Die elektronische Justiz: Ein Beitrag zum elektronischen Rechtsverkehr und zur elektronischen Akte unter Berücksichtigung des Justizkommunikationsgesetzes [1 ed.] 9783428518449, 9783428118441

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Schriften zum Prozessrecht Band 194

Die elektronische Justiz Ein Beitrag zum elektronischen Rechtsverkehr und zur elektronischen Akte unter Berücksichtigung des Justizkommunikationsgesetzes

Von Max Schwoerer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Max Schwoerer · Die elektronische Justiz

Schriften zum Prozessrecht Band 194

Die elektronische Justiz Ein Beitrag zum elektronischen Rechtsverkehr und zur elektronischen Akte unter Berücksichtigung des Justizkommunikationsgesetzes

Von

Max Schwoerer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Wintersemester 2004/2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 21 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-11844-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2004 / 2005 als Dissertation von der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen angenommen. Die Verabschiedung des Justizkommunikationsgesetzes durch den Bundestag am 25. Februar 2005 konnte noch berücksichtigt werden. Hingewiesen sei an dieser Stelle auf das im Erscheinen begriffene Buch von Fritjof Haft „Informationstechnologie in der Anwaltskanzlei“, das die Themen „elektronische Akte“ und „elektronischer Rechtsverkehr“ im Hinblick auf den Einsatz in Anwaltskanzleien untersucht. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Fritjof Haft, danke ich herzlich für lange und vielfältige Förderung an seinem Lehrstuhl. Er hat diese Arbeit nicht nur angeregt, sondern auch wertvolle und motivierende Hinweise gegeben. Herrn Professor Dr. Hans-Jürgen Kerner danke ich für das freundliche und konstruktive Zweitgutachten. Großer Dank gebührt Herrn Professor Dr. Jörg Eisele, der mich in jeder Lage der Dissertation unterstützt hat und der stets ein engagierter Diskussionspartner war. Ebenso danke ich den Mitarbeitern des Lehrstuhls für ihre Hilfe, allen voran Frau Helen Schoop, M.A., sowie den Mitarbeiterinnen Elisabeth Dittrich, Magdalena Grupp, Lisa Helli, Ramona Kreischer und den (ehemaligen) Mitarbeitern Tobias Freudenberg, Dr. Philip Mannhart, Wolfgang Stegmaier und Andreas Zürn. Johannes Strotbek, M.A., hat dankenswerterweise Korrektur gelesen. Meiner Verlobten Katrin Herzog danke ich für ihre Zuneigung, Geduld und Ermunterung. Tübingen, im März 2005

Max Schwoerer

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

I. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

II. Vorteile der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

III. Die Entwicklung der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

IV. Sicherheitsaspekte in der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

V. Anwendungsverpflichtung und Akzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

VI. Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 C. Das Justizkommunikationsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 I. Entstehungsgeschichte und Ziel des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Das Elektronische Rechtsverkehrsgesetz (ERVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Das Justizkommunikationsgesetz im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 D. De lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I. Grundsätzliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Spezielle Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Anhang: Die wichtigsten Änderungen durch das Justizkommunikationsgesetz im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Änderung der ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Änderung der VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

10

Inhaltsübersicht III. Änderung der FGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 IV. Änderung des SGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 V. Änderung des ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 VI. Änderung der StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 VII. Änderung des OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 VIII. Änderung der InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

B. Grundlagen der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

I. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Der Begriff des elektronischen Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

a) Abgrenzung zum elektronischen Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

b) Abgrenzung zum E-Government . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

c) Abgrenzung zu juristischen Datenbanken und Expertensystemen . . . . . . .

23

2. Der Begriff der elektronischen Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

3. Der Begriff der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Vorteile der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Vorteile des elektronischen Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. Vorteile der elektronischen Aktenbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

III. Die Entwicklung der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

1. Die Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

a) Die Rechtsprechung bis zum Erlass des FormVorAnpG . . . . . . . . . . . . . . . .

30

(1) Das Telegramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

(2) Das Telex (das Fernschreiben) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

(3) Das Teletexverfahren (Bürofernschreiben) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

(4) Der Telebrief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

(5) Das Telefax . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

(6) Das PC-Telefax . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

(7) Datenträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

(8) Die E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

(9) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

12

Inhaltsverzeichnis b) Das Formvorschriftenanpassungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

(1) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

(2) Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

(3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

c) Das Zustellungsreformgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

(1) Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

(2) Verhältnis zum FormVorAnpG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

(3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

d) Das Signaturgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

(1) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

(2) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

(3) Die unterschiedlichen Signaturverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

(a) Einfache elektronische Signaturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

(b) Fortgeschrittene elektronische Signaturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

(c) Qualifizierte elektronische Signaturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

(d) Akkreditierte Signaturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

(4) Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

(5) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

e) Bewertung der Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs . . . . . . . .

60

2. Die Entwicklung der elektronischen Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

a) Grundbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

b) Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

c) Automatisiertes Mahnverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

d) Bewertung der Entwicklung der elektronischen Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

3. Bisheriger Einsatz der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Die grundsätzliche Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Die einzelnen Modellversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(1) BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

(2) Bundespatentgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

(3) Finanzgericht Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

(4) Familiengericht Westerstede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(a) Kommunikationssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(b) Elektronische Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

(c) Unterstützung am Richterarbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

Inhaltsverzeichnis

13

(d) Medientransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

(e) Informationssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

(5) Finanzgericht Cottbus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

(1) Übertragbarkeit der Modellprojekte auf andere Gerichte . . . . . . . . . . .

72

(2) E-Mail oder „elektronischer Gerichtsbriefkasten“? . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

4. Internationale Erfahrungen mit elektronischer Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

a) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

b) Finnland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

c) U.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Vergleich zu Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

IV. Sicherheitsaspekte in der elektronischen Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Sicherheit vor Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

a) Elektronischer Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

(1) Nachweis organisatorischer Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

(2) Sicherheit langfristiger Überprüfbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

(3) Beweissicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

(4) Insolvenzsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

(5) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

b) Elektronische Aktenbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

2. Sicherheit vor Datenverlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Elektronischer Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

b) Elektronische Aktenbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

V. Anwendungsverpflichtung und Akzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

1. Elektronischer Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

a) Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

(1) Art. 12 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Objektive Zugangsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 86

(b) Subjektive Zugangsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Berufsausübungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 88 88

(2) Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

(3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

14

Inhaltsverzeichnis c) Naturalparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

(1) Art. 19 IV GG und allgemeines Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . .

91

(2) Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

(3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

d) Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Elektronische Aktenbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(1) Die bisherige Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(2) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Naturalparteien und Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Akzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 VI. Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Die gemeinsame elektronische Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Strukturierter Parteivortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (1) Der Vorschlag von Bender / Schwarz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (2) EuG-Anweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) XJustiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (1) Grundgedanke von XJustiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (2) Entwicklung von XJustiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (3) Anwendung von XJustiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (4) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 c) Normfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (1) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Funktionsweise von Normfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (3) Gemeinsame Aktenführung mit Normfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (4) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Inhaltsverzeichnis

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C. Das Justizkommunikationsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 I. Entstehungsgeschichte und Ziel des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Das Elektronische Rechtsverkehrsgesetz (ERVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Ausdruck von elektronischen Dokumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. Einscannen von Papierdokumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 III. Das Justizkommunikationsgesetz im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Änderungen im zivilprozessualen Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Sprachliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Verfahrensrechtliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (1) §§ 298, 298a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (2) § 130b ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (3) § 299 Abs. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (4) § 371a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (5) § 416a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3. Änderungen in öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 4. Änderungen im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Regelung des elektronischen Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Nichtregelung der elektronischen Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) De-facto-Einführung der elektronischen Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 5. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 6. Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 7. Bußgeldverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Risiko von Beweismittelverlusten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (1) § 110b Abs. 4 S. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (2) § 110b Abs. 4 S. 2 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (3) § 110b Abs. 4 S. 3 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

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Inhaltsverzeichnis c) Probleme beim Übergang ins Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) Fehlende elektronische Akte im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Risiko von Beweismittelverlusten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 8. Aktenaufbewahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

D. De lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I. Grundsätzliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Gleichstellung von Telefax und E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Gleichstellung von Eingangs- und Ausgangsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3. Ermöglichung der echten elektronischen Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4. Verzicht auf qualifizierte Signatur außerhalb des behördlichen Betriebs . . . . 140 5. Anwendungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 6. Gemeinsame Aktenführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 II. Spezielle Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Gesetzliche Regelung der elektronischen Aktenführung für Anwälte . . . . . . . 150 2. Neuer Titel: EJG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Klarstellung des § 298 Abs. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Änderung des § 371a Abs. 2 Satz 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 5. Transferregelung im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 6. Aufbewahrungspflicht von eingescannten Dokumenten auch im OWiG . . . . 151 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Anhang: Die wichtigsten Änderungen durch das Justizkommunikationsgesetz im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Änderung der ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Änderung der VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 III. Änderung der FGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 IV. Änderung des SGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 V. Änderung des ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

Inhaltsverzeichnis

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VI. Änderung der StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 VII. Änderung des OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 VIII. Änderung der InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

2 Schwoerer

A. Einleitung Diskussionen im Zusammenhang mit dem Thema „elektronische Justiz“ leiden häufig daran, dass spezielle Punkte herausgegriffen und nicht in einen größeren Zusammenhang gestellt werden, was dazu führt, dass dem elektronischen Rechtsverkehr und der elektronischen Aktenbearbeitung eine Skepsis entgegengebracht wird, die nicht angemessen ist. Die Vorteile, die sich aus der elektronischen Justiz ergeben, werden dabei nicht hinreichend gewürdigt. Die genannte Skepsis rührt unter anderem daher, dass der elektronische Rechtsverkehr und die elektronische Aktenführung als Fremdkörper im juristischen Betrieb angesehen werden. Durch die Einbettung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Aktenführung in einen historisch gewachsenen Zusammenhang soll diese Skepsis relativiert werden. Im ersten Teil der Arbeit, der die Grundlagen der elektronischen Justiz behandelt und als „Allgemeiner Teil“ bezeichnet werden kann, wird daher nach der Klärung terminologischer Fragen die Entwicklung der elektronischen Justiz dargestellt. Neben einer allgemeinen Skepsis gegen die elektronische Form werden häufig Sicherheitsbedenken vorgebracht. Auch diejenigen, die der Nutzung moderner Kommunikations- und Arbeitsmethoden offen gegenüber stehen, fragen sich, ob die computergestützte Kommunikation und Aktenführung so sicher ist wie die herkömmliche. Die Behandlung und Würdigung von Sicherheitsaspekten wird daher in einem eigenen Kapitel dargestellt bevor auf die grundlegende und oft emotional diskutierte Frage der Anwendungsverpflichtung eingegangen wird. Jene, die dem elektronischen Rechtsverkehr und der elektronischen Aktenbearbeitung skeptisch gegenüber stehen, betonen gerne, dass die Einführung der elektronischen Justiz nur auf freiwilliger Grundlage erfolgen könne. Der Grundlagenteil schließt mit einer Untersuchung der Frage, wie sich die Arbeitsweise von Juristen durch die Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenführung ändern kann. Nach Untersuchung der hier erwähnten Grundlagen des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Aktenbearbeitung soll im zweiten Teil der Arbeit, der als „Besonderer Teil“ bezeichnet werden kann, auf das Justizkommunikationsgesetz eingegangen werden. Das Justizkommunikationsgesetz schafft die gesetzlichen Grundlagen für die elektronische Aktenbearbeitung und kann als Abschluss einer Entwicklung angesehen werden, die mit der Klageerhebung per Telegramm als erste Form des elektronischen Rechtsverkehrs im 19. Jahrhundert begann und zu einer effizienten Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenbearbeitung führt. 2*

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A. Einleitung

Die Arbeit schließt mit einem dritten Teil, der Empfehlungen an den Gesetzgeber enthält. Diese Empfehlungen sind die Zusammenfassung der Ergebnisse, die die vorliegende Arbeit hervorgebracht hat.

B. Grundlagen der elektronischen Justiz I. Terminologie 1. Der Begriff des elektronischen Rechtsverkehrs Unter elektronischem Rechtsverkehr versteht man die rechtsverbindliche elektronische Kommunikation zwischen den Verfahrensbeteiligten untereinander und mit dem Gericht.1 Der Begriff der Kommunikation ist „bedeutungsschwer“ und wird in den verschiedenen wissenschaftlichen Disziplinen in unterschiedlicher Weise verwendet.2 Für die vorliegende Arbeit, die sich mit dem elektronischen Rechtsverkehr beschäftigt, ist der Begriff der Kommunikation zwar von wesentlicher Bedeutung. Angesichts des formal-juristischen Charakters des elektronischen Rechtsverkehrs kann aber auf die „Mitteilung“ als die kleinste Einheit der Kommunikation zurückgegriffen werden. Unter Kommunikation ist daher in diesem Zusammenhang die Verständigung untereinander mittels Mitteilungen zu verstehen.3 Die Kommunikation ist elektronisch, wenn die Dokumente und Daten durch Umwandlung in elektrische Signale übermittelt werden. Elektronische Kommunikation liegt somit bei der Übermittlung von Texten per Telegramm, Telex, Teletext, Telebrief, Telefax, Computerfax, Datenträger und E-Mail vor. Streng genommen könnte man zur elektronischen Kommunikation auch das Telefonat zählen. Dies soll aber außen vor bleiben, da hier keine Dokumente übertragen werden. Es wird die Ansicht vertreten, dass Dokumente, die nach der elektronischen Übermittlung automatisch ausgedruckt werden (insbesondere Telefaxe), vom Begriff des elektronischen Dokuments auszunehmen sind, da in diesem Fall ein schriftliches Original besteht.4 Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass in diesen Fällen kein elektronischer Rechtsverkehr vorliegt. Das Gesetz unterscheidet zwar zwischen der Zustellung durch Telekopie (§ 174 II ZPO) und der Zustellung eines elektronischen Dokuments (§ 174 III ZPO). Elektronischer Rechtsverkehr im weiteren Sinne setzt aber nicht zwingend das Vorliegen eines elektronischen Dokuments voraus.5 Sowohl in den Fällen des § 174 II ZPO als auch 1 2 3 4 5

Viefhues, BB 2003, 1518. Haft / Eisele, Rn. 3. Duden, Fremdwörterbuch, Stichwort „Kommunikation“. Storr, MMR 2002, 579, 581. Häublein in: Hannich / Meyer-Seitz, § 174 Rn. 11 ff.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

in denen des § 174 III ZPO handelt es sich um eine Übertragung auf elektronische Weise.6 a) Abgrenzung zum elektronischen Geschäftsverkehr Der Rechtsverkehr lässt sich untergliedern in materiellrechtlichen Rechtsverkehr und prozessualen Rechtsverkehr. Bei ersterem geht es um den Abschluss von Rechtsgeschäften, bei letzterem um die Abgabe prozessualer Erklärungen. Soweit vom elektronischen Rechtsverkehr die Rede ist, ist in der Regel nur der prozessuale Rechtsverkehr gemeint,7 wohingegen für den materiellen Rechtsverkehr der Begriff elektronischer Geschäftsverkehr oder Electronic Commerce verwendet wird.8 Diese terminologische Verwendung entspricht auch der Legaldefinition des elektronischen Geschäftsverkehrs in § 312e I BGB. Mitunter wird der Begriff „elektronischer Rechtsverkehr“ aber auch in Bezug auf den materiellen Rechtsverkehr benutzt9 oder als Oberbegriff für den materiellen und prozessualen Rechtsverkehr.10 Die vorliegende Arbeit betrachtet den elektronischen Rechtsverkehr nur von der prozessualen Seite, ohne auf den elektronischen Geschäftsverkehr einzugehen, so dass elektronischer Rechtsverkehr im hier benutzten Sinne sich nur auf prozessuale Erklärungen bezieht. Im prozessualen Bereich sind Besonderheiten zu beachten, die sich daraus ergeben, dass die Abgabe von Prozesserklärungen nicht mit Willenserklärungen im materiellrechtlichen Sinne gleichzusetzen ist. Die Frage, ob und wie Klagen in elektronischer Form bei Gericht eingereicht werden können, ist von den Regelungen für elektronische Willenserklärungen im Privatrecht unabhängig.11 Unter elektronischem Geschäftsverkehr oder Electronic Commerce, kurz E-Commerce, versteht man hingegen den entgeltlichen Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen über das Internet. Hier stellt sich das Problem, welche Anforderungen an Willenserklärungen zu stellen sind, die in elektronischer Form abgegeben werden.12 Der Begriff des elektronischen Geschäftsverkehrs entstand mit der kommerziellen Nutzung des Internet.13 Zum Teil wird jeder Geschäftsverkehr über elektronische Medien, also auch der über Telefax und Telefon, als elektronischer Geschäftsverkehr verstanden, da auch bei diesen Medien die Elektronik genutzt wird, um Willenserklärungen zu übertragen.14 Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71, 75. Vgl. Krüger / Bütter, MDR 2003, 181, 182 ff.; Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71. 8 Hassemer, MMR 2001, 635; Borges, Geschäftsverkehr, S. 30 f. 9 Bettendorf, in: Erber-Faller, Elektronischer Rechtsverkehr, S. 8 ff. 10 Fritsche, NJ 2002, 169 f. 11 Fritsche, NJ 2002, 169, 170. 12 Vgl. hierzu insbesondere den mit der Schuldrechtsreform neu eingefügten § 312e BGB, der die Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr postuliert. 13 Borges, Verträge, S. 30 f. 14 Strömer, S. 83. 6 7

I. Terminologie

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b) Abgrenzung zum E-Government Unter „Electronic Government“ versteht man die „Abwicklung geschäftlicher Prozesse im Zusammenhang mit Regieren und Verwalten mit Hilfe von Informations- und Kommunikationstechniken über elektronische Medien“15 – oder kürzer: Das „elektronische Angebot von Verwaltungsleistungen“16. Die Idee stammt aus den USA, wo die Clinton / Gore-Regierung zu Beginn ihrer Amtszeit 1993 die Vision eines „Electronic Government“ entwickelt hat.17 Die wohl bedeutendste Anwendung von E-Government in Deutschland ist das Projekt „BundOnline 2005“. Dieses Projekt verpflichtet die Bundesverwaltung, bis 2005 alle internetfähigen Dienstleistungen online bereitzustellen. 18 Da die Einreichung von Klagen in elektronischer Form bei den Bundesgerichten von dem Projekt BundOnline 2005 umfasst ist, besteht eine thematische Überschneidung von elektronischem Rechtsverkehr und E-Government. Dabei ist das E-Government insofern weiter gefasst, als der elektronische Rechtsverkehr auf Bundesebene nur einen kleinen Teil des Projekts BundOnline 2005 darstellt. Der elektronische Rechtsverkehr ist andererseits insofern begrifflich weiter gefasst, als er auch auf Länderebene von Bedeutung ist. c) Abgrenzung zu juristischen Datenbanken und Expertensystemen Bereits im Jahr 1949 machte sich der US-Jurist Lee Loevinger unter dem Stichwort „Jurimetrics“ Gedanken über die Einsatzmöglichkeiten von Computern in der Justiz.19 Dieser Ansatz lässt sich leicht vom hier behandelten elektronischen Rechtsverkehr abgrenzen, da er nicht die Frage behandelte, wie die an einem Rechtsfall Beteiligten effektiver miteinander kommunizieren, er thematisierte vielmehr die „Ausweglosigkeit, auf die das geltende Recht mit den traditionellen Informationsmitteln hinzusteuern droht“20 vor dem Hintergrund der stark anwachsenden Informationsfülle. Von dem Begriff der elektronischen Akte im hier gebrauchten Sinne unterscheiden sich juristische Datenbanken und Expertensysteme dadurch, dass letztere zur Lösung einer Vielzahl von Fällen angelegt sind, wohingegen die elektronische Akte sich auf einen konkreten Rechtsfall und dessen Lösung bezieht.

15 16 17 18 19 20

Schliesky, NVwZ 2003, 1322. Viefhues / Volesky, K&R 2003, 59. Boehme-Neßler, NVwZ 2001, 374, 375. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, E-Government-Handbuch, S. 5. Loevinger, 33 Minnesota Law Review 1949, 455 ff. Simitis, S. 13.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

2. Der Begriff der elektronischen Akte Der Begriff „Akte“ kommt von dem lateinischen Begriff „acta“, was „das Verhandelte“ oder „der Vorgang“ bedeutet.21 Im juristischen Sprachgebrauch wird die Akte definiert als die Gesamtheit der bezüglich einer bestimmten Angelegenheit angefallenen und geordneten Schriftstücke.22 Der Begriff der elektronischen Akte wurde zunächst von Nack im Jahr 1986 verwendet.23 Er zeichnet ein Zukunftsszenario einer vollständig elektronischen Akte. Darunter versteht er die Möglichkeit, den gesamten Akteninhalt strukturiert auf einem Datenträger zu speichern und die gesuchten Daten „per Knopfdruck in Sekundenschnelle“ aufzufinden. Es geht ihm dabei nicht nur um die bloße Speicherung der Daten, sondern gerade auch um die Verarbeitung der Daten, da die strukturierte Datenerfassung eine komfortable Bearbeitung des Akteninhalts ermöglichen würde. Neben den Vorteilen der strukturierten Datenerfassung sieht er auch verwaltungstechnische Vorteile und führt hierzu aus: „Man stelle sich vor, wie bequem und wie billig [ . . . ] Kopien der Akten herzustellen wären. Die Justizwachtmeister, die keine Waschkörbe voll Akten mehr schleppen müssen, die Beamten der Geschäftsstelle, die Anwaltssekretärin, die stundenlang am Kopierer stehen, der zur Zahlung der Verfahrenskosten verurteilte Angeklagte würden entlastet.“ Obwohl Nack den Begriff der „vollständig elektronischen Akte“ verwendet, geht er davon aus, dass die elektronische Akte durch eine gesonderte Eingabe in ein entsprechendes Dateisystem zustande kommt und auch ausgedruckt werden würde.24 Im Gegensatz zu Nack geht Schwarz in seiner Dissertation aus dem Jahr 1993 davon aus, dass die elektronische Akte das genaue Spiegelbild der herkömmlichen Prozessakte darstelle, in der der Prozessstoff wie in der normalen Akte chronologisch geordnet ist. Er definiert die elektronische Akte als „die Übernahme des gesamten schriftlichen oder schriftlich erfassten Prozessstoffes eines Verfahrens in die EDV“.25 Gretemann hat den Begriff der elektronischen Akte in seiner Dissertation „Die elektronische Akte als Voraussetzung eines EDV-Gesamtkonzepts“26 aus dem Jahr 1996 aufgegriffen. Er geht davon aus, dass die elektronische Form der Akte die herkömmliche, papiergebundene Form ablösen müsse und nicht lediglich er-

Duden, Etymologie, Stichwort „Akt“. Köbler, Stichwort „Akte“; Creifelds, Stichwort „Akte“. 23 Nack, DRiZ 1986, 405, 410. 24 Nack, Richter am Computer, S. 202. 25 Schwarz, Strukturierter Parteivortrag, S. 84. 26 Die Dissertation von Gretemann ist im Buchhandel unter dem Titel „Computer und Justiz – Informationstechnik in der Rechtspflege: Anwendungsmöglichkeiten, Probleme und Lösungen“ erhältlich. 21 22

I. Terminologie

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gänzen dürfe.27 Auch Gretemann geht aber noch davon aus, dass die elektronische Akte ausgedruckt werden wird28 und hält ein Gericht ohne Papier für eine Illusion29. Er begründet seine Skepsis mit der Problematik hinsichtlich einzelner Bestandteile der Akte wie Fotos oder Urkunden, die nicht in digitalisierter Form vorliegen. Diese Bedenken dürften mittlerweile ausgeräumt sein, da es mit modernen Hochleistungsscannern ohne weiteres möglich ist, schnell und einfach jegliche Art von Dokumenten in Computerdateien umzuwandeln.30 Gegenstände, die sich nicht in digitale Form bringen lassen, wie zum Beispiel Originalurkunden und andere Augenscheinsobjekte, sind wie Asservate körperlich aufzubewahren und ihre Existenz ist in der elektronischen Akte zu vermerken. Versteht man die elektronische Akte nicht lediglich als Hilfsmittel zur papiergebundenen Akte, sondern als neues und eigenständiges Arbeitsmittel, das weder eines Rückgriffs auf eine parallel geführte Papierakte noch eines Ausdruckes bedarf, so lässt sich der Begriff der elektronischen Akte definieren als die rechtlich maßgebliche Gesamtheit der bezüglich einer bestimmten Angelegenheit angefallenen und geordneten Daten. Papiergebundene Dokumente spielen dann keine Rolle mehr. In diesem Sinne soll die elektronische Akte in der vorliegenden Arbeit verstanden werden. Ob die elektronische Akte die herkömmliche Akte lediglich abbildet oder ob sie computerspezifische Funktionen zulässt, ist dann nur noch eine Frage des eingesetzten Dokumentationsprogramms.

3. Der Begriff der elektronischen Justiz Der begrifflichen Unterscheidung zwischen elektronischer Akte und elektronischem Rechtsverkehr lässt sich der Vorwurf machen, dass ein zusammengehörender Bereich willkürlich aufgespaltet werde. Denn der elektronische Rechtsverkehr soll die Führung einer elektronischen Akte ermöglichen, wie auch umgekehrt die Führung der elektronischen Akte die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr erleichtern soll. Bei konsequenter Umsetzung der Vorhaben im Bereich der justiziellen Praxis werden die Übermittlung und die Ablage elektronischer Dokumente einen zusammengehörenden Lebenssachverhalt darstellen. Aus diesem Grunde bietet es sich an, die Zusammengehörigkeit auch sprachlich deutlich werden zu lassen. Die Bereiche „elektronischer Rechtsverkehr“ und „elektronische Akte“ sind wesentliche Teile einer dynamisch fortschreitenden Umstellung der Justizpraxis und ihrer „Kunden“, namentlich der Rechtsanwälte, auf elek27 Gretemann, S. 4 f. Ebenso Suermann, DRiZ 2001, 291, der auch davon ausgeht, dass die elektronische Akte die herkömmliche Akte ersetze. 28 Gretemann, S. 156. 29 Gretemann, S. 137 ff. 30 Vgl. den Bericht zu Hochleistungsscannern im Kanzleieinsatz von Veth, Anwalt 6 / 2002, S. 42.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

tronisches bzw. elektronisch gestütztes Kommunizieren und Judizieren. Die Gerichte stehen im Zentrum sowohl dieses „Judizierens“ als auch der „Organisation Justiz“, wie es auch das „Justizkommunikationsgesetz“ deutlich macht. Daher wird hier vorgeschlagen, die Mehrwertigkeit des Phänomens durch den neuen, vereinheitlichenden und auch weitere Aspekte zwanglos mit einbeziehenden Oberbegriff der „elektronischen Justiz“ zu charakterisieren. Zu diesen weiteren Aspekten, die im Rahmen dieser Arbeit freilich nicht detailliert behandelt bzw. vertieft werden, zählen namentlich die elektronische Recherche, die elektronische Texterfassung, die elektronische Justizverwaltung, die juristischen Datenbanken und Expertensysteme sowie alle weiteren Begriffe, die das Aufgabengebiet der Justiz beschreiben und durch den Einsatz von Computern bewältigt werden können. Die zahlreichen Fragen des generellen Einsatzes von Computern in der Justiz bleiben folglich hier von der Themenstellung her ebenso ausgeblendet wie besonders wichtige Spezialfragen, z. B. die Informationsbeschaffung mit elektronischen Datenbanken31, die Falllösung mit Hilfe von elektronischen Expertensystemen32 oder der Einsatz von Justizprogrammen nach Art von SALOMON oder SOJUS33. Bereits jetzt bereitet die eindeutige begriffliche Zuordnung des elektronischen Mahnverfahrens zum elektronischen Rechtsverkehr bzw. zur elektronischen Aktenführung Probleme, da beim elektronischen Mahnverfahren zunächst die Verfahrensdaten in elektronischer Form an das zentrale Mahngericht übermittelt und dort in elektronischer Form abgelegt werden. Das elektronische Mahnverfahren ist daher sowohl dem elektronischen Rechtsverkehr als auch der elektronischen Aktenführung zuzuordnen. Trotz dieser Überschneidungen, die mit der weiteren Entwicklung der elektronischen Justiz zunehmen werden, ist eine begriffliche Unterscheidung zwischen elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenführung unter dem Oberbegriff der elektronischen Justiz gerechtfertigt. An die Übermittlung (elektronischer Rechtsverkehr) und an die Dokumentation (elektronische Akte) von elektronischen Dokumenten können unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Der Gesetzgeber geht daher, ohne dies begrifflich zu benennen, von einer Unterscheidung aus, indem er den elektronischen Rechtsverkehr im Formvorschriftenanpassungsgesetz34 und im Zustellungsreformgesetz35 geregelt hat, und die elektronische Akte Gegenstand des Justizkommunikationsgesetzes36 ist.

31 Für Deutschland sind hier insbesondere zu nennen „Juris“, „Westlaw DE“ und „Beck Online“. 32 Vgl. zu Expertensystemen in der Justiz Haft, CR 1987, 641 ff. 33 Vgl. zu Justizprogrammen Gretemann, S. 14 ff. 34 Siehe dazu Seite 36 ff. 35 Siehe dazu Seite 43 ff. 36 Sieh dazu Seite Seite 146 ff.

II. Vorteile

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II. Vorteile der elektronischen Justiz 1. Vorteile des elektronischen Rechtsverkehrs Die Vorteile des elektronischen Rechtsverkehrs sind offenbar: Durch den Einsatz von E-Mail und Internet wird die Kommunikation zwischen dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten beschleunigt. Texte müssen nicht mehr ausgedruckt werden, bevor sie versandt werden. Es entfallen Porto- und Druckkosten und gegebenenfalls auch Personalkosten.37 Neben diesen „materiellen“ Vorteilen erhöht der Einsatz moderner Kommunikationsformen aber auch die Bürgerfreundlichkeit und das Ansehen der Justiz, die nicht mehr als verstaubte Institution wahrgenommen wird, sondern als moderner Dienstleistungsbetrieb.

2. Vorteile der elektronischen Aktenbearbeitung Auch die Vorteile der elektronischen Aktenbearbeitung gegenüber der herkömmlichen Aktenbearbeitung liegen auf der Hand.38 Von den Vorteilen können sowohl die Gerichtsverwaltung als auch der einzelne Richter profitieren. Die Verwaltung der Akten und die Statistik werden vereinfacht und beschleunigt. Die elektronische Akte ist stets verfügbar und die Aktenbearbeitung kann örtlich unabhängig erfolgen. Mehrere Bearbeiter können auf die Akte zugreifen, ohne dass sie zeitraubend von dem einen zu dem anderen Bearbeiter transportiert werden muss. Die Bearbeiter können sogar gleichzeitig Zugriff auf die Akte nehmen. Der Richter kann also auch dann an der Akte arbeiten, wenn beispielsweise der Kostenbeamte die Akte benötigt. Damit kann auch die Kostenfestsetzung zügig erfolgen, ohne dass der Antragsteller auf die Rechtskraft warten müsste, nur weil die Akten in höherer Instanz benötigt werden. Da die Akte stets uneingeschränkt zur Verfügung steht, entfällt auch ein häufig gebrauchtes Argument gegen die Herausgabe der Akten zur Akteneinsicht.39 Das Suchen bestimmter Textstellen wird durch Volltextrecherche so vereinfacht, dass die „Suche nach der Stecknadel im Heuhaufen“40 keine Probleme mehr bereitet. Doch auch die nicht immer erfolgreiche Volltextrecherche, die nicht der juristischen Arbeitsweise entspricht, kann entfallen, wenn die elektronische Akte strukturiert angelegt wird: Wird die Akte in eine Baumstruktur gebracht (anstelle des herkömmlichen chronologischen Aufbaus), so kann eine bestimmte Information durch eine systematische Suche zuverlässiger aufgefunden werden als durch eine Volltextrecherche. Statt einer systematischen 37 In großen Kanzleien werden einzelne Mitarbeiter ausschließlich mit dem Öffnen und Verteilen der eingehenden Briefe beschäftigt. 38 Die Vorteile und Anwendungsmöglichkeiten der elektronischen Akte werden ausführlich dargestellt bei Gretemann, S. 61 ff. 39 Lapp, BRAK-Mitt. 1 / 2004, 17, 18. 40 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 2.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

Suche bietet sich auch die Möglichkeit, den Akteninhalt nach bestimmten Kri-terien darzustellen und sich so einen schnellen Überblick über die Akte zu verschaffen. 3. Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenbearbeitung Weitere Vorteile ergeben sich aus der Kombination von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenbearbeitung. Eine solche Kombination kann darin liegen, dass nicht nur die elektronische Akte strukturiert angelegt wird, sondern dass schon die Informationen strukturiert ausgetauscht werden. Derart strukturierte Daten könnten vom Empfänger automatisch in seine eigene Software übernommen werden. So werden beispielsweise bisher mehrere identische Daten immer wieder von den verschiedenen Beteiligten aufs Neue erfasst: Die Namen und Adressen der Beteiligten, die Höhe des Streitwerts und der Streitgegenstand. Diese werden vom Anwalt des Klägers erfasst, sodann vom Gericht und letztlich vom Anwalt des Beklagten. In weiteren Instanzen müssen diese die Daten erneut erfassen. Dieser Erfassungsaufwand wird durch den bloßen Austausch elektronischer Dokumente noch nicht merklich reduziert. Zwar enthält ein elektronischer Schriftsatz die für die weitere Bearbeitung benötigten Daten. Solange diese aber nur im Fließtext enthalten sind, müssen sie von Hand übernommen werden. Damit die Daten automationsgestützt in die Software des Empfängers übernommen werden können, müssen sie in strukturierter Form zur Verfügung stehen.41 Der Austausch strukturierter Daten muss aber nicht auf die formellen Daten beschränkt bleiben. Denkbar ist vielmehr auch, den gesamten strukturierten Akteninhalt in strukturierter Form auszutauschen. Auf diese Weise arbeiten alle Verfahrensbeteiligten an demselben Dokument. Dies würde neben einer Beschleunigung des Verfahrens auch zu einer effizienteren und sachgerechteren Fallbearbeitung führen, da jeder Beteiligte die gleiche Struktur vor Augen hat und somit Missverständnisse tatsächlicher Art vermieden werden, und nicht jeder Beteiligte die Akte für seine eigenen Zwecke selbst strukturieren müsste. Elektronischer Rechtsverkehr muss mehr sein als Kommunikation über das Internet und die elektronische Akte muss mehr sein als die schlichte elektronische Abbildung hergebrachter Geschäftsprozesse. Diese Forderungen werden häufig wiederholt.42 Selten wird jedoch klar unterschieden zwischen der elektronischen Kommunikation und der elektronischen Akte. Beide Begriffe werden ohne Bedacht und austauschbar benutzt. Es muss jedoch unterschieden werden zwischen dem elektronischen Rechtsverkehr und der elektronischen Akte, da die reine Kommunikation zunächst nichts mit der Archivierung der ausgetauschten Mitteilungen Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 3. Viefhues / Volesky, K&R 2003, 59; Viefhues, BB 2003, 1518; Dreßel / Viefhues, K&R 2003, 434. 41 42

III. Die Entwicklung

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gemein hat.43 Es sind daher zwei Aufgaben zu unterscheiden: Auf der einen Seite steht der Austausch von Briefen, Schriftsätzen und Verfügungen, und auf der anderen Seite steht die Aufbewahrung und das Zugänglichmachen dieser Mitteilungen. Beide Aufgaben können elektronisch erledigt werden. Völlig unabhängig voneinander sind diese Aufgaben jedoch nicht, denn erst der Austausch von Mitteilungen führt zu der Notwendigkeit, diese in einer Akte zusammenzufassen, und häufig werden Teile aus einer Akte verschickt oder es werden Schriftsätze oder Verfügungen erstellt, die sowohl in der Akte abgelegt werden, als auch versandt werden. Die elektronische Übersendung von Dokumenten ermöglicht allen Verfahrensbeteiligten den Aufbau einer elektronischen Akte.

III. Die Entwicklung der elektronischen Justiz Im Folgenden soll die Entwicklung der elektronischen Justiz im Hinblick auf den elektronischen Rechtsverkehr und die elektronische Aktenbearbeitung nachgezeichnet werden. Dabei sollen nicht nur die einzelnen Entwicklungsstufen dargestellt, vielmehr sollen diese auch im Hinblick darauf bewertet werden, inwiefern sie den Zielen, die mit der Einführung der elektronischen Aktenbearbeitung und des elektronischen Rechtsverkehrs verfolgt werden, förderlich waren und sind. Neben der Darstellung der chronologischen Entwicklung soll auch auf die Modellversuche, die zur elektronischen Aktenbearbeitung und zum elektronischen Rechtsverkehr durchgeführt werden sowie auf internationale Erfahrungen hierzu eingegangen werden.

1. Die Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs Der elektronische Rechtsverkehr ist ein Problem des Prozessrechts. Im Prozessrecht wird die Kommunikation zwischen den Parteien bzw. den Beteiligten und dem Gericht geregelt. Die Kommunikation erfolgt über Schriftsätze. Für diese gelten in allen „Teilrechtsordnungen“44 besondere Erfordernisse hinsichtlich der Schriftform und der Eigenhändigkeit der Unterschrift.45 Allen Verfahrensordnungen ist jedoch das grundsätzliche Gebot der Schriftlichkeit gemeinsam.46 Zur Schriftform gehört insbesondere die eigenhändige Unterzeichnung des SchriftWie hier auch Suermann, DRiZ 2001, 291. Der Begriff „Teilrechtsordnung“ wird vom Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 29. 11. 1975 (BFHE 179, 233, 235, 236 = BB 1996, 520, 521 = NJW 1996, 1432) verwendet und soll die Gliederung der Rechtsgebiete nach den Rechtswegzuständigkeiten bezeichnen. 45 Einen vergleichenden Überblick über die Ausgestaltung der prozessualen Schriftform in den verschiedenen „Teilrechtsordnungen“ bietet Heinemann, S. 8 ff. 46 § 130 Nr. 6 ZPO; § 46 II ArbGG; § 81 I 1 VwGO (Klage); § 90 SGG (Klage); § 64 FGO (Klage). 43 44

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

satzes.47 Der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte hat in seiner Entscheidung vom 5. 4. 2000 entschieden, dass die formellen Anforderungen an Schriftsätze „im Interesse der Rechtssicherheit“ für alle Gerichtszweige einheitlich beantwortet werden müsse.48 Daher kann sich die folgende Darstellung an der Rechtsprechung zur Zivilprozessordnung orientieren, ohne auf die anderen Prozessordnungen vertieft eingehen zu müssen. Das prozessuale Hauptproblem des elektronischen Rechtsverkehrs ist in dem Umstand zu sehen, dass die elektronisch übermittelten Dateien keine eigenhändige Unterschrift tragen können und damit der Schriftform nicht genügen. Dieser Umstand war Anlass für Änderungen der Prozessordnungen durch das FormVorAnpG und das ZustRG, auf die im Folgenden eingegangen werden soll (siehe b und c), sowie für die Einführung der elektronischen Signatur (siehe d). Doch schon vor Änderung der Prozessordnungen hat die Rechtsprechung auf technologische Neuerungen reagiert (siehe a).

a) Die Rechtsprechung bis zum Erlass des FormVorAnpG Bevor der Gesetzgeber auf technologische Neuerungen reagieren kann, ist die Rechtsprechung gezwungen, zu ihnen Stellung zu nehmen. Solange kein Anpassungsbedarf besteht, genügt die Gestaltung durch die Rechtsprechung, ohne dass es einer gesetzlichen Normierung bedarf. Den technologischen Neuerungen stand die Rechtsprechung von Anfang an aufgeschlossen gegenüber.49 Daher waren gesetzgeberische Anpassungen an die Entwicklung moderner Kommunikationsformen lange nicht erforderlich. (1) Das Telegramm Das Telegramm war die erste Form elektronischer Kommunikation. Bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts wurden Telegramme zur Übermittlung von Nachrichten eingesetzt. Die Nachrichten wurden dabei in mechanisch oder elektrisch erzeugte Signale umgewandelt und durch einen Draht übermittelt.50 Seit dem 1. 10. 1849 bestand in Preußen das Telegraphenwesen als allgemeine öffentliche Nachrichtenverkehrseinrichtung.51 Da die Gerichte nicht mit eigenen Telegraphen ausgestattet waren, kam es zu keiner unmittelbaren telegraphischen Kommunikation mit den Gerichten.52 Stattdessen gab es ein Aufgabetelegramm und ein 47 48 49 50 51 52

Musielak, § 129 Rn. 7 ff.; B / L / A / H-Hartmann, § 129 Rn. 8 ff. GmS-OGB NJW 2000, 2340 = MDR 2000, 1089 = ZIP 2000, 1356 = BB 2000, 1645. Stadler, S. 416. Brockhaus, Stichwort „Telegrafie“. Vollkommer, Formenstrenge, S. 141. Heinemann, S. 135.

III. Die Entwicklung

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Ankunftstelegramm. Das Aufgabetelegramm verblieb beim Aufgabepostamt und nur der Inhalt wurde telegraphisch an das Ankunftspostamt übermittelt, von wo es dann postalisch an das Gericht zugestellt wurde. Dieser Einsatz moderner Kommunikationstechnologie im Rechtsverkehr beschäftigte das Reichsgericht im Jahre 1899.53 Strittig war, ob die Parteien Schriftsätze per Telegramm einreichen durften. Problematisch war dabei, dass die eigenhändige Unterschrift bei bestimmenden Schriftsätzen54 zwingendes Wirksamkeitserfordernis ist.55 Bei Telegrammen ist eine eigenhändige und handschriftliche Unterschrift nicht möglich, da diese sowohl telefonisch aufgenommen als auch telefonisch zugesprochen werden können.56 Das Reichsgericht entschied, dass die Parteien des Zivilprozesses von den Möglichkeiten des technischen Fortschritts Gebrauch machen dürfen, um die volle Fristausschöpfung zu ermöglichen. Diese vom Reichsgericht gestattete Ausnahme vom Eigenhändigkeitsgrundsatz bei Telegrammen wurde von allen Bundesgerichten rezipiert.57 Das Telegramm wird heute allgemein als rechtswirksamer bestimmender Schriftsatz anerkannt, auch wenn es aus technischen Gründen vom Erklärenden nicht eigenhändig und handschriftlich unterzeichnet werden kann. Diese Übung ist nach der Rechtsprechung zum Gewohnheitsrecht erstarkt.58 (2) Das Telex (das Fernschreiben) Nachdem die Rechtsprechung für das Telegramm eine Ausnahme vom Grundsatz eigenhändiger und handschriftlicher Unterzeichnung von Schriftsätzen gemacht hatte, hat sie diese Ausnahme auf das Fernschreiben oder Telex59 ausgedehnt.60 Bei dem inzwischen in Vergessenheit geratenen Telex handelt es sich um eine Kommunikationsform, bei der der Empfänger eine schriftlich fixierte Nachricht erhält, die vom Absender in ein Sendeteil, das ähnlich einer Schreibmaschine bedient wird, eingegeben wird. Das Fernschreiben entsteht beim EmpRGZ 44, 369. Unter bestimmenden Schriftsätzen versteht man solche Schriftsätze, die nicht lediglich das künftige Vorbringen ankündigen, sondern die prozessuale Erklärung der Partei bereits darstellen, so dass die prozessuale Wirkung mit Einreichung des Schriftsatzes bei Gericht oder mit der Zustellung an den Gegner eintritt; RGZ 151, 82, 83; MünchKomm-Peters, § 129 Rn. 5. 55 RGZ 151, 82; BGH JR 55, 266; NJW 2001, 1581. 56 Zöller-Greger, § 130, Rn. 18. 57 Zur schrittweisen Zulassung der telegraphischen Übermittlung von schriftlichen Prozesserklärungen vgl. Vollkommer, Formenstrenge, S. 141 ff. 58 RGZ 139, 45,48; BSGE 1, 243, 245; BAG, NJW 1971, 2190, 2191; BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618; BGHZ 87, 63, 64 = NJW 1983, 1498; BGHSt 31, 7, 8 = NJW 1982, 1470; Zöller-Greger, § 130, Rn. 18. 59 Vollkommer, Formzwang, S. 58. 60 Nachweise aus der Rechtsprechung finden sich bei Buckenberger, DB 1980, 289 sowie bei Vollkommer, Formenstrenge, S. 175. 53 54

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fänger in vollkommener Entsprechung der vom Absender auf dem Sendegerät angeschlagenen Buchstaben.61 Eine eigenhändige und handschriftliche Unterzeichnung ist daher nicht möglich.62 Begründet wurde die Ausnahme mit dem Argument, dass die fortgeschrittene Entwicklung des Nachrichtenwesens zu berücksichtigen sei und es keine zwingenden Gründe gebe, die den Ausschluss dieses fortschrittlichen Nachrichtenübermittlungsweges zur Rechtsmitteleinlegung erforderlich machten.63 Es gelten daher dieselben Grundsätze wie beim Telegramm.64 (3) Das Teletexverfahren (Bürofernschreiben) Nach einem weiteren Schritt in der Entwicklung moderner Kommunikationsmethoden musste sich die Rechtsprechung mit dem so genannten Teletexverfahren oder Bürofernschreiben beschäftigen. Bei dem Teletex kann der auf dem Teletexgerät verfasste Text verändert, gespeichert und erst danach abgesendet werden.65 Dem Empfänger geht die Nachricht in elektronischer Form zu, wo sie vom Empfängergerät gespeichert wird. Der Empfänger hat es in der Hand, ob und wann er den in seinem Gerät gespeicherten Text auf Papier ausdrucken und zur Kenntnis nehmen will.66 Anders als beim Telegramm und beim Telex ist eine Fixierung auf Papier nicht mehr notwendiger Teil der Kommunikation. Die Kommunikation per Teletex ist daher die erste Kommunikationsform, bei der die Nachricht rein elektronisch abläuft. Eine rein elektronische Nachricht kann aber dem Begriff der „Schriftlichkeit“ nicht mehr genügen.67 Die Rechtsprechung hat dennoch auch das Teletex als der Schriftform entsprechend gewürdigt. Begründet wurde diese Rechtsprechung mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens68: Wenn ein Gericht die Kommunikation über das Teletexverfahren anbietet, läge ein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens vor, wenn das Gericht eingehende Teletexnachrichten deshalb als formunwirksam zurückwiese, weil es den Ausdruck solcher Nachrichten unterlässt.69 Diese Argumentation lässt sich auf die Kommunikation per E-Mail70 übertragen, da hier wie dort vollelektronisch ohne den Einsatz von Papier kommuniziert wird.

BayVGH BB 1977, 568. Heinemann, S. 147 ff.; Vollkommer, Formenzwang, S. 58 ff. 63 BGH GRUR 1955, 29. 64 BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618; BGHZ 87, 65 = NJW 1983, 1498. 65 Heinemann, S. 157. 66 Buckenberger, DB 1982, 634. 67 Heinemann, S. 159. 68 Jauernig / Vollkommer, § 242 Rn. 48 – 52. 69 BVerFGE 41, 323, 326 ff.; einen Überblick über die Rechtsprechung zum Teletex findet sich bei Heinemann, S. 157 ff. 70 Siehe dazu Seite 35. 61 62

III. Die Entwicklung

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(4) Der Telebrief Das Telebriefverfahren war die Vorstufe zum heute bekannten Telefaxverfahren. Der Absender faxte eine Nachricht von einem Faxgerät der Deutschen Bundespost an ein Faxgerät des Empfängerpostamts. Dort wurde die Nachricht durch einfache oder beschleunigte Zustellung an das Gericht weitergeleitet.71 Es handelte sich um eine Kombination herkömmlicher Postzustellung und fernkopierter Übermittlung. Der BGH hat diese Kombination folgendermaßen zusammengefasst: „Der Telebrief ist eine gewöhnliche Briefsendung, bei der schriftliche Informationen auf einem Teil der Beförderungsstrecke auf fernmeldetechnischem Weg über Fernkopierer zwischen Postämtern übermittelt und anschließend als Fernkopie in einer verschlossenen Umhüllung durch Postdienststellen ausgeliefert werden.“72 Im Unterschied zum Teletexverfahren war es hier möglich, auch zeichnerische Darstellungen wie die Unterschrift zu übermitteln. Dennoch wahrte auch diese Kommunikationsform grundsätzlich nicht das Schriftformerfordernis, da es sich bei dem zugestellten Schriftstück nur um eine Kopie handelte. Eine kopierte handschriftliche Unterschrift stellt aber das Ergebnis eines „mechanisch, chemisch oder sonstwie technischer Art“73 hergestellten Namenszuges dar, das eben nicht dem Gebot der Handschriftlichkeit entspricht. Trotz dieser grundsätzlichen Formunwirksamkeit hat die Rechtsprechung die Telekopie schließlich als formwirksam anerkannt, da diese „gegenüber der Übermittlung durch Telegramm oder Fernschreiber eine erhöhte Inhalts- und Unterschriftsgarantie“ biete, da der „Inhalt des Schriftstücks und die Unterschrift zuverlässig“ wiedergegeben würden.74 Diese Rechtsprechung zur formwahrenden Wirkung eines mittels Telebrief eingelegten Schriftsatzes wurde von den anderen obersten Bundesgerichten übernommen.75 (5) Das Telefax Im Unterschied zum Telebrief entfällt beim Telefax die Zwischenschaltung der Post. Die Nachricht wird direkt von Telefax- zu Telefaxgerät übermittelt. Nach der Anerkennung des Teletexverfahrens und des Telebriefs als formwahrende Übermittlungsmethode erschien es zwingend, auch das Telefaxverfahren als formwahrend anzuerkennen. Dennoch wurde vertreten, dass das Telefax nicht die Formerfordernisse erfülle, da nur die von einem öffentlichen (und nicht die von einem privaten) Telefaxanschluss aufgegebene und durch Vermittlung des Empfängerpostamts an das Gericht übermittelte Fernkopie die Manipulationsmöglichkeiten Heinemann, S. 161. BGH NJW 1983, 1498 73 BGH NJW 1962, 1505, 1506 f. 74 BFH NJW 1982, 2526; zustimmend Herden, NJW 1983, 546, 547 f. 75 BGH NJW 1983, 1448 = BB 1983, 929; BAGE 43, 46 = BB 1983, 1987; BVerwGE 77, 38 = NJW 1987, 2098; BSG MDR 1985, 1053 = NZA 1986, 578. 71 72

3 Schwoerer

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auf ein erträgliches Minimum reduziere.76 Dieser Ansicht ist jedoch entgegengehalten worden, dass auch bei Telekopien die Gefahr der Manipulation bestehe, und dass durch Schriftformerfordernisse nicht Manipulationen ausgeschlossen, sondern lediglich sichergestellt werden solle, „dass der Unterzeichner des Schriftsatzes als postulationsfähige Person bestimmbar ist, und dass der bestimmende Schriftsatz mit dessen Willen als solcher unmittelbar dem Gericht zugeleitet worden ist“77. Es bleibe aber dabei, dass „für die Formwahrung die Wiedergabe der eigenhändigen Unterschrift [ . . . ] als Ersatz der an sich erforderlichen, technisch aber nicht möglichen, Unterschrift“78 auf dem Telefax vorhanden sein müsse. (6) Das PC-Telefax Das PC-Telefax ist ein Fax, das auf einem PC mittels eines Textverarbeitungsprogramms erstellt wird und direkt per Modem oder ISDN-Karte an das Telefaxgerät des Gerichts geschickt wird. Der Computer übernimmt die Funktion des Telefaxsendegerätes.79 Ein vorheriger Ausdruck beim Absender erfolgt nicht zwingend. Erst beim Empfänger wird die Nachricht ausgedruckt. Daher kann das PC-Telefax keine eigenhändige Unterschrift tragen. Es besteht jedoch die Möglichkeit, die Unterschrift mittels eines Scanners einzulesen und diese als Graphikbaustein an das Ende des Dokuments in der Textverarbeitung zu setzen. Eine solche „eingescannte“ Unterschrift kann jedoch von jedermann unter einen Text gesetzt werden und hat – vergleichbar einem Faksimilestempel – stets dasselbe Erscheinungsbild.80 Trotz dieser Mängel hat die Rechtsprechung das PC-Telefax als formwahrend anerkannt.81 Der gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte hat in seinem Beschluss vom 05. 04. 200082 ausgeführt: Die Schriftlichkeit solle gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig entnommen werden könne. Außerdem müsse feststehen, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handle, sondern dass es mit Wissen und Willen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden sei. Zwar habe die Rechtsprechung bisher grundsätzlich für bestimmende fristwahrende Schriftsätze, soweit sie nicht von Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts oder von Behörden eingereicht wurden, zur Sicherstellung dieser prozessrechtlichen Anforderungen die handschriftliche Unterschriftsleistung des Berechtigten verlangt. Jedoch seien unter 76 77 78 79 80 81 82

LAG Hamm NJW 1988, 3286. BAG NJW 1989, 1822. BAG NJW 1989, 1822. Vollkommer, Formzwang, S. 67. Heinemann, S. 187. Den Anfang macht das Bundessozialgericht: BSG MDR 1997, 374 = NJW 1997, 1254. GmS-OGB NJW 2000, 2340 = MDR 2000, 1089 = ZIP 2000, 1356 = BB 2000, 1645.

III. Die Entwicklung

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Hinweis auf den Sinn und Zweck des Schriftlichkeitserfordernisses im Rahmen des Prozessrechts insoweit schon in erheblichem Umfang Ausnahmen zugelassen worden. Es entspreche der langjährigen Entwicklung dieser Rechtsprechung, die dem technischen Fortschritt auf dem Gebiet der Telekommunikation Rechnung trage, die Übermittlung bestimmender Schriftsätze auch durch elektronische Übertragung einer Textdatei mit „eingescannter“ 83 Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts zuzulassen.84 (7) Datenträger Texte, die mittels einer Textverarbeitung elektronisch erstellt wurden, können, statt per PC-Fax an das Gericht gesendet, auch auf Datenträgern, insbesondere Disketten oder CD-Roms, abgespeichert und diese sodann dem Gericht übergeben werden. Dort können die abgespeicherten Texte geöffnet, gegebenenfalls bearbeitet, und ausgedruckt werden. Die Kommunikation durch Datenträgeraustausch findet bislang nur im zentralisierten Mahnverfahren statt.85 Ob diese Art der Kommunikation in anderen Verfahren formwahrend wäre, war, soweit ersichtlich, noch nicht Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung. (8) Die E-Mail Die Gerichte mussten sich bis zum Erlass des Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr (FormAnpG) vom 13. 07. 200186 nicht mit der Frage auseinandersetzen, ob eine „Klage per E-Mail“ zulässig war.87

83 Noch weiter geht das Finanzgericht Hamburg, das in seinem Urteil vom 21. 11. 2000 (K&R 2001, 174) dem Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes widerspricht und ebenfalls am Beispiel eines Computerfaxes die Ansicht vertritt, dass es bei elektronischer Übermittlung schon ausreiche, wenn der Schriftsatz die getippte Namensangabe seines Urhebers enthalte. 84 Ein PC-Telefax (und auch ein herkömmliches Telefax) kann nicht nur an ein Faxgerät geschickt werden, sondern auch an ein Faxmodem. Dort wird das ankommende Fax nicht ausgedruckt, sondern im PC gespeichert. Zur Frage, wie ein PC-Telefax, das zwischen zwei Faxmodems ausgetauscht wird, rechtlich zu bewerten ist, gibt es, soweit ersichtlich, keine Rechtsprechung. Dies liegt wohl daran, dass die Gerichte keine PC-Telefaxe zum Empfang von Fax-Nachrichten bereithalten. Strömer ist der Ansicht, dass Faxe, die zwischen zwei Faxmodems ausgetauscht werden, im Prinzip nichts anderes als E-Mails sind (Strömer, S. 84). Dies stimmt insofern nicht, als bei E-Mails Daten übertragen werden, die vom Empfänger weiter verarbeitet werden können, wohingegen beim PC-Telefax lediglich eine Graphik übertragen wird, die als Bilddatei gespeichert wird. 85 Siehe hierzu Seite 63. 86 Siehe hierzu Seite 36. 87 Gottwald, S. 117, 125; Zöller-Greger, § 130a Rn. 1.

