Die Einzelunternehmung in Ökonomie und Recht: Eine Analyse der Strukturprobleme und ihre Lösung - dargestellt insbesondere am Beispiel der Erfolgsbesteuerung von Nießbrauchgestaltungen [1 ed.] 9783896449061, 9783896731890

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Die Einzelunternehmung in Ökonomie und Recht

Schriftenreihe Betriebswirtschaftliche Steuerlehre Rechnungswesen und Finanzen Band 8

Herausgeber: Prof. Dr. Matthias Lehmann Universität Trier Prof. Dr. Otto Altenburger Universität Regensburg

Axel Knoth

Die Einzelunternehmung in Ökonomie und Recht Eine Analyse der Strukturprobleme und ihre Lösung – dargestellt insbesondere am Beispiel der Erfolgsbesteuerung von Nießbrauchgestaltungen

Verlag Wissenschaft & Praxis

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

ISBN 3-89673-189-0 © Verlag Wissenschaft & Praxis Dr. Brauner GmbH 2003 D-75447 Sternenfels, Nußbaumweg 6 Tel. 07045/930093 Fax 07045/930094

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Vorbemerkung des Verfassers Das Thema des vorliegenden Buches mag auf den ersten Blick farblos, langweilig, schlicht erscheinen. Die Lektüre indes dürfte wichtige Erkenntnisse und Ergebnisse für diejenigen aus Wissenschaft & Praxis offenbaren, welche trotz oder gerade wegen der zunehmenden Hektik und Begründungsarmut des – nicht nur steuerlichen – Alltags Interesse an vorbehaltloser und konstruktiver Analyse der immer noch bedeutenden Rechtsform Einzelunternehmung haben. Spätestens mit Empfehlungen wie etwa denen der „Brühler Kommission“ zu einer möglichst rechtsformneutralen Ausgestaltung der Unternehmensbesteuerung rückt das Strukturproblem der Einzelunternehmung ins Blickfeld, nämlich die Gegensätzlichkeit der Ausgestaltung in Betriebswirtschaft, Bilanzrecht und Zivilrecht. Letzteres kennt keine abgegrenzte und verselbständigte Einheit „Unternehmen“; Anknüpfungspunkt des Schuldrechts und des Sachenrechts ist ausschließlich die Person des Einzelunternehmers. Daß diese zivilrechtliche Dogmatik erstens zu kurz greift sowie zweitens Ursache vieler (Schein-)Probleme und festgefahrener Lösungen ist, wird ebenso ausführlich dargelegt wie die Lösung des „gordischen Knotens“ durch die Zusammenarbeit von Ökonomie und Recht. Die Arbeit hat dem Fachbereich IV (Wirtschafts- und Sozialwissenschaften/Mathematik) der Universität Trier als Dissertation mit dem Titel „Die Einzelunternehmung in Ökonomie und Recht. Ein Beitrag zur konzeptionellen Anwendung von Erfolgsteuerrecht mittels Integration und Differenzierung von realökonomischen sowie zivil- und ermittlungsrechtlichen Zuständigkeiten“ vorgelegen; sie wurde mit summa cum laude bewertet. Mein Dank gilt den Herren Professoren Dr. Matthias Lehmann und Dr. Franz Jürgen Marx für die Begutachtung. Herrn Lehmann, der die Bearbeitung des Themas nicht nur angeregt hat, sondern durch seine Lehrmethoden und Lehrinhalte insbesondere im Rahmen der Vorlesungen und Seminare zur Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre diese Form der Bearbeitung erst ermöglichte, schulde ich besonderen Dank. Die von Herrn Lehmann – auch schaubildlich – dargestellten Problemstrukturen und Konzepte zum Steuerwesen helfen dem Verfasser als Steuerpraktiker auch noch Jahre nach Beendigung des Studiums die Informationsflut zu ordnen. Der Wandel in Rechtsprechung und Gesetzgebung ändert die aktuelle Sichtweise – nicht jedoch das Grundproblem und die Alternativen zu seiner Lösung. In diesem Sinne ist sich der Verfasser bewusst, dass einige Ausführungen und Zitate seiner Arbeit bis zur Drucklegung bereits Änderung erfahren haben und auch zukünftig noch Änderung erfahren werden. Es ist dies ein Schicksal, welches alle Arbeiten mit steuerrechtlichem Bezug zu teilen haben. Jedoch: Solche Änderungen - sei es durch Literatur, Rechtsprechung oder Gesetzgebung – die die Erkenntnisse und Ergebnisse dieser Arbeit gleichsam umstürzen, dürften rar sein.

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Den Herausgebern dieser Schriftenreihe und dem Verlag Wissenschaft & Praxis gilt mein Dank für die freundliche Aufnahme. Axel Knoth

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Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis.........................................................................................8-10 Übersichtenverzeichnis ................................................................................... 11 Abkürzungsverzeichnis ..............................................................................12-14

Erster Teil: Einführung..................................................................................................15-33 Zweiter Teil: Sachverhalt Einzelunternehmung und Tatbestand des EStG ..................34-181 Dritter Teil: Sachverhaltsänderungen und Tatbestand des EStG .............................182-218 Vierter Teil: Sachverhaltsbeendigungen und Tatbestände des EStG/UmwStG ........219-234 Fünfter Teil: Zusammenfassung.................................................................................235-241 Entscheidungsregister............................................................................242-243 Literaturverzeichnis ................................................................................244-303

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Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht ..............................................................................................7 Inhaltsverzeichnis ...........................................................................................8 Übersichtenverzeichnis................................................................................11 Abkürzungsverzeichnis................................................................................12 1. Teil: Einführung.........................................................................................15 10. Einleitung...............................................................................................15 11. Problemstellung und Programm ............................................................20 12. (Rechts-)Systematische Ordnung der Problemstruktur ........................27 13. Vorgehensweise....................................................................................30 2. Teil: Sachverhalt Einzelunternehmung und Tatbestand des EStG .......34 20. Dauersachverhalt I: Realökonomische Sonderung und Zuständigkeiten ..............................................................................34 20.1. Person und Institution in Leistungs- und Finanzwirtschaft...........34 20.10. Erwerbswirtschaftliche Funktion ......................................35 20.11. Realökonomische und rechtliche Transformationen ........35 20.12. Zweckgesonderte Institution Betriebswirtschaft ...............38 20.13. Beziehungen zwischen Person, Institution und Markt......39 20.14. Realökonomische Vermögensparten ...............................42 20.2. Person und Institution im EStG....................................................44 20.20. Einkunftstatbestände i. S. d. § 2 Abs. 1, 2 EStG..............45 20.21. Gewinneinkünfte: Transformationen und Institutionen.....48 20.22. Sonderfall: Freiberuflicher Betrieb ...................................50 20.3. Zusammenfassung und Überleitung............................................58 21. Dauersachverhalt II: Rechtliche Sonderung und Zuständigkeiten........60 21.1. Rechtszuständigkeit: Abbildung versus Zweckkonstrukt .............60 21.10. Rechtsträgerschaften: Rechtspersonen und Rechtssubjekte .........................................................64 21.11. Rechtsobjekte: Reale und rechtliche Rechtsgegenstände .........................................................71 21.12. Rechtsobjekte und -subjekte: (Sonder-)Vermögen ..........78

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21.13. Rechtsbeziehungen: Eigentum als Befugnisbündel.........89 21.14. Träger, Objekte und Beziehungen: Ordnungsverhältnisse ......................................................96 21.2. Einzelunternehmung als Struktur von Rechtszuständigkeiten.....99 21.20. Zuständigkeiten im historischen Rückblick ....................109 21.21. Zuständigkeiten beim „Going-Concern“ .........................119 21.22. Zuständigkeiten beim „Störfall“ Haftung.........................138 21.3. Zusammenfassung und Überleitung..........................................149 22. Periodischer Sachverhalt: Ermittlungsrechtliche Sonderung und Zuständigkeiten ............................................................................154 22.1. Vermögen und Erfolg des Steuerobjekts Einzelunternehmen ...154 22.10. Zuständigkeiten auf der Bestandsebene........................158 22.11. Zuständigkeiten auf der Erfolgsebene ...........................168 22.2. Einkunft und Einkommen des Steuersubjekts Einzelunternehmer ....................................................................170 22.3. Zusammenfassung und Überleitung..........................................171 23. Tatbestand des EStG versus steuerrechtliche Zuständigkeiten ..........171 24. Zusammenfassung und Überleitung....................................................179 3. Teil: Sachverhaltsänderungen und Tatbestand des EStG ...................182 30. Nießbrauch am Einzelunternehmen ....................................................182 30.1. Sachverhaltsänderungen in Ökonomie, Zivilund Ermittlungsrecht..................................................................182 30.10. Finanzierung und funktionale Teilung des Eigentumsrechts .....................................................182 30.11. Erfolgsneutralität und -wirksamkeit in Vorgang und Zustand ...................................................................189 30.2. Revision der Problembehandlung in Literatur und Rechtsprechung .................................................................190 30.20. Bestellung: Vielheits- versus Einheitsbetrachtung .........192 30.21. Zustand: Einzelausgleiche versus Stundung und Nutzung ..................................................................198 30.22. Beendigung: Vielheits- versus Einheitsbetrachtung.......204 30.3. Zusammenfassung und Überleitung..........................................206 31. Pachtrecht am Einzelunternehmen .....................................................208 31.1. Pachtrecht als „ausgedünnter“ Nießbrauch ...............................208

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31.2. Revision der Problembehandlung in Literatur und Rechtsprechung .................................................................210 31.20. Zivilrecht: Konkrete Real- versus abstrakte Rechtsebene..................................................................210 31.21. § 16 Abs. 3 EStG: Fortführungs- versus Aufgabefiktion ................................................................213 32. Zusammenfassung und Überleitung....................................................217 4. Teil: Sachverhaltsbeendigungen und Tatbestände des EStG/UmwStG ..........................................................................219 40. Veräußerung des Einzelunternehmens ...............................................219 40.1. (Ent-)Finanzierung, Eigentumsrecht als Objekt und Aktivtausch .........................................................................219 40.2. Revision der Problembehandlung in Literatur und Rechtsprechung .................................................................223 40.20. Wahlrecht: Zeit und Zahlungsstruktur versus Geldferne des Entgelts ..................................................223 40.21. Entgeltrechte: Privatvermögen und „betriebliche Eigenschaft“ versus fortgeführtes Betriebsvermögen ...225 40.3. Zusammenfassung und Überleitung..........................................228 41. Einbringung des Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft ......229 41.1. Veräußerung: Tausch von Betriebsvermögen gegen Kapital-Anteile ................................................................230 41.2. Einbringungsgeborene Anteile: Privatvermögen i.V.m. § 21 UmwStG versus fortgeführtes Betriebsvermögen..............233 5. Teil: Zusammenfassung..........................................................................235 50. Ergebnisse und Zusammenhänge mit weiteren Problemkreisen .......235 51. Ausblick ...............................................................................................240 Entscheidungsregister ...............................................................................242 Bundesverfassungsgericht: .......................................................................242 Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung/ Entscheidungen der Finanzgerichte: .........................................................242 Höchstrichterliche Zivilrechtsprechung/ Entscheidungen der Landgerichte .............................................................243 Bundesarbeitsgericht.................................................................................243 Literaturverzeichnis ....................................................................................244

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Übersichtenverzeichnis Übersicht 1: Kennzeichnung und Abgrenzung der realökonomischen Institution Betriebswirtschaft mittels Merkmalen aus den Phasen Leistungserstellung und -verwendung ..........................39 Übersicht 2: Leistungs- und finanzwirtschaftliche Bezugspunkte bei institutionalisierter erwerbswirtschaftlicher Betätigung ..............40 Übersicht 3: Einfügung einer Vermögenseinheit und Vervielfältigung von Rechtszuständigkeiten...............................................................79 Übersicht 4: Qualitative und quantitative Teilungen im Befugnisspektrum Eigentum in Vorgang und Zustand ............................................95 Übersicht 5: Integration der realökonomischen sowie zivil- und ermittlungsrechtlichen Institutionen .........................................168 Übersicht 6: Nießbrauch am Einzelunternehmen: Vermögenssonderungen durch funktionale Rechtsteilungen in Vorgang und Zustand................................186 Übersicht 7: Veräußerung des Einzelunternehmens: Fortbestehen der ermittlungsrechtlichen Institution zwecks Bindung und Abrechnung des „Alt“- und/oder „Neu“-Betriebsvermögens.....220

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Abkürzungsverzeichnis AcP

Archiv für die civilistische Praxis

ADHGB

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch

AgrarR

Agrarrecht

AktG

Aktiengesetz

AO

Abgabenordnung

ArchBürgR

Archiv für Bürgerliches Recht

BAG

Bundesarbeitsgericht

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BB

Betriebsberater

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BFH

Bundesfinanzhof

BFH/NV

Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BFuP

Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BStBl.

Bundessteuerblatt

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

DB

Der Betrieb

DBW

Die Betriebswirtschaft

DStR

Deutsches Steuerrecht

DStZ

Deutsche Steuer-Zeitung

EFG

Entscheidungen der Finanzgerichte

EStG

Einkommensteuergesetz

FG

Finanzgericht

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FR

Finanz-Rundschau

FS

Festschrift

GenG

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften

GewStG

Gewerbesteuergesetz

GG

Grundgesetz

GmbHR

GmbH-Rundschau

GoB

Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HGB

Handelsgesetzbuch

HGrG

Haushaltsgrundsätzegesetz

i. e. S.

im engeren Sinn

i. V. m.

in Verbindung mit

i. w. S.

im weiteren Sinn

i. S. d.

im Sinne des/im Sinne der

IherJb

Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts

INF

Die Information über Steuer und Wirtschaft

InsO

Insolvenzordnung

JuS

Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristen-Zeitung

KapErhG

Kapitalerhöhungsgesetz

KO

Konkursordnung

KTS

Konkurs, Treuhand, Sanierung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

PublG

Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen

13

RFH

Reichsfinanzhof

RGZ

Reichsgericht in Zivilsachen

RStBl.

Reichssteuerblatt

Rth

Rechtstheorie

Stb

Der Steuerberater

StbJb

Steuerberater-Jahrbuch

StbKongRep

Steuerberaterkongreß-Report

StGB

Strafgesetzbuch

StStud

Steuer und Studium

StuW

Steuer und Wirtschaft

StVj

Steuerliche Vierteljahresschrift

UmwG

Umwandlungsgesetz

UmwStG

Umwandlungssteuergesetz

UStG

Umsatzsteuergesetz

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG

Versicherungsaufsichtsgesetz

WiSt

Wirtschaftswissenschaftliches Studium

WPg

Die Wirtschaftsprüfung

ZfB

Zeitschrift für Betriebswirtschaft

ZfbF

Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung

ZfhF

Zeitschrift für handelswissenschaftliche Forschung

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZgS

Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (inklusive der Vorgänger)

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

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1. Teil: Einführung „Der Rechtsstoff ist unabhängig von der Theorie da, er bildet sich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten oder sollte sich wenigstens darnach bilden. Sache der Wissenschaft ist es, ihn in widerspruchslosem Denken zu ordnen.“ (Fischer, Hans Albrecht: Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft, 1919, S. 176.)

10. Einleitung Der Titel der vorliegenden Abhandlung mag den Leser überraschen, denn Arbeiten zur Einzelunternehmung sind vergleichsweise selten1. Anders als bei den Personen – und Kapitalgesellschaften, zu denen generationenübergreifend mit scharfsinnigen Argumenten Bibliotheken gefüllt werden2 – und so zumindest dem kritischen Betrachter auch äußerlich vorgeführt wird, daß die jeweils herrschende Lehre nicht mehr als eine zeitweise Übereinkunft3 darstellt – suggeriert die wissenschaftliche Enthaltsamkeit bei der Einzelunternehmung den Fund der einzigen Richtigkeit. Eine „heilsame Beunruhigung“4 durch Theorienstreit bleibt aus. Die Vorstellung von der universalen Rechtsfähigkeit und Zuständigkeit einer einzelnen natürlichen (Rechts-)Person fügt sich hier mühelos in den traditionellen Ausgangspunkt von Recht und (Mikro-)Ökonomie ein5. Mangels Mehrpersonalität besteht vermeintlich kein dringender Anlaß, die Unternehmung als Konstrukt aus Unternehmer und Unternehmen funktionsadäquat auszudifferenzieren. Eine Monographie zur Einzelunternehmung ist deshalb auf den ersten Blick mit dem Stigma des Anachronismus behaftet. Erkenntnisfortschritt scheint hier weder nötig noch möglich zu sein. Selbstfabrizierte Fundamente als Ausflüsse 1

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So auch Wehrens, Hans Georg; Hoffmann, Wolfgang: Einzelunternehmen, 1981, S. 5: „Die im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmen und die nicht eingetragenen kleingewerblichen Betriebe bilden zusammen einen Anteil von mehr als dreiviertel aller gewerblichen Unternehmen einschließlich der Handelsgesellschaften. Damit ist die Rechtsform des Einzelunternehmens die am weitesten verbreitete Unternehmensform. Dennoch wurde bislang diese Rechtsform im Schrifttum eher stiefmütterlich behandelt.“ Zur Diskussion vgl. stellvertretend die paradigmatisierende Arbeit von Fabricius, Fritz: Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963; ferner John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977. Fabricius, S. 4 f., und John, S. 17 – von dort zitiert –, verweisen auch auf einen humoristischen Vorschlag von Martin Wolff, „die juristischen Schriftsteller danach einzuteilen, ob sie etwas über die juristische Person geschrieben hätten oder nicht.“ Fischer, Hans Albrecht: Subjekt und Vermögen, 1923, S. 4, beklagt die „schier unerschöpfliche Literatur über die juristische Person“. Brecher, Fritz: Subjekt und Verband, 1959, S. 233 f., spricht von einem Arrangement, einem „modus vivendi ... für den Tagesgebrauch“ und einem „pragmatischen common sense“; John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 18, von einer Beschränkung auf „globale Vermittlungsversuche“. Zöllner, Wolfgang: Rechtssubjektivität von Personengesellschaften?, 1993, S. 578. Vgl. Schanze, Erich: Theorie des Unternehmens, 1983, S. 162.

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der klassischen Erkenntnistheorie verhindern die Möglichkeit des Scheiterns der Konstruktion und damit auch die Suche nach Alternativen. Die Beharrlichkeit der herrschenden Lehre muß aber insbesondere wegen der großen Relevanz der Einzelunternehmung im Wirtschaftsleben überraschen. Der oft beschworene Praxisbezug der realwissenschaftlichen Forschung vermochte es hier bislang offenbar nicht, Zweifel an der traditionellen Sichtweise zu schüren1. Als Tenor einer ersten Literaturdurchsicht kann eher das Gegenteil festgehalten werden: Inhalt und Methode neigen zu selbstreferentieller Verfestigung; der Wettbewerb der Ideen ist mit der Kodifikationswelle des 19. Jahrhunderts ins Stocken geraten. Seither diskutiert die vorwiegend juristisch geprägte „herrschende“ Literatur gemäß dem Perelmanschen Prinzip der Trägheit2. Bei den wenigen Arbeiten, die sich exklusiv mit der Einzelunternehmung beschäftigen3, steht die Darstellung der privat- und steuerrechtlichen Grundlagen im Vordergrund. Soweit auch betriebswirtschaftliche Aspekte behandelt werden sind dies solche, die als vorrangig für die Wahl der Rechtsform erachtet werden: Vorschriften zu Haftung, Erfolgsverteilung, Willensbildung, Kontrolle und Kapitalbeschaffung sowie Faktoren für spezifische Aufwendungen wie etwa durch die externe Rechnungslegung oder die Steuerzahllast im Lebenszyklus4 der Unternehmung. Die Ausführungen zur Steuerlast beschränken sich gemeinhin auf die Darstellung der Berechnungsmodi sowie – undifferenzierte – Wirkungsaspekte. Standardwerke zur Unternehmensbesteuerung behandeln die Einzelunternehmung entweder gar nicht oder nur in vergleichsweise bescheidenem Umfang im Rahmen der Personalgesellschaften5. Hier wie dort werden im wesentlichen unmittelbar aus traditionell-dogmatisch geprägten privatrechtlichen Strukturmerkmalen steuerrechtliche Prinzipien abgeleitet und diese dann „aus betriebswirtschaftlicher Sicht“ beschrieben. Nicht prinzipiell anders verfährt die steuer(recht)liche Spezialliteratur etwa zu Veräußerung, Aufgabe, Verpachtung, Nießbrauchbestellung, Vererbung oder Einbringung. Das Steuerrecht wird gliederungstechnisch und argumentativ in eine Mittelstellung zwischen Privatrecht einerseits und Betriebswirtschaftslehre andererseits positioniert; damit ist die Rollenverteilung – schon rein äußerlich erkennbar – klar abgesteckt. Die gegenseitige Beeinflussung der Rechtsgebiete untereinander wird – zumal wegen des schon sprichwörtlichen juristischen Gebots der „Einheit der Rechtsordnung“6 – zwar wahrgenommen und auch 1

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Zur Bedeutung der betrieblichen Praxis, der „Brechung von Routinen“, für wissenschaftliche Gestaltungsvorschläge vgl. Kappler, Ekkehard: Vorwort, 1983, S. I. Vgl. dazu Raisch, Peter: Juristische Methoden, 1995, S. 204. Bspw. Ahlbrecht, Alfred; Bengsohn, Jochen: Einzelkaufmännisches Unternehmen, 1982; Wehrens, Hans Georg; Hoffmann, Wolfgang: Einzelunternehmen, 1981; Hartmann, Bernhard: Nachfolge des Einzelunternehmers, 1983. Zum Begriff vgl. Albach, Horst; Albach, Renate: Unternehmen als Institution, 1989, S. 85. Bspw. Heigl, Anton: Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 49-52, 137-162. Vgl. dazu Eckhardt, Walter: Einheit der Rechtsordnung, 1962, S. 77-141; Schmidt, Karsten: Einheit der Rechtsordnung, 1994, S. 9-29, insbesondere S. 15-17; zur Bedeutungsvielfalt auch Baldus, Manfred: Einheit der Rechtsordnung, 1995.

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diskutiert, die Betriebswirtschaftslehre hat sich aber auf die Beschreibung1 dessen zu stützen, was rechtlich als richtig gilt2. Nur so ist verständlich, warum betriebswirtschaftliche Ansätze für Zwecke des Steuerrechts bislang nicht genutzt werden und statt dessen – kasuistische – Differenzierungen von Rechtsfolgen im wesentlichen über den Um- und Irrweg von traditionell-rechtlichen Dogmen begründet werden. Den wenigen und knappen – scheinbar unumstrittenen – allgemeinen Ausführungen zur Einzelunternehmung steht so eine zu einzelnen Spezialfragen überbordende Fülle an akademisch-monographischen Abhandlungen und Kommentierungen gegenüber. Allein dieser Befund sollte indes Zweifel aufgeben3. Die grundsätzliche theoretische Vorarbeit kann nicht ausreichend oder stimmig sein, wenn konkrete Probleme durch sie nicht erklärt und einer Lösung zugeführt werden können. Das bereichsweise4 Scheitern der traditionellen Denkmuster an den zu bewältigenden Problemen wird aber ersichtlich nicht wahrgenommen. Insbesondere das fehlende (privat-)rechtliche Pendant zu der realökonomischen Institution Betriebswirtschaft, einer zweckbedingten Sonderung vom Haushaltsbereich, führt zu ständigem Kurieren an Folgeproblemen. Fast spurlos gehen diesbezüglich fruchtbare Diskussionen zu anderen Unternehmungen – juristisch: Unternehmen und Unternehmensträger5 – an dem Konstrukt Einzelunternehmung vorüber. Indem diese erstens immer noch mit dem „klassischen Leitbild des eigenverantwortlichen Unternehmers“6 und als unmittelbar Markteinkommen erzielender Subhaushalt7 der natürlichen Person beschrieben wird, sowie zweitens die juristische Logik bei der Konstruktion von Rechtszuständigkeiten statt vom 1

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Diese Sichtweise findet auch regelmäßigen Niederschlag in wirtschaftswissenschaftlichen Arbeiten, die auf Basis des Standes der Gesetze komplexe Entscheidungsmodelle erarbeiten. Der praktische Nutzen ist wegen der häufigen Rechtsprechungs- und Gesetzesänderungen im Bereich des Steuerrechts leider oft nur von geringer Dauer. Das „gilt“ als sprachliches Mittel zum Verweis auf eine Fiktion wird hier bewußt gewählt; vgl. dazu auch Struck, Gerhard: Rhetorik der juristischen Fiktion, 1990, S. 179-186. Die nachfolgenden Ausführungen werden dies erhellen. Ähnlich – in anderem Zusammenhang – Klotz, Erhard: Grenzen der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 1: „Man macht in Rechtsprechung und Rechtslehre immer wieder die Erfahrung, daß eine bestimmte Rechtsauffassung als völlig gesichert oder als ganz abwegig hingestellt wird, und daß sich bei genauerer Prüfung die behauptete Einigkeit als recht vordergründig herausstellt ... . Eine „absolut herrschende Meinung“ muß den Juristen in den meisten Fällen mißtrauisch machen.“ Vgl. Küttner, Michael: Bemerkungen zur Falsifizierbarkeit, 1983, S. 3. Auch die mittels Falsifikation ausgeschiedenen Gesetze behalten prinzipielle Erklärbarkeitskraft. Zu den Begriffen vgl. bspw. Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 1994, S. 81 f.. Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994, S. 36. Der Ansatz der Einheit von Haushalt und Unternehmen entspricht dem der antiken Ökonomik. Vgl. Tschammer-Osten, Berndt: Haushaltswissenschaft, 1979, S. 6, sowie ausführlicher ders.: Haushalt in einzelwirtschaftlicher Sicht, 1973, S. 17-30; Schweitzer, Rosemarie von: Lehren vom Privathaushalt, 1988, S. 35-40. Zur Geschichte von Einheit, Verbund und Trennung auch Brunner, Otto: Sozialgeschichte, 1968, Kapitel VI, S. 103-127: Das „Ganze Haus“ und die alteuropäische „Ökonomik“, sowie Wittmann, Waldemar: Mensch, Produktion und Unternehmung, 1982. Zur Verknüpfung mit der Ausgestaltung des Rechtsinstituts Eigentum vgl. Kahn-Freund, Otto: Einleitung, 1965, S. 25-28.

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Normalfall des Leistens und Schuldens vom „Störfall“ der Haftung ausgeht1, werden der Bedarf2 und die Möglichkeiten einer auch (vermögens-)rechtlich gestützten Sonderung der Betriebswirtschaft vom Haushalt systematisch unterschätzt. Indes: Widerstreitende Argumente zu der Rechtsorganisation der Einzelunternehmung lassen sich sowohl in der „alten“ Privatrechtsordnung als auch in „neueren“ Gesetzen und Lehren zum Unternehmensrecht3 finden. Die oftmals beklagten Tendenzen der Dekodifikation4 sollten insoweit zugleich ein Aufruf sein, die Gliederung des Privatrechts nach Funktionsbereichen5 zu fördern. Tradition und Moderne der Unternehmung im Recht können so verbunden werden.

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Charakteristisch bspw. Hunn, Adalbert: Trennung des Sondervermögens, 1931, S. 11: „Das Geschäftsvermögen des Kaufmanns ist nicht als Sondervermögen anzusehen. Zwar vermag es noch einen Vermögensinbegriff darstellen, es fehlt jedoch die verschiedene rechtliche Behandlung gegenüber dem übrigen Vermögen. Die verschiedene rechtliche Behandlung des Sondervermögens im Gegensatz zu dem übrigen zeigt sich insbesondere hinsichtlich der Schuldenhaftung. Dies ist aber für Geschäftsvermögen des Kaufmannes und übriges Vermögen durchaus gleich. Irgendeine besondere Haftung findet nicht statt.“ Nur selten finden sich Äußerungen, die den für Juristen typischen Ausgangspunkt der Haftung funktional relativieren. So aber bspw. Hüffer, Uwe: Besprechung von Uwe John, 1978, S. 187: „Wenn er (Uwe John; Verf.) das Vermögen einer Person jedenfalls primär als Haftungsverband begreift ..., dann gerät bei ihm dasjenige in den Mittelpunkt der Konstruktion, was aus Sicht des Vermögensträgers nur eine Art Betriebsunfall sein kann.“ Kahn-Freund, Otto: Einleitung, 1965, S. 17, spricht ähnlich davon, daß sich das Recht vorwiegend mit „pathologischen“ Situationen befaßt. Vergleichsweise häufiger findet sich der Hinweis, daß die rechtliche Vermögenssonderung und die Haftungsbeschränkung auf das Sondervermögen nicht zwingend verknüpft sind. So bspw. bei Fischer, Hans Albrecht: Subjekt und Vermögen, 1923, S. 20, mit Beispielen dort Fn. 25. Schmidt, Karsten: Stellung der oHG, 1972, S. 98; Mummenhoff, Winfried: Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 1979, S. 6-10, legen dar, daß der Grad der Verselbständigung durch eine zusätzliche Haftung nicht verhindert oder aufgehoben, sondern relativiert wird. Ebenso auch John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 91; ders.: Personenrecht und Verbandsrecht, 1985, S. 216: „Denn es ist eine Steigerung der personenrechtlichen Verselbständigung, wenn die Haftung gänzlich auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, der Handlungsorganisation also nur ein Haftungsverband zugeordnet ist; die „Rechtsfähigkeit“ wird dadurch vervollständigt.“ Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 225: „Zweck, Funktion, Wert und Organisation des Unternehmens als wirtschaftliche Einheit sind im Handelsrecht als dem Sonderprivatrecht des Wirtschaftsverkehrs anzuerkennen und umzusetzen.“ Einhundertdreißig Jahre früher forderte dies bereits Lesse: Handelsvermögen als Rechtsganzes, 1863, S. 195: „Was einmal vollständig in das Bewußtsein des Handelsstandes übergegangen, das muß schließlich auch in der Gesetzgebung seinen Ausdruck finden.“ Fordernd und zugleich skeptisch noch früher Bekker, Ernst Immanuel: Zweckvermögen, 1861, S. 542: „Das Vermögen der Handelsgesellschaften ist ein .. abgeschlossenes Zweckvermögen. .. Das Handelsvermögen des einzelnen Kaufmanns, kann rechtlich nicht anders beurtheilt werden, als das Mehren gemeinsam zugehörige Gesellschaftsvermögen.“ Weiter dort S. 557: „Für die Einzelgeschäfte ist keine entsprechende ausdrückliche Anerkennung des Handelsvermögens als eines geschlossenen im Deutschen Handelscodex zu erwarten.“ Einen guten Überblick gibt Raisch, Peter: Unternehmensrecht: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1973; ders.: Unternehmensrecht: Aktien- und Konzernrecht, 1974. Ferner Raiser, Thomas: Zukunft des Unternehmensrechts, 1979, S. 561-578; ders.: Unternehmensrecht als Gegenstand, 1989, S. 31-45. Vgl. Dilcher, Gerhard: Beitrag der Rechtsgeschichte, 1984, S. 284-288. Vgl. Raiser, Ludwig: Die Zukunft des Privatrechts, 1971 (Nachdruck 1977), S. 208-234, insbesondere S. 224-229.

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Im traditionellen Privatrecht und im Unternehmensrecht werden nämlich in Ansätzen erstens die alleinige und umfassende Rechtsfähigkeit von natürlichen und juristischen Personen zugunsten einer differenzierteren Zuteilung von Rechtszuständigkeiten aufgelöst1, zweitens die von der einzelnen körperlichen Sache beherrschte Ebene der realen Rechtsobjekte um Bündel von körperlichen und unkörperlichen „Sachen“ ergänzt2 sowie drittens die von der Vorstellung der unmittelbaren Einheitszuständigkeit beherrschte Ebene der Rechtsbeziehung durch die Ordnung der im materialen Eigentumsrecht enthaltenen Befugnisse3 und eine daraus ableitbare Struktur4 in ihren Grundaussagen erschüttert. Das rechtstechnische Basisgerüst aus Träger, Objekt und Beziehung ist damit prinzipiell seiner Starrheit enthoben. Kurzum: Die traditionell-dogmatische Auffassung zur Rechtsorganisation der Einzelunternehmung ist weder das einzig Richtige noch mangelt es in Ökonomie und Recht an theoretischem Rüstzeug, um in konstruktiver Zusammenschau eine kritische Revision und Neukonzipierung vorzunehmen. Anstatt 1

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Vgl. die Kritik an der „Dualismusthese“, der Gegenüberstellung nur von rechtsfähigen und nichtrechtsfähigen Gebilden, bei Fabricius, Fritz: Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 1-5, sowie zuvor bei Schreiber, Otto: Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1925, S. 37: „Das deutsche Privatrecht kennt keinen Gegensatz zwischen Personenverbänden mit juristischer Persönlichkeit und solchen ohne sie; sondern es kennt nur eine sehr komplexe Stufenfolge verschiedener Organisationen, die bei den einfachsten Bildungen ohne juristische Persönlichkeit beginnt und bei den vollendetsten Organisationen mit juristischer Persönlichkeit endet.“ Vgl. etwa die Kritik und die Vorschläge zur Starrheit des sachenrechtlichen Denkens bei Walz, W. Rainer: Sachenrecht für Nicht-Sachen?, 1986, S. 131-164, sowie diverse Ansätze zur Objektivierung/Subjektivierung von (Sonder-)Vermögen. Auch das Einzelunternehmen wird zuweilen als ein (vermögens-)rechtliches Gesamt betrachtet. Vgl. dazu den Ansatz von Stölzel, Norbert: Erbauseinandersetzung um Einzelunternehmen, 1989. Stölzel umgeht die sachenrechtliche Vielheitsbetrachtung, indem er das gesetzlich nicht explizit definierte Unternehmen mittels Anleihen bei der im Einheitsdenken vertrauten bundesrechtlichen Höfeordnung und dem Grundstücksverkehrsgesetz erörtert. Jenseits einzelner Rechtsformen befindet sich die Forderung von Winz, Hans Willy: Berührungspunkte, 1966, S. 155: „In einem speziellen Unternehmensrecht ist das Unternehmen nicht nur als eine wirtschaftliche, sondern auch als juristische Einheit zu behandeln.“ Mayer-Maly, Theo: Eigentum und Verfügungsrechte, 1984, S. 34: „Das Eigentum erweist sich – gerade auch dann, wenn man seine römischrechtliche Entwicklungslinie einbezieht – als besonders anfällig für Ausdifferenzierungen, gleichviel ob durch funktionale Eigentumsteilungen oder durch Schichtenbildungen“. Zur Einordnung in Rechtstheorie, -dogmatik und -politk vgl. Raiser, Ludwig: Funktionsteilung des Eigentums, 1977, S. 167-179, mit explizitem Hinweis, S. 179, auf den Vorteil der funktionalen Sichtweise -gegenüber der engen Dogmatik- für die Rechtsanwendung. Zum Ordnungsverhältnis der Rechtsbeziehungen und -objekte vgl. insbesondere Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 281 f.. Larenz unterscheidet Rechtsgegenstände der ersten und der zweiten Ordnung: „Die Sache, die in jemandes Eigentum steht, ist .. ein Rechtsgegenstand erster Ordnung, das an ihr bestehende Eigentum als Verfügungsgegenstand ein Rechtsgegenstand zweiter Ordnung. ... Falls ein Recht am Vermögen oder an einem Sondervermögen anzuerkennen wäre, über das einheitlich verfügt werden könnte, wäre dieses Recht, da das Vermögen seinerseits aus Rechten, also aus Rechtsgegenständen zweiter Ordnung besteht, ein Rechtsgegenstand dritter Ordnung.“ Zur Unterscheidung von Gut und Recht am Gut vgl. grundlegend Böhm-Bawerk, Eugen von: Rechte und Verhältnisse, 1881 (Nachdruck 1968). Die Klarstellung, daß bei Rechtsgeschäften nur die Rechte unmittelbar berührt werden, findet sich auch ausdrücklich schon bei Voigt, Andreas: Güter als Rechte, 1912/13, S. 313: „Die der Rechtsordnung unterworfene Volkswirtschaft erscheint so weniger als ein physisch-technischer Prozess, als vielmehr als eine Mannigfaltigkeit rechtlicher Vorgänge, als ein System von Ausübungen und Übertragungen von Rechten. Die Rechte bewegen sich, während die entsprechenden Sachgüter oft ihre Stelle nicht verändern.“

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ständiger Renovierung eines brüchigen Gedankengebäudes, ist eine – zweckgerichtete – Rekonstruktion1 vorzunehmen. Die Einzelunternehmung ist damit keineswegs ein ausdiskutiertes Phänomen in Ökonomie und Recht.

11. Problemstellung und Programm Die Bearbeitung der weiten Thematik Einzelunternehmung bedarf einer inhaltlichen und methodischen Abgrenzung. Beides ist im Titel der Arbeit bereits angelegt. Inhaltlich wird der Schwerpunkt auf die Einzelunternehmung im Erfolgsteuerrecht gelegt, wobei Erfolg hier als Oberbegriff für Gewinn und Verlust des Erfolgsermittlungsrechts, Einkunft und Einkommen des EStG sowie den Gewerbeertrag verwendet wird. Angesichts der Tatsache, daß die „Einzelunternehmung als Prototyp des buchführenden Kaufmanns“ und als „Ausgangstyp der Bestimmungen über die Besteuerung aus Gewerbebetrieben“ beschrieben wird2, muß die mangelnde sachverhalts – und tatbestandsseitige Aufbereitung hier besonders überraschen. Die umfangreiche (steuer-)rechtliche Literatur zu den Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen zeigt zwar deutlich, daß auch dort noch konzeptionelle Bemühungen vonnöten sind. Doch im Vergleich zur Einzelunternehmung existieren dort zumindest zivilrechtlich anerkannte Sondervermögen als wesentliche Bausteine für eine Trennung von (steuer-)rechtlicher Erfolgsermittlung ad institutionem und Erfolgsverteilung ad personam. Demgegenüber werden bei der Einzelunternehmung als „älteste und einfachste Form wirtschaftlich selbständiger Tätigkeit“3 aufgrund primär sachenrechtlicher Herleitung der Rechtsstruktur immer noch erstens private und betriebliche Vermögensparten miteinander verquickt sowie zweitens in bestimmten Konstellationen die Ermittlung und Verteilung des Erfolgs auf Basis einzelner Vermögenskomponenten durchgeführt. Aus dem Prototyp Einzelunternehmung ist so im (Steuer-)Recht ein Problemtyp geworden. Die Einfachheit der Konstruktion mittels der universalen Rechtsfähigkeit der natürlichen Person wird einer hochgradig arbeitsteiligen und verrechtlichten Entgeltwirtschaft nicht mehr gerecht. Angesichts zahlreicher Zuordnungen von privat- und ermittlungsrechtlichen Zuständigkeiten zu dem Unternehmen erscheint diese überdies auch eher als eine traditionelldogmatisch bestimmte Formel. Die „biedermeierliche Idylle“4 des Einzelunter1

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Zur Rekonstruktion – der Betriebswirtschaftslehre als ökonomische Theorie – Kappler, Ekkehard: Vorwort, 1983, S. III: „Es ist das Auseinandernehmen und in neuer Form wieder Zusammensetzen dieser Theorie, wobei sich neue Einsichten in ihre Stringenz, Tragweite und Präzision gewinnen lassen.“ Beide Zitate Bühler, Ottmar: Steuerrecht, 1953, S. 175. Schultz, Reinhard: Kreditwürdigkeit und Unternehmungsform, 1967, S. 25. Köndgen, Johannes: Theorie der Unternehmung, 1993, S. 129.

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nehmers ist aber Vergangenheit. Sowohl das Recht als auch die (Mikro-) Ökonomie entfernen sich für Analyse- und Zuordnungszwecke von der klassischen Doktrin der auf die einzelne natürliche (Rechts-)Person reduzierten Unternehmung. Methodisch wird besonderer Wert auf eine Zusammenarbeit von Ökonomie und Recht gelegt. Damit soll zum einen der wissenschaftliche circulus vitiosus1 durchbrochen sowie die Voraussetzung für eine der Realität angemessenen, Fachgrenzen übergreifende Akzeptanz geschaffen werden2. Zum anderen soll sich dies positiv auf die angestrebte systematische Rechtsanwendung auswirken. „Statisches Denken in Formel- und Begriffskategorien“3 wird so abgelöst durch ein ökonomisch fundiertes, funktionales Rechtsverständnis. Ökonomie und Recht bilden derart eine Symbiose4 verschiedener Argumentationshaushalte und Analyseziele. Der Vorliebe des Ökonomen, die Vielfalt des Alltags mittels Abstraktion in überschaubare Strukturen zu ordnen5 stehen das juristische „Gespür für die Relevanz von Details“6 und die Neigung zur Herausarbeitung von dogmatischen Verschiedenartigkeiten7 gegenüber. Eine Verknüpfung von Ökonomie und Recht liefert so den nötigen Halt für die Bearbeitung eines Rechtsgebiets, „in dem das System vom Fall verdrängt wird“8. Die vorliegende Abhandlung ist damit ein Beitrag aus Sicht der betriebswirtschaftlichen Steuerlehre zur konzeptionellen Anwendung von Erfolgsteuerrecht auf Einzelunternehmungen. Den größeren Rahmen bietet die allgemein anerkannte Forderung der Rückführung der Erfolgsbesteuerung auf den Zweck der erwerbswirtschaftlichen Betätigung, nämlich das Erzielen von Entgelteinnahmen durch die Abgabe von Leistungen an den Markt9. 1

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Zu solchen Defekten der Zusammenarbeit vgl. Stützel, Wolfgang: Wirtschaftstheorie und Rechtspolitik, 1978, S. 107-120. An die mangelnde Zusammenarbeit der ehemals in den Gesamten Staatswissenschaften vereinigten Disziplinen und den daraus resultierenden ständigen gegenseitigen Verweisen auf den jeweils anderen Fachvertreter erinnert Lehmann, Michael: Jurisprudenz, Ökonomie, 1982, S. 1997. Wenn er beklagt, daß seit Beginn dieses Jahrhunderts nicht „einmal ein wechselseitiger, fruchtbarer Kontakt oder Brückenschlag erneut in Angriff genommen“ wurde, dann erinnert dies tatsächlich an die Aufrufe zur Zusammenarbeit aus dieser Zeit; vgl. bspw. Hoeniger, Heinrich: Privatrecht und Wirtschaftswissenschaft, 1914, S. 183-212. Die Entwicklungen seither werden wohl nicht wahrgenommen oder nicht als wesentlich eingestuft. Da Lehmann auf den Folgeseiten einige interdisziplinäre Ansätze selbst beschreibt, trifft wohl letzteres zu. Kritisch Schwintowski, Hans-Peter: Konzept funktionaler Interdependenz, 1992, S. 59. Zum Vorteil der Integration gegenüber der Addition von Ökonomie und Recht vgl. auch Behrens, Peter: Verhältnis der Rechtswissenschaft zur Nationalökonomie, 1988, S. 209-228. Eindringlich Wittmann, Waldemar: Betriebswirtschaftslehre, 1982, S. 3 f.. Drukarczyk, Jochen: Unternehmen und Insolvenz, 1987, Vorwort S. 5. Vgl. – kritisch – dazu Dörner, Heinrich: Dynamische Relativität, 1985, S. 3. Schick, Walter: Die freien Berufe im Steuerrecht, 1973, Vorwort S. VII. Ohne die Einschränkung auf das Steuerrecht auch Hager, Günter: Aufgabe der Rechtswissenschaft, 1993, S. 424. Die Rückbesinnung wurde mit dem Aufsatz von Ruppe, Hans Georg: Übertragung von Einkunftsquellen, 1979, S. 7-40, insbesondere S. 16, eingeleitet. Forderungen in diese Richtung finden sich bereits bei Neumark, Fritz: Einkommensbesteuerung, 1947, S. 41: „Für die Bildung des ökonomischen (Individual-)Einkommensbegriffs erscheint es ... zweckmäßig, als Einkommensbestandteile nur solche Einkünfte aufzufassen, die .. Ergebnis einer Teilnahme des Empfängers an der Bildung

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Indem der Austausch von Leistung und Gegenleistung/Entgelt den Blick öffnet für mögliche Bezugspunkte, wird die undifferenzierte und damit unvollständige Struktur des durch die Markteinkommenstheorie versinnbildlichten Tatbestands des EStG ebenso offenbar wie die unzureichende Analyse und Aufbereitung des Sachverhaltsbereichs bei betrieblichen Einkünften. Zugleich rückt mit der prinzipiell an dem „objektiven Sachverhalt“ anknüpfenden Gewerbesteuer ansatzweise ein Gegenkonzept in den Vordergrund, nämlich die zweckgerichtete Aufbereitung der realökonomischen Institution Betriebswirtschaft in Zivilrecht, Erfolgsermittlungsrecht und speziellem Steuerrecht. Die übliche Vorstellung von der Unmittelbarkeit der Einkommenserzielung aus Marktentgelten und damit auch von der Unmittelbarkeit eines Zuwachses an steuerbarer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, beruht auf der fehlenden Ausdifferenzierung von betrieblich-institutionellen und persönlichen Sphären sowohl im Tatbestands- als auch im Sachverhaltsbereich1. Die Rechtsnorm des EStG „Einkommen“ und seine Rechtsfolge „Zahlung von Einkommensteuer“ sind aber bei differenzierterer Betrachtung gleichsam erst die letzte Stufe eines komplexen Subsumtionsprozesses. Merkmale des steuerlichen Tatbestandsrechts und Merkmale des aus der Lebenswirklichkeit gefilterten Sachverhalts sind zwecks Berücksichtigung der Transformation realer erwerbswirtschaftlicher Betätigung in die Rechengröße Einkommen mehrmals gegeneinander auszurichten. Die Vernachlässigung dieser Stufen bewirkt für die Erfolgsbesteuerung der Einzelunternehmung vereinfachende Identifikationen auf ökonomischer und rechtlicher Ebene. Leistungswirtschaftlich werden die persönlichen Einsatzleistungen des Einzelunternehmers an sein Unternehmen als Marktleistungen und das marktliche Entgelt an das Unternehmen als auf die Person bezogene Gegenleistung gedacht. Die realökonomischen Gemeinsamkeiten der betrieblichen Einkunftsarten – idealtypisch: § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG –, nämlich die marktliche Verwertung faktorkombinierter Betriebsleistungen, werden somit negiert und statt dessen diese Einkunftsarten den nicht-betrieblichen – idealtypisch: § 2 Abs. 1 Nr. 4-7 EStG – gleichgestellt.

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des Sozialprodukts sind.“ (Im Original zum Teil kursiv; Verf.). Vgl. dazu auch Wittmann, Rolf: Besteuerung des Markteinkommens, 1993, S. 35-46. Dies, obgleich schon in den Anfangszeiten der Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre auf die Unterschiede hingewiesen wurde, so von Findeisen, Franz: Unternehmung und Steuer, 1923, S. 78 f.: „Die Betriebswirtschaftslehre als solche kennt keinen Einkommensbegriff. Für sie gibt es nur Gewinn, und sie interessiert die Einkommensteuergesetzgebung und damit das Einkommen nur insoweit, als der Betriebsgewinn ein Bestandteil des Einkommens bildet. Es handelt sich um das Verhältnis zwischen Unternehmung und Unternehmer. Die Unternehmung schließt mit Gewinn ab. Dieser Gewinn ist Einkommen des Unternehmers, auch wenn er die Betriebsgrenzen nicht verläßt.“ Vgl. – kritisch – dazu auch Fischer, Curt Eduard: Gewinnbesteuerung, 1955, S. 436. Heidinger, Gerald: Reform der Unternehmensbesteuerung, 1990, S. 60, spricht für die Besteuerung betrieblicher Erfolge bei den natürlichen Personen zutreffend von einem Durchgriffprinzip und deutet eine Fiktion an: „Gewinnnanteil gilt als Einkunft“. Damit unterscheidet Heidinger konsequent zwischen Besteuerungskonzeptionen nach Rechts- und Wirtschaftssphären; vgl. dazu ausführlicher ders.: Betriebsteuer, 1983, S. 67-71. Die übrige – juristische – Literatur reserviert demgegenüber das Durchgriffprinzip für Personengesellschaften; vgl. nur Seer, Roman: Unternehmensbesteuerung, 1993, S. 116.

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Ermittlungsrechtlich wird die Rechnungsstufe des Unternehmens nur schwach ausgeprägt. Die für die risikoreichen betrieblichen Einkunftsarten vorgesehenen Arten der Vermögens- und Erfolgsermittlung geben die Unsicherheit ansatzweise wieder. Denn nur das Steuerrecht kennt für das Einzelunternehmen eine Zusammenfassung des zweckgewidmeten Vermögens im Betriebsvermögensverbund und damit ein institutionalisiertes Pendant zu dem realen Betrieb1. Der handelsrechtliche Rechtsanwender hilft sich – im Spannungsfeld zwischen ablehnendem Zivilrecht und notwendig begründendem Steuerrecht – gleichsam durch gewohnheitsrechtliche Anlehnung an den steuerlichen Verbund. Eine Ausformulierung des Problems sucht man im Handelsrecht vergebens. Als konzeptionelles Problem scheinen die differenzierten Leistungsbereiche und die damit einhergehende stufenweise Zuordnung von Zuständigkeiten bei den betrieblichen Einkünften nicht wahrgenommen zu werden. Hinweise etwa auf Mängel oder Durchbrechungen des Maßgeblichkeitsprinzips2 und der Markteinkommenstheorie3 finden sich jedenfalls selten. Der Tatbestand des EStG und der Sachverhalt Einzelunternehmung sind bislang vielmehr durch die Überbetonung und Fehldeutung der auf die Person des Einzelunternehmers bezogenen Merkmale gekennzeichnet. Das Einzelunternehmen existiert nur als rechnungsmäßige Zusammenfassung des zweckgewidmeten Vermögens im steuerlichen Betriebsvermögensverbund. Damit werden die Besonderheiten des steuerrechtlichen Subsumtionsprozesses nicht berücksichtigt. Die Analyse der Merkmale bleibt im traditionellen zivilrechtlichen Leitbild stecken4, welches – geprägt durch den Vorrang individualistisch-liberalistischer Elemente der Rechtsordnung – das Einzelunternehmen als (vermögens-)rechtlich nicht gesonderten Annex zu der eigentumsrechtlich zuständigen natürlichen Person betrachtet5. 1 2

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So schon das RFH-Urteil vom 08.08.1928 - VI A 910/28; RStBl. 1929, S. 174. Ausnahmsweise deutlich hierzu Müller, Ludwig: Maßgeblichkeit der Handelsbilanz, 1967, S. 107: „Einzelkaufleute ... sind .. Durchbrechungen des Abhängigkeitsgrundsatzes ausgesetzt, deren Ursachen in den Differenzen zwischen dem handelsrechtlich und steuerrechtlich zurechenbaren oder zurechnungspflichtigen Vermögen liegen. ... Gewöhnlich taucht das Problem der Bindung der Steuerbilanz an die Handelsbilanz allein im Zusammenhang mit Fragen der Bewertung, Aktivierung und Passivierung auf. Nur selten wird im Schrifttum darauf hingewiesen, daß der Abhängigkeitsgrundsatz auch in Hinblick auf den Umfang der Vermögensgegenstände bzw. Wirtschaftsgüter bei ... Einzelunternehmern Bedeutung besitzt.“ Deutlich hierzu Müller, Ursula: Imparitätsprinzip und Erfolgsermittlung, 1996, S. 694 f.: „Der Einkommensbegriff in der Markteinkommenstheorie als solcher ist unklar; ... Die Markteinkommenstheorie muß in ein steuerliches Ermittlungsrecht für alle sieben Einkunftsarten umgesetzt werden.“ Trzaskalik, Christoph: Einkommensteuerpflicht, 1979, S. 111: „Das Einkommensteuerrecht geht davon aus, daß Gewinne und Verluste regelmäßig auf Rechtsgeschäften des Steuerpflichtigen beruhen. Die im zivilen Rechtsgeschäft fixierte Rechtszuständigkeit bildet deshalb auch den Ausgangspunkt für die Zuordnung von Einkünften.“ Bürge, Alfons: Unternehmensrecht, 1980, S. 145 f.: Die „moderne, romanistische und unrömische Wurzel“ für den zentralen Begriff der Privatautonomie und der damit einhergehenden Anknüpfung des Rechts an das Individuum findet sich bei Savigny. „Hier wird Savignys Konservativismus deutlich, denn für den Gutsbetrieb mochte diese Lösung ausreichen, über die Kapitalbedürfnisse der kommenden Industrialisierung konnte er noch grosszügig hinwegsehen.“

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Unter methodischen Gesichtspunkten führt dies zu der Feststellung, daß das Zusammenwirken von real- und rechenökonomischen sowie rechtlichen Merkmalen in steuerlichen Tatbeständen und Sachverhalten bislang wenig Beachtung für das systematische Festlegen von Rechtsfolgen gefunden hat. Der Eingriff der steuerrechtlichen Rechtsnorm in die Lebenswirklichkeit bedarf aber einerseits eines bestimmten Tatbestands (Normtatbestand) mitsamt angeordneter bestimmter Folge (Rechtsfolge) und andererseits eines bestimmten Sachverhalts, auf den sich der Normtatbestand bezieht1. Angesichts der Komplexität (erfolg-)steuerrechtlicher Tatbestände und Sachverhalte erscheint es sinnvoll, der Bestimmtheit auf beiden Ebenen der Rechtsanwendung durch die Ordnung von Merkmalen Rechnung zu tragen. So kann insbesondere die Vielfalt der möglichen relevanten Merkmale der Lebenswirklichkeit zu Sachverhaltstypen vorab gebündelt werden. Aber auch die Normtatbestände des Steuerrechts stehen einer Ordnung vorab in überschaubare Strukturen von Merkmalen nicht entgegen. Der Vorgang der Subsumtion kann dadurch – anders als bei der konkreten Kasuistik2 – durch abstrahierende Synthese vorbereitet werden3. Diese systematische Rechtsanwendung soll hier anhand der Erfolgsbesteuerung der Einzelunternehmung vorgeführt werden. Damit ist auch der Standort dieser Arbeit nochmals spezifiziert: Die Steuerwissenschaften gliedern sich in die Teilgebiete Steuerrechtswissenschaft, Betriebswirtschaftliche Steuerlehre und Finanzwissenschaft4. Damit einhergehend werden konkrete Fragestellungen üblicherweise diesen – vorrangig – nach Zweckmäßigkeitserwägungen5 abgegrenzten Disziplinen zugewiesen. Der Aufgabenbereich der Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre kann weiter in eine Steuerrechtslehre und eine Steuerwirkungslehre i.w.S. unterteilt werden6. Der Wirkungsaspekt betrifft einerseits steuerbedingte (Nicht-)Einwirkungen auf real- und rechnungsökonomische sowie rechtliche Entscheidungen von Betrieben, andererseits die Auswirkungen in Form der (Nicht-)Änderung von 1 2 3

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Vgl. bspw. Ott, Edward E.: Rechtsanwendung, 1979, S. 4. Vgl. bspw. Wagner, Franz W.: Betriebswirtschaftliche Sicht der Steuerbilanz, 1983, S. 47. Zur Problemlösung auf Vorrat durch Systematisierung des Sachverhaltsbereichs vgl. Wittmann, Waldemar: Betriebswirtschaftslehre, 1982, S. 3 f.. Vgl. bspw. Dziadkowski, Dieter: Entwicklung, 1983, S. 2045. Die methodologische Diskussion zu einer abstrahierenden Herausarbeitung von Erkenntnisobjekten wird damit abgelehnt. Vgl. ebenso und m. w. N. Horváth, Péter: Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 1975, S. 9, 18-33. Die Rechtswissenschaft bezeichnet zweckmäßig abgegrenzte Teilgebiete auch als Rechtsmaterie; vgl. Kramer, Jörg-Dietrich: Bilanzsteuerrecht, 1982, S. 35. Vgl. auch in anderer Terminologie und undifferenzierter in bezug auf den Wirkungsaspekt bspw. Kußmaul, Heinz: Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 1995, S. 3-14; Dziadkowski, Dieter: Entwicklung, 1983, S. 2045-2050. Nebenbei bemerkt: Dziadkowski rügt, S. 2045 Fn. 8, 2046 Fn. 20, 2048 Fn. 68, 2050, pauschal Arbeitsmoral und – insbesondere mathematischen – Kenntnisstand der Studentenschaft, um dann, S. 2047, mit der „Minimierung der Steuerbelastung“ die Verknüpfung von Mathematik und Betriebswirtschaftlicher Steuerlehre ad absurdum zu führen. Korrigierend hierzu bspw. Rose, Gerd: Artikel: Steuerlehre, betriebswirtschaftliche, 1976, Sp. 3764; Elschen, Rainer: Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 1984, S. 268: „Es geht vielmehr um die Verbesserung unternehmerischer Entscheidungen unter Beachtung der steuerlichen Folgen, wobei die steuerminimale natürlich nicht die unternehmenspolitisch beste Entscheidungsmöglichkeit sein muß.“

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(Handlungs-)Ergebnissen, Steuerzahlungen und Steuerzahlungswirkungen1. Der rechtliche Aspekt betrifft die Einzelsteuern des Betriebes als Betriebliche Steuerlehre, die rechtlich definierten Rechnungen der Erfolgs- und Vermögensermittlung und schließlich als steuerliche Rechtsanwendung2 die Tatbestandsauslegung sowie die Sachverhaltsanalyse und -aufbereitung. Ersichtlich wird mit der beschriebenen Problemstellung hier primär das Teilgebiet der betriebswirtschaftlichen Steuer(rechts)lehre, speziell die steuerliche Rechtsanwendung angesprochen. Diese ergänzt die Gesetzes- und Rechtsauslegung des Juristen um die ökonomische Analyse und Aufbereitung des jeweiligen Anwendungs-/Sachverhaltsbereichs. Insbesondere dort, wo die Rechtsfolgen an in Rechengrößen transformierte realökonomische Vorgänge und Zustände3 anknüpfen, ist die Betriebswirtschaftslehre gefordert, die Voraussetzungsmerkmale zu spezifizieren4. Die Tatbestände des Erfolgsteuerrechts und der umfassende Sachverhalt Einzelunternehmung geben hinreichend Anschauungsmaterial, um erstens diesen methodischen Ansatz vorzuführen, zweitens seine Fruchtbarkeit an konkreten Beispielen nachzuweisen und drittens Möglichkeiten einer Ausdehnung seiner Anwendung aufzuzeigen. Die Überlegungen zur Rechtsanwendung dienen damit vorrangig der ökonomisch und rechtlich fundierten Berücksichtigung von institutionellen Aspekten der erwerbswirtschaftlichen Betätigung in Einzelunternehmungen bei der Erfolgsbesteuerung. Den Schwerpunkt des Interesses bildet dabei die Einkommenbesteuerung. Sachgerechte Unterscheidungen in betriebliche und persönliche Leistungs- und Abrechnungsbereiche5 sollen für Zwecke der systematischen Rechtsanwendung fruchtbar gemacht werden, indem auch zivil- und ermittlungsrechtlich zwischen der Zuordnung (Institution Betriebswirtschaft/

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Zur Differenzierung von Ein- und Auswirkungen vgl. Marx, Franz Jürgen: Vermögenssonderungen, 1989, S. 9-11. Kußmaul, Heinz: Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 1995, S. 5, 9, 13; Dziadkowski, Dieter: Entwicklung, 1983, S. 2049 f., nennen als Forschungsbereich der Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre auch die Normenkritik als ökonomische Analyse des Steuerrechts und stellen hierfür das Erfordernis der interdisziplinären Kooperation heraus. Vgl. hierzu auch Schneider, Dieter: Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 1983, S. 21-37. Zur Abhängigkeit der Rechtskritik von der zugrunde liegenden Theorie der Unternehmung vgl. Wagner, Franz W.: Leitlinien steuerlicher Rechtskritik, 1995, S. 724-746. Die steuerliche Rechtsanwendung mit dem Zweig Sachverhaltsanalyse und -aufbereitung kommt dieser Forderung nach ökonomisch fundierter Normenkritik nach. Grundlegend dazu vgl. Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 11-24. Übernommen von Kessler, Wolfgang: Typologie der Betriebsaufspaltung, 1989, S. 12-16. Auffallend ähnlich insbesondere Kessler S. 13 Fn. 36 zu Lehmann S. 11 Fn. 2. Zur Unterscheidung von Strom- und Bestandsökonomie vgl. Stützel, Wolfgang: Elementarkategorien, 1964, S. 27-50. Vgl. Loitlsberger, Erich: Betriebswirtschaftslehre und Recht, 1964, S. 171; Urbas, Helmut: Wirtschaftliche Betrachtungsweise, 1987, S. 48; Groh, Manfred: Die wirtschaftliche Betätigung im rechtlichen Sinne, 1989, S. 230 – der Titel sollte wohl statt der „Betätigung“ den Begriff „Betrachtungsweise“ enthalten. Vgl. bspw. die schaubildliche Darstellung der Betriebswirtschaft als Institution bei Kistner, KlausPeter; Steven, Marion: Betriebswirtschaftslehre, 1994, S. 18, 20.

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Markterfolg; Person/persönlicher Erfolg) und der Zurechnung (Person/transformierte Markt-Einkunft) differenziert wird1. Die Rechtsformabhängigkeit der Besteuerung und die Verknüpfung der einkommensteuerlichen Bemessungsgrundlage mit der natürlichen Person wird dabei insofern anerkannt, als eine institutionale Besteuerung des betrieblichen Erfolgs hier nicht diskutiert wird2. Auch der Einkünftedualismus sowie die daran anknüpfende Differenzierung der Einkünfteermittlungsarten wird prinzipiell anerkannt. Die Ausführungen konzentrieren sich insofern auf die Gewinneinkünfte. Es sei indes angemerkt, daß hierfür nicht vorrangig sachlogische ökonomische Argumente ausschlaggebend sind. Die Einteilung des Gesetzgebers ist vielmehr historisch begründet. Auch die Überschußeinkünfte sind mit Risiko verbunden und tendieren zur Institutionalisierung3. Die damit verbundene Problematik erscheint aber umfassend genug, um in einer eigenen Abhandlung gewürdigt zu werden. Ein erster Beitrag von dieser Seite mag darin bestehen, die den Gewinneinkünften zugrunde liegenden betrieblichen Sachverhalte zu ordnen. Über dieses erfolgsteuerrechtliche Anliegen hinaus eignet sich das Steuerrecht wegen seiner vielfältigen Querbezüge zu anderen Rechtsmaterien aber auch sehr gut, die Konstruktion der Einzelunternehmung themenübergreifend einer kritischen Revision zu unterziehen. Insbesondere im Rahmen der Diskussion zur privatrechtlichen Rechtsorganisation der Einzelunternehmung geraten Probleme ins Blickfeld, die durch die hier vertretene Konzeption einer Lösung zugeführt werden können. So betrachtet erweist sich auch die Abgrenzung im weiteren Sinn, nämlich die Einzelunternehmung im Erfolgsteuerrecht, als sinnvoll. Jedoch ist gleich zu Anfang einschränkend festzuhalten: Die „einzige Wahrheit“ kann auch diese Arbeit naturgemäß nicht liefern. Neben den angebrachten wissenschaftstheoretischen Vorbehalten gegenüber einer solchen, sind auch Schranken durch allzu oft festgefahrene Norm- und/oder Denkstrukturen zu berücksichtigen. Nicht alle diese Hemmnisse können ausführlich dargestellt 1

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Zur Unterscheidung von Zuordnung und Zurechnung steuerlicher Bemessungsgrößen vgl. auch Dornfeld, Robert: Steuerfähigkeit der Unternehmung, 1966, S. 116-125. Zuordnung bezeichnet dort die betriebswirtschaftliche Seite, Zurechnung die steuerrechtliche Seite eines steuerauslösenden Tatbestands. Vgl. hierzu insbesondere Elschen, Rainer: Institutionale oder personale Besteuerung, 1994. Zur Diskussion um einen engen oder weiten Betriebsbegriff im Rahmen der Betriebs-/Unternehmensteuer vgl. Elschen, Rainer: Die Betriebsteuer, 1983, S. 327. Elschen kritisiert die Beschränkung der Gestaltungsvorschläge auf Gewerbebetriebe und erörtert explizit den Einbezug auch der Land- und Forstwirtschaft sowie der Freien Berufe; Lang, Joachim: Reform der Unternehmensbesteuerung, 1990, S. 16, diskutiert darüber hinaus den Einbezug der privaten Vermögensverwaltung; Wosnitza, Michael: Erweiterung der Betriebsteuer, 1992, S. 149 f., geht -zu Recht- von einem weiten Begriff aus, der jede erwerbswirtschaftliche Betätigung unter Risiko erfaßt. Abgrenzungsprobleme wie etwa bei der privaten Vermögensverwaltung -vgl. ausführlich zuletzt Führer, Christian: Abgrenzung, 1996- oder den Freien Berufen sind damit ebenso beseitigt, wie die ökonomisch unbefriedigende Differenzierung des Steuerrechts, ob personengebundenes Humankapital oder fungibleres Finanz- oder Sachkapital investiert wird. Lang, Joachim: Unternehmenssteuerreform, 1995, S. 417, scheint sich dieser Ansicht zu nähern, wenn er von der Anwendung „auf alle Investitionsarten“ spricht. (Im Original zum Teil kursiv; Verf.).

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und diskutiert werden. Es erscheint angebracht, nur solche „Verkrustungen“ aufzubrechen, die unmittelbaren Bezug zur Problemstruktur und -lösung haben. Eine allzu forsche Vorgehensweise würde hier erstens die Essenzen der Thematik verwischen, zweitens die praktische Relevanz der Ergebnisse verhindern, drittens die fachübergreifende Akzeptanz mindern und damit eng verbunden schließlich viertens den ohnehin bei interdisziplinären Arbeiten latent vorhandenen Vorwurf des Dilettierens provozieren. Viel gewonnen ist aber bereits, wenn die Konzeption einige Probleme des Rechts, speziell des Erfolgsteuerrechts, neu belichtet und als Lösungsansatz den literaturüblichen Argumentationshaushalt bereichert.

12. (Rechts-)Systematische Ordnung der Problemstruktur Die vorhergehenden Abschnitte haben bereits die Elemente des Problembereichs Einzelunternehmung angesprochen. Weitere Aufgabe ist es nun, diese Elemente in Richtung einer Struktur zu ordnen, um darauf aufbauend systematisch steuerliche Rechtsfolgen festlegen zu können. Dieser Abschnitt beschäftigt sich deshalb kurz mit einem Teilbereich der steuerlichen Rechtsanwendung. Mit Tatbestand und Sachverhalt des Erfolgsteuerrechts sind die zu bestimmenden Ebenen der Rechtsanwendung festgelegt; die Elemente des Problembereichs können dort unmittelbar einer Ordnung zugeführt werden. Die Unstrukturiertheit des erfolgsteuerlichen Tatbestandsrechts1 sowie das logische und zeitliche Vorweg der Lebenswirklichkeit legen es dabei nahe, die Ausführungen nicht mit der Gesetzesauslegung zu beginnen, sondern die Intentionen an den erfolgsteuerrechtlich relevanten Merkmalen der dauerhaften realen erwerbswirtschaftlichen Betätigung einerseits und der periodischen/ fallweisen rechnerischen Transformation bis hin zur steuerlichen Bemessungsgrundlage andererseits vozuführen, kurz: an dem steuerlichen Sachverhalt. Die Besonderheit des steuerrechtlichen Sachverhalts2 besteht darin, daß die Aufbereitung der Lebenswirklichkeit bis zum subsumtionsfähigen Sachverhalt eine je nach Komplexität unterschiedliche Anzahl von Schritten umfassen

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Vgl. bspw. Schulz, Harald: Frage des Steuergegenstandes, 1978, S. 1262; Schlindwein, Hermann: Das Erzielen von Einkünften, 1990, S. 1. Zum Problem der „Herauslösung“ des relevanten Tatbestandsrechts aus komplexen Rechtssatzgefügen vgl. Vogel, Klaus: Abschichtung von Rechtsfolgen, 1977, S. 97-121. Grundlegend Thiel, Rudolf: Sachverhalt im Steuerrecht, 1964, S. 418-421; vgl. ergänzend hierzu auch ders.: Methode der steuerlichen Rechtsfindung, 1963/64, S. 161-205. Zur steuerlichen Sachverhaltslehre mit Anwendung auf konkrete Problemstellungen auch Knoop, Herbert H.: Asymmetrische Information, 1985, S. 27-67; Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 11-15; Kessler, Wolfgang: Typologie der Betriebsaufspaltung, 1989, S. 12-16; Behr, Andreas: Langfristige Sachverhalte im Steuerrecht, 1990, S. 3-7.

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kann1. Diese können allgemein erstens durch die Arten von Merkmalen der Ökonomie und des Rechts, zweitens durch das zeitliche Verhältnis von Sachverhaltsbildung und -verwirklichung sowie drittens durch den Stand der Aufbereitung dieser Merkmale beschrieben werden2. Für den erfolgsteuerrechtlichen Sachverhalt sind zunächst die realökonomischen Merkmale der Leistungs- und Finanzwirtschaft, die rechtlichen Merkmale insbesondere des Zivilrechts sowie die der handels- und steuerrechtlichen Ermittlungsrechnungen zu berücksichtigen3. Darüber hinaus sind die Merkmale der nicht-kodifizierten steuerrechtlichen Rechtsprechungskonstrukte und Verwaltungserlasse sowie die der pagatorischen Buchhaltung und der Entscheidungs- und Auswertungsrechnungen von Relevanz4. Unter zeitlichem Aspekt kann der „abgeschlossene“, der „unfertige“ und der „werdende“ Sachverhalt unterschieden werden5. Die weitere Differenzierung zwischen der Lebenswirklichkeit, dem Sachverhalt als Lebensvorgang, der Aussage über den Sachverhalt und dem Sachverhalt als zweckbezogenes Konstrukt bezeichnet den fortschreitenden Abstraktionsgrad mittels funktionaler Transformation von Merkmalen in qualitativer und quantitativer Hinsicht6.

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Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 11: „Ein (steuerrechtlicher) Sachverhalt ist ein zweckbezogenes Konstrukt aus Merkmalen und ist das Ergebnis eines (zwecks Besteuerung) aufbereiteten und verarbeiteten Ausschnitts aus der Lebenswirklichkeit.“ Zum steuerlichen Sachverhalt als zweckbezogenes Konstrukt und als Komplex von Merkmalen auch Raupach, Arndt: Der Durchgriff im Steuerrecht, 1968, S. 58 f., sowie ohne Einschränkung auf das Steuerrecht Bydlinski, Franz: Methodenlehre, 1982, S. 43 f., 419-425. Vgl. Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 14 f.. Lehmann bezeichnet (1) als sachliche und (2) als zeitliche Extension/Ausdehnung. Zur Bedeutung und Kennzeichnung des Erfolgsermittlungsrechts bei der steuerlichen Rechtsanwendung vgl. Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 15-24. Zum Recht der Steuerbilanz als „Untermaterie“ des Einkommensteuer- und Gewerbesteuerrechts vgl. Kramer, Jörg-Dietrich: Bilanzsteuerrecht, 1982, S. 36 f.. Vgl. Brockmann, Karl-Wilhelm: Lebenserfahrungssätze, 1964, S. 4-8, 13; Knoop, Herbert H.: Asymmetrische Information, 1985, S. 39 f.. Zur Bedeutung des Rechnungswesens/der Buchhaltung als Sachverhaltsmerkmal vgl. bspw. Rose, Gerd: Bestimmung der Einkunftsart, 1980, S. 2468; BFHUrteil vom 27.10.1993 - XI R 5/93; BFH/NV 1994, S. 472 f.. Vgl. – abstrakt – Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 14, sowie – konkret – zu daraus resultierenden Problemkonstellationen etwa Rose, Gerd: Abschnittsbesteuerung und Beurteilungszeitraum, 1994, S. 851-854; Walz, W. Rainer: Rückwirkungen, 1988, S. 253-286. Vgl. Knoop, Herbert H.: Asymmetrische Information, 1985, S. 31, 35-37. Damit geht die Feststellung des Sachverhalts weit über die literaturüblich angeführten Phasen hinaus. Vgl. dazu bspw. Müller, Friedrich Paul: Artikel: Sachverhalt, 1981, S. 1167; Höhn, Ernst: Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, 1993, S. 49 f.. Das Verkennen der Komplexität des steuerlichen Sachverhalts ist bedauerlich. Dies insbesondere dann, wenn die mangelnde methodologische Aufarbeitung des Problems zugleich angemahnt wird – so von Höhn, Ernst: Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, 1993, S. 49; ders.: Methodik der Sachverhaltsgestaltung, 1977, S. 103-115. Kritisch zur mangelnden Berücksichtigung des Sachverhalts in der juristischen Methodenlehre auch Bydlinski, Franz: Methodenlehre, 1982, S. 417 f..

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Diese Abfolge kann wie folgt verdeutlicht werden1: Ein erster Schritt befaßt sich mit der Feststellung der Fakten des Sachverhalts. Diese bestehen aus – zivilrechtlich eingekleideten – wirtschaftlichen Vorgängen und Zuständen. In einem nächsten Schritt werden die (tatbestands-)relevanten ökonomischen sowie zivilrechtlichen Merkmale ausgewählt, analysiert und aufbereitet. Dies führt vom Sachverhalt im engeren Sinn zum ökonomisch und zivilrechtlich gewerteten Steuersachverhalt. Eine grundsätzliche Maßgeblichkeit des Zivilrechts für den steuerlichen Sachverhalt ist wegen der unterschiedlichen Funktionen der Rechtsgebiete abzulehnen2. Der zivilrechtliche Sachverhalt bedarf im Rahmen der steuerrechtlichen Norminterpretation einer eigenen Würdigung. Kriterium ist das wirtschaftlich-reale Gestaltungsresultat. Ist dieses für den Steuertatbestand erheblich, dann wird die zivilrechtliche Subsumtion als Merkmal in den Steuersachverhalt überführt3. Andernfalls gelangt nur die ökonomische Wertung als Bestandteil in den Steuersachverhalt; das zivilrechtliche „Kleid“ dagegen wird beiseite geschoben. Der Zwischenschritt zum Steuersachverhalt splittet sich in einem solchen Fall also in eine unmaßgebliche zivilrechtliche und eine maßgebliche ökonomische Subsumtion auf. Eine Stufung findet sich auch innerhalb des Erfolgsermittlungsrechts, indem nämlich das Recht der Handelsbilanz (GoB) im Rahmen des Maßgeblichkeitsprinzips als Steuersachverhalt des Steuerbilanzrechts fungiert4. Die Schrittfolge führt also von der konkreten Lebenswirklichkeit über erste ökonomische und zivilrechtliche Wertungen zu einem zunehmend abstrakten Ergebnis, das zwecks Subsumtion etwa unter den Tatbestand des EStG schließlich in der die steuerbare wirtschaftliche Leistungsfähigkeit repräsentierenden Rechengröße Einkommen kulminiert5. Die Vielfalt der Lebenswirklichkeit wird so durch ein zweckgerichtetes, ein tatbestandgeleitetes Sammeln und Aufbereiten von Merkmalen „zurechtgestutzt“. Eine ebensolche Aufgabe ist hier für die Einzelunternehmung darzulegen. Entsprechend den beschriebenen Arten von Merkmalen, den verschiedenen

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In Anlehnung an die Struktur des steuerrechtlichen Sachverhalts bei Thiel, Rudolf: Sachverhalt im Steuerrecht, 1964, S. 418-421. Deutlich hierzu BVerfG-Beschluß vom 27.12.1991 - 2 BvR 72/90; BStBl. II 1992, S. 212-215, insbesondere S. 213 f.. Vgl. dazu ferner Tipke, Klaus: Steuerrecht und bürgerliches Recht, 1970, S. 149154, insbesondere S. 152; Osterloh, Lerke: Steuerrecht und Privatrecht, 1994, S. 993-999, insbesondere S. 994, 997; Raupach, Arndt: Eigenständigkeit des Steuerrechts, 1995, S. 106 f.. Vgl. Schick, Stefan: Besteuerungsgrundlage, 1985, S. 22. Schick spricht von einem dem vollständigen Rechtssatz vorgeschalteten unvollständigen Rechtssatz, dessen Rechtsfolge ein Tatbestandsmerkmal des vollständigen Rechtssatzes ist. Knoop, Herbert H.: Asymmetrische Information, 1985, S. 40, bezeichnet die Maßgeblichkeit der zivilund handelsrechtlichen Subsumtion als „Stufentheorie“ und die zusätzliche Subsumtion für arteigene Zwecke/Tatbestandsmerkmale des Steuerrechts als „Bausteintheorie“. Zum Einkommen als Rechengröße mit wirtschaftlichem Hintergrund vgl. Neumark, Fritz: Einkommensbesteuerung, 1947, S. 35. Die Einschätzung von Schick, Stefan: Besteuerungsgrundlage, 1985, S. 11, daß vor allem die Anknüpfung der Rechtsfolge an eine Zahlengröße die Besonderheit des Steuerrechts ausmacht, gilt deshalb mit Nachdruck für das EStG .

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zeitlichen Ausdehnungen und Abstraktionsgraden ist der (Steuer-)Sachverhalt der Einzelunternehmung zu analysieren und aufzubereiten. Die Elemente des Problembereichs werden so geordnet, und gleichsam als ein Nebenprodukt zeigen sich dergestalt auch die strukturellen Lücken der literaturüblichen Auslegungen zum steuerlichen Tatbestandsrecht.

