlung (BGHR) herausgegeben hatten. Die Urteilsbegründungen werden darin in ihre Sachaussagen zerlegt, um die Transparenz der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu fördern.135 Der Aufbau dieser Entscheidungssammlung gleicht folglich einem Gesetzeskommentar. Da jedoch hierdurch die Sachverhaltsdarstellungen entweder vollständig entfallen oder nur verkürzt wiedergegeben werden, erschwert die Sammlung BGHR, Folgerungen aus den einzelnen Urteilen zu ziehen.136 Andererseits kann der Bundesgerichtshof durch diese Art der Publikation seiner Urteile fördern, dass bereits erarbeitete Formulierungen und Konkretisierungen einzelner Begriffe unverzüglich zu feststehenden Wendungen werden und die weitere Rechtsprechung so maßgeblich lenken und beeinflussen.

133 134 135 136

Vgl. C. III. 1. b) und c). So auch Tolksdorf, FS-Meyer-Goßner, S. 523 f. Vorwort der Herausgeber zu BGHR, BGH-Rechtsprechung Strafsachen, StGB 1. Lilie, Obiter dictum, S. 17 f.

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a) Der 2. Strafsenat (BGH, Urt. v. 4.5.1988 – 2 StR 82/88, BGHR § 25 Abs. 2, Mittäter 2) Der 2. Strafsenat übernimmt die Formulierung des 1. Senats zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme wortwörtlich. Hierbei verweist er auch explizit auf das betreffende Urteil des 1. Senats137 und ergänzt das Zitat mit der Bemerkung „ständige Rechtsprechung“. Diese besonders nachdrückliche Bestätigung der Rechtsprechung des 1. Senats durch den 2. Senat findet ihre Erklärung vor allem in der personellen Besetzung des Senats. Wie bereits dargestellt, war der Bundesrichter Herdegen an dem Vorstoß des 1. Senats in der Rechtsprechung zur Teilnahmelehre maßgeblich beteiligt. Herdegen wechselte nach 1985 zum 2. Strafsenat und gehörte diesem ebenfalls als Vorsitzender Richter an.138 Das vorliegende Urteil des 2. Senats aus dem Jahr 1988 trägt daher auch seine – aus der Rechtsprechung des 1. Senats bekannte – Handschrift. Die Anwendung der neu übernommenen Formel kann in dieser Entscheidung aber keinen weiteren Aufschluss über die Fortentwicklung der Teilnahmelehre und die Gewichtung der einzelnen Abgrenzungskriterien geben. Zunächst erschwert der schon angesprochene Nachteil der Gesetzessammlung BGHR den Erkenntnisgewinn. Darüber hinaus waren alle Kriterien zur Feststellung der Täterschaft in dem vorliegenden Fall erfüllt. Der Angeklagte sollte einem Raubopfer den Fluchtweg abschneiden und gegebenenfalls auch körperliche Gewalt anwenden und somit einen wesentlichen Tatbeitrag leisten. Hierin ist auch seine Tatherrschaft zu sehen. Zudem hatte der Angeklagte auch ein Tatinteresse, da er an der Beute beteiligt werden sollte und so motiviert war, seine finanziellen Schwierigkeiten durch den Raub zu überwinden. Somit kann dieser Entscheidung keine Aussage über die Gewichtung der Anhaltspunkte in der wertenden Betrachtung entnommen werden. b) Der 3. Strafsenat (BGH, Urt. v. 20.2.1990 – 3 StR 278/89, BGHSt 36, 363) Der 3. Strafsenat hatte 1990 einen Sachverhalt zu beurteilen, in dem die zwei Angeklagten an der Herstellung und der Verbreitung eines linksradikalen Kampfblattes mitwirkten. Die Inhalte dieser Zeitschrift erfüllten die damaligen Tatbestände der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten gemäß § 111 I StGB, der Billigung von Straftaten gemäß § 140 Nr. 2 StGB und der Werbung für eine terroristische Vereinigung gemäß § 129a I Nr. 3 StGB. Nach Ansicht der Vorinstanz waren die Angeklagten Mittäter. Die Abgrenzungsformel wird vom 3. Strafsenat mit einem Verweis auf Ausführungen des 2. Senats in der Gesetzessammlung BGHR herangezogen. Die Anwen137

BGH NStZ 1985, 165, vgl. C. III. 1. c). Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1986, Bundesanzeiger vom 28. 1. 1986, Beilage, Nummer 18a, S. 9. 138

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dung dieser Formel bezieht sich zunächst wieder auf die „wertende Betrachtung“. Der 3. Senat rügt, dass eine auf den Einzelfall bezogene Wertung nicht stattgefunden habe, und nimmt dabei sowohl auf subjektive als auch auf objektive Anhaltspunkte im Sachverhalt Bezug. Nähere Ausführungen dogmatischer Natur unterbleiben, sodass sich der Bedeutungsgewinn der „wertenden Betrachtung“ erneut bestätigt. Es scheint weniger auf die Subsumtion unter einzelne Abgrenzungskriterien anzukommen, als auf die Würdigung sämtlicher Anhaltspunkte des Sachverhalts. Im Gegensatz zu den anderen Senaten will der 3. Strafsenat im vorliegenden Urteil jedoch den Vorinstanzen keinen derart umfassenden eigenen Beurteilungsspielraum zubilligen. Denn es wird darauf hingewiesen, dass die bisherigen Anhaltspunkte „eher auf Beihilfe hindeuten“. Dies stellt eine deutliche Richtungsanweisung für eine neue Entscheidung dar. Von solchen Hinweisen hatten die anderen Senate bislang Abstand genommen und lediglich auf eine nicht hinreichende Würdigung der Anhaltspunkte durch den Tatrichter aufmerksam gemacht. c) Der 4. Strafsenat (BGH, Urt.v.30.10.1986 – 4 StR 499/86, BGHR § 25 Abs. 2, Tatinteresse 2) Der 4. Strafsenat modifiziert in diesem Urteil zunächst die Formulierung, die den Täterbegriff konkretisieren soll. Mittäter sei, wer „auf Grundlage gemeinsamen Wollens einen fördernden Tatbeitrag“ leistet, welcher sich „in seiner Willensrichtung nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergänzung eines eigenen Tatanteils erscheinen lässt.“ In dieser Formulierung muss der Verwendung der Worte „sich darstellt“ und „erscheinen lässt“ Aufmerksamkeit entgegengebracht werden. An deren Stelle wurden in vorausgegangenen Urteilen stets die subjektiv geprägten Prädikate „will“ und „wollen“ gebraucht.139 Diese neue Wortwahl deutet auf eine Objektivierung in der Täterlehre des Bundesgerichtshofs hin. Die Willensrichtung, die als Grundlage des Tatbeitrags verstanden wird, muss nach dieser Formulierung nur nach außen erscheinen. Hierdurch wird nun erstmals explizit verdeutlicht, dass der Täterwille anhand nach außen wahrnehmbarer, also objektiver Gesichtspunkte, bestimmt werden soll. Diese Erkenntnis wurde allerdings in der Anwendung der subjektiven Theorie seit langem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs praktiziert.140 Der 4. Strafsenat schließt sich des Weiteren der Vorstellung eines Beurteilungsspielraums an. In Zusammenhang mit der „wertenden Betrachtung“ wird auf die bereits dargestellte Rechtsprechung des 1. Strafsenats141 verwiesen. Im konkreten Sachverhalt hatten die Angeklagten einen Fahrdienst erbracht, bei dem ihnen die Beute aus 139 BGH, Urt. v. 10.1.1956 – 5 StR 529/55, BGHSt 8, 393 (396); BGH, Beschl. v. 19.5. 1983 – 1 StR 90/83, BGH StV 1983, 501. 140 Vgl. A. II. 3. b) und c). 141 BGH NStZ 1985, 165.

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einer räuberischen Erpressung übergeben wurde. Zudem galten beide Angeklagte als Planer der Tat. Das Landgericht verurteilte die Angeklagten als Mittäter einer räuberischen Erpressung. Der 4. Strafsenat bestätigt das Urteil. Das Landgericht habe die Grundsätze der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beachtet und alle Anhaltspunkte ausreichend gewürdigt. Hiermit deutet auch die Rechtsprechung des 4. Senats auf einen Beurteilungsspielraum für den Tatrichter hin. Die ausreichende Würdigung allein scheint aber dem 4. Senat nicht zu genügen, um das Urteil des Landgerichts bestätigen zu können. Es wird daher zusätzlich darauf eingegangen, dass die Angeklagten den Ablauf der Tat bestimmten und die Hintermänner der Tat waren. Folglich wird die Tatherrschaft vom 4. Senat ausdrücklich festgestellt. Ebenso wird auch auf die subjektiven Kriterien Bezug genommen. Die anderen Tatbeteiligten hätten sich dem Willen der Angeklagten untergeordnet und die Angeklagten hätten zudem auch den größten Teil der Beute erhalten. Die Ausführungen zur Willensunterordnung spielen auf den Täterwillen an und die Aufteilung der Beute betrifft das Tatinteresse der Angeklagten. Somit wurden die Kriterien der Täterschaft vom 4. Strafsenat in ihrem dogmatischen Sinn verstanden und anhand des Sachverhalts geprüft. d) Der 5. Strafsenat (BGH, Urt. v. 15.1.1991 – 5 StR 492, 90, BGHSt 37, 289 = NJW 1991, 1068 = JR 1991, 205 = MDR 1991, 456 = NStZ 1991, 280 = StV 1993, 410) Eine Sonderstellung nimmt eine Entscheidung des 5. Strafsenats ein. Der in diesem Fall Angeklagte wurde während eines Hafturlaubs von dem anderen Tatbeteiligten (D) zu einem großen Rauschgiftgeschäft überredet und hierfür mit Geld und einem Revolver ausgestattet, um bei einer drohenden Verhaftung von der Schusswaffe zur Flucht Gebrauch zu machen, auch unter billigender Inkaufnahme der Tötung von Polizeibeamten. Am Tattag wurden der Angeklagte und D in einem gestohlenen und „kriegsmäßig ausgestatteten“ PKW von zivilen Polizeibeamten angehalten, nachdem der Angeklagte den D bereits auf die Polizeipräsenz aufmerksam gemacht hatte. Ein Polizist hatte eine Waffe auf den Angeklagten gerichtet. D erschoss diesen vor dem Angeklagten stehenden Polizeibeamten, woraufhin der Angeklagte beide Arme erhob, sich nach hinten gegen eine Hecke fallen ließ und schließlich mit angewinkelten Armen auf dem Bürgersteig liegen blieb. Der Tatbeteiligte D erschoss auch den zweiten Polizisten. Hiernach flüchtete der Angeklagte unbemerkt vom Tatort. D hingegen gab noch weitere Schüsse auf die Polizeibeamten mit direktem Tötungsvorsatz ab, bevor auch er sich vom Tatort entfernte. Bei einem späteren Aufeinandertreffen erklärte der Angeklagte dem D auf die Frage, weshalb er nicht auf die Polizeibeamten geschossen habe, dass er „tierische Angst“ gehabt habe und händigte auf Verlangen seine verbliebene Munition aus. Bei der späteren Festnahme trugen beide wieder geladene Revolver.

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Der 5. Strafsenat billigt die Einschätzung der Vorinstanz, dass der Angeklagte als Mittäter zweier vollendeter und versuchter Morde anzusehen sei und nimmt hierbei zu den einzelnen Anhaltspunkten der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme detailliert Stellung. Der Angeklagte habe Tatherrschaft gehabt, da er durch seine bloße Anwesenheit bereits den Tatausführenden derart psychisch unterstützt habe, dass dieser bekräftigt wurde auf die Polizeibeamten zu schießen. Diese Tatherrschaft wirke auch noch nach der Aufgabe des Angeklagten fort, da der Tatausführende D dieser nicht gewahr wurde und somit weiterhin bestärkt war, gegen die Polizei vorzugehen. Die Aufgabe des Angeklagten sei daher nicht in die wertende Betrachtung zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe einzubeziehen. Das Interesse am Erfolg sei in dem Wunsch des Angeklagten zu ersehen, keine Haftstrafe verbüßen zu müssen, der sich in seiner Flucht objektiv manifestiert habe. Bei dieser Entscheidung handelt es sich um ein Urteil mit einem besonderen paradigmatischen Gewicht. Es hat ein Echo im Schrifttum ausgelöst, das auch umstrittenen Urteilen nur selten zu Teil wird.142 Zugleich zeigt sich die Bedeutung des Urteils auch durch die Aufnahme in die amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs, sowie die Publikationen in allen einschlägigen juristischen Zeitschriften. Für Puppe stellt diese Entscheidung ein Fehlurteil dar, weil bereits kein gemeinsamer Tatplan zwischen dem Angeklagten und D vorliege. Die Verabredung im Falle einer Polizeikontrolle Schützenhilfe zu leisten, sei nur eine Vorbereitung. Es bedürfe aber vielmehr einer „Plangemeinschaft im Ausführungsstadium selbst“, sonst würden nur „böse Gedanken“ und „finstere Zukunftspläne“ vorliegen, die eine Annahme von Mittäterschaft nicht zu rechtfertigen vermögen.143 Dieser Lösungsansatz Puppes erklärt sich vor allem durch ihre eigene Ansicht zu den Voraussetzungen einer Anstiftung gemäß § 26 StGB. Hier möchte sie einen „Unrechtspakt“144 fordern und kann daher keine Unterscheidung zwischen Anstiftung und einem Tatplan zur Mittäterschaft nach gängiger Interpretation ermöglichen. Daher will Puppe den Begriff des Tatplans eng auslegen, um ihn von ihrer Vorstellung eines „Unrechtspaktes“ loszulösen und so ihrer eigenen Ansicht eine gewisse Stringenz zukommen zu lassen. Roxin145, Schroeder146 und Küpper147 wähnen den Bundesgerichtshof durch das vorliegende Urteil auf einem Weg zurück zur subjektiven Theorie. Hierbei wird zutreffend darauf aufmerksam gemacht, dass eine Tatherrschaft des Angeklagten im Sinne der Tatherrschaftslehre nicht bestand. Tatherrschaft bedeutet planvoll lenkendes In-den-Händen-Halten des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufs. Eine bloße 142 Eisele, ZStW 112 (2000), 745 (750); Erb, JuS 1992, 197; Hauf, NStZ 1994, 263; Herzberg, JZ 1991, 856; Küpper, NStZ 1995, 331; Puppe, NStZ 1991, 571; Roxin, JR 1991, 206; Roxin, TuT7, S. 605; Schroeder, GA 1996, 233; U. Stein, StV 1993, 411. 143 Puppe, NStZ 1991, 571 (572); zust. Eisele, ZStW 112 (2000), 745 (753 Fn 33, 756). 144 Puppe, GA 1984, 101. 145 Roxin, TuT7, S. 607; Roxin, JR 1991, 206 (208). 146 Schroeder, GA 1996, 233. 147 Küpper, NStZ 1995, 331 (332).

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körperliche Anwesenheit kann im Sinne dieser Tatherrschaftslehre folglich keine Tatherrschaft erzeugen. Auch eine unterlassene Aufforderung an D nicht auf die Polizeibeamten zu schießen, vermöge keine Tatherrschaft zu begründen. Denn zur Erfüllung der Voraussetzungen der Tatherrschaft hätte der Angeklagte dann mit einer solchen Aufforderung das Geschehen in den Händen halten müssen. D hätte als freies Subjekt jedoch nicht zwingend den Aufforderungen des Angeklagten folgen müssen, es handele sich daher vielmehr um eine typische Fallgruppe der psychischen Beihilfe. Zudem hätte auch jeder beliebige Außenstehende eine derartige Eingriffsmöglichkeit gehabt, sodass dieser Umstand nicht zur Abgrenzung der Täterschaft fruchtbar gemacht werden könne. Ebenso stellt sich hier die Frage, ob ein Unterlassen überhaupt Tatherrschaft begründen kann.148 Daher unterstellt Roxin dem Bundesgerichtshof Denkfehler bei dem Verständnis des Tatherrschaftsbegriffes und folgert, dass die Rechtsprechung einen Rückschritt zur subjektiven Theorie vollziehe, indem das Tatinteresse das entscheidende Kriterium im vorliegenden Fall gebildet haben soll. Hierbei wird auf Beweisschwierigkeiten eines Tatinteresses aufmerksam gemacht, die allerdings mit der subjektiven Theorie zusammenhängen sollen, da diese gerade jedes beliebige Ergebnis ermögliche. Der Glaube an einen Rückschritt zur subjektiven Interessentheorie vermag nicht zu überzeugen, denn für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur das Interesse zum Tatzeitpunkt relevant.149 Zum Zeitpunkt des ersten Schusses auf einen der Polizisten, wurde der Angeklagte mit vorgehaltener Waffe durch die Polizei bedroht. Er hatte nach eigener Aussage Angst um sein Leben. Die Schüsse des D haben für den Angeklagten das Risiko erhöht, in einem Schusswechsel mit der Polizei zu sterben. Dieses Risiko wollte der Angeklagte ersichtlich nicht eingehen und hatte daher kein Interesse an der Tötung des Polizisten, sondern an einer Deeskalation. Dieses mangelnde Tatinteresse hat er durch das Heben der Hände zum Zeichen der Aufgabe auch objektiv manifestiert und wäre damit nach subjektiver Interessentheorie nur als Gehilfe einzuordnen gewesen. Die weiteren Schüsse hätten ebenso eine erhöhte Gefahr für Leib und Leben des Angeklagten bedeutet, die er ersichtlich nicht eingehen wollte und daher flüchtete, sodass auch diese Schüsse ihm nicht als Mittäter zuzurechnen wären. Zum Zeitpunkt der Tat überwog die Angst vor dem Verlust des Lebens jede andere Interessenslage. Hiermit wird deutlich, dass auch das Interessenkriterium in dogmatisch korrekter Anwendung nicht zum letztendlich gefundenen Ergebnis des 5. Strafsenats führen kann. Allerdings ist von einem Tatinteresse des Angeklagten vor der Tat auszugehen, um im Falle einer Polizeikontrolle einer Haftstrafe zu entgehen. Ebenso hat der Angeklagte im Nachhinein die Tat des D gebilligt. Fraglich ist daher, ob der 5. Strafsenat dem Angeklagten sein vorliegendes Interesse vor und nach der Tat des D anderweitig zugerechnet hat. Es wird im Rahmen der Prüfung des Tatplans betont, dass die beiden 148 149

Hierzu eingehend C. II. 5. BGHSt 28, 346 (349) = JZ 1979, 483; vgl. C. III. 1. a).

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Tatbeteiligten gleichberechtigte Partner gewesen seien und von einer ungetrennten Gemeinschaft ausgingen. Des Weiteren wird im Rahmen der Tatausführung von einer „Gefahrengemeinschaft“ gesprochen. Es erscheint hier, als würde der Senat aufgrund der geschäftsartigen und engen Verbindung des Angeklagten und D von einer Art „GbR des Verbrechens“ ausgehen, in der – wie bei unerlaubten Handlungen im Zivilrecht nach § 128 HGB analog150 – auch einem nicht selbst Handelnden das Verschulden eines Gesellschafters umfassend zugerechnet werden soll. Die zivilrechtlichen Kriterien einer GbR gemäß § 705 BGB werden von den beiden Tatbeteiligten erfüllt. Sie schließen einen Gesellschaftsvertrag mit dem Zweck, Rauschgiftgeschäfte abzuwickeln. Beide erlegen sich hierbei die Pflicht auf, diesen Zweck zu fördern, worunter auch der Beitrag jedes Gesellschafters fällt, bei einer drohenden Verhaftung von den erworbenen Waffen Gebrauch zu machen. Die konkludente Einigung genügt hierzu. Eine Haftung für Straftaten Dritter soll es allerdings im Strafrecht entgegen dem Zivilrecht gerade nicht geben.151 Der Bundesgerichtshof hatte allerdings schon in einem älteren Urteil152 diesen Grundsatz relativiert. Im Rahmen einer sukzessiven Mittäterschaft soll jemandem, der in eine laufende Tatbegehung eintritt, lediglich durch ein Einverständnis mit dem vorangegangenen Geschehen, dieses zugerechnet werden können. Hierbei ist aber zu beachten, dass in Fällen der sukzessiven Mittäterschaft aktiv an der noch laufenden Tat teilgenommen werden muss, da die Tat als Ganzes betrachtet wird. Der Angeklagte verhielt sich jedoch bei der Tat nur passiv, zudem erfolgte die Billigung der Tat nicht zum Tatzeitpunkt, sondern im Vorfeld und nach der Tat. Folglich ist eine Berücksichtigung des Interesses „antecedens“ und „subsequens“ ausgeschlossen. Sowohl die Tatherrschaft aber auch das Tatinteresse konnten folglich keine Täterschaft begründen. Ein möglicher Lösungsansatz ist jedoch, den Fokus weniger auf subjektive Theorie oder Tatherrschaftslehre zu lenken, sondern erneut auf die wertende Betrachtung und den damit verbundenen Beurteilungsspielraum. Diese Herangehensweise ermöglicht eine andere Sicht auf dieses Urteil. Stein glaubt, der Grund für die Bestätigung der Annahme von Mittäterschaft sei die Brutalität, von der die Tat geprägt ist. Sie mache den Ruf nach einer möglichst harten Strafe für den Angeklagten nachvollziehbar. Die Beteiligungsform sei daher in dem konkreten Fall anhand einer präventiven Folgenorientierung bestimmt worden.153 Das mangelnde Interesse an der Tat seitens des Angeklagten, das seine Mittäterschaft ausschließen würde, ist zudem nur wenig ehrbar. Der Angeklagte hatte nur Angst vor seinem eigenen Tod und keine Unrechtseinsicht zum Tatzeitpunkt bezüglich der Tötung der Polizisten.

150 151 152 153

Vgl. BGH NJW 2003, 1445. Roxin, TuT7, S. 290. BGH, Urt. v. 24.4.1952 – 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344. U. Stein, StV 1993, 411, a.A. Roxin, JR 1991, 206 (208).

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

Hauf tritt als einzige Stimme im Schrifttum dem Urteil des 5. Strafsenats zumindest teilweise bei.154 Er möchte § 24 II 2, Alt. 2 StGB eine indizielle Wirkung bei der Bestimmung der Täterschaft zukommen lassen und verlangt daher im Einklang mit dem 5. Senat ein aktives Verhalten des Angeklagten gegen die Tat, um sich der Zurechnung als Mittäter entziehen zu können. Fraglich ist zudem, ob die Beihilfe gemäß § 27 I StGB bei einer Ablehnung der Täterschaft als Auffangkategorie einschlägig gewesen wäre. Der Gehilfenvorsatz des Angeklagten bezog sich lediglich auf eine spätere „gegenseitige Schützenhilfe“. Ein solcher Fall ist jedoch nicht eingetreten, sodass von einer Abweichung des Kausalverlaufs gesprochen werden muss.155 Der Angeklagte wollte die Tat weder als fremde noch als eigene, sondern gar nicht, aus Angst sein Leben in einem Schusswechsel zu verlieren. Er war lediglich an einer Deeskalation interessiert. Somit wäre auch die Annahme einer Beihilfe ähnlich problematisch gewesen wie die Bestätigung der Mittäterschaft. Die Annahme der Mittäterschaft könnte daher auch in den Augen der Richter eine zwingende Voraussetzung gewesen sein, um den Angeklagten überhaupt zur strafrechtlichen Verantwortung ziehen zu können. Diese vorstellbaren Gründe für eine Einordnung des Angeklagten als Mittäter, können jedoch keinen dogmatischen Kategorien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zugewiesen werden. Sowohl für die Tatherrschaftslehre, als auch für die subjektive Theorie wären solche Erwägungen zur Annahme einer Täterschaft des Angeklagten unerheblich. Sie könnten nur in einer von dogmatischen Abgrenzungskriterien vollständig losgelösten Wertung Berücksichtigung gefunden haben, welche die Konturen des Täterbegriffs aufweicht, um das Urteil des Landgerichts nicht aufheben zu müssen. Die Beteiligungsformen werden in dem Urteil des 5. Senats eher wie Strafzumessungsfaktoren behandelt, da ausschließlich eine Folgenorientierung stattzufinden scheint. Der Beurteilungsspielraum nach Interpretation des 5. Senats ist daher so weit, dass sich die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme des Tatrichters einer Kontrolle in einem systematischen Sinne völlig entzieht. Der Tatrichter wird ermächtigt, Wertungen bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zu formulieren und diese in einer Gesamtschau zu begründen. Die einzelnen Anhaltspunkte werden hierbei dann undogmatisch verstanden. Die paradigmatische Präferenz dieses Urteils ist somit nicht in einer neuen Konkretisierung der subjektiven Theorie zu ersehen, sondern in einer freien „wertenden Betrachtung“, in die alle Einzelheiten des Sachverhalts einfließen. Das Urteil des 5. Strafsenats führt die Rechtsprechung des 1. Senats somit durch eine besonders konsequente Anwendung des Beurteilungsspielraums als „wertende Betrachtung“ fort.

154 155

Hauf, NStZ 1994, 263. Erb, JuS 1992, 197 (200).

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3. Anmerkungen zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (1975–1995) Der Bundesgerichtshof hat in den Jahren 1975 bis 1995 einen sichtbaren Wandel von der Rechtsanwendung zur Rechtsfindung vollzogen. Das Recht soll nicht mehr zwingend durch bloße Subsumtion des Tatrichters unter den Täterbegriff angewendet werden, sondern in einer wertenden Betrachtung des Tatrichters gefunden werden. Hierzu will der Bundesgerichtshof jedem Richter einen Beurteilungsspielraum zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme einräumen. Die Gründe für eine derartige Entwicklung liegen in der allgemeinen Rechtsentwicklung in der Rechtsprechung der 80er Jahre. Erkenntnisse hierüber bietet eine Publikation aus dem Jahr 1986 von Harenburg, die versucht auf einen veränderten Entscheidungsstil der Rechtsprechung der obersten Gerichte zu dieser Zeit aufmerksam zu machen. Es wird beobachtet, dass die Entscheidungen sich nicht mehr an dogmatischen Gesichtspunkten, sondern vermehrt an außerdogmatischen Wertungsgesichtspunkten und rechtspolitischen Kriterien wie der Zweckmäßigkeit und Akzeptabilität des Urteils orientieren.156 Die Erfolgsstatistik von Revisionen beim Bundesgerichtshof stützt diese These, zumal die tatgerichtlichen Urteile auch zunehmend den Rechtsbeschwerden standhalten, sofern keine erheblichen Bedenken gegen die Rechtsfolgen des Urteils bestehen.157 Im Zuge dieser Tendenz wurde auch die Verwendung unscharfer und trivialisierter dogmatischer Begriffe augenscheinlich. Die Verwendung von alltagssprachlichen Formeln in den Urteilsbegründungen, deren dogmatische Aufarbeitung nicht erfolgt war und auch ersichtlich nicht angestrebt wurde, ist ebenfalls als Anhaltspunkt für diese neue Form der Revisionsrechtsprechung zu werten.158 Diese Erkenntnisse zur allgemeinen Rechtsentwicklung lassen sich auf die Rechtsprechung zur Teilnahmelehre im Besonderen übertragen. Der 5. Strafsenat fasst z. B. eine bloße körperliche Anwesenheit zum Tatzeitpunkt in Verbindung mit Vorbereitungshandlungen und der Zusage sich an der Tat aktiv zu beteiligen, unter den Tatherrschaftsbegriff, obwohl dies nach dem dogmatischen Verständnis der Tatherrschaft ausgeschlossen ist.159 Der Senat macht sich hierbei eine Schwäche der Tatherrschaftslehre zu Nutze. Es handelt sich bei den Oberbegriffen der Tatherrschaftslehre wie „Zentralgestalt“ und „Tatherrschaft“ um allgemeine Begriffe, die beliebig ausgefüllt werden können. Der Begriff „Tatherrschaft“ kann daher auch von den verschiedenen Vertretern des Schrifttums unterschiedlich ausgelegt werden und stellt deswegen auch nur noch einen Sammelbegriff für diverse Auffassungen zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme dar.160 Meurer hat bereits darauf aufmerksam ge156 157 158 159 160

Harenburg, Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis, S. 147, 149. Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, S. 284. Harenburg, Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis, S. 148. Vgl. C. III. 2. d). Lackner/Kühl25, § 25 Rn 4.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

macht, dass Roxins Tatherrschaftslehre sogar Unschlüssigkeiten in sich offenbart. Roxin beschreibe die Tatherrschaft einmal als „Herrschaft über das Geschehen“, dann als „Tatausführungsherrschaft“ und ein anderes Mal als „Tatbestandsherrschaft“.161 Diese nicht hinreichend exakte und teilweise sogar widersprüchliche Bestimmung der Tatherrschaft zeige, wie wenig griffig dieser Begriff sei. Der Begriff der „Tatherrschaft“ erlaubt es, dass der Bundesgerichtshof unter ihn mehr zu subsumieren vermag, als die Vertreter der Tatherrschaftslehre im Schrifttum zulassen möchten. Diese Flexibilisierung ermöglicht die Entfernung von dem ursprünglichen dogmatischen Gehalt des Tatherrschaftsbegriffs, den die Rechtswissenschaft diesem zukommen lassen will. Der 1. Strafsenat verwendete darüber hinaus einen Alltagsbegriff zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, wenn er die Täterschaft eines Angeklagten mit der Formulierung begründete, der Angeklagte habe die „führende Rolle“ bei der Tat inne gehabt.162 Eine dogmatische Aufarbeitung dieses Begriffs unterblieb. Der Beurteilungsspielraum hat der Rechtsprechung eine geringere Argumentationskomplexität bei der Entscheidungsbegründung ermöglicht. Bei der Kontrolle eines Urteils kann zumeist darauf abgestellt werden, ob alle Anhaltspunkte des Sachverhalts ausreichend durch den Tatrichter gewürdigt wurden oder nicht. Wenn hierbei auf die Anhaltspunkte, also die einzelnen Abgrenzungskriterien eingegangen wird, können diese in der wertenden Betrachtung losgelöst von ihrem eigentlichen dogmatischen Sinn verstanden werden. Dies stellt eine verfahrensökonomische Vereinfachungstendenz der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme dar, die sich nahtlos in das Bild der gesamten Entwicklung der Revisionsrechtsprechung einfügt. Nach einem statistischen Vergleich der Revisionsrechtsprechung der Jahre 1984 und 1994 wurden immer weniger Urteile umfassend begründet.163 Die Urteilsquote der angefallenen Revisionen ist drastisch zurückgegangen. Zudem zeigten sich Vereinfachungstendenzen in der Revisionsrechtsprechung bei der Zunahme der kombinierten Beschlüsse gemäß § 349 II und IV StPO, die ebenfalls eine Entlastung des Begründungsaufwands darstellen.164 Die Ursache für diese Entwicklung kann der zunehmende Entscheidungsdruck in der Rechtsprechung darstellen. Mit Komplexität der gesellschaftlichen Umwelt wird auch die rechtliche Beurteilung schwieriger165, wobei der Geschäftsanfall der Senate des Bundesgerichtshofs relativ gleich bleibt.166 Dass hieraus eine gewisse Überlastung der Gerichte resultierte, kann an den Reaktionen des Gesetzgebers abgelesen 161

Meurer, NJW 1990, 2540. Vgl. C. III. 1. c); später auch BGH, Urt. v. 17.7.1997 – 1 StR 781/96, NJW 1997, 3385, vgl. C. III. 4. a) aa); BGH, Urt. v. 20.1.1998 – 5 StR 501/97, StV 1998, 501 = NStZ-RR 1998, 137, vgl. C. III. 4. e) aa). 163 Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, S. 273. 164 Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, S. 273. 165 Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 353; Harenburg, Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis, S. 150 f. 166 Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, S. 272. 162

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werden. Im Jahr 1979 wurde das Legalitätsprinzip durch das Strafverfahrensänderungsgesetz (§§ 154, 154a StPO) weiter eingeschränkt. 1990 erfolgte eine Erweiterung der Diversion im Jugendstrafverfahren. Das Rechtspflegeentlastungsgesetz aus dem Jahr 1993 erweiterte die Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 153 ff. StPO nochmals. Die Verfahrenseinstellung gemäß § 153a StPO ist im Verlauf des hier untersuchten Zeitraums (1975–1995) auch in der praktischen Anwendung zum erfolgreichsten Instrument der Entlastung der Strafjustiz geworden und wird weit über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers genutzt – bis an die Grenzen rechtsstaatswidrigen Handelns.167 Problematisch erscheint jedoch, dass der Beurteilungsspielraum in der Teilnahmelehre der Rechtsprechung nicht nur zur Verfahrensökonomisierung dient, sondern auch eine Einbruchsstelle für apokryphe Kriterien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme darstellt.168 Das bedeutet, dass über die Aufhebung eines tatrichterlichen Urteils nicht mehr die Rechtsfehler entscheiden. Vielmehr ist dann von Belang, ob ein Revisionsrichter das Urteil der Vorinstanz nach seiner subjektiven Einschätzung im Ergebnis – nicht in der Begründung – für materiell gerecht erachtet oder eine Neuverhandlung nach einer Kosten-Nutzen-Analyse nicht notwendig erscheint. Für die Teilnahmelehre bedeutet dies konkret, dass eine folgenorientierte Abwägung stattfindet, in der bedacht wird, ob der Angeklagte einer Täterstrafe bedarf oder doch eine nach §§ 27 II, 49 StGB gemilderte Strafe vorzugswürdiger ist. Daher können Urteile insbesondere wie das dargestellte des 5. Senats aus dem Jahr 1991169 trotz rechtlicher Bedenken einer Rechtsbeschwerde standhalten. Denn die Täterstrafe dieses Urteils war im Ergebnis, wie aufgezeigt, nicht als materiell ungerecht zu erachten. Durch diese Revisionspraxis erschwert der Bundesgerichtshof jedoch auch eine rationale Kontrolle seiner Rechtsprechung und entzieht sich der wissenschaftlichen Kritik.170 Diese mangelnde Transparenz muss die Frage aufwerfen, ob die Abgrenzungslösung der Rechtsprechung mit seinem Beurteilungsspielraum den Anforderungen entspricht, die an eine wissenschaftliche Theorie gestellt werden.171 Theorien müssen intersubjektiv überprüfbar sein und dürfen gerade keine Werturteile enthalten und sich an konkurrierenden Theorien messen lassen können.172 Eine solche Falsifizierbarkeit ist durch den Beurteilungsspielraum, dem die Überlegung zugrunde liegt, dass es keine nachprüfbare, eindeutige Feststellung der Mittäterschaft in der Abgrenzung zur Teilnahme geben könne, aber ausgeschlossen. Folglich erweist sich die Be-

167

Dahs, NJW 1996, 1192 f. Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, S. 259 ff. 169 BGHSt 37, 289; vgl. C. III. 2. d). 170 Harenburg, Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis, S. 150; Roxin, FSBGH, S. 177 (195 f.). 171 Vgl. auch Herzberg, JZ 1991, 857 (861). 172 Popper, Logik der Forschung. S. 47 ff. 168

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

zeichnung der „normativen Kombinationstheorie“173, die sich für die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eingebürgert hat, als Fehlgriff. Denn die Abgrenzungslösung des Bundesgerichtshofs erfüllt nicht die Voraussetzungen, die an eine Theorie gestellt werden müssen. Des Weiteren muss die Frage gestellt werden, wer von dieser Rechtsentwicklung profitiert. Die Strafrechtswissenschaft kann nunmehr einen immensen Verlust an Kritikmöglichkeiten an der Rechtsprechung beklagen, denn nahezu das gesamte Problemfeld der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme wird durch den Beurteilungsspielraum ähnlich der Strafzumessung ihrem Zugriff entzogen. Zusätzlich ist dieser Verlust der Dogmatik im Bereich der Teilnahmelehre eine Entwicklung, der das Schrifttum stets versuchte entgegenzuwirken. Der Angeklagte wird bei einem Strafprozess mit einer aus dem Beurteilungsspielraum resultierenden Rechtsunsicherheit konfrontiert. Es ist möglich, dass er für Tatbeiträge und Willensrichtung, die in vorherigen vergleichbaren Urteilen stets nur Beihilfe rechtfertigen konnten, dennoch als Täter verurteilt wird. Bei einer Rechtsbeschwerde könnte das Revisionsgericht dann entscheiden, dass der Angeklagte diese unterschiedliche Bewertung hinnehmen müsse, weil der Tatrichter alle wesentlichen Anhaltspunkte des Sachverhalts gewürdigt und auch deren Reichweite nicht völlig verkannt habe. Der Angeklagte würde aus diesem Grund keine obligatorische Strafmilderung gemäß §§27 II, 49 I StGB erhalten und daher eine solch folgenschwere Ungleichbehandlung nur schwerlich als gerecht, weil vertretbar, empfinden können.174 Der Tatrichter müsste eigentlich Nutzen aus der Rechtsentwicklung ziehen können. Der ihm zugebilligte Beurteilungsspielraum eröffnet ihm prima facie mehr Freiheiten bei der Rechtsfindung. Damit müsste auch eine geringere Gefahr einer – für den Richter stets unangenehmen – Aufhebung des tatgerichtlichen Urteils einhergehen. Jedoch dürfen die apokryphen Kriterien der Revisionskontrolle, die durch die Zubilligung des Beurteilungsspielraums für den Tatrichter erst Anwendung finden können, nicht außer Acht gelassen werden. Diese haben auch für den Tatrichter erhebliche Unsicherheiten zur Folge, da er nicht mehr eine zumeist bekannte Rechtsauffassung des Revisionsgerichts teilen muss, sondern möglichst das unbekannte, subjektive Rechtsempfinden der betreffenden Revisionsrichter. Der Beurteilungsspielraum hat nicht nur die Bestätigung der Urteile des Tatrichters ökonomisiert, sondern auch deren Aufhebung. Statt einer tiefgreifenden Auseinandersetzung mit der dogmatischen Begründung des Tatrichters unter der Heranziehung von Präjudizien ist nun nur noch der Verweis nötig, der Tatrichter habe nicht alle Anhaltspunkte aus-

173 SK-Hoyer, § 25 Rn 6; MK-Joecks, § 25 Rn 1; Roxin, TuT7, S. 606: LK10-Roxin, § 25 Rn 18; Roxin, JR 1991, 206. 174 Tolksdorf, FS-Meyer-Goßner, S. 523 (534).

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reichend gewürdigt, die Reichweite eines Kriteriums verkannt oder einem Kriterium zu viel Gewicht beigemessen.175 Diese Einschätzung erhält ihre Bestätigung in der Betrachtung der Revisionserfolgsstatistik. Die Daten beruhen auf einer rechtstatsächlichen Untersuchung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen und beinhalten eine Auswertung aller Fälle anhand der Zählkarten des Bundesgerichtshofs in den Jahren 1981 bis 1996. Der 1. und 2. Strafsenat, die unter dem Vorsitz von Herdegen einen Beurteilungsspielraum bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme verfolgten176, haben im Vergleich besonders hohe Erfolgsquoten bei Revisionen zu verzeichnen. In einzelnen Jahren war die Chance eines Revisionserfolges vor dem 2. Strafsenat unter dem Vorsitz von Herdegen mehr als dreimal so hoch wie vor einem anderen Senat.177 Der 4. Strafsenat, der dieser Entwicklung kritisch gegenüberstand und eine zumindest noch dogmatisch-vermittelte Interpretation der Abgrenzung präferierte178, war dagegen eher ein misserfolgsbegünstigender Faktor für Revisionen. Ob diese Differenzen ein Ausdruck unterschiedlicher Bewertungsmaßstäbe der Senate sind und somit auch auf eine divergente Interpretation des Beurteilungsspielraums hinweisen, kann noch nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Die Geschäftsverteilung weist den einzelnen Senaten die Revisionen primär nach geographischen Kriterien zu, die an die Oberlandesgerichtsbezirke angelehnt sind.179 Die Unterschiede könnten folglich auch aus einer unterschiedlichen Ausgangslage bei den Revisionen der Senate, z. B. regionalbedingten Unterschieden der Tatrichter oder Revisionsführer, resultieren. Diese mögliche Erklärung für die inhomogene Rechtsprechung der Senate kann anhand eines 1991 erfolgten Wechsels der Zuständigkeit für Revisionen aus den Bezirken des OLG Oldenburg und des OLG Schleswig von dem 5. auf den 3. Strafsenat überprüft werden. Hierbei konnte festgestellt werden, dass die Aufhebungsquoten senatsspezifischer Natur sind.180 Folglich kann versucht werden, die so gewonnenen Erkenntnisse zu den allgemeinen Unterschieden der Strafsenate in der Revisionsrechtsprechung konkret auf die Behandlung des Beurteilungsspielraums der Tatrichter zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme anzuwenden. Durch die Statistik zeigt sich somit, dass die Senate, die durch die Verwendung von extensiven Beurteilungsspielräumen mehr Freiheit für Tatrichter suggerieren, in der Praxis eher zum Eingriff in vorinstanzliche Urteile neigten. Die Einführung des Beurteilungsspielraums und eine extensive Anwendung lassen folglich keine Schlüsse darauf zu, dass die Senate eine geringere Kontrolle des Tatrichters verfolgen. Viel175

Vgl. BGHSt 36, 363; BGHStV 1983, 501; BGH NStZ 1995, 285; BGH NStZ-RR 2004, 40

(41). 176 177 178 179 180

C. I. 3. a) dd). Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, S. 65, 206. C. I. 3. a) cc) und b) cc). Lilie, Obiter dictum, S. 37. Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, S. 240, 267.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

mehr scheint sich diese Praxis in die allgemeine Entwicklung einer Flexibilisierung der Revision einzufügen. Die Vorteile der Rechtsentwicklungen konzentrieren sich insoweit nur auf die Revisionsinstanz, die nun flexibler und vereinfachter entscheiden kann. 4. Die Rechtsprechung der Jahre 1995 bis 2005 In Anbetracht der dargestellten Entwicklung der Teilnahmelehre in den 80er und 90er Jahren muss die Rechtsprechung der letzten Jahre daraufhin überprüft werden, ob die festgestellte Flexibilisierung des Rechts sich konsequent fortgesetzt hat, eventuell sogar noch weiter ausgebaut wurde oder eine gegenläufige Entwicklung beobachtet werden kann, die diese Entwicklung in Frage stellt. a) Der 1. Strafsenat aa) BGH, Urt. v. 17.7.1997 – 1 StR 781/96, BGH NJW 1997, 3385 In dem zu beurteilenden Sachverhalt schloss R zahlreiche Lebensversicherungen für das spätere Tatopfer zu seinen Gunsten, den Gunsten seiner Ehefrau und eines Dritten (V) bei dem Angeklagten, einem Versicherungsmakler, ab. R tötete danach das Tatopfer. Der Angeklagte kannte dieses Vorgehen und billigte es. Er sollte zudem an der Versicherungssumme des V nach dem Taterfolg teilhaben. Zur Tatzeit hielt er sich jedoch weit entfernt vom Tatort auf, um ein Alibi zu haben. Das Landgericht sah den Angeklagten als Gehilfen an. Es führte aus, der Angeklagte habe aufgrund der räumlichen Distanz die Tatherrschaft allein in die Hände des R gelegt. R hätte somit allein, über das „Ob und Wie der Tat“ entscheiden können. Die Vorinstanz verfolgte hier mithin die Tatherrschaftslehre nach der Prägung Roxins. Roxin ist der Ansicht, dass es eine zwingende Voraussetzung der Tatherrschaft als Grundprinzip der Täterschaft sei, dass eine arbeitsteilige Mitwirkung im Stadium der Tatausführung vorliegt. Man könne „die Tatbestandsverwirklichung nicht beherrschen, wenn man nicht dabei war.“181 Diese Abgrenzungslösung widerspricht jedoch der bisherigen Rechtsprechung, dass Vorbereitungshandlungen bereits Mittäterschaft begründen können und der bloßen Abwesenheit vom Tatort keine große Bedeutung beizumessen ist.182 Umso mehr überrascht es, dass der 1. Strafsenat dennoch das Urteil des Landgerichts bestätigt. Hierbei erwähnt er sogar selbst, dass der Angeklagte massiv an Vorbereitungshandlungen beteiligt war. Zudem hatte der Angeklagte auch ein unmittelbares Tatinteresse, da er bei Taterfolg einen Teil der Versicherungssumme erlangen sollte. Auch dies hätte nach stetiger Rechtsprechung eigentlich zur Annahme von Mittäterschaft ausgereicht.183 Betrachtet man nur das Ergebnis des Urteils abgetrennt 181 182 183

Roxin, AT II, § 25 Rn 198 (S. 81). Vgl. BGH NStZ 1995, 285. BGHR § 25 Abs. 2, Tatinteresse 2; BGH GA 1977, 306.