3*

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(9) Bewertung Die Rechtsprechung musste sich schon früh mit neuen Formen der Kommunikation zwischen den Beteiligten und den Gerichten beschäftigen. Die Gerichte haben für jede Neuerung in den Kommunikationswegen eine Möglichkeit gefunden, von den strengen Grundsätzen der Eigenhändigkeit und der Schriftlichkeit Ausnahmen zuzulassen. Aufgrund dieser fortschritts- und kommunikationsfreundlichen Rechtsprechung wäre zu erwarten gewesen, dass auch die (wenig relevante) Kommunikation per Datenträgerübergabe und die Kommunikation per E-Mail für formwahrend erklärt worden wäre.88 Hierfür spricht der Umstand, dass es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben89 verstößt, wenn die Gerichte auf ihren Internetpräsenzen ihre E-Mail-Adressen angeben, die formwahrende Entgegennahme per E-Mail aber verweigern.90 Wie private Geschäftsleute91 müssen sich auch Gerichte daran halten, wenn sie sich nach Außen dazu bereit zeigen, Erklärungen per E-Mail entgegenzunehmen. Die vollelektronische Schriftsatzübermittlung würde die konsequente Fortführung der mit der Telegraphie begonnenen Entwicklung darstellen.92 Zuzustimmen ist daher der weit überwiegenden Ansicht in der Literatur, wonach es für Erklärungen, die durch elektronische Kommunikationsmittel übermittelt werden, keiner eigenhändigen Unterschrift bedarf.93 Zum Teil wurde jedoch in der Literatur vertreten, dass eine Klageerhebung per E-Mail nicht zulässig sei.94 Diese Ansicht überzeugt nicht, da die vorgebrachten Einwände, insbesondere die Gefahr durch Fälschungen und die mangelnde Schriftlichkeit, auch für die anderen Formen „moderner“ Kommunikation gelten, was die Rechtsprechung aber nicht von deren Anerkennung abhalten konnte. Eine gesetzliche Regelung des elektronischen Rechtsverkehrs wäre daher dogmatisch nicht erforderlich gewesen, sondern allenfalls zur Klarstellung wünschenswert gewesen.

b) Das Formvorschriftenanpassungsgesetz Eine gesetzliche Regelung des elektronischen Rechtsverkehrs ist durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsverkehr (FormVorAnpG) vom 13. 7. 2001 erfolgt,95 das Bachofer, NJW-CoR 1 / 1993, 25, 27; Zöller-Greger, § 130a Rn. 1; Gottwald, S. 117, 125. Zum Grundsatz von Treu und Glauben im Prozessrecht vgl. Foth, JR 1976, 254, 255. 90 Heinemann, S. 204. 91 Vgl. zu dem parallelen Problem im materiellen Rechtsverkehr Taupitz / Kritter, JuS 1999, 839, 842. 92 Heinemann, S. 204 f. 93 MünchKomm-Peters, § 129 Rn. 16; Eckert / Scalia, DStR 1996, 1608, 1611; Borges, K&R 2001, 196, 208. 94 Laghzaoui / Wirges, AnwBl. 1999, 253, 259. 95 BGBl. I s. 1542. 88 89

III. Die Entwicklung

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am 1. 8. 2001 in Kraft getreten ist.96 Es handelt sich dabei um ein Artikelgesetz, welches Änderungen am BGB97, an der ZPO98 sowie an 35 weiteren Gesetzen vornimmt. (1) Entstehungsgeschichte Am 6. 9. 2000 hat die Bundesregierung einen Entwurf zum FormVorAnpG vorgelegt.99 Dieser Entwurf sah eine Regelung für die Zulässigkeit von elektronischen Dokumenten nur für die ZPO vor. Der Bundesrat schlug in seiner Sitzung vom 20. 10. 2000100 vor, die Zulässigkeit elektronischer Dokumente in weitere Verfahrensordnungen zu übernehmen.101 Dieser Wunsch des Bundesrates wurde in der Gegenäußerung der Bundesregierung befürwortet und entsprechend umgesetzt.102 Das FormVorAnpG dient der Umsetzung von zwei EG-Richtlinien, nämlich der Richtlinie 1999 / 93 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 12. 1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen103 und der Richtlinie 2000 / 31 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. 6. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr).104 Diese Richtlinien fordern, dass die materiell-rechtlichen Vorschriften der Staaten der EU die elektronische Signatur mit der Unterschrift gleichstellen; außerdem soll die elektronische Übermittlung im Gerichtsverfahren auch hinsichtlich der Beweismittel zugelassen werden. (2) Regelungsinhalt Das FormVorAnpG fügte durch Artikel 2 FormVorAnpG in die ZPO den neuen § 130a ZPO ein. Darüber hinaus wurden die entsprechenden Formvorschriften der übrigen Verfahrensordnungen (mit Ausnahme der Strafprozessordnung, den Verfahren nach dem StrafVollzG und dem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht) an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr angepasst. Diese enthalten nun Regelungen, die mit § 130a ZPO inhaltlich übereinstimmen oder auf diese Vorschrift verweisen.105 Art. 35 FormVorAnpG. Art. 1 FormVorAnpG. 98 Art. 2 FormVorAnpG. 99 RegE vom 6. 9. 2000, vgl. BRDrucks. 535 / 00 und BTDrucks. 14 / 4987. 100 BRDrucks 535 / 1 / 00; BTDrucks. 14 / 4987, S. 33 ff. 101 BRDrucks. 535 / 1 / 00; BTDrucks. 14 / 4987, S. 37 f. 102 BTDrucks. 14 / 4987, S. 45 ff. 103 ABlEG Nr. L 13 S. 12. 104 ABlEG Nr. L 178 S. 1. 105 § 21 II 2, III FGG; §§ 73 II 2, 81 III GBO; §§ 77 II 2, 89 III SchiffsRegO; § 26 I 2, VI LwVG; § 46b ArbGG; § 108a SGG; 86a VwGO; 77a FGO. 96 97

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

§ 130a ZPO regelt die Zulässigkeit, die Form und die Zugangsvoraussetzungen des elektronischen Dokuments. Absatz 1 des § 130a ZPO lautet: „Soweit für vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, für Anträge und Erklärungen der Parteien sowie für Auskünfte, Aussagen, Gutachten und Erklärungen Dritter die Schriftform vorgesehen ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn dieses für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist. Die verantwortende Person soll das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen.“

Im Referentenentwurf war noch geplant, einen neuen § 133a ZPO hinzuzufügen.106 Hiernach sollte diese Regelung ausdrücklich auch auf die Klageschrift und andere bestimmende Schriftsätze angewendet werden. Von dieser Hinzufügung wurde jedoch mit der Begründung Abstand genommen, dass im Hinblick auf die Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 5. 4. 2000107 kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf mehr bestünde, da dieser die Frage des Unterschriftserfordernisses bei bestimmenden Schriftsätzen hinreichend geklärt habe.108 Eine hinreichende Klärung lässt sich der Entscheidung vom 5. 4. 2000 zwar nicht entnehmen,109 es ist jedoch anerkannt, dass § 130a ZPO auch für bestimmende Schriftsätze wie die Klageerhebung sowie alle anderen prozessualen Erklärungen der Partei oder Dritter, die in Schriftform abgegeben werden können, Geltung hat, ohne dass dies gesetzlich festgestellt werden müsste.110 Die elektronische Form kann nun gemäß § 130a ZPO (und den entsprechenden Vorschriften der anderen Prozessordnungen) die Schriftform ersetzen. Unter den Begriff des elektronischen Dokuments fällt die Einreichung eines Schriftsatzes mittels E-Mail. Aus der Gesetzesbegründung geht nicht hervor, ob auch die Einreichung von Datenträgern wie Diskette oder CD-Rom unter den Begriff des „elektronischen Dokuments“ fällt. Dies ist jedoch zu bejahen, da die Vorschrift ausdrücklich an das automatisierte Mahnverfahren111 anknüpft, bei dem der Antrag in nur maschinell lesbarer Form übermittelt werden kann (§ 690 III ZPO).112 Das Computerfax113 fällt hingegen nicht unter den Begriff „elektronisches Dokument“, obwohl man dies begrifflich annehmen könnte, da bei diesem Verfahren ebenfalls eine Datei elektronisch erstellt und übermittelt wird. Beim Empfänger wird das Computerfax aber ausgedruckt und liegt sodann nicht mehr als elektronisches Wimmer-Leonhardt, JurPC Web-Dok. 13 / 2001, Abs. 7. Siehe hierzu Seite 34 und Fußnote 82. 108 BR-Drucks. 535 / 00, S. 46; Wimmer-Leonhardt, JurPC Web-Dok. 13 / 2001, Abs. 7; Borges, Verträge, S. 671. 109 Wimmer-Leonhardt, JurPC Web-Dok. 13 / 2001, Abs. 8. 110 Zöller / Greger, § 130a Rn. 3; Musielak / Stadler, § 130a Rn. 2. 111 Siehe hierzu Seite 63. 112 Zöller-Greger, § 130a Rn. 2. 113 Siehe Seite 34. 106 107

III. Die Entwicklung

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Dokument vor.114 Die Behandlung des Computerfax als elektronisches Dokument im Sinne von § 130a ZPO entspräche auch nicht der Intention des Gesetzgebers, der nicht hinter die bestehenden Übermittlungsmöglichkeiten zurückgehen wollte. Weiterhin stünde der Einbeziehung des Computerfax in § 130a ZPO die Systematik des Gesetzes entgegen, denn durch die Erwähnung der Telekopie (Telefax und Computerfax) in § 130 Nr. 6 ZPO ist klargestellt, dass für diese Form der Übermittlung die Einschränkungen des § 130a ZPO gerade nicht gelten sollen.115 (3) Bewertung Das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsverkehr (FormVorAnpG) verdient seinen Namen nicht. Zweck des Gesetzes war die Modernisierung der Justiz durch die Einführung der elektronischen Form durch die das gerichtliche Verfahren beschleunigt und bürgerfreundlicher ausgestaltet werden sollte. Die Formvorschriften werden jedoch nicht so an den modernen Rechtsverkehr angepasst, dass der moderne Rechtsverkehr (gemeint ist der elektronische Rechtsverkehr durch E-Mail) vereinfacht wird. Vielmehr führt das FormVorAnpG zu einer Regulierung in einem Bereich, der durch die Rechtsprechung in zufrieden stellender Weise hätte geregelt werden können.116 Durch das FormVorAnpG entstehen Probleme, die eine flexible Rechtsprechung zur Zulässigkeit von elektronischen Schriftsätzen nicht hervorgebracht hätte.117 Die Hoffnung auf moderne Kommunikation mit den Gerichten, die von Absatz 1 des § 130a ZPO geweckt wird, wird durch dessen Absatz 2 zunichte gemacht. Dieser lautet: „Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an elektronische Dokumente bei den Gerichten eingereicht werden können, sowie die für die Bearbeitung der Dokumente geeignete Form. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Die Zulassung der elektronischen Form kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden.“

Das Erfordernis einer Rechtsverordnung, die den Zeitpunkt festlegt, von dem an elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden können, wird damit begründet, dass die Gerichte davor die technologische Infrastruktur aufbauen müssten, die erforderlich ist, um die elektronischen Dokumente entgegen nehmen zu können.118 Diese Begründung kann jedoch nicht tragen. Denn solange die Gerichte nicht über die erforderliche Infrastruktur zur Entgegennahme elektronischer Doku114 115 116 117 118

Zöller-Greger, § 130a Rn. 2. Dästner, NJW 2001, 3469, 3470; Zöller-Greger, § 130 Rn. 18. Siehe hierzu Seite 35. Ebenfalls kritisch Borges, K&R 2001, 196, 208; Heinemann, S. 335. Viefhues / Scherf, MMR 2001, 596,597 f.

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mente verfügen, können sie auch nicht verpflichtet sein, solche entgegenzunehmen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben läge nicht vor. Dieser läge erst darin, wenn die Gerichte die Vorrichtungen zur Entgegennahme elektronischer Dokumente bereitstellten, die Annahme solcher Dokumente aber verweigern würden. Es würde auch niemand auf die Idee kommen, ein Gericht zur Annahme von Telefaxen zu verpflichten, das über kein Telefaxgerät verfügt. Solange ein Gericht keine Telefaxnummer angibt, ist der Streit, ob ein Schriftsatz per Telefax eingereicht werden kann, nicht relevant. Die Zulässigkeit einer Schriftsatzeinreichung per Telefax steht unter der Voraussetzung, dass das Gericht über einen Telefaxanschluss verfügt. Aus dem Wortlaut von Absatz 2 des § 130a ZPO ergibt sich nun im Umkehrschluss, dass vor Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung elektronische Dokumente bei Gericht nicht eingereicht werden können. Von Einzelfällen119 abgesehen, sind solche Verordnungen bisher noch nicht ergangen. Daraus ergibt sich, dass das FormVorAnpG moderne Kommunikationstechniken eher behindert als fördert. Denn ohne das Gesetz hätte die Rechtsprechung die Einreichung von elektronischen Dokumenten gebilligt, sofern das jeweilige Gericht über die erforderliche Infrastruktur verfügt.120 Zumindest ist es aber das Verdienst des FormVorAnpG, für Rechtsklarheit in einem Bereich gesorgt zu haben, die sonst von der Rechtsprechung hätte geschaffen werden müssen. Weiterhin ist am FormVorAnpG zu kritisieren, dass nicht alle Verfahrensordnungen an den modernen Rechtsverkehr angepasst wurden. Dadurch ist die Rechtslage bei Strafverfahren und bei Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht unklar.121 Entweder hält man die Kommunikation per E-Mail in diesen Verfahren für zulässig mit der (auch hier vertretenen) Begründung, dass die Gerichte nach Treu und Glauben E-Mails akzeptieren müssen, wenn sie eine entsprechende Empfangseinrichtung zur Verfügung stellen, oder aber man hält diese Art der Kommunikation für unzulässig, mit der Begründung, dass der Gesetzgeber diese Verfahren vom elektronischen Rechtsverkehr ausnehmen wollte. Das Bundesverfassungsgericht, das per E-Mail unter der Adresse [email protected] erreichbar ist, schützt sich gegen den Vorwurf, entgegen Treu und Glauben keine Anträge per E-Mail entgegenzunehmen, indem es auf seiner Homepage folgenden Hinweis gibt: „Dieser Kommunikationsweg steht ausschließlich für Verwaltungsangelegenheiten zur Verfügung. Es wird darauf hingewiesen, dass mit diesem Kommunikationsmittel Verfahrensanträge oder Schriftsätze nicht rechtswirksam eingereicht werden können. Sollte Ihre Nachricht einen entsprechenden Schriftsatz beinhalten, ist eine Wiederholung der Übermittlung mittels Telefax (Nr.: 0721-9101-382) oder auf dem Postwege unbedingt erforderVgl. hierzu Seite 64. Vgl. hierzu Seite 35. 121 Heinemann, S. 331. Für den Bereich des Strafverfahrens wird das Justizkommunikationsgesetz Abhilfe schaffen, vgl. hierzu Seite 135 ff. 119 120

III. Die Entwicklung

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lich. Da es aus verwaltungsinternen Gründen derzeit nicht möglich ist, alle Eingaben, die per E-Mail eingehen auch auf elektronischem Wege zu beantworten, werden die Nutzer des E-Mail-Zugangs gebeten, neben der E-Mail-Adresse auch ihre Postanschrift anzugeben.“

Ob ein solcher Hinweis auf der Homepage ausreichend ist, um dem Vorwurf zu begegnen, entgegen Treu und Glauben einen Antrag per E-Mail nicht entgegengenommen zu haben, ist zweifelhaft, da ein Antragsteller die E-Mail-Adresse auch von einer anderen Quelle als von der Homepage haben könnte und hierdurch den auf der Homepage angegebenen Hinweis nicht kennt. Keiner würde bei Kenntnis der Faxnummer des Bundesverfassungsgerichts auf die Idee kommen, dass diese nur für „Verwaltungsangelegenheiten“ verwendet werden dürfe.122 Ferner ist zu kritisieren, dass das FormVorAnpG zu einer Partikularisierung der Formvorschriften führen kann. Unter einer Partikularisierung der Formvorschriften ist dabei das Problem zu verstehen, dass an unterschiedlichen Gerichten unterschiedliche Regelungen gelten.123 Diese Partikularisierung kann in zweifacher Weise auftreten. Zum einen können die einzelnen Bundesländer sowie der Bund unterschiedliche Zeitpunkte wählen, um eine entsprechende Rechtsverordnung zur Zulassung elektronischer Dokumente zu erlassen. Dieser rechtspolitisch nicht wünschenswerte Zustand ist eine Folge der Kompetenzverteilung zwischen dem Bund und den Ländern: Die Schaffung der technischen Voraussetzungen für elektronische Zustellungen ist eine Angelegenheit der Justizverwaltung, die in die Kompetenz der Länder fällt (Art. 30 GG). Ein Anwalt, der in einem anderen Bundesland ein Verfahren einleiten will, muss sich daher stets zunächst darüber informieren, wie sich die Rechtslage in dem entsprechenden Bundesland darstellt. Ein solcher Zustand ist um so misslicher, als die Partikularisierung im Verfahrensrecht bereits im Jahre 1877 (mit der Schaffung der ZPO) überwunden schien.124 Erforderlich ist daher ein gemeinsames Vorgehen aller Bundesländer, was durch die Bund-Länder-Kommission für Datenverarbeitung und Rationalisierung in der Justiz auch versucht wird.125 Zum anderen kann eine Partikularisierung aber auch 122 Das OLG Stuttgart hat auf seiner Homepage ebenfalls einen entsprechenden Hinweis (http: // www.olg-stuttgart.de). Das OLG Oldenburg gibt hingegen auf seiner Homepage eine E-Mail-Adresse ohne einschränkenden Hinweis an (http: // www.olg-oldenburg.de). 123 Dies ist bereits jetzt der Fall, vgl. die Darstellung der Modellversuche auf S. 64 ff., die auf entsprechenden Verordnungen beruhen. 124 Heß, NJW 2002, 2417, 2421. 125 Vergleiche zur Arbeit der Bund-Länder-Kommision (BLK): http: // edvgt.jura.uni-sb.de / Tagung02 / ak02 / ak_bund_laender-kommission.shtml (abgerufen am 19. 4. 2004). Die BLK hat Organisatorisch-Technische Leitlinien für den elektronischen Rechtsverkehr (OT-LeitERV) mit den Gerichten und Staatsanwaltschaften erlassen. Darin werden technischer Standards und Formate festgelegt, die als Grundlage für den Erlass der erforderlichen Regelungen, insbesondere der Verordnungen für den Einsatz des elektronischen Rechtsverkehrs gem. § 130a Abs. 2 ZPO durch den Bund und die Länder dienen sollen. Die OT-Leit-ERV finden sich unter http: // www.bundesgerichtshof.de / docs / xjustiz / otleit_erv_2003-04-10.pdf (abgerufen am 20. 4. 2004). Die Ausarbeitung durch die BLK beruht auf einem Beschluss der

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

innerhalb eines Bundeslandes oder innerhalb des Bundes zwischen den verschiedenen Gerichtsbarkeiten eintreten. So untersteht beispielsweise das Bundessozialgericht der Dienstaufsicht des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung, der Bundesgerichthof hingegen der des Bundesjustizministeriums. Wenn sich die einzelnen Fachministerien nicht auf einen gemeinsamen Zeitpunkt für den Erlass der Rechtsverordnung einigen können, gelten für die ordentliche Justiz andere Verfahrensregeln als für die Sozialgerichtsbarkeit. Dieser Zustand ist nicht wünschenswert. Neben dem Zeitpunkt der Zulassung elektronischer Dokumente soll durch die Verordnungen auch die „geeignete Form“ für die Bearbeitung der Dokumente bestimmt werden. Aufgrund des föderalen Aufbaus der Justiz in Deutschland könnte diese Regelung dazu führen, dass 17 unterschiedliche Standards für Datei-Formate bestimmt würden, was einen „Rückfall in Kleinstaaterei“ 126 bedeutete. Eine einheitliche Lösung für Bund und Länder ist somit auch aus Kostengründen sinnvoll und wird angestrebt.127 Die Arbeitsgruppe elektronischer Rechtsverkehr der BundLänder-Kommission für Datenverarbeitung und Rationalisierung in der Justiz hat daher Leitlinien erstellt, die nach Anhörung der einschlägigen Berufskammern in der Frühjahrssitzung 2002 von der Konferenz der Justizministerinnen und -minister verabschiedet wurden.128 Zuletzt ist am FormVorAnpG zu kritisieren, dass es eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Telekopie im Sinne von § 130 Nr. 6 ZPO (Telefax und Computerfax) und elektronischem Dokument festschreibt. Gemäß § 130 a Abs. 1 Satz 2 ZPO soll129 das elektronische Dokument nämlich mit einer qualifizierten elektronischen Signatur130 versehen sein, wohingegen § 130 Nr. 6 ZPO für die Telekopie kein derartiges Formerfordernis verlangt. Bei der Telekopie handelt es sich aber technisch gesehen in gleicher Weise wie bei der Übertragung eines elektronischen Dokuments um eine Übertragung auf elektronische Weise.131 In beiden Fällen werden Daten über ein (Telefon-)Netz übertragen. Insbesondere bei der Übertragung durch Computerfax wird die Nähe zur Übertragung durch E-Mail 73. Justizministerkonferenz. Dieser ist abrufbar unter http: // www.bundesgerichtshof.de / docs / xjustiz / otleit_erv_jumiko_beschluss.pdf (abgerufen am 20. 4. 2004). 126 Dästner, NJW 2001, 3469, 3470. 127 Schwartze in: Hannich / Meyer-Seitz, § 130 a Rn. 7. 128 http: // edvgt.jura.uni-sb.de / Tagung02 / ak02 / ak_bund_laender-kommission.shtml#1.) %20Elektronischer%20Rechtsverkehr (abgerufen am 22. 08. 2003). 129 Es ist umstritten, wie der Begriff „soll“ in diesem Zusammenhang zu verstehen ist. Nach einer Ansicht muss das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronische Signatur versehen sein (Thomas / Putzo, § 130a Rn. 2; Musielak-Stadler, § 130a Rn. 3; Dästner, NJW 2001, 3469, 3470), nach anderer Ansicht ist weder eine Unterschrift noch eine qualifizierte elektronische Signatur Wirksamkeitserfordernis bestimmender Schriftsätze (Zöller-Greger, § 130a Rn. 4). 130 Siehe hierzu Seite 49 ff. 131 Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71, 75.

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deutlich. Während ersteres jedoch völlig ungeschützt und ohne den Nachweis des tatsächlichen Absenders versandt werden kann, bedarf es für letzteres der qualifizierten elektronischen Signatur.132 Die Unterzeichnung mit einer qualifizierten elektronischen Signatur ist aber nur bei entsprechender, noch nicht verbreiteter, IT-Ausstattung möglich. Die verfahrensrechtliche Besserstellung der Telekopie gegenüber sonstigen elektronischen Dokumenten (insbesondere E-Mail) ist hinsichtlich der Einführung der elektronischen Justiz kontraproduktiv, da eingehende Faxe bei Gericht erst eingescannt werden müssen, bevor sie in eine elektronische Akte übernommen werden können, da sie als Grafikdateien ankommen. Eine E-Mail kann hingegen unmittelbar ohne weiteren Arbeitsschritt in die elektronische Akte übernommen werden.133 Wünschenswert wäre daher eher die verfahrensrechtliche Besserstellung von E-Mails als die von Telekopien.

c) Das Zustellungsreformgesetz Das FormVorAnpG kann als Regelung der „Eingangsseite“134 der Justiz bezeichnet werden, da es das Verfahren beim Eingang von Schriftsätzen der Parteien bzw. deren Anwälte bei Gericht regelt. Demgegenüber regelt das Zustellungsreformgesetz (ZustRG) vom 25. 6. 2001,135 das am 1. 7. 2002 in Kraft getreten ist,136 die „Ausgangsseite“, nämlich Zustellungen, die durch die Gerichte an die Parteien bzw. deren Rechtsanwälte vorgenommen werden. Das Zustellungsreformgesetz ist ein Artikelgesetz, das Änderungen an der ZPO137 sowie an 27 weiteren Gesetzen und an vier Bundesverordnungen138 vornimmt. (1) Regelungsinhalt Das Zustellungsreformgesetz hat die Zustellung grundsätzlich neu geregelt.139 Für den elektronischen Rechtsverkehr sind jedoch nur die neuen §§ 174 und 195 132 Zwar handelt es sich bei der Übertragung eines Computerfaxes um die Übertragung einer Bilddatei, wohingegen bei der E-Mail Schriftzeichen übertragen werden. Auch Bilddateien lassen sich jedoch mit Hilfe eines Grafikprogramms leicht fälschen. 133 Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71, 75. 134 Diese Terminologie wird von Viefhues, CR 2001, 556, 557 f., von Viefhues / Scherf, MMR 2001, 596, 598 und von Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71, 75 verwendet. 135 BGBl. I S. 1206. 136 Art. 4 ZustRG. Diese Norm enthält eine unnötige, wenngleich für die deutsche Gesetzgebung typische Rechenaufgabe. Der Wortlaut von Art. 4 ZustRG lautet: „Dieses Gesetz tritt am ersten Tag des 13. auf die Verkündung folgenden Kalendermonats in Kraft.“ 137 Art. 1 ZustRG. 138 Art. 2 ZustRG. 139 Die wesentlichen Änderungen des Zustellungsreformgesetzes betreffen die ZPO. Die Vorschriften der ZPO über die Zustellung sind aber vollständig oder mit geringfügigen Abweichungen auch in anderen Verfahrensvorschriften anwendbar (B / L / A / H-Hartmann,

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

ZPO von Bedeutung.140 Diese regeln die Zustellung gegen Empfangbekenntnis bzw. die Zustellung von Anwalt zu Anwalt und schaffen die Rechtsgrundlage, um elektronische Dokumente gegen Empfangsbekenntnis zustellen und das Empfangsbekenntnis ebenfalls als elektronisches Dokument erteilen zu können. Hierdurch sollen die neuen technischen Kommunikationsmöglichkeiten der Rechtspraxis nutzbar gemacht werden.141 Absatz drei von § 174 ZPO (auf den § 195 ZPO verweist) lautet in der neuen Fassung: „An die in Absatz 1 Genannten kann auch ein elektronisches Dokument zugestellt werden. Gleiches gilt für andere Verfahrensbeteiligte, wenn sie der Übermittlung elektronischer Dokumente ausdrücklich zugestimmt haben. Für die Übermittlung ist das Dokument mit einer elektronischen Signatur zu versehen und gegen unbefugte Kenntnisnahme Dritter zu schützen. Das Empfangsbekenntnis kann als elektronisches Dokument, durch Fernkopie oder schriftlich erteilt werden. Wird es als elektronisches Dokument erteilt, genügt an Stelle der Unterschrift die Angabe des Namens des Adressaten.“

Eine elektronische Zustellung kann somit nur an solche Personen erfolgen, die der Übermittlung elektronischer Dokumente ausdrücklich zugestimmt haben oder „an einen Anwalt, einen Notar, einen Gerichtsvollzieher, einen Steuerberater oder eine sonstige Person, bei der auf Grund ihres Berufs von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann“ (§ 174 I ZPO). Da das Gesetz die Zuverlässigkeit an die Angehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe knüpft, scheidet die Zustellung an eine Privatperson auch dann aus, wenn diese im Einzelfall für besonders zuverlässig gehalten werden sollte.142 Das elektronische Dokument gilt als zugestellt, wenn der Adressat den Zugang der Datei durch Empfangsbekenntnis bestätigt.143 Nach Absatz drei kann das EmpÜbers § 166 Rn. 5). In Strafsachen verweist § 37 StPO und im Verwaltungsgerichtsverfahren verweist § 56 II VwGO für das Verfahren bei der Zustellung auf die Vorschriften der ZPO. Für das Verwaltungsverfahren gilt die Verweisung in § 3 III VwZG. Im Insolvenzverfahren verweist § 4 InsO und im Zwangsversteigerungsverfahren verweist § 3 ZVG für das gesamte Verfahren auf die ZPO. Für die Zustellung im Verfahren nach der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist § 16 FGG auf die ZPO. Für das Verfahren in Arbeitssachen gelten neben der generellen Verweisung auf die ZPO durch § 46 II 1 ArbGG für die Zustellung noch die §§ 50, 64 VII, 72 VI, 80 II ArbGG. Für das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht gibt es zwar keine formelle Verweisung auf die ZPO, in der Kommentarliteratur ist aber die entsprechende Anwendung der Normen der ZPO anerkannt, vgl. Lechner / Zuck, vor § 17 Rn. 27 und Rn. 38 ff. und Maunz, § 23 Rn. 10. 140 Auch andere Gesetze erlauben inzwischen den Einsatz elektronischer Medien auf der „Ausgabeseite“. So kann die öffentliche Bekanntmachung im Insolvenzverfahren gemäß § 9 I 1 InsO in einem „für das Gericht bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem“ erfolgen. Nach Ansicht von Viefhues (MMR 2001, 596, 598) öffne diese Vorschrift die Türe für eine öffentliche Bekanntmachung im Internet. 141 Musielak / Wolst, vor § 166 Rn. 2. 142 Häublein in: Hannich / Meyer-Seitz, § 174 Rn. 3. 143 Häublein in: Hannich / Meyer-Seitz, § 174 Rn. 18; Viefhues / Scherf, MMR 2001, 596, 598.

III. Die Entwicklung

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fangsbekenntnis ebenfalls in elektronischer Form erteilt werden, aber auch durch Fernkopie oder schriftlich. (2) Verhältnis zum FormVorAnpG Das elektronische Empfangsbekenntnis nach § 174 ZPO fällt nicht unter die in § 130a ZPO genannten Schriftstücke. Daher ist die Verordnungsermächtigung des § 130a II ZPO nicht auf die elektronischen Empfangsbekenntnisse anwendbar. Daraus folgt, dass Gerichte, die den Weg der elektronischen Zustellung wählen, unabhängig vom Bestehen einer solchen Verordnungsermächtigung damit rechnen müssen, dass elektronische Dokumente eingehen.144 Da aber die Gerichte noch keine elektronische Akte führen, wird der Eingang von elektronischen Empfangbekenntnissen zu praktischen Problemen führen: Es stellt sich die Frage, in welcher Form die elektronischen Empfangsbekenntnisse zur (schriftlichen) Akte genommen werden sollen. In Betracht kommt ein Ausdruck des elektronischen Empfangsbekenntnisses oder das Abspeichern auf einen Datenträger, der sodann zur Akte genommen wird. Wenn, was praktikabler erscheint, ein Ausdruck des elektronischen Empfangsbekenntnisses erfolgt, stellt sich die Frage, ob das Original (die empfangene Datei) zu Beweiszwecken aufgehoben werden muss und wenn ja, in welcher Form und wie lange. Angesichts dieser praktischen Probleme wird vorgeschlagen, auf das Institut elektronischer Empfangsbekenntnisse nach § 174 ZPO zu verzichten, bis eine Verordnung nach § 130a II ZPO ergangen ist.145 (3) Bewertung Die Regelungen des Zustellungsreformgesetzes bezüglich des elektronischen Rechtsverkehrs stellen das Gegenstück zum Formvorschriftenanpassungsgesetz dar, da sie die „Ausgangsseite“ der Justiz regeln. Im Gegensatz zum FormVorAnpG können diese Regelungen nicht als missglückt bezeichnet werden. Während am FormVorAnpG zu kritisieren war, dass dieses den elektronischen Rechtsverkehr eher behindere als fördere,146 trifft diese Bewertung auf das ZustRG nicht zu. Das ZustRG ermöglicht seit Inkrafttreten am 1. 7. 2002 die Zustellung auf elektronischem Wege, ohne dass es einer weiteren Verordnung bedarf. Da ein Großteil der bei Gericht erzeugten Schriftstücke, die zugestellt werden müssen, bereits heute per EDV hergestellt werden,147 ist es nun möglich, diese so erstellten Schriftstücke nicht erst auszudrucken und per Post zu verschicken, sondern die gespeicherten Schreiben direkt per E-Mail zum Zwecke der Zustellung an den Häublein in: Hannich / Meyer-Seitz, § 174 Rn. 19. Häublein in: Hannich / Meyer-Seitz, § 174 Rn. 19. 146 Siehe hierzu Seite 39 ff. 147 In allen Bundesländern haben die Justizverwaltungen in den vergangenen Jahren die Gerichte mit EDV ausgestattet. Einen Überblick über die Bemühungen in den einzelnen Bundesländern findet sich bei Viefhues, NJW-CoR 1999, 359 ff. 144 145

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Adressaten zu senden. Der Handlungsspielraum der Gerichte wird daher ausgeweitet und nicht eingeschränkt. Der Neuregelung kann auch nicht der Vorwurf gemacht werden, dass einzelne Verfahrensordnungen willkürlich ausgenommen seien, da sich die Zustellung in allen gerichtlichen Verfahren im Wesentlichen nach den Vorschriften der ZPO richtet.148 Zu kritisieren ist jedoch die Regelung, wonach die elektronische Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nur an Angehörige bestimmter Berufsgruppen oder an sonstige Personen, bei denen „auf Grund ihres Berufs von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann“ erfolgen darf. Zum einen ist es eine unbewiesene (und nicht beweisbare) Annahme, dass Angehörige bestimmter Berufsgruppen per se zuverlässiger sind als Angehörige anderer Berufsgruppen. Zum anderen dürfte es im Einzelfall für die Gerichte sehr schwierig sein zu begründen, dass und warum von einem bestimmten Adressaten eine erhöhte Zuverlässigkeit nicht erwartet werden kann.149 Abgemildert wird diese verfehlte Regelung dadurch, dass auch an solche Beteiligte elektronisch zugestellt werden kann, die der Übermittlung elektronischer Dokumente ausdrücklich zugestimmt haben (§ 174 III 2 ZPO).150 Bei letzteren spielt die von Berufs wegen abstrakt generell vermutete erhöhte Zuverlässigkeit nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut keine Rolle mehr.151 Nicht einsichtig ist weiterhin die Regelung, wonach das zuzustellende elektronische Dokument gegen unbefugte Kenntnisnahme zu schützen ist. Erforderlich ist damit die Verschlüsselung des Dokuments. Die Verschlüsselung ist ein kompliziertes und teures Verfahren,152 das die Vorteile der elektronischen Zustellung wieder schmälert. Zwar ist die Forderung nach bestmöglicher Geheimhaltung von Gerichtsdokumenten im Grunde richtig. Wenn man die Geheimhaltung aber ernst nähme, müsste es eine entsprechende Vorschrift auf der „Eingangsseite“ der Justiz geben. Eine solche gibt es aber nicht. Das FormVorAnpG, das die „Eingangsseite“ der Justiz regelt, erlaubt in § 130a ZPO die Einreichung elektronischer SchriftsätVgl. Fn. 139. Musielak / Wolst, § 174 Rn. 2. 150 Eine solche Zustimmung ist nicht bereits in der Angabe einer E-Mail-Adresse auf dem Briefkopf zu sehen (MünchKomm-Wenzel, Aktualisierungsband, § 174 Rn. 15). Es empfiehlt sich daher, zu Beginn des Verfahrens entsprechende Formulare an die Beteiligten zu versenden, auf denen ein Hinweis auf die Bedeutung der Zustellung enthalten sein sollte (Häublein in: Hannich / Meyer-Seitz, § 174 Rn. 13). 151 So auch Musielak / Wenzel, § 174 Rn. 15. Anderer Ansicht ist B / L / A / H-Hartmann, § 174 Rn. 17, der der Ansicht ist, dass für diese Verfahrensbeteiligten das Gesetz die „erhöhte Zuverlässigkeit“ zwar nicht ausdrücklich verlange, diese aber nach Sinn und Zweck der Vorschrift „selbstverständlich“ vorhanden sein müsse. 152 Die Verschlüsselung erfordert die Lizenzierung bei einem Trust-Center. Diese arbeiten natürlich nicht umsonst. Zu den Bedenken hinsichtlich der qualifizierten elektronischen Signatur, die insoweit dieselben sind, vgl. Seite 55. 148 149

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ze, ohne deren Verschlüsselung vorzuschreiben. Laut Gesetzesbegründung zum Formvorschriftenanpassungsgesetz war in Erwägung gezogen worden, dass der Absender das Dokument auf dem Übermittlungsweg außerdem gegen unbefugte Kenntnisnahme Dritter schützen soll. Hiervon wurde jedoch abgesehen, da es den Absendern überlassen bleiben sollte, ob sie ihre Dokumente verschlüsseln wollen.153 Da das Gericht regelmäßig der einen Partei jene Schriftsätze zustellt, die die andere Partei eingereicht hat, macht es jedoch keinen Sinn, für die Einreichung der Schriftsätze keine Geheimhaltungsvorschrift zu treffen, für die Zustellung an den Gegner jedoch schon. Jeder Schriftsatz wäre dann nämlich in einer Richtung des Übertragungsvorgangs, nämlich auf dem Weg von der Partei zum Gericht, ungeschützt. Man kann auch nicht argumentieren, dass die einen Schriftsatz einreichende Partei es selbst in der Hand habe, ob sie ihren Schriftsatz verschlüsseln wolle oder nicht, wohingegen dem Gericht Vorschriften zur Geheimhaltung gemacht werden müssen, da die Parteien hier keinen Einfluss mehr auf die Geheimhaltung haben. Denn auch der Gegner der einreichenden Partei hat ein Interesse daran, dass ein eingereichter Schriftsatz nicht durch Unbefugte gelesen wird und hat keinen Einfluss darauf, ob die einreichende Partei den Schriftsatz verschlüsselt. Die Gesetzesbegründung zum Zustellungsreformgesetz widerspricht insofern der Gesetzesbegründung zum Formvorschriftenanpassungsgesetz. In der Gesetzesbegründung zum Zustellungsreformgesetz heißt es, um die Vertraulichkeit der Übermittlung und den Schutz darin enthaltener personenbezogener Daten zu sichern, sei das elektronische Dokument daher in geeigneter Weise gegen unbefugte Kenntnisnahme Dritter zu sichern.154 Zum Teil wurde gegen das ZustRG der Vorwurf erhoben, die elektronische Zustellung würde die Anwaltschaft zur „Druckerstraße der Justiz“ degradieren, da die Anwälte die durch die Gerichte elektronisch zugestellten Schriftsätze für ihre Akten und ihre Mandanten ausdrucken müssten.155 Dieser Vorwurf ist nicht berechtigt. Denn zum einen haben es die Anwälte in der Hand, ihre Akten ebenfalls in elektronischer Form zu führen und mit ihren Mandanten elektronisch zu kommunizieren. Vor allem aber wird bei diesem Vorwurf nicht bedacht, dass das ZustRG das Gegenstück zum FormVorAnpG ist. Nach letzterem können die Anwälte ihrerseits Schriftstücke an das Gericht in elektronischer Form versenden, so dass man den umgekehrten Vorwurf erheben könnte, dass die Gerichte die Druckerstaße der Anwaltschaft darstellen würden. Unabhängig davon, dass ein Ausdruck ohnehin nicht erforderlich sein sollte, dürften die sich jeweils verlagerten Druckkosten aufheben. Nicht einsichtig ist es jedoch, warum der Gesetzgeber dem Empfänger einer elektronischen Zustellung die Wahl lässt, ob dieser das Empfangsbekenntnis in elektronischer Form, in schriftlicher Form oder per Telefax erteilen möchte, der 153 154 155

BT-Drucks. 14 / 4987 S. 24. BT-Drucks. 14 / 4554 S. 19. Viefhues, CR 2001, 556, 562; Viefhues / Scherf, MMR 2001, 596, 598.

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Empfänger einer schriftlichen Zustellung aber das Empfangsbekenntnis nicht in elektronischer Form oder per Telefax erteilen kann.156 Das schriftliche Empfangsbekenntnis wird hier gegenüber dem elektronischen Empfangsbekenntnis privilegiert, da ersteres in allen Fällen möglich ist, letzteres aber nur, wenn elektronisch zugestellt wurde. Dieses Ergebnis, das sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 174 ZPO ergibt, ist insbesondere auch vor dem Hintergrund nicht verständlich, dass alle anderen Mitteilungen an das Gericht ohne weiteres per Telefax und (nach Erlass der entsprechenden Rechtsverordnungen) in elektronischer Form vorgenommen werden können. Es werden damit an das Empfangsbekenntnis, welches eine rein formelle Funktion erfüllt, strengere Anforderungen gestellt, als an Schriftsätze. Besser wäre es gewesen, in umgekehrter Weise nicht dem Empfänger einer elektronischen Zustellung die Wahl zu lassen, in welcher Form er das Empfangsbekenntnis zurücksenden will, sondern dem Empfänger einer schriftlichen oder gefaxten Zustellung diese Wahlmöglichkeit einzuräumen und dem Empfänger einer elektronischen Zustellung vorzuschreiben, dass das Empfangsbekenntnis ebenfalls nur in elektronischer Form erfolgen kann. Denn der Empfänger einer elektronischen Zustellung hat stets auch die Möglichkeit, eine elektronische Empfangsbestätigung zu versenden. Dies wäre nicht nur die schnellste und wirtschaftlichste Art, eine Empfangsbestätigung zu versenden, sondern auch Grundlage und Voraussetzung einer bei Gericht elektronisch geführten Akte. Würde nämlich der Empfänger einer elektronischen Zustellung die Empfangsbestätigung in schriftlicher Form verschicken, käme es zu einem Medienbruch, der bei Gericht durch Einscannen des Dokuments erst wieder aufwändig beseitigt werden müsste.157 Zuletzt ist an dem ZustRG zu kritisieren, dass es die elektronische Zustellung nicht in letzter Konsequenz ermöglicht. Denn unter Zustellung versteht man die in gesetzlicher Form zu bewirkende Bekanntgabe eines Schriftstücks (§ 166 I ZPO). Eine Mitwirkung des Adressaten ist grundsätzlich nicht erforderlich, da es dieser ansonsten in der Hand hätte, Zustellungen an ihn zu vereiteln. Lediglich bei der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist die Mitwirkung des Adressaten aus Vereinfachungsgründen erforderlich. Die Zustellung in elektronischer Form ist aber nur in der Form der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis möglich. Die elektronische Zustellung kann daher nur unter Mitwirkung des Empfängers erfolgen, nicht aber gegen seinen Willen. Wünschenswert wäre eine Regelung, wonach eine elektronische Zustellung, ebenso wie jede andere Zustellung auch, gegen den Willen des Zustellungsempfängers erfolgen kann. Aus praktischen Gründen wird man den Empfängerkreis der echten Zustellung (also nicht der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis) auf den in § 174 III ZPO genannten Personenkreis beschränken müssen. In technischer Hinsicht könnte eine solche Regelung derart umgesetzt werden, dass die entsprechende Anwaltssoftware so programmiert wird, dass eine 156 157

Häublein in Hannich / Meyer-Seitz, § 174 Rn. 18. Dreßel / Viefhues, K&R 2003, 434, 438.

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Empfangsbestätigung versendet wird, sobald die Nachricht auf dem Computer des Rechtsanwalts angezeigt wird.158 Es bestünde dann Gewissheit, dass das zuzustellende Dokument zur Kenntnis des Empfängers gelangt ist, und der Empfänger hätte es nicht – wie bei der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis – in der Hand, ob er die Zustellung wirksam werden lassen will oder nicht.

d) Das Signaturgesetz Für die Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs hat die Einführung der elektronischen Signatur eine bedeutende Rolle gespielt.159 Sie wurde sowohl als „Basistechnologie“160 des elektronischen Rechtsverkehrs als auch als „Schlüsseltechnologie des 21. Jahrhunderts“161 bezeichnet und ist Gegenstand zahlreicher Veröffentlichungen. Es hat den Anschein, als ob die elektronische Signatur in der Rechtswissenschaft intensiver untersucht worden ist als der übrige elektronische Rechtsverkehr, obwohl erstere nur ein Hilfsmittel für letzteren ist. Im Folgenden soll kurz die Entstehungsgeschichte des Signaturgesetzes sowie die Bedeutung elektronischer Signaturen für den elektronischen Rechtsverkehr dargestellt werden. Sodann werden die unterschiedlichen Signaturverfahren vorgestellt und die Funktionsweise der elektronischen Signatur erläutert, bevor die Notwendigkeit der elektronischen Signatur in Bezug auf den elektronischen Rechtsverkehr einer kritischen Bewertung unterzogen wird. (1) Entstehungsgeschichte Das Signaturgesetz wurde als Art. 3 des Infomations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes (IuKDG)162 am 22. 7. 1997 vom Bundestag beschlossen und trat am 1. 8. 1997 als erste nationale Regelung zu digitalen Signaturen weltweit in Kraft.163 Auf europäischer Ebene wurde am 30. 11. 1999 die so genannte Signaturrichtlinie verabschiedet, die am 19. 1. 2000 in Kraft trat.164 Diese Richtlinie verpflichtete die Mitgliedstaaten, der qualifizierten elektronischen Signatur165 die gleichen Rechtswirkungen wie der Unterschrift beizumessen. Die Bundesrepublik 158 Anwälte könnten zur Nutzung einer entsprechenden Software verpflichtet werden, siehe hierzu unten Seite 85 ff. 159 Leistenschneider, Anwalt 5 / 2002, S. 48. 160 Roßnagel, NJW 2001, 1817. 161 Hoeren / Schüngel, S. 5. 162 Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Infomations- und Kommunikationsdienste (IuKDG) vom 22. 7. 1997, BGBl. I S. 1870. 163 Hoeren / Sieber / Brisch / Brisch, 13.3 Rn. 16. 164 Richtlinie 1999 / 93 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 12. 1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (ABlEG Nr. L 13 v. 19. 1. 2000, S. 12 ff.). 165 Vgl. hierzu Seite 52.

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Deutschland war nach Art. 13 der Richtlinie verpflichtet, diese bis zum 19. 7. 2001 in nationales Recht umzusetzen. Diese Umsetzung erfolgte durch die Novellierung des Signaturgesetzes am 16. 5. 2001, die am 22. 5. 2001 in Kraft getreten ist.166 (2) Bedeutung Die elektronische Kommunikation birgt zahlreiche Risiken. So kann der Absender einer elektronischen Nachricht unter einem falschen Namen handeln, er kann nach Versenden des Dokuments Änderungen an seiner Kopie vornehmen oder auch behaupten, er habe niemals das in Rede stehende Dokument verschickt. Aber auch der Empfänger kann bestreiten, das Dokument jemals empfangen zu haben, oder er kann es nach Empfang verändern. Weiterhin besteht für den Empfänger die Unsicherheit, von wem das elektronische Dokument tatsächlich stammt. Darüber hinaus können elektronische Dokumente auch auf dem Übertragungsweg im Internet durch Dritte abgehört oder spurenlos manipuliert werden, da ihnen individuelle charakteristische Merkmale fehlen. Sie können nicht durch eine eigenhändige Unterschrift unterzeichnet werden und sind daher mit einer schriftlichen Urkunde insoweit nicht vergleichbar.167 Elektronische Signaturen haben daher die Aufgabe, den Missbrauch elektronischer Dokumente durch unbemerkte technische Manipulationen zu verhindern und damit die Vertrauenswürdigkeit elektronischer Dokumente zu erhöhen.168 Die elektronische Signatur fördert damit die Akzeptanz elektronischer Kommunikation. Mit ihrer Hilfe soll die Integrität und die Authentizität elektronisch übermittelter Dokumente sichergestellt werden, d. h. der Empfänger einer Nachricht soll Gewissheit über die Frage haben, ob das Dokument tatsächlich von demjenigen stammt, von dem es zu stammen scheint (Authentizität) und ob das Dokument mit dem Inhalt verfasst wurde, der ihm angezeigt wird (Integrität).169 Der Sinn und Zweck des Signaturgesetzes ist gemäß § 1 I SigG die Schaffung von Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen. Es enthält keine Aussage über Anwendungen oder Rechtswirkungen elektronischer Signaturen, sondern schafft lediglich die rechtliche Grundlage für unterschiedliche Signaturverfahren, regelt dabei aber nur deren Sicherungsinfrastruktur, nicht aber die Frage, in welchen Fällen die elektronische Signatur zum Einsatz kommen muss.170 (3) Die unterschiedlichen Signaturverfahren Es werden vier Arten von elektronischen Signaturen unterschieden: Die (einfache) „elektronische Signatur“ (§ 2 Nr. 1 SigG), die „fortgeschrittene elektro166 167 168 169 170

BGBl: I S. 876. Rapp, S. 1 f. Allenstein in: Hoeren / Schüngel, S. 20. Rieß, DuD 1997, 284. Hoeren / Sieber / Brisch / Brisch, 13.3 Rn. 37; Lüdemann / Adams K&R 2002, 8, 12.

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nische Signatur“ (§ 2 Nr. 2 SigG), die „qualifizierte elektronische Signatur“ (§ 2 Nr. 3 SigG) und die „qualifizierte elektronische Signatur mit Anbieter-Akkreditierung“ (§ 15 I 4 SigG). Diese „unnötige Verkomplizierung“171 ist Folge der europäischen Signaturrichtlinie. An die verschiedenen Arten der Signaturen werden unterschiedliche Anforderungen gestellt, wobei der Sicherheitswert bei der (einfachen) elektronischen Signatur am geringsten ist und über die fortgeschrittene und qualifizierte elektronische Signatur zur qualifizierten elektronischen Signatur mit Anbieter-Akkreditierung (akkreditierte Signatur) ansteigt. (a) Einfache elektronische Signaturen „Einfache elektronische Signaturen“ sind nach § 2 Nr. 1 SigG Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verknüpft sind und die der Authentifizierung dienen. An diese Art der Signaturen bestehen keine Anforderungen hinsichtlich der Fälschungssicherheit. Sie besitzen somit keinen Sicherheitswert. Selbst eine eingescannte Unterschrift, die ohne weiteres elektronisch vervielfältigt werden kann, genügt dieser Definition.172 Die einfache elektronische Signatur genügt somit keinen gesetzlichen Formvorschriften.173 (b) Fortgeschrittene elektronische Signaturen „Fortgeschrittene elektronische Signaturen“ sind gemäß § 2 Nr. 2 SigG elektronische Signaturen im Sinne von § 2 Nr. 1 SigG, die darüber hinaus vier Funktionen erfüllen müssen: Sie müssen ausschließlich dem Signaturschlüssel-Inhaber zugeordnet sein, seine Identifizierung ermöglichen, mit Mitteln erzeugt werden, die der Signaturschlüssel-Inhaber unter seiner alleinigen Kontrolle halten kann und mit den Daten, auf die sie sich beziehen, so verknüpft sein, dass eine nachträgliche Veränderung der Daten erkannt werden kann.174 An die Sicherheit der Schlüsselverwaltung werden keine Anforderungen gestellt.175 Die fortgeschrittene elektronische Signatur gehört damit ebenso wie die einfachen Signaturen zu den folgenlosen sonstigen Verfahren nach § 1 II SigG und ist nicht geeignet, gesetzlichen Formanforderungen zu genügen.176 Roßnagel, MMR 2003, 164. Roßnagel, NJW 2001, 1817, 1819. 173 Soergel-Marly, § 126a Rn. 11. 174 Eine ausführliche Darstellung der Voraussetzungen der fortgeschrittenen elektronischen Signatur findet sich bei Roßnagel, MMR 2003, 164. 175 Die Signaturverfahren „Pretty Good Privacy (PGP)“ und VerySign entsprechen dieser Definition. Diese Programme können aus dem Internet heruntergeladen werden und die Signaturschlüssel können auf Diskette, Festplatte oder andere lesbare Datenträger gespeichert werden (Hoeren / Sieber / Brisch / Brisch, 13.3 Rn. 66). 176 Soergel-Marly, § 126a Rn. 12. 171 172

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(c) Qualifizierte elektronische Signaturen „Qualifizierte elektronische Signaturen“ sind gemäß § 2 Nr. 3 SigG fortgeschrittene elektronische Signaturen, die darüber hinaus auf einem zum Zeitpunkt ihrer Erzeugung gültigen „qualifizierten Zertifikat“177 beruhen und mit einer „sicheren Signaturerstellungseinheit“ 178 erzeugt wurden. Das qualifizierte Zertifikat wird durch so genannte Zertifizierungsanbieter179 erteilt, deren Tätigkeit zwar genehmigungsfrei ist, die sich aber gemäß § 11 SigG schadensersatzpflichtig machen, wenn sie die Voraussetzungen des Signaturgesetzes nicht erfüllen. Die qualifizierte elektronische Signatur bietet daher eine vermutete, jedoch keine nachgewiesene Sicherheit.180 Nur qualifizierte elektronische Signaturen können gesetzliche Formanforderungen erfüllen.181 (d) Akkreditierte Signaturen Akkreditierte Signaturen sind durch das Signaturgesetz nicht ausdrücklich definiert. Das Gesetz spricht in § 15 I 4 SigG nur von einer „qualifizierten elektronischen Signatur mit Anbieter-Akkreditierung“182. Es handelt sich somit um eine qualifizierte elektronische Signatur, bei der die Zertifizierungsanbieter in einer behördlichen Vorabprüfung den umfassenden Nachweis ausreichender Sicherheit bieten.183 Nach § 15 II SigG muss ihr Sicherheitskonzept durch eine Prüf- und Bestätigungsstelle „umfassend auf seine Eignung und praktische Umsetzung geprüft und bestätigt sein“. Die akkreditierte Signatur bietet somit nicht nur eine vermutete Sicherheit, sondern eine vorab behördlich überprüfte Sicherheit.184 Da die akkreditierten Signaturen auf einer höheren Sicherheitsstufe als die qualifizierten elektronischen Signaturen stehen, können jene diese stets formwirksam ersetzen.185 177 „Qualifizierte Zertifikate“ sind nach § 2 Nr. 7 SigG Zertifikate, die die Voraussetzungen des § 7 SigG erfüllen und von Zertifizierungsdiensteanbietern ausgestellt werden, die alle Anforderungen des Gesetzes und der künftigen Signaturverordnung erfüllen. 178 „Sichere Signaturerstellungseinheiten“ sind nach § 2 Nr. 10 SigG Software- oder Hardwareeinheiten zur Speicherung und Anwendung des jeweiligen Signaturschlüssels, die für qualifizierte elektronische Signaturen bestimmt sind und die Gesetzesanforderungen erfüllen. 179 Unter Zertifizierungsdiensteanbieter versteht § 3 Nr. 8 SigG natürliche oder juristische Personen, „die qualifizierte Zertifikate oder qualifizierte Zeitstempel ausstellen“. Die Zertifizierungsdiensteanbieter können auf der Homepage der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post unter http: // www.regtp.de abgerufen werden. 180 Soergel-Marly, § 126a Rn. 13. 181 Hoeren / Sieber / Brisch / Brisch, 13.3 Rn. 69. 182 Dieser Begriff ist so umständlich, dass Roßnagel davon ausgeht, dass sich diese Bezeichnung in der Praxis nicht durchsetzen wird und durch die Bezeichnung „akkreditierte Signatur“ verdrängt werden wird (Roßnagel, NJW 2003, 1817, 1822). 183 Roßnagel, NJW 2001, 1817, 1821. 184 Soergel-Marly, § 126a Rn. 16; Roßnagel, MMR 2002, 215, 216.

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(4) Funktionsweise Auf eine umfassende Darstellung der Funktionsweise der elektronischen Signatur kann hier verzichtet werden, da es hierzu umfangreiche Literatur gibt.186 Die Kenntnisse der Funktionsweise der elektronischen Signatur können sich für den Rechtsanwender auch in Grenzen halten, da es in der Praxis keines besonderen Aufwandes bedarf, um elektronische Signaturen zu erzeugen oder zu überprüfen. Zu Verständnisschwierigkeiten führt gelegentlich der Begriff „elektronische Signatur“, weil es bei diesem Verfahren keinen geschriebenen Namenszug gibt.187 Der Begriff findet jedoch inzwischen weite Verbreitung und kann als etabliert bezeichnet werden. Für das Verständnis der Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs genügt hier eine Darstellung des Grundprinzips der elektronischen Signatur. Zu unterscheiden ist zunächst zwischen symmetrischen und asymmetrischen Verschlüsselungsverfahren. Während beim symmetrischen Verschlüsselungsverfahren der Absender und der Empfänger den gleichen Schlüssel benutzen, werden beim asymmetrischen Verschlüsselungsverfahren zwei verschieden Schlüssel eingesetzt. Das symmetrische Verschlüsselungsverfahren ist mit dem großen Nachteil behaftet, dass man sich vor dem Datenaustausch auf einen bestimmten Schlüssel einigen und jeder Kommunikationspartner für jede Kommunikationsverbindung einen eigenen Schlüssel haben muss.188 Das Verschlüsselungsverfahren nach dem Signaturgesetz bedient sich daher eines asymmetrischen Verschlüsselungsverfahrens, das auf einem mathematisch-kryptographischen Prozess beruht. Es macht sich den Umstand zunutze, dass es mathematische Probleme gibt, die in eine Richtung sehr schnell und in die andere Richtung nur sehr langsam gelöst werden können.189 Wer ein Dokument digital signieren will, muss sich zunächst ein aus zwei verschiedenen Schlüsseln bestehendes Schlüsselpaar bei einem so genannten Trust185 Hoeren / Sieber / Brisch / Brisch, 13.3 Rn. 31. In der Praxis werden in Deutschland derzeit keine qualifizierten elektronischen Signaturen angeboten, weil alle Anbieter „qualifizierter“ Verfahren sich haben akkreditieren lassen (Roßnagel, MMR 2003, 164). 186 Einen sehr verständlichen Überblick und Hinweise zu weiterem Schrifttum finden sich bei Soergel-Marly § 126a Rn. 8 ff. Vgl. auch Gretemann, S. 187 ff.; Reisen / Mrugalla, S. 43 ff.; Schicker, JurPC Web-Dok 139 / 2001; RegTP, http: // www.regtp.de / imperia / md / content / tech_reg_t / digisign / 10.pdf, S. 5 ff. (abgerufen am 25. 08. 2003). 187 Deville / Kalthegener, NJW-CoR 1997, 168, 169; Kerszis, S. 92. 188 Gretemann, S. 173. 189 Einen Überblick über die verschiedene Signaturalgorithmen und ihre mathematische Funktionsweise gibt Fox, DuD 1997, 69 ff. Das bekannteste Verfahren, das inzwischen zum de-facto-Standard geworden ist, heißt „RSA“ und ist nach seinen Entwicklern Rivest, Shamir und Adleman benannt. Es wurde 1978 am Massachusetts Institute of Technology (MIT) entwickelt. Das Verfahren beruht auf dem mathematischen Umstand, dass es sehr einfach ist, sehr große Primzahlen zu multiplizieren, es aber nur mit außerordentlich großem Aufwand möglich ist, die Primzahlfaktoren eines solchen Produkts zu finden. Als privater und öffentlicher Schlüssel werden daher zwei sehr große Primzahlen verwendet.