13. Vorgehensweise Die Arbeit ist in fünf Teile gegliedert. Dem einführenden ersten Teil folgen drei Hauptteile, in denen jeweils der Sachverhalt Einzelunternehmung im Hinblick auf die Tatbestände des Erfolgsteuerrechts analysiert und aufbereitet wird. Die inhaltliche Abfolge der drei Hauptteile richtet sich nach einem – möglichen – realökonomisch und zivilrechtlich strukturierten Lebenszyklus der Einzelunternehmung. Der zweite Teil behandelt deshalb zunächst die Gründung und den nachfolgenden dauernden/periodischen Zustand der laufenden erwerbswirtschaftlichen Betätigung, der dritte dann die fallweisen Änderungen und den nachfolgenden zeitweisen/periodischen Zustand durch Nießbrauchbestellung sowie Verpachtung und der vierte die Beendigung durch Veräußerung und Einbringung in eine Kapitalgesellschaft. Der fünfte Teil schließlich faßt die wesentlichen Ergebnisse kurz zusammen und gibt einige Hinweise zu weiteren Problemfeldern. Durch diese Abfolge ergibt es sich, daß der zweite Teil zu Gründung und „normalem“ Bestand zugleich die Basis für die nachfolgenden Teile, den Änderungen und Beendigungen, bildet. Der zweite Teil ist deshalb auch notwendig am umfangreichsten. In Übereinstimmung mit der Struktur des erfolgsteuerrechtlichen Sachverhalts und in Abweichung zu der literaturüblichen Darstellung wird dort zunächst ein Konzept der Einzelunternehmung vorgeführt, das sich aus realökonomischen, zivil- sowie ermittlungsrechtlichen Vermögenssonderungen darstellen läßt. Auf jeder dieser Ebenen von Vermögenssonderungen sind – zweckbedingt – die Kategorien Vorgang (Entstehen/Beendigung in Zeitpunkten) und Zustand (Bestand im Zeitraum) zu unterscheiden. Daraus resultiert nachfolgend die Möglichkeit, die (Merkmals-)Konstellationen Nießbrauch, Pacht, Veräußerung und Einbringung sachgerecht als gleichsam punktuelle Abwandlungen der Ausgangssituation zu beschreiben anstatt als vollständigen Wegfall wie üblich. Hierdurch ist auch der Untertitel der Arbeit begründet: Während der zweite Teil die Einzelunternehmung mittels Integration von ökonomischen und rechtlichen Zuständigkeiten beschreibt, sind die Teile zu Änderungen und Beendigungen des Sachverhalts durch eine zweckgerichtete Differenzierung von (Rechts-) Zuständigkeiten gekennzeichnet. Nießbrauch und Pacht sind bürgerlich-rechtlich vorstrukturierte Institute zur – zeitweisen – Übertragung von (Rechts-)Zuständigkeiten auf einen neu hinzu-

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tretenden Rechtsträger. Der Einzelunternehmer büßt somit Handlungsbefugnisse bezüglich seines Unternehmens ein. Diese Änderung des realökonomischen und zivilrechtlichen Sachverhalts bedeutet aber nicht zugleich eine Beendigung etwa der Betriebswirtschaft oder des steuerrechtlichen Betriebsvermögensverbundes. Die Vorgänge und Zustände des Einzelunternehmens werden ja real fortgeführt und müssen folglich auch weiterhin in die (einkommen-)steuerrechtlich relevanten Rechengrößen transformiert werden. Ebenso können die Vorgänge und nachfolgenden Zustände der Veräußerung und Einbringung mittels Differenzierung von (Rechts-)Zuständigkeiten beschrieben werden. Zwar trennt sich der Einzelunternehmer hier – anders als bei Nießbrauch und Verpachtung – endgültig von seinem Unternehmen, doch können einzelne in seiner Zuständigkeit verbliebene Komponenten als RestBetriebsvermögen und/oder das Entgelt als Neu-Betriebsvermögen eine Fortführung des betriebsbezogenen Rechnungskreises erforderlich machen. Wie die Entstehung und der nachfolgende Bestand einer (Rechts-)Zuständigkeit sich nach dem jeweiligen Zweck richtet, so gilt dies auch für die Beendigung. Um diese Aufgabe der Differenzierung von (Rechts-)Zuständigkeiten aber vorführen zu können, bedarf es zunächst einer vollständigen Beschreibung der Struktur der Einzelunternehmung. Da die Rechtsform lediglich das „rechtliche Gewand“, das „Rechtskleid“ verleiht1, die Position Betriebswirtschaft und die Nutzung dieser Position dagegen mit Leistung und Entgelt hinsichtlich Beschaffungs- und Absatzmarkt (konkret) und Erfolg/Einkunft (abstrakt) den Hintergrund der steuerlichen Bemessungsgrundlagen bilden, beginnen die Ausführungen hierzu mit der realökonomischen Vermögenssonderung. So einsichtig und vielseitig sich dem Ökonomen die Trennung von Person und Institution präsentiert, so problematisch erscheint dies dem (Zivil-)Juristen. Erst etwa nach der Umwandlung in eine Einmann-Gesellschaft mbH oder – in geringerem Umfang – auch bei der Verpachtung eines Einzelunternehmens folgt der Jurist der Vorstellung von Leistungsbeziehungen zwischen Unternehmer/Person und Unternehmen/Institution. Die zunächst ökonomisch abstrakte Beschreibung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung mittels der Institution Betriebswirtschaft bietet deshalb zugleich ein Fundament für die daran anschließend zu bearbeitende rechtliche Vermögenssonderung. Der Abschnitt 20. behandelt allgemein die leistungs- und finanzwirtschaftlichen Merkmale der erwerbswirtschaftlichen Betätigung. Leistungserstellung und entgeltliche Leistungsvermarktung mit den betrieblichen Phasen Beschaffung, Produktion und Absatz können so der dauerhaften realökonomischen Institution Betriebswirtschaft zugeordnet werden. Das sachlich dieser Institution zugeordnete Vermögen, unter anderem das dazu von der eigentumsrechtlich zuständigen Person zweckgesonderte/zweckgewidmete (Privat-)Vermögen, wird zu einer spezifischen Vermögensparte in der Hand des Einzelunterneh1

Beide Zitate Kolbeck, Rosemarie: Artikel: Unternehmen II: Wahl der Rechtsform, 1980, S. 71. (Anführungszeichen im Original; Verf.).

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mers. Erwerbswirtschaftliche Betätigung, Betriebswirtschaft und realökonomisches Betriebsvermögen sind so die ersten (Dauer-)Sachverhalte1, die in Richtung auf den erfolgsteuerrechtlichen Tatbestand zu bestimmen sind. Daran anknüpfend sind die den Einkunftstatbeständen des § 2 Abs. 1, 2 EStG zugrunde liegenden Sachverhalte zu analysieren. Hier ist zu prüfen, inwieweit die realökonomisch differenzierten Zuständigkeiten von Person und Institution den gemeinsamen Nenner der Gewinneinkünfte des EStG bilden. Der Abschnitt 21. behandelt darauf folgend die zivilrechtliche Einkleidung der realökonomischen Vorgänge und Zustände. Die Merkmale der Rechtsträger-, Rechtsobjekt- und Rechtsbeziehungsebene sind als (Dauer-)Sachverhalte den realökonomischen Merkmalen gegenüberzustellen. Hierfür bedarf es zunächst einer grundsätzlichen Aufbereitung des rechtstechnischen Instruments der Rechtszuständigkeit. Erst nachdem so wesentliche Beschränkungen der herrschenden Rechtslehre als nicht funktionsgerechte und unbegründete Dogmen zurückgewiesen sind, kann die auch ökonomisch sachgerechte Rechtsstruktur der Einzelunternehmung aus einem Komplex von Normen abgeleitet werden. Nach dieser Struktur aus realökonomischen und rechtlichen (Dauer-)Sachverhalten ist in Abschnitt 22. auf eine andere Ebene von Sachverhalten überzuwechseln. Erfolg, Einkunft und Einkommen sind verdichtete, abstraktrechnerische Nettogrößen mit wirtschaftlichem Gehalt. Sie müssen mittels rechtlich determinierten Regeln der rechnerischen Transformation von ökonomischen und rechtlichen Vorgängen und Zuständen periodisch ermittelt werden. Für den ersten Schritt, den marktbezogenen betrieblichen Erfolg, sind die Bestimmungen der handels- und steuerrechtlichen Ermittlungsrechnungen maßgebend. Der darauf aufbauende Schritt zur Einkunft ist davon ebenso zu trennen wie schließlich die Zurechnung als Einkommen auf den Steuerpflichtigen gemäß der (Rechts-)Zuständigkeit. An die realökonomisch und (zivil-) rechtlich bestimmte Struktur von (Dauer-)Sachverhalten schließt sich somit die rechnungsökonomisch und ermittlungsrechtlich bestimmte Struktur von periodischen Sachverhalten an. Insoweit die Analyse und Aufbereitung des Realitätsbereichs der institutionalisierten erwerbswirtschaftlichen Betätigung dergestalt ein geordnetes Verhält1

Zum Begriff des Dauersachverhalts vgl. Zacharias, Otto Heinrich: Dauersachverhalt und Steuerberatung, 1975, S. 419-421. Zacharias, S. 419, grenzt den Dauersachverhalt vom Einzelsachverhalt ab und beschreibt ersteren als „zusammenhängende Kette von zugeordnetem Geschehen, das auf Dauer bestimmt ist“. Er verweist auch darauf, daß „das steuerliche Schicksal des einmal geschaffenen Dauersachverhalts .. in seinem weiteren Verlauf jedoch oftmals von späteren Veränderungen der Ausgangssituation betroffen“ wird. Allerdings beschränkt er Änderungen auf die Tatbestandsebene; die Rechtsfolgen von Änderungen der Merkmale auf der Sachverhaltsebene bleiben deshalb unberücksichtigt – wohl auch wegen der Betrachtung der Merkmale als „zusammenhängende Kette“. Anders Rose, Gerd; Telkamp, Jürgen: Wertansätze aus Dauersachverhalten, 1977, S. 1713, 1719 f.. Rose; Telkamp beziehen auch Änderungen auf der Sachverhaltsebene mit ein. Allerdings beschränken sie Änderungen auf einen geänderten Informationsstand zu unveränderten Merkmalen. Zum Dauersachverhalt als Konzept für die systematische Rechtsanwendung vgl. Lehmann, Matthias; Marx, Franz Jürgen: Betriebsaufspaltung, 1989, S. 506-518. Lehmann; Marx, S. 512, unterscheiden „die beiden entgegengesetzten Konstellationen, daß sich (1) Sachverhaltsmerkmale bei unveränderten Tatbestandsmerkmalen ändern bzw. daß sich (2) Tatbestandsmerkmale bei unveränderten Dauer-Sachverhaltsmerkmalen ändern“.

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nis von Einzelunternehmer und Einzelunternehmen hervorgebracht hat, zeigt sich im nächsten Abschnitt 23. die (Un-)Vollständigkeit und – fehlende – Systematik der literaturüblichen Beschreibungen zum Tatbestand des EStG. Die begründete Kritik an den dort vetretenen Thesen ist ebenso wie die nachfolgende Verfeinerung und Diskussion des hier vertretenen (Gegen-)Konzepts in den Hauptteilen zu den Änderungen und Beendigungen von Rechtszuständigkeiten des Sachverhalts Einzelunternehmung eine Erprobung der Bewährung und Bestätigung1.

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Zur Bestätigung oder Bewährung als wissenschaftstheoretischen Ersatz für Verifikation und Falsifikation bei „pragmatischen Realitätsannäherungskonstrukten“ vgl. Küttner, Michael: Bemerkungen zur Falsifizierbarkeit, 1983, S. 5. Zur Übertragung einer brauchbaren Konstruktion in andere Gebiete vgl. Ács, János: Rekonstruktion, 1983, S. 12 f..

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2. Teil: Sachverhalt Einzelunternehmung und Tatbestand des EStG 20. Dauersachverhalt I: Realökonomische Sonderung und Zuständigkeiten „Der Gegenstand Unternehmen ist wegen seiner Bedeutung und Komplexität besonders geeignet, interdisziplinäre Bedingungen der rechtswissenschaftlichen Arbeitsweise zu demonstrieren. ... Nur ausnahmsweise ist ihm (dem Juristen; Verf.) mit einer metajuristischen Gegenstandsbeschreibung gedient. Auf dem Gebiet des Unternehmensrechts erscheint es nun, daß dies zumindest für eine vorläufige Gegenstandsbeschreibung, vor allem durch die Betriebswirtschaftslehre, sinnvoll ist.“ (Horn, Norbert: Unternehmen als Gegenstand des Rechts, 1977, S. 136.)

20.1. Person und Institution in Leistungs- und Finanzwirtschaft Die Ökonomie, hier insbesondere die Betriebswirtschaftslehre, hält verschiedene Ansätze zur Analyse und Aufbereitung der Unternehmung bereit1. Nicht mehr das „ganze Haus“ im Sinne der alteuropäischen Ökonomik steht im Mittelpunkt, sondern Hauslehre und Unternehmenslehre sind getrennt. Indem so schon entwicklungsgeschichtlich der Allanspruch der Person durch die Ausformulierung von Institutionen relativiert wird, ist die Betriebswirtschaftslehre dem Bewußtsein der – heutigen – Rechtslehre voraus. Für die hiesigen Zwecke kann so auf ein bereits fertiges Grundgerüst zurückgegriffen werden. Es wird sich zeigen, daß die realökonomische Aufbereitung des Sachverhalts Einzelunternehmung deshalb erheblich kürzer ausfallen kann, als dies die höchst unbefriedigende Ausgangssituation im Privatrecht erlaubt. Gemäß der Grundentscheidung des Gesetzgebers ist für hiesige Belange der nicht relevante Haushaltungsbereich von dem relevanten Unternehmungsbereich zu sondern. Deshalb wird zunächst die „nur“ wirtschaftliche von der erwerbswirtschaftlichen Betätigung unterschieden und letztere sodann weiter untergliedert in die Abgabe von einfachen und prozeßbewirkten Leistungen. Die dauerhafte erwerbswirtschaftliche Betätigung mit Faktorkombination führt zur Kennzeichnung der Institution Betriebswirtschaft. Damit kann die entgeltli1

Zu den verschiedenen Perspektiven der Einheitsbetrachtung der Institution vgl. Kolbeck, Rosemarie: Artikel: Unternehmen I: Unternehmen und Betrieb, 1980, S. 65-70; Schumann, Jochen: Unternehmung, 1987, S. 212-218; Grochla, Erwin: Artikel: Betrieb, Betriebswirtschaft und Unternehmung, 1993, Sp. 376-383; Schauenberg, Bernd: Artikel: Theorien der Unternehmung, 1993, Sp. 41684182.

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che Abgabe von einfachen Leistungen aus dem Haushaltsbereich von der entgeltlichen Abgabe prozeßbewirkter Leistungen aus der Betriebswirtschaft unterschieden werden. Entsprechend der thematischen Eingrenzung wird also die Abgabe einfacher Leistungen – die Problematik hier bewußt verkürzend – mit der nicht eigens institutionalisierten Haushaltserwerbswirtschaft gleichgesetzt. 20.10. Erwerbswirtschaftliche Funktion Gemeinsame konkrete Ziele allen Wirtschaftens sind die Erstellung und die Verwendung von Leistungen. Die Leistungserstellung wird gemeinhin als das Sachziel bezeichnet und ist hierarchisch dem Eigenverbrauchs- und Entgeltziel untergeordnet. Der Eigenverbrauch der Leistung dient unmittelbaren sofortigen oder zukünftigen produktiven und/oder konsumtiven Zwecken, das Entgelt dient diesen Zwecken mittelbar. Bei mittelbarer Zweckbefriedigung über das Entgelt fungiert die Erwirtschaftung eines positiven abstrakten Saldos Erfolg/Einkunft, ein Umweg gegenüber der unmittelbaren konkreten Bedürfnisbefriedigung, gleichsam als Oberziel1. Dieses Oberziel als Formalziel fehlt mithin bei ausschließlichem Eigenverbrauch und dient deshalb hier zur Unterscheidung von nur konkreten Wirtschaftsfunktionen und auch abstrakten Erwerbswirtschaftsfunktionen2. Die erwerbswirtschaftliche Funktion ist damit gekennzeichnet als eine Kombination aus Leistungserstellung als allgemeines Element sowie der spezifischen Art der Leistungsverwendung, der Abgabe an den Markt gegen Entgelt. 20.11. Realökonomische und rechtliche Transformationen Leistungserstellung und -verwendung können mittels der Kennzeichnung von Transformationen weiter differenziert werden; die Phasen Beschaffung, Produktion und Absatz stellen sich dann insgesamt als ein Bündel aus realökonomischen und rechtlichen Transformationen dar3.

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Wenn Kistner, Klaus-Peter; Steven, Marion: Betriebswirtschaftslehre, 1994, S. 8 f., ausgehend von der leistungswirtschaftlichen Transformation das Rationalprinzip mit den Elementen Aufwand und Ertrag erläutern, werden unvermittelt die Ebenen der Real- und Rechenökonomnie vermengt. Die in der Literatur häufig anzutreffende Unterscheidung in vorrangig fremdbedarfsdeckende Produktionsbetriebe und eigenbedarfsdeckende private Haushalte verdeckt diese hier herausgestellte Differenz zwischen mittelbarer und unmittelbarer Bedürfnisbefriedigung; vgl. bspw. Raffée, Hans: Artikel: Haushalte, private, 1993, Sp. 1645. Zum System der Betriebswirtschaft vgl. grundlegend Schäfer, Erich: Die Unternehmung, 1980 (Erstauflage 1949); Gutenberg, Erich: Die Unternehmung, 1929 (Nachdruck 1967). Zur Einordnung der Konzeptionen von Schäfer und Gutenberg vgl. Bellinger, Bernhard: Geschichte der Betriebswirtschaftslehre, 1967, S. 63 f., 67-70. Zu Gutenberg auch Albach, Horst: Nature of the Firm, 1981, S. 717-721; Nagaoka, Katsuyuki: Suche nach dem Ökonomischen in der Unternehmung, 1983, S. 115121. Zu Beschaffung, Produktion und Absatz als Transformationsprozesse vgl. auch bspw. Kistner, Klaus-Peter; Steven, Marion: Betriebswirtschaftslehre, 1994, S. 17. Mit der Transformationsfunktion der Betriebswirtschaft wird die Produktionsfunktion der Neoklassischen Mikroökonomie inhaltlich gefüllt.

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Die Produktion meint den Vorgang des Erstellens und/oder den nachfolgenden Zustand, das Ergebnis der Leistungserstellung1; sie beschreibt mithin einen auf das konkrete Ziel des Wirtschaftens hin ausgerichteten Prozeß2. Faktoren der Leistungserstellung sind3 die menschliche Arbeitsleistung, Betriebsmittel und Werkstoffe4. Eine wichtige Differenzierung der Produktion kann aus der Anzahl der verwendeten Faktorarten abgeleitet werden5. Den vollständigen Typ beschreibt die Produktion von Sachgütern, mithin die artmäßige Transformation mittels des Einsatzes von Arbeitsleistungen, Betriebsmitteln und Werkstoffen. Das Ergebnis Gut ist dadurch ein selbständiger, speicherfähiger Zustand von Verwendungsmöglichkeiten6; der Absatzprozeß kann deshalb von dem Produktionsprozeß gesondert werden7. Das Fehlen der Werkstoffe führt zur Produktion von Dienstleistungen8. Der Begriff Dienstleistung fungiert als ein Sammelbegriff9 für verschiedene Arten von Transformationen im Vorgang, bei denen die Verwendung des Leistungsergebnisses beim Empfänger nicht eigenständig speicherbar ist10, sondern 1

Zur Unterscheidung von – realökonomischem – Leistungsvorgang als Änderung eines Zustands und Leistungsergebnis als veränderter Zustand vgl. bspw. Berekoven, Ludwig: Dienstleistungsbetrieb, 1974, S. 13, 23. Ebenso Engelhardt, Werner: Grundprobleme der Leistungslehre, 1966, S. 159 f.. Engelhardt vermengt im folgenden aber, S. 161-163, Real-, Rechen- und Wertökonomie. 2 Vgl. bspw. Kern, Werner: Betrieb als Faktorkombination, 1988, S. 121. 3 Zu anderen Systematisierungsmöglichkeiten und zur Beurteilung vgl. Bohr, Kurt: Artikel: Produktionsfaktorsysteme, 1979, Sp. 1481-1493. Anerkennt man als möglichen Einsatzfaktor auch schon bereits Kombinationen aus diesen Elementarfaktoren, dann erübrigt sich die Einführung des vierten Faktors „fremde Dienste“ bspw. bei Fischer, Otfried: Finanzwirtschaft der Unternehmung, 1977, S. 2. 4 Aus der menschlichen Arbeitsleistung wird der Produktionsfaktor „Betriebs- und Geschäftsleitung“ oder „dispositiver Faktor“ ausgegliedert und den anderen Faktoren nebengeordnet; siehe Kern, Werner: Betrieb als Faktorkombination, 1988, S. 142-147, sowie umfassend Herrmann, Thomas: Theoriegeschichte, 1994. Angesichts der Heterogenität der Einsatzfaktoren ist die übliche Beschreibung der Produktion als „Transformation von Gütern in andere Güter“, bspw. bei Kistner, KlausPeter; Steven, Marion: Betriebswirtschaftslehre, 1994, S. 8, zu undifferenziert und bei Unterscheidung von Gütern und Leistungen zudem zu eng; anders dieselben S. 17. 5 Kern, Werner: Artikel: Produktionswirtschaft, 1979, Sp. 1651, verweist auf den wichtigen Umstand, daß die Produktion von Sachgütern und Dienstleistungen gemeinsam in Wirtschaftseinheiten stattfindet, lediglich die Gewichte jeweils verschieden sind. So auch Scheuch, Fritz; Hasenauer, Rainer: Dienstleistungsbetrieb, 1969, S. 131, 134 Fn. 11. Zum Problem generell vgl. insbesondere Engelhardt, Werner H.; Kleinaltenkamp, Michael; Reckenfelderbäumer, Martin: Leistungsbündel als Absatzobjekte, 1993, S. 395-426. 6 Gut als selbständig übertragbare Gesamtheit von Handlungsmöglichkeiten und -befugnissen vgl. Stützel, Wolfgang: Artikel: Wert und Preis, 1976, Sp. 4404 f.. 7 Vgl. Berekoven, Ludwig: Dienstleistungsbetrieb, 1974, S. 24, 26; Kromschröder, Bernhard; Lehmann, Matthias: Leistungswirtschaft, 1985, S. 192. 8 Vgl. bspw. Berekoven, Ludwig: Dienstleistungsbetrieb, 1974, S. 56; Mag, Wolfgang: Artikel: Faktorkombinationen, Bildung von, 1979, Sp. 554. 9 Vgl. die Zusammenstellung der Dienstleistungsbetriebe als „residualen Bereich“ bei Kern, Werner: Artikel: Produktionswirtschaft, 1979, Sp. 1650 f.. Ferner Berekoven, Ludwig: Begriff „Dienstleistung“, 1966, S. 314, 317 f.; ders.: Dienstleistungsbetrieb, 1974, S. 15, 31. 10 Vgl. bspw. Scheuch, Fritz; Hasenauer, Rainer: Dienstleistungsbetrieb, 1969, S. 129. Angesichts dieses naheliegenden Unterschiedes müssen die andauernden Bemühungen, die Dienstleistung als immaterielles Gut der ergebnisbezogenen Sachleistung anzugleichen, überraschen. Zu den Problemen vgl. bspw. die Schlußbetrachtung bei Gerhardt, Jürgen: Dienstleistungsproduktion, 1987, S. 211 f..

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unmittelbar ein Merkmal bei Mensch, Gut oder zugehörigem Umfeld1 ändert. Als Beispiele seien die räumliche/örtliche, die zeitliche, die informatorische, die risikomäßige und die rechtliche Transformation genannt2. Gemeinsam ist den prozeßbewirkten Leistungen, daß sie erst in der ökonomischen Institution entstehen. Die Einsatzleistungen werden dort transformiert und erst dann von dieser als Sachleistungen an den Markt gegen Entgelt abgegeben. Der dritte und einfachste Typ kommt mit jeweils einer Faktorart aus. Dies ist mithin nicht eine Produktion mittels Kombination, sondern die Abgabe von einfachen – deshalb nicht prozeßbewirkten – Nutzungsleistungen aus Positionen wie Rechten, Human-, Sach- oder Finanzkapital. Die Position ist hier ein Gut im Zustand, das durch seinen Einsatz, seine Nutzung im Vorgang zur Absatzleistung wird. Die Abgabe an den Markt erfolgt mithin ohne ökonomische Transformation, also artgleich. Vervollständigt wird der Leistungserstellungs- und Leistungsverwendungsvorgang durch den Einbezug der ökonomischen Aktivitäten sowie den rechtlichen Transformationen3 bei den Beschaffungs- und Absatzvorgängen.

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Vgl. Kromschröder, Bernhard; Lehmann, Matthias: Leistungswirtschaft, 1985, S. 179. Die übrige Literatur unterscheidet dagegen nur zwischen Dienstleistungen an Gütern und an Personen; vgl. bspw. Zweifel, Peter: Dienstleistungen, 1987, S. 4-8. Vgl. zunächst Wittmann, Waldemar: Betriebswirtschaftslehre, 1982, S. 9-15; daran anknüpfend Kromschröder, Bernhard; Lehmann, Matthias: Leistungswirtschaft, 1985, S. 173-175, sowie Lehmann, Matthias; Moog, Horst: Rechnungswesen, 1996, S. 190-206. Eine Ordnung der Betriebe durch die Art der Transformation hat den Vorteil, daß damit für Sachund Dienstleistungsbetriebe gleichermaßen ihre Existenz begründet werden kann. Diese ergibt sich aus dem jeweiligen komparativen Vorteil gegenüber der Marktlösung. Allein aus dem bei Sachleistungsbetrieben zusätzlich notwendigen Produktionsfaktor Werkstoffe eine leichtere Begründung für die Organisation in Betrieben abzuleiten, erscheint als eine Vernachlässigung der Gemeinsamkeit aller Betriebe, nämlich der Transformation als Änderung eines Zustandsmerkmals; so aber Schauenberg, Bernd; Schmidt, Reinhard H.: Unternehmung als Institution, 1983, S. 268-270. Die Unterscheidung in Produktion einerseits sowie Vermittlung und Transformation andererseits, dort S. 269, geht damit fehl. Auch Sachleistungsbetriebe – dort S. 270 nur für Dienstleistungsbetriebe – schöpfen Vertrauen durch dauerhafte Marktpräsenz und gewinnen dadurch komparative Vorteile. Mit anderen Worten: Der Unterscheidung von Produktions- und Transaktionskosten als Erklärungen für die Existenz von Unternehmungen – Neoklassische Mikroökonomie versus Neue Institutionenökonomie – entspricht nicht eine Unterscheidung von Sachleistungs- und Dienstleistungsbetrieb. Zur rechtlichen Transformation vgl. Wittmann, Waldemar: Betriebswirtschaftslehre, 1982, S. 9, 11, 15; Kromschröder, Bernhard; Lehmann, Matthias: Leistungswirtschaft, 1985, S. 173-175, 180; Lehmann, Matthias; Moog, Horst: Rechnungswesen, 1996, S. 137, 146, 190, 192 f., 203-205, 296; Corsten, Hans: Dienstleistungsunternehmungen, 1990, S. 44, 170: rechtliche Transformation als Änderung der Rechtszuständigkeit bei Beschaffung und Absatz. Ferner Gümbel, Rudolf; Stadler, Daniela: Absatztheorie, 1988, S. 173 f.: „Das Ziel des Marktkontaktes ist ein güter- und/oder geldwirtschaftlicher Transfer von Verfügungsrechten. ... Die marktmäßige Verfügung ist eine „Zustandsänderung – z.B. im Hinblick auf Besitz- bzw. Eigentumsrechte oder Weisungsrechte ... . Die ... Realisierung des Transfers von Verfügungsrechten unterscheidet sich qualitativ von der Aktivitätsart der sachlichen Transformation.“ (Im Original zum Teil kursiv; Verf.).

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20.12. Zweckgesonderte Institution Betriebswirtschaft Entsprechend den beschriebenen Funktionen und Transformationen lassen sich verschiedene Institutionen unterscheiden: Die einfache und/oder komplexe Leistungserstellung in Kombination mit dem produktiven und konsumtiven Eigenverbrauch1 kennzeichnet die Haushaltswirtschaft2. Bei Hinzukommen der entgeltlichen Verwertung von einfachen Leistungen wird aus der Haushaltswirtschaft eine Haushaltserwerbswirtschaft3. Die prozeßbewirkte Leistungserstellung in Kombination mit nur produktivem Eigenverbrauch und Abgabe dieser Leistungen gegen Entgelt kennzeichnet die Betriebswirtschaft. Somit kann zwischen den Institutionen Haushaltswirtschaft, Haushaltserwerbswirtschaft4 und Betriebswirtschaft differenziert werden5. Die Haushalte unterscheiden sich von der Betriebswirtschaft durch die umfassendere Eigenverwendung der erstellten Leistung, nämlich die Konsumtion. Speziell die Haushaltswirtschaft unterscheidet sich von der Haushaltserwerbswirtschaft und der Betriebswirtschaft durch die fehlende entgeltliche Leistungsverwendung und speziell die Haushaltserwerbswirtschaft von der Betriebswirtschaft durch die entgeltliche Verwendung von nur einfachen, nicht prozeßbewirkten Leistungen (vgl. Übersicht 1) 6.

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Produktion und Konsum sind begrifflich vermengt bei Tschammer-Osten, Berndt: Haushaltswissenschaft, 1979, S. 98-107, Abschnitt: Reproduktionswirtschaft. Den eher seltenen Hinweis, daß auch Haushalte produktiv tätig sind, gibt bspw. Raffée, Hans: Artikel: Haushalte, private, 1993, Sp. 1645. Die Kennzeichnung der Haushalte als Konsumtionswirtschaften wird damit als verkürzt zurückgewiesen. Tschammer-Osten, Berndt: Haushaltswissenschaft, 1979, S. 7, bezeichnet diese Verkürzung als „realitätsfremde Vorstellung vom Haushalt allein als einer Stätte des Verbrauchs von Gütern.“ Zur Produktionswirtschaft des Haushalts siehe auch dort S. 87-94. Raffée, Hans: Artikel: Haushalte, private, 1993, Sp. 1651, 1656, 1658, analysiert die Tätigkeiten des Haushalts in systemtheoretischer Sicht und ordnet bspw. den entgeltlichen Absatz von Arbeitsleistungen dem Transaktionssystem der Leistungsabgabe zu. Tschammer-Osten, Berndt: Haushaltswissenschaft, 1979, S. 21, will den Haushalt ebenfalls als Institution zur Transformation von Prozessen auffassen. Auch Tschammer-Osten, Berndt: Haushaltswissenschaft, 1979, S. 32 f., 59-70, stellt den prozeßorientierten Funktionsbereich Erwerbswirtschaft heraus. Erstaunlicherweise reduziert sich der erwerbswirtschaftliche Bereich aber auf die entgeltliche Verwertung des Humankapitals. Die Überlassung von Sachkapital/Finanzkapital und daraus erwirtschaftete Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie Kapitalvermögen bleiben hier unerwähnt; sie erscheinen aber undifferenziert im Abschnitt Kapitalwirtschaft, S. 130, 138, als Einnahmen aus der marktlichen Verwertung von Vermögen. Dubberke, Hans-Achim: Theorie des privaten Haushalts, 1958, S. 113, nennt als „Arten“, „Quellen des Einkommens“ ebenfalls die entgeltliche Abgabe von Arbeitsleistungen oder Nutzungsleistungen von Grund und Boden, Geldvermögen, Patenten. Das Wirtschaften und Erwerbswirtschaften in verschiedenen Institutionen – neben den hier genannten privaten Haushalten sind auch die öffentlichen Haushalte zu nennen – hat schon früh zu der Diskussion geführt, wie der Objektbereich der Betriebswirtschaftslehre abzugrenzen sei. Verneint man auch hier die Möglichkeit der abstrakten Deduktion von Erkenntnisobjekten und anerkennt statt dessen, daß diese Entscheidung ein Werturteil verlangt – so auch Raffée, Hans: Artikel: Haushalte, private, 1993, Sp. 1647 –, dann dürfte die hier getroffene ökonomische Unterscheidung eher für ein Nebeneinander der Disziplinen sprechen. Zur Diskussion vgl. auch Raffée, Hans: Haushalt als Forschungsobjekt, 1966, S. 179-195. Die Bezeichnungen/Begriffe werden damit hier eng an die herausgestellten Besonderheiten angelehnt; es zeigt sich überdies hier wieder – wie beim Sachverhalt – die Differenz zwischen dem Aus-

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Die Betriebswirtschaft kann so als eine realökonomische Nutzungsposition höherer Ordnung gegenüber den in ihr zwecks Transformation zusammengefaßten Gütern und Leistungen niederer Ordnung gekennzeichnet werden. Übersicht 1: Kennzeichnung und Abgrenzung der realökonomischen Institution Betriebswirtschaft mittels Merkmalen aus den Phasen Leistungserstellung und -verwendung Leistungsverwendung: das übergeordnete und unmittelbare Ziel über dem Eigenverbrauch bzw. das mittelbare Oberziel über das Entgelt Eigenverbrauch: - komsumtiv - produktiv Abgabe an Dritte gegen Entgelt

Leistungserstellung: das untergeordnete und konkrete Sachziel mittels der Einsatzfaktoren:

1. Arbeit 2. Betriebsmittel 3. Werkstoffe Ergebnis:

Haushaltswirtschaft

Haushaltserwerbswirtschaft

Betriebswirtschaft Sachleistungs- Dienstleistungsbetrieb betrieb

20.13. Beziehungen zwischen Person, Institution und Markt Einfachster Typ der erwerbswirtschaftlichen Betätigung ist die Leistungsabgabe aus ökonomischen Positionen an den Markt; er wurde mit der Institution Haushaltserwerbswirtschaft verbunden. Die realökonomische Austauschbeziehung kann hier dergestalt beschrieben werden, daß die Leistungen von der Person mittels seiner Position direkt und unverändert gegen Entgelt an den Markt abgegeben werden. Im Falle von Humankapital ist die Position unmittel-

schnitt aus der Lebenswirklichkeit und der Bezeichnung dafür. Damit wird auch bei der Terminologie das Primat der Lebenswirklichkeit eingehalten. Die umgekehrte Vorgehensweise, nämlich die unterschiedlichsten Begriffe in der Literatur auf gleiche Merkmale hin zu untersuchen, ist eine wenig nützliche Fleißarbeit. Siehe hierzu Hohn, Bernhard J.: Terminologie wirtschaftlicher Gebilde, 1993, S. 33-73, insbesondere die Bestätigung dieser Aussage in seiner Zusammenfassung, S. 67, 71. Zur Begriffsbildung und zum Begriffsstreit vgl. Grochla, Erwin: Artikel: Betrieb, Betriebswirtschaft und Unternehmung, 1993, Sp. 374-387. Zur Begriffsvielfalt und Einaspektigkeit der Kennzeichnung beim privaten Haushalt vgl. Tschammer-Osten, Berndt: Artikel: Haushalt, privater, 1995, Sp. 902 f..

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bar mit der Person verbunden1, bei Positionen wie Patenten, Lizenzen u. ä., sowie Sach- und Finanzkapital wird die Verbindung durch die Institute des Zivilrechts hergestellt. Ökonomische und rechtliche Transformation sind deshalb zunächst nicht erforderlich. Der Vorgang erschöpft sich vielmehr im Gebrauch/Verbrauch. Lediglich die Beschaffung und der Absatz erfordern solche Aktivitäten/Zustandsveränderungen. Der nächste Typ der erwerbswirtschaftlichen Betätigung ist bereits komplexer; er ist mit der Institution Betriebswirtschaft, genauer dem Dienstleistungsbetrieb, verbunden. Transformiert werden die Einsatzleistungen Arbeits- und Betriebsmittel zu einer arteigenen Ausbringungsleistung. In die realökonomische Austauschbeziehung ist die Institution Betriebswirtschaft als eine vom Haushalt verschiedene Institution mit einzubeziehen, so daß als Bezugspunkte von Leistung und Gegenleistung/Entgelt die erwerbswirtschaftlich tätige Person, die Institution Betriebswirtschaft und der Markt zu berücksichtigen sind (vgl. Übersicht 2). Übersicht 2: Leistungs- und finanzwirtschaftliche Bezugspunkte bei institutionalisierter erwerbswirtschaftlicher Betätigung

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Zur Lösung der Arbeitsleistung von der Person vgl. Wittmann, Waldemar: Mensch, Produktion und Unternehmung, 1982, S. 38 f..

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Somit sind leistungswirtschaftlich die Einsatzleistungen der Person an seine Betriebswirtschaft (Arbeitsleistungen, Überlassung von Finanz- und Sachkapital, Übernahme von Risiken etc.1) streng zu unterscheiden von der Leistung der Betriebswirtschaft an den Markt. Denn die ökonomische Transformation innerhalb der Institution führt zu einer arteigenen Betriebsleistung, die von der persönlichen Leistung der Person verschieden ist. Folglich kann die Leistung der Person nicht den Markt erreichen; sie geht als Einsatz, wie andere Beschaffungsleistungen auch, in den Produktionsprozeß ein und ist dort als identifizierbare Einzelleistung lediglich als die Änderung eines realökonomischen Merkmals eines Zustands in der Betriebswirtschaft, nicht aber am Markt, erkennbar. Dort wird nur die Leistung der Betriebswirtschaft, die Betriebsleistung, empfangen und abgegolten. In umgekehrter Richtung, finanzwirtschaftlich, muß deshalb prinzipiell zwischen dem Entgelt des Marktes an die Betriebswirtschaft und dem der Betriebswirtschaft an die Person unterschieden werden. Das Entgelt erhält deshalb die Person nicht direkt vom Markt, sondern zunächst nur von der Betriebswirtschaft für die erbrachten Einsatzleistungen. Als Differenz aus Leistung und Gegenleistung kann die Person so einen Saldo aus der direkten Leistungsaustauschbeziehung mit der Institution ermitteln. Die Betriebswirtschaft dagegen erhält Entgelteinnahmen vom Markt (Umsatz-Erträge) und errechnet so unter Abzug der umsatzbezogenen Aufwände einen eigenen Saldo. Erst die Zuständigkeit der Person für die Institution als abstraktes Gesamt veranlaßt die Zurechnung des betrieblichen Saldos zur Person. Ökonomisch sind die Leistungsbereiche der Person und der Betriebswirtschaft aber streng voneinander zu trennen. Der letzte Typ schließlich ist vergleichbar mit dem vorigen. Der Unterschied besteht darin, daß der Transformationsprozeß auch Werkstoffe umfaßt und das Produkt, die Betriebsleistung, damit auch stofflich im Zustand faßbar ist. Auch hier sind deshalb die Bezugspunkte von Leistung und Gegenleistung/Entgelt, nämlich Person, Institution und Markt zu unterscheiden. Die Beziehungsverhältnisse können deshalb wie oben gekennzeichnet werden. Das 1

Diese realökonomische Beschreibung der Austauschbeziehungen ist inhaltlich nicht identisch mit der Diskussion um die Zusammensetzung des Unternehmergewinns. Dieser errechnet sich nach der hier beschriebenen Sichtweise auch erst nach Zurechnung des institutionellen Saldos zu der Person. Wohl aber können die Auffassungen zum Unternehmergewinn verdeutlichen, daß die Person Einsatzleistungen an die Institution erbringt; der Gewinn wird nämlich dort als Kapitalverzinsung, als Risikoabgeltung, als Unternehmerlohn, als Innovationsrente und/oder als unteilbare Einheit für die Erfüllung der Unternehmeraufgabe angesehen. Vgl. dazu den Überblick bei Kern, Werner: Betrieb als Faktorkombination, 1988, S. 147, und frühere Ansätze bei Mangoldt, Hans von: Die Lehre vom Unternehmergewinn, 1855, S. 7-34. Das Versagen dieser isoliert an den Einsatzleistungen ansetzenden Erklärungsversuchen zeigt dabei zugleich, daß der institutionelle Saldo aus dem marktlichen Leistungsaustausch eine andere Erklärung verlangt. So bereits Liefmann, Robert: Unternehmung, 1914, S. 95: „Wie man alle Einkommen nicht aus der Preislehre, aus den Verhältnissen von Angebot und Nachfrage ableitete, sondern jedes einzelne Einkommen als spezielles Entgelt für die bestimmte Leistung betrachtete, so suchte man auch das nur von diesem Gesichtspunkt aus und ganz willkürlich ausgeschiedene Unternehmereinkommen als das spezielle Entgelt für die besondere Unternehmerfunktion nachzuweisen. Über diesen künstlich konstruierten Problemen wurde das ökonomisch viel Wichtigere, die Stellung der Unternehmung ... nirgends erörtert.“

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erwerbswirtschaftliche Prinzip, der Umwandlungsprozeß, vollzieht sich mittels der Betriebswirtschaft als – konkrete – Institution zur Kombination produktiver Elemente und zugleich als – abstrakter – Repräsentant des Kapitals1. Diese Beschreibung der Leistungs-Entgelt-Beziehungen zwischen Person und Institution einerseits sowie Institution und Markt andererseits mag im Hinblick auf die Einzelunternehmung zunächst befremden. Denn eine Einsichtnahme der Verträge und der – externen – Rechnungslegung des Unternehmens zeigt dies nur bruchstückhaft. Setzt man indes statt der Einzelunternehmung etwa eine Einmann-GmbH, dann wird das Gemeinte unmittelbar deutlich. Ökonomische Beziehungen werden dort auch rechtlich anerkannt und entsprechend sichtbarer. Die Geschäftsführungstätigkeit des Gesellschafters bspw. führt im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung der GmbH zu Aufwand und in umgekehrter Richtung bei der Person zu Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit. Der ökonomische Sachverhalt ist hier kein anderer als zuvor2. Die „Unsichtbarkeit“ der Leistungs-Entgelt-Beziehung zwischen Einzelunternehmer und Einzelunternehmen ist mithin einzig in der traditionellen Rechtskonstruktion zu suchen, welche – bei diesem Vergleich – nur der Einmann-GmbH mit der juristischen Person ein zweites vollrechtsfähiges „Kleid“ mitgibt. So genügt literaturüblich der Hinweis auf § 181 BGB, um die Realökonomie rechtlich hinwegzufingieren3. 20.14. Realökonomische Vermögensparten Die realölkonomische Beschreibung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung mittels der faktorkombinierenden Institution Betriebswirtschaft hat verdeutlicht, daß die Zuständigkeiten für die dort eingesetzten Güter und Leistungen eine Änderung erfahren. Sachgüter, Finanzmittel und sonstige Leistungen in der Hand der Person werden mit dem Einsatz in der Betriebswirtschaft von dieser 1

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Vgl. Nagaoka, Katsuyuki: Suche nach dem Ökonomischen in der Unternehmung, 1983, S. 118: Geld und Güter als Kapitalquoten, als „Formen, die das in einem Unternehmen investierte Kapital jeweils im betriebswirtschaftlichen Umsatzprozeß einnimmt.“ Käfer, Karl: Bilanz als Zukunftsrechnung, 1976 (Nachdruck 1996), S. 90, bezeichnet die Sichtweise, daß Passiva die Kapitalherkunft und Aktiva die Kapitalverwendung, die Umwandlung in Arten von Betriebsgütern bedeuten, als „Betrachtung vom Gründungsstandpunkte aus“. Bilanzen spiegeln die Beschaffung und Verwendung von Kapital nur insoweit wider, als die Geschäftsvorfälle aus Leistung und Gegenleistung/Entgelt bestehen. Schreiber, Ulrich: Erfolgsbesteuerung, 1987, S. 8, kommt auf dieser Basis auch zu dem Ergebnis, daß die Einmann-GmbH – de lege ferenda – als ein Einzelunternehmen gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu besteuern sei. In Umkehrung zu der so herausgestellten realökonomischen Identität behaupten juristische Fachvertreter zu den Betrieb-/Unternehmensteuermodellen gern, daß diese „bei rechtlich nicht verselbständigten Unternehmen zu Fiktionen von wirtschaftlichen Zuordnungssubjekten und Vertragsbeziehungen“ tendieren – so Lang, Joachim: Unternehmensbesteuerung, 1989, S. 9. Ersichtlich ist das Gegenteil zutreffend: Die traditionell-dogmatische Sichtweise des (Zivil-) Juristen fingiert ein realökonomisch vorhandenes Zuordnungssubjekt hinweg. Vgl. bspw. Heigl, Anton: Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 51. Laut Heigl bildet der Einzelunternehmer „mit seinem Unternehmen eine rechtliche und wirtschaftliche Einheit“. Fraglich ist bei dieser Vorstellung indes, warum erstens die Gewinne dem Einzelunternehmer dann noch „zugerechnet“ werden müssen und warum zweitens betont wird, daß er „das vollständige Verfügungsrecht über die von ihm in seinem Betrieb eingesetzten Vermögensgegenstände und über das von ihm zur Verfügung gestellte Eigenkapital“ besitzt. Zur Realitätsfiktion vgl. auch Sander, Alfred: Ertragsteuerbelastung des Leistungsaustausches, 1972, S. 11-24, 285-293.

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getrennt und verlieren mit dem leistungs- und finanzwirtschaftlichen Transformationsprozeß ihre Identität. Aus der Sicht der rechtszuständigen Person kann die Widmung von Gütern/Leistungen und speziell Finanzmitteln an die Betriebswirtschaft deshalb als eine realökonomische Absatzleistung/Investition1, aus Sicht der Betriebswirtschaft dagegen als eine Beschaffungsleistung/Außen-Beteiligungsfinanzierung2 angesehen werden. Die Institution ist so betrachtet – ex-ante – ein Investitionsobjekt3 zur Realisierung eines optimalen Zahlungsstroms (gewinnabgedeckte Entnahmen) in Höhe, Sicherheit und zeitlicher Struktur4 zugunsten des Eigenkapitalgebers5. Das Privatvermögen der Person wird im Umfang der Zwecksonderung zugunsten der Betriebswirtschaft zu – realökonomischem – Betriebsvermögen. Korrespondierend mit den Änderungen von Zuständigkeiten im Vorgang verändern sich so also das Privat- und Betriebsvermögen als zustandsverbundene Größen. Die Vermögenssonderung erhöht den Umfang des konkreten Betriebsvermögens und vermindert den Umfang des konkreten Privatvermögens. Für den Zeitraum der Finanzierung6 (Kapitalhingabe und Stundung) erhält die Person als Finanzier von der Betriebswirtschaft aber prinzipiell einen – nur buchhalterisch-rechnerisch faßbaren – abstrakten Anspruch auf die Rückwid-

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Vgl. bspw. Böhm, Franz: Betreiben eines Unternehmens, 1967, S. 24. Böhm spricht von einem internen Bewidmungsakt und einer Investition in das eigene Unternehmen. Höflacher, Stefan: Einlagen und Eigenkapital, 1992, S. 38-41, faßt den Erwerbsbereich des Einzelunternehmers unabhängig vom einkommensteuerrechtlichen Einkünftedualismus in Abgrenzung zum konsumtiven Bereich als investiven Bereich auf und spricht, S. 40 f., statt von Umwidmungen zwischen diesen Bereichen und innerhalb des investiven Bereichs von einer „Aufteilung seiner finanziellen Mittel“ und „Umschichtung von Mitteln“. Bea, Franz Xaver: Artikel: Rechtsform und Finanzierung, 1995, Sp. 1611, bezeichnet den Vorgang als Einlage. Vgl. bspw. Engels, Wolfram: Artikel: Eigenkapital, 1981, Sp. 425. Die Bezeichnung eines Unternehmens als Investitionsobjekt ist durchaus literaturüblich; vgl. bspw. Kruschwitz, Lutz: Investitionsrechnung, 1990, S. 10-15. Wosnitza, Michael: Erweiterung der Betriebsteuer, 1992, S. 150, beschreibt sogar die nicht-betrieblichen Einkünfte des EStG mit finanzierungstheoretischem Vokabular. Eine Spezifizierung hinsichtlich Betrachtungszeitpunkt und -standpunkt findet sich dagegen selten. Das Verhältnis von Anpassungsfähigkeit/Anpassung und Position/Nutzung wird für den Bereich des betriebswirtschaftlichen Rechnungswesens gern vernachlässigt. Unterscheidet man aber konsequent danach und ordnet der Kostenrechnung die fallweise Entscheidung für die Nutzung der Bestandsposition ex-post zu, dann kann das Unternehmen auch als eine Gemeinkostenposition angesehen werden. Vgl. dazu auch Lehmann, Matthias; Wagner, Gerd Rainer: Disponierbarkeit von Gemeinkosten, 1981, S. 37-69; Schauenberg, Bernd; Schmidt, Reinhard H.: Unternehmung als Institution, 1983, S. 262-264. Zu den Freiheitsgraden vgl. bspw. Baetge, Jörg: Artikel: Kapital und Vermögen, 1975, Sp. 2093. Vgl. hierzu auch Moxter, Adolf: Aktivitätsfunktion, 1964, S. 6-35; Wagner, Franz W.: Steuersystem und Unternehmenstheorie, 1991, S. 76: „Instrumentalfunktion der Unternehmung als Instrument der Einkommenserzielung für den Unternehmer“. Zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital vgl. Swoboda, Peter: Risikograd als Abgrenzungskriterium, 1985, S. 343-361. Zur Kennzeichnung der Finanzierung mittels Merkmalen aus Ökonomie und Recht vgl. Lehmann, Matthias: Finanzierung, 1991, insbesondere die Abbildungen S. 405, 410, 415.

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mung sowie ein Leistungsentgelt. Der Finanzier tauscht damit Konkreta gegen Abstrakta1. Erst im Zeitpunkt der Beendigung der zeitlichen Ausdehnung, also in der unsicheren Zukunft, erlöschen mit dem Vorgang der Rückwidmung/Entfinanzierung dann die Berechtigungen und Verpflichtungen. Diese kapitalwirtschaftliche Gegenleistung und das Entgelt für die Stundungsleistung2 vervollständigen die Austauschbeziehungen. Die Aufteilung in Konkreta (Güter, Leistungen) und Abstrakta verliert damit an Bedeutung. Der abstrakte Anspruch wird in ein Konkretum rücktransformiert. Schon für den Fall der allein rechtszuständigen erwerbswirtschaftlichen Person wird damit deutlich, daß die Vermögenssonderung zugunsten der Betriebswirtschaft eine Änderung der Unsicherheitsstruktur bewirkt. Sichere Konkreta werden gegen unsichere Abstrakta getauscht. Die realökonomische Vermögenssonderung mit der Zweckwidmung in den Betrieb ist damit eine Scheidung nach Unsicherheitssphären3. Statt der unmittelbaren Erwirtschaftung von Einkünften durch Leistungsabgabe direkt an den Markt, widmet die Person ökonomische Potentiale an die Betriebswirtschaft. Getragen wird die Entscheidung der Umwidmung des Nutzungspotentials von der Hoffnung auf vergleichsweise höhere mittelbare Einkünfte aus den unmittelbaren Markterfolgen der ökonomischen Institution. Eine Hoffnung ist dies deshalb, weil das notwendige negative Voraus, also die Zeitspanne zwischen konkreter Weggabe und wieder konkreter höherer Rückgabe in den betrieblichen Phasen Beschaffung, Produktion und Absatz mit wertmäßigen Vor- und Nachteilen verknüpft ist. Die Existenz von möglichen Nachteilen begründet das erwerbswirtschaftliche Risiko. 20.2. Person und Institution im EStG Die vorigen Abschnitte haben die gemeinsamen realökonomischen Merkmale der – faktorkombinierenden – erwerbswirtschaftlichen Betätigung herausgearbeitet. Die Institution Betriebswirtschaft (Sachleistungs- und Dienstleistungsbetrieb) ist vom Erwerbsbereich des Haushalts abgegrenzt und damit zugleich 1

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Treffend dazu bereits Böhm-Bawerk, Eugen von: Rechte und Verhältnisse, 1881 (Nachdruck 1968), S. 66: „Das Forderungsrecht .. ist einfach der Ausdruck der Beziehung des „Bekommen-Sollens“, gleichwie das Eigentum der Ausdruck der Beziehung des gesicherten Habens zu wirklichen Gütern ist.“ (Im Original zum Teil gesperrt; Verf.). Weiter, S. 71 f., bezeichnet er die Forderung wegen der (Unsicherheits-)Struktur auch als Fiktion reeller Güter: „So gelangen mittels der Antizipation der Zukunft Güter und Werte in unsere Vermögensberechnung, ehe sie nur zu existieren angefangen haben.“ Zur Verknüpfung von Entgelt und Zeitraum/Dauer der Kapitalüberlassung vgl. bspw. Fischer, Otfried: Finanzwirtschaft der Unternehmung, 1977, S. 9. Zur Betriebswirtschaft als Institution mit einer vom Haushalt verschiedenen Unsicherheitsstruktur vgl. bereits – deskriptiv – Leitner, Friedrich: Die Unternehmensrisiken, 1915, sowie – analytisch – Wittmann, Waldemar: Unternehmung und unvollkommene Information, 1959. Die Unterscheidung der bestandsökonomischen Finanzierungstheorie in homogene und heterogene Parten von Unsicherheitsstrukturen des Vermögensbestands eines Unternehmens – vgl. dazu Arnold, Hans: Risikentransformation, 1964, insbesondere S. 53-56 – kann insoweit um diese intrapersonale Sonderung ergänzt werden.

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die einkommensteuerrechtlich relevante mittelbare Einkunftserzielung über die Zwischenstufe Erfolg von der unmittelbaren Einkunftserzielung. Diese Vorarbeit dient nun als ein Fundament, um die tatbestandsrechtlichen Differenzierungen des EStG zu beurteilen. Als Ergebnis soll der Haushaltserwerbswirtschafter von dem Einzelunternehmer unterschieden werden. Letzterer wird einkommensteuerrechtlich gekennzeichnet durch die Existenz der faktorkombinierenden betriebswirtschaftlichen Institution Einzelunternehmen. 20.20. Einkunftstatbestände i. S. d. § 2 Abs. 1, 2 EStG Das EStG unterscheidet in § 2 Abs. 1 Nr. 1-7 sieben Einkunftsarten. Unter Vernachlässigung der „sonstigen Einkünfte im Sinne des § 22 EStG“ sind dies in der Reihenfolge der gesetzlichen Nummern die (1)

Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,

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Einkünfte aus Gewerbebetrieb,

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Einkünfte aus selbständiger Arbeit,

(4)

Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,

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Einkünfte aus Kapitalvermögen und

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Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

In § 2 Abs. 2 EStG werden dann durch die Bestimmung, daß bei den Einkünften der Nrn. 1-3 der Gewinn und bei den Nrn. 4-6 der Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu ermitteln ist, zwei Gruppen von Einkunftsarten gebildet. Die ökonomische Unterscheidung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung mittels Abgabe von erstens betrieblichen oder zweitens einfachen Leistungen gegen Entgelt wird so gemeinhin durch den § 2 Abs. 1, 2 EStG als bestätigt angesehen1: Das EStG differenziert in die Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 1-6, um dann durch die – idealtypische – Reduzierung auf risikoreiche bzw. risikoarme Ermittlung des Gewinns- bzw. Werbungskosten-Überschusses diese Einkunftsarten wieder auf prinzipiell nur zwei Arten zurückzuführen. Damit verknüpft das EStG einmal das mit der Faktorkombination bei

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Vgl. bspw. Lehmann, Matthias; Moog, Horst: Rechnungswesen, 1996, S. 26, 31; Maier, Winfried: Betriebsbegriff, 1990, S. 34 f.: „§ 2 Abs. 2 Ziff. 1 EStG zählt die Einkünfte aus selbständiger Arbeit ebenso wie die aus Gewerbebetrieb zu den Gewinneinkünften. Das verbindende Element ist danach der Betrieb, das sie scheidende die Art der Tätigkeit innerhalb des durch die vier positiven Merkmale bestimmten Betriebes. ... Auch wer Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft erzielt, erfüllt alle Merkmale des Betriebs. ... Der Betrieb konstituiert den steuerbaren Bereich der Gewinneinkünfte. Er kann als deren Grundtatbestand bezeichnet werden.“ Schmidt-Liebig, Axel: Gewerbebetriebsbegriff, 1977, S. 308, stellt anders den „professionellen“ Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 1-4 EStG die „privaten“ des § 2 Abs. 1 Nr. 5-7 EStG gegenüber. Schmidt-Liebig gibt vor, die Einkunftsarten nach Merkmalen der Lebenswirklichkeit zu typisieren. Sein Vorhaben scheitert aber einerseits am – juristischen – Fehlverständnis von Typus- und Klassenbegriff sowie andererseits an einer fehlenden Ordnung zwischen den Tätigkeiten/„Berufen“ der Person zum einen und der Leistung, dem Leistungsprogramm, des Betriebs zum anderen. Die, S. 307 Fn. 46, behauptete eindeutige Zuordnungsentscheidung läßt sich mit dem zugrunde gelegten Typusbegriff eben nicht herstellen. Dies wohl vermutend wird das Problem des „Tertium non datur“, S. 307, auch auf den rechtlichen Gleichheitssatz und damit auf eine andere und fernere Ebene verschoben.

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betrieblichen Einkünften verbundene notwendige negative Voraus (Risiko) folgerichtig mit der rechnerischen Einbindung; im anderen Fall wird die Abgabe einfacher Nutzungsleistungen als risikoarm angesehen und deshalb ohne Einbindung des zweckgewidmeten Vermögens lediglich der Überschuß der Einzahlungen über die Werbungskosten errechnet. Aus dieser Sicht scheint klar zu sein: Einzelunternehmer sind die erwerbswirtschaftlich tätigen Personen mit den Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG. Die literaturüblich1 auf den Gewerbebetrieb beschränkten Ausführungen sind mithin um die Land- und Forstwirtschaft und um die selbständige Arbeit zu ergänzen. Demgegenüber sind die im Rahmen der Einkünfte des § 2 Abs. 1 Nr. 4-6 EStG erwerbswirtschaftlich tätigen Personen mangels Risiko keine Unternehmer, sie sind einfache Haushaltserwerbswirtschafter. Nur die Einkünfte des § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG sind deshalb auch durchgängig mit der betriebswirtschaftlichen Institution Einzelunternehmen verbunden und nur diese kennen den Betriebsvermögensverbund als realökonomisch-sachliche Voraussetzung für die einkommensteuerrechtliche Erfolgsermittlung. Die Einkünfte des § 2 Abs. 1 Nr. 4-6 EStG dagegen sind mit der Institution Haushaltserwerbswirtschaft verbunden. Eine realökonomische und ermittlungsrechtliche Vermögenssonderung existiert nicht. Gegen diese vorschnelle Typisierung sind allerdings Zweifel angebracht. Schon rein äußerlich zeigt sich dies auch in den umfangreichen Diskussionen zum Einkunftsartenrecht. Anstöße hierzu liefern immer wieder die zahlreichen Differenzierungen des Steuerrechts, wie etwa hinsichtlich der Ermittlungsarten, der Steuererhebungsarten, der Pauschbeträge, Freibeträge und Freigrenzen, der Verlustausgleichsmöglichkeiten oder der Anknüpfung der Gewerbesteuer. Die Strapazierung des Gleichheitssatzes ist hier offenkundig2. Eine einheitliche ökonomische Grundlage, die Leistungserstellung und entgeltliche Abgabe am Markt, wird unsystematisch unterschieden und dies zum Anknüpfungspunkt für diverse steuerrechtliche Differenzierungen gemacht. Bei den Einkünften des § 2 Abs. 1 Nr. 4-6 EStG ist auffällig, daß die erwerbswirtschaftliche Betätigung dort offenbar pauschal als risikoarm eingestuft wird. Nur wegen des Fehlens einer – gesonderten – faktorkombinierenden Institution Betriebswirtschaft degradiert man diese Einkünfte gleichsam zu solchen minderer Art. Die Grenzziehung, das „Hineinwachsen“ in die gewerbliche Einkunft, entscheidet sich zudem für jede Einkunftsart nach anderen Kriterien3. 1

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Bspw. Kistner, Klaus-Peter; Steven, Marion: Betriebswirtschaftslehre, 1994, S. 286: „Ein Einzelunternehmen ist ein Gewerbebetrieb“. Vgl. nur Graß, Arno: Unternehmensformneutrale Besteuerung, 1992, S. 66-68. Graß sieht bei einem Vergleich der Gewinnermittlungsvorschriften in § 4 Abs. 3 EStG eine nicht dem Leistungsfähigkeitsprinzip entsprechende aber immerhin durch das Übermaßverbot gerechtfertigte Methode. Die Gewinnermittlung nach Durchschnittssätzen gemäß § 13a EStG lehnt er demgegenüber als verfassungswidrig ab. Zu den Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung vgl. bspw. Philipowski, Rüdiger: Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit, 1982, S. 182-190. Kritisch zur Schwellenproblematik bei der privaten Vermögensverwaltung bspw. Jacob, Wolfgang: Steuertatbestand im Grenzbereich, 1993, S. 115-125;

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Das Risiko etwa einer „falschen“ Berufsausbildung, also die fehlgeschlagene Investition in Humankapital als negatives Voraus für die Erwirtschaftung von Einkünften aus unselbständiger Arbeit, bleibt damit einkommensteuerrechtlich systematisch unberücksichtigt. Der ökonomische Kern der erwerbswirtschaftlichen Betätigung wird durch das Einkunftsartenrecht und den Einkünftedualismus bei dem Haushaltserwerbswirtschafter verdeckt1. Für hiesiges Interesse beachtlich sind insbesondere die innerhalb der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG getroffenen Unterscheidungen hinsichtlich der Erfolgs-/Einkunftsermittlungsarten und hinsichtlich der Belastung durch Gewerbesteuer. Das – auch steuerliche – Sonderrecht für Land- und Forstwirte einerseits und für die Freien Berufe andererseits wird deutlich; beide Einkunftsarten genießen erleichternde Vorschriften bei der Erfolgs-/ Einkunftsermittlung und beide Einkunftsarten unterliegen nicht der Gewerbesteuer2. Insbesondere letzteres, die Freistellung von der Gewerbesteuer, verträgt sich nicht damit, daß die Einkünfte des § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG idealtypisch als betrieblich gekennzeichnet werden. Soll die Differenzierung der Gewerbesteuer über die historisch-traditionelle Äquivalenz- oder Fundustheorie3 hinausgehend eine ökonomische Begründung erfahren, dann müssen sich innerhalb des Prozesses von Beschaffung, Produktion und Absatz Unterschiede finden lassen, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen4. Anders herum: Die einkommensteuerrechtliche Kennzeichnung des Gewerbebetriebs muß entweder in Abgrenzung zu den landund forstwirtschaftlichen Betrieben und den Betrieben der Freiberufler merkmalsverschieden sein, oder nur der Gewerbetreibende hat überhaupt einen Betrieb, die anderen erbringen demgegenüber ihre Leistung direkt an den Markt. Im letzteren Fall wäre nur der Gewerbetreibende und sein Gewerbebe-

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zur ausdehnenden Anwendung des Merkmals der „Nachhaltigkeit“ vgl. bspw. FG-Niedersachsen, Urteil vom 11.05.1993 - VIII (II) 202/90-rk; EFG 1993, S. 722 f.. Vgl. Wosnitza, Michael: Erweiterung der Betriebsteuer, 1992, S. 149 f.. Es sei angemerkt, daß die Lobby der Land- und Forstwirte es offenbar versteht, die Freistellung von der Gewerbesteuer als Selbstverständlichkeit zu behandeln, während die Freien Berufe – zumindest den Veröffentlichungen nach geurteilt – in ständigem Rechtfertigungszwang stehen. So zu den Freiberuflern auch Schmidt, Karsten: Partnerschaftsgesetzgebung, 1993, insbesondere S. 635-638. Auch der in einem jüngeren Gutachten zur Reform der Einkommensteuer geforderten Abschaffung der besonderen Gewinnermittlung bei Land- und Forstwirten wird wohl wieder nicht gefolgt werden. Bei der Kürzung von Steuersubventionen sind – o. V.: Charme der Stufen, 1996, S. 17 – „wie zu hören ist, .. inzwischen schon die Vergünstigungen für die Landwirte tabu.“ Zu weiteren Beispielen für branchen- und berufsgruppenspezifische Differenzierungen vgl. Hebig, Michael; Heuer, Frank: Adressatenabhängigkeit der Besteuerung, 1987, S. 93-102. Neben der Land- und Forstwirtschaft werden dort die Bauwirtschaft/Wohnungseigentum, die Versicherungswirtschaft sowie die Berufsgruppe der Schriftsteller aufgeführt. Ein Vermerk, S. 98 Fn. 34, verweist auf Mutmaßungen eines eigenständigen Steuerrechts für Lehrer. Weitere Tätigkeiten, Branchen und Berufe wie Buchgewerbe und Binnenschiffahrt vgl. dort S. 102. Die Kritik an der Systematik des Einkommensteuerrechts darf deshalb nicht bereits bei der Differenzierung in Einkunftsarten Halt machen; zu solcher Kritik vgl. etwa Raupach, Arndt: Wege aus dem Chaos, 1994, S. 309-328. Zum Überblick vgl. bspw. Freier, Bärbel: Tatbestand der freien Berufe, 1995, S. 100-106, 164 f., 173-189. Die Existenz dieser Unterschiede unterstellt – ohne nähere Ausführungen – auch der BVerfGBeschluß vom 25.10.1977 – 1 BvR 15/75; BStBl. II 1978, S. 129.

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trieb eine Einzelunternehmung im hier verstandenen Sinn. Den Einkünften des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 EStG mangelte es dann an der faktorkombinierenden ökonomischen Institution Betriebswirtschaft. Nachfolgend sollen deshalb die realökonomischen Dauersachverhalte (1) erwerbswirtschaftliche Betätigung, (2) Betriebswirtschaft und (3) Betriebsvermögen vor dem Hintergrund der Differenzierungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG und des § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG geprüft werden. 20.21. Gewinneinkünfte: Transformationen und Institutionen Die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb sowie selbständiger Tätigkeit werden in den §§ 13-14a EStG, §§ 15-16 EStG bzw. § 18 EStG behandelt. Eine Wiederholung der dort fixierten Vorschriften im einzelnen ist müßig1, statt dessen werden hier sofort die ökonomischen Unterschiede auf der Ebene des Sachverhalts mit den Anforderungen des Tatbestands verglichen. Da § 15 Abs. 2 S. 1 EStG mit der negativen Begriffsbestimmung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb offenbar davon ausgeht, daß auch die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft und aus selbständiger Arbeit zunächst die Merkmale des Gewerbebetriebs erfüllen und – zumindest – die §§ 13, 18 EStG damit zu Spezialvorschriften gegenüber § 15 EStG werden, beginnen die Ausführungen hier mit der Einkunftsart des § 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Daran anschließend wird die aus dieser Sicht weniger problematische Einkunftsart des § 2 Abs. 1 Nr. 1 EStG kurz abgehandelt, um dann schließlich etwas ausführlicher auf den ewigen Problemfall2 des § 2 Abs. 1 Nr. 3 EStG einzugehen. Die Begriffsmerkmale des Gewerbebetriebs gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 EStG (selbständige und nachhaltige Betätgung, Gewinnabsicht, Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr) und ihre extensive Auslegung haben dazu geführt, daß sie im konkreten Fall ebenso gut das genaue Gegenteil mit umfassen3. Als Abgrenzungskriterium der Rechtsprechung dient deshalb der Gewerbebetrieb als – juristischer – Typusbegriff: „Das ist ein ganz anderer Denkansatz. Was den Typus „Gewerbebetrieb“ ausmacht, kann durch repräsentative Beispiele beschrieben werden: Industriebetrieb, Großhandels- und Einzelhandelsunternehmen, Handwerksbetrieb, Dienstleistungsunternehmen. Diese Beispiele sind Muster und Urbilder des Typus „Gewerbebetrieb“.“4

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So bspw. Freier, Bärbel: Tatbestand der freien Berufe, 1995, S. 131-133. Auch den dort ausführlich dargestellten historischen Rückblick kann man bereits bei Hummes, Wolfgang: Sonderstellung der freien Berufe, 1979, nachlesen (unzitiert bei Freier). In einem weiter gefaßten Rahmen überschreibt Taupitz, Jochen: Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 11, einen Abschnitt vielsagend mit: „Die freien Berufe in permanenter Abgrenzungsproblematik“. Vgl. dazu Thoma, Gerd: Wer ist gewerblich tätig, 1968, S. 1239-1242; Schmidt-Liebig, Axel: Gewerbebetriebsbegriff, 1977, S. 302; Philipowski, Rüdiger: Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit, 1982, S. 179; Steisslinger, Jörg: Gewerbebegriff, 1989, S. 326, 335 f.; Jacob, Wolfgang: Steuertatbestand im Grenzbereich, 1993, S. 117. Philipowski, Rüdiger: Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit, 1982, S. 182.

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Allerdings ist es wohl bislang nicht gelungen diesen juristischen Typusbegriff auch mittels klar umrissener Merkmale zu fixieren. Der Typusbegriff Gewerbebetrieb verharrt damit – wie üblich in der juristischen Typenlehre1 – in einer qualitativ wie quantitativ unbestimmten Häufung von Merkmalen2. Eine Hilfestellung können aber die oben beschriebenen Sachverhalte erwerbswirtschaftliche Betätigung, Betriebswirtschaft und Betriebsvermögen bieten. Die erwerbswirtschaftliche Betätigung Leistungserstellung und entgeltliche Leistungsverwertung mittels der Institution Betriebswirtschaft beschreibt abstrakt3 die von der Rechtsprechung als „Urtypen“ verwendeten Betriebstypen. Durch die Unterscheidung der verschiedenen Arten von Transformationen im Prozeß der Produktion ist es möglich, die Industriebetriebe ebenso wie die Handels-, Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe einzuordnen. Überdies erlaubt die Unterscheidung nach der Art und Anzahl der Einsatzfaktoren auch die systematische Berücksichtigung der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 4-6 EStG sowie daran anschließend prinzipiell auch schlüssige Entscheidungen zu den Übergängen der Einkunftsarten. So betrachtet entspricht also der einkommensteuerrechtliche Gewerbebetriebsbegriff dem realökonomischen Sachverhalt Betriebswirtschaft. Die Person ist der Gewerbetreibende und seine ökonomische Institution der Gewerbebetrieb. Der Einkunftstatbestand Land- und Forstwirtschaft läßt sich diesem Sachverhalt leicht unterordnen4. Denn kennzeichnet man die Besonderheiten der landwirtschaftlichen Produktion5 im Vorgang mit (1) der Bindung an den Boden 1

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Kritisch dazu etwa Kuhlen, Lothar: Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, 1977. Der Typusbegriff als offener Begriff wird in der Rechtswissenschaft gern dazu verwendet, um Rechtsfolgen nach einem Gesamteindruck festzulegen. Ursächlich für die Offenheit des Typusbegriffs ist oftmals, daß die Abstufung von der „Vollform“ bis zur „Minderform“, also die Anzahl der Merkmale, mit der Vollständigkeit einer Mehrzahl von Merkmalen vermengt wird. Die Merkmalsoffenheit der (steuer-) rechtlichen Begriffe steht in einem empfindlichen Spannungsverhältnis zu der Bestimmtheit des Eingriffs in die – pekuniäre – Privatsphäre des Steuerpflichtigen. Philipowski, Rüdiger: Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit, 1982, S. 182, zur Charakterisierung des Gewerbebetriebs durch Merkmale aus den Urbildern: „Dabei braucht im konkreten Fall nicht jedes dieser Merkmale gleich stark ausgeprägt sein. Die Merkmale können in unterschiedlicher Stärke, in verschiedenen Abwandlungen und Mischungen hervortreten. Einzelne Merkmale können sogar völlig fehlen, wenn nur die verbleibenden Merkmale, die vielleicht besonders stark ausgeprägt sind, in ihrer Gesamtheit zu dem Schluß berechtigen, daß (gerade noch) eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt.“ Jacob, Wolfgang: Steuertatbestand im Grenzbereich, 1993, S. 120, beschreibt im Rahmen der Schwellenproblematik von Einkunftstatbeständen – kritisch – die Bemühungen der Rechtsprechung gegenüber dem offenen Typusbegriff „Gewerbebetrieb“. Die Drei-Objekte-Rechtsprechung etwa ist nach Jakob ein Versuch, „dem schwammigen Untergrund durch zahlenmäßige Pflöcke ein stabiles Fundament zu geben .. – das „Venedig des deutschen Einkommensteuerrechts“.“ Zur Problematik der konkreten Beschreibung/Benennung gewerblicher Tätigkeiten vgl. SchmidtLiebig, Axel: Gewerbebetriebsbegriff, 1977, S. 305. So im Ergebnis auch Winz, Hans Willy: Berührungspunkte, 1966, S. 156 f.: „Der offenkundig werdenden Annäherung von Gewerbebetrieb und landwirtschaftlichem Betrieb wird man am besten dadurch begegnen, daß man ohne Rücksicht auf bestehende Strukturunterschiede beider Betriebsformen wegen der andersartigen Produktionsfaktoren einen einheitlichen Unternehmensbegriff prägt und darunter die verschiedenen Betriebsformen subsumiert.“ Vgl. Weinschenck, Günther: Artikel: Landwirtschaft, Produktion in der, 1979, Sp. 1090.

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und (2) dem biologisch-organischen Charakter der Prozesse sowie im – wertökonomischen – Ergebnis mit (3) der Befriedigung von Grundbedürfnissen menschlicher Existenz, dann wird deutlich, daß die (steuer-)rechtlichen Vergünstigungen dieses Sektors weniger mit den vorgangsverbundenen Phasen der Leistungserstellung und -verwertung begründbar sind1, als vielmehr mit dem meritorischen Charakter der Produkte. Die landwirtschaftliche Produktion erfolgt damit ebenso wie die gewerbliche in der ökonomischen Institution Betriebswirtschaft2. 20.22. Sonderfall: Freiberuflicher Betrieb Etwas unklarer stellt sich die Situation bei der selbständigen Arbeit, insbesondere dem Hauptanwendungsfall der freiberuflichen Tätigkeit dar. Dies zum einen deswegen, weil das (Steuer-)Recht den unbestimmten „Vulgärbegriff“3 Freier Beruf durch eine Aufzählung einzelner Berufsbezeichnungen beschreibt, deren Inhalte aus ökonomischer Sicht zunächst keinen eigenen Sachverhaltstyp von erwerbswirtschaftlicher Betätigung begründen. Vielmehr wird vom Vorliegen von Sonderrechten auf die Existenz eines entsprechenden Ausschnitts aus der Lebenswirklichkeit geschlossen4. Eine logische Abgrenzung nach „innen“ gelingt so jedoch nicht. Zum anderen bieten die Katalogberufe keine geordnete Grundlage im Sinne eines Merkmalsgefüges von dem aus eine systematische Abgrenzung zum Gewerbebetrieb – nach „außen“ – vorgenommen werden könnte5.

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So aber der BVerfG-Beschluß vom 25.10.1977 - 1 BvR 15/75; BStBl. II 1978, S. 129: „Zur Rechtfertigung der Regelung, daß Betriebe der Land- und Forstwirtschaft ... im Gegensatz zu Gewerbebetrieben nicht der Gewerbesteuer unterliegen, hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, die Kombination der Produktionsfaktoren Boden, Arbeit und Kapital sei ... grundlegend verschieden.“ Dwehus, Fritz: Einführung, 1984, S. 21: „Die landwirtschaftliche Produktion erfolgt im Betrieb. Er ist die arbeitswirtschaftliche und technische Organisationseinheit der Produktion. Im Produktionsprozeß entstehen die Produkte aus Produktionsfaktoren, die umgeformt werden.“ Gewinnungsbetrieb in Abgrenzung zum Verarbeitungs- und Dienstleistungsbetrieb bei Kistner, Klaus-Peter; Steven, Marion: Betriebswirtschaftslehre, 1994, S. 15 f.. Vgl. dazu auch die Begründung zum BGH-Urteil vom 07.07.1960 - VIII ZR 215/59; BGHZ 1961, S. 321-339. So implizit Taupitz, Jochen: Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 16; Kunz, Peter W.: Berufsbilder, 1982, S. 197, bezeichnet den soziologischen Begriff des Freien Berufs als „rechtlich inhaltsleer“. Vgl. explizit Taupitz, Jochen: Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 16. Solange das Vorliegen der Indizien positiv sanktioniert wird, ist eine umgekehrte Argumentation wohl zu unbequem. Kritisch aber bspw. Raisch, Peter: Freie Berufe im Handelsrecht, 1991, S. 471-489. Wenn Vogel, Klaus: Die Besonderheit des Steuerrechts, 1977, S. 10, u. a. begründet mit dieser Abgrenzungsproblematik statt der Anwendung der Regel „in dubio pro libertate“, steuerrechtlich: „in dubio contra fiscum“ (dies würde zu einer Ausweitung der Privilegien der Freien Berufe auf nicht eindeutig ausgrenzbare Tätigkeiten führen – Stichwort: Umkehr der Beweislast) für das Steuerrecht eine fallweise Rechtsschöpfung via richterliche Kompetenz favorisiert, wird das mangelnde Problemverständnis für die zeitliche und sachliche Abfolge der Struktur des (Steuer-)Rechts offenbar. Das zukunftsbezogene, planerische Element Setzen von Rechtsnormen wird vom Gesetzgeber auf die nachvollziehend kontrollierende Judikative verlagert.

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Schon Jahrzehnte1 dauert die Suche nach Merkmalen des Tatbestandsrechts, die alle angeführten Katalogberufe erfüllen. Diese Vorgehensweise unterstellt ungeprüft eine im EStG vorhandene Ordnung. Daß diese aber nicht im allgemeinen und auch nicht für die §§ 15, 18 EStG im besonderen vorausgesetzt werden kann2, dürfte bereits der geringe Erfolg der unternommenen Bemühungen zeigen3. Die Katalogberufe des § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG stellen bestenfalls ein historisch gewachsenes Konglomerat4 von ehemals typischen Berufsbildern dar, das durch den Grundsatz der Einzelähnlichkeit5 in die Zukunft fortgeschrieben6 wird. Hieraus im nachhinein ein System ableiten zu wollen ist müßig7. Bei konsequenter Vorgehensweise müßte vielmehr umgekehrt gefordert werden, daß – wenn schon konkrete Berufsbezeichnungen8 im Gesetzestext erscheinen sollen – der Katalog aus einem feststehenden Merkmalsbündel entwickelt wird. Überdies wird davon ausgegangen, daß die Merkmale der gewerblichen Tätigkeit auch bei den Freiberuflern vorliegen9, darüber hinaus aber noch zusätzliche eigene. Insofern das Steuerrecht hierfür auch auf das Berufs- und Standesrecht10 zurückgreift, werden im wesentlichen die Gemeinwohlverpflichtung, die idealistische und altruistische Tätigkeitsmotivation, das besondere Ver1

Die breite Diskussion um den Rechtsbegriff „Freier Beruf“ beginnt – spätestens – in den 30er Jahren dieses Jahrhunderts mit den Gewerbesteuerverordnungen von 1923 und 1930 sowie dem Gewerbesteuerrahmengesetz von 1930. 2 Kritisch hierzu bspw. Tipke, Klaus: Einkunftsarten-Kästchendenken versus Systemdenken, 1990, S. 246-251. Tipke, S. 249, vermißt einen „Gesamtplan des Einkommensteuergesetzes“. Kellersmann, Dietrich: Abgrenzung der Einkünfte, 1994, S. 198, bezweifelt eine vom Gesetzgeber geplante Systematik im § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. 3 Unweigerlich erinnert dies an die – vergeblichen – Versuche, eine Anleitung zur Besteuerung der Personengesellschaften aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 EStG herauszulesen – vgl. dazu nur Friedrich, Ingo: Rechtssystematik, 1995. 4 Vgl. Hummes, Wolfgang: Sonderstellung der freien Berufe, 1979, S. 46; Schmidt, Karsten: Partnerschaftsgesetzgebung, 1993, S. 637: „Sammelsurium“. 5 Vgl. hierzu Bauhaus, Gerald: Abgrenzungsprobleme, 1993. 6 Zum Zweck der Offenheit gegenüber neuen Berufen vgl. im Ergebnis Kellersmann, Dietrich: Abgrenzung der Einkünfte, 1994, S. 198. Zur Anwendung vgl. bspw. List, Heinrich: Berufe, 1993, S. 1488-1492, für Unternehmensberater, Finanzanalysten, Anlageberater und Marktforscher. 7 So freimütig auch der Richter am BFH, Erdweg, Anton: Abgrenzung, 1978, S. 418: „Es versteht sich von selbst, daß bei dieser Ausgangslage – Fehlen eines Oberbegriffs der freien Berufe – die Abgrenzung der freiberuflichen von der gewerblichen Tätigkeit in der Rechtsprechung des BFH nur von Fall zu Fall und unter Interpretation der im Gesetz enthaltenen Tatbestandmerkmale vorgenommen werden konnte.“ 8 Da sich Berufe durch eine Mehrzahl typischer (Einzel-)Tätigkeiten auszeichnen, resultiert daraus auch das Problem der Abgrenzung von sogenannten berufstypischen Tätigkeiten und – nicht steuerbegünstigten, gewerblichen – Randtätigkeiten. Vgl. dazu bspw. Beker, Manfred: „Freiberufliche Tätigkeit“ in der Rechtsprechung, 1979, S. 1104-1108; FG-Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.06.1994 – 1 K 2518/93-rk; EFG 1995, S. 25 f.. 9 So explizit bspw. Hartmann, Bernhard; Christians, Uwe: Steuerliche Abgrenzung, 1984, S. 1366. Differenzierter spricht dagegen Greif, Martin: Beurteilung der steuerlichen Abgrenzung, 1977, S. 561, von der „Grundlage gemeinsamer Merkmale“; ebenso Schick, Walter: Die freien Berufe im Steuerrecht, 1973, S. 76. 10 Zur Hilfsfunktion des Berufs- und Standesrechts bei der Tatbestandsauslegung im Steuerrecht vgl. Schick, Walter: Die freien Berufe im Steuerrecht, 1973, S. 59.