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von der bisherigen Entwicklung der Rechtsprechung in der Teilnahmelehre, verleitet es zu dem Schluss, der 1. Senat würde nun die Tatherrschaftslehre als Abgrenzungslösung präferieren und sich somit auch wieder an einer dogmatischen Lösung orientieren. Die genaue Begründung der Entscheidung zeigt jedoch, dass sich dieses Urteil ebenfalls konsequent in die entwickelte Rechtsprechung eines Beurteilungsspielraums bei der Abgrenzung der Täterschaft einfügt. Der 1. Strafsenat weist darauf hin, dass das Landgericht keine Tatumstände übersehen habe und deshalb auch auf die mangelnde Tatherrschaft abstellen könne. Hierzu wird auf die frühere Rechtsprechung des Senats, die den Beurteilungsspielraum fortführte, durch ein Zitat verwiesen.184 Der angeklagte Versicherungsmakler sei zudem nicht Urheber des Tatplans gewesen, sondern nur ein „Trittbrettfahrer“. Folglich wird erneut mit einem undogmatischen Begriff wie „Trittbrettfahrer“ das Ergebnis des Urteils untermauert. bb) BGH, Urt. v. 7.10.2003 – 1 StR 274/03, BGHSt 48, 360 In einem Urteil aus dem Jahr 2003 beschaffte ein Sachbearbeiter im Bereich Einund Verkauf auf Rechnung und Kosten der ihn beschäftigenden Firma A Stahlbleche und veranlasste hierbei über interne Vermerke die Zahlung. Die Stahlbleche wurden dann durch ihn an Dritte verkauft, aber aufgrund geschäftsinterner Manipulationen nicht von der Firma A in Rechnung gestellt. Der Angeklagte, dem ebenfalls Stahlbleche von dem Sachbearbeiter der Firma A angeboten wurden, hatte zunächst eine Beteiligung an diesem System mit Verweis auf Illegalität abgelehnt. Nachdem er aber in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, bat er doch um die kostenlose Beschaffung der Stahlbleche. Der Erlös aus dem Verkauf der Stahlbleche wurde zwischen dem Sachbearbeiter und dem Angeklagten aufgeteilt. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten als Mittäter eines Betruges. Zunächst greift der 1. Senat die objektivierte Konkretisierung des Täterbegriffs auf, die zuvor bereits vom 4. Senat angestoßen wurde.185 Der Angeklagte habe nicht nur das Tun des Sachbearbeiters „gefördert, sondern seine Beiträge so hinzugefügt, dass das Handeln beider jeweils wechselseitig als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint.“ Von einem „Wollen“ ist nicht mehr die Rede.186 Es folgt jedoch keine dogmatische Auseinandersetzung des Senats mit objektiven Abgrenzungskriterien wie der Tatherrschaft, sondern die ausdrückliche Bestätigung eines Beurteilungsspielraums für den Tatrichter, wobei das vorangegangene Urteil des 1. Senats aus dem Jahr 1997 zitiert wird. Dieser Beurteilungsspielraum sei in Grenzfällen dem Tatrichter eröffnet. Was einen Grenzfall gegenüber einem eindeutigen Fall auszeichnet, wird allerdings nicht erwähnt. Der vorliegende Fall sei zumindest ein sol184

BGH NStZ 1995, 165. BGH, Urt.v. 30.10.1986 – 4 StR 499/86 – 4 StR 499/86, BGHR § 25 Abs. 2 Tatinteresse 2. 186 Vgl. C. III. 2. c). 185

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

cher Grenzfall, deshalb begegne die Bewertung der Strafkammer umso weniger rechtlichen Bedenken. Der Senat geht bei der Kontrolle der Abgrenzung der Mittäterschaft nur abstrakt darauf ein, dass die Urteilsgründe die Täterschaft des Angeklagten hinreichend erkennen lassen. Ausführlicher werden nur die Bedenken des Beschwerdeführers ausgeräumt, dass die Kenntnis des Angeklagten über die Taten mangelnd detailliert gewesen sei, um eine Täterschaft begründen zu können. Der Angeklagte habe das Vorgehen seines Mittäters jedenfalls im Wesentlichen gekannt; „das reicht“, so der Senat. Hiermit lehnt sich der Senat erneut an die betont objektive Tatherrschaftslehre Roxins an. Auch Roxin erkennt als subjektive Voraussetzungen zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme nur die Kenntnis von den Tatsachen an, die die Tatherrschaft begründen.187 In Anlehnung an Roxin werden mithin nur sehr geringe Anforderungen an subjektive Abgrenzungskriterien durch den Senat gestellt. Auf das Tatinteresse oder den Täterwillen wird überhaupt nicht eingegangen, obwohl dies in Anbetracht der Aufteilung der Vorteile aus der Tat nahe gelegen hätte. Der Kern der Abgrenzungslösung liegt wiederum in der Bestätigung eines Urteils, das eine betont objektive Tatherrschaftslehre verfolgt, wie sie von Roxin vertreten wird. Dabei werden subjektive Anforderungen erheblich relativiert.

cc) BGH, Urt. v. 21.10.2003 – 1 StR 544/02, wistra 2004, 105 (Vermeintlicher Betrug bei Abschluss von Mobilfunkverträgen) Nur 14 Tage später wurde das nächste Urteil des 1. Senats, das sich mit der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe beschäftigt, verkündet. Der Filialleiter C, sowie die Mitarbeiter G und D eines „Nokia-Shops“ fingierten Mobilfunkverträge, um SIM-Karten durch Vodafone freizuschalten und hierdurch Provisionen bzw. Wertersatz für die vermeintlich verkauften Handys von Vodafone zu erhalten. Die Handys sollten dann auf eigene Rechnung verkauft werden. Der Angeklagte S hatte die fingierten Verträge ausgefüllt, da sich die anderen Tatbeteiligten scheuten diese selber zu unterschreiben. Diese Vorgehensweise sollte eine spätere Aufdeckung der Taten verhindern oder zumindest den Mitarbeitern des Geschäfts eine Verteidigungslinie eröffnen. Das Landgericht verurteilte S als Mittäter. Diesem Ergebnis widerspricht jedoch der 1. Senat. Er führt zunächst in einer subjektiv geprägten Konkretisierung des Täterbegriffes aus, dass ein Mittäter „mit seinem Verhalten nicht nur fremdes tatbestandsverwirklichendes Verhalten fördern will, sondern seinen Tatbeitrag im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens als Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will“. Der 1. Senat kehrt folglich nach wenigen Tagen wieder zu einer subjektiven Wendung zur Konkretisierung des Täterbegriffes zurück. Diese Umgestaltung hat jedoch keinen Einfluss auf den Gehalt der Abgrenzungsentscheidung des 1. Strafsenats, denn auf subjektive Abgrenzungskriterien wird erneut kein Bezug genommen. 187

Roxin, TuT7, S. 316.

III. Mittäterschaft § 25 II StGB

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Der Fokus wird stattdessen erneut auf die wertende Betrachtung gerichtet. Eine solche habe die Strafkammer nicht angestellt. Das erweise „sich hier als rechtlicher Mangel, weil die Annahme von Mittäterschaft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher fernliegt“. Der Angeklagte S. habe keinen Einfluss darauf gehabt, wann welche Verträge fingiert wurden. Eine Tatherrschaft seinerseits oder auch nur der Wille hierzu lasse sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Der Senat zieht folglich die Tatherrschaft heran, um aufzuzeigen, dass die Annahme der Täterschaft fern liegt und definiert mit Hilfe dieses Kriteriums eine Mindestanforderung für die Annahme der Täterschaft. Bislang hatte der 1. Strafsenat lediglich Urteile bestätigt, die der Tatherrschaftslehre nach der Prägung Roxins folgten, sodass dieses Vorgehen mit dem Beurteilungsspielraum, der den Tatrichtern zugestanden wird, in Verbindung gebracht werden konnte. Nun aber hebt der Senat ein Urteil auf und postuliert die Tatherrschaft als Mindestanforderung für die Täterschaft. Er folgt hierbei Roxins Spielart der Tatherrschaftslehre, wenn er die für die Annahme von Täterschaft den unmittelbaren Einfluss auf den Tatablauf fordert. Dies bedeutet allerdings erneut einen Widerspruch in der Rechtsprechung des 1. Senats zu dessen Präjudizien. Denn bisher sollte bereits eine Beteiligung an Vorbereitungshandlungen der Tat, wie sie S hier vollzog, zur Annahme von Täterschaft ausreichen können.188 Der Senat scheint diesen Widerspruch selbst zu erkennen. Deswegen ergänzt er die Entscheidung mit dem Hinweis, dass „die Annahme von Mittäterschaft nicht hindert, dass der Angeklagte S selbst keine tatbestandlichen Ausführungshandlungen vorgenommen habe. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter kann auch schon ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag ausreichen, der sich auch auf eine Vorbereitungsoder Unterstützungshandlung beschränken kann“. Warum dies im Unterschied zu vorherigen Urteilen hier nicht einschlägig sein soll, wird nicht dargelegt. Das Ausfüllen der Verträge durch den Angeklagten hätte allerdings als Unterstützungshandlung gewertet werden können. Subjektive Kriterien wie das Tatinteresse werden vom 1. Senat nicht einmal mehr erwähnt. dd) Anmerkungen Alle drei Urteile des 1. Strafsenats stehen im Einklang mit der Tatherrschaftslehre nach dem Vorbild Roxins. Bei Begutachtung der ersten beiden Urteile kann diese Rechtsprechung noch mit dem Beurteilungsspielraum des Tatrichters in Verbindung gebracht werden, da die Vorinstanzen bereits die Abgrenzung nach der Tatherrschaftslehre vornahmen. In diesem letzten Urteil wird jedoch deutlich, dass der 1. Senat selbst die Tatherrschaftslehre bevorzugt, indem er ein Urteil aufhebt, dem ein extensiverer Täterbegriff zu Grunde lag, als es die Auffassung Roxins zulässt. Auf die subjektiven Abgrenzungskriterien wird durch den Senat dagegen überhaupt nicht mehr näher eingegangen. Es ist daher von einer deutlichen Wende des 1. Straf188

BGH StV 1983, 501; BGH NStZ 1985, 285.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

senats zur Tatherrschaftslehre in der Zeit von 1995 bis 2005 auszugehen. Diese wird zwar nicht dogmatisch genutzt, jedoch im Ergebnis verfolgt. Statt auf einem systematischen Weg durch Subsumtion zu diesen Ergebnissen zu gelangen, nutzt der 1. Strafsenat eine flexible Auslegung des Beurteilungsspielraums, um die Tatrichter konsequent auf die Tatherrschaftslehre zu verweisen. b) Der 2. Strafsenat aa) BGH, Urt. v. 15.2.1995 – 2 StR 482/94, NStZ 1995, 285 = MDR 1995, 878 Das Urteil des Sachverhalts behandelt die Folgen eines Konkurrenzkampfes zweier Bordelle. Die Betreiber eines Bordells, J, B, W und S, die zuvor von ihren Konkurrenten tätlich angegriffen wurden, entschließen sich zu einem Gegenschlag, um sich nicht aus der Stadt vertreiben zu lassen. S unterbreitete den Vorschlag, hierfür auf irgendeine Person vor dem konkurrierenden Bordell zu schießen. J griff diese Idee auf und übertrug diese Handlung dem W. B und W fuhren daraufhin zu dem KonkurrenzBordell. B signalisierte dem W durch den Ausruf „jetzt“, dass er auf eine aus dem Bordell kommende Person schießen soll. W schoss und traf das Tatopfer, das schwer verletzt wurde. J und S hatten zur Tatzeit den Fluchtweg für W und B abgesichert und befanden sich daher nicht in unmittelbarer Nähe zum Tatort. Das Landgericht verurteilte J und S wegen Beihilfe zum versuchten Mord. Diesem Ergebnis widerspricht der 2. Strafsenat in seinem Urteil und rügt die zu enge Auslegung der Mittäterschaft durch das Landgericht. Es habe der Abwesenheit vom Tatort zu große Bedeutung beigemessen. In diesem Zusammenhang wird auf die bisherige Rechtsprechung verwiesen, nach der auch Vorbereitungshandlungen eine Mittäterschaft begründen können.189 Solche Handlungen hätten J und S vorgenommen. Beide haben den Ablauf der Tat mitgeplant und somit auch mitbestimmt, wobei S sogar der Wortführer war. Zudem sei auch die Sicherung der Flucht durch J und S zu berücksichtigen. Es wird jedoch keine dogmatische Ableitung dieser Voraussetzungen dargelegt, sondern nur, dass diese Verhaltensweisen der Angeklagten, die für Mittäterschaft sprechen, in die Gesamtwürdigung hätten miteinbezogen werden müssen. Der 2. Strafsenat weist danach explizit auf das subjektive Abgrenzungskriterium des Tatinteresses hin. Alle vier Angeklagten hätten ein wirtschaftliches Interesse an der Tat gehabt und wären daher als Mittäter einzuordnen. bb) BGH, Urt. v. 31.10.2001 – 2 StR 315/01, NStZ-RR 2002, 74 Der Sachverhalt, der einem Urteil aus dem Jahr 2001 zugrunde liegt, entspricht dem eines Urteils des 1. Senats aus dem Jahr 1983190 und eröffnet somit die Möglichkeit, die Rechtsprechung zu vergleichen. Der Angeklagte sollte für einen Banküber189 190

Vgl. C. III. 1. b). Vgl. C. III. 1. b).

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fall einen PKWanmieten und diesen auch als Fluchtfahrzeug steuern. Hierfür sollte er einen noch nicht festgelegten Anteil der Beute erhalten, den er mit einem anderen Tatbeteiligten zu teilen hatte. Das Landgericht vermochte eine Mittäterschaft des Angeklagten in diesen Tatbeiträgen nicht zu erkennen, da es sich hierbei nur um untergeordnete Tatbeiträge handele. Der 2. Senat berichtigt zunächst die Vorstellung des Landgerichts, dass es sich bei den Tatbeiträgen des Angeklagten nur um untergeordnete Beiträge handeln würde. Das Fluchtfahrzeug sei vielmehr eine wesentliche Voraussetzung für einen erfolgreichen Überfall. Dennoch sei aber der tatrichterliche Beurteilungsspielraum durch diese Fehleinschätzung nicht überschritten. Denn der Angeklagte war nicht in die Planung der Überfälle einbezogen und kannte Tatobjekt und Vorgehensweise zunächst nicht. Er sollte seinen Anteil an der Beute aus dem Anteil eines anderen Beteiligten erhalten. Seine Einschaltung traf zudem auf Ablehnung bei anderen Tatbeteiligten. Dies spreche gegen eine Annahme von Mittäterschaft und deshalb sei das Urteil des Landgerichts nicht zu beanstanden. Der 1. Senat kam in dem vergleichbaren Fall aus dem Jahr 1983 auch zu dem Ergebnis, dass keine Mittäterschaft vorliege. Er musste allerdings hierfür das Urteil der Vorinstanz aufheben und tat dies mit dem Verweis auf eine nicht ausreichende Würdigung des Sachverhalts. Im vorliegenden Urteil billigte der 2. Senat die Entscheidung der Vorinstanz, obwohl er eine teilweise falsche Würdigung des Sachverhalts erkannte. Hierin zeigt sich die Widersprüchlichkeit der Rechtsprechung. Der Beurteilungsspielraum wird genutzt, um tiefgreifenden dogmatischen Argumentationen aus dem Weg zu gehen. Einmal dient er dazu, bei einer unzureichenden Würdigung ein ungewünschtes Ergebnis zu korrigieren, ein anderes Mal soll trotz angesprochener fehlerhafter Würdigung eines Anhaltspunktes durch die Vorinstanz der Beurteilungsspielraum noch nicht überschritten sein, um ein als richtig empfundenes Urteil nicht aufheben zu müssen. Dieser Vergleich zeigt, dass eine systematische Ableitung des Ergebnisses nicht besteht, sondern nur für ein erstrebtes Ergebnis – dogmatisch unvermittelt – argumentiert wird.191 Heger hingegen glaubt in dieser Entscheidung erkennen zu können, dass der 2. Senat der subjektiven Theorie folgt.192 Es würde primär auf subjektive Kriterien anstatt auf objektive Anhaltspunkte abgestellt, da der Senat die Vorbereitungshandlungen als mittäterschaftsbegründend ansieht und zur Verneinung der Mittäterschaft vor allem auf die Verteilung der Beute eingeht. Diese Ausführungen beträfen die subjektive Interessentheorie und diese würde im vorliegenden Fall daher auch maßgeblich vom 2. Senat verfolgt. Die Ausführungen des 2. Senats, die die Aufteilung der Beute betreffen, stehen jedoch in deutlichem Kontrast zu dem dogmatischen Gehalt der Interessentheorie. Diese besagt, dass eine Bezahlung für den Tatbeitrag in Form eines Fixums ein Anzeichen für Beihilfe ist. Wenn dem Tatbeteiligten ein vom Taterfolg abhängiger Anteil an der Beute in Aussicht gestellt wird, soll dies die Annahme 191 192

Ähnlich auch Martin, Jus 2002, 505 (506). Heger, JA 2002, 628 (630).

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

einer Täterschaft rechtfertigen können.193 Hier war die Entlohnung des Angeklagten vom Erfolg abhängig und hätte somit nach dogmatischem Verständnis der Interessentheorie zur Annahme von Mittäterschaft führen müssen. Laut 2. Senat spricht jedoch hiergegen, dass kein eigener Anspruch des Angeklagten auf die Beute bestanden habe, sondern er seine Beute mit einem anderen Tatbeteiligten habe teilen müssen. Auch diese Sachverhaltskonstellation wurde bereits entschieden. In dem Urteil des 1. Senats aus dem Jahr 1997194 wurde ebenfalls die Mittäterschaft des Angeklagten verneint, jedoch ohne auf die Beuteteilung hinzuweisen. Es wurde lediglich argumentiert, dass die Vorinstanz alle wesentlichen Anhaltspunkte gewürdigt habe, daher könne sie nun auch auf Tatherrschaft abstellen. Mithin hat der 2. Strafsenat nicht die Interessentheorie angewendet. Es handelt sich erneut, um eine freie, undogmatische Argumentation gegen die Annahme von Mittäterschaft im vorliegenden Fall. cc) BGH, Urt. v. 15.10.2003 – 2 StR 300/03, NStZ-RR 2004, 40 Die Angeklagte (S) unterhielt ein intimes Verhältnis mit dem späteren Tatopfer N, welches sie im Hinblick auf eine neue Beziehung mit K beendete. Dies wollte N jedoch nicht akzeptieren. Daher kamen K und S überein den N zu erschießen, falls er S nicht freigebe. S ging auf das Angebot eines Gesprächs mit N ein, um dem K die Tötung des N zu ermöglichen. Es kam zu einem Streitgespräch der drei Personen in dem Auto des N. N forderte daraufhin K auf, das Auto zu verlassen. Der hinter dem Fahrer N sitzende K zog seinen mitgeführten Revolver und schoss den arg- und wehrlosen N in den Hinterkopf, woraufhin dieser – wie von K und S geplant – verstarb. S sagte aus, dass sie vom konkreten Geschehensablauf überrascht und erschrocken war. Das Landgericht vermochte S weder wegen Mittäterschaft noch wegen Anstiftung zu verurteilen. Sie habe die Tat weder als eigene gewollt, noch einen Tatbeitrag geleistet oder auch die Tatherrschaft über die konkrete Tatausführung gehabt. Der 2. Strafsenat teilt dieses Ergebnis nicht. Der Tatrichter habe zwar die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme erörtert, diese wertende Betrachtung beruhe jedoch auf einem zu engen Verständnis der Beurteilungsgrundlage. Diese Argumentationsweise macht sich der 2. Senat wiederholt zu Nutze, um in die Abgrenzung der Vorinstanz eingreifen zu können.195 Ein Tatbeteiligter sei als Mittäter anzusehen, wenn er die Tat als eigene wollte. Hierunter sei eine Einstellung zu verstehen, die seinen Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit aller erscheinen lässt. Diese Formulierung ist äußerst subjektiver Natur, da wieder ausdrücklich auf den „animus auctoris“ verwiesen wird, der auch als subjektive Einstellung verstanden werden soll. Es folgt die Aufzählung der bekannten Anhaltspunkte, die als bedeutsam zur Abgrenzung der Täterschaft qualifiziert werden. Zunächst habe S ein starkes eigenes In193 Vgl. B. II. 4.; BGHR § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4, Mittäter 12; BGH bei Dallinger, MDR 1973, 729; BGH StV 1983, 501; BGH StV 1998, 540 (541); BGH wistra 2001, 217 (218). 194 C. III. 4. a) aa). 195 Vgl. schon C. III. 4. b) aa).

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teresse gehabt, da sie sich von N belästigt fühlte. Sie habe auch Tatherrschaft gehabt, da sie auf die Einladung des N einging, um so dem K die Tötung des N zu ermöglichen. Sie hätte die Tatbegehung auch jeder Zeit verhindern können. D.h. sie konnte die Tat nach ihrem Belieben hemmen oder ablaufen lassen. Die Aussagen zu Schreck oder Überraschung über die Tatbegehung seitens der S seien des Weiteren in Anbetracht ihrer vorherigen Kenntnis über die Begehung als wenig glaubhaft einzustufen.

dd) BGH, Urt. v. 13.10.2004 – 2 StR 206/04 Ein ähnliches Urteil des 2. Senats befasst sich mit einem Eifersuchtsmord im „deutschen Türkenmilieu“. Die in Deutschland geborene und aufgewachsene M hatte T in der Türkei kennengelernt und sich mit ihm verlobt. Zuvor hatte sie jedoch eine intime Beziehung zu dem späteren Tatopfer Vohne Wissen ihrer Eltern unterhalten. Im Übrigen bestand immer noch eine latente Beziehung zwischen M und V. Als T hiervon erfuhr, beschimpfte und schlug er M fortwährend. M erklärte T daher wahrheitswidrig sie sei von V vergewaltigt worden. T plante daraufhin zusammen mit M den V „fertigzumachen“. M sollte Vunter falschem Vorwand an einen ungestörten Ort locken und ihn dort T überlassen. Hierfür wollte T auch eine Schusswaffe beisichführen und teilte dies auch M mit. S, der Vater der M, wurde in diesen Tatplan eingeweiht und gab T auf dessen Aufforderung 200 E zum Erwerb einer Waffe. M kontaktierte V und machte diesem Hoffnungen auf intimen Verkehr. M holte V mit dem Fahrzeug ihres Vaters S ab, wobei sich T hinter der Rückbank versteckt hielt. S folgte ihnen mit dem Fahrzeug seiner Tochter M. Zu diesem Zeitpunkt nahmen S und M ein tödliches Ende des Aufeinandertreffens von T und V billigend in Kauf. M hielt an einer Tankstelle an. T glaubte daher, dass bereits die einsame Stelle erreicht war und stieg in den Fahrzeugraum. V bemerkte dies und versuchte zu fliehen. Er wurde jedoch von einem Schuss des T in den Kopf getroffen. Nach kurzer Beratung brachten S, M und T den verletzten V in ein Waldstück, wo er kurze Zeit später verstarb. Das Landgericht befand, dass M und S sich lediglich wegen Beihilfe schuldig gemacht hätten. M habe dem T überlassen, ob und wann er die Schusswaffe einsetzt. S und M hätten auch kein Tatinteresse gehabt. Der 2. Senat hält diese Annahme für nicht rechtsbedenkenfrei. V konnte nur durch die Mitwirkung der M in das Auto gelockt werden. Zudem hätte sie den V auch noch warnen und somit die Tat verhindern können. Folglich habe sie Tatherrschaft gehabt. Auch ein Tatinteresse sei gegeben, da sich M von der Tötung des V die Beendigung ihrer Konflikte mit T versprach. S beschaffte die Tatwaffe und habe somit einen gewichtigen Tatbeitrag geleistet. Auch er erhoffte sich eine Lösung der familiären Probleme in der Tötung des V und hatte mithin ein eigenes Tatinteresse. Die Ausführungen des Senats zu M stellen auf die Tatherrschaft und ihre gewichtigen Tatbeiträge im Sinne einer materiell-objektiven Theorie ab. Ergänzend wird auf ihr subjektives Tatinteresse eingegangen. Bei der Beurteilung der Tatbeteiligung des S wird bekräftigt, dass auch Vorbereitungs- und Unterstützungshandlungen Täterschaft begründen können. Danach wird ebenfalls auf die subjektive Interessentheorie eingegangen. Hierin

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zeigt sich, dass der 2. Senat sich nicht der Tatherrschaftslehre annähert, sondert verstärkt auch auf das Interessenkriterium abstellen möchte. Als aufschlussreich erweist sich ein Satz der Urteilsgründe, der auf eingehende Darstellung der einzelnen Anhaltspunkte folgt. Das Landgericht hätte die aufgezeigten Gesichtspunkte in einer gebotenen umfassenden Würdigung des Sachverhalts einbeziehen müssen, auch wenn diesen nur indizielle Bedeutung zukomme. Hierin bestätigt sich die bisher gewonnene Erkenntnis196, dass die dogmatischen Konturen der Abgrenzungskriterien aufgegeben wurden. Sie stellen nur noch Anhaltspunkte dar, denen nur indizielle Bedeutung zukommt. Im Zentrum der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme soll mithin eine von jeden dogmatischen Zwängen befreite „wertende Betrachtung“ stehen. ee) Anmerkungen Während in den Ergebnissen – nicht in den verschiedenen Urteilsgründen – der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der Rechtsprechung des 1. Senats die Konturen Roxins Tatherrschaftslehre erkennbar wurden, schließt der 2. Senat nahtlos an die vorausgegangene Rechtsprechung an. Er greift das extensive Verständnis der Täterschaft aus dieser Zeit auf und formuliert, dass der Abwesenheit vom Tatort kein Gewicht beizumessen sei, denn auch Vorbereitungs- und reine Unterstützungshandlungen könnten eine Täterschaft begründen.197 In diesem Zusammenhang wird vermehrt darauf hingewiesen, dass der Tatbeteiligte auch die Tat habe noch verhindern können.198 Dies allein wäre nur geeignet eine Unterlassenstäterschaft zu begründen. In Verbindung mit den Unterstützungshandlungen soll jedoch Täterschaft angenommen werden. Bei Unterstützungshandlungen, die auch psychischer Natur sein könnten, wird auf eine mögliche Verhinderung der Tat abgestellt.199 Mit gängigen Tatherrschaftslehren lässt sich dies nicht vereinbaren, sondern ist vielmehr Ausdruck einer undogmatischen Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Der 2. Senat geht verstärkt auf das Kriterium des Tatinteresses ein.200 Die Auslegung dieses Kriteriums ist jedoch entfernt von dem bisherigen Verständnis in der Rechtsprechung201 und mithin ebenfalls nur noch ein undogmatisches Indiz. Dies räumt der 2. Strafsenat schließlich in seiner letzten dargelegten Entscheidung ausdrücklich ein. Die Anhaltspunkte seien nur Indizien, auf die im Rahmen der Abwägung, ob Mittäterschaft oder Beihilfe anzunehmen ist, einzugehen sei. Die extensive Interpretation des Täterschaftsbegriffs und die stetige Heranziehung des Kriteriums des Tatinteresses unterscheiden die Rechtsprechung des 2. Strafsenats 196 197 198 199 200 201

C. III. 1. und 3. C. III. 4. b) aa). C. III. 4. b) cc) und dd). BGHSt 37, 289, hierzu C. III. 2. d). C. III. 4. b) aa), bb), cc) und dd). Hierzu C. III. 4. b) bb).

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von der – im Ergebnis auf eine Tatherrschaftslehre zielende – Rechtsprechung des 1. Senats. Beide Senate eint jedoch die Nutzung des Beurteilungsspielraums für ihre Argumentation. Auffällig an der Rechtsprechung des 2. Senats ist jedoch, dass die Ergebnisse der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe zwar nicht mit einer dogmatischen Theorie in Einklang zu bringen sind, dafür aber mit den Ergebnissen vorausgegangener Entscheidungen übereinstimmen. In den vergleichbaren Fällen BGH NStZ-RR 2002, 74 und BGH StV 1983, 501 wird eine Mittäterschaft abgelehnt, ohne allerdings auf eine dogmatische Ableitung dieses Ergebnisses einzugehen.202 Die beiden zuletzt aufgeführten Urteile203 beschäftigen sich ebenfalls beide mit einer vergleichbaren Thematik. In beiden Fällen handelt eine Frau mit dem Interesse, sich ihres ehemaligen Partners zu entledigen. Zur Tatausführung wird der aktuelle Partner herangezogen, wobei sie aber Art, Ort und Durchführung der Tat mitbeeinflusst. Der 2. Senat entschied in beiden Urteilen, dass Mittäterschaft anzunehmen sei. Diese Auffassung entspricht auch früherer Rechtsprechung, die bei einem vergleichbaren Sachverhalt ebenfalls zur Annahme von Mittäterschaft gelangte.204 Während die flexible Argumentation mit Hilfe der „wertenden Betrachtung“ beim 1. Strafsenat Abgrenzungsergebnisse im Sinne der Tatherrschaftslehre Roxins hervorbringt, wird sie beim 2. Senat eher dazu genutzt, die Ergebnisse aus Urteilen, denen vergleichbare Sachverhalte zu Grunde lagen, zu wahren. c) Der 3. Strafsenat aa) BGH, Urt. v. 14.2.2001 – 3 StR 461/00, wistra 2001, 217 In einem Urteil aus dem Jahr 2001 beschäftigt sich der 3. Strafsenat mit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim Betrug. Die Tatbeteiligten übernahmen eine GmbH, um über diese Waren zu bestellen, die sie mit gefälschten, ungedeckten Schecks bei den Lieferanten bezahlten. Die Waren sollten dann weiterverkauft und der Erlös unter den Beteiligten aufgeteilt werden. Der Angeklagte war in den betrügerischen Zweck der GmbH von Anfang an eingeweiht und beteiligte sich am Aufbau der GmbH. Er veranlasste jemanden, die Position des Geschäftsführers zu übernehmen, der dann unter falschem Namen Geschäftsanteile an der GmbH notariell kaufen sollte. Danach war er in Organisation und Betrieb der betrügerischen GmbH in leitender Funktion tätig. Er fungierte als Ansprechpartner für Rückfragen von Lieferanten. Zudem wurden die Angebote teilweise von ihm gefertigt und ebenso auch die gefälschten, ungedeckten Schecks erstellt. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen Betrugs in Mittäterschaft. Der 3. Strafsenat verzichtet in diesem Urteil auf die explizite Nennung des Beurteilungsspielraums für den Tatrichter, sondern formuliert, dass die Auffassung des 202 203 204

C. III. 4. b) bb). C. III. 4. b) cc) und dd). BGH, Urt. v. 10.1.1956 – 5 StR 529/55, BGHSt 8, 393 (396).

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Landgerichts von den getroffenen Feststellungen getragen werde. Die Tatbeiträge des Angeklagten seien wesentlich gewesen und begründeten auch Tatherrschaft. Das Tatinteresse des Angeklagten ergebe sich durch die 10 % Beteiligung an dem Erlös der GmbH. Der 3. Senat wendet im vorliegenden Fall alle Anhaltspunkte in einer dogmatisch korrekten Weise an und bestätigt dadurch den Standpunkt der Vorinstanz. Er unterlässt es folglich, wie die anderen Senate, lediglich auf den Beurteilungsspielraum des Tatrichters zu verweisen und festzustellen, dass dieser nicht überschritten sei, sondern prüft nach, ob das Ergebnis des vorinstanzlichen Urteils hinreichend dogmatisch vermittelt ist.

bb) BGH, Beschl. v. 14.11.2001 – 3 StR 379/01, NStZ 2002, 200 Im selben Jahr gilt die Aufmerksamkeit des 3. Senats erneut der Teilnahmelehre in Zusammenhang mit dem Betrugstatbestand. Der Angeklagte hatte einen früheren Mitarbeiter einer Autoverleihfirma für den Plan gewonnen, sich hochwertige Leihwagen dieser Firma zu verschaffen. Der ehemalige Mitarbeiter sollte dieses Vorhaben mit Hilfe seiner Kenntnis über die Gepflogenheiten bei der Abholung der Leihfahrzeuge und seiner noch vorhandenen Dienstkleidung durch Vorspiegelung einer Abholungsberechtigung erreichen. Der Angeklagte unterbreitete das Angebot, den Absatz der Fahrzeuge mit Hilfe einer jugoslawischen Gruppe zu übernehmen und dabei auch für eine Gewinnbeteiligung Sorge zu tragen. Daraufhin wurden Fahrzeuge bei Kunden der Autoverleihfirma von dem ehemaligen Mitarbeiter beschafft. Es lagen jedoch keine Feststellungen zu einer Weitergabe der Fahrzeuge an den Angeklagten vor. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten als Mittäter der Betrugstaten. Diesem Ergebnis tritt der 3. Strafsenat entgegen und nimmt hierbei zunächst Bezug auf den Beurteilungsspielraum des Tatrichters und bestätigt auch, dass selbst Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlungen die Annahme von Täterschaft rechtfertigen können. Jedoch habe der Angeklagte weder die Fahrzeuge ausgewählt, noch an deren Abholung mitgewirkt. Nicht einmal Kenntnis von der Tatbegehung habe er zum Tatzeitpunkt gehabt und somit auch keine Tatherrschaft. Dies spreche gegen die Annahme einer Mittäterschaft. Diese Ausführungen greifen auf einen Generalkonsens der Tatherrschaftslehre zu den Mindestanforderungen an die subjektive Seite der Tatherrschaft zurück. Der Täter müsse die Tatumstände kennen und sich seiner objektiven Tatherrschaft bewusst sein.205 Die Zusage des Angeklagten zu einer späteren Verwertung der Fahrzeuge mag für den Tatentschluss wesentlich gewesen sein, der Senat geht aber zutreffend davon aus, dass dieser Beitrag eher auf Anstiftung oder Beihilfe hindeutet. Hierin zeigt sich, dass im Zentrum des Urteils eigentlich die Abgrenzung zwischen Hehlerei und der Mittäterschaft an einer Vortat steht. Der Täter wird zumeist nur eine Vermögensstraftat begehen, wenn er weiß, dass er für die erlangte Beute auch Abnehmer findet. Daher spricht der Volksmund auch davon, dass der „Hehler schlimmer sei, 205

Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 247 ff.; Roxin, TuT7, S. 316.

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als der Stehler“, zumal es ohne Hehler oft keinen „Stehler“ geben würde. Die Zusage, die Fahrzeuge abzusetzen ohne diese aber auszuwählen und ohne über die Einzelheiten der Tat Kenntnis zu haben, ist eine typische Handlung eines Hehlers. Die Annahme einer Hehlerei schließt jedoch gemäß § 259 I StGB die Täterschaft an der Vortat explizit aus.206 Das bedeutet, dass im vorliegenden Fall aus systematischen Gründen zwangsläufig keine Täterschaft anzunehmen war, ansonsten würde der Hehlereitatbestand leer laufen, da der typische Hehler bereits als Mittäter an der Vortat anzusehen wäre. Allerdings hatte der Angeklagte auch ein gewisses Interesse an der Tat. Somit könnte der Senat entgegen der subjektiven Interessentheorie entschieden haben. Diese Vermutung geht jedoch fehl, da der Angeklagte nur mittelbares Tatinteresse hatte. Sein Interesse galt primär der eigenen Weiterveräußerung der Fahrzeuge, der eigenen Hehlerhandlung. Der Betrug des Tatausführenden war hierfür nur condicio sine qua non, sodass lediglich von einem mittelbaren Interesse gesprochen werden kann, das zur Annahme von Täterschaft nicht genügen soll, da nur die eigene Weiterveräußerung dem Angeklagten unmittelbar Gewinn einbringt, nicht aber die Handlungen des Betrugsausführenden. cc) BGH, Urt. v. 17.10.2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253 Der Angeklagte hatte einen Tatbeteiligten mehrfach um die Vermittlung von Personen gebeten, die für ihn einen von Fremdbetrieben genutzten, aber ihm gehörenden Hallenkomplex zerstören könnten. Die daraufhin vermittelte Gruppe aus der Ukraine schüttete Benzin in dem Hallenkomplex aus und installierte ein Schlauchsystem an der Gasleitung zur Erzeugung eines Luft-Gas-Gemischs. Sie entfernten sich danach vom Tatort und verließen Deutschland. Die Vorrichtung wurde entdeckt und entfernt, jedoch entstand durch die Kontaminierung mit Benzindämpfen ein erheblicher Schaden bei einem Fremdbetrieb. Der Angeklagte hatte die Ukrainer bei ihrer Ankunft mit dem Auto abgeholt, ihnen den Tatort gezeigt, eine Liste mit Gegenständen, die die Täter benötigten, entgegengenommen, eine Unterkunft organisiert und bezahlt. Ebenso hatte er eine Krankenversicherung für die Tatausführenden abgeschlossen und einen Gebrauchtwagen für sie erworben, sowie die Tatausführung und den Tatzeitpunkt mit den Tätern besprochen. Das Landgericht sah den Angeklagten jedoch nur als Anstifter zu den Taten an. Der Angeklagte habe zwar überwiegendes Interesse gehabt, sei aber ohne Einfluss auf die Tat gewesen, da er an der Tatausführung selbst nicht beteiligt war. Der 3. Strafsenat geht zunächst auf den Beurteilungsspielraum des Tatrichters ein. Dieser wird jedoch erneut nicht zur Billigung des Ergebnisses der Vorinstanz genutzt. Der Senat weist das Landgericht auf den Standpunkt des Bundesgerichtshofs zur Teilnahmelehre hin, dass Vorbereitungshandlungen geeignet sind, Mittäterschaft zu be206 BGH, Beschl. v. 20. 12. 1954 – GSSt 1/54, BGHSt 7, 134 (137); Lackner/Kühl25 § 25 Rn 18 m. w. Nachw.

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gründen. Dies soll insbesondere ermöglichen, sogenannte Bandenchefs nicht nur wegen Anstiftung, sondern als Täter bestrafen zu können.207 Der Senat fühlt sich somit durch Präjudizien und die dogmatischen Konturen des Täterbegriffs vorangegangener Urteile weiterhin gebunden. Diese Vorgehensweise bedeutet aber gleichwohl, dass der Senat dem Tatrichter faktisch keinen Beurteilungsspielraum zubilligt, da auch die Landgerichte weiterhin an Dogmatik und Präjudizien gebunden werden. Die Rechtsfindung soll nicht in Widerspruch zu vorheriger Rechtsprechung treten. dd) BGH, Beschl. v. 13.5.2003 – 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265 Ein Beschluss aus dem Jahr 2003 setzt sich erneut mit dem Beurteilungsspielraum im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim Betrug auseinander. Mehrere Tatbeteiligte erwarben ein Telefonkartenaufladegerät, mit dem sie abtelefonierte Telefonkarten wiederaufladen konnten. Sie wandten sich an den Angeklagten, der ihnen 0190-Rufnummern vermieten sollte. Bei 0190-Rufnummern handelt es sich um sogenannte „Mehrwertdienste“. Die Telekommunikationsdienstleistung wird um eine weitere Dienstleistung ergänzt, die zusätzlich vergütet wird. Die aufgeladenen Telefonkarten sollten für Anrufe auf diesen Nummern eingesetzt werden und den Tatbeteiligten so eine regelmäßige Einnahmequelle verschaffen. Auf den manipulierten Telefonkarten wurde bei jedem Anruf ein tatsächlich nicht bestehendes Guthaben abgebucht. Die Telefonkartenfirma, die durch den Verkauf der Karten die Telefonkosten vermeintlich schon eingenommen hatte, überwies dann die Gebühren an die Telekom, die wiederum einen Großteil des Betrags an die Firma des Angeklagten überwies. Nach Unstimmigkeiten zwischen den anderen Tatbeteiligten klärten diese den Angeklagten über die Hintergründe des Unternehmens auf und forderten ihre erste Auszahlung. Der Angeklagte war bereit, mit den anderen Beteiligten zusammenzuarbeiten, da auch er sich eine stetige Einnahmequelle versprach. Er brachte sein Fachwissen über Kartentelefone ein, um das Entdeckungsrisiko zu minimieren. Nach einer Kontopfändung bei dem Angeklagten schloss dieser neue Verträge über 0190-Rufnummern ab und vermietete diese wieder an die Tatbeteiligten. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung beweiserheblicher Daten gemäß §§ 269 I, III, 267 IV StGB in Mittäterschaft in 5960 Fällen durch die Manipulation an den Telefonkarten. In der Begründung setzte sich das Landgericht jedoch gar nicht erst mit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auseinander. Dies rügt der 3. Senat mit Hinweis auf eine zwingend vorzunehmende wertende Betrachtung. Im Gegensatz zu Urteilen anderer Senate208 begnügt sich der 3. Strafsenat jedoch hiermit nicht, um eine ökonomisierte Zurückverweisung zu erreichen, sondern nimmt selbst die Abgrenzung äußerst detailliert vor. 207 208

BGHSt 33, 53. C. III. 3. m. w. Nachw.