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Center besorgen. Einer der Schlüssel, der so genannte öffentliche Schlüssel, wird allgemein bekannt gegeben. Der andere Schlüssel, der so genannte private Schlüssel, ist geheim zu halten. Mit diesem privaten Schlüssel wird die elektronische Signatur erzeugt. Der private Schlüssel wird durch einen PIN-Zugang auf einer nicht auslesbaren, besonderen Chipkarte geschützt. Diese Chipkarte erhält der Anwender nach Abschluss eines Dienstleistungsvertrages bei einer behördlich genehmigten Zertifizierungsstelle gegen Vorlage des Bundespersonalausweises. Auf der Chipkarte befindet sich neben dem privaten Signaturschlüssel die PIN und die gesamte Signiertechnik. Zur Anwendung der Chipkarte ist ein Chipkartenlesegerät erforderlich, das mit dem Computer verbunden wird. Um ein Dokument zu signieren, muss der Anwender die Chipkarte in das Lesegerät einführen und die PIN eingeben. Dann wird das zu signierende Dokument aufgerufen und mit einem Mausklick der Befehl „Signieren“ erteilt.190 Zur Signierung eines Dokuments wird von dem Signierprogramm dessen Hash191-Wert berechnet. Dabei handelt es sich um einen mathematischen Wert, der als Quersumme des Dokuments bezeichnet werden kann. Der Berechnungsmodus ist so eingerichtet, dass jede Nachricht zu einem eindeutigen Hash-Wert führt und es nicht möglich ist, aus dem Hash-Wert die ursprüngliche Nachricht zu errechnen. Dieser Hash-Wert wird mit dem privaten Schlüssel versehen. Dem Empfänger wird sodann die (unverschlüsselte) Nachricht in Verbindung mir der so erzeugten elektronischen Signatur übermittelt. Dieser entschlüsselt anhand des öffentlichen Schlüssels die elektronische Signatur und erhält dadurch den übertragenen HashWert. Sodann errechnet er den Hash-Wert des übertragenen Dokuments. Nur wenn beide Werte übereinstimmen wurde das Dokument nach der Signierung nicht mehr verändert.192 Der Empfänger kann durch den Vergleich der Hash-Werte feststellen, ob das Dokument tatsächlich von dem behaupteten Absender stammt. Der Absender wiederum kann nicht behaupten, das Dokument nicht in dieser Art verschickt zu haben.193 Die elektronische Signatur sichert auf diese Weise die Authentizität des Dokuments und die Identität des Absenders. Die Vertraulichkeit wird bei diesem Verfahren jedoch nicht geschützt. Um auch die Vertraulichkeit zu schützen, müsste das komplette Dokument und nicht nur der Hash-Wert verschlüsselt werden, was angesichts großer Datenmengen in zeitlicher Hinsicht problematisch ist.

Bieser, S. 68. „Hash“: engl. für Zerhacktes. Die Hash-Funkionen für elektronische Signaturen werden ausführlich dargestellt bei Dobbertin, DuD 1997, 82 ff. 192 Es ist theoretisch denkbar, dass zwei Dokumente zu demselben Hash-Wert kommen. In einem solchen Fall kann ein signiertes Dokument durch ein anderes Dokument ersetzt werden, ohne dass die Signatur zerstört würde. Dieses Phänomen, das „Kollision“ genannt wird, wird von Dobbertin, DuD 1997, 82, 83 anhand eines sehr anschaulichen Beispiels beschrieben. Aufgrund des großen Aufwandes, ein Dokument mit gleichem Hash-Wert zu erstellen, handelt es sich hierbei um ein theoretisches Problem, das nach allgemeiner Meinung keine Auswirkung auf die Praxis hat. 193 Hoeren / Sieber / Brisch / Brisch, 13.3 Rn. 8. 190 191

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(5) Bewertung Die Bedeutung der elektronischen Signatur wird überschätzt. Denn trotz der überragenden Bedeutung, die der elektronischen Signatur für den elektronischen Rechtsverkehr beigemessen wird, leidet diese an Schwachstellen, die die Frage aufwerfen, ob die elektronische Signatur für den elektronischen Rechtsverkehr194 erforderlich ist. De lege lata wird die qualifizierte elektronische Signatur für den elektronischen Rechtsverkehr zwar in § 130a ZPO verlangt, de lege ferenda muss jedoch über die Beibehaltung dieses Erfordernisses nachgedacht werden. Zunächst weist die elektronische Signatur das Problem auf, dass das Verfahren kompliziert ist. Der große Vorteil der elektronischen Kommunikation, nämlich die unkomplizierte, kostengünstige und schnelle Kommunikation, wird durch das Signaturverfahren aufgehoben, da die Zuteilung von Schlüsseln durch Trust-Center, die Verwendung von PIN-Karten und Kartenlesegerät und die jeweilige Anwendung des Signaturverfahrens mühevoll und teuer ist.195 Die Justizverwaltungen müssten für jeden, der den elektronischen Rechtsverkehr nutzen möchte, ein Schlüsselpaar verwalten. Jeder, der am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen möchte, müsste sich die entsprechende Hardware und Software zur Erstellung elektronischer Signaturen kaufen. Es besteht daher die Befürchtung, dass das Signaturverfahren vom Verkehr nicht anerkannt wird.196 In dogmatischer Hinsicht ist zu kritisieren, dass das Signaturverfahren eine strengere Form einführt als sie bisher mit der Schriftform gegeben ist. Denn die elektronische Signatur stellt nicht die Entsprechung der herkömmlichen Unterschrift in elektronischer Form dar, sondern vielmehr die Entsprechung des Siegels, da mit ihr der Nachweis geführt werden kann, dass das elektronisch signierte Dokument nach Anbringung der Signatur nicht mehr verändert wurde. Die Verletzung der elektronischen Signatur lässt dabei nicht erkennen, welcher Art die Veränderung ist, die vorgenommen wurde. Änderungen der Formatierung führen zu einer Verletzung der Signatur, dazu führen aber auch Fehler, die bei der Übertragung oder Verschlüsselung versehentlich gemacht wurden. 194 Andere mögliche Einsatzfelder der elektronischen Signatur, wie z. B. die unternehmensinterne Kommunikation oder der Abschluss von Verträgen im Internet, werden von dieser Bewertung ausgenommen. 195 Die Kosten für ein Zertifikat liegen zurzeit bei 30 – 60 Euro pro Jahr. Hinzu kommen die Kosten für das Kartenlesegerät und die Anmeldegebühr in Höhe von etwa 50 Euro, Lüdemann / Adams, K&R 2002, 8, 12; Schicker, JurPC Web-Dok. 139 / 2002, Abs. 77. 196 Schicker, JurPC Web-Dok. 139 / 2001, Abs. 87; Heinemann, S. 333; Baltus / Woop sub 19, http: // edvgt.jura.uni-sb.de / Tagung99 / ak99 / authentifikation.htm (abgerufen am 26. 08. 2003). Auch der Bund Deutscher Finanzrichter sieht im Erfordernis der qualifizierten elektronischen Signatur „mit einiger Wahrscheinlichkeit eines der größten Hindernisse für die Praxistauglichkeit und -akzeptanz des JKomG“, Stellungnahme des BDF zum Referentenentwurf des Justizkommunikationsgesetzes vom 15. 07. 2003, http: // www.bundesgerichtshof.de / gesetzesmaterialien / Justizkommunikation / BDFR-JKomG.pdf (abgerufen am 13. 08. 2004).

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Auch wenn die elektronische Signatur eine strengere Form als die Schriftform darstellt, kann sie nicht die Funktionen der herkömmlichen Unterschrift ersetzen. Die Unterschrift kann nur höchstpersönlich geleistet werden, die elektronische Signatur hingegen kann (verbotenerweise) weitergegeben werden. Der Empfänger einer Unterschrift kann davon ausgehen, dass diese vom Absender geleistet wurde,197 wohingegen der Empfänger einer elektronischen Signatur damit rechnen muss, dass diese unbefugterweise von einer fremden Person verwendet wurde.198 Weiterhin kann die elektronische Signatur nicht die Warnfunktion der herkömmlichen Unterschrift erfüllen. Jedermann weiß, dass eine Unterschrift zu rechtsverbindlichen Verpflichtungen führen kann. Das Eintippen einer Tastenkombination auf dem Computer ruft in der Mehrzahl der Benutzer dieses Erklärungsbewusstsein nicht hervor, da es etwas anderes ist, ob man mit seinem eigenen Namen bürgt oder ein technisches Gerät bedient.199 Die elektronische Signatur stellt somit nicht mehr dar, als eine moderne Form eines Faksimilestempels, der zwar nicht gefälscht werden kann, aber bei dem sich nicht feststellen lässt, wer ihn benutzt hat. Angesichts der beschriebenen Nachteile erscheint die elektronische Signatur für die Einreichung von Klagen im elektronischen Rechtsverkehr nicht sinnvoll und auch nicht erforderlich. Zwar besteht eine Vermutung, dass die Teilnehmer am elektronischen Rechtsverkehr mit dem Signaturverfahren verantwortungsvoll umgehen, Ausnahmen sind jedoch nicht ausgeschlossen.200 Ein Vergleich mit dem gegenwärtigen Zustand zeigt, dass in der Praxis der Justizkommunikation201 auch kein Bedarf für die Verwendung von 197 Es ist umstritten, ob die herkömmliche Unterschrift fälschungssicher ist. Zum Teil wird vertreten, eine Unterschrift lasse sich leicht und perfekt fälschen (so Roßnagel, CR 1994, 498, 503 unter Verweis auf die technischen Fortschritte der Kopier- und Robotertechnik). Dies betrifft aber nur die sichtbare Grafik. Die unsichtbaren Druck- und Zeitverläufe können nicht gefälscht werden, da der Mensch kein Feedback für die Dynamik (Druck und Zeit) einer Schrift oder Unterschrift hat (vgl. Baltus / Woop sub 4, http: // edvgt.jura.uni-sb.de / Tagung99 / ak99 / authentifikation.htm (abgerufen am 26. 08. 2003)). 198 Die elektronische Signatur ist der herkömmlichen Unterschrift daher in Bezug auf die Echtheitsfunktion nicht überlegen. Anderer Ansicht ist Gretemann, S. 194, der jedoch davon ausgeht, dass die elektronische Signatur fälschungssicherer als eine herkömmliche Unterschrift sei. Die gilt jedoch, wie dargelegt, nur insofern, als ein Laie eine gute Fälschung einer herkömmlichen Unterschrift nicht ohne weiteres erkennen kann, eine veränderte elektronische Signatur aber ohne weiteres erkennen wird. Damit weiß er aber noch nicht, ob die elektronische Signatur von der berechtigten Person abgegeben wurde. 199 Baltus / Woop sub 10, 20, http: // edvgt.jura.uni-sb.de / Tagung99 / ak99 / authentifikation.htm (abgerufen am 26. 08. 2003); Heinemann, S. 334; Baum, S. 32. Anderer Ansicht ist Gretemann, S. 200 f., der davon ausgeht, dass zusätzliche Belehrungsformeln, die vor der elektronischen Signatur am Bildschirm angezeigt werden, die Warnfunktion nicht nur erfüllen, sondern diese sogar noch über das Niveau der herkömmlichen Unterschrift anheben. 200 Eine von Roßnagel durchgeführte Simulationsstudie zum elektronischen Rechtsverkehr, bei der insgesamt 60 Rollen vergeben wurden, ergab, dass Anwälte aus Gründen der Zeitersparnis ihre Chipkarte der Sekretärin ausgehändigt und ihr die PIN mitgeteilt haben, damit diese an ihrer Stelle die ausgehenden Dokumente elektronische signieren konnte (Roßnagel, CR 1994, 498, 505).

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elektronischen Signaturen besteht. Denn es kommt so gut wie nicht vor, dass eine Klage unter fremdem Namen mit gefälschter Unterschrift eingereicht wird.202 Genau davor fürchtet man sich aber zu Unrecht im elektronischen Rechtsverkehr. Es wird angenommen, dass die Möglichkeit, anonym vom Computer aus in den elektronischen Rechtsverkehr einzugreifen, missbräuchlich genutzt wird. Es besteht aber kein Anlass, davon auszugehen, dass die elektronische Form der Kommunikation eher zum Missbrauch einlädt als die herkömmliche Kommunikationsform durch Papierverkehr. Auch beim Papierverkehr wird die Echtheit der Unterschrift im Normalfall nicht überprüft. Im Übrigen müsste eine unter falschem Absender abgeschickte Nachricht auch inhaltlich sinnvoll sein, damit die Fälschung nicht bemerkt wird. Bei Zweifeln ist es für jeden Verfahrensbeteiligten ein Leichtes, sich die Authentizität der E-Mail durch den Absender noch einmal bestätigen zu lassen.203 Gegen diese optimistische Ansicht wird oft vorgebracht, dass die Situation im elektronischen Rechtsverkehr eine andere sei als bei der herkömmlichen Kommunikation per Papier. Das Internet sei die Spielwiese von Hackern, die sich einen Sport daraus machen, in fremde Systeme einzudringen und den E-Mail-Verkehr abzufangen und zu manipulieren. Gegen dieses pessimistische Vorbringen spricht zunächst der sehr große Umfang, den inzwischen der Verkehr per E-Mail ausmacht und die dagegen doch verhältnismäßig klein erscheinende Gruppe von Hackern. Weiterhin spricht auch die Netzstruktur des Internet gegen die Gefahr eines gezielten Missbrauchs bestimmter elektronischer Nachrichten. Eine E-Mail wählt nämlich auf ihrem Weg zum Empfänger die schnellste Route, die nicht auch die räumlich kürzeste sein muss. Dabei wird die Nachricht in Datenpakete aufgeteilt und erst beim Empfänger wieder zusammengesetzt. Man kann daher nicht an einer bestimmten Stelle des Internet auf eine (vollständige) Nachricht warten, um diese dann zu manipulieren.204 Neben diesen theoretischen Gegenargumenten, die möglicherweise durch den Einsatz fortgeschrittener Techniken veralten, sprechen aber vor allem Erfahrungen aus der Praxis des elektronischen Rechtsverkehrs aus anderen Ländern gegen die Befürchtung eines Missbrauchs. In Finnland205, wo sich die Justiz bereits seit 1993 einer umfassenden Verfahrensautomation bedient, kam es in den vergangenen zehn Jahren zu keinem einzigen Missbrauchsfall.206 Zwar unterstützen die finnischen Systeme der Verfahrensautomation die Verschlüsselung 201 In anderen Bereichen der Kommunikation mag die elektronische Signatur ihre Berechtigung haben. So können sich beispielsweise die Partner eines (formfrei abschließbaren) Vertrages anhand der elektronischen Signatur von der Identität des Vertragspartners und dem unverfälschten Inhalt der abgegebenen Willenserklärung überzeugen. Wenn ein Vertragspartner seine PIN an Dritte weitergibt ist ihm deren Verwendung der PIN zuzurechnen. 202 Krüger / Bütter, MDR 2003, 181, 186. 203 Krüger / Bütter, MDR 2003, 181, 186. 204 Lewinski, BRAK-Mitt. 1 / 2004, 12, 13. 205 Vgl. hierzu Seite 75. 206 Starl / Lin, S. 290 f.

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und die Signatur, in der Praxis wird davon jedoch kaum Gebrauch gemacht. Alle Dokumente, die in Papierform an das Gericht übermittelt werden können, dürfen gleichberechtigt auch per E-Mail verschickt werden. Der Absender muss lediglich dafür Sorge tragen, dass die Gerichte ihn bei Zweifeln über die Identifikation kontaktieren können.207 Nachteile, die dadurch entstehen, dass möglicherweise nicht autorisierte Klageschriften eingereicht werden, können auch hingenommen werden, da diese Risiken im Verhältnis zu dem mit dem elektronischen System verbundenen enormen Wirtschaftlichkeitsgewinn als vergleichsweise gering anzusehen sind. Das Risiko einer nicht autorisierten Klageeineichung ist im Übrigen im herkömmlichen System eher als größer einzustufen: Zwar lässt sich eine Unterschrift nicht perfekt fälschen, es ist jedoch möglich, sie so nachzuahmen, dass die Fälschung nicht sofort erkannt wird. Wird die Unterschrift schließlich als Fälschung erkannt, besteht keine Möglichkeit, den Urheber der Fälschung zu finden. Anders bei einer unautorisierten elektronischen Klageeinreichung: Hier ist es möglich, über die beim Provider gespeicherten Verbindungsdaten den Rechner zu lokalisieren, von dem aus das gefälschte Dokument abgeschickt wurde. Das Risiko der Entdeckung ist somit bei der elektronischen Übermittlung von gefälschten Dokumenten (d. h. von Dokumenten, die von einer anderen Person herrühren als sie es scheinen) höher als bei herkömmlicher Papierübermittlung. Es wäre daher richtig, im Bereich der Justizkommunikation auf das Erfordernis der qualifizierten elektronischen Signatur zu verzichten.208 Diese Forderung wird jedoch wenig Chance auf Umsetzung haben, da man sich damit in Widerspruch zu den Formvorschriften setzen würde, die für die Papierkommunikation gelten. Es wäre widersprüchlich, für den Bereich der elektronischen Kommunikation geringere (oder besser gesagt: keine) Formvorschriften genügen zu lassen, als für den Bereich der Papierkommunikation. Dieser Widerspruch ließe sich dadurch lösen, dass man für letzteren Bereich das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift abschaffen würde und die (auch maschinengeschriebene) Hinzufügung des Namens ausreichen lassen würde.209 Dies liegt auch deshalb nahe, da es sich beim Unterschriftserfordernis in den Verfahrensordnungen um Sollvorschriften handelt.210 Es gibt in den Gesetzen keine Vorschrift, die bei fehlender Unterschrift so schwerwiegende Folgen wie die Verfristung der Klage mit dem eventuellen Verlust eines materiell-rechtlichen Anspruchs vorsieht. Diese Folgen wurden durch die RechtViefhues / Volesky, K&R 2002, 648. Für den Bereich der Wirtschaft wird vorgeschlagen, nach einer Einzelfallprüfung auf die qualifizierte elektronische Signatur zu verzichten und das Sicherheitsniveau der jeweiligen elektronischen Signatur an den Wert der wirtschaftlichen Transaktion anzupassen, so dass je nach Bedeutung des Rechtsgeschäfts eine qualifizierte Signatur eingesetzt wird oder nicht, Bizer, Financial Times Deutschland, 16. 2. 2001, S. 31. 209 Auf die abschließende Hinzufügung des Namens, die nicht hanschriftlich zu sein braucht, sollte nicht verzichtet werden, um die Verantwortungsübernahme des Ausstellers klarzustellen. 210 Vgl. § 130 Nr. 6 ZPO: „Die vorbereitenden Schriftsätze sollen enthalten: . . . 6. die Unterschrift der Person, die den Schriftsatz verantwortet. . .“. 207 208

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sprechung begründet.211 Die Richtigkeit dieser Rechtsprechung ist zweifelhaft, da sich kein überzeugender Grund finden lässt, warum der Gesetzgeber des ausgehenden 19. Jahrhunderts für Schriftsätze eine eigenhändige Unterschrift verlangen wollte, ohne dies ausdrücklich im Gesetz zum Ausdruck zu bringen.212 Der Vorschlag, das Unterschriftserfordernis für das herkömmliche Papierverfahren abzuschaffen, ist eine Forderung, die ebenso sinnvoll (da Missbrauch so gut wie nicht vorkommt) wie beinahe aussichtslos (da dieses Formerfordernis schon über hundert Jahre besteht213) ist. Alternativ zu diesem Vorschlag ließe sich der Widerspruch dadurch lösen, dass man bei elektronischen Schriftsätzen auf qualifizierte elektronische Signaturen verzichtet und sich mit der einfachen elektronischen Signatur zufrieden gibt. Auf diese Weise bestünde nicht der Widerspruch, dass für die elektronische Kommunikation gar keine Formerfordernisse bestehen, für die herkömmliche papiergebundene jedoch schon. Hierdurch würde man bewusst ein Sicherheitsrisiko eingehen, welches aber, wie dargelegt, vertretbar ist. Fraglich ist, ob der Verzicht auf die qualifizierte elektronische Signatur und der bloße Einsatz der einfachen Signatur gegen die erforderliche Form verstößt. Es ist anerkannt, dass Verfahrensvorschriften kein Selbstzweck sind, sondern nur dazu dienen, die einwandfreie Durchführung eines Rechtsstreits unter Wahrung der Rechte aller Beteiligten sicherzustellen und nicht zu behindern.214 Das Unterschriftserfordernis dient dazu, festzustellen, wer der verantwortliche Absender ist und sicherzustellen, dass der Absender des jeweiligen Dokumentes dieses auch tatsächlich absenden wollte, und es sich nicht lediglich um einen Entwurf handelt. Mit der Unterschrift steht fest, dass der Absender den Willen hatte, das Schriftstück dem Gericht zuzuleiten.215 Ein Widerspruch zum Formerfordernis im Bereich der herkömmlichen papiergebundenen Kommunikation würde sich unter Zugrundelegung dieses Grundsatzes bei Verwendung einer einfachen Signatur nicht ergeben. Zwar ist die einfache Signatur nicht mehr als eine eingescannte Unterschrift, die jederzeit fälschbar ist und nach jetziger Gesetzeslage keine formrechtlichen Wirkungen entfalten kann. Ein Widerspruch zu der Rechtsprechung, die bis zur Einführung des FormVorAnpG ergangen ist, besteht jedoch nicht, da der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes mit dem Beschluss vom 5. April 2000 entschieden hat, dass in Prozessen mit Vertretungszwang bestimmende Schriftsätze formwirksam durch elektronische Übertragung einer Datei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts übermittelt werden können.216 Von wem diese Datei herstamme, BGH NJW 1998, 3649. Grotheer, FS Ishikawa, S. 158. 213 Schon die Zivilprozessordnung vom 30. 1. 1877 fordert in § 121 CPO für vorbereitenden Schriftsätzen die Unterschrift des Anwalts. 214 GmS-OGB WM 2000, 1505, 1506. 215 BGHZ 75, 340, 348 f.; GmS-OGB WM 2000, 1505, 1506. 216 Vgl. das Kapitel „Das PC-Telefax“ auf Seite 34 und die Nachweise in Fn. 82. 211 212

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sei grundsätzlich dadurch eindeutig bestimmt, dass eine Unterschrift eingescannt sei. Der Wille, einen solchen Schriftsatz dem Gericht zuzuleiten, könne in aller Regel nicht bezweifelt werden.217 Der Unterschied eines elektronischen Dokumentes mit einfacher Signatur zur elektronischen Übertragung einer Datei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät besteht nur noch darin, dass bei letzterem ein verkörpertes Schriftstück bei Gericht eingeht. Ein solches Computerfax kann aber nicht nur auf ein Faxgerät übertragen werden, wo es ausgedruckt wird und sodann als körperliche Urkunde vorliegt, sondern auch auf einen Empfängercomputer. Weiterhin besteht die technische Möglichkeit, dass ein Computerfax auf ein Faxgerät übertragen wird, von diesem aber zunächst nicht ausgedruckt wird (z. B. weil der Papiervorrat leer ist), sondern im internen Speicher zwischengespeichert wird. Es kann nun aber keinen Unterschied machen, ob ein Computerfax auf einem Faxgerät eintrifft und dort unmittelbar ausgedruckt bzw. erst zwischengespeichert und später (nach Befüllung des Papierspeichers) ausgedruckt wird oder ob das Fax auf einem Computer zwischengespeichert und sodann ausgedruckt wird. Mit der Anerkennung eines auf einem Computer eingehenden Computerfaxes muss aber konsequenterweise auch eine auf einem Computer eingehende E-Mail anerkannt werden.218 Unter die Definition der einfachen Signatur fällt aber nicht nur die eingescannte Unterschrift, sondern auch die maschinenschriftliche Namensangabe, da es sich dabei auch um Daten handelt, die der Authentifizierung dienen. Nach der genannten Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes genügt schon der Hinweis im Text, dass der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen kann. Auch das Bundessozialgericht hat schon im Jahr 1997 darauf hingewiesen, dass der eingescannten, mittels Tastendruck eingefügten Unterschrift keine andere Bedeutung zukommen könne als der maschinenschriftlichen Angabe des Namens. Insbesondere könne ihr kein höherer Beweiswert zuerkannt werden.219 Eine E-Mail könnte daher formwahrend mit einer einfachen Signatur versehen werden, indem der Name des Absenders am Ende der E-Mail eingegeben wird. Diesem Ergebnis stehen nur noch jene Gesetze entgegen, welche systemwidrig für den Bereich der Kommunikation per E-Mail den Einsatz einer qualifizierten elektronischen Signatur verlangen. e) Bewertung der Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs Der elektronische Rechtsverkehr hat in der Rechtsprechung eine konsequente und zukunftsorientierte Entwicklung durchlaufen. Erst mit der Schaffung von GeGmS-OGB WM 2000, 1505, 1507. Härting, K&R 1999, 16, 18. 219 BSG NJW 1997, 1254, 1255. Der Leitsatz lautet: „Das Fehlen einer eigenhändigen Unterschrift schließt bei einer mittels PC-Modem als Datei an das Telefax-Empfangsgerät des LSG geleiteten Berufung die Formgerechtigkeit nicht aus.“ 217 218

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setzen zur Regelung des elektronischen Rechtsverkehrs wurde dem Fortschritt Einhalt geboten. Während man unter Zugrundelegung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur den Formvorschriften zu einer praktikablen Handhabung des elektronischen Rechtsverkehrs hätte kommen können, verlangt der Gesetzgeber nun an vielen Stellen die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur, die die zügige Verbreiterung und Akzeptanz der elektronischen Kommunikation hemmt. Schuld an dieser Entwicklung sind nicht die europäischen Vorgaben der Signaturrichtlinie. Denn das Signaturgesetz verlangt nur die Gleichstellung der Unterschrift mit der qualifizierten elektronischen Signatur. Die Verantwortung für diese Entwicklung trägt allein der bundesdeutsche Gesetzgeber, der an den elektronischen Rechtsverkehr höhere Anforderungen stellt als an den herkömmlichen papiergebundenen Rechtsverkehr.

2. Die Entwicklung der elektronischen Akte Die elektronische Akte konnte sich in den letzten Jahren insbesondere im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit entwickeln. Dort, wo große Mengen an Daten verwaltet werden müssen, hat die elektronische Akte Einzug gehalten. So gibt es im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit inzwischen das elektronische Grundbuch und das elektronische Handelsregister. Innerhalb der streitigen Justiz gibt es die elektronische Aktenführung bislang nur im Rahmen von Pilotprojekten.220 Eine Ausnahme kann im automatisierten Mahnverfahren gesehen werden, da dort Daten elektronisch erfasst und automatisch verarbeitet werden. Anders als beim elektronischen Rechtsverkehr lässt sich aber hinsichtlich der elektronischen Akte keine fortlaufende Entwicklungsfolge darstellen. Vielmehr hat sich die elektronische Akte in den verschiedenen Bereichen mehr oder wenig unabhängig voneinander durchgesetzt, so dass im Folgenden anstatt einer durchgehenden Entwicklungsgeschichte der elektronischen Akte lediglich Beispiele genannt werden können, in denen die elektronische die papiergebundene Akte abgelöst hat oder im Begriff ist, diese abzulösen.

a) Grundbuch Das Grundbuch kann als Akte im weiteren Sinne angesehen werden, da es sich um ein öffentliches Buch handelt, in dem die Rechtsverhältnisse an Grundstücken registriert werden.221 Die Voraussetzungen für die vollelektronische Führung des Grundbuchs und den Wegfall des papiergebundenen Grundbuchs wurden durch 220 221

Siehe hierzu Seite 65 ff. Göttlinger, Elektronische Register, S. 123.

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das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20. 12. 1993 geschaffen.222 Anfang 2002 waren bereits die Grundbücher der Länder Bayern, Sachsen, Hamburg, Bremen und Berlin auf das elektronische Grundbuch umgestellt.223 Bis zum Ende des Jahres 2004 sollen die Grundbuchämter in allen Bundesländern mit der erforderlichen Hard- und Software ausgestattet sein. So wurden von den vom Land Baden-Württemberg auszustattenden 259 Grundbuchämtern bis Ende 2003 insgesamt 248 Ämter mit der erforderlichen EDV-Infrastruktur ausgestattet. Die restlichen Behörden werden im Verlauf des Jahres 2004 mit Hard- und Software ausgestattet werden.224 Im Land Baden-Württemberg, das die Homepage www.elektronisches-grundbuch.de unterhält, soll der komplette Grundbuchbestand bis Ende 2010 elektronisch erfasst sein.225 Die automatisierte Abwicklung von Grundbuchanfragen führt zu einer Verkürzung der Bearbeitungszeit. Insbesondere Notare können, wenn sie gemäß § 133 GBO zum automatisierten Abrufverfahren zugelassen sind, von ihrem Amtssitz aus das Grundbuch einsehen und auch „Abdrucke“ herstellen.226 Daneben ist es auch möglich, bei so genannten Einsichtsstellen Einsicht in das elektronische Grundbuch zu nehmen.227

b) Handelsregister Ähnliche Bedeutung wie das Grundbuch für den Rechtsverkehr mit Grundstücken hat das Handelsregister für den Handelsverkehr. Die Handelsregister sollen ebenfalls in elektronischer Form geführt werden, wobei die Entwicklungsarbeiten beim elektronischen Handelsregister noch nicht so weit fortgeschritten sind wie beim elektronischen Grundbuch.228 Rechtsgrundlage für die Umstellung der Handelsregister in elektronische Register ist ebenfalls das RegisterverfahrensbeschleuBGBl. I S. 2182. Göttlinger, DNotZ 2002, 743. 224 http: // www.jura.uni-sb.de / laenderberichte2003 / badenw.html (abgerufen am 15. 4. 2004). 225 Justizministerium Baden-Württemberg, http: // www.elektronisches-grundbuch.de / html / termine_2004.htm (abgerufen am 29. 01. 2004). Eine Übersicht über Stand und Planungen in den einzelnen Ländern findet sich unter http: // www.bnotk.de / bnotk-service /Elektronische_Register / elektronisches_grundbuch.htm (abgerufen am 29. 01. 2004) sowie unter http: // www.jura.uni-sb.de / laenderberichte (abgerufen am 15. 4. 2004). 226 Göttlinger, DNotZ 2002, 743. Eine Liste der in Baden-Württemberg aktuell an das Internet angeschlossenen Grundbuchämter findet sich unter http: // www.elektronischesgrundbuch.de / html / grundbuchdatenzentrale.htm (abgerufen am 15. 4. 2004). 227 Eine Übersicht über die in Baden-Württemberg errichteten Einsichtsstellen findet sich unter http: // www.elektronisches-grundbuch.de / html / einsichtsstellen.htm (abgerufen am 15. 4. 2004). 228 Göttlinger, Elektronische Register, S. 158. Eine Übersicht über Stand und Planungen in den einzelnen Ländern findet sich unter http: // www.bnotk.de / bnotk-service / Elektronische_Register / elektronisches_handelsregister.htm (abgerufen am 29. 01. 2004). Zur geschichtlichen Entwicklung des EDV-Grundbuchs vgl. Hamm, CR 1988, 948, 949 ff. 222 223

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nigungsgesetz. Das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz ist außerdem gesetzliche Grundlage für die Schaffung einer EDV-Führung des Vereins-, des Genossenschafts- und des Schiffahrtsregisters.229 Neben der Verbesserung der Einsichtsmöglichkeiten soll das elektronische Handelsregister auch die Möglichkeit bieten, das Anmeldeverfahren und die Einreichung von Unterlagen über das Internet zu ermöglichen.230 c) Automatisiertes Mahnverfahren Das Mahnverfahren ist ein vereinfachtes gerichtliches Verfahren, durch das der Gläubiger einer Geldforderung schnell, einfach und kostengünstig einen vollstreckbaren Titel gegen einen Schuldner erlangen kann, der die Forderung nicht ernsthaft bestreitet. Es wird durch einen Mahnantrag des Gläubigers beim zuständigen Mahngericht eingeleitet, das daraufhin einen Mahnbescheid erlässt. Im automatisierten Mahnverfahren werden die Verfahrensanträge auf speziellen maschinenlesbaren Vordrucken oder sofort in elektronischer Form eingereicht. Ebenso ist es möglich, Mitteilungen des Mahngerichts nicht nur schriftlich, sondern ebenfalls elektronisch zu erhalten. Die Mahnverfahren werden in durchgehend automatisierten Arbeitsgängen abgewickelt, so dass manuelle Eingriffe bis zum Abschluss des Verfahrens nicht erforderlich sind.231 Im automatisierten Mahnverfahren wird somit eine elektronische Verfahrensakte angelegt, die die einzelnen Verfahrensschritte (Antragstellung, Zustellung, Widerspruch) dokumentiert. Kommt es aber nach erfolgtem Widerspruch auf Antrag einer Partei zur Durchführung des streitigen Verfahrens, so wird gemäß § 696 Abs. 2 ZPO von der elektronischen Verfahrensakte ein Aktenausdruck gefertigt, der Grundlage des folgenden Verfahrens ist. In Baden-Württemberg wird das automatisierte gerichtliche Mahnverfahren seit 1982 eingesetzt.232 Inzwischen ist es unter Koordinierung des Justizministeriums Baden-Württemberg und unter technischer Betreuung der Datenverarbeitungsstelle des OLG Stuttgart in elf Bundesländern (Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein) eingeführt. Die Automation hat zu einer deutlichen Beschleunigung des Verfahrens geführt, so dass beispielsweise in Baden-Württemberg 50 % aller Anträge innerhalb von zwei Tagen und weitere 40 % der Anträge innerhalb von fünf Tagen bearbeitet werden.233 Das Verfahren Vgl. zu diesem Gesetz auch Frenz, DNotZ 1994, 153 ff. Lindhorst, CR 2001, 198. 231 Siehe hierzu http: // www.jura.uni-sb.de / laenderberichte2003 / badenw.html (abgerufen am 16. 4. 2004). 232 Geiger, CR 1987, 720, 722. 233 Siehe hierzu http: // www.jura.uni-sb.de / laenderberichte2003 / badenw.html (abgerufen am 16. 4. 2004). 229 230

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ist daher, anders als dies Gretemann234 für das Jahr 1996 feststellen konnte, inzwischen weithin akzeptiert.

d) Bewertung der Entwicklung der elektronischen Akte Elektronisches Grundbuch und Handelsregister können als Beispiele für eine elektronische Aktenführung im weiteren Sinne angesehen werden, die deren hohes Rationalisierungspotential verdeutlichen. Da es sich dabei aber um sehr spezielle abgegrenzte Lebensbereiche handelt, können keine Rückschlüsse auf eine elektronische Aktenführung im streitigen Gerichtsverfahren gezogen werden. Insbesondere unterscheiden sich das Grundbuch und das Handelsregister von der Gerichtsakte dadurch, dass letztere den fortlaufenden Gang eines Verfahrens dokumentiert, wohingegen erstere ein dauerhaftes Register mit begrenzten Daten darstellen. Das elektronische Mahnverfahren kann nur eingeschränkt als elektronische Akte bezeichnet werden, da es nur der Vorbereitung oder Vermeidung eines späteren Gerichtsverfahrens dient und mit ihr selbst nicht gearbeitet wird. Es handelt sich eher um ein vollmaschinelles Verfahren als um ein EDV-unterstütztes Verfahren.235

3. Bisheriger Einsatz der elektronischen Justiz Zur elektronischen Justiz gibt es bereits mehrere Modellversuche. Ziel dieser Projekte ist es, erste praktische Erfahrungen mit dem elektronischen Rechtsverkehr und der elektronischen Aktenbearbeitung zu sammeln, um durch deren Auswertung sowohl die Gesetzesvorhaben zur elektronischen Aktenbearbeitung den Bedürfnissen der Praxis anpassen, als auch die Konzepte der elektronischen Aktenbearbeitung und des elektronischen Rechtsverkehrs fortentwickeln zu können. Die Pilotprojekte sollen auch anschaulich zeigen, wo die Vorteile der elektronischen Justiz im Einzelnen liegen und wie eine noch bessere Nutzung möglich ist. Durch die Schaffung der technischen Möglichkeiten sollen auch die an den Modellversuchen Beteiligten an die elektronische Justiz herangeführt werden, damit diese nach Schaffung der gesetzlichen Grundlagen für einen allgemeinen elektronischen Rechtsverkehr den neu eröffneten Kommunikationsweg so schnell wie möglich regelmäßig nutzen und gleichzeitig selbst die Infrastruktur für die Zukunft schaffen können. Bevor im Folgenden die einzelnen Modellversuche dargestellt werden, soll auf die grundsätzliche Problematik dieser Modellversuche eingegangen werden. Sie besteht zum einen darin, dass die Praxis bei Modellversuchen zum Teil weiter als Gretemann, S. 21. Siehe hierzu http: // www.jura.uni-sb.de / laenderberichte2003 / badenw.html (abgerufen am 16. 4. 2004). 234 235

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die Gesetzgebung ist, zum Teil die Gesetzgebung aber der Praxis voraus ist, und zum anderen darin, die Beteiligten zu einer Teilnahme an den Projekten zu ermuntern. a) Die grundsätzliche Problematik Wenn ein Modellprojekt zur elektronischen Justiz durchgeführt wird, so besteht das Problem, dass in der Praxis ein Verfahren angewandt wird, für das es keine gesetzliche Grundlage gibt. Die Praxis ist notwendigerweise weiter als die Gesetzgebung, weil die Durchführung der Pilotprojekte gerade der Erprobung neuer gesetzlicher Strukturen dienen soll, bevor diese endgültig umgesetzt werden. Die mangelnde gesetzliche Verankerung führt dazu, dass die Verfahren der elektronischen Justiz nicht selbstständig in rechtsverbindlicher Hinsicht durchgeführt werden können, sondern nur parallel zur (allein) rechtsverbindlichen Papierform. In einer anderen Hinsicht ist jedoch die Gesetzgebung weiter als die Praxis: Das FormVorAnpG verlangt für die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr die Nutzung einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz. Diese Voraussetzung wird jedoch bisher von wenigen Rechtsanwendern erfüllt, da sie die Anschaffung eines Kartenlesegerätes sowie einer digitalen Signaturkarte erfordert. Hier fehlt es in der Praxis zum einen an der erforderlichen Hardwareausstattung und zum anderen an der theoretischen Kenntnis, wie eine digitale Signatur erstellt wird und welche Bedeutung ihr in rechtlicher und praktischer Hinsicht zukommt. Die dargestellte Diskrepanz zwischen Praxis und Gesetzgebung führt bei den Beteiligten zu einer Zurückhaltung, die mit formaljuristischen Argumenten untermauert oder auch offen als persönliche Zurückhaltung benannt wird.236 Trotz der sich hieraus ergebenden Akzeptanzprobleme237 wurden in der Vergangenheit bereits an einzelnen Gerichten verschiedene Aspekte der elektronischen Justiz in Modellversuchen getestet. Diese sollen im Folgenden beispielhaft dargestellt werden.

b) Die einzelnen Modellversuche (1) BGH Das Bundeskabinett beschloss am 7. 11. 2001 die Durchführung eines Pilotprojektes der Bundesregierung zum elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof,238 an dem auch BGH-Anwälte aus fünf Kanzleien beteiligt sind.239 Das Pilotprojekt ist Teil der Initiative BundOnline 2005, deren Ziel es ist, bis zum 236 Das Argument lautet dann beispielsweise: „Ich gehe in 10 Jahren in den Ruhestand. Bis dahin kann ich weiterhin so verfahren wie bisher.“ 237 Vergleiche zu den Akzeptanzproblemen Seite 104 ff. 238 Vgl. hierzu Brütting, DSWR 03 / 2002, 72 f. 239 Viefhues, K&R 2002, 170, 172.

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Jahr 2005 alle internetfähigen Leistungen der Bundesbehörden im Internet anzubieten.240 Seit Inkrafttreten des FormVorAnpG am 1. 8. 2001241 ist es möglich, Schriftsätze in elektronischer Form einzureichen. Für die rechtswirksame alleinige Einreichung elektronischer Dokumente ist aber eine Verordnung nach § 130 a II ZPO erforderlich. Für das Pilotprojekt wurde von der Bundesregierung eine solche Verordnung am 26. 11. 2001242 erlassen.243 Diese erlaubt in § 1 die Einreichung elektronischer Dokumente beim Bundesgerichtshof in Verfahren nach der Zivilprozessordnung, in Verfahren nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie in Verfahren nach der Grundbuchordnung und der Schiffsregisterordnung. Die Art und Weise der Einreichung werden gemäß § 2 der Verordnung in einer Anlage geregelt.244 Seit November 2001 können daher die beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälte ihre Schriftsätze per E-Mail einreichen. Bereits am Tag des Inkrafttretens der Verordnung sind fünf Schriftsätze in elektronischer Form eingegangen. Bis Ende März 2003 sind knapp 1200 elektronische Dokumente beim Bundesgerichtshof eingereicht worden.245 Statt per E-Mail können die Schriftsätze auch über einen „elektronischen Gerichtsbriefkasten“ im Wege des so genannten Datei-Upload eingereicht werden. Der elektronische Gerichtsbriefkasten stellt eine Vorrichtung auf der Website des Gerichts dar, über die ein direkter Dokumententransfer über eine sichere Verbindung möglich ist und bei der eine sofortige Empfangsbestätigung nach Abschluss des Übertragungsvorgangs an den Absender versandt wird.246 Zur Nutzung des elektronischen Gerichtsbriefkastens wird über den Internetbrowser247 eine Internetseite aufgerufen, die es ermöglicht, die Dokumente auf einen Server zu übertragen, der im Auftrag des Gerichts betrieben wird.248 Vgl. hierzu oben Seite 23 sowie http: // www.bundonline2005.de. Siehe hierzu S. 36 ff. 242 Die Verordnung trat gemäß § 3 der Verordnung am 30. 11. 2001 in Kraft. 243 BGBl. I, S. 3225. Die Verordnung ist bei Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung im Anhang zu § 130a ZPO abgedruckt. 244 Die Anlage sieht für die elektronischen Dokumente die Verwendung von üblichen Formaten wie Adobe PDF, Microsoft Word vor. Für die qualifiziert elektronische Signatur ist die von der DATEV eG vertriebenen Software GERVA Version 1.1 zu verwenden oder eine andere Software, die von dieser verifiziert werden kann. Die einzelnen Produkte werden vorgeschrieben, da die Interoperabilität der am Markt erhältlichen Produkte noch nicht gewährleistet ist. Vor der generellen Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs soll die Bund- /Länderkommission für Datenverarbeitung in der Justiz Standards festlegen. 245 Begründung zum Referentenentwurf des Justizkommunikationsgesetzes, S. 1. 246 Die Nutzung des elektronischen Gerichtsbriefkastens erfordert eine Anmeldung mit Benutzername und Kennwort. Vor der ersten Nutzung des elektronischen Briefkastens muss der Nutzer eine Freischaltnummer eingeben, die er per Telefax oder per SMS zugeschickt bekommt. Dieses Verfahren soll sicherstellen, dass der Nutzer unter der von ihm angegebenen Verbindung erreichbar ist. 247 Zum Beispiel „Microsoft Internet Explorer“, „Netscape Navigator“ oder „Opera“. 240 241

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Gerichtsintern werden die elektronisch eingegangenen Dokumente ausgedruckt und zur herkömmlichen Papierakte genommen. Lediglich im dritten Zivilsenat werden sie zusätzlich elektronisch an die einzelnen Bearbeiter weitergeleitet und von diesen elektronisch bearbeitet.249 Diesen Bearbeitern steht dann parallel zur herkömmlichen Akte eine elektronische Akte zur Verfügung. Als Dokumentmanagementsystem wird in einer ersten Phase das Programm „Die Akte“ eingesetzt250; in einer zweiten Phase soll das gerichtsinterne Dokumentmanagement weiter optimiert werden und eine individuell angepasste Softwarelösung entwickelt werden, die die besonderen Anforderungen der Arbeitsabläufe beim Bundesgerichtshof berücksichtigt.251 (2) Bundespatentgericht Am Bundespatentgericht findet das Pilotprojekt „Elektronischer Rechtsverkehr beim Bundespatentgericht“ statt.252 Das Bundespatentgericht hat im April 2001 durch das Bundesjustizministerium den Auftrag erhalten, dieses Projekt durchzuführen. Das Bundespatentgericht eignet sich in besonderer Weise zur Durchführung eines Pilotprojekts zum elektronischen Rechtsverkehr, da es zum einen in Nichtigkeitsverfahren ein erstinstanzliches Gericht ist und zum anderen in Beschwerdeverfahren in Markensachen in einen Instanzenzug zwischen dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) und dem Bundesgerichtshof eingebunden ist. Auf diese Weise kann sowohl die erstinstanzliche Abwicklung eines Verfahrens als auch ein kompletter Rechtszug von der Anmeldung bis zum rechtskräftigen Abschluss getestet werden. Rechtsgrundlage für den elektronischen Rechtsverkehr im gewerblichen Rechtsschutz sind § 125 a PatG und § 95 a MarkenG, die die Einreichung elektronischer Dokumente ermöglichen und dem Regelungsgehalt des § 130a ZPO entsprechen.253 Ebenso wie § 130a ZPO sehen diese Normen in ihrem jeweiligen Absatz 2 vor, dass der Zeitpunkt, zu dem elektronische Dokumente eingereicht werden können und deren Form durch eine Verordnung bestimmt werden. Eine solche Verordnung ist durch die „Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr im gewerblichen Rechtsschutz (ERvGewRV)“ vom 5. August 2003 erlassen worden.254 248 Die Adresse des elektronischen Gerichtsbriefkasten beim BGH lautet: https: // erv.bundesgerichtshof.de / bgh / gbk. 249 Viefhues, K&R 2002, 170, 172. 250 Vgl. hierzu http: // www.dieakte.de. 251 Bacher, Elektronischer Rechtsverkehr am Bundesgerichtshof, http: // www.bundesgerichtshof.de / docs / bgh_erv_info_2002 – 09 – 20.pdf (abgerufen am 23. 09. 2003). 252 Eine ausführliche Darstellung des Projektes findet sich auf der Homepage des Bundespatentgerichts unter http: // www.bpatg.de / bpatg / erv / erv_1.pdf (abgerufen am 4. 9. 2003). 253 Vgl. hierzu Seite 37. 254 BGBl. I, S. 1558.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

Diese lässt in § 1 die Einreichung elektronischer Dokumente beim DPMA bei der Anmeldung von Patenten und in Beschwerdeverfahren in Markensachen, beim Bundespatentgericht in Nichtigkeitsverfahren in Patentsachen und in Beschwerdeverfahren in Markensachen und beim BGH in Verfahren nach dem Patentgesetz und nach dem Markengesetz zu.255 Der elektronische Rechtsverkehr beim Bundespatengericht kann daher seit dem 15. 10. 2003256 in rechtlich verbindlicher Weise erprobt werden. Die elektronischen Dokumente können mittels E-Mail oder, wie beim BGH, über einen elektronischen Gerichtsbriefkasten an das Gericht geschickt werden.257 Die elektronische Akte wird während der Pilotphase mit dem Dokumentmanagementsystem „Die Akte“ von der Firma DIE AKTE GmbH geführt.258 (3) Finanzgericht Hamburg Das Finanzgericht Hamburg hat einen Modellversuch zum elektronischen Rechtsverkehr initiiert bevor die rechtlichen Grundlagen durch das FormVorAnpG und das ZustRefG geschaffen waren. Im August 1999 wurde dort ein Feldversuch gestartet, an dem sich alle 16 Hamburger Finanzämter und 26 Steuerberatungskanzleien beteiligt haben. Gerichtsintern haben sich von den 21 Finanzrichtern 19 an dem Projekt beteiligt.259 Da die rechtlichen Grundlagen für die Einreichung elektronischer Dokumente noch nicht geschaffen waren, war es erforderlich, die Schriftsätze, die in elektronischer Form eingereicht wurden, parallel handschriftlich zu unterzeichnen und in Papierform einzureichen. Seit dem 1. 5. 2002 können aufgrund der „Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei dem Finanzgericht Hamburg“ vom 9. 4. 2002260 elektronische Dokumente in geeigneter Form in allen Verfahren eingereicht werden.261

255 Diese Beschränkung erfolgte, damit zunächst Erfahrungen in einem Probebetrieb gesammelt werden können (Grauel, http: // www.ra-grauel.de / news / 03010014.html, abgerufen am 4. 9. 2003). Gerichtsintern führen nur drei Testsenate elektronische Akten (http: // www. bpatg.de / bpatg / erv / erv_1.pdf, abgerufen am 4. 9. 2003). 256 § 3 ERvGewRV. 257 Die Adresse des elektronischen Gerichtsbriefkasten beim Bundespatentgericht lautet: https: // www.elrev.de / bpatg. 258 Vgl. hierzu http: // www.dieakte.de. 259 Grotheer, FS Ishikawa, 157, 160; Schneider, AnwBl. 2000, 106; Viefhues, K&R 2002, 170, 171. 260 HmbGVBl. S. 41. 261 Auf der Homepage des Finanzgerichts Hamburgs ist zu lesen, dass dieses bundesweit das erste Gericht sei, das den Verfahrensbeteiligten die Nutzung der E-Mail als modernes Kommunikationsmedium ermöglicht [http: // www.fghamburg.de (abgerufen am 28. 05. 2004)]. Dies stimmt nicht. Beim BGH können Klagen seit November 2001 per E-Mail eingereicht werden.

III. Die Entwicklung

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(4) Familiengericht Westerstede Am Amtsgericht Westerstede (Niedersachsen) findet das Pilotprojekt „Elektronischer Rechtsverkehr in Familiensachen“ statt.262 Es wurde vom Justizministerium Niedersachsen im Juli 2002 zusammen mit der Deutschen Telekom AG und deren Tochtergesellschaft T-Systems GEI GmbH initiiert. Das Projekt wird geleitet vom Oberlandesgericht Oldenburg und wird durch eine Projektgruppe umgesetzt, die sich aus Bediensteten der niedersächsischen Justiz und Mitarbeitern der T-Systems GEI GmbH zusammensetzt. Das Projekt ist bis Ende 2004 befristet und soll bei erfolgreichem Verlauf auf weitere niedersächsische Amtsgerichte ausgedehnt werden. Nachdem im Mai 2002 ein technisches Grobkonzept fertig gestellt wurde, wurden die unterschiedlichen Realisierungsvarianten untersucht. Man kam zu dem Schluss, dass die elektronische Aktenbearbeitung auf der justizeigenen Fachanwendung „EUREKA“263 basieren soll, und dabei fünf Elemente eingearbeitet werden sollen, nämlich ein Kommunikationssystem, die elektronische Akte, eine Software zur Unterstützung am Dezernatsarbeitsplatz, der Medientransfer und ein Informationssystem. (a) Kommunikationssystem Das Kommunikationssystem ist für den Austausch der elektronischen Dokumente zwischen den Verfahrensbeteiligten zuständig. Durch den Einsatz elektronischer Signaturen264 und Verschlüsselung der Dokumente soll die Authentizität, die Integrität und die Vertraulichkeit der übermittelten Daten sichergestellt werden. Der Versand und der Empfang der Dokumente wird auf Seiten der Justiz durch eine zentrale elektronische Poststelle abgewickelt, die die elektronische Signatur der eingehenden Dokumente prüft und sie gegebenenfalls entschlüsselt. Die Aufgaben der zentralen elektronischen Poststelle sollen soweit als möglich automa262 Eine ausführliche Darstellung des Projektes findet sich bei Bartsch, http: // www. izn.niedersachsen.de / presse / iznmail3_2003 / Bartsch-EF.htm (abgerufen am 1. 9. 2003). 263 „EUREKA“ steht für EDV-Unterstützung für Rechtsgeschäftsstellen und Kanzleien. Das Programm wurde von Niedersachsen im Verbund mit den Ländern Hessen und SachsenAnhalt sowie in Teilbereichen mit Bremen und Rheinland-Pfalz entwickelt. EUREKA soll insbesondere die technischen Infrastrukturen für die Aufhebung überholter Arbeitsteilung und die ganzheitliche Aufgabenwahrnehmung in Serviceeinheiten und die Bildung effizienter Organisationsstrukturen bei gleichzeitiger Stärkung der dezentralen Verantwortlichkeiten schaffen. EUREKA wurde durch justizangehörige Spezialisten entwickelt und stellt eine so genannte Client-Server-Lösung dar, die in der Endausbaustufe die Vorgangsbearbeitung in allen Geschäftsbereichen der Gerichte (außer Grundbuch-, Register- und Mahnsachen) unterstützen soll. Durch die Softwareentwicklung durch eigene Fachleute gegenüber Fremdentwicklungen erhofft man sich eine praxisnähere Konzeption sowie finanzielle Einsparungen. (vgl. hierzu den EDV-Länder-Bericht Niedersachsen 2002, http: // www.jura.uni-sb.de / laenderberichte2002 / niedersachsen.html, abgerufen am 1. 9. 2003). 264 Siehe hierzu Seite 49 ff.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

tisiert werden. Ausgehende Dokumente werden vom jeweiligen Sachbearbeiter elektronisch signiert. (b) Elektronische Akte Die elektronische Akte soll eine gerichtsinterne Dokumentenverwaltung beinhalten, in der alle verfahrensrelevanten Dokumente als PDF-Dateien265 abgespeichert werden. Die hierfür erforderlichen Computerprogramme sollen durch Justizbedienstete erarbeitet werden. Die elektronische Akte soll Funktionen besitzen, die über die herkömmliche Papierakte hinausgehen, wie zum Beispiel eine strukturierte Anzeige des Akteninhalts, Sortierfunktionen, Filterfunktionen und Übernahme von Textpassagen. Als Besonderheit sieht das Projekt vor, dass für die Arbeit mit der elektronischen Akte zwei Bildschirme zur Verfügung stehen sollen: Auf einem hochformatig aufgestellten Bildschirm soll das jeweils benötigte Dokument als PDF-Datei angezeigt werden und auf dem anderen Bildschirm werden die Bedienelemente des Programms sowie eine Übersicht über den Akteninhalt dargestellt. (c) Unterstützung am Richterarbeitsplatz Ein Element des Programms befasst sich mit der Unterstützung des Richters am Arbeitsplatz. Hier können Einzelfunktionen eingebracht werden, die das EDV-Konzept abrunden. Denkbar ist zum Beispiel eine computergestützte Informationseingabe,266 die Vertretungsorganisation im Falle von Urlaub oder Krankheit,267 ein Terminkalenderprogramm mit automatischer Fristenkontrolle268 und vor allem ein Programm zur Datenbankrecherche269. (d) Medientransfer Die während des Pilotprojekts weiterhin eingehenden Schriftsätze in Papierform sollen in digitale Dokumente umgewandelt und in die elektronische Akte aufgenommen werden. Zu diesem Zweck sollen die eingehenden Dokumente gescannt und mit Metadaten270 verknüpft werden, um sie dann elektronisch weiterbearbeiten zu können. 265 „PDF“ steht für „Portable Document Fomat“ und ist die Bezeichnung für ein Dateiformat, mit dem der Inhalt von eingescannten (und elektronisch erstellten) Seiten originalgetreu wiedergegeben werden kann. 266 Hierunter versteht man die Erstellung eines Schriftsatzes im Dialog mit dem Computer. Vgl. hierzu Gretemann, S. 67 ff. 267 Vgl. hierzu Gretemann, S. 75 ff. 268 Vgl. hierzu Gretemann, S. 90 ff. 269 Vgl. hierzu Gretemann, S. 103 ff. 270 Unter Metadaten („Daten über Daten“) versteht man strukturierte Daten, mit deren Hilfe eine Informationsressource beschrieben und dadurch besser auffindbar gemacht wird.