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trauensverhältnis zwischen Freiberufler und Auftraggeber, die geistig-ethische und fachliche Unabhängigkeit, die wirtschaftliche Selbständigkeit, das geringe Maß an Kapitaleinsatz, die vornehmlich höherwertige geistige Arbeit sowie die eigenverantwortliche, persönliche/höchstpersönliche Leistung diskutiert1. Eine Ordnung dieser Merkmale ist aber nur ansatzweise vorhanden. Ersichtlich fehlt damit zur Erörterung der Abgrenzung der freiberuflichen Tätigkeit vom Gewerbebetrieb zunächst ein Konzept zum Gewerbebetrieb, von dem aus dann Abweichungen analysiert werden könnten. Unbedarft von der tatbestandsseitigen, (steuer-)rechtlichen Sonderrolle der Freien Berufe bietet es sich aber an, die selbständige Arbeit – da sie ohne den Elementarfaktor Werkstoffe auskommt – als Dienstleistung zu qualifizieren und die zugehörige Wirtschaftseinheit entsprechend als Dienstleistungsbetrieb. Die Ausbringungsleistung stellt sich dann als Ergebnis der Transformation von Betriebsmitteln und Arbeitsleistungen dar2. Soweit die freiberufliche Leistung nur mit dem Faktor der – persönlichen – Arbeitsleistung erklärt wird3, verhindert ein zu enger Betriebsmittelbegriff den Einbezug etwa von Praxisräumlichkeiten und technischen Geräten sowie von 1

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Zum Überblick vgl. bspw. Schettler, Karl Herwig: Abgrenzung, 1972, S. 33-56; Hummes, Wolfgang: Sonderstellung der freien Berufe, 1979, S. 56-83; Taupitz, Jochen: Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 38-67; Kellersmann, Dietrich: Abgrenzung der Einkünfte, 1994, S. 22-42; Freier, Bärbel: Tatbestand der freien Berufe, 1995, S. 21-30; Büschges, Günter: Freie Berufe, 1995, S. 95 f., 99. So auch Kunz, Peter W.: Berufsbilder, 1982, S. 9, 93, 196 f.; Mag, Wolfgang: Artikel: Faktorkombinationen, Bildung von, 1979, Sp. 547, 554. Mag nennt die Steuerberatung als Beispiel für eine Kombination aus Arbeitskraft und Betriebsmitteln. Betriebsmittel sind nach Mag die Steuergesetze und -kommentare. Damit ordnet Mag einen Freien Beruf der heterogenen Faktorkombination zu. Das Beispiel des steuerlichen Gutachtens bringt auch Gerhardt, Jürgen: Dienstleistungsproduktion, 1987, bspw. S. 62. Gerhardt spricht dabei ausdrücklich von einer Faktorkombination. Genauso vergleicht Wulf, Karl: Planung der Prüfung, 1959, S. 511, das Wirtschaftsprüfungsunternehmen mit Dienstleistungsbetrieben und erörtert für die Leistung Jahresabschlußprüfung die Faktoren menschliche Arbeitsleistung sowie Betriebs- und Arbeitsmittel. Hebig, Michael; Heuer, Frank: Aspekte ärztlicher Tätigkeit, 1987, S. 232 f., sprechen von der Notwendigkeit einer Betriebswirtschaftslehre des Arztbetriebes und zeigen die Funktionen der Arztpraxis analog zu anderen Betrieben auf. Bezeichnenderweise fehlt allerdings zwischen Beschaffung und Absatz die Phase der Produktion. Daß die Autoren damit aber die Eigenart der Freien Berufe kennzeichnen wollen, kann ausgeschlossen werden. Denn Hebig, Michael: Tätigkeit des Apothekers, 1988, S. 38, läßt die Phase der Produktion auch bei dem – steuerrechtlich – ein Gewerbe betreibenden Apotheker unerwähnt. Angesichts der üblichen Betonung des Doppelcharakters des Apothekers – aktuell so auch der Beschluß des BVerfG vom 22.05.1996 – 1 BvR 744/88, 60/89, 1519/9; BVerfGE 1997, S. 372-400, dort S. 393: „Der Apotheker ist nicht nur Angehöriger eines freien Berufs, sondern zugleich Kaufmann“ – muß diese Kennzeichnung aber überraschen. Aus der hier vertretenen Sicht würde gerade die Faktorkombination des Apothekers seine Einordnung zu den Gewerbebetrieben rechtfertigen. Die Marketingtheorie faßt im Rahmen der Qualitätskontrolle von Dienstleistungen die technische Ausstattung und die persönlichen Fähigkeiten des Freiberuflers unter dem Begriff Potentialdimension zusammen; vgl. dazu Stauss, Bernd; Hentschel, Bert: Dienstleistungsqualität, 1991, S. 239. Das Statistische Bundesamt erfaßt die Freien Berufe ebenfalls bei den Dienstleistungsunternehmen; vgl. Statistisches Jahrbuch 1996, 1996, S. 131 f.; ferner Lützel, Heinrich: Statistische Erfassung von Dienstleistungen, 1987, S. 20, 27, 29. Lützel bezieht deshalb auch konsequent die Wirtschaftseinheit des Freiberuflers in den Begriff Dienstleistungsunternehmen ein. Berekoven, Ludwig: Begriff „Dienstleistung“, 1966, S. 321, unterscheidet Freie Berufe mit homogenem Faktoreinsatz – „nur Arbeitskraft“ – von solchen mit heterogener Faktorkombination – „dominierende Arbeitskraft“ und „sonstige Produktionsmittel“ –.

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Lern- und Informationsmaterial zum Aufbau und Erhalt des Dienstleistungspotentials1. Die Betriebsmittel werden derart zum nicht konstitutiven Einsatzfaktor2 degradiert und ein produktiver Transformationsprozeß somit verneint. Leitbild ist damit das Ideal des ausschließlich aus seinem unveränderlichen Wissensfundus schöpfenden Menschen3. Anerkennt man dagegen die Notwendigkeit von Betriebsmitteln auch bei freiberuflicher Betätigung, dann muß die tatbestandsrechtliche Abgrenzung zum Gewerbe – speziell zum Dienstleistungsbetrieb – durch Merkmale gekennzeichnet werden, die über die Art und Anzahl der eingesetzten Faktorarten hinausgehen. Deshalb werden regelmäßig Beschreibungen geliefert, die (1) das quantitative, (2) das qualitative Verhältnis der Einsatzfaktoren im Produktionsprozeß, (3) den Transformationsprozeß der Produktion und (4) den Transformationsprozeß des Leistungsabsatzes spezifizieren4. Entscheidend für alle diese Abgrenzungsversuche ist die eigenverantwortliche und persönliche/höchstpersönliche Leistung des Freiberuflers5; die für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche Qualifikation begründet dabei aus Sicht des Leistungsempfängers die Auftragsvergabe an eine bestimmte Person6.

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Zur Technisierung bei Dienstleistungsunternehmen und zu Maschinen – etwa EDV-Anlagen –, Gebäuden, Betriebs- und Geschäftsausstattung als Betriebsmittel vgl. bspw. Gallus, Gerald: Artikel: Betriebsmittel: Begriff und Arten, 1979, Sp. 335-337. Zur Technisierung bei den Freien Berufen vgl. Korn, Klaus: Abgrenzung, 1995, S. 1249-1252; speziell für den Anwaltsberuf vgl. Kübler, Friedrich: Einführung, 1982, S. 8. Zum notwendigen permanenten Lernprozeß als „Produktion von Dienstleistungspotentialen“ bei hochwertigen, „kreativen Diensten“ Scheuch, Fritz; Hasenauer, Rainer: Dienstleistungsbetrieb, 1969, S. 129. Ebenso Paul, Wolf: Anwaltsberuf, 1982, S. 24 f.: „Leistungsreservoir“, „Leistungsrepertoir“, „Aufrechterhaltung von Leistungsbereitschaft“. Zur Unterscheidung von konstitutiven und situativen Faktorvoraussetzungen vgl. Mag, Wolfgang: Artikel: Faktorkombinationen, Bildung von, 1979, Sp. 548-551. Kritisch dazu Wittmann, Waldemar: Artikel: Wissen in der Produktion, 1979, Sp. 2272: Bestandsveränderung von eingelagertem/gespeichertem Wissen. Zu qualitativen und quantitativen Kapazitäten vgl. Mag, Wolfgang: Artikel: Faktorkombinationen, Bildung von, 1979, Sp. 549 f.. Zur Kennzeichnung und Abgrenzung vgl. Noll, Bernd: Persönliche und höchstpersönliche Leistungen, 1992, S. 2-28. Laut Noll, S. 185 f., darf bei höchstpersönlichen Leistungen der Leistungsverpflichtete nur untergeordnete Hilfstätigkeiten delegieren, bei persönlichen Leistungen reicht es dagegen aus, daß der eigentliche Kernbereich der Tätigkeit vom Leistungsverpflichteten selbst erbracht wird. Die Form der Personenbezogenheit regelt grundsätzlich das jeweilige Schuldverhältnis, nur Duldungs- und Unterlassungsansprüche werden immer höchstpersönlich geschuldet. Bei den Freiberuflern findet sich die Pflicht zur persönlichen Leistung in den berufsrechtlichen Regelungen. Auch das Haftungsrecht und die Gebührensysteme stellen auf die persönliche Leistungspflicht ab. Vgl. Müller, Ursula: Partnerschaftsgesellschaft, 1995, S. 404. Zur höchstpersönlichen, nicht vertretbaren Leistung als Kern der Abgrenzungsmerkmale auch Büschges, Günter: Freie Berufe, 1995, S. 96, 101; Schick, Walter: Die freien Berufe im Steuerrecht, 1973, S. 77; Kilian, Karl: Abgrenzung der freien Berufstätigkeit, 1962/63, S. 280.

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Die Ansätze (1) bis (4) werden so in der steuerlichen Rechtsprechung durch die „Vervielfältigungstheorie“ sowie die „Stempel-Theorie“ zu verarbeiten versucht1 und dabei vermengt. Aus der Personenbezogenheit der Leistungserstellung wird (1+2) die quantitative und qualitative Nachrangigkeit anderer Einsatzleistungen (Betriebsmittel und andere menschliche Arbeitskraft) gefordert, (3) deshalb die artmäßige Transformation mittels der Leistung des Freiberuflers und damit ein Produktionsprozeß im eigentlichen Sinne verneint sowie folglich (4) die faktorkombinierende Institution Betrieb abgelehnt und die Leistungsabgabe als unmittelbar von der Person des Freiberuflers an den Empfänger angesehen. Die Verwendung von (Fremd-)Leistungen aus Betriebsmitteln und menschlicher Arbeitskraft hat demgemäß bei den Freien Berufen eine andere Funktion als bei Gewerbetreibenden. Anders als bei der Produktion von Dienstleistungen werden diese nicht als Produktionsfaktor mit der Einsatzleistung des Freiberuflers im Betrieb kombiniert und somit keine prozesskombinierte transformierende Ausbringungsleistung an den Empfänger abgegeben, sondern sie fungieren lediglich als ein Hilfsmittel2. Statt der Kombination wird eine Addition der Einsatzfaktoren behauptet und zudem statt eines substitutiven Verhältnisses ein komplementäres3. Der Betrieb wird durch die Person des Freiberuflers ersetzt4. Mit anderen Worten: Die erwerbswirtschaftlichen Betätigungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 EStG sind durch die Existenz der Institution Betriebswirtschaft (Sachleistungs- und Dienstleistungsbetriebe) gekennzeichnet. Einsatzleistungen der Person an die Institution sind hier von der artverschiedenen Ausbringungsleistung der Institution an den Markt zu unterscheiden. Die (höchst-)persönliche Leistung des Freiberuflers widerspricht aber einer solchen zwischengeschalteten Institution. Zwar kann der Prozeß der Leistungserstellung die Faktoren – persönliche – Arbeitsleistung sowie Betriebsmittel umfassen und somit dem Dienstleistungsbetrieb gleichstehen5. Im Unterschied zum Betrieb wandelt der 1

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Zur Kennzeichnung der „Theorien“, zum historischen Werdegang und zu Hinweisen auf wichtige BFH-Urteile vgl. Frick, Jörg; Spatscheck, Rainer: Werden die Steuerberater gewerbesteuerpflichtig?, 1995, S. 239-242. Zur andersartigen Funktion des Betriebsvermögens/der Betriebsmittel bei Gewerbetreibenden und Freien Berufen vgl. bspw. Kilian, Karl: Abgrenzung der freien Berufstätigkeit, 1962/63, S. 281; Schick, Walter: Die freien Berufe im Steuerrecht, 1973, S. 79 f.; Greif, Martin: Beurteilung der steuerlichen Abgrenzung, 1977, S. 562; Müller, Wolfgang: Einbeziehung der Freien Berufe, 1968, S. 85-87. Meyer, Anton: Freie Berufe und Betriebswirtschaft, 1989, S. 160: „Die Betriebsmittel bzw. der Kapitaleinsatz stehen .. zur Leistung des Freiberuflers in einem komplementären und nicht in einem substitutiven Verhältnis.“ Diese Vorstellung erinnert an die intrapersonale Kommunikation als Input-Output-Modell; vgl. dazu Mag, Wolfgang: Was ist ökonomisches Denken?, 1988, S. 768 f.: „Transformation in Form einer Denkleistung“. Eine Kennzeichnung als Dienstleistungsbetrieb mittels typischen „spezifischen Prozeßfaktoren“ unternimmt auch Loitlsberger, Erich: Treuhand- und Revisionswesen, 1966, S. 36-38. Als solche nennt er die Vertrauenswürdigkeit und das Fachwissen. Zur Abgrenzung gegenüber der gewerblichen Betätigung genügen diese Merkmale indes nicht. Die Ausführungen von Loitlsberger gehören aber auch in den Rahmen der Versuche, die von Erich Gutenberg für den Industriebetrieb beschrie-

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Freiberufler die artverschiedenen Einsatzleistungen aber nicht zu einer von seiner persönlichen Einsatzleistung verschiedenen Ausbringungsleistung um1. Dieser ökonomische Unterschied zwischen den Einkunftstatbeständen der gewerblichen/betrieblichen und der freiberuflichen Betätigung wird zwar in der Literatur häufig angesprochen, aber entweder mangels Kenntnis der Institution

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bene Produktionsfunktion auf einen Typ der heterogenen Restmenge Dienstleistungsproduktion zu übertragen. Von daher stehen ersichtlich die Bemühungen im Vordergrund, Ähnlichkeiten mit Sachleistungsbetrieben herauszustellen. Müller, Ursula: Partnerschaftsgesellschaft, 1995, S. 404: „Die Arbeitsleistung des Freiberuflers wird ohne ökonomische Umwandlung/Transformation und damit art-gleich zur Marktleistung.“ Demgegenüber wird bei der gewerblichen Leistung „zwischen Unternehmer und Kunde .. ein Faktorkombinationsprozeß geschaltet, als dessen produktives Ergebnis die Betriebsleistungen (Produkte oder sonstige Leistungen) an den Markt abgegeben werden. Die persönliche Leistung des Unternehmers ist integriert in diesen Transformationsprozeß.“ Raisch, Peter: Geschichtliche Voraussetzungen, 1965, S. 212: Die Freien Berufe „unterscheiden sich vom Volltypus des Unternehmens aber dadurch, daß ihre wirtschaftlichen Leistungen nicht „mittels“ der organisierten Wirtschaftseinheit erstellt werden, sondern daß das persönliche Erbringen der Leistung kennzeichnend ist“. (Im Original zum Teil kursiv; Verf.). In diesem Sinne wohl auch Greif, Martin: Beurteilung der steuerlichen Abgrenzung, 1977, S. 564, im Zusammenhang mit der Diskussion zur Verwertung fremder Leistungen/Einsatz nicht-persönlicher Faktoren: „Gehen solche Vorleistungen mittelbar oder unmittelbar in die freiberufliche Leistung ein, so ist dies solange steuerunschädlich, wie die persönliche Tätigkeit des Freiberuflers die Vorleistung in eine spezifisch freiberufliche Leistung transformiert.“ Der an sich sinnvolle Versuch von Kellersmann, Dietrich: Abgrenzung der Einkünfte, 1994, S. 142 f., die Markteinkommenstheorie für die Bestimmung des Freien Berufs zu nutzen, schlägt wegen der Enge des von ihm dort gewählten Analyserahmens einerseits sowie mangels Aus- bzw. Umformulierung dieser Theorie für die gewerblichen/betrieblichen Einkünfte fehl.

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Betriebswirtschaft nicht als solcher identifiziert1 oder es wird die Mehrzahl der Einsatzfaktoren mit der Kombination vermengt2. Mit der hier beschriebenen tatbestandsseitigen Unterscheidung wird deutlich, daß der Freiberufler einerseits mit der – zwingend – (höchst-)persönlichen Leistungserbringung ein „Mehr“ und andererseits mit der fehlenden artmäßigen Transformation ein „Weniger“ gegenüber dem gewerblich Tätigen erfordert. Gemeinsamer Kern ist die Leistungserstellung und -abgabe gegen Entgelt am Markt.

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Ausnahmsweise anders und deshalb auch von juristischen Kollegen kritisiert, beschreibt die Unterschiede – soweit ersichtlich – nur noch Anraths, Kaspar: Besonderheit der Leistung, 1932. Die bei Kellersmann, Dietrich: Abgrenzung der Einkünfte, 1994, S. 28, und Keilig, Rudolf: Begriffe, 1960, S. 70, dargelegten verschiedenen Deutungen der Ausführungen von Anraths begründen die Wiedergabe im wörtlichen Zitat: S. 1442: „Vielmehr kann ein Unterschied in steuerlicher Richtung nur darin gefunden werden, ob derjenige, welcher die einzelne geistige Leistung erbringt und verwertet, entweder sie als einzelne geistige Leistung wirtschaftlich verwertet oder sie zur Herstellung von Waren oder sonstigen Leistungen für den allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr wirtschaftlich verwertet. Nur in letzterem Falle wandelt sich die geistige Leistung in eine gewerbliche Leistung um und bekommt durch diese Umwandlung den Charakter der Ware. Solange aber die Angehörigen der sog. freien geistigen Berufe einzelne geistige Leistungen hervorbringen und sie als solche, also jeweils als einzelne geistige Leistungen, zum Erwerbe ihres Lebensunterhalts oder auch zum Erwerbe von Geld überhaupt wirtschaftlich verwerten, behalten diese Leistungen den Charakter einer geistigen Leistung. Die Hervorbringung und Verwertung derartiger individueller geistiger Leistungen zum Erwerb des Lebensunterhalts ist zwar eine erwerbsberufliche, aber keine gewerbliche Tätigkeit. ... Ferner steht das Einkommen aus dieser geistigen Tätigkeit auch nicht in irgendwelchem inneren Zusammenhang mit dem Besitz eines sog. gewerblichen Fundus. Deshalb sind die Angehörigen derjenigen Berufe, welche individuelle geistige Leistungen erbringen, zwar zur Einkommensteuer heranzuziehen; sie bedürfen aber nicht zur Gewerbesteuer herangezogen werden.“ S. 1442 Fn. 8: „Soweit ein äußerer Zusammenhang zwischen der geistigen Tätigkeit und einem sog. gewerblichen Fundus besteht, muß das Einkommen aus dem Fundus ... von dem Einkommen aus geistiger Tätigkeit ... eben steuerlich getrennt werden.“ S. 1441: „Wenn z. B. ein Rechtsanwalt diese individuellen geistigen Dienstleistungen für einen selbständigen Gewerbetreibenden erbringt, so ist es der Gewerbetreibende, welcher diese Dienstleistungen des Rechtsanwalts ... verwertet. ... Wenn aber der Fabrikant – sei es persönlich sei es durch seine Angestellten oder Arbeiter – mittels praktischer Anwendung der Wissenschaft, z. B. ... eine neuartige Maschine erbaut ..., so bringt er dadurch zwar auch eine höhere geistige Leistung ... hervor. Und zwar bringt er sie zunächst auch als einzelne Leistung hervor. Er verwertet alsdann aber diese höhere geistige Leistung in wirtschaftlicher Richtung nicht als eine einzelne höhere geistige Leistung, sondern er verwertet sie in wirtschaftlicher Richtung zur Herstellung von Waren für den allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr.“ Zur Kritik an Anraths im Sinne der sonst literaturüblichen Diskussion vgl. Feuchtwanger, Sigbert: Besprechung von Kaspar Anraths, 1932, S. 1442 f.. Feuchtwanger plädiert offen für eine Argumentation vom gewünschten Ergebnis her. Auch Kellersmann, Dietrich: Abgrenzung der Einkünfte, 1994, S. 28-31, 37 f., kritisiert Anraths. Wenn er die Leistung des Freiberuflers aber mit der transformierten Ausbringungsleistung von Dienstleistungsbetrieben vergleicht, bspw. S. 30, dann hat er die Unterscheidung von Anraths offenbar mißverstanden; und dies obwohl er, S. 28, gleich zwei Mal die Verwertung der geistigen Leistung „als solche“ wörtlich wiedergibt. Im Ergebnis ändert dies für Kellersmann aber nichts – denn eine Kennzeichnung mittels ökonomischen Unterschieden lehnt er, S. 38, ab. So bspw. Freier, Bärbel: Tatbestand der freien Berufe, 1995, S. 172. Freier diskutiert ebenfalls die Vornahme der Abgrenzung aus dem „grundlegend verschiedenen Einsatz der Produktionsfaktoren Arbeit, Kapital und Boden“. Allerdings vermag sie, S. 182 f., nicht zwischen dem Fehlen der Kombination der Produktionsfaktoren und der Anzahl der Arten von Einsatzfaktoren bei der Leistungserstellung zu unterscheiden.

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Dieser tatbestandsrechtlichen Differenzierung steht aber keine ebensolche im Sachverhaltsbereich gegenüber1. Denn so wie der land- und forstwirtschaftliche Betrieb realökonomisch mit dem Sachleistungsbetrieb verglichen wurde, kann der Betrieb des Freiberuflers prinzipiell mit dem Dienstleistungsbetrieb gleichgesetzt werden. Die tatbestandsrechtliche Differenzierung mittels der Katalogberufe deutet lediglich den – erwünschten – Vorrang des persönlichen Elements im „Wesen der Idealgüterproduktion“2 an. Damit sind die Freiberufler/Dienstleister aufgerufen, zwecks Erhalt der Steuervorteile der Einkunftsart des § 2 Abs. 1 Nr. 3 EStG, der steuerrechtlichen Kasuistik durch anpassende Reaktionen zu begegnen; die tatbestandsrechtlichen Merkmale des Dienstleistungsbetriebs sind durch Sachverhaltsgestaltungen zu umgehen3. Anders als der Land- und Forstwirt und der Gewerbetreibende kann der allein rechtszuständige Freiberufler deshalb nicht die Ausübung seiner Aufträge vollständig an Dritte übertragen4. Eine fehlende Transformation und daraus abgeleitet eine fehlende ökonomische Institution Betriebswirtschaft ist damit jedoch nicht zu begründen. Angesichts aber erstens eines fehlenden eindeutigen Grenzwertes im Tatbestandsrecht und zweitens der meßtechnischen Probleme, den quantitativen 1

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Ähnlich Taupitz, Jochen: Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 34-36, wenn er die Möglichkeit einräumt, den Freien Beruf als axiologischen/normativen Idealtypus aufzufassen. Vgl. auch Rittner, Fritz: Unternehmen und freier Beruf, 1962, S. 29, der die unternehmerischen Elemente bei Freiberuflern, die Loslösung vom Träger und den vermehrten Einsatz von Sachmitteln und Hilfskräften, als Gefahr bezeichnet. Auch Berenberg-Gossler, von; Gleichenstein, von: „Anwaltsfirma“, 1977, S. 185, argumentieren eher mit dem Sollen als mit dem Sein, wenn sie zur Verschleierung des Betriebscharakters von Anwaltsunternehmen in der firmenrechtlichen Kurzbezeichnung das persönliche Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant herausstellen wollen. Der Beschluß des BayObLG vom 24.11.1994 – 3Z BR 115/94; BayObLG 1994, S. 355, begründet die Ablehnung der Anwalts-GmbH durch die zuständigen Berufsorganisationen damit, „daß ersichtlich einer erkennbar gewordenen fortschreitenden Kommerzialisierung des Anwaltsberufes entgegengewirkt werden soll“. Taupitz, Jochen: Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 13; (Anführungszeichen im Original; Verf.). Zu solchen Empfehlungen vgl. Frick, Jörg; Spatscheck, Rainer: Werden die Steuerberater gewerbesteuerpflichtig?, 1995, S. 242. Hinweise auf die einzel- und gesamtwirtschaftlichen Nachteile dieser Steuerminimierungsbemühungen sucht man allerdings vergeblich. Vergleichbar zu den lange Zeit vernachlässigten Effizienzverlusten von privatrechtlichen Instituten durch steuerrechtlich induzierte Zweckentfremdungen – vgl. dazu Walz, W. Rainer: Herausforderung des Zivilrechts, 1983, S. 291294 –, so bleiben hier die steuerlich begründeten realökonomischen Rationalisierungshemmnisse unberücksichtigt. So wie zu Beginn des Jahrhunderts auch noch andere Leistungsprogramme als unabdingbar mit der Personen verknüpft angesehen wurden, hinkt das Recht und das Gesellschaftsbild vom Freiberufler heute der Realität hinterher. Zur Entwicklung der Institutionalisierung etwa bei Handwerkern/Handwerksbetrieben vgl. Wernet, Wilhelm: Personales und instrumentales Wirtschaften, 1956, S. 1-32, 143-167. Zur Entwicklung der Freien Berufe nach dem Vorbild der „industriell-kapitalistischen Leistungsgesellschaft“ vgl. Paul, Wolf: Anwaltsberuf, 1982, S. 11-32, insbesondere S. 30. Für die Kooperationsformen des mehrpersonalen Wirtschaftens spricht Meyer, Anton: Freie Berufe und Betriebswirtschaft, 1989, S. 126, in bezug auf die Fortschritte anderer Länder und einzelner Berufsgruppen auch hierzulande von einem durch das Berufsrecht begründeten „timelag“. Korn, Klaus: Abgrenzung, 1995, S. 1249-1256, fordert eine Anpassung der Rechtsprechung an veränderte Realitäten. Rittner, Fritz: Unternehmen und freier Beruf, 1962, S. 21: „Selbst der Einzelunternehmer kann sich so weit von den Geschäften zurückziehen, daß er jedenfalls im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb nicht mehr in Erscheinung tritt ... Das alles duldet der Begriff des freien Berufes nicht, weil er voraussetzt, daß der Berufsträger ... selbst die ... Aufgaben erfüllt.“

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und qualitativen Einsatz des Freiberuflers/Dienstleisters im Sachverhaltsbereich zu bestimmen1, kann der Rechtsprechungsaufwand zur Abgrenzung der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EStG nicht überraschen. So gesehen trennt der § 2 Abs. 1 Nr. 1-6 EStG aus tatbestandsrechtlicher Sicht zwar einerseits betriebliche und nicht-betriebliche Einkunftsarten, andererseits aber auch solche mit nur einem Einsatzfaktor und solche mit mindestens zwei Arten von Einsatzfaktoren. Als betriebliche Einkunftsarten sind die des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 EStG anzusehen, als nicht-betriebliche die des § 2 Abs. 1 Nr. 3-6 EStG. Einkunftsarten mit mindestens zwei verschiedenen Einsatzfaktoren sind die des § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG, nur einen Einsatzfaktor benutzen die des § 2 Abs. 1 Nr. 4-6 EStG. Ferner erweist sich die Anknüpfung der Gewerbesteuer allein an die Einkunftsart des § 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG erwartungsgemäß als unsystematisch. Mit der Land- und Forstwirtschaft hat der Gewerbebetrieb tatbestandsrechtlich die heterogene Faktorkombination gemeinsam, mit dem Freien Beruf den Einsatz heterogener Faktoren. Aus der Sicht des Sachverhalts nutzen alle drei Gewinneinkünfte die ökonomische Institution Betriebswirtschaft. 20.3. Zusammenfassung und Überleitung Der Abschnitt 20. hat zunächst die realökonomischen Dauersachverhalte erwerbswirtschaftliche Betätigung, Betriebswirtschaft und Betriebsvermögen behandelt und dann durch die Verknüpfung mit den Einkunftstatbeständen des § 2 EStG zu einer inhaltlichen Ausfüllung des einkommen- und gewerbesteuerrechtlichen Begriffs der Einzelunternehmung geführt. Einzelunternehmer ist somit die im Rahmen der Gewinneinkünfte tätige Person, Einzelunternehmen ist die zur kombinativen Leistungserstellung und entgeltlichen Vermarktung zwischengeschaltete realökonomische Institution. Entstehung und nachfolgender Zustand der Einzelunternehmung können damit zunächst als realökonomische Vermögenssonderung gekennzeichnet werden; Einzelunternehmer und Einzelunternehmen haben funktionsbedingt verschiedene Zuständigkeiten. Die Funktion des Einzelunternehmers kann etwa in der Hergabe von Eigenkapital, der Haftung und der Arbeitsleistung bestehen. Prinzipiell ist aber auch eine Beschränkung auf den einmaligen Vorgang einer Umwidmung aus seinem Haushaltsbereich in den Betriebsbereich und den nachfolgenden Zustand der Stundung möglich. Durch diesen Vorgang der Eigenkapitalfinanzierung erhält der Einzelunternehmer die Zuständigkeit für das Unternehmen als Ge-

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Zum Problem der quantitatven Messung von geistigen menschlichen Arbeitsleistungen vgl. Schweitzer, Marcell: Artikel: Produktionsfunktionen, 1979, Sp. 1496. Zur Unterscheidung von Wissen und Information vgl. Wittmann, Waldemar: Artikel: Wissen in der Produktion, 1979, Sp. 2263-2271; ders.: Artikel: Information, 1980, Sp. 894-902. Kritisch zur Abgrenzung nach dem dominierenden Einsatzfaktor wegen möglichen Änderungen in der Zeit Gerhardt, Jürgen: Dienstleistungsproduktion, 1987, S. 68; vgl. dazu auch BFH-Urteil vom 27.07.1994 - XI R 53/91; BFH/NV 1995, S. 1049.

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samt; es wird auf seine Rechnung betrieben1. Repräsentiert wird diese Zuständigkeit durch die Verfügungsbefugnis des Einzelunternehmers über das – bilanzielle – Eigenkapital des Einzelunternehmens; er hat die Möglichkeit, die abstrakte Rechengröße durch Hinzu- und Rückwidmungen zu verändern. Die Kennzeichnung des Einzelunternehmens als realökonomische Institution macht deutlich, daß die zur Nutzung dieser Position notwendigen Aktivitäten wie Planung, Entscheidung, Handlung und Kontrolle in diesen Zuständigkeitsbereich gehören. Leistungen des Einzelunternehmers sind aus dieser Sicht Einsatzleistungen an die Institution, also Beschaffungsleistungen des Einzelunternehmens. Realökonomisch ist es auch möglich, diese Einsatzleistungen von anderen Beschaffungsmärkten (Arbeitsmarkt, Dienstleistungsmarkt, Gütermarkt, Geldmarkt) zu beziehen. Die laufenden Einsatzleistungen des Einzelunternehmers an die Institution sind jedenfalls nicht zwingend. Grenzen der Delegation von Arbeitsleistungen ergeben sich aber aus rechtlichen Vorschriften; so namentlich bei der Einkunftsart des § 2 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Der Freiberufler darf die menschliche Arbeitsleistung (objektbezogen und dispositiv) nicht unbegrenzt an Dritte delegieren, will er nicht die Privilegien der Einkunftsart einbüßen. Die vorangegangene ausführliche Darstellung der realökonomischen Vermögenssonderung mag entbehrlich wirken. Immerhin ist dem Ökonomen die reale Institution Betriebswirtschaft aus den unterschiedlichsten Perspektiven vertraut. Ob sich der Transformationsprozeß in einer Einzelunternehmung oder etwa in einer Kapitalgesellschaft vollzieht, ist für ihn zunächst von untergeordnetem Interesse. Die leistungs- und finanzwirtschaftlichen Vorgänge und Zustände lassen sich auch unabhängig von der Art des Unternehmensträgers betrachten. Nicht umsonst hat die Betriebswirtschaftslehre schon früh Typen von Wirtschaftseinheiten gebildet, die von den Rechtsformen abstrahieren2. Jedoch: In umgekehrter Richtung scheint dies schwieriger zu sein. Ausführungen zu Unternehmen in der Trägerschaft von einzelnen oder mehreren natürlichen Personen ohne die umfassende rechtliche Verselbständigung in der Form der juristischen Person trennen in der Regel nicht mehr konsequent zwischen Person und Institution; ihre Funktionen werden so vermengt. Sind die realökonomischen Grundlagen aber einmal erarbeitet und fixiert, dann fällt es nicht mehr schwer, den jeweiligen Unternehmensträger dort einzuarbeiten. Im folgenden Abschnitt 21. wird daher – im wesentlichen – die zivilrechtliche Einkleidung der Dauersachverhalte erwerbswirtschaftliche Betätigung, Betriebswirtschaft und Betriebsvermögen vor dem Hintergrund der realökonomischen Basis und in Richtung der Vervollständigung der Struktur des erfolgsteuerrechtlichen Sachverhalts analysiert und aufbereitet.

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Zur Aufspaltung der unternehmerischen Funktionen und zur Relevanz der – rechtlichen – Verantwortlichkeit vgl. Böhm, Franz: Betreiben eines Unternehmens, 1967, S. 30 f.. Vgl. bspw. Palyi, Melchior: Unternehmungsform, 1927, S. 96-125. Zur Vorgehensweise auch Eisfeld, Curt: Gestaltung der Unternehmung, 1951, S. 289-320; Lehmann, Helmut: Artikel: Typologie, 1976, Sp. 3941-3952.

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21. Dauersachverhalt II: Rechtliche Sonderung und Zuständigkeiten „Fragen und Schwierigkeiten der heutigen Rechtswissenschaft erweisen sich .. eingebettet in einem Problemzusammenhang, der in der Epoche unserer deutschen Kodifikation, dem späteren 19. Jahrhundert, aufgefunden werden kann und dort auch bewußt war und diskutiert worden ist. Die Heranziehung dieser Diskussion, unter Mitreflektion des geschichtlichen Weges, den wir seither gegangen sind, öffnet das Verständnis für Probleme, die in bloß dogmatischen Erörterungen eher „verkapselt“ werden“. (Dilcher, Gerhard: Beitrag der Rechtsgeschichte, 1984, S. 267.)

21.1. Rechtszuständigkeit: Abbildung versus Zweckkonstrukt Die Rechtsordnung regelt die Lebenswirklichkeit durch Normierung von Tatbeständen. Beziehungen vermittels dieses Tatbestandsrechts sind Rechtsbeziehungen; Anknüpfungspunkte sind die Rechtsträger und die Rechtsobjekte. Bei Vergegenwärtigung der Komplexität der realen Lebensverhältnisse wird deutlich, daß die inhaltliche Ausfüllung der Begriffe Träger, Objekt und Beziehung eine entscheidende Rolle bei der Formulierung und Anwendung von Recht spielt. Als unvoreingenommener Betrachter erwartet man deshalb eine hochgradig differenzierte Struktur von Zuständigkeiten, welche die mannigfachen Vorgänge und Zustände der Realität sachgerecht erfassen und aufbereiten kann1. Ein Blick in die vorherrschende Rechtslehre führt indes zu Ernüchterung. Träger, Objekte und Beziehungen sind jeweils eng und fest umrissen; die Kategorien entstammen überwiegend den Realitäten des vergangenen Jahrhunderts. Vorbild für die Rechtsträger ist die natürliche Person, für die Rechtsbeziehung zu einer Sache ist Vorbild das umfassende Innehaben/Ausüben, und für das Rechtsobjekt ist es der körperliche Gegenstand. Die juristische Konstruktionslogik lehnt sich damit sehr eng an die in der Realität konkret wahrnehmbaren Phänomene an. Die Struktur aus Träger, Beziehung und Objekt ist in der Urform damit gleichsam der Versuch, ein Abbild der Realität zu entwerfen. Als Träger unterscheidet das traditionelle Personenrecht heute zwischen den rechtsfähigen und den nicht-rechtsfähigen Gebilden; rechtsfähig sollen nur die natürliche und die juristische Person sein. Das Vermögensrecht weist einem Rechtsträger mit den Rechtsbeziehungen Befugnisse zu und schließt gleichzeitig alle anderen von dieser Berechtigung aus; die Rechtsstellung des Trägers ist insofern mit Zuweisung und Ausschluß zweiseitig2. Bei den Rechtsbe1

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Zu Ansätzen einer an der Lebenswirklichkeit orientierten Rechtsordnung vgl. Achterberg, Norbert: Rechtsverhältnisse, 1978, S. 386-410. Vgl. Dörner, Heinrich: Dynamische Relativität, 1985, S. 374 f.. Siehe auch die zweiseitige Struktur des subjektiven Rechts bei Schmidt, Jürgen: Aktionsberechtigung und Vermögensberechtigung, 1969. Schmidt, insbesondere S. 17-37, unterscheidet zwischen dem „right“ (Ausschluß) und dem

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ziehungen des Bürgerlichen Rechts werden persönliche und dingliche Berechtigungen unterschieden1. Die persönliche Rechtsbeziehung beschreibt primär Ansprüche/Handlungsspielräume gegenüber einzelnen Personen/Trägern (Schuldrecht), die dingliche Rechtsbeziehung solche gegenüber Sachen (Sachenrecht). Der Ausschluß der anderen Personen/Träger wird bei dinglichen Rechten weitgehend durch Verbotsnormen (Sanktionsschutz), bei persönlichen Rechten dagegen durch Inkompetenznormen (Präventivschutz) geregelt2. Umfassendste Rechtsbeziehung eines Trägers zu einer Sache ist das Eigentum3. Als Endpunkte, Objekte des Eigentumsrechts, läßt das traditionelle Recht prinzipiell nur körperliche Gegenstände zu. Die unkörperlichen Gegenstände sind Objekte von nur einzelnen Immaterialgüterrechten.

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„privilege“ (Zuweisung/Einwirkungsbefugnis). Zur Diskussion um das subjektive Recht als Struktur aus Ausschluß und Zuweisung vgl. auch Bucher, Eugen: Normsetzungsbefugnis, 1965. Bucher bezeichnet die Sachzuordnung als den Zweck des Rechts und die Ausschlußbefugnis als das normative Mittel zur Erreichung dieses Zwecks. Vgl. hierzu auch Bucher, Eugen: Betrachtungsweise im Privatrecht, 1970, S. 32. Zur Herkunft dieser Unterscheidung, zur Kritik und zu alternativen Systemen vgl. bspw. Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, insbesondere S. 26-37. Ausführlich zur Dogmengeschichte Dubischar, Roland: Zweiteilung der Rechte, 1961. Als mit der Unterscheidung von persönlichen und dinglichen Rechten identisch, wird gemeinhin das Begriffspaar relative und absolute Rechte angesehen. Absolute Rechte entfalten Wirkung gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Rechtspersonen, relative Rechte dagegen nur gegenüber einer Rechtsperson. Anerkennt man die Zweiseitigkeit des subjektiven Rechts, nämlich Zuweisung und Ausschluß, dann verdeutlicht diese, daß damit bei dem persönlichen Recht einseitig auf die Zuweisung der Berechtigung von Person zu Person und bei dem dinglichen Recht einseitig auf den Ausschluß von einer Mehrzahl von Personen abgestellt wird. Die Unterscheidung dieses Begriffspaars betrifft so den quantitativen Adressatenkreis von Normen. Eine Identifizierung von dinglich/absolut und persönlich/relativ verdeckt aber die Gemeinsamkeit und hebt lediglich die Unterschiedlichkeit bei nicht Vergleichbarem, nämlich Zuweisung versus Ausschluß, hervor; so im Ergebnis auch Dörner, Heinrich: Dynamische Relativität, 1985, S. 374-377. Zur Identifizierung von dinglich/absolut und persönlich/relativ vgl. bspw. Bondi, Felix: Artikel: Rechtsverhältnis, 1931, S. 477. Die Identifizierung geht erstens auf die Annahme zurück, daß Rechtsbeziehungen nur zwischen Person und Person bestehen können und zweitens auf den Umstand, daß die absolute Wirkung bei persönlichen Rechten nur ausnahmsweise deutlich normiert ist. Konsequente aber kuriose Folge dieser strengen Dichotomie von absoluten und relativen Rechten ist die ausführliche Diskussion von Mischformen/Zwischenstufen. Als Ausnahmen vom System behandelt – so explizit bspw. Medicus, Dieter: Allgemeiner Teil des BGB, 1992, S. 29, obwohl er, S. 30, die Zweiseitigkeit des dinglichen Rechts beschreibt –, beleuchten diese Mischformen die jeweils andere Seite des Rechts. Drittwirkungen persönlicher Rechte werden mit dem Titel „Verdinglichung obligatorischer Rechte“ und – weitaus seltener – Wirkungen von Person zu Person im Sachenrecht mit dem der „Relativität dinglicher Rechte“ belegt. Vgl. bspw. Dulckeit, Gerhard: Verdinglichung, 1952; Canaris, ClausWilhelm: Verdinglichung, 1978, S. 371-427; Henke, Horst-Eberhard: Relativität des Schuldverhältnisses, 1989; Gaul, Hans Friedhelm: Neuere „Verdinglichungs“-Tendenzen, 1992, S. 105-152; Denck, Johannes: Relativität im Sachenrecht, 1981, S. 861-866; Walz, W. Rainer: Sachenrecht für Nicht-Sachen?, 1986, S. 141. Dahm, Georg: Deutsches Recht, 1951, erwähnt die Umkehrung der Verdinglichung nur beiläufig, S. 510 Fn. 10. Die dogmenhistorische Untersuchung von Dubischar, Roland: Zweiteilung der Rechte, 1961, S. 140, kommt gar zu dem Ergebnis, daß „diese Dichotomie das Ergebnis einer Reihe von Fehlinterpretationen und vorschnell konstruierten Entsprechungen“ darstellt. Dubischar begrüßt deshalb ausdrücklich die Tendenzen zur Auflösung dieser Zweiteilung. Zur Auflösung der Dichotomien und zur Verknüpfung von Vertragstyp und Risikoverteilung vgl. auch Jahr, Günther: Funktionsanalyse von Rechtsfiguren, 1964, S. 14-26; Walz, W. Rainer: Sachenrecht für Nicht-Sachen?, 1986, S. 131-164, insbesondere S. 146. Der Begriff Eigentum setzt sich aus den Bestandteilen „eigen“ und „tuom“ zusammen. Die germanische Wurzel „aig“ bedeutet besitzen/haben, das althochdeutsche „tuom“ ein Verhältnis/eine Zuständigkeit; vgl. Calliess, Rolf-Peter: Eigentum als Institution, 1962, S. 58.

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Die Fortentwicklung von Träger, Beziehung und Objekt zu einem Zweckkonstrukt schreitet nur sehr zögerlich voran. Die umfangreichen Auseinandersetzungen zur Theorie der juristischen Person, zum Gesamthandsprinzip, zu Teilungen im Befugnisspektrum des Eigentümers oder zu unkörperlichen Rechtsgegenständen mögen dies belegen. Immerhin existieren aber – gerade auch durch diese Diskussionen – Ansätze, die das geltende Recht in einem Licht erscheinen lassen, das den Interessen der traditionell-dogmatisch orientierten Rechtslehren wohl zuwider läuft. An sich konsequente Schlußfolgerungen werden jedenfalls abgelehnt, „nur“ weil sie nicht expressis verbis im Gesetz vorzufinden sind. Daß dieses Manko aber ebenso auf gern gepflegte Dogmen zutrifft, wird vernachlässigt. Soll die Einzelunternehmung, so wie sie sich als realökonomischer Dauersachverhalt dargestellt hat, egänzend mit den Bausteinen des Rechts beschrieben werden, dann ergeben sich wegen dieser mangelnden Zweckorientierung einige Probleme. Ausdruckstarker Beleg dafür sind die Bemühungen, den Einzelkaufmann und das einzelkaufmännische Unternehmen mangels bürgerlich-rechtlicher Grundlegung originär für das Handelsrecht voneinander zu sondern, gleichzeitig aber auch eine irgendwie geartete Rechtsträgerschaft des Unternehmens zu verneinen. Die Bemühungen, die widerstreitenden Prinzipien Einheit und Sonderung auf den Ebenen von Unternehmer und Unternehmen in Einklang zu bringen, enden allzuoft und geradezu zwangsläufig in verbalen Balanceakten. Denn mit der Anknüpfung an das bürgerliche Recht ist auch nach Handelsrecht Träger von Rechten und Pflichten grundsätzlich die Person des Einzelkaufmanns, der Unternehmensträger, der mit dem Unternehmen eine rechtliche Einheit bildet: „Tritt eine einzige natürliche Person als Inhaber und Rechtsträger des Unternehmens in Erscheinung, so ist die rechtliche Unterscheidung zwischen dieser Person und dem Unternehmen am schwächsten ausgeprägt. Nicht nur hat das Unternehmen im Verhältnis zu seinem Inhaber keine eigene Rechtspersönlichkeit, es findet auch jene Abschichtung schwächerer Art – gewissermaßen unterhalb der Stufe der Rechtssubjektivität – nicht statt, wie sie bei Auftreten mehrerer Mitinhaber bzw. Mitunternehmer nahezu zwangsläufig ist (insbesondere Bildung und Abschichtung eines gemeinsamen Sondervermögens). Beim Einzelkaufmann ist das Unternehmen im Grundsatz von dessen Person rechtlich nicht unterschieden; er als natürliche Person ist der juristische „Bezugspunkt“ für das Unternehmen.“1 Die Innen- und Außenbeziehungen des Unternehmens werden deshalb gern – vorschnell – als „einfachste Form“ und als „denkbar unproblematisch“ bezeichnet2, um dann aber, bei näherem Hinsehen, auch bei dem einzelkauf1 2

Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994, S. 58. Bspw. Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994, S. 35.

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männischen Unternehmen Verselbständigungstendenzen1 einzugestehen. Denn „immerhin enthält das Gesetz einige spezielle Regelungen, die zwischen dem Unternehmen und der Person seines Inhabers einen Unterschied machen: Der Sitz des Unternehmens, seine „Handelsniederlassung“ (§ 29), ist zu unterscheiden vom Wohnsitz des Inhabers. Der Name, unter dem der Kaufmann sein Unternehmen betreibt, ist die Firma (§ 17) und ist als solcher zu unterscheiden vom bürgerlichen Namen des Kaufmanns. ... Im praktischen Ergebnis – und ebenso in der Formulierung des § 2 S. 1 HGB – ist die Firma die Bezeichnung für das Unternehmen in Unterscheidung von dessen Inhaber als Privatperson. Handelsbücher, Inventare, Bilanzen (§§ 238 ff.) betreffen nur das (jeweilige) Unternehmen, nicht das Privatvermögen, nicht andere Unternehmen des Kaufmanns. Von Erwerb und Übernahme eines Unternehmens handelt § 22, wobei eine besonders herausgehobene Bedeutung dem Unternehmen mit Firma in § 25 beigemessen wird. Und auch die wichtige Qualifikation eines Geschäftsvorgangs als Handelsgeschäft richtet sich nach seiner sachlichen Zugehörigkeit zur Unternehmens- im Unterschied zur Privatsphäre (§ 343 I) ... . Desgleichen beschränkt die Reichweite einer handelsrechtlichen Vertretungsmacht (Prokura) sich richtiger Ansicht nach auf die Unternehmenssphäre.“2 Auch bei dem Produktionsfaktor Arbeit wird von der schuldrechtlichen Verknüpfung mit dem Inhaber abgewichen: „Für den Fall des Inhaberwechsels .. durchbricht § 613a BGB die ... Grundsätze der rechtlichen Zuordnung zum Inhaber zugunsten einer funktionell-organisatorischen Betrachtungsweise, die im Ergebnis dazu führt, daß die Bindung des Arbeitsverhältnisses an das Unternehmen (bzw. den Betrieb oder Betriebsteil als Teil des Unternehmens) auch rechtlich anerkannt wird.“3 Doch scheinen die damit verbundenen relativen Verselbständigungen des Unternehmens allzusehr an den Grundfesten der traditionellen Rechtsdogmatik zu rütteln. Jedenfalls wird nach Nennung dieser Tendenzen gern betont, daß es rechtlich bei der Nicht-Trennung von Unternehmen und Inhaber verbleibt: 1

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So explizit John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 217. John selbst hat seine „Trias von Strukturelementen“ (Handlungsorganisation, Haftungsverband und Identitätsausstattung) – leider – dort nicht auf das einzelkaufmännische Unternehmen angewendet. Auch Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994, S. 59, spricht von einer ansatzweise rechtlichen Verselbständigung. Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994, S. 58 f. (Begriffe Sitz, Name, Handelsbücher, Erwerb und Handelsgeschäft im Original fett; Verf.). Für den Namen „stellt“ Roth später, S. 62, „klar“: „Der Kaufmann handelt für das Unternehmen zwar unter der Firma, § 17 HGB, aber nichtsdestoweniger im eigenen Namen. Sein natürlicher – „bürgerlicher“ – Name und die Firma sind zwei Bezeichnungen für ein und dieselbe Rechtsperson.“ Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994, S. 60.

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„Es gibt keine Trennung in der Rechtszuordnung zwischen Unternehmen und dem Inhaber „als Privatperson“ und ebensowenig zwischen mehreren Unternehmen desselben Inhabers. Das gilt für die sachlichen Produktionsmittel ebenso wie für die einzelnen rechtsgeschäftlichen Vorgänge. Es gibt also nur eine Art von Vermögen des Inhabers, gleichgültig ob es sich um Anlage- und Umlaufvermögen des Unternehmens oder um Gegenstände des privaten Haushalts handelt. Betriebswirtschaftlich zwar kann man unschwer zwischen Unternehmensvermögen und Privatvermögen unterscheiden, rechtlich aber ist das Unternehmensvermögen, von den erwähnten sporadischen Ansätzen abgesehen, kein Sondervermögen. Desgleichen wirken Rechtsgeschäfte für und gegen den Inhaber ohne Rücksicht darauf, ob sie im Unternehmensbereich oder im privaten Bereich abgeschlossen wurden.“1 Der Leser mag sich nun auf eine Auswahl der angebotenen Alternativen beschränken und sich an die verwirrenden juristischen Ausführungen zur Rechtsfähigkeit der Personen- und Personenhandelsgesellschaften erinnert fühlen. Eine zum Konzept geordnete Darstellung sucht man in der herrschenden Lehre vergeblich. Im folgenden werden deshalb die der traditionell-dogmatischen Auffassung zugrunde liegenden Vorstellungen von Trägern, Objekten und Beziehungen alternativen Konzepten gegenübergestellt. Es soll dargelegt werden, daß die rechtstechnischen Denkfiguren prinzipiell zu einer zweckgerichteten Aufbereitung der Einzelunternehmung fähig sind. In einem nächsten Schritt wird sodann aufgezeigt, daß auch bereits die geltende Rechtsordnung/Rechtsprechung die hier vertretene Konzeption unterstützt. Nur wird dies eben durch Formulierungen, die Zurechnungen bzw. mittelbare Zuordnungen zu einer unmittelbaren Zuordnung fingieren, oftmals verdeckt. 21.10. Rechtsträgerschaften: Rechtspersonen und Rechtssubjekte Die Festlegung der zeitlichen/sachlichen Merkmale, welche Beginn, Bestand und Beendigung sowie den Umfang und die Grenzen von Rechtsträgerschaften fixieren, obliegt der jeweiligen Rechtsordnung. Hinsichtlich der Verhältnisse zwischen möglicher und tatsächlicher Rechtsträgerschaft einerseits sowie zwischen Innehaben und Ausüben andererseits bedient sich der Gesetzgeber eines von der traditionellen Rechtslehre verkannten zweiteiligen Konzepts, das die Rechtsträgerschaften für Personen und Subjekte prinzipiell unterschiedlich regelt2. 1

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Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994, S. 59. In einem Beispiel, S. 59, spricht Roth dann wieder von dem in einem bestimmten Unternehmen „gebundenen“ Vermögen. Wodurch diese Bindung zustande kommt und erhalten bleibt, ist aufgrund der beharrlichen Ablehnung einer rechtlichen Verselbständigung unklar. So bereits Pagel, Albert: Rechtsfähigkeit, 1916, S. 234: Wir müssen „uns aller vorgefaßten Meinung darüber, wer im einzelnen Rechtssubjekt ist (bezw. sein kann), entledigen. Statt dessen ist jedesmal die einzelne Rechtsordnung zu betrachten; ... Denn die Rechtsordnung selbst entscheidet über das Rechtssubjektsein.“; Weiter S. 239: „Wenn wir nämlich eine einzelne Rechtsordnung betrachten, so werden wir zwar vielleicht Vorschriften begegnen, die ganz allgemein darüber zu befinden scheinen,

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Ist die Möglichkeit der Rechtsträgerschaft als Voraussetzung für die tatsächliche Zuordnung gesondert geregelt, dann kommt der Fixierung dieses Zuordnungspotentials eine indizielle Bedeutung zu. Konkrete Einzelzuweisungen haben nur noch deklaratorische, konkrete Ausschlüsse dagegen konstitutive Bedeutung. Ist die Möglichkeit anders herum nicht gesondert fixiert, sondern lediglich die Rechtsfolge einer konkreten Zuordnung, dann kommt der Einzelzuweisung konstitutive Bedeutung zu und ein etwaiger Ausschluß hat allenfalls deklaratorische Bedeutung1. Bei den natürlichen und juristischen Personen wird mit Zugang der Rechtsfähigkeit das Potential2 für die generelle Zuordnung von Rechtszuständigkeiten erworben. Einzelne Zuständigkeiten, die ausgenommen werden sollen, bedürfen der expliziten Regelung. Umgekehrt wird bei den Subjekten verfahren. Die Möglichkeit der Zuordnung von Rechtszuständigkeiten wird hier nicht vorab und generell, sondern nur konkret über Einzelnormen geregelt. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis kann auch für die Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung unterstellt werden. Im Regelfall sind Inhaberschaft und Ausübung mit einer Rechtsträgerschaft originär verkoppelt. Die Ausübung wird vom Rechtsinhaber selbst übernommen. Bei der natürlichen Person geschieht dies durch den Menschen, bei der juristischen Person durch die verfassungsoder satzungsmäßige Vertretungsmacht der Organe3. Mangels natürlicher Existenz üben auch die Subjekte ihre Rechte über Organe aus. Die getrennte positiv-rechtliche Regelung der sogenannten Handlungsfähigkeiten4 hat inso-

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wem Rechtssubjektivität zukommt. Wir werden aber bei näherer Durchsicht einzelner Rechtsgebiete noch andere Rechtssubjekte antreffen.“ Ähnlich zur generellen und einzelnormbezogenen Zuweisung bereits Kohler, Josef: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1904, S. 354-357. Kohler unterscheidet zwischen sogenannten stillschweigenden, konstruktiven juristischen Personen und ausdrücklichen juristischen Personen. Vgl. ferner Raiser, Ludwig: Gleichheitsgrundsatz, 1949 (Nachdruck 1977), S. 3; Klotz, Erhard: Grenzen der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 10-12; Mummenhoff, Winfried: Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 1979, S. 5 f., 13. Klotz, Erhard: Grenzen der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 7, bezeichnet die Rechtsfähigkeit zu Beginn seiner Untersuchung und deshalb explizit vorläufig auch als „Zuordnungszentrum“ für subjektive Rechte; (Anführungszeichen im Original; Verf.). Später, S. 10, als Zuordnungsmöglichkeit, die durch Zuordnung von Rechtspositionen zu einem effektiven Zuordnungszustand wird. Fabricius, Fritz: Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 3 Fn. 1, beschreibt die Rechtsfähigkeit als Voraussetzung für die Möglichkeit der Zuordnung einer konkreten Rechtszuständigkeit. Unklar bleibt, weshalb Fabricius für die Beschreibung der Rechtszuständigkeit dann zwischen einer aktuellen und einer potentiellen Verknüpfung eines Rechts mit einem Subjekt trennt. Ähnlich undifferenziert formuliert denn auch Becker, Michael: Art und Inhalt der Gesellschafterhaftung, 1974, S. 13: „Rechtsfähigkeit ist nach der heute im Privatrecht ganz herrschenden Begriffsbestimmung die Eigenschaft, Träger von Rechten und Pflichten zu sein oder sein zu können.“ Sinnvoller erscheint es demgegenüber, nur den Begriff der Rechtsfähigkeit für ein Potential von Zuständigkeiten zu reservieren und den der Rechtszuständigkeit für die tatsächliche aktuelle Zuordnung. Klotz, Erhard: Grenzen der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 17 f., unterscheidet nur für natürliche Personen zwischen Zuordnung und Zurechnung, also Innehaben und Ausüben. Bei juristischen Personen geht er von einer Deckungsgleichheit zwischen Rechts- und Handlungsfähigkeit aus. Der Begriff der Handlungsfähigkeit entstammt nicht der Rechtsordnung; er ist insofern ein zunächst unbestimmter Begriff für eine Zusammenfassung von konkreten Fähigkeiten, für Ausprägungen des Handeln-Könnens. Nur die konkreten Handlungsfähigkeiten finden sich im BGB, im HGB (Kauf-

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weit nur deklaratorische Bedeutung und eröffnet rechtstechnisch die Möglichkeit, Beginn, Bestand und Beendigung dieser Fähigkeiten separat zu normieren. Der oft unternommene definitorische Einbezug der Handlungs- in die Rechtsfähigkeit mag diesen Charakter des Beziehungsverhältnisses unterstreichen1. Im Ausnahmefall wird die originäre Rechtsausübung aber durch eine derivative ersetzt oder ergänzt. Die gesetzlich angeordnete Rechtsausübung etwa des Vormunds und des Konkursverwalters oder die vertraglich vereinbarte eines Boten, eines Vertreters oder eines sonstigen Rechtsausübungsverhältnisses zwischen originär Berechtigtem und Hilfsperson ist mithin von konstitutiver Bedeutung. Die Handlungsfähigkeit des einen, die den anderen im nachfolgenden Rechtszustand bindet, findet in der Rechtsordnung – insbesondere mit Blick auf das Außenverhältnis – deshalb ein feingesponnenes Netz von Normen. Wenngleich also Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung miteinander verbundene Rechtszuständigkeiten darstellen, so ist dennoch zwischen beiden zu unterscheiden. Die geschäftsunfähige natürliche Person ohne Stellvertreter etwa wird mangels Möglichkeit zur Rechtsausübung deshalb nicht auch zugleich nicht-rechtsfähig. Ebenso kann ein Subjekt ein Recht innehaben, also insoweit rechtszuständig sein, obwohl die Rechtsausübung entweder originär durch ein Organ oder derivativ durch einen anderen Rechtsträger wahrgenommen wird. Dieses hier formulierte Ordnungsverhältnis ist unmittelbar weder aus den Gesetzestexten noch aus der herrschenden Lehre zu entnehmen. Die angrenzenden Diskussionen ranken vielmehr allein um die Begriffe der Rechtsfähigkeit und der Personqualität. Angesichts aber einer fehlenden gesetzlichen Definition zu erstem und einer naturalistisch-vernunfttheoretischen Verklärung zum Begriff der Person kann die Überlast einer historisierenden Dogmenbildung und die Vernachlässigung einer zweckentsprechenden Aufbereitung von rechtstechnischen Hilfskonstrukten nicht überraschen. Die Konzeptlosigkeit hinsichtlich der „richtigen“ Ausprägung spiegelt sich deshalb deutlich in der Diskussion um die Begriffe Rechtsfähigkeit, Rechtssubjekt und Rechtsperson wider. Diese werden nicht konsequent voneinander getrennt2, sondern im Gegenteil literaturüblich bis zur inhaltslosen Tautologie vermengt:

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mannsfähigkeit), im Prozeßrecht (Parteifähigkeit, Prozeßfähigkeit, Zeugnisfähigkeit, Eidesfähigkeit) und anderen Gesetzen wieder. So lautet bspw. die Ausgangsthese der bedeutenden Arbeit von Fabricius, Fritz: Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, insbesondere S. 31-47, 60 f. m. w. N.. Die Notwendigkeit des definitorischen Einbezugs deutet aber auch an, daß Innehaben und Ausüben von Rechten zwar verkoppelt sind, aber dennoch zu unterscheidende „Fähigkeiten“ betreffen. Vgl. hierzu Creutzfeldt, Dieter: Lehren vom Rechtssubjekt, 1992, insbesondere S. 130-187. Creutzfeldt vertritt in Abweichung zur herrschenden Lehre die These, daß nicht die Rechtsfähigkeit, sondern die Bezeichnung als Rechtsperson einen umfassenden Zurechnungsendpunkt für Rechte und Pflichten indiziert. Der Rechtsfähigkeit kommt dann nur die Funktion zu, den Zugang, den Bestand und die Beendigung der Personqualität zu normieren.

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„Wer Person ist oder rechtlich als Person betrachtet wird, besitzt Rechtsfähigkeit1. .. Die Rechtsfähigkeit, d. h. die Fähigkeit, Subjekt von Rechten und Pflichten, von Ansprüchen und Schulden zu sein“2. Ersichtlich wird hier aus der Rechtsperson die Rechtsfähigkeit abgeleitet und gleichzeitig dann aus der Rechtsfähigkeit die Subjektqualität; letztere wird dann wiederum mit der Person identifiziert – Ergebnis ist ein Zirkelschluß. Unbemerkt bleiben die fehlerhaften Identifikationen in aller Regel solange nur von natürlichen und juristischen Personen die Rede ist. Die Überreste von außerrechtlichen Theorien des 18. und 19. Jahrhunderts sorgen bei der natürlichen Person sogar dafür, daß auch noch der Begriff Mensch gleichbedeutend verwendet wird3. Spätestens aber wenn auch andere Gebilde terminologisch exakt erfaßt werden sollen, bedürfen die Unterschiede und Beziehungsverhältnisse zwischen Rechtsfähigkeit, Rechtssubjekt und Rechtsperson einer genaueren Analyse. Als erster Schritt zur Vorbereitung eines Ordnungsverhältnisses ist eine deutliche Trennung zwischen den Begriffen als Repräsentanten für zweckbezogene rechtstechnische Instrumente und ähnlichen Begriffen der Alltagssprache für Ausschnitte der Lebenswirklichkeit vorzunehmen. Die Begriffe Subjekt und Person sind allein auf der Ebene des Rechts zu entwickeln und wegen der notwendigen Zweckbezogenheit vor außerrechtlichen Verklärungen4 zu schützen5. So betrachtet verliert schon die Identifikation von Mensch, Person, Subjekt und umfassender Rechtsfähigkeit an Bedeutung. Der Mensch ist der Lebenswirklichkeit zuzuordnen. Im Tatbestandsrecht sind nur Ausschnitte dessen normiert. Eine Anleihe bei individualistisch-liberalistischen Philosophien geht allein schon wegen der nicht beabsichtigten absoluten Normierung des Men-

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Begriff Rechtsfähigkeit im Original fett; Verf.. Hirsch, Ernst E.; Pleyer, Klemens: Vermögensrecht, 1972, S. 16, in dem Kapitel Person. Ähnlich identifizierend auch bspw. Mummenhoff, Winfried: Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 1979, S. 3. Vgl. auch Creutzfeldt, Dieter: Lehren vom Rechtssubjekt, 1992, S. 149 f. m. w. N.. Vgl. etwa die außerrechtlich-soziologischen Ausführungen bei Hirsch, Ernst E.; Pleyer, Klemens: Vermögensrecht, 1972, S. 15 f.. Solche etwa der Soziologie, der Ethik, der Philosophie oder der Physik. Vgl. John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 66, 68; Creutzfeldt, Dieter: Lehren vom Rechtssubjekt, 1992, bspw. S. 125-129; Pagel, Albert: Rechtsfähigkeit, 1916, S. 234: „Die meisten Theorien vom Rechtssubjekt suchen ... den Menschen, anstatt nach dem Zwecke zu fragen, allgemeiner, man arbeitet immer mit der Vorstellung bestimmter – einheitlicher – Substanzen, während doch das Recht lediglich Beziehungen normativer Natur begreift, so daß ein reiner Rechtsbegriff niemals mit einer Substanzvorstellung als solcher zusammenfallen kann.“. Weiter S. 236: „Ja, der sinnlichen Anschauung darf in den Wissenschaften, die es mit gedachten Beziehungen zu tun haben, nur mittelbare Bedeutung zuerkannt werden.“ Ebenso Fischer, Hans Albrecht: Subjekt und Vermögen, 1923, S. 35: „Die Erhebung von Sachen (im weitesten Sinne) zu Subjekten geschieht aber auch aus rechtstechnischen Gründen, d. h. es soll keine rechtliche Wertverschiedenheit gegenüber der natürlichen und ethischen Anschauung stattfinden, sondern es sollen rechtliche Beziehungsverhältnisse in möglichst einfacher Form geordnet werden.“

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schen fehl1. Die „Vollrechtsfähigkeit“ der natürlichen Person ist damit systematisch vom Menschen zu unterscheiden. Spätestens mit der Anerkennung der juristischen Person ist auch positivrechtlich eine Identifikation von Mensch und Person ausgeschlossen2. Zudem wird mit der juristischen Person als fiktivem Anknüpfungspunkt von Rechten und Pflichten auch ansatzweise deutlich, daß die rechtstechnische Denkfigur als ein Zweckkonstrukt gegenüber der Abbildung der Realität Eingang in die Rechtsordnung gefunden hat3. Allerdings verhindert wohl die Bezeichnung des fiktiven Zurechnungsendpunktes als Person und die literaturübliche Verkürzung der Anleihen bei der natürlichen Person unter der Formel „Prinzip der privatrechtlichen Personengleichheit“4 eine weitergehende Anwendung. Mit der Auflösung der Identifizierung von Mensch und Person lautet die Argumentationskette also „nur“ noch: jede Rechtsperson ist Rechtssubjekt und hat die Eigenschaft der Rechtsfähigkeit - und umgekehrt. Eine weitere Verkürzung muß aber hingenommen werden, wenn etwa konkrete Rechtszuständigkeiten an Gebilden wie Personen- und Personenhandelsgesellschaften, Vorgesellschaften oder nicht eingetragenen Vereinen festmachen, die zuvor als nicht-rechtsfähig eingestuft worden sind. Die Umkehrung: Eigenschaft Rechtsfähigkeit und die Folge Rechtsperson/Rechtssubjekt wird dann widerlegt. Die Unsicherheit zu dieser Konstellation spiegelt sich in vielfach bemühten Begriffsspezifizierungen wider; es ist von Voll- und Teilrechtsfähigkeit, von allgemeiner, besonderer und spezieller Rechtsfähigkeit sowie von unbeschränkter und beschränkter Rechtsfähigkeit die Rede5. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Begriff der Rechtsfähigkeit beabsichtigen erstens eine inhaltliche Ausfüllung und zweitens meistens auch eine Auflösung des Dualismus von Rechtsfähigkeit und Nicht-Rechtsfähigkeit6. Der abstrakte Begriff der Rechts1 2 3

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Ebenso John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 66. Zur historischen Entwicklung vgl. bspw. Flume, Werner: Savigny, 1978, S. 340-360. Die Ausdehnung der Rechtsfähigkeit auf juristische Personen stieß lange Zeit auf erhebliche Abneigung, weil es dem künstlichen Subjekt an menschlichen Eigenschaften wie der Willensfähigkeit fehlt. So bspw. Böhlau, Hugo D.: Rechtssubject und Personenrolle, 1871, insbesondere S. 9. Eine frühe Wandlung von der Auffassung der juristischen Person als Mensch zur juristischen Person als ein rechtstechnischer Abstraktionsbegriff findet sich bei Binder, Julius: Das Problem der juristischen Persönlichkeit, 1907. Deutlich in diese Richtung argumentiert auch Rhode, Heinz: Juristische Person und Treuhand, 1932. Rhode bezeichnet, S. 178, den Begriff der juristischen Person als „bequeme Zusammenfassung eines Komplexes von Rechtsnormen“ und als „juristisch-technischen Hilfsbegriff“. Die „Personifizierung dieses juristischen Handwerkszeuges“ lehnt er strikt ab. Kritisch Klotz, Erhard: Grenzen der Rechtsfähigkeit, 1963, explizit bspw. S. 13, 17. Schon früher hat Klausing, Friedrich: Uneinheitliche Ausübung, 1928, S. 101, die Ablehnung der „mechanischen und unbeschränkten Gleichstellung beider in der Rechtsfähigkeit wie auch in der Handlungsfähigkeit“ als herrschende Meinung ausgegeben. Diese und weitere Differenzierungen vgl. Fabricius, Fritz: Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 49-61. Vgl. Klotz, Erhard: Grenzen der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 5; Mummenhoff, Winfried: Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 1979, S. 4 f.; Schmidt, Karsten: Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, 1984, S. 37.

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fähigkeit als ein unbestimmtes Potential wird durch Einzelzuweisungen konkretisiert, und die Zuweisung von Rechten und Pflichten an per Gesetz zunächst nicht-rechtsfähige Gebilde belegt die Existenz einer Stufenfolge von Subjektivierungen1. Das Privatrecht nähert sich so methodisch langsam aber deutlich dem öffentlichen Recht. Um dem „engmaschigen Kompetenzsystem“2 gerecht zu werden, benutzt die Lehre hier schon früher den Begriff der Rechtssubjektivität als Ausdruck für die Zuordnung von Rechten und Pflichten aus mindestens einem Rechtssatz.

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Da diese Stufenfolge aber erst durch eine systematische Ordnung aller möglichen Zuständigkeiten determiniert werden kann, hilft es auch nicht viel, den Begriff Rechtsfähigkeit nur für die Summe von Rechten und Pflichten eines Rechtssystems zu reservieren und in Umkehrung bei einzelnen Zuordnungen auf ihn zu verzichten. So aber Klotz, Erhard: Grenzen der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 11 f.. Der Umfang der Zuordnung zum Subjekt und der Grad der Verselbständigung des Subjekts werden durch den abstrakten Begriff der Rechtsfähigkeit nur unzureichend erfaßt. Zur Kennzeichnung der Position innerhalb der Stufenleiter von Subjektivierungen ist es deshalb immer notwendig, die konkreten Rechtszuständigkeiten, den materialen Inhalt der Rechtsfähigkeit anzugeben. Hierdurch wird dann eine Aussage über den Anknüpfungspunkt einzelner Rechte und Pflichten getroffen und damit zugleich über die Form der Subjektivierung entschieden. Zu der Unterscheidung von Umfang der Zuordnung, Grad der Verselbständigung und Form der Zuordnung vgl. Mummenhoff, Winfried: Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 1979, S. 3-6. Mummenhoff benötigt die Form der Zuordnung, weil er mit der Rechtsfähigkeit in einem ersten Schritt alle Rechte und Pflichten auf diesen Rechtsträger vereinigt. Die Formen der Zuordnung ordnen dann einzelne Rechte und Pflichten wieder um. Verzichtet man auf die starke „Sogwirkung“ der Rechtsfähigkeit und ordnet statt dessen unmittelbar einzelne Rechtszuständigkeiten auf die entsprechenden Rechtsträger zu, spart man einen Arbeits- und Denkschritt. Eine Analyse der Stufen von Subjektivierungen unternimmt auch John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977; vgl. auch die Kurzfassung von dems.: Einheit und Spaltung, 1982/83, S. 947971. Die Besonderheit seiner Arbeit liegt in der Ordnung der Rechtssätze nach den Funktionen Haftung, Handlung und Identität. Die Begründung für die Auswahl gerade dieser Trias und der Ausgrenzung von anderen möglichen Strukturelementen ist zwar dünn, S. 72-74, immerhin führt die Analyse von einzelnen Ausprägungen der Subjektivierung an sich nicht-rechtsfähiger Gebilde aber zu der begründeten Erkenntnis, daß die generelle und die einzelnormbezogene Zuweisung von Zuständigkeiten zwar vorab abstrakt in Person und Subjekt unterschieden werden kann, aber Art und Ausmaß der konkreten Trägerschaft im Ergebnis durchaus vergleichbar sein können. Den abstrakten Begriff der Rechtsfähigkeit lehnt John, S. 221 f., deshalb auch explizit ab. Die Strukturelemente von John werden – unkritisch und mit Schwerpunktbildung auf die Identitätsausstattung – übernommen von Breuninger, Gottfried E.: BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt, 1991. Nur so kommt Breuninger – siehe bspw. S. 23 – zu einer Stufenfolge auch innerhalb der BGB-Gesellschaften, die ihn am einen Ende zur Bruchteilsgemeinschaft und am anderen zur Personenhandelsgesellschaft führt. Gemeinsamkeiten der BGB-Gesellschaften/Gesamthandsgemeinschaften in vermögensrechtlicher Sicht werden so verwischt; vgl. dazu auch die hinsichtlich der Vermögensordnung der BGBGesellschaften beachtlichen gegenläufigen Thesen bei Steckhan, Hans-Werner: Die Innengesellschaft, 1966. Vergleichbar mit dem Ansatz von John ist die Vorgehensweise bei Schreiber, Otto: Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1925. Auch Schreiber geht explizit, S. 37, von einer „Stufenfolge verschiedenartiger Organisationen“ aus und analysiert eine Ausprägung anhand mehrerer Organisationselemente. Schreiber lehnt es ab, von dem Vorliegen der juristischen Person auf einen bestimmten Umfang von Rechtszuständigkeiten zu schließen. „Es muß vielmehr in jedem einzelnen Falle untersucht werden, wie weit die Individualisierung in concreto reicht.“ Damit unterscheidet auch Schreiber konsequent zwischen der Vorabzuweisung von Rechtsfähigkeit an die Person und den konkreten Rechtszuständigkeiten im Ergebnis nach Einzelnormierung. Von Rechtssubjekten „verschiedenen Grades“ in der Rechtsordnung spricht ferner Fischer, Hans Albrecht: Subjekt und Vermögen, 1923, S. 41. Becker, Michael: Art und Inhalt der Gesellschafterhaftung, 1974, S. 20.

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Zugleich ist damit die Identifikation von Person und Subjekt zurückzuweisen. Denn Personqualität besitzen per Gesetz nur die natürlichen und die juristischen Personen. Die Grundbuchfähigkeit der oHG gemäß § 124 HGB etwa, eine konkrete Rechtszuständigkeit der Gesellschaft, macht diese insoweit rechtsfähig aber deshalb nicht zur Person. Soweit die Rechtszuständigkeit aus einer Norm folgt, ist die Gesellschaft aber Rechtssubjekt, also Träger von Rechten und Pflichten. Mit der generellen Zuordnung über die Verleihung von abstrakter Rechtsfähigkeit sowie der einzelnormbezogenen Zuordnung von Rechtszuständigkeiten nutzt die Rechtsordnung also zwei Möglichkeiten der Personifizierung bzw. Subjektivierung mittels Rechtsnorm nebeneinander. Die Identifizierungen der herrschenden Lehre lösen sich so einsichtig und nachvollziehbar auf. Zwar ist jede Rechtsperson auch Rechtssubjekt und jede Rechtsperson besitzt die Eigenschaft der Rechtsfähigkeit, umgekehrt ist aber nicht jedes Rechtssubjekt eine Rechtsperson und nicht die Vorab-Normierung der Rechtsfähigkeit ist Voraussetzung für eine Subjektstellung. Wenn also in der herrschenden Lehre zur Einzelunternehmung unter Berufung auf die Rechtsfähigkeit von nur natürlichen und juristischen Personen jegliche Rechtsträgerschaft auf die Person des Einzelunternehmers bezogen wird und umgekehrt jegliche Trägerschaft des Unternehmens eine kategorische Ablehnung erfährt, dann handelt es sich hierbei offensichtlich ebenfalls um eine solche fehlerhafte Identifizierung von Rechtsfähigkeit, Rechtssubjekt und Rechtsperson. Die Unterscheidung von Person und Subjekt einerseits sowie Inhaberschaft und Ausübung andererseits ermöglicht aber eine widerspruchsfreie und viel einsichtigere Zuordnung von Zuständigkeiten. Hierfür bedarf es nicht einmal einer Argumentation contra legem – im Gegenteil: dort wo in Einzelgesetzen das Unternehmen direkt oder indirekt als Subjekt angesprochen wird, ist rechtstechnisch eine Verneinung der nur indiziell umfassenden Zuständigkeit der natürlichen Person zu erblicken. Insofern sollte in Fällen der Subjektivierung des Unternehmens diese dann auch unverhohlen als solche betitelt werden. Das mühsame und widersprüchliche „Ja-Aber“, wie es insbesondere in Lehrbüchern ohne Anschein des Zweifelns dargebracht wird1, kann durch konstruktive Kritik verdrängt werden. Denn so wie auch für andere Sachfragen des Rechts die konkrete Anwendbarkeit von Normen geprüft wird, und deswegen etwa eine Person einmal als Kaufmann und ein anderes Mal als NichtKaufmann behandelt wird, kann auch ein Gebilde wie ein Unternehmen einmal ein Objekt und ein anderes Mal ein Subjekt einer Rechtsbeziehung sein2. Für die Durchsetzung dieser Ansicht bedarf es „nur“ eines Beiseiteschiebens althergebrachter aber funktionsloser Dogmen.

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Vgl. bspw. oben die Zitate von Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994. So allgemeiner auch Pagel, Albert: Rechtsfähigkeit, 1916, S. 239.