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Der Angeklagte tritt erst in die Bande ein, als bereits alle Voraussetzungen für die Manipulationen an den Telefonkarten geschaffen waren und die Tatserie bereits lief. Mit dem Aufladen der Telefonkarten hatte er hierbei unmittelbar nichts zu tun, also keine Tatherrschaft. Zudem wird hier das dogmatische Verständnis des Tatinteresses durch den 3. Senat wieder angeführt und bestätigt. Es mag zwar durchaus ein mittelbares Interesse an der Wiederaufladung der Telefonkarten durch die Tatbeteiligten geben, jedoch soll ein unmittelbar auf die zur Last gelegte Tat selbst bezogenes Interesse gefordert werden.209 Der Angeklagte hatte lediglich ein mittelbares Interesse an der Manipulation der Telefonkarten. Allerdings nur, da diese Tat condicio sine qua non für die Erlangung eines Vermögensanteils für ihn war, an der er unmittelbares Interesse hatte, und somit einer eigenen Strafbarkeit nach § 263a I StGB unterliegt. Daraus schließt der Senat, dass lediglich eine Strafbarkeit wegen psychischer Beihilfe des Angeklagten gemäß §§ 269 I, III, 267 IV, 27 I StGB in Betracht zu ziehen ist. ee) BGH, Beschl. v. 13.1.2005 – 3 StR 473/04 Die aufgezeigte dogmatische Entwicklung des Tatinteressenbegriffs beschäftigt den 3. Senat auch in einem Beschluss aus dem Jahr 2005. Der Angeklagte hatte Mitbeteiligten den Auftrag erteilt, von ihm genau bestimmte Gegenstände für ihn zu entwenden, so dass er sie weiterverkaufen kann. Er entwickelte hierfür einen Plan, da er genaue Kenntnis vom Tatort hatte. Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte wegen Hehlerei gemäß § 259 I StGB strafbar gemacht. Der 3. Senat weist darauf hin, dass der Angeklagte bei einer Verurteilung als Hehler nicht Mittäter der Vortat sein darf. Dies sei jedoch in Anbetracht der Tatumstände anzunehmen. Zunächst habe er den Tatplan entwickelt und somit Anteil an der Tatherrschaft gehabt. Da der Angeklagte die zu entwendenden Gegenstände genau bestimmte und teilweise auch selber nutzte, habe er ein unmittelbares Tatinteresse gehabt. Diese Ausführungen weisen wieder auf die entwickelte Dogmatik zum Interessenbegriff. Im Gegensatz zur vorherigen Entscheidung wurden die Gegenstände, die entwendet werden sollten, genau definiert, sodass bereits in der Auftragserteilung ein unmittelbares Interesse an den Tatobjekten in Erscheinung tritt. ff) Klaus Tolksdorf Bei genauer Betrachtung der Rechtsprechung des 3. Strafsenats offenbaren sich mehrere Charakteristika. Das Tatinteresse als Abgrenzungskriterium wird nicht aufgegeben, weder im Abgrenzungsergebnis noch in der Begründung, sondern näher konkretisiert und so angewendet. Der 1. Senat hat hingegen den Interessengedanken nahezu vollständig aus seiner Sicht auf die Teilnahmelehre verbannt.210 Der 3. Senat berücksichtigt Präjudizien und nutzt die einzelnen Abgrenzungskriterien nicht nur als 209 210

Vgl. C. III. 4. c) bb). C. III. 4. a) dd).

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bloße Indizien. Durch die dogmatische Entwicklung der Kriterien ermöglich der Senat eine in sich schlüssige Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Während also der 1. und 2. Strafsenat den Beurteilungsspielraum weiterhin extensiv nutzen211, betont der 3. Senat eine gebundene Rechtsanwendung und fordert daher dogmatisch vermittelte Abgrenzungsergebnisse, die auch Präjudizen berücksichtigen. Diese Erkenntnis veranlasst jedoch zu der Frage, inwieweit der 3. Senat dem einzelnen Tatrichter noch einen Beurteilungsspielraum bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zubilligen möchte. Denn je mehr Bindung der Senat an Präjudizien und Dogmatik fordert, desto restriktiver muss er folglich den Beurteilungsspielraum des Tatrichters interpretieren. Als besonders aufschlussreich zu dieser Frage erweist sich ein Aufsatz von Tolksdorf.212 Tolksdorf wurde am 21. 9. 2001 der Vorsitz des 3. Strafsenats übertragen.213 Er gibt am Ende seiner kritischen Ausführungen knapp und unmissverständlich über die Essenz seiner Ansicht, die offensichtlich auch die Rechtsprechung „seines“ 3. Senats prägt, Auskunft: „Beurteilungsspielräume hat der Tatrichter – entgegen der Praxis der Rechtsprechung und der überwiegenden Auffassung in der Literatur nicht, auch nicht bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe.“214 Zuvor legte Tolksdorf eine Analyse der Rechtsprechung dar, die letztendlich in einem Tadel gegen die verbreitete Handhabung der Revision mündet. Er teilt die in der vorliegenden Arbeit bereits ausgeführte Einschätzung215, dass eine Ausweitung der Prüfungsgegenstände der Revision zu beobachten ist und die Revisionsrechtsprechung darüber ihre eigentliche Primäraufgabe, die Prüfung materieller Rechtsfehler, vernachlässigt. Das Mittel, das diese Entwicklung ermögliche, sei der tatrichterliche Beurteilungsspielraum. Die Revisionsrechtsprechung prüfe in praxi nur noch die richtige Auslegung des gesetzlichen Merkmals und die Zugrundelegung richtiger Maßstäbe; eine Subsumtionskontrolle werde dagegen unterlassen. Tolksdorf gibt hierbei auch zu Bedenken, dass eine Erklärung der Rechtsprechung zur Anerkennung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums oder eine argumentative Auseinandersetzung hiermit bislang nicht erfolgt ist.216 Einer solchen Auseinandersetzung sei die derzeitige Praxis des Bundesgerichtshofs auch nicht gewachsen. Zum Beweis dieser These zieht Tolksdorf § 337 II StPO heran, dessen Wortlaut beschreibt, dass ein Revisionsgrund besteht, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden und das Gesetz somit verletzt ist. Dieser Wortlaut ist nach der Ansicht Tolksdorfs eindeutig nicht vereinbar mit einer Praxis, die trotz 211

Vgl. C. III. 4. a) aa), bb) und C. III. 4. b) ee). Tolksdorf, FS-Meyer-Goßner, S. 523 ff. 213 BGH, Mitteilung der Pressestelle Nr. 67/2001 vom 21. 9. 2001; Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 2002, Bundesanzeiger, Nummer 63a, S. 25. 214 Tolksdorf, FS-Meyer-Goßner, S. 523 (539). 215 C. III. 1. d). 216 Tolksdorf, FS-Meyer-Goßner, S. 523 (528). 212

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einer unrichtigen Anwendung der Rechtsnorm ein Urteil billigen kann, falls ein vertretbares Ergebnis vorliegt. Der Wortlaut, der die richtige Anwendung des Gesetzes fordert, verlange nach einer Subsumtionskontrolle217, denn eine freie Rechtsfindung solle es nach dem Willen der Strafprozessordnung nicht geben.218 Zudem könne die differenzierende Handhabung, im Grundsatz eine Subsumtionskontrolle durchzuführen und in Ausnahmefällen unbestimmter Rechtsbegriffe nur auf eine Vertretbarkeit der Gesetzesanwendung zu prüfen, keine nachvollziehbare Erklärung erfahren, zumal § 337 II StPO keinen Raum für derartige Schlüsse lasse. Auch deskriptive Begriffe seien nicht immer eindeutig, sodass sich eine Unterscheidung in der Handhabung der Revision bezüglich eines Beurteilungsspielraums nicht rational begründen lasse. Tolksdorf meldet gar verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Nutzung eines Beurteilungsspielraums bezüglich Art. 103 II GG „nulla poena sine lege“ bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme an.219 Denn dasselbe Verhalten könne je nach Bewertung des Tatrichters in bestimmten Fällen strafbar oder nicht strafbar sein, man denke z. B. an die Beteiligung am Selbstmord. Zumindest sei aber die Einzelfallgerechtigkeit, die als Hauptanliegen der Revisionsrechtsprechung gelten soll220, beeinträchtigt, wenn in vergleichbaren Fällen eine unterschiedliche Beurteilung zugelassen werde. Die These, dass die revisionsgerichtliche Subsumtionskontrolle bei unbestimmten Rechtsbegriffen keine Richtlinienfunktion für spätere Urteile entfalten könne und daher auch nicht der Rechtseinheit dienen würde, weil Sachverhalte nicht wiederholbar seien221, lässt Tolksdorf für strafrechtliche Fragen daher nicht gelten.222 Diese Kritik an der Revisionspraxis, dem Tatrichter einen Beurteilungsspielraum zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zuzubilligen, zeigt die Hintergründe der Rechtsprechung des 3. Senats unter dem Vorsitz von Tolksdorf deutlich auf. Erst hierdurch ergibt sich ein nachvollziehbares Bild von Intentionen und Gehalt der dargestellten Urteile des 3. Strafsenats. Die verfassungsrechtlichen Bedenken Tolksdorfs zeigen, dass die restriktive Auslegung des Beurteilungsspielraums als Notwendigkeit empfunden wird, um eine verfassungskonforme Rechtsprechung in Anbetracht des Art. 103 II GG zu pflegen. Die restriktive Handhabung des Beurteilungsspielraums soll durch die Bindung der Tatrichter an Präjudizien und die Forderung einer dogmatischen Vermittlung der Abgrenzungsergebnisse erreicht werden. Dieses Vorgehen soll gleichzeitig auch Einzelfallgerechtigkeit garantieren. Eine einheitliche Rechtsprechung ist also nach Auffassung Tolksdorfs gleichzeitig eine einzelfallge217

Tolksdorf, FS-Meyer-Goßner, S. 523 (530). Vgl. aber C. I. 3. c). 219 Tolksdorf, FS-Meyer-Goßner, S. 523 (534). 220 Rieß, ZRP 1979, 193 (195); Zipf, Strafmaßrevision, S. 173; eingehend hierzu Löwe/ Rosenberg-Hanack, Vor § 333 Rn 7. 221 Stein/Jonas-Grunsky, §§ 549, 550 Rn 37. 222 Tolksdorf, FS-Meyer-Goßner, S. 523 (533). 218

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rechte Rechtsprechung. Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit sind für ihn keine Gegenpole, sondern bedingen einander. d) Der 4. Strafsenat aa) BGH, Beschl. v. 11.3.1999 – 4 StR 56/99, NStZ 1999, 449 Ein Beschluss des 4. Senats aus dem Jahr 1999 tangiert den Bereich der Teilnahmelehre. P erzählte ihrem Bruder B, dass sie schon vor längerer Zeit von ihrem Vater sexuell missbraucht worden war. Daraufhin schlug B in dem Gespräch P vor, ihren Vater zu töten. Nachdem gemeinsamen Entschluss diese Vorstellung in die Tat umzusetzen, suchten beide ihren Vater in seiner Wohnung auf. P veranlasste ihren Vater in die Küche zu gehen, wo ihn B töten sollte. Diesem erschien jedoch das Entdeckungsrisiko zu hoch, weshalb er von der Tatausführung Abstand nahm. P hatte sich jedoch ein Messer gegriffen und bedrohte ihren Vater, wobei B trotz der Bitte seines Vaters nicht eingriff. P stach den Vater in den Unterleib, worauf dieser jedoch fliehen konnte. Sie telefonierte danach mit dem diensthabenden Beamten der Polizei und erklärte, dass sie ihren Vater umgebracht habe. Die Stichverletzungen erwiesen sich jedoch tatsächlich als nicht lebensbedrohlich. Das Landgericht verurteilte B lediglich wegen Verabredung zum Totschlag. Dies hält der 4. Strafsenat für unzutreffend, da der Angeklagte eine Vorbereitungshandlung in Form der Hervorrufung des Tatentschlusses bei seiner Schwester und eine Unterstützungshandlung in seiner bloßen Anwesenheit bei der Tatbegehung vollzogen habe. Es wird zweimal mit Verweis auf Präjudizien223 betont, dass daher nur die Annahme von Mittäterschaft in Frage komme. Seine Abstandnahme von der Tat sei irrelevant, da der Angeklagte die Möglichkeit hatte, in das Tatgeschehen einzugreifen. Der Senat folgt einer subjektiv akzentuierten und extensiven Auslegungstendenz des Täterbegriffs, indem weiterhin Vorbereitungshandlungen und eine bloße Anwesenheit zur Annahme einer Täterschaft ausreichen sollen.224 Bei diesen Erläuterungen finden Formulierungen wie etwa „wertende Betrachtung“ oder „Beurteilungsspielraum“ keine Erwähnung, obwohl dies zu dieser Zeit bei anderen Senaten durchaus üblich war.225 Die Betonung des Senats, dass im vorliegenden Fall nur Mittäterschaft angenommen werden könne, deutet daraufhin, dass entweder generell kein oder zumindest in diesem konkreten Fall nur ein eingeschränkter Beurteilungsspielraum für den Tatrichter bestehen kann. Denn das Konzept des Beurteilungsspielraums fußt schließlich auf der Vorstellung, dass es nicht nur ein richtiges Ergebnis geben könne. Der Makel des vorinstanzlichen Urteils wird auch nicht, wie typisch für Entscheidungen, die einen Beurteilungsspielraum zu Grunde legen, in dem Umfang der 223 224 225

BGHSt 28, 346 (347); BGH NStZ 1994, 29 (30). Vgl. C. III. 2. d). BGH, Urt. v. 20.1.1998 – 5 StR 501/97, StV 1998, 540 = NStZ-RR 1998, 137.

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Begründung des Landgerichts gesucht, sondern in einem durch Präjudizien geprägten Bild der Täterschaft. Dies gleicht der jüngsten Rechtsprechung des 3. Senats.226 bb) BGH, Beschl. v. 14.10.1999 – 4 StR 312/99, BGH NStZ 2000, 194 Diese Tendenz bestätigt sich in einem weiteren Beschluss des 4. Strafsenats. Der Angeklagte wiegelte eine Gruppe, die sich der „rechten Szene“ zugeordnet wissen wollte, zum Angriff auf eine Gaststätte auf. Der Angeklagte führte die Gruppe zur Gaststätte, rüstete sie mit Holzlatten aus und beschrieb mögliche Fluchtwege der Gäste. Er selbst, ebenfalls mit einer Holzlatte ausgerüstet, blieb jedoch zurück und gab lediglich ein Zeichen zum Angriff. Daraufhin stürmten die Tatbeteiligten die Gaststätte. Der Angeklagte wurde vom Landgericht als Anstifter zu den gefährlichen Körperverletzungen der Tatausführenden angesehen. Der 4. Senat will die extensive Interpretation der Mittäterschaft, die sogenannte „Bandenchef-Rechtsprechung“, aber nicht aufgeben und verweist auf den Standpunkt, dass eine eigenhändige Tatbegehung zur Annahme von Mittäterschaft nicht notwendig sei. Daher scheide eine Verurteilung des Angeklagten als Anstifter aus, vielmehr sei dieser zwingend als Mittäter zu erachten. Dass die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in einer „wertenden Betrachtung“ zu erfolgen habe oder aber ein Beurteilungsspielraum bestehe, findet erneut keine Erwähnung. Diese Rechtsprechung wird unverändert weitergeführt.227 Einen neuen Weg scheint der Senat erst 2003 verfolgen zu wollen. cc) BGH, Beschl. v. 2.12.2003 – 4 StR 477/03 Eine gewisse Neupositionierung der Rechtsprechung lässt sich in einem Beschluss aus dem Jahr 2003 erkennen. Der Angeklagte forderte einen Schuldner nachdrücklich zur Zahlung von 60 E auf, weil er das Geld für Drogen benötigte. Hierzu übergab er dem Schuldner eine Gaspistole und mahnte, er solle soviel Geld besorgen wie er könne. Der Schuldner überfiel einen Kiosk seiner Wahl, teilte die Beute danach mit dem Angeklagten und gab ihm auch die Gaspistole zurück. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten als Mittäter der räuberischen Erpressung. Der 4. Strafsenat teilt diese Ansicht in seinem Beschluss nicht und begründet dies mit dem Tatherrschaftsgedanken. Der Schuldner habe Tatobjekt und Tatausführung selbst bestimmt. Nach gängiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte aus diesem Grund sogar die Annahme einer Anstiftung ausscheiden können, zumal der Anstiftervorsatz ebenfalls eine Individualisierung des konkreten Geschehens (Objekt, Ort, Zeit und Umstände der Tatausführung) erfordert, sodass hier lediglich die Annahme von Beihilfe vertretbar erscheint.228 Unter Missachtung dieses zusätz226 227 228

Vgl. C. III. 4. c) cc) und dd). BGH, Urt. v. 15.6.2000 – 4 StR 172/00, BGH NStZ-RR 2000, 328. BGHSt 34, 63; hierzu Roxin, AT II, § 26 Rn 133 ff. (S. 173).

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lichen Problems der Anstiftungsdogmatik ändert der Senat den Schuldspruch ab und sieht den Angeklagten als Anstifter an. Erstmals aber findet in diesem Beschluss die „wertende Betrachtung“ zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Erwähnung. Der Beurteilungsspielraum wird allerdings wieder nicht erwähnt. Da jedoch die Annahme der Mittäterschaft im vorliegenden Fall nicht vertretbar war, kann aus diesem Beschluss noch keine Erkenntnis über die Auslegung der „wertenden Betrachtung“ gewonnen werden. Im Kontext mit einem Beschluss des 4. Senats aus dem Jahr 2004229 lässt sich aber ein gewisses Muster der neuen Rechtsprechung des 4. Senats erkennen. Auch in dem vorliegenden Beschluss stellt der 4. Senat in der „wertenden Betrachtung“ – erneut ohne zusätzliche Erwähnung des Beurteilungsspielraums – auf die Tatherrschaft ab. Diese wird wieder anhand einer nicht hinreichend detaillierten Kenntnis der Tatausführung abgelehnt. Hierin lässt sich zwar ebenfalls kein umfassendes Bild von der jüngsten Rechtsprechung des 4. Senats zur Teilnahmelehre gewinnen, doch offenbart sich eine gewisse Ähnlichkeit der Argumentationsstruktur zur Rechtsprechung der 80er und 90er Jahre, die die „wertende Betrachtung“ in die Teilnahmelehre einführte. Die Tatherrschaft wird zur Aufhebung von Urteilen genutzt, ohne jedoch zu konkretisieren, was unter „Tatherrschaft“ verstanden werden soll. Sie könnte folglich nur als ein abstraktes Kriterium gebraucht werden, das nach Belieben ausgefüllt und flexibel gehandhabt werden kann.230 Auf die Beachtung von Präjudizien oder einer Auseinandersetzung mit dogmatischen Inhalten der Kriterien verzichtet der 4. Senat nun. Nähere Erkenntnisse über die Rechtsprechung des 4. Strafsenats können aber nur aus anderen Quellen als den bloßen Urteilstexten entnommen werden. dd) Lutz Meyer-Goßner und Klaus Tolksdorf (bis 2001) Mehrere Bundesrichter des 4. Strafsenats haben ihre Ansichten und Erfahrungen über die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe mittelbar oder unmittelbar in verschiedenen Publikationen Ausdruck verliehen. Daher kann die Rechtsprechung des 4. Strafsenats anhand dieser Veröffentlichungen umfassend nachvollzogen werden. Meyer-Goßner wurde im Dezember 1994 zum Vorsitzenden Richter des 4. Strafsenats ernannt und hatte diesen Vorsitz bis zum 31. Juli 2001 inne.231 Zur gleichen Zeit war auch Tolksdorf beim 4. Strafsenat tätig.232 Auf dessen kritische und ablehnende Haltung zum Beurteilungsspielraum des Tatrichters bei der Abgrenzung von Mittä229

BGH, Beschl. v. 22.6.2004 – 4 StR 428/03. Vgl. C. III. 3. 231 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 1995, Bundesanzeiger, Nummer 29a, S. 13; Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 2001, Bundesanzeiger, Nummer 43a, S. 26; BGH, Mitteilung der Pressestelle, Nr. 58/2001 vom 31.7.2001. 232 BGH, Mitteilung der Pressestelle Nr. 67/01 vom 21.9.2001. 230

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terschaft und Beihilfe wurde bereits ausführlich eingegangen.233 Die gleiche Position nimmt auch Meyer-Goßner als Vorsitzender des 4. Senats ein, wenn er jede Einschränkung der revisionsgerichtlichen Nachprüfung, etwa durch einen Beurteilungsspielraum, ablehnt.234 Folgerichtig findet in den Entscheidungen des 4. Strafsenats unter dem Vorsitz Meyer-Goßners eine „wertende Betrachtung“ oder der „Beurteilungsspielraum“ keine Erwähnung. Stattdessen wird bei der Überprüfung der tatrichterlichen Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auf Präjudizien eingegangen und die dort gewonnenen Konturen des Täterbegriffs aufrechterhalten.235 ee) Kurt Rüdiger Maatz und Jürgen-Detlef Kuckein Im Jahr 2001 haben beide Bundesrichter den Senat verlassen. Tolksdorf führt die hier aufgezeigte Rechtsprechung in ähnlicher Handhabung am 3. Strafsenat fort. Der Vorsitz des Senats wurde von Tepperwien übernommen, von der allerdings keine Publikationen vorliegen, die nähere Rückschlüsse auf Ansichten zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe in der Revisionsrechtsprechung zulassen. Jedoch eröffnen aktuelle Publikationen von Maatz und Kuckein, die weiterhin am 4. Senat tätig sind236 – Maatz hierbei sogar als stellvertretender Vorsitzender – nähere Kenntnisse über die Rechtsprechung zu diesem Problem nach dem Abgang von MeyerGoßner und Tolksdorf. Kuckein möchte dem Tatrichter einen Beurteilungsspielraum bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe – wie dem des Täters in § 25 StGB – im Einzelfall zubilligen.237 Hierzu verweist er auf die Theorie des Beurteilungsspielraums von Bachof aus dem Bereich des Verwaltungsrechts.238 Danach wird dem Tatrichter ein Bereich eigener Wertungen zugestanden, die gerichtlich nicht weiter überprüfbar sein sollen. Gerügt werden dürfen nur eine Überschreitung des Ermessensspielraums und eine unzureichende Würdigung des Sachverhalts. In einer Publikation aus dem Jahr 1999 hatte Kuckein noch seinen damaligen Senatsvorsitzenden Meyer-Goßner239 fehlerhaft zitiert240, um seine These durch ein autoritatives Argument aus dem strafrechtlichen Diskurs zu bekräftigen.241 In Kenntnis der tatsächlichen Auffassung

233

C. III. 4. c) ff). Meyer-Goßner47, § 337 Rn 17, so auch Löwe/Rosenberg-Hanack, § 337 Rn 116; Frisch, NJW 1973, 1345 (1349). 235 C. III. 4. a) und b). 236 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 2002, Bundesanzeiger, Nummer 63a, Köln 2002. 237 KK5-Kuckein, § 337 Rn 31. 238 Bachof, JZ 1972, 641; vgl. auch die ähnliche „Vertretbarkeitslehre“ nach Ule, Verwaltungsprozessrecht, S. 6 ff.; siehe auch C. III. 4. e) bb). 239 Kleinknecht/Meyer-Goßner44, § 337 Rn 16. 240 KK4-Kuckein, § 337 Rn 31. 241 hierzu Drosdeck, S. 74; Haft, Juristische Rhetorik, S. 185. 234

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Meyer-Goßners hat Kuckein dies mittlerweile korrigiert und kann nur noch seinen Senatskollegen Maatz als Mitstreiter in dieser Sache anführen.242 Maatz hat sich mit dem Beurteilungsspielraum bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme besonders intensiv auseinandergesetzt und einen detaillierten Beitrag vorgelegt, der den Beurteilungsspielraum in der Revisionsrechtsprechung näher erläutern soll. Nach der Ansicht von Maatz ist ein Beurteilungsspielraum durchaus als Eingeständnis zu erachten, dass es an exakten Kriterien zur Bestimmung eines normativen Tatbestandsmerkmals fehlt.243 Zusätzlich räumt Maatz ein, dass bereits die Verwendung des Wortes „Beurteilungsspielraum“ missverständlich sei. Dieser Verweis sei unnötig und man sollte auf diese Form der Begründung besser verzichten. Hieran erklärt sich, weshalb der 4. Senat auch weiterhin auf die Erwähnung des Beurteilungsspielraums verzichtet.244 Der Tatrichter habe natürlich keinen Beurteilungsspielraum, es handele sich vielmehr um ein Methodenproblem. Eine Subsumtionskontrolle müsse zwar durch den Bundesgerichtshof stattfinden, aber hierbei sei nicht gesagt, in welchem Prüfungsmaßstab diese zu erfolgen habe. Die Bewertung tatsächlicher Umstände zur Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs entziehe sich zwangsläufig einer exakten Festlegung. Dies erkläre sich bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme aus der Tatsache, dass es zentral auf subjektive Tatsachen ankomme. Deshalb könne es nicht ausbleiben, dass objektiv vergleichbare Fälle unterschiedlich beurteilt werden. Der Wille, auf den es maßgeblich bei der Abgrenzung ankommen soll, sei unmittelbarer Erkenntnis nicht zugänglich. Man könne nur über objektive Umstände eine Annäherung und Deutung erreichen und so auf das Ergebnis schließen.245 Diese Annäherungen und Deutungen könnten nicht durch das Revisionsgericht nachvollzogen werden. Nur die unmittelbare Anschauung kann nach der Ansicht von Maatz ein zutreffendes Ergebnis finden, denn die Entscheidung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe hänge von einer Unzahl feiner Gradunterschiede ab, die sich sprachlich gar nicht darstellen lassen. Zur näheren Begründung öffnet sich Maatz der „fuzzy logic“246 nach dem Vorbild von Lothar Philipps (ohne allerdings diesen Autor zu erwähnen), welche das binäre Prinzip von Täterschaft und Teilnahme in Frage stellt.247 Ein Richtig oder Falsch könne es nicht geben, was mit einem Verweis auf die Naturwissenschaften untermauert werden soll. Das „fuzzy thinking“ zieht daher die Idee einer unscharfen Subsumtion vor. Maatz führt dazu aus, dass die wertende Gesamtbetrachtung des Richters für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme nicht durch einen Kriterienkatalog 242

KK5-Kuckein, § 337 Rn 31. Maatz/Wahl, FS-BGH-50, S. 549 (552); Maatz, StraFo 2002, 373 (375). 244 C. III. 4. d) cc). 245 Maatz, StraFo 2002, 373 (376). 246 Maatz, StraFO 2002, 373 (377). 247 Philipps, FS-Kaufmann, S. 265; ders., ARSP 81 (1995), 405; ders., JurPC 8 (1995), 3256; zustimmend Silva Sanchez, GA 2004, 679 (686). 243

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ersetzbar sei. Da die richterliche Entscheidung intrasubjektiv ist, könnten sich Unterschiede zwischen milden und strengen Richtern offenbaren. Mit einer Beliebigkeit der Ergebnisse habe dies aber dennoch nichts gemein, denn ein Richter sei kein Subsumtionsautomat. Der Bürger, der von einem strengen Richter verurteilt wird, könne sich aber damit trösten, dass der strengere vielleicht auch ein gewissenhafterer Richter ist.248 Es gebe allerdings Fallgestaltungen, in denen der Entscheidungsspielraum reduziert sei und deshalb die Notwendigkeit für den Bundesgerichtshof entstehe, einzuschreiten. Dies sei der Fall, wenn ein nicht zutreffender Maßstab für die Abgrenzung zugrunde gelegt wird, die Gesamtwürdigung fehlt oder von unzureichenden tatsächlichen Feststellungen ausgegangen wird.249 Die für die vorliegenden Untersuchungen interessanteste Feststellung trifft Maatz zum Schluss seines Plädoyers für ein „fuzzy thinking“: Der Beurteilungsspielraum sei nur Begründungshilfe oder Begründungsersatz. Er besteht nicht für den Tatrichter, denn dieser muss die für sich einzig richtige Entscheidung suchen. Der Beurteilungsspielraum sei vielmehr Funktion des Revisionsgerichts, er trete nur in das Bewusstsein als methodischer Reflex.250 Nicht der Tatrichter ist zu einer unscharfen Subsumtion angehalten, sondern das Revisionsgericht. Diese Ansicht von Maatz deckt sich mit den getroffenen Feststellungen zur Rechtsprechung der 80er und 90er Jahre.251 Die „wertende Betrachtung“ bei der Abgrenzung der Mittäterschaft, die zur unscharfen Subsumtion befähigt, ist lediglich als verfahrensökonomische Vereinfachung für die Revisionsinstanz eingeführt. Wie Maatz treffend ausführt, wird der Beurteilungsspielraum zum Begründungsersatz verwendet. Er ermöglicht somit eine äußerst geringe Argumentationskomplexität für den Revisionsrichter, ganz gleich ob dieser ein tatrichterliches Urteil aufheben oder bestätigen möchte. Diese Tendenzen prägen die seit 2002 verfolgte, neue Rechtsprechung des 4. Senats, die von Maatz und Kuckein maßgeblich mitgetragen wird. Erst zu dieser Zeit wurde die „wertende Betrachtung“ ausdrücklich in die Entscheidungen eingefügt. Das Abgrenzungskriterium der Tatherrschaft wird wie bereits in der Rechtsprechung der 80er und 90er Jahre252 ohne nähere Konkretisierung angewendet.253 Dies erklärt sich vor allem durch die von Maatz erklärte Ansicht, dass strikte Kriterienkataloge untauglich zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme seien. Als bloßes Abstraktum aber kann der Tatherrschaftsbegriff äußerst flexibel und nach Belieben angewendet werden. Eine ausführliche Beschäftigung mit Präjudizien oder dogmatischen Konturen wird hierdurch entbehrlich. 248

Maatz, StraFO 2002, 373 (378) mit Verweis auf Engisch, Einführung in das juristische Denken, S.132. 249 Maatz, StraFO 2002, 373 (377). 250 Maatz, StraFO 2002, 373 (379). 251 C. III. 3. 252 C. III. 3. 253 C. III. 4. d) cc).

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Dem Tatinteresse als Abgrenzungskriterium wird durch den 4. Senat keine Beachtung verliehen. Der Gehalt der subjektiven Theorie dient nicht mehr zur konkreten Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe, sondern wird nur zur Begründung der eingeschränkten Revision von Maatz fruchtbar gemacht. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme richte sich maßgeblich nach subjektiven Gesichtspunkten. Inneres Geschehen könne man nicht einfach feststellen, man müsse es vielmehr durch die Wertung objektiver Gegebenheit deuten. Sichere Aussagen könnten aber hierdurch ebenfalls nicht gewonnen werden, sodass aus der „Natur der Sache“ die eingeschränkte Revisibilität erwachse.254 Mit der Verwendung der Worte „Natur der Sache“ will Maatz den Vorwurf der verfassungsrechtlichen Bedenklichkeit bezüglich dieser Revisionsrechtsprechung in Anbetracht des Art. 3 I GG entkräften, zumal nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die „Natur der Sache“ einen sachlichen Grund darstellt, der Ungleichbehandlungen zu rechtfertigen vermag.255 Maatz geht mit seinen Ausführungen auf ausdrückliche Distanz zu den Ansichten Tolksdorfs im juristischen Diskurs und sieht diese als von der Praxis (zumindest der Praxis des 4. Senats) entfernt. Der Dissens zwischen Maatz und Tolksdorf macht einen Dissens zwischen der Rechtsprechung des 3. Senats und des 4. Senats deutlich. e) Der 5. Strafsenat aa) BGH, Urt. v. 20.1.1998 – 5 StR 501/97, StV 1998, 540 = NStZ-RR 1998, 137 Der 5. Strafsenat befasste sich 1998 in dem Fall der Entführung des vermögenden Literaturwissenschaftlers und Mäzens Jan Philipp Reemtsma mit der Frage der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Das Haus, das als Geiselversteck fungierte, wurde auf den Namen des Angeklagten angemeldet, da er der Einzige in der Gruppe der Entführer war, der keine Vorstrafen hatte. Hierfür erhielt er ein Fixum von 5.000 DM. Des Weiteren erwarb der Angeklagte elektronische Geräte, unter anderem einen bei der Tat verwendeten Stimmverzehrer, wofür er ein Fixum von 3.000 DM erhielt. Er war jedoch weder an der Entführung selbst, noch an der Überwachung des Opfers beteiligt. Allerdings übernahm der Angeklagte für ein weiteres Fixum in Höhe von 40.000 DM die Telefonanrufe, in denen er anhand eines nicht von ihm stammenden, vorbereiteten Textes das Lösegeld forderte. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen Beihilfe zum erpresserischen Menschenraub. Diese Annahme wird von der Revision des Nebenklägers als Beschwer angesehen; es sei Mittäterschaft anzunehmen. Das Urteil ist aus mehreren Gründen bemerkenswert. Der 5. Strafsenat formuliert zuerst ausdrücklich, dass dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe zumindest in Grenzfällen zustehe. Es sei daher nur zu prüfen, ob aus dem Urteil hervorgeht, dass die Maßstäbe in Form der Anhalts254 255

Maatz, StraFO 2002. 373 (374). BVerfGE 13, 181; 20, 31; Kirchhof, NJW 1987, 2354 (2355).

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punkte in der wertenden Betrachtung erkannt und der Sachverhalt vollständig gewürdigt wurde. Es stelle daher keinen Rechtsfehler dar, wenn eine andere tatrichterliche Behandlung möglich gewesen wäre. Für diese Ausführungen wird auf die Rechtsprechung des 1. Strafsenats in den 80er Jahren unter dem Vorsitz Herdegens256 und auf eine aktuellere Entscheidung desselben Senats257 verwiesen. In diesen Urteilen fand das Wort „Beurteilungsspielraum“ allerdings noch keine explizite Erwähnung. Es war nur anhand der Anwendung der „wertenden Betrachtung“ bei der Abgrenzung der Mittäterschaft abzusehen, dass die Rechtsprechung zu einer derartigen Lösung des Abgrenzungsproblems tendiert. Somit handelt es sich zunächst um eine ausdrückliche Bestätigung der Vermutungen. Des Weiteren versucht der 5. Senat aber auch zu konkretisieren, welche Folgen dieser Beurteilungsspielraum hat. Der Tatrichter muss die Maßstäbe erkennen und den Sachverhalt vollständig würdigen.258 Interessanterweise liegt eine umfassende Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz hier nicht vor, denn es wurde nicht beachtet, dass der Angeklagte erwog, das Tatopfer zu befreien. Dies hätte durchaus als Indiz einer Tatherrschaft angesehen werden können, doch diese Bedenken werden von dem 5. Senat zerstreut. Es sei schließlich hiermit nicht erwiesen, dass der Angeklagte Einfluss im Sinne eines Zugangs zum Geiselversteck und mithin Tatherrschaft hatte. Der Senat entkräftet folglich das Argument einer unvollständigen Sachverhaltswürdigung mit einem weiteren Anhaltspunkt, der ebenfalls nicht vom Tatrichter gewürdigt wurde. Die eigenen Ausführungen des Senats zur Abgrenzungsfrage, die ergänzend angefügt sind, erweisen sich als konturenlos. Es werden undogmatische Alltagsbegriffe in den juristischen Diskurs eingeführt und zu Kriterien erhoben. Dies erinnert an Urteile des 1. Senats aus den 80er Jahren, die auch folgerichtig vom 5. Senat zitiert werden. Das Landgericht habe vertretbar auf das Kriterium der „Rollenverteilung“ abgestellt. Ein Kriterium der „Rollenverteilung“ findet sich jedoch nicht in der Aufzählung der Abgrenzungskriterien des Urteils und ist auch der juristischen Dogmatik bislang unbekannt. Es wurde lediglich vom 1. Senat in einem Urteil aus dem Jahr 1984 innerhalb einer wertenden Betrachtung als Indiz angeführt.259 Inwiefern es sich bei dieser „Rollenverteilung“ um ein taugliches Kriterium handeln kann, ist fraglich, zumal weder der 1. Senat 1984 noch der 5. Senat im vorliegenden Fall schlüssige Konkretisierungen des Begriffs darlegen. Diese Argumentation mutet daher als Zirkelschluss an, wenn jemand die Rolle eines Täters einnehme sei er Täter. Die Tatbeiträge seien zwar gewichtig gewesen, aber dennoch als untergeordnet zu betrachten, weil sie der Angeklagte nach genauen Vorgaben erfüllen musste. Hieran wird auch eine mangelnde Tatherrschaft festgestellt, wobei das Verständnis des Tatherrschaftsgedankens im Dunkeln bleibt, denn dieser Begriff wird nur pauschal in die Begrün256 257 258 259

BGH NStZ 1984, 413 (414); 1985, 165; vgl. C. III. 1. BGH NJW 1997, 3385 (3387); vgl. C. III. 4. a) aa). So auch Maatz, vgl. C. III. 4. d) ee). C. III. 1. c).

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dung eingefügt ohne nähere Konkretisierungen. Diese dogmatisch ungenaue Handhabung des Tatherrschaftsbegriffs erinnert wiederum an die Rechtsprechung der 80er Jahre.260 Die in Präjudizien besonders herausgestellte Bedeutung der Vorbereitungshandlungen wird nicht erwähnt oder gar angewendet. Wie bereits der 1. Senat261 scheint sich auch der 5. Senat von dieser Rechtsprechung lösen zu wollen. Einzig die Ausführungen zum Tatinteresse des Angeklagten, das als Indiz angesehen wird, stehen im Rahmen einer dogmatischen Auseinandersetzung und befinden sich im Einklang mit Präjudizien.262 Dieses Urteil positioniert den 5. Senat daher in der Tendenz zur „fuzzy logic“, da trotz der näheren Ausführungen keine Konturen aufgegriffen, sondern nur ein grober Maßstab zur Prüfung der tatrichterlichen Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe angelegt wird.263 bb) BGH, Urt. v. 21.4.1999 – 5 StR 714/98, NJW 1999, 2449 Ein Jahr später nutzte der 5. Strafsenat die „unscharfe Dogmatik“ und die formulierten Grundlagen zum Beurteilungsspielraum nicht nur, um ein Urteil zu billigen, sondern aufzuheben. A, F, N und der Bankangestellte L hatten Überweisungsaufträge gefälscht. P, mit der sich N angefreundet hatte, stellte ihr Konto zur Verbuchung der Gutschriften dieser gefälschten Aufträge zur Verfügung. P hatte jedoch kurz darauf reuig ihr Konto gelöscht und wollte „aussteigen“. Daraufhin beschlossen A, F, N und L sie zur Rede zu stellen, da sie eine Aufdeckung ihrer Betrugshandlungen fürchteten. Sie fuhren mit dem PKW des L zu P und brachten sie an einen Waldweg. Dort wurde sie zunächst körperlich misshandelt und danach vom PKW überfahren, woraufhin sie starb. Mangels Kenntnis dieses Umstands wurde der Toten anschließend durch Messerstiche der Kopf nahezu abgetrennt. Alle Beteiligten machten von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Das Landgericht vermochte daher, die Angeklagten N und L nur in „dubio pro reo“ wegen psychischer Beihilfe zum Mord zu verurteilen und musste ihnen somit eine obligatorische Strafminderung zugestehen. Dieses Ergebnis konnte der 5. Strafsenat nicht teilen und grenzte den Beurteilungsspielraum weiter ein. Dieser obliege nur in Grenzfällen dem Tatrichter. Wenn sich aber ein Ergebnis aufdränge, sei dieser Beurteilungsspielraum nicht eröffnet. Eine Konkretisierung, wann ein solcher Grenzfall vorliegen soll, nimmt der 5. Senat hierbei nicht vor. Diese Handhabung des Beurteilungsspielraums muss als weiterer Schritt einer Vereinfachungstendenz in der Revisionspraxis angesehen werden. Er ermöglicht dem Revisionsrichter, mit bloßem Verweis auf den Beurteilungsspielraum, ein vorinstanzliches Urteil zu billigen. Sollte ein Ergebnis aber nicht auf die Zustimmung der Revisionsinstanz treffen, wird es nicht als „Grenzfall“ gewertet

260 261 262 263

C. III. 3. C. III. 4. a) aa). Vgl. im Gegensatz zu BGH NStZ 1985, 165, siehe C. III. 1. c). Vgl. hierzu C. III. 4. d) ee).

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und kann somit aufgehoben werden, trotz des formal zugesagten Beurteilungsspielraums für den Tatrichter. Diese letztere Option ergreift der Senat im vorliegenden Fall und wählt zur Konkretisierung des Täterbegriffs eine betont subjektivierte Formulierung: Mittäterschaft liege vor, „wenn ein Tatbeteiligter nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils will. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte hierfür können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen.“ Daran schließt sich eine Erläuterung an, dass bereits eine Mitwirkung im Vorbereitungsstadium zur Täterschaft genügen kann. Dieser These aus der früheren Rechtsprechung wurde noch im vorangegangenen Urteil264 keine Beachtung geschenkt. Im Urteil des Landgerichts wurde darauf abgestellt, dass die Tatbeteiligten A und F dominanter gewesen seien, als die Angeklagten N und L. Hier zeigt sich, dass das Landgericht die Argumentationslinie des 5. Senats aus dem vorangegangenen Urteil265 verfolgt und fragt, wer die übergeordnete Rolle bei der Tatbegehung eingenommen habe. Als Indiz hierfür werden die Altersunterschiede zwischen den Tatbeteiligten angeführt. Dieser Argumentationslinie, die der 5. Senat noch ein Jahr zuvor selbst gebrauchte, wird nun die Eignung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme abgesprochen; nichts spreche für eine Unterordnung. Der 5. Strafsenat ersetzt die Argumentation des Landgerichts folglich mit einer eigenen. Möchte man den Intentionen und Argumenten folgen, die Maatz für den Gebrauch eines Beurteilungsspielraums in der Revisionsinstanz anführt, so hätte man hier die Argumentation des Landgerichts billigen müssen. Maatz glaubt, dass der Tatrichter die Rollenverteilung durch seine unmittelbare Sicht auf die Personen und die Schilderung des Geschehens ein besseres Gesamtbild von der Tat erhält, als es der Revisionsrichter durch bloßes Aktenstudium gewinnen kann. Deshalb soll dem Tatrichter Freiraum zugebilligt werden. Hier hatte der Tatrichter durch seine unmittelbare Anschauung die Kenntnis gewonnen, dass die beiden Angeklagten nur eine untergeordnete Stellung einnahmen. Dennoch glaubt der 5. Senat hier aus der Aktenlage das Verhältnis der Angeklagten zur Tat besser einschätzen zu können, womit sich zeigt, dass die Argumentation von Maatz in praxi von untergeordneter Bedeutung ist. Die Revisionsinstanz scheint vielmehr ein Interesse daran zu haben, Urteilsergebnisse aufzuheben, die nicht ihrem Bild einer materiellen Gerechtigkeit entsprechen. Dies wird im vorliegenden Urteil besonders deutlich. Die Tat ist geprägt von einer besonders abstoßenden Erscheinungsform der Gewalt und Verachtung gegen das menschliche Leben, die zudem von vier jugendlichen Männern gegen eine wehrlose Frau ausgeübt wurde. 264 265

C. III. 4. e) aa). C. III. 4. e) aa).

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

Die Angeklagten erreichten die obligatorische Strafmilderung gemäß §§ 27 II, 49 I 1 StGB durch ihr durchdachtes Verhalten im Prozess, indem sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machten, sodass das Landgericht in dubio pro reo nur von Beihilfe auszugehen vermochte. Es erscheint jedoch aus rein materiell-rechtlichen Erwägungen ungerecht, nur aufgrund des Schweigens der Angeklagten im Prozess, diese nicht mit dem Makel der Täterschaft eines Mordes bei einem derart brutalen Vorgehen etikettieren zu können. Wie auch schon in einem Urteil aus dem Jahr 1991266 deutlich wurde, entscheidet sich der 5. Senat dafür, die Beteiligungsform nach seiner – durchaus nachvollziehbaren – Strafbarkeitserwägung zu wählen. Hierzu bedient er sich primär dem Interessengedanken und stellt im vorliegenden Fall daher auf die Tatmotive der Angeklagten ab. Beide seien die maßgeblichen Täter bei den Betrugshandlungen gewesen und hätten daher ein Interesse gehabt, diese Taten zu verdecken. L fürchtete zudem um sein Ausbildungsverhältnis mit der Bank und N hatte vor dem Eintritt der P in die betrügerischen Handlungen sein Konto für die Überweisungsverträge zur Verfügung gestellt, sodass ein erhöhtes Entdeckungsrisiko für ihn bestand. P sei ihre gefährlichste Zeugin gewesen. Das Vertrauensverhältnis zu P habe auch primär seitens der Angeklagten bestanden, daher hätten gerade sie sich von P „betrogen“ fühlen können. Zudem benötigten sie Geld für eine Auslandsreise. Die Tat sei somit nicht gegen ihren Willen abgelaufen; beide Angeklagte hätten auch eingreifen können. Der 5. Senat nutzt betont subjektive Abgrenzungskriterien, um eine Täterschaft annehmen zu können. Auch das bereits bekannte Erklärungsmotiv eines möglichen Eingriffs in das Tatgeschehen267, das eher auf eine Unterlassensstrafbarkeit hindeuten könnte oder aber an § 24 II 2 StGB angelehnt ist, tritt hier wieder hervor. Diese Argumentation kann jedoch nicht verdecken, dass die Strafbarkeitserwägungen bei der Wahl der Beteiligtenform im Vordergrund standen. Die Entscheidung erinnert geradezu an das bekannte „salomonische Urteil“268, in dem Beweisschwierigkeiten durch eine richterliche Entscheidung ausgeräumt und einer ersichtlichen materiellen Gerechtigkeit zur Geltung verholfen wurde. Ähnlich urteilt der 5. Strafsenat im vorliegenden Fall. Die durch das Schweigen der Angeklagten hervorgerufene Beweisschwierigkeit in Bezug auf die Täterschaft wird durch die flexible Gestaltung der Teilnahmelehre umgangen, sodass sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nicht profitieren. Dies erscheint durchaus materiell gerecht, zumal eine obligatorische Strafmilderung im Anblick der Tat der Angeklagten unpassend erscheinen muss. Bedenklich ist allerdings, dass das „salomonische Urteil“ heutzutage das Paradebeispiel für eine sogenannte „Kadijustiz“ darstellt269, die als Gegenentwurf zur normativen Gerechtigkeit des Rechtsstaats angesehen wird. Der Gerechtigkeitsanspruch des Urteils ist hierbei unbestritten, dennoch kann anhand dieses Vergleichs 266 267 268 269

BGHSt 37, 289, vgl. C. III. 2. d). BGHSt 37, 289, vgl. C. III. 2. d). 1. Könige 3, 16 – 28. Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 3 Rn 37 f. (S. 25).