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(e) Informationssystem Als letztes Element soll ein Informationssystem die Transparenz der familiengerichtlichen Verfahren erhöhen. Mit Hilfe des Informationssystems haben die Beteiligten die Möglichkeit, sich durch den Zugriff auf bestimmte Verfahrensdaten über den aktuellen Sachstand zu informieren. Diese Abfrage soll über das Internet erfolgen, wobei die Zugriffsberechtigung der jeweiligen Interessenten zuvor zu überprüfen ist. (5) Finanzgericht Cottbus Das Finanzgericht Cottbus bietet den elektronischen Rechtsverkehr an, ohne diesen als Modellversuch zu benennen. Rechtsgrundlage ist die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr in finanzgerichtlichen Verfahren vom 1. August 2003 des Landes Brandenburg.271 Es können auf Grund dieser Rechtsverordnung ebenso wie beim Bundesgerichtshof, dem Bundespatentgericht und dem Finanzgericht Hamburg elektronische Schriftsätze in rechtsverbindlicher Weise eingereicht werden. Zu diesem Zweck wird auch ein „elektronischer Gerichtsbriefkasten“ bereitgestellt. Interessant ist, dass das Finanzgericht Cottbus auf seiner Homepage den Prozessbevollmächtigten empfiehlt, den elektronischen Gerichtsbriefkasten „als sicheren Übermittlungsweg an Stelle des Telefaxes oder der Briefpost“ zu nutzen.272 c) Bewertung Von den Modellprojekten profitieren nicht nur die unmittelbar an den Projekten Beteiligten, sondern alle Gerichte und Anwälte, die in absehbarer Zeit am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen und ihre Aufgaben durch elektronische Aktenbearbeitung optimieren wollen. Ein besonders hoher Nutzen besteht jedoch für die Beteiligten an den Pilotprojekten, da diese nicht nur über die längste Erfahrung mit elektronischer Aktenbearbeitung verfügen werden, sondern auch ihre eigenen Vorstellungen in den Umsetzungsprozess mit einbringen können. Darüber hinaus dient die Durchführung von Modellprojekten dem Abbau von Schwellenängsten gegenüber der effizienten Verwendung von Computern und der Steigerung der Akzeptanz des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Aktenbearbeitung.273 Hoffmann-Riem fasst den Nutzen der Teilnahme an einem Pilotprojekt treffend wie folgt zusammen: „Wer vorangeht und Pilotfunktionen übernimmt, hat zwar mit einer höheren Unsicherheit zu arbeiten, kann aber den Motivationsanreiz der Mitarbeit an einer Innovation nutzen, selbst Gestaltungsoptionen ent271 Die Verordnung findet sich unter http: // www.finanzgericht.brandenburg.de / rvo.pdf (abgerufen am 29. 09. 2003). 272 http: // www.finanzgericht.brandenburg.de / erv.html (abgerufen am 29. 09. 2003). 273 Vgl. zum Akzeptanzproblem Seite 104.

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wickeln und mit einer relativ großen Toleranz bei möglichen Fehlentwicklungen rechnen.“274 An der Tatsache, dass es mehrere Pilotprojekte gibt, könnte kritisiert werden, dass das Rad nicht von jedem neu erfunden werden muss. Diese Kritik wäre jedoch unangebracht, da mehrere Pilotprojekte die Chance bieten, unterschiedliche Erfahrungen mit unterschiedlichen Systemen zusammen zu bringen. Diese Zusammenführung muss aber beizeiten geschehen, damit nicht die einzelnen Bundesländer unterschiedliche Formen elektronischer Aktenbearbeitung entwickeln. Dies wäre zwar kein Unglück, solange zumindest sichergestellt ist, dass die einzelnen Systeme miteinander kommunizieren können. Vorteilhafter wäre aber die bundesweite Einführung eines einheitlichen Systems zur elektronischen Aktenbearbeitung, da hier Erfahrungen und Personal einfacher ausgetauscht werden könnten. Einer kritischen Würdigung bedarf jedoch die Frage, inwiefern sich die Erkenntnisse aus einem durchgeführten Modellprojekt verallgemeinern lassen. (1) Übertragbarkeit der Modellprojekte auf andere Gerichte Es stellt sich die Frage, ob die Erkenntnisse aus den Modellprojekten auf andere Gerichte übertragbar sind. Es fällt auf, dass viele Modellversuche an Gerichten durchgeführt werden, die sich an eine geschlossene oder an eine sehr kleine Benutzergruppe wenden. Bei der Beschränkung eines Pilotprojekts auf einen Senat oder ein Gericht besteht die Gefahr, dass Ergebnisse erzielt werden, die auf individuelle Besonderheiten zurückzuführen sind und die damit nicht repräsentativ sind.275 So liegt die Annahme nahe, dass ein besonders erfolgreiches Projekt einen großen Teil seines Erfolges dem besonderen Enthusiasmus der Beteiligten zu verdanken hat. An vielen Gerichten steht man jedoch der Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs skeptisch bis ablehnend gegenüber. Die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs gegen den Willen der beteiligten Richter276 dürfte sich aber als schwierig erweisen und Probleme zutage fördern, die in den Pilotprojekten nicht aufgetreten sind. (2) E-Mail oder „elektronischer Gerichtsbriefkasten“? Sowohl der Bundesgerichtshof als auch das Bundespatentgericht bieten alternativ zur Übermittlung elektronischer Dokumente per E-Mail die Nutzung eines „elektronischen Gerichtsbriefkastens“ an. Dies wirft die Frage nach der Erforderlichkeit und des Nutzens eines weiteren elektronischen Kommunikationsweges neben der E-Mail auf. Bei dem Modellversuch am Bundesgerichtshof wurde die Erfahrung gemacht, dass die Laufzeit einer E-Mail vom Versand durch den Absen274 275 276

Hoffmann-Riem, S. 252 f. Weber-Grellet, DStZ 1988, 481, 483. Vgl. hierzu Seite 107 ff.

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der zum Empfang bei Gericht in der Regel nur wenige Minuten beträgt. In Einzelfällen wurden aber auch Laufzeiten von bis zu einer halben Stunde beobachtet.277 Für Schriftsätze, die buchstäblich „fünf vor zwölf“ verschickt werden sollen, birgt der Versand per E-Mail die Gefahr, dass das Dokument verspätet und somit nach Fristablauf bei Gericht eintrifft. In solch eiligen Fällen ist die Nutzung des elektronischen Gerichtsbriefkastens sicherer, da hier eine „Punkt-zu-Punkt-Verbindung“ zwischen Absender- und Zielrechner aufgebaut und das Dokument nicht, wie bei der E-Mail, über mehrere Zwischenrechner geleitet wird, bis es ans Ziel kommt. Der Absender hat durch die sofortige Empfangsbestätigung auch die Sicherheit, dass der Sendeversuch erfolgreich war. Der elektronische Gerichtsbriefkasten ist in Analogie zu den herkömmlichen Übermittlungsverfahren daher auch als elektronischer „Nachtbriefkasten“ bezeichnet worden, wohingegen die Übermittlung per E-Mail mit der Übermittlung durch die „gelbe Post“ verglichen worden ist.278 Durch den Einsatz von Spam-Filtern279 kann es auch vorkommen, dass eine E-Mail gänzlich verloren geht. Bei der Frage, welche Form der Übermittlung der Anwalt im Einzelfall wählen soll, wird er dieselben Kriterien anlegen wie bei der herkömmlichen Übermittlung von Papierdokumenten: Eilbedürftige Schriftsätze, die in letzter Minute eingereicht werden, wird er über den elektronischen Gerichtsbriefkasten einreichen, im Übrigen wird der normale Versand per E-Mail ausreichend sein. 4. Internationale Erfahrungen mit elektronischer Justiz Die elektronische Justiz ist sowohl in den industrialisierten Ländern als auch in den Entwicklungsländern280 ein Thema. An dieser Stelle sollen nicht die Bestrebungen in den einzelnen Ländern nachgezeichnet werden. Einen guten Überblick über den jeweiligen Entwicklungsstand im Jahr 2002 findet sich in den Länderberichten zum elften Weltkongress für Prozessrecht.281 Im Rahmen dieser Arbeit Bacher, MDR 2002, 669, 671. Bacher, MDR 2002, 669, 671. 279 Das Wort „Spam“ bezeichnet massenhaft versendete, unerwünschte Werbemails. Der Begriff hat seinen Ursprung in einem Monty-Python-Sketch von 1970, in dem eine Gruppe von Wikingern in einem Restaurant das Wort „Spam“ (den Namen eines Dosenschinkens) so laut im Chor singt, dass jedes andere Gespräch darin untergeht, http: // www.hrz.uni-wuppertal.de / infos / hrz-info / hrz-info-200201 / node94.html (abgerufen am 18. 12. 2003). 280 Aus den Länderberichten (vgl. hierzu Fn. 281) ergibt sich, dass auch in Ländern wie Lesotho und Peru der Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs vorangetrieben wird. In Lesotho beschränkt sich freilich der Einsatz von Computern in der Justiz noch darauf, dass dort seit dem Jahr 2002 die Urteile des Lesotho Court of Appeal als elektronische Dokumente auf Diskette abgespeichert werden (Fanana, Lesotho National Report, Application of Advanced Technologies in Civil Litigation and other Procedures, http: // ruessmann.jura.unisb.de /grotius / Reports / lesotho.htm [abgerufen am 3. 10. 2003)]. 281 Die Länderberichte sind abrufbar unter „http: // ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / Berichte_EU.htm“ für EU-Staaten und unter „http:/ / ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / Berichte_nonEU.htm“ für Nicht-EU-Staaten. 277 278

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

soll der internationale Vergleich nur dazu dienen, Beispiele aufzuzeigen, in denen die elektronische Justiz weiter vorangeschritten und erfolgreicher umgesetzt ist als in Deutschland und die Gründe dafür benannt werden, warum Deutschland in diesem Bereich nicht an vorderster Stelle steht, obwohl die technischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen in Deutschland zumindest nicht ungünstiger als in anderen Ländern sind. Ein virtuelles Gericht in dem Sinne, dass auf das Gerichtsgebäude verzichtet und das gesamte Verfahren von der Verfahrenseinleitung bis zum Urteilsspruch nur noch mit modernen Kommunikationsmitteln geführt wird, gibt es jedoch noch nirgends.282

a) Österreich Österreich283 hat im internationalen Vergleich wohl das erfolgreichste System des elektronischen Rechtsverkehrs: Im Jahr 2002 wurden in 80% aller Zivilsachen Dokumente in elektronischer Form an die Gerichte geschickt.284 Das Land kann auf eine lange Tradition im elektronischen Rechtsverkehr blicken. Der Anfang in der Verfahrensautomation wurde schon in den 70er Jahren durch die Umstellung des Grundbuches auf elektronische Datenträger gemacht.285 In Anknüpfung an diesen Anfang wurde das System der Verfahrensautomation gemäß den Einschätzungen der Automationswürdigkeit laufend erweitert. Seit 1989 können Anwälte und andere Angehörige juristischer Berufe ihre Schriftsätze bei Gericht in elektronischer Form einreichen.286 Inzwischen ist man an einem Punkt angelangt, an dem die elektronische Form die herkömmliche Papierform in Teilbereichen völlig verdrängt hat. So werden beispielsweise Insolvenzen seit dem 1. 1. 2000 nur noch im Internet bekannt gemacht.287 Die zügige Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs in Österreich wird durch den Umstand begünstigt, dass die Justizverwaltung in Österreich Bundessache ist, weshalb es nur eine Justizverwaltung gibt. Dies vereinfacht die Umsetzung der Konzepte zum elektronischen Rechtsverkehr, da Koordinierungsgremien wie in Deutschland die Bund-Länder-Kommission zur Datenverarbeitung in der Justiz nicht erforderlich sind. Aufgrund dieses Umstandes war es möglich, für alle Verfahrens- und Gerichtsarten ein einziges EDV-System zu erstellen. Hierdurch werden Probleme vermieden, die entstehen, wenn verschiedene EDV-Systeme miteinander kommunizieren sollen. Rüßmann, S. 208. Vgl. zu den Strategien und Grundsätzen des Einsatzes von Informationstechnik in der österreichischen Justiz: Oberhammer, S. 255 ff. 284 Viefhues / Volesky, K&R 2002, 648, 649. 285 Starl / Lin, S. 287; Fasching, FS Nakamura, S. 126. 286 Fasching, FS Nakamura, S. 128; Stadler, ZZP 111 (2002), 413, 425. 287 http: // ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / countries / austria.htm (abgerufen am 1. 10. 2003). 282 283

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Der eigentliche Erfolg des österreichischen Rechtsverkehrssystems beruht aber nicht auf den günstigeren Verwaltungsstrukturen, sondern auf folgenden zwei Punkten: Zum einen ist die qualifizierte elektronische Signatur nicht Zugangsvoraussetzung für den elektronischen Rechtsverkehr, und zum anderen ist die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr für Anwälte verpflichtend.288 Zunächst zum fehlenden Erfordernis der qualifizierten elektronischen Signatur: An ihre Stelle tritt eine Kontrolle über eine Zugangskennung. Die Dokumente werden über eine sichere Verbindung an die Telekom Austria geschickt, von der der Absender automatisch eine Eingangsnachricht erhält. Der Eingang bei der Telekom Austria ist mit dem Papiereingang beim zuständigen Gericht gleichgestellt. Trotz der Einfachheit dieses Systems sind bisher keine Missbrauchsfälle festgestellt worden.289 Die Verpflichtung der Anwaltschaft zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr wird dadurch erleichtert, dass jede Anwaltssoftware in Österreich den elektronischen Rechtsverkehr unterstützen muss, wofür eine entsprechende Zertifizierung erteilt wird. Auch in finanzieller Hinsicht lohnt sich für die Beteiligten die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr: Anwälte bekommen für jeden in elektronischer Form eingereichten Schriftsatz eine zusätzliche Vergütung und für die Beteiligten verringern sich die Gerichtsgebühren.290

b) Finnland Finnland hat neben Österreich ein ebenfalls sehr erfolgreiches System zum elektronischen Rechtsverkehr. Seit 1993 wird der elektronische Rechtsverkehr in Zivilsachen und seit 1996 in Strafsachen eingesetzt. Inzwischen findet er in 65 % aller Zivilverfahren Anwendung.291 Das finnische System besticht durch die Einfachheit seiner Umsetzung: Es gibt ein Gesetz292, das in seinem § 1 schlicht feststellt, dass jedes Dokument ebenso wie per Post als auch per E-Mail an Gerichte versendet werden kann. In der finnischen Praxis werden Anträge aber auch häufig auf Diskette bei Gericht abgegeben und vom Richter in das gerichtliche Fallmanagementsystem „TUOMAS“ eingelesen.293 Das erwähnte Gesetz schreibt in § 6 weiter vor, dass eine qualifizierte elektronische Signatur nicht erforderlich ist, solange das Dokument ausreichende Information über den Absender enthält, den das Viefhues / Volesky, K&R 2002, 648, 649. Viefhues / Volesky, K&R 2002, 648, 649. 290 Viefhues / Volesky, K&R 2002, 648, 649. 291 Starl / Lin, S. 291; Viefhues / Volesky, K&R 2002, 648. 292 L sähköisen viestinnän ja automaattisen tietojenkäsittelyn käyttämisestä yleisissä tuomioistuimissa 28. 6. 1993 / 594 (zitiert nach Laukkanen, http: // ruessmann.jura.uni-sb.de /grotius / Reports / Finnland.htm (abgerufen am 1. 10. 2003)). 293 Laukkanen, http: // ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / Reports / Finnland.htm (abgerufen am 1. 10. 2003). 288 289

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Gericht bei Zweifeln über die Identität oder die Authentizität kontaktieren kann. Anhand dieses einfachen Regelungsapparates werden die rechtlichen Voraussetzungen für die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr geschaffen und dabei die Hürden so niedrig gehalten, dass das System schnell viele Anhänger finden konnte und somit zügig verbreitet wurde. Finnland ist jedoch nicht nur in der elektronischen Kommunikation weit vorangeschritten. Auch die elektronische Durchführung eines kompletten Gerichtsverfahrens wird angedacht: Es wurde eine Projektgruppe gegründet, die sich mit der Einrichtung eines virtuellen Gerichtsverfahrens beschäftigen soll.294 Ergebnisse liegen jedoch noch nicht vor, und es stellt sich die Frage, ob und wie die damit einhergehenden Probleme gelöst werden können: Ein solches Gerichtsverfahren wirft insbesondere die Fragen auf, ob es schwieriger wird, Vergleiche zu schließen, wenn die Parteien oder ihre Vertreter nicht persönlich vor Ort sind und wie Zeugenbeweise gewürdigt werden können, wenn das Gericht mit den Zeugen nur über eine Videokonferenz verbunden ist.

c) U.S.A. Da das Prozessrecht in den Vereinigten Staaten von Amerika in jedem Bundesstaat unterschiedlich geregelt ist,295 gibt es keine einheitliche Regelung hinsichtlich des elektronischen Rechtsverkehrs. An einigen Gerichten ist es bereits seit 1996 möglich, Verfahren in elektronischer Form einzuleiten.296 In den Staaten Washington, Utah, Minnesota und Missouri muss eine in elektronischer Form eingereichte Klage mit einer elektronischen Signatur versehen sein, die, ähnlich der Regelung in der europäischen Signaturrichtlinie, bestimmte Voraussetzungen erfüllen muss.297 Anders verfährt der „U.S. District Court for New Mexico“, der das Einreichen von unsignierten Dokumenten zulässt und diese dann selbst elektronisch signiert.298 Begründet wird dies mit der Überlegung, es sei wichtiger, sicherzustellen, dass ein einmal eingegangenes Dokument nicht mehr nachträglich verändert werde, als von Anfang an absolute Gewissheit über die Identität des Absenders zu haben.299 Indem das Gericht und nicht die eingebenden Anwälte die Dokumente signieren, wird das Verfahren zum elektronischen Rechtsverkehr erheblich vereinfacht. Rüßmann, S. 208. Hay, Rn. 95. 296 Heinemann, S. 246. 297 Hillis, Kapitel III 1, http: // ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / Reports / usa.htm (abgerufen am 10. 03. 2004). 298 Einen Überblick über die verschiedenen Projekte zum elektronischen Rechtsverkehr in den U.S.A., dort „E-filing“ genannt, bietet die Internetseite http: // www.courts.net / efiling.htm (abgerufen am 16. 03. 2004). 299 Hillis, Kapitel III 1, http: // ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / Reports / usa.htm (abgerufen am 10. 03. 2004). 294 295

III. Die Entwicklung

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Anders als in Europa ist die elektronische Aktenführung in den USA bereits sehr weit vorangeschritten. Einige Gerichte führen ihre Akten bereits vollständig elektronisch.300 Schon bevor die Anwälte dazu übergegangen sind, ihre Dokumente in elektronischer Form einzureichen, haben die Gerichte mit der Umstellung auf elektronische Aktenführung begonnen, indem sie die eingegangenen Dokumente mit Scannern in ein elektronisches Format gebracht haben. Sie waren dabei in der Vorgehensweise frei und nutzten Software, die entweder von der Bundesgerichtsverwaltung, von privaten Firmen oder von einzelnen Gerichten selbst erstellt wurde.301 Ziel ist die Ermöglichung eines umfassend elektronischen Verfahrens, welches, neben der Klageerhebung per E-Mail, die Gerichtskostenerstattung über die Kreditkarte und die automatische Vollstreckung in das Bankkonto des Verurteilten zulässt.302 Da Gerichtsakten in den USA öffentlich zugänglich sind, sind die elektronisch geführten Gerichtsakten über das Internet einsehbar.303

d) Vergleich zu Deutschland Im internationalen Vergleich zeigt sich, dass Deutschland in Bezug auf den elektronischen Rechtsverkehr eine Sonderstellung einnimmt. Diese Sonderstellung betrifft vor allem die Frage der Notwendigkeit der qualifizierten elektronischen Signatur, welche in Deutschland mit hohem technischem und gesetzgeberischem Aufwand umgesetzt wird. Im Ausland hat die qualifizierte elektronische Signatur kaum praktische Bedeutung. Vielmehr geht man andernorts pragmatischere Wege, um die Identität der Beteiligten und die Authentizität von Dokumenten zu kontrollieren.304 Aufgrund der vereinfachten Zugangsvoraussetzungen zum elektronischen Rechtsverkehr sind viele Länder in der praktischen Anwendung von Computern in der Justiz dem sehr formalisierten und technisch aufwändigen System der Bundesrepublik voraus. Dieser durch Pragmatismus gewonnene Vorsprung lässt sich möglicherweise nur schwer einholen, da die hohen Sicherheitsanforderungen, die das deutsche System mit der qualifizierten elektronischen Signatur aufstellt, auch Ausdruck einer Einstellung ist, die Angst vor technischen Neuerungen hat und die nicht das geringste Risiko zulassen will. Diese Situation wurde treffend 300 Einen ausführlichen Überblick über die elektronische Justiz in den USA findet sich bei Hillis, http: // ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / Reports / usa.htm (abgerufen am 10. 03. 2004). 301 Hillis, Kapitel II, http: // ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / Reports / usa.htm (abgerufen am 10. 03. 2004). 302 Hillis, Kapitel III 1, http: // ruessmann.jura.uni-sb.de / grotius / Reports / usa.htm (abgerufen am 10. 03. 2004). 303 Als Beispiel sei hier der „United States Bankruptcy Court District of Minnesota“ genannt. Ruft man dessen Homepage auf (http: // www.mnb.uscourts.gov), so kann man sich die einzelnen Insolvenzverfahren, einschließlich Verbraucherinsolvenzen, mit allen persönlichen Daten der Betroffenen ansehen. 304 Viefhues / Volesky, K&R 2002, 648.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

mit den Worten beschrieben: „Das deutsche System ist technisch perfekt, aber niemand kann es sich leisten.“305 Die Bedeutung, die der elektronischen Signatur beigemessen wird und Ausdruck des jeweiligen Sicherheitsbedürfnisses ist, ist jedoch nicht der einzige Aspekt, in dem sich ausländische Systeme von dem deutschen unterscheiden. Vielmehr bieten ausländische Systeme einen breiteren Leistungsansatz als hierzulande und gehen über die bloße elektronische Kommunikation und Aktenverwaltung hinaus, indem sie zusätzliche Dienstleistungen anbieten, wie beispielsweise die Möglichkeit, jederzeit Einblick in den Stand des Verfahrens zu nehmen.306

IV. Sicherheitsaspekte in der elektronischen Justiz 1. Sicherheit vor Missbrauch a) Elektronischer Rechtsverkehr Der elektronische Rechtsverkehr birgt, wie schon oben dargelegt,307 die Gefahr, dass der Absender unter falschem Namen handelt, nachträglich Änderungen an dem verschickten Dokument vornimmt oder behauptet, er habe das Dokument niemals verschickt. In gleicher Weise kann sich der Empfänger einer elektronischen Nachricht unredlich verhalten, wenn er behauptet, das Dokument niemals erhalten zu haben oder wenn er er das erhaltene Dokument nachträglich ändert. Diese Missbrauchsgefahr wird nach richtiger Ansicht überschätzt.308 Möchte man sich aber diesem optimistischen Standpunkt nicht anschließen,309 sondern die Meinung vertreten, dass entweder eine reale Missbrauchsgefahr besteht oder dass eine größere Missbrauchsgefahr als bei papiergebundener Kommunikation zwar nicht besteht, man aber die Möglichkeiten moderner Technik nutzen sollte, um ein höheres Maß an Sicherheit vor Fälschung und Verfälschung zu erreichen als dies bei papiergebundener Kommunikation möglich ist, so stellt sich die Frage, ob die von Gesetzes wegen vorgesehene qualifizierte elektronische SigViefhues / Volesky, K&R 2002, 648. Viefhues / Volesky, K&R 2002, 648. 307 Siehe oben Seite 50. 308 Das Fälschen einer Lesebestätigung beispielsweise ist zwar möglich, erfordert aber technische Vorkenntnisse, über die die weit überwiegende Zahl der Nutzer nicht verfügt. Vgl. zu Manipulationsmöglichkeiten und dem dazu erforderlichen Aufwand Mankowski, NJW 2004, 1901, 1905. Siehe auch oben Seite Seite 55 ff. 309 So hält zum Beispiel die Bundesregierung in der Begründung zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften die Zulassung jeder Form elektronischer Kommunikation für denkbar, meint jedoch, dies würde „vielfach nicht den Anforderungen an die Sicherheit elektronischer Kommunikation seitens Bürger und Verwaltung gerecht.“ 305 306

IV. Sicherheitsaspekte

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natur diesem Sicherheitsanliegen in optimaler Weise gerecht wird. Wie sicher die qualifizierte elektronische Signatur ist, kann letztlich nur in der Praxis geprüft werden.310 In rechtlicher Hinsicht weist die qualifizierte elektronische Signatur aber im Vergleich zur qualifizierten elektronischen Signatur mit Anbieter-Akkreditierung Nachteile auf, die den Sicherheitswert der ersteren im Vergleich zur letzteren als nicht optimal erscheinen lassen. Diese Nachteile sollen im Folgenden dargestellt werden. (1) Nachweis organisatorischer Sicherheit Anbieter von qualifizierten elektronischen Signaturen müssen ihre Tätigkeit bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) nur anzeigen (§ 4 I und III SigG) und die Gewähr dafür bieten, dass ihr Sicherheitskonzept geeignet ist. Anbieter von qualifizierten elektronischen Signaturen mit AnbieterAkkreditierung müssen sich hingegen von der RegTP vor Betriebsaufnahme daraufhin überprüfen lassen, ob sie die Anforderungen des Signaturgesetzes erfüllen (§ 15 II SigG). Der Sicherheitsstandard der qualifizierten elektronischen Signatur ist daher nur ein behaupteter, wohingegen der der qualifizierten elektronischen Signatur mit Anbieter-Akkreditierung ein nachgewiesener ist.311 Es ist daher denkbar, dass einzelne Anbieter von qualifizierten elektronischen Signaturen unsichere Verfahren anbieten, die Missbrauch ermöglichen. Solch mangelhafte Angebote unterliegen zwar auch der Aufsicht der RegTP, werden aber möglicherweise nicht ausfindig gemacht, da die effektive Überwachung der nicht akkreditierten Signaturanbieter durch die unzureichende Ausstattung des zuständigen Referats der RegTP verhindert wird.312 (2) Sicherheit langfristiger Überprüfbarkeit Ein weiterer Nachteil der qualifizierten elektronischen Signatur gegenüber der qualifizierten elektronischen Signatur mit Anbieter-Akkreditierung liegt darin, dass sich nur die letztere langfristig überprüfen lässt.313 Die Zertifikate für qualifizierte elektronische Signaturen müssen gemäß § 4 I SigV nur für die Dauer ihrer Gültigkeit plus weitere fünf Jahre ab Jahresende aufbewahrt werden. Die Zertifikate für qualifizierte elektronische Signaturen mit Anbieter-Akkreditierung müssen hingegen gemäß § 4 II SigV mindestens 30 weitere Jahre ab dem Schluss des Jahres, in dem die Gültigkeit des Zertifikats endet, online prüfbar oder abrufbar gehalten werden. Die qualifizierten Signaturen ohne Anbieter-Akkreditierung bieten somit keine Gewähr für eine langfristige Überprüfbarkeit. Sind die Signaturen 310 311

Roßnagel, MMR 2002, 215, 216. BT-Drs. 14 / 4662, S. 28; Soergel-Marly, § 126a Rn. 16; Roßnagel, MMR 2002, 215,

216. 312 313

Roßnagel, MMR 2002, 215, 216. BT-Drs. 14 / 4662, S. 28; Storr, MMR 2002, 579.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

nicht mehr überprüfbar, erfüllen sie nicht mehr die gesetzlichen Voraussetzungen, um als formwahrend oder beweistauglich angesehen werden zu können, da sich die Echtheit der Signatur gemäß § 292a ZPO aus „der Prüfung nach dem Signaturgesetz“ ergeben muss.314 Diese Prüfung kann aber nur innerhalb der vorgesehenen Fristen erfolgen. Grund für die zeitliche Beschränkung der Überprüfbarkeit sind Sicherheitsbedenken bezüglich der mathematischen Verschlüsselungsverfahren, die mit dem Aufkommen neuer Technologien veralten könnten. (3) Beweissicherheit Bei qualifizierten elektronischen Signaturen mit Anbieterakkreditierung ist die Beweissicherheit höher als bei Signaturen ohne Akkreditierung. Die Beweisvermutung des § 292a ZPO, der Anschein der Echtheit einer in elektronischer Form vorliegenden Willenserklärung, besteht nur bei akkreditierten Signaturen, wohingegen bei Signaturen ohne Anbieter-Akkreditierung diese Vermutung erst nach Prüfung der Voraussetzungen des Signaturgesetzes eintritt.315 Grund hierfür ist, dass der Anschein der Echtheit nur bestehen kann, wenn eine vorweggenommene Überprüfung der Sicherheit der Zertifizierungsdienste (wie dies nur bei qualifizierten Signaturen mit Anbieter-Akkreditierung der Fall ist) vorgenommen wurde.316 (4) Insolvenzsicherheit Die qualifizierte elektronische Signatur ist der qualifizierten elektronischen Signatur mit Anbieter-Akkreditierung auch in Bezug auf eine mögliche Insolvenz des Zertifizierungsdiensteanbieters unterlegen. Im Falle der Insolvenz eines solchen Anbieters sind nur die Zertifikate eines akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieters weiterhin nachprüfbar. Stellt nämlich ein nicht akkreditierter Anbieter seine Dienste ein, so hat er gemäß § 13 I 2 SigG dafür zu Sorgen, dass ein anderer Anbieter die Zertifikate übernimmt. Gelingt ihm das nicht, so hat er die Zertifikate zu sperren. Eine Garantie für die Fortführung der Zertifikate besteht nicht. Anders bei den akkreditierten Anbietern: Stellen diese ihre Tätigkeit ein, so hat die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post gemäß § 15 VI die Fortführung der Zertifikate sicher zu stellen. Die von akkreditierten Anbietern ausgegebenen Zertifikate bleiben somit unabhängig von einer eventuellen Insolvenz oder sonstigen Einstellung der Geschäftstätigkeit nachprüfbar.

314 315 316

Roßnagel, MMR 2002, 215, 218. Storr, MMR 2002, 579. Roßnagel, MMR 2000, 451, 460.

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(5) Bewertung Aufgrund der dargestellten Nachteile der qualifizierten elektronischen Signatur sollte derjenige, der aus Furcht vor Missbrauch eine elektronische Signatur verwenden möchte, nur die qualifizierte elektronische Signatur mit Anbieter-Akkreditierung einsetzen. In der Handhabung der beiden unterschiedlichen Signaturen bestehen keine Unterschiede. Da die Anbieter von qualifizierten Signaturen mit Anbieter-Akkreditierung jedoch aufgrund der vorgenommenen behördlichen Überprüfung einen höheren Verwaltungsaufwand haben, sind diese etwas teurer.317 Die Furcht vor Missbrauch beim elektronischen Rechtsverkehr ist jedoch übertrieben. Es wird bei elektronischen Dokumenten ein Standard an Sicherheit verlangt, den es bei der herkömmlichen papiergebundenen Kommunikation nicht gibt. Ein unterschriebener Brief eines Rechtsanwalts wird bisher nicht daraufhin überprüft, ob die Unterschrift auch tatsächlich von dem Anwalt herrührt, der als Absender auftritt, da dies, insbesondere nachdem Rechtsanwälte inzwischen bundesweit vor allen Landgerichten auftreten dürfen, nicht möglich ist. Möglich wäre eine entsprechende Überprüfung der vorgegebenen Identität nur durch die notarielle Beglaubigung der Unterschrift, die aber sinnvollerweise von niemandem gefordert wird.318 b) Elektronische Aktenbearbeitung Hinsichtlich der elektronischen Aktenbearbeitung besteht ein Missbrauchsrisiko nur in dem Fall, in dem die Akte dritten Personen online zugänglich gemacht wird, da dann die Gefahr besteht, dass Unbefugte auf den Akteninhalt Zugriff nehmen. Da einer der Vorteile der elektronischen Aktenführung aber gerade darin besteht, die Akte anderen Personen online zur Verfügung zu stellen, zum Beispiel um Beteiligten Akteneinsicht zu gewähren oder um anderen Sachbearbeitern den Zugriff zu ermöglichen, stellt sich die Frage, wie sicher gestellt werden kann, dass nur Berechtigte auf die elektronische Akte zugreifen können. Die hierfür erforderliche Identifikation der Beteiligten kann mit Hilfe elektronischer Signaturen erfolgen. Gegenüber der Identifikation mittels Passwörtern hat die elektronische Signatur den Vorteil, dass nicht für jede Akte eigens ein Passwort vergeben und den Berechtigten mitgeteilt werden muss. Da die Signatur hier nur zur aktuellen Identifizierung dient und keine Erfüllung einer Formvorschrift oder langfristige Überprüfbarkeit der Signatur erforderlich ist, kann hierfür die qualifizierte elektronische Signatur verwendet werden.319

317 Roßnagel, MMR 2002, 215, 222 geht von Mehrkosten in Höhe von etwa 10% oder weniger aus. 318 Viefhues, K&R 2002, 170, 176. 319 Roßnagel, DÖV 2001, 221, 229.

6 Schwoerer

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

2. Sicherheit vor Datenverlust a) Elektronischer Rechtsverkehr Es besteht die allgemeine Auffassung, dass bei elektronischer Post das Verlustrisiko geringer ist als bei herkömmlicher Post.320 Auch E-Mails können aber aufgrund technischer Probleme im Internet verloren gehen, ohne dass der Absender eine Benachrichtigung über die nicht erfolgte Zustellung erhält. Der Absender rechtlich relevanter Dokumente sollte daher, um ein zusätzliches Maß an Sicherheit zu erhalten, soweit als möglich elektronische Gerichtsbriefkästen nutzen, die den Empfang bestätigen.321 Alternativ hierzu bietet sich eine Vereinbarung an, wonach der Empfänger einer E-Mail deren Erhalt stets bestätigt. Im Massengeschäft erscheint jedoch eine solche individuelle Vereinbarung als untauglich. Denkbar wäre jedoch, die Software der Gerichte und der Anwälte so zu programmieren, dass stets automatisch eine Empfangsbestätigung versandt wird. Die automatische Empfangsbestätigung der Anwaltssoftware kann dabei aber nicht das elektronische Empfangsbekenntnis im Sinne von § 174 III ZPO ersetzen.322 Die automatische Empfangsbestätigung kann nur bestätigen, dass das Dokument nicht im Internet verloren gegangen ist, sondern beim Empfänger angekommen ist, nicht aber, dass dieser die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Die automatische Empfangsbestätigung entspricht damit dem Eingangsstempel der Kanzlei und erst dem elektronischen Empfangsbekenntnis des Rechtsanwalts kommt die Wirkung des § 174 ZPO zu. Sollte ein Schriftsatz aufgrund eines unverschuldeten Computerabsturzes nicht vollständig an das zuständige Gericht gelangen, so kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.323

b) Elektronische Aktenbearbeitung Hinsichtlich der Speicherung elektronischer Akten sind zwei Probleme zu beachten, nämlich die begrenzte Haltbarkeit von Speichermedien sowie das nachträgliche Ändern des Akteninhalts. Alle Speichermedien haben nur eine begrenzte Haltbarkeit, deren Dauer von der Art des eingesetzten Mediums abhängt. Bei der langfristigen Speicherung von Daten ist auch auf die dauerhafte Verfügbarkeit von Lesegeräten zu achten. Sofern Akten über einen längeren Zeitraum hinweg elektronisch gespeichert werden sollen, sind daher Vorkehrungen zu treffen, um die jederzeitige Lesbarkeit des Akteninhalts sicherzustellen. Es handelt sich hierbei jedoch nicht um ein Problem, welches spezifisch mit der elektronischen Speicherung von Daten zusammenhängt, 320 321 322 323

Stadler, ZZP 111 (2002), 413, 424; Hammer, CR 1992, 435, 441; DRiZ 2001, 93, 94. Siehe hierzu Seite 72. Siehe zum elektronischen Empfangsbekenntnis oben Seite 43 ff. OLG Celle NJW-RR 2003, 1439.

IV. Sicherheitsaspekte

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da auch papiergebundene Akten dem zeitlichen Verfall anheim gegeben sind, was insbesondere bei Faxen auf Thermopapier offensichtlich ist, aber auch für andere Papierarten gilt. Die dauerhafte Aufbewahrung von elektronischen Akten ist einfacher als die dauerhafte Aufbewahrung von papiergebundenen Akten, da es bezüglich der ersteren ausreicht, regelmäßige „Backups“ (Sicherungskopien) anzufertigen, für die dauerhafte Aufbewahrung von Papier jedoch, abhängig von der Papierqualität, zusätzliche Maßnahmen getroffen werden müssen. Die elektronisch gespeicherten Akten haben hinsichtlich der Beständigkeit auch den Vorteil, dass sie gegen äußere Einflüsse wie Brand, Hochwasser,324 Diebstahl oder Sabotage besser geschützt sind als papiergebundene Akten. Unter der Voraussetzung, dass die elektronischen Akten täglich auf einem externen Server gesichert werden, bedeutet die Zerstörung der physischen Speichermedien vor Ort keinen erheblichen Verlust, da die Akten durch die ausgelagerten Sicherheitskopien ohne weiteres rekonstruiert werden können. Die elektronische Akte ist somit sowohl hinsichtlich der Haltbarkeit als auch hinsichtlich des Schutzes gegen äußere Einflüsse der papiergebundenen Akte überlegen, und es wird ein Sicherheitsstandard erreicht, der bei herkömmlicher Aktenführung nicht möglich ist.325 Voraussetzung hierfür ist jedoch die disziplinierte Anfertigung von Sicherungskopien. Ein Datenverlust kann auch durch die nachträgliche Änderung der elektronischen Akte eintreten. Anders als bei einer papiergebundenen Akte sieht man es der elektronischen Akte nicht ohne weiteres an, wenn einzelne Dokumente nachträglich verändert wurden. Erforderlich ist daher eine Vorkehrung, die erkennen lässt, wann und von wem die Akte nachträglich geändert wurde, und welchen Inhalt die Akte vor der betreffenden Änderung hatte. Eine solche Vorrichtung, die „Veränderungshistorie“326 genannt werden kann, macht die Änderungen nachvollziehbar und ordnet sie den verantwortlichen Bearbeitern zu. Hinsichtlich nachträglichen Veränderungen ist die elektronischen Akte der papiergebundenen Akte bei Verwendung einer solchen Veränderungshistorie ebenfalls überlegen, da sich bei der Papierakte zwar nachträgliche Veränderungen an einzelnen Dokumenten noch feststellen lassen, bei einer Entnahme von Dokumenten und Neupaginierung der Akte sich aber die Manipulation nicht mehr ohne weiteres feststellen lässt, geschweige denn, dass eine Rekonstruktion des ursprünglichen Inhalts möglich ist.

324 Vgl. zu den Problemen des Hochwassers in den neuen Bundesländern im Sommer 2002 Radeck, Anwalt 8 – 9 / 2003, S. 6 ff. 325 Jockisch, Anwalt 11 / 2003, S. 24, 26. 326 Koy, Anwalt 12 / 2002, S. 36.

6*

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

V. Anwendungsverpflichtung und Akzeptanz Die elektronische Justiz ist umso effektiver, umso mehr Beteiligte daran teilnehmen. Wenn der Anwalt seinen Schriftsatz per E-Mail an das Gericht schickt und der Schriftsatz dort ausgedruckt und in einer Papierakte abgelegt wird, so ist der Nutzen der elektronischen Übermittlung gering: Er besteht in diesem Fall nur aus dem eingesparten Porto und der schnelleren Übermittlung. Würde jedoch das Gericht die eingehenden elektronischen Schriftsätze auch elektronisch weiterverarbeiten, so ließen sich die Abläufe optimieren. Umgekehrt wäre es auch nicht sinnvoll, wenn bei den Gerichten die Akten in elektronischer Form geführt würden, diese aber die ausgehenden Verfügungen und Urteile den Anwälten nicht in elektronischer Form zukommen lassen könnten, weil einzelne Anwälte nicht die technischen Vorrichtungen zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr haben. Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob die an einem Gerichtsverfahren Beteiligten verpflichtet werden könnten, am elektronischen Rechtsverkehr teilzunehmen (siehe 1.) und ihre Akten in elektronischer Form zu führen (siehe 2.). Unabhängig von einer eventuell möglichen Verpflichtung zur Teilnahme an der elektronischen Justiz stellt sich aber die Frage, ob es sinnvoll ist, den elektronischen Rechtsverkehr und die elektronische Akte gegen den erklärten Willen der Beteiligten einzuführen (siehe 3.).

1. Elektronischer Rechtsverkehr a) Richter Hinsichtlich des elektronischen Rechtsverkehrs stellt sich die Frage einer Anwendungsverpflichtung für Richter nicht, da es nicht zur Aufgabe der Richter gehört, ihre Verfügungen und Urteile den Parteien zuzusenden. Dies wird von der Geschäftsstelle erledigt. Die Mitarbeiter der Geschäftsstellen können ohne weiteres durch die Justizverwaltung angewiesen werden, die Schreiben, die sie bisher per Post verschickt haben, künftig auf elektronische Weise zu versenden. Gleiches gilt für die Eingangsseite: Schriftsätze, die entweder per E-Mail oder durch Nutzung des elektronischen Gerichtsbriefkastens eingehen, gelangen zunächst, nicht anders als bei der herkömmlichen Post, zu einer zentralen Sammelstelle und werden von dort an die jeweilige Geschäftsstelle weitergeleitet. Ob die Mitarbeiter der Geschäftsstelle die elektronisch eingehenden Schriftsätze ausdrucken und in einer Papierakte abheften oder ob sie die elektronische Post in einer elektronischen Akte ablegen, auf die der Richter Zugriff hat, ist keine Frage des elektronischen Rechtsverkehrs, sondern der elektronischen Aktenbearbeitung.327

327

Siehe hierzu Seite 96.

V. Anwendungsverpflichtung und Akzeptanz

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b) Rechtsanwälte Interessanter ist die Frage, ob in Deutschland die Anwaltschaft zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr, ebenso wie in Österreich,328 verpflichtet werden kann. Diese Frage wird in der Literatur, soweit ersichtlich, nur von Greger thematisiert und pauschal und ohne Begründung verneint.329 Der Deutsche Anwaltverein ist der Ansicht, dass ein Zwang zum elektronischen Rechtsverkehr angesichts der Vielfalt der im Rechtsverkehr verwendeten elektronischen und nichtelektronischen Dokumente nicht möglich sei330. Hierbei handelt es sich um ein technisches Argument, das durch Schaffung einheitlicher technischer Standards ausgeräumt werden kann. Ob aber eine gesetzliche Verpflichtung der Anwälte zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr möglich wäre, ist richtigerweise anhand des Grundgesetzes zu überprüfen. Eine solche Verpflichtung könnte gegen die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG sowie gegen die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG verstoßen. Die Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 GG tritt hinter die spezielleren Grundrechte zurück.331 (1) Art. 12 GG Eine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit kommt in Betracht, da den Anwälten mit der Verpflichtung zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr vorgeschrieben werden soll, wie sie ihren Beruf auszuüben haben. Art. 12 S. 1 GG gewährleistet, den Beruf frei zu wählen. Art. 12 S. 2 GG gewährleistet die Freiheit der Berufsausübung, sieht aber eine Regelungsbefugnis des Gesetzgebers vor. Da sich in der laufenden Berufsausübung sowohl der Wille zur Beibehaltung der Berufsausübung als auch eine kontinuierliche Betätigung der Berufswahl sehen lässt, wird angenommen, dass Art. 12 I GG ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit darstellt. Wahl und Ausübung des Berufs lassen sich nicht eindeutig unterscheiden; sie erfassen vielmehr den einheitlichen Komplex der beruflichen Betätigung aus verschiedenen Richtungen.332 Ein Eingriff in Art. 12. I GG liegt 328 In Österreich müssen gemäß § 9 Rechtsanwaltsordnung (RAO) seit 1990 alle Rechtsanwälte am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen. Siehe hierzu auch Seite 74. 329 Zöller-Greger § 130a Rn. 1 führt hierzu lediglich aus: „Zur Verwendung der elektronischen Form können weder Parteien noch RA gezwungen werden, weshalb die Anordnung eines rein elektronischen Verfahrens vAw auch in den Fällen der §§§ 128 II, III, 495a ohne Zustimmung der Parteien nicht statthaft wäre.“ Aus dieser Aussage könnte man den Umkehrschluss ziehen, dass mit Zustimmung der Parteien ein rein elektronisches Verfahren zulässig wäre. Dies trifft aber nicht zu, da die Gerichte und die Anwälte zur Führung von (Papier-) Akten verpflichtet sind. Diese Verpflichtung steht nicht zur Disposition der Parteien. Diese irreführende Aussage rührt von der fehlenden Unterscheidung zwischen elektronischem Rechtsverkehr (der gemeint ist) und elektronischer Aktenbearbeitung her. 330 Deutscher Anwaltverein, http: // www.anwaltverein.de / 03 / 05 / 2004 / 06-04.pdf (abgerufen am 28. 05. 2004). 331 Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 10.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

bereits dann vor, wenn der Beruf aufgrund einer Regelung nicht mehr in der gewünschten Form ausgeübt werden kann.333 Allerdings ist nicht schon jede nur entfernte durch eine staatliche Beeinträchtigung bedingte Folge für die berufliche Tätigkeit als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 I GG anzusehen; vielmehr sind gewisse Anforderungen an den Eingriff zu stellen. Entscheidend ist, ob die beschränkende Maßnahme eine objektiv berufsregelnde Tendenz hat.334 Den Rechtsanwälten würde durch eine Verpflichtung zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr vorgeschrieben, auf welche Weise sie mit dem Gericht kommunizieren müssten. Diese Verpflichtung würde aber nur dann einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen, wenn es sich um eine berufsbezogene Verpflichtung handelte und nicht lediglich einen Reflex auf die Berufsausübung darstellte. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass die Art und Weise der Kommunikation nur ein formaler Aspekt ist, dem keine berufsregelnde Tendenz inne wohnt. Begründen könnte man diesen Standpunkt mit der Erwägung, dass es auf den Inhalt und nicht auf die Form des anwaltlichen Schreibens ankommt. Dieser Standpunkt greift aber zu kurz. Die Kommunikation der Anwälte mit den Gerichten stellt keinen bloßen Nebenaspekt anwaltlicher Tätigkeit ohne Bezug zur Berufsausübung dar. Vielmehr gehört das Verfassen von Schriftsätzen zum Kernbereich forensischer anwaltlicher Tätigkeit. Die Verpflichtung, Schriftsätze zukünftig nur noch in elektronischer Form einzureichen, kann zu einer vorübergehenden Benachteiligung jener Anwälte führen, die ihre Büroorganisation noch nicht auf den elektronischen Rechtsverkehr umgestellt haben. In der verpflichtenden Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs läge daher ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Rechtsanwälte. Es stellt sich daher die Frage, ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit wird seit dem Apothekenurteil des Bundesverfassungsgerichts anhand der so genannten Dreistufentheorie geprüft.335 Hiernach ist zu unterscheiden, ob die fragliche Regelung zu einer objektiven oder subjektiven Zugangsbeschränkung zum Beruf des Rechtsanwalts führt oder ob es sich um eine Berufsausübungsregelung handelt. Je nach Qualifizierung des Eingriffs werden an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung unterschiedliche Anforderungen gestellt. (a) Objektive Zugangsbeschränkung Objektive Zugangsbeschränkungen sind solche, die von der persönlichen Qualifikation des Berufsanwärters unabhängig sind und von ihm nicht beeinflusst wer332 Maunz / Dürig-Scholz, Art. 12 Rn. 14. Diese Ansicht wird bestritten von Gusy, JA 1992, 257, 260. 333 Pieroth / Schlink, Rn. 825. 334 BVerfGE 95, 267, 302; BVerfG, NJW 1998, 1627, 1628; BVerfG, NJW 1998, 2341. 335 BVerfGE 7, 377; Sachs-Tettinger, Art. 12 Rn. 100.

V. Anwendungsverpflichtung und Akzeptanz

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den können. Hierzu zählen insbesondere Bedürfnisklauseln.336 Die Verpflichtung, am elektronischen Rechtsverkehr teilzunehmen, stellt für Anwälte keine objektive Zugangsbeschränkung dar, da sie durch Anschaffung der entsprechenden Hardware und durch Schulung des Personals dieser Pflicht nachkommen können. Der hierfür erforderliche Aufwand ist nicht so hoch, dass von einer faktischen Zugangsbeschränkung gesprochen werden könnte. (b) Subjektive Zugangsbeschränkung Subjektive Zugangsbeschränkungen liegen in solchen Vorschriften, die die Aufnahme der Berufstätigkeit an Voraussetzungen knüpfen, die in der Person des Berufsanwärters liegen und von diesem grundsätzlich erfüllt werden können.337 Hierzu zählen beispielsweise persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten oder andere nachgewiesene Leistungen.338 Da die Verpflichtung, am elektronischen Rechtsverkehr teilzunehmen, nicht an die Person der Anwälte anknüpft, sondern eine von diesen unabhängige Voraussetzung darstellt, handelt es sich bei ihr nicht um eine subjektive Zugangsbeschränkung. Man wird auch nicht argumentieren können, eine subjektive Zugangsbeschränkung liege deshalb vor, weil es besonderer Fähigkeiten bedarf, um am elektronischen Rechtsverkehr teilzunehmen. Es mag zwar stimmen, dass nur derjenige am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen kann, der mit den Grundzügen der Bedienung eines Computers vertraut ist. Hierbei handelt es sich aber nicht um eine Fähigkeit, die in der Person des Rechtsanwalts liegen muss. Der Rechtsanwalt, der über diese Fähigkeit nicht verfügt, ist dadurch noch nicht von der Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr ausgeschlossen, da er die Versendung der Schriftsätze auf sein Sekretariat übertragen kann (und dies in der Praxis auch tut). Auch wenn man diesem Argument nicht folgen mag, da der Anwalt nicht verpflichtet ist, ein Sekretariat zu unterhalten und (insbesondere als Einzelanwalt) die Versendung der Schriftsätze selbst übernimmt, wird man nicht zu einer subjektiven Zulassungsbeschränkung durch die verpflichtende Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs kommen, da die Art und Weise der Kommunikation mit dem Gericht keine Auswirkung auf den Zugang zum Anwaltsberuf hat. Die Aufnahme des Anwaltsberufs bleibt hiervon unberührt. Da die Kosten für die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr nicht prohibitiv sind, liegt eine objektive oder subjektive Zugangsbeschränkung nicht vor. Eine solche kann auch nicht mit der Argumentation bejaht werden, dass es für Anwälte ohne Erfahrung im Umgang mit Computern nicht möglich sei, elektronische Schriftsätze zu versenden. Diesen Anwälten ist es zumutbar, ihr Büropersonal entsprechend ausbilden zu lassen oder sich selbst fortzubilden.339 BVerfGE 73, 280 (Notare); BVerfG NJW 1992, 2621 (Sachverständige). Pieroth / Schlink, Rn. 832. 338 BVerfG NJW 1993, 1575 (Altersgrenze für die Ausübung des Notarberufs); BVerfG NJW 1996, 709 (Widerruf der Anwaltszulassung bei Stasi-Tätigkeit). 336 337

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

(c) Berufsausübungsregelung Da die Verpflichtung der Rechtsanwälte weder eine objektive noch eine subjektive Berufszugangsbeschränkung darstellt, kommt nur eine Berufsausübungsregelung in Betracht. Die Berufsausübungsregelung stellt im Verhältnis zu den beiden anderen Fallgruppen den geringsten Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Nach der Definition des Bundesverfassungsgerichts im oben genannten Apothekenurteil werden als Berufsausübungsregelungen solche staatlichen Maßnahmen angesehen, die auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirken, sondern vielmehr nur bestimmen, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im Einzelnen zu gestalten haben.340 Berufsausübungsregeln sind somit auf das „Wie“ der beruflichen Tätigkeit beschränkt. Staatliche Akte, die einzelne Modalitäten der Berufsausübung festlegen, wie zum Beispiel Form, Mittel und Umfang der beruflichen Betätigung, fallen unter die Fallgruppe der Berufsausübungsregelungen, solange der Einzelne von der Aufnahme dieser Tätigkeit weder abgehalten noch zu dessen Beendigung gezwungen wird.341 Die Art der Kommunikation mit den Gerichten betrifft einen Aspekt der Berufsausübung der Rechtsanwälte, nämlich Form und Mittel (eines Teiles) der Berufsausübung. Die Verpflichtung der Rechtsanwälte zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr ist daher als Berufsausübungsregelung anzusehen. (d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Da die Berufsausübungsregeln den geringsten Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen, sind diese bereits durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt.342 Der Gesetzgeber verfügt bei der Auswahl der Ziele, die er mit einer Berufsausübungsregelung verfolgen will, über einen großen Gestaltungsspielraum. Er darf dabei Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit in den Vordergrund stellen.343 Seine Gestaltungsfreiheit ist in den Fällen noch größer, in denen die Regelung, wie hier, keinen unmittelbar berufsregelnden Charakter hat, sondern lediglich eine formelle Maßnahme betrifft.344 Als vernünftige Erwägung des Gemeinwohls kommen hier die Vorteile in Betracht, die der elektronische Rechtsverkehr für die Justiz mit sich bringt. Denn nur wenn auch die Anwälte ihre Schriftsätze dem Gericht elektronisch übertragen, kann das Gericht die Möglichkeiten des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Aktenbearbeitung effizient nutzen. Für die 339 Die regelmäßige Weiterbildung ist für Anwälte verpflichtend, § 43 VI BRAO. Hierunter kann im Falle der verpflichtenden Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs auch die Teilnahme an Computerkursen fallen. 340 BVerfGE 7, 377, 405 f. 341 Lücke, S. 13. 342 BVerfGE, 7, 377, 405; BVerfG NJW 1998, 1627, 1628; BVerfG NJW 1999, 841, 842. 343 BVerfGE 7, 377, 406. 344 BVerfGE 46, 120, 145; BVerfGE 57, 136, 158 f.; 77, 308, 332; BVerfG NZA 1990, 161, 163.