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21.11. Rechtsobjekte: Reale und rechtliche Rechtsgegenstände Ebenso wie die Rechtsträgerschaften durch die Rechtsordnung bestimmt werden, so sind auch die Rechtsobjekte in dieser fixiert: „Der Begriff des Rechtsgegenstandes (des Rechtsobjekts) steht in logischer Opposition zum Begriff des Rechtssubjekts.“1 Die literaturüblichen Darstellungen2 zu den Rechtsobjekten verleiten denn auch zu der Bemerkung, daß hier nicht eine größere Systematik vorliegt als bei den Rechtsträgerschaften. So wie man sich dort mit den natürlichen und juristischen Rechtspersonen begnügt, sind dies hier die körperlichen Sachen basierend auf dem § 90 BGB und die Rechte an unkörperlichen Rechtsgegenständen3. Bei diesen zweifach dualistischen Gegenüberstellungen von Trägerschaften und Objekten werden aber erstens mögliche Ebenenverschiedenheiten verdeckt, zweitens fehlen die Beschreibungen von Bündelungen und drittens fehlt auch die explizite Beschreibung des Prinzips der Verknüpfung zu Rechtszuständigkeiten. Mit anderen Worten und spezifiziert auf die Ebene der Rechtsobjekte: Ein funktional konzipiertes Vermögensrecht hat zum einen zwischen einzelnen sowie Bündeln von einzelnen realen und rechtlichen Rechtsgegenständen zu unterscheiden und zum anderen deren Verhältnisse zueinander bei Entstehen, Bestand, Veränderung und Beendigung von Rechtsbeziehungen zu ordnen. 1

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Husserl, Gerhart: Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 1. Ebenso Hirsch, Ernst E.; Pleyer, Klemens: Vermögensrecht, 1972, S. 66. Vgl. bspw. die gegenüber den Vorauflagen bis 1989 nunmehr stark komprimierten Ausführungen bei Bähr, Peter: Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, 1995, S. 41. Die Gegenüberstellung von Sachen und Rechten offenbart eine mangelnde Ordnung der Rechtsobjekte. Die körperlichen Sachen existieren nicht neben den Rechten an unkörperlichen Rechtsgegenständen, sondern die körperlichen und unkörperlichen Güter/Leistungen sind jeweils die Objekte eines Rechts und damit als Rechtsgegenstände diesen untergeordnet. Zu diesem Ordnungsverhältnis vgl. insbesondere Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 281 f.. Ebenso bereits Gierke, Otto von: Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe, 1889, S. 112 f.; ders.: Deutsches Privatrecht, 1895, S. 271; Sohm, Rudolph: Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung., 1906, insbesondere S. 188: „Die Fähigkeit, Gegenstand eines selbständigen Veräußerungsgeschäfts zu sein, ist es, welche die Vermögensrechte zu Verfügungsgegenständen, zu „Gegenständen“ im Rechtssinn, d. h. zu Vermögensrechten macht.“ Raiser, Ludwig: Artikel: Eigentum, 1929, S. 772, führt die „Scheidung von Sache und Recht an der Sache“ auf die gemeinrechtliche Wissenschaft zurück. Statt von Rechtsobjekten der ersten und zweiten Ordnung kann man spezifizierender von realen und rechtlichen Rechtsobjekten sprechen; so Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 35. Mit einiger Phantasie kann man in den Dualismen sogar ein – vermeintlich – höheres Prinzip entdecken. So jedenfalls Schönfeld, Walther: Rechtsperson und Rechtsgut, 1929, S. 260: „Jene (Sachen; Verf.) in ihrer Körperlichkeit entsprechen den natürlichen, diese (Rechte; Verf.) in ihrer Unkörperlichkeit den juristischen Personen. Darum, wie die juristische Person sich in den natürlichen als ihren Gliedern oder wenigstens Organen verwirklicht, also verwirklichen sich auch die unkörperlichen oder juristischen Rechtsgüter in den körperlichen oder natürlichen. Keine juristische Person ohne natürliche, durch die sie lebt, kein juristisches Rechtsgut ohne natürliches“; weiter S. 261 f.: „So kehren auf dem Gebiet des Güterrechts die Formen des Personenrechts wieder auf ihre besondere Art, worin sich die innere Einheit der Welt bei aller Verschiedenheit und damit ihr gleichnisartiger Charakter offenbart.“ – Die Ausführungen Schönfelds mögen als Beleg für die Unzweckmäßigkeit der Einführung von außerrechtlichem Gedankengut genügen.

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Vergleichbar mit der bei den Rechtsträgerschaften herausgestellten Trennung in Rechtspersonen und andere Rechtssubjekte, muß auch bei den Rechtsobjekten das Verständnis für eine Art von Relativität gefördert werden. Dies meint einen Ansatz, welcher als logische Opposition zum Rechtsträger all das als ein Rechtsobjekt anerkennt, was per Einzelnorm entweder als abstrakt zuordnungsfähig oder als konkret zugeordnet bestimmt wird. Diese erweiterte Fassung der Rechtsobjekte ermöglicht nicht nur einen zwanglosen Einbezug von Rechtsbeziehungen ohne eine naturalistisch verbrämte Diskussion über „Dinghaftigkeiten“1, sondern zudem auch eine konsequente mehrfach hierarchische Stufung von realen und rechtlichen Rechtsgegenständen. So betrachtet, können ausgehend von ökonomischen Begriffskategorien zunächst die der Realebene verbundenen Güter und Leistungen als erste oder auch unterste Ebene des Vermögensrechts festgehalten werden. In Abgrenzung zur vorgangsverbundenen und gegenwärtig nicht greifbaren Leistung wird das Gut verstanden als ein selbständiger, speicherfähiger Zustand von Verwendungsmöglichkeiten2. Als gleichsam juristische Gegenstücke für die Güter und Leistungen bietet sich zunächst nur der Begriff der Sache3 für körperliche Gegenstände an4. Unkörperliche Gegenstände als Repräsentanten für zukünftige reale Leistungen finden zwar Beachtung etwa als immaterielle Vermögensgegenstände oder als Wirtschaftsgüter im Rahmen der Bilanzierung, das ältere bürgerliche Vermögensrecht vernachlässigt aber diese Kategorie weitgehend. Angesichts der erst sehr späten „Entdeckung“ der Leistung/Dienstleistung in den Wirtschaftswissenschaften, sollte diese vorzugsweise Berücksichtigung der im „Ruhezustand“5 ersichtlichen Güter in der Rechtsordnung und insbesondere im nun 100 Jahre alten BGB aber nicht überraschen6. Der Mangel läßt sich überdies ansatzweise beheben, wenn man die Gegenstände der – dinglichen – Immaterialgüterrechte und der sonstigen – schuldrechtlichen – Rechte und Rechtsverhältnisse als eine implizite Ergänzung der Realebene um die ökonomische

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Vgl. bspw. Brecher, Fritz: Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953, S. 93 Fn. 62. Vgl. Stützel, Wolfgang: Artikel: Wert und Preis, 1976, Sp. 4404 f.. Zur Sache als Rechtsgegenstand erster Ordnung vgl. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 283 f.. Kritisch bspw. Gierke, Otto von: Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe, 1889, S. 111: „Verkehrtheit dieser Identifizirung des Rechtsobjektes mit dem raumfüllenden Naturkörper“; Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 30: „Das Pandektensystem und das Bürgerliche Gesetzbuch kennen nur ein Sachenrecht, d. h. nur den Ausschnitt des Vermögensrechts, der sich auf die absoluten Rechte an körperlichen Gegenständen („Sachen“) beschränkt.“ Auf S. 32 spricht Wieacker deshalb von einer „Verkümmerung des Vermögensrechts zum Sachenrecht“ und beklagt einen „logischen Purismus“; weiter, S. 34, fordert er, „den Torso des Sachenrechts zum Recht der Vermögensordnung zu ergänzen“. Insoweit zutreffend die Beschreibung des Sachenrechts als das „Recht der Güterherrschaft und -zuteilung“, als „Ruhelage“ sowie des Schuldrechts als „Recht des Güterumsatzes“, der „Bewegung“ bei Dahm, Georg: Deutsches Recht, 1951, S. 492. Zur „Entwicklungsgeschichte“ und zur Behandlung der Dienstleistung in den Wirtschaftswissenschaften vgl. bspw. Hirte, Heribert: Berufshaftung, 1996, S. 189-219. Zum Fehlen der Dienstleistung im BGB vgl. ebenda S. 211.

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Kategorie der Leistung betrachtet1. Eine Verrechtlichung von Leistungen im Zustand mittels Begründung von Rechtszuständigkeit hat insofern auch eine besondere Bedeutung in einzel- und gesamtwirtschaftlicher Sicht2. Sie ermöglicht die Faßbarkeit und Verkehrsfähigkeit eines originär erst zukünftigen realen Leistungsflusses und Nutzens3. Das immaterielle Gut kann ohne gegenwärtige Existenz wie die Sache im Sinne des BGB nunmehr eigenständig übertragen werden. Die Rechtsposition im Zustand repräsentiert so ex-ante gleichsam realökonomisch den zukünftigen – erwarteten – vorgangsverbundenen Leistungsfluß und wertökonomisch den Barwert subjektiver Nutzenvorstellungen4. Sind so Güter und Leistungen als prinzipiell durch das Recht abdeckbare Kategorien der Realität beschrieben, dann ist als ein nächster Schritt zu klären, ob auch die Einheiten dieser Kategorien in gleicher Weise verwendet werden können. Die – ökonomische – Alltäglichkeit der Bündelung und Spaltung von Gütern und Leistungen5 findet aber im traditionellen Vermögensrecht zunächst wieder keine angemessenen Äquivalente6. Ausgehend vom körperlichen Sachbegriff kennt das Sachenrecht als das Recht für körperliche Gegenstände lediglich die Institute der Sachgesamtheit, des – wesentlichen – Bestandteils und des Zubehörs7. Bei den Instituten der „wesentlichen“ und „unwesentlichen“ Bestandteile folgen die Rechte der Bestandteile denen der ganzen Sache. Damit wird zwar die Möglichkeit einer Bündelung bei gleichzeitigem Fortbestand der Rechte an Einzelsachen geboten, doch wirken sich die Voraussetzungen für den Bestandteilsbegriff einer1

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Elster, Alexander: Artikel: Vermögen und Vermögensrecht, 1929, S. 455, bezeichnet dies als „Vorgang der Materialisation“. Insbesondere zu den gesamtwirtschaftlichen Effekten der – dinglichen – Verrechtlichung von etwa Wissen oder Information in Patentrechten, Goodwill oder Kundschaft vgl. Weizsäcker, Carl Christian: Rechte und Verhältnisse, 1981, S. 345-376. Hirsch, Ernst E.; Pleyer, Klemens: Vermögensrecht, 1972, S. 64, sprechen zutreffend von der „Relativität des „Guts“charakters“ und unterscheiden zwischen Einflüssen der Real- und der Rechtsebene. Die Verrechtlichung transformiert eine Leistung in einen Gegenstand im Rechtssinne. Einsichtig ist deshalb, daß die Güter und Leistungen der Realebene nicht mit denen der Rechtsebene deckungsgleich sind. Vielmehr existieren sowohl Deckungsbereiche als auch Flügelbereiche, in denen nur das eine oder das andere vorliegt. Vgl. hierzu auch Lehmann, Matthias; Moog, Horst: Rechnungswesen, 1996, insbesondere S. 189 Schema 21. Anders die auch heute noch vorherrschende „juristische Wertlehre“; vgl. bspw. Gierke, Otto von: Deutsches Privatrecht, 1895, S. 277: „Eine gemeinsame Eigenschaft aller Vermögensrechte ist der selbständige wirthschaftliche Werth ihres Objektes.“ Fortschrittlicher dagegen Ackermann, Eduard: Der Begriff des Vermögens, 1913, S. 49 f.. Ackermann bezieht sich auf Böhm-Bawerk, Eugen von: Rechte und Verhältnisse, 1881 (Nachdruck 1968), und damit auf einen Schüler von Carl Menger, den Begründer der subjektiven Wertlehre. Vgl. Engelhardt, Werner H.; Kleinaltenkamp, Michael; Reckenfelderbäumer, Martin: Leistungsbündel als Absatzobjekte, 1993, S. 395-426. Zur Kritik am Fehlen von höheren Vermögenseinheiten im pandektistisch geprägten Teil des BGB und zu Gegenkonzepten vgl. Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, insbesondere S. 30-34, 38-41. Vgl. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 286-296. Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 41, bezeichnet diese Rechtsinstitute als „Keimformen des Sondervermögens“.

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seits und die Konsequenzen des Vorliegens eines „wesentlichen“ Bestandteils andererseits sehr einengend auf eine praktische Verwertbarkeit für die rechtliche Aufbereitung komplexer Güter-/Leistungsbündel aus. Ebenso ist das Institut des Zubehörs zu beurteilen. Auch hier folgen die Rechte am Zubehör denen der Hauptsache1. Die Voraussetzungen und Beispiele der §§ 97 f. BGB belegen indes, daß auch hier enge Grenzen gesetzt sind. Mit Bestandteil- und Zubehörbegriff bestehen also grundsätzlich Institute, die ein Nebeneinander von Rechten an Einzelsache und Gesamtsache konstituieren, jedoch sind diese stark durch den konkret körperlichen und statischen Charakter des Sachenrechts geprägt. Die traditionell-dogmatischen Auslegungen zu diesen Vorschriften sind weit davon entfernt, hieraus Mittel zur rechtlichen Erfassung von funktionalen Einheiten zu konstruieren2. Eine andere Möglichkeit der Bündelung besteht darin, den Sachbegriff als ein rechtstechnisches Instrument der Tatbestandsebene für die Einzelsache, das „juristische Atom“3, zweckadäquat zu relativieren. Die Bündelung und Spaltung von Gütern und Leistungen auf der Realebene überträgt sich dann auf die Rechtsebene nicht im Sinne einer „Frage der „natürlichen“ Ding-Erfahrung“4 sondern als Frage der Anwendung von Einheit und Vielheit im Recht. Dort wo mithin schon die Verkehrsanschauung, der einheitliche Gebrauch oder ein einheitlicher Verwendungszweck gegen eine Vielheitsbetrachtung sprechen5, ist also die „Relativität des Ganzheitsbegriffs“6 zu bemühen. Mit anderen Worten: Eine Vielheit von Einzelsachen kann durch übereinstimmenden Zweck und einheitlichen Gebrauch zu einer Einheit zusammengefügt werden, für welche dann eine einzelne Rechtsbeziehung genügt. Allerdings gelangt man so nicht zu einem realen Rechtsgegenstand auf einer höheren zwei1

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Eine frühere Auffassung verschmolz hier Zubehör und Hauptsache zu einer Sache; vgl. Kohler, Josef: Einheit, 1903, S. 2. Hierzu kritisch Wieacker, Franz: Sachbegriff, 1943, S. 74 f.; Münch, Bernd: Betriebsvermögen im Steuerrecht, 1967, S. 32-36. Ähnlich – kritisch – bereits Gierke, Otto von: Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe, 1889, S. 106, 111, 116, 118, 121 f., zum Entwurf des BGB bezüglich des Vermögensrechts. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 287, dies ablehnend. Ebenso bereits Gierke, Otto von: Deutsches Privatrecht, 1895, S. 270; Wieacker, Franz: Sachbegriff, 1943, S. 73: „Diese Frage hat nicht die Einheit des natürlichen Zusammenhangs oder unserer sinnlichen Wahrnehmungen zum Gegenstand, sondern die richtige Ordnung der Sachgüterverteilung; sie fragt nicht danach was eine Sache ist, sondern was gerechterweise als einheitlicher Gegenstand nur einem Vermögen und einer Rechtslage zugeordnet werden kann. Nicht die natürliche Körperwelt als solche, sondern ihre sozialen, besonders ihre wirtschaftlichen oder kulturellen Wertgehalte sind ja der Gegenstand des Vermögensrechts.“ (Im Original zum Teil gesperrt; Verf.). Anders bspw. Krückmann, Paul: Einheit, Subjekt, Person, 1916, insbesondere S. 174 f.. Die Kriterien des Rechts zur Bildung von Ganzheiten (objektive, objektivierte und subjektive) erinnern nicht zufällig an Kriterien zur Sonderung und damit zur Abgrenzung von Betriebsvermögen und Privatvermögen. Hier wie dort geht es um die Spezifizierung von Voraussetzungsmerkmalen für die Differenzierung von Rechtsfolgen. Zu ersteren vgl. Brecher, Fritz: Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953, S. 35; Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 287. Brecher, Fritz: Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953, S. 128; vgl. dazu auch ebenda S. 1, 11, 35-37, 44.

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ten Ebene. Denn mit dem Vorgang der Bildung von rechtlichen Ganzheiten verlieren die Einzelsachen ihre rechtliche Existenz; die Rechtsbeziehungen an ihnen gehen unter. Überdies besteht ein Konkurrenzverhältnis zum Rechtsinstitut der Sachgesamtheit. Die Sachgesamtheit als eine Vielheit von Einzelsachen bildet keine einheitliche Gesamtsache, an der ein einzelnes Recht bestehen kann. Vielmehr wird dort an der grundsätzlich „atomisierenden“ Sichtweise des BGB festgehalten. Für eine rechtliche Aufbereitung von funktionalen Einheiten, bei denen die einzelnen realen Rechtsgegenstände nur gleichsam einem höheren Abstraktum als Nutzungspotential zugeordnet werden, sind diese Instrumente mithin untauglich; die realökonomische Bündelung von Gütern/Leistungen findet insoweit kein adäquates Pendant. Denn entweder fehlt bei einem Nebeneinander von Rechten die Anerkennung eines abstrakten Zwecks als übergeodnetes einigendes Element oder es fehlt die Möglichkeit des Nebeneinanders von unterer und höherer Einheit, indem das Recht an der Einzelsache zwingend erlischt. Noch unergiebiger sind die Möglichkeiten der Bündelung bei den realen Rechtsgegenständen der Immaterialgüterrechte. Da die Rechtsbeziehungen hier nicht generell etwa mittels Eigentumsrecht, sondern abschließend spezifisch normiert sind, kommen bei traditionell-dogmatischer Betrachtung auch nur Verbindungen von artgleichen realen Rechtsgegenständen in Betracht. Die Institute Zubehör und Bestandteil fehlen vollends. Angesichts aber erstens einer – ökonomisch – realen Substituierbarkeit von Gütern und Leistungen sowie zweitens auch fortschreitenden rechtlichen Tendenzen zu einer Auflösung der unbrauchbar gewordenen Dichotomisierung in Sachen und NichtSachen1 erscheint ein Festhalten an diesen Beschränkungen nicht zweckmäßig. Wie also bei funktionaler Betrachtung eine Sache aus mehreren artverschiedenen körperlichen Sachen bestehen kann, so kann sie es auch aus artverschiedenen unkörperlichen und sogar aus unkörperlichen und körperlichen realen Rechtsgegenständen. An der Untauglichkeit dieser Art von Einheitsbildung für komplexe Strukturen von Zuständigkeiten, bei denen die einzelnen realen Rechtsgegenstände ihre Identität nicht einbüßen, ändert sich deshalb aber nichts. Unproblematisch ist die Bündelung und Spaltung von Gütern und Leistungen allein im schuldrechtlichen Vermögensrecht. Rechtsobjekte einer zukünftigen Austauschbeziehung können hier frei vereinbart werden. Die schuldrechtliche Begründung von Rechten und Pflichten kann als eine zeitpunktbezogene Vorstrukturierung eines erst zukünftigen zeitraumbezogenen realen Güter- und Leistungsaustausches betrachtet werden2. Damit findet die Bündelung aber

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Vgl. Walz, W. Rainer: Sachenrecht für Nicht-Sachen?, 1986, S. 131-164; ders.: Verkehrsfähigkeit von Gegenständen, 1989, S. 97. Ähnlich Dahm, Georg: Deutsches Recht, 1951, S. 492: Im Vertragsrecht „wird für die Zukunft geplant, die Bereitstellung der Güter geregelt, der Güter- und Leistungsaustausch ... rechtlich geordnet“.

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auch schon nicht mehr unmittelbar auf der Ebene des realen Rechtsgegenstandes statt, sondern auf der Ebene der Rechtsbeziehung. Zusammenfassend kann also erstens festgehalten werden, daß Güter und Leistungen als ökonomische Begriffskategorien der Realebene prinzipiell die erste Ebene des Vermögensrechts darstellen. Die Bezeichnungen als Rechtsgegenstände erster Ordnung oder als reale Rechtsgegenstände sind insofern treffend. Zweitens kann festgehalten werden, daß auf der Realebene kein hinreichendes rechtliches Konzept vorliegt, um komplexe Bündel von körperlichen und unkörperlichen Gegenständen aufzubereiten1. Eine nächsthöhere Ebene gegenüber der Realebene bilden die Rechtsgegenstände der zweiten Ordnung oder anders: die rechtlichen Rechtsobjekte. Dies sind die Rechte und Rechtsverhältnisse an den realen Rechtsobjekten und als solche maßgeblich bei der Übertragung durch rechtliche Verfügung. Denn verfügt wird nicht unmittelbar über den realen Rechtsgegenstand, sondern nur über das betreffende Recht daran2. Das Eigentumsrecht etwa als das umfassendste Recht an Sachen oder das Patentrecht als immaterielles Vermögensrecht sind solche arteigenen rechtlichen Rechtsgegenstände der zweiten Ebene. Die Betrachtung dieser Rechte als Rechtsobjekte stellt damit ersichtlich auf den Vorgang der Änderung einer Rechtszuständigkeit ab. Die dazu verschiedene Sichtweise ist mithin die des Zustands; dort besteht etwa das Eigentumsrecht als Rechtsbeziehung, als Verknüpfung zwischen Rechtsträger und realem Rechtsobjekt. Faßt man die Institute des Vermögensrechts als unterschiedliche Arten/Strukturen3 von Bündeln aus Rechten und Pflichten auf, dann läßt sich der Begriff der Relativität auch zwanglos auf die rechtlichen Rechtsobjekte übertragen. Auf der Ebene der Rechtsträgerschaften meint die Relativität eine Stufenfolge von abstrakten Fähigkeiten/konkreten Zuständigkeiten, auf der Ebene der realen Rechtsobjekte eine Stufenfolge von zweckgesonderten Ganzheiten und auf dieser Ebene der rechtlichen Rechtsobjekte eine Stufenfolge von Befugnissen – Rechte und Pflichten –. Das Eigentumsrecht repräsentiert so typischerweise ein umfassenderes Bündel von Rechten an Sachen als die „ausgedünnten“ Bündel4 der sogenannten beschränkten dinglichen Rechte. 1

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So betrachtet kann es nicht verwundern, daß der – rechtsphilosophisch geprägte – Ansatz bei Brecher, Fritz: Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953, diesen zwar en passant befähigt, S. 90 Fn. 55, über Gobelins im Holzrahmen, Kerzen im Leuchter, Blumen im Topf und sogar, S. 95 Fn. 65, über Engel als reine Geister zu sinnieren, er dann aber am Ende der dem Unternehmen als Gegenstand höherer Ordnung gewidmeten Ausführungen, S. 146, feststellen muß, daß „das Verhältnis der Rechte an den Einzelgegenständen zum Recht am Unternehmen“ noch einer „besonders eindringlichen Untersuchung“ bedarf. Nicht die Einstufung des Unternehmens als ein Rechtsgegenstand höherer Rechtsordnung ist „enigmatisch“ – so Raiser, Ludwig: Stand der Lehre vom subjektiven Recht, 1961, S. 108 – sondern allein die rechtswissenschaftliche Methode zu seiner Erfassung. Vgl. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 281 f.. Zur Analyse von (Unsicherheits-)Strukturen vgl. Jahr, Günther: Funktionsanalyse von Rechtsfiguren, 1964, S. 14-26. Mit Exklusivität und Verdünnung bezeichnet die Property-Rights-Theorie die unterschiedlichen „Bündelungen von Handlungsrechten“; vgl. bspw. Schäfer, Hans-Bernd; Ott, Claus: Analyse des Zivilrechts, 1986, S. 69. Die im Vergleich zum deutschen Vermögensrecht abweichende Terminologie

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Die praktische Handhabung dieser Relativitäten bleibt der dogmatischen Rechtslehre indes weitgehend verwehrt, solange sie mangels einer tiefergreifenden Analyse der Lebenswirklichkeit und der Rechtsordnung auf einer allein schon didaktisch unglücklichen Verkürzung zu „Entweder-Oder-Positionen“ beharrt1. Eine funktional betriebene Rechtslehre hat sich dagegen den Anforderungen einer komplexen Rechtsverhältnisordnung2 zu stellen und demgemäß die impliziten Konzepte der Rechtsordnung als ein „Sowohl-als-auch“ zu nutzen3. Das juristische Basiskonstrukt aus Träger, Beziehung und Objekt verliert bei dieser Betrachtung lediglich an Starrheit, nicht aber an Bedeutung. Im Gegenteil: Die gedanklich einfachste/komprimierteste Rechtszuständigkeit aus natürlicher Person, Eigentumsrecht und realem Rechtsgegenstand dient als ein Ausgangspunkt, um dann mittels den unterschiedlichsten Relativierungen auf den verschiedenen Ebenen zu einem komplexen hierarchischen Gefüge von Rechtszuständigkeiten zu gelangen. Nunmehr zum Manko der Bündelung von realen Rechtsobjekten zurückkehrend wird einsichtig, daß die Bildung einer gegenüber dem einzelnen Gegenstand höheren Einheit nicht auf einen Vorgang der Realebene beschränkt werden kann, sondern vielmehr auch Rechtsträger und Rechtsbeziehung berücksichtigen muß. Die Übertragung eines einzelnen realen Rechtsgegenstandes unter Wahrung dessen Identität als Rechtsobjekt in eine höhere Einheit etwa zum dortigen Gebrauch unter einheitlicher Zwecksetzung hat demgemäß eine Umordnung des zum realen Gegenstand zugehörigen Befugnisbündels zur Voraussetzung. Ausgehend von einem Befugnisbündel Eigentum bedeutet die Überlassung zum Gebrauch auf der Rechtsebene eine Abspaltung der Nutzungsbefugnisse und deren Übertragung auf die Zweckeinheit. Die Bündelung des Gebrauchs auf der Realebene verläuft insofern auf der Rechtsebene analog. Aus Sicht der Zweckeinheit wird diese damit Träger des Nutzungsrechts und damit rechtszuständig für den einzelnen Rechtsgegenstand als ihr reales Rechtsobjekt. Die rechtlich anerkannte (Zweck-)Bündelung von Gütern und Leistungen bedeutet deshalb ein Mehrfaches. Auf der Ebene der realen Rechtsobjekte werden die einzelnen Gegenstände in den Zusammenhang einer höheren Einheit gehoben. Da diese damit nicht an Existenz einbüßen, gehen die Rechte an ihnen nicht unter, sondern werden umgeordnet. Die Bündelung auf der Realebene wird so als eine Verfügung über einzelne Befugnisse an den einzelnen

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und die – auch hieraus resultierende – fehlende Abstimmung der – ökonomischen – „Handlungsrechte“ mit – zivilrechtlichen – Befugnissen – auch hinsichtlich der Trennung in Innehaben und Ausüben – gereicht diesem Forschungszweig zum Nachteil. Die Akzeptanz bei juristischen Fachvertretern ließe sich gewiß erhöhen, wenn man die Fruchtbarkeit des Ansatzes der Bündelung und Spaltung von seiner anglistischen Prägung in das hier geltende Rechtssystem transformierte. Zur ökonomischen Begründung der Verwendung von Denkklischees vgl. Wittmann, Waldemar: Artikel: Wissen in der Produktion, 1979, Sp. 2268. Zum Begriff vgl. Achterberg, Norbert: Rechtsverhältnisse, 1978, S. 386 Fn. 1. So im Ergebnis auch Hanisch, Hans: Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973, S. 315.

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realen Gegenständen in das Recht transformiert. Mit Begründung der höheren Einheit entsteht auch ein neuer arteigener Rechtsträger, der zumindest insoweit rechtsfähig ist. Diese neu begründete rechtsfähige Zweckeinheit ist aus Sicht des Rechts somit nicht ein Bündel von Gütern und Leistungen, sondern ein Bündel von vermögenswerten Rechten. 21.12. Rechtsobjekte und -subjekte: (Sonder-)Vermögen Unversehens und zwanglos führt diese Beschreibung eines Bündels von vermögenswerten Rechten zu der Lehre vom Vermögen: „Das Vermögen ist eine Summe, eine Zusammenfassung von Rechten, und zwar im Hinblick auf eine bestimmte Person, der sie zustehen.“1 Ersichtlich ist die Differenz von körperlichen und unkörperlichen realen Rechtsgegenständen auf der Ebene des Rechts kein Hindernis für eine Bündelung. Zu klären ist allerdings, inwieweit das einem Träger zugeordnete Vermögen ein einheitliches rechtliches Rechtsobjekt darstellt und gleichzeitig wiederum selbst Träger/Subjekt von Rechtszuständigkeiten sein kann. Denn so wie oben die Bündelung von Nutzungsbefugnissen an einzelnen realen Rechtsgegenständen zu einem einheitlichen Zweck beschrieben wurde, stellt das Vermögen gleichsam ein Intermediär zwischen dem Rechtsträger der Verfügungsbefugnisse über die gebündelten Nutzungsbefugnisse und zugleich der Nutzungsbefugnisse über die realen Rechtsgegenstände dar. Das Vermögen ist insofern ein Objekt des Trägers der Verfügungsbefugnisse und ein Subjekt für die Nutzungsbefugnisse2 (vgl. Übersicht 3).

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Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 304; (Begriff Rechten im Original kursiv; Verf.). Abweichend bspw. Bähr, Peter: Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, 1995, S. 318, der das Vermögen als Zusammenfassung von Sachen und Rechten beschreibt. Ebenso Elster, Alexander: Artikel: Vermögen und Vermögensrecht, 1929, S. 452. Offensichtlich ist dies eine Folge des mangelnden Ordnungsverhältnisses zwischen realen und rechtlichen Rechtsobjekten. Die Gleichzeitigkeit einer Subjekt- und Objektposition anerkennt das Recht im übrigen bei den Persönlichkeitsrechten. Für die (Sonder-)Vermögen vgl. Fischer, Hans Albrecht: Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft, 1919, S. 155: „Sondervermögen halten die Mitte zwischen Rechtssubjekt und Rechtsobjekt.“

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Übersicht 3: Einfügung einer Vermögenseinheit und Vervielfältigung von Rechtszuständigkeiten (1) Rechtsträger

Objekt für (1)

+ (3) Rechtsfigur: Vermögen

Träger/Subjekt für (2)

(2) Rechtsobjekt

Literaturüblich wird die Rechtsgesamtheit (Vermögensinbegriff) wie die Sachgesamtheit allerdings nicht als eine solche funktionale rechtliche Einheit dargestellt, sondern es bleibt bei einer Vielheit von Rechten1 und damit einer lediglich gedachten Einheit2 von Rechten einer Person. So gleichsam ohne rechtliche Existenz, eignet sich das Vermögen mithin weder als ein einheitliches Rechtsobjekt noch als ein Rechtsträger. Diese rechtsdogmatische Schlußfolgerung erscheint jedoch streitbar. Nicht von ungefähr heißt es auch noch nach Inkrafttreten des BGB: „Die Lehre vom Vermögen, seiner Natur und seiner Stellung in der Systematik des Rechts ist seit ältester Zeit eines der dunkelsten Gebiete der gesamten juristischen Wissenschaft.“3 Das juristische Vermögen wird im 19. Jahrhundert mal als Rechtssubjekt, mal als einheitliches Rechtsobjekt und dann wieder lediglich als Summe der einzelnen Bestandteile betrachtet. Das BGB, die ersten Kommentierungen und richterlichen Auslegungen haben zu einer Klärung nicht beigetragen. Eine solche Einschätzung wird auch durch eine beeindruckende Fülle von frühen Abhandlungen über den Vermögensbegriff des BGB gestützt4. Begründet ist die Unsicherheit in folgendem: Das BGB enthält „weder eine Begriffsbestimmung noch irgendwelche allgemeinen Regeln über das Vermö-

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Vgl. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 306 f.. So explizit Hirsch, Ernst E.; Pleyer, Klemens: Vermögensrecht, 1972, S. 68. Fuchs, Martin: Vermögen und Vermögensverwaltung, 1911, S. 9. Vgl. bspw. – in chronologischer Ordnung – Ackermann, Eduard: Der Begriff des Vermögens, 1913; Nothmann, Oscar: Der Begriff des Vermögens, 1914; Schick, Leo: Mehrdeutigkeit des juristischen Vermögensbegriffes, 1917; Hannach, Leonhard: Vermögensbegriff, 1922; Conzelmann, Heinrich: Der Begriff des Vermögens, 1937. Für die wissenschaftliche Behandlung der gemeinrechtlichen Pendants zu Sach- und Rechtsgesamtheit äußert sich – kritisch – Döpfner, Julius: Wesen der universitates facti und juris, 1899, S. 7 f..

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gen.“1 Die vielfach verschiedene Verwendung des Begriffs Vermögen läßt damit zunächst offen, ob explizit abweichende Regelungen zur Vielheitsbetrachtung – so etwa in der Anordnung des § 1922 Abs. 1 BGB, daß das „Vermögen (Erbschaft) als Ganzes“ übergeht – lediglich eine Ausnahme zu einem unausgesprochenen Prinzip darstellen, ob mehrere Prinzipien nebeneinander bestehen oder ob solche übergeordneten Prinzipien erst gar nicht existieren. Deutlich wird die Relevanz dieser Fragestellung in dem ersten Satz einer frühen Abhandlung zum Handelsvermögen des Einzelkaufmanns: „Der Begriff „Vermögen“ ist kein einheitlicher.“2 Angesichts der Vielfalt von Inhalten, die allein in der Ökonomie3 mit dem Begriff Vermögen verbunden werden, kann die Frage nach der Zweckmäßigkeit einer starren und einaspektigen Definition in der Rechtsordnung jedenfalls verneint werden. Zu unterscheiden wäre deshalb zumindest zwischen dem Vermögen als (1) Eigenschaft der Zugehörigkeit zu einem Bündel von weiteren Rechten, (2) Summe der Rechte/Aktiva, (3) Summe der Rechte/Aktiva und Pflichten/Passiva und (4) als Saldo aus Rechten/Aktiva und Pflichten/Passiva. Die juristische Literatur streut denn auch in auffälliger Uneinigkeit zwischen diesen Möglichkeiten4. Allerdings erstaunlicherweise auch derart, daß sich 1

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Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 304. Umgekehrt formuliert bei Rittner, Fritz: Artikel: Vermögen, 1963, Sp. 171: Die Bedeutung des Vermögensbegriffs liegt in der Verdichtung einer Gesamtheit zu einer Einheit. „Über seine nähere Bestimmung ist sich die Rechtswissenschaft jedoch bis in die Gegenwart hinein nicht einig geworden. Die Meinungsverschiedenheiten beruhen z. T. darauf, daß die Sätze des positiven Rechts das Vermögen von verschiedenen Gesichtspunkten aus erfassen, das Wort „Vermögen“ also nicht in allen Rechtsvorschriften dasselbe bedeutet.“ Eberlein, Ernst: Das Handelsvermögen des Einzelkaufmanns, 1910, S. 1. Vgl. bspw. Baetge, Jörg: Artikel: Kapital und Vermögen, 1975, Sp. 2089-2096; Bartke, Günther: Vermögensbegriffe in der Betriebswirtschaftslehre, 1958, S. 262-278, 327-341. Einen mehr historischen Überblick bietet Winkel, Harald: Theorie des Vermögens, 1982, S. 1-20. Vermögen im Sinne von (1): Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1959, S. 84, bspw. § 82 BGB „Übergang des Stiftungsvermögens“. Vermögen im Sinne von (2): Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1959, S. 842-844. Nipperdey spricht sich „grundsätzlich“ für einen auf die Aktiva beschränkten, romanistischen Vermögensbegriff aus, anerkennt aber erstens die Verpflichtungen als Belastungen und zweitens Ausnahmen; Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 305, begründet mit der Haftungsfunktion; Rittner, Fritz: Artikel: Vermögen, 1989, Sp. 688, dies als Regel ausgebend mit gleichzeitiger Benennung von Ausnahmen – anders ders.: Artikel: Vermögen, 1963, Sp. 171, für den Vermögensbegriff bei natürlichen und juristischen Personen. Vermögen im Sinne von (3) Gierke, Otto von: Deutsches Privatrecht, 1895, S. 275 Fn. 24, dies als „deutsche und moderne Auffassung“ bezeichnend; Hannach, Leonhard: Vermögensbegriff, 1922, S. 41, hinweisend auf „deutschrechtlichen Einfluss“, obwohl er, S. 37 f., auch das bloße Aktivvermögen im § 516 BGB und das Nettovermögen im § 733 Abs. 2 BGB wiedererkennt; Haff, Karl: Institutionen des Deutschen Privatrechts, 1927, S. 110 f.. Auch Haff versteht diesen Vermögensbegriff als „deutschrechtlichen Gedanken“. Seine Beispiele sind der Vermögensübergang im Ganzen gemäß § 419 BGB, der Erbschaftskauf und die §§ 25-28 HGB; Elster, Alexander: Artikel: Vermögen und Vermögensrecht, 1929, S. 452 f.; Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1959, S. 844, für Zwecke der Rechnungslegung, Rechenschaftslegung/Verwaltung fremden Vermögens; Rittner, Fritz: Artikel: Vermögen, 1989, Sp. 688, für Rechnungslegung/Buchführung/Vermögensstatus. Vermögen im Sinne von (4): Fuchs, Martin: Vermögen und Vermögensverwaltung, 1911, S. 30; Rittner, Fritz: Artikel: Vermögen, 1989, Sp. 688, für Fälle der Wertermittlung bspw. bei der Bemessung von Unterhaltspflichten; Ackermann, Eduard: Der Begriff des Vermögens, 1913, S. 70, allerdings

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verschiedene Autoren auf eine dieser Alternativen für das gesamte BGB glauben festlegen zu müssen. Daß so zur Stützung gegenteiliger Ansichten zuweilen gleiche Tatbestände herhalten müssen, kann nicht überraschen. Mit einer fast ansteckenden Gewißheit werden Erkenntnisse im Stile „Vermögen ist ...“ geliefert; zunächst bescheidenere aber letztlich hilfreiche Hinweise auf den Kontext der jeweiligen Norm findet man dagegen vergleichsweise selten1. Die auf den ersten Blick verwirrende Meinungsvielfalt zeigt so deutlich, daß sich Regeln, Prinzipien, Grundsätze und Ausnahmen innerhalb des Vermögensrechts je nach Sichtweise in unterschiedlicher Akzentuierung darstellen. Eine bereits eingangs zitierte Definition des Vermögens als „Summe ... von Rechten ... im Hinblick auf eine .. Person“2 erscheint deshalb nicht mehr als ultima ratio, sondern lediglich treffend für einen Ausschnitt des Vermögensrechts. Zugleich zeigen die Argumentationslinien auch den größeren Zusammenhang der Meinungsvielfalt auf, nämlich die schon (rechts-)historischen Streitigkeiten zwischen „romanistischen“ Systemen einerseits und „deutschrechtlichen“ andererseits3. In weiten Bereichen der geltenden Rechtsordnung werden Streitfragen immer noch mit diesen idealtypisch ausformulierten und sich scheinbar konträr gegenüberstehenden Konzepten der juristischen Systembildung ausgetragen. Für den Bereich des Vermögensrechts steht so der Gliederung „nach dem Prinzip des Gegensatzes zwischen jus in re („dingliches Recht“) und obligatio („Forderungsrecht“) ... ein allgemeines Vermögensrecht (oder „Eigentumsrecht“), das sich nicht nur auf Sachen, sondern auf alle Gegenstände bezieht“ gegenüber4. Im Gegensatz zum „romanistischen“ System kennt also das „deutschrechtliche“ Vermögensrecht nicht nur das Eigentum an unkörperlichen realen Gegenständen, sondern auch Rechte an höheren Einheiten wie Vermögen und Sondervermögen als rechtlich erhebliche Zusammenfassungen von körperlichen und unkörperlichen realen Rechtsgegenständen. Diese Einheiten werden als arteigene funktionale Institute zur rechtlichen Erfassung einer zweckge-

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identifizierend mit der Summe der Aktiva/Passiva. Pisko, Oskar: Das kaufmännische Unternehmen, 1918, S. 205, bezeichnet dies in Abgrenzung zur realen Einheit von Aktiva und Passiva treffend als rechnungsmäßiges Netto- oder Reinvermögen. Vgl. bspw. StaudingerKomm-Dilcher, 1995, Vorbemerkung zu § 90 Rdnr. 21: „Ob als Vermögen einer Person nur die Aktiva, d. h. das Bruttovermögen, verstanden werden soll, oder ob das Vermögen nur aus den um die Passiva verminderten Aktiva besteht, muß im Zusammenhang mit der Auslegung der konkreten Vorschriften bestimmt werden“. Ersichtlich fehlt die Alternative (3). Gemäß Ackermann, Eduard: Der Begriff des Vermögens, 1913, S. 70, war diese in der Ausgabe von 1912, S. 340, noch enthalten. Für die Entscheidung zwischen „Brutto-Vermögen“ und „Netto-Vermögen“ je nach Anwendungsfall auch Conzelmann, Heinrich: Der Begriff des Vermögens, 1937, S. 80; (Anführungszeichen im Original; Verf.). Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 304; (Begriff Rechten im Original kursiv; Verf.). Die Begriffe „romanistisch“ und „deutschrechtlich“ werden hier stellvertretend auch für andere Ordnungsbegriffe verwendet. Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 26.

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bundenen Menge von realen Rechtsgegenständen konzipiert1. Das (Sonder-) Vermögen ist dann nicht nur eine Summe von Rechten einer Person, sondern auch eine rechtliche Einheit aus Rechten und Pflichten zugunsten eines besonderen – objektiven – Zwecks. Diese Gegenüberstellungen in Reinform vernachlässigen indes, daß die geltende Privatrechtsordnung und auch das Vermögensrecht in Besonderheit, allein schon hinsichtlich der historischen Ordnung und konkreten Ausformulierung des Stoffes, ein Konglomerat von Elementen idealtypischer Systeme darstellt2. Die sich im Zeitablauf wandelnde Rechtsauslegung durch Gerichte und Wissenschaft einerseits sowie Änderungen im Tatbestandsrecht und auf der Ebene des Sachverhalts andererseits, bewirken eine weitere Durchmischung der Strukturen. Das zwischen „romanistisch“ und „deutsch“ pendelnde argumentative Wechselspiel gehört damit heute eher in die Kategorie einer romantisierenden Ideologie denn in die wissenschaftlich fundierter Dialektik3. Trotzdem – oder gerade wegen dieser Umstände – eignen sich die Überbetonungen von Strukturelementen aber für hiesige Zwecke. Denn das Faktum, daß die geltende Rechtsordnung ein Kompositum verschiedener Systeme darstellt, wird in den Auslegungskanones weitgehend verdeckt. An die Gegenüberstellung von „romanistischen“ und „deutschrechtlichen“ Elementen anknüpfend, kann nämlich festgehalten werden, daß die traditionelle Dogmatik zum Vermögensrecht die ersteren als vorrangig betrachtet. In Anbetracht der „romanistischen“ Prägung des äußeren Schemas und der strikten Trennung in dingliche und persönliche Rechte im BGB liegt dies auch nahe. Vernachlässigt werden so aber die Aspekte der „inneren Uneinheitlichkeit und Gebrochenheit“ und der „Verbindung gegensätzlicher Einteilungsgesichtspunkte“4 im System 1

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Zu Zweck/Funktion als einheitsbildendes Moment vgl. hier Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 31, 33, 38-41. Wieacker unterscheidet den primär subjektiven Zweck der Person für Vermögen und den objektiven Zweck des Sondervermögens. Für die verschiedenen universitates unterstreicht Döpfner, Julius: Wesen der universitates facti und juris, 1899, S. 10, die arteigene Funktion der Gesamtheit gegenüber den Bestandteilen. Zum Überblick vgl. bspw. Kaser, Max: Der römische Anteil, 1967, S. 337-344; Krause, Hermann: Der deutschrechtliche Anteil, 1970, S. 313-321; Luig, Klaus: Theorie der Gestaltung, 1974, S. 217248. Luig spricht, S. 248, davon, daß das BGB die Verschmelzung der verschiedenen Rechtssysteme vollendet hat, obwohl noch von Anteilen gesprochen wird. Speziell für das landwirtschaftliche Erbrecht Pikalo, Alfred: Römischrechtliche und deutschrechtliche Elemente, 1966, S. 507-534; speziell für das Vermögensrecht auch Hannach, Leonhard: Vermögensbegriff, 1922, S. 15: „Darauf ist es auch in der Hauptsache zurückzuführen, dass es wohl keinen Gedanken bezüglich des Vermögens im B.G.B. gibt, der nicht von anderer Seite widerlegt oder wenigstens bestritten wäre.“ Fischer, Hans Albrecht: Subjekt und Vermögen, 1923, S. 12 f. Fn. 15, verweist darauf, daß auch das römische Recht in einzelnen Fällen das Vermögen als eine Einheit betrachtet. Daß bei den üblichen Gruppierungen von Normen/Normkomplexen zu „deutschen“ und „römischen“ Wurzeln erstens nicht immer reinlich zwischen deutsch/germanisch und romanisch/romanistisch sowie zweitens zwischen Herkunft und Wirkungsweise unterschieden wird, sei nur am Rande erwähnt. Auf das „Spannungsfeld zwischen „romanistisch“ und „römisch“ verweist bspw. Bürge, Alfons: Unternehmensrecht, 1980, S. 144. Die fehlende Unterscheidung zwischen der Norm und der Wirkung einer Norm ist im übrigen ein Mangel der Rechtslehre, welcher auch vielen Darstellungen zu deklaratorischen und konstitutiven Rechtssätzen zum Nachteil gereicht. Beides Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 13. Wieacker, S. 13 Fn. 1, spricht auch von einer „Kreuzeinteilung“; (Anführungszeichen im Original; Verf.).

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des BGB einerseits sowie in Nebengesetzen der Privatrechtsordnung andererseits. Der Vermögensbegriff ist mehrfach in der Rechtsordnung enthalten, nur hat er wegen des im späten römischen Recht und im Pandektenrecht konstituierten Ausgangspunktes Gegenstand/Sache (res) keine zusammenhängende Behandlung erfahren1. Die Vorschriften zu den (Sonder-)Vermögen sind deshalb nur unsystematisch verstreut im BGB und anderen Gesetzen enthalten2. Zurückkehrend zu der Ausgangsfrage, ob ein Vermögen – wie in der herrschenden Lehre – grundsätzlich als eine Vielheit von Rechten betrachtet werden muß, oder ob bereits die Rechtsordnung es als eine rechtliche Einheit konzipiert, erscheint diese nunmehr als zu kurz gegriffen. Denn sowohl die Vielheits- als auch die Einheitsbetrachtung ist im Vermögensrecht angelegt3. Bereits zu den Entwürfen des BGB wurde angemerkt, daß „also dennoch die objektive Vermögenseinheit durch eine unbewachte Pforte in den Tempel des gemeinen Rechts eingedrungen“4 ist. Mit dieser Anerkennung von (Sonder-)Vermögenseinheiten, erklärt sich auch die Trägerstellung und die Möglichkeit eines einheitlichen Rechts an dem (Sonder-)Vermögen als Objekt. Durch die Gleichstellung einer Rechtsgesamtheit mit der Sachgesamtheit bleibt diese Art der Relativität des Ganzheitsbegriffs der traditionellen Lehre allerdings verschlossen. So wie die Sachgesamtheit mit der zweckbedingten Ganzheit von Einzelsachen konkurriert, können aber auch einzelne Rechtsbefugnisse durch einen Zweck in ein entsprechendes Befugnisbündel zusammengefaßt werden, ohne daß deswegen eine Vielheit von Rechtsbeziehungen vorliegt. Rechtspraktisch wird dies etwa, wenn über eine Mehrheit von einzelnen Nutzungsbefugnissen gegenüber realen Rechtsobjekten zugunsten eines anderen Rechtsträgers verfügt wird, die Verfügungsbefugnis aber in der Hand des alten Rechtsträgers verbleibt. Die ursprünglich vollen Befugnisbündel an einzelnen realen Rechtsgegenständen schmelzen nunmehr zu einer Befugnis gegenüber dem neuen Rechtsträger zusammen. In § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB ist eine andere Konstellation als Miterbenanteil am Nachlaß ausdrücklich geregelt: „Jeder Miterbe kann über seinen Anteil an dem Nachlasse verfügen“. Der Anteil am Nachlaß ist der Verfügungsgegenstand und als solcher ein „Rechtsgegenstand dritter Ordnung“5. Die Stufung über mehrere Ebenen wird hier offensichtlich. Rechtsgegenstände der untersten Ebene sind die körperlichen und unkörperlichen realen Rechtsgegenstände. 1 2

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Vgl. Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 39. Zur Zerstreutheit vermögensrechtlicher Rechtssätze bspw. Sohm, Rudolph: Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung., 1906, S. 176, 184; Hannach, Leonhard: Vermögensbegriff, 1922, S. 10. So auch Hannach, Leonhard: Vermögensbegriff, 1922, S. 15 f.. Unzutreffend deshalb bspw. Schick, Leo: Mehrdeutigkeit des juristischen Vermögensbegriffes, 1917, S. 13 f., der ausführt, das Bürgerliche Gesetzbuch anerkenne kein Recht am Vermögen. Gierke, Otto von: Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe, 1889, S. 122. So explizit Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 307.

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Die Summe der Rechte daran bilden den Nachlaß und dieser als solcher den rechtlichen Rechtsgegenstand der zweiten Ebene. Wenn der Miterbe nun mit seinem Anteil über eine abstrakte Quote am Nachlaß verfügt und hierfür nur ein Recht benötigt, dann ist dieses Recht ein solches der dritten Ebene. Da die Verfügungsrechte an den einzelnen realen Rechtsgegenständen in diesem übergeordneten Recht verschmolzen sind, kann man hier analog von der Relativität der Ganzheit sprechen. Die trotz dieser teilweise ausdrücklich vorgegebenen Einheitsbetrachtung vorherrschende Bevorzugung der Vielheitsbetrachtung mag in der fehlenden allgemeinen Lehre für Vermögen und insbesondere Sondervermögen begründet sein. Eine stringente Argumentation ist deshalb mit der Einheitsbetrachtung zunächst umständlicher und anspruchsvoller. Auf vorgefertigte Erklärungsmuster kann nur beschränkt zurückgegriffen werden1. Demgegenüber stehen solche allgemein akzeptierten Argumentationen für die Vielheitsbetrachtung selbst dort schon bereit, wo die Rechtsordnung auch einfacher einer anderen Sichtweise zugänglich ist. Angesichts der Unzulänglichkeit oder auch des Fehlens allgemeiner Lehren in anderen Rechtsgebieten geht der Rückschluß auf das (Sonder-)Vermögen als ein gleichsam juristisches nullum aber fehl2. Dadurch bleiben nicht nur wesentliche Elemente der Rechtsordnung systematisch unberücksichtigt – ein vorerst nur formales Manko –, vielmehr werden auch die damit verbundenen Möglichkeiten der Subsumtion entsprechender Typen von Sachverhalten unter vorhandenes Tatbestandsrecht nicht genutzt. Dies ist ein entscheidendes materielles Manko. Wie schon oben bei den Rechtsträgern, so bedarf es auch hier „nur“ eines Beiseiteschiebens von funktionslosen, besser: störenden Dogmen. Anknüpfend an die Gegenüberstellung von idealtypischen juristischen Systemen, müssen deshalb Bemühungen darauf gerichtet werden – plakativ ausgedrückt –, die „deutschrechtlichen“ Elemente der Rechtsordnung zur Geltung zu bringen. Statt einer Unterdrückung der Ansätze zu einer Einheit des (Sonder-) Vermögens in der geltenden Rechtsordnung durch umständliche Auslegungen von Einzelnormen und Normkomplexen in Richtung einer Vielheitsbetrachtung, muß die Vielseitigkeit der Inbegriffe/Gesamtheiten als solche genutzt werden für den Aufbau eines funktional ausgerichteten Rechtssystems3. Als Ausgangspunkt dieses Richtungswechsels bietet es sich an, die Gemeinsamkeiten der „deutschrechtlichen“ (Sonder-)Vermögen der Rechtsordnung 1

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Zur Funktion der Arbeitsentlastung von standardisierten rechtswissenschaftlichen Interpretationsvorschlägen/Regeln vgl. Raisch, Peter: Juristische Methoden, 1995, S. 200-203. Ähnlich bereits Kohler, Josef: Einheit, 1903, S. 1-20. Kohler zeigt gesetzlich normierte Konsequenzen aus der Vermögenseigenschaft auf und widerlegt damit die zu seiner Zeit herrschende Lehre. Er bestätigt damit seine These, S. 20, daß „das B.G.B. unwillkürlich zu einem Gesetzbuche deutschen Rechts geworden ist. ... Es zeigt sich auch hier, daß das Gesetz weiser ist, als seine Redaktoren.“ Kritisch zur Unterdrückung der Vielfalt der Rechtsordnung auch Fischer, Hans Albrecht: Subjekt und Vermögen, 1923, S. 6. Zur Umständlichkeit der Argumentationen bei Nicht-Anerkennung der Einheit des Vermögens ausführlich und mit Beispielen Graßhoff, Richard: Vermögensmassen, 1926, S. 124-145. Graßhoff fordert denn auch die explizite Anerkennung der Vermögenseinheiten als Rechtssubjekte.

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näher zu analysieren, um so indirekt einen gleichsam allgemeinen Teil dieser Vermögenslehre zu konzipieren. Diese Vorgehensweise ist insoweit vergleichbar mit dem Aufsuchen von weiteren Rechtsträgern in einzelnen Sätzen der Rechtsordnung und so gesehen der zweite Schritt eines erweiterten Ansatzes für Rechtsträger und Rechtsobjekte. So wie die Rechtsträger um die Rechtssubjekte zu ergänzen sind, ist hier die Einheitsdeutung des (Sonder-)Vermögens als nebengeordnete Alternative zu der Vielheitsbetrachtung zuzulassen. In diesem Sinne diskutiert die Rechtslehre immerhin – wenn auch spärlich und mit wenig Übereinstimmung – die „deutschrechtlichen“ (Sonder-)Vermögen als eine eigene Kategorie. Die Zuordnung der realen Rechtsgegenstände zu dieser höheren Einheit vernachlässigend, werden diese regelmäßig mit den Rechtsobjekten abgehandelt. Ausgehend von langen Beispielkatalogen1 aus Familienrecht, Erbrecht, Handelsrecht und anderen Sonderrechten werden Typisierungen2 hinsichtlich (1) der Mehrzahl von Vermögen bei einem Träger oder der Mehrzahl von Trägern bei einem Vermögen, (2) der Entstehungsgründe/Zwecke der Vermögenssonderung im Vorgang und (3) der verschiedenen Rechtsfolgen im nachfolgenden Zustand vorgenommen. Im Ergebnis wird das „Wesen“3 der (Sonder-)Vermögen dabei sehr heterogen beschrieben. Einmal wird der Zweck in den Vordergrund gestellt und als abhängige Variablen werden die unterschiedlichen Rechtsfolgen behandelt4, ein

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Unterschiedliche Auffassungen und Historien hier bewußt vernachlässigend vgl. bspw. – in chronologischer Ordnung – Gierke, Otto von: Deutsches Privatrecht. Sachenrecht, 1905, S. 57-59; Tuhr, Andreas von: Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1910, S. 331; Haff, Karl: Institutionen des Deutschen Privatrechts, 1927, S. 112; Elster, Alexander: Artikel: Sondervermögen und Sachinbegriff, 1928, Sp. 526-527; Hunn, Adalbert: Trennung des Sondervermögens, 1931, S. 10-14; Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1959, S. 846; Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 310-313: (1) Familienrecht: Gesamtgut, Sondergut und Vorbehaltsgut der Ehegatten, freies Kindesvermögen (2) Erbrecht: Nachlaß/Erbmasse, insbesondere bei Nacherbschaft, Testamentsvollstreckung, Nachlaßkonkurs, Nachlaßverwaltung, Nachlaßpflegschaft, Aufgebot der Gläubiger, Einrede z. B. der verspäteten Geltendmachung (3) Gesellschaftsrecht: Gesellschaftsvermögen/Gesamthandsvermögen, Vereinsvermögen, Stiftungsvermögen, Genossenschaftsvermögen (4) Handelsrecht: Handelsvermögen, Schiffsvermögen (5) Konkursrecht: Konkursmasse (6) Sonstiges: Inventar bei der Grundstückspacht, Fideikommißvermögen, Grundvermögen, Leihegut, Lehensgut, Stammgut, Dos des gemeinen Rechts, Peculium des römischen Rechts, Allod des deutschen Rechts, Sammelvermögen, Treuhandvermögen/fiduziarisches Vermögen, Hof der Höfeordnung, Bahneinheit des preußischen Rechts sowie diverse der öffentlichen Hände und der Parafisci. Vgl. bspw. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 310-313. So bspw. Rittner, Fritz: Artikel: Vermögen, 1963, Sp. 173. Das Wesensargument ist ebenso wie die Argumentation mit der „Natur der Sache“ oftmals ein Ausweichen vor der eigentlichen Problematik. Vgl. dazu etwa Simitis, Spiros: Die faktischen Vertragsverhältnisse, 1957, S. 103 f.; ausführlich und kritisch auch Scheuerle, Wilhelm A.: Das Wesen des Wesens, 1964, S. 429-471. Vgl. bspw. Tuhr, Andreas von: Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1910, S. 332-347; Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 40; Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1959, S. 845 f.. Gemäß Nipperdey erfährt das (Sonder-)Vermögen abhängig vom jeweiligen Zweck eine gegenüber dem übrigen Vermögen verschiedene Behandlung; so wird es namentlich für die Schuldenhaftung als Ganzes gesondert.

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anderes Mal werden einzelne Rechtsfolgen herausgegriffen und andere damit in Zusammenhang gebracht1 – Ursache und Wirkung werden so vermengt. Die Vielzahl von Zwecken und Rechtsfolgen der positiv-rechtlich definierten (Sonder-)Vermögen wird so in ein System von Regeln und Ausnahmen zu pressen versucht, welches der Einzelartigkeit der jeweiligen Erscheinung nicht mehr gerecht wird. Die Versuche, die Summe der vorzufindenden Merkmale zu Typen zu kombinieren, schlagen regelmäßig fehl. Das allgemeine „romanistische“ Ordnungsdenken findet in der Ungleichheit des „deutschen Sonderrechts“ solange keinen geeigneten Ansatzpunkt, wie es gleichsam induktiv mit der Konkretisierung von Zwecken und Rechtsfolgen beginnt. Wenig überraschend führt diese Vorgehensweise in Konsequenz auch schnell zu einer Ablehnung der Zusammenfassung der unterschiedlichsten Erscheinungen unter einen Einheitlichkeit suggerierenden Begriff2. Vergleichbar mit den oben herausgestellten Konzepten der Zuweisung von Zuständigkeiten generell abstrakt über die Rechtsfähigkeit und konkret einzelnormbezogen über die Rechtszuständigkeit, so ist auch hier die relative Konzeption zu berücksichtigen3. Die „deutschrechtlichen“ (Sonder-)Vermögen werden nämlich durch die Rechtsordnung nicht generell und in jeder Hinsicht als Einheit betrachtet, sondern jeweils nur in einzelnen bestimmten Beziehungen. Von daher ist es unrichtig eine bestimmte Mehrheit von rechtlichen Rechtsgegenständen grundsätzlich als ein solches (Sonder-)Vermögen einzustufen. Ein fehlender Konsens über das „Wesen“ dieser Kategorie kann deshalb bei der induktiven Betrachtungsweise nicht verwundern. Eine Ordnung ist vielmehr nur im Hinblick auf einzelne Merkmale erreichbar. Wenn die Literatur bestimmte Zwecke und Rechtsfolgen als Merkmale für ein (Sonder-)Vermögen festlegen will und folglich bei Nicht-Vorliegen dieser eine Einheit in Gänze verneint, dann ist dies zwar als eine Nominaldefinition möglich, allerdings in bezug auf die Konzeption der Rechtsordnung wenig nützlich. Das übereinstimmende Prinzip, die normativ vorgegebene Einheit in bestimm-

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Vgl. bspw. Rittner, Fritz: Artikel: Vermögen, 1963, Sp. 173. Rittner nennt als „Wesen“, daß Inhaberschaft und Ausübung/Verwaltung der Vermögensrechte auseinanderfallen. Allerdings kann die Ausübung trotzdem von der Person oder den Organen der Person des Rechtsinhabers wahrgenommen werden. Die Gründe für die gesonderte Verwaltung sind im einzelnen verschieden. Gemeinsam ist den (Sonder-)Vermögen aber, daß auch Beziehungen zu dritten Personen bestehen. Vgl. bspw. Martin, Rudolph: Lehre vom Sondervermögen, 1907, insbesondere S. 452 f.: „Hiermit ist wohl eine Reihe ähnlicher ... Rechtserscheinungen unter einem Namen zusammengefaßt, nicht aber ein präziser Rechtsbegriff geschaffen ... . Dieser Verschiedenheiten (bei den einzelnen Sondervermögen; Verf.) sind aber so viele und tiefgreifende, daß man sich verwundert fragt, wo denn überhaupt noch gemeinsame rechtserhebliche Kriterien zu finden sind. ... Ein Begriff, aus dem sich nicht eine einzige, allen ihm untergeordneten Erscheinungen gemeinsame Konsequenz, sie alle gemeinsam ergreifende Rechtsfolge ableiten läßt, ist für jede Rechtskonstruktion wertlos, daher kein Rechtsbegriff.“ So auch Gierke, Otto von: Deutsches Privatrecht. Sachenrecht, 1905, S. 62: „Doch kommt dem Sondervermögen immer nur eine relative Selbständigkeit zu.“ Ähnlich Fischer, Hans Albrecht: Subjekt und Vermögen, 1923, S. 6. Fischer erwähnt „Unterschiede und Abstufungen“ bei den Rechtssubjekten und für die Sondervermögen, „daß die Rechtsfähigkeit einer unendlich viel größeren Abwandlung fähig ist als die Handlungsfähigkeit“.

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ten Beziehungen, wird dadurch verdeckt. Sinnvoller ist es deshalb, dieses Prinzip selbst zum Ausgangspunkt einer Realdefinition zu nehmen. Anders formuliert und konkreter: Die Frage ob das Handelsvermögen des Einzelkaufmanns ein Sondervermögen ist, ist solange falsch gestellt wie der Begriff Sondervermögen nicht einheitlich definiert ist1. Wählt man eine Nominaldefinition mit dem Begriffsmerkmal der Haftungssonderung, dann wird die Frage sicherlich mehrheitlich2 verneint. Wählt man das Begriffsmerkmal gesonderte Rechnungslegung, dann wird die Frage mehrheitlich bejaht werden. Der Nominalbegriff führt damit zwar zu einer inhaltlich eindeutigen logischen Schlußfolgerung, es fehlt aber der Rückschluß auf das gesetzgeberische „deutschrechtliche“ Prinzip der Sondervermögen. Bemüht man anders eine Realdefinition und verkürzt das Sondervermögen so zunächst auf das gesetzgeberische Prinzip, die Mehrheit von Rechten in bestimmten besonders angeordneten Fällen als eine Einheit zu betrachten, dann ist das Handelsvermögen zumindest in Beziehung auf die Rechnungslegung ein solches Sondervermögen. Damit sind die Sondervermögen zwar zunächst noch unbestimmt, dies wird aber erstens durch eine Kenntlichmachung als Realdefinition offengelegt und zweitens ist die Definition auch Ergänzungen zugänglich. Die literaturübliche Diskussion zum Begriff des Sondervermögens – aber auch zu solchen wie Unternehmen, Gesamthand oder juristische Person – läßt weitgehend offen, ob mit Nominal- oder Realdefinitionen gearbeitet wird3. Werturteil und Erkenntnis sind so nicht reinlich getrennt4. Angemessener erscheint es deswegen, statt des Abgleichs der Summe von Merkmalen einzelner solcher Sondervermögen, umgekehrt von der allgemeinen Konstruktion als übergeordnete rechtliche Zusammenfassung von realen Rechtsgegenständen, an denen ein einheitliches Recht möglich ist, auszugehen. Diese gleichsam deduktive Beschreibung legt erstens unmittelbar den Kern des Instituts offen und bleibt zweitens unabhängig von im Zeitablauf5 veränderlichen Rechtssätzen. Damit entspricht die Vorgehensweise zugleich der zuweilen auch in der Literatur anzutreffenden Darstellung, daß nur die möglichen unterschiedlichen Zwe1

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Nichtssagend ist deshalb die nicht näher begründete Aussage bei Pisko, Oskar: Das kaufmännische Unternehmen, 1918, S. 206: „Das Geschäftsvermögen ist nur ein tatsächlich, kein rechtlich gesonderter Teil des Vermögens des Kaufmanns; es stellt kein „Vermögen“ und kein „Sondervermögen“ dar. Kein einziges der verschiedenen Momente, die als Begriffsmerkmale des Sondervermögens aufgestellt werden, ist beim Geschäftsvermögen vorhanden.“ Zumindest zweifelnd hierzu Brandner, Heinz Erich: Unternehmen unter Testamentsvollstreckung, 1985, S. 994 f.. Zum Teil diese und andere Beispiele bei Bucher, Eugen: Betrachtungsweise im Privatrecht, 1970, S. 23-44, insbesondere S. 30-33. Kritisch dazu Albert, Hans: Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, 1993, S. 36. Der Aspekt der Veränderlichkeit im Zeitablauf läßt auch Pagel, Albert: Rechtsfähigkeit, 1916, S. 239, die Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Aufzählung sämtlicher Rechtssubjekte verneinen. Laut Pagel wäre eine „derartige Induktion .. stets unvollständig und zwecklose Mühe. Fördern wir doch immer wieder neue Normen im Laufe der Zeit, auch unter Herrschaft desselben Gesetzbuches, zutage.“

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cke und Rechtsfolgen von Sondervermögen aufgezählt werden, und das Gemeinsame dann in der einheitlich abweichenden rechtlichen Behandlung gegenüber dem übrigen Vermögen gesehen wird. Dies ist eine Sichtweise, die vorrangig von „deutschrechtlichen“ Autoren vertreten wird1. Die herrschende Lehre vernachlässigt diese „deutschrechtlichen“ Sondervermögen indes. Zusammenhängende Darstellungen von Fällen zur einheitlichen Transformation einer Mehrheit von rechtlichen Rechtsgegenständen und damit uno actu der diesbezüglichen realen Rechtsgegenstände sind selten. Nur so wird auch einsichtig, daß die Einordnung des (Einzel-)Unternehmens unter die Kategorie Sondervermögen der herrschenden Lehre derart große Schwierigkeiten bereitet. Gleichsam resignierend wird immer wieder Bezug genommen auf den Ausspruch: „Seit einhundert Jahren pendelt das Unternehmen zwischen Objekt- und Subjektpositionen hin und her. Die Wahrheit liegt hier nicht .. in der Mitte.“2 Bei Vergegenwärtigung der traditionell-dogmatischen Selbstbeschränkung an Rechtsträgern und Rechtsobjekten erscheint dies verständlich. Eine erweiterte Konzeption auf Träger- und Objektebene ermöglicht es hingegen, das Unternehmen sowohl als Subjekt als auch als Objekt aufzufassen. Im Wechselspiel der Einzelnormen liegt die „Wahrheit“ dann nicht statisch in der Mitte, sondern bewegt sich pendelgleich zwischen den beiden Möglichkeiten3. Bei zweckgerechter Betrachtung ergibt sich so eine zugleich ökonomisch haltbare, wie vermögensrechtlich fundierte Konzeption. Die traditionell-dogmatische Version des Vermögens als eine der natürlichen oder juristischen Person als Rechtsträger zustehende Summe von Rechten kann demgegenüber solange keinen Absolutheitsanspruch begründen, wie rechtlich anerkannt eine Mehrzahl von realen Rechtsgegenständen sich in der Trägerschaft einer Nicht-Person befindet, und dieser Träger seinerseits zugleich auch ein Objekt eines einheitlichen Rechts eines anderen Trägers darstellt. 1

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Vgl. bspw. Gierke, Otto von: Deutsches Privatrecht. Sachenrecht, 1905, S. 63: „Bei dieser ungleichen Beschaffenheit der Vermögenseinheiten lassen sich aus dem Begriffe der unkörperlichen Gesamtsache einzelne Rechtssätze, die für jedes Gesamt- oder Sondervermögen zuträfen, nicht ableiten. Vielmehr ergibt sich nur die Möglichkeit bestimmter Rechtssätze, deren wirkliche Geltung für den einzelnen Typus des Vermögens von der Art und dem Maße der Entfaltung einer objektiven Einheit abhängt. Gleichwohl ist der Begriff der unkörperlichen Gesamtsache nicht wertlos. Denn er bildet die gemeinsame Wurzel einer Fülle eigenartiger Erscheinungen, von denen das deutsche und moderne Recht durchwachsen ist.“ Ähnlich aber auch Döpfner, Julius: Wesen der universitates facti und juris, 1899, S. 111 f., für den Begriff der universitas juris: „Es dürfte sich deshalb empfehlen, den Begriff un. juris als kurze (auch das eigentliche Vermögen) umfassende Bezeichnung jener Komplexe nicht aufzugeben, zumal ein genaues Verständnis des Wesens desselben schon zur Vermeidung der früher beliebten Verallgemeinerungen der Eigenthümlichkeiten einzelner der darunter begriffenen Komplexe auch im heutigen Rechte von Bedeutung erscheint, wenn die Bezeichnung auch im Uebrigen für das praktische Recht meist nur auf die Möglichkeit besonderer den Komplex als solchen betreffender rechtlicher Wirkungen aufmerksam machen soll.“ Ferner Haff, Karl: Institutionen des Deutschen Privatrechts, 1927, S. 111 f.. Wiethölter, Rudolf: Rechtswissenschaft, 1970, S. 276. Der Begriff Möglichkeit ist allein schon wissenschaftstheoretisch dem der Wahrheit vorzuziehen. Damit lassen sich zugleich etwaige ethisch motivierten Zweifel gegenüber einem Unternehmen als Subjekt vermeiden.

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Eben diese dreifache Stufung kennt die Rechtsordnung in Vorgang und Zustand bei Vermögen und Sondervermögen. „Die vielbetonte Einheitlichkeit des Vermögensbegriffes ist also im deutschen ... bürgerlichen und Handelsrechte nur sehr relativ.“1 Ein allgemeines Prinzip der Bündelung von realen Rechtsgegenständen und eine Verknüpfung sowohl zu den verschiedenen Arten von Rechtsbeziehungen einerseits als auch zu möglichen Rechtsträgern andererseits ist daraus aber noch nicht abgeleitet worden. Es fehlt eine Lehre der hierarchischen Stufung von Rechtsträgern, Rechtsobjekten und Rechtsbeziehungen. 21.13. Rechtsbeziehungen: Eigentum als Befugnisbündel Die Darstellungen zu den Rechtsträgern und Rechtsobjekten haben schon einige Aspekte der Rechtsbeziehung behandelt. Einsichtig wird die Notwendigkeit hierzu, wenn man sich vergegenwärtigt, daß erstens eine Rechtsbeziehung für den Vorgang der Übertragung zu einem rechtlichen Rechtsobjekt wird, und zweitens die mehrfach erwähnte hierarchische Stufung der Rechtszuständigkeiten mit einer Veränderung auch bei den Rechtsbeziehungen einhergehen muß. Bei all der bisherigen Kritik an der traditionellen Lehre sollte dann ebenso einsichtig sein, daß auch die traditionellen Dogmen zu den Rechtsbeziehungen nicht ungeprüft übernommen werden können. Hier eingeengt auf vermögensrechtliche Beziehungen, unterscheidet die Rechtslehre das unmittelbar zu körperlichen Rechtsgegenständen verbindende Eigentumsrecht und die damit „verwandten“ beschränkten dinglichen Rechte, die unmittelbar zu unkörperlichen Gegenständen verbindenden Immaterialgüterrechte sowie die mittelbar über eine Person/ein Subjekt zu körperlichen und unkörperlichen Gegenständen verbindenden übrigen persönlichen Rechte. Alle diese Einzelrechte können Bestandteile des Vermögens sein2; sie repräsentieren in unterschiedlicher Struktur jeweils Bündel von Zuweisungen und Ausschlüssen. Unter Vernachlässigung der Beschränkung des Eigentumsrechts auf lediglich körperliche Gegenstände – dieser Gedanke mag leichter nachvollziehbar sein, wenn man sich noch einmal die Beschreibung des Gutes als einen Speicher für zukünftige Verwendungsmöglichkeiten/unkörperliche Leistungen vor Augen führt3- kann dieses Recht formal als die umfassendste Beziehung eines Trägers zu einem Objekt bezeichnet werden.

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Haff, Karl: Institutionen des Deutschen Privatrechts, 1927, S. 112; (Begriff Einheitlichkeit im Original gesperrt; Verf.). Vgl. bspw. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 304 f.. Zum Zivilrecht im Nachbarland Österreich vgl. Ohmeyer, Kamillo Edlen von: Unternehmen als Rechtsobjekt, 1906, S. 16: „Glücklicher als § 90 deutsch. BGB. mit seiner Beschränkung der Sache auf den körperlichen Gegenstand hat es in §§ 285 ff. bei Erörterung des Sachbegriffes auf den weiteren Begriff des Rechtsobjektes Bezug genommen und die Formulierung so gewählt, daß man unter dem Ausdrucke „Sache“ wohl auch die unkörperlichen Forderungen, wie überhaupt alle Vermögensrechte verstehen kann.“ Brecher, Fritz: Besprechung von Walter Schwarz, 1969, S. 282 f., sieht überdies einen Vorteil in der in § 427 ABGB verankerten „erleichterten (symbolischen) Tradition bei Gesamtsachen“. Zum Usprung der Symbolik im mittelalterlichen germanischen Recht vgl. unten Ab-

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Der formale Begriff des Eigentums als umfassende Zuweisungsnorm wird inhaltlich material im § 903 BGB ausgefüllt1. Dies methodisch allerdings nicht durch eine konkrete Benennung der Befugnisse, sondern durch eine generelle Verweisung auf die umfassende „doppelseitige“ Fähigkeit, nämlich „positiv“ (Zuweisung) und „negativ“ (Ausschluß)2. Beschränkungen finden diese Befugnisse nur in konkret entgegenstehenden Normen. Der Wortlaut des § 903 S. 1 BGB: „Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen“, bringt dieses Prinzip eigentlich deutlich zum Ausdruck. Doch vergleichbar mit der Zuordnung von Zuständigkeiten auf natürliche und juristische Personen mittels erstens Zuweisung der abstrakt generellen Rechtsfähigkeit und zweitens der Konkretisierung von Ausnahmen durch einzelne konkrete Rechtszuständigkeiten, so werden auch hier die gegenläufigen Prinzipien des Konzepts der Rechtsordnung oftmals mißverstanden. Eine isolierte juristische Auslegung des Eigentumsparagraphen führt nicht weiter3; bei unvoreingenommener Betrachtung gibt dieser weder die Auffassung vom Eigentum als einem gleichsam monolithischen Block wieder noch die einer fest umrissenen Summe von Befugnissen4. Angesichts der Strittigkeit5 des Rechtsinstituts Eigentum zur Entstehungszeit des BGB darf eine solche Festlegung des Eigentumsinhalts auch nicht erwartet werden; Einigkeit bestand lediglich in der Art der Formulierung des Begriffs. Eingebunden in eine sich verändernde Privatrechtsordnung muß der Eigentumsinhalt als ein dynamisches nur im Einzelfall und zeitpunktbezogen fest definierbares Befugnisbündel6 gekennzeichnet werden7. Das Eigentumsrecht

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schnitt 21. 20. (2). Der Eigentumsbegriff des deutschen Verfassungsrechts erfaßt auch unkörperliche Gegenstände; vgl. bspw. Pawlowski, Hans-Martin: Allgemeiner Teil des BGB, 1993, S. 121. Zur Unterscheidung von Begriff und Inhalt vgl. bspw. Raiser, Ludwig: Artikel: Eigentum, 1929, S. 772, 783. Mit Belegen aus den Motiven zum BGB vgl. Boecken, Winfried: Eigentumsschutz, 1995, S. 163-165. Grundsätzlich zur Problematik der Trennung von formalem Begriff und materialem Inhalt vgl. Brecher, Fritz: Rechtsformalismus und Wirtschaftsleben, 1966, S. 65-87, mit Bezugnahme auf das Eigentum dort S. 76 f., 80. Vgl. bspw. Darmstaedter, Friedrich: Eigentumsbegriff, 1950/51, S. 313; ähnlich Aicher, Josef: Eigentum als subjektives Recht, 1975, S. 13. Ähnlich Sontis, Johannes M.: Eigentumsbegriff, 1973, S. 981; Raiser, Ludwig: Funktionsteilung des Eigentums, 1977, S. 169. Zur Herkunft der Totalität des Eigentums und der Summen-Theorie vgl. bspw. Sontis, Johannes M.: Eigentumsbegriff, 1973, S. 992 f.. Vgl. Olzen, Dirk: Entwicklung des zivilrechtlichen Eigentumsbegriffs, 1984, S. 329. Jahr, Günther: Begriff des Eigentums, 1984, S. 73, bezeichnet das Eigentum als Aggregat; den Begriff Komplex lehnt er ab, weil dieser eine Einheit neben den Bestandteilen suggeriert. Mit dem Begriff Aggregat will Jahr zum Ausdruck bringen, S. 73 Fn. 17, daß es sich um einen Nominal- und nicht einen Realbegriff handelt: „Verständnis des „Gesamtrechts“ als nominalistische Zusammenfassung von Einzelbefugnissen“. Ebenda S. 84: Statt von dem Inhalt des Eigentums spricht man deshalb besser von „dem als „Eigentum“ bezeichneten Aggregat von konkreten Berechtigungen (Befugnissen oder Zuständigkeiten)“. Der hier bereits mehrfach verwendete Begriff Befugnisbündel steht mit dieser Sichtweise in Einklang. Vgl. Raiser, Ludwig: Artikel: Eigentum, 1929, S. 783.