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offengelegt werden, wie sich die „wertende Betrachtung“ in einer extensiven Interpretation auswirken kann. Eine solche „wertende Betrachtung“ eröffnet Freiräume, die vom Richter nutzbar gemacht werden können, um eigenes Werterleben und Gerechtigkeitsempfinden in die Entscheidung verstärkt einfließen zu lassen.270 Allerdings wird hierdurch die inhaltliche Bestimmtheit des Täterbegriffs weitgehend verloren gegeben und durch Abwägungsgesichtspunkte ersetzt. Dies hat zur Folge, dass eine klare und eindeutige Subsumtion und damit einhergehend die Findung eines eindeutigen Ergebnisses erschwert wird. So muss diese Handhabung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zwangsläufig in dem von Maatz beschworenen „fuzzy thinking“ enden: ein eindeutiges Ergebnis könne es nicht geben, nur eine Annäherung durch die Wertungen des Richters.271 cc) BGH, Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02, BGHSt 47, 383 = JZ 2003, 211 Der Beurteilungsspielraum wird in einem späteren Urteil des 5. Senats näher konkretisiert und betont extensiv ausgelegt. Die tatrichterliche Wertung bei der Abgrenzung sei bis an die Grenze des Vertretbaren hinzunehmen. Hiermit lässt der 5. Strafsenat Ules Vertretbarkeitslehre272 aus dem Verwaltungsrecht anklingen. Die Bundesrichter des 4. Senats Maatz und Kuckein hatten sich in der Frage der Konkretisierung des Beurteilungsspielraums auf die Lehre Bachofs bezogen. Der 5. Senat billigte diesem Grundsatz folgend das Urteil eines Landgerichts, obwohl er ausdrücklich ein anderes Ergebnis als vorzugswürdig erachtete. Das Ergebnis des Landgerichts, das primär mit der subjektiven Interessentheorie in Einklang steht, sei aber noch vertretbar und somit hinzunehmen. Schroth merkt zu diesem Urteil an, dass diese Auffassung eines Beurteilungsspielraums einen Verzicht auf klare Kriterien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme und mithin auch auf eine Strafrechtsdogmatik deutet, die richterliches Handeln begrenzen kann. Diese Handhabung befindet Schroth dann folgerichtig als unangemessen.273 dd) BGH, Urt. v. 24.6.2004 – 5 StR 306/03, NJW 2004, 3051 „La Belle“ Die Auswirkungen dieses Verlusts der Dogmatik bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch die „wertende Betrachtung“, die die Bestimmung des Prüfungsmaßstabs in die Hände des Revisionsrichters legt, tritt in einem Urteil des 5. Senats aus dem Juni 2004 am deutlichsten hervor. Es beschäftigt sich mit dem Sprengstoffanschlag auf die Berliner Diskothek „La Belle“ im Jahre 1986. Die Revision der Staatsanwaltschaft brachte die Sachrüge vor, dass drei der Angeklagten 270 271 272 273

Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 3 Rn 50 (S. 29). C. III. 4. d). Ule, Verwaltungsprozessrecht, S. 6 ff. Schroth, JZ 2003, 215.

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

als Mittäter und nicht als Gehilfen hätten bestraft werden müssen. Der 5. Strafsenat reagiert auf diese Rüge beachtlich. Nach den Feststellungen des Landgerichts habe es tatsächlich näher gelegen, die Angeklagten als Mittäter und nicht als bloße Gehilfen anzusehen. Es sei jedoch die ungewöhnlich schwierige Beweislage zu berücksichtigen, die nur Mindestfeststellungen ermöglichte. Auf dieser Grundlage habe das Landgericht auf die fehlende Anwesenheit am Tatort bei der Auslösung des Zündmechanismus der Bombe und beim Transport der Bombe zum Tatort abgestellt. Zudem sei die Planung maßgeblich vom Libyschen Volksbüro, der für die DDR zuständigen Ausländervertretung Libyens, ausgegangen. Es sei daher in einer sorgfältigen Würdigung und unter Berücksichtigung der maßgeblichen Abgrenzungskriterien vom kleinsten gemeinsamen Nenner ausgehend „in dubio pro reo“ zur Annahme von Beihilfe gelangt. Dies müsse aus revisionsrechtlicher Sicht hingenommen werden. Im Vergleich zu dem Urteil des 5. Strafsenats aus dem Jahr 1999274 zeigen sich hier Unterschiede in der Handhabung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. In dem früheren Urteil wurde die Annahme von Beihilfe aus dem Grund „in dubio pro reo“ – wohl aus Gründen materieller Gerechtigkeit – nicht gebilligt. Nun aber wird bei ähnlicher Ausgangslage das Ergebnis gerade wegen der Beweisschwierigkeiten des Landgerichts gebilligt. Es fällt auf, dass der Senat in den Urteilsgründen nicht mehr die Vertretbarkeit des Ergebnisses in den Vordergrund der revisionsgerichtlichen Überprüfung stellt, sondern wie der 4. Senat275, ob der Tatrichter eine sorgfältige Würdigung vorgenommen habe. Dieser Unterschied zu einer vorangegangenen Entscheidung offenbart, wie sehr apokryphe Gründe276 den Prüfungsmaßstab des Revisionsrichters in der dogmatisch kaum gefestigten Teilnahmelehre beeinflussen können. Es bietet sich daher an, neben den Urteilsgründen auch das Umfeld des Verfahrens näher zu beleuchten. Zunächst sind in dieses Urteil offenbar verfahrensökonomische Erwägungen als apokryphe Kriterien einbezogen worden, die sich in eine retrospektive und eine prospektive Anschauung unterteilen lassen. In retrospektiver Sicht liegt ein außergewöhnlich umfangreiches, langandauerndes und mit Widrigkeiten behaftetes Verfahren vor, das mit rund 60 unmittelbaren Prozessbeteiligten, 134 Nebenklägern und 169 Zeugen vor dem Berliner Landgericht ziemlich genau 4 Jahre – vom November 1997 angefangen bis zur Urteilsverkündung im November 2001 – dauerte. Zudem lag die Straftat zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung des Landgerichts bereits 15 Jahre zurück, was zwangsläufig erhebliche Beweisschwierigkeiten zur Folge hatte und auch vom 5. Senat in seinem Urteil ausdrücklich angesprochen wird. Es muss wohl auch davon ausgegangen werden, dass in einem derart langen Strafprozess unter Anstrengungen alle gerichtlichen 274 275 276

C. III. 4. e) bb). C. III. 4. d) ee). C. III. 3.

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Möglichkeiten ausgeschöpft wurden. Ein solcher sogenannter „Mammutprozess“ muss Respekt vor einer Aufhebung des Urteils abnötigen, da die investierte Zeit und Arbeit praktisch nahezu resultatlos gewesen wäre. In prospektiver Hinsicht stellt sich die Frage, ob eine neue Verhandlung überhaupt sinnvoll und einträglich ist. Zum Zeitpunkt des Urteils des 5. Senats lag die Tat bereits mehr als 18 Jahre zurück, sodass sich die Beweisschwierigkeiten noch weiter verschärft haben dürften. Zudem wäre mit dem gleichen hohen Aufwand zu rechnen, der den Prozess vor dem Landgericht Berlin 4 Jahre lang geprägt hat. Der Prozess, der dem Urteil des 5. Senats aus dem Jahr 1999 zugrunde liegt, war im Vergleich weitaus weniger Widrigkeiten ausgesetzt und weitaus verfahrensökonomischer. Daher konnte man hier eine Aufhebung des Urteils ohne praktische Bedenken durchführen. Diese These wird auch durch die Statistik der allgemeinen Revisionserfolge gestützt. Die Revisionserfolgsquote verhält sich umgekehrt proportional zu der Dauer des Verfahrens, sodass die Aufhebung von Urteilen besonders ausufernder Strafprozesse mit langen und strittigen Hauptverhandlungen äußerst selten ist.277 Die apokryphen Entscheidungsgründe beschränken sich jedoch nicht auf ein bloßes Kosten-Nutzen-Kalkül. Neben den verfahrensökonomischen Aspekten findet insbesondere die Rolle der Tatopfer in dem vorliegenden Urteil des 5. Senats unter ethischen Aspekten Beachtung. Die Rechtskraft des Urteils bringt zunächst eine gewisse Befriedigung der Opfer mit sich.278 Es fällt jedoch noch ein weiterer Aspekt zur Entscheidung des 5. Senats ins Gewicht, der sogar im Urteil Anklang findet. Die Verurteilung der Angeklagten als Gehilfen und nicht als Mittäter wird auch gebilligt, da sie nur willige Vollstrecker gewesen seien und die Planung der Tat vielmehr vom libyschen Geheimdienst und dem libyschen Volksbüro ausging. Diese Zuweisung der Hauptverantwortung an Hintermänner einer Straftat erinnert an die Urteile des 5. Senats im „Mauerschützenfall“279 und dem früheren „Staschynskij-Fall“280, in denen Unrechtsregimen die Hauptverantwortung für politische Straftaten zugewiesen werden sollte. Die apokryphen Entscheidungsgründe des 5. Strafsenats gehen jedoch über eine bloß politische Intention hinaus. Zum Zeitpunkt des Urteils standen Verhandlungen mit der libyschen Gaddafi-Stiftung zur Entschädigung der Opfer aus. Die Feststellung, dass die Drahtzieher des Anschlags nicht in den Individuen der handelnden Personen zu finden sind, sondern in dem Verantwortungsbereich Libyens liegen, sollte offensichtlich die Opfer in den Entschädigungsverhandlungen stärken und ihnen helfen. Eine Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin und eine unterlassene Erwähnung der Rolle Libyens bei dem Anschlag hätte die Gespräche mit der Entschädigungsstiftung gefährden können.

277 278 279 280

Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen. S. 264 f., 267. Roxin, AT I, S. 50. C. I. 3. A. II. 3. c).

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

Die flexible Gestaltung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme mit einem Beurteilungsspielraum ermöglicht es dem Bundesrichter, solche apokryphen Kriterien in seine Entscheidung einzufügen. Die praktischen Erwägungen, die so Einfluss in die Revisionsrechtsprechung finden können, beschränken sich somit nicht nur auf verfahrensökonomische Aspekte, sondern ermöglichen auch moralisch vertretbare Entscheidungen in Anbetracht der Opfer der Straftat. ee) Anmerkungen Der 5. Strafsenat präferiert ähnlich wie der 1. und 4. Senat eine weite Auslegung des Beurteilungsspielraums, was sich bereits 1991 abzeichnete.281 Im Unterschied zum 1. Senat282 wird dieser Beurteilungsspielraum jedoch nicht genutzt, um dem Tatherrschaftskriterium zu mehr Gewicht zu verhelfen. Die Entscheidungen des 5. Senats billigen auffällig häufig Urteile, die sich primär auf den subjektiven Abgrenzungsgedanken des Tatinteresses berufen.283 Dies ist auch in der jüngsten Rechtsprechung unverändert zu beobachten.284 Der 5. Senat hob sogar ein Urteil mit Verweis auf die mangelnde Würdigung des Tatinteresses als Abgrenzungskriterium auf.285 Lediglich in einer Entscheidung wurde die Anwendung des Tatinteressenkriteriums vom 5. Senat eingeschränkt.286 Dort hatte der Angeklagte aber nahezu die alleinige Tatherrschaft, sodass sich ein Unterschied zu der Rechtsprechung, bei eigenhändiger Tatbegehung grundsätzlich Täterschaft anzunehmen287, nicht hätte darstellen lassen. Neben der Bewahrung des Interessengedankens als Abgrenzungskriterium fällt auch der Gebrauch des undogmatischen Abgrenzungsgedankens der Rollenverteilung auf.288 Er zeigt die Verbindung zur Rechtsprechung des 1. Senats in den 80er Jahren unter dem Vorsitz Herdegens und der heutigen Rechtsprechung des 5. Senats auf. Nach jüngsten Entwicklungen wird der Aspekt der Rollenverteilung jedoch nicht mehr abstrakt und undogmatisch gebraucht, sondern mit dem Tatherrschaftsgedanken in Verbindung gebracht.289 Der Beurteilungsspielraum wird ähnlich der Handhabung des 4. Strafsenats mit Anklang an die verwaltungsrechtliche Idee des Ermessensspielraums verwendet. 281

C. III. 2. d). C. III. 4. a) dd). 283 BGH, Urt. v. 20.1.1998 – 5 StR 501/97, StV 1998, 540 = NStZ-RR 1998, 137; BGH, Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02, BGHSt 47, 383 = JZ 2003, 211; so auch zutreffend Schroth, JZ 2003, 215. 284 BGH, Urt. v. 17.8.2004 – 5 StR 591/03. 285 C. III. 4. e) bb). 286 BGH, Urt. v. 26.6.2001 – 5 StR 69/01, wistra 2001, 420 (421). 287 Hierzu eingehend C. I. 3. 288 BGH, Urt. v. 20.1.1998 – 5 StR 501/97, StV 1998, 540 = NStZ-RR 1998, 137, vgl. C. III. 4. e) aa); aktuell BGH, Urt. v. 10.11.2004 – 5 StR 403/04, NStZ-RR 2005, 71. 289 BGH, Urt. v. 10.11.2004 – 5 StR 403/04, NStZ-RR 2005, 71. 282

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Während der 4. Senat jedoch die Theorie des Beurteilungsspielraums von Bachof als Vorbild wählt, zeichnet sich in den Formulierungen des 1. Senats vermehrt Ules Vertretbarkeitslehre ab.290 Nach dieser Lehre soll, sofern in Grenzfällen mehrere Lösungen vertretbar sind, die Entscheidung als rechtmäßig anzusehen sein, wenn sie sich im Rahmen des Vertretbaren hält.291 In Bachofs Konzept hingegen wird ein Bereich eigener, nicht überprüfbarer Entscheidungen zugestanden. Entscheidungen, die innerhalb dieses Beurteilungsspielraums liegen, müssen hingenommen werden. Die Grenzen dieses Bereichs sollen dann aber überprüfbar sein. Beide Auffassungen gehen von der gleichen Idee aus und unterscheiden sich nur in ihrer Ausführung. Beiden Konzepten ist auch die Idee immanent, es könne niemals nur eine objektiv richtige Lösung geben. Die Kritik Tolksdorfs ist in diesem Zusammenhang jedoch nicht aus den Augen zu verlieren. Bislang fehlt jegliche ausdrücklich formulierte Legitimation, diese Ideen in die Teilnahmelehre einzuführen. Auch im Verwaltungsrecht wird zunehmend angenommen, dass das bloße Vorliegen eines unbestimmten Rechtsbegriffs noch nicht genügt, um einen Beurteilungsspielraum zu eröffnen. Vielmehr soll eine gesetzliche Ermächtigung hierzu erforderlich sein.292 Im Vordergrund dieser Rechtsprechung scheint aber augenscheinlich die Intention zu stehen, die Idee einer materiell- und einzelfallgerechten Entscheidung zu stärken. Dies wird insbesondere in Anbetracht der Urteile des 5. Senats293 deutlich. Hierfür werden die „wertende Betrachtung“ und der Beurteilungsspielraum fruchtbar gemacht. Dies muss aber zwangsläufig zu einer Abwägung führen, ob diese materielle Gerechtigkeit mit dem Verlust fester und damit auch starrer dogmatischer Konturen aufgewogen werden kann. 5. Anmerkungen zu der Rechtsprechung der Jahre 1995–2005 Die Entwicklung der letzten Jahre ist geprägt durch divergierende Rechtsinterpretationen der verschiedenen Strafsenate des Bundesgerichtshofs. Dies erschwert eine präzise Bestimmung der „normativen Kombinationstheorie“. Eine Unterscheidung der Rechtsprechungspraxis in zwei Ebenen – Tatrichter- und Revisionsinstanz – ist zudem zwingend geboten.

BGH, Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02. BGHSt 47, 383 = JZ 2003, 211; BGH, Urt. v. 17.8.2004 – 5 StR 591/03; BGH. Urt. v. 10.11.2004 – 5 StR 403/04. NStZ-RR 2005, 71. 291 Ule, Verwaltungsprozessrecht. S. 6 ff. 292 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV, Rn 184. 293 C. III. 4. e) bb) und cc). 290

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

a) Die tatrichterliche Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme: Die normative Kombinationstheorie als „bewegliches System“ Der Tatrichter entscheidet auf Grundlage einer wertenden Betrachtung. Als wesentliche Anhaltspunkte sind der Grad des Eigeninteresses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft des Beteiligten zu beachten. Hierbei wird dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum von der Revisionsinstanz zugebilligt. Die bereits angedeutete294 Frage, ob es sich bei dieser Formel zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme um eine Theorie bzw. ein System im engeren Sinne handelt, soll nunmehr aufgegriffen und vertieft erörtert werden. Der österreichische Rechtslehrer Wilburg legte 1950 einen Systembegriff in Zusammenhang mit einem Lösungsvorschlag zur zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung vor, der als „bewegliches System“ bezeichnet wird.295 Hiernach sollen nicht aus einem einheitlichen Leitprinzip alle Fragen des betreffenden Rechtsproblems zu lösen sein, sondern durch eine Mehrzahl von Elementen.296 Die Rechtsfolge ergibt sich aus dem Zusammenwirken dieser Elemente nach Zahl und Stärke und ist von dem Richter nach gelenktem Ermessen festzulegen. Entscheidend soll die Gesamtwirkung des variablen Spiels der Elemente sein. Mithin wird von einer grundsätzlichen Ranggleichheit der Elemente ausgegangen. Es kann hierbei unter Umständen aber zur Annahme der Rechtsfolge ausreichen, wenn bereits ein Element erfüllt wird, sofern dieses in besonderer Stärke in Erscheinung tritt.297 Die normative Kombinationstheorie der Rechtsprechung entspricht diesem Systemkonzept Wilburgs auf der tatrichterlichen Ebene. Die wesentlichen Anhaltspunkte nach der Kombinationstheorie stellen keine festen Leitprinzipien dar, aus denen ein Ergebnis deduziert werden kann, sondern sind als Leitmotive anzusehen, die eine Keim- und Kombinationsfähigkeit auszeichnet. Sie sind mit den Elementen in Wilburgs System gleichzusetzen. Aus einem Zusammenspiel der Anhaltspunkte wird die Täterschaft in einem Ermessen des Tatrichters festgestellt. Die Anhaltspunkte müssen nicht kumulativ vorliegen, sondern können einander auch ersetzen. So kann etwa das Element der Tatherrschaft alleine Täterschaft begründen, ohne dass die anderen Elemente auch nur im Ansatz erfüllt zu sein brauchen. Dies offenbart der materielle Gehalt der Rechtsprechung des 1. Strafsenats in den letzten Jahren am deutlichsten.298 Der 5. Strafsenat formuliert dies sogar ausdrücklich in einem Urteil.299 Dies ist ganz im Sinne Wilburgs „beweglichen Systems“. Das Ermessen des Tatrichters nach Wil294

C. III. 3. Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems; ders., AcP 163 (1964), 346; hierzu Canaris, Systemdenken und Systembegriff der Jurisprudenz, S. 74. 296 Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems, S. 22. 297 Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems, S. 13. 298 C. III. 4. a) dd). 299 BGH, Urt. v. 26.6.2001 – 5 StR 69/01, mit Anm. v. Baier, JA 2002, 273. 295

III. Mittäterschaft § 25 II StGB

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burgs Konzept wird durch eine entsprechende Ausdeutung der wertenden Betrachtung durch die Revisionsinstanz ausdrücklich dem Tatrichter zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zugebilligt.300 Die Gleichrangigkeit der Elemente erfährt jedoch eine Einschränkung, da der Bundesgerichtshof die Tatrichter teilweise dazu anhält, dem Element der Tatherrschaft generell eine privilegierte Rolle zukommen zu lassen.301 Dies ist jedoch eine Frage, welche die Ebene der Revisionsinstanz betrifft. Denn das Konzept der normativen Kombinationstheorie geht dem Obersatz nach von einem gleichrangigen nebeneinander der wesentlichen Anhaltspunkte im Sinne der Elemente in Wilburgs Systemlehre aus. Ein weiterer Unterschied zwischen Wilburgs Systemvorstellung und der normativen Kombinationstheorie könnte darin gesehen werden, dass die Rechtsprechung die Abgrenzungskriterien nicht als Elemente ansieht, sondern als Anhaltspunkte und ihnen daher nur indiziellen Charakter zukommen lässt. Das Zusammenspiel dieser Elemente führt nicht in einer festgelegten Vorgehensweise unmittelbar zur Rechtsfolge, vielmehr wird die „wertende Betrachtung“ des Tatrichters an sich in den Vordergrund gerückt.302 Dies scheint Wilburgs Konzeption prima facie zu widersprechen. Doch auch in diesem Punkt finden sich Parallelen zum „beweglichen System“. Zuerst ist anzuführen, dass auch Wilburg das Ermessen bei der Entscheidungsfindung betont, zudem sollen bei Sonderproblemen neue Gesichtspunkte in die Entscheidung einfließen können.303 Mithin ist das „bewegliche System“ nicht ausschließlich auf die ausgewiesenen Elemente beschränkt, sondern lässt auch Ergebnisse zu, die nicht unmittelbar aus dem Zusammenspiel der Elemente abzuleiten sind. Auch die Elemente in Wilburgs Theorie sind daher eher als Anhaltspunkte mit indiziellem Charakter zu erachten. Die normative Kombinationstheorie kann somit als ein „bewegliches System“ im Sinne Wilburgs angesehen werden. Doch hieraus auf einen Systemcharakter zu schließen, wäre verfrüht, zumal der Systemcharakter Wilburgs Konzeption bezweifelt304 und zumeist sogar verneint305 wird. Als Argumente werden angeführt, dass die Rechtsfolge nicht aus einem feststehenden Leitprinzip deduziert wird und keine Hierarchie die Elemente ordnet. Ein System ist gekennzeichnet durch Einheit und Ordnung.306 In Wilburgs Konzept ergibt sich aus dem Zusammenspiel weniger Grundgedanken die Lösung einer Vielzahl von Einzelentscheidungen. Die Einzelentscheidungen werden im System mithin nicht unterschiedlich nach Billigkeit behandelt, sodass von einer Einheit des Konzepts ausgegangen werden muss. Es handelt sich um eine BGH, Urt. v. 20.1.1998 – 5 StR 501/97, StV 1998, 540 = NStZ-RR 1998, 137. BGH, Urt. v. 26.6.2001 – 5 StR 69/01, mit Anm. v. Baier, JA 2002, 273. 302 C. III. 3. 303 Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems, S. 15. 304 Canaris, Systemdenken und Systembegriff der Jurisprudenz, S. 76. 305 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 114; Viehweg, Topik und Jurisprudenz, S. 72; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 597 Fn 48. 306 Canaris, Systemdenken und Systembegriff der Jurisprudenz, § 1 I. 300 301

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C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

„Einheit in der Vielfalt“.307 Dass diese Einheit durch mehrere Grundprinzipien hergestellt wird, ist hierbei unbeachtlich, da Systeme sich in der Regel aus mehreren Rechtsgedanken zusammensetzen. Mit der Einheit geht die Ordnung einher. Es könnte jedoch gegen die Annahme eines Systems für die normative Kombinationstheorie zusätzlich ins Feld geführt werden, dass der Beurteilungsspielraum des Tatrichters keine systematische Lösung darstellt. Dies beschreibt auch den Streitpunkt zwischen dem Vorsitzenden des 3. Strafsenats Tolksdorf und den Richtern des 4. Strafsenats Maatz und Kuckein, der sich in den letzten Jahren entwickelt hat und bislang unaufgelöst geblieben ist.308 Das Ermessen sollte jedoch nicht als „Willkürentscheidung“ des Tatrichters verstanden werden. Eine Ermessensentscheidung ist an den Normzweck und damit einhergehend an einen vorgezeichneten Abwägungsgedanken gebunden. Der Tatrichter soll das eine für ihn zwingend richtige Abwägungsergebnis treffen und nicht nach seinem Belieben aus mehreren Entscheidungsoptionen wählen können, was Maatz in seinen Ausführungen bestätigt. Die Einheit im System wird daher nicht aufgehoben. Der Ermessensgedanke betrifft vielmehr die Überprüfung des tatrichterlichen Urteils, als die tatrichterliche Rechtsfindung. Diese Frage stellt sich daher als Problem auf revisionsgerichtlicher Ebene dar. In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass die Rechtsprechung bislang auch im Rahmen von Ermessensentscheidungen – selbst bei evidenten Billigkeitsurteilen309 – fähig gewesen ist, mit der normativen Kombinationstheorie eine kategoriale Gleichbehandlung zu wahren, obgleich die Ableitung der Ergebnisse divergierte.310 Das „bewegliche System“ der normativen Kombinationstheorie ist aus diesen Gründen auf der tatrichterlichen Ebene als System anzuerkennen, obgleich es sich um einen Grenzfall des Systembegriffs handelt.311 b) Die Revisionsinstanz: Die Revision als Gerechtigkeits- und Willkürkontrolle Die zweite Ebene betrifft die Revisionsinstanz, die durch den Beurteilungsspielraum des Tatrichters eigentlich nur eingeschränkte Eingriffsmöglichkeiten zur Verfügung haben dürfte. Der Beurteilungsspielraum stellt sich für den Bundesgerichtshof jedoch nicht als ein zugebilligter Freiraum für Tatrichter dar, sondern wird vielmehr zur Verfahrensökonomisierung einer Kontrolle materieller Gerechtigkeit der vorinstanzlichen Urteile genutzt und ermöglicht auf diese Weise eine flexible Revision.312 307 308 309 310

Canaris, Systemdenken und Systembegriff der Jurisprudenz, S. 76. Vgl. C. III. 4. c) ff) und d) ee). C. III. 4. e) dd). C. III. 5. b) bb); hierzu Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,

S. 62. 311 Canaris, Systemdenken und Systembegriff der Jurisprudenz, S. 78; Diederichsen, NJW 1966, 697 (699). 312 Vgl. ausführlich C. III. 3.

III. Mittäterschaft § 25 II StGB

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Die Verfahrensökonomisierung besteht in der Reduktion der Argumentationskomplexität. Hierzu zählt, dass vereinzelt auf eine tatrichterliche Auslegung bestimmter Anhaltspunkte hingewiesen wird, um als ungerecht empfundene Urteile aufheben zu können. Hierbei ist anzumerken, dass die Revisionsinstanz eine dogmatische Ausfüllung der einzelnen Kriterien der normativen Kombinationstheorie umgeht, sodass der Verweis auf eine vermeintliche Fehlinterpretation eines Kriteriums durch einen Tatrichter erleichtert wird. Gerade der Tatherrschaftsbegriff wird von der Revisionsinstanz besonders flexibel gehandhabt.313 Es kann somit auch nicht von einer hervorgehobenen Stellung dieses Kriteriums in strengen dogmatischen Umrissen ausgegangen werden. Hinter dieser vereinfachten Revisionspraxis stehen unterschiedliche materiellrechtliche Ansichten zu Aspekten der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Der 1. Strafsenat nutzt die flexible Abgrenzung, um Ergebnisse im Sinne der Tatherrschaftslehre zu fördern, während der 5. Strafsenat eine materielle Gerechtigkeit der Urteile zu erreichen versucht. Zwischen dem 3. und 4. Strafsenat bestehen Differenzen über die Auslegung und die Zulässigkeit des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums. Diese Divergenzen zwischen den Strafsenaten bestehen nicht unbewusst. Ersichtlich wird dies, da z. B. unterschiedliche Ansichten zum Beurteilungsspielraum bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme von den Bundesrichtern – namentlich Maatz und Tolksdorf – in Publikationen thematisiert wurden. Problematisch ist hierbei jedoch, dass Divergenzen zwischen den Strafsenaten durch Anrufung des Großen Senats ausgeglichen werden sollen, anstatt von den Bundesrichtern in Festschriften und Fachzeitschriften als Meinungsstreit offen ausgetragen zu werden. Die Senate vermeiden jedoch den Weg zum Großen Senat. Die gleiche Ausformulierung der Abgrenzungstheorie verdeckt formal begrifflich die materiell-rechtlichen Unterschiede, die durch die flexible Handhabung der Theorie ermöglicht werden. Diese Flexibilität ermöglicht es auch, Urteile zu billigen, die der Konzeption der normativen Kombinationstheorie nicht entsprechen.314 Ein treffender Beleg hierzu ist die Aussage eines namentlich nicht genannten Revisionsrichters, den Barton in einer Publikation mit den Worten zitiert: „Ein goldrichtiges Urteil wird man doch nicht aufheben!“315 Ebenso kann eine Stimme aus dem 5. Strafsenat angeführt werden, die betonte, es sei weniger die Frage, ob man ein vorinstanzliches Urteil aufheben könne, sondern ob man dies wolle. Dies bedeutet, selbst wenn ein Urteil der angeführten Systematik nicht gerecht wird, kann es dennoch durch den Bundesgerichtshof gebilligt werden, sofern es der Vorstellung einer materiellen Gerechtigkeit der Revisionsrichter entspricht. Hier zeigt sich die Bedeutung der Differenzierung von tat- und revisionsrichterlicher Ebene. Auch wenn auf tatrichterlicher Ebene die normative Kombinationstheorie systemgerecht angewendet werden würde, könnte das Endresultat

313 314 315

Vgl. insbesondere C. III. 2. d). C. III. 2. d). Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, S. 262.

132

C. Die Entwicklung in der Rechtsprechung

dennoch durch eine Kontrolle materieller Gerechtigkeit in der Revisionsinstanz geändert werden. In diesem Zusammenhang muss auch erörtert werden, inwieweit der vor allem von Roxin316 und Herzberg317 gegen die Abgrenzungslösung der Rechtsprechung vorgebrachte Begriff der „Willkür“ zur Beschreibung rechtsstaatlicher Bedenken treffend ist. Wie festgestellt, kann die Vorgehensweise der Revisionsrechtsprechung bisweilen keine Einheitlichkeit der Rechtsprechung gewährleisten. Der Rechtsbegriff der Willkür garantiert jedoch vielmehr die Unverbrüchlichkeit des Rechts als die Rechtsgleichheit.318 Es handelt sich nicht bereits um die Fehlanwendung der strafrechtlichen Normen durch den Richter, sondern es muss vielmehr ein grober Rechtsfehler vorliegen, der die Idee des Rechts absolut negiert und auf unsachlicher sowie grundsatzloser Rechtsfindung beruht. Das Willkürverbot als verfassungsrechtliche Frage betrifft „unvertretbares Handeln“.319 Die Rechtsprechung erfüllt diese Voraussetzungen jedoch nicht, sodass nicht von Willkür gesprochen werden kann. Dies kann selbst anhand der Rechtsprechung des 5. Strafsenats, der wie dargelegt besonders einzelfallbezogen urteilt320, aufgezeigt werden. Mit Anklang an die verwaltungsrechtliche Theorie Ules prüft der 5. Senat die Vertretbarkeit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch den Tatrichter.321 Wenn die Vertretbarkeit der Abgrenzung in jedem Urteil eingehend geprüft wird, kann dieses nicht auf einer „unvertretbaren Handlung“ beruhen. Die Wortwahl des 5. Strafsenats die „Vertretbarkeit“ zu prüfen, erweist sich hier als bedachtsam. Jedoch besteht dieser Ausschluss des Willkürvorwurfs nicht nur formell. Der 5. Strafsenat will durch die dargestellten, einzelfallbezogenen Urteile die Idee des Rechts nicht übergehen, sondern gerade realisieren. Der Senat sucht nach der gerechtesten Lösung für Tatbeteiligte und Opfer, subjektive Empfindungen und Ansichten werden nicht eingebracht. Vielmehr wird das Recht als materielle Gerechtigkeit verstanden, dass sich in dem Einzelfall manifestiert. Problematisch erscheint hingegen, dass durch diese Vorgehensweise zuvor gefundene allgemein-abstrakte Rechtsregeln ignoriert werden können, sodass die präsumtive Verbindlichkeit der Präjudzien und somit auch ein Divergenzausgleich umgangen wird. Dies führt zu einer uneinheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

316

Roxin, TuT7, S. 562. Herzberg, JZ 1991, 856 (861). 318 Huber, in: Aubert/Bois, S. 128; Kirchhof, FS-Geiger, S. 82 (89). 319 BVerfGE 65, 317 (322); Kirchhof, FS-Geiger, S. 82 (90); Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz, S. 72. 320 C. III. 2. d) und 4. e) bb), cc). 321 C. III. 4. e) dd). 317

D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen I. Betäubungsmittelrecht Eine Sonderstellung in der Rechtsprechung zur Teilnahmelehre nimmt die Strafbarkeit des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 I Nr. 1 BtMG ein. Zwar betont der Bundesgerichtshof, dass die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Anwendung finden sollen1, doch es offenbaren sich erhebliche Unterschiede zu der Teilnahmelehre der klassischen Straftaten, die im Strafgesetzbuch kodifiziert sind. Dies ergibt sich aus der Struktur des Betäubungsmittelgesetzes selbst, dessen Kerngedanke das Präventionskonzept ist.2 Es besteht das Interesse an einer umfassenden Intervention und mithin der völligen semantischen und kriminalistischen Erfassung der Verbotsmaterie, aus der eine weite Auslegung des Straftatbestandes resultiert. Unter Handeltreiben im Sinne des § 29 I Nr. 1 BtMG versteht der Bundesgerichtshof alle eigennützigen Bemühungen, die darauf gerichtet sind, den Umsatz mit Betäubungsmitteln nur zu ermöglichen oder zu fördern.3 Diese Definition enthält bewusst kein begrenzendes Merkmal im objektiven Bereich, sodass der Tatbestand keine Handlung erfasst, sondern eine Tätigkeit, die sich auf eine Handlung bezieht.4 Würde man nun lediglich die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in einem streng dogmatischen Konzept anwenden, wäre die Annahme von Beihilfe aufgrund der weiten Tatbestandsauslegung nahezu unmöglich.5 Diese weite tatbestandsmäßige Erfassung der Handlungsweisen, die im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln stehen, trägt der Realität des illegalen Rauschgifthandels Rechnung, der insbesondere durch Arbeitsteilung und sogar vermehrt international operierende Organisationen nur schwer aufklärbar und durch eine besondere Gefährlichkeit geprägt ist.6 Aus diesem Grund setzt der Tatbestand schon zu einem frühen Zeitpunkt der kriminellen Abläufe an, um bereits verhindern zu können, 1

BGH, Beschl. v. 25.3.1981 – 3 StR 61/81, StV 1981, 275; BGH, Beschl. v. 18.9.1981 – 2 StR 369/81, StV 1982, 17; BGH, Beschl. v. 25.3.1982 – 1 StR 534/81, NStZ 1982, 243; BGH, Urt. v. 15.5.1984 – 1 StR 169/84, NStZ 1984, 413. 2 Hassemer, JuS 1987, 257 (258). 3 BGH, Urt. v. 17.7.1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158 (161). 4 Harzer, StV 1996, 336; Paul, StV 1998, 623 (624 f.). 5 Roxin, StV 1992, 517 (518). 6 BGH Urt. v. 23.5.1984 – 1 StR 148/84, NJW 1984, 2300 = NStZ 1985, 131; Schwind, Kriminologie, § 27 Rn 14–19 (S. 524 ff.); K. Weber, BtMG, § 29 Rn 144 ff.; krit. hierzu Mises, Liberalismus, S. 46 ff.

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D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen

dass die Betäubungsmittel in Umlauf geraten. Es wird bereits die Prävention des Unrechts und nicht erst der spätere Ausgleich der Schuld bezweckt. Der Tatbestand ist daher als lückenloser Katalog von Tatbegehungsweisen konzipiert.7 Um einen derart weiten Tatbestand zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber das Regelungsziel nicht nur auf den Schutz individueller Gesundheit eingeschränkt, sondern den Schutz der „Volksgesundheit“ angeführt8 und mithin eine Abstraktion des Schutzguts vollzogen. Relevanter als die obligatorische Strafmilderung bei Annahme der Beihilfe gemäß § 27 II, 49 I StGB ist im Betäubungsmittelrecht der Strafverzicht für therapiewillige Drogenabhängige gemäß §§ 35 ff. BtMG. Hierin zeigt sich wiederum das Präventionskonzept des Betäubungsmittelgesetzes. Während Drogenabhängigen geholfen werden soll, die Drogensucht zu überwinden (positive Spezialprävention), sollen Rauschgifthändler hart bestraft werden, um eine Abschreckungswirkung zu erzielen (negative Generalprävention).9 Hinter diesem Konzept sollen dogmatische Schwierigkeiten zurückstehen, woraus sich besondere Schwierigkeiten für die Teilnahmelehre im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelrecht ergeben.10 Der Bundesgerichtshof möchte sich aber nicht mit einem Einheitstäterbegriff in diesem Rechtsbereich abfinden und hat durch eine Vielzahl von einzelnen Urteilen eine Praxis der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme erarbeitet, um die Gerechtigkeitssymmetrie des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches auf das Betäubungsmittelrecht zu übertragen. Die Rechtsprechung ermöglicht diese Unterscheidung der Täterschaft von Anstiftung und Beihilfe in zwei Schritten. Zum einen wird der Tatbestand des § 29 I Nr. 1 BtMG reduziert auf eigennütziges Verhalten, obwohl ein Merkmal der Eigennützigkeit, wie etwa durch die überschießende Innentendenz des § 242 I StGB11, von diesem Tatbestand nicht erfasst oder intendiert ist. Die Förderung fremden Eigennutzes soll dem Bereich der Beihilfe zugewiesen werden.12 Hierbei wird allerdings nicht allein auf die Entgeltlichkeit der Tätigkeiten abgestellt, sondern auf den Nutzen, der sich aus dem Umsatzgeschäft ergibt.13 Die Handlung muss von einem Streben nach Gewinn oder einem persönlichen Vorteil materieller oder immaterieller Art geleitet sein. Ein immaterieller Vorteil soll hierbei allerdings nur insoweit genügen, als er einen objektiv messbaren Inhalt besitzt.14 In einem zweiten Schritt sollen die „allgemeinen Grundsätze“Anwendung finden, was zunächst einen Hinweis auf die übliche normative Kombinationstheorie darstellt. Es genügt den Anforderungen an die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme 7

Körner, BtMG, § 29 Rn 3. Körner, BtMG § 29 Rn 208. 9 Hassemer, JuS 1987, 257 (259); Schwind, Kriminologie, § 27 Rn 33a (S. 531). 10 Körner, BtMG, § 29 Rn 164; K. Weber, BtMG, § 29 Rn 146, 309. 11 Vgl. B. II. 4. 12 BGH, Beschl. v. 29.9.1998 – 4 StR 403/98, StV 1999, 428; BGH, Beschl. v. 8.1.2002 – 3 StR 489/01, BGH StV 2002, 255. 13 BGH, Urt. v. 3.7.2003 – 1 StR 453/02, NStZ 2004, 457. 14 BGH, Beschl. v. 4.5.1999 – 4 StR 153/99, StV 1999, 428. 8

I. Betäubungsmittelrecht

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demzufolge nicht, nur auf die Eigennützigkeit im Sinne finanzieller Vorteile für den Tatbeteiligten als Kriterium abzustellen, sondern der Sachverhalt soll zudem umfassend in einer „wertenden Betrachtung“ gewürdigt werden.15 Bei dieser „wertenden Betrachtung“ ist aber nach Auffassung der Rechtsprechung die für das Betäubungsmittelrecht typische Weite des Tatbestandes zu berücksichtigen.16 Hieraus folgt, dass die „allgemeinen Grundsätze“, die zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Anwendung finden sollen, im Bereich des Betäubungsmittelrechts nicht als deckungsgleich mit der üblichen „wertenden Betrachtung“ zu erachten sein können. In der Praxis des Bundesgerichtshofs offenbaren sich hierbei dennoch Parallelen zu der Handhabung der normativen Kombinationstheorie in den klassischen Strafrechtsbereichen. Insbesondere von der Verwendung dogmatisch nicht näher ausgeführter Begriffe wird auch im Betäubungsmittelrecht Gebrauch gemacht. Trotz eigennützigen Verhaltens soll ein Tatbeteiligter lediglich als Gehilfe anzusehen sein, wenn seine „Rolle ganz untergeordnet ist“.17 Dieses undogmatische Kriterium der „Rollenverteilung“ ist bereits aus der Teilnahmelehre der Rechtsprechung zu den klassischen Delikten bekannt.18 Der 4. Strafsenat führt in einem Beschluss aus dem Jahr 1999 aus, dass in Bezug auf die Art des Tatbeitrags und der diesem zugrunde liegenden Willensrichtung, ein Mittäter als „gleichberechtigter Partner“ an der Tat mitwirke.19 Der Wortlaut „gleichberechtigte Partner“ weckt Assoziationen mit dem Gesellschaftsrecht, etwa mit der Partnerschaftsgesellschaft gemäß §§ 1ff. PartGG. Solche semantischen Andeutungen fanden bereits bei der umstrittenen Entscheidung des 5. Senats BGHSt 37, 289 Anklang. Jedoch scheint ein tatsächlicher Zusammenhang durch diese Formulierungen zwischen dem strafrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Zurechnungsmodell nicht zu bestehen.20 Aber diese dogmatisch nicht weiter ausgeführte Erwähnung der „gleichberechtigten Partner“ befähigt den Bundesgerichtshof eine sowohl flexible als auch anschauliche Verdeutlichung des Verhältnisses der Tatbeteiligten zu verdeutlichen, die zur Annahme von Mittäterschaft erforderlich sein soll. Abseits dieser Einzelheiten eröffnen sich aus einer überschauenden Gesamtbetrachtung der Handhabung der normativen Kombinationstheorie durch den Bundesgerichtshof im Bereich des Betäubungsmittelrechts noch weitere Erkenntnisse. Körner charakterisiert in seiner Kommentierung die „wertende Betrachtung“ des Bundesgerichtshofs als flexible Gesamtabwägung aller Umstände, bei der insbesondere detaillierte Einzelheiten den Ausschlag für die Zuordnung der Beteiligungsform 15 BGH, Beschl. v. 25.3.1981 – 3 StR 61/81, StV 1981, 275; BGH, Beschl. v. 18.9.1981 – 2 StR 369/81, StV 1982, 17; BGH, Urt. v. 15.5.1984 – 1 StR 169/84, NStZ 1984, 413; BGH, Beschl. v. 1.7.1988 – 2 StR. 16 BGH, Urt. v. 26.4.2000 – 3 StR 573/99, NStZ-RR 2000, 278 (279). 17 BGH, Urt. v. 10.5.2000 – 3 StR 21/00, NStZ 2000, 482; BGH, Urt. v. 21.11.2000 – 1 StR 433/99, NStZ-RR 2001, 148; BGH, Urt. v. 16.3.2004 – 1 StR 83/04. 18 Vgl. C. III. 3. und 4. e). 19 BGH, Beschl. v. 4.5.1999 – 4 StR 153/99, StV 1999, 428 (429). 20 Eingehend hierzu C. III. 2. d).