V. Anwendungsverpflichtung und Akzeptanz

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öffentliche Hand ergeben sich hier nicht nur finanzielle Vorteile durch die Einsparung von Porto. Durch die Anlage elektronischer Akten können die Fälle bei Gericht auch effizienter und sachgerechter bearbeitet werden. Dieser Gewinn, den die Justiz durch die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs erfahren würde, überwiegt die Unannehmlichkeiten, die einzelnen Anwälten hierdurch bereitet werden könnten, und stellt eine vernünftige Erwägung des Gemeinwohls dar, die den Eingriff in die Berufsfreiheit der Rechtsanwälte rechtfertigt. (2) Art. 14 GG Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG kommt unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: Zum einen wären die Anwälte, die am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen sollen, gezwungen, sich die entsprechende EDV-Ausstattung zuzulegen. Auch wenn davon ausgegangen werden kann, dass diese zwischenzeitlich bei jedem Anwalt vorhanden ist, werden die meisten Anwälte noch nicht über eine Chipkarte und ein Chipkartenlesegerät für die elektronische Signatur verfügen. Zum anderen könnten die Anwälte, die nicht am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen wollen, keine Gerichtsverfahren mehr durchführen. Letzterer Punkt ist aber bereits unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit behandelt worden. Der Schutzbereich der Berufsfreiheit des Art. 12 I GG und der des Eigentumsgrundrechts überschneiden sich prinzipiell nicht. Art. 14 GG schützt das Erworbene, wohingegen Art. 12 GG den Erwerb schützt.345 Dennoch sind die Schutzbereiche der beiden Grundrechte schwer voneinander abzugrenzen.346 Soweit es aber nur um das Problem geht, dass Anwälte, die nicht am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen, keine Gerichtsverfahren mehr durchführen können, handelt es sich nur um eine Frage der Erwerbsmöglichkeit, so dass nur der Erwerb, nicht aber das Erworbene betroffen ist. Insofern ist nur die Berufsfreiheit, nicht aber die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG betroffen. Anders verhält es sich hinsichtlich der Frage, ob der Schutzbereich des Art. 14 GG wegen des Zwangs, die erforderliche Hardwareausstattung zu kaufen, betroffen ist. Hier ist anerkannt, dass ein primär berufsregelndes Gesetz auch in den Schutzbereich des Art. 14 GG eingreifen kann.347 Da die Verpflichtung der Rechtsanwälte zwar primär die Berufsausübung regeln soll, sekundär aber zu einer vermögensrelevanten Verpflichtung führt, kommt ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 14 GG in Betracht. Ein berufsregelndes Gesetz fällt jedoch nur dann in den Schutzbereich des Art. 14 GG, wenn es erdrosselnde Wirkung hat.348 Hiervon kann angesichts der im Vergleich zu den übrigen laufenden Kosten einer AnwaltsBVerfGE 30, 292, 334 f.; 31, 8, 32; 38, 61, 102; 65, 237, 248; 81, 70, 96; 84, 133, 157. Dörr, NJW 1988, 1049, 1050. 347 Dörr, NJW 1988, 1049, 1050. 348 BVerfGE 30, 292, 334 f. = NJW 1971, 1955; BVerfGE 38, 61, 102 = NJW 1975, 31; Dörr, NJW 1988, 1049, 1050. 345 346

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

kanzlei niedrigen Kosten für die Chipkarte und des Lesegeräts keine Rede sein. Darüber hinaus stellt eine zulässige Berufsausübungsregelung auch stets eine zulässige Sozialbindung des Eigentums dar.349 Eine Verletzung von Art. 14 GG kommt daher weder unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass die Anwälte keine Gerichtsverfahren mehr durchführen können, wenn sie am elektronischen Rechtsverkehr nicht teilnehmen, noch unter dem Gesichtspunkt, dass ihnen Kosten zur Anschaffung der erforderlichen Hardware entstehen. (3) Ergebnis Rechtsanwälte könnten gesetzlich verpflichtet werden, ihre Schriftsätze in elektronischer Form bei Gericht einzureichen. Verfassungsrechtliche Gründe stehen einer solchen Regelung nicht entgegen.

c) Naturalparteien Es stellt sich die Frage, ob auch Naturalparteien, also solche, die sich zur Klageerhebung oder zur Verteidigung keines Anwalts bedienen, verpflichtet werden können, ihre Verfahrenseingaben in elektronischer Form vorzunehmen. Dabei ist zu beachten, dass die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nach prozessualer Dogmatik nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstellt. So gilt für den Zivilprozess der Grundsatz, dass sich die Parteien erst für Verfahren vor dem Landgericht und in den höheren Instanzen durch einen Anwalt vertreten lassen müssen, vgl. § 78 I ZPO.350 In Strafsachen bedarf es der notwendigen Mitwirkung eines Verteidigers nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 140 StPO. Im Verwaltungsgerichtsverfahren müssen sich die Parteien nur vor dem Oberverwaltungsgericht und dem Bundesverwaltungsgericht durch Rechtsanwälte vertreten lassen, vgl. § 67 VwGO. Muss sich eine Partei nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, sehen die Prozessordnungen sogar vor, dass Eingaben nicht schriftlich erfolgen müssen, sondern mündlich vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gemacht werden können.351 Aus diesen Regeln lässt sich das Bemühen des Gesetzgebers ersehen, den Zugang des Bürgers zu den Gerichten nicht durch formelle Regeln zu 349 BVerfGE 17, 232, 248 f. = NJW 1964, 1067; BVerfGE 22, 380, 386 f. = NJW 1968, 347; BVerfGE 50, 290, 364 f. = NJW 1979, 699; Dörr, NJW 1988, 1049, 1050. 350 Auf die Besonderheiten in Familiensachen soll hier nicht eingegangen werden, vgl. hierzu § 78 II ZPO. 351 Die Klage, die Klageerwiderung und sonstige Erklärungen einer Partei können nach § 496 ZPO zum Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden. Gleiches gilt für das Gesuch um Ablehnung eines Richters oder Sachverständigen (§ 44 I, 406 II 3 ZPO); die Erklärung der Erledigung in der Hauptsache (§ 91a I 1 ZPO) oder der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und die Stellungnahme des Gegners hierzu (§§ 117 I 1, 118 I 2 ZPO).

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erschweren. Die Verpflichtung der nicht durch Anwälte vertretenen Parteien, ihre prozessualen Eingaben in elektronischer Form vorzunehmen, würde diesem Bemühen widersprechen, da hierdurch eine noch höhere Hürde als die Schriftform eingeführt würde. Zwar wäre es denkbar, dass für Parteien, die über keinen Computerzugang mit elektronischer Signaturkarte verfügen (was auch in den nächsten Jahren für die weit überwiegende Mehrheit zutreffen dürfte), an den Gerichten öffentlich zugängliche Computerterminals aufgestellt werden. Die Bedienung solcher öffentlichen Computerterminals würde jedoch erhebliche praktische Probleme hervorrufen: Die jeweilige Partei müsste sich zunächst beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle identifizieren, bekäme dann eine Zugangskennung für den Terminal und müsste dort dann die Klage oder Klageerwiderung eingeben. Dieser Erwägung lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die Parteien weiterhin, wie bisher, ihre Erklärungen zu Protokoll des Urkundsbeamten geben können. Dieser übertragt dann die Erklärung in die elektronische Form. Unabhängig von diesen praktischen Erwägungen soll aber im Folgenden untersucht werden, ob eine gesetzliche Verpflichtung von Naturalparteien zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr möglich ist. Die Zulässigkeit einer solchen Regelung ist wiederum am Grundgesetz zu messen. Stadler hält es – ohne nähere Begründung – aus verfassungsrechtlichen Gründen für nicht zulässig, den Zugang zu den Gerichten dadurch zu erschweren, dass man Kommunikationswege vorschreibt, die nicht jedermann zur Verfügung stehen.352 Die Beschränkung des Zugangs zu den Gerichten für Naturalparteien durch eine verpflichtende Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs kann sowohl eine Verletzung von Art. 19 IV GG als auch eine Verletzung des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips darstellen. Weiterhin kommt eine unzulässige Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs nach Art. 103 I GG in Betracht. (1) Art. 19 IV GG und allgemeines Rechtsstaatsprinzip Nach Art. 19 IV GG steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt worden ist, der Rechtsweg offen. Hieraus kann man ableiten, dass der Rechtsweg nicht durch schwer überwindbare Hürden beschränkt werden darf. Allerdings beschränkt sich der Geltungsbereich von Art. 19 IV GG nur auf Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt.353 Nur soweit eine Naturalpartei Rechtsschutz vor Akten der öffentlichen Gewalt sucht, kann in Art. 19 IV GG ein Hindernis für die verpflichtende Einführungen des elektronischen Rechtsverkehrs gesehen werden. Für die übrigen Verfahren, insbesondere für zivilrechtliche Streitigkeiten, aber auch für das Strafverfahren, ergibt sich die Gewährung staatlichen Rechtsschutzes aus dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip.354 352 353 354

Stadler, ZZP 111 (2002), 413, 425. Sachs / Krüger, Art. 19 Rn. 110. Sachs / Krüger, Art. 19 Rn. 110 und Rn. 152.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

Gegen die Annahme einer Verletzung von Art. 19 IV GG durch die verpflichtende Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs für Naturalparteien spricht jedoch folgender Gedanke: Dem Rechtsschutz suchenden Bürger steht es frei, sich der Hilfe eines Anwalts zu bedienen. Da Anwälte, wie oben dargelegt, zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr verpflichtet werden können, besteht auf diese Weise die Möglichkeit, den Rechtsweg zu beschreiten, wenn die jeweilige Naturalpartei nicht über die erforderliche Computerausstattung verfügt, um am elektronischen Rechtsverkehr teilzunehmen. Bei dieser Lösung darf aber nicht übersehen werden, dass dies zu einem faktischen Anwaltszwang für jene führen würden, die auf den Umweg über den Anwalt angewiesen sind, um ihre gerichtliche Eingabe in elektronischer Form machen zu können. Die Lösung, wonach solche Naturalparteien, die keinen unmittelbaren Zugang zum elektronischen Rechtsverkehr haben, Zugang zum Gericht über den Umweg der Einschaltung eines Anwalts erhalten, kann nur verfassungsgemäß sein, wenn der generellen Einführung des Anwaltszwangs keine verfassungsrechtlichen Hindernisse entgegenstehen, da ein faktischer Anwaltszwang wie ein rechtlich bestehender Anwaltszwang behandelt werden muss. Der Anwaltszwang wirft das Problem auf, dass er mit einer Kostenbelastung der Partei verbunden ist. Damit könnte die Gefahr verbunden sein, dass der mittellosen Partei der Rechtsschutz vorenthalten bleibt. Diese Gefahr wird jedoch durch die Möglichkeit der Prozesskostenhilfegewährung beseitigt, so dass die Einführung eines generellen Anwaltszwangs nicht zu einer faktischen Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten führen würde.355 Christian vertritt zwar die Auffassung, dass die Möglichkeit der Prozesskostenhilfe die faktische Rechtsschutzverweigerung nur teilweise beseitige.356 Er führt für seine Ansicht jedoch kein Argument an. Diese Ansicht ist nicht überzeugend, da die Umstände, die mit der Beantragung der Prozesskostenhilfe verbunden sind, zumutbar und keine anderen Aspekte ersichtlich sind, warum die Prozesskostenhilfe nicht zu einer Gleichstellung der mittellosen Partei mit der begüterten Partei führen sollte, soweit es nur um die Möglichkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts geht.357 Weder das Bundesverfassungsgericht358 noch der Bundesgerichtshof359 haben die Verfassungsgemäßheit des Anwaltszwangs je ernstlich in Zweifel gezogen. Von den bisher hierzu entschiedenen Fällen unterscheidet sich die vorliegende Fragestellung, die, soweit ersichtlich, bisher noch nicht untersucht wurde, dadurch, 355 Vgl. zum bisher bestehenden Anwaltszwang Musielak / Weth, § 78 Rn. 1 ff., Münch Komm / v. Mettenheim, § 78 Rn. 3 ff.; Zöller / Vollkommer § 78 Rn. 1 ff.; Bergerfurth, S. 1 ff. 356 AK-ZPO-Christian, § 78 Rn. 10. 357 Dass die Durchführung des Prozesses durch einen Anwalt, der mittels Prozesskostenhilfe finanziert wird, möglicherweise weniger engagiert erfolgt, als durch einen Anwalt, der nach Stundensätzen abrechnet, mag zutreffen, spielt in diesem Zusammenhang aber keine Rolle, da es hier nur um den Zugang zum Gericht geht. 358 BVerfG NJW 1959, 1123; NJW 1980, 1706; NJW 1993, 3192. 359 BGH NJW 1971, 1991; FamRZ 1987, 57.

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dass sich das Problem stellt, ob eine generelle, auf alle Instanzen bezogene Anwaltspflicht zulässig wäre und nicht nur, wie bisher, für höhere Instanzen. Eine für alle Instanzen geltende generelle Anwaltspflicht kann aber nicht anders beurteilt werden als die bisherigen Regelungen, wonach die Anwaltspflicht für Amtsgerichte bzw. Fachgerichte erster Instanz nicht gilt. Denn im Zivilrecht findet die erste Instanz ab einem Streitwert von 5000 Euro (§ 23 Nr. 1 GVG) beim Landgericht statt, wo Anwaltspflicht herrscht, so dass in diesen Fällen nie die Möglichkeit besteht, eine Instanz ohne anwaltliche Vertretung zu beschreiten. Da es somit verfassungsrechtlich zulässig wäre, einen generellen Anwaltszwang einzuführen, bestehen hinsichtlich einer Regelung, die zu einem faktischen Anwaltszwang für jene führt, die keinen Zugang zu den erforderlichen Kommunikationsmitteln haben, keine Bedenken. Es ist hiermit nicht gemeint, dass die Möglichkeit, sich selbst vor Gericht zu vertreten, generell aufgehoben werden soll. Jene, die Zugang zu den erforderlichen Kommunikationsmitteln haben, können diese in eigener Sache vor Gericht nutzen. Die Möglichkeit, Erklärungen zu Protokoll des Urkundsbeamten zu geben, bleibt erhalten. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes kann hierin nicht gesehen werden, da jeder in gleicher Weise die Möglichkeit hat, sich den Zugang zu Gericht entweder dadurch zu verschaffen, dass er sich die erforderliche Computerausstattung zulegt, seine Erklärungen zu Protokoll des Urkundsbeamten abgibt oder den Umweg über die Anwaltschaft wählt. (2) Rechtliches Gehör Nach Art. 103 I GG hat vor Gericht jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. Unter rechtlichem Gehör versteht man die Möglichkeit der Verfahrensbeteiligten, sich zum Verfahrensstoff zu äußern.360 Soweit Schriftsätze nur in elektronischer Form eingereicht werden können, kann in einer solchen Regelung auch für Naturalparteien, die keinen Zugang zu einem Computer haben, keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gesehen werden. Denn wie oben dargelegt, ist es den Parteien zumutbar, einen Rechtsanwalt zu beauftragen, über den sie sich rechtliches Gehör verschaffen können. Die verfassungsrechtliche Regelung des Art. 103 I GG verlangt nicht, dass dem Verfahrensbeteiligten die unmittelbare Möglichkeit der Äußerung gegeben wird, vielmehr reicht die Verschaffung des Gehörs durch einen Anwalt aus. Mit der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs durch einen Anwalt ist dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Verfahrensbeteiligten genüge getan.361 Aufgrund dieser Möglichkeit wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch eine verpflichtende Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs für Naturalparteien nicht beeinträchtigt.

360 361

Sachs / Degenhart, Art. 103 Rn. 8. Sachs / Degenhart, Art. 103 Rn. 24.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

(3) Ergebnis Eine Regelung, wonach auch Naturalparteien ihre Schriftsätze nur noch in elektronischer Form an das Gericht übermitteln dürfen, würde nicht gegen das Grundgesetz verstoßen. Die Ansicht von Stadler362 hält einer verfassungsrechtlichen Prüfung somit nicht stand. Sofern Naturalparteien nicht über die erforderliche Computerausstattung verfügen, kann von ihnen verlangt werden, einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Der große Erfolg des elektronischen Rechtsverkehrs in Österreich ist auch dem Umstand zu verdanken, dass dort grundsätzlich sowohl vor den Gerichtshöfen erster Instanz als auch im Rechtsmittelverfahren absoluter Anwaltszwang besteht und die Anwälte wiederum zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr verpflichtet sind.363

d) Sachverständige Beim Sachverständigen handelt es sich zwar zunächst nur um ein Beweismittel. Aufgrund seiner Bedeutung wird er aber als Gehilfe des Gerichts angesehen.364 Er erstattet sein Gutachten entweder mündlich oder schriftlich.365 Eine mündliche Gutachtenerstattung kommt nur in einfachen Fällen in Betracht, in denen die Beteiligten in der Lage sind, dem mündlichen Gutachten zu folgen und es sogleich kritisch zu hinterfragen. Da dies in der Regel nicht der Fall ist, wird regelmäßig ein schriftliches Gutachten gefordert, welches in der mündlichen Verhandlung erläutert werden kann.366 Da das schriftliche Gutachten Teil der Akte wird, stellt sich die Frage, ob der Sachverständige bereits nach jetziger Rechtslage verpflichtet werden kann, sein Gutachten nicht in schriftlicher Form zu erstatten, sondern dem Gericht in Form einer Computerdatei zu übermitteln, oder ob es dazu einer Gesetzesänderung bedarf. Verfassungsrechtliche Probleme stellen sich beim Sachverständigen, anders als bei Anwälten und Naturalparteien, dabei nicht. Nach jetziger Rechtslage kann das Gericht die schriftliche Ausarbeitung des Sachverständigengutachtens verlangen. Für den Zivilprozess und die darauf verweisenden Verfahrensordnungen der Fachgerichtsbarkeit wird diese Möglichkeit in § 411 ZPO vorausgesetzt.367 Im Strafprozess wird das Gutachten wegen des MündVgl. Fußnote Seite 91. Bergerfurth, S. 10. In Österreich unterscheidet man zwischen absolutem und relativem Anwaltszwang. Vom Grundsatz des absoluten Anwaltszwangs gibt es Ausnahmen, z. B. für das Verfahren erster Instanz in Ehesachen. In den Fällen des relativen Anwaltszwangs kann sich die Partei selbst vertreten. Will sie sich aber vertreten lassen, so kann sie das nur durch einen Anwalt. 364 Musielak / Huber, § 402 Rn. 1. 365 Musielak / Huber, § 411 Rn. 2. 366 Musielak / Huber, § 411 Rn. 2. 367 § 411 I 1 ZPO: „Wird schriftliche Begutachtung angeordnet. . .“. 362 363

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lichkeitsprinzips368 zwar stets mündlich erstattet, das Gericht kann jedoch die schriftliche Vorbereitung anordnen.369 Die Frage, ob das Gericht von den Sachverständigen auch verlangen kann, ihr Gutachten in elektronischer Form vorzulegen, ist zu bejahen. In gleicher Weise wie die Gerichte die schriftliche Erstattung des Sachverständigengutachtens verlangen können, können sie auch die elektronische Form verlangen. Die Entscheidung über die Anordnung eines schriftlichen Gutachtens steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.370 Es hat sich bei der Ausübung des Ermessens daran zu orientieren, dass das Gutachten seine Beweisfunktion effizient zu erfüllen hat.371 Soweit die gerichtliche Akte elektronisch geführt wird, kann nur noch ein elektronisch eingereichtes Sachverständigengutachten seine Beweisfunktion effizient erfüllen. Das elektronische Sachverständigengutachten kann auf elektronischem Wege an die Verfahrensbeteiligten weitergeleitet und in der elektronischen Akte abgelegt werden. Ein schriftlich erstelltes Sachverständigengutachten müsste hingegen erst mittels eines Scanners digitalisiert werden, was mit einem Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist, so dass diese Form des Sachverständigengutachtens seine Beweisfunktion weniger effizient erfüllen würde. Der Sachverständige ist „weisungsgebundener Gehilfe“ des Gerichts.372 Das Gericht kann dem Sachverständigen für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.373 Auch hieraus lässt sich ableiten, dass das Gericht anordnen kann, das Sachverständigengutachten in elektronischer Form zu erstellen, da die Frage der Darstellung des Gutachtens eine Frage der Art der Tätigkeit ist. Wenn ein Sachverständiger nicht in der Lage ist, das Gutachten in elektronischer Form zu erstellen, darf das Gericht ihn nicht als Sachverständigen mit der Verpflichtung, das Gutachten in elektronischer Form zu verfassen, heranziehen. Denn allgemeine Voraussetzung für die Bestellung als Sachverständiger ist die Tauglichkeit zur Erstellung des Gutachtens in der erforderlichen Weise.374 Da für das Sachverständigengutachten gemäß § 130 a I ZPO ebenfalls das Erfordernis der elektronischen Signatur besteht, wird es für eine Übergangszeit möglicherweise nicht genügend Sachverständige geben, die die Voraussetzungen für ein elektronisches Sachverständigengutachten erfüllen können. Findet das Gericht keinen Sachverständigen, der in der Lage ist, das Gutachten in elektronischer Form zu erstellen, 368 Der Grundsatz der Mündlichkeit im Strafprozess besagt, dass nur der mündlich vorgetragene und erörterte Prozessstoff dem Urteil zugrunde gelegt werden darf, vgl. BGH NStZ 1990, 229; Meyer-Goßner, § 261 Rn. 7. 369 Meyer-Goßner, § 75 Rn. 3; Pfeiffer, § 75 Rn. 2; LR-Dahs, § 75 Rn. 8; jeweils ohne Begründung. 370 BGH ZSW 1980, 195. 371 Müller, Rn. 632. 372 Zöller / Greger, § 404 a, Rn. 1. 373 Im Zivilprozess ergibt sich dies aus § 404 a ZPO, im Strafprozess aus § 78 StPO. 374 Müller, Rn. 156a.

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so bleibt ihm nichts anderes übrig, als ein schriftliches Gutachten zu verlangen, das es dann selbst in die elektronische Form umwandeln muss. Ist der Sachverständige aber zur elektronischen Erstellung in der Lage, so kann er nach oben Gesagtem vom Gericht hierzu verpflichtet werden.

e) Ergebnis Sowohl Rechtsanwälte als auch Naturalparteien können gesetzlich verpflichtet werden, ihre Kommunikation mit dem Gericht in elektronischer Form zu führen. Von Sachverständigen kann bereits nach jetziger Rechtslage verlangt werden, ihr Gutachten in elektronischer Form einzureichen, wenn sie technisch dazu in der Lage sind. Es kann daher mit den Worten von Wolfram Viefhues festgehalten werden, dass es „kein geheiligtes Recht am Fortbestand einer traditionellen Kommunikationsform“ gibt, „auch wenn wir uns sehr daran gewöhnt haben“.375 Eine Verpflichtung der Beteiligten zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr ist auch sinnvoll, da das Vorliegen elektronischer Dokumente Voraussetzung für die elektronische Aktenbearbeitung bei Gericht ist. Würden weiterhin Dokumente in Papierform eingehen, so bedürfte es einer Stelle bei Gericht, die die eingehenden Schriftsätze mittels Scanner digitalisiert. Der dadurch entstehende Aufwand würde die Vorteile der elektronischen Aktenführung erheblich schmälern. In Bezug auf Richter stellt sich die Frage einer Anwendungsverpflichtung des elektronischen Rechtsverkehrs nicht.

2. Elektronische Aktenbearbeitung a) Richter Die Führung der Akten obliegt der Geschäftsstelle und nicht den Richtern. Die Geschäftsstelle kann als Teil der Justizverwaltung zur Führung elektronischer Akten ebenso verpflichtet werden, wie zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr. Anders als bei der elektronischen Kommunikation wirkt sich die Umstellung auf elektronische Aktenführung aber auch auf die richterliche Tätigkeit aus. Der elektronische Rechtsverkehr kann ohne die Beteiligung der Richter von der Geschäftsstelle vorgenommen werden, da der einzelne Richter nicht für den Versand und den Empfang von Dokumenten zuständig ist, und diese einfache Bürotätigkeit ohne sein Zutun vonstatten geht. Werden jedoch die Akten elektronisch geführt, so ist der Richter gezwungen, mit der elektronischen Akte zu arbeiten, da eine Akte in Papierform nicht mehr existiert. Gretemann weist darauf hin, dass es dem Richter freistehe, auch bei elektronischer Aktenführung die jeweiligen Dokumente auszudrucken, um nicht alles am 375

Viefhues, K&R 2003, 59, 61.

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Bildschirm lesen zu müssen.376 Dieser Hinweis ist zwar richtig, ändert aber nicht daran, dass bei einer verpflichtenden Einführung der elektronischen Aktenbearbeitung die maßgebliche Akte in elektronischer Form vorliegt und die vom Richter vorgenommenen Ausdrucke lediglich Kopien darstellen. Weiterhin wäre es ein zusätzlicher Aufwand, würde der Richter von jeder elektronischen Akte eine Kopie in Papierform erstellen. Für diesen Aufwand werden die Ressourcen sowohl in zeitlicher als auch in materieller Hinsicht nach einer Umstellung auf elektronische Aktenführung nicht zur Verfügung stehen.377 Nach der Umstellung auf elektronische Aktenführung bei Gericht wären die Richter daher faktisch gezwungen, ihre Akten in elektronischer Form zu bearbeiten. Zu klären ist daher die Frage, ob einer verbindlichen Einführung der elektronischen Aktenführung bei Gericht verfassungsrechtliche Hindernisse entgegenstünden. In Betracht kommt insbesondere ein Verstoß gegen den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit aus Art. 97 GG. (1) Die bisherige Diskussion Die Frage des verpflichtenden Computereinsatzes in der Justiz ist umstritten. Die sich hierzu äußernden Autoren beschränken sich überwiegend darauf, ihre Meinung kund zu tun und verzichten auf eine eingehende Begründung. In der Regel wird auch nicht zwischen den verschiedenen Möglichkeiten des Computereinsatzes differenziert. Auf der einen Seite wird behauptet, es sei „Ausdruck richterlicher Unabhängigkeit, seine Arbeitsmittel frei wählen zu können“,378 weshalb „die nach dem Gesetz unabhängigen Richter [ . . . ] durch keinen Erlass der Welt gezwungen werden [können], sich eines Computers zu bedienen“379, oder, noch allgemeiner gesprochen, Richter dürften nicht durch die Ausstattung des Geschäftsbetriebs gezwungen werden, bestimmte Hilfsmittel zu benutzen.380 Zum Teil wird argumenGretemann, S. 156. Man wird den Richtern kaum zugestehen, jede Woche mehrere hundert Seiten auszudrucken und jedes Jahr (am Amtsgericht) ca. 600 Papierakten anzulegen, nur um nicht am Bildschirm lesen zu müssen. Der Papierverbrauch und die dafür benötigte Mitarbeiterzeit wären enorm. 378 Rühle, CR 1989, 548, 551. 379 Kürschner, NZV 1990, 249. 380 Urbanczyk, CR 1988, 163, 166; Weber-Grellet, DStZ 1988, 481, 484; Arbeitsgruppe des Bundes Deutscher Finanzrichter, jur-pc 1990, 772, 773; van Raden, Rechner, Richter, Realitäten, S. 10. Eine andere Tendenz lässt sich jedoch bei van Raden, AnwBl. 1993, 321 ff. erkennen, wo er die Ansicht vertritt, dass die durch die Rechtsordnung garantierte richterliche Unabhängigkeit durch die Rahmenbedingen der Gesellschaft, in der die Richter leben, definiert sei. So wie früher der Schönfelder noch in Fraktruschrift gedruckt wurde (bis Ende der sechziger Jahre) und der Richter diese Schrift beherrschen musste, so müsste der Richter mit juris umzugehen wissen, wenn wichtige Gerichtsentscheidungen nur noch über diese Datenbank erhältlich seien. Die Einführung der Informationstechnik wird von van Raden nicht mehr als Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit begriffen, sondern als Mittel zur Sicherung der Unabhängigkeit. 376 377

7 Schwoerer

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tiert, wenn einem Richter nicht vorgeschrieben werden könne, ein Diktiergerät zu benutzen, so könne von ihm auch nicht verlangt werden, einen Computer zu benutzen.381 Auf der anderen Seite stellt die Gegenmeinung schlicht fest, dass „die Sozialadäquanz technischen Fortschritts“ bewirke, dass die Richter einen „gewissen Zwang zu konformem Verhalten“ hinnehmen müssen.382 Weiterhin wird nicht auf die elektronische Aktenbearbeitung abgestellt, sondern es werden nur andere Einsatzmöglichkeiten des Computers in der Justiz beleuchtet und es wird auf die „Gefahren“ der Computernutzung im Allgemeinen hingewiesen, z. B. auf die mögliche inhaltliche Einflussnahme durch Mustertexte, durch Beobachtung der Erledigungszahlen und durch allgemeine Überwachung des Richterverhaltens.383 Lediglich Gretemann hat sich unter Heranziehung der verfassungsrechtrechtlichen Grundsätze eingehender mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine verpflichtende Einführung der Computernutzung bei Gericht mit der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar ist. Gretemann ist in diesem Zusammenhang auch auf die elektronische Verwaltung der Akten und die elektronische Aktendokumentation eingegangen.384 Er zieht die so genannte „Diktiergerät-Rechtsprechung“ 385 des BGH heran, wonach ein Richter nicht dazu verpflichtet werden könne, ein Diktiergerät zur Aufzeichnung des Protokolls zu nutzen und nicht einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle heranzuziehen. Das Diktiergerät stelle ein Hilfsmittel zur Erstellung des Protokolls dar, das auch auf andere Weise, nämlich durch Heranziehung des Urkundsbeamten der Geschäftstelle, erstellt werden kann. Welcher Hilfsmittel sich der Richter bedienen möchte, könne ihm nicht vorgeschrieben werden. Daraus schließt Gretemann, dass unterschieden werden müsse zwischen der Computernutzung als Arbeitsmittel und der Computernutzung als Hilfsmittel. Die Computernutzung als Hilfsmittel liege immer dann vor, wenn der Computer zu einer Aufgabe eingesetzt werde, die, wie die Protokollerstellung mittels Diktiergerät, auch anders erledigt werden könne. In diesen Fällen sei die Benutzung der Computer durch den Richter freiwillig. Werde der Computer hingegen als Arbeitsmittel benutzt, so könne der Richter zur Computernutzung gezwungen werden, da der Computer hier zur Verrichtung von Aufgaben eingesetzt werde, die anders nicht mehr erledigt werden können. Im Falle der Aktenverwaltung werde der Computer nicht als Hilfsmittel, sondern als Arbeitsmittel herangezogen, weshalb 381 van Raden, Rechner, Richter, Realitäten, S. 10 unter Verweis auf die so genannte Diktiergeräterechtsprechung des BGH (BGH DRiZ 1978, 281). 382 Ernesti, DRiZ 1987, 129, 136. Muser begründet seine zustimmende Ansicht damit, dass das vom Richter geforderte Maß an Anpassungsbereitschaft nicht überzogen erscheine. „Es erreicht keine größeren Dimensionen, als sie seine Konfrontation mit dem technischen Fortschritt im privaten Alltag mit sich bringt.“ (Muser, BayVbl. 1988, 326, 328.) 383 Siehe hierzu das Papier der Arbeitsgruppe des Bundes Deutscher Finanzrichter, jur-pc 1990, 772, 773 ff. 384 Gretemann, S. 153 ff. 385 BGH DRiZ 1978, 281 = NJW 1978, 2509.

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eine Anwendungsverpflichtung in diesem Bereich nicht gegen die richterliche Unabhängigkeit verstoße. Im Falle der Aktendokumentation werde der Computer jedoch als Hilfsmittel herangezogen.386 Unter Aktenverwaltung versteht Gretemann offensichtlich nicht die Führung der Akte mit ihrem jeweiligen Inhalt, sondern nur die Registrierung der vorhandenen Papierakten. Die Führung der Akte mit ihrem jeweiligen Inhalt fasst er unter den Begriff „Aktendokumentation“387, die somit nach seiner Ansicht nicht gegen den Willen des Richters in elektronischer Form erfolgen könne. (2) Eigener Ansatz Die Unterscheidung zwischen Computernutzung als Arbeitsmittel und Computernutzung als Hilfsmittel zur Beantwortung der Frage, wann die Verpflichtung zur Computernutzung einen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit darstellt, ist problematisch. Es ist schwierig, die verschiedenen Einsatzmöglichkeiten des Computers in die jeweilige Kategorie Arbeitsmittel oder Hilfsmittel einzuordnen. Eine trennscharfe Abgrenzung bereitet Schwierigkeiten, da jedes Arbeitsmittel in der Justiz zugleich Hilfsmittel zur Erlangung des Richterspruchs ist. Die „Aktendokumentation“, die für Gretemann dem Bereich der Computernutzung als Hilfsmittel zuzuordnen ist,388 könnte man mit einigem Recht auch der Computernutzung als Arbeitsmittel zuordnen, da nach einer Umstellung auf die elektronische Aktenführung die Aktenbearbeitung nur noch am Computer erfolgen kann, eine Wahlmöglichkeit also nicht mehr besteht.389 Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob eine Umstellung der bisherigen Aktenführung auf die elektronische Akte gegen den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit verstößt, unabhängig von der Einordnung der Aktenführung als Arbeits- oder Hilfsmittel. Der Gewährleistungsbereich der richterlichen Unabhängigkeit umfasst nur die „richterliche Tätigkeit“,390 so dass sich die Frage stellt, ob die Aktenführung Teil der richterlichen Tätigkeit ist oder Teil der allgemeinen Gerichtsverwaltung, auf die sich die richterliche Unabhängigkeit nicht bezieht. Zu dieser richterlichen Tätigkeit gehört nur der „Kern der richterlichen Tätigkeit“, worunter alle diejenigen Tätigkeiten verstanden werden, „die mit der Rechtsfindung in unmittelbarem Zusammenhang stehen“391, sowie das nahe Umfeld des Richterspruchs. Die äußere Form der Erledigung des richterlichen Geschäfts liegt jedoch außerhalb des absolut geschützten Kernbereichs.392 386 387 388 389 390 391

7*

Gretemann, S. 155 ff. Gretemann, S. 62 ff. Gretemann, S. 157. Vgl. die Argumentation bei Gretemann, S. 157. Papier, NJW 2001, 1089, 1090. Papier, NJW 2001, 1089, 1090.

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Es lassen sich sowohl Argumente dafür finden, dass die Aktenbearbeitung dem Kernbereich richterlicher Tätigkeit zuzuordnen ist, als auch dafür, dass damit lediglich der äußere Ordnungsbereich betroffen ist. Für die Einbeziehung der Aktenbearbeitung in den Kernbereich richterlicher Tätigkeit spricht, dass auch jene Tätigkeiten, die die eigentliche Rechtsfindung nur vorbereiten und ihr somit nur mittelbar dienen, in den Schutzbereich der richterlichen Unabhängigkeit einzubeziehen sind.393 Die Art und Weise, wie sich der Richter in der Akte zurecht findet, kann sich auf die Entscheidung auswirken. Dies wird insbesondere dann deutlich, wenn die Akte so verwirrend geführt wird, dass der Richter einzelne Informationen übersieht. Die Akte wird zwar geführt, um Ordnung in die angesammelten Schriftsätze, Verfügungen etc. zu bringen, was dafür sprechen könnte, die Aktenführung dem äußeren Ordnungsbereich zuzuordnen. Eine solche Argumentation übersieht aber, dass Ordnung nicht um ihrer selbst willen hergestellt wird, sondern mit dem Ziel der richtigen Entscheidung. Gegen die Einbeziehung der Aktenverwaltung in den Kernbereich richterlicher Tätigkeit spricht, dass es nach herkömmlicher Praxis gerade nicht Aufgabe des Richters ist, die Akten zu führen, sondern diese Tätigkeit von der Geschäftsstelle vorgenommen wird. Der Richter nutzt die Akte, führt sie aber nicht. Wenn der Richter der elektronischen Aktenbearbeitung nun entgegenhalten will, dass diese Form der Aktennutzung für seine Zwecke ungeeignet sei, und er aufgrund fehlender Übung befürchte, seine Entscheidungen nicht in der Qualität treffen zu können, wie er dies bei einer papiergebundenen Akte konnte, so wird man hierin keine Beeinträchtigung seiner richterlichen Unabhängigkeit sehen können. Zu diesem Ergebnis kommt man durch einen Vergleich mit der Rechtsprechung des BGH, die die Frage klärte, ob ein Richter geltend machen kann, seine Unabhängigkeit sei beeinträchtigt, wenn ihm statt einer Stenotypistin ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle als Protokollführer zugeteilt wird. Diese Frage wurde vom BGH verneint.394 Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Präsident eines Amtsgerichts verfügte, dass den Richtern für die Protokollaufnahme keine Stenotypisten aus der zentralen Schreibkanzlei mehr zugewiesen werde, sondern die Richter auf die ihnen zugewiesenen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle als Protokollführer zurückgreifen müssten. Mehrere Richter am Amtsgericht sahen sich durch diese Verfügung in ihrer Unabhängigkeit beeinträchtigt und verlangten, dass sie statt eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eine Stenotypisten als Protokollführerin zugeteilt erhalten. Sie waren der Ansicht, dass nur die jeweiligen Richter zur Entscheidung über die Geeignetheit oder Ungeeignetheit eines Protokollführers berufen seien. Dem ist der BGH mit der Begründung entgegengetreten, dass es Aufgabe der Justizverwaltung sei, zu entscheiden, welcher Beamte 392 Papier, NJW 2002, 2585, 2588; Mittenzwei, FS Schneider, S. 371; BGHZ 51, 280, 288; 67, 184, 187; 70, 1, 4. 393 BGH NJW 1988, 1094. 394 BGH NJW 1988, 417.

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oder Angestellte dem jeweiligen Richter zur Verfügung gestellt werde.395 Anders als bei der Verpflichtung von Richtern, sich eines Diktiergerätes zu bedienen, werde durch die Zuweisung eines bestimmten Protokollführers der Inhalt der richterlichen Entscheidung nicht berührt. Dieser Gedanke lässt sich auf die Aktenführung übertragen. So wie die Zuweisung eines Protokollführers Aufgabe der Justizverwaltung ist, fällt auch die Aktenführung in deren Aufgabenbereich. Nur die Justizverwaltung hat über die Geeignetheit der Aktenführung zu entscheiden. In der Diktiergeräterechtsprechung hat der BGH darauf abgestellt, dass die Entscheidung über die Aufzeichnung untrennbar mit der Überlegung zusammenhänge, „welche Art der (vorläufigen oder endgültigen) Protokollaufnahme mit Rücksicht auf die Umstände des Falles die beste Gewähr dafür bietet, dass der Inhalt [Hervorhebung im Original] des Protokolls die wesentlichen Ergebnisse der mündlichen Verhandlung oder einer Beweisaufnahme vollständig und zutreffend wiedergibt.“396 Hinsichtlich der Aktenführung fällt dem Richter aber schon gar nicht die Entscheidung zu, ob er eine Akte führen möchte. Wie die Akte zu führen ist, ist daher seiner Entscheidungsbefugnis ebenfalls entzogen. In der Frage, ob die herkömmliche Aktenführung auf eine elektronische Aktenführung umgestellt werden kann, kann daher nicht auf die Diktiergerätrechtsprechung zurückgegriffen werden; richtigerweise ist eine Parallele zur Rechtsprechung über die Zuteilung von Protokollführern zu ziehen. Es spricht jedoch nicht nur die Zuordnung der Aktenverwaltung zum äußeren Ordnungsbereich richterlicher Tätigkeit für die verfassungsrechtliche Möglichkeit einer Umstellung auf elektronische Aktenführung. Selbst wenn man die richterliche Unabhängigkeit durch eine solche Umstellung als tangiert betrachtet, so ist diese im Ergebnis verfassungsrechtlich doch zulässig. Denn der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit steht hier in einem Spannungsverhältnis zum Rechtsstaatsprinzip. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergibt sich das Recht der Bürger auf effektiven Rechtsschutz. Hierzu gehören das Beschleunigungsgebot und der Grundsatz der Bürgernähe. Durch allzu lange Verfahren wird das Effektivitätsprinzip beeinträchtigt und im Einzelfall kann durch eine überlange Verfahrensdauer der Rechtsschutz völlig ausgehöhlt werden.397 Die Gerichte sind daher angehalten, alle Möglichkeiten der Beschleunigung zu nutzen. Gerade in umfangreichen Verfahren mit einer großen Anzahl von Aktenseiten kann das Verfahren durch elektronische Aktenführung erheblich beschleunigt werden, da es den Richtern möglich ist, den Akteninhalt strukturiert darzustellen und sie sich auf diese Weise erheblich schneller zurecht finden werden.398 Mit der zunehmenden Verbreitung der moderBGH NJW 1988, 417, 418. BGH DRiZ 1978, 281. 397 Kammerer, DRiZ 1986, 339, 341. 398 van Raden, Richter, Rechner, Realitäten, S. 25, berichtet von einem Strafverfahren wegen Betrugs mit 773 geschädigten Firmen. Hier ließ sich der Prozessstoff mit Hilfe eines Computers dadurch bewältigen, dass der Akteninhalt in eine Computerstruktur gebracht wurde. 395 396

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nen Informationstechnologie ist es ein Gebot der Bürgernähe, sich auch staatlicherseits dieser Techniken zu bedienen, um „auf Augenhöhe“ mit den Bürgern zu sein. Da sich hier zwei verfassungsrechtliche Prinzipien, das Prinzip richterlicher Unabhängigkeit und das Rechtsstaatsprinzip gegenüberstehen, ist das Spannungsverhältnis nach den Grundsätzen der praktischen Konkordanz aufzulösen.399 Bei der hierbei erforderlichen „verhältnismäßigen Zuordnung von Grundrechten und grundrechtsbegrenzenden Rechtsgütern“400 geht es darum, beide Prinzipen zu optimaler Wirksamkeit gelangen zu lassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Grundsatz richterlicher Unabhängigkeit kein Privileg und kein Selbstzweck ist. Sie ist dem Richter nur gewährt, um eine gerechte und freie Rechtsprechung zu ermöglichen.401 Wenn man in der zwangsweisen Umstellung auf elektronische Aktenführung eine Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit sieht, so ist diese Beeinträchtigung unter Berücksichtigung des Zwecks des Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit im Vergleich zu der Beeinträchtigung des Rechtsstaatsprinzips durch die Nichteinführung der elektronischen Akte als gering anzusehen. Denn für den Richter bedeutet die Umstellung allenfalls eine Unannehmlichkeit aufgrund der erforderlichen Eingewöhnungsphase. Der Gewinn für das Rechtsstaatsprinzip wäre aber aufgrund der mit der Einführung der elektronischen Aktenführung verbundenen Vorteile enorm.402 (3) Ergebnis Die Umstellung der Aktenführung von der herkömmlichen Papierakte auf die elektronische Akte durch die Justizverwaltung würde nicht gegen den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit verstoßen. Die bisherige Diskussion im Schrifttum hat zu dieser Frage keine hinreichend eindeutige Antwort gegeben, da nicht auf die Besonderheiten der elektronischen Aktenbearbeitung eingegangen wurde, sondern nur auf den Computereinsatz in der Justiz im Allgemeinen.

b) Rechtsanwälte Rechtsanwälte sind gemäß § 50 I und II BRAO verpflichtet, durch Anlegung von Handakten ein geordnetes Bild über die von ihnen entfaltete Tätigkeit geben zu können, sowie diese auf die Dauer von fünf Jahren nach Beendigung des Mandats aufzubewahren. Fraglich ist, ob Rechtsanwälte verpflichtet werden können, ihre Akten in elektronischer Form zu führen und für die vorgesehene Dauer zu speichern. Im Gegensatz zur Justiz, wo die elektronische Aktenführung de lege lata 399 400 401 402

Hesse, Rn. 317 ff. Hesse, Rn. 318. Papier, NJW 2001, 1089, 1090. Siehe hierzu Seite 27 ff.

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noch nicht vorgesehen ist, dürfen sich Anwälte schon jetzt gemäß § 50 V BRAO der elektronischen Datenverarbeitung zur Führung ihrer Akten bedienen.403 Eine dahingehende Verpflichtung der Anwälte würde jedoch zumindest in deren allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG eingreifen.404 Dieser Eingriff müsste verhältnismäßig sein. Aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip folgt, dass jeder Eingriff einem legitimen Gemeinwohlziel dienen muss und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein muss.405 Im Gegensatz zur elektronischen Aktenführung bei Gericht würde die verpflichtende Umstellung auf elektronische Aktenführung bei den Anwälten keinem Gemeinwohlziel dienen. Die Aktenführung dient dazu, jederzeit ein geordnetes Bild über den Verfahrensgang abgeben zu können und sich selbst ein solches zu verschaffen. Wie der Anwalt dieses Ziel erreicht, bedarf keiner Regelung. Ob der Anwalt die Vorteile der elektronischen Aktenführung in Anspruch nehmen will, kann ihm überlassen bleiben, da ihn auch die Nachteile treffen, wenn er darauf verzichtet. Der Anwalt, der auf die elektronische Aktenführung verzichtet, wird mehr Zeit mit der Aktenbearbeitung verbringen müssen, da er die einfachen, komfortablen und schnellen Suchmöglichkeiten der elektronischen Akten nicht nutzen kann. Würden hingegen die Richter auf die elektronische Aktenführung verzichten, so träfen die Nachteile die Allgemeinheit, da die Verfahren langsamer und möglicherweise qualitativ schlechter bearbeitet werden würden. Für das Allgemeinwohl relevant ist lediglich, dass die Anwälte am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen, da dies Voraussetzung für die effiziente elektronische Aktenführung bei Gericht ist. Die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr ist aber auch möglich, wenn der jeweilige Anwalt seine eigenen Akten nicht in elektronischer Form führt. Dass dies ineffizient ist, fällt in den Verantwortungsbereich des Anwalts.

c) Naturalparteien und Sachverständige Naturalparteien und Sachverständige sind nicht zur Aktenführung verpflichtet, so dass sich die Frage erübrigt, ob diese Verfahrensbeteiligten zur elektronischen Aktenführung verpflichtet werden könnten.

403 Die BRAO enthält keine weitergehende Regelung hinsichtlich der elektronischen Aktenführung durch Anwälte. Eine hierdurch entstehende Rechtsunsicherheit könnte durch eine Ausgestaltung der Regelungen vermieden werden, wonach die Regeln der ZPO zur elektronischen Aktenführung entsprechend gelten. 404 In Betracht kommt auch ein Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG. Hierauf kommt es aber nicht an, wenn schon der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG nicht gerechtfertigt ist. 405 Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 100 und Rn. 21.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

d) Ergebnis Die verpflichtende Einführung der elektronischen Aktenbearbeitung bei Gericht verstößt nicht gegen den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit. Rechtsanwälte können hingegen nicht verpflichtet werden, ihre Akten in elektronischer Form zu führen. Bei Naturalparteien und Sachverständigen stellt sich diese Frage nicht. 3. Akzeptanz Die vorangehende Untersuchung hat gezeigt, dass es möglich ist, sowohl den elektronischen Rechtsverkehr als auch die elektronische Aktenbearbeitung verbindlich einzuführen. Gretemann weist jedoch zu Recht darauf hin, dass es unabhängig von der Möglichkeit der verbindlichen Einführung von Computertechnik in der Justiz erforderlich ist, dass diese auch akzeptiert wird.406 Ein Akzeptanzproblem kann es sowohl auf Seiten der Richter hinsichtlich der elektronischen Aktenbearbeitung als auch auf Seiten der Anwälte hinsichtlich des elektronischen Rechtsverkehrs geben. Es ist zu erwarten, dass die Anwaltschaft eher bereit ist, die verbindliche Umstellung auf den elektronischen Rechtsverkehr zu akzeptieren als die Richterschaft die verbindliche Einführung der elektronischen Aktenbearbeitung. Zwar fordert der Deutsche Anwaltverein in seiner Stellungnahme zum Justizkommunikationsgesetz, dass dieses nicht zu einem „Anschluss- und Benutzungszwang für elektronische Kommunikationsformen“ führen dürfe, damit Parteien und Prozessbevollmächtigte, die nicht die Anschaffungskosten für die erforderliche Computerausstattung aufbringen wollen oder können, nicht benachteiligt werden.407 Der Tenor der Stellungnahme ist aber eher positiv und die Kritik an dem Entwurf stellt diesen nicht grundsätzlich in Frage. Die meisten Anwälte sind bereits mit EDV ausgestattet und werden bei Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs Zeit und Kosten sparen. Vor allem ist aber vom elektronischen Rechtsverkehr in erster Linie nicht der Anwalt als Person betroffen, sondern seine für die Versendung von Dokumenten zuständige Rechtsanwaltsgehilfin. Dem Anwalt stünde es frei, die einkommende elektronische Post ausdrucken zu lassen und die ausgehende Post wie gewohnt zu diktieren, so dass er selbst nicht in Berührung mit einem Computer kommen müsste. Mit einer Ablehnungshaltung würden die Anwälte sich selbst schaden, wohingegen ein Schaden für das Allgemeinwohl hierdurch nicht denkbar ist. Die verbindliche Einführung der elektronischen Akte bei Gericht könnte hingegen eher auf Widerstand bei der Richterschaft stoßen. Hierfür spricht zunächst, Gretemann, S. 160. Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins zum Entwurf eines Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz, Abschnitt I, Stellungnahme Nr. 38 / 2003, http: // www.anwaltverein.de / 03 / 05 / 2003 / 38-03.pdf (abgerufen am 8. 1. 2004). 406 407

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dass die Richter, anders als die Anwälte, unmittelbar als Personen von der Umstellung betroffen wären, da sie selbst mit der elektronischen Akte arbeiten müssten.408 Die erforderliche Arbeit am Computerbildschirm wird als Verschlechterung der Arbeitsbedingungen angesehen.409 Von Kosteneinsparungen durch die Einführung der elektronischen Akte profitieren die Richter nicht persönlich. Von einer möglichen Arbeitszeiteinsparung erhoffen sich viele Richter nicht viel, da sie befürchten, dass die eingesparte Zeit durch höhere Erledigungszahlen neutralisiert wird. Hinzu kommt, dass viele Richter ihre Unabhängigkeit als personales (anstatt funktionales) Privileg410 und „grundrechtliches Abwehrrecht“411 missverstehen.412 Mit der Begründung, die Unabhängigkeit der Justiz sei gefährdet, fordert der Deutsche Richterbund seit einiger Zeit eine umfassende Selbstverwaltung der Justiz in finanzieller, personeller und organisatorischer Hinsicht.413 Die staatlicherseits oktroyierte Einführung der elektronischen Aktenführung würde diesem Bestreben diametral entgegenstehen. Zwar ist anerkannt, dass eine Selbstverwaltung der Gerichte nicht aus der Garantie der richterlichen Unabhängigkeit abgeleitet werden kann,414 doch wirkt sich diese Erkenntnis nicht notwendigerweise auf das richterliche Selbstverständnis aus. Schon nach der Einführung des Geschäftsstellenautomatisationsprogramms SOJUS415, das in seinen Funktionen und Auswirkungen hinter der elektronischen Akte weit zurücksteht, wurde seitens des Deutschen Richterbunds diese Neuerung als inakzeptabel kritisiert.416 Für einen zu erwartenden Widerstand bei der Richterschaft spricht auch der Verlauf der gegenwärtigen Diskussion zur Einführung so genannter „Neuer Steuerungsmodelle“ in den Justizverwaltungen. Dabei geht es um die Übertragung von Grundsätzen aus dem Management privatrechtlicher Unternehmen auf die Len408 Die parallele Anlage einer Papierakte wird, wie oben dargestellt, aus organisatorischen und finanziellen Gründen nicht durchführbar sein. 409 Suermann, DRiZ 2001, 291, 295. 410 Hoffmann-Riem, S. 257 f. 411 Kramer, NJW 2001, 3449, 3452. Zu beachten ist, dass Art. 97 GG nicht im Katalog des Art. 93 I Nr. 4a GG und des § 90 I BVerfGG aufgeführt ist, Kramer, a. a. O., Fn. 72. 412 Treffend formuliert es Huff, DRiZ 2002, 7: „Man hat manchmal den Verdacht, dass die richterliche Unabhängigkeit für einen rückwärtsgewandten Stadtpunkt herhalten muss. Ist unter dieser Unabhängigkeit wirklich zu verstehen, auf das Ausfüllen von Formularen zu bestehen, statt den PC zu nutzen, wenn es um die Ermittlung eines Aktenzeichens geht?“ 413 Beschluss der Bundesvertreterversammlung des Deutschen Richterbundes vom 15. 11. 2002 zur „Selbstverwaltung der Justiz“, http: // www.drb.de / ? http: // www.drb.de / pages / html / texte / beschluss_sv.html (abgerufen am 18. 12. 2003). Vgl. zur Diskussion zur Selbstverwaltung der Justiz Weber-Grellet, ZRP 2003, 145 und Papier, NJW 2002, 2585. 414 Papier, NJW 2002, 2585, 2587; Weber-Grellet, ZRP 2003, 145 f. 415 SOJUS steht für „System zur Unterstützung operativer Hilfsaufgaben in der Justiz“. 416 „EDV-Systeme, die Auswirkungen auf die Arbeit des Richters haben können, sind für ihn nur dann akzeptabel, wenn sie seine eigentliche Aufgabe, nämlich die Entscheidungstätigkeit, nicht beeinträchtigen. [ . . . ] Im gegenwärtigen Zustand stellt SOJUS für den Richter keine Entlastung, sondern eher eine Erschwernis dar.“ Positionspapier des DRB, DRiZ 1988, 315.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

kung von Gerichtsverwaltungen. Wie in der Privatwirtschaft sollen bei Gericht Produkte und Dienstleistungen hergestellt werden, die von Bürgern, Unternehmen oder anderen Verwaltungen abgenommen werden.417 Die Richterschaft wehrt sich unter Hervorhebung der richterlichen Unabhängigkeit vehement gegen diesen Reformansatz.418 Hoffmann-Riem, der als Justizsenator von Hamburg von 1995 – 1997 eigene praktische Erfahrung mit dem Reformprojekt „Justiz 2000“ machen konnte,419 hat bei den Justizverwaltungen Innovationsbarrieren festgestellt, die aus drei Gründen bestünden: Es herrsche eine Misstrauenskultur zwischen den Justizbehörden und den Gerichten,420 die einzelnen Dienststellen entwickelten eine Burgenmentalität 421 und es würden Immunisierungsstrategien422 entwickelt. Zu letzteren gehören insbesondere das extensive Pochen auf richterliche Unabhängigkeit und die Abwehr der Fachterminologie. Ein strukturell vergleichbarer Widerstand ist auch gegen die verpflichtende Einführung der elektronischen Aktenbearbeitung zu erwarten, da die Argumente und Befürchtungen der Richterschaft, die die Umsetzung der neuen Steuerungsmodelle erschweren, auf die elektronische Aktenbearbeitung übertragbar sind. Beiden Projekten ist gemein, dass seitens der Justizverwaltung ein neues und damit unbekanntes System eingeführt wird, das sich auf die tägliche Arbeit der Richter auswirkt. Eine Umstellung auf elektronische Aktenbearbeitung gegen den Willen der Richter kann dazu führen, dass diese dem neuen System so ablehnend gegenüber stehen, dass ständig nur „genörgelt“423 wird und die Vorteile der elektronischen Aktenbearbeitung nicht genutzt werden, was letztlich zu einer Verkehrung der Vorteile in ihr Gegenteil führen kann. Im Gegensatz zu einer etwaigen mangelnden Akzeptanz bei Anwälten kommt hier eine Beeinträchtigung des Allgemeinwohls in Betracht, da die ablehnende Haltung zu einer Verlängerung der Verfahrenszeiten führen kann. Es gibt zwar eine Untersuchung von van Raden aus dem Jahr 1987, die sich mit der Einstellung von Juristen zu Computern befasst, die zu dem Ergebnis kommt, dass Richter der Computertechnik positiv gegenüber stehen.424 Hieran knüpft Gretemann im Jahr 1996 an mit der Ansicht, dass sich die Akzeptanz im Laufe der Zeit noch erhöhen werde, da sich die Computertechnik stark verbessere und mehr Juristen Erfahrung mit Computern gewinnen würden.425 Diese Ergebnisse lassen Röhl, DRiZ 2000, 220; Kramer, NJW 2001, 3449, Mäurer, DRiZ 2000, 65. Mackenroth, DRiZ 2000, 301, 309. 419 Vgl. zu diesem Projekt: Hoffmann-Riem, S. 228 ff. 420 Hoffmann-Riem, S. 255 f. 421 Hoffmann-Riem, S. 256 f. 422 Hoffmann-Riem, S. 257 ff. 423 Gretemann, S. 161. 424 van Raden, Rechner, Richter, Realitäten, S. 74 f. Hiernach konnten sich 68 % der Befragten vorstellen, dass ihnen der Computer etwas bringen könnte. Die Ergebnisse der Untersuchung finden sich auch bei van Raden, CR 1987, 726. 425 Gretemann, S. 162. 417 418

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sich jedoch nicht auf die Frage der Akzeptanz einer verbindlichen Einführung der elektronischen Akte übertragen, da das in der Untersuchung gewonnene positive Ergebnis sich nur auf die freiwillige Computernutzung im Allgemeinen bezieht. Hinsichtlich einer verpflichtenden Einführung von Computertechnik bei Gericht kam die Untersuchung zu dem Ergebnis, dass 91% der Befragten Wert darauf legten, dass es ihnen überlassen bleibe, welche Aufgaben sie mit dem Computer erledigen.426 Es ist daher erforderlich, das Misstrauen gegen die elektronischen Aktenführung abzubauen, indem die Vorteile verdeutlicht werden. Auch diesem Zweck dienen die oben dargestellten Pilotprojekte.427 Die Akzeptanz der elektronischen Aktenführung wird steigen, wenn den juristischen Benutzern die Vorteile aufgezeigt werden.428

VI. Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenbearbeitung 1. Überblick Nach der verbindlichen Einführung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Akte stellt sich die Frage, welchen Nutzen der juristische Anwender von der Einführung erwarten kann. Der elektronische Rechtsverkehr und die elektronische Aktenführung bieten für sich genommen bereits zahlreiche Vorteile. Wie in der Einleitung erwähnt, können sich außerdem durch die sinnvolle Kombination von elektronischem Austausch von Dokumenten und elektronischer Ablage dieser Dokumente Effizienzsteigerungen ergeben. Die bei Gericht eingereichten Schriftsätze enthalten alle die gleiche Art von formalen Daten. Dazu gehören im Zivilverfahren beispielsweise die Namen und Adressen der Beteiligten, die Höhe des Streitwerts und der Streitgegenstand. Diese Daten müssen gegenwärtig, wie schon vor hundert Jahren, bei Anlegung der Akte bei Gericht neu erfasst werden. Da diese Daten aber bereits einmal in ein EDV-System eingegeben wurden, handelt es 426 van Raden, S. 70. Dieses Ergebnis entspricht dem Eindruck, den der Verfasser auf dem 12. Deutschen EDV-Gerichtstag in Saarbrücken vom 24.09. bis 26. 09. 2003 gewonnen hat. Dort machte sich bei den zuhörenden Richtern großer Unmut breit, als die Möglichkeit der verbindlichen Einführung der elektronischen Akte angesprochen wurde. Dies ist umso bemerkenswerter, als davon auszugehen ist, dass diese Veranstaltung nur von solchen Richtern besucht wurde, die der Computernutzung am Richterarbeitsplatz grundsätzlich positiv gegenüberstehen. 427 Siehe oben Seite 64 ff. 428 Gretemann, S. 164, schlägt die Durchführung einer „Werbeveranstaltung“ vor, um die anfängliche Scheu vor der Computernutzung zu überwinden. Dieser Vorschlag wurde durch eine Veranstaltung am Landgericht Tübingen am 11. 2. 2004 umgesetzt, bei der Richtern, Rechtsanwälten und Rechtsreferendaren das Aktendokumentationsprogramm „Normfall“ vorgeführt wurde.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

sich dabei um überflüssige Doppelarbeit. Effizienter wäre es, wenn diese formalen Daten bei der Anlegung der elektronischen Akte unmittelbar und automatisch aus dem elektronischen Schriftsatz ausgelesen werden könnten. Die Übernahme von Daten aus den elektronischen Schriftsätzen in die elektronische Akte ist aber nicht auf formale Daten beschränkt. So enthalten alle Schriftsätze auch die gleiche Art von materiellen Daten. Hierzu gehören im Zivilverfahren beispielsweise die Klageanträge, die Beweisanträge und die Sachverhaltsinformationen. Auch hier kann man, insbesondere in komplexen Fällen, zu einer erheblichen Effizienzsteigerung kommen, wenn sich die übermittelten Informationen strukturiert darstellen lassen, so dass sich der Richter beispielsweise alle Beweisanträge auf einmal in einer Übersicht ansehen, oder bei Abfassung des Tatbestands eines Urteils die Klageanträge per Mausklick in sein Urteil übernehmen kann. Der juristisch interessanteste Anwendungsbereich allerdings, der sich aus einer Kombination von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenbearbeitung ergeben dürfte, ist nicht der Vorteil der einfachen Übernahme strukturiert übertragener Daten in ein Urteil. Vielmehr ermöglicht der Austausch strukturierter Daten den Aufbau einer gemeinsamen elektronischen Akte. So ist es zum Beispiel bei Verfahren in komplexen Wirtschaftsstrafsachen, in denen der Sachverhalt regelmäßig unter Verwendung von Datenbanken aufbereitet werden muss, nicht einsichtig, warum dieselbe Arbeit von Staatsanwaltschaft und Gericht getrennt erfolgen muss.429 Auch in Zivilverfahren könnten Kläger, Beklagter und Gericht eine gemeinsame elektronische Akte durch Austausch elektronischer Dokumente aufbauen. Bei Berufung oder Revision könnte diese elektronische Akte an die nächsthöhere Instanz weitergegeben werden, die sich hierdurch einen schnellen Überblick über das bisherige Verfahren verschaffen kann. Die Arbeit an einer gemeinsam aufgebauten Akte, die allen Beteiligten zur Verfügung steht, mag zunächst ungewöhnlich erscheinen. Bei genauer Betrachtung ist aber die bisherige gerichtliche Akte nichts anderes. Sie setzt sich aus den Schriftsätzen der Beteiligten und den Verfügungen des Gerichts zusammen. Anwälte führen ihre Akten häufig so, dass im hinteren Teil der Mandatsakte die Gerichtsakte wiedergegeben wird und sich im vorderen Teil lediglich solche Dokumente finden, die nicht an das Gericht geschickt werden sollen, wie zum Beispiel die Korrespondenz mit dem Mandanten und eigene Aktenvermerke. Neu an einer gemeinsam erstellten elektronischen Akte wäre, dass jedem Beteiligten dadurch Arbeit abgenommen wird, dass die Dokumente, die von den jeweils anderen Beteiligten 429 Viefhues, CR 2001, 556, 561 Fn. 40; Nack, DRiZ 1985, 425,426. Es spricht nichts dagegen auch den Beschuldigten, bzw. dessen Verteidiger, an Aufbau und Nutzung dieser Datenbank zu beteiligen, wenn er das wünscht. Der Beschuldigte kennt den Fall schließlich in der Regel am besten. Es ist selbstverständlich, dass aus der Datenbank hervorgehen muss, von welcher Seite welcher Beitrag kommt, und dass es nicht möglich sein darf, die Beiträge der anderen Beteiligten zu löschen.