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steht damit in einem Konkurrenzverhältnis zu den weniger umfassenden, „dünneren“ Rechten und kann deshalb material durchaus auch ein weniger umfangreiches Befugnisbündel gegenüber einem Rechtsobjekt enthalten, als die Summe der übrigen Befugnisse. Der „Wert“ einer Rechtsbeziehung zu einem Rechtsobjekt variiert mit diesem Verhältnis von „Exklusivität“ und „Verdünnung“1. Die „positive“ Rechtsmacht des Eigentümers gemäß § 903 BGB „mit der Sache nach Belieben verfahren“ zu dürfen, muß so gleichsam negativ2 aus einer Typisierung der Lebenswirklichkeit zu Anwendungsbereichen/Sachverhalten einerseits sowie den rechtlich konkretisierten entgegenstehenden Befugnissen Dritter und/oder generellen Verboten herausgefiltert werden. Wie die Rechtsfähigkeit, so enthält auch die Vollbefugnis des Eigentümers eine lediglich indizielle und damit widerlegbare Aussage3. Die einzelnen Befugnisse wie Nutzung/Nicht-Nutzung, Veränderung/Nicht-Veränderung, Aneignung/Nicht-Aneignung der Früchte (Gewinne oder Verluste) sowie letztlich die zeitweise Übertragung/Nicht-Übertragung von einzelnen Befugnissen oder endgültig des gesamten Bündels von Befugnissen liegen mithin nicht grundsätzlich vollständig in der Hand des Eigentümers. Genauso verhält es sich mit der „negativen“ Rechtsmacht, den Abwehrrechten/Ausschlußbefugnissen. Solche „Negativa“ machen ohnehin nur dort Sinn, wo es auch „Positiva“ zu verteidigen gibt4. Ein gleichsam monolithischer Block ist also zweckentsprechend auch hier abzulehnen. Die Verteilung verschiedener „positiver“ Befugnisse gegenüber einem Rechtsobjekt auf zwei Träger kann durchaus funktionsgerecht die Zuweisung der Abwehrrechte auf nur einen oder auch auf beide nach sich ziehen. Wird etwa – gemäß literaturübli1

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Vgl. Schäfer, Hans-Bernd; Ott, Claus: Analyse des Zivilrechts, 1986, S. 69, zur Theorie der Property-Rights, die damit die Handlungsrechte in bezug auf die Ressourcennutzung thematisiert. Sontis, Johannes M.: Eigentumsbegriff, 1973, S. 984 m. w. N., lehnt die negative Inhaltsbestimmung des Eigentums ab, da ein subjektives Recht nicht allein durch seinen Rang definiert werden könne. Im folgenden, S. 996 f., spricht er sich dann aber für eine untergeordnete Rolle der Lehre vom subjektiven Recht aus und fordert den Begriff des Rechtsverhältnisses für eine Grundlegung der Privatrechtsbeziehungen. Faßt man das subjektive Recht aber nicht als ein den einzelnen Befugnissen nebengeordnetes Recht auf, sondern nur als einen Nominalbegriff für ein Bündel von Befugnissen, dann schwinden diese Probleme. Weiter, S. 987 f., lehnt Sontis die Sichtweise ab, daß der § 903 BGB zunächst eine Zuweisung von Befugnissen vornimmt und diese dann wieder beschränkt. Er plädiert deshalb für ein Verständnis, welches lediglich die Ausübung der Befugnisse als durch Gesetz und Rechte Dritter beschränkt betrachtet. Kritisch zu diesem Gebrauch des Begriffs der Ausübung Jahr, Günther: Begriff des Eigentums, 1984, S. 74 Fn. 21. Gemäß Jahr erweckt der Begriff Ausübung den Eindruck, daß in jedem Fall nicht auch ein Innehaben vorliegt. Ausgehend von den Ergebnissen seines Schülers Jürgen Schmidt, der in seiner Dissertation: Aktionsberechtigung und Vermögensberechtigung, 1969, in den Worten Jahrs zwischen Eigentümermacht und Eigentümerwert unterscheidet, ist jedoch zwischen der Abspaltung von Ausübungs-/Aktions-/Machtbefugnissen und Vermögens-/Wertbefugnissen zu trennen. Diese differenziertere Sichtweise von Innehaben und Ausüben von Rechtsbefugnissen stimmt mit der hier bereits oben in Abschnitt 21. 10. vertretenen überein. Ähnlich spricht Boecken, Winfried: Eigentumsschutz, 1995, S. 171, von einem Regel-AusnahmeVerhältnis. Zur Auseinandersetzung im Schrifttum über das Verhältnis von „positiver“ und „negativer“ Rechtsmacht vgl. Boecken, Winfried: Eigentumsschutz, 1995, S. 205-207.

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chem Sprachgebrauch – das Recht auf die Substanz und das auf die Nutzung für eine begrenzte Zeit getrennt, dann liegt es nahe, dem Nutzer ein Abwehrrecht explizit einzuräumen und dem anderen Befugten seines in bezug auf das ihm Verbliebene zu belassen. Nichts anderes meint denn auch § 11 Abs. 1 S. 1 Erbbaurechtsverordnung: „Auf das Erbbaurecht finden die ... Vorschriften ... über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechende Anwendung“ und § 1065 BGB für die Beeinträchtigung des Nießbrauchrechts: „Wird das Recht des Nießbrauchers beeinträchtigt, so finden auf die Ansprüche des Nießbrauchers die für die Ansprüche aus dem Eigentume geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.“ Eine Ausdehnung der „Negativa“ auf mehr als die Nutzungsbefugnisse wäre ebenso überflüssig, wie die gänzliche Streichung bei dem ehemaligen und zukünftigen Voll-Eigentümer schädlich. So banal und unmittelbar einsichtig diese Feststellungen zum materialen Eigentumsinhalt anmuten, so konträr verhalten sie sich doch gegenüber der herrschenden Lehre. Denn diese versucht verfangen in dem abstraktgenerellen Eigentumsbegriff einerseits und den konkreteren beschränkten dinglichen Rechten andererseits immer noch, das Eigentum als ein grundlegendes a priori festzulegen. Ersichtlich ist dies eine umgekehrte zu der hier vertretenen Sichtweise. Die Bemühungen zu einer gleichsam positiven VorabFixierung von Befugnissen ermöglichen die andauernden Diskussionen zum Inhalt des Eigentums im Zustand und der Möglichkeit seiner Teilung im Vorgang. Angereichert wird das Argumentationsmaterial auch hier wieder aus den rechtspolitischen Lagern der „Romanisten“ einerseits und der „Deutschrechtler“ andererseits. Bereits zu den Arbeiten zum BGB wurde dem „abstrakten, individualistischen und schrankenlosen Eigentum römisch-rechtlicher Prägung .. das konkrete, sozial-pflichtgebunden und teilbare germanische Eigentum gegenübergestellt“1. Diese Dichotomie war schon damals zu grob verkürzend und falsch2. Zu einer fundierten Auseinandersetzung können diese Denkmuster heute nicht mehr viel beitragen.

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Olzen, Dirk: Entwicklung des zivilrechtlichen Eigentumsbegriffs, 1984, S. 335. Strauch, Dieter: Das geteilte Eigentum, 1984, S. 273-278; Olzen, Dirk: Entwicklung des zivilrechtlichen Eigentumsbegriffs, 1984, S. 330-332, zeigen auf, daß erstens (1) das altrömische Recht das Eigentum als ein relatives und funktionsbestimmt teilbares Institut versteht, (2) das weströmische Vulgarrecht nicht zwischen absoluten und relativen Rechten unterscheidet, sondern einzelne Befugnisse des „possessio“ verteilt werden können; der jeweils konkrete Inhalt wird durch entsprechende Begriffsspezifizierungen wie bspw. das auch heute noch gebräuchliche „usus fructus“ kenntlich gemacht, (3) Glosse und Kommentarliteratur zwar zwischen Eigentum und Besitz sowie zwischen Eigentum und beschränkt dinglichen Rechten unterscheiden, die verschiedenen „dominium utile“ aber dennoch als eine Art Eigentum anerkannt werden sowie zweitens (4) das mittelalterliche deutsche Recht mit dem Begriff Eigentum keinen fest umrissenen Inhalt verbindet. Das „Eigen“-Recht kann eingeschränkt/uneingeschränkt, befristet/unbefristet und belastet/unbelastet sein. Kroeschell, Karl: Eigentumsbegriff, 1977, S. 34-71, weist mittels Quellenstudien nach, daß der germanische Eigentumsbegriff, so wie er insbesondere in der Kritik von Otto Gierke an den Entwürfen zum BGB dargestellt wird, S. 60: „nicht ein konkretes Rechtsinstitut des Mittelalters zu beschreiben sucht, sondern vielmehr ein Stück der „deutschen Rechtsidee“ selbst formulieren will. In wachsender Isolierung gegenüber den Resultaten der rechtshistorischen Quellenforschung erhebt er schließlich kaum noch den Anspruch, die geschichtliche Realität selbst zur Darstellung zu bringen, und tritt immer deutli-

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Ihre Kenntnis erleichtert allenfalls das Verständnis der literaturüblichen Beschreibungen von funktionalen Teilungen auf Basis der regelmäßig von der Totalität des Eigentums ausgehenden „Duldungstheorie“ sowie der von einer Summe von Befugnissen ausgehenden „Splittertheorie“. Die Argumentationsfolgen dieser „Theorien“ im einzelnen sind verzichtbar. Während erstere im Zustand der Teilung wegen einer Doppelzählung von Befugnissen zu einer – unbegründeten und unbegründbaren – Vermögensmehrung führt1, ist bei der zweiten die Annahme einer Summe von Befugnissen nicht durch den Realbereich abgedeckt und überdies bei einigen Teilungen im Vorgang der Um- und Irrweg über die Fiktion zweier Rechtsvorgänge vonnöten2. Eine Betrachtung dagegen, die umgekehrt das materiale Eigentumsrecht gleichsam als ein Residuum versteht, kann die Möglichkeit der Existenz eines „unvollständigen“ Befugnisspektrums und funktionale Teilungen unbekümmerter vermitteln3. Wesentlich ist erstens, daß einzelne Befugnisse des umfassenden Bündels Eigentum auch Dritten zustehen können sowie zweitens, daß diese Befugnisse dinglichen und schuldrechtlichen Charakter haben können. Solche Funktionsteilungen des Eigentums sind zuhauf in der Rechtsordnung und der Rechtslehre anerkannt4; sie spiegeln als rechtliche Allokationen die

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cher als nicht weiter ableitbare rechtspolitische Grundüberzeugung hervor.“ Mayer-Maly, Theo: Eigentum und Verfügungsrechte, 1984, S. 35 f., faßt denn auch konsequent zusammen: „Weder das Bild vom germanischen noch das vom römischen Eigentum kann aber vor einer rechtshistorischen Realanalyse bestehen. ... Den Eigentumsbegriff der frühen Germanisten ... konnte man von dem der Romanisten noch gar nicht unterscheiden. ... Was .. im römischrechtlichen Material an Eigentumsvorstellungen enthalten war, hat mit dem landläufigen Bild vom römischrechtlichen Eigentumsbegriff nur wenig zu tun.“ Feenstra, Robert: Der Eigentumsbegriff, 1978, S. 209-234, wendet sich gegen die ausschließliche Gegenüberstellung von römischen und germanischen Auffassungen. Die Eigentumslehren der Naturrechtler sowie Spät- und Hochscholastiker bleiben so unberücksichtigt. Vgl. Marx, Franz Jürgen: Vermögenssonderungen, 1989, S. 36. So für den Vorbehaltsnießbrauch und das wirtschaftliche Eigentum Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 534. Ebenso überflüssig werden damit auch vereinzelte Ansätze, die die Nutzungsbefugnisse vollständig aus Begriff und Inhalt des Eigentums heraushalten wollen, etwa mit der Begründung, Kahn-Freund, Otto: Einleitung, 1965, S. 17: „die normale, ungestörte Nutzung der Sache (sei; Verf.) .. nur für den Nationalökonomen und den Soziologen von Interesse, nicht aber für den Juristen“. Für die Vertreter dieser Ansicht, so etwa Thiessen, Johannes: Person und Vermögen, 1910, S. 62, stellt sich dann folgendes Ergebnis ein: „Als Inhalt des Eigentums bleiben .. nur zwei Befugnisse: über die Sache zu verfügen und andere von jeder Einwirkung auszuschließen.“ Zu Beispielen vgl. Raiser, Ludwig: Funktionsteilung des Eigentums, 1977, S. 171-176. Raiser führt die typisierten Befugnisspektren von Erbbaurecht, Nießbrauch, Pfandrecht, Besitz, Verwaltungsund Sicherungstreuhand/Testamentsvollstreckung und Anwartschaft auf. Willoweit, Dietmar: Grundlagen, 1977, S. 432, spricht speziell für Bodeneigentum und -nutzung von der „Rückkehr des geteilten Eigentums“ und nennt als Beispiele u. a. die Erbbaurechtsverordnung, das Reichsheimstättengesetz sowie das Wohnbesitzrecht. Diese Institute erinnern an das mit der Rezeption sich verfestigende Ober- und Untereigentum. Die „historische Relativität der Eigentümerbefugnisse und Eigentumsschranken“, vgl. Willoweit S. 431, wird hier gut ersichtlich. Ebenso argumentiert Strauch, Dieter: Das geteilte Eigentum, 1984, S. 283: „Das Eigentum ist ein historischer, aber kein logischer Grundbegriff.“ Strauch, S. 283-286, 289-291, sieht den Teilungsgedanken u. a. in den §§ 889, 1009, 1196, 1199 BGB zu Eigentumsteilrechten am Grundstück, in der Rechtsprechung zum Schadensersatzrecht, im Dauerwohnrecht nach Wohneigentumsgesetz und beim Leasing verwirklicht. Für ihn, S. 292, zeigen diese Beispiele, „daß die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts und die Rechtsprechung

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realen Bedürfnisse wider1. Unzweckmäßig ist hier allerdings die übliche Frage „Wer ist Eigentümer?“2, solange nicht – wie in der traditionellen Lehre3 – ein (begriffliches) Instrumentarium bereitsteht, welches die Ergebnisse der vorgangsverbundenen Teilungen als ein „Minus“ gegenüber dem vorherigen Zustand aufzubereiten vermag. Inhalt und Begriff des Eigentums sind zu spezifizieren. Eine eingängige Lösung bietet sich an, wenn die Struktur einer Rechtszuständigkeit graphisch4 versinnbildlicht wird. Die Verknüpfung zwischen Träger und Objekt vermittels der Rechtsbeziehung Eigentum in der Vertikalen ist dann der Gegenstand der Betrachtung einer funktionalen Teilung im Vorgang und nachfolgenden Zustand. So betrachtet sind – zunächst allgemein – inhaltlich/begrifflich (1) qualitative Rechtsteilungen oder Längsteilungen von quantitativen Rechtsteilungen oder Querteilungen zu unterscheiden5 sowie (2) das Voll-Eigentum vom artverschie-

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sich seit dem Ende des ersten Weltkrieges von dem abstrakten römischen Eigentumsbegriff entfernen und sich – zunächst noch unbewußt – einem neuen Eigentumsbegriff nähern. Dessen Eigenart besteht darin, daß die im Eigentum enthaltenen Befugnisse – sobald sie sich aus dem Eigentum absondern – als selbständige Teilrechte auftreten.“ Die Teilung des Befugnisspektrums hinsichtlich einer „Sache“ führt insoweit zu einer „Rechtsgemeinschaft“. Deutlich wird dies auch in einem Beispiel bei Everling, Ulrich: Eigentumsordnung und Wirtschaftsordnung, 1974, S. 390-394. Die Eigentumsordnung gemäß Euratom-Vertrag spricht das „Volleigentum“ an Kernbrennstoffen der Gemeinschaft der Mitgliedstaaten zu, die Nutzungs-/Verwertungsrechte können aber einzelnen Mitgliedstaaten, Unternehmen oder Personen als Rechtsträger zugeordnet werden. Die Bedeutung der Gemeinschaft liegt hier im Innehaben von Verfügungs- und Kontrollbefugnissen. Bezeichnenderweise werden die Bewegungen der „Werte“ der Nutzungsbefugnisse buchhalterisch erfaßt. Mayer-Maly, Theo: Eigentum und Verfügungsrechte, 1984, S. 33 f., konstatiert denn auch: „Nur wenige Jahrzehnte nach dem Triumph des ungeteilten Volleigentums im BGB ist es durch die Bodenreformbewegung und verwandte Strömungen zu neuen gesetzgeberischen Gestaltungen gekommen ... . Es stellt sich heraus, daß die unbestrittene Herrschaft einer ungeteilten Eigentumskonzeption nur etwa 100 Jahre gedauert hat.“ Die realökonomische/rechtliche Bündelung und Spaltung von einzelnen Leistungen/Befugnissen wird bereits treffend beschrieben bei Böhm-Bawerk, Eugen von: Rechte und Verhältnisse, 1881 (Nachdruck 1968), insbesondere S. 61 f.. Vgl. ferner Müller-Erzbach, Rudolf: Relativität der Begriffe, 1912, S. 345-348. Kahn-Freund, Otto: Einleitung, 1965, S. 23, sieht diese Fragestellung in dem kontinentalen/romanistischen Rechtssystem angelegt. Differenzierter Jahr, Günther: Begriff des Eigentums, 1984, insbesondere S. 73-76. So auch Raiser, Ludwig: Funktionsteilung des Eigentums, 1977, S. 179. Zur Notwendigkeit des bildlichen Hilfsmittels eindringlich Rother, Werner: Elemente und Grenzen, 1975, S. 16. Eine graphische Darstellung der Rechtszuständigkeit findet sich bei Fabricius, Fritz: Grundbegriffe, 1978, S. 113. Zur Längs- und Querteilung vgl. Saenger, August: Gemeinschaft und Rechtsteilung, 1913, S. 82; Brecher, Fritz: Subjekt und Verband, 1959, S. 249, unterscheidet quantitative Rechtsteilungen (z. B. Bruchteilsgemeinschaft), qualitative Rechtsteilungen (abgespaltene Teilbefugnisse, z. B. Nutzungsrechte als beschränkt dingliche Rechte). Darüber hinaus nennt er Stufungen des Rechts (Ober- und Untereigentum als „abgelöste Schichten verschiedenen Intensitätsgrades“); ersichtlich betrifft diese dritte Kategorie eine andere Ebene, nämlich eine Wertschätzung des Ergebnisses der Rechtsteilung. Auch Brecher verknüpft seine Unterscheidungen mit den Dimensionen der Raumgeometrie: senkrechte, waagrechte und Tiefenteilung. Die bestandsökonomische Finanzierungstheorie unterscheidet vergleichbar zu diesen Arten von Rechtsteilungen die Zerlegung des Vermögensbestands eines Unternehmens in homogene und heterogene Parten von Unsicherheitsstrukturen; vgl. Arnold, Hans: Risikentransformation, 1964, insbesondere S. 53-56.

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denen Teil-Eigentum einerseits und vom artgleichen Anteilseigentum andererseits1. Vorgang und Zustand von Teilungen im Befugnisspektrum sind dergestalt zu einem einsichtigen (Begriffs-)Konzept geordnet (vgl. Übersicht 4). Übersicht 4: Qualitative und quantitative Teilungen im Befugnisspektrum Eigentum in Vorgang und Zustand

Konkreter wird die Ordnung, wenn man die einzelnen Befugnisse wie Nutzung/Nicht-Nutzung, Veränderung/Nicht-Veränderung, Aneignung/NichtAneignung der Früchte/Gebrauchsvorteile, Ausschließung und Abwehr sowie die endgültige Übertragung des gesamten Bündels von Befugnissen erstens logisch systematisiert und zweitens zu den weniger „exklusiven“ Instituten der Privatrechtsordnung in Beziehung setzt. Die Tatsache, daß die Rechtsbeziehung Eigentum als Ganzes Objekt eines Verfügungsgeschäfts sein kann, zwingt dazu, diese Verfügungsbefugnis als einen allen anderen Einzelbefugnissen übergeordneten Bestandteil zu betrachten. Um den logischen Widerspruch2 zwischen Über- und Nebenordnung aufzulösen, kann der materiale Inhalt derart begrifflich unterschieden werden, daß das Eigentumsrecht im weiteren Sinne die hierarchisch geordnete Struktur von übergeordneter Verfügungsbefugnis und untergeordneten sonstigen Befugnissen bezeichnet und das Eigentum im engeren Sinne lediglich diese sonstigen Befugnisse. Letzteres, das Eigentum im engeren Sinne, faßt dann 1

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Vgl. auch Goldschmidt, Hans: Eigentum und Eigentumsteilrechte, 1920, S. 17: „Eigentumsteilrechte sind im Eigentum enthaltene Befugnisse, welche verselbständigt worden sind.“ Fischer, Hans Albrecht: Subjekt und Vermögen, 1923, S. 46 Fn. 59, spricht in bezug auf die These, daß das Verfügungsrecht außerhalb des Eigentums liegt, von einer „Scheinlogik“. Ein – logisches – Problem stellt sich indes erst ein, wenn man entweder eine hierarchische Stufung von Rechten ablehnt oder zweitens bei Anerkennung dieser Stufung auf eine differenzierende Begrifflichkeit verzichtet.

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insbesondere sämtliche Nutzungsmöglichkeiten bezüglich der realen Rechtsobjekte zusammen. Sinnvoll erweist sich eine Unterteilung in die Kategorien „Eigennutzung“ mit Gebrauch, Verbrauch und Nichtnutzen sowie „Überlassen an Dritte“ mit der Fremdnutzung in Form von etwa Vermietung, Verpachtung, Nießbrauch sowie Überlassen zu anderen Zwecken. Die Abwehr- und Ausschließungsbefugnisse sind je nach „Exklusivität“ und Art der „Verdünnung“ den Verfügungs- und/oder den Nutzungsbefugnissen zugeordnet1. Das Eigentum wird so zu einem relativen Begriff mit einem entsprechenden relativen Inhalt. Auf die Festlegung eines Kerns von Befugnissen wird verzichtet. Stattdessen werden auch Teilmengen als Eigentum zugelassen2 und hierarchisch geordnet. 21.14. Träger, Objekte und Beziehungen: Ordnungsverhältnisse Die dargestellten Relativitäten auf den Ebenen der Träger, Objekte und Beziehungen führen zu einer Ordnung der Lebenswirklichkeit mittels einzelner Rechtsverhältnisse. Überkommene Dichotomien werden durch „Polytomien“ ersetzt3. Rechtsträger und Rechtsobjekte sind überall dort, wo die Rechtsordnung eine Verknüpfung mittels Rechtsbeziehung herstellt. Die Komplexität einer so verstandenen Rechtsverhältnisordnung ist nicht das Ergebnis einer Betrachtung de lege ferenda, sondern lediglich eine Symbiose aus den gegenläufigen rechtsmethodischen Positionen des Rechtspositivismus einerseits und der zweckorientierten, funktionalen Betrachtung andererseits4. Das Abwägen zwischen diesen oftmals isolierten Ansätzen wird durch eine ökonomische Unterlegung der Argumente erleichtert. Nur eine so verstandene „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ verdient es auch, als Methode anerkannt zu werden5. Realökonomische Funktionen, Transformationen und Institutionen können dergestalt zweckgerichtet in die Rechtsordnung eingearbeitet werden. Die Fokussierung von einzelnen aus der Relativitätsbetrachtung gewonnenen vermögensrechtlichen Rechtszuständigkeiten mag diese Einschätzung konkretisieren. Denn der gegenüber der traditionellen Lehre hier ausgedehnte 1

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Zu dieser Ordnung und zur Begriffsspezifizierung vgl. Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 32-34; zu der gleichzeitigen Zuordnung der Ausschließungs- und Abwehrbefugnisse sowohl zu den Verfügungs- als auch zu den Nutzungsbefugnissen vgl. Marx, Franz Jürgen: Vermögenssonderungen, 1989, insbesondere S. 41, 49 Schema 4a. Auch das englische Recht kennt statt des einheitlichen abstrakten Begriffs Eigentum verschiedene konkrete „estates“. Von der Funktion der Rechtsinstitute her muß deshalb kein Unterschied bestehen; lediglich die Rechtstechnik ist davon zwingend betroffen. Die „estates“ und das „property“ verdeutlichen aber besser die Existenz verschiedener Befugnisse. Ein Vorteil, den sich die Theorie der Property-Rights zu Nutze macht, aber deshalb nicht müde wird, den Unterschied zum Eigentum hervorzuheben. Bei der hier vertretenen Sichtweise verringert sich der Unterschied indes. Vgl. Achterberg, Norbert: Rechtsverhältnisse, 1978, S. 388. Zum „Verschmelzen“ von Form und Gehalt bei der Anwendung des Rechts am konkreten Fall auch Brecher, Fritz: Rechtsformalismus und Wirtschaftsleben, 1966, S. 86. Zur Abgrenzung von unfundierten und fundierten „wirtschaftlichen Betrachtungsweisen“ vgl. Jahr, Günther: Funktionsanalyse von Rechtsfiguren, 1964, insbesondere S. 15 f.; Pawlowski, HansMartin: Methodologische Bemerkungen, 1977, S. 253-259.

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Kreis von Rechtsträgern und Rechtsobjekten sowie die mögliche hierarchische Ordnung durch eine funktionsbestimmte Verknüpfung mittels Rechtsbeziehungen dient letztlich einer konstruktiv-kritischen Revision der Rechtslehre von der Einzelunternehmung. Aus den vorherigen Abschnitten ist deshalb hier noch einmal folgendes hervorzuheben: Die Rechtsordnung unterscheidet zwischen Rechtspersonen und Rechtssubjekten; Befugnisse dieser Träger sind in die Kategorien Innehaben und Ausüben zu unterteilen. Bei den Rechtsobjekten sind einfache/gebündelte und reale/rechtliche zu trennen. Die rechtlichen Rechtsobjekte sind aus anderer Perspektive Rechtsbeziehungen; formal und inhaltlich umfassendste – aber teilbare – Beziehung ist das Befugnisbündel Eigentum i.w.S., welches sich durch das übergeordnete Verfügungsrecht von dem Eigentum i.e.S. abhebt. Diese Elemente erlauben durch Zusammenführung zu unterschiedlichen Strukturen die Aufbereitung komplexester Ordnungsverhältnisse. Ein einfacher Fall ist gegeben, wenn (1) ein Träger das Eigentum i.w.S. an einer „Sache“ innehat und die Befugnisse auch selbst ausübt. Der Träger ist dann mittels des Verfügungsrechts rechtszuständig für das rechtliche Objekt Eigentumsrecht i.e.S. und i.e.S. eigentumsrechtlich rechtszuständig für die „Sache“ als reales Rechtsobjekt. Ist der Träger indes (2) zur Ausübung nicht fähig, dann wird diese durch einen Vertreter übernommen und die Trägerschaften für Innehaben und Ausüben fallen auseinander. Eine andere Art des Auseinanderfallens liegt vor, wenn (3) die Zuständigkeiten für die verfügungsrechtliche Rechtsbeziehung und die i.e.S. eigentumsrechtliche Rechtsbeziehung auf zwei Rechtsträger verteilt werden. Die Befugnisse des verfügungsrechtlich Berechtigten beschränken sich dann gleichsam auf ein bloß „juristisches“ Eigentum, während der i.e.S. eigentumsrechtlich Berechtigte mit der Nutzungsbefugnis für die realen Rechtsobjekte gleichsam der „wirtschaftliche“ Eigentümer ist. Weitere Fälle lassen sich durch Kombination der Arten des Auseinanderfallens von Befugnissen bilden. Es kann etwa (4) die i.e.S. eigentumsrechtliche Rechtszuständigkeit für eine „Sache“ auch derart an einen zweiten Träger verfügt werden, daß die diesbezüglichen Ausübungsbefugnisse bei dem Verfügungsberechtigten verbleiben oder es werden (5) nur die Befugnisse zur Ausübung übertragen, während das Innehaben der i.e.S. eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeit bei dem ursprünglichen Rechtsträger verbleibt. Diese Zusammenstellung läßt sich ersichtlich noch erweitern. Verfeinern läßt sie sich, wenn man erstens auf der Rechtsträgerebene zwischen Personen und Subjekten, zweitens auf der Objektebene zwischen der einfachen „Sache“ und dem Rechtsbündel (Sonder-)Vermögen sowie drittens auf der Beziehungsebene zwischen unterschiedlich definierten Rechtsinstituten wie etwa Miete, Pacht und Nießbrauch unterscheidet. Der wohl nicht unübliche Fall, daß einer natürlichen Person gemeinschaftlich mit anderen natürlichen Personen durch Erbschaft ein zweites Vermögen übertragen wird, läßt sich dann wie folgt beschreiben: Solange die traditionelle Lehre grundsätzlich ein einheitliches Recht am Vermögen ablehnt, ist die Per97

son für jeden einzelnen realen Rechtsgegenstand des Eigenvermögens verfügungsrechtlich und i.e.S. eigentumsrechtlich rechtszuständig hinsichtlich Innehaben und Ausüben. Anders ist die Struktur der Rechtszuständigkeiten in bezug auf den Nachlaß geregelt. Der Nachlaß ist eine (vermögens-)rechtliche Einheit mit den einzelnen realen Rechtsgegenständen als seinen Komponenten. Somit ist der Nachlaß Träger der i.e.S. eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeit, die Miterben dagegen sind quotal mittels der verfügungsrechtlichen Rechtszuständigkeit gegenüber dem Nachlaß als rechtliches Rechtsobjekt berechtigt. Die Ausübung der Befugnisse des Nachlasses mag den Miterben oder Dritten zugeordnet sein, sie bezieht sich immer auf den Nachlaß als Rechtsträger. Insoweit besteht kein Unterschied zum (Fremd-)Organschaftsprinzip bei juristischen Personen. Hat man so das Eigenvermögen und den Anteil am (Sonder-)Vermögen/Nachlaß hinsichtlich Trägerschaft, Objekt und Beziehung voneinander getrennt, dann wird auch unmittelbar einsichtig, daß zwischen den Vermögensmassen (Rechts-)Beziehungen bestehen können1. Ansprüche eines Miterben an den Nachlaß erhöhen seinen Anteilswert, Verpflichtungen gegenüber dem Nachlaß dagegen vermindern diesen Wert. Es kann mithin unterschieden werden zwischen einer Finanzierung/Entfinanzierung des Nachlasses durch Einlagen/Entnahmen bzw. Realteilung einerseits sowie schuldrechtlichen Einlösungen von Verpflichtungen und Berechtigungen andererseits. Dieses so beschriebene Ordnungsverhältnis ist aber nicht auf den Fall Nachlaß beschränkt. Eine solch enge Sichtweise gliche dem auf die differenzierende Auslegung einzelner Normen gerichteten Bemühen der traditionellen Rechts(anwendungs)lehre. Anliegen hier ist es dagegen, die übergeordneten Prinzipien der Rechtsordnung herauszufiltern, um so vergleichbare Fälle anhand eines einheitlichen Musters beschreiben und lösen zu können. Der Miterbenanteil am Nachlaß ist lediglich ein willkommenes Beispiel. Denn mit der Mehrheit von berechtigten Personen an einem Vermögensganzen einerseits und der Mehrheit von Vermögen bzw. Vermögensanteilen einer Person wer1

Vgl. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 312. Ablehnend Martin, Rudolph: Lehre vom Sondervermögen, 1907, S. 455-457. Ausführlich zu der Problematik von schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Haupt- und Sondervermögen Hunn, Adalbert: Trennung des Sondervermögens, 1931. Hunn, S. 22-28, geht drei unterschiedlichen Erklärungen dieser Beziehungen nach. Eine erste „romanistische“ Ansicht nimmt das Vorliegen von Gläubiger und Schuldner in einer Person an, eine zweite „deutsch-rechtliche“ dagegen sieht Forderungen und Schulden als mit dem objektiven Vermögen verbunden. Die dritte und prozeßrechtlich geprägte Ansicht schließlich erhebt das Sondervermögen zu einer relativen Rechtsperson und dessen – vom Inhaber abweichenden – Verwalter zum Vertreter/Organ. Rechtsbeziehungen bestehen bei dieser Sichtweise zwischen dem Eigentümer des Vermögens und dem Sondervermögen. Auch bei dieser Auseinandersetzung zeigt sich wieder, wie sich These und Antithese der traditionellen Lehre in ihrer scheinbaren Gegensätzlichkeit verflüchtigen, wenn man über ein vollständiges Konzept verfügt und nicht von losen Einzelaspekten her argumentiert. Denn erstens ist die Person sowohl für das Hauptals auch für das Sondervermögen rechtszuständig; nur eben in anderer Weise. Zweitens betreffen Forderungen und Schulden als konkrete Bestandteile die jeweiligen Vermögensmassen als Gesamt. Die Rechtsbeziehung verknüpft die Vermögenskomponenten bzw. das Vermögen als Gesamt mit der Person. Drittens ist das Sondervermögen insoweit rechtsfähig, als es für seine realen Rechtsgegenstände rechtszuständig ist. Die Ausübung der Rechte kann in der Hand einer Rechtsperson liegen oder auf zwei verteilt sein.

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den Längs- und Querteilung paradeartig verknüpft. Überdies ist die Einheit des (Sonder-)Vermögens hier in Vorgang (§ 1922 BGB) und Zustand (§ 2033 BGB) explizit geregelt. Von diesen konkreten Vorschriften abstrahierend, kann das Konzept der Gleichzeitigkeit von Vermögenseinheit und rechtsträgerschaftlicher Sonderung überall dort Anwendung finden, wo real verbundene Mehrheiten nur in einzelnen bestimmten Beziehungen eine abweichende rechtliche Behandlung erfahren sollen. Dies insbesondere dann, wenn wie bei der (Einzel-)Unternehmung ausdrücklich dazu abweichende Regelungen fehlen. 21.2. Einzelunternehmung als Struktur von Rechtszuständigkeiten Die Behandlung der Unternehmung im Privatrecht ist in vielerlei Hinsicht vergleichbar mit der des (Sonder-)Vermögens. Nicht umsonst bearbeitet die Literatur zu § 90 BGB auch gleich beides im Verbund. Wenn die Zerstreutheit der Normen schon die Erfassung des Vermögens erschwert, so muß dies besonders für die Unternehmung gelten. Denn mehr noch als dort, muß man hier verschiedene Normkomplexe zueinanderführen, um ein angemessenes Bild von dem zu erhalten, was Rechtsordnung und Rechtslehre unter einer Unternehmung verstehen wollen. Schon rein äußerlich erinnert dies wieder einmal an den Streit zwischen dem systematischen und vom einzelnen Baustein Sache konstruierenden „Romanisten“ sowie dem pragmatischen und an reale Verbindungen anknüpfenden „Deutschrechtler“. Die Bündelung von einzelnen Rechten in der höheren Einheit Unternehmen führt bei „romanistischer“ Regelungstechnik zu einer Zergliederung des zusammengehörigen Rechtsstoffes1. Das konkret Einzelne wird normiert und das abstrakt ordnende Gesamt steht im Hintergrund. Eine „deutschrechtliche“ Technik dagegen bestimmt zunächst die abstrakte Obereinheit und sodann die konkreten Bestandteile durch abschließende Aufzählung oder Benennung eines Prinzips. Ersichtlich lassen sich so gleiche Rechtsinhalte durch verschiedene Techniken vermitteln. Und ebenso ersichtlich hat die geltende Rechtsordnung keines der beiden idealtypischen Techniken in Reinform verwirklicht. Auch hier begegnet dem Anwender wieder ein historisch bedingtes Konglomerat und ein „law in action“2. Die „romanistische“ Konzeption mag im Vordergrund stehen: Firma, Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster etwa sind nicht in einem allgemeinen Unternehmensrecht vereinigt3. Dennoch aber sind diese und andere 1

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Vergleichbares konstatiert Bürge, Alfons: Unternehmensrecht, 1980, S. 136: „Wenn wir im römischen Recht nun also nach dem „Unternehmen“ fragen, stehen wir vor einem offenen Begriff, dessen Ausformung und Verästelung im ganzen Aktionensystem von Fallgruppe zu Fallgruppe gesucht werden muss. Grenzen ergeben sich erst von Fall zu Fall, diktiert von den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Realitäten.“ So explizit Baumann, Horst: Strukturfragen des Handelsrechts, 1984, S. 65, für den „Mikrobereich“ Handelsrecht und implizit Hager, Günter: Aufgabe der Rechtswissenschaft, 1993, S. 417-430, für den „Makrobereich“ Rechtsordnung. Deutlich zum Vorrang der „romanistischen“ Konzeption im Unternehmensrecht Hueck, Alfred: Unkörperliche Geschäftswerte, 1913, S. 11-15. Dort S. 14: „Die mangelnde rechtliche Regelung des

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Rechte deutlich an das Unternehmen gebunden1. Auch die gesetzliche Zulässigkeit der Nießbrauchbestellung am Unternehmen ist mehr als nur ein vermuteter esprit des lois. Es zeigt vielmehr die widerstreitenden Prinzipien der Rechtsordnung: einzelne Sache und konkret-systematische Normierung hier sowie komplexes Gebilde und Nicht-Normierung dort. Ob dieser Problematik wird die Literatur denn auch nicht müde zu betonen, daß eine zufriedenstellende einheitliche Definition der Unternehmung nicht vorliegt – ein Umstand, der bereits mehrere Generationen von Rechtswissenschaftlern dazu ermuntert hat, entweder die „endgültige Wahrheit“ in einer handlichen Anzahl von Merkmalen abschließend zu fixieren oder umgekehrt umständlich zu begründen, daß die verschiedenen Funktionen der Normen eine einheitliche Definition als nicht zweckmäßig erscheinen lassen. Ansichten beider Art treffen auch heute noch gelegentlich der Vorbereitung und Verabschiedung neuer unternehmungsrechtlicher Normen oftmals hart aufeinander. Eine Mäßigung ließe sich schon allein dann erreichen, wenn klarer herausgestellt würde, ob der Inhalt eines gesetzlichen Unternehmungsbegriffs oder Merkmale der Unternehmung als Ausschnitt der Realität definiert werden sollen2. Wohl unbeabsichtigten Nutzen stiften diese breiten Diskussionen aber immerhin insofern, als durch sie das Bewußtsein dafür geschärft wird, daß die sachenrechtliche Umschreibung im Rahmen des § 90 BGB erstens längst nicht das einzige Angebot und zweitens schon gar nicht die ultima ratio darstellt. Im Gegenteil: hat man erst einmal die heterogenen Ansätze in Geschichte und Gegenwart von Gesetzgebung, Rechtsprechung sowie Literatur diesbezüglich systematisch analysiert, dann nimmt die favorisierte Herleitung der Unternehmung aus dem Sachenrecht – und damit einem Gesetz, welches dieses Gebilde mit keinem Wort erwähnt, dafür aber in den vier Paragraphen 961-964 BGB mit einhundertvierzig Wörtern die Aneignung eines Bienenschwarms

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Unternehmens als wirtschaftlicher Einheit hat seinen Grund aber auch darin, daß unser Recht im ganzen wohl noch im Anschluß an das römische Recht einen atomistischen Charakter, eine Neigung zum Zergliedern hat und dem Begriff eines Komplexes, wie ihn das Unternehmen darstellt, von vornherein nicht sehr geneigt ist. Im germanischen Recht war das anders. Hier wurden schon seit alter Zeit die wirtschaftlich eine Einheit bildenden Gegenstände auch rechtlich als Einheit behandelt. ... Diese Auffassung des deutschen Rechtes, die den Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens entspricht, ist im modernen Recht keineswegs völlig verdrängt worden, vielmehr kommt sie noch in einer Reihe einzelner Rechtsregeln zum Vorschein. Aber sie ist doch unter dem Einfluß des römischen Rechts mehr in den Hintergrund getreten.“ Vgl. nur BGH-Urteil vom 09.05.1952 - I ZR 128/51; NJW 1952, S. 1055 f., zum Unternehmen als Träger des Warenzeichens. Pisko, Oskar: Das kaufmännische Unternehmen, 1918, S. 209-213, erhebt die „gebundenen Rechte“ zu einer eigenen Kategorie und zum terminus technicus, um der Auffassung einer Subjektivierung des Unternehmens entgehen zu können. Firma, Warenzeichen, Vorbenutzungsrecht des Erfinders gemäß Patentgesetz und diverse andere Rechte werden so zwar mit dem Unternehmen verknüpft, eine eigene Rechtszuständigkeit indes wird verneint. Ebenso Klingler, Louis: Die Unternehmenspacht, 1943, S. 57-60. Vgl. dazu bereits Fechner, Erich: Unternehmen in der Rechtswissenschaft, 1942, S. 5-11; ferner die Darstellung bei Krejci, Heinz: Grundriß des Handelsrechts, 1995, S. 77-91, der der rechtlichen Qualifikation des Unternehmens einen Abschnitt zum „Unternehmen als reales Phänomen“ voranstellt.

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normiert – geradezu groteske Züge an1. Die mit der abstrakt-begrifflichen Regelungstechnik verfolgten hehren Ziele, werden von der herrschenden Lehre offenbar solange nicht erreicht, wie eine jeweils zeitgemäße Integration in die Merkmale der Lebenswirklichkeit einerseits und der Gesamtrechtsordnung andererseits abgelehnt wird. Mit anderen Worten: der Sachverhalt Unternehmung kann bestenfalls partiell durch das bürgerliche Vermögensrecht erfaßt werden; in aller Regel greifen darauf basierende Beschreibungen nur einzelne Bestandteile heraus und verlieren den Blick für die Zusammenhänge. Die rechtliche Struktur der Unternehmung läßt sich vollständig nur erschließen, wenn zahlreiche andere Normkomplexe mit einbezogen werden. Gestützt durch eine realökonomisch fundierte funktionale Betrachtung ist ein Ordnungsverhältnis von Trägern, Objekten und Beziehungen herzuleiten. Eine solche Ordnung zielt für bürgerlich-rechtliche Institute nicht etwa darauf ab, die vorherrschende dem Einzelgegenstand verhaftete Sichtweise vollständig außer Kraft zu setzen. Vielmehr soll lediglich der Gedanke der Relativität dergestalt Eingang finden, daß auch die übergeordnete rechtlich-abstrakte Einheit Unternehmen als ein Objekt, ein Einzelgegenstand, grundsätzliche Anerkennung findet. Die Lehre, daß Sachen und Rechte die Gegenstände von Veräußerung, Vererbung, Verpfändung, Verpachtung und Nießbrauch sind, darf nicht als ein Axiom hingenommen werden. Zahlreiche Gesetzesbestimmungen wären bei dieser Sichtweise hinfällig. Vielmehr müssen die Analyse der Sachverhaltsebene einerseits und die partiellen „Systembrüche“ durch den Gesetzgeber andererseits zu einer Erweiterung des Katalogs der Rechtsgegenstände auffordern2. Ist erst einmal das Unternehmen dergestalt als ein rechtliches Rechtsobjekt und als übergeordnete Einheit gegenüber den einzelnen realen Rechtsobjekten anerkannt, dann ergibt sich die hierarchische Struktur von Rechtszuständigkeiten für Unternehmer und Unternehmen analog zu den Sondervermögenseinheiten wie von selbst. Diese zunächst hart mit der herrschenden – sachenrechtlichen – Lehre konfrontierende Ansicht verliert den Charakter einer singulären de lege ferenda Forderung, wenn gängige Aussagen zur Unternehmung hierzu in Beziehung gesetzt werden3: Die „Atomisierung“ wird nämlich auch dort relativiert, das Un1 2 3

Mokant hierzu bereits Müller-Erzbach, Rudolf: Besprechung von Rudolf Isay, 1912, S. 417. Ähnlich auch Pisko, Oskar: Das kaufmännische Unternehmen, 1918, S. 197. Vgl. bspw. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 297: „Ein Unternehmen stellt eine organisatorische Verbindung personeller und sachlicher Kräfte dar, darunter von im Eigentum des Unternehmensinhabers stehenden Sachen (Grundstücken, Gebäuden, Maschinen, Inventar, Rohstoff- und Warenvorräten) ihm zustehenden Rechten (Forderungen, Patentrechten usw.) sowie von sonstigen unkörperlichen Vermögenswerten, wie der Firma, dem Ruf, den geschäftlichen Beziehungen, der Kundschaft und anderem mehr, und zwar zum Zwecke der Entfaltung einer meist auf einen wirtschaftlichen Erfolg gerichteten planmäßigen Tätigkeit.“ Ebenda S. 298: „Zwar ist das Unternehmen ohne Zweifel ein Wirtschaftsgut und als solches auch ein Gegenstand des Rechtsverkehrs; man kann es verkaufen oder verpachten. Es wirft, nicht anders als ein land- oder forstwirtschaftlich genutztes Grundstück, Erträge ab. Aber es ist kein Rechtsgegenstand

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ternehmen wird partiell als einheitliches Objekt oder Subjekt anerkannt. Nur fehlt es an der stringenten Weiterführung derart, daß das Unternehmen erstens Objekt eines einheitlichen (Verfügungs-)Rechts und zweitens zugleich ein Subjekt für die zugehörigen i.e.S. eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeiten darstellt. Konkretisiert auf den Typ Einzelunternehmung bedeutet dies folgendes: die Person Einzelunternehmer ist mittels der verfügungsrechtlichen Beziehung zuständig für das Einzelunternehmen als rechtliches Rechtsobjekt. Dieses wiederum ist eine integrierende Rechtsfigur auf höherer Ebene für die diversen einzelnen i.e.S. eigentumsrechtlichen Beziehungen an den realen Rechtsgegenständen. Es ergibt sich mithin eine Struktur aus zwei Rechtsträgern: (1) Einzelunternehmer und (2) Einzelunternehmen, zwei Rechtsobjekten: (3) rechtlich das Einzelunternehmen und (4) real die einzelnen – positiven/negativen – Güter und Leistungen sowie zwei Rechtsbeziehungen: (5) verfügungsrechtlich und (6) i.e.S. eigentumsrechtlich. Die Rechtsbeziehungen zusammengefügt ergeben (7) die i.w.S. eigentumsrechtliche Beziehung. Sie werden im Vorgang der Übertragung an einen anderen Rechtsträger zu Rechtsobjekten. Erst diese differenzierende Ordnung ermöglicht erstens die rechtliche Aufbereitung der Vielzahl der in der Realität vorkommenden Konstellationen, und sie erst ermöglicht zweitens die Beurteilung der Vielzahl von in der Rechtswissenschaft vertretenen Auffassungen. Deutlich wird so, daß viele Ansätze zur rechtlichen Erfassung der (Einzel-) Unternehmung in ihrer Singularität und Absolutheit zwar wenig brauchbar sind, sie sich aber dennoch problemlos in die aufgezeigte Struktur einarbeiten lassen. Die großen wissenschaftlichen Auseinandersetzungen zu den Fragen etwa ob das Unternehmen ein Subjekt oder ein Objekt ist oder ob bestimmte Rechtsnormen am Unternehmer oder am Unternehmen anknüpfen, gewinnen dadurch eine neue Dimension. Denn wieder einmal bestehen die Antworten aus einem „sowohl-als-auch“. Nicht enden wollende „entweder-oder-Diskussionen“ können weitgehend wegen der Isolierung unterschiedlicher Teilaspekte als Scheingefechte zurückgewiesen werden. Die Thesen stehen sich insofern nicht kontradiktorisch gegenüber, sondern ergänzend nebeneinander. in dem Sinn, daß es das Objekt eines an ihm bestehenden einheitlichen Herrschafts- und Nutzungsrechts wäre.“ Ebenda, S. 305, zu den Bestandteilen des Vermögens: „Über den Kreis der Rechte hinaus wird man zum Vermögen indessen auch Unternehmen rechnen müssen, weil sie als solche einen Geldwert haben, Gegenstände des Rechtsverkehrs und praktisch vererblich sind.“ Ähnlich auch Ballerstedt, Kurt: Recht des Jahresabschlusses, 1964, S. 128 f.: „Richtig ist .., daß die dem BGB zugrunde liegende Systematik von einem engen, auf Sachen und Rechte beschränkten Vermögensbegriff ausgeht. Aber schon das Unternehmen als Inbegriff von Sachen, Rechten und Chancen, das rechtlich in verschiedenen Richtungen als Ganzes erfaßt werden muß, hat diesen Vermögensbegriff gesprengt.“ Insbesondere in letzterem Aspekt ist ein deutliches Zugeständnis zum Unternehmen als rechtliche Einheit auszumachen. Deutlich formuliert dies auch Raiser, Thomas: Unternehmensziele und Unternehmensbegriff, 1980, S. 231: Das Unternehmen ist „eine auf der organisatorischen Verbindung von personellen und sachlichen Mitteln beruhende autonome rechtliche Einheit, die nach ökonomischen Methoden arbeitet und wirtschaftliche Werte hervorbringt, um über den Markt das Interesse der Allgemeinheit an seinen Erzeugnissen und mit dem Erlös die Einkommenswünsche und sonstigen Bedürfnisse der an ihm beteiligten Anteilseigner, Arbeitnehmer und Unternehmensleiter zu befriedigen“.

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Im folgenden soll die Struktur von Rechtszuständigkeiten und die hier geübte Kritik an der Literatur anhand von ausgewählten1 Rechtsinstituten und wissenschaftlichen Diskussionen näher dargelegt werden. Salopp gesprochen: die dem Insolvenzverwalter vertraute „Waschkorbsituation“ der Buchhaltung wird hier auf die Rechtsstruktur der Einzelunternehmung übertragen. Fehlende, ungebuchte und falsch gebuchte Belege werden sortiert, um schließlich einen aussagekräftigen Status zu erhalten. Es wird sich zeigen, daß dieser durchaus zur Fortführung des Unternehmens ermuntert. Zwei Vorbemerkungen erscheinen notwendig. Die erste betrifft den sachlichen Rahmen, die zweite die Ordnung der Vorgehensweise. (1) Der dieser Durchsicht zugrunde gelegte Unternehmungsbegriff umfaßt prinzipiell die realökonomischen Sachverhalte der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG. Die durch eine fehlende „horizontale Abstimmung“ der Rechtsgebiete entstandenen Gräben sollen nicht vertieft, sondern – im Gegenteil – überbrückt werden. Bemühungen hierzu kommen nicht nur der steuerlichen Sachverhaltsbildung zugute; sie entsprechen vielmehr weit umfassenderen Tendenzen in diversen anderen Rechtsgebieten. Für hiesige Zwecke ist zunächst das Handelsrecht von Relevanz: die traditionelle Differenzierung der handelsrechtlichen Rechtssubjekte in den §§ 1-4 HGB2 mittels der Kriterien Gewerbebegriff, Art und Umfang des Gewerbes sowie Rechtsakt der Eintragung in das Handelsregister führt nämlich unter anderem dazu, daß die Begriffe Einzelkaufmann und Einzelunternehmer des Steuerrechts nicht deckungsgleich sind3. Einkommensteuerrechtlich kann die land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit, die gewerbliche und die freiberufliche Tätigkeit von einem Einzelunternehmer ausgeübt werden. Handelsrechtlich ist aber weder der Freiberufler, noch der nicht ins Handelsregister eingetragene Land- oder Forstwirt Kaufmann. Das EStG verwendet damit einen weiteren Begriff als das Handelsrecht. Bemühungen zur Ausdehnung der handelsrechtlichen Normadressaten sind aber nicht zu übersehen. Statt des Kaufmanns hält begrifflich der Unternehmer/Unternehmensträger Einzug und statt des Gewerbebetriebs das Unternehmen4. Einer mehr oder weniger historischen 1

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Eine vollständige Darbietung würde zwar nicht – wie dies unverständlicherweise gern in wissenschaftlichen Monographien behauptet wird – den „Rahmen sprengen“, es ergäbe aber für die vorliegende Aufgabenstellung ein ungünstiges Verhältnis zwischen „Einsatz“ und „Ausbringung“. Die Angst, den „Rahmen zu sprengen“ blickt hingegen einseitig und unökonomisch auf den „Einsatz“. Anschaulisch dargestellt bei Roth, Günther H.: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1994, S. 55: Das kaufmännische „Fadenkreuz“. Unberücksichtigt läßt diese Unterscheidung Elschen, Rainer: Institutionale oder personale Besteuerung, 1994. Er verwendet die Begriffe Einzelkaufmann und Einzelunternehmer synonym. Vgl. nur Schmidt, Karsten: Integritätsschutz von Unternehmen, 1993, S. 987: „Unternehmen (altmodisch: Gewerbebetrieb) und Unternehmensträger (altmodisch: Kaufmann)“; Gierke, Julius von; Sandrock, Otto: Handels- und Wirtschaftsrecht, 1975, S. 173-175. Ausführlicher Raisch, Peter: Bedeutung und Wandlung des Kaufmannsbegriffs, 1975, S. 443-468. Früher dazu bereits Krause, Hermann: Kaufmannsrecht und Unternehmerrecht, 1938, S. 69-132, sowie – kritisch – Schultze-von Lasaulx, Hermann-Arnold: Zukunft des Kaufmannsbegriffes, 1939. Charakteristisch für die Überlegungen dieser (Rechts-)Epoche ist die Vorrangstellung der kaufmännischen/unternehmerischen Person vor der Institution Unternehmen.

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Zufälligkeit wird so sachlogische Notwendigkeit gegenübergestellt1. Neben den Diskussionen um die Gleichordnung der Land- und forstwirtschaftlichen Betriebe führt insbesondere die Problematik der realökonomischen Abgrenzung der Freien Berufe gegenüber den gewerblichen Unternehmen nach Handelsrecht immer wieder zu einer kritischen Revision dieses tradierten Rechtsgebiets. Anerkennung finden die Modernisierungstendenzen zum einen in der analogen Anwendung von Normen2 und zum anderen in der Öffnung3 oder Neuschöpfung4 von ehemals typisch gewerblichen Rechtsformen für NichtGewerbetreibende. Die Unternehmensbegriffe außerhalb des Handelsrechts sind ohnehin weiter gefaßt. Das Wettbewerbs- und Kartellrecht differenziert nicht zwischen gewerblicher- und freiberuflicher Tätigkeit5. Selbst die Rechtsprechung zum „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ gemäß § 823 Abs. 1 BGB hat mit der prinzipiellen Anerkennung der freiberuflichen Unternehmen als Gewerbebetriebe die historisch-idealistische Unterscheidung in „homo oeconomicus“ 1

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Pointiert hierzu Raisch, Peter: Betrieb landwirtschaftlicher Unternehmen, 1969, S. 1363, nach einem historischen Aufriß zur Entstehung des Handelsrechts: Dies „zeigt, daß unsere heutige Aufteilung zwischen Handelsrecht und bürgerlichem Recht mehr historisch zufällig als durch dogmatisch überzeugende Prinzipien bedingt ist und daß es schon deswegen kein unumstößliches handelsrechtliches Tabu sein kann, die Landwirtschaft von vornherein vom Handelsrecht auszuschließen“; Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 1994, S. 282: „Traditionellerweise sind bestimmte Personengruppen vom Gewerbebegriff ausgenommen, obwohl sie selbständig und unternehmerisch tätig sind ... . Kein Gewerbe ist die wissenschaftliche, die künstlerische und freiberufliche Tätigkeit. Die Gründe für diese Einschränkung liegen in der standesrechtlichen Tradition. Andere als historische Rechtfertigungsversuche – etwa unter Berufung auf die idealistischen Motive, die Personenbezogenheit, das hohe Niveau der Tätigkeit oder auf das Standesrecht dieser Berufsgruppen – vermögen kaum noch zu überzeugen. Es ergeben sich auch Abgrenzungsprobleme.“ (Im Original zum Teil kursiv; Verf.). Zur Diskussion vgl. ferner – chronologisch geordnet – Raisch, Peter: Geschichtliche Voraussetzungen, 1965, S. 209-215, 220-224, 227-230; Müller, Wolfgang: Einbeziehung der Freien Berufe, 1968; Hopt, Klaus J.: Handelsgesellschaften ohne Gewerbe, 1987, S. 150-152, 176-178; Raisch, Peter: Freie Berufe und Handelsrecht, 1991, S. 471-489. Vgl. Raisch, Peter: Bedeutung der Abgrenzung, 1967, S. 533-542; ders.: Zur Analogie handelsrechtlicher Normen, 1985, S. 29-46. Für Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Architekten etwa sind Zusammenschlüsse in der Form der Kapitalgesellschaft möglich; zur rechtstatsächlichen Nutzung der GmbH vgl. Kremer, Arnold: Freie Berufe, 1983, S. 262 f.. Mit dem Beschluß des bayerischen obersten Landesgerichts vom 24.11.1994 – 3Z BR 115/94; BayObLG 1994, S. 353-362, wird erstmals eine Anwalts-GmbH -unter Auflagen- zur Eintragung in das Handelsregister zugelassen. Das Urteil des BGH vom 25.11.1993 I ZR 281/91; GmbHR 1994, S. 325-327, erlaubt das Angebot von ambulanten Zahnbehandlungen durch eine GmbH. Die Neuschöpfung von spezifischen Gesellschaftsformen für landwirtschaftliche oder freiberufliche Unternehmungen ist nicht unwesentlich geprägt durch den Versuch, die Gewerbesteuerpflicht zu umgehen. Die Diskussion um die der oHG angenäherte Partnerschaftsgesellschaft hat dies erneut verdeutlicht. Für die Landwirtschaft vgl. Raisch, Peter: Betrieb landwirtschaftlicher Unternehmen, 1969, S. 1361: „Diejenigen, die sich für die Entwicklung besonderer Gesellschaftsformen für die Landwirtschaft aussprechen, tun dies nicht so sehr deshalb, weil sie die handelsrechtlichen Gesellschaftsformen für den Zusammenschluß landwirtschaftlicher Betriebe nicht als geeignet ansehen, sondern aus Sorge, durch das Betreiben einer landwirtschaftlichen Produktionseinheit in Form einer OHG oder KG werde der landwirtschaftliche Betrieb zum gewerblichen Unternehmen und verliere seine steuerlichen und sonstigen Privilegien.“ Maßgeblich auf die Anwendung im GWB gerichtet ist die Untersuchung von Rittner, Fritz: Unternehmen und freier Beruf, 1962. Vgl. ferner Schmude, Jürgen: Unternehmensbegriff, 1968, insbesondere S. 114-145.

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einerseits sowie „homo ethicus“ andererseits aufgegeben und damit in anerkannter Weise ein Recht am Unternehmen begründet1. Mit der Einführung des zeichenrechtlichen Instituts der Dienstleistungsmarke 1979 sind die Freien Berufe ebenfalls den Dienst- und Sachleistungsunternehmen gleichgestellt worden. Das Unternehmen wird hier knapp und treffend als Institution zum „Austausch von Leistung und Gegenleistung“2 umschrieben. Die Europäisierung des Markenrechts hat letztlich mit Wirkung ab 1994/95 auch die begrifflichen Unterschiede zwischen Waren- und Dienstleistungszeichen aufgehoben. Auch im Haftungsrecht ist eine deutliche Tendenz zur Annäherung von Freiberuflern, Dienstleistungs- und Sachleistungsunternehmen zu verzeichnen. Der Richtlinienvorschlag der Europäischen Gemeinschaft zur Haftung bei Dienstleistungen von 1990 wendet sich auch an Freiberufler. Im Vordergrund stehen erstens die Gemeinsamkeiten zwischen den verschiedenen Berufsgruppen sowie zweitens die zwischen Freiberuflern, Dienstleistungs- und Sachleistungsunternehmen3. Die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft zum Verbraucherschutz und das Haustürgeschäfte-Widerrufgesetz wenden sich ebenfalls nicht mehr exklusiv an Gewerbetreibende4. (2) Die Vielfalt der unternehmungsrechtlichen Ansätze in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur macht eine weitere Systematisierung erforderlich. Hier soll eine kombinierte chrono- und sachlogische Darstellungsweise erstens die „Wiederkehr von Rechtsfiguren“5 belegen, zweitens die historischen Interdependenzen verdeutlichen sowie schließlich drittens in der Gesamtschau ein möglichst umfassendes und von der üblichen „atomistischen“ Vielheitsbetrachtung abweichendes Bild in Richtung der Unternehmung als hierarchische Struktur von Rechtszuständigkeiten zeichnen. Einige Zwischenbemerkungen und schließlich die Zusammenfassung zum Ende des Abschnitts 21. werden die Vielfalt der Ansätze hinsichtlich Rechtstechnik sowie Entfaltung der Problemstruktur ordnen. Die Traditionsbestimmtheit des Rechts bringt es mit sich, daß die Wurzeln bis hin zu den Römern und den Germanen des Mittelalters zurückreichen. Neigungen, etwa das handelsrechtliche Unternehmensrecht einseitig auf eine dieser beiden Systemvorfahren zu reduzieren, erscheinen deshalb auch hier

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Zur Entwicklung vgl. Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 18-20. Zur Diskussion vgl. Stadtmüller, Ralph: Schutzbereich und Schutzgegenstände, 1985, S. 180-182. Schreiner, Rupert: Dienstleistungsmarke, 1983, S. 159. Auch Graumann, Jens: Die Dienstleistungsmarke, 1983, S. 46, geht von einem „sehr weit gefaßten Unternehmensbegriff“ aus, der die freiberuflichen Betriebe mit einbezieht. Vgl. Deutsch, Erwin; Taupitz, Jochen (Hrsg.): Haftung der Dienstleistungsberufe, 1993. Darin insbesondere Schiemann, Gottfried: Haftung der Dienstleistungsberufe, 1993, S. 137-166; ferner ders.: Wandlungen der Berufshaftung, 1993, S. 387-406. Umfassend – und im Ergebnis diverse rechtliche Nivellierungen bejahend – Gilcher, Bernd: Produkthaftung für Dienstleistungen, 1994, sowie Hirte, Heribert: Berufshaftung, 1996. Vgl. Hadding, Walther: Haftungsbeschränkung, 1991, S. 135. Vgl. dazu Mayer-Maly, Theo: Die Wiederkehr von Rechtsfiguren, 1971, S. 1-3.

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wieder unangemessen1. Beide Rechte kennen unternehmungsrechtliche Institute; sie kehren in minderer oder großer Deutlichkeit immer wieder. Mal erscheinen sie explizit in Form von abstrakten Begriffen und mal fügen sie sich erst in der Gesamtschau mosaikartig zusammen. Mal sind die Normen nur zerstreut und mal werden diese verdrängt durch die Rechtsprechung. Die rechtstechnische Systemlosigkeit ist zwar höchstgradig bedauerlich, sie ändert indes nichts an der Möglichkeit einer rechtsinhaltlichen Aufarbeitung – außer daß diese dadurch erschwert und strittig wird. Eine historische Rückschau ist von daher nicht zu vermeiden, oder besser: die Kenntnis der Problemsicht und Problembewältigung vergangener Epochen ist eine sehr hilfreiche Stütze für das Verständnis des heutigen Rechts. Im Zeitablauf divergierende Rechtstechniken zum einen und abweichende rechtsinhaltliche Schwerpunktbildungen zum anderen führen zu einem vollständigeren Bild von der (Einzel-) Unternehmung im Recht2. Der Abschnitt 21. 20. widmet sich deshalb zunächst maßgeblich den historischen Rechtsauffassungen. Nach der Darstellung der Behandlung von Unternehmungen im (1) römischen Recht und (2) mittelalterlichen deutschen Recht, behandelt ein breiter Teil das privatrechtliche Unternehmungsrecht ab (3) dem Allgemeinen Preußischen Landrecht über (4) den Code de commerce, (5) das gemeine Handelsrecht, (6) die Entwürfe zum ADHGB bis hin zu (7) dem ADHGB. Im nächsten Teil (8) werden handelsrechtliche Sondergesetze des späten 19. Jahrhunderts behandelt, die das Unternehmen hinsichtlich Pfandrecht und Vollstreckung explizit zu einem einheitlichen Rechtsgegenstand höherer Ordnung erheben. Mit dem darauf folgenden Abschnitt 21. 21. wird das historische Recht weitgehend verlassen. Anknüpfend an das Handelsrecht des 19. Jahrhunderts wird hier zunächst (1) auf die Diskussionen zur Haftung bei Unternehmensübertragung eingegangen und sodann (2) mit der Gesamtrechtsnachfolge in HGB und der (Fort-)Entwicklung des Umwandlungsrechts der Schutz des Unternehmens bei Übertragungsvorgängen gezeigt. Teil (3) behandelt mit den gewerblichen Schutzrechten, dem UWG sowie mit dem „sonstigen Recht“ gemäß § 823 Abs. 1 BGB die gegen Ende des 19. Jahrhunderts aufkommenden wirtschafts- und zivilrechtlichen Institute zum Schutz des Unternehmens vor schädigenden Eingriffen Dritter, Teil (4) einige Institute des partikularen Sonderrechts der Landwirtschaft. Die große Bedeutung der Urproduktion einerseits sowie die Standortgebundenheit und Sichtbarkeit der Betriebsmittel bringen es hier mit sich, daß das Recht in besonderer Weise den Gedanken der Einheit des Vermögens unterstützt. Bis hierher enthalten die Darstellungen damit wesentliche Argumentationen zum Unternehmen als ein – einheitlicher – Rechtsgegenstand höherer Ordnung hinsichtlich Übertragung, Überlassen zum Gebrauch, Überlassen zur Sicherung und schließlich hinsichtlich des Rechtsschutzes. Gleichzeitig finden 1 2

Kritisch dazu auch Eisenhardt, Ulrich: Wurzeln des Handelsrechts, 1995, S. 51-65. Vgl. auch Dilcher, Gerhard: Beitrag der Rechtsgeschichte, 1984, S. 276 f..

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sich in einigen historischen Auseinandersetzungen aber auch bereits Ansätze, die das Unternehmen in eine andere Dimension der Einheitsbetrachtung erheben. Neben die Bündelung von materiellen und immateriellen Rechtsgegenständen in der übergeordneten Einheit Unternehmen tritt eine andere Funktion: das Unternehmen wird Zuordnungspunkt für Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer sowie der Öffentlichkeit. Die (5) beginnende Diskussion und Kodifikation des Arbeits- und Mitbestimmungsrechts, die (6) – vorwiegend – aktienrechtliche Auseinandersetzung um das „Unternehmen an sich“ und das Aktiengesetz von 1965 sowie (7) die – vorwiegend ideologisch und rechtspolitisch – geführte Diskussion um ein vom Gesellschaftsrecht verschiedenes Unternehmensrecht sind Tendenzen zur Ablösung des privatrechtlich monistischen Eigentümerrechts am Unternehmen als Objekt durch dualistische und pluralistische Konzeptionen an einem subjektivierten Unternehmen. Teil (8) schließlich führt mit dem Unternehmen als deliktsrechtliches Subjekt im Straf- und Zivilrecht gemäß § 31 BGB die Diskussion um ein Unternehmungsrecht auf rechtsdogmatischer Ebene fort. Zugleich leitet der Aspekt der Haftung des Unternehmens und der Organe über zum nächsten Abschnitt. Der Abschnitt 21. 22. behandelt das „Einstehen-Müssen“ der Unternehmung. Hervorgehoben wird hier ein wesentliches – zivilrechtliches – Kriterium zur Unterscheidung von Personal- und Kapitalgesellschaften. Der Grundsatz der unbeschränkten persönlichen Haftung bei Einzelunternehmungen einerseits und die Beschränkung der Haftung auf das im Unternehmen gebundene Vermögen andererseits sind zunächst gegenläufige formale Konzepte. Mit (1) der Reform des Insolvenzrechts und (2) konkreten Haftungszuständigkeiten – insbesondere bei der Einmann-Gesellschaft – wird aufgezeigt, daß die – materialen – Haftungssituationen sich demgegenüber zunehmend angleichen. Nachdem also in 21. 20. ein historischer Rückblick die Einzelunternehmung als hierarchische Struktur von Rechtszuständigkeiten gezeigt haben wird, werden in den darauf folgenden beiden Abschnitten die Mosaiksteine des heutigen Rechts dergestalt zusammengefügt. Das Anliegen des – notwendig umfangreichen, aber letztlich nur einen Argumentationsschritt darstellenden – Abschnitts 21. 2. ist damit dargelegt: anschließend an die „Trockenübungen“ im Abschnitt 21. 1. gilt es hier aufzuzeigen, daß die Einzelunternehmung eine mit der Einmann-Gesellschaft vergleichbare Rechtsstruktur aufweist. Letztere erhält ihre Struktur in einem ersten universellen Schritt durch die Verleihung der Rechtsfähigkeit. In weiteren Schritten, darunter die sogenannten „Durchgriffe“1, werden die Rechtszuständigkeiten konkretisiert. Die juristische 1

Grundlegend zur Durchgriffslehre vgl. Serick, Rolf: Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1955. Anknüpfend an Schanze, Erich: Einmanngesellschaft und Durchgriffshaftung, 1975, S. 13, kann die Lehre Sericks mit dem Schema: Regel-Trennung und Ausnahme-Durchgriff gekennzeichnet werden. Schanze, S. 13 Fn. 4, formuliert: „Durchgriff bedeutet dabei Korrektur von pathologischen Erscheinungen im Recht der juristischen Person.“ Anders Müller-Freienfels, Wolfram: Lehre vom sogenannten „Durchgriff“, 1957, S. 522-543. Dieser analysiert den Zweck der einzelnen Norm. Einen Durchgriff bedarf es dann nicht; vielmehr setzt die Norm unmittelbar an einem anderen Rechtsträger als der juristischen Person an. Vgl. auch die Systematisierungsversuche von Bausch-

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Person ist also nicht ein Rechtsbegriff aus der a priori eine bestimmte Struktur von Rechtszuständigkeiten vorgegeben wird. Auch ist damit für Nichtjuristische Personen noch nicht entschieden, daß diese nicht im Ergebnis einzelne Rechtszuständigkeiten mit dieser gemein haben. Für eine Argumentation, welche Einzelunternehmung und Einmann-Gesellschaft voneinander unterscheiden soll, ist die juristische Person allein damit wenig hilfreich. Der „Wert“ der juristischen Person muß vielmehr in ihrer Darstellungskraft gesehen werden. So betrachtet wird auch die Rechtsfigur des Sondervermögens deutlicher. Diese beinhaltet zunächst keine Aussage über eine bestimmte Verteilung von Zuständigkeiten; die ergeben sich vielmehr aus den konkreten Anordnungen durch den Gesetzgeber, die Rechtsprechung und auch die Fortbildung durch die rechtserhebliche Literatur. Es hilft mithin nicht weiter, im Hinblick auf die Einzelunternehmung die aus der Rechtshistorie und heutigen Anwendungsfällen deduzierten Grundsätze zu den bekannten Rechtsfiguren mit dieser abzugleichen und in der Konsequenz jegliche Struktur zu verneinen. Diese Vorgehensweise kehrt das wechselseitige Verhältnis von Gesetzgebung und Rechtsdogmatik geradezu dysfunktional um. Die umfangreichen und andauernden Diskussionen zu den Vorgesellschaften und insbesondere die zur Einmann-Vorgesellschaft1 belegen dies für einen vergleichbaren Fall sehr deutlich. Fruchtbarer erscheint es, die Vorgaben der Rechtsordnung als Herausforderung anzunehmen. So wie die Einmann-Gesellschaft derart durch die Rechtsfigur der juristischen Person als gleichsam einer Kurzformel beschrieben werden kann, bietet sich für die Einzelunternehmung die Rechtsfigur des Sondervermögens an. Dies deshalb, weil die Strukturprinzipien hier mehr noch als bei der juristischen Person erst aus der Zusammenschau einer Vielzahl einzelner Rechtssätze gewonnen werden können. Der erste universelle Schritt – die Verleihung der Rechtsfähigkeit – fehlt hier. Eine allgemeine Lehre zu den Sondervermögen ergibt sich so auch nur indirekt, indem die gemeinsamen Merkmale von Sondervermögen herausgefiltert werden2. Beschreibt man als ein solches Ergebnis und bezogen auf einen Einpersonen-Fall ein Sondervermögen zunächst lediglich dadurch, daß es erstens ein durch eine besondere Zweckbindung vom übrigen Vermögen des Rechtsträgers abgegrenztes Teilvermögen ist, welches zweitens besonderen rechtlichen Vorschriften unterliegt3, dann wird

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ke, Hans-Joachim: Durchgriff bei juristischen Personen, 1975, S. 1322-1325; Coing, Helmut: Problem des sogenannten Durchgriffs, 1977, S. 1793-1797. Vgl. nur Schmidt, Karsten: Einmanngründung, 1981, S. 540-564; Kusserow, Berthold: EinmannGmbH in Gründung, 1986; John, Uwe: Gründung der Einmann-GmbH, 1986; Ulmer, Peter; Ihrig, Christoph: Rechtsnatur der Einmann-Gründungsorganisation, 1988, S. 373-384; Schröder, Albert: Einmann-Vorgesellschaft, 1990. Auch hier werden regelmäßig die altvertrauten Rechtsinstitute wie etwa juristische Person, Gesamthand und Sondervermögen auf ihre Verwertbarkeit hin geprüft. Vgl. dazu zuletzt Ulmer, Peter; Ihrig, Christoph: Rechtsnatur der Einmann-Gründungsorganisation, 1988, S. 376 f.. So zuerst auch Eberlein, Ernst: Das Handelsvermögen des Einzelkaufmanns, 1910, S. 14-16, dann aber in sich widersprüchlich schließlich S. 19: „Das Handelsvermögen im Geschäft des Kaufmanns

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der Weg geebnet, um im weiteren Vorgehen der induktiven Erschließung von konkreten Zuständigkeiten nicht den Rechtsinhalt als Ergebnis ex-post durch einen Rechtsbegriff ex-ante zu blockieren. In diesem Sinne mögen die folgenden Ausführungen verstanden werden. Sie sollen belegen, daß die (Einzel-)Unternehmung seit jeher nicht durch die Dichotomie Rechtsfähigkeit versus Nicht-Rechtsfähigkeit erfaßt wird. Eher schon lassen sich die Unternehmen über alle Rechtsformen hinweg als Sondervermögen kennzeichnen. Juristische Person und Gesamthand sind dann darauf reduziert, Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung zugunsten des Gesamts und seiner Komponenten zu determinieren. Das hierzu analoge (personen-) rechtliche Konzept für die Einzelunternehmung ergibt sich demgegenüber aus dem allgemeinen Kaufmannsrecht einerseits und als Residuum aus dem speziellen Recht des Sondervermögens andererseits. 21.20. Zuständigkeiten im historischen Rückblick (1) Das römische Recht kennt das aus dem Gesamtvermögen eines „Herrn“ ausgeschiedene und verselbständigte peculium1. Dies ist ein etwa zum Zwecke gewerblicher Betätigung des „Herrn“ subjektiviertes Sondervermögen. Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung sind auf den „Herrn“ und seinen Sklaven verteilt. Der sonst rechtlich als Sache geltende Sklave wird über das peculium zur Teilnahme am Rechtsverkehr berechtigt. Er ist insoweit gleichsam ein – sachenrechtlich eingebundenes – Organ des Sondervermögens und ein Agent seines „Herrn“/Prinzipals. Beziehungen zwischen peculium und sonstigem Vermögen des „Herrn“ werden mittels Buchhaltung fixiert. Die Haftung des „Herrn“ ist grundsätzlich auf das peculium – vergleichbar der eingezahlten Kommanditeinlage – beschränkt. Der Konkurs ist ein auf das peculium bezogener Sonderkonkurs. Ein weiteres römisch-rechtliches Institut zur einheitlichen und gesonderten rechtlichen Behandlung einer Mehrheit von realen Rechtsgegenständen stellt der fundus cum instrumento für landwirtschaftliche Gutsbetriebe dar2. Die Zugehörigkeit der Betriebsmittel wird hier vom Zweck3 her bestimmt und – deklaratorisch oder konstitutiv – durch die Buchführung dokumentiert. Die pars fundi

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bildet .. kein Sondervermögen, denn es erfährt keine dauernd anders rechtliche Behandlung als .. das Privatvermögen.“ Vgl. bspw. Bürge, Alfons: Unternehmensrecht, 1980, S. 137. Ausführlicher Bekker, Ernst Immanuel: Zweckvermögen, 1861, S. 501-532. Wittmann, Waldemar: Mensch, Produktion und Unternehmung, 1982, S. 53 Fn. 40, verweist auf vergleichbare Konstellationen im antiken Griechenland. Vgl. Bürge, Alfons: Unternehmensrecht, 1980, S. 140 f.; ausführlicher der „Entdecker“ dieses Instituts Oppikofer, Hans: Unternehmensrecht, 1927, S. 30-46. Oppikofer, Hans: Unternehmensrecht, 1927, S. 43 f.: „Die organisatorische Einheit des Unternehmens ist von den Römern empfunden und im Rechtsverkehr festzuhalten versucht worden. Das rechtstechnische Hilfsmittel hierzu fanden sie in der rechtserheblichen Anerkennung subjektiver Zweckwidmung. ... ; die Fesseln, durch die das moderne Pandektenrecht den Zubehörbegriff für rechtliche Erfassung organisatorischer Bindungen unmöglich machte ..., waren dem römischen Recht unbekannt. Für die wirtschaftliche Zuordnung zum werbenden Unternehmen die rechtliche Form im Begriff der Zubehör kraft Zweckwidmung gefunden zu haben, dies ist die große Leistung des römischen Unternehmensrechts, die in ihrer Bedeutung über die römische Zeit hinausstrahlt.“

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behalten ihre rechtliche Existenz; sie gehen also nicht wie bei dem Institut Bestandteil rechtlich unter. Für Willenserklärungen, obligatorische und dingliche Rechtsgeschäfte wird differenziert der Bezug auf den fundus oder die pars fundi festgelegt. Die Grundsätze des fundus cum instrumento finden auch auf gewerbliche Unternehmen Anwendung. (2) Das mittelalterliche deutsche Recht verwendet zur Erfassung des Unternehmens als Gesamt im Vorgang nicht abstrakte Begriffe, sondern konkrete Verkörperungen1. In einem ersten Fall wird die Einheit durch ein pars pro toto verkörpert. Bei gewerblichen Unternehmen und Agrarunternehmen ist zunächst der Hauptsitz – die Immobilien Haus und Hof sowie die Grundstücke – der rechtserhebliche Repräsentant für die gesamte Einheit. Für einzelne Rechtsgeschäfte wird die Verkörperung auch verfeinert. Die mobilen Teile wie Schwelle, Türpfosten und Türangel stehen so für Haus und Hof, eine Erdscholle oder ein Stück Rasen für Liegenschaften. In einem zweiten Fall sind die Verkörperungen nicht selbst Bestandteil des Ganzen, sondern es wird mit Symbolen gearbeitet. Die funktionelle Zugehörigkeit von realen Rechtsgegenständen zu der höheren rechtlichen Einheit Unternehmen wird mittels Marken und Zeichen fixiert und sichtbar gemacht2. So wie also auch ganze Herrschaftsgebiete anschaulich durch ihre entsprechenden Symbole als einheitliche Rechtsobjekte übertragen werden können, so funktioniert dies analog für Unternehmen. Auch im Zustand kennt das deutsche Recht das Unternehmen als einheitliches Rechtsobjekt3. Pacht und Nutznießung am Unternehmen beziehen sich deshalb auf das Gesamt, nicht auf die einzelnen Teile. Bei der Rückübertragung stehen auch nicht die übernommenen Einzelgegenstände zur Diskussion, sondern der Wert der Gesamtheit. Des weiteren ist das gemeinschaftliche Eigentum an einem Unternehmen derart ausgestaltet, daß die Anteile der Gemeinschafter als Rechte das ganze Unternehmen betreffen und nicht dessen einzelne Teile. Ferner finden verschiedene Verpfändungsformen auf das Unternehmen als Gesamt Anwendung. Das deutsche Recht kennt damit ein einheitliches Recht dritter Ordnung am Unternehmen. 1

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Vgl. Oppikofer, Hans: Unternehmensrecht, 1927, S. 47-70. Dort S. 68: „Mit der Verkörperung in stofflicher Gestalt war die Voraussetzung gegeben, um die verkörperte Organisation in toto einem einaktigen Uebertragungsgeschäft zu unterziehen. Mit der gegenständlichen Verkörperung erfaßt der Rechtsvorgang zugleich alles, was durch jene dargestellt wird: das verkörperte Rechtsobjekt.“ (Im Original zum Teil kursiv; Verf.). Kritisch zu Details der Verkörperungsthesen Oppikofers vgl. Meyer, Herbert: Besprechung von Hans Oppikofer, 1928, S. 544-549. Verkörperungen nach Art des germanischen Rechts nutzt im übrigen auch das gewerbliche Zunftrecht in Form der Realgewerbeberechtigungen. Die Ausübung des Gewerbes ist neben der persönlichen Befähigung an ein Grundstück oder auch an ein veräußerliches Recht gebunden. In Schlesien hat sich so etwa das Institut der „Schuhbank“ entwickelt; eine Versinnbildlichung für die Übertragung der Gewerbeberechtigung und oft auch des Inventars. Vgl. Strauch, Dieter: Unternehmensrecht im 19. Jahrhundert, 1982, S. 209 f.. Zur Historie der Marken und Zeichen außerhalb des Unternehmensrechts vgl. Haff, Karl: Institutionen des Deutschen Privatrechts, 1927, S. 88 f.. Vgl. Oppikofer, Hans: Unternehmensrecht, 1927, S. 70-85. Kritisch dazu Meyer, Herbert: Besprechung von Hans Oppikofer, 1928, S. 549-551.