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D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen

geben können.21 Er führt hierzu an, dass bei der Würdigung des Honorars für Kurierdienste im Einzelfall sogar für die Beteiligungsform entscheidend sein könne, ob der Kurier zur Tatzeit arbeitslos war, um so seine Interessenlage einschätzen zu können.22 Klaus Weber geht in seiner Auseinandersetzung mit der normativen Kombinationstheorie im Bereich des Betäubungsmittelrechts noch einen Schritt weiter und überblickt die Rechtsprechung, die sich nur aus Einzelfallentscheidungen zusammenzusetzen scheint. Er kommt zu der interessanten Einschätzung, dass zwar die Vielgestaltigkeit der Tatbeiträge, die zum Handeltreiben geleistet werden können, auch eine vielgestaltige Rechtsprechung zu dem Tatbestand nach sich zieht. Aber er vermag darüber hinaus in seiner Analyse zu erkennen, dass einige Tatbeiträge in der Praxis in nahezu unveränderter Form wiederkehren. Als Beispiel hierfür dienen die bereits genannten Formen der Drogenkurierdienste.23 Im Anschluss an diese Feststellung zeichnet Weber ein detailliertes Bild eines durch eine Vielzahl von Urteilen gewachsenen Fallrechts24 und macht auf diese Weise die Rechtsprechung transparent. Anhand dieser Ausführungen Webers kann aufgezeigt werden, dass sich trotz eines mangelnden axiomatischen Ableitungssystems der Rechtsprechung25 mit der flexiblen Abgrenzungsmethode der „wertenden Betrachtungsweise“ ein einheitliches und Rechtssicherheit bietendes System herausbildet. Durch die Vielzahl von Urteilen zu bestimmten Sachverhaltskonstellationen hat sich eine Routine der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme entwickelt, die zu einem sichtbaren Fallrecht führt. Wenn Körner anführt, dass lediglich eine flexible Gesamtabwägung stattfinde, in der schon Details zu abweichenden Ergebnissen führen können, so lässt sich mit Webers Betrachtungsweise eine andere Wertung dieser Tatsache gewinnen. Es spricht für die Herausbildung eines zunehmend differenzierter werdenden Fallrechts, dass Sachverhaltsdetails zu anderen Ergebnissen führen als in an sich gleichgelagerten Fällen. Durch das bestimmte abweichende Detail – sofern dieses als rechtlich relevant eingeschätzt wird – ist der Sachverhalt nicht mehr mit dem der ähnlichen Vorentscheidung vergleichbar und kann somit auch eine andere rechtliche Würdigung erfahren. Diese Argumentationstechnik ist typisch für Recht, das sich an Präjudizien orientiert („distinguishing“). Allerdings ist anzuführen, dass sich die bindende „ratio decidendi“ nach dem Idealbild des Fallrechts nur auf eine begrenzte Anzahl relevanter Umstände beziehen soll, sodass abstrakte Rechtsregeln formuliert werden. Hierdurch wird eine freie Dezision des Richters über das „distinguishing“ vermieden.26

21 22 23 24 25 26

Körner, BtMG, § 29 Rn 379. Körner, BtMG, § 29 Rn 380. K. Weber, BtMG, § 29 Rn 327. K. Weber, BtMG, § 29 Rn 328–379. Hierzu C.III. 3. Hayek, Gesammelte Schriften, B 4: Recht, Gesetz und Freiheit, S. 89.

II. Wirtschaftsstrafrecht

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Diese Erkenntnisse aus dem Betäubungsmittelrecht können nun auf die gesamte Rechtsprechung zur Teilnahmelehre ausgeweitet werden. Auch im Bereich der klassischen Delikte finden sich Andeutungen eines Fallrechts. So finden beispielsweise die Fahrdienste, die zu einem Raub erbracht werden, die gleiche rechtliche Würdigung und Zuordnung zu den Beteiligungsformen.27 Eine einheitliche Ableitung des Ergebnisses ist nicht ersichtlich, dennoch erfährt der vergleichbare Sachverhalt die gleiche rechtliche Würdigung. Es liegt die Vermutung nahe, dass der Bundesgerichtshof durch seine „wertende Betrachtung“ nicht nur ein Instrument zur beliebigen Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme frei nach subjektivem Empfinden des Tatrichters geschaffen hat, sondern dass durch die Präjudizien selbst Orientierungspunkte und Leitlinien formuliert werden können. Aus den konkreten Urteilen lassen sich rechtliche Anhaltspunkte für den Richter entnehmen, welche die abstrakte „wertende Betrachtung“ auffüllen. Es ist keine axiomatische Theorie die hier primär die Rechtssicherheit bietet, sondern die Rechtserkenntnis aus vorherigen Fällen. Dass diese Tendenz zum Präjudizienrecht im Betäubungsmittelrecht offensichtlicher zu Tage tritt, kann in Zusammenhang mit der Größe des Rechtsgebiets stehen. In überschaubaren Rechtsbereichen von geringerem Umfang kann sich ein Fallrecht einfacher und schneller herausbilden als etwa in dem großen Bereich des klassischen Strafrechts. Die typischen sozialen Handlungsmuster wiederholen sich stetig und können durch eine Orientierung an Präjudizien gleich abgeurteilt werden. Ebenso kann diese Entwicklung hier leichter erkannt werden. Anhand der Teilnahmelehre zu den Betäubungsmitteldelikten ist zu vermuten, dass der Bundesgerichtshof sich durch seine Entscheidungen auch im klassischen Strafrechtsgebiet ein Fallrecht schafft, das zur Auffüllung der abstrakten normativen Kombinationstheorie dienen kann. Allerdings ist die zunehmende Differenzierung des Fallrechts, die Körner für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelrecht aufzeigt, ein Hinweis darauf, dass die Rechtsprechung vermehrt das „distinguishing“ nutzt. Hierdurch wird die Ausbildung einer allgemein abstrakten Rechtsregel zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme jedoch erschwert.

II. Wirtschaftsstrafrecht 1. Gesetzgebung Die Gesetzgebung hat nicht nur mit dem Betäubungsmittelgesetz das Strafrecht um Tatbestände ergänzt, die auf eine lückenlose Erfassung von zu pönalisierenden Handlungen ausgerichtet sind. Neben dem Umweltstrafrecht28 steht insbesondere das Wirtschaftsstrafrecht im Fokus dieser Entwicklungen.29 27

C. III. 4. b) bb). Hierzu Hassemer, JuS 1987, 257 (259); F. Herzog, Strafrechtliche Daseinsfürsorge, S. 141 ff.; Schwind, Kriminologie, § 22 Rn 21 ff. (S. 431 ff.). 29 Hassemer, FS-Coing, S. 493 (505); Volk, JuS 1982, 85. 28

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D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen

Der Geldwäschetatbestand bildet ein typisches Beispiel für diese moderne Strafrechtsgesetzgebung.30 Wer einen Gegenstand, der aus einer im Tatbestand aufgeführten Straftat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet, ist Täter im Sinne des § 261 I 1 StGB. Diese ausführliche Formulierung weist die gleiche Zielsetzung einer weiten semantischen Erfassung von Handlungen aus, die auch dem Betäubungsmittelrecht innewohnt. Hierdurch werden typische Beihilfehandlungen wie die Erschwerung von Ermittlungen in den Tatbestand aufgenommen und somit der Täterschaft zugeordnet. Eine Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme nach allgemeinen Grundsätzen ist hierdurch nicht mehr möglich. Der 1. Strafsenat bestätigte 1998, dass für die Annahme einer Täterschaft der Geldwäsche keine unmittelbar auf die bemakelte Sache bezogene Handlung notwendig sei. Der Tatbestand erfasse Handlungen, die nach allgemeinen strafrechtlichen Regeln zwar der Beihilfe zuzuordnen wären, wer tatbestandsmäßig handele, sei jedoch zwingend als Täter zu verurteilen.31 Aus diesem Grund verweigert der Bundesgerichtshof auch eine einschränkende Auslegung mit Hilfe subjektiver Kriterien, wie er sie bei der Strafbarkeit des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 I 1 BtMG bevorzugt. Ob jemand ganz oder überwiegend im Interesse eines anderen handelt, sei bei der Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale irrelevant.32 Auch eine Randfigur, die nur eine „untergeordnete Rolle“ im Tatgeschehen einnimmt, müsse daher aufgrund der Architektur des Tatbestandes Täter sein, auch wenn bei Anwendung der allgemeinen Abgrenzungsgrundsätze lediglich Beihilfe anzunehmen wäre. Die Tendenz zum Einheitstäterprinzip im Bereich der Wirtschaftsdelinquenz ist jedoch nicht allein auf Anschlussdelikte beschränkt. Der Straftatbestand des Ausschreibungsbetrugs gemäß § 298 StGB erfasst nicht nur denjenigen, der ein betrügerisches Angebot abgibt, sondern auch diejenigen, die dieses Vorgehen fördern, indem sie sich an einer Absprache beteiligen und flankierende Schutzangebote abgeben. Wer dem Kartell zuzurechnen ist, ist Täter.33 Zwar sollen die „allgemeinen Regeln“ für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Anwendung finden, da es sich bei dem Ausschreibungsbetrug um kein Sonderdelikt handele34, jedoch gilt dies nur für Tatbeteiligte, die nicht Kartellmitglieder sind. Insofern bietet der Tatbestand des § 298 StGB ein weiteres Beispiel für die Ausweitung der Täterschaft gegenüber der Teilnahme. Die Begründung des Gesetzesentwurfs zu diesem Tatbestand bestätigt diese Einschätzung. Der Tatbestand soll die Beteiligung an Absprachen enthalten und von schwer feststellbaren Merkmalen freigehalten werden. Auch auf das Erfordernis einer Zueignungsabsicht wird in dem Entwurf ausdrücklich verzichtet. Hierdurch 30 31 32 33 34

Arzt, in: Das mißglückte Gesetz, S. 17 (24, 26 ff.); Volk, FS-Roxin, S. 563 (566). Vgl. C. I. 3. BGH, Urt. v. 8.10.1998 – 1 StR 356/98, NStZ 1999, 83 (84). Volk, FS-Roxin, S. 563 (567); ders., JZ 1982, 85 (90). Lackner/Kühl25, § 298 Rn 6.

II. Wirtschaftsstrafrecht

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„erübrige sich die häufig nicht leichte Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme“.35 Folglich wird der Einheitstäterbegriff hier von der Gesetzgebung ausdrücklich zur Erleichterung der Rechtsfindung angestrebt. Durch diese Gesetzesänderung glaubt der Gesetzgeber, benötigte Kapazitäten in der Rechtsprechung freimachen zu können. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Wirtschaftsdelikten wird mithin als vergebliche Anstrengung und verlorene Zeit angesehen, da es sich um Strafrecht präventiven Zuschnitts handelt, das symbolischen Charakter besitzt, primär potentielle Täter abschrecken und nicht den gerechten Strafausgleich zum Ziel haben soll.36 Erstrebt wird ein effektives und kein differenzierendes Strafrecht in diesem Rechtsbereich. Der Tatbestand wird aus diesem Grund auch zusätzlich von jeglichen schwer feststellbaren Merkmalen freigehalten.37 Ein ähnliches, straferweiterndes Ergänzungsdelikt zum Betrug gemäß § 263 I StGB stellt auch der Versicherungsmissbrauch gemäß § 265 I StGB dar. Handlungen, die lediglich dazu dienen einen Versicherungsbetrug einer anderen Person im Vorbereitungsstadium zu fördern, etwa durch beiseite schaffen des versicherten Gegenstands, könnten im Zuge einer „wertenden Betrachtung“ als Beihilfe zum Betrug gewertet werden. Durch § 265 I StGB wird diese Tätigkeit einer Randfigur eines Betrugs jedoch zur Täterschaft qualifiziert.38 Auch im Bereich der Korruptionsdelikte (§§ 331 ff. StGB) ist eine Tendenz zur Einheitstäterschaft festzustellen. Der Gesetzeszweck ist, das Geflecht der Korruption zu bekämpfen. Aus diesem Grund wird jeder in diesem Geflecht von dem Gesetzgeber als Täter angesehen.39 Diese Annäherung an den Einheitstäterbegriff wird durch die Gesetzgebungsstrategie einer Abstraktion des Rechtsguts im Bereich der Wirtschaftsdelikte erreicht. Das geschützte Rechtsgut wird nicht strikt individualistisch gefasst, sondern umfasst nun abstrakte Institutionen und Funktionen.40 Diese überindividuellen Rechtsgüter zeigen sich bereits im Betäubungsmittelrecht, wo vordergründig die „Volksgesundheit“ und nicht nur die Gesundheit von Individuen geschützt werden soll. Als Rechtsgut der Wirtschaftsdelikte wird nicht allein eine zumindest bestehende Gefährdung des Vermögens von Einzelpersonen postuliert, sondern es werden wirtschaftspolitische Aspekte angeführt.

35

BT-Drucks. 13/3353, S. 10, krit. hierzu Oldigs, wistra 1998, 291 (296). Oldigs, wistra 1998, 291 (296). 37 BT-Drucks. 13/3353, S. 10; vgl. auch F. Herzog, Strafrechtliche Daseinsfürsorge, S. 127 bzgl. § 264 StGB. 38 Volk, FS-Roxin, S. 563 (567). 39 Volk, FS-Roxin, S. 563 (567). 40 Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, S. 359; F. Herzog, Strafrechtliche Daseinsfürsorge, S. 116 f., 127; Kaiser, Kriminologie, § 74 Rn 5 (S.857); Volk, FS-Roxin, S. 563 (572). 36

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D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen

2. Rechtsprechung Im Gegensatz zum Betäubungsmittelrecht folgt jedoch auch die Rechtsprechung hier umfassend dieser politisch orientierten Tendenz und präferiert sogar zusätzlich eine betont extensive täterschaftliche Zurechnung für Straftaten, die in einem Unternehmen begangen werden. Gesetzgebung und Rechtsprechung teilen sich die Aufgabe, Vorgänge von eigentlich primär zivilrechtlicher Relevanz zu kriminalisieren.41 Rotsch hat zutreffend darauf aufmerksam gemacht, dass der BGH hierzu einen neuen Täterbegriff einführt, der als „ökonomischer Täterbegriff“ bezeichnet werden könnte.42 Er dient mit seiner Tendenz zum Einheitstäterbegriff zum einen der Ökonomisierung des Begründungsaufwands in der Rechtsprechung und zum anderen betrifft er wirtschaftliche Sachverhalte. Diese Rechtsprechung manifestiert sich vor allem in zwei grundlegenden Entscheidungen. Der 2. Strafsenat macht in der sogenannten „Lederspray-Entscheidung“ den Gedanken der „Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung“ fruchtbar, der aus dem Gesellschaftsrecht bekannt ist.43 Hiernach ist in Krisen- und Ausnahmesituationen das Unternehmen als Ganzes betroffen und die Geschäftsführung insgesamt zum Handeln berufen. Eine unternehmensinterne Organisationsstruktur, die auf der Ebene der Geschäftsleitung gesellschaftsübergreifende Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnisse schafft, ändere grundsätzlich nichts an der mit der Geschäftsführerrolle verbundenen Verantwortung. Auf eine real existierende Dominanz im eigentlichen Sinne der Tatherrschaft soll es nicht ankommen, sondern allein auf die rechtliche Verantwortung abgestellt werden.44 Unerörtert bleiben könne daher, ob Personen, die mit der späteren Auslieferung oder dem Verkauf des schädigenden Produkts befasst sind, die Gefährlichkeit kannten und selbst schuldhaft handelten. Die Täterschaft soll grundsätzlich der Geschäftsführung zugerechnet werden. Der 2. Senat entschied in diesem Urteil über eine Unterlassungsstrafbarkeit der Geschäftsführung. Die Frage der Täterschaft wird in dieser Entscheidung mit den rechtlichen Pflichten verknüpft. Das Urteil nähert sich daher dem Gehalt der Sonderpflichtenlehre Roxins, der die Unterlassungsstrafbarkeit als Pflichtdelikt verstehen möchte.45 Der Garant ist hiernach als Täter anzusehen.46 Diese Ansicht ist jedoch nur schwerlich mit dem Wortlaut des § 8 S. 1 StGB in Einklang zu bringen: „Die Tat ist zu der Zeit begangen, zu welcher der Täter oder der Teilnehmer im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen.“ Das Strafgesetz41

Lüderssen, Entkriminalisierung des Wirtschaftsrechts, S. 7. Rotsch, ZIS 2007, 260. 43 BGH, Urt. v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106 (124). 44 BGH, Urt. v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106 (125), zust. Murmann, GA 1996, 269 (281). 45 Zur Nähe der Auffassung des BGH mit der Lehre von den Pflichtdelikten: Roxin, TuT7, S. 464: ders., JZ 1995, 49 (51). 46 Roxin, TuT7, S. 458–509, 702 ff.; LK11-Roxin, § 25 Rn 206. 42

II. Wirtschaftsstrafrecht

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buch legt hiermit eine regelmäßige Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme auch bei Unterlassungsdelikten zu Grunde. Die Möglichkeit der Teilnahme an Unterlassungsdelikten auf Personen zu beschränken die keine Garantenstellung haben, bzw. sie faktisch auf eigenhändige Delikte zu begrenzen wie es die Sonderpflichtenlehre vorsieht, entspricht daher kaum dem gesetzlichen Rahmen des Strafgesetzbuches. Auch der Teilnehmer kann gemäß § 8 S. 1 StGB verpflichtet sein zu handeln, was auf die Möglichkeit einer Garantenstellung des Gehilfen hindeutet. Je mehr sich die Rechtsprechung von einer Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nach allgemeinen Regeln entfernt und der Lehre von den Pflichtdelikten annähert, desto mehr entfernt sie sich daher auch von dem gesetzlichen Rahmen des Rechts. Insofern kann der These von Rotsch beigetreten werden, dass die Rechtsprechung im Wirtschaftsstrafrecht einen Täterbegriff verfolgt, der nicht deduktiv aus dem Gesetz abgeleitet werden kann, sondern eher den Charakter eines Richterrechts trägt.47 Die Ausweitung der Grenzen der Täterschaft wurde von der Rechtsprechung auch im Bereich der Strafbarkeit aktiven Handelns übernommen. Sie ist in den Entscheidungen zur mittelbaren Täterschaft durch unternehmensinterne Strukturen erkennbar. Auch hier soll die Täterschaft trotz selbst schuldhaft handelnden Vorderleuten den Vorgesetzten als Hintermännern zugerechnet werden.48 Diese Ausdehnung der Täterstrafbarkeit wird durch die Figur des „Täters hinter dem Täter“ erreicht. Die Rechtsprechung verwendet diese Figur bereits, wenn „regelhafte Abläufe“ in Unternehmen zu erkennen sind.49 Die Literatur entwickelte dieses Zurechnungsmodell jedoch ausschließlich für organisatorische Machtapparate in Anbetracht der Herrschaft der Nationalsozialisten und ähnlicher Machtstrukturen. Die Täterschaft der Hintermänner erfordert demnach die unbegrenzte Ersetzbarkeit des Tatmittlers („Fungibilität“) und die Rechtsgelöstheit der Machtstrukturen oder zumindest eine organisationsspezifische bedingte Tatentschlossenheit des unmittelbaren Täters.50 Diese Voraussetzungen sind bei Straftaten in einem Unternehmen nicht erfüllt. Durch die Delegation innerhalb der Unternehmen besteht weder eine mit Unrechtssystemen vergleichbare Machtstruktur, noch ist ersichtlich, dass ein weites Reservoir an willigen Werkzeugen zur Verfügung steht, die bereit sind, Straftaten zu begehen. Zudem sind die Unternehmen dem geltenden Recht unterworfen. Anderer Auffassung ist Hefendehl, der glaubt, aus der angespannten Lage am deutschen Arbeitsmarkt und der Globalisierung des Arbeitsmarktes eine Fungibilität ableiten zu können.51 Dass in Deutschland ein Kündigungsschutzrecht besteht, das eine sofortige Austauschbarkeit der Arbeitnehmer unmöglich macht, verdrängt er hierbei allerdings. Zudem meint Hefendehl, dass ein Unternehmen auf Machterhalt 47

Rotsch, ZIS 2007, 260. BGH, Urt. v. 26.7.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218 (236); BGH, Urt. v. 11.12.1997 – 4 StR 323/97, wistra 1998, 148 (150). 49 Vgl. bereits C. II. 4. und 5.; hierzu ausführlich Nack GA 2006, 342 ff. 50 Vgl. C. II. 4. 51 Hefendehl, GA 2004, 575 (579). 48

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D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen

und Machtzuwachs ausgerichtet sei, lasse sich „ohne weiteres bejahen“. Die Machtstruktur in Unternehmen sei auch durch Delegationsstrukturen nicht aufgelockert, sondern nur subtiler ausgestaltet und somit sei die „Führungsriege von DaimlerChrysler“ mit dem NS-Unrechtsregime rechtlich vergleichbar.52 Die unmittelbaren Täter würden aufgrund von Neutralisierungstechniken53 zum „Rädchen im Getriebe“ der Hintermänner.54 Es ist bezeichnend, wenn Hefendehl in seiner Publikation das Wort „frei“ in Anführungszeichen setzt, wenn er über den unmittelbar Handelnden als „Rädchen im Getriebe“ schreibt. Denn nach der Ansicht Hefendehls ist der Mensch nicht frei, sondern wird durch seine Umwelt, eine soziologische Struktur, zur Straftat determiniert. Eine Fungibilität und eine dem NS-Regime vergleichbare Machtstruktur in Unternehmen eines freien Rechtsstaats zu erkennen, ist jedoch fragwürdig. Das Problem der Anschauung von Hefendehl liegt darin, dass in der soziologischen Betrachtung die in der Rechtsgemeinschaft herausgebildeten Erwartungshaltungen außer Acht bleiben. Das grundlegende Prinzip der deutschen Verfassung ist die Freiheit. Diese Freiheit ist nicht nur Recht zur Beliebigkeit, sondern auch Rechtspflicht, weil sie jeden einzelnen Bürger aufruft, in seinem Handlungsbereich individuelle Verantwortung zu übernehmen und seine Handlungen an die vorherrschende Rechtsordnung anzupassen.55 Die Rechtsordnung fordert daher von einem freien Individuum, im Rahmen der in seinem Handlungsbereich zugewiesenen Verantwortung zu handeln. Wenn ein Untergebener somit von seinem Vorgesetzten zu einer strafbaren Handlung veranlasst wird, erwartet die Rechtsordnung, dass sich der Untergebene der fraglichen Anweisung widersetzt.56 Roxin fordert daher zutreffend eine vom Recht gelöste Struktur zur Annahme einer Organisationstatherrschaft, weil Menschen dort nicht frei im Sinne der geltenden Verfassung Deutschlands sind. Unternehmen, die die Freiheit des Individuums respektieren und kein rechtswidriges Verhalten von ihren Beschäftigten fordern können, sind nicht mit einem kollektivistischen System zu vergleichen. Derartige Vergleiche müssen vor dem Hintergrund des Grundgesetzes, dessen Grundgedanke die Freiheit darstellt, und der gesellschaftlichen Ordnung bedenklich erscheinen. Die von Hefendehl angeführte kriminologische Theorie der Neutralisierungstechniken stellt zudem eine konstruierte soziologische Idee dar. Die Erkenntnisse aus dieser Theorie gelten als ernüchternd, zumal diese Theorie durch empirische Forschung bisher keine Bestätigung finden konnte.57 Diese Vagheit potenziert sich im Bereich der Wirtschaftsdelikte, da der kriminologischen Forschung der Einblick in wesentli52

Hefendehl, GA 2004, 575 (580 f.). Sykes/Matza, ASR 22 (6), 664; hierzu Kunz, Kriminologie, § 17 Rn 41 (S. 157). 54 Hefendehl, GA 2004, 575 (582 ff.). 55 Kirchhof, FS-Graßhof, S. 3 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 67; vgl. auch BVerfGE 7, 198 (205); 32, 98 (106); 45, 187 (227); 49, 286 (298); 65, 1 (41). 56 Roxin, JR 1995, 49 (51). 57 Kaiser, Kriminologie, § 25 Rn 1 ff. (S. 189 f.). 53

II. Wirtschaftsstrafrecht

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che Bereiche wirtschaftlicher Vorgänge verwehrt und somit ein tauglicher, empirischer Erkenntnisgewinn besonderen Schwierigkeiten und Hindernissen ausgesetzt ist.58 Zudem geht diese Theorie ausschließlich auf empirische Forschung der Jugenddelinquenz in den USA der 60er Jahre zurück.59 Eine Anwendung dieser Forschungsergebnisse auf Delinquenz in Wirtschaftsunternehmen ist nicht nachvollziehbar. Die Argumentation für eine Anwendung der organisatorischen Machtapparate auf Straftaten in Unternehmen durch Hefendehl beschränkt sich daher auf die Anführung von Autoritäten in Gestalt nicht erwiesener kriminologischer Konstrukte. In Anbetracht dessen wird man in Frage stellen müssen, ob eine mutmaßende, konstruierte soziologische Theorie als Grundlage einer weiten Ausdehnung der Täterstrafbarkeit dienen darf. Der Vorsitzende Richter des 1. Strafsenats Armin Nack60 bestätigte in der Podiumsdiskussion „Das strafrechtliche Risiko von Führungskräften in Staat und Wirtschaft“ in Dresden im Jahr 2003 die politischen Intentionen der Rechtsprechung im Bereich der Wirtschaftsdelinquenz. Die Weite der Tatbestände sei wünschenswert, damit die Staatsanwaltschaft frühzeitig Ermittlungen aufnehmen könne. So könnten Schäden für die Volkswirtschaft vermieden werden. Dies sei auch um den Preis einer frühzeitigen Stigmatisierung der Verdächtigen erstrebenswert. Die damit einhergehende Ablehnung eines restriktiv ausgerichteten Täterbegriffes blieb von Nack unerörtert. Ökonomische Begründungen für eine Änderung des Rechtsdenkens anzuführen, ist eine Tendenz, der Gesetzgeber und Rechtsprechung international seit etwa 100 Jahren folgen. Dass Juristen ökonomische Gründe für Rechtsentwicklungen anführen, kann jedoch nicht überzeugen. In der Volkswirtschaft wird beklagt, dass Juristen fehlerhafte ökonomische Vorstellungen unkritisch rezipieren und diesen zu rechtlicher Wirkungskraft verhelfen.61 Die Äußerungen Nacks offenbaren hierbei erneut den Präventionsgedanken. Es soll nicht gewartet werden bis individuelle Rechtsgüter betroffen sind, sondern durch weite Tatbestände den Strafverfolgungsbehörden eine Sozialkontrolle ermöglicht werden.62 Erst jüngst hat Nack zudem offenbart, dass die Ausweitung der mittelbaren Täterschaft auf wirtschaftliche Unternehmen insbesondere auf seine Anregung zurückzuführen sei.63 Die vom „Chef“ veranlasste Straftat im Unternehmen, bei der Mitarbeiter weisungsgemäß handeln, sei die bedeutsamste Fallgruppe der „Täterschaft hinter dem Täter“. Aus diesem Grund habe er darauf hingewirkt, dass nicht die Fungibilität zum rechtlichen Kriterium erhoben werde, sondern lediglich eine „Ausnutzung regelhafter Abläufe“ zur Annahme der Täterschaft ausreiche. Hierbei ver58

Eisenberg, Kriminologie, § 47 Rn 8 (S. 710). Kaiser, Kriminologie, § 25 Rn 5 (S. 189). 60 Geschäftsverteilungspläne der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Geschäftsjahr 2003, Bundesanzeiger, Nummer 51a, S. 25. 61 Hayek, Gesammelte Schriften, B 4: Recht, Gesetz und Freiheit, S. 71. 62 F. Herzog, Strafrechtliche Daseinsfürsorge, S. 116. 63 Nack, GA 2006, 342 (343). 59

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D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen

deutlicht Nack auch den pragmatischen Aspekt der Rechtsprechung. Die Gerichte hätten die neue Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft bei regelhaften Abläufen angewandt ohne sie zu hinterfragen, da diese den Problemen der Praxis am ehesten gerecht wird. Gesetzgeber und Rechtsprechung wollen effektive Präventionspolitik durchsetzen, die sich mit feinsinnigen Zurechnungsregeln nicht aufhalten soll.64 Wenn die Rechtsprechung im Betäubungsmittelrecht eher zu einer Einschränkung der Täterschaft neigt, so dient die richterliche Deutungsmacht über den Gesetzeswortlaut bei Wirtschaftsdelikten einer Ausweitung der Täterschaft gegenüber der Teilnahme. Eine Korrektur eines weiten Tatbestands, welcher der Wirtschaftskriminalität zuzuordnen ist, wird lediglich bei der Strafbarkeit der Verletzung der Berichtspflicht gemäß § 332 I HGB vorgenommen. Dort sollen neben dem Abschlussprüfer auch die Gehilfen des Abschlussprüfers ausdrücklich zum Täterkreis zu zählen sein. Hier wird der weite Begriff des Prüfungsgehilfen teleologisch reduziert. Es müsse sich bei der Hilfe um eine prüfungsspezifische Tätigkeit handeln und zudem ein Einfluss auf das Prüfungsergebnis bestehen. Eine bloß fördernde Tätigkeit soll nicht vom Tatbestand des § 332 I HGB umfasst sein.65

III. Anmerkungen Die modernen Strafgesetze zeichnen das Bild eines Präventionsstrafrechts, dessen grundlegender Gedanke nicht der Ausgleich begangenen Unrechts, sondern die Verhinderung eines bestimmten Verhaltens durch frühzeitige Intervention ist. Die geschützten Rechtsgüter werden aus diesem Grund nicht individuell ausgestaltet, sondern sind kollektiv-allgemeiner Prägung wie etwa die Volkswirtschaft oder die Volksgesundheit. Dies hat unmittelbare Folgen für die Teilnahmelehre. Die Auseinandersetzung mit Rechtsbereichen, die sich als zeitintensiv herausgestellt hat, soll vereinfacht werden. Der Gesetzgeber möchte primär effektiven und nicht differenzierten Rechtsschutz gewährleisten, daher treten diffizile dogmatische Probleme wie die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zunehmend in den Hintergrund der Delikte präventiven Zuschnitts. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist über §§ 27 II, 49 I StGB und §§ 28 I, 49 I StGB mit den Fragen des angemessenen Ausgleichs des Unrechts verbunden. Der Schuldausgleich ist nach der Rechtsprechung das Wesen der Strafe im klassischen Strafrecht.66 Hierin kommt das Ideal der ausgleichenden Gerechtigkeit67 zum Ausdruck. Das Präventionsstrafrecht ist hingegen vorrangig von dem Ideal der 64

F. Herzog, Strafrechtliche Daseinsfürsorge, S. 114, 116; Volk, FS-Roxin, S. 563 (570). MK-HGB-Quedenfeldt, § 332 Rn 9. 66 Vgl. BVerfGE 22, 132; 39, 1 (57); RGSt 58, 109; BGHSt 24, 134. 67 Hierzu Kaufmann, in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 36 f. 65

III. Anmerkungen

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legalen und austeilenden Gerechtigkeit68 getragen, d. h. öffentlich-rechtlicher Auferlegung von Pflichten und Integration des Straftäters in die Gesellschaft. Dementsprechend tritt hier das Problem von Täterschaft und Teilnahme bereits aufgrund des Wesens und der gesetzgeberischen Ausgestaltung des Präventionsstrafrechts in den Hintergrund. Rotsch macht insoweit zwar zutreffend darauf aufmerksam, dass die Entwicklung zu einem „ökonomischen Täterbegriff“ eine erhebliche Definitionsmacht höchstrichterlicher Urteile verdeutlicht.69 Er übersieht hierbei jedoch, dass der Pragmatismus im Bereich des Präventionsstrafrechts nicht allein auf richterliche Rechtsfindung zurückzuführen ist, sondern vielmehr eine Anpassung an Entwicklungen in der Gesetzgebung darstellt, zunehmend präventives Strafrecht zu formulieren. An der Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung zum Präventionsstrafrecht lässt sich erkennen, dass Richter neben einem gewissen pragmatischen Zugriff auf das Recht auch stets geneigt sind, die Rechtsregeln im Rahmen des Gesetzeswortlauts in ein stimmiges Bild mit der Gesamtrechtsordnung zu setzen.70 Dies wird deutlich, wenn der Bundesgerichtshof die Gerechtigkeitssymmetrie des klassischen Strafrechts zur Teilnahmelehre auf das Betäubungsmittelrecht überträgt. So wird nunmehr in Folge einer Entscheidung des Großen Senats durch den 3. Strafsenat und 4. Strafsenat maßgeblich darauf abgestellt, ob ein Drogenkurier in den späteren Absatz der Betäubungsmittel eingebunden war oder sich die Beteiligung ausschließlich auf eine bloße Kuriertätigkeit beschränkt.71 Der 2. Strafsenat72 hat diese Rechtsprechung weiter konkretisiert. Es komme nicht darauf an, welches „Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilaktes des Umsatzgeschäftes inne hat“. Auch ein Honorar sei unbeachtlich. Es sei vielmehr auf die Bedeutung der Beteiligung für das Gesamtgeschäft abzustellen. Eine Bewertung von Transporttätigkeit als mittäterschaftliches Handeltreiben soll vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Beteiligte „erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll.“ Bemerkenswert an dieser Rechtsprechung ist, dass hier ein greifbares Kriterium für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme entwickelt wird. Die Täterschaft ergibt sich nicht aus dem Erhalt eines fixen Honorars. Wenn der Beteiligte jedoch ein eigenes Interesse am Taterfolg aufgrund einer Gewinnbeteiligung hat, spricht dies für die Annahme der Mittäterschaft. Dies erinnert an die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im klassischen Strafrecht bei den Zueignungsdelik68 Hierzu Kaufmann, in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 36 f. 69 Rotsch, ZIS 2007, 260. 70 Eckhardt, Technischer Wandel und Rechtsevolution, S. 187. 71 BGH, Beschl. v. 9.5.2006 – 3 StR 105/06; BGH, Beschl. v. 23.5.2006 – 3 StR 119/06; BGH, Beschl. v. 30. 5. 2006; BGH, Beschl. v. 27.6.2006 – 3 StR 177/06; BGH, Beschl. v. 7.9.2006 – 3 StR 277/06; BGH, Beschl. v. 5.12.2006. 72 BGH, Urt. v. 28.2.2007 – 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219 (220 ff.), NJW 2007, 1220.

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D. Die Entwicklung in besonderen Rechtsbereichen

ten. Auch hier solle ein vom Taterfolg unabhängiges Fixum für Beihilfe, eine Erfolgsbeteiligung hingegen für Täterschaft sprechen.73 Diese Lösung der Rechtsprechung überzeugt, weil hier sichtbar wird, dass die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme an greifbaren Kriterien erfolgen soll und sich hierdurch die Ausbildung einer abstrakt allgemeinen Rechtsregel zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme unabhängig von einem betreffenden Rechtsgebiet abzeichnet. Eine solche Entwicklung ist jedoch für den Bereich des Wirtschaftsstrafrechts nicht ersichtlich. Das Wirtschaftsstrafrecht zeichnet sich durch eine äußerst konkrete und ausführliche Formulierung der Tatbestände aus, die kaum Spielraum bietet, die Gerechtigkeitssymmetrie des Allgemeinen Teils auf das Präventionsstrafrecht zu übertragen. Die Tendenz der Rechtsprechung eine homogene Gesamtrechtsordnung zu verfolgen, kann jedoch hier ebenfalls beobachtet werden. Die im Wirtschaftsstrafrecht angelegte Tendenz zur Einheitstäterschaft wird auf das klassische Strafrecht bei Straftaten in Betrieben ausgeweitet. Der Präventionsgedanke als Idee legaler und austeilender Gerechtigkeit erhält dadurch zunehmend Gewicht im klassischen Strafrecht.74 Eine Lösung dieses Problems wird daher nicht ausschließlich innerhalb der Rechtsprechung erfolgen können. Renzikowski schlägt dementsprechend vor, das Wirtschaftsstrafrecht und das Umweltstrafrecht, in deren gesetzlicher Ausgestaltung eine Tendenz zum Einheitstäterbegriff angelegt ist, durch Gesetzesänderung in den Bereich der Ordnungswidrigkeiten zu verweisen, um eine Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch eine abstrakte allgemeine Rechtsregel zu ermöglichen.75 Das Ordnungswidrigkeitenrecht ist vom Einheitstäterbegriff beherrscht.76 Insofern erscheint hier eine zumindest dogmatisch überzeugende Einordnung des Wirtschaftsstrafrechts möglich, das der Gerechtigkeitssymmetrie des Allgemeinen Teils kaum zugänglich ist.

73 74 75 76

Vgl. hierzu ausführlich B. II. 4. Vgl. hierzu Roxin, AT I, § 3 Rn 34 (S. 84). Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 301. Dreher, NJW 1970, 217.

E. Entwicklung in der Wissenschaft Es ist zunächst ein Ausgangspunkt der aufzuzeigenden Entwicklungstendenzen in der Wissenschaft für die nachfolgenden Untersuchungen festzustellen. Die Entwicklung in der Wissenschaft ist geprägt durch das Ideal von Annahme und Widerlegung. Es werden Thesen als Ideen einer relativen Wahrheit aufgestellt. Die Wissenschaft schreitet fort, indem neue Theorien in den Diskurs eingebracht werden, die sich nicht nur auf die Darstellung der eigenen Hypothese und Aussagen beschränken. Vielmehr muss sich eine Theorie auch mit vorausgegangenen oder konkurrierenden Theorien beschäftigen.1 Anhand der logischen Beziehung einer Theorie zu anderen werden Entwicklungstendenzen sichtbar. Zunächst müssen daher die Ausgangspunkte festgestellt werden, auf die sich die entsprechenden Theorien beziehen. Diese Ausgangstheorie wird entweder falsifiziert oder weiterentwickelt. Ähnlich der Rechtsprechung, die in ihren Lösungen idealerweise auf Präjudizien eingeht und schließlich diese anwendet oder mit notwendigem Argumentationsaufwand widerlegt und dann zu einer neuen Lösung eines Problems findet2, verwenden Autoren in der Wissenschaft eine herrschende Auffassung als institutionellen Ausgangspunkt für eine abweichende Rechtsinterpretation.3 Nahezu das gesamte Schrifttum folgt der Tatherrschaftslehre4, die daher als herrschende Auffassung der Wissenschaft angesehen werden muss. Nahezu jede neue Tendenz gründet sich auf dem Fundament der Tatherrschaftslehre oder auf der ihr entgegengebrachten Kritik. Insbesondere auf die Publikationen Roxins, der eine betont objektive Akzentuierung der Tatherrschaftslehre verfolgt, wird hierbei eingegangen. Zahlreiche Ausarbeitungen zu modifizierenden oder ergänzenden Abgrenzungskriterien haben sich an die Tatherrschaftslehre angeschlossen. Hieraus resultiert eine Uneinheitlichkeit von Lösungen auch innerhalb der Tatherrschaftslehre. Das Wort „Tatherrschaftslehre“ ist so zu einem Sammelbegriff für viele verschiedene Auffassungen in

1

Popper, Conjectures and Refutations, S. VII; ders., Ausgangspunkte, S. 30. Vgl. A. III. 3. c) aa). 3 Drosdeck, S. 125. 4 Blei, AT18, S. 253; Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstyp im Strafrecht, S. 313 ff.; Bottke; Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, S. 35 f.; Gropp, AT, § 10 Rn 34 (S. 357); Herzberg, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 8; Jakobs, AT2, S. 611 ff.; MK-Joecks, § 25 Rn 27 ff; Jescheck/Weigend, AT, S. 651; MK-Joecks, § 25 Rn 27 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn 25; Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 247; Otto, AT, S. 292; LK11-Roxin, § 25 Rn 10; Roxin, AT II, § 25 Rn 27 ff. (S. 14 ff.); Rudolphi, FS-Bockelmann, S. 369; Schroth, JZ 2003, 213 (215); Sch/ Sch26-Cramer/Heine, Vor § 25 Rn 64 f.; Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 70 f; LK12Schünemann, § 25 Rn 62 ff.; Schünemann, GA 1986, 293 (331). 2

148

E. Entwicklung in der Wissenschaft

der Wissenschaft geworden.5 Insofern ist eine Entwicklungstendenz insbesondere anhand einer Abweichung von der Auffassung Roxins zu untersuchen. Im juristischen Diskurs finden auch Rechtslehrer-Schüler-Beziehungen Erwähnung.6 Hierbei wird in Publikationen vermehrt auf Gemeinsamkeiten bzw. Unterschiede zwischen den Positionen des Lehrers und seines Schülers im Hinblick auf spezifische Theorien und Entwicklungen hingewiesen. Es liegt insofern der Schluss nahe, dass Schüler grundsätzlich auch die Auffassungen ihrer Lehrer neben der sogenannten „herrschenden Meinung“ als Ausgangspunkt eigenständiger Auseinandersetzungen mit einer Problematik wählen. Entwicklungstendenzen können sich daher auch in einer Abweichung eines Schülers von der Auffassung seines Lehrers ersehen lassen. Ferner können Veränderungen in Publikationen, die ebenfalls darauf ausgerichtet sind, eine Entwicklungstendenz aufzuzeigen, zum Erkenntnisgewinn herangezogen werden.