VI. Elektronischer Rechtsverkehr und elektronische Aktenbearbeitung

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stammen, strukturiert vorliegen. Die Dokumente können dann ohne weiteres in die eigene elektronische Akte übernommen werden, oder es kann sogleich die gesamte elektronische Akte bei der Korrespondenz verschickt werden, oder es kann sich die gemeinsame elektronische Akte an einem dritten, für alle zugänglichen Ort befinden (z. B. Server bei Gericht) und dort aufgebaut werden. Die elektronische Aktenführung eröffnet die Möglichkeit, juristische Fälle methodisch anders zu bearbeiten als dies mit der herkömmlichen papiergebundenen Akte möglich war. Der elektronische Rechtsverkehr vereinfacht dabei das Anlegen und die Führung der elektronischen Akte. Es ist möglich, den Akteninhalt elektronisch nach völlig anderen Gesichtspunkten zu sortieren und zu systematisieren, als dies bei einer chronologisch geordneten Papierakte der Fall ist.430 Im Folgenden sollen daher Möglichkeiten aufgezeigt werden, wie sich mit Unterstützung des elektronischen Rechtsverkehrs Akten elektronisch bearbeiten lassen und so der Aufbau einer gemeinsamen elektronischen Akte ermöglicht wird. Dabei soll zunächst die Idee des strukturierten Parteivortrags von Bender und Schwarz dargestellt werden, die als Ausgangspunkt für XJustiz gesehen werden kann. Nach der Darstellung von XJustiz soll auf die Möglichkeit der gemeinsamen Aktenführung mit Normfall eingegangen, sowie die Idee einer Webakte vorgestellt werden.

2. Die gemeinsame elektronische Akte a) Strukturierter Parteivortrag (1) Der Vorschlag von Bender / Schwarz Rolf Bender und Jürgen Schwarz kommt das Verdienst zu, als erste die Möglichkeiten der Verbindung von strukturiertem Parteivortrag und elektronischer Akte untersucht zu haben.431 Sie gingen dabei von folgendem, wohl allgemein anerkanntem Standpunkt aus: Die Schwierigkeit juristischen Arbeitens besteht in der Regel nicht darin, bestimmte juristische Probleme zu lösen, sondern diese Probleme zu finden. Dabei bereiten vor allem die Ermittlung des Sachverhalts und des Streitstandes Schwierigkeiten. Um diese Schwierigkeiten in Griff zu bekommen, forderten sie die Strukturierung der anwaltlichen Schriftsätze und den Einsatz der EDV. Herkömmliche Schriftsätze leiden häufig daran, dass sie Tatsachenvortrag mit Rechtsansichten vermischen, dass die tatbestandsausfüllenden Tatsachen nicht in der vom Gesetz vorgegebenen Reihenfolge angegeben werden, viel Unerhebliches vorgetragen wird, zu den vom Gegner vorgetragenen Behauptungen nicht präzise Stellung genommen wird und dass die einzelnen Dokumente zu lang sind. Ein Viefhues, BB 2003, 1518, 1519. Bender / Schwarz, CR 1994, 372; dies., CR 1990, 365; Schwarz, Strukturierter Parteivortrag; Schnelle / Bender, DRiZ 1993, 97. 430 431

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

Sachverhalt lässt sich leichter und schneller erfassen, wenn er in einer vorgegebenen Struktur vorgebracht wird.432 Als Vorbild für solch eine vorgegebene Struktur nahmen Rolf Bender und Jürgen Schwarz den anwaltlichen Schriftsatz im englischen Recht. Das englische Zivilverfahrensrecht sieht insbesondere vor, dass in anwaltlichen Schriftsätzen jeder Sachvortrag in einzelne, fortlaufend nummerierte Abschnitte zu unterteilen ist, wobei jeder Abschnitt nur jeweils eine Behauptung enthalten soll.433 Hierdurch sollen unklare Erzählungen verhindert und der Schreiber zur Kürze und Präzision angehalten werden.434 Eine solche Strukturvorgabe ließe sich folgendermaßen mit elektronischer Datenverarbeitung kombinieren: Jeder Abschnitt in einem Schriftsatz erhält eine Ordnungszahl. Statt der gängigen Nummerierung (1., 2., 3. usw.) sollen die Ordnungszahlen in Zehnerschritten (10, 20, 30 usw.) gewählt werden.435 Der Gegner, der zu einer bestimmten Behauptung Stellung nimmt, muss sich in seinem Vorbringen auf diese Ordnungszahlen beziehen. Neues Vorbringen, das sachlogisch zwischen zwei Behauptungen gehört, wird mit einer Ordnungszahl versehen, die zwischen den beiden ursprünglichen Behauptungen liegt, so dass die erste Einfügung die Endnummer 5 erhält und eine spätere die Endnummer 3 bzw. 7.436 Durch Eingabe der Behauptungen mit den jeweils dazugehörenden Ordnungsnummern in ein EDV-System kann sich der Richter einen automatischen Aktenspiegel anfertigen lassen und er kann weitere Möglichkeiten der elektronischen Darstellung und Sortierung nutzen. Vorteile ergeben sich aber aus derart strukturierten Schriftsätzen nicht nur für den Richter, sondern auch für Rechtsanwälte. Zwar mag das erstmalige Erstellen eines Schriftsatzes mit Ordnungsnummern mühsamer sein, als das unstrukturierte Diktieren einer Sachverhaltserzählung. Sobald aber in einer Sache mehrere Schriftsätze gewechselt wurden, findet der Anwalt mit Hilfe der Ordnungszeichen viel leichter, was er zu einem bestimmten Punkt vorgetragen und was der Gegner hierzu erwidert hat, ohne alle bisherigen Schriftsätze komplett erneut lesen zu müssen. Vor allem aber kann sich eine Effizienzsteigerung dadurch ergeben, dass der Richter seinen automatisch erstellten Aktenspiegel den Anwälten zur Verfügung stellen kann, um die mündliche Verhandlung zügig durchführen zu können.437 (2) EuG-Anweisungen Der Vorschlag von Bender und Schwarz zur Strukturierung von Schriftsätzen anhand von Ordnungsnummern ist bislang nicht in deutsches Recht umgesetzt wor432 433 434 435 436 437

Bender / Schwarz, CR 1994, 372, 373. Rules of Supreme Court (RSC) 18, 6. Bullen, S. 26; Schwarz, S. 54 f. Schwarz, S. 128. Schwarz, S. 141. Schnell / Bender, DRiZ 1993, 97, 104.

VI. Elektronischer Rechtsverkehr und elektronische Aktenbearbeitung

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den. Vergleichbares existiert jedoch seit dem Jahr 2002 beim Europäischen Gericht Erster Instanz (EuG). Dort werden den Anwälten und Bevollmächtigten in den „Praktischen Anweisungen für die Parteien“ vom 14. 3. 2002438 „im Interesse eines ordnungsgemäßen Ablaufs der Verfahren vor dem Gericht und um die Beilegung der Rechtsstreitigkeiten unter den bestmöglichen Bedingungen in möglichst kurzer Zeit zu erleichtern“439 Vorgaben hinsichtlich des Aufbaus und der Struktur von Schriftsätzen gemacht. Neben der Vorgabe, jeden Absatz zu nummerieren,440 wird den Parteien auch Schriftart und Schriftgröße, Zeilenabstand und Abstand zu den Seitenrändern vorgegeben.441 Diese detaillierten Vorgaben sollen dem Gericht die Möglichkeit geben, die Schriftsätze elektronisch zu verwalten, indem sie eingescannt und mit Texterkennungsprogrammen bearbeitet werden.442 Die „Praktischen Anweisungen für die Parteien“ des EuG setzten damit die Forderung von Bender und Schwarz nach einer computergeeigneten Strukturierung von Schriftsätzen um. (3) Bewertung Die Strukturierung von Schriftsätzen wie sie von Bender und Schwarz vorgeschlagen und von den „Praktischen Anweisungen“ des EuG vorgeschrieben werden, erleichtern den Aufbau einer elektronischen Akte. Beide Konzepte gehen aber noch davon aus, dass der Schriftsatz in Papierform übermittelt wird und berücksichtigen nicht die Möglichkeiten elektronischer Übertragung.443 Zwar kann ein Schriftsatz beim EuG per E-Mail eingereicht werden. Bei der Übermittlung per E-Mail wird aber nur eine gescannte Kopie der unterzeichneten Urschrift angenommen. Eine einfache elektronische Datei oder eine Datei mit einer elektronischen Signatur oder mit einem per Computer erstellten Faksimile der Unterschrift ist nicht zulässig.444 Damit ist es nur möglich, eine Grafikdatei zu übertragen, die sich von einem Telefax oder einem papiergebundenen Dokument in ihren Möglichkeiten der elektronischen Weiterverarbeitung nicht unterscheidet. Der effiziente Aufbau einer elektronischen Akte erfordert aber gerade auch das Vorliegen von elektronischen Dokumenten, damit nicht jeder eingehende Schriftsatz zunächst gescannt und mit Texterkennungssoftware behandelt werden muss. Abl. EG Nr. L 87 v. 4. 4. 2002, S. 48. Erwägungsgrund Nr. 1 der „Praktischen Anweisungen für die Parteien“ vom 14. 3. 2002 (Abl. EG Nr. L 87 v. 4. 4. 2002, S. 48). 440 Abschnitt II.3 der „Praktischen Anweisungen für die Parteien“ vom 14. 3. 2002 (Abl. EG Nr. L 87 v. 4. 4. 2002, S. 49). 441 Abschnitt II.1.4 der „Praktischen Anweisungen für die Parteien“ vom 14. 3. 2002 (Abl. EG Nr. L 87 v. 4. 4. 2002, S. 49). 442 Abschnitt II.1 der „Praktischen Anweisungen für die Parteien“ vom 14. 3. 2002 (Abl. EG Nr. L 87 v. 4. 4. 2002, S. 49). 443 Schwarz gibt ein komplettes Beispiel für einen strukturierten Schriftsatz auf S. 148 ff. wieder. 444 Abschnitt I.2 der „Praktischen Anweisungen für die Parteien“ vom 14. 3. 2002 (Abl. EG Nr. L 87 v. 4. 4. 2002, S. 48). 438 439

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

b) XJustiz (1) Grundgedanke von XJustiz Mit XJustiz, entwickelt von einer Arbeitsgruppe am Bundesgerichtshof,445 können elektronisch übermittelte Daten automatisch in eine elektronische Akte übernommen werden. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass unstrukturierte Informationen, wie sie beispielsweise in einem mit einem Textverarbeitungsprogramm erstellten anwaltlichen Schriftsatz vorkommen, für die weitere Verarbeitung in einer elektronischen Akte nur eingeschränkt hilfreich sind. Da die Informationen in dem Schriftsatz zwar in elektronischer Form, aber unstrukturiert, nämlich im Fließtext, vorliegen, können sie nicht automationsgestützt extrahiert werden. So müssen die gemachten Angaben wie Namen der Beteiligten, Anträge und Begründung jeweils von Hand in die elektronische Akte übertragen werden. XJustiz ermöglicht die in einem Schriftsatz vorkommenden Informationen automationsgestützt in die elektronische Akte zu übernehmen, wenn diese in einer strukturierten Form, also in einer streng definierten Reihenfolge und Anordnung vorliegen.446 (2) Entwicklung von XJustiz XJustiz stellt die Zusammenfassung von XML-Schemata dar, die für den elektronischen Rechtsverkehr geschaffen wurden.447 Unter einem XML-Schema versteht man so genannte XSD-Dateien, die nach den Regeln der Seitenbeschreibungssprache XML erstellt wurden.448 XML449 ist eine Methode, um strukturierte Daten in einer Textdatei darzustellen, wobei eine Menge von Regeln aufgestellt wird, die eindeutig sind.450 Diese plattformunabhängige Seitenbeschreibungssprache ist vergleichbar mit HTML451, lässt jedoch im Unterschied zu HTML die Entwicklung eigener anwendungsspezifischer Grammatiken zu.452 Um eine solche anwendungsspezifische Grammatik handelt es sich bei XJustiz. Es gibt ein Grundschema für den Justizbereich, sowie darauf aufbauend verschiedene Wertelisten und Fachmodule. Wertelisten enthalten beispielsweise Listen aller Gerichte, aller 445 Vgl. auch http: // www.xjustiz.de. Die wichtigsten Grundlagen zu XJustiz finden sich in grafisch aufbereiteter Form unter http: // www.bundesgerichtshof.de / docs / xjustiz / xjustiz_110_ueberblick.pdf (abgerufen am 12. 05. 2004). 446 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 3; Ebenhoch, JurPC Web-Dok. 110 / 2001, Abs. 1. 447 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 13. 448 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 12. 449 XML steht für „Extensible Markup Language“. Vgl. zur Entwicklungsgeschichte von XML Horns, GRUR 2001, 1, 14 sowie Ebenhoch, JurPC Web-Dok. 110 / 2001, Abs. 1. 450 Fischer, http: // www.w3c.de / Misc / XML-in-10-Punkten.html (abgerufen am 10. 05. 2004). 451 HTML steht für „Hypertext Markup Language“. 452 Horns, GRUR 2001, 1, 14.

VI. Elektronischer Rechtsverkehr und elektronische Aktenbearbeitung

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Rechtsformbezeichnungen und aller Rollenbezeichnungen im Prozess.453 Wertelisten geben für einzelne Felder Werte vor, die eingetragen werden müssen und die eindeutig gemacht werden können, wie zum Beispiel die Werte „männlich“ oder „weiblich“.454 Als Fachmodule gibt es bislang ein Modul für Familiensachen, 455 sowie ein Modul für Fachbereiche, für die noch kein eigenes Modul entwickelt wurde456. Die Datensätze für XJustiz können mit geringem Aufwand erweitert werden. Geplant sind Erweiterungen für die Verfahren in Registersachen, Ordnungswidrigkeitenverfahren, Finanz- und Verwaltungsgerichtsverfahren.457 (3) Anwendung von XJustiz Wenn die Beteiligten eines Gerichtsverfahrens mit Unterstützung von XJustiz kommunizieren, so versenden sie XML-Dateien, deren Aufbau den XJusitz-Schemata entspricht.458 Das Grundschema von XJustiz enthält dabei Angaben über Inhalt, Betreff, Absender und Empfänger des übermittelten Dokuments und stellt den Briefkopf dar.459 Hinzu kommen Angaben zum Verfahren wie Aktenzeichen, Verfahrensgegenstand und Streitwert,460 sowie weitere formelle Angaben zu den beteiligten Personen, zum Termin und zum Zweck des Schreibens.461 Der Empfänger einer solchen Datei kann die für die Verfahrensbearbeitung benötigten Daten automatisiert auslesen und zwar unabhängig davon, ob er dieselbe Software wie der Absender verwendet. Der Kläger wird beispielsweise die Angaben zur Person des Klägers, zur Person des Beklagten und Angaben zum Antrag und zur Begründung erfassen, die beim Gericht und beim Vertreter des Beklagten übernommen werden können. Umgekehrt wird das Gericht beispielsweise Daten eines Verhandlungstermins eingeben, die bei den Anwälten automatisiert in die Akte übertragen werden können.462 Alle zu erfassenden Daten sollen auf diese Weise nur einmal manuell eingegeben werden, da sie von den anderen Verfahrensbeteiligten elektronisch übernommen werden können. Die Übernahme wird beim Empfänger in der Regel nicht automatisch erfolgen, sondern erst nach vorheriger Überprüfung 453 Einen Überblick über die bisher veröffentlichten Schemata findet sich unter http: // www.bundesgerichtshof.de / presse / xjustiz / xjustiz_komponenten.php (abgerufen am 10. 05. 2004). 454 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 25. 455 Das Modul findet sich unter http: // www.bundesgerichtshof.de / presse / xjustiz / xj_0200_familie_1_1.xsd (abgerufen am 10. 05. 2004). 456 Das Modul findet sich unter http: // www.bundesgerichtshof.de / presse / xjustiz / xj_0100_basis_1_1.xsd (abgerufen am 10. 05. 2004). 457 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 15. 458 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 13. 459 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 18. 460 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 19. 461 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 20 – 23. 462 Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 5.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

auf Plausibilität. Damit wird sicher gestellt, dass keine unsinnigen Akten aufgebaut werden. Die vorherige Überprüfung der zu übernehmenden Daten stellt zwar immer noch einen kleinen Aufwand dar, dieser ist jedoch erheblich geringer, als die manuelle Erfassung.463 (4) Bewertung XJustiz ist die Fortentwicklung der Idee des strukturierten Parteivortrags von Bender und Schwarz. Die XML-Schemata stellen nichts anderes dar, als Vorgaben für eine einzuhaltende Struktur. Während der Vorschlag von Bender und Schwarz aber dahin ging, jedem Schriftsatz eine individuelle Struktur zu geben, die sich aus der Nummerierung der Absätze und der Bezugnahme auf diese Nummerierung durch die Klageerwiderung ergeben sollte, wählt XJustiz den Ansatz, dass eine Struktur vorgegeben wird, der sich bereits der Kläger in seinem Schriftsatz anzupassen hat. XJustiz unterscheidet sich somit vom oben dargestellten strukturierten Parteivortrag dadurch, dass sich die Strukturierung des Schriftsatzes nicht aus dem Schriftsatz des Klägers ergibt, sondern aus den Vorgaben des jeweiligen XMLSchemas, die zu einer Typisierung des Vorbringens führen. Typisierte juristische Dokumenttypen wurden als die Entsprechung der von Niklas Luhmann diagnostizierten „Ausdifferenzierung des Rechts“ angesehen.464 Die Differenziertheit der Strukturierung hängt von dem zugrunde liegenden XMLSchema ab. Umso differenzierter die Vorgaben des Schemas sind, desto genauer kann der Schriftsatz strukturiert und können die strukturiert vorliegenden Daten vom Empfänger in seine elektronische Akte übernommen werden. Es stellt sich daher die Frage, wie differenziert die Vorgaben des jeweiligen Schemas sein können, ohne dass der zu bearbeitende Fall nicht mehr adäquat erfasst werden kann. Die Beantwortung dieser Frage wird für jedes Rechtsgebiet unterschiedlich ausfallen. So wird es Rechtsgebiete geben, für die aufgrund ihrer „Exotik“ überhaupt keine XML-Schemata erstellt werden und die nur anhand des Grundschemas erfasst werden können, was zur Folge hat, dass nur die im Grundmodul enthaltenen formellen Rahmendaten erfasst werden und im Übrigen ein unstrukturiertes Dokument vorliegt. Andere Rechtsgebiete, wie beispielsweise das Strafrecht, eigenen sich hingegen aufgrund der Häufigkeit der parallel gelagerten Fälle (insbesondere im Bereich der Straßenverkehrsdelikte) für differenzierte Strukturvorgaben. In jedem Fall muss aber sicher gestellt werden, dass auch atypische Fälle erfasst werden können. In dem einzigen bisher vorliegenden Fachmodul, das für Familienverfahren erstellt wurde, werden Vorgaben gemacht für die Elemente „Familienname“, „Heiratsdatum“, „Heiratsort“, „Heiratsregister“ und „Familienart“.465 Weiterhin sieht Bacher, JurPC Web-Dok. 160 / 2003, Abs. 8. Ebenhoch, JurPC Web-Dok. 110 / 2001, Abs. 1. 465 Das Modul für Familiensachen findet sich unter http: // www.bundesgerichtshof.de / presse / xjustiz / xj_0200_familie_1_1.xsd (abgerufen am 12. 05. 2004). 463 464

VI. Elektronischer Rechtsverkehr und elektronische Aktenbearbeitung

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das Modul eine Eingabe des Verfahrensgegenstandes (Scheidung, elterliche Sorge, etc.) vor. Aufgrund der begrenzten Anzahl der Vorgaben kann mit diesem Modul ein Schriftsatz in inhaltlicher Hinsicht nicht differenziert strukturiert werden. Die Strukturvorgaben beschränken sich auf formelle Gesichtspunkte, so dass es in inhaltlicher Hinsicht zu keiner Ausdifferenzierung kommen kann. Damit der Empfänger des Schriftsatzes aber nicht nur die formellen Rahmendaten automatisiert übernehmen, sondern auch das inhaltliche Vorbringen strukturiert dargestellt und übernommen werden kann, bedarf es umfassender Vorgaben in dem jeweiligen XML-Schema. Wenn mehr Vorgaben in dem betreffenden XML-Schema gemacht werden, kann es zu einer höheren Ausdifferenzierung kommen und damit zu umfassenderen Verarbeitungsmöglichkeiten in der elektronischen Akte. Ein Beispiel, in dem bereits heute alle erforderlichen Verfahrensdaten strukturiert erfasst, übertragen und beim Empfänger automatisch weiterverarbeitet werden, stellt das elektronische Mahnverfahren dar.466

c) Normfall (1) Überblick Ein anderer Ansatz für den Aufbau einer gemeinsamen elektronischen Akte wird mit Normfall verfolgt.467 Die Normfall-Software ist ein Dokumentmanagementsystem, das nach langjährigen Forschungsarbeiten zur Rechtsinformatik an der Universität Tübingen von Fritjof Haft entwickelt wurde.468 Ein Dokumentmanagementsystem ist mit einem Aktenschrank vergleichbar, der besondere Fähigkeiten hinsichtlich Organisation und Archivierung hat.469 Anhand eines Dokumentmanagementsystems kann der Inhalt einer Akte abgebildet und in eine Struktur gebracht werden, so dass sich die einzelnen Dokumente der Akte schnell auffinden lassen. Neben speziellen Dokumentmanagementsystemen 470 bieten auch die gängigen Anwaltsprogramme ein Dokumentmanagementsystem an.471 Die elektronische Aktenbearbeitung erfordert leistungsfähige Dokumentmanagementsysteme. Die bloße Speicherung elektronischer Dokumente in verschiedenen Ordnern auf dem PC wäre ebenso uneffektiv wie wenn man die jeweils zu einem Fall gehörenden Schriftstücke unsortiert in einem Schuhkarton aufbewahren würde. Ein leistungsfähiges Dokumentmanagementsystem muss die Aufgaben erfüllen, die eine herSiehe hierzu Seite 63. Vgl. hierzu http: // www.normfall.de. 468 Scherf, Die Kanzlei 05 / 02, S. 33. Vgl. zur Entwicklungsgeschichte von Normfall: http: // www.normfall.de / html / unternehmen / geschichte.html (abgerufen am 17. 05. 2004). 469 Klöters, Anwalt 06 / 2002, S. 40. 470 Eine ausführliche Übersicht über Anbieter und Systeme findet sich unter http: // bakinformation.ub.tu-berlin.de / verzeichnisse / dokuman.html (abgerufen am 5. 2. 2004). 471 Diese sind insbesondere RA-Micro (www.ra-micro.de), Phantasy (www.phantasy.de), ReNoStar (www.renostar.de) und AnNoText (www.annotext.de). 466 467

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

kömmliche Akte erfüllt, insbesondere also den Prozessstoff ordentlich verwahren, es muss darüber hinaus aber auch weitere Vorteile bringen. Anders als herkömmliche Dokumentmanagementsysteme erlaubt Normfall nicht nur eine Suche nach Schlagworten, sondern ermöglicht eine systematische Suche. Dies ist bei umfangreichen Akten, die aus mehreren tausend Seiten bestehen können, von Vorteil: Eine Volltextsuche würde unzählig viele Ergebnisse liefern, die für den Bearbeiter nicht relevant sind. Bei der systematischen Suche kann der Bearbeiter selbst entscheiden, in welcher Richtung nach dem einschlägigen Dokument gesucht werden soll und so zu genau dem Dokument kommen, das für ihn in der konkreten Situation relevant ist. Eine Volltextsuche kann von jedem Laien durchgeführt werden, wohingegen die systematische Suche der juristischen Arbeitsweise entspricht und nur von dem juristisch geschulten Bearbeiter sinnvoll vorgenommen werden kann. Die Besonderheit juristischen Arbeitens besteht darin, dass der Jurist sich schnell in einen komplexen Fall einarbeiten muss. Dabei liegt es im Wesen des juristischen Arbeitens, dass der Jurist weiß, in welchem Zusammenhang sich eine von ihm gesuchte Information befindet, er aber diesen Zusammenhang nicht genau mit dem Stichwort benennen kann, das zum Erfolg bei einer Volltextrecherche führen würde. Zum Beispiel weiß der Rechtsanwalt, der einen komplexen Fall bearbeitet, dass ein bestimmter Zeuge sich zu einem bestimmten Thema in einer für den Mandanten günstigen Weise geäußert haben könnte. Eine Volltextrecherche mit dem Namen des Zeugen wäre bei einer viele tausend Seiten umfassenden Akte nicht Erfolg versprechend, da dieser Name in unzählig vielen Schriftstücken auftauchen würde. Hier bietet sich eine strukturierte Vorgehensweise an, die möglich ist, wenn man die Akte in eine hierarchische Baumstruktur gebracht hat. In einer solchen Baumstruktur wird man dann in kürzester Zeit zu den Aussagen und Schriftstücken des betreffenden Zeugen gelangen, indem man sich an der entsprechenden Baumstruktur „entlanghangelt“.

(2) Funktionsweise von Normfall Eine Akte, die mit Normfall geführt wird, besteht aus drei Komponenten: Dem Strukturmanager, dem Dokumentenmanager und der Dokumentensammlung. Letztere enthält alle elektronischen Dokumente, die zur Akte gehören. Neu hinzukommende Dokumente werden ebenfalls in der Dokumentsammlung gespeichert. Diese drei Komponenten werden in einem Projektordner zusammengefasst, der den Namen der Akte tragen sollte. Der Projektordner enthält damit alle relevanten Daten eines Falles und kann als ganzer per E-Mail verschickt werden. Mit dem Strukturmanager werden hierarchische Baumstrukturen erstellt. Das Erstellen dieser Baumstruktur erfordert juristische Fähigkeiten, da die zu erstellende Struktur nicht die chronologische Folge der Dokumente widerspiegeln, sondern die dem Rechtsfall innewohnende Struktur sichtbar machen soll. Eine zu

VI. Elektronischer Rechtsverkehr und elektronische Aktenbearbeitung

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einem zivilrechtlichen Fall angelegte Normfallstruktur könnte beispielsweise in der Grundstruktur den Sachverhalt, die Rechtslage, die beteiligten Personen und die vorhandenen Urkunden aufführen. Diese Grundstruktur kann in beliebig viele Unterpunkte gegliedert werden. So würde man für den Strukturpunkt „Sachverhalt“ als Unterpunkte den Vortrag des Klägers und den des Beklagten wählen. Diese Unterpunkte können wiederum untergliedert werden in einzelne Sachverhaltsabschnitte. Diese Strukturpunkte können mit Anmerkungen versehen und leicht bearbeitet werden. Stellt sich im Laufe der Bearbeitung heraus, dass ein Strukturpunkt eigentlich an eine andere Stelle gehört, so kann er innerhalb der Gesamtstruktur dorthin verschoben werden, wobei die Anmerkungen zu dem Strukturpunkt „mitwandern“. Der Dokumentmanager verbindet die Dokumente, die sich in der Dokumentsammlung befinden, mit den erstellten Strukturpunkten. Man kann an jeden einzelnen Strukturpunkt beliebig viele Dokumente anbinden. Die angebundenen Dokumente erscheinen mit Datum und Titel in einem Fenster. In ein weiteres Fenster (Anmerkungsfenster) kann man eine kurze Beschreibung des Inhalts des Dokuments eingeben. Nachdem man anhand des Strukturmanagers eine falladäquate Struktur erstellt hat, kann man die Dokumente in der Dokumentensammlung sichten und an den jeweils passenden Strukturpunkt anbinden. Ein Dokument kann dabei auch an mehrere Strukturpunkte angebunden und damit vieldimensional erschlossen werden. Auf diese Weise kann der Bearbeiter bei der Erfassung, Verarbeitung und Erzeugung von Informationen auf die bei papiergebundener Aktenführung beliebten gelben Klebezettel verzichten. Benötigt er später eine bestimmte Information, wird er sie schnell finden, da er weiß, in welchem strukturellen Zusammenhang diese Information steht. Er wird sich daher in der Baumstruktur des Strukturmanagers zum einschlägigen Strukturpunkt „durchklicken“ und die an diesen Punkt angebundenen Dokumente hinsichtlich Titel und Datum ansehen. Erscheint ein Dokument einschlägig, so kann er es anklicken und sich im Anmerkungsfenster die Zusammenfassung bzw. die wichtigsten Punkte des Dokuments ansehen. Möchte der Bearbeiter daraufhin das Dokument vollständig ansehen, so kann er es mit einem Doppelklick öffnen. Diese Vorgehensweise kann insbesondere in Verhandlungssituationen bei Gericht von hohem Nutzen sein. Die gesamte Akte kann im Laptop bei der Verhandlung mitgeführt werden. Selbst wenn die Akte in Papierform aus mehreren tausend Seiten besteht, kann Zeugen, die die Unwahrheit sagen, spontan ein bestimmtes Dokument aus dem Akteninhalt zu einem bestimmten Thema, zu dem man zuvor einen Strukturpunkt erstellt hat, vorgehalten werden. Auf diese Weise wurde bereits in mehreren großen Strafprozessen die Wahrheitsfindung deutlich erleichtert.472

472

Imbeck, Anwalt 1 – 2 / 2003, S. 28 f.; vgl. auch Jockisch, Anwalt 11 / 2003, S. 25.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

(3) Gemeinsame Aktenführung mit Normfall Eine gemeinsame Akte können Absender und Empfänger mit Normfall in folgender Weise erstellen: Zunächst erstellt der Absender, beispielsweise der Kläger bzw. die Staatsanwaltschaft, eine vorläufige Struktur. Die (An-) Klageschrift und die Anlagen werden in der Dokumentensammlung gespeichert und an die entsprechenden Strukturpunkte angebunden. Jedes Dokument kann dabei an mehrere Strukturpunkte angebunden werden, wobei es sich empfiehlt, jedes Dokument auch an einen Strukturpunkt anzubinden, der auf die chronologische Sammlung der Dokumente verweist. Die so erstellte Datei wird gemeinsam mit der Dokumentsammlung an den Empfänger verschickt. Dieser legt seine eigenen Dokumente ebenfalls in die Dokumentsammlung und bindet sie an den entsprechenden Strukturpunkten an. Es steht dem Empfänger frei, der Struktur weitere Strukturpunkte hinzuzufügen, lediglich löschen darf er keine. Problematisch ist der Fall, in dem der Empfänger mit der Struktur grundsätzlich nicht einverstanden ist (siehe hierzu unten). Auch kann der Empfänger Dokumente des Absenders zusätzlich an andere Strukturpunkte anhängen, wenn ihm dies sinnvoll erscheint. Die so geänderte Datei schickt er sodann zusammen mit der erweiterten Dokumentsammlung an den ursprünglichen Absender zurück. Wie im herkömmlichen papiergebundenen Verfahren auch, empfiehlt es sich, die Dateien über das Gericht zu versenden, das für die Weiterleitung an die Parteien sorgt, um so zu gewährleisten, dass das Gericht stets die aktuelle Akte hat. Gegen diese Vorgehensweise könnte man einwenden, dass durch das Versenden der Dokumentensammlung der Gegner die Möglichkeit erhält, die Dokumente zu manipulieren. Diese Manipulationsmöglichkeit kann jedoch dadurch vermieden werden, dass die Bearbeiter ihre Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Wird das Dokument nachträglich verändert, so wird die Signatur beschädigt und die Manipulation sichtbar. Abgesehen von dieser Schutzmöglichkeit ist eine Manipulation der Dokumentsammlung nicht Erfolg versprechend, da die Zustellung der Dokumentsammlung über das Gericht erfolgt, wo sich somit die Originalsammlung befindet, so dass eine eventuelle Manipulation schnell aufgeklärt wäre. Eine weitere Möglichkeit, mit Normfall eine gemeinsame Akte zu führen, besteht in der Errichtung einer so genannten Webakte.473 Bei der Webakte findet die Kommunikation über einen verschlüsselten Dateiordner im Internet statt. Dieser Ordner, der selbstverständlich passwortgeschützt sein muss, könnte auf dem Webserver des jeweils zuständigen Gerichts eingerichtet werden. Die Beteiligten schicken sich bei Nutzung der Webakte nicht mehr gegenseitig die Dateien mit Dokumentsammlung zu, sondern greifen jeweils online auf den Dateiordner auf der Homepage des Gerichts zu und bearbeiten dort die Struktur und stellen ihre Dokumente online in die Dokumentsammlung ein. Sobald eine Partei eine Ände473

Vgl. zur Webakte Koy, Anwalt 12 / 2002, S. 36.

VI. Elektronischer Rechtsverkehr und elektronische Aktenbearbeitung

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rung an der Webakte vorgenommen hat, werden die anderen Parteien automatisch hiervon per E-Mail benachrichtigt. Die Arbeit an solch einer Webakte hätte den Vorteil, dass Manipulationen ausgeschlossen sind, da das Gericht als Betreiber des Webservers die eingestellten Dateien mit einem Schreibschutz versehen kann. Die Akteneinsicht würde ebenfalls erleichtert werden, da diese bei der Webakte zeitund ortsunabhängig vorgenommen werden kann. Der Anwalt könnte seinem Mandanten die Zugriffsmöglichkeit auf die Webakte einräumen, so dass dieser direkt Einsicht in den Stand der Dinge nehmen könnte, womit der erhebliche Zeitaufwand für die Beantwortung von Mandantenanfragen verringert würde.474 Während der Gerichtsverhandlung könnten alle Beteiligten durch eine drahtlose Internetverbindung (wireless LAN) Zugriff auf die Akte haben. (4) Bewertung Der Aufbau einer gemeinsamen Akte ist mit Normfall ebenso möglich wie mit XJustiz. Im Unterschied zu XJustiz bietet jedoch Normfall nicht nur die Möglichkeit der strukturierten Übernahme von Daten in die eigene Akte, sondern darüber hinaus auch die Möglichkeit der strukturierten Aktenbearbeitung. Anders als bei XJustiz werden nicht die einzelnen elektronischen Dokumente übertragen und vom Empfänger in die eigene Akte übernommen, sondern es wird stets die komplette elektronische Akte mit den jeweils neu angebundenen Dokumenten übertragen. Auf diese Weise erkennt der Empfänger, in welchem strukturellen Zusammenhang die neu hinzugekommenen Dokumente stehen. Dabei kann ein neu hinzugekommenes Dokument natürlich auch an mehreren Stellen in der Struktur angebunden sein. Um zu verhindern, dass der Empfänger das neue Dokument, das an mehreren Strukturpunkten angebunden ist, mehrmals aufruft, empfiehlt es sich, alle Dokumente auch in chronologischer Folge anzubinden, was beispielsweise unter einem Strukturpunkt mit dem Titel „Chronologie“ erfolgen könnte. Auf diese Weise können die Bearbeiter die elektronischen Dokumente einer Akte bei der ersten Lektüre in chronologischer Reihenfolge lesen und sie im weiteren Verlauf der Fallbearbeitung jeweils in ihrem systematischen Zusammenhang aufrufen. Normfall kombiniert damit die Vorteile der automatisierten Datenübernahme von XJustiz mit einem Dokumentmanagementsystem. Zusätzlich zur Datenübernahme erfolgt eine Übernahme der Struktur. Gegen die Übertragung von Strukturen könnte man einwenden, dass derjenige, der für einen Rechtsfall erstmalig eine Struktur erstellt (das wird in der Regel der Kläger bzw. die Staatsanwaltschaft sein), mit der Struktur auch inhaltliche Vorgaben machen kann bzw. durch eine bewusst unklare Struktur den Empfänger zu verwirren versuchen kann. Diesem Argument lässt sich entgegenhalten, dass die Strukturen zunächst nur ein formales Gerüst darstellen. Der Empfänger hat es in der Hand, die Strukturen zu ergänzen, wenn er der Ansicht ist, dass andernfalls seine Interessen nicht angemessen dar474

Koy, Anwalt 12 / 2002, S. 37 f.

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B. Grundlagen der elektronischen Justiz

gestellt werden. Manipulationsversuche, wie die bewusst unklare Strukturerstellung lassen sich schnell entlarven, da durch die Strukturen der Rechtsfall auch optisch dargestellt wird, so dass eine schiefe Struktur auffällt. Ist der Empfänger einer Struktur mit dieser grundsätzlich nicht zufrieden, so sollte er dies ansprechen. Da es sich bei den Strukturen um einen formellen Aufbau handelt, müsste eine Einigung über die gemeinsame Struktur im Regelfall erreichbar sein, vor allem vor dem Hintergrund, dass jedes Dokument aus der Dokumentensammlung, die den materiellen Inhalt des Rechtsfalls ausmacht, an beliebig viele Strukturpunkte angebunden werden kann. So kann man sich bei Uneinigkeit über Strukturpunkte damit helfen, dass die Dokumente an mehrere Strukturpunkte angebunden werden. In den Fällen, in denen eine Einigung über eine gemeinsame Struktur nicht erfolgen kann, muss entweder auf die gemeinsame Aktenführung verzichtet werden oder man einigt sich auf den kleinsten gemeinsamen Nenner und führt parallel eine eigene Struktur. Beides ist mit Mehraufwand verbunden, was ebenfalls dafür spricht, dass im Regelfall eine Einigung über eine gemeinsame Struktur zustande kommen wird. Die Normfall-Software verfügt zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht über eine Funktion, mit der kenntlich gemacht werden kann, welches Dokument von welchem Beteiligten an die jeweiligen Strukturpunkte angehängt und in die Dokumentensammlung aufgenommen wurde. Eine derartige Kenntlichmachung könnte beispielsweise über eine farbliche Zuordnung der Dokumente zu den jeweiligen Bearbeitern erfolgen und würde den Überblick über die Akte verbessern. Ebenfalls sollte eine Funktion eingefügt werden, die neu angefügte Dokumente als solche erkenntlich werden läßt, damit der jeweilige Bearbeiter erkennen kann, mit welchen Dokumenten er sich bereits beschäftigt hat und mit welchen nicht. Denkbar wäre hier eine Kenntlichmachung ähnlich der in dem E-Mail-Programm „Outlook“, das ungelesene E-Mails in Fettschrift darstellt.

C. Das Justizkommunikationsgesetz Das Justizkommunikationsgesetz1 kann, wie in der Einleitung erwähnt, als (vorläufiger) Abschluss der rechtlichen Entwicklung zur elektronischen Justiz gesehen werden. Nachdem in Teil B auf die Grundlagen der elektronischen Justiz eingegangen wurde, soll im Folgenden das Justizkommunikationsgesetz untersucht werden.

I. Entstehungsgeschichte und Ziel des Gesetzes Die elektronische Justiz lässt sich in die Bereiche elektronischer Rechtsverkehr und elektronische Aktenführung unterteilen. Eine sinnvolle elektronische Aktenführung ist dabei nur möglich, wenn auch der Rechtsverkehr in elektronischer Form geführt wird. Die elektronische Kommunikation ist damit die Voraussetzung, um Akten in elektronischer Form führen zu können, ohne die jeweiligen Schriftsätze zunächst digitalisieren zu müssen. Die Ermöglichung des elektronischen Rechtsverkehrs musste daher sachlogisch vor der Einführung der elektronischen Aktenführung angegangen werden. Mit dem Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 20012 und dem Formvorschriftenanpassungsgesetz vom 13. Juli 20013 wurden die Voraussetzungen für den elektronischen Rechtsverkehr geschaffen. Mit dem Justizkommunikationsgesetz, das zum 1. April 2005 in Kraft getreten ist, sollen nun die Voraussetzungen für eine „umfassende elektronische Aktenbearbeitung innerhalb des Gerichts“4 geschaffen werden. Außerdem sind die Gesetzesänderungen Voraussetzung für die Umsetzung des Projekts „BundOnline 2005“ im Bereich der Bundesjustiz.5 1 Der genaue Titel lautet: „Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz – JKomG)“. Der Bundestag hat das Gesetz am 25. Februar 2005 verabschiedet. 2 Siehe hierzu Seite 43 ff. 3 Siehe hierzu Seite 36 ff. 4 Referentenentwurf zum Justizkommunikationsgesetz, S. 1. Der Referentenentwurf kann auf folgender Internetseite des Bundesjustizministeriums abgerufen werden: http: // www. bmj.bund.de / media / archive / 521.pdf (abgerufen am 10. 12. 2003). 5 Referentenentwurf zum Justizkommunikationsgesetz, S. 1. Vergleiche zum Projekt „BundOnline 2005“, dessen Ziel es ist, alle onlinefähigen Dienstleistungen der Bundesverwaltung bis 2005 elektronisch verfügbar zu machen: http: // www.bund.de / BundOnline2005-.6164.htm (abgerufen am 21. 03. 2004).

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C. Das Justizkommunikationsgesetz

Das Justizkommunikationsgesetz beschränkt sich aber nicht nur auf die Einführung der elektronischen Akte, sondern eröffnet auch weitere Einsatzmöglichkeiten für den elektronischen Rechtsverkehr. Vor Inkrafttreten des Justizkommunikationsgesetzes ist der elektronische Rechtsverkehr auf den Bereich der Zivilgerichtsbarkeit beschränkt gewesen. Das Justizkommunikationsgesetz öffnet nun auch die öffentlich-rechtlichen Verfahrensordnungen für die Möglichkeiten des elektronischen Rechtsverkehrs. Neben der Schaffung von Rechtsgrundlagen zur elektronischen Justiz dient das Justizkommunikationsgesetz aber auch der Schaffung von Vertrauen und Akzeptanz bezüglich des Einsatzes moderner Arbeitsmittel in der Justiz. Der Staatssekretär im Bundesjustizministerium Hartenbach sieht daher im Justizkommunikationsgesetz vor allem auch die Möglichkeit, die Gerichte auf den Einsatz der elektronischen Justiz vorzubereiten und formuliert: „Ziel dieses Gesetzes ist es, dem elektronischen Rechtsverkehr und vor allem auch dem Technik-Einsatz innerhalb der Gerichte einen weiteren Schub zu geben. Kernpunkte des Entwurfs sind daher unter anderem die Einführung der elektronischen Akte und die Überarbeitung der Vorschriften zur elektronischen Kommunikation in den Verfahrensordnungen.“6

Der Regierungsentwurf für das Justizkommunikationsgesetz wurde am 28. 07. 2004 unter dem Titel „Entwurf eines Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz – JKomG)“ von der Bundesregierung vorgelegt.7 Das vom Bundestag am 25. 02. 2005 verabschiedete Justizkommunikationsgesetz unterscheidet sich vom Regierungsentwurf nur in einzelnen Formulierungen. Der Regierungsentwurf basiert auf einem Referentenentwurf zum Justizkommunikationsgesetz, der im Mai 2003 vorgelegt wurde. Der Regierungsentwurf unterscheidet sich vom Referentenentwurf vor allem in formeller Hinsicht, da er die Regelungen in den unterschiedlichen Prozessordnungen in sprachlicher Hinsicht aneinander angleicht. Der Referentenentwurf baut seinerseits auf einem Diskussionsentwurf auf, der im Juli 2002 unter dem Titel „Diskussionsentwurf eines Gesetzes über die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs bei den Gerichten (Elektronisches Rechtsverkehrsgesetz ERVG)“ vorgelegt wurde.8 Aufgrund der Kritik der Praxis9 an diesem Diskussionsentwurf wurde er in Teilen geändert und unter dem veränderten Titel erneut vorgestellt. Der neue Titel trägt dem Umstand Rechnung, dass durch das Gesetz nicht der elek6 Hartenbach, http: // www.bmj.bund.de / ger / service / reden_und_interviews / 10000806 (abgerufen am 17. 12.2003). 7 Der Regierungsentwurf kann auf folgender Seite des Bundesjustizministeriums abgerufen werden: http: // www.bmj.bund.de / media / archive / 720.pdf (abgerufen am 29. 07. 2004). 8 Der Diskussionsentwurf kann im Internet unter folgender Adresse abgerufen werden: http: // www.bdr-online.de / anhoerungen / ERVG-Diskussionsentwurf.pdf (abgerufen am 01. 04. 2004). Siehe zur Vorstellung des ERVG auf dem 11. Deutschen EDV-Gerichtstag vom 25. 9. 2002 – 27. 9. 2002 in Saarbrücken auch Viefhues, CR 2003, 77, 78. 9 Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71.

II. Das Elektronische Rechtsverkehrsgesetz (ERVG)

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tronische Rechtsverkehr bei den Gerichten eingeführt werden soll, da dieser aufgrund der Änderungen durch das Zustellungsreformgesetz und des Formvorschriftenanpassungsgesetzes bereits existiert, sondern dass es um die Verwendung der elektronischen Kommunikationsformen geht. Besser wäre es jedoch gewesen, einen Titel zu finden, der erkennen lässt, dass durch das Justizkommunikationsgesetz nicht nur die elektronische Kommunikation, sondern auch die elektronische Aktenbearbeitung geregelt wird – zum Beispiel folgender Titel: „Gesetz zur Regelung der Elektronischen Justiz – Elektronisches Justizgesetz (EJG)“.

Bevor im Folgenden die Änderungen durch das Justizkommunikationsgesetz untersucht werden (III.), soll auf den Diskussionsentwurf (Elektronisches Rechtsverkehrsgesetz) eingegangen werden und die Änderungen zwischen Diskussionsentwurf und Regierungsentwurf dargestellt und bewertet werden (II.).

II. Das Elektronische Rechtsverkehrsgesetz (ERVG) 1. Überblick Der Diskussionsentwurf ERVG entspricht als „Vorläuferversion“ in weiten Teilen dem Regierungsentwurf des Justizkommunikationsgesetzes. Letzteres wurde aber in entscheidenden Punkten gegenüber ersterem abgeändert und es wurde der Regelungsbereich dahingehend erweitert, dass auch das Verfahren nach dem OWiG einbezogen wurde. Die Änderungen beruhen auf der Kritik der Praxis, die geltend machte, dass die verfahrensrechtlichen Regelungen des ERVG arbeitsorganisatorische Fakten nicht zur Kenntnis genommen habe und notwendige Arbeitabläufe behindere, anstatt sie zu unterstützen. Die formellen Anforderungen des ERVG, so wurde eingewandt, seien so hoch, dass das geplante Gesetz eher zur Verhinderung des elektronischen Rechtsverkehrs führen würde als zu seiner Förderung.10 Die Änderungen betreffen neben sprachlichen Überarbeitungen insbesondere Verfahrensfragen beim Ausdruck von elektronischen Dokumenten und beim Einscannen von Papierdokumenten.

2. Ausdruck von elektronischen Dokumenten Elektronische Dokumente, die bei Gericht eingehen, müssen ausgedruckt werden, wenn sie einer Partei zugestellt werden sollen, die noch nicht am elektronischen Rechtsverkehr teilnimmt. Für den Transfer von einem elektronischen 10 Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes über die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs bei den Gerichten, Abschnitt II, http: // www.drb.de / pages / html / stellung / st-ervg.html (abgerufen am 8. 3. 2004); Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71, 73; Viefhues / Volesky, K&R 2003, 59, 64.

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C. Das Justizkommunikationsgesetz

Dokument in ein Papierdokument sah das ERVG in § 298 Abs. 2 ZPO-ERVG vor, dass der Ausdruck die Feststellung enthalten müsse, dass er mit dem Inhalt des elektronischen Dokuments übereinstimmt. Dieser Vermerk sei von der verantwortenden Person zu unterschreiben.11 Erforderlich war damit nicht nur die menschliche Bestätigung der ordnungsgemäßen Durchführung des (vollautomatisch ablaufenden) Druckvorgangs, sondern auch noch die persönliche Überprüfung und Bestätigung, dass der Ausdruck mit dem Original übereinstimme. Durch diese Vorschrift wurde die persönliche Verantwortung des den Ausdruck durchführenden Beamten festgeschrieben. Dieser müsste, wollte er seiner gesetzlich geforderten Verantwortung gerecht werden, den Text am Bildschirm laut vorlesen, so dass ein zweiter Beamter anhand des Papierdokuments die Übereinstimmung überprüfen kann. Diese Vorgehensweise ist nicht nur, wenn sie denn ernst genommen worden wäre, höchst ineffizient, sie verhindert auch die organisatorische Einrichtung einer zentralen leistungsfähigen Druckerstraße, auf der die Dokumente mit einem Hochleistungsdrucker ausgedruckt werden können.12 Der Referentenentwurf, und ihm folgend der Regierungsentwurf zum Justizkommunikationsgesetz, verzichten daher auf diese persönliche Überprüfung.

3. Einscannen von Papierdokumenten Auch beim Einscannen von Papierdokumenten, die als elektronische Dokumente in die elektronische Akte gebracht werden sollen, sah das ERVG in § 298a Abs. 3 ZPO-ERVG vor, dass der die Übertragung vornehmende Beamte bestätigen sollte, dass der Inhalt des elektronischen Dokuments mit dem eingereichten Schriftstück übereinstimme.13 Diese Regelung verhindert, analog der Regelung in § 298 Abs. 2 ZPO-ERVG, die Einrichtung einer zentralen leistungsfähigen Scannerstraße, auf der die Dokumente eingescannt und sodann automatisch auf elektronischem Wege 11 § 298 ZPO-ERVG hat folgenden Wortlaut: “ (1) Von einem elektronischen Dokument (§§ 130a, 130b) kann ein Aktenausdruck gefertigt werden. (2) Der Ausdruck muss die Feststellung, dass der Ausdruck mit dem Inhalt des elektronischen Dokuments übereinstimmt, sowie den Vermerk enthalten, 1. wen die Signaturprüfung als Inhaber der Signatur ausweist, 2. welchen Zeitpunkt die Signaturprüfung für die Anbringung der Signatur ausweist, 3. welche Zertifikate mit welchen Daten dieser Signatur zugrunde lagen. Der Vermerk ist von der verantwortenden Person zu unterschreiben.“ 12 Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71, 74. 13 § 298a ZPO-ERVG hat folgenden Wortlaut: “ (1) Die Prozessakten können elektronisch geführt werden. (2) In Papierform eingereichte Schriftstücke sind zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches Dokument zu übertragen. Die Schriftstücke sind bis zu dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren. (3) Das elektronische Dokument muss die Feststellung enthalten, dass der Inhalt des elektronischen Dokuments mit dem eingereichten Schriftstück übereinstimmt, sowie den Vermerk, wann und durch wen das Schriftstück in ein elektronisches Dokument übertragen worden ist. Der Vermerk ist von der verantwortenden Person mit einer dauerhaft überprüfbaren qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen.“

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dem zuständigen Sachbearbeiter zugeleitet werden können.14 Der Referentenentwurf und der Regierungsentwurf zum Justizkommunikationsgesetz verzichten daher aus den gleichen Gründen wie beim Ausdruck von elektronischen Dokumenten auf diese Regelung. 4. Bewertung Sowohl beim Ausdruck von elektronischen Dokumenten als auch beim Einscannen von Papierdokumenten handelt es sich um einen technischen Vorgang, der vollautomatisch abläuft. Sofern dieser Ablauf nicht manipuliert wird, ist es nicht denkbar, dass das Ergebnis des Ablaufs verfälscht wird. Die Manipulation eines solchen automatischen Ablaufs würde aber eine Straftat nach § 269 StGB (Fälschung beweiserheblicher Daten) darstellen, da der Täter die auszudruckenden oder die eingescannten Daten so speichern bzw. verändern würde, dass bei ihrer Wahrnehmung eine unechte Urkunde vorliegen würde.15 Die Zivilprozessordnung bedarf aber keiner Vorschrift, wonach festgestellt wird, dass eine solche Straftat nicht begangen wurde. Die Abschreckungswirkung des Strafrechts muss ausreichen, um Manipulationen zu verhindern. Wen das Strafrecht vor einer Manipulation nicht abschreckt, den wird auch das Erfordernis eines persönlich anzubringenden und zu verantwortenden Übereinstimmungsvermerks nicht von seinem Vorhaben abhalten. Das übertriebene Sicherheitsbedürfnis, das aus dieser Regelung ersichtlich war, wird auch deutlich, wenn man bedenkt, dass an die Fotokopie einer Papierakte keine derart hohen Anforderungen gestellt werden.16 Der Referentenentwurf und der Regierungsentwurf zum Justizkommunikationsgesetz verzichten daher zu Recht auf diese formelle Hürde, die der Diskussionsentwurf zum ERVG noch vorsah.

III. Das Justizkommunikationsgesetz im Einzelnen Durch das Justizkommunikationsgesetz werden die einzelnen Verfahrensordnungen im Hinblick auf den elektronischen Rechtsverkehr und die elektronische Aktenbearbeitung geändert. Die wichtigsten Änderungen sowie die sich daraus ergebenden Probleme sollen im Folgenden dargestellt werden.

Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71, 74. Fehlerhaft insofern Viefhues / Hoffmann, MMR 2003, 71, 74, die in dieser Konstellation von einer Strafbarkeit nach § 286 StGB ausgehen. 16 Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes über die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs bei den Gerichten, Abschnitt II, http: // www.drb.de / pages / html / stellung / st-ervg.html (abgerufen am 8. 3. 2004). 14 15

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1. Grundsätze Durch die Nutzung elektronischer Kommunikationsmöglichkeiten und elektronischer Aktenablage sollen sich die bisherigen Formerfordernisse qualitativ nicht ändern. Unterschiede, die das geltende Recht bei den jeweiligen Formerfordernisse macht, sollen auf die elektronische Arbeit übertragen werden, indem zwischen einfacher, qualifizierter sowie elektronischer Signatur, die auf einem dauerhaft überprüfbaren Zertifikat beruht unterschieden wird.17 Die einfache Signatur soll dann zum Einsatz kommen, wenn das Gesetz an den jeweiligen Vorgang bisher keine Formerfordernisse gestellt hat. Die qualifizierte elektronische Signatur soll die bisherige Schriftform ersetzen. Eine dauerhaft überprüfbare Signatur soll dann eingesetzt werden, wenn die jeweilige Verfahrensordnung vorsieht, dass die Dokumente über einen Zeitraum von mehreren Jahren aufgehoben werden müssen. Der Begriff „dauerhaft überprüfbar“ ist dabei funktionell in dem Sinne zu verstehen, dass sich das Zertifikat, auf dem die elektronische Signatur beruht, solange überprüfen lässt, wie das Dokument aufzubewahren ist.18 Die Akzeptanz des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte soll dadurch gesteigert werden, dass die Voraussetzungen zur Nutzung in allen Verfahrensordnungen einheitlich ausgestaltet werden.19 Zwar wäre es denkbar, für einzelne Vorgänge auf die qualifizierte elektronische Signatur zu verzichten und nur die Verwendung der (günstigeren) fortgeschrittenen Signatur zu verlangen. Dann müsste aber in jedem Einzelfall geprüft werden, ob (nur) fortgeschritten oder qualifiziert zu signieren ist. Da ein solches Verfahren fehlerträchtig und aufgrund der jeweiligen Einzelprüfung auch zeitintensiver wäre, wäre diese Variante im Ergebnis wohl nicht günstiger und würde die Akzeptanz der Technologie mindern.

2. Änderungen im zivilprozessualen Erkenntnisverfahren a) Sprachliche Änderungen Viele Regelungen in der Zivilprozessordnung enthalten Begriffe, deren Wortlaut eng mit der Papierform verknüpft ist, und die daher sprachlich angepasst werden sollen.20 So wird beispielsweise der Begriff „Vordruck“ in verschiedenen Regelungen verwendet.21 Dieser Begriff ist an die gedruckte Form eines Schriftstückes Vergleiche zu den verschiedenen Signaturverfahren Seite 50 ff. Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 54 f.; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 3 f. 19 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 55; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 4. 20 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 56; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 5. 21 Betroffen hiervon sind §§ 117 Abs. 3 und 4, 176, 181, 182 Abs. 1, 190, 193, 647 Abs. 1, 648 Abs. 2, 657, 659, 692 Abs. 1, 702 Abs. 1, 703c Abs. 1 und 2 ZPO. 17 18

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angelehnt und passt daher sprachlich nicht zu elektronischen Dokumenten. Er wird daher durch den Begriff „Formular“ ersetzt. Weiterhin sollen die Begriffe „Übergabe“22 und „Übersendung“23 in den Fällen, in denen der elektronische Übertragungsweg eröffnet wird, durch den Oberbegriff „Übermittlung“ ersetzt werden. Schließlich soll der Begriff „Schriftstück“, der nach herkömmlichem Sprachgebrauch ebenfalls mit der Papierform verbunden ist, durch den Oberbegriff „Dokument“ ersetzt werden, wenn auch elektronische Dokumente erfasst werden sollen.24 b) Verfahrensrechtliche Änderungen (1) §§ 298, 298a ZPO 25 Herzstück des Justizkommunikationsgesetzes ist die Einführung der elektronischen Akte. Mit den §§ 298 und 298a ZPO werden daher Vorschriften eingeführt, die das Führen einer elektronischen Akte ermöglichen sowie Regelungen geschaffen, die den dadurch erforderlich werdenden Transfer von Papierform in elektronische Form und umgekehrt betreffen. Die Voraussetzungen für die Einführung der elektronischen Akte werden mit § 298a Abs. 1 ZPO geschaffen. Das Gesetz sieht kein bestimmtes Format für die elektronische Akte vor, sondern überlässt es der jeweils zuständigen Landes- bzw. Bundesregierung, die entsprechende Rechtsverordnungen zu erlassen. Von der Qualität dieser Verordnungen wird es abhängen, ob man in der Praxis unter elektronischer Aktenbearbeitung nur das elektronische Speichern von Dokumenten verstehen wird, oder ob die Verordnungen auch eine Aktenbearbeitung ermöglichen, die sich in methodischer Hinsicht von der papiergebundenen unterscheidet. Der Transfer von der Papierform in die elektronische Form wird durch § 298a Abs. 2 und Abs. 3 ZPO geregelt. Diese Regelung war notwendig, da auch nach einer Umstellung auf elektronische Aktenführung weiterhin Dokumente in Papierform eingereicht werden können, die in die elektronische Akte integriert werden müssen. Die eingereichten Papierdokumente müssen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufgehoben werden, da das elektronische Dokument im Einzelfall, etwa bei einer Bilddatei, die mittels Scannen von einer eingereichten Urkunde erstellt wurde, nicht den gleichen Beweiswert haben kann wie das Original.26 22 Betroffen hiervon sind §§ 127 Abs. 3 Satz 5, 315 Abs. 2, 331 Abs. 3 Satz 1, 699 Abs. 4, 754 ZPO. 23 Betroffen hiervon sind §§ 129a Abs. 2, 299, 362 Abs. 2, 377 Abs. 1 Satz 2, 411 Abs. 1 Satz 1, 1054 Abs. 4 ZPO. 24 Betroffen hiervon sind §§ 137 Abs. 3 Satz 1 und 2, 143 ZPO, 166 Abs. 1 und 2 ZPO, 189, 195 Abs. 1 Satz 1, 221, 328 Abs. 1 Nr. 2, 624 Abs. 4, 806a Abs. 1, 827 Abs. 2, 854 Abs. 2, 1031, 1043 Abs. 2, 1046 Abs. 1, 1047 Abs. 1 und 3, 1048 Abs. 3, 1049 Abs. 1 ZPO. 25 Die Normen des Regierungsentwurfs sind im Anhang auf Seite 158 ff. abgedruckt. 26 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 75; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 20.

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C. Das Justizkommunikationsgesetz

Der Transfer von der elektronischen Form in die Papierform wird hingegen von § 298 ZPO geregelt. Erforderlich ist diese Regelung insbesondere in den Fällen, in denen ein eingegangenes elektronisches Dokument (beispielsweise eine in elektronischer Form erhobene Klage) an eine Prozesspartei zugestellt werden soll, die über keinen Zugang zum elektronischen Rechtsverkehr verfügt.27 Nach alter Rechtslage muss der Kläger, der eine Klage in Papierform einreicht, gemäß § 253 Abs. 5 ZPO die für die Zustellung an den Beklagten erforderliche Anzahl von Abschriften beifügen. Im Falle einer elektronisch erhobenen Klageerhebung muss der Kläger keine papiergebundenen Abschriften nachreichen, was durch den neu einzufügenden § 253 Abs. 5 Satz 2 ZPO28 klar gestellt wird.29 Anders als es der Diskussionsentwurf des ERVG noch vorsah, bedarf es keiner Person, die einen Transfervermerk erstellt und diesen handschriftlich unterzeichnet. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die elektronische Justiz nur dann wirtschaftlich bewältigen lässt, wenn die elektronischen Dokumente automatisch ausgedruckt werden können, denn der jetzt erforderliche Transfervermerk nach § 298 Abs. 2 ZPO kann automatisch erstellt werden.30 Nach § 298 Abs. 3 ZPO ist das in Papierform transferierte elektronische Dokument bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu speichern. Viefhues bezeichnet diese Norm als „eigentlich überflüssig“, da das elektronische Original Bestandteil der elektronischen Akte sei, „die ohnehin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vollständig erhalten bleiben“ müsse.31 Diese Ansicht ist unpräzise. Die Norm ist nicht „überflüssig“, sondern fehlerhaft, da sie mit den Aufbewahrungsfristen für gerichtliche Dokumente kollidiert. Nach den Aktenordnungen des Bundes und der Länder und nach dem zukünftigen Gerichtsaktenaufbewahrungsgesetz32 müssen die Akten nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens für eine bestimmte Zeit aufgehoben werden. Wenn aus einer elektronischen Akte aber ein Aktenausdruck gefertigt wird, so bleibt das elektronische Dokument das Original, das nach den genannten Vorschriften aufzuheben ist. Fehlerhaft ist damit auch die Ansicht des Deutschen Anwaltvereins, der meint, dass es in diesem Fall ausreichend sei, den Aktenausdruck zu verwahren,33 denn der Aktenausdruck stellt 27 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 73; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 18. 28 § 253 Abs. 5 Satz 2 ZPO-E hat folgenden Wortlaut: „Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.“ 29 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 73; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 17. 30 Viefhues, CR 2003, 541, 544. 31 Viefhues, CR 2003, 541, 544. 32 Siehe hierzu Seite 147. 33 Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins zum Entwurf eines Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz, Abschnitt II, Stellungnahme Nr. 38 / 2003, http: // www.anwaltverein.de / 03 / 05 / 2003 / 38-03.pdf (abgerufen am 8. 1. 2004).

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nicht das Original dar. Da aus § 298 Abs. 3 ZPO der Schluss gezogen werden könnte, dass elektronische Dokumente nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens gelöscht werden können, wenn ein Ausdruck gefertigt wurde, ist klarzustellen, dass § 298 Abs. 3 ZPO nur in dem Fall gilt, in dem keine elektronische Akte geführt wird und daher von einem elektronischen Dokument ein Aktenausdruck gefertigt wurde. Die Problematik des § 298 Abs. 3 ZPO stellt sich nicht, wenn man den gesamten § 298 ZPO so versteht, dass dieser nur für den Fall gilt, dass die Akte in Papierform geführt wird und ein bestimmtes Dokument, das in elektronischer Form vorliegt, in die Papierform gebracht werden soll. Für eine solche Auslegung spricht der Wortlaut von Absatz 1, wonach ein Ausdruck „für die Akten“ gefertigt werden kann. Die Gesetzesmaterialien lassen aber erkennen, dass § 298 ZPO auch für den Fall gelten soll, dass die Akte in elektronischer Form geführt wird und ein Aktenausdruck nur deshalb vorgenommen wird, um ein elektronisches Dokument als Schriftstück an einen Prozessbeteiligten, der über keinen elektronischen Zugang verfügt, schicken zu können.34 (2) § 130b ZPO § 130b ZPO ermöglicht für gerichtliche Dokumente den vollständigen Ersatz der Papierform durch die elektronische Form. Insbesondere Urteile, Beschlüsse und Protokolle können als elektronisches Dokument aufgezeichnet werden. Statt der handschriftlichen Unterzeichnung des Dokuments hat die verantwortende Person ihren Namen am Ende des Dokuments anzugeben, damit für den Leser erkennbar ist, wer das Dokument verantwortet.35 Darüber hinaus ist das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur des Richters, Rechtspflegers, Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder Gerichtsvollziehers zu versehen. Wenn das Dokument, wie insbesondere Urteile, von mehreren Personen zu unterzeichnen ist, so muss jede Person das Dokument mit ihrer qualifizierten elektronischen Signatur versehen und dabei darauf achten, dass die bereits bestehenden Signaturen nicht durch Zusätze zu dem Dokument zerstört werden.36 Hier zeigt sich ein Nachteil der elektronischen Aktenbearbeitung: Wenn ein Dokument von mehreren Personen zu signieren ist, so können an dem Dokument keine Änderungen, also auch keine Verbesserungen von Schreibfehlern mehr vorgenommen werden, nachdem die erste Person ihre elektronische Signatur angebracht hat, da diese durch nachträgliche Änderungen zwangsläufig zerstört würde. Dieser Nachteil wird aber durch den Vorteil aufgewogen, dass stets feststeht, dass das Dokument den Inhalt hat, den die erste signierende Person mit ihrer Signatur bestätigt hat. 34 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 73; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 18. 35 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 71; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 15. 36 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 70 f.; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 15.

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Stimmen Namensangabe und Signaturinhaber nicht überein, so liegt ein Formmangel vor. Das Justizkommunikationsgesetz sieht für diesen Fall keine Regelung vor, vielmehr überlässt die Begründung zum Justizkommunikationsgesetz diesen Fall ausdrücklich der Rechtsprechung.37 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die fehlende Unterschrift von Richtern unter einem Urteil jederzeit nachgeholt werden kann.38 Im Falle einer Divergenz von Namensangabe und Signaturinhaber, oder im Falle einer nicht vorgenommenen Namensangabe ist es aber nicht damit getan, die Namensangabe in dem Dokument zu berichtigen bzw. zu ergänzen, da durch diesen Vorgang die Signatur zerstört werden würde. Daher ist darüber hinaus das Dokument erneut mit einer elektronischen Signatur zu versehen. (3) § 299 Abs. 3 ZPO § 299 Abs. 3 ZPO regelt die Akteneinsicht in die elektronische Akte. Die Norm sieht zur Erteilung der Akteneinsicht die Erteilung eines Aktenausdrucks, die Übermittlung von elektronischen Dokumenten und die Wiedergabe auf einem Bildschirm vor. Fraglich ist, ob die Parteien die Wahl haben, in welcher Form sie die Akten einsehen wollen. Dies wird zu bejahen sein, da die Parteien nach § 299 Abs. 1 ZPO die Wahl haben, ob sie die Prozessakten einsehen wollen oder ob sie sich Abschriften fertigen lassen wollen und kein Grund ersichtlich ist, warum Absatz 3, der weitere Möglichkeiten der Akteneinsicht bietet, den Parteien diese Wahl nicht mehr lassen sollte. Möchte die Partei Akteneinsicht durch „Erteilung eines Aktenausdrucks“ nehmen, so muss das Gericht einen Medientransfer nach § 298 ZPO vornehmen. Dies gilt jedoch nur, wenn man der Ansicht der Gesetzesbegründung folgt, wonach § 298 ZPO auch für die originär elektronische Akte anwendbar ist. Andernfalls könnte der Medientransfer ohne die Erfordernisse des § 298 Abs. 2 ZPO durchgeführt werden.39 Bei der Akteneinsicht durch „Wiedergabe auf einem Bildschirm“40 kann die Partei in die elektronische Akte an einem bei Gericht aufgestellten Terminal einsehen. Das Akteneinsichtsrecht kann ihr aber auch dadurch gewährt werden, dass die elektronische Akte an eine Verwaltungsbehörde oder an ein anderes Gericht in der Nähe ihres Wohnsitzes übermittelt wird und die Akteneinsicht durch Wiedergabe auf einem Bildschirm dort gewährt wird.41 Dabei sind technische Vorkehrungen zu treffen, dass die Partei nur in den Teil der Akte Einsicht nehmen kann, der der Akteneinsicht unterliegt.42 37 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 71; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 15 f. 38 BGHZ 137, 53 = NJW 1998, 610; Zöller-Vollkommer, § 315 Rn. 2. 39 Siehe zu dieser Problematik oben Seite 129. 40 Der Referentenentwurf formulierte statt „Wiedergabe auf einem Bildschirm“ „Bereitstellung von elektronischen Dokumenten“. In der Sache besteht freilich kein Unterschied. 41 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 76.

III. Das Justizkommunikationsgesetz im Einzelnen

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Verlangt die Partei die Übermittlung von elektronischen Dokumenten, so muss ebenfalls sichergestellt sein, dass nur die zugänglichen Teile der Akte übermittelt werden. Der Referentenentwurf ging hinsichtlich der Übermittlung ausschließlich von einer Übermittlung über das Internet aus und verlangte die Verschlüsselung der Daten gegen unbefugte Kenntnisnahme.43 Denkbar ist die Übermittlung von elektronischen Dokumenten aber auch durch Übergabe von Datenträgern. Der Regierungsentwurf berücksichtigt diesen Umstand und verlangt nur den Schutz gegen unbefugte Kenntnisnahme. Wie dieser Schutz gewährleistet wird, hängt von der Übermittlungsart ab. Im Falle der Übermittlung durch Übergabe von Datenträgern ist § 299 Abs. 3 ZPO teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass es keiner elektronischen Signatur bedarf, da hier die Gefahr, dass Unbefugte Zugriff auf den Inhalt der Akte erlangen, nicht besteht. Wird die Übermittlung aber per E-Mail vorgenommen, so ist es nicht nur erforderlich, die einzelnen Dokumente der Akte zu signieren und zu verschlüsseln, sondern auch noch die Akte in Form eines „elektronischen Containers“ nochmals zu signieren und zu verschlüsseln, um zu gewährleisten, dass die Akte vollständig beim Empfänger ankommt.44 (4) § 371a ZPO § 371a ZPO regelt die Beweiskraft elektronischer Dokumente. Absatz 1, der in Satz 2 den bisherigen § 292a ZPO aufnimmt und auf den Urkundenbeweis nach § 416 ZPO verweist, gilt nur für solche privaten Dokumente, die mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind. Für private elektronische Dokumente ohne qualifizierte elektronische Signatur gilt nach § 371 Abs. 1 ZPO der Beweis durch Augenschein.45 Der Empfänger einer qualifiziert elektronisch signierten Datei hat aufgrund der Regelung in § 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO den Vorteil, dass er nicht mehr nachweisen muss, dass die elektronisch signierte Erklärung vom Signaturinhaber abgegeben wurde, sondern umgekehrt der Signaturinhaber Tatsachen nachweisen muss, die ernstliche Zweifel daran begründen, dass er die Erklärung abgegeben hat. Es handelt sich hierbei um eine gesetzliche Regelung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Beweis des ersten Anscheins, die die Rechtsstellung des Empfängers einer qualifiziert elektronisch signierten Erklärung erheblich stärkt und zum Vertrauen in die Rechtssicherheit und Verkehrsfähigkeit der elektro42 Nach § 299 Abs. 4 ZPO werden Entwürfe zu Urteilen, Beschlüssen und Verfügungen, die zu ihrer Vorbereitung gelieferten Arbeiten sowie die Schriftstücke, die Abstimmungen betreffen, nicht vorgelegt. 43 Die Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 20, spricht von einer Übermittlung per E-Mail. 44 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 76; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 20 f. 45 Zöller-Greger, § 371 Rn. 1.

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nischen Form beitragen soll.46 Im Gegensatz zum Empfänger einer qualifiziert elektronisch signierten Urkunde muss der Empfänger einer privaten schriftlichen Urkunde den vollen Beweis der Echtheit der Namensunterschrift erbringen, wenn diese vom Gegner bestritten wird und kann sich nicht auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen.47 Der Empfänger eines qualifiziert elektronisch signierten Dokuments wird daher durch § 371a ZOP-E prozessual besser gestellt als der Empfänger eines herkömmlichen papiergebundenen Dokuments, das eine handschriftliche Unterschrift trägt. Hinsichtlich der entsprechenden Anwendung der Vorschriften über die Beweiskraft privater Urkunden in Absatz 1 wurde eingewandt, dass unter den Begriff des elektronischen Dokuments nicht nur Textdateien, sondern auch Grafik-, Audio-, Video- und allgemeine Programmdateien fallen. Eine Gleichstellung mit dem Urkundenbeweis führe daher zu weit, weshalb die Vorschriften über die Beweiskraft privater Urkunden nur dann entsprechend angewandt werden sollten, wenn die elektronischen Dokumente im Falle ihres Ausdrucks eine Urkunde im Sinne der ZPO darstellen würden.48 Dieser Einwand verkennt, dass der Begriff „elektronisches Dokument“ schon durch das Formvorschriftenanpassungsgesetz in § 130a ZPO eine Legaldefinition erhalten hat. Danach ersetzt ein elektronisches Dokument im Sinne der ZPO die Schriftform, so dass andere Arten von Dateien nicht unter diesen Begriff fallen. Absatz 2 stellt die öffentliche elektronische Urkunde, die keine elektronische Signatur tragen muss, der herkömmlichen Papierurkunde gleich. Diese beweisrechtliche Gleichstellung hat insbesondere für die öffentlich-rechtlichen Verfahrensordnungen erhebliche Bedeutung, da sie den medienbruchfreien elektronischen Rechtsverkehr ermöglicht, ohne dass die verfahrensbeteiligten Behörden einen Rechtsverlust befürchten müssten, wenn sie ihre elektronisch gespeicherten Dokumente an das Gericht übermitteln.49 Fraglich ist jedoch, ob die Verweisung in Absatz 2 Satz 2 ihren Zweck erfüllen kann. Hiernach soll § 437 ZPO entsprechend gelten, wenn das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist. Nach § 437 ZPO haben „Urkunden, die nach Form und Inhalt als von einer öffentlichen Behörde oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person errichtet sich darstellen“ die Vermutung der Echtheit für sich. Bei einem mit einer qualifiziert elektronischen 46 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 79; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 23. 47 Zöller-Geimer, § 439 Rn. 1. 48 Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins zum Entwurf eines Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz, Abschnitt II, Stellungnahme Nr. 38 / 2003, http: // www.anwaltverein.de / 03 / 05 / 2003 / 38 – 03.pdf (abgerufen am 8. 1. 2004). 49 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 80; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 24.

III. Das Justizkommunikationsgesetz im Einzelnen

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Signatur versehenen Dokument kann es aber nur darauf ankommen, dass die Signaturprüfung die Behörde als Signaturinhaber ausweist. Würde man darüber hinaus auch noch auf Form und Inhalt des elektronischen Dokuments abstellen, so würde man eine doppelte Hürde für die Vermutung der Echtheit aufbauen, welche der Behörde einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil verschaffte. Besser wäre es daher, auf die Verweisung auf § 437 zu verzichten und in § 371a Abs. 2 Satz 2 ZPO zu formulieren: „Ist das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen, so hat es die Vermutung der Echtheit für sich.“ (5) § 416a ZPO § 416a ZPO regelt die Beweiskraft von Ausdrucken öffentlicher elektronischer Dokumente. Zweck der Vorschrift ist es, den Beweis mit Papierurkunden auch in den Fällen zu ermöglichen, in denen das Originaldokument als elektronisches Dokument vorliegt, da davon ausgegangen wird, dass es trotz des Ausbaus des elektronischen Zugangs zur Justiz einen Bedarf für die Beweisführung mit Papierurkunden geben wird.50 Da der Ausdruck aber nicht das Original darstellt, sondern nur einer beglaubigten Abschrift gleichgestellt wird, kann das Gericht nach § 435 ZPO anordnen, dass der Beweisführer das elektronische Original vorlege oder die Tatsachen angebe und glaubhaft mache, die ihn an der Vorlegung des elektronischen Originals verhindern. Voraussetzung für die Gleichstellung von elektronischem Dokument und Ausdruck ist die Anbringung des jeweils erforderlichen Vermerks. Der für elektronische gerichtliche Dokumente erforderliche Vermerk nach § 298 Abs. 2 ZPO soll maschinell erstellt werden.51

3. Änderungen in öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen Die öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen (Verwaltungsgerichtsordnung, Finanzgerichtsordnung und Sozialgerichtsgesetz) bieten keine vollständig durchnormierten Verfahrensordnungen, sondern verweisen auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung und erklären deren Bestimmungen für entsprechend anwendbar.52 In diesen Prozessordnungen waren daher Änderungen durch das Justizkommunikationsgesetz nur insoweit erforderlich, als diese durch die Besonderheiten der jeweiligen Verfahrensordnung bedingt sind, welche sich insbesondere daraus ergeben, dass dem Gerichtsverfahren ein Verwaltungsverfahren vorangeht. Auf die Besonderheiten der öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen soll in diesem Zusammenhang nicht eingegangen werden. 50 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 81; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 25. 51 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 74; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 19. 52 § 173 VwGO, § 155 FGG, § 202 SGG.

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C. Das Justizkommunikationsgesetz

Die Begründungen zum Referentenentwurf53 und zum Regierungsentwurf54 des Justizkommunikationsgesetzes erwähnen, dass eigenständige Regelungen in den öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen nur dort vorgenommen werden sollen, wo dies notwendig ist. Der Referentenentwurf sah für die Regelung der elektronischen Akte in den öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen noch eine Formulierung vor, die sich von der der Zivilprozessordnung in einem wesentlichen Punkt unterschied: Für die Zivilprozessordnung sah der Referentenentwurf in § 298a Abs. 1 ZPO vor, es den Gerichten frei zu stellen, ob sie ihre Akten in elektronischer Form führen wollen. Für die öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen hingegen sah der Referentenentwurf vor, dass die Verwaltungs-, Finanz-, und Sozialgerichte hierzu verpflichtet sein sollen, sobald die entsprechenden Rechtsverordnungen erlassen sind. Der vom Bundestag verabschiedete Regierungsentwurf sieht für die Zivilprozessordnung in § 298a ZPO und für die öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen in Absatz 1 Satz 1 und 2 von § 55b VwGO, § 52b FGO und § 65b SGG jeweils den folgenden identischen Wortlaut vor: „(1) Die Prozessakten können elektronisch geführt werden. Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen jeweils für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an die Prozessakten elektronisch geführt werden. [ . . . ]

Im Referentenentwurf wurde für die öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen noch wie folgt formuliert: „(1) Die Prozessakten werden in Papierform oder elektronisch geführt. Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an die Prozessakten elektronisch zu führen sind. [ . . . ]“

Aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergibt sich bezüglich der öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen, dass mit der unterschiedlichen Formulierung keine sachliche Änderung beabsichtigt ist.55 Insbesondere ergibt sich aus diesen Normen, dass nach dem Erlass der entsprechenden Rechtsverordnung die Akten in elektronischer Form geführt werden müssen.56 Der Referentenentwurf hat die Verpflichtung zur elektronischen Aktenführung nach Erlass der entsprechenden Verordnung deutlicher formuliert, die Regelung im Regierungsentwurf ist aber in gleicher Weise auszulegen. Die Zulassung der elektronischen Akte kann dabei zwar auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. Der Verordnungsgeber hat jedoch nicht die Möglichkeit, die elektronische Akte fakultativ einzuführen.57 Für die Zivilprozessordnung äußert sich die Begründung des RegierungsentBegründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 6. Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 57. 55 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 89. 56 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 89; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 35. 57 Fehlerhaft ist daher die Stellungnahme des Landkreistages Baden-Württemberg vom 26. 06. 2003 zum Justizkommunikationsgesetz. Darin wird dem Land empfohlen, „in einer 53 54

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wurfs nicht so deutlich.58 Aufgrund der identischen Formulierung kann aber für § 298a ZPO nichts anderes gelten als für die §§ 55b VwGO, 52b FGO und 65b SGG. Die Begründung zum Referentenentwurf geht davon aus, dass es aufgrund des jeweiligen Absatzes 1 Satz 1 im Referentenentwurf keine Akten geben wird, die teils in Papierform und teils elektronisch geführt werden (so genannte Hybridakten).59 Tatsächlich ist der jeweilige Absatz 1 Satz 1 des Referentenentwurfs aber so zu verstehen, dass es nicht nur keine Hybridakten geben wird, sondern dass alle Akten in ihrer Gesamtheit nur in Papierform oder nur elektronisch geführt werden können. Gleiches gilt für die Regelung im Regierungsentwurf: Diese formuliert in Absatz 1 Satz 1 zwar nicht die Alternative („in Papierform oder elektronisch“), da die Akten aber nach Erlass der Verordnung zwingend in elektronischer Form zu führen sind, kann es aus diesem Grund schon nicht zu Hybridakten kommen.

4. Änderungen im Strafverfahren a) Regelung des elektronischen Rechtsverkehrs Das Justizkommunikationsgesetz sieht die Einführung der elektronischen Akte im Strafverfahren nicht vor. Hinsichtlich der Strafprozessordnung beschränkt sich das Justizkommunikationsgesetz auf die Einführung von nur einem Paragrafen, der die im Strafverfahren bisher nicht bestehende Möglichkeit des elektronischen Rechtsverkehrs eröffnet. Durch den neu eingeführten § 41a StPO soll das „Serviceangebot der Justiz“ verbessert werden.60 Die Norm regelt den Eingang elektronischer Dokumente bei Gericht und Staatsanwaltschaft. Die Ausgangsseite des elektronischen Rechtsverkehrs bedurfte keiner eigenständigen Regelung, da insoweit § 173 Abs. 3 ZPO über die Verweisung in § 37 Abs. 1 Satz 1 StPO Anwendung findet. Die Norm unterscheidet sich von den Parallelnormen in den anderen Prozessordnungen, die den Eingang elektronischer Dokumente regeln,61 dadurch, dass von den eingegangenen elektronischen Dokumenten unverzüglich ein Ausdruck gefertigt werden muss (§ 41a Abs. 1 Satz 5 StPO). Diese unterschiedliche Regelung war erforderlich, da im Strafverfahren keine elektronische Akte geführt werden und durch den Ausdruck, der möglichst schnell zu den Akten gelangen soll, sichergestellt werden soll, dass jeder, der Akteneinsicht nimmt, vollständig informiert wird.62 späteren Rechtsverordnung die elektronische Aktenführung lediglich zu ermöglichen“. Gerade diese Möglichkeit besteht jedoch in den öffentlich-rechtlichen Verfahrensordnungen nicht. 58 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 75. 59 Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 35. 60 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 59; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 8. 61 § 130a ZPO, § 55a VwGO-E, § 52a FGO-E, § 65a FGG-E, § 46b ArbGG.

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Problematisch hinsichtlich der Regelung des Aktenausdrucks in § 41a Abs. 1 Satz 5 StPO ist die im Vergleich zur entsprechenden Regelung in der ZPO unvollständige Normierung des Medientransfers vom elektronischen Dokument in ein Papierdokument. Während § 298 Abs. 2 ZPO für den Aktenausdruck im Zivilverfahren die Bestimmung enthält, dass der Ausdruck den Vermerk enthalten muss, wen die Signaturprüfung als Inhaber der Signatur ausweist und welchen Zeitpunkt die Signaturprüfung für die Anbringung der Signatur ausweist, fehlt eine entsprechende Vorschrift in § 41a StPO völlig. Außerdem sieht § 298 Abs. 3 ZPO vor, dass das elektronische Dokument auch nach dem Ausdruck zu speichern ist, während die Neuregelung in der Strafprozessordnung hierüber keine Aussage macht. Zweck der Aufbewahrungspflicht bezüglich des elektronischen Dokuments ist es, sich die Möglichkeit zu erhalten, bei Identitätszweifeln im Laufe des Verfahrens zwischen elektronischem Original und Papierausdruck auf das elektronische Original zur Prüfung zurückgreifen zu können.63 Ein derartiges Bedürfnis besteht aber im Strafprozess in gleicher Weise wie im Zivilprozess. Durch die ungenügende Regelung der Art und Weise, wie der Medientransfer vom elektronischen Dokument in ein Papierdokument von statten gehen soll, und die nicht geklärte Frage der Aufbewahrungspflicht des elektronischen Originals, wird in der strafprozessualen Praxis eine verfahrensrechtliche Unsicherheit entstehen. Auf der sicheren Seite wird man sein, wenn man die Vorschriften der ZPO analog anwendet. Mangels Verweisung in der StPO besteht hierfür aber keine rechtliche Grundlage.

b) Nichtregelung der elektronischen Akte Das Strafverfahren ist das einzige Gerichtsverfahren, in dem auf die elektronische Aktenführung verzichtet werden soll. Dieser Verzicht wird in den Begründungen zum Regierungsentwurf und zum Referentenentwurf mit nicht stichhaltigen Argumenten dargelegt. Zunächst wird argumentiert, dass im Strafverfahren auf nicht absehbare Zeit Eingänge seitens externer Verfahrensbeteiligter zu erheblichen Teilen auf Papier anfallen und personalaufwändig konvertiert werden müssten.64 Auch in den anderen Gerichtsverfahren werden aber weiterhin Eingänge externer Verfahrensbeteiligter, wie beispielsweise von Sachverständigen, in Papierform anfallen. Das Justizkommunikationsgesetz hat für die anderen Verfahren für diesen Fall auch eine Lösung gefunden, indem bestimmt wird, dass in Papierform eingereichte Schriftstücke und sonstige Unterlagen zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches 62 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 106; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 55. 63 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 74; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 19. 64 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 58; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 8.

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Dokument zu übertragen und gegebenenfalls in Papierform bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren sind (§ 298a Abs. 2 ZPO). Da der Posteingang bei den Gerichten ohnehin zentral geregelt ist, wäre es nicht mit einem erheblich höheren Personalaufwand verbunden, wenn die an die Strafjustiz gerichteten papiergebundenen Dokumente ebenfalls von der Posteingangsstelle in die elektronische Form gebracht werden würden. Weiterhin berufen sich die Begründungen darauf, dass „Niederschriften über die Vernehmung von Beschuldigten und Zeugen als nach Umfang und Bedeutung wesentliche Teile der Ermittlungsakte“ nicht „ohne erhebliche Beeinträchtigung ihres Beweiswerts durch maschinenlesbar gespeicherte Dateien ersetzt“ werden könnten.65 Es ist richtig, dass ein Vernehmungsprotokoll, das der Zeuge nicht selbst unterschrieben hat, sondern lediglich zu Protokoll gegeben hat, einen geringeren Beweiswert besitzt, da nur durch die Unterschrift sichergestellt werden kann, dass die protokollierte Aussage auch so von der vernommenen Person gemeint ist, wie sie aufgenommen wurde. Richtig ist auch, dass die eigenhändige Unterschrift unter das Vernehmungsprotokoll von Zeugen und Beschuldigten nicht durch eine elektronische Signatur unter ein elektronisches Dokument zu ersetzen ist, da die weit überwiegende Mehrheit der Bevölkerung auf lange Sicht über keine Signaturkarte verfügen wird. Hieraus aber den Schluss ziehen zu wollen, dass Vernehmungsprotokolle nicht in elektronischer Form aufgenommen und zur Akte gebracht werden können, ist nicht richtig. Tatsächlich werden die Protokolle in der Regel schon heute mit Computern aufgenommen und sodann ausgedruckt. Möglich wäre es daher, das mit dem Computer aufgenommene Protokoll durch die Vernehmungsperson elektronisch signieren zu lassen und zur elektronischen Akte zu nehmen. Der Ausdruck wird wie bisher von der vernommenen Person handschriftlich unterschrieben und ist in Papierform bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren. In der Regel wird die Authentizität des elektronischen Dokuments nicht angezweifelt werden. Im Zweifelsfalle kann aber auf das handschriftlich unterzeichnete Papierdokument zurückgegriffen werden. Eine entsprechende Vorgehensweise sieht das Justizkommunikationsgesetz für die Zivilprozessordnung in § 298a Abs. 2 ZPO für in Papierform eingereichte Schriftstücke vor. Als weiteres Argument gegen die elektronische Aktenführung in Strafverfahren wird angeführt, dass mit der verbindlichen „Festlegung etwa des Beschuldigten, des Verteidigers oder des Nebenklägers auf papierlose Kommunikation mit den Strafverfolgungsorganen wesentliche, mit dem Verfassungsprinzip des rechtlichen Gehörs kaum vereinbare Zugangsschranken“ errichtet würden.66 Hier wird die verbindliche Einführung der elektronischen Akte, wie sie zwar nicht für das Zivilverfahren, wohl aber für die öffentlich-rechtlichen Verfahrensordnungen vorgesehen 65 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 58 f.; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 8. 66 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 59; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 8.

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ist, mit der verbindlichen Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs, der für das Strafverfahren an keiner Stelle vorgesehen oder verlangt wird, verwechselt. Die Kommunikation in elektronischer Form kann im Strafverfahren immer nur ein zusätzliches Angebot zur papiergebundenen Kommunikation sein.67 Soweit ein Beschuldigter von der Möglichkeit der elektronischen Kommunikation keinen Gebrauch machten möchte oder kann, sind seine Eingaben bei Gericht in die elektronische Form zu bringen. Zuletzt wird gegen die elektronische Aktenführung im Strafverfahren vorgebracht, dass gerade am Strafverfahren vielfach Personen beteiligt seien, „die aufgrund ihrer sozialen Herkunft auch zukünftig nicht über die erforderliche technische Ausstattung oder die notwendigen Kenntnisse verfügen werden.“68 Auch hier wird der elektronische Rechtsverkehr mit der elektronischen Aktenführung verwechselt. Den am Verfahren beteiligten Personen steht es, wie ausgeführt, frei, ob sie am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen wollen oder nicht. Die „erforderliche technische Ausstattung und die notwendigen Kenntnisse“ müssen lediglich bei Gericht vorliegen, um die Akte in elektronischer Form führen zu können. Die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr durch die Verfahrensbeteiligten ist zwar wünschenswert, jedoch nicht zwingende Voraussetzung für die elektronische Aktenführung, da die Möglichkeit der Übertragung von Papierdokumenten in die elektronische Form besteht.

c) De-facto-Einführung der elektronischen Akte Zwar sieht das Justizkommunikationsgesetz im Strafverfahren keine elektronische Aktenführung vor. Möglicherweise sind aber Gericht und Staatsanwaltschaft dennoch zur Führung elektronischer Akten gezwungen und zwar ohne Rechtsgrundlage. Nach § 41a StPO können Erklärungen, Anträge oder deren Begründung, die schriftlich abzufassen oder zu unterzeichnen sind, als elektronisches Dokument aufgezeichnet werden, wenn dieses mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen und für die Bearbeitung durch das Gericht oder die Staatsanwaltschaft geeignet ist. Fraglich ist, ob es durch diese Regelung – entgegen dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers – zu einer elektronischen Akte im Strafverfahren kommen kann. Eine nach § 41a StPO elektronisch aufgezeichnete Erklärung kann anstelle einer schriftlichen Erklärung eingereicht werden. Sobald bei Gericht oder bei der Staatsanwaltschaft ein solches elektronisches Dokument eingegangen ist, muss hiervon ein Aktenausdruck gefertigt werden.69 Ungeregelt ist, ob das elektronische Doku67 Vergleiche zur Möglichkeit der verbindlichen Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs Seite 84 ff. 68 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 59; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 8. 69 § 41 a Abs. 1 Satz 5 StPO-E.

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ment nach Anfertigung des Aktenausdrucks weiterhin gespeichert werden muss, oder ob es gelöscht werden kann. Angesichts der Tatsache, dass § 41 Abs. 1 Satz 1 StPO verlangt, dass das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen wird, der Ausdruck nach Satz 5 aber nicht den Vermerk enthalten muss, wen die Signaturprüfung als Inhaber der Signatur ausweist, ist es widersprüchlich, die Löschung des eingereichten elektronischen Dokuments zuzulassen, da damit die elektronische Signatur und der mit ihr verbundene Beweiswert verloren ginge. Die Forderung nach einer qualifizierten elektronischen Signatur ergibt keinen Sinn, wenn das signierte Dokument danach ohne Signaturprüfung (eine solche sieht § 41a StPO nicht vor) ausgedruckt wird und der Ausdruck das elektronische Dokument ersetzt. Erforderlich ist daher die Speicherung elektronisch eingereichter Erklärungen, Anträge und deren Begründung. Da die Speicherung der elektronisch eingereichten Erklärungen erforderlich ist, stellt sich die Frage, ob diese oder die jeweiligen Ausdrucke das Original darstellen. Da die Ausdrucke, anders als im Zivilverfahren, keinen Transfervermerk enthalten (vgl. § 298 Abs. 2 ZPO), kommt ihnen keinerlei Beweiswert zu. Dieser kommt nur dem elektronischen Dokument zu, das deshalb auch als Original anzusehen ist. Die Situation stellt sich so dar, dass eine Papierakte geführt werden muss, welche Dokumente enthält, die sich im Original an anderer Stelle, nämlich in elektronischer Form, befinden. Die elektronischen Dokumente müssen ebenfalls zusammengefasst aufgehoben werden und stellen damit eine zweite Akte dar. Sowohl die Papierakte als auch die elektronische Akte sind nicht vollständig, erstere nicht, weil ihr Originaldokumente fehlen, die sich in letzterer befinden und letztere nicht, weil sie nur die elektronisch, nicht aber die schriftlich eingereichten Dokumente enthält. 5. Zwangsvollstreckung Im Bereich der Zwangsvollstreckung soll vorerst auf die Einführung der elektronischen Aktenbearbeitung verzichtet werden.70 Grund hierfür ist der im Vollstreckungsrecht geltende Grundsatz der Einmaligkeit der vollstreckbaren Ausfertigung: Bevor eine weitere vollstreckbare Ausfertigung des Titels erteilt wird, ist der Schuldner gemäß § 733 ZPO zu hören; nach Empfang der Leistung hat der Gerichtsvollzieher dem Schuldner die vollstreckbare Ausfertigung gemäß § 757 ZPO auszuhändigen. Durch diesen Grundsatz soll der Schuldner gegen mehrfache Zwangsvollstreckung aus demselben Titel geschützt werden.71 Eine vollstreckbare Ausfertigung in elektronischer Form könnte jedoch beliebig vervielfältigt werden. Weiterhin wird gegen die elektronische Aktenführung im Bereich der Zwangsvollstreckung vorgetragen, dass der Schuldner nach § 757 ZPO zu Teilleistungen be70 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 57 f.; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 7. 71 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 512; Musielak-Lackmann, § 733 Rn. 1 und § 757 Rn. 1.

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rechtigt ist, und der Gerichtsvollzieher diese Zahlungen auf der vollstreckbaren Ausfertigung zu vermerken hat.72 Die elektronische Aktenbearbeitung kann im Bereich der Zwangsvollstreckung damit erst eingesetzt werden, wenn entweder die technischen Voraussetzungen gegeben sind, um die Verfahrensanforderungen des Zwangsvollstreckungsrechts zu erfüllen, oder wenn die Verfahrensanforderungen an die Erfordernisse der elektronischen Aktenführung angepasst werden. Letzteres könnte durch die Einführung eines bundesweiten elektronischen Vollstreckungsregisters erfolgen, in dem alle vollstreckbaren Ausfertigungen gespeichert werden und auf das jeder Gerichtsvollzieher online Zugriff nehmen kann, um die geleisteten Zahlungen dort zu vermerken. In diesem Fall könnte auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gänzlich verzichtet werden, da durch die Einmaligkeit des bundesweiten Vollstreckungsregisters sicher gestellt wäre, dass jeder Titel nur ein Mal vollstreckt wird. Ein solches zentrales Vollstreckungsregister würde dem Schuldner im Übrigen einen höheren Schutz vor nochmaliger Vollstreckung bieten als bisher, da sich der böswillige Gläubiger nach jetzigem Recht, unter Inkaufnahme der Begehung einer Straftat, eine weitere vollstreckbare Ausfertigung ausstellen lassen und bei dem Schuldner, der die ihm ausgehändigte ursprüngliche vollstreckbare Ausfertigung verloren hat, erneut vollstrecken könnte. Diese theoretische Missbrauchsgefahr besteht bei Einführung eines zentralen elektronischen Vollstreckungsregisters nicht mehr. 6. Insolvenzverfahren Die Insolvenzordnung verweist in § 4 InsO auf die Zivilprozessordnung, so dass sich im Bereich des Insolvenzverfahrens für die Einführung der elektronischen Akte kein Änderungsbedarf ergab. Eine Ausnahme ergibt sich lediglich aus dem Umstand, dass die Forderungen der Insolvenzgläubiger beim Insolvenzverwalter und nicht bei Gericht angemeldet werden. Durch Artikel 9 des Justizkommunikationsgesetzes wird daher dem § 174 InsO ein vierter Absatz angehängt, wonach die Forderungsanmeldung beim Insolvenzverwalter auch durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments erfolgen kann, wenn der Insolvenzverwalter der Übermittlung elektronischer Dokumente ausdrücklich zugestimmt hat. Diese Regelung soll sicher stellen, dass der Insolvenzverwalter, der in der Regel ein Rechtsanwalt ist, elektronische Forderungsanmeldungen nur in einer für ihn verwendbaren Form erhält, wobei es seine Aufgabe sein soll, die Gläubiger über die für ihn bearbeitungsfähige elektronische Form zu unterrichten.73 Diese Regelung ist halbherzig, da die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, in schriftlicher Form nachzureichen sind (§ 174 Abs. 4 Satz 2 InsO). Dennoch besteht gerade im Insolvenz72 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 58; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 7. 73 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 134; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 103.

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verfahren die Möglichkeit erheblicher Arbeitsentlastung durch die elektronische Forderungsanmeldung, da bei der Abwicklung von Insolvenzen häufig große Datenmengen verarbeitet werden müssen.

7. Bußgeldverfahren a) Überblick Beim Bußgeldverfahren handelt es sich häufig, insbesondere bei Verfahren wegen Verkehrsordnungswidrigkeiten, um Massenverfahren.74 Hier kann die elektronische Aktenführung einen wesentlichen Beitrag zur Beschleunigung der Verfahrensabläufe leisten.75 Zu einer weiteren Optimierung in diesem Bereich käme man, wenn künftig die Anzeigenvorlage durch die Polizei direkt in die elektronische Akte übernommen würde. Dies würde bedeuten, dass die elektronische Erfassung der Ordnungswidrigkeitsanzeige durch die Polizei schon bei der Abfassung der Anzeige erfolgen müsste. Bisher werden den Behörden handschriftlich oder per Schreibmaschine oder Computer ausgefüllte Vordrucke vorgelegt, die von der Verwaltungsbehörde nochmals erfasst werden müssen.76 Das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) erhält durch das Justizkommunikationsgesetz einen vollständig neuen Abschnitt, in dem der elektronische Rechtsverkehr und die elektronische Aktenbearbeitung im Bußgeldverfahren umfassend geregelt werden. Anders als in den anderen Verfahrensordnungen, bei denen die Vorschriften zum elektronischen Rechtsverkehr und zur elektronischen Aktenführung in einem engen Zusammenhang mit der jeweiligen Einzelregelung stehen, die modifiziert wird, erhält das OWiG einen in sich geschlossenen Regelungsapparat. Grund hierfür ist, dass das OWiG nur die Besonderheiten des Bußgeldverfahrens regelt und im Übrigen auf die Bestimmungen der StPO verweist.77 Da im Strafverfahren aber die elektronische Aktenführung vorerst nicht eingeführt werden soll, konnten wesentliche Verfahrensregeln nur dadurch an die Erfordernisse der elektronischen Form angepasst werden, dass die betreffenden Verfahrensvorschriften einen eigenen Abschnitt erhielten, die quasi „vor die Klammer gezogen“ werden.78 In dem neu eingefügten zwölften Abschnitt des zweiten Teils des OWiG werden daher in den §§ 110a – 110f OWiG die Erstellung und Einreichung 74 2002 sind bei den Amtsgerichten 310.409 (von 3346.498) Verfahren wegen Straßenverkehrsordnungswidrigkeiten bearbeitet worden; vgl. Begründung zum Regierungsentwurf zum Justizkommunikationsgesetz, S. 107. 75 Viefhues, BB 2003, 1518. 76 Stellungnahme des Landkreistages Baden-Württemberg vom 26. 06. 2003 zum Entwurf eines Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz. 77 Vgl. §§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 und 79 Abs. 3 OWiG. 78 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 110; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 59.

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formgebundener und anderer elektronischer Dokumente bei Behörden und Gerichten (§ 110a OWiG), die elektronische Aktenführung (110b OWiG), die Erstellung und Zustellung elektronischer Dokumente durch Behörden und Gerichte (§ 110c OWiG), der Aktenausdruck, die Akteneinsicht und die Aktenübersendung (§ 110d OWiG) sowie die Durchführung der Beweisaufnahme bei elektronischen Dokumenten (§ 110f OWiG) geregelt.79

b) Risiko von Beweismittelverlusten Die Regelung der elektronischen Aktenbearbeitung im OWiG birgt das Risiko von Beweismittelverlusten. Anders als die anderen Verfahrensordnungen sieht das OWiG in § 110b Abs. 4 OWiG die Möglichkeit vor, Schriftstücke, die mittels Scanner in ein elektronisches Dokument übertragen worden sind, unter bestimmten Voraussetzungen zu vernichten.80 Im Folgenden sollen diese Voraussetzungen jeweils dargestellt werden und das Risiko von Beweismittelverlusten bewertet werden. (1) § 110b Abs. 4 S. 1 OWiG Nach § 110b Abs. 4 S. 1 OWiG können Schriftstücke dann vernichtet werden, wenn sie nach § 110b Abs. 2 OWiG in ein elektronisches Dokument übertragen wurden und das elektronische Dokument einen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen Vermerk darüber enthält, dass es bildlich und inhaltlich mit der Urschrift übereinstimmt sowie einen Vermerk darüber, ob die Urschrift bei der Übertragung als Original oder in Abschrift vorgelegen hat. Erforderlich ist daher die individuelle Prüfung der Übereinstimmung von elektronischem Dokument und Urschrift sowie die mit elektronischer Signatur versehene Bestätigung des Beamten, der diese Überprüfung vorgenommen hat.81 Denkbar ist bei dieser Vorgehensweise der vollständige Verlust von Beweismitteln, wenn das Dokument gelöscht wird. Werden die Datenbestände aber ordnungsgemäß gegen Verlust gesichert, so ist das Risiko des völligen Verlustes nicht höher als bei der Papierakte, die auch verloren gehen kann.82 Das Risiko des völligen Die Normen sind im Anhang auf Seite 158 ff. abgedruckt. Der Entwurf zur ZPO sieht in § 298a Abs. 2 ZPO-E vor, dass die zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches Dokument übertragenen Schriftstücke bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren sind. Vergleichbare Regelungen enthalten § 55b Abs. 3 VwGO-E, § 52b Abs. 3 FGO-E und § 65b Abs. 3 SGG-E 81 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 119; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 76. 82 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 121; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 77. 79 80

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Verlustes ist sogar geringer als bei der Papierakte, da eine verlorene Papierakte nur durch Zufall wieder gefunden werden kann, ein versehentlich gelöschtes elektronisches Dokument aber durch EDV-Spezialisten gerettet werden kann. Es ist aber auch der teilweise Verlust von Beweismitteln zu befürchten, der dadurch eintreten kann, dass nach der Übertragung von der Papierform in die elektronische Form und anschließender Vernichtung des Papiers sich die Beschaffenheit des Papiers und der sich auf dem Papier befindenden Schrift nicht mehr rekonstruieren lässt. Aufgrund dieses Umstands besteht das Risiko, dass der Betroffene behauptet, das übertragene und anschließend vernichtete Originaldokument sei gefälscht gewesen. Die Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz geht davon aus, dass sich dieses Risiko aufgrund der Regelung zur Aufbewahrung der Ausgangsdokumente in § 110b Abs. 4 S. 2 und S. 3 OWiG (hierzu unten) in den seltensten Fällen verwirklichen wird. In den Fällen, in denen es aber auf diese Weise zum Beweismittelverlust kommt, soll es hinnehmbar sein, dass in dubio pro reo Freisprüche erfolgen, die materiell nicht richtig sind.83 (2) § 110b Abs. 4 S. 2 OWiG Nach § 110b Abs. 4 S. 2 OWiG sollen solche Urschriften nicht vernichtet werden dürfen, die in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen sind und die als Beweismittel von Bedeutung sind. Es handelt sich hierbei um Schriftstücke, die von Externen eingereicht werden und schon deshalb nicht vernichtet werden können.84 Hinsichtlich solcher externer Schriftstücke besteht daher kein Risiko von Beweismittelverlusten. Diese externen Urschriften sind nach der Übertragung in die elektronische Akte als Asservate aufzubewahren und in eine Liste aufzunehmen, die der elektronischen Akte beigefügt wird.85 (3) § 110b Abs. 4 S. 3 OWiG Nach § 110b Abs. 4 S. 3 OWiG können verfahrensinterne Erklärungen des Betroffenen und Dritter sowie ihnen beigefügte einfache Abschriften unter den Voraussetzungen von § 110b Abs. 4 S. 1 OWiG vernichtet werden. Die Begründung zum Justizkommunikationsgesetz geht davon aus, dass durch die Vernichtung verfahrensinterner Dokumente nach Übertragung in die elektronische Form keine relevanten Beweismittelverluste zu befürchten sind.86 83 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 121; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 78. 84 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 121; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 78. 85 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 122; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 79. 86 Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 80.

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Unter verfahrensinternen Schriftstücken versteht man solche, die von Gericht, Staatsanwaltschaft, Verwaltungsbehörde oder Polizei erstellt wurden. Hierzu zählen insbesondere auch die im Verfahren abgegebenen Erklärungen des Betroffenen.87 Hieraus folgt, dass die Einlassung des Betroffenen hinsichtlich des ihm gemachten Vorwurfs als verfahrensinternes Dokument nach der Übertragung in die elektronische Form vernichtet werden kann. Die Begründung zum Referentenentwurf lässt erkennen, dass das Gesetz davon ausgeht, dass die Einlassung des Betroffenen ausgedruckt, von ihm unterschrieben und sodann das unterschriebene Schriftstück eingescannt und danach vernichtet wird.88 Hält der Betroffene an der Einlassung fest, so kann auf das elektronische Dokument zum Zwecke des Vorhalts zurückgegriffen werden. Bestreitet der Betroffene die Einlassung inhaltlich, aber nicht, die Einlassung seinerzeit in dieser Form abgegeben zu haben, so kann das elektronische Dokument verlesen und in gleicher Weise wie bisher eine papiergebundene Einlassung gewürdigt werden.89 Problematisch wird es jedoch, wenn der Betroffene bestreitet, die Einlassung überhaupt oder in dieser Form abgegeben zu haben und behauptet die Einlassung (gemeint ist das papiergebundene Originaldokument) sei gefälscht. Würde das papiergebundene Dokument noch im Original vorliegen, so könnte eine graphologische oder daktyloskopische Untersuchung anhand des Papierstücks vorgenommen werden, die die Urheberschaft des Betroffenen beweisen könnte. Diese Möglichkeit besteht nicht mehr, wenn das Dokument nur noch in elektronischer Form vorliegt, so dass der Betroffene mangels anderer Beweise in dubio pro reo frei zu sprechen wäre. Die Begründung zum Justizkommunikationsgesetz erkennt dieses Risiko des Beweismittelverlusts, wenn die Originaleinlassung des Betroffenen das einzige Beweismittel war und der Betroffene den Fälschungseinwand erhebt. Es wird aber angeführt, dass im Bußgeldverfahren eine graphologische oder daktyloskopische Untersuchung des Papierdokuments ohnehin in den seltensten Fällen durchgeführt worden wäre. „Etwaige aufgrund dieses Beweisverlustes denkbaren zusätzlichen Freisprüche“ werden „im Bußgeldverfahren [ . . . ] für hinnehmbar“ gehalten.90 Zu Problemen kann die Vernichtung der Papierakte auch dann führen, wenn nicht alle beteiligten Behörden die elektronische Akte nutzen. Nimmt nämlich ein Betroffener seinen Einspruch im gerichtlichen Bußgeldverfahren in der Hauptverhandlung zurück, nachdem das Gericht die papiergebundene Bußgeldakte der Verwaltungsbehörde bereits in eine elektronische Akte transformiert und vernichtet hat, so muss die Akte wieder ausgedruckt werden, damit die Verwaltungsbehörde (die keine elektronische Akte nutzt) die nunmehr rechtskräftige Geldbuße vollstrecken kann.91 Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 80. Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 82. 89 Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 84. 90 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 121; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 84. 87 88

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c) Probleme beim Übergang ins Strafverfahren Im Bußgeldverfahren ist das Gericht an die Beurteilung der Tat als Ordnungswidrigkeit nicht gebunden, sondern kann auch aufgrund eines Strafgesetzes entscheiden. Gemäß § 81 Abs. 2 OWiG muss der Betroffene in der Verhandlung auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder von Amts wegen hingewiesen werden und erhält dadurch die Rechtsstellung eines Angeklagten. Im weiteren Verfahren gelten gemäß § 81 Abs. 3 OWiG die besonderen Verfahrensregeln des OWiG nicht mehr, so dass auch die Vorschriften über die elektronische Aktenführung keine Anwendung mehr finden. Aufgrund des Übergangs vom Ordnungswidrigkeitenverfahren in das Strafverfahren kann es bei elektronischer Aktenführung im Ordnungswidrigkeitenverfahren zu zwei Problemen kommen: Zum einen kennt das Strafverfahren keine elektronische Aktenführung und zum anderen kann das Risiko von Beweismittelverlusten anders zu bewerten sein. (1) Fehlende elektronische Akte im Strafverfahren Da im Strafverfahren keine elektronischen Akten geführt werden, muss bei einem Übergang vom Bußgeldverfahren in das Strafverfahren die elektronische Akte zunächst vollständig ausgedruckt werden. Ein Übergang in einer laufenden Hauptverhandlung ist damit nicht möglich. Dieser Nachteil wird aber von der Begründung zum Referentenentwurf als Nachteil theoretischer Art angesehen, da in den Bußgeldverfahren vor Gericht in der Regel kein Staatsanwalt teilnehme, so dass schon aus diesem Grund die Hauptverhandlung unterbrochen werden müsse.92 (2) Risiko von Beweismittelverlusten Im Bußgeldverfahren besteht aufgrund der Regelung in § 110b Abs. 4 OWiG die Gefahr von Beweismittelverlusten, die, wie oben dargestellt, von der Begründung zum Referentenentwurf zum Justizkommunikationsgesetz hingenommen wird. Fraglich ist jedoch, ob dieses Risiko auch vor dem Hintergrund eines möglichen Übergangs vom Bußgeldverfahren zum Strafverfahren hingenommen werden kann. Hier stellt die Begründung zum Referentenentwurf an einer Stelle schlicht fest, dass die Gefahr von Beweismittelverlusten, die Auswirkung auf ein Strafverfahren haben können, hingenommen werden kann.93 Die Begründung zum Regierungsentwurf greift diese Problematik nicht mehr auf. An anderer Stelle in der Begründung zum Referentenentwurf wird das Problem dahingehend „gelöst“, dass darauf verwiesen wird, dass Beweisprobleme im Strafverfahren dadurch „ver91 Stellungnahme des Landkreistages Baden-Württemberg vom 26. 06. 2003 zum Entwurf eines Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz. 92 Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 86. 93 Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 80.