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Als umfangreiches Sonderprivatrecht für – bestimmte – Unternehmungen1 bietet das am Endes des 18. Jahrhunderts aufkommende Handelsrecht erwartungsgemäß einen großen Argumentationshaushalt. Die Vielfalt wird noch dadurch vermehrt, daß innerhalb der beiden vorigen Jahrhunderte mehrere (Rechts-)Epochen zu unterscheiden sind. Wichtige Eckpfeiler sind zum einen das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794, der französische Code de commerce von 1807, das gemeine Handelsrecht, die Kodifikationsentwürfe von 1839-1857 sowie schließlich das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 und das heutige Handelsgesetzbuch von 1897. Zum anderen sind dies bedeutende handelswissenschaftliche Abhandlungen und Lehrdarstellungen sowie sich verfestigende Bräuche und Entscheidungen der Gerichte. Ferner sind die Verzahnungen insbesondere mit dem Bürgerlichen Recht, dem – später zunehmend dekodifizierten – Gesellschaftsrecht, dem – unbestimmten – Wirtschaftsrecht sowie dem Prozeßrecht zu berücksichtigen. (3) Das Allgemeine Preußische Landrecht2 als erster zusammenhängender handelsrechtlicher Normkomplex benutzt als übergeordneten Begriff für das Unternehmen des Einzelkaufmanns und der Handelsgesellschaften den der Handlung3. In vielen Vorschriften wird die Handlung selbst als einheitliches Objekt und Subjekt anerkannt. Sie wird als ein Sachinbegriff4 behandelt und 1

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Vgl. hierzu grundlegend Raisch, Peter: Abgrenzung des Handelsrechts, 1962; ders.: Geschichtliche Voraussetzungen, 1965, sowie später ders.: Anwendung handelsrechtlicher Normen, 1974, S. 464488; ders.: Bedeutung und Wandlung des Kaufmannsbegriffs, 1975, S. 443-468. Ferner Luther, Gerhard: Handelsrecht, 1974, S. 246-259; Lutter, Marcus: Bedeutung des Handelsgesetzbuches, 1974, S. 262-270, mit Überlegungen zu einem Unternehmensgesetzbuch. Anknüpfend insbesondere an Vorarbeiten von Karl Wieland und -wenig beachtet; vgl. dazu Eiselt, Gerhard: Zum kaufmännischen Unternehmen, 1986, S. 57-60- Ernst E. Hirsch, belegt Raisch die Fruchtbarkeit der Zugrundelegung des Unternehmensbegriffs für die Abgrenzung des Handelsrechts vom Bürgerlichen Recht sowohl in rechtshistorischer als auch in rechtspolitischer Hinsicht. Aufgegriffen und – weitgehend mittels Gesetzes- oder Rechtsanalogie – fortgeführt zu einer Lehre vom „Außenprivatrecht der Unternehmen“ wird dies von Raischs Schüler Karsten Schmidt. Vgl. hierzu etwa Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 1994; ders.: Überarbeitung des Handelsgesetzbuchs, 1994, S. 515-521, sowie die methodologischen Diskussionen hierzu bei Zöllner, Wolfgang: Wovon handelt das Handelsrecht?, 1983, S. 82-91; Schmidt, Karsten: Unternehmens-Privatrecht, 1985, S. 249-257; Vossius, Oliver: Über das Unternehmens-Privatrecht, 1985, S. 936-939; Schmidt, Karsten: Spekulation oder skeptischer Empirismus, 1985, S. 939-941; Raisch, Peter: Handelsrecht heute, 1990, S. 259-263, 328331, 369-375; Bydlinski, Franz: Handels- oder Unternehmensrecht als Sonderprivatrecht, 1990; Raisch, Peter: Handels- oder Unternehmensrecht, 1990, S. 567-578. Den – frühen – Niederschlag der unterschiedlichen Sichtweisen in einem Großkommentar untersucht Baumann, Horst: Strukturfragen des Handelsrechts, 1984, S. 45-66. Zu Historie, Grundgedanken und Wirkungen der Kodifikation vgl. Kleinheyer, Gerd: Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten, 1995. Zum Unternehmen im handelsrechtlichen Teil (Theil 2 Titel 8 §§ 475-2464) vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 10-30. Zu den verschiedenen Begriffen vgl. ausführlich Geiger, Josef: Entwicklung der rechtlichen Erfassung, 1963, S. 2-8. Hierzu deutlich Oertmann, Paul: Sachgesamtheit, 1932, S. 91: „Die Sachgesamtheit oder, wie das Landrecht sie nennt, der Inbegriff steht also in der rechtlichen Behandlung der Einzelsache nicht gleich, sie wird zwar auf der einen Seite als ein einzelnes Ganzes betrachtet (§ 32), ist also insofern möglicher Gegenstand eines einheitlichen Rechtes. Aber diese Einheitlichkeit schließt andererseits die Vielheit von Rechtsverhältnissen an den Stücken des Inbegriffs nicht aus – diese verbleiben daneben auch noch Sachen für sich und können als Bestandteile des letzteren dem einen, als selbständige Sachen dem anderen gehören. Das Stück des Inbegriffs ist keineswegs restlos als Be-

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kann somit einheitlicher Rechtsgegenstand von Eigentumsrechten und anderen Rechten sein. Konkrete reale Rechtsgegenstände werden ihr untergeordnet, sie behalten aber ihre rechtliche Existenz. In einigen Vorschriften tritt die Handlung als Vertragspartner auf. Auch der Firmenname bezieht sich auf sie. Die realökonomische Zwecksonderung wird mithin in Vorgang1 und Zustand anerkannt. Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung wird überdies unterschieden nach „Eigentum an einer Handlung“ für den „Prinzipal“ und „Vorstehen einer Handlung“ für den „Faktor“. (4) Der französische Code de commerce2 als erstes eigenständiges Handelsgesetzbuch und mit Wirkung für Teile des westlichen Deutschlands bis 1861 knüpft ebenfalls am Unternehmensbegriff – entreprise – an; allerdings wegen des zusätzlich auf kaufmännische Belange ausgerichteten Code Civil von 1804 in geringerem Umfang als das Allgemeine Preußische Landrecht. Der Code Civil umschreibt in seinem allgemeinen Teil Bedingungen für die Anerkennung einer Zweckwidmung von Gegenständen zu einer höheren Einheit3. Der „deutsch-rechtliche“ Sachinbegriff ist damit auch hier verwirklicht. Außerhalb dieser Gesetze entwickelt die Praxis gegen Ende des 18. Jahrhunderts den Fonds de commerce als eine übergeordnete rechtliche Einheit mit fest definierten Komponenten4. Vergleichbar mit dem deutschen handelsrecht-

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standteil in die Kollektivsache eingegangen. Das Landrecht hat damit die richtige praktische Bedeutung der Frage im wesentlichen schon getroffen. Sie zeigt sich im Grunde nur dann, wenn die Rechte an der Gesamtheit und an den Einzelstücken nicht übereinstimmen. Allerdings ist auch in einem anderen Fall ein gewisser Unterschied vorhanden: macht man mit der Idee eines Einheitsrechtes an der Gesamtsache Ernst, so kann man sie durch einheitlichen Rechtsakt an einen anderen übertragen, sei es im Sinne der Übereignung, sei es in dem der Bestellung eines beschränkten Sachenrechts daran.“ (Im Original zum Teil gesperrt; Verf.). Im § 32 des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten heißt es: „Mehrere besondere Sachen, die mit einem gemeinschaftlichen Namen bezeichnet zu werden pflegen, machen einen Inbegriff von Sachen aus, und werden, zusammen genommen, als ein einzelnes Ganzes betrachtet.“ – zitiert nach Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 21. Oppikofer, Hans: Unternehmensrecht, 1927, S. 108 f., sieht deshalb im Preußischen Allgemeinen Landrecht den deutschrechtlichen Gedanken der Zweckwidmung von Zubehör verwirklicht. Bemerkenswert ist das kaufrechtliche Institut für Sachinbegriffe. Als Ausnahme zu der allgemeinen Bestimmung, daß nur einzelne Sachen Gegenstand des Kaufs sein können, gilt der Sachinbegriff als ein Kauf in „Pausch und Bogen“; vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 23 f.. Die einzelnen Sachen werden mithin zusammengeführt, gesammelt. In der Anschaulichkeit und der Bewahrtheit im heutigen Sprachgebrauch erinnert das Institut an die mittelalterlich germanische Rechtstechnik. Für das auf Sachen und Rechte fixierte Kaufrecht gemäß § 433 BGB mußte erst das Reichsgericht die analoge Anwendbarkeit auf Unternehmen entscheiden. Vgl. etwa RGZUrteil vom 15.11.1907 – II 383/07; RGZ 1908, S. 86-90; RGZ-Urteil vom 26.01.1909 – VII 124/08; RGZ 1909, S. 220-226. Vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 31-35. Vgl. Oppikofer, Hans: Unternehmensrecht, 1927, S. 110. Vgl. Koch, Viktoria: Der Fonds de commerce, 1996, insbesondere zu Begriff und Bedeutung S. 1013, zu den Bestandteilen S. 71-89, zum „Loi Cordelet“ von 1909 S. 63-65. Zum gleichnamigen belgischen Institut vgl. dort S. 106-108. Ferner Lacher, Jörg: Handelsgeschäft und fonds de commerce, 1968. Zu Bestandteilen und Rechtsnatur vgl. dort S. 12-29. Ein der Verpfändung des Fonds de commerce ähnliches Institut kennt das englische Recht mit dem floating charge/floating security. Das Institut umfaßt das gesamte gegenwärtige und zukünftige Vermögen. In der richterlichen Rechtspraxis ist daraus auch schon ein Recht auf ungestörte Fortsetzung des Geschäftsbetriebes

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lichen Unternehmensbegriff ist auch der Fonds de commerce ein ewig aktuelles Thema in Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, ohne daß deshalb aber eine einheitliche (Legal-)Definition hierfür vorliegt1. Zunächst umfaßte der Fonds de commerce nur Waren und Betriebseinrichtung, später auch die Kundschaft und schließlich heute noch weitere Rechte und Verhältnisse, nicht aber Immobilien, Forderungen und Verbindlichkeiten sowie prinzipiell Verträge2. Immaterielle Bestandteile sind im einzelnen die Kundschaft, der Handelsname, das Firmenzeichen, behördliche Genehmigungen, gewerbliche Schutzrechte wie Patente, Warenzeichen, gewerbliche Muster und Modelle, Rechte aus industriellem, künstlerischem und literarischem Eigentum sowie der Anspruch auf Mietvertragsverlängerung. Mit Gesetz von 1898 wird ein besitzloses Pfandrecht ermöglicht, mit dem „Loi Cordelet“ von 1909 wird der Fonds de commerce schließlich zu einem einheitlichen Rechtsgegenstand für Verkauf, Verpfändung und Einbringungsvorgänge. Das belgische Recht hat diese Ausgestaltung weitgehend – mit Ausnahme insbesondere des Verkaufs – gesetzlich übernommen. (5) Das frühe gemeine Handelsrecht anerkennt die Firma des Einzelkaufmanns, den mittels Buchführung gesonderten betrieblichen Vermögenskomplex universale corpus, die – allerdings wenig ausformulierte – einheitliche Übertragung mit Aktiven und Passiven sowie ein Separationsrecht der Gläubiger bei einer Mehrzahl von Unternehmen in der Hand eines Eigentümers3. Das Separationsrecht entwickelt sich aus wenigen Gerichtsentscheidungen und wesentlich aus der in die Literatur eingegangenen Gewohnheit des Kaufmannsstandes. Begründet wird es rechtsdogmatisch regelmäßig mit dem römischen Vorbild peculium. In der bayerischen Prioritätsordnung von 1822 findet das Separationsrecht als Particular-Conkurs gesetzliche Anerkennung. Das Institut ist indes in dogmatischer Herleitung und Wirkung nicht unumstritten. In Konsequenz hat das württembergische Prioritätengesetz von 1828 das

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abgeleitet worden. Vgl. dazu Jessen, Jens: Unternehmen und Unternehmensrecht, 1931, S. 70 f.; Oppikofer, Hans: Artikel: Das kaufmännische Unternehmen, 1939, S. 42. Die Rechtsprechung zum BGB verwendet das französische Institut des Fonds de commerce, um darauf aufbauend für das „Handelsgeschäft“ zweckmäßige Rechtsanwendung zu betreiben; vgl. RGZ-Urteil vom 15.11.1907 – II 383/07; RGZ 1908, S. 86-90, für die Gewährleistungsvorschriften beim Kauf von Unternehmen. Die Gleichsetzung des Fonds de commerce mit dem Firmen-/Geschäftswert bei Graf, Klaus: Goodwill im Steuerrecht, 1955, S. 12, ist deshalb ebenso unzutreffend wie die mit dem Unternehmen bei Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 37, zumindest irreführend. Auf einen inhaltlichen Unterschied zwischen dem Fonds de commerce und dem Unternehmen verweist auch Domke, Martin: Veräußerung von Handelsgeschäften, 1922, S. 13 Fn. 1. Überhaupt sind bei der Lektüre der handelsrechtlichen Arbeiten Conradis – vgl. auch ders.: Erfassung des Unternehmens, 1991, S. 111-149 – die deutlichen Einflüsse der Lehren von Karsten Schmidt zu berücksichtigen. Auch bei diesem gehen rechtshistorische Quellenstudien und aktuelle Rechtspolitik gern in einer Art Hand in Hand, die an eine Beurteilung von Buch, Georg: Schuld und Haftung, 1914, S. 6, zu der Arbeit von Gierke, Otto von: Schuld und Haftung, 1910, erinnert: „Mit der ihm eigenen dogmatischen Schärfe hatte er – vielleicht manchmal etwas eigenmächtig – die Masse des Historischen unter seinen kombinierenden und gestaltenden Gedankengang gebracht und unter bestechender Formelprägung möglichste Klarheit erstrebt.“ Vgl. Bergfeld, Christoph: Einzelkaufmann und Unternehmen, 1982, S. 128-131; Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 44-66.

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Separationsrecht auch aufgehoben. Auch spätere konkursrechtliche Kodifikationen anerkennen ein solches Recht nicht mehr. Dafür entsteht aber Mitte der 20er Jahre mit einem Gerichtsdekret1 und verschiedenen Veröffentlichungen die Tendenz, das (Einzel-)Unternehmen – teils aus handelspraktischen und gewohnheitsrechtlichen Erwägungen heraus sowie teils mit rechtsdogmatischer Begründung – zu einem Subjekt oder zur juristischen Person zu erheben2. Unabhängig von den damaligen und auch heute noch teilweise unklaren Vorstellungen zu juristischen Personen3, kann festgehalten werden, daß mit diesen Ansätzen – zumindest – die Rechtszuständigkeit des Unternehmens für Forderungen und Verbindlichkeiten erklärt werden soll. (6) Die Kodifikationsentwürfe zu dem ADHGB4 enthalten differenzierte Auffassungen zur Sonderung des Handelsvermögens, zur Anerkennung des Unternehmens als einheitlichen Rechtsgegenstand bei Übertragung und Überlassen zum Gebrauch sowie zur Funktion des Unternehmens als Anknüpfungspunkt des Handelsrechts. Bezüglich des Sondervermögens nimmt der württembergische Entwurf eine Ausnahmestellung ein5. Dieser anerkennt eine Sonderung außer beim Vorliegen einer Mehrheit von Personen auch bei einer Mehrheit von Unternehmen sowie beim Auseinanderfallen von Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung auf zwei Personen6. In letzterem Fall tritt eine zusätzliche haftungsrechtliche Sonderung ein. Allerdings nicht als Separationsrecht der Handelsgläubiger oder Haftungsbeschränkung des Inhabers auf das Handelsvermögen7; dem 1

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Vgl. die Bekanntmachung des Dekrets von 1824 durch Hassenpflug, Hans Ludwig: Handlung ist das Rechtssubject, 1828, S. 66 f.: „Das kurhessische Oberappelationsgericht hat in einem Falle, wo neben dem Ableugnen der behaupteten Uebernahme der väterlichen Wechselhandlung, insbesondere der verlangten Zahlung einer Handlungsschuld die Behauptung entgegengesetzt war, daß die Schuld jedenfalls vor der Zeit der Uebernahme contrahirt gewesen, den Beweis lediglich auf das Factum der Uebernahme der Handlung ohne Rücksicht auf die Zeit, in welcher sie vorfiel, zu richten verordnet, und dabei als Entscheidungsgründe ausgesprochen: „In Erwägung: daß, wenn eine Handlung unter einer gewissen Firma betrieben wird, diese selbst als das eigentliche Rechtssubject hinsichtlich aller Namens der Handlung eingegangenen Rechtsgeschäfte anzusehen ist, und daß alle aus dergleichen Geschäften entstandenen Rechte und Verbindlichkeiten auf den Uebernehmer einer solchen Handlung übergehen, daß es mithin gar nicht darauf ankommt, ob der appellatische Cridar bereits vor der Contrahirung der hier eingeklagten Darlehne als Theilhaber die von seinem Vater betriebene Wechselhandlung übernommen hatte.““ In der Veröffentlichung, S. 60 f., begründet Hassenpflug seine Ansicht der Subjektivierung des Unternehmens dann auch mit der Firma. Vgl. Bergfeld, Christoph: Einzelkaufmann und Unternehmen, 1982, S. 133-136; Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 67-83. Vgl. auch Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 80 f.. Vgl. zu den Entwürfen und zur Kodifikation insbesondere Conradi, Johannes: Erfassung des Unternehmens, 1991, S. 111-149; sowie ausführlicher ders.: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 115-192. Vgl. hierzu auch Bergfeld, Christoph: Einzelkaufmann und Unternehmen, 1982, S. 136-138. Vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 124. Der Artikel 69 des Entwurfs – zitiert nach Conradi, Johannes: Erfassung des Unternehmens, 1991, S. 132 – lautet: „Ein Dritter kann ... sich nur an das Vermögen der Niederlassung oder auch an den Inhaber selbst halten. Doch ist letzterer zu verlangen berechtigt, daß vorher die Wirklichkeit und Größe der Forderung gegenüber von der Niederlassung gerichtlich festgestellt sey“. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 126: „Der WüE (Württembergische Entwurf; Verf.) scheint damit von einer Schuld des Unternehmens und einer bloßen Haftung seines Inhabers aus-

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steht das Prioritätengesetz entgegen. Die Regelung zur Vermögenssonderung nimmt mithin nicht die Person zum Ausgangspunkt, sondern die verschiedenen wirtschaftlichen Gründe, die zur Sonderung einer Vermögensmasse führen. Konsequent wird deshalb das Unternehmen – mit Ausnahme eben in haftungsrechtlicher Hinsicht – auch als eine juristische oder moralische Person bezeichnet1. Übersetzt bedeutet dies die explizite Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit oder Rechtszuständigkeit des Sondervermögens Unternehmen. Abweichend dazu verfahren die übrigen Entwürfe. Gesonderte Rechnungslegung, selbständige rechtliche Erfassung des Vermögens und damit einhergehend die Unterordnung der realen Rechtsgegenstände sind dort für Einzelunternehmungen und die Formen mehrpersonalen Wirtschaftens verschieden geregelt. Nur die österreichischen Entwürfe kennen noch eine Sonderung, allerdings beschränkt auf die Rechnungslegung2. Dort wird auch erstmals die Übertragung des Unternehmens durch Veräußerung und Vererbung normiert3. Damit wird ebenfalls die Sonderung von der Person des Unternehmers verdeutlicht. (7) Das ADHGB hat weitgehend die Bestimmungen des Preußischen Entwurfs übernommen4. Der Streit um das subjektive oder objektive Prinzip hat die Person des Kaufmanns in den Vordergrund gerückt5. Jegliche Vermögenssonderung bei einem einzelkaufmännischen Unternehmen wird damit in dem Vorläufer des heutigen Handelsrechts zunächst abgelehnt6. Das Einzelunternehmen ist nicht als juristische Person anerkannt worden; die Verantwortung des Unternehmers soll nicht durch eine Zuordnung von Rechtszuständigkeiten zu dem Unternehmen relativiert werden7. Die dennoch heftigen weiteren Diskussionen in der Literatur zeigen aber erstens, wie sehr diese Auffassung sowohl gegen anerkanntes Rechtsempfinden einerseits und ökonomisches Verständnis andererseits verstößt sowie zweitens, wie wenig die abstrakten Begriffskategorien mit den konkret normierten Rechtsstellungen des Unternehmens abgestimmt sind.

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zugehen.“ Ebendort, S. 125, werden auch die treffenden Ausführungen der Motive zu Artikel 69 des Entwurfs zitiert: „Es schien jedoch nicht passend, daß wer mit dem Etablissement contrahirte, sich jeder Zeit und nach Laune sollte an den Inhaber wenden können, der gewöhnlich von der Sache gar nichts weiß, und auch ohne Vertheidigungsmittel ist.“ Vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 126 f.. Der Begriff moralische Person ist an die personnes morales des Code de commerce angelehnt. Vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 148 f.. Vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 151 f.. Beratungsgrundlage stellen die österreichischen Entwürfe von 1853 und 1854 sowie der Preußische Entwurf von 1857 dar; dies sind zugleich die jüngsten Entwürfe. Der württembergische von 1839 ist der älteste Entwurf. Raisch, Peter: Unternehmensrecht: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1973, S. 62, verweist auf die enge Verwandtschaft des geltenden HGB mit dem Handelsrechtsteil des Preußischen Allgemeinen Landrechts. Der Preußische Entwurf und das ADHGB sind insofern nur Zwischenstufen. Vgl. dazu Raisch, Peter: Abgrenzung des Handelsrechts, 1962, S. 7, 17-24. Vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 177 f.. Vgl. Dilcher, Gerhard; Lauda, Rudi: Unternehmen als Gegenstand und Anknüpfungspunkt, 1979, S. 548; Bergfeld, Christoph: Einzelkaufmann und Unternehmen, 1982, S. 140 f..

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Einmal wird rechtsdogmatisch aufbauend auf dem römischen peculium und zeitnäheren Zweckvermögenstheorien wieder das Unternehmen als einheitliches Objekt und als Rechtsträger einzuführen versucht; der (Einzel-)Unternehmer wird dabei zum Organ1. Ein anderes Mal erscheinen Kommentierungen die ebendies in Abweichung zum vorherrschenden Gesetzespositivismus durch eine ökonomische Sichtweise begründen wollen. Die rechtliche Anerkennung wird hier wieder in der Zuordnung von Zuständigkeiten – Sitz, Gerichtsstand, Firmenbezeichnung etc. – zum Unternehmen erblickt2. 1

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Vgl. Bekker, Ernst Immanuel: Zweckvermögen, 1861, S. 499-567. Bekker stützt sich auf Alois Brinz, der in seinem Lehrbuch der Pandekten, 1873 (2. Auflage), als Ersatz für die aufstrebende – aber alles andere als eindeutige – Lehre von der juristischen Person die Zweckvermögenstheorie propagiert. Bekker, S. 528, vermeidet bewußt Auseinandersetzungen um die Fragen, ob das peculium eine juristische Person oder ein Rechtssubjekt ist: „Es sind dies alles Formeln, die begleitet von richtiger Einsicht in das Wesen der Sache die Anschaulichkeit erhöhen mögen, ohne jene Einsicht aber unnütz und gefährlich sind, indem sie zu falschen Bildern Veranlassung geben können.“ Statt einer Subsumtion unter unklare Nominaldefinitionen versucht Bekker, S. 528 f., eine Beschreibung der juristischen Realität: „Was wir festzuhalten haben, ist die vom Römischen Recht anerkannte Möglichkeit, daß ein Complex von Vermögensstücken, zusammengehalten durch einen gemeinsamen Zweck und eine diesem Zweck entsprechende Behandlung (Verwaltung), ohne aus dem Vermögen zu scheiden, zu dem es bisher gehört, nach aussen und innen, d. h. sowol dem Vermögen dritter Personen wie dem Herrn dieses Vermögens selber gegenüber, rechtlich eine von dem übrigen der gemeinen Regel folgenden Vermögen seines Herrn ihn scharf unterscheidende Stellung einnehmen kann. ... Das peculium ist Theil eines Vermögens, es wird aber nach verschiedenen Richtungen hin behandelt, als ob es ein selbständiges Vermögen wäre.“ Bekker betont ferner, S. 529-532, die Wandelbarkeit und Abhängikeit der konkreten Ausgestaltung vom jeweiligen Zweck und kommt so zum übergeordneten Begriff des Sonderguts; das peculium ist ein Unterfall, eine konkrete Form des Sonderguts. Von dieser Abstraktion aus begründet Bekker dann im folgenden seine Ausgangsthese, daß peculium, Handelsvermögen und Aktienvermögen Unterfälle von Zweckvermögen darstellen. Konsequent fordert er denn auch, S. 538, für das Handelsrecht eine stärkere Berücksichtigung der vermögensrechtlichen Gemeinsamkeiten, statt der ausschließlich personenrechtlichen Differenzierung: „Die Entwürfe sehen auf die Personen, nicht auf das Vermögen. Vom Handelsvermögen ist wenig zu lesen, vom Kaufmann wird gesprochen und dann von den verschiedenen Arten der Betheiligten. Regeln für alle Handelsvermögen, gleichviel, ob Einem oder Mehren gehörig, aufzustellen, hat man gar nicht unternommen.“ Letztere – gewiß auch bewußt provokativ formulierte – Feststellung ist allerdings für den Württembergischen Entwurf von 1839 zu relativieren. Deutlich zur Einzelunternehmung auch Bekker, Ernst Immanuel: Zur Lehre vom Rechtssubjekt, 1873, S. 72: „Der Zweck bedingt besondere Rechtsverhältnisse des in Handelsgesellschaften angelegten Vermögens. ... Derselbe Zweck fordert dieselben Konsequenzen auch beim Handelsvermögen des Einzelkaufmanns“. Eine rechtsdogmatische Fundierung des Unternehmens als Sondervermögen versucht auch Roesler, Carl Friedrich Hermann: Natur des Vermögens der Handelsgesellschaften, 1861, S. 252-326. Hervorzuheben ist Roeslers Fragestellung, S. 253, zu der Veränderung des Eigentumsrechts bei Bildung des Sondervermögens; zwar lehnt er verschiedene Arten ab, dafür unterscheidet er aber Grade des Eigentums. Mit Hinweisen auf Bekker befürwortet Lesse: Handelsvermögen als Rechtsganzes, 1863, S. 192, 195, die erneute Diskussion eines Separationsrechts. Vgl. insbesondere Endemann, Wilhelm: Das Deutsche Handelsrecht, 1868, S. 76 f.: „Das Geschäft ist der Komplex der nicht blos für den Handel bestimmten (todten) Produktivmittel, sondern der in Bewegung befindlichen, thätigen Kapitale und Arbeitskräfte. Das Wesen des Geschäfts erschöpft sich daher nicht in dem Begriff eines Konglomerats von Vermögensstücken. Das Geschäft hat zunächst den Zweck, seinem Inhaber als Quelle des Gewinns, oder Einkommens zu dienen ... . Zugleich aber dient es der Produktion und allen ihren Zwecken im Ganzen. ... Das Geschäft hat seinen eigenen Karakter und Gang, der keineswegs immer von dem Belieben des Inhabers diktirt wird. Dem Geschäft, nicht der Person des Prinzipals, widmen die Gehülfen, ja der Prinzipal selbst, ihre Kräfte. Das Geschäft macht den Kaufmann nicht umgekehrt. ... Das Geschäft ist der eigentliche Träger des Kredits.“ Weiter S. 87-89: „Derselbe Grundsatz, daß das Geschäft als selbständiges

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Wieder ein anderer Ansatz setzt am Kaufmann an und erklärt eine Duplizität von Rechtsperson und Vermögen1. Die Firma wird so gleichsam die Bezeichnung für ein alter ego; die Vermögenssonderung gelingt über einen Umweg.

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Wesen nicht mit der Person des Inhabers identisch sei, erstreckt auch nach andern Richtungen hin seine Folgen. Darauf beruht zum großen Theil die Lehre von der Handelsgesellschaft, indem durchweg das Gesellschaftsgeschäft als der eigentliche Träger der Rechte und Verbindlichkeiten erscheint ...; sodann aber eine ganze Reihe von Folgerungen, welche eben so gut das Geschäft des Einzelkaufmanns treffen. So 1. die Annahme, daß das Geschäft seinen eigenen Wohnsitz und Gerichtsstand, getrennt von dem Gerichtsstand des Inhabers ..., 2. ferner, daß es seinen eigenen Namen besitzt ... 3. die ganze Lehre von der Stellung der Gehülfen und Stellvertreter basirt auf dem Gedanken, daß sie Organe und Hülfsarbeiter des Geschäfts werden. 4. Die Fortdauer des Geschäfts und aller mit diesem angeknüpften Rechtsverhältnisse wird durch das Ausscheiden des Inhabers nicht berührt. 5. Namentlich aber muß dieser Begriff des Geschäfts für das Verhältnis mehrerer Geschäfte unter einem Inhaber maßgebend erscheinen. Alsdann hat, sobald eine Mehrheit selbständiger Geschäfte, wozu auch die sogenannten Zweigetablissements wenigstens gehören können ..., vorhanden ist, jedes seinen Gerichtsstand, jedes sein Vermögen, so daß selbst die Kompensation zwischen denselben ausgeschlossen wird, jedes seine eigene Firma ..., jedes seine getrennten Organe. .. Als Objekt genommen ist das Geschäft ein Vermögenskomplex. Es ist mehr als eine blose Gesammtheit körperlicher Sachen; es ist ein Komplex theils von Sachen ..., theils von Forderungen und Schulden (Aktiven und Passiven). ... Das Geschäft ist als Komplex Gegenstand der rechtlichen Innehabung („Des Eigenthums, wenn es ein Eigenthum der Forderungen und Schulden gäbe, welche dazu gehören“; vgl. S. 88 Fn. 21; Verf.), welche Eigenthum und Besitz der körperlichen Dinge, Gläubigerschaft der Aktiven und Schuldnerschaft der Passiven umfaßt, und der rechtlichen Disposition. Das Geschäft als Ganzes kann nicht blos durch Erbgang oder Legat auf Andere übergehen; es kann auch verpfändet, veräußert oder verpachtet werden, mit oder ohne die Firma ..., mit oder ohne Aktiven und Passiven.“ Eine Einordnung dieser Sichtweise in die handelswissenschaftlichen Methodiken der Zeit findet sich bei Hofer, Sibylle: Gesetzestreue und Juristenrecht, 1993, S. 18. Die vorherrschenden Richtungen des ausgehenden 19. Jahrhunderts sind die historische sowie die dogmatische – die zeitgenössische Kritik an der ökonomischen Richtung Endemanns ist damit programmiert. Vgl. Kuntze: Prinzip und System der Handelsgesellschaften, 1863, S. 177-245, insbesondere S. 197-199: „In der Firma faßt sich der ganze Vermögenskreis, d.h. das Anlagekapital und der Betriebsfond mit allen daran hängenden Rechten und Verbindlichkeiten zur Einheit zusammen, in welcher die einzelnen (positiven und negativen) Werthe aufgehoben werden. ... Unter der Firma etablirt sich der Kaufmann ... . Der Handelsname ist ein zweiter Name neben dem bürgerlichen ... . Jeder Kaufmann fühlt, weiß und will sich als eine zweifache Persönlichkeit ... . Das Wesentliche ist uns geblieben: der abgesonderte Güterkomplex, der Handlungsfond, womit die Unternehmung ausgestattet wird, und wodurch die separata oeconomia des Kaufmanns ihre reelle Basis erhält.“ Vom Ansatz her ähnlich, allerdings nach Vorbild seines akademischen Lehrers Walther Schönfeld rechtsphilosophisch vernebelt auch Gruss, Reinhold: Unternehmer und Unternehmen, 1933; deutlicher später Brecher, Fritz: Subjekt und Verband, 1959, S. 244 f.; Preuß, Ulrich K.: Internalisierung des Subjekts, 1979, insbesondere S. 63-86. Dieser Ansatz der „gespaltenen“ Person findet damals ebenso wie seine vereinzelte Fortführung heute erstaunlicherweise wenig Resonanz. Ein Grundsatz, nach welchem die Person rechtlich nur als Einheit gedacht werden kann greift jedenfalls als Gegenargument zu kurz. Der dahinter sich verbergende Personbegriff ist zu sehr vom Idealtyp des liberalistischen Kontraktsrecht geprägt. Die mit der generellen Vollrechtsfähigkeit bewirkte rechtsformale Angleichung der Individuen entspricht aber weder der Rechtswirklichkeit noch wird die Tatbestandsebene vollständig berücksichtigt. Die Nivellierung der idealtypischen Einheitsperson wird erstens von differenzierten zivilrechtlichen Handlungsfähigkeiten und zweitens diversen anderen Vorschriften durchkreuzt. Im Handelsrecht erscheint die Person nicht einheitlich abstrakt sondern konkret differenziert etwa als Kaufmann, Prokurist oder Handelsvertreter. Das Recht spezialisiert mithin anhand von Rollen. Die Person ist auf ihren sprachlichen Ursprung als Maske zurückgeführt worden. Der Idealtyp Kontraktsrecht ist insoweit von der Realität überholt. Zur Differenzierung der Idealtypen Statusrecht, Kontraktsrecht und Rollenrecht vgl. Rehbinder, Manfred: Wandlungen der Rechtsstruktur, 1971, S. 197-222. Zur Funktionsverschiedenheit von Rechtsinstituten je nach (Rechts-)Rolle auch Raiser, Ludwig: Die Zukunft des Privatrechts, 1971 (Nachdruck 1977), S. 224.

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Solche Argumentationen sowie die dazu ergangenen Kritiken sind von ungebrochener Aktualität1. These und Antithese treffen heute noch in vergleichbarer Art und Härte aufeinander. Anläße dazu gibt es in dem lebendigen und vielschichtigen Unternehmensrecht zur Genüge. Das Recht der Firma und der Geschäftsbezeichnungen2 etwa gilt in zunehmendem Maße als äußeres Zeichen für die Verselbständigung des Unternehmens. Ihre Funktion wird in der Kennzeichnung einer abgeschlossenen Organisation und eines einheitlichen Haftungsobjekts gesehen3; ferner wird der Vermögenswert betont4. Die bis zum Anfang des 19. Jahrhunderts vorherrschende Auffassung, daß Einzelkaufleute sich auch im geschäftlichen Verkehr ihres bürgerlichen Namens zu bedienen haben5 findet in einer geplanten Novelle zum Handelsrecht den endgültigen Abschluß6. Mit der Zulassung von Sach- und Phantasienamen tritt eine weitere Stufe der Sonderung des Unternehmens vom Unternehmer ein. (8) Eine Revitalisierung der unternehmungsrechtlichen Diskussionen tritt mit gesetzlichen Neuerungen gegen Ende des 19. Jahrhunderts ein. Das Preußische Eisenbahnpfandgesetz von 1895 faßt für bestimmte Handelsgewerbe zum Zwecke7 der Sicherung von Gläubigerpositionen und zur Schaffung eines übergeordneten Objekts für Verpfändung, Veräußerung, Zwangsvollstreckung und Zwangsliquidation die Summe der realen Rechtsgegenstände zu einem auch dinglich wirkenden privatrechtlichen Ganzen zusammen. Der § 1 des Gesetzes bestimmt hierzu: „Eine Privateisenbahn ... und eine Kleineisenbahn 1

Vgl. etwa Laband, Paul: Besprechung von Wilhelm Endemann, 1865, S. 643-649 und 1866, S. 404407; ders.: Handelsgesellschaften, 1884, S. 469-532, insbesondere S. 473 f., und 1885, S. 1-62, insbesondere S. 2-4. Für Laband, 1865, S. 647, ist Bekkers Zweckvermögen „ein unhaltbarer Versuch .., die privatrechtliche Einheit des Vermögensbegriffes zu sprengen“ und die Subjektivierung des Unternehmens durch Endemann „ein Attentat gegen die Integrität des Persönlichkeitsbegriffs“. Ähnlich Randa, Anton: Zweckvermögen, 1866, S. 1-36; später Bruckhuisen, Wilhelm: Natur des Handelsgeschäftes, 1914. Die Auseinandersetzung zwischen Endemann und Laband nimmt Krause, Hermann: Unternehmer und Unternehmung, 1954, zum Ausgangspunkt, um die Rechtsentwicklung zur Subjektivierung des Unternehmens zu verdeutlichen. Auch die Stellungnahme von Flume, Werner: Unternehmen und juristische Person, 1979, S. 43-66, zu Subjektivierungstendenzen im Rahmen der aktien- und mitbestimmungsrechtlichen Gesetzgebung einerseits und der unternehmensrechtlichen Literatur andererseits leitet mit diesen gegensätzlichen Thesen ein. 2 Zur Unterscheidung vgl. bspw. Wehrens, Hans Georg; Hoffmann, Wolfgang: Einzelunternehmen, 1981, S. 59, 90 f.. Wehrens; Hoffmann bezeichnen die Firma als mittelbare und die Geschäftsbezeichnung – oder auch Betriebsname, Etablissementbezeichnung – als unmittelbare Titulierung des Unternehmens. 3 Vgl. Raisch, Peter: Unternehmensrecht: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1973, S. 108 f.; John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 92-94. 4 Vgl. Tegethoff, Georg: Betrieb, 1963, S. 147. 5 Vgl. Strauch, Dieter: Unternehmensrecht im 19. Jahrhundert, 1982, S. 226. 6 Durch eine geplante HGB-Novelle soll u. a. für Einzelkaufleute die Pflicht entfallen Vor- und Familiennamen aufzunehmen. Vielmehr sollen nun alle Unternehmen Sach- oder Phantasienamen tragen dürfen. Zum Überblick und zur offiziellen Begründung des Entwurfs vgl. o. V.: Reformvorschläge, 1994, insbesondere S. 1411 f.; o. V.: Handelsrechtsreform, 1996, S. 1445-1452. Zur Diskussion vgl. Krebs, Peter: Referentenentwurf, 1996, insbesondere S. 2013 f., 2016 f.; Kögel, Steffen: Entwurf, 1997, insbesondere S. 793-797. 7 Vgl. Weirauch, Wilhelm: Bahneinheit, 1900, S. 38.

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... bildet mit den dem Bahnunternehmen gewidmeten Vermögenswerten als Einheit (Bahneinheit) einen Gegenstand des unbeweglichen Vermögens.“1 Gegenüber dem unbestimmten Begriff und Inhalt des Handelsgeschäfts im ADHGB, kann dies als Fortschritt gewertet werden2. Wieder wird das Unternehmen als einheitliches Rechtsobjekt und als Träger für die einzelnen i.e.S. eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeiten an den realen Rechtsgegenständen anerkannt. Ein Jahr später sieht die österreichische Executionsordnung die Zwangsvollstreckung in das Unternehmen als Ganzes vor3. Das Unternehmen als übergeordnete Einheit wird Objekt der Zwangsverwaltung und Zwangsverpachtung; die Exekution auf die enthaltenen Vermögensrechte tritt nicht dahinter zurück sondern daneben. Es wird mithin die „Generalexekution auf das Unternehmen von der Spezialexekution auf dessen Bestandteile“4 unterschieden. Das übrige Vermögen des Verpflichteten wird von der „Spezialmasse des Unternehmens“5 gesondert. Rechtliche Beziehungen zwischen Vermögen und Unternehmen werden anerkannt. Zuvor wird schon – ohne gesetzliche Basis – die Sequestration auf die Unternehmenseinheit angewendet. In der Executionsordnung findet dieses Institut explizit Anerkennung. 21.21. Zuständigkeiten beim „Going-Concern“ (1) Die frühen handelsrechtlichen Diskussionen wirken bis heute fort. Von andauernder Brisanz sind die Normen zur Sicherung der Gläubiger bei Übertragung/Vererbung und Fortführung des Unternehmens6. Das ADHGB hat – bewußt7 – keine explizite Gesamtregelung zur Erwerberhaftung getroffen. Nur die österreichischen Entwürfe behandeln diese Problematik8. Das Unternehmen erscheint dort als verselbständigter, vom Inhaber gelöster Rechtsgegenstand höherer Ordnung; die Verbindlichkeiten sind als dessen Komponenten in den Vorgang der Übertragung eingebunden. Die Haftung des neuen Rechtsträgers knüpft allein an die Übernahme des Unternehmens an. Firmenfortführung, Möglichkeit des Haftungsausschlusses und Differenzierung nach Einzel-

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Zitiert nach Weirauch, Wilhelm: Bahneinheit, 1900, S. 19. So auch Weirauch, Wilhelm: Bahneinheit, 1900, S. 32 f.. Vgl. Ohmeyer, Kamillo Edlen von: Unternehmen als Rechtsobjekt, 1906, insbesondere S. 27-30. Lesenswert sind auch die vorstehenden Ausführungen, S. 5-26, zum Unternehmen außerhalb des Konkursrechts. Ohmeyer entwickelt auf Basis einer ökonomischen Beschreibung der Unternehmung gleichsam einen Anforderungskatalog und konstruiert dergestalt mittels dem zivilrechtlichen Institut Sachinbegriff eine gestufte Struktur für das Unternehmen als universitas juris und seine Bestandteile. Ein dingliches/absolutes Recht am Unternehmen lehnt er – unabhängig von der Anerkennung der Singularsukzession im Vorgang – nicht ab. Ohmeyer läßt sich auch nicht durch die wenig eindeutigen positivrechtlichen Bestimmungen beirren. Die Bestätigung seiner Ansicht zeigt er anhand vieler einzelner Rechtsentwicklungen auf. Ohmeyer, Kamillo Edlen von: Unternehmen als Rechtsobjekt, 1906, S. 30. Ohmeyer, Kamillo Edlen von: Unternehmen als Rechtsobjekt, 1906, S. 28. Zu Aktualität vgl. nur Muschalle, Volker: Haftung bei Fortführung, 1996. Vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 189-191. Vgl. Conradi, Johannes: Unternehmen im Handelsrecht, 1993, S. 153-155.

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kaufmann oder Gesellschaft als Träger – wesentliche Ursachen für spätere Auseinandersetzungen – bleiben in dieser Konzeption außen vor. Die heutigen Sichtweisen zur Erwerberhaftung gemäß den §§ 25-28 HGB sind demgegenüber weit von einem prinzipiellen Konsens entfernt. Festzustellen ist aber, daß auch hier das Unternehmen als vermögensrechtliche Einheit betrachtet wird. Unabhängig von theoretischen Differenzen1, wird die Frage der Haftung einheitlich durch eine Trennung von Unternehmer, Unternehmen und den einzelnen Komponenten zu entscheiden versucht. Deutlich wird dies besonders in der Rechtsschein2-, Kontinuitäts-3 und Haftungsfondstheorie4. Erstere Ansicht sieht den Rechtsschein einmal in der Verselbständigung der Firma, ein anderes Mal in der Inhaberkontinuität und drittens – wieder anders – in dem typischen Parteiwillen. Alle diese Ansichten rücken das Unternehmen als – in Grenzen – subjektivierte Einheit in den Vordergrund: die Firma ist Trägerin von Rechten und Pflichten, die Firmenfortführung suggeriert eine ununterbrochene Inhaberschaft oder der typisierte privatautonome Akt verknüpft – zumindest insoweit – die Schulden mit dem Unternehmen. Die zweite Theorie deutet die §§ 25, 28 HGB als zusammenhängende Normen zur Kompensation der Nichtrechtsfähigkeit des Unternehmens. Kontinuität von Unternehmen und Haftung sollen einhergehen. Die dritte Theorie schließlich verknüpft Vermögensübernahme und Haftung. Bei dieser Sichtweise fügt sich auch der § 27 HGB mühelos ein5. Schulden werden hier mit dem Aktivvermögen verkoppelt. Bei Übertragung der Aktiva auf einen anderen Rechtsträger gehen deshalb auch die Schulden und die wiederum daran geknüpfte Haftung mit über. Ersichtlich wird die enge Verwandtschaft der Haftungsfondstheorie mit § 419 BGB6. Der Erwerb von Geschäftsvermögen zieht Haftung nach sich, 1

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Zum Überblick vgl. etwa Capelle, Karl-Hermann; Canaris, Claus-Wilhelm: Handelsrecht, 1989, S. 90-109; Cadmus, Alan: Gläubiger- und Verkehrsschutz, 1991, S. 129-149; Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 1994, S. 215-219; Muschalle, Volker: Haftung bei Fortführung, 1996, S. 27-84. Vgl. Muschalle, Volker: Haftung bei Fortführung, 1996, S. 39-50, 84-107. Die dortige letzte Sichtweise – die Lösung Muschalles – ist ersichtlich ein neuerlicher Versuch der Mischung von Erklärungsund Erfüllungstheorie. Ähnliches unternimmt bspw. Gerlach, Johann W.: Haftungsordnung, 1976. Vgl. Schmidt, Karsten: Haftungskontinuität, 1981, S. 2-28; ders: Handelsrecht, 1994, S. 220-263. Zur Anerkennung dieser Theorie durch den Bundesgerichtshof vgl. auch ders.: Unternehmenskontinuität und Erwerberhaftung, 1992, S. 621-631. Kritisch – vor allem generell zur Rechtsmethodik von Schmidt – bspw. Huber, Ulrich: Schuldenhaftung, 1995, S. 86, 102-105, 115, sowie Capelle, KarlHermann; Canaris, Claus-Wilhelm: Handelsrecht, 1989, S. 93 f.. Vgl. Morisse, Karl August: Rechtsgrund für die Haftung, 1969; Schricker, Gerhard: Schuldenhaftung, 1972, S. 121-156; Raisch, Peter: Unternehmensrecht: Handels- und Gesellschaftsrecht, 1973, S. 110. Laut Gerlach, Johann W.: Haftungsordnung, 1976, S. 34, 54, ist die Theorie der Vermögensübernahme zu § 25 HGB auf ganz überwiegende Ablehnung gestoßen, zu § 28 HGB hingegen ist sie die überwiegende Begründung, nicht aber gefestigte, herrschende Meinung. Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 1994, S. 214, konstatiert eine fehlende herrschende Meinung zu §§ 25, 28 HGB. Anders hingegen bei der Kontinuitätstheorie. Vgl. dazu Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 1994, S. 264-275; ders.: Handelsrechtliche Erbenhaftung, 1993, S. 600-620. Vgl. dazu Müller-Horn, Hans: Rechtsgedanke der Vermögensübernahme, 1966; Cadmus, Alan: Gläubiger- und Verkehrsschutz, 1991. Cadmus, S. 129, verweist darauf, daß das österreichische, schweizerische und griechische Recht beide Haftungsarten in einer Vorschrift vereinen. Wohl in An-

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wenn diese Vermögensmasse mit dem Gesamtvermögen des vorherigen Trägers zusammenfällt. Auch in der Anwendung dieser Vorschrift wird zuweilen die Anerkennung des Unternehmens als eine einheitliche gesonderte Vermögensmasse gesehen1. Für das Einzelunternehmen ist die Betrachtung als ein Sondervermögen Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Norm, solange noch weiteres Vermögen vorhanden ist2. (2) Als Ausnahme zum Grundsatz der Einzelrechtsnachfolge hält die Rechtsordnung einige Institute zur Übertragung von Rechten durch Gesamtrechtsnachfolge bereit3. Ein Vermögen oder Sondervermögen kann derart durch einen Rechtsakt auf einen neuen Rechtsträger übergehen; es wird als ein geeintes Bündel von Aktiva und Passiva betrachtet. Die Formerfordernisse der Einzelrechtsnachfolge gelten in Konsequenz hier nicht. Wichtige unternehmungsrechtliche Fälle der Gesamtrechtsnachfolge sind zunächst der Erbfall gemäß § 1922 BGB4 einschließlich des Nacherbfalls gemäß § 2100 BGB, die Anwachsung des Gesellschaftsvermögens gemäß §§ 738 BGB, 142 HGB als Schutz vor „Zersplitterung“5, bestimmte übertragende und errichtende Umwandlungen gemäß UmwG 1969/1980 sowie Verschmelzungen gemäß AktG und KapErhG. Die §§ 50-56 UmwG von 1969/19806 regeln die errichtende Umwandlung von einzelkaufmännischen Unternehmen auf AG, KGaA und GmbH. Das betriebliche Vermögen oder ein Teil davon wird in einer Einzelübersicht, einem Inventar, als Gesamt im Zustand von dem – notwendig vorhandenen – Privatver-

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lehnung an die Theorie Karsten Schmidts zu §§ 25, 28 HGB, spricht Cadmus, S. 126, auch für den § 419 BGB von einer „Kontinuität des Wirtschaftsobjekts“. Zum Wegfall der Norm im Zuge der Reform des Insolvenzrechts vgl. Schmidt, Karsten: Haftung nach § 419 BGB, 1989, S. 1025-1029. Gierke, Otto von: Schuldnachfolge und Haftung, 1911, S. 68 f., sieht in § 419 BGB die Anerkennung der „deutschrechtlichen“ Sondervermögen. Die Schulden belasten das Vermögen und verhaften insoweit auch den neuen Rechtsträger; so wohl auch Wieacker, Franz: Sachbegriff, 1943, S. 61. Vgl. Gierke, Otto von: Schuldnachfolge und Haftung, 1911, S. 73. Zur Diskussion vgl. Müller-Horn, Hans: Rechtsgedanke der Vermögensübernahme, 1966, S. 66-68. Vgl. bspw. Piltz, Detlef J.: Gesamtrechtsnachfolge, 1992, S. 707-708. Der § 1922 BGB gilt als Leitbild der Rechtsfigur Gesamtrechtsnachfolge. Die Literatur hat aus diesem einen Fall die Merkmale gesetzlich, zwingend und ungeteilt für Aktiva und Passiva abgeleitet. Kritisch dazu Schmidt, Karsten: Universalsukzession, 1991, S. 496-500. Wie auch hier beschrieben, vertritt Schmidt die Ansicht, daß der Unterschied zur Einzelrechtsnachfolge lediglich in der Aggregierung von Rechten und damit in der Ausschaltung des Spezialitätsprinzips zu finden ist. Zur Funktion vgl. bspw. die Darstellung im Zusammenhang mit anderen Rechtsinstituten bei Lehmann, Karl: Schutz und Erhaltung kaufmännischer Unternehmungen, 1915, hier S. 406-408. Die isolierte Ablehnung der Singularsukzession „insbesondere wegen der hohen Kosten“ und die gleichzeitige Vermengung mit dem Argument der Praktikabilität bei Klewer, Stephan: Vereinfachung des Umwandlungsrechts, 1983, S. 2, geht fehl. Der vierte Abschnitt §§ 50-56 UmwG betreffs der Übertragung des Vermögens auf eine AG oder KGaA entstammt dem Jahr 1969; der fünfte Abschnitt §§ 56a-56f UmwG betreffs der Übertragung auf eine GmbH ist 1980 mit dem Gesetz zur Änderung des GmbH-Gesetzes eingefügt worden. Damrau, Jürgen: Fortführung, 1985, S. 2236-2239, plädiert für eine Ausdehnung der Anwendung dieser §§ durch Rechtsanalogie zum Zwecke des Minderjährigenschutzes bei ererbten Unternehmen.

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mögen gesondert1. Mit der Eintragung der AG, KGaA oder GmbH wird das (Sonder-)Vermögen uno actu rechtswirksam auf diese übertragen2. Die rechtliche Zuordnung des Vermögensgesamts hat sich damit für den nachfolgenden Zustand geändert. Das UmwG von 19943 hat den numerus clausus des Umwandlungsrechts erheblich erweitert. Die Umwandlungsarten Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung erfolgen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Im dritten Buch, den §§ 123-173 UmwG, wird die Spaltung geregelt4. Einzelkaufmännische Unternehmen können demgemäß das (Sonder-)Vermögen oder Teile davon als Gesamtheit zur Aufnahme uno actu auf Personenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften und eingetragene Genossenschaften sowie zur Neugründung auf Kapitalgesellschaften ausgliedern. Die Einzeleinbringung ist mithin auch hier nicht erforderlich. Hervorzuheben ist die gegenüber dem UmwG von 1969/1980 nunmehr explizite Normierung von Teilübertragungen des (Sonder-)Vermögens. Die partielle Gesamtrechtsnachfolge hat damit Anerkennung gefunden5 und so indirekt die Sonderung vom Privatvermögen sowie direkt das betriebliche Vermögen als ein zusammenhängendes Ganzes bestätigt. Das Umwandlungsrecht gibt damit erstens einen wichtigen Beleg für die Sonderungsfunktion der Buchhaltung. Die Aufzeichnung des betrieblichen (Sonder-)Vermögens in einem Bestandsverzeichnis ersetzt hier andere Formen der Verrechtlichung des Vermögensgesamts6. Zweitens zeigt der Verweis auf die Umwandlung bzw. Ausgliederung des im Handelsregister eingetragenen Unternehmens die handelsrechtliche Funktion der Sonderung von Vermögens-

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Ob mehrere Unternehmen durch Zusammenfassung im Inventar für den Übertragungsvorgang gebündelt werden können – so jedenfalls Widmann, Siegfried: Änderung der Unternehmensstruktur, 1994, S. 2004 – ist strittig. Eine Umgehung dieser Problematik ermöglicht die vorherige firmenrechtliche Bündelung; vgl. auch Schwedhelm, Rolf: Unternehmensumwandlung, 1993, S. 58. Schmidt, Karsten: Universalsukzession, 1991, S. 512, spricht bei dieser partiellen Gesamtrechtsnachfolge von einer erleichterten Sachgründung. Statt einer Umwandlungs- sieht er eine Ausgliederungsregel: ein Sondervermögen wird kraft Rechtsgeschäft als Gesamt übertragen. Durch das UmwG vom 28.10.1994 werden die Möglichkeiten zur Umstrukturierung oder Reorganisation von Unternehmen zusammengefaßt und systematisiert. Das UmwG fügt nunmehr die bislang in fünf Gesetzen – AktG, KapErhG, GenG, VAG, UmwG von 1969 – verstreuten Umwandlungsregelungen zusammen. Den bestehenden Umwandlungsmöglichkeiten werden weitere hinzugefügt. Als Umwandlungsarten werden die Verschmelzung, die Spaltung – Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung –, die Vermögensübertragung sowie der Formwechsel unterschieden. Zum Vergleich der Spaltung nach Einzel- und Gesamtrechtsnachfolge vgl. Nagl, Ruth: Spaltung, 1996, S. 1221-1225. Zum Meinungsstand vor dem UmwG 1994 vgl. Priester, Hans-Joachim: Ausgliederung, 1982, S. 1967-1971; Kiskel, Angelika: Verjährungsprivilegien in Umwandlungsfällen, 1991, S. 159 Fn. 629. Reinhardt, Rudolf: Die Umwandlung, 1973, S. 315, sieht in der Aufzeichnung des Bestands eine notwendige Ersatzhandlung, da die Vermögensmasse des einzelkaufmännischen Unternehmens lediglich zweckgebunden, nicht aber juristisch abgegrenzt ist. Demgemäß anerkennt er ein – beglaubigtes – Inventar als hinreichendes rechtstechnisches Instrument zur Bildung von einheitlichen Sondervermögen für Übertragungsvorgänge. Das Recht am Unternehmen wird durch Aufzeichnung der Aktiva und Passiva ermöglicht.

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massen. Denn Privatvermögen oder Teile des Privatvermögens können nicht übertragen werden1. (3) Zeitlich parallel zu den Diskussionen um das ADHGB entwickelt sich mit dem zunehmenden Wettbewerb ein öffentliches Interesse am rechtlichen Schutz des Unternehmens2. Die gewerblichen Schutzrechte mit dem Markenschutzgesetz von 18743, dem Urheberrechtsgesetz von 1876, dem Patentgesetz von 1877 ermöglichen den Bestandsschutz einzelner Komponenten des Unternehmens. Ergänzt wird dieser durch die judikative Ausdehnung des Namensschutzes nach § 12 BGB auf Firmenbezeichnungen, Abkürzungen und schlagwortartige Bestandteile4. Unabhängig von den einzelnen Komponenten bietet der § 826 BGB – allerdings eingeschränkt auf vorsätzliche sittenwidrige Schadenszufügung – sowie das UWG von 1896 einen Funktionsschutz für die Einheit als Ganzes. Insbesondere der § 14 UWG wird zuweilen als Indiz für das generelle Bestehen eines Rechts am Unternehmen aufgefaßt5. Das Fehlen einer wettbewerbsrechtlichen Generalklausel – ab 1909 im § 1 UWG mit nunmehr verfestigten Fallgruppen6 – läßt indes einen allgemeineren Rechtsschutz noch vermissen. Mit der Grundsatzentscheidung von 19047 anerkennt das Reichsgericht schließlich ein subjektives Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, kurz: am Unternehmen als Einheit8. Vom Konzept her erhebt die Rechtsprechung also das Unternehmen zu einem schutzwürdigen Rechtsgut9. Das Schutzrecht wird den „sonstigen Rechten“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB unterstellt und erfaßt somit auch fahrlässige und nicht sittenwidrige Schadenszufügungen.

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Vgl. auch Schmidt, Karsten: Gestaltung und dogmatisches Konzept, 1990, S. 597. Zum Überblick vgl. Dilcher, Gerhard; Lauda, Rudi: Unternehmen als Gegenstand und Anknüpfungspunkt, 1979, S. 555-558. Zur Bedeutung/Bewertung der Marke heute und der Transformation in das externe Rechnungswesen vgl. Hammann, Peter; Gathen, Andreas von der: Bilanzierung des Markenwertes, 1994, S. 204211; Bekmeier, Sigrid: Artikel: Markenwert, 1995, Sp. 1459-1471. Vgl. hierzu Hefermehl, Wolfgang: Schutz geschäftlicher Kennzeichen, 1959, S. 519-542; Raiser, Thomas: Das Unternehmen als Organisation, 1969, S. 36-39. Kritisch zur ausdehnenden Anwendung des § 12 BGB vgl. Fabricius, Fritz: Grundbegriffe, 1978, S. 101 f.. So bspw. Isay, Rudolf: Das Recht am Unternehmen, 1910, S. 13. Kritisch dazu bspw. Buchner, Herbert: Bedeutung des Rechts, 1971, S. 24. Zum Konkurrenzverhältnis von UWG und § 823 Abs. 1 BGB nach Einführung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel vgl. Katzenberger, Paul: Recht am Unternehmen, 1967. Der Schutz nach § 823 Abs. 1 BGB wird dann relevant, wenn ein Nicht-Konkurrent zu nicht-wettbewerblichen Zwecken ohne Beeinträchtigung des Eigentums in die Tätigkeit eines Unternehmens eingreift. Das Urteil des RGZ vom 27.02.1904 – I 418/03; RGZ 1905, S. 24-31, wird üblicherweise als Beginn des Rechts am Unternehmen aufgeführt. Es existieren indes schon frühere Ansätze hierzu. Buchner, Herbert: Bedeutung des Rechts, 1971, S. 1 Fn. 1, sowie Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 13, verweisen auf eine Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1902, Arnold, Klaus P.: Recht am Unternehmen, 1971, S. 24 Fn. 3, nennt eine Entscheidung aus dem Jahr 1901. So auch explizit Stadtmüller, Ralph: Schutzbereich und Schutzgegenstände, 1985, S. 185. Vgl. Schmidt, Karsten: Integritätsschutz von Unternehmen, 1993, S. 987.

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Die Literatur1 beginnt nun – gestützt durch die Fortschritte in Gesetzgebung und Rechtsprechung – erneut eine Diskussion um die Anerkennung und rechtsdogmatische Einordnung des Unternehmens als einheitliches Objekt und als Subjekt gegenüber seinen Komponenten. Prinzipiell zwei verschiedene Ansätze sind zu unterscheiden. Die erste und frühere Richtung beschreitet den Weg über ein allgemeines oder besonderes Persönlichkeitsrecht2, die andere konstruiert dagegen mit Instituten des Vermögensrechts3. Während die persönlichkeitsrechtliche Fundierung für Erklärungen von Übertragungsvorgängen untauglich ist, erfaßt die vermögensrechtliche Sicht dagegen das Unternehmen sowohl als Gegenstand von Ausschlußrechten als auch eines Verfügungsrechts4. Problematisch ist dafür hier die Einordnung in den Kanon der zivilrechtlichen absoluten Rechte5. Einmal wird das Unternehmen durch die Organisation von Produktionsmitteln sowie die Absatzgelegenheit beschrieben und eigentumsrechtlich seinem „Zubehör“ übergeordnet6, ein anderes Mal wird aus der Unkörperlichkeit wesentlicher Unternehmenskomponenten die Einordnung des Rechts in die Kategorie der Immaterialgüterrechte oder der Besitzrechte gefolgert7. Zuweilen setzen die 1

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Zum Überblick vgl. Nußbaum, Arthur: Lehre vom Unternehmen, 1931, S. 492-504; Michaelis, Wilhelm: Das Recht am Unternehmen, 1937. Zum allgemeinen/besonderen Persönlichkeitsrecht und zum Persönlichkeitsrecht am Gewerbebetrieb vgl. Michaelis, Wilhelm: Das Recht am Unternehmen, 1937, S. 49-63; Geiger, Josef: Entwicklung der rechtlichen Erfassung, 1963, S. 101-112. Vgl. Michaelis, Wilhelm: Das Recht am Unternehmen, 1937, S. 64-79. Vgl. Michaelis, Wilhelm: Das Recht am Unternehmen, 1937, S. 48, 64. Eine Ausnahmestellung scheinen „Zeitungsunternehmen“ darzustellen. Vgl. Krause, Hermann: Unternehmer und Unternehmung, 1954, S. 10 f.: „Als das Mannheimer Oberhofgericht sich im Jahre 1861 mit einem Streit um den Zeitungstitel „Heidelberger Journal“ zu beschäftigen hatte, nannte es den durch das Inverkehrbringen einer Zeitung unter einem bestimmten Titel mit dem daran hängenden Kreis von Abonnenten und Inserenten geschaffenen Bereich das „Eigentum“ an dieser Zeitung. Das entsprach der landläufigen Auffassung, die auch nach Inkrafttreten des BGB andauerte. Eigentum hieß dabei volle Herrschaft und Verfügungsgewalt des Unternehmers.“ Ferner Pisko, Oskar: Unternehmen als Gegenstand, 1907, S. 39: „Unter Eigentümer eines Zeitungsunternehmens ist derjenige zu verstehen, der aus dem Betriebe privatrechtlich berechtigt und verpflichtet wird.“ Pisko, S. 39 Fn. 2, erwähnt eine Gerichtsentscheidung von 1905, in welcher ebenfalls vom „Eigentum an der Unternehmung eines Blattes“ die Rede ist. Dazu auch Pisko, Oskar: Das kaufmännische Unternehmen, 1918, S. 196 Fn. 6: „Am Zeitungsunternehmen ist der Charakter des Unternehmens im objektiven Sinne, das Vorhandensein eines vom reellen Akiven (Waren, Forderungen usw.) unabhängigen Vermögensobjektes sehr frühe erkannt worden.“ Pisko, Oskar: Unternehmen als Gegenstand, 1907, S. 19: „Das Unternehmen im objektiven Sinne bildet eine den Erfolg einer Erwerbstätigkeit sichernde oder fördernde Organisation der Produktionsmittel oder gesicherte Absatzgelegenheit, die der Gewerbetreibende ... verwerten kann.“ Weiter S. 61: „Der Umstand, daß das Unternehmen keine körperliche Sache ist, hindert uns nicht, den – wenigstens in der modernen Gesetzgebung – nur für körperliche Sachen entwickelten Pertinenzbegriff auf das Unternehmen anzuwenden. Das Unternehmen ... tritt durch seine Organisation, durch seinen begrifflich notwendigen Betrieb in die sichtbare Welt der Erscheinungen.“ Pisko verweist im weiteren auf Gesetz gewordene Analogien und folgert dann, S. 66: „Die angeführten Gesetze berechtigen uns zu der Annahme, daß der Begriff des Unternehmenszubehöres kein dem Systeme unserer Rechtsordnung widersprechender ist, daß man daher auch, abgesehen von ... Sonderbestimmungen, von dem Zubehör zu einem Unternehmen reden kann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen, unter denen ein Pertinenzverhältnis angenommen werden kann, vorliegen.“ Isay, Rudolf: Das Recht am Unternehmen, 1910, insbesondere S. 41 f.: „Das Unternehmen ist ein zweckmäßig organisierter Inbegriff von Personen und wirtschaftlichen Gütern ... . Im Unternehmen

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dogmatischen Probleme auch analogiefähige rechtspolitische Vorschläge frei, so etwa die Konzipierung einer hierarchischen Ordnung von Rechtszuständigkeiten durch die Unterscheidung einer bürgerlich-rechtlichen und übergeordneten unternehmensrechtlichen Begriffsreihe1. Einigkeit wird indes nicht erzielt. Die Diskussion ist zu sehr in der ideologisierenden Auseinandersetzung um „romanistische“ und „deutschrechtliche“ Sachund Rechtsgesamtheiten einerseits sowie in der Dichotomie von absoluten und relativen Rechten andererseits verfangen. Das weitgehend auf preußischem Privatrecht basierende ADHGB und späteres Unternehmensrecht sind scheinbar nicht mit dem jüngeren und systematisch anspruchsvollen BGB in Einklang zu bringen. Die fortwährende Rechtsprechung zum „sonstigen Recht“ im Sinne des § 823 BGB hilft auch nicht unmittelbar weiter. Im Gegenteil: zwar lassen sich die rechtspolitischen Intentionen der Urteile zu Fallgruppen systematisieren2, eine rechtsdogmatische Ordnung geben sie indes nicht her. Für jede der in der Literatur vertretenen Ansichten lassen sich Belege finden3. Das Recht am Unternehmen pendelt damit zunächst zwischen der Einstufung als „aufgepropfte dogmatische Krücke“ einerseits und als ein dem Eigentum gleichwertiges absolutes Recht andererseits4. Bei näherer Betrachtung offenbart sich aber in der wechselhaften Rechtsprechung die Suche nach der Konturierung des im Eigentumsrecht gebündelten Befugnisspektrums gegenüber dem Unternehmen als Rechtsgegenstand ei-

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verkörpert sich ein durch die Arbeit des Unternehmers und seiner Organe geschaffenes Immaterialgut ... . Jenes Immaterialgut besteht in der inneren Organisation des Unternehmens, in der darin angesammelten Geschäftserfahrung, sowie in den Beziehungen des Unternehmens zu Lieferanten und Kunden. Den beiden Seiten des Unternehmensbegriffes entsprechend ist das Unternehmen für die juristische Betrachtung in doppelter Beziehung von Bedeutung. Subjektive Privatrechte bestehen erstlich an den einzelnen Wirtschaftsgütern, welche das Unternehmen bilden. ... An dem im Unternehmen verkörperten Immaterialgut dagegen besteht „das Recht am Unternehmen“.“ Weiter S. 80: „es ist besitzartiges Recht, welches den tatsächlichen Inhaber des Unternehmens im Besitze des Unternehmens und im Genusse der darin verkörperten Immaterialgüter zu schützen bestimmt ist.“ (Im Original zum Teil gesperrt; Verf.). Vgl. zu dieser Ansicht auch bspw. Oppikofer, Hans: Unternehmensrecht, 1927, S. 136; Callmann, Rudolf: Unternehmensbegriff, 1932, S. 129-152; Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 109, 116. Oppikofer, Callmann und Preusche befürworten allerdings ein absolutes subjektives Recht an dem Immaterialgut Unternehmen. So Oppikofer, Hans: Unternehmensrecht, 1927, S. 136-148. Vgl. dazu auch Fehr, Hans: Eigentumsbegriff, 1928, S. 1-7. Fehr beklagt den zu engen Sach- und Eigentumsbegriff in der Tradition des römischen Rechts. Statt dieser „statischen“ Konzeption plädiert Fehr für einen „elastischen“ und „dynamischen“ Eigentumsbegriff, der auch übergeordnete Zweck-, Funktions- und Wirkungseinheiten wie das Unternehmen erfassen kann. Siehe auch ders.: Artikel: Unternehmen, 1929, S. 247-249. Auch hier spricht sich Fehr für eine Anpassung des Rechts an wirtschaftliche Realitäten aus; er fordert die verstärkte – dinglichrechtliche – Anerkennung als Einheit. Vgl. Schippel, Helmut: Recht am Gewerbebetrieb, 1956; Fikentscher, Wolfgang: Das Recht am Gewerbebetrieb, 1967, S. 261-304; Buchner, Herbert: Bedeutung des Rechts, 1971, insbesondere S. 135-236; ders.: Konsolidierung des deliktsrechtlichen Unternehmensschutzes, 1979, S. 10691074. Vgl. Nipperdey, Hans Carl: Frage des Schutzes des Unternehmens, 1931, S. 453; Michaelis, Wilhelm: Das Recht am Unternehmen, 1937, S. 79; Gieseke, Paul: Recht am Unternehmen, 1950, S. 298 f.. Vgl. Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 11.

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gener und höherer Art. Der mit dem Sachenrecht kongruente deliktsrechtliche Eigentumsbegriff1 wird hier spezifisch als „sonstiges Recht“ an die Struktur und Funktion des Objekts angepaßt. Die Abwehrbefugnisse des § 823 Abs. 1 BGB konkretisieren insoweit indirekt die „positiven“ Befugnisse des sachenrechtlichen Eigentumsrechts. Der anfänglich vorherrschende Bestandsschutz der körperlichen Komponenten durch Anlehnung an das traditionell bestimmte Eigentumsrecht wird bald durch die Entwicklung der Immaterialgüterrechte auf die unkörperlichen Komponenten ausgedehnt2. Die Überstrapazierung dieses absoluten und allgemeinen Vermögensschutzes führt dann schließlich zu der Tendenz der Beschränkung. Mit traditioneller Dogmatik zwar unbegründbar – sachlich hingegen zutreffend –, wird das Recht am Unternehmen so – etwa mittels des Tatbestandsmerkmals der „Unmittelbarkeit“ oder „Betriebsbezogenheit“- in seinen Schutzwirkungen zurechtgestutzt, sprich: das absolute Recht wird relativiert3. Die richterrechtliche Normierung von begrenzten Einzelansprüchen fokussiert so Ausstrahlungen der Funktion Eigentum. Ob dieser geschützte Kern von Befugnissen „positiv“ als Generalklausel4 oder „negativ“ durch judikative Schranken gegenüber dem absoluten Recht fixiert wird, ist eine Frage lediglich der Rechtstechnik nicht aber des Rechtsinhalts. Das „sonstige Recht“ im Sinne des § 823 BGB kann somit als ein dynamisches Potential für die Rechtsfortbildung aufgefaßt werden5. Die objektspezifische Modifizierung des eigentumsrechtlichen Inhalts hebt den numerus clausus der dinglichen Rechte ebenso auf wie die strenge Dichotomie zwischen absoluten und relativen Rechten6. Erforderlich für die Zulässigkeit dieser 1 2

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Vgl. Boecken, Winfried: Eigentumsschutz, 1995, S. 209-215. Vgl. Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 14-17, 21 f.; Stadtmüller, Ralph: Schutzbereich und Schutzgegenstände, 1985, S. 7-26. Die Ausdehnung wird durch das Urteil des BGH vom 26.10.1951 – I ZR 8/51, BGHZ 1951, S. 270-285, markiert. Vgl. Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 27 f.; Schmidt, Karsten: Integritätsschutz von Unternehmen, 1993, S. 986. Der Anwendbarkeit des § 823 Abs. 1 BGB auf obligatorische Rechte sind die Arbeiten von Fabricius, Fritz: Dogmatik des „sonstigen Rechts“, 1961, S. 273-336, sowie Löwisch, Manfred: Der Deliktsschutz relativer Rechte, 1970, gewidmet. Die Ansätze und Ergebnisse mögen als weiterer Beleg für die Fruchtbarkeit der Auflösung der traditionell-dogmatischen Gegenüberstellung von absoluten und relativen Rechten dienen. Siehe dazu bereits oben Abschnitt 21. 1.. So der französische Code civil, der italienische Codice Civile, das schweizerische Obligationenrecht und das österreichische ABGB; vgl. Katzenberger, Paul: Recht am Unternehmen, 1967, S. 11 Fn. 1. Auch der § 823 Abs. 1 BGB wird zuweilen als Generalklausel oder – abgemildert – als generalklauselartiges Recht bezeichnet; vgl. bspw. Raiser, Thomas: Das Unternehmen als Organisation, 1969, S. 41. Arnold, Klaus P.: Recht am Unternehmen, 1971, S. 101, gibt dies gar als herrschende Lehre aus. Zur Rechtsfortbildung als einer Notwendigkeit, um dem statischen „Korsett“ des Gesetzesrechts realitätsgerecht zu entgehen vgl. Schmidt, Karsten: Zivilistische Rechtsfiguren, 1990, S. 9-32; ders.: Rechtsfortbildung, 1993, S. 77-109. Ähnlich Stadtmüller, Ralph: Schutzbereich und Schutzgegenstände, 1985, S. 204 f., 210, 222-225; Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S.96 f., 104 f.. Stadtmüller und Preusche halten allerdings an der Absolutheit des Rechts fest und beschränken es überdies auf seine „negativen“ Ausschlußrechte. Katzenberger, Paul: Recht am Unternehmen, 1967, S. 36, will die dogmatische Einordnung des Rechts am Unternehmen gänzlich vernachlässigen. Entscheidend ist für ihn die aus der Diskussion erwachsende Erkenntnis um die diversen Bestandteile des Unternehmens. Der Schutzbereich ist aus deren Funktionen in das Deliktsrecht einzufügen.

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Rechtsfortbildung ist lediglich die gesellschaftliche Relevanz sowie die Möglichkeit der Konturierbarkeit und Erfaßbarkeit des Objekts1. Vergleichbar mit den Fortschritten bei der Handhabung einer Erfindung als – absolut – zuordnungs- und schutzfähiger vermögensrechtlicher Gegenstand2 sowie der gewerblichen Schutzrechte, wie etwa das Markenrecht, als Bündel von Rechtsbefugnissen (Property-Rights)3, so läßt sich auch ein Unternehmen dergestalt als Rechtsgegenstand in die bestehende Rechtsordnung integrieren. Eine Ablehnung mit Hinweis auf den Sachbegriff des BGB verkennt die theoretischen Möglichkeiten und tatsächlichen Fortschritte innerhalb des Fachs4. In Übereinstimmung mit der realökonomischen Beschreibung werden denn auch Leistungserstellung und -vermarktung („Produktions- und Absatzfähigkeit“) als die Essentialia der Unternehmung herausgestellt5. Mit der Unterscheidung der Produktionsfähigkeit in die ökonomische Position im Zustand und seine Nutzung im Vorgang lassen sich der Schutz von Bestands- und Funktionsstörungen treffend unterscheiden. Ebenso kann auch die schutzwürdige Absatzposition von der nicht schutzwürdigen Realisierung, dem entgeltlichen Umsatzakt, getrennt werden. Die durch die Rechtsprechung geschützten „unmittelbaren“, „betriebsbezogenen“ Eingriffe auf die konkreten körperlichen und unkörperlichen Einzelobjekte sind dieser abstrakten Systematik untergeordnet6. Das Unternehmen selbst als ein übergeordnetes Rechtsobjekt ist Gegenstand des Schutzes7. Mittel hierzu ist das spezifisch modifizierte Eigentumsrecht am Unternehmen. „Der Wert der strukturellen Betrachtung des Eigentums“ als Rechtsbeziehung wird ebenso offenbar wie die „Konkretisierung im Sinne einer Hinwendung zum Spezifischen“ des Objekts Unternehmen8.

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Vgl. Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 95-101. Vgl. Pfister, Bernhard: Vermögensrecht, 1974. Vgl. Schönfeld, Thomas: Gemeinschaftsmarke, 1994, S. 226-230. Deutlich hierzu Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 109: „Es bedeutet ... einen Rückfall in die Primitivregionen der Rechtswissenschaft, lediglich in auf materielle Gegenstände bezogenen Begriffen zu denken, sich derart an das Sichtbare, Greifbare zu halten, die Möglichkeit eines höheren Sachinbegriffs aber, einer eigentümlichen Wesenseinheit, deren Einzelgrundlagen nur eine Art Existenzsprungbrett der Einheit darstellen, die fortan unabhängig über jenen steht, nicht als gleichwertig anzuerkennen.“ Vgl. Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 117-122. Ähnlich Preusche, Rainer: Unternehmensschutz, 1974, S. 124-130. Kritisch zur unscharfen aber erforderlichen Abgrenzung des Schutzobjekts in der Rechtsprechung auch Nipperdey, Hans Carl: Frage des Schutzes des Unternehmens, 1931, S. 452. So auch Schmidt, Karsten: Integritätsschutz von Unternehmen, 1993, S. 988. Schmidt merkt an, daß nur die rechtstechnische Unterscheidung in Unternehmen und Unternehmensträger hier die Bezeichnung des Unternehmens als ein Subjekt verhindert. Die Bemühungen zur Subjektivierung des Unternehmens werden aber in einigen Formulierungen deutlich, so bspw. S. 986: „Es wäre anstößig, wenn die Rechtsprechung dem Unternehmen ohne einen durch § 823 I legitimierbaren Grund das gewährte, was das Gesetz jedem anderen Rechtssubjekt vorenthält.“ Beide Zitate Sontis, Johannes M.: Eigentumsbegriff, 1973, S. 1000.