I. Subjektivierungstendenz Das Recht beschäftigt sich nicht lediglich mit objektiven Tatsachen, sondern menschlichen Handlungen, die willensgesteuertes Verhalten darstellen. Somit kann eine Beurteilung einer strafrechtlich relevanten Handlung nicht nur nach äußeren Erscheinungen erfolgen, sondern muss auch innere Tatsachen berücksichtigen.7 Der Tatbestand im strafrechtlichen Verbrechensaufbau beinhaltet daher ein objektives und ein subjektives Element. Subjektive und objektive Elemente müssen demzufolge auch bei der Abgrenzung des Täterbegriffes überzeugend verbunden werden. Auch Roxin erkennt an, dass subjektive Kriterien bei der Abgrenzung der Täterschaft herangezogen werden müssen.8 Die Möglichkeit einer dominanten Stellung dieser subjektiven Kriterien will er dennoch ausschließen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 25 I StGB: „Als Täter wird bestraft, wer die Straftat begeht“ und nicht „wer sie begehen will“. Es seien nur objektive Merkmale festgeschrieben.9 Zudem bestünde die Gefahr einer Wiederbelebung der subjektiven Theorie, die vielen schwankenden Interpretationen Raum gebe.10 Diese betont objektive Gesetzesinterpretation Roxins wird jedoch von zahlreichen Autoren nicht geteilt. Auf dem Gebiet der Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB über5

Lackner/Kühl25, § 25 Rn 4. Vgl. z. B.: Engisch, FS-Gallas, S. 163 (Fn 1); Frisch, FS-Roxin, S. 213 (220); Hirsch, GSMeurer, S. 3 (3, 7); Hsü, FS-Roxin, S. 239; Roxin, TuT7, S. 21, 422, 644 (Fn 266); ders., AT II, S. 731 (Fn 100); Schünemann, in: Empirische und dogmatische Fundamente, S. 349 (363); Wittig, Das tatbestandsmäßige Verhalten des Betrugs, S. 119. 7 Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, Rn 763 ff. (S. 334). 8 Roxin, AT II, S. 15, 103 f. 9 Roxin, TuT7, S. 255; LK11-Roxin, § 25 Rn 33. 10 Roxin, TuT7, S. 616. 6

I. Subjektivierungstendenz

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wiegen erhebliche Nachteile, ausschließlich auf die objektive Tatherrschaft als überwiegenden Faktor zur Annahme der Täterschaft abzustellen. Gerade wenn der Fortgang des Geschehens von anderen Personen abhängt, müsse sich ein solcher Ansatz in Fiktionen und normative Zuschreibungen der Tatherrschaft flüchten. Ein solcher Ansatz könne daher weder dogmatisch noch praktisch befriedigen.11 Auf diesen kritischen Gedanken gegenüber der Tatherrschaftslehre nach der Prägung Roxins basieren Tendenzen, die erneut subjektive Kriterien verstärkt in die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme einbeziehen wollen. Diese Strömung ist nicht nur anhand neuer Theorien zu erkennen, sondern auch im Kreis der Vertreter der Tatherrschaftslehre zu Tage getreten. Diese berücksichtigen verstärkt den „Willen zur Tatherrschaft“.12 Im Folgenden werden Auffassungen zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme exemplarisch aufgezeigt und erörtert, an denen diese Subjektivierung in der Tatherrschaftslehre verdeutlicht werden kann. Es ist hierbei zu untersuchen, inwieweit sich die Wissenschaft hiermit auch der subjektiven Theorie der Rechtsprechung annähert oder ob mittlerweile im Laufe der Entwicklungen sogar von einer Kongruenz zwischen den Auffassungen der Wissenschaft und der Rechtsprechung ausgegangen werden kann. 1. Blei (1963)13 Blei gehörte an der Münchener Universität dem Assistentenkreis von Reinhart Maurach an und wurde von dessen Ansichten, insbesondere von der finalen Handlungslehre, beeinflusst. Maurach ist als einer der ersten Vertreter der Tatherrschaftslehre anzusehen, der er einen vorrangig objektiv orientierten Gehalt verlieh.14 Blei wählt die Tatherrschaftslehre nach dem Vorbild Maurachs als Ausgangspunkt seiner Lösung.15 Im Gegensatz zu der Lehre Maurachs wird jedoch eine subjektive Grenzziehung zwischen Täterschaft und Teilnahme nicht abgelehnt. Die Tatherrschaft sei ein wichtiges, aber insbesondere im Hinblick auf die Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB nicht notwendig einziges Kriterium.16 Blei ergänzt den Gedanken der Tatherrschaft mit dem Kriterium des Willensinhaltes. Er subjektiviert die Tatherrschaftslehre, indem er sie mit diesem Kriterium an die Auffassung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme seines Lehrers Mezger annähert, dessen Lehrbuch zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches er übernahm. Mezger gilt als Vertreter der kausalen Handlungslehre17 und betont in seinen Publikationen, dass der Täterwille

11 12 13 14 15 16 17

Frisch, in: Ulsamer, LdR, S. 975. Baumann, FS-Jescheck, S. 109 (Fn 31). Mezger/Blei, AT10, S. 223 f., 245. Hierzu näher E. II. 3. Blei, AT18, S. 253. Maurach, AT2. S. 517. Hierzu ausführlich Schmidhäuser, JZ 1986, 109 (112).

150

E. Entwicklung in der Wissenschaft

die unentbehrliche Grundlage der Abgrenzung sei18. Diese Grundlage sei mit dem objektiven Sinn, die der Täter seiner Tat beilegt, zu ergänzen.19 Der Willensinhalt soll hierbei nach der Ansicht Bleis im Lichte des jeweilig einschlägigen Tatbestandes zu betrachten sein. Die Tatherrschaftslehre wird somit durch ein eigenständiges subjektives Kriterium ergänzt. Blei stellt zudem die Straftatbestände in den Mittelpunkt der Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Teilnahme und ermittelt aus ihnen, welche Kriterien – objektive oder subjektive – bei der Abgrenzung vorherrschen sollen. Blei kann durch diese Fokussierung auf die einzelnen Straftatbestände des Besonderen Teils sogar ausschließlich auf Grundlage subjektiver Kriterien eine Täterschaft begründen. Objektive Kriterien müssen nach dieser Betrachtungsweise nicht einmal im Ansatz erfüllt sein.20 Diese Ansicht lässt mithin sogar Ergebnisse im Sinne der extrem-subjektiven Theorie der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu. Allein die Aufforderung zu einer Straftat kann nach Bleis Auffassung bereits zu einer Mittäterschaft führen. Insofern ist Bleis Tatherrschaftslehre von einer Subjektivierungstendenz geprägt. Die Fokussierung auf die Normen des Besonderen Teils macht Blei zudem zum Wegbereiter jüngerer Auffassungen.21 2. Schmidhäuser: Die Ganzheitstheorie (1970)22 Eberhard Schmidhäuser war ein Schüler von Wilhelm Gallas. Die von Gallas vertretene Ausprägung der Tatherrschaftslehre basiert auf der formal-objektiven Theorie und zeichnet durch eine betont objektive Akzentuierung aus.23 Schmidhäuser favorisiert eine ganzheitliche Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, die der Rechtsprechung erhebliche Freiräume zubilligt. Bei dieser Abgrenzungslösung soll nie ein einzelnes Moment allein, sondern verschiedene Momente innerhalb eines ganzheitlichen Zusammenhangs entscheidend sein. Zu diesen Momenten sollen neben objektiven Kriterien wie dem Gewicht des Einsatzes für die Erfolgsherbeiführung und der Tatherrschaft auch ausdrücklich subjektive Momente wie das Tatinteresse und die Willensunterordnung zu zählen sein. Somit räumt Schmidhäuser den subjektiven Momenten ein erhebliches Gewicht bei. Sie stehen gleichberechtigt neben objektiven Momenten. Sein Lehrer Gallas hatte in seiner Tatherrschaftslehre hingegen noch objektiven Abgrenzungskriterien einen Vorrang eingeräumt. Schmidhäusers Ganzheitstheorie muss mithin als Entwicklungsschritt von einer objektiven Tatherrschaftslehre zu einer vermittelnden Abgrenzungstheorie angesehen werden, die objektive und subjektive Kriterien gleichermaßen berücksichtigt. 18 19 20 21 22 23

LK8-Mezger, Vor § 47 Nr. 4 (S. 244). LK8-Mezger, § 47 Nr. 2 b (S. 250). Blei, AT18, S. 280 ff. Vgl. Freund, AT, § 10 Rn 51. Schmidhäuser, AT1, S. 460 ff. Vgl. A. III. 2. c).

I. Subjektivierungstendenz

151

Der Bedeutungsgehalt der Ganzheitstheorie Schmidhäusers erschöpft sich jedoch nicht darin, subjektive Abgrenzungskriterien zu betonen. Schmidhäuser versteht seine Ausführungen ausdrücklich nicht als eigene Theorie zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, sondern als Offenlegung des wahren Gehalts der Tatherrschaftslehre nach der Prägung Roxins.24 Der Begriff Tatherrschaft sei lediglich ein nominalistisches Zwischenglied in der Argumentationskette. Die Vertreter der objektiven Tatherrschaftslehre kämen nicht über das vage Kriterium der Tatherrschaft zur Annahme der Täterschaft, sondern ähnlich der Vorgehensweise der Rechtsprechung anhand einer wertenden Betrachtung der Gesamtheit des zu beurteilenden Geschehens. Erst daraufhin etikettiere man das Ergebnis mit dem Begriff Tatherrschaft, zumal man diese zur Voraussetzung für die Täterschaft postuliert hat. Hierbei wird darauf verwiesen, dass auch Roxin nicht durch systematische Deduktion, sondern mittels induktiven Vorgehens seine Abgrenzungslehre ableitet.25 Nach der Ansicht Schmidhäusers bedienen sich die Vertreter der Tatherrschaftslehre mithin eines Zirkelschlusses, der an das Kriterium der Rollenverteilung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erinnert.26 Die Nähe der Tatherrschaftslehre Roxins zu Schmidhäusers Ganzheitstheorie lässt sich auf Roxins Ableitung der Theorie anhand der konkret-allgemeinen Begriffe Hegels zurückführen.27 Hegel möchte nicht die „Ganzheiten“ des Lebens zersetzen.28 Das Konkrete des Begriffes manifestiere sich darin, dass dieser seine Prägung durch eine Mehrzahl von „Momenten“ erfährt.29 In den Formulierungen „Ganzheit“ und „Prägung durch eine Mehrzahl von Momenten“ wird die begriffliche Nähe von Schmidhäusers Ganzheitstheorie mit Hegels Philosophie und mithin auch der Tatherrschaftslehre Roxins deutlich. Ihre unterschiedlichen Ergebnisse basieren lediglich auf unterschiedlichen Wertungen der beiden Autoren Roxin und Schmidhäuser. Die Begriffe „Zentralgestalt“ und „Tatherrschaft“ haben keine allgemein-abstrakte Substanz und werden durch das Konkrete im Sinne Hegels aufgefüllt. Dieses Konkrete stellt bei Roxin die Lösung einer begrenzten Zahl bestimmter problematischer Sachverhaltskonstellationen dar. Diese bilden jedoch lediglich ein Bündel von Vorstellungen, die unbeständig sind und von Mensch zu Mensch variieren können. So mag Schmidhäusers Rechtsgefühl eher an subjektiven Aspekten ausgerichtet sein als das Roxins. Hieraus ergeben sich unterschiedliche Ergebnisse – nicht jedoch aus der Konsequenz eines unterschiedlichen allgemeinen Theorienkonzepts, sondern

24 Schmidhäuser, AT2, S. 580; ders., FS-Stree/Wessels, S. 343 (358); so auch Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 20. 25 Schmidhäuser, FS-Stree/Wessels, S. 343 (359). 26 C. III. 3. 27 Roxin, TuT7, S. 529 ff., 656 f. 28 Vgl. hierzu Duttge, Recht und Ethik, Bd. 11 (2003), S. 103 (118), m. w. Nachw. 29 Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, § 163; vgl. hierzu Duttge, Recht und Ethik, Bd. 11 (2003), S. 103 (119).

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E. Entwicklung in der Wissenschaft

auf einer anderen Wertungsvorstellung im Hinblick auf einen bestimmten einzelnen Problemkreis der Teilnahmethematik. Die normative Kombinationstheorie der Rechtsprechung stellt ebenfalls eine ganzheitliche Abgrenzungsmethode dar und ist den Ideen Schmidhäusers sehr ähnlich. Diese Nähe zur Abgrenzungslösung der Rechtsprechung ergibt sich vor allem aus Schmidhäusers wissenschaftlichen Prämissen. Er betonte, dass die Rechtswissenschaft für Richter und Schöffen bestimmt sei, denen Lösungsmöglichkeiten juristischer Probleme angeboten werden sollen.30 Daher steht die Praktikabilität der Lösungsansätze stets im Mittelpunkt der Ausführungen Schmidhäusers. Hierbei erweisen sich die praktischen Erfahrungen Schmidhäusers in seiner mehrjährigen Tätigkeit als Strafrichter am Landgericht Stuttgart als Vorteil. So ergibt sich durch die Bezugsetzung von Tatherrschaftslehre und ganzheitlicher Abgrenzung auch ein immanenter Vergleich der Kombinationstheorie mit der Tatherrschaftslehre. Die Ganzheitstheorie wird hiermit zur Darstellung dieses Beziehungsgeflechts. Wenn die Tatherrschaftslehre in ihrem wahren Gehalt der Ganzheitstheorie entspricht und die Ganzheitstheorie mit der normativen Kombinationstheorie der Rechtsprechung gleichgesetzt werden kann, so muss hieraus der Schluss gezogen werden, dass nach der Ansicht Schmidhäusers die Tatherrschaftslehre auch der Auffassung der Rechtsprechung gleicht. Gegen diese Vergleichbarkeit von ganzheitlichen Abgrenzungen und Tatherrschaftslehre wird eingewandt, Roxin schränke seine Lösungsmöglichkeiten zumindest durch seinen Falllösungskatalog ein, an denen man sich bei der Entscheidungsfindung orientieren könne.31 Dieses Argument verfängt jedoch in der Beziehung zwischen normativen Kombinationstheorie und Tatherrschaftslehre nicht. Hier stellen die Präjudizien ebenso eine Orientierungshilfe dar wie Roxins Ausführungen zu einzelnen Problemkreisen der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. 3. Gössel (1977)32 Gössel übernahm als Schüler Reinhart Maurachs das Lehrbuch zum Allgemeinen Teil im Jahr 1977. Die Tatherrschaftslehre von Maurach ist objektiv akzentuiert. Der Täter könne im Unterschied zum Teilnehmer „das Geschehen nach seinem Willen hemmen oder laufen lassen“33. Bereits in seiner Dissertation hatte Gössel die von seinem Lehrer Maurach vertretene finale Handlungslehre durch Heranziehung fachpsychologischer Erkenntnisse bestätigt.34 Der Theorie der finalen Tatherrschaft als Teil der finalen Handlungslehre wird auch in der Fortführung des Lehrbuchs im Anschluss 30 31 32 33 34

Schmidhäuser, FS-Müller-Dietz, S. 768. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 22. Maurach/Gössel/Zipf, AT5. Maurach, AT1, S. 528. Gössel, Wertungsprobleme des Begriffs der finalen Handlung, S. 120.

I. Subjektivierungstendenz

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an Maurach zugestimmt. Gössel hat jedoch das Teilstück des Lehrbuchs zur Teilnahmelehre einigen Modifizierungen und Ergänzungen unterzogen. Zunächst bekennt Gössel die Täterschaft müsse sich kraft ihrer Zugehörigkeit zum Tatbestand aus objektiven und subjektiven Elementen zusammensetzen. Dem objektiven Tatbestand sei die objektive Tatherrschaft zuzuordnen, während der Wille zur Tatherrschaft Teil des subjektiven Tatbestandes sein soll.35 Die objektiv-subjektive Sinneinheit aus objektiver Tatherrschaft und Tatherrschaftswillen bilde das Täterschaftsmerkmal der finalen Tatherrschaft. Bei der näheren Konkretisierung des Willens zur Tatherrschaft nimmt Gössel direkt auf die 4. Auflage des Lehrbuches von Maurach Bezug. Dort wurde das subjektive Täterschaftselement mit dem Tatvorsatz gleichgesetzt, sodass diesem keine eigenständige Bedeutung zukam. Die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme war somit allein an die objektive Tatherrschaft gebunden. Gössel distanziert sich ausdrücklich von dieser objektiv akzentuierten Auffassung Maurachs. Sie wäre nur verständlich aus ihrem historischen Kontext – dem Bemühen gegen die Gefahr der extrem-subjektiven Theorie, nach der der Wille des Tatbeteiligten allein über Täterschaft oder Teilnahme entscheide.36 Für Gössel rechtfertigt selbst die Ausführung einzelner Tatbestandsmerkmale noch nicht die Annahme einer Täterschaft. Das objektive Täterschaftsmerkmal müsse bei der Mittäterschaft auch von einem subjektiven Mittäterschaftselement getragen werden. Hierbei komme es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an.37 Nach seiner Auffassung können allerdings in keinem Fall allein objektive oder subjektive Kriterien den Ausschlag für die Täterschaft geben. Fallen objektive Tatherrschaft und Wille zur Tatherrschaft auseinander, sollen die allgemeinen Regeln über den vorsatzausschließenden und den umgekehrten Tatbestandsirrtum Anwendung finden.38 Gössel stimmt im weiteren Verlauf seiner Erörterungen der eingeschränkt-subjektiven Theorie der Rechtsprechung auch ausdrücklich zu, indem er eine rein intellektuelle Mittäterschaft anerkennt. Er bemängelt lediglich, dass ihm die Heranziehung objektiver Kriterien auf dem Boden einer subjektiven Auffassung dogmatisch nicht schlüssig erscheint.39 Bereits Vorbereitungshandlungen können somit auch nach der Tatherrschaftslehre Gössels die Täterschaft begründen, was der aktuellen Rechtsprechung entspricht. Dem Bandenchef soll auch nach seiner Vorstellung der Makel der Täterschaft zugeordnet werden. Die Rechtsprechung und die Tatherrschaftslehre Gössels stimmen auch in ihrer Ansicht über die Unterlassungsherrschaft überein.40 Eine mittelbare Täterschaft 35 36 37 38 39 40

Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 247. Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 249. Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 297. Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 250. Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 249, krit. hierzu Heger, JA 2002, 628 (630). Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 278, vgl. Kap. C. II. 5.

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E. Entwicklung in der Wissenschaft

gemäß § 25 I 2 StGB sei auch bei einer Unterlassung möglich, obwohl Tatherrschaft bedeutet, das Tatgeschehen planvoll lenkend in den Händen zu halten und mithin definitionsgemäß eine aktive Handlung voraussetzt. Denn durch bloßes Nichtstun kann ein Tatgeschehen nicht „lenkend in den Händen“ gehalten werden.41 Diese einzelnen Aspekte der Tatherrschaftslehre Gössels weisen auf eine verstärkt subjektive Tendenz der Abgrenzungsvorstellungen hin, auch wenn Gössel im Vergleich zu Blei, Cramer und Schmidhäuser den subjektiven Abgrenzungskriterien weniger eigenständigen Spielraum zubilligt, sondern stets versucht, sie an die objektive Tatherrschaft zu binden. Diese Entwicklung besteht insbesondere in der werkimmanenten Abkehr des Lehrbuchs von den objektiven Tendenzen der Ausführungen Maurachs. Die Aktualisierungen des Lehrbuchs zeigen, dass die Entwicklung der Teilnahmelehre das Bekenntnis zu subjektiven Kriterien erforderlich gemacht hat. Ein Beharren auf alten Streitständen zwischen subjektiven Tendenzen einerseits und objektiven andererseits, wie dies noch in den Vorauflagen in den Ausführungen Maurachs anklingt, wollte Gössel nicht aufrechterhalten. Der Bundesgerichtshof hat bei der Entwicklung seiner Rechtsprechung zur Täterschaftsproblematik auf die Vorstellungen Gössels verwiesen und sich diesen angeschlossen.42 Somit stellt es keinen Zufall dar, dass die Tatherrschaftslehre nach der Prägung Gössels in vielen Punkten mit der Rechtsprechung identisch ist. Diese Tatsache dokumentiert eine fortschreitende Annäherung zwischen den Lagern der Tatherrschaftslehre und der subjektiven Theorie der Rechtsprechung. 4. Cramer (1980)43 Auch Cramer zählt sich zu den Vertretern der Tatherrschaftslehre. Er ist hierbei jedoch überzeugt, dass nur eine Synthese aus objektiven und subjektiven Gesichtspunkten gleichermaßen dem „Bild des Täters“ gerecht werden kann. Die Überbetonung der objektiven Kriterien, die bei Roxin vorherrsche, lehnt Cramer ab. Er sieht darin lediglich ein Relikt aus der veralteten formal-objektiven Theorie.44 Im Rahmen der Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB könne, soweit jeder der Beteiligten nur Herr über seinen Tatanteil ist, anhand objektiver Kriterien keine Beherrschung des Gesamtgeschehens möglich sein. Ein Rückgriff auf subjektive Momente sei somit notwendig, um die soziale Wertigkeit der Tatbeiträge zu erfassen.45 Dies sei auch im Hinblick auf die Unrechtslehre nur folgerichtig. Auch dort finde die subjektive Einstellung des Täters Berücksichtigung, um das Tatunrecht im Hinblick auf den 41

Lilie, FS-Steffen, S. 273 (288) m. w. Nachw. Vgl. C. II. 3. 43 Sch/Sch-Cramer20, Vor § 25 Rn 74, 81. 44 Sch/Sch-Cramer25, Vor § 25 Rn 71. 45 Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (402); krit. hierzu Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstyp im Strafrecht, S. 371. 42

I. Subjektivierungstendenz

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sozialen Gesamtsinn des Geschehens bewerten zu können.46 Diese Gedanken könne man nicht auf die Unrechtslehre begrenzen. Die innere Haltung des Beteiligten zu seinem Tatanteil sei von erheblicher Bedeutung. Die Formel „animi auctoris“ hält Cramer jedoch für unbrauchbar, zumal sie lediglich eine Leerformel sei, die es der Rechtsprechung ermögliche, Billigkeitserwägungen in ihre Entscheidungen einfließen zu lassen. Daher betont er wiederholt, dass es ihm bei der Einbeziehung subjektiver Momente in die Abgrenzungsmethodik auf die soziale Rolle des Beteiligten ankommt.47 Die Distanzierung Cramers von der objektiv akzentuierten Tatherrschaftslehre Roxins als „herrschender Meinung“ ist jedoch als Anhaltspunkt für eine generelle Subjektivierungstendenz in der Wissenschaft zu werten. 5. Jakobs (1983)48 Jakobs bekam den Auftrag, das Lehrbuch seines akademischen Lehrers Welzel fortzuführen. Er lieferte jedoch keine bloße Überarbeitung dieses Buches, sondern präsentierte ein völlig neues und eigenständiges Werk, das sich von der finalen Handlungslehre Welzels weit entfernt. Das Lehrbuch von Jakobs wird in Fachkreisen gar als „Anti-Welzel“49 bezeichnet. Wie der Untertitel des Buches „Die Grundlagen und die Zurechnungslehre“ bereits andeutet, rückt Jakobs den Begriff der Zurechnung vor den der Handlung. Als theoretische Basis dient ihm die Rechtssoziologie. Jakobs gewinnt aus diesem neuartigen Konzept ein rein funktionales System, das sich aus den Aufgaben des Strafrechts definiert.50 Jakobs wählt jedoch ebenfalls den Tatherrschaftsgedanken als Grundlage seiner Vorstellungen zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Hierbei entscheidet er sich für eine betont enge Auslegung der mittelbaren Täterschaft durch das Autonomieprinzip. Der Begriff der Tatherrschaft soll weniger naturalistisch, sondern eher normativ im Sinne rechtlicher Verantwortlichkeit aufgefasst werden.51 Daher sei zur Annahme einer mittelbaren Täterschaft eine rechtlich unterlegene Stellung des unmittelbar Handelnden vorauszusetzen. Aus diesem Grund lehnt Jakobs z. B. die Figur des „Täters hinter dem Täter“ in der Fallkonstellation der „organisatorischen Machtapparate“ ab.52 Eine Ausweitung der Teilnahmehandlungen gegenüber der Zuordnung zur Täterschaft möchte Jakobs in seinem zweckorientierten System jedoch nicht verfolgen. 46

Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (402 f.). Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (403). 48 Jakobs, AT1, S. 507 ff.; krit. hierzu Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 52 ff. 49 Vgl. Roxin, NJW 1984, 2270; Meurer, NJW 1992, 33. 50 Jakobs, AT2, S. 6; ders., ZStW 89 (1977), 1 (2); ders., ZStW 107 (1995), 843; ebenso Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, S. 230. 51 Jakobs, AT2, S. 612. 52 Jakobs, NStZ 1995, 26 (27). 47

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E. Entwicklung in der Wissenschaft

Daher weitet er den Bereich der Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB aus und bewegt sich hierzu auf der Grundlage der Tatherrschaftslehre vermittelnd auf die eingeschränkt subjektive Sichtweise der Rechtsprechung zu. Er modifiziert hierzu den Begriff der Tatherrschaft zur Gestaltungsherrschaft. Ohne jegliche Teilhabe am Kerngeschehen sei Mittäterschaft möglich, sofern durch Handlungen das tatbestandsverwirklichende Geschehen in seinem konkreten Verlauf festgelegt wird. Denkbar erscheine hier z. B. die Planung und Organisation von Straftaten, die nach dieser Anschauung zum Bereich der Mittäterschaft zu zählen sind.53 Bereits der Standpunkt, dass Vorbereitungshandlungen zur Annahme von einer Täterschaft führen können, weist auf eine Subjektivierung der Tatherrschaftslehre und eine Annäherung an den Standpunkt der Rechtsprechung hin.54 Der Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium muss nach der Ansicht von Jakobs hierbei das gleiche Maß der Tatbeiträge im Ausführungsstadium erreichen und einen Einfluss auf die Ausführungshandlung besitzen. Entscheidend hierbei sei eine ganzheitliche Betrachtung nach dem Vorbild der Theorie Schmidhäusers.55 Schmidhäusers Ganzheitstheorie steht der Auffassung der Rechtsprechung nahe, sodass in der Parallele, die Jakobs zu dieser Theorie zieht, gleichzeitig eine Parallele zur Rechtsprechung offenkundig wird. Der Bandenchef soll als Täter qualifiziert werden können. Dies entspricht ebenfalls dem Grundgedanken der Rechtsprechung, die ebenso wie Jakobs den Bandenchef als Täter ansieht. Am deutlichsten tritt die Subjektivierungstendenz hervor, wenn Jakobs erläutert, dass jede materielle Theorie Fälle kennen müsse, in denen eine eigenhändige Tatbestandserfüllung die Täterschaft nicht indiziere.56 Diese Tatherrschaftsauffassung ermöglicht mithin auch Ergebnisse im Sinne der subjektiven Theorie und entspricht der aktuellen Rechtsprechung.57 Im Rahmen der Teilnahmelehre schließt sich Jakobs der bestehenden Tendenz an, die Tatherrschaftslehre zu subjektivieren, sodass sein Standpunkt als vermittelnde Ansicht zwischen der Rechtsprechung und der klassischen, objektiv ausgerichteten Tatherrschaftslehre im Sinne von Roxin oder Gallas anzusehen ist.58 Hierdurch wird gleichzeitig die Annäherung von subjektiver Theorie und Tatherrschaftslehre in der weiteren Entwicklung der Teilnahmelehre dokumentiert.

53

Jakobs, AT2, S. 621; so auch Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, S. 88 ff.; Derksen, GA 1993, 163 (169); zustimmend Kühl, AT, § 20 Rn 111, Fn 172 (S. 810). 54 Vgl. BGH, Urt. v. 23.11.1983 – 3 StR 256/83, BGHSt 32, 165. 55 Jakobs, AT2, S. 621, Fn 108. 56 Jakobs, AT2, S. 611. 57 Vgl. C. I. 3. 58 So auch Roxin, AT II, § 25 Rn 208 (S. 85).

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6. Otto (1988)59 Otto, der unter anderem Roxin zu seinen akademischen Lehrern zählt, führt in seinem Lehrbuch aus, die Beherrschung des Geschehens sei auf Willensherrschaft gegründet, die sich im objektiven Bereich lediglich manifestiere. Weder objektiven noch subjektiven Elementen soll jedoch grundsätzlich Vorrang eingeräumt werden. Maßgeblich sei eine „wertende Betrachtungsweise“.60 Otto verfolgt mithin keine objektiv akzentuierte Tatherrschaftslehre, sondern ermittelt die Täterschaft aus objektiven und subjektiven Abgrenzungskriterien. Die Verwendung der Formulierung „wertende Betrachtungsweise“ erinnert an die Ganzheitstheorie von Ottos akademischem Lehrer Schmidhäuser und an die normative Kombinationstheorie der Rechtsprechung.61 Für seine Auffassung zitiert Otto dann seit der vierten Auflage seines Lehrbuches auch folgerichtig Schmidhäuser und Geerds.62 Schmidhäuser hat bereits darauf aufmerksam gemacht, dass die Tatherrschaftslehre ebenfalls nur durch eine wertende Betrachtungsweise wie die Rechtsprechung zu ihren Ergebnissen gelange. Das Wort „Tatherrschaft“ würde lediglich in die Argumentationskette eingeschoben, um den Eindruck von Sicherheit und Systematik zu erwecken. Das Zitat eines Aufsatzes von Geerds neben Schmidhäuser ist zunächst primär ein Selbstzitat von Otto, da Geerds an der betreffenden Stelle der wertenden Betrachtung auf Otto selbst verweist. Dem Aufsatz von Geerds liegt die Überzeugung zu Grunde, dass die Tatherrschaftslehre und die Rechtsprechung sich mittlerweile gegenseitig angenähert haben. Im Ergebnis seien die Auffassungen von Rechtsprechung und Vertretern der Tatherrschaftslehre mittlerweile grundsätzlich deckungsgleich.63 Geerds gilt durch diesen Aufsatz in den Augen Roxins als Vertreter einer der Ganzheitstheorie nahestehenden Auffassung, die der normativen Kombinationstheorie gleicht.64 Wenn Otto für seine Auffassung nun ausdrücklich Geerds und Schmidhäuser, welche der Rechtsprechung nahe stehen, heranzieht, so ist die Tatherrschaftstheorie von Otto auch als Annäherung an diese Positionen zu verstehen. Roxin sieht in Otto jedoch einen Vertreter der Tatherrschaftslehre. Die Tendenzen zur Ganzheitstheorie und der normativen Kombinationstheorie bleiben trotz der Zitate Ottos von ihm ungewürdigt.65 Hieraus kann gefolgert werden, dass die theoretischen Konstruktionen der Tatherrschaftslehre, der Ganzheitstheorie und der Rechtsprechung sich zu diesem Zeitpunkt bereits so weit angenähert haben, dass Unterschiede materiell-rechtlicher Art kaum nach außen sichtbar werden. 59 60 61 62 63 64 65

Otto, AT3, S. 307. Otto, AT7, S. 292. Vgl. BGHSt 8, 393 (396); 28, 346 (349). Otto, AT7, S. 292 (Fn 5). Geerds, Jura 1990, 173 (176); vgl. E. I. 7. Roxin, AT II, S. 17 (Fn 34). Roxin, AT II, S. 16 (Fn 31).

158

E. Entwicklung in der Wissenschaft

7. Küpper (1986)66 und Geerds (1990)67 Küpper führt 1986 eine von ihm gewonnene Erkenntnis über die Entwicklung der Teilnahmelehre in den juristischen Diskurs ein, welche die Subjektivierungstendenz in der Entwicklung der Tatherrschaftslehre betrifft. Dem Meinungsstreit über die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme möchte er hierbei nicht mit einem eigenen Abgrenzungskonzept beitreten. Er sieht den Meinungsstreit zwischen subjektiven Theorien und objektiv orientierten Tatherrschaftstheorien als überholt an, zumal bereits eine weitgehende Übereinstimmung dieser Standpunkte in Rechtsprechung und Literatur vorliege. Beide Ansichten verfolgten mittlerweile eine gemischt objektivsubjektive Abgrenzungsmethode, deren Leitprinzip die objektive Tatherrschaft sei, die sich der Täter auch subjektiv beimessen müsse. Die neue Vereinigungsformel lautet nach Ansicht Küppers: „Täter ist, wer in Kenntnis der tatherrschaftsbegründenden Umstände einen Straftatbestand als sein Werk realisiert.“68 Die unterschiedlichen Ergebnisse der diversen Abgrenzungslehren seien nicht Resultat unterschiedlicher Theoriekonzeptionen, sondern lediglich verbleibende Restprobleme, die unabhängig von der jeweiligen Abgrenzungsauffassung bestünden. Zu diesen Restproblemen zählt Küpper die Bandenchef-Problematik69, den Versuchsbeginn bei der Beteiligung mehrerer70, sowie die sukzessive Mittäterschaft71. Diese Problemkreise bedürften der Klärung, unabhängig von dem nach Auffassung Küppers überholten Theorienstreit. Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt 1990 auch Geerds. Divergenzen der vertretenen Lehren seien gering und selten. Die jeweiligen Modifikationen der Standpunkte hätten eine Annäherung erbracht, die jegliche Unterschiede nur noch formal bestehen lasse.72 Geerds sieht den Grund für die noch bestehenden unterschiedlichen Abgrenzungsergebnisse der einzelnen Theorien nicht wie Küpper primär in allgemeinen Restproblemen, sondern in den besonderen Straftatbeständen und unterschiedlichen Ansichten über konkrete Rechtsfolgen.73

8. Anmerkungen Der Blick auf die Entwicklung der Wissenschaft kann nicht als isolierte Betrachtung der Publikationen einzelner Wissenschaftler erfolgen. Die Entwicklungen einzelner Rechtsprobleme in der Wissenschaft müssen immer auch im Kontext zur Ent66 67 68 69 70 71 72 73

Küpper, GA 1986, 437. Geerds, Jura 1990, 173 (175 f.). Küpper, GA 1986, 437 (444). Küpper, GA 1986, 437 (444). Küpper, GA 1986, 437 (446). Küpper, GA 1986, 437 (447). Geerds, Jura 1990, 173 (175 f.). Geerds, Jura 1990, 173 (176).

I. Subjektivierungstendenz

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wicklung in der Rechtsprechung gesehen werden, zumal die Publikationen und Auffassungen in der Wissenschaft zumeist eine Reaktion auf die Rechtsprechung darstellen und die Autoren der Rechtsprechung alternative Lösungen anbieten oder eine bestehende Lösung ergänzen wollen.74 Die 60er Jahre waren noch von einem Meinungsstreit mit starren, unnachgiebigen Positionen geprägt. Auf der einen Seite die subjektive Theorie der Rechtsprechung, auf der anderen die objektiv ausgerichtete Tatherrschaftslehre in der Wissenschaft. Doch die Rechtsprechung verharrte nicht bei der massiv in der Wissenschaft kritisierten extrem subjektiven Theorie, sondern nutzte den von der Wissenschaft eingeführten Begriff der Tatherrschaft zunehmend und fügte diesen ergänzend in die eigene Theoriekonzeption ein.75 Als Reaktion auf diese Änderung der Rechtsprechung gaben auch Autoren die betont objektive Prägung der Tatherrschaftslehre auf und reicherten ihre Abgrenzungslösungen mit subjektiven Momenten an. Es ist daher eine gewisse automatische und fortlaufende Annäherung von Rechtsprechung und Wissenschaft „Zug um Zug“ in der Teilnahmelehre zu erkennen. Am deutlichsten dokumentiert dies Gössels Argumentation für seine Abgrenzungslösung. Er klärt auf, dass die unnachgiebige Position Maurachs, die Tatherrschaftslehre objektiv zu akzentuieren, nur rechtspolitisch im Zusammenhang mit der Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung gesehen werden kann. Der Zweck dieser Ausrichtung von Maurachs Lehre sei alleine die Abwehr der Gefahr einer Rückkehr zur extrem-subjektiven Theorie gewesen.76 Zumal die Rechtsprechung von dieser Auffassung Abstand genommen hatte, konnte Gössel die Tatherrschaftslehre ohne rechtspolitische Hintergedanken neu ausrichten und entschied sich für eine im Vergleich zu Maurachs Auffassung subjektivierte Prägung des Tatherrschaftsgedankens. Diese Tendenzen veranlassten Ende der 80er Jahre Küpper und Geerds zu der Aussage, dass aufgrund der objektiven Entwicklungstendenz der subjektiven Theorie der Rechtsprechung und der subjektiven Entwicklungstendenz der objektiv orientierten Tatherrschaftslehre in der Wissenschaft eine Deckungsgleichheit zwischen beiden Ansätzen bestünde. Sowohl die Rechtsprechung als auch die Vertreter der Tatherrschaftslehre verfolgten eine subjektiv-objektive Theorie, die sich nur noch in den jeweiligen Ausgangspunkten unterscheide. Bei einer Fokussierung der Untersuchungen der Theorien auf subjektive und objektive Elemente ist Küpper und Geerds sicherlich beizupflichten, dass diese stetige Annäherung besteht. Hieraus jedoch auf eine Deckungsgleichheit der Lösungsmodelle schließen zu wollen, lässt zentrale Aspekte unberücksichtigt. Während die beiden Standpunkte sich im Hinblick auf Objektivität und Subjektivität der Abgrenzungskriterien angenähert haben, verloren sie gleichzeitig an Bedeu74 75 76

Drosdeck, S. 93; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 185 f. A. II. 3. c). Maurach/Gössel/Zipf, AT7, S. 249.

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E. Entwicklung in der Wissenschaft

tung für die Differenzen zwischen Rechtsprechung und Wissenschaft. Die Rechtsprechung hat zwar den Tatherrschaftsgedanken in die Formulierung des Obersatzes zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme aufgenommen, doch die vertretene normative Kombinationstheorie für den Bereich der Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB ist keine Theorie im klassischen Sinne.77 Sie leitet ihre Ergebnisse nicht deduktivaxiomatisch ab, sondern anhand einer „wertenden Betrachtung“ des Richters. Hierbei wird nach dem Gedanken der „fuzzy logic“ angeführt, dass es bei einer so diffizilen Fragestellung wie der Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme in kaum einem Fall nur eine zwingend richtige Lösung geben könne. Daher müsse in Anbetracht des Einzelfalls entschieden werden.78 Eine solche Position hat die Wissenschaft stets abgelehnt und ging in Opposition zu jedweder Lösung, die unpräzise Elemente enthält. So beklagten die Autoren die subjektive Theorie nicht primär, weil anhand subjektiver Elemente die Täterschaft bestimmt wird, sondern weil dem Richter ermöglicht wird, reine Strafzumessungsgesichtspunkte in die Abgrenzung der Täterschaft einzubinden. Die Theorie der Rechtsprechung sei somit offen für jede „manipulative Überlegung“ eines Richters.79 Ein Teil der Wissenschaft möchte gar „Willkür“ der Rechtsprechung erkennen.80 Die Grenzziehung zwischen Rechtsprechung und Wissenschaft verläuft somit nicht an der Grenze zwischen subjektiven und objektiven Abgrenzungskriterien. Sie betrifft vielmehr die Frage, ob eine streng dogmatische Abgrenzung notwendig oder eine flexible „wertende Betrachtung“ vorzugswürdig ist. Diese Standpunkte bildeten bereits den Kern des Streites zwischen subjektiver Theorie und Tatherrschaftslehre, weil geglaubt wurde mit der subjektiven Haltung sei eine „willkürliche“ Abgrenzung verbunden, während das Kriterium der Tatherrschaft höchstmögliche Rechtssicherheit verspreche. Diese Dichotomie hat sich als Fehlschluss erwiesen. Die Freiräume der Rechtsprechung bestehen trotz Einbeziehung des Tatherrschaftsgedankens in die Abgrenzung weiter. Der Begriff der Tatherrschaft wird sogar teilweise in einer flexiblen Handhabung genutzt um neue Freiräume zu schaffen.81 Einige Autoren haben im Gegenzug aufgezeigt, dass auch unter Einbeziehung subjektiver Kriterien eine streng dogmatische Abgrenzung möglich ist.82 Zu dieser Erkenntnis gelangt die Wissenschaft vor allem durch das umstrittene Urteil BGHSt 37, 289 im Jahr 199183, das als eine Art vorläufiger Höhepunkt der neuen Rechtsprechung einer „wertenden Betrachtung“ zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme angesehen werden muss. So deutlich wie nie zuvor spiegelt sich in diesem Urteil, dass der Begriff bzw. der flexible Bedeutungsgehalt der Tatherrschaft ebenso 77 78 79 80 81 82 83

C. III. 3. Vgl. C. III. 4. d) ee). Stratenwerth/Kuhlen, AT5, S. 266 f. Herzberg, JZ 1991, 856 (861); vgl. hierzu C. III. 5. C. III. 3. Vgl. Blei, AT18, S. 253; Cramer, FS-Bockelmann, S. 389 (403). C. III. 2. d).

II. Akademischer Rationalismus

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wie das subjektive Kriterium des Täterwillens geeignet ist, der Rechtsprechung Freiräume zu ermöglichen und sich von starrer Dogmatik zu lösen. Die Wissenschaft hat daher in Folge dieses Urteils weitestgehend die alten Argumentationsmuster der Gegenüberstellung von nachteiligen subjektiven Kriterien und vermeintlich heilsbringender Tatherrschaft verlassen. So merkt Erb etwa zu dem Urteil BGHSt 37, 289 kritisch an, dass die Rechtsprechung durch die „wertende Betrachtung“ einen neuen Garanten für Flexibilität geschaffen habe. Er spricht daher auch bereits von der „klassischen Tatherrschaftslehre“, die eine Zurechnung von Tatbeiträgen im Vorbereitungsstadium als täterschaftliche Beteiligung nicht zulasse.84 Herzberg kritisiert in seiner Anmerkung den „missbräuchlichen Gebrauch“ des Tatherrschaftsbegriffs und geht verstärkt auf die Beliebigkeit der Abgrenzungsmethode der Rechtsprechung ein.85 Wenn die Rechtsprechung im Wortlaut der Entscheidungen die „wertende Betrachtung“ aufnimmt und einen Beurteilungsspielraum für den Tatrichter postuliert, so entzieht sie ihre Lösung wissenschaftlicher Kritik und rationaler Kontrolle.86 Diese Gestaltungsfreiheiten dienen der Einzelfallgerechtigkeit, aber sind auch geprägt durch Vereinfachungstendenzen in der Rechtsprechung. Denn der gerade in schwierigen Fällen unter einer dogmatischen Orientierung fällige Begründungsaufwand lässt sich weitestgehend vermeiden.87 Der Kerngedanke des Streits zwischen objektiver und subjektiver Abgrenzung, scil. die Dichotomie von Rechtssicherheit versprechender Dogmatik und Einzelfallgerechtigkeit ermöglichender Flexibilität, wird auf diese Weise selbst zum zentralen Streitgegenstand der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme.