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ringert“ werden können, dass „zur Durchführung des Strafverfahrens erforderliche Beweiserhebungen, z. B. Vernehmungen, gegebenenfalls wiederholt werden können, soweit man tatsächlich im Einzelfall einmal ein „beweissichereres“ Papierdokument für die Zwecke des Strafverfahrens für erforderlich halten sollte.“94 Diese Argumentation übersieht jedoch den denkbaren Fall, dass der Betroffene und nun Angeklagte behauptet, das Vernehmungsprotokoll sei gefälscht. In diesem Fall wird eine wiederholte Vernehmung kein für eine Verurteilung brauchbares Ergebnis liefern. Die Begründung zum Referentenentwurf erkennt damit die theoretische Möglichkeit an, dass es bei einem Übergang vom Bußgeldverfahren zum Strafverfahren zu Beweismittelverlusten für das Strafverfahren kommen kann, hält diese Gefahr aber für hinnehmbar. Diese Auffassung könnte verfassungswidrig sein. Anders als im Bußgeldverfahren gilt im Strafverfahren nicht das Opportunitätsprinzip, sondern das Legalitätsprinzip. Das Opportunitätsprinzip im Bußgeldverfahren besagt, dass es im Ermessen der Behörde steht, ob sie die Ordnungswidrigkeit verfolgt.95 Das im Strafverfahren geltende Legalitätsprinzip begründet hingegen einen Verfolgungszwang.96 Es stellt eine Aktualisierung des Willkürverbots als eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes des Grundgesetzes dar und hat damit Verfassungsrang.97 Im Bußgeldverfahren können somit praktische Erwägungen, wie beispielsweise der Verfolgungsaufwand, hinsichtlich der Verfahrensgestaltung eine Rolle spielen. Im Strafverfahren wäre es aber mit dem Legalitätsprinzip unvereinbar, aus Praktikabilitätsgründen auf mögliche Beweismittel zu verzichten. Da es ohne weiteres möglich wäre, die Urschrift einer behördlichen Vernehmung aufzubewahren nachdem sie in elektronische Form gebracht wurde (wie dies auch in den anderen Verfahrensordnungen der Fall ist), hieße es, sehenden Auges auf die mögliche strafrechtliche Verfolgung zu verzichten, wenn man dem Betroffenen und später Angeklagten die Möglichkeit einräumt, zu behaupten, das Vernehmungsprotokoll sei gefälscht worden. Eine Verfahrensordnung, die es aus nicht zwingenden Praktikabilitätsgründen in Kauf nimmt, dass entgegen der materiellen Rechtslage ein strafrechtlicher Schuldspruch nicht erfolgen kann, entspricht nicht dem Legalitätsgrundsatz. Aufgrund des möglichen Übergangs vom Bußgeldverfahren zum Strafverfahren ist die Regelung in § 110b Abs. 4 OWiG, die die Vernichtung von verfahrensinternen Dokumenten nach ihrer Übertragung in die elektronische Form vorsieht, wegen Verstoßes gegen das Legalitätsprinzips als verfassungswidrig anzusehen. Um diese Konsequenz zu vermeiden, sollte § 110b Abs. 4 OWiG ersatzlos gestrichen werden.

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Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 86. Vgl. § 47 OWiG. Meyer-Goßner, § 152 Rn. 2. BVerfG NStZ 1982, 430.

III. Das Justizkommunikationsgesetz im Einzelnen

147

8. Aktenaufbewahrung In Artikel 11 sieht das Justizkommunikationsgesetz die Schaffung eines „Gesetzes zur Aufbewahrung von Schriftgut der Gerichte, Staatsanwaltschaften und Justizvollzugsbehörden nach Beendigung des Verfahrens (Justizaktenaufbewahrungsgesetz – JustAG)“ vor. Dieses Gesetz hat sowohl für die papiergebundene als auch für die elektronische Akte Bedeutung und soll die Aufbewahrung bzw. Speicherung von Gerichtsakten in der Justiz nach Beendigung des gerichtlichen Verfahrens auf eine gesetzliche Grundlage stellen. Bisher wurden die Akten auf der Grundlage der Aktenordnungen des Bundes und der Länder aufbewahrt, bevor sie archiviert oder vernichtet wurden. Die Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder monierten, dass es sich bei den Aktenordnungen nur um Verwaltungsvorschriften handelt und verlangten die gesetzliche Regelung dieses Bereiches.98 Mit Artikel 11 des Justizkommunikationsgesetzes wird diesem Anliegen Rechnung getragen.

98 Begründung des Regierungsentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 135; Begründung des Referentenentwurfs zum Justizkommunikationsgesetz, S. 9.

10*

D. De lege ferenda Auf den folgenden Seiten sollen diejenigen Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst werden, die den Gesetzgeber dazu bewegen sollten, Änderungen am Justizkommunikationsgesetz vorzunehmen. Dabei werden zunächst jene Änderungen dargestellt, die eine grundsätzliche Entscheidung verlangen, die Auswirkungen auf den gesamten Bereich der elektronischen Justiz haben und sodann solche Änderungen vorgeschlagen, die sich nur auf eine einzelne Norm oder einen speziellen Bereich beschränken.

I. Grundsätzliche Entscheidungen 1. Gleichstellung von Telefax und E-Mail1 Telefax und Computerfax werden im Vergleich zu E-Mail privilegiert, da jene rechtswirksam verschickt werden können, ohne dass es einer Sicherung der Authentizität des Inhalts und der Identität des Absenders bedarf, wohingegen diese mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sein müssen. Die darin liegende Benachteiligung von E-Mails gegenüber Telefax und Computerfax ist weder gerechtfertigt noch im Sinne einer umfassenden elektronischen Aktenbearbeitung wünschenswert.

2. Gleichstellung von Eingangs- und Ausgangsseite2 Schriftsätze, die das Gericht den Parteien oder ihren Anwälten in elektronischer Form zustellen möchte, müssen gemäß § 174 Abs. 3 ZPO gegen unbefugte Kenntnisnahme Dritter geschützt werden, d. h. sie müssen, wenn sie per E-Mail übertragen werden, verschlüsselt werden. Elektronische Schriftsätze, die die Parteien aber dem Gericht zuschicken, müssen gemäß § 130a ZPO nicht verschlüsselt werden. Hierin besteht ein Widerspruch, da die vom Gericht zuzustellenden (und zu verschlüsselnde) Schriftsätze genau jene sind, die von der jeweils anderen Partei bei Gericht (in nicht verschlüsselter Form) eingereicht werden.

1 2

Siehe hierzu Seite 42 f. Siehe hierzu Seite 47.

I. Grundsätzliche Entscheidungen

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3. Ermöglichung der echten elektronischen Zustellung3 Nach jetziger Rechtslage ist eine Zustellung in elektronischer Form nur möglich, wenn der Empfänger ein Empfangsbekenntnis erteilt. Gegen seinen Willen kann ihm daher nur auf herkömmliche Weise zugestellt werden. Zumindest für die Zustellung an professionelle Verfahrensbeteiligte (insbesondere Rechtsanwälte) ist die Möglichkeit zu schaffen, elektronisch ohne Empfangsbekenntnis zuzustellen. Dies könnte durch eine Programmierung der Anwaltssoftware geschehen, wonach eingehende Zustellungen erkannt werden und automatisch eine Eingangsbestätigung versandt wird.

4. Verzicht auf qualifizierte Signatur außerhalb des behördlichen Betriebs4 Das Erfordernis der qualifizierten elektronischen Signatur stellt ein Hindernis für die breite Akzeptanz des elektronischen Rechtsverkehrs dar. Regelmäßig sollte daher, wie in Österreich und Finnland, die einfache elektronische Signatur als ausreichend formwahrend angesehen werden. Etwas anderes gilt für den innerbehördlichen Betrieb: Da die Gerichte und Verwaltungen mit der erforderlichen Hardund Software für die elektronische Signatur ausgerüstet werden, ist es sinnvoll, für die von diesen Stellen erstellten Dokumente die qualifizierte elektronische Signatur zu verlangen, wenn dies erforderlich ist, um die Integrität und Authentizität des jeweiligen Dokument nachweisen zu können (beispielsweise bei Urteilen).

5. Anwendungsverpflichtung5 Da das Vorliegen elektronischer Dokumente Voraussetzung für eine effektive elektronische Aktenbearbeitung bei Gericht ist, sollte die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr verpflichtend sein. Eine derartige Regelung existiert in Österreich und könnte in Deutschland ohne Verletzung des Grundgesetzes eingeführt werden. Gleiches gilt für die Führung der Akten in elektronischer Form.

6. Gemeinsame Aktenführung6 Das Justizkommunikationsgesetz schöpft die Möglichkeiten der elektronischen Justiz nicht aus. Der Gesetzgeber überträgt die bisher auf Papier ablaufenden 3 4 5 6

Siehe hierzu Seite 48. Siehe hierzu Seite 55 ff. Siehe hierzu Seite 84 ff. Siehe hierzu Seite 107 ff.

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D. De lege ferenda

Arbeitsschritte auf die elektronische Form und ignoriert dabei die Möglichkeiten, die sich aus einer Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenführung ergeben können. Es werden nur Regelungen zum elektronischen Rechtsverkehr einerseits und zur elektronischen Aktenführung andererseits getroffen. Die Verbindung der beiden Bereiche kann zum Aufbau einer gemeinsamen elektronischen Akte führen, die für die Beteiligten übersichtlicher ist und die ihnen Arbeit bei der Erfassung von Daten abnimmt. Die Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr mit elektronischer Aktenführung kann durch strukturierten Parteivortrag, durch elektronische Übermittlung der gemeinsamen Akte oder durch Führen einer gemeinsamen Webakte erfolgen.

II. Spezielle Entscheidungen 1. Gesetzliche Regelung der elektronischen Aktenführung für Anwälte7 Rechtsanwälte können gemäß § 50 Abs. 5 BRAO ihre Akten in elektronischer Form führen. Anders als hinsichtlich der elektronischen Aktenführung bei Gericht sieht das Gesetz für Anwälte aber keine weitergehenden Regelungen vor. Insbesondere ist nicht geregelt, ob der Anwalt in Papierform eingehende Schriftstücke und sonstige Unterlagen, die er in ein elektronisches Dokument übertragen hat, entsprechend § 298a Abs. 2 ZPO aufzubewahren hat, und unter welchen Bedingungen der Anwalt von einem elektronischen Dokument einen Aktenausdruck erstellen kann.8 Erforderlich ist hier eine Regelung in der BRAO, die analog §§ 298, 298a ZPO ausgestaltet sein kann.

2. Neuer Titel: EJG9 Der Titel „Justizkommunikationsgesetz (JKomG)“ lässt nicht erkennen, dass die Neuregelungen sowohl den elektronischen Rechtsverkehr als auch die elektronische Aktenbearbeitung betreffen. Da die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die elektronische Akte die eigentliche Innovation des Gesetzes ist, sollte sich der Titel nicht auf den Kommunikationsaspekt beschränken. Vorgeschlagen wird daher als Titel: „Gesetz zur Regelung der Elektronischen Justiz – Elektronisches Justizgesetz (EJG)“.

Siehe hierzu Seite 102. Solange nicht alle Gerichte am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen, kann es sein, dass der Anwalt, der seine Akten in elektronischer Form führt, Aktenausdrucke erstellen muss, um diese in Papierform an das Gericht zu schicken. 9 Siehe hierzu Seite 123. 7 8

II. Spezielle Entscheidungen

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3. Klarstellung des § 298 Abs. 3 ZPO10 § 298 Abs. 3 ZPO sieht vor, dass elektronische Dokumente bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu speichern sind, wenn von ihnen ein Aktenausdruck gefertigt wurde. Hier ist klarzustellen, dass dies nur dann gilt, wenn keine elektronische Akte geführt wird und aus diesem Grund von einem elektronischen Dokument ein Aktenausdruck gefertigt wurde. Wenn eine elektronische Akte geführt wird, darf diese gemäß den Vorschriften zur Aktenaufbewahrung auch nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens für einen bestimmten Zeitraum nicht gelöscht werden. Aus § 298 Abs. 3 ZPO könnte in der jetzigen Form der fehlerhafte Umkehrschluss gezogen werden, dass elektronische Dokumente, von denen ein Aktenausdruck gefertigt wurde, gelöscht werden können. Sie sind aber Teil der elektronischen Akte und daher aufzubewahren.

4. Änderung des § 371a Abs. 2 Satz 2 ZPO11 § 371a Abs. 2 Satz 2 ZPO verweist auf § 437 ZPO und nimmt dessen Voraussetzungen in sich auf. Hierdurch wird eine doppelte Hürde für die Vermutung der Echtheit eines öffentlichen elektronischen Dokuments errichtet. Sachgerechter und übersichtlicher wäre die Formulierung von § 371a Abs. 2 Satz 2 ZPO in der Weise, wie sie auf Seite 137 vorgeschlagen wird.

5. Transferregelung im Strafverfahren12 § 41a Abs. 1 Satz 4 StPO sieht vor, dass von einem eingegangenen elektronischen Dokument unverzüglich ein Aktenausdruck zu fertigen ist, enthält aber keine Vorschriften hinsichtlich der Art und Weise des Medientransfers und der Frage, ob und wie lange das elektronische Dokument nach dem Transfer aufzubewahren ist. Um hier eine Rechtsunsicherheit zu vermeiden, sollte § 41a StPO zwei weitere Absätze erhalten, die § 298 Abs. 2 und 3 ZPO entsprechen.

6. Aufbewahrungspflicht von eingescannten Dokumenten auch im OWiG13 § 110b Abs. 4 OWiG sieht die Möglichkeit der Vernichtung von verfahrensinternen Dokumenten nach ihrer Übertragung in die elektronische Form vor. Hierdurch 10 11 12 13

Siehe hierzu Seite 128. Siehe hierzu Seite 132. Siehe hierzu Seite 136. Siehe hierzu Seite 142 und Seite 145 ff.

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D. De lege ferenda

kann es zu Beweismittelverlusten kommen, die dazu führen können, dass entgegen der materiellen Rechtslage freizusprechen ist. Hiervon ist aufgrund des möglichen Übergangs vom Bußgeld- zum Strafverfahren auch das Strafprozessrecht betroffen, weshalb der dort geltende Legalitätsgrundsatz verletzt ist. Vorgeschlagen wird, die Regelung des § 110b Abs. 4 OWiG ersatzlos zu streichen.

E. Zusammenfassung Die Arbeit gliedert sich in zwei Teile: Zum einen werden grundlegende Fragen der elektronischen Justiz untersucht (Seite 25 ff.) und zum anderen werden die Regelungen des Justizkommunikationsgesetzes einer kritischen Würdigung unterzogen (Seite 146 ff.). Der Grundlagenteil beginnt mit einer Erläuterung der verwendeten Terminologie (Seite 25). Der Begriff der elektronischen Akte wird von unterschiedlichen Autoren mit einem jeweils unterschiedlichen Vorverständnis gebraucht. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird der Begriff der elektronischen Akte als die rechtlich maßgebliche Gesamtheit der bezüglich einer bestimmten Angelegenheit angefallenen und geordneten Daten verwendet. Der Begriff des elektronischen Rechtsverkehrs ist klarer und wird als die rechtsverbindliche elektronische Kommunikation zwischen den Verfahrensbeteiligten untereinander und mit dem Gericht definiert. Der Begriff war abzugrenzen vom elektronischen Geschäftsverkehr, der die materiell-rechtliche Seite der elektronischen Kommunikation betont, sowie vom Begriff des „Electronic Government“, der die administrative Seite der elektronischen Kommunikation betont. Von juristischen Datenbanken und Expertensystemen unterscheidet sich der elektronische Rechtsverkehr und die elektronische Akte dadurch, dass sich letztere auf die Bearbeitung und Lösung eines konkreten Falles beziehen und nicht auf eine Vielzahl von abstrakten Rechtsproblemen. Der Begriff der elektronischen Justiz wird schließlich als Oberbegriff von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Akte eingeführt, wobei die Bedeutung der begrifflichen Unterscheidung zwischen elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Akte betont wird (Seite 25). Nach einer kurzen Darstellung der Vorteile der elektronischen Justiz (Seite 27 ff.) behandelt das folgende Kapitel die Entwicklung der elektronischen Justiz, wobei die Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs und die der elektronischen Akte getrennt dargestellt werden (Seite 29 ff.). Der elektronische Rechtsverkehr wird als ein Problem des Prozessrechts erkannt. Bevor das Formvorschriftenanpassungsgesetz erlassen wurde, hat die Rechtsprechung Stellung zu Kommunikationsformen nehmen müssen, die unter den Begriff des elektronischen Rechtsverkehrs fallen (Seite 30 ff.). Die Rechtsprechung hat dabei die prozessuale Zulässigkeit von Telegramm, Telex, Teletextverfahren, Telebrief, Telefax und PC-Telefax bejaht. Zu einer Entscheidung über die Zulässigkeit von E-Mails kam es nicht. Konsequenterweise hätte eine solche ebenfalls positiv ausfallen müssen. Durch das FormVorAnpG wurde jedoch die elektronische Form für grundsätzlich unzulässig erklärt, es sei denn, eine entsprechende Rechtsverordnung lasse diese zu (Seite 36 ff.).

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E. Zusammenfassung

Neben der „Eingangsseite“ durch das FormVorAnpG wurde die „Ausgangsseite“ gerichtlicher elektronischer Kommunikation durch das Zustellungsreformgesetz geregelt (Seite 43). Das ZustRG ermöglicht die elektronische Zustellung, ohne dass es einer weiteren Verordnung bedarf. Im Unterschied zum FormVorAnpG wird dieses Gesetz daher als gelungen betrachtet. Allerdings ermöglicht das ZustRG die elektronische Zustellung nicht in letzter Konsequenz, da es nur die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis vorsieht und diese nur bei Mitwirkung des Empfängers möglich ist. Eine bedeutende Rolle für die Entwicklung des elektronischen Rechtsverkehrs spielt die elektronische Signatur. Auf Seite 49 ff. wird daher auf das Signaturgesetz eingegangen sowie auf die unterschiedlichen Signaturverfahren. Die Funktionsweise der elektronischen Signatur wird kurz vorgestellt (Seite 53 ff.). Problematisch an der elektronischen Signatur ist, dass das Verfahren kompliziert und teuer ist. Weiterhin kann die elektronische Signatur auch nicht die Funktion der herkömmlichen Unterschrift ersetzen. Nach einer kritischen Würdigung der Funktion der elektronischen Signatur (Seite 55 ff.) kommt die Arbeit daher zu dem Ergebnis, dass es besser wäre, auf das Erfordernis der qualifizierten elektronischen Signatur im Bereich der Justizkommunikation zu verzichten. Die Entwicklung der elektronischen Akte (im Unterschied zum elektronischen Rechtsverkehr) wird anhand des elektronischen Grundbuchs, des elektronischen Handelsregisters und des automatisierten Mahnverfahrens dargestellt (Seite 61 ff.). Aus diesen Beispielen können jedoch keine Rückschlüsse für eine elektronische Aktenführung im streitigen Gerichtsverfahren gezogen werden. Die elektronische Justiz kommt bereits in verschiedenen Modellversuchen zum Einsatz (Seite 64 ff.). Dabei stellt sich das Problem, dass mit der elektronischen Aktenführung in der Praxis ein Verfahren angewendet wird, für das es keine gesetzliche Grundlage gibt. Soweit die Akten in elektronischer Form geführt werden, müssen sie daher auch in Papierform geführt werden. Anders ist dies hinsichtlich des elektronischen Rechtsverkehrs, da es hier mit dem FormVorAnpG eine gesetzliche Grundlage gibt, die durch entsprechende Verordnungen ausgefüllt werden kann. Nach der Vorstellung einzelner Modellversuche (Seite 65 ff.) werden diese kritisch gewürdigt (Seite 71 ff.). Ein Vergleich der internationalen Erfahrungen mit elektronischer Justiz zeigt Gründe auf, warum die Entwicklung in Deutschland noch nicht so weit vorangeschritten ist, wie sie dies sein könnte (Seite 73 ff.). Dabei wurde insbesondere das Erfordernis der qualifizierten elektronischen Signatur als entwicklungshemmend ausgemacht. Die Sicherheitsaspekte in der elektronischen Justiz werden im folgenden Kapitel behandelt (Seite 78 ff.). Dabei wird unterschieden zwischen der Sicherheit vor Missbrauch und der Sicherheit vor Datenverlust. Die Gefahr vor Missbrauch wird als nicht sehr hoch eingeschätzt. Schätzt man diese aber entgegen der hier vertretenen Ansicht als bedeutsam ein, so stellt sich

E. Zusammenfassung

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die Frage, ob dem Sicherheitsbedürfnis durch die qualifizierte elektronische Signatur effektiv begegnet werden kann. Diese Frage wird dahingehend beantwortet, dass derjenige, der aus Furcht vor Missbrauch eine qualifizierte elektronische Signatur verwenden möchte, nur die qualifizierte elektronische Signatur mit AnbieterAkkreditierung einsetzen sollte (Seite 81). Die Sicherheit vor Datenverlust ist in der elektronischen Justiz in höherem Maße gewährleistet als bei herkömmlicher Kommunikation und Aktenbearbeitung (Seite 82 f.). Allerdings ist bei der Speicherung elektronischer Akten die begrenzte Haltbarkeit von Speichermedien sowie die Möglichkeit nachträglicher Änderung des Akteninhalts zu beachten. Die elektronische Justiz ist umso effektiver, umso mehr Beteiligte daran teilnehmen. Es stellte sich daher die Frage, ob die Beteiligten zur Nutzung der elektronischen Justiz verpflichtet werden können und wie hoch die Akzeptanz der elektronischen Justiz ist (Seite 105 ff.). Eine verfassungsrechtliche Prüfung einer gesetzlichen Verpflichtung zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs kommt zu dem Ergebnis, dass sowohl Rechtsanwälte als auch Naturalparteien zur Nutzung verpflichtet werden könnten. Für Richter stellt sich die Frage nicht, da es nicht zur Aufgabe der Richter gehört, ihre Verfügungen und Urteile den Parteien zuzusenden. Sachverständige können zur elektronischen Kommunikation verpflichtet werden, wenn sie dazu technisch in der Lage sind. Hinsichtlich der elektronischen Aktenbearbeitung kommt die Arbeit zu dem Ergebnis, dass die Umstellung der Aktenführung von der herkömmlichen Papierkate auf die elektronische Akte nicht gegen den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit verstoßen würde (Seite 102). Richter können daher zur elektronischen Aktenführung gezwungen werden. Rechtsanwälte können hingegen nicht zur elektronischen Aktenführung gezwungen werden, da kein entsprechendes Bedürfnis des Allgemeinwohls hierfür besteht. Für Naturalparteien und Sachverständige stellt sich die Frage einer obligatorischen elektronischen Aktenführung nicht, da diese Personengruppen keine Akten führen müssen. Auch wenn es möglich ist, den elektronischen Rechtsverkehr und die elektronische Aktenbearbeitung verbindlich einzuführen, ist es erforderlich, dass die neue Technologie akzeptiert wird (Seite 104 ff.). Es ist davon auszugehen, dass die Akzeptanz auf Seiten der Anwaltschaft höher ist als auf Seiten der Richterschaft. Hierfür spricht unter anderem auch der Widerstand, der in der gegenwärtigen Diskussion zur Einführung „Neuer Steuerungsmodelle“ in die Justizverwaltungen sichtbar wird. Erforderlich ist daher, das Misstrauen gegen die elektronische Aktenführung abzubauen, indem die Vorteile verdeutlicht werden. Der Grundlagenteil schließt mit der Untersuchung einer möglichen Verbindung von elektronischem Rechtsverkehr und elektronischer Aktenführung (Seite 107 ff). Es ist möglich, sowohl formelle als auch materielle Daten aus den elektronischen Schriftsätzen in die elektronische Akte zu übernehmen. Neben der Übernahme von Daten bietet die elektronische Justiz den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit,

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E. Zusammenfassung

eine gemeinsame elektronische Akte aufzubauen (Seite 109 ff.). Den Beteiligten wird dadurch Arbeit abgenommen, indem die Dokumente, die von den jeweils anderen Beteiligten stammen, so strukturiert vorliegen, dass sie ohne weiteres in die eigene elektronische Akte übernommen werden können (Prinzip XJustiz), oder dass sogleich die gesamte elektronische Akte verschickt wird (Prinzip Normfall) oder dass sich die gemeinsame elektronische Akte an einem dritten, für alle zugänglichen Ort befindet und dort aufgebaut werden kann. XJustiz ist die Fortentwicklung der Idee des strukturierten Parteivortrags (Seite 109 ff). Eine vergleichbarer Gedanke findet sich in den EuG-Anweisungen (Seite 110). XJustiz gibt dabei im Unterschied zum strukturierten Parteivortrag die Struktur vor, die von den Parteien auszufüllen ist (Seite 112 ff.). Bei Normfall handelt es sich um ein Dokumentmanagementsystem (Seite 115 ff.). Normfall besteht aus den Komponenten Strukturmanager, Dokumentmanager und Dokumentensammlung. Eine gemeinsame elektronische Akte können die Beteiligten mit Normfall aufbauen, indem der Kläger bzw. der Staatsanwalt mit dem Strukturmanager eine vorläufige Struktur erstellt und diese gemeinsam mit der Dokumentensammlung in einem Container an den Beklagten bzw. an das Gericht schickt. Der Empfänger kann die Struktur erweitern und der Dokumentensammlung weitere Dokumente hinzufügen. Statt sich gegenseitig den Container zuzusenden können die Strukturen und Dokumente auch in einem verschlüsselten Dateiordner im Internet hinterlegt werden, auf den die Beteiligten Zugriff haben (Seite 118 f.). Während der Gerichtsverhandlung können dann alle Beteiligten durch eine drahtlose Internetverbindung Zugriff auf die Akte haben. Im Anschluss an den Grundlagenteil wird auf das Justizkommunikationsgesetz eingegangen, das als (vorläufiger) Abschluss der rechtlichen Entwicklung zur elektronischen Justiz gesehen werden kann. Dabei wird zunächst auf die Entstehungsgeschichte und das Ziel des Gesetzes eingegangen (Seite 121 ff.). „Vorläuferversion“ des Justizkommunikationsgesetzes war ein Entwurf mit dem Titel „Elektronisches Rechtsverkehrgesetz“ (Seite 123 ff.). Aufgrund der daran geäußerten Kritik wurde dieses aber in weiten Teilen geändert und unter dem Namen „Justizkommunikationsgesetz“ erneut vorgestellt. Die Untersuchung der Änderungen, die sich durch das Justizkommunikationsgesetz ergeben, erfolgt getrennt nach den einzelnen Verfahrensordnungen (Seite 147 ff.). Die Voraussetzungen zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte soll in allen Verfahrensordnungen einheitlich ausgestaltet werden, um die Akzeptanz der elektronischen Justiz zu erhöhen. Die Änderungen, die in der Zivilprozessordnung vorgenommen werden, finden sich daher entweder entsprechend in den anderen Verfahrensordnungen oder es wird auf sie verwiesen. In der Zivilprozessordnung soll durch die §§ 298, 298a und 130b ZPO die Möglichkeit der elektronischen Aktenführung geschaffen werden (Seite 127 ff.). Neu zu regeln war damit auch die Akteneinsicht in § 299 Abs. 3 ZPO (Seite 130 f.), die Beweiskraft elektronischer Dokumente in § 371a ZPO (Seite 131 ff.) sowie die

E. Zusammenfassung

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Beweiskraft von Ausdrucken öffentlicher elektronischer Dokumente in § 416a ZPO (Seite 133 f.). Für das Strafverfahren sieht das Justizkommunikationsgesetz die Einführung der elektronischen Akte nicht vor, lediglich die bislang noch nicht bestehende Möglichkeit der elektronischen Kommunikation wird durch § 41a StPO eröffnet (Seite 136 ff.). Da die Gerichte und Staatsanwaltschaften aber eingehende elektronische Dokumente speichern müssen, sind sie auf diese Weise doch zur Führung einer elektronischen Akte gezwungen, allerdings ohne Rechtsgrundlage. Im Bereich der Zwangsvollstreckung wird ebenfalls auf die Einführung der elektronischen Aktenbearbeitung verzichtet. In diesem Bereich wird es erst dann zur elektronischen Aktenbearbeitung kommen können, wenn ein bundesweites elektronisches Vollstreckungsregister aufgebaut ist (Seite 139 f.). Im Bußgeldverfahren kann die elektronische Aktenführung einen wesentlichen Beitrag zur Beschleunigung der Verfahrensabläufe leisten, da es sich dabei um Massenverfahren handelt (Seite 141 ff.). Problematisch an der Neuregelung des Bußgeldverfahrens durch das Justizkommunikationsgesetz ist jedoch die Gefahr von Beweismittelverlusten. Diese Gefahr wird von der Begründung zum Justizkommunikationsgesetz für hinnehmbar gehalten. Bei einem Übergang des Bußgeldverfahrens in das Strafverfahren stellt sich aber das Problem, dass durch die Inkaufnahme von Beweismittelverlusten das im Strafverfahren geltende Legalitätsprinzip verletzt wird (Seite 145 ff.). In einem abschließenden Kapitel werden diejenigen Ergebnis der Arbeit zusammengefasst, die den Gesetzgeber dazu bewegen sollten, Änderungen am Justizkommunikationsgesetz vorzunehmen (Seite 152 ff.).

Anhang: Die wichtigsten Änderungen durch das Justizkommunikationsgesetz im Überblick I. Änderung der ZPO Nach § 130a wird folgender § 130b eingefügt: „§ 130b Gerichtliches elektronisches Dokument Soweit dieses Gesetz dem Richter, dem Rechtspfleger, dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder dem Gerichtsvollzieher die handschriftliche Unterzeichnung vorschreibt, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen.“ Nach § 297 werden die folgenden §§ 298, 298a eingefügt: „§ 298 Aktenausdruck (1) Von einem elektronischen Dokument (§§ 130a, 130b) kann ein Ausdruck für die Akten gefertigt werden. (2) Der Ausdruck muss den Vermerk enthalten, 1. welches Ergebnis die Integritätsprüfung des Dokumentes ausweist, 2. wen die Signaturprüfung als Inhaber der Signatur ausweist, 3. welchen Zeitpunkt die Signaturprüfung für die Anbringung der Signatur ausweist. (3) Das elektronische Dokument ist mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu speichern. § 298a Elektronische Akte (1) Die Prozessakten können elektronisch geführt werden. Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an elektronische Akten geführt werden sowie die hierfür geltenden organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen für die Bildung, Führung und Aufbewahrung der elektronischen Akten. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Die Zulassung der elektronischen Akte kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. (2) In Papierform eingereichte Schriftstücke und sonstige Unterlagen sollen zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches Dokument übertragen werden. Die Unterlagen sind, sofern sie in Papierform weiter benötigt werden, mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren. (3) Das elektronische Dokument muss den Vermerk enthalten, wann und durch wen die Unterlagen in ein elektronisches Dokument übertragen worden sind.“

Anhang: Änderungen durch das Justizkommunikationsgesetz

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§ 299 wird wie folgt geändert: Absatz 3 wird wie folgt gefasst: „(3) Werden die Prozessakten elektronisch geführt, gewährt die Geschäftsstelle Akteneinsicht durch Erteilung eines Aktenausdrucks, durch Wiedergabe auf einem Bildschirm oder Übermittlung von elektronischen Dokumenten. Nach dem Ermessen des Vorsitzenden kann Bevollmächtigten, die Mitglied einer Rechtsanwaltskammer sind, der elektronische Zugriff auf den Inhalt der Akten gestattet werden. Bei einem elektronischen Zugriff auf den Inhalt der Akten ist sicherzustellen, dass der Zugriff nur durch den Bevollmächtigten erfolgt. Für die Übermittlung ist die Gesamtheit der Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen und gegen unbefugte Kenntnisnahme zu schützen.“ In Absatz 4 wird das Wort „Schriftstücke“ durch das Wort „Dokumente“ ersetzt. Nach § 371 wird folgender § 371a eingefügt: „§ 371a Beweiskraft elektronischer Dokumente (1) Auf private elektronische Dokumente, die mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind, finden die Vorschriften über die Beweiskraft privater Urkunden entsprechende Anwendung. Der Anschein der Echtheit einer in elektronischer Form vorliegenden Erklärung, der sich auf Grund der Prüfung nach dem Signaturgesetz ergibt, kann nur durch Tatsachen erschüttert werden, die ernstliche Zweifel daran begründen, dass die Erklärung vom Signaturschlüssel-Inhaber abgegeben worden ist. (2) Auf elektronische Dokumente, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form erstellt worden sind (öffentliche elektronische Dokumente), finden die Vorschriften über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden entsprechende Anwendung. Ist das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen, gilt § 437 entsprechend.“ Nach § 416 wird folgender § 416a eingefügt: „§ 416a Beweiskraft des Ausdrucks eines öffentlichen elektronischen Dokuments Der mit einem Beglaubigungsvermerk versehene Ausdruck eines öffentlichen elektronischen Dokuments gemäß § 371a Abs. 2, den eine öffentliche Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder eine mit öffentlichem Glauben versehene Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form erstellt hat, sowie der Ausdruck eines gerichtlichen elektronischen Dokuments, der einen Vermerk des zuständigen Gerichts gemäß § 298 Abs. 2 enthält, stehen einer öffentlichen Urkunde in beglaubigter Abschrift gleich.“

II. Änderung der VwGO Nach § 55 werden folgende §§ 55a und 55b eingefügt: „§ 55a (1) Die Beteiligten können dem Gericht elektronische Dokumente übermitteln, soweit dies für den jeweiligen Zuständigkeitsbereich durch Rechtsverordnung der Bundesregierung oder der Landesregierungen zugelassen worden ist. Die Rechtsverordnung bestimmt den Zeitpunkt, von dem an Dokumente an ein Gericht elektronisch übermittelt werden können, sowie

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Anhang: Änderungen durch das Justizkommunikationsgesetz

die Art und Weise, in der elektronische Dokumente einzureichen sind. Für Dokumente, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, ist eine qualifizierte elektronische Signatur nach § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes vorzuschreiben. Neben der qualifizierten elektronischen Signatur kann auch ein anderes sicheres Verfahren zugelassen werden, das die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellt. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. Die Zulassung der elektronischen Übermittlung kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. Die Rechtsverordnung der Bundesregierung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. (2) Ein elektronisches Dokument ist dem Gericht zugegangen, wenn es in der von der Rechtsverordnung nach Absatz 1 Satz 1 und 2 bestimmten Art und Weise übermittelt worden ist und wenn die für den Empfang bestimmte Einrichtung es aufgezeichnet hat. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung. Genügt das Dokument nicht den Anforderungen, ist dies dem Absender unter Angabe der für das Gericht geltenden technischen Rahmenbedingungen unverzüglich mitzuteilen. (3) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes versehen. § 55b (1) Die Prozessakten können elektronisch geführt werden. Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen jeweils für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an die Prozessakten elektronisch geführt werden. In der Rechtsverordnung sind die organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen für die Bildung, Führung und Verwahrung der elektronischen Akten festzulegen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. Die Zulassung der elektronischen Akte kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. Die Rechtsverordnung der Bundesregierung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. (2) Dokumente, die nicht der Form entsprechen, in der die Akte geführt wird, sind in die entsprechende Form zu übertragen und in dieser Form zur Akte zu nehmen, soweit die Rechtsverordnung nach Absatz 1 nichts anderes bestimmt. (3) Die Originaldokumente sind mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren. (4) Ist ein in Papierform eingereichtes Dokument in ein elektronisches Dokument übertragen worden, muss dieses den Vermerk enthalten, wann und durch wen die Übertragung vorgenommen worden ist. Ist ein elektronisches Dokument in die Papierform überführt worden, muss der Ausdruck den Vermerk enthalten, welches Ergebnis die Integritätsprüfung des Dokuments ausweist, wen die Signaturprüfung als Inhaber der Signatur ausweist und welchen Zeitpunkt die Signaturprüfung für die Anbringung der Signatur ausweist. (5) Dokumente, die nach Absatz 2 hergestellt sind, sind für das Verfahren zugrunde zu legen, soweit kein Anlass besteht, an der Übereinstimmung mit dem eingereichten Dokument zu zweifeln.“

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III. Änderung der FGO Nach § 52 werden folgende §§ 52a und 52b eingefügt: „§ 52a (1) Die Beteiligten können dem Gericht elektronische Dokumente übermitteln, soweit dies für den jeweiligen Zuständigkeitsbereich durch Rechtsverordnung der Bundesregierung oder der Landesregierungen zugelassen worden ist. Die Rechtsverordnung bestimmt den Zeitpunkt, von dem an Dokumente an ein Gericht elektronisch übermittelt werden können, sowie die Art und Weise, in der elektronische Dokumente einzureichen sind. Für Dokumente, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, ist eine qualifizierte elektronische Signatur nach § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes vorzuschreiben. Neben der qualifizierten elektronischen Signatur kann auch ein anderes sicheres Verfahren zugelassen werden, das die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellt. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die für die Finanzgerichtsbarkeit zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. Die Zulassung der elektronischen Übermittlung kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. Die Rechtsverordnung der Bundesregierung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. (2) Ein elektronisches Dokument ist dem Gericht zugegangen, wenn es in der nach Absatz 1 Satz 1 bestimmten Art und Weise übermittelt worden ist und wenn die für den Empfang bestimmte Einrichtung es aufgezeichnet hat. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung. Genügt das Dokument nicht den Anforderungen, ist dies dem Absender unter Angabe der für das Gericht geltenden technischen Rahmenbedingungen unverzüglich mitzuteilen. (3) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes versehen. § 52b (1) Die Prozessakten können elektronisch geführt werden. Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen jeweils für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an die Prozessakten elektronisch geführt werden. In der Rechtsverordnung sind die organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen für die Bildung, Führung und Verwahrung der elektronischen Akten festzulegen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die für die Finanzgerichtsbarkeit zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. Die Zulassung der elektronischen Akte kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. Die Rechtsverordnung der Bundesregierung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. (2) Dokumente, die nicht der Form entsprechen, in der die Akte geführt wird, sind in die entsprechende Form zu übertragen und in dieser Form zur Akte zu nehmen, soweit die Rechtsverordnung nach Absatz 1 nichts anderes bestimmt. (3) Die Originaldokumente sind mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren. (4) Ist ein in Papierform eingereichtes Dokument in ein elektronisches Dokument übertragen worden, muss dieses den Vermerk enthalten, wann und durch wen die Übertragung vor11 Schwoerer

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genommen worden ist. Ist ein elektronisches Dokument in die Papierform überführt worden, muss der Ausdruck den Vermerk enthalten, welches Ergebnis die Integritätsprüfung des Dokuments ausweist, wen die Signaturprüfung als Inhaber der Signatur ausweist und welchen Zeitpunkt die Signaturprüfung für die Anbringung der Signatur ausweist. (5) Dokumente, die nach Absatz 2 hergestellt sind, sind für das Verfahren zugrunde zu legen, soweit kein Anlass besteht, an der Übereinstimmung mit dem eingereichten Dokument zu zweifeln.“

IV. Änderung des SGG Nach § 65 werden folgende §§ 65a und 65b eingefügt: „§ 65a (1) Die Beteiligten können dem Gericht elektronische Dokumente übermitteln, soweit dies für den jeweiligen Zuständigkeitsbereich durch Rechtsverordnung der Bundesregierung oder der Landesregierungen zugelassen worden ist. Die Rechtsverordnung bestimmt den Zeitpunkt, von dem an Dokumente an ein Gericht elektronisch übermittelt werden können, sowie die Art und Weise, in der elektronische Dokumente einzureichen sind. Für Dokumente, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, ist eine qualifizierte elektronische Signatur nach § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes vorzuschreiben. Neben der qualifizierten elektronischen Signatur kann auch ein anderes sicheres Verfahren zugelassen werden, das die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellt. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die für die Sozialgerichtsbarkeit zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. Die Zulassung der elektronischen Übermittlung kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. Die Rechtsverordnung der Bundesregierung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. (2) Ein elektronisches Dokument ist dem Gericht zugegangen, wenn es in der nach Absatz 1 Satz 1 bestimmten Art und Weise übermittelt worden ist und wenn die für den Empfang bestimmte Einrichtung es aufgezeichnet hat. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung. Genügt das Dokument nicht den Anforderungen, ist dies dem Absender unter Angabe der für das Gericht geltenden technischen Rahmenbedingungen unverzüglich mitzuteilen. (3) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes versehen. § 65b (1) Die Prozessakten können elektronisch geführt werden. Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen jeweils für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an die Prozessakten elektronisch geführt werden. In der Rechtsverordnung sind die organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen für die Bildung, Führung und Verwahrung der elektronischen Akten festzulegen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die für die Sozialgerichtsbarkeit zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. Die Zulassung der elektronischen Akte kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. Die Rechtsverordnung der Bundesregierung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates.

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(2) Dokumente, die nicht der Form entsprechen, in der die Akte geführt wird, sind in die entsprechende Form zu übertragen und in dieser Form zur Akte zu nehmen, soweit die Rechtsverordnung nach Absatz 1 nichts anderes bestimmt. (3) Die Originaldokumente sind mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren. (4) Ist ein in Papierform eingereichtes Dokument in ein elektronisches Dokument übertragen worden, muss dieses den Vermerk enthalten, wann und durch wen die Übertragung vorgenommen worden ist. Ist ein elektronisches Dokument in die Papierform überführt worden, muss der Ausdruck den Vermerk enthalten, welches Ergebnis die Integritätsprüfung des Dokuments ausweist, wen die Signaturprüfung als Inhaber der Signatur ausweist und welchen Zeitpunkt die Signaturprüfung für die Anbringung der Signatur ausweist. (5) Dokumente, die nach Absatz 2 hergestellt sind, sind für das Verfahren zugrunde zu legen, soweit kein Anlass besteht, an der Übereinstimmung mit dem eingereichten Dokument zu zweifeln.“

V. Änderung des ArbGG Nach § 46b werden folgende §§ 46c und 46d eingefügt: „§ 46c Gerichtliches elektronisches Dokument Soweit dieses Gesetz dem Richter, dem Rechtspfleger oder dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die handschriftliche Unterzeichnung vorschreibt, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument jeweils mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen. § 46d Elektronische Akte (1) Die Prozessakten können elektronisch geführt werden. Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an elektronische Akten geführt werden können sowie die hierfür geltenden organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen für die Bildung, Führung und Aufbewahrung der elektronischen Akten. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die jeweils zuständige oberste Landesbehörde übertragen. Die Zulassung der elektronischen Akte kann auf einzelne Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. (2) In Papierform eingereichte Schriftstücke und sonstige Unterlagen sollen zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches Dokument übertragen werden. Die Unterlagen sind, sofern sie in Papierform weiter benötigt werden, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren. (3) Das elektronische Dokument muss den Vermerk enthalten, wann und durch wen die Unterlagen in ein elektronisches Dokument übertragen worden sind.“

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VI. Änderung der StPO Nach § 41 wird folgender § 41a eingefügt: „§ 41a (1) An das Gericht oder die Staatsanwaltschaft gerichtete Erklärungen, Anträge oder deren Begründung, die nach diesem Gesetz ausdrücklich schriftlich abzufassen oder zu unterzeichnen sind, können als elektronisches Dokument eingereicht werden, wenn dieses mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen und für die Bearbeitung durch das Gericht oder die Staatsanwaltschaft geeignet ist. In der Rechtsverordnung nach Absatz 2 kann neben der qualifizierten elektronischen Signatur auch ein anderes sicheres Verfahren zugelassen werden, das die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellt. Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald die für den Empfang bestimmte Einrichtung des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft es aufgezeichnet hat. Ist ein übermitteltes elektronisches Dokument zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Angabe der geltenden technischen Rahmenbedingungen unverzüglich mitzuteilen. Von dem elektronischen Dokument ist unverzüglich ein Aktenausdruck zu fertigen. (2) Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an elektronische Dokumente bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften eingereicht werden können, sowie die für die Bearbeitung der Dokumente geeignete Form. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Die Zulassung der elektronischen Form kann auf einzelne Gerichte oder Staatsanwaltschaften oder Verfahren beschränkt werden.“

VII. Änderung des OWiG Nach § 110 wird folgender Zwölfter Abschnitt eingefügt: „Zwölfter Abschnitt. Elektronische Dokumente und elektronische Aktenführung. § 110a Erstellung und Einreichung formgebundener und anderer elektronischer Dokumente bei Behörden und Gerichten (1) An die Behörde oder das Gericht gerichtete Erklärungen, Anträge oder deren Begründung, die nach diesem Gesetz ausdrücklich schriftlich abzufassen oder zu unterzeichnen sind, können als elektronisches Dokument eingereicht werden, wenn dieses mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen und für die Bearbeitung durch die Behörde oder das Gericht geeignet ist. In der Rechtsverordnung nach Absatz 2 kann neben der qualifizierten elektronischen Signatur auch ein anderes sicheres Verfahren zugelassen werden, das die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellt. Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald die für den Empfang bestimmte Einrichtung der Behörde oder des Gerichts es aufgezeichnet hat. Ist ein übermitteltes elektronisches Dokument zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Angabe der geltenden technischen Rahmenbedingungen unverzüglich mitzuteilen. Soweit nicht die elektronische Aktenführung nach § 110b zugelassen ist, ist von dem elektronischen Dokument unverzüglich ein Aktenausdruck zu fertigen. (2) Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an elektronische Dokumente bei den Behörden

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und Gerichten eingereicht werden können, sowie die für die Bearbeitung der Dokumente geeignete Form. Die Bundesregierung und die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die zuständigen Bundes- oder Landesministerien übertragen. Die Zulassung der elektronischen Form kann auf einzelne Behörden, Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. (3) Behörden im Sinne dieses Abschnitts sind die Staatsanwaltschaften und Verwaltungsbehörden einschließlich der Vollstreckungsbehörden sowie die Behörden des Polizeidienstes, soweit diese Aufgaben im Bußgeldverfahren wahrnehmen. § 110b Elektronische Aktenführung (1) Die Verfahrensakten können elektronisch geführt werden. Die Bundesregierung und die Landesregierungen bestimmen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an die Akten elektronisch geführt werden oder im behördlichen Verfahren geführt werden können sowie die hierfür geltenden organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen für die Bildung, Führung und Aufbewahrung der elektronisch geführten Akten. Die Bundesregierung und die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die zuständigen Bundes- oder Landesministerien übertragen. Die Zulassung der elektronischen Aktenführung kann auf einzelne Behörden, Gerichte oder Verfahren beschränkt werden. (2) Zu den elektronisch geführten Akten eingereichte und für eine Übertragung geeignete Schriftstücke und Gegenstände des Augenscheins (Urschriften) sind zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches Dokument zu übertragen, soweit die Rechtsverordnung nach Absatz 1 nichts anderes bestimmt. Das elektronische Dokument muss den Vermerk enthalten, wann und durch wen die Urschrift übertragen worden ist. Die Urschriften sind bis zum Abschluss des Verfahrens so aufzubewahren, dass sie auf Anforderung innerhalb von einer Woche vorgelegt werden können. (3) Elektronische Dokumente, die nach Absatz 2 hergestellt wurden, sind für das Verfahren zugrunde zu legen, soweit kein Anlass besteht, an der Übereinstimmung mit der Urschrift zu zweifeln. (4) Enthält das nach Absatz 2 hergestellte elektronische Dokument zusätzlich zu dem Vermerk nach Absatz 2 Satz 2 einen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen Vermerk darüber, 1. dass die Wiedergabe auf dem Bildschirm mit der Urschrift inhaltlich und bildlich übereinstimmt sowie 2. ob die Urschrift bei der Übertragung als Original oder in Abschrift vorgelegen hat, kann die Urschrift bereits vor Abschluss des Verfahrens vernichtet werden. Dies gilt nicht für in Verwahrung zu nehmende oder in anderer Weise sicherzustellende Urschriften, die als Beweismittel von Bedeutung sind oder der Einziehung oder dem Verfall unterliegen (§§ 22 bis 29a, 46 dieses Gesetzes in Verbindung mit §§ 94, 111b bis 111n der Strafprozessordnung). Verfahrensinterne Erklärungen des Betroffenen und Dritter sowie ihnen beigefügte einfache Abschriften können unter den Voraussetzungen von Satz 1 vernichtet werden. In der Rechtsverordnung nach Absatz 1 kann abweichend von den Sätzen 1 und 3 bestimmt werden, dass die Urschriften weiter aufzubewahren sind.

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§ 110c Erstellung und Zustellung elektronischer Dokumente durch Behörden und Gerichte (1) Behördliche oder gerichtliche Dokumente, die nach diesem Gesetz handschriftlich zu unterzeichnen sind, können als elektronisches Dokument erstellt werden, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen. Satz 1 gilt auch für Bußgeldbescheide, sonstige Bescheide sowie Beschlüsse, die außerhalb einer Verhandlung ergehen. Wird ein zu signierendes elektronisches Dokument automatisiert hergestellt, ist statt seiner die begleitende Verfügung zu signieren. Ein Urteil ist zu den Akten gebracht, wenn es auf dem dazu bestimmten Datenträger gespeichert ist. (2) Die Zustellung von Anordnungen, Verfügungen und sonstigen Maßnahmen der Verwaltungsbehörde kann abweichend von § 51 Abs. 1 Satz 1 auch als elektronisches Dokument entsprechend § 174 Abs. 1, 3 und 4 der Zivilprozessordnung erfolgen; die übrigen Bestimmungen des § 51 bleiben unberührt. Die Zustellung an die Staatsanwaltschaft entsprechend § 41 der Strafprozessordnung kann auch durch Übermittlung der elektronisch geführten Akte erfolgen. § 110d Aktenausdruck, Akteneinsicht und Aktenübersendung (1) Von einem elektronischen Dokument kann ein Aktenausdruck gefertigt werden. § 298 Abs. 2 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Vorhandene Vermerke nach § 110b Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Satz 1 sind wiederzugeben. Ausfertigungen und Auszüge können bei einem als elektronischen Dokument vorliegenden Urteil entsprechend § 275 Abs. 4 der Strafprozessordnung anhand eines Aktenausdrucks und bei einem in Papierform vorliegenden Urteil entsprechend § 317 Abs. 5 der Zivilprozessordnung als elektronisches Dokument oder durch Telekopie gefertigt werden. (2) Akteneinsicht kann gewährt werden durch Übermittlung von elektronischen Dokumenten, deren Wiedergabe auf einem Bildschirm oder durch Erteilung von Aktenausdrucken. Für die Übermittlung ist die Gesamtheit der Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen; sie sind gegen unbefugte Kenntnisnahme zu schützen. Dem Verteidiger kann nach Abschluss der Ermittlungen auf Antrag Akteneinsicht auch durch die Gestattung des automatisierten Abrufs der elektronisch geführten Akte gewährt werden; Satz 2 Halbsatz 1 ist nicht anzuwenden. § 488 Abs. 3 Satz 1 bis 4 der Strafprozessordnung ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Zeitpunkt, die abgerufenen Daten und die Kennung der abrufenden Stelle bei jedem Abruf zu protokollieren sind und es einer Protokollierung eines Aktenzeichens des Empfängers nicht bedarf. (3) Die Übersendung der Akte zwischen den das Verfahren führenden Stellen erfolgt durch Übermittlung von elektronischen Dokumenten oder Aktenausdrucken. Werden Aktenausdrucke übermittelt, gelten für diese § 110b Abs. 3 und für die Speicherung der elektronischen Dokumente § 110b Abs. 2 Satz 3 entsprechend. § 110e Durchführung der Beweisaufnahme (1) Soweit ein elektronisches Dokument eine Urkunde oder ein anderes Schriftstück wiedergibt oder an Stelle eines solchen Schriftstücks hergestellt wurde, ist es hinsichtlich der Durchführung der Beweisaufnahme wie ein Schriftstück zu behandeln. Einer Vernehmung der einen Vermerk nach § 110b Abs. 2 Satz 2 oder Abs. 4 Satz 1 verantwortenden Person bedarf es nicht. (2) Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es für die Durchführung der Beweisaufnahme eine zusätzlich zum elektronischen Dokument aufbewahrte Urschrift

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hinzuzieht. Ist die Übersendung der Akte nach § 110d Abs. 3 Satz 1 durch Übermittlung von Aktenausdrucken erfolgt, gilt Satz 1 entsprechend.“

VIII. Änderung der InsO Dem § 174 wird folgender Absatz 4 angefügt: „(4) Die Anmeldung kann durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments erfolgen, wenn der Insolvenzverwalter der Übermittlung elektronischer Dokumente ausdrücklich zugestimmt hat. In diesem Fall sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, unverzüglich nachgereicht werden.“

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Sachverzeichnis Aktenaufbewahrung 147 Akzeptanz 104 automatisiertes Mahnverfahren 63 Beweiskraft elektronischer Dokumente 131 Beweiskraft öffentlicher elektronischer Dokumente 133 Beweismittelverluste 142, 145 Bundesverfassungsgericht 40 BundOnline 2005 23, 65, 121 Bußgeldverfahren 141 Computerfax 38 Datenbanken 23 Datenträger 35 Eigenhändigkeitsgrundsatz 31, 34 Electronic Government 23 elektronische Aktenbearbeitung – Anwendungsverpflichtung 96 – Begriff 24 – Entwicklung 61 – Missbrauchsrisiko 81 – Regelung im Justizkommunikationsgesetz 127 – Sicherheit vor Datenverlust 82 – Verbindung mit elektronischem Rechtsverkehr 107 – Vorteile 27 elektronische Justiz – Begriff 25 – bisheriger Einsatz 64 – internationale Erfahrungen 73 – Vorteile 19, 27 Elektronische Rechtsverkehrsgesetz 123 elektronischer Gerichtsbriefkasten 72 elektronischer Geschäftsverkehr 22 elektronischer Rechtsverkehr – Anwendungsverpflichtung 84 – Begriff 21 12 Schwoerer

– – – –

Entwicklung 29 Sicherheit vor Datenverlust 82 Sicherheit vor Mißbrauch 78 Verbindung mit elektronischer Aktenbearbeitung 107 – Vorteile 27 elektronisches Mahnverfahren 26 E-Mail 35 EuG-Anweisungen 110 Expertensysteme 23 Finnland 75 Formvorschriftenanpassungsgesetz 30, 36 – Entstehungsgeschichte 37 – Regelungsinhalt 37 gemeinsame elektronische Akte 109 Grundbuch 61 Handelsregister 62 Insolvenzverfahren 140 Jurimetrics 23 Justizkommunikationsgesetz 121 – Änderungen im Strafverfahren 135 – Beweiskraft elektronischer Dokumente 131 – Beweiskraft öffentlicher elektronischer Dokumente 133 – Bußgeldverfahren 141 – elektronische Akte 127 – Entstehungsgeschichte und Ziel 121 – Grundsätze 126 – Insolvenzverfahren 140 – öffentlich-rechtliche Prozessordnungen 133 – Regierungsentwurf 125 – zivilprozessuale Änderungen 126 – Zwangsvollstreckung 139

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Sachverzeichnis

Klageerhebung per E-Mail 36 Modellversuche 65 – Bewertung 71 – Bundesgerichtshof 65 – Bundespatentgericht 67 – Familiengericht Westerstede 69 – Finanzgericht Hamburg 68 – Übertragbarkeit auf andere Gerichte 72 Naturalparteien 90, 103 Normfall 115 – Bewertung 119 – Funktionsweise 116 öffentlich-rechtliche Prozessordnungen 133 Österreich 74

Signaturverfahren 50 – akkreditierte Signaturen 52 – einfache elektronische Signatur 51 – fortgeschrittene elektronische Signatur 51 – Funktionsweise 53 – qualifizierte elektronische Signatur 52 Skepsis 19, 25 Strafverfahren 135, 145 strukturierter Parteivortrag 109 Telebrief 33 Telefax 33 Telegramm 30 Teletexverfahren 32 Telex 31 U.S.A. 76

PC-Telefax 34 Rechtsanwälte 85, 102 Reformvorschläge 148 Richter 84, 96 Sachverständige 94, 103 Sicherheitsbedenken 19, 78 Signaturgesetz 49 – Bedeutung 50 – Entstehungsgeschichte 49 – Kritik 55

Verbot widersprüchlichen Verhaltens 32 XJustiz 112 Zivilprozessrecht 126 Zustellungsreformgesetz 43 – Regelungsinhalt 43 – Verhältnis zum Formvorschriftenanpassungsgesetz 45 Zwangsvollstreckung 139