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(4) Das Landwirtschaftsrecht hält diverse eigene Institute zur Behandlung des Unternehmens als rechtliche Einheit bereit1. Das Pächterkreditgesetz2 von 1926 soll die Kreditbeschaffung für den landwirtschaftlichen Pächter erleichtern. Hierzu ermöglicht es ein besitzloses Pfandrecht an dem als Gesamtheit eingestuften Inventar. Durch Niederlegung des Verpfändungsvertrages bei Gericht wird das Pfandrecht offenkundig. Besonders deutlich wird der Schutz der Einheit in dem Reichserbhofgesetz von 19333. Der Erbhof gilt als unveräußerlich, unbelastbar und geht grundsätzlich einheitlich auf einen Erben über. Letzterer Aspekt, das Anerbenrecht als Sondererbrecht, findet sich als „deutschrechtliche“ Erbsitte im Gegensatz zur „romanistischen“ Realteilung auch noch in der Höfeordnung und im Institut der Hofzuweisung wieder4. Der Hof läßt sich hier als höhere Wirtschaftseinheit auffassen, deren reale Rechtsgegenstände in der Umschreibung des Hofvermögens konkretisiert werden5. Das Hofvermögen wird derart – spätestens mit dem Erbfall6 – im Zustand über die Zeit von dem übrigen Vermögen rechtlich gesondert. Eine vergleichbare Konstellation ergibt sich für das Einzelunternehmen im Erbgang7. Zumindest dann, wenn es – zunächst – durch eine Er-

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Zur Verknüpfung der landwirtschaftlichen Betriebseinheit mit einem allgemeinen Unternehmensrecht vgl. Dehne, Friedrich: Vom Hof zum Betrieb, 1966, insbesondere S. 90, 104 f.. Vgl. Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 31 f.; Merkel: Urteil, 1934, S. 403-405. Aktuell zum nachfolgenden Pachtkreditgesetz von 1951 vgl. Grimm, Christian: Agrarrecht, 1995, S. 79 f.. Vgl. Wieacker, Franz: Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 31; Baur, Fritz: Der landwirtschaftliche Betrieb, 1954, S. 148 f.. Ferner Herschel, Wilhelm: Das Erbhofeigentum, 1936. Herschel, insbesondere S. 8-10, 17, konstruiert – dem Geist der Zeit folgend – ein vergleichbar dem Ober- und Untereigentum gespaltenes (Treuhand-)Eigentumsrecht am Erbhof und erklärt diesen derart zum Sondervermögen des Treuhänders/Landwirts und zum Treugut der (Volks-) Gemeinschaft. Würdinger, Hans: Reform der Einzelunternehmung, 1935, S. 1119, will das Konzept des Erbhofs generell auf Unternehmungen übertragen. Vgl. Baur, Fritz: Der landwirtschaftliche Betrieb, 1954, S. 159-164. Zur Übertragung des Anerbenrechts auf ein „Unternehmensschutzerbrecht“ für Personengesellschaften vgl. Kaufmann, Ekkehard: Vermögensbindung, 1959, S. 522 f.. Kaufmann, S. 523, bezeichnet das Höferecht als das „bäuerliche Fideikommißrecht“; (Anführungszeichen im Original; Verf.). Ferner Westermann, Harry: Unternehmensschutz im Recht der Personenhandelsgesellschaft, 1973, insbesondere S. 398 f., 405 f.; Schapp, Hayo: Schutz des Unternehmens in der Vererbung, 1975; desgleichen für Einzelunternehmen vgl. Stölzel, Norbert: Erbauseinandersetzung um Einzelunternehmen, 1989 – die thematisch eng verwandten Arbeiten von Fritz Baur und Friedrich Dehne sucht man hier allerdings vergeblich. Die Literatur deutet die Rechtseinheit Hof indes weniger nach ökonomisch-funktionalen Gesichtspunkten. Das Hofeszubehör wird vielmehr regelmäßig als Einzelaufstellung von Produktionsmitteln begriffen. Vgl. nur Wöhrmann, Otto; Stöcker, Hans A.: Landwirtschaftserbrecht, 1995, S. 124-129. Die Diskussion um den Betriebsmittelbegriff ist aus der Enge der Produktionsmittel herauszulösen. Vgl. Lehmann, Matthias: Sondererbfolge, 1990, S. 302. Vgl. bspw. Heintzenberg, Rolf: Die Einzelunternehmung im Erbgang, 1957, S. 17: „Die Unternehmung stellt sich ... hinsichtlich ihrer Vererblichkeit als rechtliche Einheit dar. Sie bildet als solche einen Bestandteil des Nachlasses und kann infolge dessen auch Gegenstand eines Erwerbs von Todes wegen sein.“ In der Formulierung eindeutig auch Stölzel, Norbert: Erbauseinandersetzung um Einzelunternehmen, 1989, bspw. S. 18, 23: „Erbgegenstand Einzelunternehmung“, „Einzelunternehmen als ein Gegenstand des Nachlasses“. Ferner m. w. N. Ernst, Astrid: Haftung des Erben, 1994, S. 39: „Nach heute allgemeiner Meinung ist .. auch das werbende einzelkaufmännische Unternehmen als einheitlicher Gegenstand vererblich und damit Nachlaßbestandteil“. (Begriff einheitlicher im Original kursiv; Verf.). Abweichend Hausheer, Heinz: Erbrechtliche Probleme, 1970, S. 7.

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bengemeinschaft weitergeführt wird1. Wie auch in anderen Fällen2 der zeitlich befristeten Rechtsträgerschaft an einem Unternehmen, ist es als Sondervermögen von dem übrigen Vermögen zu trennen. Das ursprünglich per Kontrollratsgesetz Nr. 45 und nunmehr bundesgesetzlich geregelte Grundstücksverkehrsrecht anerkennt mittelbar den landwirtschaftlichen Betrieb als rechtliche Einheit. Versagungsgründe für Veräußerungen, Teilungen und dingliche Belastungen stellen – auch – auf die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens als Gesamt ab3. (5) Ausgehend von der Terminologie der Gewerbeordnung und dem Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst von 1916 hat das Betriebsrätegesetz von 1920 den Betrieb zum zentralen Begriff erhoben4. Die arbeits- und mitbestimmungsrechtliche Diskussion unterscheidet seither – überspitzt sowie ökonomisch und rechtlich unscharf – zwischen Betrieb und Unternehmen5. Literaturüblich gilt der Betrieb als örtlich zusammenhängendes Bündel von sachlichen und persönlichen Mitteln zur dauerhaften Verfolgung eines arbeitstechnischen Sachziels; das Unternehmen dagegen gilt als übergeordnete wirtschaftliche Einheit zur Verfolgung des Formalziels.

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Laut Hausheer kommt nur dem Nachlaß als Ganzes rechtliche Einheit zu; an der rechtlichen Beurteilung des Unternehmens ändert sich insofern nichts. Vgl. Hildebrandt, Wolfgang: Nachlaßgegenstand, 1937, S. 153-156; Schmidt, Karsten: Erbengemeinschaft nach einem Einzelkaufmann, 1985, S. 2785-2793; Strothmann, York: Einzelkaufmännisches Unternehmen und Erbenmehrheit, 1985, S. 969-978. Anlaß ist hier das Urteil des BGH vom 08.10.1984 – II ZR 223/83; NJW 1985, S. 136-138, wonach ein ererbtes einzelkaufmännisches Unternehmen ohne gesellschaftsrechtlichen Zusammenschluß in ungeteilter Erbengemeinschaft ohne zeitliche Begrenzung fortgeführt werden darf. Das Urteil stellt insoweit eine alte Rechtsauffassung wieder sicher, die zwischenzeitlich durch kritische Veröffentlichungen insbesondere des BGHRichters im Gesellschaftsrechtssenat – vgl. Fischer, Robert: Fortführung eines Handelsgeschäfts, 1980, S. 1-17 – ins Wanken geraten ist. Vgl. etwa die privatrechtlichen Problemfälle bei Ballerstedt, Kurt: Unternehmen als Gegenstand eines Bereicherungsanspruchs, 1973, S. 289-307; Schwintowski, Hans-Peter: Bereicherungsausgleich, 1987, S. 588-593; Schmidt, Karsten: Gegenstand eines Konkursanfechtungsanspruchs, 1988, S. 5-7; ders.: Handelsrecht, 1994, S. 164-167. Die Problematik der Einheitsbetrachtung zeigt sich hier insbesondere in der Diskussion um die „Gewinnherausgabe“ für den Zeitraum der Nutzung durch den nicht endgültigen Rechtsträger. Fortschrittlich ist hier die Ansicht von Schwintowski, S. 593, der den Erfolg/Mißerfolg mit dem Risiko des Trägers verknüpft. Die typisch juristische Gegenmeinung vertritt Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 1994, S. 166: „Die dem Unternehmen gleichsam innewohnenden Erträge sind herauszugeben, Erträge dagegen, die der Rückgewährschuldner unter Einsatz unternehmerischer Mittel durch eigene Tüchtigkeit erwirtschaftet hat, müssen ihm verbleiben.“ Immerhin gesteht Schmidt Abgrenzungsprobleme ein. Genauso – aber ohne Bedenken – formuliert Friedrich, Wolf-Henrik: Haftung des endgültigen Erben, 1990, S. 251, für den „Zwischenerben“: „Die den vermeintlichen Erben treffende Herausgabepflicht ... beschränkt sich auf den sich aus der Sachgesamtheit des Unternehmens ergebenden Gewinn. Soweit der Überschuß auf seine besonderen Fähigkeiten und seinen persönlichen Einsatz zurückzuführen ist, kann der vermeintliche Erbe ihn dagegen behalten.“ Vgl. Baur, Fritz: Der landwirtschaftliche Betrieb, 1954, S. 150, 156-158. Ausführlich hierzu Joost, Detlev: Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 13-33. Zur frühen Diskussion vgl. bspw. Passow, Richard: Betrieb, Unternehmung, Konzern, 1925, S. 1-99; Jacobi, Erwin: Betrieb und Unternehmen als Rechtsbegriffe, 1927, S. 1-39; Eckhardt, Karl August: Betrieb und Unternehmer, 1929, S. 1-30. Später etwa Köhler, Herbert W.: „Betrieb“ und „Unternehmen“, 1953, S. 713-718; Eisfeld, Curt: Betrieb, Firma, Unternehmung, 1963, S. 1-10, sowie insbesondere Hax, Karl: Begriffe „Betrieb“ und „Unternehmung“, 1969, S. 109-126.

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In der weiteren Entwicklung geht die Literatur dazu über, die wirtschaftliche Einheit der Unternehmung mittels einer Kombination von „Rechtsausstrahlungen“1 zu beschreiben. Dies ist im wesentlichen erstens ein Ergebnis der handelsrechtlichen Vorarbeiten des 18. und 19. Jahrhunderts, zweitens der differenzierten Auseinandersetzung um den wirtschafts- und zivilrechtlichen Schutz des Unternehmens sowie drittens auch des separat mit dem Begriff Betrieb hantierenden Arbeits- und Mitbestimmungsrechts. Der Zerstückelung innerhalb und zwischen einzelnen Rechtsgebieten wird nun eine Einheitskonzeption gegenübergestellt. Die verschiedenen Ansätze des Tatbestandsrechts werden als Fokussierung des umfassenden realen Sachverhalts Unternehmung wahrgenommen2. Mit dieser Integration und Differenzierung eröffnen sich neue Möglichkeiten der vermögensrechtlichen Einheitsbetrachtung des Unternehmens3. Denn Bedenken gegen eine Ausuferung der Objektivierung und Subjektivierung können mit dem Hinweis der Beschränkung auf eben eine „Rechtsausstrahlung“ entkräftet werden. Die Diskussion um den Einbezug von Arbeitnehmern und Öffentlichkeit in eine Unternehmensverfassung rückt das Unternehmen erneut in eine Subjektstellung4. Die soziale und politische Verantwortlichkeit der Unternehmen und der 1

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Zu den Rechtsausstrahlungen vgl. Gierke, Julius von: Das Handelsunternehmen, 1948, insbesondere S. 7-10. Gierke unterscheidet (1) die Betriebstätigkeit des Unternehmers/Kaufmanns als subjektive Seite des Unternehmens, (2) den Tätigkeitsbereich/das Sondervermögen mit zugehörigen Sachen und Rechten samt Verbindlichkeiten als objektive Seite sowie (3) die personenrechtliche Betriebsgemeinschaft aus Unternehmer und Arbeitnehmern. Im Anschluß an Gierke unterscheidet auch Hubmann, Heinrich: Das Recht am Unternehmen, 1955, S. 41-81, drei rechtliche Erscheinungen der wirtschaftlichen Einheit Unternehmung. Die Veröffentlichung Gierkes ist als eine Antwort auf die Thesen von Gieseke, Paul: Bedeutung des Unternehmens, 1940, S. 112-147, zu verstehen. Gieseke, S. 117 f., betont die vielfältige Anerkennung des Unternehmens als Einheit in der Rechtsordnung. Der „Gedanke der „Personifikation“ des Unternehmens“ zeigt sich für ihn in einzelnen „Rechtsstellungen, zu deren Träger das Unternehmen gemacht wird“. Gieseke folgert aus der Verschiedenartigkeit und Zerstreutheit der Normen aber die Untauglichkeit eines einheitlichen Rechtsbegriffs. Zur Unterscheidung in objektivistische, subjektivistische und organische Ansätze zur Erfassung des Unternehmens vgl. auch den Überblick bei Hämmerle, Hermann: Struktur des Unternehmens, 1966, S. 445-451. Deutlich hierzu Gierke, Julius von: Das Handelsunternehmen, 1948, S. 12: „Handelsunternehmen im weiteren Sinn ist eine Wirtschaftseinheit, die auf einem Inbegriff von Tätigkeiten beruht, die dem Handel im Rechtssinn gewidmet sind. Es handelt sich um eine Abart des volkswirtschaftlichen Zentralbegriffes „Unternehmen“ ... . Ein solches Handelsunternehmen im weiteren Sinn liegt gedanklich dem gesamten Handelsrecht zugrunde. Allerdings ist es im HGB. nicht ausdrücklich in dieser Form festgelegt. Vielmehr treten hier und in anderen Gesetzen regelmäßig nur die drei Seiten dieses Gedankengebildes oder nur eine von ihnen in Erscheinung, die selbständig erfaßt und bewertet werden, wenn sie auch miteinander in Beziehung stehen. Es sind die drei funktionellen Auswirkungen des Unternehmens.“ Handelsunternehmen im engeren Sinne ist bei Gierke der Tätigkeitsbereich als Sondervermögen. Vgl. Gierke, Julius von: Das Handelsunternehmen, 1948, S. 13-16. Die Anwendung von handelsund wirtschaftsrechtlichen Sonderregeln hinsichtlich Sitz, Firma, Buchführung, Übertragung und Schutz auf das Unternehmen im engeren Sinne/Sondervermögen zeigt für Gierke auch bei dem Einzelkaufmann eine Sonderung vom Privatvermögen an. Ebenso argumentiert bspw. auch Daniels, Heinz: Firmenveräußerung und Unternehmensrecht, 1929, S. 16. Gierke fordert generell für das unternehmerische Sondervermögen die Anerkennung als bewegliche Sache, die gesetzliche Fixierung der Übertragung uno actu, ein Registerpfandrecht und einen Sonderkonkurs. Zum Überblick vgl. – aus juristischer Sicht – Abeltshauser, Thomas E.: Unternehmensbegriff, 1982, sowie – aus betriebswirtschaftlicher Sicht – Nieschlag, Robert: Unternehmung und Eigentümer,

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Unternehmensleitung wird betont. Unabhängig von der Rechtsform und der Art der Tätigkeit gerät die Größe des Unternehmens und die damit verbundene Trennung von der Persönlichkeit des Eigentümer-Unternehmers in den Vordergrund. Mit der pointierten Gegenüberstellung von – hier bewußt verkürzt ausgedrückt – personenrechtlichem Gesellschaftsrecht und vermögensrechtlichem Unternehmensrecht werden die Personalgesellschaften – besonders aber der Einzelunternehmer – zu Problemfällen1. Die mangelnde zivilrechtliche Sonderung des Vermögens und die unbeschränkte Haftung des Unternehmers bewirken einerseits einen fehlenden Ansatzpunkt für das „Aufpropfen“ der unternehmensrechtlichen Mitbestimmungsorgane und andererseits wegen des liberalistischen Grundsatzes der Einheit von Herrschaft und Haftung auch Zweifel an der Zulässigkeit einer Entscheidungsmacht Dritter. Wieder setzen deshalb Tendenzen zur explizit gesetzlichen Fixierung von unternehmungsrechtlichen Rechtszuständigkeiten ein. Privat- und Betriebsvermögen sollen abgeschichtet werden, der Einzelunternehmer soll dem Aktionär vergleichbare Verfügungsrechte erhalten und dem Unternehmen im übrigen mehr wie ein Organ als Rechtsausüber zur Verfügung stehen2.

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1965, S. 121-128. Zum monistischen Ansatz vgl. insbesondere Böhm, Franz: Betreiben eines Unternehmens, 1967, S. 11-45. Zur eigentumsrechtlichen Fundierung des Einbezugs der Öffentlichkeit vgl. insbesondere Ballerstedt, Kurt: Unternehmen und Wirtschaftsverfassung, 1951, S. 486-493. Ballerstedt behandelt, S. 488-490, den Zusammenhang zwischen Unternehmensrecht und Eigentum. Das Eigentum am Unternehmen siedelt er wegen der Einbettung in die Sozialverfassung zwischen dem engen sachenrechtlichen und dem weiten verfassungsrechtlichen an. Ballerstedt anerkennt folglich das Unternehmen als ein einheitliches Objekt vermittels des Eigentumsrechts. Ausgehend von der Möglichkeit einer qualitativen Teilung des Eigentumsrechts sieht Ballerstedt, S. 490 f., in der Umwidmung vom Privat- in Unternehmensvermögen eine Änderung des Eigentumsinhalts: „Mit dem unternehmerischen Einsatz vollzieht der Eigentümer einen Akt der Veränderung seines Eigentums, indem er es aus der bisherigen Privat- in die öffentliche Sphäre überführt. Das Eigentum erfährt also mit der Investition (und umgekehrt mit der Entnahme) eine rechtliche Veränderung.“ Zur Diskussion um dieses Spannungsverhältnis zwischen Individual- und Sozialcharakter des Eigentums vgl. auch Rittner, Fritz: Unternehmensverfassung und Eigentum, 1973, S. 363-384. Rittner unterscheidet, S. 380 f., zwischen bürgerlichrechtlichem, verfassungsrechtlichem und wirtschaftsrechtlichem Eigentumsbegriff. Mit letzterem verbindet er die privatrechtliche Ordnung, soweit sie sich auf Unternehmen bezieht. Gesamtwirtschaftliche Funktionen sind diesem Begriff zwar inhärent, der verfassungsrechtliche Schutz dieses Eigentums spricht aber gegen eine hoheitlich geregelte Unternehmensverfassung. Vgl. Raisch, Peter: Unternehmensrecht: Aktien- und Konzernrecht, 1974, S. 110-114. Deutlich zu dieser Problematik Nell-Breuning, Oswald von: Rechtsformzwang, 1969, S. 143-158. Nell-Breuning berichtet von Bemühungen, die Organe der Mitbestimmung unabhängig von der Art des Trägers und statt dessen ausschließlich nach der Größe und Bedeutung des Unternehmens zu konzipieren. Für Nicht-Kapitalgesellschaften ergeben sich dabei Probleme, siehe S. 153 f.: „Um den Stier gleich bei den Hörnern zu packen, begannen wir mit dem – wie uns gleichfalls zuerst schien – schwierigsten Fall des Einzelkaufmanns. ... Haben wir es .. mit dem Unternehmen eines Einzelkaufmanns ... zu tun, dann haftet er ... für die Verbindlichkeiten des Unternehmens auch mit .. (seinem; Verf.) übrigen, nicht dem Unternehmen gewidmeten Vermögen, ja darüber hinaus persönlich, d. h. sind rechtlich gehalten, notfalls ihre Arbeits- und Erwerbskraft einzusetzen um die Gläubiger zu befriedigen. Wer persönlich für Geschäfte haftet, der muß frei darüber entscheiden können, welche Verbindlichkeiten er eingeht und welche nicht; ihm Geschäfte gegen seinen Willen aufzuzwingen geht schlechterdings nicht an. ...; der Einführung einer solchen Unternehmensverfassung muß daher die Freistellung von der persönlichen Haftung vorausgehen. Dazu aber gibt es praktisch nur den einen Weg: das im Unternehmen „arbeitende“ Vermögen des Einzelkaufmanns ... muß in gleicher

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Das Betriebsverfassungsgesetz bewirkt 1972 die Einfügung des § 613a BGB. Der Wortlaut der Norm erhebt einen „Betrieb oder Betriebsteil“ im rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt zu einem einheitlichen Verfügungsobjekt und zum Träger der Arbeitsverhältnisse1. Die gerichtliche Praxis hat diese Auffassung vom Betrieb als ein seinen einzelnen realen Rechtsgegenständen und den Arbeitnehmern übergeordnetes Rechtssubjekt zum Teil bestätigt2. In einer grundsätzlichen Stellungnahme beschränkt das Bundesarbeitsgericht den Betriebsbegriff dann letztlich auf die sogenannten sächlichen und immateriellen Betriebsmittel und schließt die Arbeitnehmer aus3. Soll die Anordnung des Übergangs der Rechte und Pflichten aus den „bestehenden Arbeitsverhältnissen“ bei dieser Ansicht Sinn machen, dann muß statt des unmittelbar rechtlichen Zusammenhangs zumindest ein mittelbar rechtlich erheblicher funktioneller Zusammenhang zwischen Arbeitsverhältnis und Betrieb anerkannt werden. Die Arbeitsverhältnisse sind betriebsgebunden4. Das BGB betrachtet damit das Unternehmen – hier lediglich begrifflich abweichend – als ein einheitliches Objekt und als ein seinen einzelnen Komponenten übergeordnetes Subjekt. (6) Weitere starke Tendenzen zur Sonderung des Unternehmens erwachsen Anfang des 20. Jahrhunderts aus der Zunahme großer Aktiengesellschaften. Die Leitfiguren des Handelsrechts – Einzelkaufmann und Personengesellschaften mit der Einheit von Eigentum und Kontrolle – werden so von der Rea-

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Weise verselbständigt, als „Sondervermögen“ aus dessen ... Gesamtvermögen ausgegrenzt werden, wie das Vermögen der juristischen Person der AG gegenüber demjenigen der Aktionäre verselbständigt und letzteres im Verhältnis zur juristischen Person der AG fremdes Vermögen ist. ... Das Kernproblem im Fall des Einzelkaufmanns aber war ein anderes: das verfaßte Unternehmen braucht Organe; bei der AG fanden wir Organe vor ... . Der Einzelkaufmann dagegen braucht keine Organe und hat daher auch keine; ... Also mußten wir ... für das Unternehmen des Einzelkaufmanns Organe entwickeln.“ Weiter S. 155: „Hatten wir uns bis dahin immer noch durch die uns vorschwebende Identifizierung von Unternehmen und vermögensrechtlichem Subjekt narren lassen, so gingen uns jetzt die Augen auf und wir erkannten klar: diese Identifizierung stimmt nicht; sie ist die Ursache aller Irrungen.“ (Im Original zum Teil kursiv; Verf.). Vgl. dazu auch Nell-Breuning, Oswald von: Unternehmensverfassung, 1967, S. 63 f.; Kunze, Otto: Unternehmenssphäre und Privatsphäre, 1968, S. 385-404; ders.: Unternehmensverband und Unternehmensrecht, 1977, S. 201-228; Duden, Konrad: Unternehmen, 1971, S. 19 f.; Schilling, Wolfgang: Rechtsform und Unternehmen, 1977, S. 549. Flume, Werner: Um ein neues Unternehmensrecht, 1980, S. 16, erinnert dazu – kritisch – an die Zweckvermögenstheorie von Alois Brinz. Zur Diskussion vgl. Joost, Detlev: Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 367-393. Vgl. BAG-Urteil vom 29.10.1975 – 5 AZR 477/81; BAG 1980, S. 291-301. Für den dortigen Fall der Teilbetriebsveräußerung führt das Gericht, S. 296, aus: Der Senat stellt darauf ab, „daß die Arbeitsplätze der betroffenen Arbeitnehmer nach der Eigenart des verkauften Betriebes an Maschinen und Einrichtungsgegenstände gebunden waren, nicht aber an das Grundstück“. Vgl. BAG-Beschluß vom 22.05.1979 – 1 ABR 17/77; BAG 1982, S. 14-31, insbesondere S. 21. Das Gericht hatte zu entscheiden, ob eine Betriebseinschränkung gemäß § 111 Satz 2 Nr. 1 BetrVG auch dann vorliegt, wenn „bloßer Personalabbau“ betrieben wird, die „sächlichen Betriebsmittel“ hingegen konstant bleiben. Die Entscheidung führt zu einer Differenzierung der Betriebsbegriffe nach BetrVG und § 613a BGB. So explizit Besgen, Dietmar: Betriebsübergang/Betriebsinhaberwechsel, 1994, S. 1093. Der BAGBeschluß vom 22.05.1979 – 1 ABR 17/77; BAG 1982, S. 21, formuliert: „Im übrigen beruht die Regelung des § 613a BGB zutiefst aber auch gerade auf dem Gedanken der Zugehörigkeit der Belegschaft zum Betrieb.“

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lität überholt1. Zum einen liefert dies Gründe für die Fortführung der Diskussion um die rechtsdogmatische Einordnung der juristischen Person als Unternehmensträger2. In Weiterentwicklung des theoretischen Gedankenguts aus dem vorherigen Jahrhundert wird auch hier wieder die Subjektivierung des Zweckvermögens diskutiert3. Zum anderen kulminiert mit den Spannungsverhältnissen von Gewinnausschüttung und -thesaurierung einerseits sowie Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung andererseits die Verselbständigung des Unternehmens in der – negativ besetzten – Formel vom „Unternehmen an sich“4. Gesetzlichen Niederschlag findet dies in der Herausnahme der Aktiengesellschaften aus dem HGB und der ersten selbständigen gesetzlichen Regelung im Aktiengesetz von 1937. Die Aktiengesellschaft tritt damit aus dem Schatten der sinntragenden Leitbegriffe des HGB heraus. Im Aktiengesetz von 1965 wird das Unternehmen – sprachlich – deutlicher zum einheitlichen Rechtsobjekt und Rechtssubjekt erhoben5. In über achtzig Vorschriften wird der Begriff des Unternehmens verwendet6. Insbesondere im erstmals kodifizierten Recht der verbundenen Unternehmen wird es als Träger von Rechten und Pflichten angesprochen7. Ein weiterer Leitgedanke des Handelsrechts, die Unabhängigkeit der Unternehmen, wird damit widerrufen.

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Vgl. hierzu anschaulich Bruck, Werner Friedrich: Unternehmungsgewinn und Leistungsprämie, 1931, S. 505-569. Bruck beschreibt die historische Entwicklung zur Institutionalisierung des Unternehmens. Die zunehmende Funktionsspaltung und Arbeitsteilung führt schließlich zum Unternehmen als kapitalrisikobehaftete Erwerbswirtschaft. Das Unternehmen wird zum „Risiko-Institut“ und der Unternehmer zu dessen Teilhaber. Vgl. dazu Tietze, Christian: Zur Theorie der Juristischen Person, 1974. Vgl. Schwarz, Gustav: Rechtssubjekt und Rechtszweck, 1908, S. 12-139; ders. Kritisches über Rechtssubjekt und Rechtszweck, 1910, S. 10-90. In der Zuspitzung der Zweckvermögenstheorie durch Schwarz wird jedes Recht und jedes Vermögen einem Zweck als Subjekt unterstellt. Der Mensch wird als Zweckbesorger/Rechtsausüber und Objekt eines fremden Rechts betrachtet. Vermögensmassen werden deshalb auch nicht durch die Rechtszuständigkeit von verschiedenen natürlichen Person unterschieden, sondern durch die verschiedenen Zwecke. Vgl. dazu auch – kritisch – Zander, Walter: Rechtszweck und Rechtssubjekt, 1922; Tietze, Christian: Zur Theorie der Juristischen Person, 1974, S. 89-94; Creutzfeldt, Dieter: Lehren vom Rechtssubjekt, 1992, S. 51. Trotz der überwiegenden Kritik, findet die Zweckvermögenslehre von Schwarz fruchtbare Anwendungen; vgl. etwa Heyl zu Herrnsheim, Cornelius Freiherr: Einmanngesellschaft, 1931, S. 36-51. Einen weiteren Versuch zur Subjektivierung von Vermögen unternimmt Rhode, Heinz: Juristische Person und Treuhand, 1932. Vgl. dazu Krause, Hermann: Unternehmer und Unternehmung, 1954, S. 11-14; Raisch, Peter: Unternehmensrecht: Aktien- und Konzernrecht, 1974, S. 80-84; Flume, Werner: Unternehmen und juristische Person, 1979, S. 45-49. Vgl. Raiser, Thomas: Das Unternehmen als Organisation, 1969, S. 27-35. Vgl. Miegel, Meinhard: Unternehmensbegriff des Aktiengesetzes 1965, 1970, S. 10. Der Ansatzpunkt eines allgemeinen Konzernrechts am Unternehmen wäre inhaltlich deutlicher ausgefallen, hätte man das Handelsrecht gemäß vorliegenden Konzeptionen zu einem Unternehmensrecht umgestaltet und dies als Basis für ein Recht der Unternehmensverbindungen genommen. Vgl. zu solchen Bemühungen Haußmann, Fritz: Artikel: Unternehmenszusammenfassungen, 1929, S. 250-273, insbesondere S. 250 f., 254, 256.

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Wenngleich die inhaltlichen Schlußfolgerungen der geänderten Terminologie umstritten sind1, belegt dies dennoch eine bereits im Wirtschaftsrecht verzeichnete explizite Hinwendung zum Unternehmen2. Anders als im traditionellen Handels- und Gesellschaftsrecht wird hier also das Unternehmen nicht mehr nur implizit den Normen zugrunde gelegt. (7) Wie im Aktiengesetz von 1965, so wird auch im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen von 1957, im Publizitätsgesetz von 1969, in den Betriebsverfassungsgesetzen von 1952 und 1972 sowie in den Mitbestimmungsgesetzen und den Gesetzen der Wirtschaftslenkung und -aufsicht das Unternehmen zum Adressaten und Träger von Rechten und Pflichten3. Diese Normkomplexe werden demgemäß auch regelmäßig als Beleg für das Heranwachsen eines Gegenpols zum traditionellen Handels- und Gesellschaftsrecht gewertet4. Das Verhältnis zueinander und die Abgrenzung der Rechtsgebiete ist indes umstritten5. Angesichts erstens der rechtsdogmatischen Unklarheit zur Erfassung des Unternehmens als ein Gesamt, zweitens den rechtshistorischen und rechtspolitischen Bemühungen das Unternehmen als Zentralbegriff des Handelsrechts zu etablieren, drittens der Bindegliedfunktion des Unternehmens für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie viertens der Notwendigkeit Unternehmensträger und Unternehmen zu verknüpfen, kann die offensichtliche Uneinigkeit nicht verwundern. Die Fortentwicklung zu einem allgemeinen Unternehmensrecht wird wohl auch weiterhin eher in vielen kleinen Details zu erblicken sein als in einem großen Entwurf. Trotz der inhaltlichen Differenzen zu einem Unternehmensrecht ist als wesentlicher Nutzen die Verdeutlichung der Starrheit des traditionellen zivil- und handelsrechtlichen Denkens festzuhalten. Das Unternehmen wird aus der gegenständlichen Vielheitsbetrachtung herausgehoben. Zur Vermeidung von An1

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Zur Diskussion – insbesondere der funktionalen und institutionalen Auffassung – vgl. Nordmeyer, Andreas: Unternehmensbegriff, 1970; Miegel, Meinhard: Unternehmensbegriff des Aktiengesetzes 1965, 1970. So auch Brecher, Fritz: Besprechung von Thomas Raiser, 1971, S. 378 f., in Zustimmung zu Raisers Ausführungen, dort insbesondere S. 35. Raiser fordert denn auch – gestützt auf ein organisationssoziologisches Fundament – erstens, S. 133-137, die Gleichartigkeit aller Unternehmen als Grundlage für ein allgemeines Unternehmensrecht zu nehmen sowie zweitens, S. 166-171, die juristische Personifikation des Unternehmens. Kritisch zur Gesetzesinterpretation und den Folgerungen Raisers vgl. Flume, Werner: Unternehmen und juristische Person, 1979, S. 55-59. Gesetze zur Lenkung und Aufsicht sind das Gesetz über die Beaufsichtigung der (privaten) Versicherungsunternehmen von 1931, das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften von 1957 sowie das Gesetz über das Kreditwesen von 1961. So in Fortführung seiner Thesen aus dem Jahr 1969 Raiser, Thomas: Zukunft des Unternehmensrechts, 1979, S. 562; ders.: Unternehmen als Gegenstand, 1989, insbesondere S. 31, 36 f.; ferner Ballerstedt, Kurt: Was ist Unternehmensrecht?, 1977, S. 28. Vgl. bspw. die Diskussionen bei Kunze, Otto: Unternehmensrechtsreform, 1971, S. 47-57; Duden, Konrad: Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, 1973, S. 309-331; Ballerstedt, Kurt: Was ist Unternehmensrecht?, 1977, S. 15-36, insbesondere S. 16. Eine Ordnung des Meinungsstandes bietet Raiser, Thomas: Zukunft des Unternehmensrechts, 1979, S. 561-578. Eine Aktualisierung und Belebung der Diskussion versucht Semler, Johannes: Vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht, 1995, S. 291-308.

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klängen an die hierfür stigmatisierten Begriffe wie Rechtssubjekt und juristische Person wird oftmals in unscharfe und fremden Disziplinen entlehnte Terminologie ausgewichen1. Rechtsinhaltlich bleibt es aber bei einer Zuordnung von Zuständigkeiten zu dem Unternehmen. (8) Außerhalb dieser privatrechtlichen Diskussion wird das Unternehmen auch im Strafrecht zunehmend deutlich zu einem Normadressaten und Subjekt erhoben; so etwa im Rahmen der Wirtschafts- und Unternehmenskriminalität oder des Umweltschutzes2. Die rechtsformspezifischen Unterschiede werden zugunsten der Hervorhebung des gemeinsamen Merkmals der Unternehmenseigenschaft zurückgestellt. Das Unternehmen dient so als Anknüpfungspunkt für Verhaltenskontrolle und Verantwortlichkeit. Rechtsausübendes Verhalten von natürlichen Personen wird den Unternehmen zugeordnet3; die funk-

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Gleiches konstatiert auch Raiser, Thomas: Unternehmensrecht als Gegenstand, 1989, S. 40 f.. Die Kritik läßt sich indes auch gleich gegen Raiser selbst richten. Seine Habilitationsschrift: Das Unternehmen als Organisation, 1969, versucht eine Neuformulierung des Unternehmensbegriffs mit Hilfe der soziologischen Organisationstheorie. Zur Rechtfertigung beruft er sich u. a., S. 95 f., auf die rechtswissenschaftliche Literatur, welche des öfteren von der „Organisation“ oder der „organisierten Einheit“ spricht, ohne aber ein inhaltlich bestimmtes Fundament zugrunde zu legen. Der (rechts-) wissenschaftliche Fortschritt, das Unternehmen als ein dauerhaftes und zweckbestimmtes Interaktionssystem zu beschreiben, ist indes nicht unmittelbar ersichtlich. Die Systematisierung ist im Hinblick auf die gesellschaftspolitischen Aspekte – wie etwa eine Unternehmensverfassung – zu abstrakt und für die vermögensrechtliche Erfassung zu eng. Das sachliche Substrat, die Betriebsmittel, finden in dem soziologischen Ansatz keinen Raum. Vergleichbares gilt für die oftmals herangezogene Theorie der Institution; vgl. bspw. Reuter, Dieter: Perpetuierung von Unternehmen, 1973, insbesondere S. 56. Diese wesentlich auf Maurice Hauriou zurückgehende Lehre versucht ebenfalls eine soziologisch-rechtliche Alternativkonzeption zur traditionell dogmatischen Objektivierung und Subjektivierung. Anklänge der Institution an die Organisation zeigen sich sowohl inhaltlich als auch in der – bewußten – methodischen und sprachlichen Unschärfe. Nicht umsonst erfreuen sich diese Begriffe im rechtswissenschaftlichen Gebrauch allgemeiner Beliebtheit. Das Durchbrechen überkommener Strukturen und die Einleitung eines Paradigmenwechsels ohne konkrete Zielvorstellung, dafür aber mit der Gewißheit der Isolierung vor rechtlich fundierter Kritik, läßt sich nicht treffender vereinbaren. Zur Theorie der Institutionen im Sinne von Maurice Hauriou vgl. vornehmlich die Quellen referierend und auswertend Nobel, Peter: Anstalt und Unternehmen, 1978, S. 255-269; interpretativ und diskutierend Fikentscher, Wolfgang: Maurice Hauriou, 1974, S. 559-575. Ferner Heinz, Karl Eckhart: Institution, 1992, S. 106-122. Heinz verweist auf die Nähe zum Organisationsbegriff sowie auf die beschränkte Vewertbarkeit und Unbestimmtheit der Lehre. Zu letzterem Aspekt vgl. auch Simitis, Spiros: Die faktischen Vertragsverhältnisse, 1957, S. 82. Ausführlich hierzu Schroth, Hans-Jürgen: Unternehmen als Normadressaten, 1993. Auf Basis der zerstreuten unternehmensstrafrechtlichen Ansätze entwickelt Schroth eine zusammenhängende Konzeption. Das Unternehmen soll als Subjekt des Strafrechts etabliert werden. Zum Begriff der Unternehmenskriminalität siehe dort S. 4-7. Deutlich hierzu Stratenwerth, Günter: Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, 1992, S. 295-307. Symptomatisch für die Überlegungen ist ein schweizerischer Entwurf zur Strafbarkeit von Unternehmen bei Geldwäscherei. In Artikel 100 Ziffer 1 des Vorentwurfs heißt es: „Begeht jemand eine als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohte Tat als Organ, als Mitglied eines Organs oder als Geschäftsführer einer juristischen Person, einer Gesellschaft oder einer Einzelfirma (Unternehmen), oder als Person, die, ohne eine dieser Eigenschaften aufzuweisen, ein Unternehmen tatsächlich leitet oder in dessen Geschäftsbetrieb selbständige Entscheidungsbefugnisse ausübt, so können gegen das Unternehmen die in diesem Titel vorgesehenen Sanktionen verhängt werden. Dies gilt auch dann, wenn sich nicht feststellen läßt, wer von den vorgenannten Personen die Tat begangen hat, oder wenn die mit Strafe bedrohte Verletzung einer rechtlichen Pflicht infolge von Organisationsmängeln keiner bestimmten Person zugerechnet werden kann.“; zitiert nach Stratenwerth, Günter: Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, 1992, S. 296 Fn. 8.

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tionale Einheit Unternehmen als Normadressat und Subjekt wird von der Täterschaft getrennt1. Wenn die Literatur die rechtsdogmatische Einordnung der Unternehmenshaftung unter dem Gesichtspunkt der Abweichung des individualstrafrechtlichen Prinzips societas delinquere non potest diskutiert, dann wird dieser Ansatz gerade verdeckt2. Denn mangels Anerkennung eigener Rechtsfähigkeit des Unternehmens in der traditionellen Lehre wird die dem Unternehmen zugeordnete Zuständigkeit lediglich an den Unternehmensträger „durchgeleitet“3. Deutlich wird dies auch in der Unternehmenssanktion mittels Geldbuße. Die Geldbuße bezweckt die Abschöpfung des rechtswidrig und schuldhaft erlangten Gewinns4; sie setzt insoweit bei dem Einzelunternehmen als erfolgserwirtschaftende Institution an. Die Person des Einzelunternehmers ist erst mittelbar durch die Verringerung der gewinnabgedeckten Entnahmemöglichkeit betroffen. Die Schuld trifft das Unternehmen5. Ein Vorbild findet die deliktsrechtliche Subjektivierung des Unternehmens im § 31 BGB6. Aus Gerechtigkeitserwägungen heraus wird das mittels Organ oder Vertreter rechtsausübende Unternehmen hinsichtlich der Verantwortlichkeit für zum Schadensersatz verpflichtende Handlungen der natürlichen Person gleichgestellt. Anders als in § 831 BGB7 wird das Handeln dem Unternehmen unmittelbar zugeordnet; auf ein Verschulden des Repräsentanten kommt es nicht an. Die Einordnung in die Kategorie Haftung für fremdes Verschulden sowie die Kennzeichnung als Zurechnungsnorm ist insoweit irreführend. Mit der funktional bestimmten Herauslösung des § 31 BGB aus der Enge des Vereinsrechts ist die Haftungsnorm zu einem grundsätzlich auf alle Unternehmensträger anwendbaren Institut des Unternehmensrechts geworden8. Der 1

Vgl. Schroth, Hans-Jürgen: Unternehmen als Normadressaten, 1993, S. 17-25. Vgl. Stratenwerth, Günter: Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, 1992, S. 297, 302 f.; Schroth, Hans-Jürgen: Unternehmen als Normadressaten, 1993, S. 1, 3 f., 157-172. Schroth, S. 3 Fn. 12, verweist auf den Umstand, daß der strafrechtliche Begriff Verband oder Personenverband ohnehin nicht einheitlich definiert und abgegrenzt ist. Wie im Privatrecht, so streitet man auch hier um die Einordnung der BGB-Gesellschaft. Die Stiftung wird ebenso ausgeklammert wie – so ausdrücklich Schroth – das Einzelunternehmen. 3 So explizit Schroth, Hans-Jürgen: Unternehmen als Normadressaten, 1993, S. 21 f.. 4 Vgl. Schroth, Hans-Jürgen: Unternehmen als Normadressaten, 1993, S. 118 f.. 5 Zur Schuldfähigkeit von Unternehmen vgl. Schroth, Hans-Jürgen: Unternehmen als Normadressaten, 1993, S. 191-210. 6 Vgl. Schroth, Hans-Jürgen: Unternehmen als Normadressaten, 1993, S.170 f.. 7 Vgl. hierzu und zur Haftung für Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB Schmidt, Karsten: Unternehmenshaftung, 1995, 189-208. Schmidt plädiert für die Wiederbelebung einer handelsrechtlichen Lehre des 19. Jahrhunderts dergestalt, daß die Gehilfen als im Unternehmen agierende Personen angesehen werden. Die Haftungszuordnung zum Unternehmen wird damit verdeutlicht. Ersichtlich ist dies ein weiterer Ansatz zur Subjektivierung des Unternehmens. 8 Zu Forderungen nach einer rechtsformunabhängigen Anwendung des § 31 BGB vgl. grundlegend Nitschke, Manfred: Anwendbarkeit des § 31 BGB auf alle Unternehmensträger, 1969, S. 1737-1742. Später Reuber, Klaus: Gleichbehandlung von Unternehmensträgern, 1990. Dazu auch Schmidt, Karsten: Besprechung von Klaus Reuber, 1991, S. 306-308. 2

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Organbegriff wird analog auf Repräsentanten von Personengesellschaften angewendet. Damit hat letztlich eine natürliche Einzelperson als Gesellschafter für das Handeln einer anderen natürlichen Person zu haften. Die Annäherung der zur Haftung verpflichteten natürlichen Person an die juristische Person wird offensichtlich1. Nach der Anwendung auf Personengesellschafter steht einer Ausdehnung der Haftung auf natürliche Personen und speziell Einzelunternehmer insofern nichts entgegen2. Im Gegenteil: Die Dezentralisierung von unternehmerischen Funktionen auch bei Einzelunternehmungen bringt die Notwendigkeit der haftungsrechtlichen Gleichstellung mit sich3. Wie schon bei der strafrechtlichen Deliktssubjektivität des Unternehmens, so muß aber auch zivilrechtlich zwischen der Zuordnung zum Unternehmen und der „Durchleitung“ zum Unternehmensträger unterschieden werden. Der § 31 BGB stellt mithin eine Zuordnung zum Unternehmen und eine Zurechnung zum Unternehmensträger dar. Die Plädoyers für die ausdehnende Anwendung auf Einzelunternehmungen sind ein weiterer Beleg für die rechtliche Sonderung von Unternehmer und Unternehmen. Ebenso wie bei einer juristischen Person und einer Personengesellschaft hat sich bei der Einzelunternehmung ein Vermögen von dem Individualinteresse gelöst und wird durch eigene Organe als dessen Handlungsorganisation4 vertreten5.

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Vgl. Nitschke, Manfred: Anwendbarkeit des § 31 BGB auf alle Unternehmensträger, 1969, S. 1740. Ausführlich dazu Reuber, Klaus: Gleichbehandlung von Unternehmensträgern, 1990, S. 281-303. Vgl. Nitschke, Manfred: Anwendbarkeit des § 31 BGB auf alle Unternehmensträger, 1969, S. 1740, 1742. Zustimmend auch Hassold, Gerhard: Organisationsverschulden, 1982, S. 586 f.. Zur Problematik vgl. auch Caemmerer, Ernst von: Objektive Haftung, 1978, insbesondere S. 359, 367, 369. Ernst von Caemmerer ordnet Schuld und Haftung ebenfalls primär dem Unternehmen zu. Ablehnend zur Anwendung auf Einzelunternehmungen vgl. Martinek, Michael: Organhaftung, 1977, S. 121-123. Die Argumente sind allerdings in der traditionellen Dualismusthese zur Rechtsfähigkeit verhaftet. Vgl. John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 74-80. Zur Argumentation vgl. auch Hanisch, Hans: Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973, S. 136: „Bei den in Frage stehenden Personalgesellschaften hat die Verselbständigung ihrer Mittel nicht nur „in gewisser Weise“ zur analogen Anwendung des § 31 BGB geführt, sondern die graduell weit fortgeschrittene organisatorische Verselbständigung ihrer Mittel im Rahmen einer eigenwertigen Zweckbindung.“; Fabricius, Fritz: Haftung der BGB-Gesellschaft, 1966, S. 179-188, dort S. 187: „§ 31 beruht .. auf der Grundlage, daß Vermögensgegenstände von mehreren Personen oder auch einer Einzelperson zusammengetragen und derart verselbständigt worden sind, daß der einzelne als solcher von der Vermögensverwaltung ausgeschlossen ist. Soweit er als Organ verfügen kann, ist er Sachwalter der Organisation, der unter Zurückstellung seiner Individualinteressen die Verwaltung nach Maßgabe einer festgelegten Interessenordnung durchzuführen hat.“ (Im Original zum Teil kursiv; Verf.). Der Begriff Organ wird hier losgelöst von der Organtheorie der juristischen Personen gebraucht. Inwieweit Fabricius auch das Sondervermögen der Einzelunternehmung als hinreichend verselbständigt ansieht, ist nicht unmittelbar ersichtlich. Immerhin anerkennt Fabricius aber, S. 187, eine solche Verselbständigung bei der für ihn – personenrechtlich – teilrechtsfähigen BGBGesellschaft. Die Ausführungen zu dem Sondervermögen folgen indes mit der „gemeinschaftlichen Verbundenheit“ und der „gemeinschaftlichen Verfügungsmacht der Gesellschafter“ zu sehr der sachlogischen Inkonsistenz der §§ 718, 719 BGB als daß daraus konkretere Schlußfolgerungen gezogen werden könnten. Unabhängig von der höchst umstrittenen Einordnung der BGB-Gesellschaft in die diskutierten Gesamthandstheorien -vgl. nur Breuninger, Gottfried E.: BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt, 1991- kann aber festgehalten werden, daß bei der hier vertretenen Ansicht der Ein-

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21.22. Zuständigkeiten beim „Störfall“ Haftung Die Institutionalisierung des Unternehmens und eine damit verbundene Lösung von der Person und dem übrigen (Privat-)Vermögen betrifft also, wie die vorangegangenen Ausführungen gezeigt haben, prinzipiell auch die Einzelunternehmung. Das betriebliche Vermögen ist ebenso Anknüpfungspunkt zahlreicher besonderer Normen wie die Stellung der Person als Inhaber oder Ausüber von Rechten. Von einer vollständigen rechtlichen Negation der Sonderung kann also keine Rede sein. Neben den Hinweisen auf eine fehlende rechtliche Normierung für die Einheitsbetrachtung und Sonderung des betrieblichen Vermögens wird dies aber auch – wie bereits mehrfach angeführt – mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Einheit des privaten und betrieblichen Vermögens für haftungsrechtliche Belange abgelehnt. Das Prinzip der unbeschränkten persönlichen Haftung der natürlichen Person – spezieller: des herrschenden, verantwortlichen Einzelunternehmers – als maßgeblicher Einwand gegen eine rechtlich anerkannte Vermögenssonderung wird indes mehrfach relativiert. Bereits oben ist herausgestellt worden, daß die Konzeption des Sondervermögens rechtlich per se haftungsneutral ist. Denn auch ein vom betrieblichen Vermögen gesondertes Privatvermögen kann analog etwa zu der Konstellation bei dem vollhaftenden Gesellschafter – zusätzlich – haften; das Argument der willkürlichen Vermögensverschiebung durch den zur Entnahme berechtigten Einzelunternehmer greift insoweit nicht. Darüber hinaus erscheint aber noch ein weiterer Aspekt bedeutsam. Denn neben diesem rechtstheoretischen Beleg sind auch rechtspolitische Tendenzen auszumachen, die das haftungsrechtliche Argument gegen eine Einzelunternehmung als hierarchisch gestufte Struktur von Rechtszuständigkeiten abschwächen. Die Ursache hierfür liegt darin, daß die Kategorien Herrschaft und Haftung inhaltlich zu unbestimmt sind. Das – ungeschriebene – Prinzip des Gleichlaufs kann dem „Flickenteppich“1 des Haftungsrechts keine durchgängig konsistente Struktur verleihen. Für hiesige Zwecke ist folgendes von Relevanz: Solange das traditionelle Dogma von der Rechtsfähigkeit der natürlichen Person und der Nicht-Rechtsfähigkeit des Vermögens vorherrscht, erscheint die persönliche Haftung mitsamt dem gegenwärtigen und zukünftigen Gesamtvermögen als Normalfall. Die Haftungsfähigkeit setzt notwendig bei der Person an; die Einbeziehung

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zelunternehmer gerade nicht das Verfügungsrecht an den einzelnen realen Rechtsgegenständen innehat, sondern „nur“ an seiner „Beteiligung“ am übergeordneten rechtlichen Rechtsobjekt Einzelunternehmen. Die i.e.S. eigentumsrechtliche Zuständigkeit des Unternehmens für die einzelnen realen Rechtsgegenstände wird vom Einzelunternehmer als gleichsam geborenes Organ ausgeübt. Ersichtlich entspricht diese Sichtweise der Theorie von Fabricius zu § 31 BGB. Die von ihm behandelte BGB-Gesellschaft läßt sich problemlos einfügen, wenn man auch dort das Sondervermögen derart verrechtlicht und eine Zuständigkeit des Verbands für das Vermögen als Gesamt sowie jeweils eine Zuständigkeit des Gesamthänders für seinen Anteil unterscheidet. Raiser, Ludwig: Die Zukunft des Privatrechts, 1971 (Nachdruck 1977), S. 226; Großfeld, Bernhard: Zivilrecht als Gestaltungsaufgabe, 1977, S. 20.

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des Vermögens ist insoweit lediglich ein Reflex. Das gesetzliche und richterrechtliche Haftungsrecht der „straffer“ organisierten Vermögensträger verweist indes darauf, daß der Begriff der Haftungsfähigkeit erheblich zu grob ausfällt, um dem fein gesponnenen und euphorisch ausufernden Netz der Haftungstatbestände gerecht zu werden. Schon die Einbeziehung der Organe in die Haftung der Unternehmung1, erst recht aber die ausgiebig diskutierte Durchgriffshaftung bei der GmbH2 sollte zu einer Abkehr vom Universalbegriff der Fähigkeit führen. Die sogenannten Durchgriffe durch den schützenden Rechtsmantel auf die dahinterstehenden Rechtsträger/Personen können treffender mit der Aberkennung der so oft in der Literatur verteidigten „Vollrechtsfähigkeit“ erklärt werden3. Umgekehrt und positiv formuliert: die Gesellschafter der juristischen Person sind in konkreten Einzelfällen rechtszuständig für die Haftung, sie sind haftungszuständig. Weitergeführt bedeutet dies, daß die Struktur der Einzelunternehmung mit der Person des Einzelunternehmers einerseits sowie mit dem Unternehmen als vermögensrechtlichem Gesamt eine Mehrzahl von Rechtsträgern für die Einzelzuweisung von Haftungszuständigkeiten zur Verfügung stellt. Wie also das Haftungsrecht bei der „vollrechtsfähigen“ juristischen Person grundsätzlich am Vermögen ansetzt und ausnahmsweise am Gesellschafter, so ist es auch möglich, daß sich das Haftungsrecht mal am Einzelunternehmer und mal am Einzelunternehmen orientiert. Das geltende Recht trägt diesem Gedanken in verschiedener Weise Rechnung. Man darf indes nicht erwarten, daß die Anknüpfung am Unternehmen als einem Haftungsträger explizit ausgeführt wird. Hierfür ist die Vorstellungswelt des (Zivil-)Juristen zu sehr mit der einzelnen natürlichen Person und dessen „Vollrechtsfähigkeit“ verbunden; Zuständigkeiten des Unternehmens werden deshalb gern mit dem Verweis auf seinen Träger kaschiert4. Die Haftungszuständigkeit des Unternehmens zeigt sich in subtileren Entwicklungen.

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Vgl. Lutter, Marcus: Gefahren persönlicher Haftung, 1994, S. 129, 131-134. Vgl. nur Stimpel, Walter: „Durchgriffshaftung“ bei der GmbH, 1987, S. 601-621; Lehmann, Michael: Schranken der beschränkten Haftung, 1992, S. 200-206; Liu, Hanfu: Geschichte und Aufgabe der beschränkten Haftung, 1994, S. 55-70. Differenzierter als die Durchgriffsthese ist die sogenannte Normanwendungslehre von MüllerFreienfels, Wolfram: Lehre vom sogenannten „Durchgriff“, 1957, S. 522-543. Vgl. auch Fabricius, Fritz: Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 25, 96; Dornfeld, Robert: Steuerfähigkeit der Unternehmung, 1966, S. 82-84; Schanze, Erich: Einmanngesellschaft und Durchgriffshaftung, 1975, insbesondere S. 13-16, 113-115; John, Uwe: Personenrecht und Verbandsrecht, 1985, S. 223-226. Auch Coing, Helmut: Problem des sogenannten Durchgriffs, 1977, S. 1793-1797, widerspricht für bestimmte Konstellationen der Durchgriffsthese und nimmt statt dessen die unmittelbare Zuständigkeit des Gesellschafters an. Auf den Störfall der Haftung zugespitzt wird das Konzept der relativen Rechtsfähigkeit bei Preuß, Ulrich K.: Internalisierung des Subjekts, 1979, S. 81: „Die universelle Fähigkeit, Rechte zu haben, verengt sich dann zu einer (funktionsspezifischen) Zurechnungseinheit von Gütern im Hinblick auf die Haftung; sie wird zur Haftungssubjektivität.“ Aber auch Fabricius konzipiert die Rechtsfähigkeit von der Haftung her; vgl. nur dort S. 92, 151, 237. So auch der offene Vorwurf gegenüber dem Prinzip der Haftungskontinuität bei Unternehmensübertragung von Karsten Schmidt bei Kiskel, Angelika: Verjährungsprivilegien in Umwandlungsfällen, 1991, S. 147.

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Ihre Gemeinsamkeit ist die Abkehr, die Aushöhlung oder die Ergänzung des Prinzips der Verknüpfung von Herrschaft und Haftung. Für den unternehmerischen Bereich sind die Wurzeln des Herrschaftsbegriffs in den Strukturen des 19. Jahrhunderts zu finden. Klassisches Leitbild ist der mit unbegrenztem Erkenntnisvermögen ausgestattete und in einem vollkommenen Markt allein rechtsausübende Eigentümer-Unternehmer1. Die Theorie der Unternehmung mit den Aspekten der internen und hierarchisch bestimmten Arbeitsteilung ist dieser Vorstellung also noch ebenso fremd wie die Unvollkommenheit von Märkten und Informationen. Der Haftungsbegriff ist prinzipiell mit dem die Privatrechtsordnung durchziehenden Verschuldensprinzip verbunden. Neben der Überfrachtung mit der moraltheologisch erzieherischen Herausstellung der Verantwortung des Einzelnen verhindert das Schuldelement auch die Herausbildung von Instituten zu ökonomisch effizientem Schadensausgleich2. Besonders die ordo- und neoliberale Diskussion in den 30er Jahren dieses Jahrhunderts erhebt die unbeschränkte Haftung zum Preis und zur Voraussetzung der Freiheit3. Sie soll – vergleichbar mit der strafrechtlichen Generalprävention – zu Verhaltenskontrolle und Auslese dienen. Der Haftungsbegriff stellt insoweit primär4 auf Allokation und Sanktion ab. Durch die fehlende Fixierung eines – unternehmensspezifischen – Sorgfaltsniveaus wird dieses Konzept aber zugleich der Gefährdungshaftung angenähert. Der Unternehmer haftet nicht nur für „Unrecht“, sondern auch für „Unglück“5. Er wird zum cheapest cost avoider via Zurechnung auch dort erkoren, wo die 1

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Vgl. Lohmann, Martin: Reform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1949, S. 507: „Wirtschaftspolitisches Ideal ist .. der Einzelunternehmer oder die Personalgesellschaft mit unbeschränkter Haftung in Betriebsgrößen, die dem Fabrikbesitzertyp vergangener Epochen des Industrialismus entsprechen.“; Limbach, Jutta: Haftung in Theorie und Wirklichkeit, 1967, S. 73: „Das Bild des Unternehmers, der die Geschicke seines Gewerbebetriebes unabhängig zu lenken, die mit ihm verbundenen Gefahren zu beherrschen und gleichberechtigt am wirtschaftlichen Wettkampf teilzunehmen vermag -sofern staatliche Behörden die Einhaltung der Spielregeln des Wettbewerbs garantieren-, bestimmt noch immer das Denken des Ordoliberalismus.“ Vgl. dazu auch Dilcher, Gerhard: Beitrag der Rechtsgeschichte, 1984, S. 282. Vgl. Limbach, Jutta: Haftung in Theorie und Wirklichkeit, 1967, S. 72 f.; Schmidt, Karsten: Stellung der oHG, 1972, S. 107-112. Diese Extremposition wird regelmäßig als Doktrin, Ideologie oder Vergleichbares bezeichnet. Vgl. nur die Zusammenstellung bei Schmidt, S. 111 f., und die ausführliche Begründung zu den ideologischen Elementen bei Limbach, Jutta: GmbH, 1966, S. 113-120. Zur fortwährenden Aktualität vgl. deutlich Biedenkopf, Kurt H.: Die neue Sicht der Dinge, 1985, S. 81: „Der Tausch, die Urzelle der Verkehrswirtschaft, ist ein entgeltlicher Vertrag. Erfolg oder Mißerfolg des Unternehmers drückt sich rechtlich in seiner Haftung aus. ... Der Wettbewerb selbst ist kein prinzipienloser Wirtschaftskrieg – wie Marx ihn beschrieb –, sondern ein rechtlich geordnetes, von sinnvollen Spielregeln beherrschtes Ausleseverfahren, das sich an Leistung und Bewährung orientiert.“ Deutlicher kann die Umkehrung der Realität hinsichtlich des Verhältnisses vom „Normalfall“ des Schuldens und Leistens einerseits sowie dem „Störfall“ der Haftung andererseits kaum noch ausfallen. Dem Betriebswirt jedenfalls bleibt diese „neue Sicht der Dinge“ verschlossen. Zu den Zwecken und Zweckhierarchien vgl. Deutsch, Erwin: Die Zwecke des Haftungsrechts, 1971, S. 244-248. Diese plakative Abgrenzung von Verschuldens- und Gefährdungshaftung benutzen bspw. Nipperdey, Hans Carl: Rechtswidrigkeit, 1957, S. 1778; Preuß, Ulrich K.: Internalisierung des Subjekts, 1979, S. 211 f..

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Vermeidung eben nicht unbedingt, aber doch – nach traditionellem Kausalitätsdenken – am ehesten, in seinem Herrschaftsbereich liegt und mutiert so mitsamt seinem Unternehmen gleichsam zu einer Gefahrenquelle. Statt der schuldhaften Handlung rückt derart das bloße Innehaben einer Risikoposition in den Vordergrund. Die Schäden werden mittels der unbegrenzten persönlichen Haftung auch noch dann bei der Person internalisiert, wenn sie wegen Beendigung des Dauersachverhalts Unternehmung bereits keine Möglichkeit mehr hat, diese im Verbund mit einem schuldrechtlich abgesicherten wirtschaftlichen Leistungsverhältnis – etwa über den Preis – oder als einen externen Effekt an Abnehmer/Dritte weiterzugeben. Die Sichtbarwerdung der „wahren Produktionskosten“ gelingt so nicht1. Positiva und Negativa des Unternehmertums werden aber ungleich verteilt. Denn ohne daß eine „normale“ Risikodistribution determiniert ist, gilt ein Schaden a priori als eine „Überwälzung“ auf Dritte, solange dieser nicht vollständig durch die Unternehmung beglichen wird. Dabei bleibt unberücksichtigt, daß erstens zum Teil Gläubiger und Schuldner durch ein privatautonom gestaltetes Vertragsverhältnis gebunden sind. Soweit die kontrahierenden Parteien das – erwartete – Risiko bereits in dieses Vertragswerk einbeziehen, liegt keine Verschiebung vor. Zweitens stellt sich die Frage, inwieweit bei „unverschuldeten“ Schäden/Insolvenzen überhaupt von einer Überwälzung oder Externalisierung gesprochen werden kann. Der Begriff setzt jedenfalls einen Vorgang des Transports aus dem Herrschaftsbereich der Unternehmung voraus. Bei einer Haftung für „Unglück“ bedingt dies geradezu philosophische Prämissen. Diese Problematik würde offenbar, kehrte man die Beweislast um. Der unbedingte Gleichlauf von Herrschaft und Haftung wird heute immerhin als rechtlich verbindlicher Grundsatz abgelehnt; nur noch als eine Wertvorstellung findet er Anerkennung2. Eine Abkehr von diesem Prinzip ist in der Konzeption der Produkthaftung sowie der Dienstleistungs- oder Berufshaftung zu erblicken. Denn nicht mehr die Herrschaft über ein Unternehmen steht im Vordergrund, sondern die Leistung des Unternehmens oder einer bestimmten Person3. Als eine Aushöhlung kann die straf- und zivilrechtliche Haftung der 1

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So das frühe – und aktuell wiederkehrende – Anliegen von Mataja, Viktor: Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkt der Nationalökonomie, 1888. Hier indirekt und verkürzt zitiert nach Großfeld, Bernhard: Zivilrecht als Gestaltungsaufgabe, 1977, S. 22. Zur Wiederkehr vgl. nur Adams, Michael: Eigentum, Kontrolle und beschränkte Haftung, 1991, S. 68. Matajas Anliegen ist es indes, vom Verschuldensprinzip abzurücken. Die Verknüpfung mit dem Unternehmer muß ihm deshalb ferner liegen. Das Problem der Unternehmerhaftung besteht so gesehen darin, daß die Verschuldens- und Gefährdungshaftung in für diesen ungünstiger Weise vermengt werden. Die unscharfen und gleichzeitig hohen juristischen Sorgfaltsmaßstäbe sorgen aber auch in anderen Bereichen für eine kaum noch wahrnehmbare Unterscheidung dieser Prinzipien. Ideal und Realität laufen auch hier auseinander. Zu weiteren Instrumenten der „heimlichen Vermischung“ vgl. Adams, Michael: Gefährdungs- und Verschuldenshaftung, 1985, S. 109 f.; Lenz, Lukas: Haftung ohne Verschulden, 1995, S. 2-4. Vgl. bspw. Schilling, Wolfgang: Gedanken zur GmbH & Co, 1969, S. 198; Schmidt, Karsten: Stellung der oHG, 1972, S. 111 f.. Anders noch Weber, Harald: Grundgesetz, Gesellschaftsrecht und die Besteuerung, 1971, S. 455 f.. Zur ökonomischen Relativierung der Leitvorstellung vgl. auch Schreyögg, Georg; Steinmann, Horst: Trennung von Eigentum und Verfügungsgewalt, 1981, S. 533-558. Charakteristisch hierfür ist etwa § 8 Abs. 2 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz. Hier wird – begründet mit dem Hinweis auf die Vermeidung einer der Gefährdungshaftung angenäherten Haftungssitu-

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Unternehmung gemäß § 31 BGB gewertet werden. Hier werden Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung getrennt. Der Begriff Herrschaft wird so in einzelne Funktionen aufgespalten. Eine Ergänzung zu der Prävention für den Zeitraum des Wirtschaftens liefern schließlich auf Ausgleich gerichtete Institute für den Zeitpunkt des Schadensfalls1. Das (1) neue Insolvenzrecht und (2) die Haftungsordnung der GmbH führen so zu einer Annäherung von Einzelunternehmung und Einmann-Gesellschaft. (1) Die lange währende Diskussion um eine neue Insolvenzordnung ist eine Fortsetzung der unternehmungsrechtlichen Tendenzen im allgemeinen und eine Wiederbelebung der traditionellen Bemühungen um einen Sonderkonkurs des Unternehmens im besonderen. Die Insolvenzordnung stellt den Ersatz für ein Recht, welches gemäß § 1 KO von der einzelnen natürlichen Person als Gemeinschuldner her konzipiert ist und dies für Unternehmungen konsequent in das Gesellschaftsrecht weiterleitet. Ausdrückliche unternehmensrechtliche Sonderregeln existieren nicht. Das Unternehmen findet demgemäß nur schwache Berücksichtigung; es ist entsprechend dem Spezialitätsgrundsatz prinzipiell ungebündelter Massebestandteil. Einige Institute wie etwa das Surrogationsprinzip, der Hinzuerwerb des Verwalters, die Einheit des Unternehmens samt den immateriellen Vermögensgegenständen gemäß § 117 Abs. 2 KO oder die Anwendung des § 613a BGB2 bei Veräußerung des Unternehmens aus der Konkursmasse deuten indes auch hier schon auf das Unternehmen als übergeordneten rechtlichen Zuordnungspunkt3. Als wesentliche Schwachpunkte verbleiben dennoch, daß erstens nicht alle Unternehmensträger konkursfähig sind4 und zwei-

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ation – die Möglichkeit gewährt, die persönliche Haftung auf den die Leistung erbringenden Partner zu beschränken; vgl. dazu bspw. Vogels, Tim Oliver: Haftung, 1995, S. 197. Deutlich hierzu Mataja, Viktor: Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkt der Nationalökonomie, 1888, S. 19; hier zitiert nach Lenz, Lukas: Haftung ohne Verschulden, 1995, S. 181: „Keine Gesetzgebung der Welt kann einen einmal eingetretenen Schaden beseitigen, das Recht steht demselben machtlos als einer vollendeten Thatsache gegenüber. Die Gesetzgebung kann daher in Beziehung auf die Schadengefahr nur zweierlei Zwecke verfolgen: sie kann darnach trachten: 1. möglichst vorbeugend zu wirken und 2. den gleichwohl eingetretenen Schaden jenen Personen zuzuwenden, welche nach den Forderungen der Gerechtigkeit und der volkswirtschaftlichen Interessen als die geeignetsten Trägerinnen der Last erscheinen.“ Zur jüngeren historischen Entwicklung des Haftungsrechts hinsichtlich den Leitgedanken Sanktion, Prävention und Ausgleich vgl. Rehbinder, Eckard: Haftpflicht und Verhütung, 1992, S. 34-57. Vgl. BAG-Urteil vom 26.05.1983 - 2 AZR 477/81; NJW 1984, S. 627-630. Schmidt, Karsten; Schulz, Wolf: Konkursfreies Vermögen, 1982, S. 1015-1022, fordern darüber hinaus de lege ferenda die grundsätzliche Aberkennung von verfahrensfreiem Unternehmensvermögen bei Handelsgesellschaften. Das Leitbild der natürlichen Person geht hier fehl, so Schmidt zutreffend S. 1017, weil die Existenz der Gesellschaft ausschließlich auf den erwerbswirtschaftlichen Zweck gerichtet ist und das ganze Zweckvermögen dem bis zur Beendigung durch Konkurs folgt. Für Gemeinschuldner, Masse und Unternehmen besteht ein Bedürfnis nach Kongruenz. Zur – strittigen – Anwendbarkeit der §§ 419 BGB, 25 HGB vgl. im Ergebnis ablehnend Müller, Rudolf: Unternehmenserwerb vom Konkursverwalter, 1986, S. 12-91. Vgl. Schmidt, Karsten: Unternehmenskonkurs, 1977, S. 252-260. Dies betrifft etwa die Erbengemeinschaft, die BGB-Gesellschaft und die Partenreederei. Ersichtlich werden die rechtsdogmatischen Differenzierungen hinsichtlich Personen- und Personenhandelsgesellschaften in das Konkursrecht „hinübergerettet“. Dies belegt einmal mehr die Notwendigkeit eines einheitlichen Gesamthandskonzepts. Der § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO sorgt hier für Abhilfe, indem etwa die

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tens der Überschuldungstatbestand nur für juristische Personen sowie Gesellschaften, an denen keine natürliche Person als haftender Gesellschafter beteiligt ist, gilt1. Bestrebungen zur Hervorhebung der Bedeutung des Vermögens und damit auch des Unternehmens zeigen sich aber in der Theorie von der Subjektivität der Konkursmasse. Wie die maßgebliche Literatur hier schon in ihren Titeln preisgibt, fungiert die „Konkursmasse als Rechtsträger und der Konkursverwalter als ihr Organ“, das heißt es führt zu einer „Rechtszuständigkeit der Konkursmasse“2. Wieder einmal wird das Dogma der Dichotomie von Rechtsfähigkeit und Nicht-Rechtsfähigkeit überwunden zugunsten einer Sichtweise, welche – induktiv aus dem Gesetz begründet – einzelne Rechtsstellungen einem Sondervermögen zuordnet. Wenngleich auch das neue Insolvenzrecht nicht zu einer Sonder- oder Partikularinsolvenz des Einzelunternehmens oder mehrerer abgegrenzter Einzelunternehmen in einer Hand führt3, betreibt es die Sonderung von Person und Institution dennoch gleich von zwei Richtungen aus. Zum ersten hat die Diskussion um die „Schuldturm“-Problematik4 bei natürlichen Personen im allgemeinen und die andauernde Schuldverstrickung nach

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Partenreederei und die GbR als insolvenzfähig – eine neue Teil-Rechtsfähigkeit – eingestuft werden. Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist auch die amtliche Begründung zu § 13 InsO/Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens; vgl. BT-Drucksache 12/2443, S. 113: „Schuldner“ im Sinne des Entwurfs der Insolvenzordnung können also nicht nur natürliche und juristische Personen sein, sondern auch ... Sondervermögen, ohne daß deren Rechtsnatur dadurch präjudiziert wird.“ Die Literatur hat erwartungsgemäß nicht gezögert, dies mit dem Hinweis auf die Trennung von Unternehmen und Unternehmensträger als einen Fehler herauszustellen; vgl. Bork, Reinhard: Insolvenzrecht, 1995, S. 17 f.. Vgl. Schmidt, Karsten: Unternehmenskonkurs, 1977, S. 260-263. Nicht recht einleuchten will die aus der Rechtshistorie übernommene These, dort S. 262, daß der Überschuldungstatbestand am Unternehmen, der Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit dagegen am Unternehmer ansetzt. Die Zitate entstammen den Titeln des Aufsatzes von Bötticher, Eduard: Konkursmasse als Rechtsträger, 1964, S. 55-77, bzw. der Habilitationsschrift von Hanisch, Hans: Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973. Vgl. deutlich dort im Anschluß an die Diskussion der Anwendbarkeit des § 31 BGB auf Nicht-Vereine S. 136: „Um die gleiche Frage wie bei jenen Personalgesellschaften, nämlich um den Grad organisatorischer Verselbständigung der Mittel, der den Umschlag zur Subjektivität in einzelnen Hinsichten bewirkt, handelt es sich jedoch bei der Konkursmasse. Die Inanspruchnahme derartiger „Annäherung an die juristische Person“ für die Zurechnungsbegründung gegenüber der Konkursmasse ist eben deshalb keine „begriffsjuristische Scheinbegründung“, sondern funktional wertende Analogie.“ Zum Nachweis der Teil-Rechtsfähigkeit der Konkursmasse vgl. auch dort insbesondere S. 84-95, 275-293. Vgl. Bork, Reinhard: Insolvenzrecht, 1995, S. 13 f.. Zu solchen Überlegungen vgl. Schmidt, Karsten: Insolvenzrecht der Unternehmen, 1990, S. 235-238. Vgl. Lotz, Thomas: Weg aus dem „Schuldturm“, 1990. Der Begriff „Schuldturm“ illustriert die Verfangenheit des Schuldners in der Höhe seiner Verbindlichkeiten. Die lange Frist der Verjährung sorgt für einen Anklang an die mittelalterliche Strafbewehrtheit und die Anknüpfung an die Person. Vgl. dazu Planitz, Hans: Artikel: Schuldhaft und Schuldknechtschaft, 1928, S. 368-370. Schuld ist dort das Leistensollen und Haftung anfänglich die – strafrechtliche – Unterwerfung unter die Macht des Gläubigers. Von der Preisgabe über die unbefristete Schuldknechtschaft sowie die auflösend bedingte Pfandknechtschaft und Schulddienstbarkeit entwickelt sich schließlich mit der Spezialisierung der Arbeit und der dadurch bedingten eingeschränkten Verwertbarkeit für den Gläubiger die Schuldhaft. Bei der privaten Schuldhaft darf der Gläubiger den Schuldner „nur“ noch gefangen halten; sie dient vornehmlich als indirekter Erfüllungszwang. In seiner Ineffizienz für beide Seiten zeigt sich die

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dem Konkurs bei Unternehmern1 im speziellen zu dem Institut der Restschuldbefreiung geführt2. In Abgrenzung zum Liquidations- oder Sanierungsverfahren bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne „Vollrechtsfähigkeit“, findet dieses Institut Anwendung auf natürliche Personen, mithin auf Nicht-Unternehmer ebenso wie auf Einzelunternehmer und persönlich haftende Gesellschafter. Im gesetzlichen Restschuldbefreiungsverfahren wird die Schuld unter bestimmten Voraussetzungen ohne Zustimmung der Gläubiger auf das pfändbare Arbeitseinkommen und die Hälfte von erbrechtlichen Vermögenszuwächsen in der siebenjährigen Wohlverhaltensphase begrenzt3. Eine andere Variante ist der Insolvenzplan. Hier kann die Restschuldbefreiung beliebig geregelt werden, solange der Schuldner nicht schlechter gestellt wird als in dem gesetzlichen Verfahren. Der Insolvenzplan bedarf der Zustimmung des Schuldners und der Mehrheit der Gläubiger.

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Verwandtschaft mit der gemäß § 218 Abs. 1 BGB 30-jährigen, praktisch aber wegen der Unterbrechung gemäß § 209 Abs. 2 Ziffer 5 BGB lebenslänglichen Schuld ohne Befreiungsmöglichkeit. Die Feststellung, daß die 30-jährige Verjährungsfrist auf eine römische Tradition ab 424 nach Christus zurückgeht – vgl. Oetker, Hartmut: Die Verjährung, 1994, S. 20 – kann insoweit nicht überraschen. Eine funktionsorientierte Rechtsordnung hat Rechtsänderungen indes nicht nach der Historie des Tatbestandsrechts zu bestimmen. Vielmehr müssen die Besonderheiten des Sachverhalts, wie etwa jüngst durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz von 1994 in bezug auf Dauerschuldverhältnisse geschehen, Berücksichtigung finden. Vgl. Heilmann, Hans: Schuldverstrickung, 1975, S. 18-21. Heilmann verweist insbesondere auf außerpersönliche, gesamtwirtschaftliche Umstände, welche die lebenslange Schuld als „Unrecht“ erscheinen lassen. Vgl. dazu auch Schmidt, Karsten: Unternehmenskonkurs, 1977, S. 248: „Die Gleichung Funktionsuntüchtigkeit = Zusammenbruch = Konkurs trifft einfach nicht uneingeschränkt zu, und wir dürfen sogar bezweifeln, ob das dem ordoliberalen Ausleseverfahren auch nur als theoretisches Ideal annehmbar wäre.“ Weiter ebenda S. 266: „Der Konkurs des Einzelunternehmers ist es zugleich, der die häufig als unbefriedigend empfundene Problematik der bleibenden Schuldenverstrickung des Gemeinschuldners mit sich bringt, weil die Durchführung des Konkursverfahrens die Existenz des Schuldners nicht berührt.“ Vgl. Bork, Reinhard: Insolvenzrecht, 1995, S. 177-182. Vorbild des Instituts ist Chapter 13 of the USBankruptcy Code: „Adjustment of debts of an individual with regular income“. Vergleichbares kennen aber auch die Rechtsordnungen Frankreichs und Großbritanniens; vgl. dazu Schmidt-Räntsch, Ruth: Restschuldbefreiung, 1994, S. 221 f.. Ausführlicher zum US-Recht vgl. Lotz, Thomas: Weg aus dem „Schuldturm“, 1990, S. 40-54. Die österreichische Konkursordnung hat das Institut der Restschuldbefreiung in Anlehnung an den deutschen Entwurf bereits am 01.01.1995 in einen Teil über Sonderbestimmungen für natürliche Personen übernommen. Zum rechtsvergleichenden Überblick vgl. Wenzel, Frank: Restschuldbefreiung, 1993, S. 187-195; ausführlich zu Österreich auch Deixler-Hübner, Astrid: Privatkonkurs, 1995. Bemerkenswert ist, daß die ungleiche Verteilung bei Arbeitseinkünften im weiteren Sinn und erbrechtlichen Vermögenszuwächsen – soweit ersichtlich – keine große Aufmerksamkeit gefunden hat. Der Gesetzgeber differenziert – auch – hier zwischen der Leistungsfähigkeit aus dem regelmäßigen Zugung einer Stromgröße und der aus dem unregelmäßigen/einmaligen Zugang einer Bestandsgröße. Ökonomisch betrachtet besteht in den Sachverhalten aber kein Unterschied. Gänzlich unberücksichtigt bleiben sonstige Vermögenszuwächse wie etwa Lotteriegewinne. Über eine Transformation der Einmalzahlung etwa in laufende monatliche Zahlungen wird erst gar nicht berichtet. Im Steuerrecht ist die Ungleichbehandlung von Bestands- und Stromgrößen und eine Differenzierung nach Zahlungsstrukturen ebenfalls gängige – und nur spärlich kritisierte – Rechtspraxis; vgl. dazu auch Stützel, Wolfgang: Mark-gleich-Mark-Prinzip, 1979, insbesondere S. 43-49. Bemerkenswert ist überdies, daß mit der „Wohlverhaltensphase“ nunmehr die einseitige Rechtsänderung durch Zeitablauf durch Aufnahme von Verhaltens- und Nicht-Verhaltenspflichten ergänzt wird. Die hierdurch erhoffte Milderung des Spannungsverhältnisses zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen wird wohl ein lehrreiches Beispiel für asymmetrische Informationsverteilung werden.