II. Akademischer Rationalismus Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Wissenschaft bis in die 90er Jahre zeigt deutlich, dass der Streit, ob die Abgrenzung anhand objektiver oder subjektiver Kriterien erfolgen soll, an Bedeutung verloren hat. Die Forderung nach einer streng dogmatischen Vorgehensweise und einer damit einhergehenden höchstmöglichen Rechtssicherheit kann nicht länger allein durch die Forderung nach dem Abgrenzungskriterium der Tatherrschaft untermauert werden, zumal die Rechtsprechung diesen Gedanken bereitwillig aufgenommen und in ihre Entscheidungsfindungen und -begründungen eingefügt hat. Die Wissenschaft reagierte auf diese Änderung der Rechtsprechung und passte sich der neuen Situation mit neuen Positionen und Kritiken an. Dies führte Ende der 80er Jahre zu einem neuen Streitstand, der bis 84

Erb, JuS 1992, 197 (199, Fn 12). Herzberg, JZ 1991, 856 (861). 86 Harenburg, Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis, S. 149; Roxin, FSBGH, S. 177 (195). 87 C. III. 3. 85

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E. Entwicklung in der Wissenschaft

heute andauert. Die Autoren betonen die Rechtssicherheit, die sie über eine betont streng dogmatische Methodik zu erreichen versuchen. Diese Ansätze basieren dementsprechend im Wesentlichen auf methodischer Kritik an der Rechtsprechung, aber auch an der Tatherrschaftslehre als bislang herrschender Meinung. Die Fragen nach der Anwendung einzelner subjektiver oder objektiver Kriterien und den Ergebnissen der Theorien im konkreten Fall bleiben hierbei sekundär. Die Forderungen nach einer Rückkehr zu strenger Dogmatik und methodischer Exaktheit statt extensiven Beurteilungsspielräumen und flexiblen Lösungen in der Täterlehre, werden – ähnlich der Entwicklung in der Rechtsprechung88 – getragen durch allgemeine Entwicklungstendenzen. Auffällig zahlreiche Autoren haben in den betreffenden Jahren der Allgemeinen Rechtslehre vielfältige Publikationen gewidmet.89 Die intensive Beschäftigung mit der Methodik der Rechtsgewinnung ist mithin als eine Erscheinung des Zeitgeistes zu werten. Bezeichnend erscheint insofern auch der Titel einer Juristentagung vom 27. bis 29. 10. 2000 in Hagen: „Vom Scheitern und der Wiederbelebung juristischer Methodik im rechtlichen Alltag“90. Diese Entwicklungstendenz zeigt sich auch am Beispiel der Monographie „Täterschaft und Tatherrschaft“ von Roxin. Erst in den 90er Jahren musste Roxin seine Auffassung gegen methodologische Kritik in der Neuauflage seines Werkes verteidigen.91 Zuvor wurde lediglich der vage Gehalt des Wortes Tatherrschaft, sowie die objektive Tendenz der Tatherrschaftslehre von anderen Autoren in Frage gestellt, nicht jedoch Roxins Vorgehensweise zur Systematisierung der Tatherrschaftslehre. Der Grund für diese Tendenz erschließt sich durch eine Analyse der Wissenschaft. Die Publikationen juristischer Autoren werden nicht mehr nur als ausschließlich an die Rechtsprechung adressierte Verbesserungsvorschläge wahrgenommen, sondern sind auch an die juristischen Fachkreise gerichtet. Es wird versucht, die neu gewonnene Mindermeinung nicht über Praktikabilität, sondern über Dogmatik zu institutionalisieren. Dies ermöglicht dem Autor der Mindermeinung, Akzeptanz in dem literarischen Sympathiesystem zu erlangen.92 Die Abweichung von der herrschenden Meinung bzw. der stetigen Rechtsprechung verleiht der neugewonnenen Mindermeinung das Prädikat des Innovativen im juristischen Diskurs.

88

Vgl. C. III. 3. Exemplarisch seien aufgezählt: Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens; Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung; Raisch, Juristische Methoden; Röhl, Allgemeine Rechtslehre; Rüthers, Rechtstheorie; Schapp, Methodenlehre des Zivilrechts; Vogel, Juristische Methodik; u.v.a. 90 Rechtstheorie 32 (2001), S. 135; vgl. hierzu auch Duttge, Recht und Ethik, Band 11, S. 103 ff. 91 Roxin, TuT7, S. 655 ff. 92 Drosdeck, S. 126. 89

II. Akademischer Rationalismus

163

1. Stein (1988) Der Paradigmenwechsel in der Teilnahmelehre, sich von dem Streit zwischen objektiv und subjektiv akzentuierten Abgrenzungstheorien abzuwenden und sich grundlegenden Methodikfragen zu stellen, wird bereits Ende der 80er Jahre in Steins strafrechtlicher Beteiligungsformenlehre erkennbar. Stein beschreibt 1988, dass der Dichotomie objektiver und subjektiver Maßstäbe keine spezifische Bedeutung für die Beteiligungsformendogmatik zukomme.93 Stattdessen soll ein besonderes Augenmerk auf die methodische Seite der Diskussion zur Teilnahmelehre gerichtet werden.94 Hierzu werden die Gegenpole eines axiomatischdeduktiven Systems und der systemfeindlichen Topik thematisiert.95 Stein möchte hierin auch die seiner Ansicht nach widerstreitenden Interessen der Rechtssicherheit und der Einzelfallgerechtigkeit erkennen. Die Lösung dieses Spannungsverhältnisses soll durch eine „praktische Konkordanz“ von System- und Einzelfallgerechtigkeit aufgelöst werden. Als Grundgedanke eines solchen Systems dient Stein der Zweckrationalismus.96 Er will hiermit zwar keine mathematisch exakte Deduktion verfolgen, aber ein System entwickeln, das durch weitgehend rationalisierte Erkenntnis der rechtlichen Verhaltensregeln die Rechtssicherheit fördert.97 Die Kritik Steins gilt diesbezüglich vor allem Roxins Tatherrschaftslehre und der Rechtsprechung. Die Tatherrschaftslehre ermögliche keine rational stringenten Ableitungen mangels fassbaren normativen Gehalts der Kriterien, sodass sie zu unsystematisch und vage erscheine.98 Die Rechtsprechung beschreibe die normativen Gesichtspunkte einer Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme ebenso nicht hinreichend genau.99 Stein vollzieht die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme anhand der „Dringlichkeit der Verhaltensnormen“.100 Die Verhaltensnormen der Täterschaft und Anstiftung seien von „normaler Dringlichkeit“, während der Gesetzgeber der Beihilfe eine „verringerte Dringlichkeit“ verliehen habe, was aus der obligatorischen Strafmilderung gemäß § 27 II, 49 I StGB abgeleitet werden könne. Grund hierfür ist laut Stein, dass die Gefährlichkeit nicht durch die Beihilfe, sondern erst durch künftiges pflichtwidriges Verhalten des unmittelbar Handelnden entstehe. Dessen rechtliche Verhaltenspflicht stelle einen „Schutzwall“ für das Rechtsgutsobjekt dar.101 Der Anstifter hingegen „durchlöchere“ den bestehenden Schutzwall in Form der Verhaltenspflicht des Täters durch sein Wirken und sei aus diesem Grund auch gleich dem 93

Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 68. Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 50. 95 Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 59. 96 Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 56. 97 Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 57. 98 Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 63 f. 99 Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 125. 100 Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 76. 101 Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 241. 94

164

E. Entwicklung in der Wissenschaft

Täter gemäß § 26 StGB zu bestrafen.102 Die Verhaltensweisen werden mithin nach der jeweiligen Intensität des Verbots differenziert. Der Fokus wird auf die individuelle Verhaltenspflicht gelegt, was Stein mit Verweis auf das individualistische Moment im Menschenbild der Verfassung begründet. Deliktisches Verhalten Dritter brauche daher grundsätzlich nicht berücksichtigt zu werden. Dieses Einzeltäter-Paradigma hat zur Folge, dass die Täterschaft auf den zeitlich und im Kausalverlauf zuletzt Handelnden fixiert wird. Methodisch möchte Stein durch eine Relativierung der Offenheit des Systems zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme das Ziel einer höchstmöglichen Rationalität erreichen.103

2. Renzikowski (1997) Der neue Streitstand entwickelt sich in den 90er Jahren weiter und führt zu einer verschärften Polarisierung zwischen flexiblen Systemen wie der normativen Kombinationstheorie und neuen Konzepten, die eine betont strenge Dogmatik bevorzugen. Die Wissenschaft setzt sich hierbei höchstmögliche Rationalität zum Ziel. Renzikowskis Ansicht basiert ebenso auf dem Ruf nach einer Rigidität des Teilnahmesystems, die durch dogmatische Schärfe, systematische Stringenz und deduktives Vorgehen erreicht werden soll. Anderen Ansätzen zur Abgrenzung der Täterschaft wird eine zu hohe Flexibilität, Unbestimmtheit und eine Beliebigkeit der Ergebnisse vorgehalten.104 Diese Kritik wird nicht nur der Rechtsprechung entgegengebracht, sondern wie bereits von Stein vorgezeichnet auch auf die Tatherrschaftslehre Roxins ausgeweitet. Diese sei methodisch unbefriedigend und lediglich auf Einzelfälle ausgerichtet; sie basiere auf der unsystematischen Topik als Rechtsfindungsmethode. Auf Grundlage dieser kritischen Bemerkungen gelangt Renzikowski zu dem Schluss, dass nur ein logisches rationelles System, das Ergebnisse deduktiv aus Oberbegriffen gewinnt, die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme erbringen kann. Dem Verzicht auf Systematisierung sei die Gefahr der Beliebigkeit immanent. Diese geforderte Systematisierung möchte Renzikowski durch das Autonomieprinzip auf Grundlage eines streng restriktiven Täterbegriffes und der personalen Rechtsgutslehre erreichen.105 Zur Annahme mittelbarer Täterschaft gelangt Renzikowski durch die Prüfung der Autonomie des Tatmittlers.106 Besteht keine Autonomie, so entfalle auch das Regressverbot gegenüber dem Hintermann. In den typischen Fallgruppen des irrenden, des unter Zwang stehenden und des unzurechnungsfähigen Tatmittlers entfällt die Autonomie, was zur Annahme mittelbarer Täterschaft führt. Hier unterscheidet sich Ren102

Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 243. Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 325; krit. Küper, ZStW 105 (1993), 443 (470, 482). 104 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 19 ff. 105 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 67 f., 72. 106 Ebenso Meyer, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen. 103

II. Akademischer Rationalismus

165

zikowskis Ansicht nicht von der Tatherrschaftslehre. Ein Unterschied wird jedoch in der Fallgruppe der mittelbaren Täterschaft durch Organisationsherrschaft sichtbar. Nach der Auffassung Renzikowskis handeln die Menschen in einem Unrechtssystem autonom, sodass ein Regressverbot besteht. Hitler und Stalin wären mithin nicht Täter der unter ihrer Herrschaft befohlenen Morde, sondern lediglich Anstifter zu fremdem Unrecht der Ausführenden. Die Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB wird von Renzikowski als Haftungsausdehnung und Durchbrechung des Regressverbots verstanden.107 Das Autonomieprinzip tritt hierbei in der Forderung nach einer Mitwirkung an der tatbestandsmäßigen Handlung hervor. Wer nur einen Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium leistet, überlasse die Tatbestandsverwirklichung der autonomen Entscheidung der anderen.108 Renzikowski räumt ein, dass seine Täterlehre nicht auf das neuartige Präventionsstrafrecht anwendbar ist.109 Dies ist vor allem auf das Autonomieprinzip zurückzuführen, durch das die Täterschaft auf den Letztverursacher ausgerichtet wird – ähnlich der Konzeption Steins. Das Präventionsstrafrecht ist hingegen darauf ausgerichtet, bestimmte Handlungsweisen, die nicht notwendig autonom erfolgen müssen, aus rein pragmatischen Gründen im Tatbestand zu erfassen und den Tatrichter so von der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zu entlasten.110 3. Köhler (1997) Den Ansatz des „Autonomieprinzips“ Renzikowskis vertritt auch Köhler. Er spricht hierbei den Vertretern der Tatherrschaftslehre ab, das konstitutive Zusammenwirken freier Subjekte zu begreifen. Als methodischen Mangel erkennt auch Köhler die Offenheit des Tatherrschaftsbegriffes und eine zu weite Auslegung der Täterschaft.111 Die subjektive Theorie sei zwar aufgrund der Ähnlichkeiten zum Handlungsbegriff der Hegelianer der Tatherrschaftslehre sogar überlegen, jedoch löse die Rechtsprechung bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe die begrifflichen Unterschiede zugunsten einer Beweiserleichterung auf.112 Diese praktische Flexibilität löse die gesetzliche Bestimmtheit auf und mache die Rechtsanwendung unsicher.113 Eine Dichotomie zwischen subjektiven und objektiven Abgrenzungsansätzen sieht Köhler daher als überholt an; nur die Vereinigung sowohl objektiver als auch

107 108 109 110 111 112 113

Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 100 ff. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 103. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 301. Vgl. D. II. 3. Köhler, AT, S. 497, 515. Köhler, AT, S. 496. Köhler, AT, S. 515.

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E. Entwicklung in der Wissenschaft

subjektiver Abgrenzungskriterien könne eine akzeptable Lösung darstellen.114 Einen extensiven Täterbegriff lehnt Köhler dagegen strikt ab, da dieser lediglich als Indiz eines krisenbedingten autoritären Staatsverständnisses sei, dem er nicht folgen möchte. Wie Renzikowski stellt er eine Verbindung zwischen restriktivem Täterbegriff und Autonomieprinzip her. Köhler fundiert seine Auffassung zudem durch philosophische Erkenntnisse. Aristoteles und Kant dienen ihm vorrangig bei der Begründung des Autonomieprinzips, welches seine Teilnahmelehre beherrscht.115 Aus diesen philosophischen Grundlagen ergibt sich für Köhler auch die Verpflichtung, „die Vernunftsprinzipien des Rechts in einem deduktiven Erschließen aufzusuchen“.116 Bei der Realisierung dieser Suche bevorzugt Köhler einen besonders engen Täterbegriff. Köhler deutet das Autonomieprinzip hierzu äußerst konsequent. Die mittelbare Täterschaft beschränke sich lediglich auf die Fallkonstellationen eines vorsatzlosen oder gerechtfertigten Tatmittlers.117 Der sich in einem – selbst unvermeidbaren – Verbotsirrtum befindliche Tatmittler sei autonom und willensfrei, da er sich noch besinnen könne, erklärt Köhler mit Verweis auf Aristoteles.118 Aufgrund dieser Autonomie könne der Hintermann lediglich Anstifter sein. Ebenso verfährt Köhler bei Tatmittlern, die sich aufgrund eines Zwangs in einem entschuldigenden Notstand gemäß § 35 StGB befinden. Auch unter Zwang sei eine Handlung selbstbestimmt, es bestehe lediglich eine „relative Autonomiedifferenz“, was Köhler durch die Zitierung von Aristoteles und Fichte belegt wissen will.119 Selbst unzurechnungsfähige Personen und Kinder sind nach Auffassung Köhlers grundsätzlich keine tauglichen Tatmittler, die zur Annahme von mittelbarer Täterschaft des Hintermanns führen könnten, zumal sie als „normreflektierende Subjekte“ ebenfalls autonom handeln würden. Auch in diesen Fallgruppen sei daher aufgrund des Autonomieprinzips lediglich eine Anstiftung durch den Hintermann denkbar.120 Erst recht schließt Köhler daher auch jegliche Form der Organisationsherrschaften aus dem Kreis der möglichen Konstellationen mittelbarer Täterschaft nach § 25 I 2 StGB aus. Die Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB beschreibe eine wechselseitige ZweckMittel-Gemeinschaft. Das Autonomieprinzip sei hier in Form eines Vernunftentschlusses, mit einer anderen Person zu handeln, erkennbar.121 Auch die Mittäterschaft deutet Köhler betont restriktiv aus. Tatvorbereitung, Nachtatverhalten und Tatinteresse könnten selbst kumulativ keine Annahme von Täterschaft rechtfertigen „wenn der Beteiligte bei der Tat nicht bestimmend mittut“.122 Dieses „bestimmende Mittun“, 114 115 116 117 118 119 120 121 122

Köhler, AT, S. 499. Köhler, AT, S. 9. Köhler, AT, S. 8. Köhler, AT, S. 509. Köhler, AT, S. 489, Fn 4. Köhler, AT, S. 506. Köhler, AT, S. 506. Köhler, AT, S. 490. Köhler, AT, S. 515.

II. Akademischer Rationalismus

167

das Köhler fordert, sei auch nicht in einem wesentlichen Tatbeitrag zu ersehen, entscheidend sei vielmehr, dass sich Beteiligte unter Voraussetzungen des individuellen oder gemeinsamen Tatzwecks „wechselseitig tatmächtig zum Mittel machen“.123 Köhler fasst den Autonomiebegriff noch enger als Renzikowski. Ähnlich der formal-objektiven Theorie wird hierdurch jedoch zugunsten der Rationalität der Teilnahmelehre die mittelbare Täterschaft weitestgehend aufgegeben.124 4. Freund (1998) Ein weiterer Schritt in der Entwicklung der Teilnahmelehre in der Wissenschaft ist die Wiederbelebung der formal-objektiven Theorie.125 Freund möchte hierdurch eine besonders intensive Gesetzesbindung gewährleisten, was das erklärte Ziel der gesamten Ausführungen Freunds zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches darstellt.126 Das Analogieverbot wird hierzu extensiv ausgelegt und gilt Freund als unantastbar. Die Abgrenzungslösung soll nahe am Wortlaut verlaufen und dadurch eine Rationalität versprechen, die bei der Tatherrschaftslehre vermisst wird. Der Begriff der Tatherrschaft sei ein Zauberhut aus dem jedes beliebige Ergebnis hervorgezaubert werden könne.127 Dem Wortlaut des § 25 StGB sei lediglich eine deklaratorische Bedeutung beizulegen. Die Lösung des Abgrenzungsproblems der Täterschaft müsse aus den Tatbeständen des Besonderen Teils entnommen werden.128 Nähere Ausführungen zu den Details dieser Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme unterbleiben jedoch bis auf weiteres.129 Die dargestellten Beispiele erweisen sich als wenig aufschlussreich für die Erschließung der Gesamtkonzeption Freunds.130 5. Anmerkungen Ziel und Zweck der Theorien ist, die Rechtsprechung in feste dogmatische Ketten zu legen und so eine in der Wissenschaft allseits kritisierte Beliebigkeit der Ergebnisse bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der Rechtsprechung auszuschließen. An deren Stelle soll eine vollständige Transparenz und Vorhersehbarkeit der Rechtsergebnisse treten. Dem „beweglichen System“ der Rechtsprechung wird hierzu eine idealistische Dogmatik entgegengestellt, die verspricht, jeden Fall korrekt 123 124 125 126 127 128 129 130

Köhler, AT, S. 516. Krit. hierzu Roxin, TuT7, S. 651. Freund, AT, § 10 Rn 35 (S. 330). Freund, AT, § 1 Rn 28 (S. 13). Freund, AT, § 10 Rn 47 (S. 333). Freund, AT, § 10 Rn 51 (S. 334); § 10 Rn 164 (S. 377). Freund, AT, § 10 Rn 164 (S. 377). So auch die Einschätzung Roxins, TuT7, S. 653.

168

E. Entwicklung in der Wissenschaft

und gleichartig mittels Vorgehensmuster lösen zu können. Esser sieht in dieser Tendenz die moderne Version der Kodifikationsutopie.131 Die Mittel zur Erreichung dieser Ziele bleiben in den verschiedenen Varianten der akademischen Ansichten zumeist gleich; es soll durch das Autonomieprinzip erreicht werden. Zudem bekennen sich die Autoren mit zunehmender Intensität zum Deduktivismus. Bereits Stein relativiert die Offenheit des Systems um rational stringente Ableitungen zu fördern und stellt sich so gegen die seiner Auffassung nach unsystematischen Ansätze Roxins und der Rechtsprechung. Während Stein noch eine praktische Konkordanz zwischen dogmatischer deduktiver Ableitung und Einzelfallgerechtigkeit erreichen wollte, sehen die Autoren eine methodisch schulmäßige Deduktion als zentrales Anliegen ihrer Theorien. Renzikowski fordert im Anschluss an die Gedanken Steins eine streng systematische Abgrenzungslösung auf Grundlage des axiomatisch-deduktiven Ideals. Diese soll die Vorhersehbarkeit der Abgrenzungsergebnisse gewährleisten und einer Beliebigkeit der Abgrenzungsergebnisse vorbeugen. Auch Köhler kritisiert ebenso wie Renzikowski methodische Mängel, die ihn dazu bewegen, ein offenes System als gangbaren Weg zu verwerfen. Freund glaubt aus den Strafrechtsnormen des Besonderen Teils die Lösung jeglicher Abgrenzungsfragen deduzieren zu können. Abstrakte Leitprinzipien wie die Tatherrschaft, die dem Gesetzeswortlaut nicht unmittelbar entnommen werden können, seien ein Zauberhut, aus dem beliebige Ergebnisse gewonnen werden könnten. Stein, Renzikowski und Freund orientieren sich zudem übereinstimmend an der Normentheorie132 zur Gewinnung ihrer Strafrechtslehre.133 Es ist ein nicht zu unterschätzender Verdienst der Autoren dieser Strömung, den wissenschaftlichen Fokus wieder betont auf die Findung eines abstrakten allgemeinen Oberbegriffes zur Definierung der Täterschaft und auf eine methodische Exaktheit im wissenschaftlichen Diskurs zu legen. Hiermit wird ein erheblicher Schwachpunkt in der durch Roxin verfolgten Tatherrschaftslehre aufgezeigt. Wenn Roxin im Hinblick auf seine Methode auf die Gewinnung konkret-allgemeiner Begriffe nach Hegel verweist134, kann dies unter methodischen Gesichtspunkten nicht befriedigen. Bereits Larenz, den Roxin zu den Vorarbeitern seiner Strafrechtslehre zählt135, weist darauf hin. Er gab 1960 zu bedenken: „Wer sich auf den konkreten Begriff einlässt, verlässt den Boden einigermaßen als gesichert geltender Denkmethoden, er setzt sich damit nicht geringen Gefahren aus.“136 Dementsprechend besteht eine zunehmende

131

Esser, AcP 72 (1972), 97 (114). Vgl. Binding, Normen I, S. 38 ff. 133 Freund, Unterlassen, S. 51; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 54 ff.; Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, S. 76. 134 Roxin, TuT7, S. 656. 135 Roxin, AT I, § 7 Rn 27 f. (Fn 46). 136 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1. Auflage, S. 355; in späteren Auflagen gestrichen. 132

II. Akademischer Rationalismus

169

allgemeine historische Distanz gegenüber der Nutzung dieses Denkmodells in der Wissenschaft.137 Jedoch macht Roxin zutreffend auf eine erhebliche Schwäche der Fokussierung der Täterschaft auf den Letzthandelnden durch eine konsequente Anwendung des Autonomieprinzips aufmerksam.138 Die Autoren müssen die Figur des „Täters hinter dem Täter“ folgerichtig ablehnen. Hierbei handelt es sich jedoch um eine sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Wissenschaft – zumindest im Hinblick auf Straftaten in Unrechtssystemen – anerkanntes und bewährtes Beteiligungsmodell. Zumal die Rechtsprechung die Vorstellung eines „Täters hinter dem Täter“ ausgiebig nutzt und sogar gegenüber den Auffassungen in der Literatur erheblich erweitert hat, kann davon ausgegangen werden, dass die Ansichten des akademischen Rationalismus in absehbarer Zeit in der Rechtsprechung nicht rezipiert werden. Daher kann auch keine Annäherungstendenz zwischen aktuellen Tendenzen in der Wissenschaft und der Rechtsprechung erwartet werden. Dies dokumentiert auch Puppe in ihrem aktuellen Lehrbuch aus dem Jahr 2005. Sie stellt fest, dass in der Literatur die Tendenz sichtbar wird, zu formaleren Kriterien zurückzufinden und somit gegen die gegenwärtige vage Abgrenzungslösung der Rechtsprechung und eine „allzu weiche Tatherrschaftslehre“ Stellung zu beziehen.139

137 Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn 567; ders., Die unbegrenzte Auslegung, S. 304 ff.; Walkenhaus, Konservatives Staatsdenken, S. 301 ff.; hierzu Schild, ARSP Beiheft Nr. 44 (1991), S. 328. 138 Roxin, TuT7, S. 665 ff., 680 ff. 139 Puppe, AT II, S. 104.

F. Ergebnisse und Lösungsansätze Entsprechend der Prämisse der vorliegenden Arbeit sollen die Lösungen der aufgezeigten Probleme in der Rechtsprechung nicht durch eine eigene Theorie zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gesucht werden. Vielmehr soll weiterhin die Arbeitsweise der Richter im Zentrum der Untersuchungen stehen. Dementsprechend ist die Antwort auf die Frage zu suchen, wie die Rechtsprechung entscheiden muss, um zur Erkenntnis zu gelangen, was Täterschaft ist und nicht auf die Frage „Was ist Täterschaft?“. Es bietet sich daher an, die Rechtsprechung als Erkenntnisprozess anzusehen.

I. Das Rechtserkenntnisverfahren zur Gewinnung einer abstrakt-allgemeinen Rechtsregel Das experimentierende Denken gilt als erfolgreichste Erkenntnismethode.1 Dieser sukzessive Erkenntnisprozess in der Form von „trial and error“ erfolgt in drei Stufen. Ein Problem erfordert eine Lösung. Eine allgemeine und abstrakte Lösung wird entworfen und auf das konkrete Problem angewandt. Die abstrakte Problemlösung muss hierbei sachlicher Kritik zugänglich sein. Sie wird bei mangelnder Konsistenz oder Bewährung verworfen. Es handelt sich um die Stufe der Fehlerbeseitigung. Bei Bewährung wird sie hingegen aufrechterhalten und tradiert.2 Diese Methode, die zunächst für die Bereiche der Naturwissenschaft und der Sozialwissenschaft entwickelt wurde3, ist auch auf das Recht anwendbar. Das Recht ist ein Ergebnis der Erfahrung, das sich an einer Vielzahl von Konflikten im Zusammenleben der Menschen herausgebildet hat. Da die Rechtsordnung insoweit auf der Kenntnis von Wirkungszusammenhängen beruht, ist sie der experimentierenden Methode zugänglich.4 Wenn dem Richter die Aufgabe obliegt, das Recht in dem Rahmen eines Gesetzeswortlauts zu finden, so bedient auch er sich dieser Methode anhand verschiedener Lösungsmodelle in Form von Gesetzesauslegungsalternativen, Gesetzes-

1

Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, S. 21 m. w. Nachw. Popper, Objektive Erkenntnis, S. 274; ders., in: Popper, Alles Leben ist Problem lösen, S. 15 (18 ff.). 3 Popper, Logik der Forschung; Durkheim, Die Regeln der soziologischen Methode, S. 205 ff. 4 Hierzu ausführlich Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, S. 23 ff.; siehe auch Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 398 ff. 2

I. Rechtserkenntnisverfahren zur Gewinnung einer abstrakt-allgemeinen Rechtsregel 171

interpretationsalternativen und Rechtsgrundsätzen.5 Das Grundgesetz stützt diese Vorstellung. Es belässt hierzu ausdrücklich Vertrauen beim Richter (Art. 92 GG) und beschränkt ihn somit nicht auf einen bloßen „Subsumtionsautomaten“ nach dem Ideal der Aufklärung. Er soll nur dem Gesetz unterworfen sein (Art. 97 GG). Das Gesetz setzt mit seinem Wortlaut im Strafrecht einen Rahmen für die Rechtsprechung (Art. 103 II GG, § 1 StGB). Es ist jedoch zugleich auch ein Auftrag an den Richter, diesen Rahmen auszufüllen. Zumal die Verfassung in Art. 95 I GG die fünf obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Rechtsfortbildung etabliert hat, kommt dieser richterlichen Aufgabe auch verfassungsrechtlicher Rang zu. Dieses richterliche Erkenntnisverfahren kann aber nicht mit der Nutzung freier und beliebiger Lösungseinfalle gleichgesetzt werden. Der Erkenntnisprozess setzt stets eine intensive Beschäftigung mit bereits bewährten Lösungsmustern voraus.6 Diese müssen stets Ausgangspunkt der Überlegungen für eine Lösung des konkreten Einzelfalls sein, da es sich um bereits bewährte Muster handelt. Soweit von diesen abgewichen werden soll, muss eine Falsifizierung erfolgen. Die Vorzüge der Einführung einer neuen abstrakten-allgemeinen Regel sind stets mit der Kontinuität, Stabilität und Verlässlichkeit der bewährten Regel abzuwägen. Hierbei ist die Kontinuität der Rechtsprechung als Kern ein eigener Wert. Rechtsunterworfene und Rechtsanwender haben ein Vertrauen darauf, dass Rechtssachen nach denselben Maßstäben entschieden werden, wie in vorherigen Fällen. Die bewährte Regel ist demnach vor einer abweichenden Rechtsfortbildung mit schwer wiegenden Gründen zu falsifizieren.7 Zur Falsifizierung von Rechtsregeln haben sich bestimmte Argumente herausgebildet, die auch in der Rechtsprechung zur Teilnahmelehre sichtbar werden. So kann auf den Rahmen des Gesetzeswortlauts verwiesen werden. Diesem Argument kommt im Strafrecht durch Art. 103 II GG und § 1 StGB besondere Bedeutung zu. Es bietet sich insbesondere infolge einer Gesetzesänderung an.8 Ein weiteres Argument stellt eine verfassungskonforme Auslegung dar.9 Der BGH führt auch ausdrücklich das „Gerechtigkeitsempfinden“10 als schwer wiegenden Grund an. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass er einem „sich entwickelnden Geist der Norm folgt, der mit den tatsächlichen Lebensverhältnissen fortschreitet“.11 Ein Kernargument stellt die

5 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 331 ff.; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 227 ff.; Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, S. 25. 6 Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 402; Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, S. 25 ff. 7 BGHSt 40, 138 (145 ff.). 8 Vgl. OLG Stuttgart, NJW 1987, 715; siehe hierzu C. I. 9 Vgl. Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, S. 27. 10 BGHSt 40, 138 (145 ff.). 11 BGHSt 10, 159.

172

F. Ergebnisse und Lösungsansätze

Systematik dar. Die richterliche Lösung muss sich in den rechtlichen Kontext einfügen.12 Denn das Recht soll ein in sich stimmiges Gefüge der Normen darstellen.13 Ein solches Erkenntnisverfahren wird in der Rechtsprechung durch die präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien gewährleistet.14 Das präsumtiv verbindliche Präjudiz ist die bislang bewährte Lösung, mit der sich der Richter bei der konkreten Entscheidung des ihm vorliegenden Falls zwingend beschäftigen muss. Entweder er übernimmt die in der früheren Entscheidung gefundene allgemein-abstrakte Rechtsregeln oder verwirft sie und setzt an ihre Stelle eine neue abstrakt-allgemeine Regel als Gesetzesinterpretationsversuch. Im letzteren Fall hat jedoch eine Falsifizierung zu erfolgen. Die Gründe für die Verfolgung einer abweichenden abstrakt-allgemeinen Rechtsregel sind im Urteil umfassend aufzuzeigen. Eine Kontrolle der Falsifizierung eines Tatrichters ist institutionell durch die Rechtsmittelinstanz gesichert. Soweit ein BGH-Senat von einem Präjudiz abweichen möchte, ist er grundsätzlich dazu gehalten den Großen Strafsenat anzurufen (§ 132 II GVG). Ferner wird die präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien auch institutionell durch die Rechtsprechung zur Amtspflichtverletzung sichergestellt.15 Das Modell der präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien wird zur Zeit auch durch den technischen Fortschritt beflügelt.16 Durch gezielt nach Präjudizien abfragbare Datenbanken wie „juris“ ist dem Richter die Kenntnis eines einschlägigen Präjudizes und die Beschäftigung mit dem Präjudiz wesentlich erleichtert.

II. Das Erkenntnisverfahren in der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Teilnahmelehre Der Gesetzgeber hat der Rechtsprechung das Erkenntnisverfahren zum Täterbegriff weitgehend auferlegt.17 Es ist demzufolge zu untersuchen, ob die Rechtsprechung dem aufgezeigten idealen Erkenntnisverfahren folgt oder die nicht überzeugende uneinheitliche und daher in der Literatur massiv kritisierte Rechtsprechung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auf einem mangelhaften Erkenntnisverfahren beruht.

12

Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, S. 35 f. Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung; Eckardt, Technischer Wandel und Rechtsevolution, S. 187; vgl. auch D. II. 3. 14 Vgl. hierzu A. III. c) aa). 15 BGH MDR 1958, 496; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 249; Lilie, Obiter dictum, S. 234. 16 Siehe hierzu Effer-Uhe, Bindungswirkung von Präjudizien, S. 87, Fn 193. 17 BT-Drucks. IV/650, S. 147 f.; vgl. Kirchhof, Richterliche Rechtsfortbildung, S. 11 (15); Otto, AT7, S. 289; siehe auch B. 13

II. Erkenntnisverfahren in der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Teilnahmelehre 173

1. Distinguishing Das „Distinguishing“ ist nach gegenwärtigem Verständnis ein Teil der Vorstellung der präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien. Die durch ein Gericht formulierte Rechtsregel ist nur insoweit verbindlich, als kein rechtserheblicher Unterschied im tatsächlichen Bereich vorliegt.18 Diese begrenzte Verbindlichkeit des Präjudizes ermöglicht dem Richter eine neue allgemeine Rechtsregel für die konkrete Lösung des ihm vorliegenden Sachverhalts zu formulieren. Nach der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Divergenzanrufung der Senate des BGH gemäß § 132 II GVG entfällt die Pflicht zur Vorlage bei unterschiedlichen Sachverhalten.19 Die Technik, durch das „distinguishing“ auch die Anwendung einer allgemeinen Rechtsregel eines an sich einschlägigen Präjudizes nach der Formel „non est similie“ auszuschließen, ist allerdings altbekannt.20 Das „distinguishing“ wird in diesem Fall genutzt, um eine alte Rechtsregel formal aufrecht zu erhalten und mithin nicht falsifizieren („overruling“) zu müssen, in Wahrheit aber, eine neue abstrakte Rechtsregel für die Lösung des konkreten Falls einzuführen. Das „distinguishing“ wird von der Rechtswissenschaft daher auch als „pious fraud of fiction“ bezeichnet.21 Diese Abweichung von dem Ideal der Verbindlichkeit eines Präjudizes ist gleichsam als erheblicher Fehler im richterlichen Rechtserkenntnisverfahren zu werten. In der deutschen Gerichtspraxis wird von der Technik des „distinguishing“ häufig Gebrauch gemacht, um Festlegungen zu vermeiden.22 Etwa 90 % aller Präjudizien werden lediglich zu einem „distinguishing“ herangezogen und mithin als Rechtsquelle abgelehnt.23 Dieses Wissen ist nun auf die Praxis der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zu übertragen. Hier wird diese Umgehung der präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien insbesondere in der „Mauerschützen“-Entscheidung deutlich.24 Der Sachverhalt der Schüsse an der ehemaligen deutsch-deutschen Grenze unterscheidet sich laut Bundesgerichtshof rechtserheblich von dem des Auftragsmordes eines KGB-Agenten25 durch einen „Handlungsspielraum“ der Befehlsinhaber des Unrechtssystems. Doch weshalb ein Soldat innerhalb seines militärischen Umfelds einen größeren Handlungsspielraum haben soll, als ein sowjetischer Agent, der außerhalb seines Landes und somit außerhalb des unmittelbaren Einflussbereiches des kollektivistischen Systems handelt, bleibt unklar. Dass der KGB-Agent eine mögliche Beobachtung fürchtete, erscheint nicht als wesentlicher Unterschied zu dem 18

Fikentscher, Methoden des Rechts, Band II, S. 95. BGHSt 34, 71 (76); Löwe/Rosenberg-Franke, GVG, § 132 Rn 7. 20 Fikentscher, Methoden des Rechts, Band II, S. 96. 21 Cardozo, The Nature of the Judicial Process, S. 116; Fikentscher, Methoden des Rechts, Band II, S. 97. 22 Lilie, Obiter dictum, S. 54, 237. 23 Wagner-Döbler/Philipps, Rechtstheorie 23 (1992), 228 (238 f., Abb. 6a). 24 C. I. 3. 25 BGH, Urt. v. 19.10.1962 – 3 StE 4/62, BGHSt 18, 87 („Staschynskij“); siehe hierzu A. III. c) aa). 19

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F. Ergebnisse und Lösungsansätze

Druck und den möglichen Konsequenzen in dem Militärumfeld der Mauerschützen. Der BGH hatte in einer Entscheidung aus dem Jahr 1974 einen Jugendlichen, der eine Tötungshandlung unter Gruppenzwang ausführte, als Gehilfen ohne Täterwillen angesehen.26 Inwieweit auch dieser Jugendliche einen geringeren Handlungsspielraum gehabt haben soll als die Mauerschützen in ihrem Militärumfeld, wird erst gar nicht erörtert. Der 5. Strafsenat umgeht mithin die Falsifizierung der abstrakten Rechtsregel der extrem-subjektiven Theorie des „Staschynskij“-Falls durch ein „distinguishing“ und führt stattdessen für einen an sich vergleichbaren Fall die juristische Figur des „Täters hinter dem Täter“ und die Organisationsherrschaft als neue Rechtsregel ein. Die Verwendung des „distinguishing“ statt eines „overruling“ erscheint in diesem Fall besonders bemerkenswert, zumal eine Falsifizierung der extrem-subjektiven Theorie durch die neue Formulierung des § 25 I 1 StGB nur wenig Argumentationsaufwand bedurft hätte. Diese Technik lässt sich auch an weiteren Entscheidungen zur Teilnahmelehre offenlegen. Das Urteil im „Katzenkönig“-Fall27 zeichnet sich durch eine besonders detaillierte Schilderung des Sachverhalts aus. Es werden Einzelheiten in der Entscheidung aufgezeigt. Dementsprechend wird ausdrücklich betont, dass die Tatherrschaft nicht anhand „starrer Regeln“ erfolgen könne, sondern „nach der konkreten Gestaltung des Einzelfalls wertend ermittelt“ werden müsse. Hierin wird auch das Argument „non est similie“ erkennbar. Die Betonung der konkreten Gestaltung des Einzelfalls hätte die Umgehung der „ratio decidendi“ im Katzenkönigfall ohne größeren Argumentationsaufwand ermöglicht. Diese Technik führt im Ergebnis überwiegend zu einem zunehmend konkreter werdenden Fallrecht, das sich der Herausbildung einer abstrakt-allgemeinen Rechtsregel verschließt. Diese Beobachtung lässt sich insbesondere im Betäubungsmittelrecht machen. In diesem Teilbereich werden Entwicklungen schneller und transparenter sichtbar, zumal hier bereits durch die begrenzte Rechtsmaterie typische soziale Muster erkennbar werden.28 Auch hier werden Sachverhaltsdetails zur Herausbildung eines immer konkreter werdenden Fallrechts mittels der Technik des „distinguishing“ herangezogen.29 Bereits der Umstand der Arbeitslosigkeit zur Tatzeit wird zur Differenzierung von Sachverhalten für das Tatinteresse eines Drogenkuriers als relevant angesehen. Es wird in der Rechtswissenschaft teilweise anhand Betrachtungen des römischen Rechts angeführt, dass eine richterrechtliche Rechtsfindung als kasuistische Denkweise einer generalisierenden Betrachtung fern stehe und sich einer allge-

26

BGH, Urt. v. 12.3.1974 – 1 StR 569/73, BGH GA 1974, 370; siehe hierzu ausführlich A. III. 3 c) aa). 27 Vgl. hierzu C. II. 3. 28 Kap. D. I. 29 Vgl. hierzu ausführlich Kap. D. I.

II. Erkenntnisverfahren in der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Teilnahmelehre 175

meinen Theorie verschließe.30 Diese Aussage überzeugt jedoch insoweit nicht, als der Eindruck erweckt wird, dass ein richterliches Erkenntnisverfahren sich typischerweise der Ausbildung einer allgemeinen Theorie verschließe. Dieser Auffassung muss widersprochen werden. Der britische Richter Lord Mansfield klärte auf, dass Richterrecht nicht aus konkreten Einzelfällen bestehe, sondern aus allgemeinen Grundsätzen, die durch jene Fälle veranschaulicht und erklärt werden.31 Das Recht, das im Zuge der Rechtsprechung entsteht – im kontinentaleuropäischen Rechtsbereich weil der Gesetzgeber durch eine weite Fassung des Gesetzeswortlauts einen erheblichen Auslegungs- und Interpretationsspielraum bietet –, ist somit notwendigerweise abstrakt. Das hohe Abstraktionsniveau wird dadurch erreicht, dass eine so gewonnene Rechtsregel sich nur auf eine begrenzte Anzahl relevanter Umstände bezieht und unabhängig davon abwendbar ist, welche Folgen sich hieraus im konkreten Einzelfall ergeben.32 Diese Art der Rechtsfindung verschließt sich bei zutreffender Durchführung daher einer auf einen konkreten Fall zugeschnittenen Lösung. Die äußerst konkrete Ausgestaltung des Rechts durch das „distinguishing“ lässt sich also nicht bereits damit rechtfertigen, dass der Gesetzgeber der Rechtsprechung die Ausgestaltung des Täterbegriffes überlassen hat. Vielmehr muss die deutsche Rechtsprechung für ihre Vorgehensweise bei der Anwendung dieser Technik kritisiert werden. Das „distinguishing“ ist im anglo-amerikanischen Rechtskreis notwendig, um eine abstrakt-allgemeine Rechtsregel in einer früheren Entscheidung zu finden. Erst in einem zweiten Schritt wird diese allgemeine Rechtsregel dann auf den konkreten Fall angewendet. Die deutsche Rechtsprechung nutzt das „distinguishing“ jedoch gerade mit der entgegengesetzten Zielrichtung, sich einen rechtsfreien Raum für eine auf den konkreten Fall zugeschnittene Lösung zu eröffnen.33 Diese konkrete Denkweise widerspricht den Voraussetzungen eines fruchtbringenden Erkenntnisprozesses zur Erlangung einer abstrakt-allgemeinen Rechtsregel.34 Die Falsifizierung der alten Rechtsregel wird unterlassen und daher keine transparente, weiterer Kritik und Falsifizierung zugängliche Rechtsentwicklung vollzogen. Die alte Rechtsregel bleibt zum Schein aufrecht erhalten – wie z. B. die extrem-subjektive Position der Rechtsprechung im „Staschynskij“-Fall. Hierdurch besteht jedoch erhebliche Unsicherheit bei Rechtsunterworfenen und Rechtsanwendern. Denn es wird unklar, welche Regel aktuell verfolgt wird. Ein Urteil des Landgerichts Gera wirft die Frage der Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung in der schulmäßigen Form eines Meinungsstreits zwischen der „Staschynskij“-Rechtsprechung und der „Mauerschützen“30 Bock, ZIS 2006, 7 (9); mit Verweis auf Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstyp im Strafrecht. S. 47. 31 Zitiert bei Hayek, Gesammelte Schriften, B 4: Recht, Gesetz und Freiheit, S. 89; vgl. hierzu ebenso Lilie, Obiter dictum, S. 230. 32 Hayek, Gesammelte Schriften, B 4: Recht, Gesetz und Freiheit, S. 89; vgl. hierzu auch Lilie, Obiter dictum, S. 234. 33 Vgl. hierzu bereits Lilie, Obiter dictum, S. 230. 34 Vgl. hierzu Hayek, Gesammelte Schriften, A 1: Wirtschaftstheorie und Wissen, S. 27 ff.

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F. Ergebnisse und Lösungsansätze

Rechtsprechung auf.35 Dies führt zu der nächsten Überlegung, dass durch diese Vorgehensweise die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechung besteht. An sich vergleichbare Sachverhalte können durch eine zunehmende Konkretisierung unterschiedlich abgeurteilt werden. Soweit ein Senat des BGH ein solches „distinguishing“ durchführt, um ein verbindliches Präjudiz eines anderen Senats zu umgehen, wird zudem die Anrufung des Großen Strafsenats vermieden. Der Große Strafsenat soll jedoch gerade die Rechtseinheit gewährleisten und das Recht fortbilden (vgl. insbesondere § 132 IV GVG36). Das „distinguishing“ überzeugt demnach nicht. Es handelt sich um eine dem deutschen Rechtsbereich fremde Vorgehensweise.37 Dementsprechend besteht auch keine Erfahrung mit der Anwendung dieser Methode38, was zu erheblichen Unsicherheiten und den aufgezeigten negativen Aspekten führt. Es beeinträchtigt die Rechtserkenntnis in der Teilnahmelehre signifikant. 2. Obiter dictum Des Weiteren ist neben dem übermäßigen Gebrauch des „distinguishing“ die Technik zu beobachten, Rechtsregeln, denen keine Verbindlichkeit eingeräumt werden soll, in „obita dicta“ zu verschieben. Da nur tragende Urteilsgründe zur verbindlichen Rechtsregel werden, nicht aber das „obiter dictum“, kann eine bindende Tradierung der Rechtsregel und damit einhergehend auch eine ansonsten notwendige Anrufung des Großen Senats verhindert werden, indem Rechtsregeln als „obiter dictum“ ausgewiesen werden.39 Im Bereich der Teilnahmelehre wurde diese Technik unter anderem bei der Rechtsregel, die Figur des „Täters hinter dem Täter“ auch auf Wirtschaftsunternehmen auszuweiten, angewandt.40 Sie tritt deutlich in der Rechtsprechung zur Frage der Möglichkeit einer Beihilfe trotz eigenhändiger Tatausführung hervor.41 Auch in der jüngsten Rechtsprechung wird diese Vorgehensweise fruchtbar gemacht. So distanziert sich der 5. Strafsenat in einem Urteil aus dem Jahr 2006 von der ständigen Rechtsprechung zum Verhältnis von § 211 StGB zu § 212 StGB, der über § 28 StGB auch Relevanz für die Teilnahmelehre zukommt.42

35 LG Gera, 1. StK, Beschl. v. 9.2.2005 – 401 Js 15947/00 1 Ks (l)/2, OLG-NL 2005, 93; hierzu ausführlich B. I. 1. 36 Die Divergenzvorlage ist lediglich ein Spezialfall einer Rechtsfortbildungsvorlage; siehe hierzu ausführlich: Hergenröder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 101. 37 Lilie, Obiter dictum, S. 248. 38 Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, S. 158. 39 Lilie, Obiter dictum, S. 14. 40 C. II. 5.; D. II. 41 C. I. 1. 42 BGH, Urt. v. 10.01.2006 – 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008 (1012); siehe hierzu C. II. 6.

II. Erkenntnisverfahren in der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Teilnahmelehre 177

Die Unterscheidung von „obiter dictum“ und tragenden Urteilsgründen („ratio decidendi“) wird zutreffend als „logische Kehrseite“ des „distinguishing“ gekennzeichnet.43 Das „distinguishing“ betrifft die Frage, ob eine „ratio decidendi“ aufgrund vergleichbarer Sachverhalte anwendbar sein soll. Dementsprechend stellt das „distinguishing“ zugleich eine Fixierung der „ratio decidendi“ dar. Diese Technik wird in der deutschen Revisionspraxis jedoch vor allem dazu genutzt, den Senaten die Möglichkeit zu eröffnen, unterschiedliche Rechtspositionen zu vertreten, ohne den Großen Strafsenat anrufen zu müssen. Auch diese Methode erscheint nach der Prämisse eines geregelten Rechtserkenntnisverfahrens problematisch. Zwar wird das Problem aufgeworfen, vereinzelt erfolgt auch eine kritische Auseinandersetzung mit der bislang bewährten Regel und die Formulierung einer neuen Lösung. Jedoch findet die Falsifizierung effektiv nicht statt, da die alte Rechtsregel weiterhin Gültigkeit beansprucht. Daraus folgt die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechung und einer hieraus erwachsenden Unsicherheit über den status quo des Erkenntnisverfahrens. Eine Unterscheidung von tragenden und nicht tragenden Entscheidungsgründen erfolgt in der Tatsacheninstanz bei der Beschäftigung mit höchstrichterlicher Rechtsprechung kaum. Vielmehr werden diese Rechtsauffassungen aufgrund ihrer Autorität ohne weitere Reflexion von den Tatrichtern übernommen.44 Zudem wird die gesetzlich vorgesehene Entscheidung des Großen Strafsenats bei Divergenzen umgangen. Prima facie könnte angeführt werden, dass bei der Betrachtung der Rechtsprechung als Erkenntnisverfahren „obita dicta“ ein wirksames Instrument darstellen können, den Fachkreisen eine abstrakte Rechtsregel vorzustellen und einer Falsifizierung zugänglich zu machen. Doch hiergegen sprechen zwei Gründe. Das Erkenntniskonzept von „trial and error“ sieht gerade eine Anwendung der Regel und eine Bewährung in der Zukunft vor und keinen von der praktischen Bewährung völlig losgelösten Diskurs. Zudem sind die Nachteile aus der Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung und der daraus folgenden Rechtsunsicherheit der Rechtsanwender und der Rechtsunterworfenen im Hinblick auf die Transparenz des Erkenntnisprozesses zu gewichtig.45 Vermeintliche Vorteile eines Diskurses zwischen den Senaten über „obita dicta“ müssen auch in Zweifel gezogen werden. Jedenfalls war dieses „Diskursmodell“ nicht dazu geeignet, die erheblichen Divergenzen bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zu verhindern. Dieser Streit wird vielmehr zwischen den Bundesrichtern in wissenschaftlichen Publikationen offen ausgetragen, ohne bislang zu einem einheitlichen Ergebnis zu gelangen.46

43 44 45 46

Fikentscher, Methoden des Rechts, Band II, S. 95. Hierzu Nack, GA 2006, 342 (344). Vgl. auch Löwe/Rosenberg-Franke, GVG, § 132 Rn 9. Vgl. C. III. 4. c) ff) und d) ee).

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F. Ergebnisse und Lösungsansätze

3. Die Verwendung von Trivialbegriffen Auch der Gebrauch von Begriffen, die keine dogmatische Ausfüllung erfahren, muss zu den Techniken des Bundesgerichtshofs gezählt werden, mehr Flexibilität zu erreichen. Der Begriff der „Rollenverteilung“ der Tatbeteiligten oder auch die Tatherrschaft werden flexibel und teilweise widersprüchlich von den Senaten eingesetzt.47 4. Die „wertende Betrachtung“ und der „Beurteilungsspielraum“ Im Anschluss an Tolksdorf48 ist auch die Vorstellung eines „Beurteilungsspielraums“ bei der „wertenden Betrachtung“ zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme zu kritisieren.49 Bereits die Heranziehung der Vorstellung eines Beurteilungsspielraums zur Begründung einer eingeschränkten Rechtskontrolle kann dogmatisch nicht überzeugen. Der Beurteilungsspielraum im Verwaltungsrecht rechtfertigt sich durch den Gedanken der Gewaltenteilung. Das Judikative soll eigene Wertungen nicht an die Stelle der Wertungen der Exekutive setzen.50 Der Beurteilungsspielraum lässt sich somit nicht auf die Revision übertragen, zumal hier keine Kontrolle einer anderen Staatsgewalt vorliegt, die den Gewaltenteilungsgedanken relevant werden lässt. Zudem verbleibt auch im Verwaltungsrecht den Gerichten eine umfassende Kontrolle der Einhaltung von Rechtsgrenzen.51 Nur komplexe Sachfragen unterliegen einer richterlichen Willkürkontrolle. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist jedoch eine Rechtsfrage. Die Revisionspraxis schränkt über die „wertende Betrachtung“ aber die Rechtskontrolle durch eine Art „fuzzy logic“ ein. Dieser Standpunkt lässt sich nicht mit § 337 II StPO vereinbaren. Die aufgezeigte Revisionspraxis hat auch negative Auswirkungen auf das Rechtserkenntnisverfahren. Die Unterscheidung von Mittäterschaft und Beihilfe erfolgt in der Tatsacheninstanz auf Grundlage der „normativen Kombinationstheorie“, die mit Wilburgs „beweglichem System“ zu vergleichen ist.52 Diese Abgrenzung ermöglicht eine abstrakte Rechtsregel anhand einer begrenzten Anzahl zugänglicher Umstände zu ermitteln. Problematisch ist aber, dass Wilburgs System aufgrund seiner Variabilität kaum nur aus sich heraus falsifizierbar ist.53 Die Umstände werden nur selten anhand von Präjudizien illustriert, die den Elementen des Systems belastbaren Gehalt zukommen lassen würden.

47

BGH NStZ 1985, 165, hierzu C. III. 1. c); BGH NJW 1997, 3385, hierzu C. III. 4. a) aa); BGH StV 1998, 501 = NStZ-RR 1998, 137, hierzu C. III. 4. e) aa). 48 C. III. 4. c) ff). 49 Hierzu bereits C. III. 4. c) ff), d) ee), e) ee), 5. b). 50 BVerfGE 61, 82 (114 f.); Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat S. 282 f. 51 Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 283. 52 C. III. 5. a). 53 Esser, AcP 172 (1972), 97 (114).

II. Erkenntnisverfahren in der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Teilnahmelehre 179

Die gegenwärtige Revisionspraxis vermag dem beweglichen System keine festen Formen zu verleihen. Die Senate vertreten unterschiedliche Auffassungen in Bezug auf die Teilnahmelehre, die jedoch in den Urteilen nicht verbalisiert werden. Das Erkenntnisverfahren befindet sich mithin nur auf der ersten Stufe; es wird ein Problem erkannt. Die verschiedenen Lösungsansätze werden in einem zweiten Schritt bereits nicht mehr einer hinreichend dargelegten abstrakt-allgemeinen Rechtsregel zugeführt, die sachliche Kritik ermöglicht. Die Formulierung allgemein-abstrakter Rechtsregeln wird nach außen durch den bloßen Verweis auf eine hinreichende Würdigung aller Einzelumstände des Tatrichters ersetzt. Eine Falsifizierung der verfolgten Rechtsregeln ist mithin auch nicht möglich. Nur vereinzelt werden relevante Umstände für die Abgrenzung herausgehoben. Dies gelingt dem BGH etwa bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der Definierung des Tatinteresses anhand der Differenzierung, ob der Beteiligte einen erfolgsabhängigen Anteil am Taterfolg oder ein erfolgsunabhängiges Fixum erhalten sollte.54 Diese Rechtsprechung wird nunmehr im Betäubungsmittelrecht ebenso verfolgt wie bei Zueignungsdelikten.55 Hier zeigen sich Ansätze, dass der BGH zu einer allgemein-abstrakten Rechtsregel finden könnte. Doch eine mangelnde Ausarbeitung und Beschäftigung mit Präjudizien verhindert bisweilen die Herausbildung einer einheitlichen abstrakt-allgemeinen Abgrenzungslösung. Die „wertende Betrachtung“ ist daher wie auch das „distinguishing“ lediglich ein Mittel, um den Divergenzausgleich zu vermeiden. Hieraus entsteht eine uneinheitliche Rechtsprechung der Strafsenate. Eine solche vereinfachte Argumentationsfigur wie die „wertende Betrachtung“, durch die nahezu jedes Urteil beliebig aufgehoben oder bestätigt werden kann, verhindert daher einen transparenten Rechtserkenntnisprozess. 5. Lösung: Abkehr von der „wertenden Betrachtung“ / Verbindlichkeit von Präjudizien Mit Tolksdorf könnte jedoch die Lösung in einer verstärkten Vermittlung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zur Ausfüllung des beweglichen Systems gesehen werden. Dieser Gedanke Tolksdorfs überzeugt. Zunächst sind bereits Ansätze eines solchen Vorgehens in der Rechtsprechung zur Frage der Erfolgsbeteiligung des Tatbeteiligten aufgezeigt. Zum anderen entscheidet der Bundesgerichtshof in Zivilsachen in einer gleichgelagerten Problematik mit ähnlicher Argumentation durch eine offengelegte Beschäftigung mit Präjudizien transparenter und überzeugender.56 Die Abgrenzung von grober und einfacher Fahrlässigkeit erfolgt auch anhand gemischt objektiver und subjektiver Tatumstände. Ebenso wird auf die eingeschränkte Überprüfbarkeit der Abgrenzung durch die Revisionsinstanz hingewiesen und eingehend erläutert: 54

Vgl. B. II. 4.; C. III. 1. a), 4. b) bb) und c) dd). Vgl. D. III. 56 BGH, Urt. v. 29.1.2003 – IV ZR 173/01, BGH NJW 2003, 1118; MDR 2003, 505; VersR 2003, 364. 55

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F. Ergebnisse und Lösungsansätze

„Ob die Fahrlässigkeit im Einzelfall als einfach oder grob zu werten ist, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung. Sie erfordert eine Abwägung aller objektiven und subjektiven Tatumstände und entzieht sich deshalb weitgehend einer Anwendung fester Regeln (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1966 – II ZR 174/ 65 – VersR 1967, 127 unter 1 und 2; BGH, Urteil vom 5. April 1989 – IVa ZR 39/ 88 – VersR 1989, 840 unter 2; Römer, VersR 1992, 1187 unter II 3). Diese tatrichterliche Würdigung ist mit der Revision nur beschränkt angreifbar. Nachgeprüft werden kann nur, ob in der Tatsacheninstanz der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt worden ist oder ob beim Bewerten des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht geblieben sind (BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 aaO unter 1 b).“

Der Senat führt jedoch dann weiter aus: „Wegen der ,Verschlingung objektiver und subjektiver Gesichtspunkte und der Notwendigkeit, die Würdigung auf die besonderen Umstände des Einzelfalles abzustellen, lassen sich nur mit großen Vorbehalten allgemeine Regeln darüber entwickeln, wann eine unfallursächliche Fahrlässigkeit als grobe zu qualifizieren ist (BGH, Urteil vom 11. Juli 1967 – VI ZR 14/ 66 – VersR 1967, 909).“

Der Senat nähert sich durch diese Formulierung mit großer Vorsicht der Herausbildung allgemeiner Regeln. Das Urteil des Zivilsenats enthält allerdings im Vergleich zu Urteilen der Strafsenate eine recht ausführliche Auseinandersetzung mit Präjudizien, die als wünschenswerte Argumentationsweise zu erachten sind. Die Literatur erkennt in dieser Rechtsprechung daher auch „Case Law“.57 „Das Nichtbeachten des roten Ampellichts wird wegen der damit verbundenen erheblichen Gefahren in aller Regel als objektiv grob fahrlässig anzusehen sein. Nach den jeweiligen Umständen kann es jedoch schon an den objektiven oder an den subjektiven Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit fehlen. Dies kann der Fall sein, wenn die Ampel nur schwer zu erkennen oder verdeckt ist und bei besonders schwierigen, insbesondere überraschend eintretenden Verkehrssituationen (vgl. OLG Hamm VersR 2002, 603 f.; OLG Köln NVersZ 1999, 331 f.; OLG Nürnberg NJWRR 1996, 986 f.; OLG Köln r + s 1991, 82 f.). Eine Beurteilung als nicht grob fahrlässig kann auch in Betracht kommen, wenn der Fahrer zunächst bei ,Rot angehalten hat und dann in der irrigen Annahme, die Ampel habe auf ,Grün umgeschaltet, wieder angefahren ist (so neuerdings wieder OLG Hamm r + s 2000, 232; OLG Jena VersR 1997, 691 f.; OLG München NJW-RR 1996, 407). Diese Beispiele sind nicht abschließend.“ Die Illustrierung abstrakter Regeln durch Kasuistik gelingt dem 4. Senat in Zivilsachen mit der Offenlegung einschlägiger Präjudizien überzeugender als den Strafsenaten. Diese berufen sich weitestgehend ausschließlich auf die „wertende Betrachtung“ und unterlassen hierdurch eine vertiefte Auseinandersetzung mit einschlägigen Präjudizien. Eine solche Illustrierung durch Einzelfallentscheidungen bietet für die Strafsenate, die Verbalisierung und Falsifizierung von abstrakt-allgemeinen Regeln zu sichern und somit ein transparentes fortlaufendes Erkenntnisverfahren zu vollziehen. Beliebige Entscheidungen können durch die offengelegte Präjudizienbindung 57

BK-Beckmann, VVG, § 61 Rn 61.

II. Erkenntnisverfahren in der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Teilnahmelehre 181

ausgeschlossen werden. Abgesehen von der allzu vorsichtigen Formulierung zur Herausbildung allgemeiner Regeln und der ebenfalls erwähnten eingeschränkten Überprüfbarkeit in der Revision, kann diese Rechtsprechung auch ein Modell für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme darstellen. So könnte in einem Urteil nach diesem Vorbild, nachdem bereits das objektive Vorliegen eines Tatplans bejaht wurde, wie folgt formuliert werden: „Der Angeklagte ist Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB). Täter ist, wer die Tat als eigene will. Mittäterschaft liegt demnach vor, wenn ein Tatbeteiligter nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils will (BGH NJW 2004, 3051, 3053). Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, bestimmt sich nach Umfang und Gewicht der Tatbeiträge (objektives Element) sowie dem Eigeninteresse (subjektives Element) an der Tat. Der Beteiligte muss einen nicht gänzlich unwesentlichen Tatbeitrag erbracht und ein unmittelbares58 Interesse am Erfolg der Tat gehabt haben, welches das Tatvorbereitungsstadium überdauerte (BGHSt 28, 346, 34959). Nach ständiger Rechtsprechung stellen die Tat fördernde Fahr- und Transportdienste einen nicht unwesentlichen Tatbeitrag dar (BGH StV 1983, 501; BGH NStZ-RR 2002, 74; BGH NJW 2007, 1220), da hierdurch ein wesentlicher Einfluss auf das Gelingen der Tat vorliegt. Dies wird insbesondere für das Steuern eines Fluchtfahrzeugs angenommen (BGH NStZ-RR 2002, 74). Der Angeklagte steuerte das Fluchtfahrzeug und ermöglichte so die Sicherung der Beute. Zudem hatte er zum Tatzeitpunkt auch ein unmittelbares Interesse an der Tat. Ein Tatinteresse liegt insbesondere dann vor, wenn der Beteiligte eine vom Taterfolg abhängige Entlohnung für seinen Tatbeitrag erhalten soll und nicht lediglich für ein erfolgsunabhängiges Fixum die Tat fördert (BGHR § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4, Mittäter 12; BGH bei Dallinger, MDR 1973, 729; BGH, GA 1977, 306; BGH StV 1983, 501; BGH NJW 2007, 1220; BGH, Urt. v. 11.5.2006 – 3 StR 23/06). Im vorliegenden Fall sollte der Angeklagte einen Teil der Beute erhalten, ein Fixum für die Erbringung seiner Fahrdienste war nicht besprochen. Nach ständiger Rechtsprechung führt das kumulative Vorliegen dieser aufgezeigten Elemente zur Annahme der Mittäterschaft. Es sind in Anbetracht des vorliegenden Falles keine schwerwiegenden Gründe60 ersichtlich, die eine Abweichung von dieser Rechtsprechung rechtfertigen.“

Es handelt sich bei diesem Formulierungsbeispiel um keine eigene Auffassung des Verfassers, sondern um eine transparente Formulierung eines Ansatzes, der sich in der Rechtsprechung zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme erkennen lässt. Es ist nicht möglich die Präjudizien für alle denkbaren Sachverhalte auszuarbeiten. Die „ratio decidendi“ der meisten Präjudizien ist durch die „wertende Betrachtung“, die lediglich auf eine ausreichende Beschäftigung der Tatsacheninstanz zielt, verdeckt und nur mangelhaft, z. B. durch Trivialbegriffe, oder überhaupt nicht verbalisiert. Zudem ist mit dem Gedanken eines Erkenntnisverfahrens gerade keine starre Fixierung der Rechtsprechung auf ein Kriterium oder eine Lösung verbunden. Im 58 59 60

BGH. Beschl. v. 13.5.2003 – 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265; siehe C. III. 4. c) dd). C. III. 1. a). Zu möglichen schwerwiegenden Gründen vgl. F. I.

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F. Ergebnisse und Lösungsansätze

Vordergrund steht vielmehr die Formulierung einer abstrakt-allgemeinen Rechtsregel, die durch Präjudizien vermittelt und einer Falsifizierung zugänglich ist. Sie bleibt jedoch für neue Lösungen im fortlaufenden Erkenntnisprozess offen. Der Begriff der Tatherrschaft wird bei dem Formulierungsbeispiel bewusst nicht aufgenommen, da er in Urteilen zur Mittäterschaft bislang weder ausschließlich in Anlehnung an eine Position in der Wissenschaft, noch in der Rechtsprechung selbst dogmatisch aufgearbeitet wurde. Die Tatherrschaft wurde vielmehr zur Eröffnung neuer Freiräume zu einer „wertenden Betrachtung“ genutzt, die kein geordnetes Rechtserkenntnisverfahren ermöglicht, sondern apokryphen Urteilsgründen Raum gibt. Diese Gefahr, die von der Verwendung des Tatherrschaftsbegriffs in der Rechtsprechung ausgeht, hat sich insbesondere in der Entscheidung BGHSt 37, 28961 gezeigt. Der Tatherrschaftsbegriff als einziges Kriterium – auch konkret im Hinblick auf die Handlungsdelikte betrachtet – ist daher nicht geeignet, die Rechtsprechung zwingend zu einer dogmatisch stringenten Abgrenzungslösung bei der Mittäterschaft zu bewegen. In diesem Zusammenhang ist an Schmidhäusers Untersuchung zu erinnern. Er sah in dem Begriff der Tatherrschaft ein vages Kriterium, mit dem lediglich das Ergebnis einer „wertenden Betrachtung“ etikettiert werde.62 Wenn Roxin den Vertretern, die den Autonomiebegriff zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme präferieren, vorhält, dass das Autonomiekriterium keine klaren Strukturen biete und sich mit ihm allzu unterschiedliche Ergebnisse erzielen lassen63, wird er in Anbetracht dieser Rechtsprechung und Schmidhäusers Analyse einräumen müssen, dass das Tatherrschaftskriterium ebenso keine klaren Strukturen liefert. Dass der Tatherrschaftsbegriff unterschiedlichen Ergebnissen offen steht, zeigt sich bereits an der Vielfalt der Interpretationsalternativen in der Wissenschaft, die das Wort Tatherrschaftslehre zu einem Sammelbegriff für mehrere Ansätze haben werden lassen.64 In der Rechtsprechung bietet sich an, dem Täterbegriff in einem fortlaufenden Erkenntnisprozess mit Hilfe der (präsumtiven) Verbindlichkeit von Präjudzien eine fassbare abstrakt-allgemeine Form zu verleihen. An dieser abstrakt-allgemeinen Regel zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme muss jedoch nicht festgehalten werden. Es bleibt jedem Richter überlassen, diese bewährte Lösung mit einem zu fordernden Argumentationsaufwand in Anbetracht der Präjudizien zu falsifizieren und eine nach seiner Ansicht überzeugendere Lösung anzubieten. Wird dies durch den Tatrichter vollzogen unterliegt die Kontrolle dieser Entwicklung der nächsthöheren Instanz bzw. der Revision. Sie kann das Urteil aufgrund einer Abweichung von den Präjudizien wieder aufheben. Weicht ein Strafsenat unter Anführung schwerwiegender Gründe von Präjudizien anderer Strafsenate ab, so ist die Frage gemäß § 132 II GVG dem Großen Strafsenat vorzulegen. Auf diese Weise wird eine für zukünftige 61

C. III. 2. d), vgl. zu einer mangelnden dogmatischen Konkretisierung des Tatherrschaftsbegriffes auch: BGH, StV 1998, 540 = NStZ-RR 1998, 137, C. III. 4. e) aa). 62 Siehe hierzu ausführlich Kap. E. I. 2. 63 Roxin, AT II, § 25 Rn 181 (S. 74). 64 Lackner/Kühl25, § 25 Rn 4.

II. Erkenntnisverfahren in der gegenwärtigen Rechtsprechung zur Teilnahmelehre 183

Entwicklung offene, jedoch ebenso transparente und rechtssichere Abgrenzung ermöglicht. Gegen diese Lösung mag prima facie eingewandt werden, dass eine Lösung, die zentral auf eine strenge Vorgehensweise nach dem Ideal der präsumtiven Verbindlichkeit von Präjudizien abstellt, übersieht, dass sich der BGH bisweilen von dem hierdurch geforderten Argumentationsaufwand, der gerade die Transparenz und Rechtssicherheit dieser Lösung gewährleistet, erfolgreich entlastet hat. Dem ist entgegenzuhalten, dass der BGH dies vor allem durch bekannte Revisionspraktiken erreicht, die flankierend zu der verstärkten Vermittlung der Ergebnisse an Präjudizien unterbunden werden müssen. Die Revisionspraktiken sind mit den Stichwörtern „distinguishing“65 und „obiter dictum“66 verbunden, deren negative Auswirkungen in der deutschen Rechtsprechung für ein richterliches Rechtserkenntnisverfahren bereits aufgezeigt wurden. Die Lösung, die Ergebnisse bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme verstärkt durch eine Orientierung an Präjudizien zu suchen, muss daher zwingend durch die Einschränkung dieser Revisionspraxis ergänzt werden. Es bietet sich an, die Ausgleichspflicht der Strafsenate auf alle Rechtsausführungen in den Entscheidungsgründen zu erweitern.67 Hierdurch wird ein Senat, der von der Rechtsauffassung eines Präjudizes abweichen möchte, dazu angehalten, bei dem vorentscheidenden Senat anzufragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhält. Alte Rechtsregeln können durch die Senate übereinstimmend falsifiziert und eine neue Rechtsregel formuliert werden. Dieses Ergebnis des Erkenntnisverfahrens wird anschließend veröffentlicht. Somit besteht Klarheit über den Status quo des Rechtserkenntnisverfahrens. Zudem werden die sich aus dieser Differenzierung ergebenden Strategien zur Umgehung der Anrufung des Großen Strafsenats auf diese Weise beschränkt.68 Es ist die Aufgabe der Revisionsrechtsprechung die richtige Anwendung des Rechts zu prüfen, was ein großes Maß an Abstraktion voraussetzt.69 Eine Fokussierung der Rechtsprechung auf konkrete Sachverhaltsdetails zur Ermöglichung einer vermeintlichen Einzelfallgerechtigkeit kann daher nicht überzeugen. Dass die gegenwärtige Praxis durch die Berücksichtigung von Sachverhaltsdetails und Betonung einer einzelfallgerechten Entscheidung gerade keine materiell-gerechten Urteile verwirklicht, verdeutlich die Publikation des Bundesrichters Maatz. Er glaubt es sei unbedenklich, dass durch die „wertende Betrachtung“ bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme wesentlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilt werden, indem diese weitgehend dem Tatrichter überlassen werde. Der Bürger, der von einem strengen Richter verurteilt wird, könne sich aber damit trösten, dass der

65 66 67 68 69

F. II. 1. F. II. 2. Lilie, Obiter dictum, S. 247. Lilie, Obiter dictum, S. 248. Lilie, Obiter dictum, S. 263.

184

F. Ergebnisse und Lösungsansätze

strengere vielleicht auch ein gewissenhafterer Richter ist.70 Im Hinblick auf diese Aussage müssen doch erhebliche Zweifel angemeldet werden. Der Bürger, der als Täter verurteilt wird und anschließend Kenntnis davon erhält, dass ein anderer Bürger in einem vergleichbaren Fall eine weitaus geringere Strafe als Gehilfe (§ 27 II, 49 StGB) oder im Fall der straflosen Beihilfe sogar keine Strafe erhält, wird sich sicher nicht durch diese Ausführungen von Maatz trösten lassen, sondern zutreffend eine erhebliche Ungerechtigkeit empfinden. Dies führt zu dem Schluss, dass keine Dichotomie zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsgleichheit besteht, sondern vielmehr die Rechtsanwendungsgleichheit als „Seele der Gerechtigkeit“71 die Einzelfallgerechtigkeit bedingt. Dies wiederum führt zu dem Ergebnis, dass Recht nie isoliert anhand eines konkreten Einzelfalles, sondern ausschließlich über Erkenntnis abstrakt-allgemeiner Rechtsregeln möglich ist, die gewährleisten, dass wesentlich gleiche Vorgänge auch gleich beurteilt werden. Dementsprechend können Rechtsregeln nur auf einer begrenzte Anzahl relevanter Umstände beruhen. Ein „distinguishing“, das darauf ausgerichtet ist, die präsumtive Verbindlichkeit eines Präjudizes zu umgehen, überzeugt nicht. Vielmehr müssen die Präjudizien zur Findung einer abstrakt-allgemeinen Rechtsregel und nicht zur Eröffnung neuer Freiräume genutzt werden. Eine überzeugende Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist also nicht davon abhängig, ob objektiven oder subjektiven Abgrenzungskriterien mehr Gewicht beigemessen wird. Vielmehr ist zur Herausbildung einer überzeugenden Lösung in der Rechtsprechung maßgeblich, dass eine Revisionsrechtsprechung auf Rechtsgleichheit und eine transparente Rechtsfortbildung ausgerichtet ist und hierdurch eine überzeugende Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet.

70 71

Maatz, StraFO 2002, 373 (378). BVerfGE 54, 277 (296).

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Personenregister Alexy, Robert 59 Aristoteles 166 Bachof, Otto 79, 115, 123, 127 Baldus, Paulheinz 82 Blei, Hermann 45, 149 f., 154, 160 Brüning, Hans-Joachim 73 f. Canaris, Claus-Wilhelm 129 f. Engisch, Karl 17, 117, 148, 172 Erb, Volker 87, 90, 161 Fichte, Johann Gottlieb 166 Freund, Georg 42, 167 Friedrich der Große 18 Gallas, Wilhelm 21 f., 36, 150, 156 Geerds, Friedrich 158 Gössel, Karl-Heinz 52, 65 f., 68, 70, 73, 78 f., 152 ff., 159 Harenburg, Jan 91 Hartung, Fritz 23 ff., 27, 36 Hassemer, Winfried 23, 59 f., 133 f., 137 Hauf, Claus-Jürgen 90 Hayek, Friedrich August von 28, 39 f., 136, 143, 175 Hefendehl, Roland 141 ff. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich 151, 165, 168 Heger, Martin 101 Herdegen, Gerhard 51, 81 ff., 119 Herzberg, Rolf Dietrich 132, 161 Husserl, Edmund 17 Jähnke, Burkhard 51, 54, 58 Kant, Immanuel 166 Kirchhof, Paul 26 f., 39, 118, 132, 142, 172 Köhler, Michael 60, 165 ff.

Körner, Hans Harald 135 f. Kriele, Martin 27 f., 52, 171 f. Kuckein, Jürgen-Detlef 51, 115 ff., 123, 130 Küpper, Georg 87, 158 Larenz, Karl 168 Laufhütte, Heinrich Wilhelm 73 f. Lilie, Hans 15, 24, 27 f., 36, 40 f., 51, 55, 62, 67, 70, 83, 95, 154, 172, 175 f., 183 Locke, John 59 Maatz, Kurt Rüdiger 51, 115 ff., 121, 123, 130, 183 f. Maurach, Reinhart 73, 149 f., 152 f., 159 Meurer, Dieter 91 f. Meyer-Goßner, Lutz 51, 114 f. Mezger, Edmund 22, 25 f., 149 Mises, Ludwig von 133 Nack, Armin 68 f., 71, 75, 143 f., 177 Nozick, Robert 59 Otto, Harro 13, 157, 172 Pfeiffer, Gerd 33, 36, 53 ff., 82 Philipps, Lothar 116 Popper, Karl Raimund 93, 147, 170 Puppe, Ingeborg 44, 87, 169 Radbruch, Gustav 59 Reemtsma, Jan Philipp 118 Renzikowski, Joachim 16, 45, 52, 142, 146, 151 f., 164 ff. Rotsch, Thomas 14, 140 f., 145 Roxin, Claus 22, 38, 52, 54 f., 57, 64, 68 f., 72, 87 f., 91 f., 96, 98 f., 132, 140, 142, 147 ff., 156 f., 162 f., 168 Schäfer, Gerhard 68 f. Schaffstein, Friedrich 66, 68

Personenregister Schmidhäuser, Eberhard 39, 53, 150 ff., 154, 156 f., 182 Schroeder, Friedrich Christian 57, 68 f., 73, 87 Schroth, Ulrich 123 Schünemann, Bernd 14 f., 28, 148 Stein, Ulrich 89, 163 f., 168

Ule, Carl Hermann 115, 123, 127 Weber, Klaus 136 Welzel, Hans 17, 20 f., 25, 45, 155 Wessels, Johannes 52 Wilburg, Walter 128 ff., 178 Zippelius, Reinhold 17, 28, 170 ff.

Tepperwien, Ingeborg 115 Tolksdorf, Klaus 51, 110 ff., 114 f., 118, 130, 178 f.

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Sachregister Absichtslos-doloses Werkzeug 44 ff. Abwesenheit vom Tatort 96, 100, 104 Adäquanztheorie 22 Akzessorietät der Teilnahme 14, 43 f., 50 Allgemeines Preußisches Landrecht 18 Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches 38, 43, 72 animus auctoris 20 ff., 29 f., 36, 41, 43, 63, 66, 71, 73, 76 f., 102, 155 Anstiftung – Anstiftervorsatz 113 f. – und mittelbare Täterschaft 64 ff., 72 ff. – und Strafrahmen 43 f., 57, 72 ff. – und subjektive Theorie 62 – Unrechtspakt 44, 87 Apokryphe Entscheidungsgründe 124 ff., 160 Äquivalenztheorie 21 f. Arbeitsteiliges Zusammenwirken 96, 98, 133 Aufforderung zu Straftaten (§ 111 StGB) 84 Ausschreibungsbetrug (§ 298 StGB) 138 Autonomieprinzip 155, 164 ff. Badewannenfall 23 f., 26, 35, 41 Bandenchef-Rechtsprechung siehe Vorbereitungshandlungen Befehl 32, 42, 55 f., 67, 173 Behandlungsabbruch 69 ff., 74 Beihilfe (§ 27 StGB) – obligatorische Strafmilderung 40, 57 ff., 93 f., 122, 134, 144, 163, 184 – trotz eigenhändiger Tatausführung 23 ff., 29, 31, 33 f., 35, 38 ff., 52 ff., 126, 156, 175 f. Berichtspflicht, Verletzung der (§ 332 HGB) 144 Beteiligungsformenlehre 163 f. Betrug (§ 263 StGB) 54, 97, 105 f. Beurteilungsspielraum 79, 81 f., 90 f., 93, 97, 100 f., 105 f., 110 f., 112 ff., 121 ff., 126 f., 128, 178

Beuteanteil siehe Entlohnung Bewegliches System 128 ff., 167, 178 f. Billigung von Straftaten (§ 140 StGB) 84 Constitutio Criminalis Carolina 17 f. Dänemark 16 Deduktion 24, 36, 52, 61, 141, 151, 160, 163 f., 166, 168 Diebstahl (§ 242 StGB) 44 ff. Distinguishing 28, 56, 67, 136 f., 173 ff., 183 Divergenzausgleich 15, 27 ff., 31, 35 f., 131 f., 158, 173, 177, 179 Dringlichkeit der Verhaltensnormen 163 f. Drittzueignungsabsicht 44 ff. Drittzueignungslehre 45 Drogenkurier 136, 145, 174 Eigenhändige Delikte 141 Einheit des Rechts 27, 36, 52, 111 f., 129 f., 136 f., 176 ff. Einheitstäterbegriff 16 ff., 43, 48, 134, 138 ff., 146 Einzelfallgerechtigkeit 35, 52, 61, 111 f., 161, 163, 168, 183 f. Entlohnung – abhängig vom Erfolg 50, 77, 101 f., 106, 145 f., 179 – unabhängig vom Taterfolg 49 f., 78, 101, 118, 145 f., 179 Fahrdienst 49, 85, 101 Fahrlässigkeit 179 f. – Abgrenzung einfacher von grober 179 f. – Strafbarkeit 43 Finale Handlungslehre 20, 149, 152 f., 155 Fixum siehe Entlohnung Formal-objektive Theorie 19, 21, 42, 150, 154, 167

Sachregister Freiheit 39 ff., 60, 142 Fungibilität 69, 141 ff. Funktionales System 155 Fuzzy Logic 116 f., 120, 123, 160, 178 Ganzheitstheorie 150 ff., 156 f. Geistige Unterstützung – und Beihilfe 88, 109, 120 – und Mittäterschaft 87, 104 Geldwäsche (§ 261 StGB) 138 Gerechtigkeit – ausgleichende 144 – austeilende 145 f. – legale 145 f. Geschäftsleitung – Generalverantwortlichkeit und Allzuständigkeit 140 Geschehensabläufe, regelhafte 71 Gestaltungsherrschaft 156 Gleichberechtigte Partner 135 Gleichzeitigkeitstheorie 19 Grenzfall der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme 97 f., 118, 120 Handel treiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 BtMG) 133, 138 Handlungsspielraum des Tatmittlers 41 f., 56, 173 f. Hehlerei (§ 259 StGB) 106 f., 109 Hemmungs- und Ablaufsmacht 103, 152 – bei Unterlassungsstrafbarkeit 70, 154 In dubio pro reo 120, 122, 124 Italien 16 Katzenkönigfall 65 ff., 70, 73 f., 174 Kausale Handlungslehre 149 Kemptener Behandlungsabbruchfall 69 ff., 74 Konkret-allgemeine Begriffe 168 f. Körperverletzung (§ 223 StGB) 61 f. Korruptionsdelikte (§§ 331 ff. StGB) 139 Kriminologie und Teilnahmelehre 142 f. La Belle-Fall 123 ff. Lederspray-Fall 140

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Machtapparat, organisatorischer 59 f., 68, 141, 143, 155 Mauerschützen-Fall 55 f., 125, 173 f. Mittäterschaft – arbeitsteiliges Zusammenwirken 96, 98, 133 – bei Abwesenheit vom Tatort 96, 100, 104 – bei Vorbereitungshandlungen 77, 80, 96, 100 f., 103 f., 106 f., 112, 153, 156, 166 – gleichberechtigte Partner 135 – Kriterium der Rollenverteilung bei der Tat 80 f., 92, 119, 126, 135, 138 – Kriterium der Tatherrschaft 76 ff., 84, 86 ff., 96 ff., 109, 113 f., 117, 119 ff., 126, 128 f., 131, 182 – Kriterium des Tatinteresses 76 ff., 80, 85 f., 88 f., 96 ff., 100, 103 f., 106 f., 109, 118, 120, 126, 174 f. – Rechtsprechung BGH 15, 94, 123, 127 ff., 134 ff., 152, 157, 160, 164, 178 – Rechtsprechung RG 23 ff. – Sukzessive Mittäterschaft 89 Mittelbare Täterschaft – absichtslos-doloses Werkzeug 44 ff. – Autonomieprinzip 155, 164 ff. – bei Unterlassungsstrafbarkeit 70, 154 – bei vermeidbarem Verbotsirrtum des Tatmittlers 65 ff., 169, 174 – organisatorische Machtapparate 57, 141 ff., 155, 166, 169, 174 Mord (§ 211 StGB) 58 ff., 72 ff., 87, 100, 120 ff. Nationaler Verteidigungsrat der DDR 67 ff., 70 f. Natur der Sache 17 Naturrecht 59 Neutralisierungstechniken 142 Normative Kombinationstheorie 15, 94, 123, 127 ff., 134 ff., 152, 157, 160, 164, 178 Normvertrauen 60 Notstand, entschuldigender 166 Obiter dictum 28, 30, 53, 62, 68, 70 f., 74 f., 176 f., 183 Ökonomischer Täterbegriff 140, 145 Ordnungswidrigkeiten 16, 146

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Sachregister

Österreich 16 Overruling 28, 173 ff. Pflichtdelikt 72 Phänomenologie 17 physischen Kausalität, Lehre von der 20 Präjudizien, Verbindlichkeit von 27, 32, 61, 108, 132, 172 ff. Präventionsstrafrecht 133 ff. Psychische Beihilfe siehe geistige Unterstützung Radbruchsche Formel 59 Ratio decidendi 24, 28, 36, 61, 136, 174, 177, 181 Raub (§ 249 StGB) 44 ff., 77, 84 Räuberische Erpressung (§ 255 StGB) 85 f. Rechtseinheit 27, 36, 52, 111 f., 129 f., 136 f., 176 ff. Rechtsfindung, richterliche 17, 24, 38, 61, 91, 94, 130, 136 f., 145 Rechtsfolgenlösung (§ 49 StGB analog) 60 f. Rechtsfortbildung, richterliche 26 Rechtsgut 59, 134, 139, 143, 163 f. Reemtsma-Fall 118 ff. Rollenverteilung bei der Tat 80 f., 92, 119, 126, 135, 138 Sachlogische Struktur 17 Salomonisches Urteil 122 Säureattentatsfall 63 ff., 73 Schlüsselfigur siehe Zentralgestalt Schuldausgleich siehe Strafzweck Schutzgut 134 Selbständigkeit 50 Selbstmord 14, 72, 111 Sirius-Fall 61 f., 72 Sonderdelikte 138 Sonderpflichtenlehre 22, 72, 140 f. Soziale Wertigkeit der Tatbeiträge 154 Staschynskij-Fall 31 ff., 42, 54 ff., 61, 125, 173 ff. Steuerhinterziehung (§ 370 AO) 54 Strafzumessung 14, 17, 57 ff., 72, 75, 90, 94, 160 Strafzweck – negative Generalprävention 134

– positive Generalprävention 134, 145 – positive Spezialprävention 60 – Schuldausgleich 59, 144 Subjektive Theorie – Rechtsprechung des BGH 29 ff., 69 – Rechtsprechung des RG 23 ff., 55 – Wissenschaft 22 Suizid siehe Selbstmord Sukzessive Mittäterschaft 89

Tatausführungshandlungen – Mittäterschaft 96, 99, 102, 105 ff., 112 ff. – Unmittelbare Täterschaft 23 ff., 29, 31, 33 f., 35, 38 ff., 52 ff., 126, 156, 175 f. Täter hinter dem Täter – bei im vermeidbaren Verbotsirrtum handelnden Werkzeug 65 ff., 169, 174 – kraft organisatorischen Machtapparats 57, 141 ff., 155, 166, 169, 174 Tatherrschaft – durch Unterlassen 70 f. – kraft Irrtums 47, 65 ff., 71 – kraft Organisationsherrschaft 59 f., 68, 71, 141, 143, 155 Tatherrschaftslehre – Blei 149 f. – Cramer 154 f. – Gallas 21, 36, 150, 156 – Jakobs 155 ff. – Köhler 165 ff. – Maurach 73, 149 f., 152 f., 159 – Rechtsprechung 25, 30, 32, 63 ff., 76 ff., 84, 86 ff., 96 ff., 109, 113 f., 117, 119 ff., 126, 128 f., 131, 140, 174, 178, 182 – Renzikowski 164 f. – Roxin 22, 38, 91 f., 104, 142, 147 ff., 151 ff., 156, 163 – Welzel 20 Tatinteresse 23 ff., 49, 69, 76 ff., 80, 85 f., 88 f., 96 ff., 100, 103 f., 106 f., 109, 118, 120, 126, 174 f. Topik 163 f. Totschlag (§ 212 StGB) 57 ff., 74 f., 112 Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) 32 Trial and error 28, 170, 177

Sachregister Umweltstrafrecht 137 Unrechtspakt siehe Anstiftung Unterlassen, Begehen durch (§ 13 StGB) – Fahrlässigkeit 140 – Mittäterschaft 29, 104, 122 – Mittelbare Täterschaft 70 ff., 153 f. Unterschlagung (§ 246 StGB) 44 ff.

Verbotsirrtum 65 ff., 71, 166 Verfahrensökonomisierung 92 ff., 108, 117, 124 ff., 130 f., 140, 145, 161 Vergewaltigung (§ 177 StGB) 53 Verletzung der Berichtspflicht (§ 332 HGB) 144 Versicherungsmissbrauch (§ 265 StGB) 139 Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB) 112 Volksgesundheit 134, 144

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Vorbereitungshandlungen 77, 80, 96, 100 f., 103 f., 106 f., 112, 153, 156, 166 Werkzeug – absichtslos-doloses 44 ff. – im vermeidbaren Verbotsirrtum handelndes 65 ff. Wertende Betrachtung 29 f., 76 f., 81 f., 85, 90, 99, 102, 104, 108, 112 ff., 117, 123, 128, 135, 157, 160 f., 178 Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB) 138 Willkür 132 Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 StGB) 49 Zentralgestalt des Handlungsgeschehens 22, 80, 91, 151 Zurückstellung der Strafvollstreckung (§ 35 BtMG) 134