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Mit der Normierung dieses „Privatkonkurses“ wird erstens die Haftungssituation der Einzelunternehmer an die der rechtlich „straffer“ organisierten unternehmerisch tätigen Rechtspersonen angenähert. Die Haftung wird im Prinzip auf eine Nachschußpflicht beschränkt1. Deutlicher wird damit auch der Charakter der Haftung als einer Einsatzleistung der Person in das Unternehmen2. Zum zweiten wird der Weg geebnet, um dem traditionell gemäß § 1 KO isoliert vom Gemeinschuldner als natürliche Person ausgehenden Dogma, ein unternehmungsrechtliches Konzept gegenüberzustellen. Die Diskussion um ein den jeweiligen Zwecken und Strukturen der schuldenden Vermögensmassen angemessenes Insolvenzrecht hat die deutlichere Herausarbeitung der Akzente des „klassischen“ auf Liquidation ausgerichteten Vollstreckungsverfahrens einerseits sowie des „unternehmensrechtlichen“ auf Erhaltung bedachten Sanierungsverfahrens andererseits gefördert3. Statt der lang währenden und wenig konstruktiven Auseinandersetzung um eine angemessene Spiegelung des Interessenpluralismus in der Bezeichnung der Stellung des Konkurs-/Insolvenzverwalters (Vertreter- versus Amtstheorie4), führt die (Rück-)Besinnung auf die Funktion der Institute zu einer Konzentration auf das Unternehmen als Substrat und Potential für die Erfüllung von Verbindlichkeiten. Zerschlagung durch Einzelveräußerung und Sanierung/Reorganisation sind dabei zwei Instrumente, die in ihrer Struktur prinzipiell mit den Überlegungen der Unternehmensbewertung zum Substanz- und Ertragswert sowie Liquidations- und Fortführungswert korrespondieren. So gesehen wird der Insolvenzverwalter zu einem Rechtsausüber/Organ des Unternehmens und des Unternehmers für jeweils deren spezifische und vom Verfahren betroffene Rechtsinhaberschaften. Die These vom Unternehmensträger als Gemeinschuldner bedarf insoweit der Relativierung. Das Insolvenzrecht zeigt damit auf, daß die Verknüpfung von Herrschaft und Haftung zwar – in Grenzen – präventiv das Verhalten im Zeitablauf des normalen Wirtschaftens zu steuern vermag, im Zeitpunkt des dennoch eingetretenen Schadens – Insolvenz – aber die am Handeln orientierten Sorgfaltsmaßstäbe zugunsten einer effizienten Regulierung der Ausgleichswirkungen zurückgestellt werden müssen. 1 2

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Vgl. dazu bereits Erlinghagen, Peter: Zur Reform unseres Gesellschaftsrechts, 1972, S. 221. Vgl. dazu Deppe, Hans-Dieter: Finanzielle Haftung, 1989, S. 199-228. Unzutreffend ist indes die Beschreibung, S. 207, die finanzielle Haftung gewähre mit der „Risikoübernahme ... eine Leistung, die nicht nur einmalig im Krisenfall der Haftung ... erbracht wird, sondern i. d. R. ständig von der Gründung des Betriebes bis zu seiner Liquidation.“ Ähnlich formulieren – zu Ehren von Deppe – auch Liebau, Gerhard: Finanzielle Haftung, 1990, S. 16; Benner, Wolfgang: Finanzielle Haftung, 1990, S. 143. Solange der Einzelunternehmer nicht für einen tatsächlichen Schadensfall im Zeitpunkt einzustehen hat, ist keine konkrete Leistung ersichtlich; die Rechtsordnung verpflichtet ihn jedenfalls nur für die Möglichkeit eines Schadens im Zeitablauf. Vgl. bspw. die Aufsätze im Anschluß an das Generalthema des 54. Deutschen Juristentages von Stürner, Rolf: Sanierung von Unternehmen, 1982, S. 761-772; Baur, Fritz: Insolvenzrecht, 1982, S. 577-579, sowie eine aktuellere Zusammenfassung der gegensätzlichen Positionen bei Henckel, Wolfram: Insolvenzrechtsreform, 1992, S. 197-215. Kritisch und mit Hinweisen zu Ansätzen einer stärkeren Vermögensorientierung vgl. Hanisch, Hans: Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973, S. 65-72.

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Das gleichgeordnete Nebeneinander der Instrumente Liquidation und Sanierung sowie der damit verbundene Verzicht auf hoheitliche Verfahrensdeterminierung signalisieren in dieser Hinsicht ebenso wie das Institut der Restschuldbefreiung einen Argumentationswechsel in der Gesetzgebung. Vom Grundsatz her wird damit im Insolvenzrecht eine Wende eingeleitet, die das Eherechtsänderungsgesetz von 1977 mit dem Übergang vom Verschuldenszum Zerrüttungsprinzip schon früher vollzogen hat1. Die Insolvenz wird von einem Stigma befreit und mehr als Unglück oder Reflex des Marktmechanismus betrachtet. Gleichzeitig nimmt man dies nicht mehr zum Anlaß einer Personen- oder Marktversagenstheorie mit der Konsequenz des Ersatzes von Privatautonomie durch Staatsgewalt sowie der Verknüpfung von Schuld und Haftung/Strafe. In den Vordergrund rückt vielmehr die Suche nach ökonomischer Effizienz2. Im unternehmerischen Bereich wird die Insolvenz zum Anlaß einer – nur noch hoheitlich kontrollierten – Entscheidung der Betroffenen über Investitions- und Desinvestitionsprogramme. Die Insolvenz der natürlichen Person, deutlicher und ausgeprägter aber die des Unternehmens, beendet mithin einen Dauersachverhalt. Statt der künstlichen Zerlegung der unternehmerischen Tätigkeit in einzelne Verschuldenshandlungen gerät wieder die Kontinuität und das Ende des Gesamts in den Vordergrund. Dieses Ende und die dann im Zeitpunkt und zukünftigen Zeitraum vorliegenden bzw. zu erwartenden Verhältnisse bestimmen die Verfahrensweise. So wie die Institute Eheschließung und Ehescheidung Beginn und Ende der realen Lebensgemeinschaft natürlicher Personen verrechtlichen, so gilt dies analog für die Unternehmung. Die „Unterhaltszahlung“ nach Insolvenz wird zwischen Gläubiger und Schuldner ausgehandelt. Herrschaft und Haftung sind insoweit entkoppelt. Dem allokativen Instrumentarium wird ein distributives, auf Ausgleich gerichtetes, zur Seite gestellt. Die ursprünglich nach oben variable Haftung des Einzelunternehmers wird begrenzt und das Unternehmen als rechtlicher Dauersachverhalt anerkannt.

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Vgl. dazu Dilcher, Gerhard: Juristentag, 1980, S. 81-85. Ehebruch und schuldhafte Eheverfehlungen werden -u. a.- für die Unterhaltsansprüche irrelevant. Stattdessen wird die gescheiterte Ehe als vollendeter Sachverhalt hingenommen und unabhängig vom Verschulden der Unterhalt als Nachfolgeproblem behandelt. Ausführlich zur historisch-religiösen Tradition des Verschuldensprinzips und zu gesellschaftlich-geistigen Wirkungsfaktoren der Hinwendung zum Zerrüttungsprinzip vgl. auch Meder, Stephan: Schuld, Zufall, Risiko, 1993, S. 278-305; Dilcher, Gerhard: Ehescheidung und Säkularisation, 1984, S. 304-359. Besonders aufschlußreich ist hier, S. 333, die Analyse der steigenden Scheidungszahlen: „Als Faktoren erscheinen Industrialisierung, Verstädterung, Wirren der Kriegsund Nachkriegszeiten. Einfluß haben daneben konfessionelle Traditionen und ihre Auflösung. Offenbar geringen Einfluß haben dagegen das Recht und die von ihm angebotenen Scheidungstatbestände.“ Die Ähnlichkeiten mit der Insolvenz werden deutlich. Vgl. nur Baur, Fritz: Insolvenzrecht, 1982, S. 577. Baur weist dort Thesen zurück, wonach die ansteigende Zahl der Insolvenzen auf das Insolvenzrecht zurückzuführen ist; vielmehr seien einzel- und gesamtwirtschaftliche Sachverhalte ursächlich. Vgl. Wenzel, Frank: Der private Konkurs, 1993, S. 163; Deixler-Hübner, Astrid: Privatkonkurs, 1995, S. 19; Uhlenbruck, Wilhelm: Insolvenzrechtsreform, 1996, S. 218.

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(2) So wie sich die Einzelunternehmung dergestalt auf die Einmann-Kapitalgesellschaft zu bewegt, geschieht dies aber auch in umgekehrter Richtung. Die Entwicklung der Rechtsinstitute zeigt so ein beeindruckendes Wechselspiel von gegenläufigen Prinzipien. Besonders deutlich wird dies bei der Einmann-GmbH. Schon die Entstehungsgeschichte weist die GmbH als eine zwischen Personal- und Kapitalgesellschaft angesiedelte Rechtsform aus1. Auch heute wird noch gern darauf Bezug genommen; so etwa wenn von einer hybriden Rechtsform2 die Rede ist. Haftungsrechtlich zeigt sich diese Hybridität und damit die Annäherung an die Einzelunternehmung in folgendem: Die Entstehung der Einmann-GmbH durch nachträgliche Vereinigung aller Anteile in einer Hand – samt der „Strohmanngründungen“ –, die Bemühungen um die Einführung der Einzelunternehmung mbH3 und schließlich 1980 die gesetzliche Anerkennung der Einmann1 2 3

Vgl. Liu, Hanfu: Geschichte und Aufgabe der beschränkten Haftung, 1994, S. 11-17. Vgl. Flume, Werner: Um ein neues Unternehmensrecht, 1980, S. 27. Vgl. hierzu grundlegend Pisko, Oskar: Haftung des Einzelkaufmannes, 1910, S. 699-796; später etwa Noessel, Paul: Einzelunternehmung mit beschränkter Haftung, 1923; Weber, Herwig: Die Einmann-GmbH, 1936, sowie ausführlich zur Entwicklung André, Gerhard: Einmanngesellschaft, 1975, insbesondere S. 106-142. Pisko befürwortet die Einführung der beschränkten Haftung, weil Mehrpersonalität hierfür nicht zwingend erforderlich ist. Stattdessen plädiert er für die Verknüpfung mit einem Sondergut samt betraglich fixierter Haftgrenze. Siehe deutlich dort S. 729: „Es besteht .. keine tatsächliche Vermutung dafür, daß die Zahlungsfähigkeit zweier Gesellschafter eine größere ist als die eines Einzelkaufmannes. Das Gesetz kann also mit der gleichen Aussicht auf praktischen Erfolg, mit dem Zahlungen aus dem Vermögen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verboten sind, Entnahmen des Einzelkaufmannes aus seinem Geschäftsvermögen für andere als geschäftliche Zwecke verbieten.“ Weiter S. 730: Es ist „nicht die Tatsache des Vorliegens einer juristischen Person, die .. Unabhängigkeit verbürgt, sondern die Tatsache der rechtlichen Gebundenheit einer Vermögensmasse für einen bestimmten Zweck“. Der Gesetzesentwurf von Pisko zu „Einzelunternehmungen mit beschränkter Haftung“, vgl. dort S. 736-757, ist Vorbild für die Normierung im Liechtensteinischen Personen- und Gesellschaftsrecht von 1926. Vgl. dazu Bühler, Alfred: Einzelunternehmung, 1948, S. 24-64; Schilling, Wolfgang: Einmanngesellschaft, 1953, S. 166. Die Einzelunternehmung mbH ist dort nicht als juristische Person, sondern als Sondervermögen des Eigentümers ausgestaltet. Die Teil-Rechtsfähigkeit orientiert sich an der oHG deutschen Rechts. Ein Mindestkapital ist nicht vorgeschrieben. Das Unternehmen unterliegt einem Sonderkonkurs. Dem Gläubigerschutz dient zusätzlich die deliktische Haftung des Privatvermögens und die Ausdehnungshaftung für unzulässige Entnahmen und Mängel in der Widmungserklärung/Vermögenssonderung. Rotondi, Mario: Haftungsbeschränkung, 1968, S. 331 f., verweist auf Veröffentlichungen zur Einzelunternehmung mbH aus den Jahren 1873 und 1890. Für die Schweiz wird schon 1893 die Einführung dieser neuen Gesellschaftsform erwogen. Rotondi bietet im folgenden, S. 332-344, einen weiten rechtsvergleichenden Überblick über vergleichbare Ansätze. Immer wieder stehen die konkurrierenden Instrumente juristische Person einerseits und Sondervermögen andererseits zur Diskussion. Konsequent und immer noch gültig, indes wenig beachtet, ist die diesbezügliche Stellungnahme, dort S. 359: „Eine Diskussion hierüber ist ganz und gar unfruchtbar, wenn man sich nicht über die Bedeutung der Ausdrücke und über den spezifischen Inhalt dieser Kategorien einig ist.“ Für Deutschland hat Otto Schmidt 1938 einen vergleichbaren Gesetzesentwurf erarbeitet. Vgl. dazu Schmidt, Hans Martin: Die „Eigenständige Unternehmung“, 1959, S. 105, 107. Schmidt verweist, S. 106, überdies auf die schon bestehende Möglichkeit der Haftungsbeschränkung im Schiffahrtsrecht. Reeder und Schiffseigner haften demnach – solange sie nicht deliktsrechtlich verantwortlich sind – nur mit Schiff und Fracht. Schon früher hat das Reichsgericht – RGZ-Urteil vom 06.07.1892 – I 91/92; RGZ 1894, S. 10 – das Schiffsvermögen als ein auch haftungsrechtliches Sondergut und peculium bezeichnet; vgl. dazu auch Diestelkamp, Bernhard: Schuld und Haftung, 1982, S. 37. Neben dem Risikoaspekt begründet Schmidt, S. 106 f., die Einführung der Einzelunternehmung mbH mit Argumenten die der aktienrechtlichen Diskussion zum „Unternehmen an sich“ entstammen. Im Hinblick auf eine Europäisierung des Rechts spricht sich Müller, Lothar: Gedanken, 1976/77, S. 469-

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Gründung als gesetzestechnisch einfachere Lösung zur Ermöglichung der Haftungsbeschränkung, verdeutlichen zunächst die Tendenz zur Lösung des Zusammenhangs von Herrschaft und Haftung. Statt der Prävention im Zeitablauf des Wirtschaftens gerät die Distribution für den Zeitpunkt des Schadensfalls in den Vordergrund. Nicht die variable und unbeschränkte Haftung des Unternehmers ist hier die Leitvorstellung, sondern die Beschränkung auf ein abgesichertes Nominalkapital. Der Vorteil der unternehmerischen Freiheit wird so mit einem Signal1 der ständigen Haftungsbereitschaft in fester Höhe verknüpft. Die darüber hinausgehenden Schäden werden so – vereinfacht ausgedrückt – externalisiert. Im weiteren Verlauf schränkt die Rechtspraxis diese Freiheiten indes wieder ein. Kritikpunkte sind im wesentlichen die Personen- und damit verbunden die – vermutete – Zweckidentität2 sowie die (Wunsch-)Vorstellung eines dem Risiko angemessenen haftenden Kapitalfonds3. Es wird von Institutsmißbrauch und free-rider-Verhalten gesprochen4. Maßgebliches Instrument zur Einschränkung der Freiheiten ist die Durchgriffshaftung mit immer noch unklaren Tatbestandsvoraussetzungen5. Das Ziel hingegen ist eindeutig: dem primär

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476, für die Einführung des Einzelunternehmens mbH aus. Wüst, Günther: Typenkatalog, 1977, S. 770, konstatiert, daß die volle Vermögenshaftung dem Sozialetikett beim Abbau von Existenzrisiken widerspricht. In die gleiche Richtung wie die gesetzliche Etablierung einer neuen Rechtsform zielen auch die Bemühungen, durch andere Rechtsinstitute partielle oder allgemeine Haftungsbeschränkung zu erlangen. Vgl. dazu Sudhoff, Heinrich; Sudhoff, Martin: Der Unternehmer „mit beschränkter Haftung“, 1982, S. 2556-2559. Diskutiert werden hier Vermögenssonderungen mittels etwa Darlehen, Beteiligungen oder gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen wie der GmbH & Co. KG. Zur Haftungsmasse als Signal vgl. Deppe, Hans-Dieter: Finanzielle Haftung, 1989, S. 209 f.; Reus, Peter: Schuldendeckungspolitik, 1990, S. 55 f.. Bei unterstellter Qualitätsunsicherheit kann die signalisierte und letztlich im Schadensfall real aufgebrachte Haftungsmasse auch mit den Instrumenten der Reputations-, Garantie- und Informationspolitik verknüpft werden; vgl. dazu Spremann, Klaus: Reputation, Garantie, Information, 1988, S. 613-629. Zur Diskussion vgl. bspw. Reinhardt, Rudolf: Identitätsproblem bei der Einmanngesellschaft, 1956, S. 576-593. Jahr, Günther: Artikel: Rechtswissenschaft und Betrieb, 1975, Sp. 3380, unterscheidet auch bei der Einmann-Gesellschaft Allgemeininteresse und Sonderinteresse hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens. Zur „Unterkapitalisierung“ vgl. etwa Wiedemann, Herbert: Kapitaleinsatz, 1968, S. 14-25. Wiedemann erörtert insbesondere das anglo-amerikanische Vorbild des „adequate capital“ und plädiert de lege ferenda für die Einführung einer Differenzhaftung der Gesellschafter als Form der Erfüllung eigener Schuld. Kritisch zu der Leitvorstellung einer angemessen Eigenkapitalausstattung vgl. Bitz, Michael; Hemmerde, Wilhelm; Rausch, Werner: Gläubigerschutz, 1986, S. 140-163, 391-393. Der in der deutschsprachigen Diskussion benutzte Begriff der Unterkapitalisierung ist irreführend solange er für die Unterschreitung von Nominalkapital und dem so bezeichneten „angemessenen“ Kapital zugleich verwendet wird. Die Problematik des „adequate capital“ stellt zu sehr auf das traditionelle zivilrechtliche Leitbild des unbeschränkt haftenden Einzelunternehmers und eine konkret notwendige Haftmasse in ex-post Betrachtung ab. Es sollte nicht mit der Legitimation für eine Haftungsbeschränkung und einem Signal – ex-ante – vermengt werden. Vgl. bspw. Kleinertz, Klaus: Missbrauch der Haftungsbeschränkung, 1967; Lehmann, Michael: Privileg der beschränkten Haftung, 1986, S. 360 und mehrfach. Zum Vorwurf des Institutsmißbrauchs vgl. nur – kritisch – Beitzke, Günther: Besprechung von Rolf Serick, 1956, S. 40. Das von Lehmann angeführte free-rider Argument ergibt sich nur, wenn man zuvor jegliches Unrecht und Unglück mit der Unternehmung verbindet. Zusätzlich zu der bereits angeführten Literatur vgl. Freese, Bernhard: Haftungsprobleme der Einmann-GmbH, 1956, S. 283-285. Der kurze Aufsatz von Freese ist hervorzuheben, weil er den Haftungsdurchgriff auch in anderer Richtung bejaht. Die GmbH soll – zulässigerweise – für die Schul-

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distributiven Instrumentarium wird ein allokatives zur Seite gestellt1. Das Verhalten des Unternehmers soll gesteuert und dem Einzelunternehmer angenähert werden. Nebeneffekt ist indes, daß mit der Durchgriffshaftung auch eine ursprünglich kontraktuell vereinbarte Risikoverteilung ex-post geändert wird2. Im Vergleich zu dem Ausgleichsinstrument Restschuldbefreiung ist die Korrektur mittels Durchgriffshaftung von geringerer Planbarkeit. Der Marktmechanismus wird insoweit gestört. 21.3. Zusammenfassung und Überleitung Zusammenfassend ist bis hierher folgendes festzuhalten: Der realökonomische Sachverhalt (Einzel-)Unternehmung wird in historischen und geltenden Rechtsordnungen sehr wohl als eine Struktur von Zuständigkeiten erkannt. Dies wird allerdings weitgehend durch das dem tatbestandsrechtlichen Denken verhaftete Herausgreifen einzelner Merkmale verdeckt. Ein gesetzlich zu regelnder Teilaspekt der Unternehmung wird so grob verkürzend mit dem Gesamt identifiziert. Die Rechtswissenschaft wäre insgesamt einfacher zugänglich, würde sie die verschiedenen Inhalte auch begrifflich trennen. Vorläufig ist es bedauerlicherweise so, daß einzelne Merkmale eines Gesamts zu einem spezifischen Gesamt eines Normkomplexes oder gar eines einzelnen Rechtssatzes erhoben werden3. Wenn dann wieder von der „kleineren“ Einheit auf die „größere“ zurückverwiesen wird – wie etwa in dem Sinne, daß ein Betrieb oder Betriebsteil im Sinne des § 613a BGB eigentlich ein Unternehmen oder Unternehmensteil meint4 – ist die Unordnung vollständig. Der juristische Typusbegriff trägt das Seine dazu bei, dies – vordergründig – zu verdecken. Für die bei der Einzelunternehmung schon klassische Fragestellung „Der Mann oder das Werk?“5 bedeutet dies, daß sie als wissenschaftlicher oder rechtspo-

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den des Alleingesellschafters haften. Trotzdem beharrt Freese darauf, daß die Selbständigkeit der Gesellschaft dadurch nicht tangiert wird. Vgl. dazu auch bspw. Reinhardt, Rudolf: Gesellschaftsrecht, 1973, S. 332. Roth, Günter H.: Haftung, 1986, S. 372, formuliert in Anlehnung an amerikanische Literatur: „Der Haftungsdurchgriff trifft wie ein Blitzschlag: selten, hart und regellos.“ Eine bezeichnende Parallele zu dem Arrangement der Prinzipien Prävention im Zeitablauf und Ausgleich im Zeitpunkt bietet auch hier wieder das Eherecht. Mit der bereits oben geschilderten Abkehr vom Verschuldensprinzip entfallen zugleich die dort verknüpften Unterhaltssperren. Die Ausweitung der gesetzlichen Unterhaltspflichten führt daraufhin zu der Rechtspraxis, das persönliche Verschulden doch wieder zu berücksichtigen. Das Unterhaltsänderungsgesetz von 1986 bestätigt diese Tendenzen. Subjektives Unrecht findet so wieder Eingang in das Eherecht. Allokation und Distribution sind erneut umgewichtet worden. Vergröbernd ausgedrückt: Verschuldensunabhängigkeit ist die Regel, die Berücksichtigung von individuellem Fehlverhalten – gleichsam der „Durchgriff“ durch das Zerrüttungsprinzip – die Ausnahme. Vgl. dazu Meder, Stephan: Schuld, Zufall, Risiko, 1993, S. XV f., 306-325. Kritisch dazu auch Roth, Günter H.: Haftung, 1986, S. 374. Lehmann, Michael: Stellungnahme, 1986, S. 382; Adams, Michael: Eigentum, Kontrolle und beschränkte Haftung, 1991, S. 69, rechtfertigen den Durchgriff mit Informations- und Marktunvollkommenheiten. Gierke, Julius von; Sandrock, Otto: Handels- und Wirtschaftsrecht, 1975, S. 177: „Der Unternehmensbegriff ist, soweit es sich um seine Funktion handelt, den Geltungsbereich von spezifischen Vorschriften zu bestimmen, anerkanntermaßen der gleiche: Sein Inhalt jedoch wechselt von Gesetz zu Gesetz, bzw. von Rechtssatz zu Rechtssatz.“ (Im Original zum Teil kursiv; Verf.). So Joost, Detlev: Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 369. Strauch, Dieter: Unternehmensrecht im 19. Jahrhundert, 1982, S. 208.

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litischer Evergreen programmiert ist, solange nicht eine Ordnung des Sachverhaltsbereichs einerseits und der Gesamtrechtsordnung andererseits die Blickrichtung auf einzelne ökonomische sowie rechtliche Stellungen und damit in Konsequenz zu einem „Sowohl-als-auch“ verschiebt. Die Person Einzelunternehmer ist zunächst rechtszuständig für das Unternehmen, darüber hinaus ist sie kraft dieses Rechts auch gleichsam der geborene Rechtsausüber1 für die innerhalb des Unternehmens zu treffenden Entscheidungen bezüglich der realen Rechtsgegenstände. Daß diese Rechtsausübung aber statt dessen oder zusätzlich auch von anderen Personen wahrgenommen werden kann, zeigen bereits die Institute des römischen Rechts, des frühen Handelsrechts sowie die des heutigen Zivilrechts zur Stellvertretung. In der Terminologie zur Theorie des subjektiven Rechts bedeutet dies schlicht, daß Vermögens- und Aktionsberechtigung prinzipiell unabhängig voneinander sind und somit auch auf zwei Rechtsträger verteilt sein können2. In der Ökonomie ist die Übertragung der Rechtsausübungsbefugnis auf eine nicht zugleich rechtszuständige Person unter dem Stichwort PrinzipalAgenten-Theorie zu einem eigenen Forschungsfeld herangewachsen3; der Agent ist ein gekorener Rechtsausüber. Eine weitere Funktion der Person betrifft das übrige Privatvermögen. Mangels besonderer Zweckwidmung und – dadurch bedingt – fehlenden rechtlichen Sondernormen sind die Zuständigkeiten hier ungeteilt. Die Person hat somit die i.w.S. eigentumsrechtliche Rechtszuständigkeit bezüglich ihres Privatvermögens inne und die verfügungsrechtliche Rechtszuständigkeit bezüglich des dem Unternehmen gewidmeten Vermögens. Ob dieser Spaltung von Befugnissen können auch die realökonomischen Beziehungen zwischen Privatvermögen und betrieblichem Vermögen rechtlich abgebildet werden. Soweit die Rechtsausübung der betrieblichen Befugnisse auf eine zweite Personen übertragen ist, spricht gemäß der üblichen juristischen Theorie, wonach die Mehrpersonalität von Mitgliedern/Rechtsausübern eine Art von „checks and balances“ garantiert einiges hierfür. Aber auch für den Fall, daß der Einzelunternehmer selbst als der geborene Rechtsausüber die Dispositionen trifft, zeigt das Recht der Einmann-Gesellschaft die Möglich1

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Flume, Werner: Gesamthandsgesellschaft und juristische Person, 1974, S. 40, bezeichnet den rechtsausübenden Gesellschafter, die sogenannte Selbstorganschaft, als „geborenen“ Geschäftsführer und Vertreter. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 7, bezeichnet den Einzelunternehmer explizit als Organ. Implizit legt wohl Goerdeler, Reinhard: Probleme bei Unternehmensträger-Stiftungen, 1969, S. 213, 217, den Schwerpunkt der Rechtsbefugnisse des Einzelkaufmanns/-unternehmers auf die Ausübung der Rechtsinhaberschaften des unternehmerisch gebundenen Vermögens. Zur Anwendung auf die Unternehmung vgl. Jahr, Günther: Artikel: Rechtswissenschaft und Betrieb, 1975, insbesondere Sp. 3377-3381. Vgl. demgegenüber die unzutreffende Kennzeichnung dieses Forschungsfeldes in der Einführung (o. V.) zu Budäus, Dietrich; Gerum, Elmar; Zimmermann, Gebhard (Hrsg.): Theorie der Verfügungsrechte, 1988, S. 10: „Die „Agency Theory“ .. thematisiert .. das Delegationsproblem von Verfügungsrechten in Organisationen.“ Nicht die Verfügungsrechte, sondern lediglich die Ausübungsbefugnisse dieser Rechte werden aber delegiert. Zur Verknüpfung des Rechts der Stellvertretung mit der Prinzipal-Agenten-Theorie vgl. Schanze, Erich: Stellvertretung, 1991, S. 60-75.

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keit der rechtswirksamen Vermögenssonderung. Der Haftungsaspekt ist dabei – entgegen der Mehrheit der Stimmen in der Literatur – nur von sekundärer Bedeutung. Die Grundentscheidungen des Gesetzgebers zur abstrakten Haftungsordnung sind von der Vermögensordnung prinzipiell zu trennen. Immerhin können die relevanten wirtschaftlichen Vorgänge und Zustände in der Buchhaltung fixiert und damit nachvollziehbar dokumentiert werden1. Auch hier weisen das römische Recht und etwa die württembergischen Entwürfe zum ADHGB bereits den konsequent richtigen Weg. Das Umwandlungsrecht belegt überdies, daß die bücherliche Trennung nicht nur nachvollziehenden Charakter haben muß, sondern über dies hinaus dadurch auch eine anderweitige Verrechtlichung – wie etwa die Anerkennung als juristische Person – ersetzt werden kann. So überwechselnd zum vermögensrechtlichen Charakter des Unternehmens wird bereits deutlich, daß die hierfür literaturüblich diskutierten Kategorien einerseits begrifflich zu scharf dichotomisieren und andererseits inhaltlich nur unscharf abgegrenzt sind. Die rechtliche Sonderung des betrieblichen Vermögens kann so abgelehnt und bejaht oder als gegenüber den Gesellschaften schwächere Form eingestuft werden. Das mittelalterliche deutsche Recht und auch etwa das Allgemeine Preußische Landrecht belegen indes deutlich mit welch einfacher und einsichtiger Rechtstechnik das Unternehmen als übergeordnetes Gesamt normiert werden kann. Daß diese Einheit auch in dinglicher Hinsicht Wirkung entfalten kann, zeigt das deutsche Recht des Mittelalters ebenso eindringlich wie etwa das französische Recht zum Code de commerce, das Preußische Eisenbahnpfandgesetz und die österreichische Executionsordnung. Aktuell bietet etwa das Umwandlungsrecht die Möglichkeit der Abweichung vom sachenrechtlichen Spezialitätsprinzip. Darüber hinaus zeigt die Anknüpfung zahlreicher Rechtsstellungen an das Unternehmen die Anerkennung als rechtliche Einheit, sei es als Objekt oder als Subjekt. Die Haftungsvorschriften bei Unternehmensübertragung machen ebenso wie der § 613a BGB deutlich, daß einzelne konkrete reale Rechtsgegenstände und ganze Rechtsverhältnisse mit dem Unternehmen verbunden sind. Im Deliktsrecht etwa tritt das Unternehmen strafrechtlich und zivilrechtlich gemäß § 31 BGB als ein Subjekt hervor sowie gemäß der Rechtsprechung zu § 823 Abs. 1 BGB als ein einheitliches Objekt. Das Sinnbild des „Unternehmens an sich“ ist nicht auf Aktiengesellschaften beschränkt. Allein die Aktualität des Aufstrebens dieser Rechtsform und die rechtliche Sanktionierung der Trennung von persönlichen und institutionellen Leistungsbereichen bewirkt die isolierte Fokussierung hierauf. Tatsächlich vollzieht diese Formel eine realökonomische Entwicklung nach, die schon viel früher mit der Trennung von Haushalt und Unternehmen sowie der zuneh-

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Zur – möglichen – Bedeutung der Buchhaltung für die intrapersonale Vermögenssonderung vgl. bspw. BFH-Urteil vom 27.10.1993 - XI R 5/93; BFH/NV 1994, S. 472 f.; Cagianut, Francis; Höhn, Ernst: Unternehmungssteuerrecht, 1993, S. 259, 263-265. Zur Bedeutung für Haftungsfragen vgl. auch BGH-Urteil vom 12.11.1984 - II ZR 250/83; DB 1985, S. 270 f..

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menden Arbeitsteilung unabhängig von der Rechtsorganisation des Unternehmensträgers eingesetzt hat. Die Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB belegt ebenso wie die Diskussionen etwa um den Einbezug der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit in eine Unternehmensverfassung die rechtstheoretische Möglichkeit sowie die rechtsdogmatische Anerkennung eines Rechts am Unternehmen. Das Eigentumskonzept des BGB ist hinreichend flexibel, um eine über den Zeitpunkt der Kodifikation hinausgehende dynamische Rechtsfortbildung zu tragen. Über die Enge des Sachbegriffs hinausgehend, sind Bündel von Befugnissen auch an komplexen und im Zeitablauf veränderlichen Gebilden möglich. Das „sonstige Recht“ im Sinne des § 823 BGB ist nur ein Beispiel für die Konkretisierung von Rechtsbeziehungen im Hinblick auf das damit verknüpfte Rechtsobjekt. Versuche der Einführung eines wirtschafts- oder öffentlich-rechtlichen Eigentumsbegriffs am Unternehmen zielen ebenso in diese Richtung wie etwa – in anderem Bereich – die Verdinglichung des Mietrechts. Ermöglicht wird dies im wesentlichen durch die Trennung von Rechtsbegriff und Rechtsinhalt. Angesichts des höchst unbestimmten Begriffs „sonstiges Recht“ nimmt es nicht wunder, daß gerade hier sich ein Einfallstor für die Etablierung eines längst fälligen Rechts am Unternehmen entwickelt hat. Die Unternehmung als hierarchische Struktur von Rechtszuständigkeiten mit der realökonomischen Funktion der Leistungserstellung und entgeltlichen Leistungsvermarktung zugunsten der beteiligten Träger ist so aus verschiedenen rechtlichen Richtungen und Ansätzen heraus zusammengefügt worden. Daß angesichts der historischen Entwicklung und der Vielgestaltigkeit der betroffenen Materien in der Rechtslehre keine Einigkeit herrscht, kann nicht überraschen. Dies ist für hiesige Zwecke auch vernachlässigbar. Die in diesem – notwendig umfangreichen – Abschnitt dokumentierte Argumentation soll lediglich dartun, daß das literaturüblich vermittelte Bild von der (Einzel-)Unternehmung erheblich zu kurz greift und damit eine dem Steuersachverhalt zwischengeschaltete zivilrechtliche Subsumtion unnötig zum ökonomisch gewerteten Sachverhalt konträr verläuft. Auf Basis der voranstehenden Ausführungen kann so festgestellt werden, daß es nicht einer den zivilrechtlichen Sachverhalt beiseite schiebenden „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ bedarf, um einen dem Zweck der Besteuerung adäquaten Steuersachverhalt zu erarbeiten. Die „wirtschaftliche Betrachtung“ darf nicht erst dort ansetzen, wo im Grunde nichts mehr zu korrigieren ist. Gerade dieser späte und das (Zivil-)Recht vernachlässigende Ansatz bewirkt die mangelnde Akzeptanz dieser Formel. Nicht nur bleibt sie oftmals inhaltsleer1, auch ist sie häufig begleitet von Tendenzen zu fachspezifischer

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Flume, Werner: Steuertatbestand, 1967/68, S. 78, spricht von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise als Zauberstab und Leerformel. Ausführlich und kritisch zur Verwendung im Zivil- und Steuerrecht vgl. Rittner, Fritz: Die sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise, 1975.

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Okkupation1. Es erscheint deshalb in mehrerlei Hinsicht angemessener, schon in den Vorgang der zivilrechtlichen Subsumtion grundsätzlich eine ökonomisch-funktionale Sichtweise zu integrieren. Die Einzelunternehmung kann so privatrechtlich gleichsam formelartig durch die Rechtsfigur des Sondervermögens gekennzeichnet werden2. Das traditionell als Gegenkonzept angeführte Dogma der juristischen Person hat an Kontrast eingebüßt. Als eine wesentliche Differenz verbleibt die – relativierte – Haftungstrennung3. Der numerus clausus der Trägerschaften ist damit ebenso aufgehoben wie die zu enge Auffassung vom Eigentum und den Objekten. Gleichzeitig – und für hiesige Zwecke bedeutender – offenbart sich dergestalt aber auch die Kongruenz zu der Beschreibung der realökonomischen Vermögenssonderung. Der Unternehmer ist eben nicht für jeden einzelnen Rechtsgegenstand persönlich zuständig, sondern vielmehr nach Umwidmung aus dem Privatvermögen einerseits und durch originären Hinzuerwerb des Unternehmens andererseits nur noch verfügungsrechtlich für das abstrakte Gesamt. Beschaffung, Produktion und Absatz vollziehen sich innerhalb und in bezug auf das i.e.S. eigentumsrechtlich zuständige Unternehmen. Leistungs- und Finanzwirtschaft der Institution sind realökonomisch durch die Zweckwidmung und rechtlich durch die Funktionsteilung des Eigentumsrechts i.w.S. von der Person getrennt. Ist so der Dauersachverhalt Einzelunternehmung in Realökonomie und Privatrecht dargestellt, kann übergewechselt werden zu den periodischen Sachverhalten Erfolg, Einkunft und Einkommen.

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Vgl. nur Raisch, Peter; Schmidt, Karsten: Rechtswissenschaft und Wirtschaftswissenschaften, 1973, S. 165 f.. Auch die – jüngere – (Kommentar-)Literatur verwendet häufig den Begriff des Sondervermögens. Die damit verbundenen Inhalte sind indes verschieden. Vgl. nur Gierke, Julius von; Sandrock, Otto: Handels- und Wirtschaftsrecht, 1975, S. 186; Krejci, Heinz: Grundriß des Handelsrechts, 1995, S. 84. Ebenso John, Uwe: Gründung der Einmann-GmbH, 1986, S. 4, der damit indirekt eine weitere Personifikation, das einzelkaufmännische Unternehmen, gemäß seiner Andeutung in der Schrift: Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 217, ausführt: „Vom Einzelunternehmer unterscheidet sich der Betrieb eines Unternehmens mittels einer Einmann-GmbH in der Tat wesentlich durch die Haftungssonderung. ... Ihr Vorhandensein ist der einzige sicher auszumachende Unterschied zwischen dem Einzelunternehmen und der Einmann-GmbH. Denn die Namensverschiedenheit zwischen „Unternehmen“ und Inhaber ist aufgrund der firmenrechtlichen Ausnahmen vom Grundsatz der „Firmenwahrheit“ zugunsten der „Firmenkontinuität“ (vgl. etwa § 22 HGB) auch beim Einzelunternehmen möglich; die Existenz eines besonderen (Wohn-)Sitzes ist ebenfalls gemeinsam (vgl. § 21 ZPO), und eine eigene Buchführung haben beide zu besitzen. Der Unterschied, daß für die Gesellschaft eine besondere Handlungsorganisation – die Funktionen des Geschäftsführers und der Gesellschafterversammlung – geschaffen wird, fällt wenig ins Gewicht, weil der Einmann alle „Befehlsstränge“ bedienen kann.“ (Begriff Einzelunternehmer im Original fett; Verf.).

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22. Periodischer Sachverhalt: Ermittlungsrechtliche Sonderung und Zuständigkeiten „Nicht die Unterscheidung zwischen natürlichen und juristischen Personen, sondern die Institutionalisierung der Unternehmung ist .. der Grund dafür, daß institutionaler Gewinn und persönlicher Konsum nicht mehr direkt miteinander verzahnt sind. ... Von „Gleichsetzung“ des institutionalen Gewinns mit dem persönlichen Einkommen der Verfügungsmacht besitzenden Gesellschafter kann .. keine Rede sein.“ (Elschen, Rainer: Institutionale oder personale Besteuerung, 1994, S. 42 Fn. 3.)

22.1. Vermögen und Erfolg des Steuerobjekts Einzelunternehmen Das Einzelunternehmen ist bis hierher mittels realökonomischen und privatrechtlichen Merkmalen gekennzeichnet und derart von der Person des Einzelunternehmers und dessen sonstigem Vermögen gesondert worden. Die realökonomische Beschreibung der Leistungs- und Finanzwirtschaft hat (1) die vermögenswerten Vorgänge und Zustände der Institution Unternehmen herausgestellt und damit auch (2) die Differenz des konkreten Sach- und Entgeltziels gegenüber dem abstrakten Formalziel Erfolg. Hiernach haben die Ausführungen zum Privatrecht gezeigt, daß (3) die Rechtsfigur Sondervermögen als Träger der i.e.S. eigentumsrechtlichen Zuständigkeiten die realen Rechtsgegenstände gegenüber anderen Vermögensmassen – insbesondere auch dem Privatvermögen des Einzelunternehmers – nach „außen“ abgrenzt sowie nach „innen“ zusammenfaßt. Schließlich (4) repräsentiert das Sondervermögen zugleich ein rechtlich abstraktes Gesamt von vermögenswerten Vorgängen und Zuständen. Damit sind bereits wesentliche Grundlagen für eine periodische Vermögensund Erfolgsermittlung ad institutionem erarbeitet. Hierbei sind grundsätzlich die sachlich-realökonomischen Zuordnungen von Vorgängen (erfolgsneutrale Kapitalzahlungen und erfolgswirksame Entgeltzahlungen) und Zuständen1 (Vermögen, Schulden, Verträge2) von der zeitlich-rechenökonomischen Zurechnung (Entgeltzahlungen) zu erfolgswirksamen Rechenelementen zu unterscheiden. Dies zeigt sich deutlich bei den handels- und steuerrechtlich definierten Rechnungen.

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Zu Vorgängen und Zuständen in der Unternehmungsrechnung vgl. auch Lechner, Karl: Artikel: Rechnungstheorie der Unternehmung, 1970, Sp. 1503. Zur Bedeutung und Möglichkeit der Einbeziehung von Verträgen in die externe Rechnungslegung vgl. Stützel, Wolfgang: Elementarkategorien, 1964, S. 38; Bodarwé, Ernst: Die Vertragsbilanz, 1985, S. 328-334.

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Der buchhaltungslose Betriebsvermögensvergleich1 des § 4 Abs. 1 S. 1 EStG ist eine summarische Errechnung des Erfolgs im Sinne der ReinvermögensZugangstheorie. Erfolg ist hier die Gesamtdifferenz aus der Differenz des Bilanz-Eigenkapitals von zwei Stichtagen sowie der Differenz aus den Werten von Entnahmen und Einlagen der Periode2. Methodisch ist diese Vorgehensweise dem Denken in realökonomischen Zuständen verhaftet und angelehnt an Inventar und Bilanz nach §§ 240, 242 Abs. 1 HGB. Inhaltlich wird deshalb unmittelbar die Verwirklichung des Formalziels rechnerisch quantifiziert; die Verfolgung des konkreten Ziels im Zeitablauf bleibt unbeachtet. Auch der zweiseitige Leistungsaustausch bei Einlage- und Entnahmevorgängen kann so nicht wahrgenommen werden; „konsequent“ werden diese deshalb in einseitige Vorgänge umgedeutet. Nachvollziehbar verfährt – so verstanden – dann auch die Literatur zur handels- und steuerrechtlichen Bilanzierung, wenn Ansatz und Bewertung sowie Vermögensmehrungen und -minderungen in den Vordergrund der Diskussion geraten3. Anders hingegen ist die Erfolgsermittlung des § 5 Abs. 1 EStG mit Buchhaltung und daraus abgeleitetem Jahresabschluß (hier: Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung) zu beurteilen4. Durch den Verweis auf die §§ 238, 241 HGB gerät das (Begriffs-)Konzept der doppelten Buchhaltung in den Vordergrund. Bereits der handelsrechtliche Jahresabschluß mit dem diskussionsbeladenen Nebeneinander von erstens Inventar und Bilanz (§§ 240, 242 Abs. 1 HGB), zweitens der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 2 HGB) sowie schließlich drittens einer fehlenden Regelung zu Einlage- und Entnahmevorgängen wird erst vollständig und damit verständlich durch den Einbezug der Grundsät1

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Deutlich Gutenberg, Erich: Betriebswirtschaftslehre und Bilanzrecht, 1964, S. 134; Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, bspw. S. 120-122, 215 f.. Rohner, Kurt: „Wirtschaftsgüter“, 1976, S. 596, spricht von einer „inventurmäßigen .. Gewinnermittlung“. Unzutreffend insoweit Nieland, Hubert: Berücksichtigung der Einlage, 1987, S. 712: „Der Einlagenabzug ... ist ... erforderlich, weil Einlagen das Betriebsvermögen am Ende des Wirtschaftsjahres erhöhen, ohne daß das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital in der Begriffsfassung des Gewinnermittlungsschemas (dies; Verf.) erkennen läßt“. Der Kreis wird quadriert durch den folgenden Satz: „Diesen Aufschluß ergibt bei Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich stets die Gewinn- und Verlustrechnung.“ Die weiter dort unterstellte rechtliche Kongruenz der Gewinnermittlung durch §§ 4 Abs. 1 und 5 EStG bleibt ohne Beleg. Unzutreffend ist auch die Beschreibung bei Arndt, HansWolfgang: Abgrenzung des Betriebsvermögens, 1989, S. 221. Wenn Tipke, Klaus: Rechtfertigung, 1979, S. 4, Betriebsvermögensmehrungen mit Erträgen und Betriebsvermögensminderungen mit Aufwendungen gleichsetzt, dann ist dies zwar ein anerkennenswerter Versuch zur rechnungstheoretischen Fundierung der Erfolgsermittlung. Dieser fügt sich indes nicht in die übliche – realökonomische – Ausformulierung des Erfolgsermittlungsrechts ein; deutlich etwa bei Beisse, Heinrich: Bild des Bilanzrechtssystems, 1994, S. 17 f.. Vielmehr bedarf es erst des Einflusses anglo-amerikanischer „Bilanzierungs“- Prinzipien, damit -außerhalb der grundlegenden Arbeit von Müller, Ursula: Kriterien, 1992- überhaupt die Rechenelemente Aufwand und Ertrag in der traditionellen Bilanzlehre verstärkte Berücksichtigung finden; so namentlich bei Jäger, Rainer: Aufwandsperiodisierung, 1995. Unverständlich in dieser Hinsicht Kramer, Jörg-Dietrich: Bilanzsteuerrecht, 1982, S. 38 Fn. 25. Kramer unterscheidet nicht die beiden Arten der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG und § 5 EStG, weil die Regeln fast ausnahmslos gleich seien. Konsequent unrichtig stellt er deshalb, S. 38 f., auch die buchhaltungsverbundene Gewinnermittlung als komparativ-statischen Vermögensvergleich vor. Das Durcheinander wird komplett, wenn er, S. 40, auf die Buchführung als Grundlage der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG verweist.

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ze ordnungsmäßiger Buchführung1. Für die steuerliche Ermittlung des Erfolgs gemäß § 5 Abs. 1 EStG wird der GoB-Verweis zum entscheidenden Abgrenzungsmerkmal gegenüber dem Betriebsvermögensvergleich. Die doppelte Buchhaltung bereitet nämlich anders als dieser bereits das konkrete Sachund Entgeltziel auf. Im Vordergrund stehen also die erfolgsrelevanten Vorgänge der erwerbswirtschaftlichen Betätigung, sprich: Leistungserstellung und Leistungsvermarktung gegen Entgelt. Dieser realökonomischen Austauschbeziehung zwecks Erfolgserzielung wird die Doppik gerecht, indem mittels Sollund Haben-Buchung das konkret-reale und das abstrakt-rechnerische Ziel zugleich erfaßt werden kann2. Dergestalt sind auch Einlagen und Entnahmen mit ihrem ökonomischen Gehalt – Leistung gegen fehlendes bzw. „unangemessenes“ Entgelt – zweckentsprechend in das Rechenwerk transformierbar. Eine Korrektur des Erfolgs wie beim Betriebsvermögensvergleich ist mithin nicht notwendig. Die Erfolgsermittlung des § 5 Abs. 1 EStG mittels doppelter Buchhaltung und der Weiterrechnung zum Jahresabschluß kann deshalb in Abgrenzung zur zeitpunktbezogenen, komparativ-statischen Quantifizierung des Erfolgs durch § 4 Abs. 1 S. 1 EStG als eine zeitraumbezogene, dynamische Analyse der Erwerbstätigkeit und des Erfolgs gekennzeichnet werden3. Die Bilanz beschreibt die bestandsrechtliche Sicherung, die sachlich-realökonomische Zuordnung von Vorgängen und Zuständen zum Erwerbsbereich. Zahlungsvorgänge im Rahmen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung werden zu Betriebseinnahmen und -ausgaben. Vermögenswerte Zustände der erwerbswirtschaftlichen Betätigung werden zu Vermögensgegenständen/Wirtschaftsgütern und Verbindlichkeiten/Betriebsschulden; damit sind sie Komponenten des Geschäftsvermögens bzw. Betriebsvermögensverbundes4. Die Gewinn- und Verlustrechnung beschreibt demgegenüber die vorgangsrechtliche Erfassung der erfolgswirksamen Geschäftsvorfälle/Sachverhalte, die zeitlich-rechenökonomische Periodisierung mittels der Elemente Aufwand und Ertrag.

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Naheliegender als wegen des Fehlens der Einlage- und Entnahmevorschriften in der Begründung zum Bilanzrichtlinien-Gesetz von 1985 nach einer Aussage zur Sonderung von Privat- und Geschäftsvermögen zu suchen -so Höflacher, Stefan: Einlagen und Eigenkapital, 1992, S. 131- ist der Rückgriff auf die Funktion der Buchhaltung. Vgl. dazu mit historischer Bezugnahme ausdrücklich Lück, Wolfgang: Kurzporträt über „Luca Pacioli“, 1994, S. 103: Luca Pacioli „trennt im Gegensatz zu den üblichen Buchhaltungssystemen seiner Zeit (1494; Verf.) den privaten Haushalt des Kaufmanns von seinem Wirtschaftsbetrieb und verselbständigte diesen. ... Durch die Einführung einer doppelten Buchführung konnte nicht nur der wirtschaftliche Stand einer Betriebswirtschaft, sondern auch ihre Entwicklung über die Zeit erfaßt und dokumentiert werden.“ Deutlich hierzu Brüning, Gert: Bilanz, 1979, S. 1100. Zur Vorgangsverbundenheit des Rechnungswesens, auch der Finanzbuchhaltung, vgl. bspw. Kistner, Klaus-Peter; Steven, Marion: Betriebswirtschaftslehre, 1994, S. 19. Ähnlich bereits Findeisen, Franz: Unternehmung und Steuer, 1923, S. 81: „Zwei Auffassungen vom Gewinn lassen sich herausschälen: die dynamische Auffassung betrachtet den Gewinn als Differenz zwischen Aufwand und Ertrag, veranlaßt durch die Umsatzbetätigung der Unternehmung. Als statischer Gewinn wird der Vermögenszuwachs einer Betriebsperiode angesprochen.“ Mangels expliziter Zuordnungslehren im Handelsrecht wird der Zusatz Verbund für das Steuerrecht reserviert. Die prinzipielle Differenz von Handels- und Steuerrecht wird begrifflich vermengt bei Altorfer, Werner: Geschäftsvermögen und Privatvermögen, 1959, vgl. insbesondere S. 6 Fn. 13, 10-12.

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Wiederum anders, obgleich ebenfalls ausgerichtet auf die nachvollziehende, periodische und pagatorische1 rechnerische Aufbereitung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung zwecks Quantifizierung des Erfolgs, verfahren jeweils die Einkunftsermittlungsarten Überschuß der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben gemäß §§ 4 Abs. 3, 11 EStG und Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten gemäß §§ 8-9b, 11 EStG. Die Rechnung nach §§ 4 Abs. 3, 11 EStG will ebenfalls den Erfolg (§ 2 Abs. 2 EStG: Gewinn) ermitteln. Sie verzichtet aber weitgehend auf die bestandsrechtliche Einbindung der sachlich dem erwerbswirtschaftlichen Bereich zuordenbaren realökonomischen Bestände und verwendet die Rechenelemente geflossene Einnahmen/Ausgaben mit Aufwendungen (Abschreibungen) zugleich. Demgegenüber kennt die Errechnung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten gar keine bestandsrechtliche, sachlich-realökonomische Abgrenzung und Einbindung. Es gibt nur die Kategorie Privatvermögen/werbendes Vermögen2. Dennoch werden neben geflossenen Einnahmen/Ausgaben auch hier Aufwendungen (Abschreibungen) verrechnet3. Eine detailliertere Beschreibung der Unterschiede zwischen den Arten der Erfolgs- bzw. Überschußermittlung ist hier nicht notwendig. Ohnehin verfängt sich die Literatur hierzu oftmals in differenzierenden Nebensächlichkeiten, um trotz allem dann den Nachweis anzutreten, daß prinzipiell alle Arten gleichrangig zu einem die steuerbare wirtschaftliche Leistungsfähigkeit repräsentierenden Ergebnis gelangen. Solch ein Nachweis soll – und kann – hier aber nicht erbracht werden. Daß das EStG unterschiedliche Arten der Erfolgsermittlung vorsieht, ist eine historisch-traditionsbestimmte, nicht aber eine rechnungsökonomisch fundierte Entscheidung des Gesetzgebers. Der literaturübliche Verweis auf die Quellentheorie für die Werbungskosten-Überschußeinkünfte einerseits und die Reinvermögens-Zugangstheorie für die Gewinn-Einkünfte andererseits4 erklärt erstens nicht die Unterschiede innerhalb dieser Ermittlungsarten, unterstellt zweitens die Berücksichtigung einer realökonomisch nicht zwingenden Differenz zwischen Gewinn- und Überschußeinkünften und geht drittens ins Leere, solange die zitierten „Theorien“ nicht in schlüssige Rechenkonzepte umgesetzt sind5. Die Ermittlung des Erfolgs aus einer erwerbs1

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Zur Einordnung vgl. bspw. Lechner, Karl: Artikel: Rechnungstheorie der Unternehmung, 1970, Sp. 1502-1505. Zu den Tendenzen in Richtung einer neuen Vermögenskategorie Berufs-/Arbeitsvermögen vgl. Uhländer, Christoph: Vermögensverluste im Privatvermögen, 1996, S. 98 f.; Alt, Markus: Überschußvermögen, 1994, S. 138-152. Angesichts der Dominanz des Zahlungsprinzips schmeichelt die Beschreibung bei Bartels, Hans G.: Zurechenbarkeit, 1994, S. 1203, der die Einnahmen mit Erträgen sowie die Werbungskosten mit Aufwendungen vergleicht und die Differenzen „mit einem etwas anderen Realisationsprinzip als handelsrechtlich üblich“ erklärt. Als Gegenposition spricht Uhländer, Christoph: Vermögensverluste im Privatvermögen, 1996, S. 80, von einer reinen Geldrechnung. Zur historischen Entwicklung, Motivation und – fehlenden – Berechtigung des „Einkünfteermittlungspluralismus, insbesondere des Dualismus zwischen Bestandsvergleich und ÜberschußRechnung“ vgl. Tipke, Klaus: Dualistische Einkünfteermittlung, 1973, S. 391-401, 401. Zur – zutreffenden – Kritik an der handels- und steuerrechtlichen Erfolgsermittlung vgl. bspw. Schneider, Dieter: Artikel: Bilanzierungs- und Buchungsfähigkeit, 1981, Sp. 216: „Weil das geltende Steuer- und Handelsrecht verschiedene Zwecke beachtet und dabei keineswegs immer logisch

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wirtschaftlichen Betätigung erfordert eine zweckgerichtete Vorgehensweise. Statt der üblichen vermögensorientierten Abbildung des Betriebs in der Bilanz einerseits und der zahlungsorientierten Abbildung des Haushaltserwerbs in der Überschußrechnung andererseits, müssen diese dem realökonomischen Geschehen verhafteten Vorgehensweisen zusammengefügt und um die rechnerische Transformation in Aufwendungen und Erträge ergänzt werden. Statt der bloßen Abbildung fortentwickelt sich das Rechenwerk so zu einer eigenen funktionsbestimmten Institution1. Doch die rechenökonomische Fundierung der steuerlichen Ermittlungsrechnungen ist hier nicht erklärtes Ziel. Die Ausführungen sollen vielmehr die methodische und inhaltliche Verknüpfung von Real- und Rechenökonomie einerseits sowie Privatrecht andererseits mit den rechtlich geregelten Vermögens- und Erfolgsermittlungsrechnungen darlegen. Indem so die Bezugspunkte von Leistung und Entgelt sowie die privat- und ermittlungsrechtlichen Zuständigkeiten gleichsam übereinandergelegt und miteinander verglichen werden, offenbaren sich weitere Dimensionen der Vermögenssonderung. Im Rahmen des Gesamtkonzepts der Vermögens-, Erfolgs-, Einkunfts- und Einkommensermittlung haben diese ihren Ursprung zunächst auf der – dauernden – Bestandsebene des Geschäftsvermögens und Betriebsvermögensverbundes einerseits sowie der – periodischen/fallweisen – Erfolgsebene andererseits. Die sachliche Zuordnung und die zeitliche Zurechnung der Entgelt- und Kapitalzahlungen betreffen so den einkommensteuerrechtlich gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 EStG bestimmten Herkunftsort der Einkunft, nämlich „aus“ der realökonomisch und rechtlich vorbestimmten Institution Einzelunternehmen. 22.10. Zuständigkeiten auf der Bestandsebene Die Bestandsebene betrifft die Zuordnung von Vermögensgegenständen/Wirtschaftsgütern, Verbindlichkeiten/Betriebsschulden, Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben sowie von Einlagen und Entnahmen. Konstrukte der Zuordnung im Rahmen der Gewinneinkünfte sind prinzipiell das handelsrechtliche Geschäftsvermögen sowie der steuerliche Betriebsvermögensverbund. Beide Zuordnungskonstrukte beziehen sich bei der Einzelunternehmung auf die realökonomische Institution Betriebswirtschaft und sind (zivil-)rechtlich vorstrukturiert durch das Sondervermögen. Als eigene Rechtskreise sind diese dem

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zwingende Einzelregelungen trifft, bleiben die derzeitig geltenden Regelungen zur Bilanzierungsund Buchungsfähigkeit teilweise fragwürdig.“ Vgl. auch ders.: Erfolgsermittlung als Rechnungsziel, 1978, insbesondere S. 330, 347. Zwischen Abbild und Zweckkonstrukt schwankt Lechner, Karl: Artikel: Rechnungstheorie der Unternehmung, 1970, Sp. 1502, 1506. Kramer, Jörg-Dietrich: Bilanzsteuerrecht, 1982, S. 41, ordnet der – steuerrechtlichen – Gewinnermittlung treffend eine „Hilfsfunktion“ zu und beschreibt sie nicht als „das Erkennen einer vorhandenen wirtschaftlichen Größe, sondern (als einen; Verf.) Entscheidungsprozeß zur Gewinnung einer juristisch definierten Größe“. Die Anklänge an die Bilanz als Rechtsfigur im Sinne von Illetschko, Leopold L.: Die Bilanz als Rechts- und Strukturfigur, 1957, S. 79-89, sind deutlich. Anders als Kramer aber, verweist Illetschko auf die laufende Verknüpfung des Rechnungswesens mit realökonomischen Vorgängen und Zuständen.

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Bilanzrecht vorgelagert1 und wegen des andersartigen Charakters – Realbestände versus Rechenbestände – in der Zusammensetzung auch nicht zwingend gleich. Die vermögens- und erfolgsermittlungsrechtlichen Zuordnungskonstrukte können analog zu der hierarchischen Stufung der Rechtszuständigkeiten bei der Rechtsfigur Sondervermögen gekennzeichnet werden. Gestützt wird dies zum ersten allgemein durch den Zusammenhang von bürgerlichem Recht und Handelsrecht einerseits sowie dem von Zivilrecht und Steuerrecht andererseits, zum zweiten speziell durch die prinzipielle Anknüpfung der Erfolgsrealisation an Änderungen von zivilrechtlichen Rechtszuständigkeiten sowie schließlich zum dritten, durch die ökonomisch-funktionale Analyse und Aufbereitung von Rechtsinstituten, welche für die Ermittlung von abstrakten Rechengrößen mit wirtschaftlichem Hintergrund eine Abstimmung der rechtlichen Zuständigkeiten und Befugnisse mit dem zu normierenden Ausschnitt der Lebenswirklichkeit nahelegt. So betrachtet ist also der Einzelunternehmer ermittlungsrechtlich rechtszuständig für die Rechtsfiguren Geschäftsvermögen/Betriebsvermögensverbund als Gesamt. Diese werden abstrakt repräsentiert durch das (Bilanz-)Eigenkapital. Als übergeordnete Einheiten sind die Rechtsfiguren wiederum ermittlungsrechtlich rechtszuständig für die einzelnen dort abgegrenzten und zusammengefaßten konkreten Komponenten im Zustand (also Vermögensgegenstände/Wirtschaftsgüter und Verbindlichkeiten/Betriebsschulden) sowie im Vorgang (Kapital- und Entgeltzahlungen). Die Verbindung zwischen zunächst realem Privatvermögen und Geschäftsvermögen/Betriebsvermögensverbund, also ökonomisch Investition/Finanzierung und Desinvestition/Entfinanzierung gelingt zivilrechtlich wie ermittlungsrechtlich durch funktionale Rechtsteilung und ist begrifflich – prinzipiell – abgedeckt durch die Vorgänge von Einlagen und Entnahmen2. Diese beginnen bzw. beenden jeweils ein kapitalwirtschaftliches Dauerrechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Unternehmen. Eine Einlage ist mithin die absichtliche/willentliche3 Handlung zur (Beschaffungs-)Leistung der bezüglich seines Privatvermögens i.w.S. eigentumsrechtlich zuständigen Person an das zivil- und ermittlungsrechtlich i.e.S. zuständige Zuordnungskonstrukt. Rechenökonomisch und damit bilanzrechtlich wird der Vorgang durch die – bewertete – Haben-Buchung auf dem Eigenkapitalkonto berücksichtigt. Demgegenüber ist eine Entnahme die absichtliche/willentliche Handlung zur (Absatz-)Leistung des zivil- und ermittlungsrechtlich i.e.S. zu1

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Die übliche Lehrbuchliteratur verdeckt dieses Rangverhältnis indes, indem die Zuordnungslehre in die Bilanzlehre einbezogen wird. Allgemeiner vgl. Engels, Wolfram: Artikel: Eigenkapital, 1981, Sp. 419-422, 425. Ausführlich zu den Konstrukten Einlage und Entnahme vgl. Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, insbesondere S. 120-129, bzw. S. 207-221. Die Willenserklärung ist nicht nur ein Merkmal der Einlage/Entnahme, sondern auch bereits für das diesen übergeordnete – zeitlich unbestimmte – Dauerrechtsverhältnis; vgl. Wiese, Günther: Beendigung und Erfüllung, 1965, S. 837.

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ständigen Zuordnungskonstrukts an den Rechtsträger des Verfügungsrechts. Die Zuständigkeit betreffend den realen Rechtsgegenstand wechselt also zu dem Einzelunternehmer als zugleich i.w.S. eigentumsrechtlich zuständige Person bezüglich seines Privatvermögens. Rechenökonomisch wird dieser Vorgang durch die – bewertete – Soll-Buchung auf dem Eigenkapitalkonto berücksichtigt1. Einlage- und Entnahmevorgänge sind mithin durch das Zusammenspiel von Real-, Rechen- und Wertökonomie sowie Zivil- und Ermittlungsrecht gekennzeichnet und als solche anspruchsvolle Konstrukte der – intrapersonalen2 – Vermögenssonderung. Über diese Funktion hinausgehend gilt dies ebenso für weitere Sonderungen/Abrechnungseinheiten3 innerhalb des Geschäfts- und Betriebsvermögens4. Soweit dabei allerdings Bezug genommen wird auf den Wortlaut des § 4 Abs. 1 S. 2 EStG: „Entnahmen sind alle Wirtschaftsgüter (Barentnahmen, Waren, Erzeugnisse, Nutzungen und Leistungen) ... . Einlagen sind alle Wirtschaftsgüter (Bareinzahlungen und sonstige Wirtschaftsgüter)“ zeigen sich die Mängel und logischen Inkonsistenzen innerhalb des Ermittlungsrechts sowie gegenüber Ökonomie und Zivilrecht. Das Sammelsurium des EStG erinnert zwar trefflich an den (Waren-)Handelskaufmann des 19. und frühen 20. Jahrhunderts und ist so zumindest entstehungsgeschichtlich abgesichert. Es ist aber weit entfernt von einer Ordnung in Richtung auf den Oberbegriff der Leistung5 vergleichbar dem Eigenverbrauch (Entnahme) im Sinne des UStG. 1

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Ein Rückschritt in die objektive Wertlehre des letzten Jahrhunderts ist demgegenüber die Beschreibung der Entnahme als „Wertabfluß“ bei Montag, Heinrich: Zur Entnahme von „Nutzungen“, 1979, S. 35. Vgl. auch die dahingehende Beschreibung bei Eberlein, Ernst: Das Handelsvermögen des Einzelkaufmanns, 1910, S. 13 f.: „Über sein Handelsvermögen führt der Kaufmann gesondert Buch. Entnimmt er dem Handelsvermögen Beträge zu Privatzwecken, so trägt er sich selbst als Schuldner, macht er Aufwendungen aus seinem Privatvermögen zu Handelszwecken, so trägt er sich selbst als Gläubiger ein, gleich als ob er eine vom Geschäftsinhaber verschiedene Person wäre. Formell bildet deshalb das Handelsvermögen des Kaufmanns ein abgeschlossenes Ganzes für sich.“ Der Begriff Abrechnungseinheit meint in Abgrenzung zu anderen Auffassungen, wie etwa Betrieb nach Einkunfts- oder Gewinnermittlungsart -diese und weitere Abgrenzungen vgl. Rohner, Kurt: Entnahmevorschrift als Instrument, 1975, S. 93-102, 200-210- den Betrieb, für welchen eben die Gewinnermittlung durchgeführt wird. Vgl. dazu Keuk, Brigitte: Entnahme, 1973, S. 891; Selder, Johannes: Einlage von Nutzungen, 1986, S. 50 f., sowie im Ansatz auch BFH-Urteil vom 09.08.1989 XR 130/87; DB 1989, S. 2311-2313. Unberücksichtigt ist dieser Aspekt bei Wismeth, Siegfried: Einlage von Nutzungen und Leistungen, 1985, S. 8 f.. Wismeth legt Einlagen und Entnahmen – zu eng – auf Vorgänge zwischen Privat- und Betriebsvermögen fest. Ebenso Nieland, Hubert: Berücksichtigung der Einlage, 1987, S. 708. Ablehnend Sambale, P.: Entnahmen und Einlagen, 1955, S. 1128. Sambale argumentiert allerdings mit einem möglichen bewertungsbedingten Steuernachteil. Die Bewertung ist indes von dem realökonomischen Vorgang zu trennen. Dies wird schon rein äußerlich durch die Anordnung der entsprechenden Vorschriften ersichtlich. Der gleiche Mangel betrifft den sogenannten finalen Entnahmeund Einlagebegriff, wonach die Steuerentstrickung bzw. weitere Steuerverstrickung das entscheidende Kriterium darstellt. Vgl. dazu – kritisch – Keuk, Brigitte: Entnahme, 1973, S. 891 f.; Rohner, Kurt: Entnahme ohne Entnahmehandlung?, 1976, S. 267-269; ausführlicher ders.: Entnahmevorschrift als Instrument, 1975, insbesondere S. 102-124. Das Verhältnis von Gut und Leistung gerät durcheinander bei Montag, Heinrich: Zur Entnahme von „Nutzungen“, 1979, S. 36.

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Die Literatur scheut besonders hinsichtlich der Einlagen üblicherweise eine dahingehende Ausdehnung, weil von der Vorschrift des § 4 Abs. 1 S. 1 EStG (buchhaltungsloser Betriebsvermögensvergleich) – unnötig1 – rückgeschlossen wird auf die Notwendigkeit der Bilanzierungsfähigkeit der Leistung2. Ersichtlich wird derart eine Beschaffungsleistung ungleich nach dem Kriterium ihrer zeitlichen Verrechnung (Aktivum oder Aufwand) behandelt. Ein breites Spektrum von Sachverhalten/Geschäftsvorfällen bleibt damit in der Buchhaltung und so auch in der Erfolgsermittlung unberücksichtigt. Weder aus buchhalterischer Sicht (Buchung: per Aufwand/Aktivum an Eigenkapital) noch aus Sicht des buchhaltungslosen Betriebsvermögensvergleichs (Korrektur der Werte der ungebuchten Vorgänge der Periode – mithin nicht einer Real-, sondern einer Rechengröße) ist die Unvollständigkeit aber zu begründen. Der Unterschied zur Beschaffungsleistung von Dritten besteht lediglich in der fehlenden Entgeltzahlung, so daß eben an Eigenkapital gebucht wird; umgekehrt wird die Absatzleistung per Eigenkapital verbucht. Die Vollständigkeit der Abbildung und zweckgerichteten Aufbereitung der unternehmensbezogenen Vorgänge und Zustände gebietet mithin eine ausdehnende Anwendung der Einlage- und Entnahmevorgänge3. Der statisch-realökonomische Ansatz des traditionellen Handelsbilanzrechts mit Inventar und Bilanz läßt eine derartige Konzeption zwar gänzlich vermissen, dafür verknüpfen aber die GoB mit der dynamisch-rechenökonomischen Gewinn- und Verlustrechnung. Schon der Einzelkaufmann kann also ermittlungsrechtlich die komplexen Konstrukte der Einlagen und Entnahmen zur Sonderung (Abgrenzung und Zusammenfassung) des Unternehmensvermögens benutzen. Anders als die originär steuerlichen Erfolgsermittlungsrechnungen gemäß § 4 Abs. 1, § 4 Abs. 3 EStG bietet das Handelsrecht so der derivativen steuerlichen Gewinnermittlung des § 5 EStG eine methodische Stütze. Inhaltlich freilich ist das Handelsbilanzrecht nur von geringer Hilfe. Dem Zusammenhang zwischen erstens einer – fehlenden – handelsrechtlichen Zuordnungslehre für das Geschäftsvermögen des Einzelkaufmanns, zweitens dem an die realökonomische Institution angelehnten steuerlichen Betriebsvermögensverbund des Einzelunternehmers sowie schließlich drittens dem Prinzip der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz (genauer: der handelsrechtli1

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So entgegen dem Tenor der sonstigen Ausführungen auch Wismeth, Siegfried: Einlage von Nutzungen und Leistungen, 1985, S. 10-12. Wismeth identifiziert dort die Einlagen und Entnahmen als Gewinnermittlungs- statt als Bilanzierungsvorschriften. Dennoch verharrt er bei der Beschreibung mit den Begriffen Vermögensmehrung und -minderung. Den Ausführungen Wismeths mangelt es an einer Differenzierung von Real-, Rechen- und Wertökonomie. Vgl. bspw. einen Ausschnitt des Meinungsstandes bei Rohner, Kurt: „Wirtschaftsgüter“, 1976, S. 595. Zur Differenz von Bilanzierungsfähigkeit und Buchungsfähigkeit vgl. – bewußt gleichsetzend – Schneider, Dieter: Artikel: Bilanzierungs- und Buchungsfähigkeit, 1981, Sp. 216, sowie – gemäß dem Titel des Artikels deutlicher trennend – Berens, Wolfgang: Artikel: Buchungsfähigkeit, 1993, Sp. 295 f.. In diese Richtung auch Rohner, Kurt: „Wirtschaftsgüter“, 1976, S. 596 f.; Höflacher, Stefan: Einlagen und Eigenkapital, 1992, S. 222-225.

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chen GoB) für die Steuerbilanz wird indes im Rahmen der auf Ansatz und Bewertung reduzierten „Ermittlungslehre“ wenig Beachtung gewidmet1. Stattdessen wirkt das eng gesponnene Netz des fiskalisch orientierten Zuordnungsrechts der Steuerbilanz auf das „lex imperfecta“2 der Handelsbilanz zurück und wird dort zu einer – funktionsfremden – Rechtsquelle3. Unter Vernachlässigung der bereits oben behandelten Differenz zwischen den Adressaten Kaufmann und Unternehmer, konzentriert sich das Problem auf die Festlegung und Abstimmung von Kriterien für die Zuordnung von Vermögenszuständigkeiten. Anknüpfend an die traditionelle Sicht des Einzelunternehmens anerkennt die herrschende Lehre eine ökonomische Institution Betriebswirtschaft, verneint strikt eine korrespondierende Einrichtung für das Zivilrecht, umgeht – weitgehend – das Problem im Handelsbilanzrecht und sondert deswegen erst wieder im steuerlichen Erfolgsermittlungsrecht. Aushängeschild der handelsrechtlichen Unbestimmtheit des Geschäftsvermögens ist die umfangreiche und langwährende Diskussion zu der Frage, ob – außerhalb des Regelungsbereichs des PublG von 19694 – das Privatvermögen des Einzelkaufmanns in die „Bilanz“ einzubeziehen ist5, so daß nicht nur 1

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Vgl. nur das unterschiedliche Problembewußtsein bei Müller, Ludwig: Maßgeblichkeit der Handelsbilanz, 1967, S. 107 f.; Merten, Henning: Abgrenzung des Betriebsvermögens vom Privatvermögen, 1979, S. 368; Tipke, Klaus: Rechtfertigung, 1979, S. 10; Wassermeyer, Franz: Abgrenzung des Betriebsvermögens, 1980, S. 318 - kritisch deswegen auch Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, bspw. S. 196 Fn. 1. Eine andere Konstellation, nämlich das fehlende handelsrechtliche Sonderbetriebsvermögen bei Personengesellschaften, greift Rose, Gerd: Bilanzrecht, 1994, S. 1089-1108, auf. Anders deshalb, weil dem steuerrechtlichen Sonderbetriebsvermögen keine realökonomische Institution Betrieb/Unternehmen zugrundeliegt - auch wenn dies immer wieder gern implizit oder explizit formuliert wird; vgl. Kurth, Hans: Konzeptionen zur Besteuerung, 1978, S. 213, und Reiner, Jürgen: Personengesellschaft - ein Modell, 1994, S. 301-303. Der Betrieb des Gesellschafters ist ebenso wie die Bilanzbündeltheorie eine Strapazierung der Phantasie - so auch die Einordnung bei Spitaler, Armin: Fiktionen im Steuerrecht, 1958/59, S. 412. Brandl, Rainer: Begründbarkeit, 1987, S. 15. Vgl. etwa Wacker, Wilhelm H.: Spezielles Veranlassungsprinzip, 1983, S. 85; Brezing, Klaus: Gegenstand der Bilanzierung, 1991, S. 38. § 5 Abs. 4 PublG: „Handelt es sich um das Unternehmen ... eines Einzelkaufmanns, so dürfen das sonstige Vermögen des Einzelkaufmanns ... (Privatvermögen) nicht in die Bilanz und die auf das Privatvermögen entfallenden Aufwendungen und Erträge nicht in die Gewinn- und Verlustrechnung aufgenommen werden.“ Angesichts der ungleichen Klarheit im Handelsrecht einerseits und im Publizitätsgesetz andererseits kann es nicht verwundern, daß das dem Tatbestand verhaftete juristische Erkenntnisinteresse fortan die unterschiedlichen Auffassungen zu dem generellen Problem mit der Beantwortung der Frage diskutiert sieht, ob § 5 PublG eine – späte – Klarstellung oder lediglich eine lex specialis ist. Zum Meinungsstand vgl. Sprißler, Wolfgang: Rechnungslegung von Einzelkaufleuten, 1976, S. 27 Fn. 1; Flaßkühler, Alfred: Abgrenzung des Betriebs- und Privatvermögens, 1982, S. 25 f.. Entsprechend der obigen Einordnung (Abschnitt 21. 21. (7)) kann § 5 PublG als Beleg für einen unternehmensrechtlichen Ansatz angesehen werden. Auch Müller-Dahl, Frank P.: Bilanzierungsfähigkeit, 1979, S. 196, sieht § 5 PublG als „Ausdruck der Institutionsthese“; näheres dazu auch dort S. 48-54. Die offizielle Normbegründung mit dem Schutz der Privatsphäre steht dem, entgegen der Auffassung von Müller-Dahl, nicht entgegen. Der Gegensatz zwischen Institutionen- und Eigentümerthese hebt sich – rechtlich – mit der funktionalen Teilung des Eigentumsrechts auf. Schon zur Zeit der Entwürfe zum ADHGB wird die vermögens- und erfolgsermittlungsrechtliche Abgrenzung des Geschäftsvermögens zu einem Diskussionsthema. Bekker, Ernst Immanuel: Zweckvermögen, 1861, S. 550, etwa beklagt: „Unsicherheit ... gilt .. auch betreffs der Buchführung.

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Ausweisfragen das Eigenkapital des Einzelkaufmanns zu einem unbestimmten Rechtsbegriff werden lassen1. Die Auseinandersetzungen hierzu sind allein schon deshalb von Interesse, weil sich hier trefflich die Differenzen der juristischen und ökonomischen Methodik aufzeigen lassen2. Bedeutender aber sind erstens die sich dort abzeichnenden Linien zur Institutionalisierung des Unternehmens sowie zweitens die damit verbundene Tendenz der Wandlung des handelsrechtlichen Abschlusses vom personenbezogenen Gesamtinventar zum institutionenbezogenen Erfolgsbild3.

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In die Bücher der Gesellschaft soll doch nur das Gesellschaftsvermögen eingetragen werden. ... Der Einzelkaufmann aber soll sein ganzes Vermögen in seine Bücher eintragen ..., wenn er will ohne Unterscheidung von Handelsvermögen und anderen Zuständigkeiten.“ Noch 1974 formuliert Maul, Karl-Heinz: Ordnungsmäßigkeit der Buchführung, S. 697: „Nach ständiger Rechtsprechung muß der Einzelkaufmann in seiner Handelsbilanz auch sein Privatvermögen bilanzieren.“ Westerfelhaus, Herwath: Ordnungsmäßigkeit der Handelsbilanz, 1974, S. 1694, hält dem lediglich die dazu konträre Übung der Praxis entgegen. Flaßkühler, Alfred: Abgrenzung des Betriebs- und Privatvermögens, 1982, S. 98, bezeichnet die Abgrenzung als „strittig“. Für Brezing, Klaus: Gegenstand der Bilanzierung, 1991, S. 35 f., ist die sprachliche Auslegung zweifelhaft, dagegen aber „klar, daß die gesetzgebenden Instanzen unisono meinten, das Privatvermögen gehöre keinesfalls in die Bilanz des Kaufmanns“. Heigl, Anton: Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 52, hält wohl zumindest ein Recht zur Einbeziehung des Privatvermögens möglich. Federmann, Rudolf: Bilanzierung nach Handelsrecht und Steuerrecht, 1994, S. 196-198, deutet die relevanten Vorschriften des HGB – neue Fassung – sowie des Artikels 3 GG und des § 108 Abs. 5 BetrVG dahingehend, daß kein Privatvermögen einzubeziehen ist. Als Ergänzung der Ausführungen in Abschnitt 21. 20. (7) zur Bedeutung der Personenrolle im Recht sei angemerkt, daß auch hier wieder von dem Normadressaten Kaufmann auf die ganze reale Person und dessen Vermögen rückgeschlossen wird. Deutlich etwa bei Loitlsberger, Erich: Bilanzierung, 1953, S. 12. Das Sonderprivatrecht sollte aber der Funktionenspaltung Rechnung tragen. Insbesondere das Handelsbilanzrecht als Teil des öffentlichen Wirtschaftsrechts -vgl. bspw. Beisse, Heinrich: Handelsbilanzrecht in der Rechtsprechung, 1980, S. 643- kann hierbei methodisch auf das Vorbild der fein differenzierten Zuständigkeitskonzepte des öffentlichen Rechts zurückgreifen. Vgl. Rückle, Dieter; Klatte, Volkmar: Artikel: Eigenkapital, 1986, S. 113-134. Charakteristisch bspw. Ehmck, Siegfried: Privatvermögen in Inventar und Bilanz, 1908. Nachdem Ehmck, S. 16, den Zweck der Buchführung auf die Erstellung der Bilanz reduziert und, S. 43, ein rechtliches Sondervermögen mangels Haftungssonderung abgelehnt hat, fällt es nicht schwer, die Behauptung -so explizit S. 52- der Kaufmann habe nur ein Vermögen und dies sei vollständig in der Bilanz zu erfassen, nach einer etwa 60 Seiten füllenden Auslegung des Gesetzeswortlauts und der reichsgerichtlichen Spruchpraxis bestätigt zu finden. Zwar soll, S. 51, „nur“ der Rechtsstandpunkt untersucht werden, doch die Ansichten zur Theorie der Rechnungslegung und des Sondervermögens implizieren dabei ein „Vorverständnis“ im doppelten Sinne, welches von der funktionalen Rechtsauslegung -auch im Sinne der Zweckhaftigkeit des Rechts im Sinne Rudolf von Iherings, 1877; vgl. Raisch, Peter: Juristische Methoden, 1995, S. 107-109- weit entfernt ist. Schon 1925 hat Max Lion mit Blick auf die Sonderung im Steuerrecht festgestellt: „Es muß als eine reine Marotte der Jurisprudenz angesehen werden, wenn nur um des lieben Buchstaben willen das Gegenteil außerhalb des Steuerrechts häufig noch verlangt wird“; zitiert nach Münch, Bernd: Betriebsvermögen im Steuerrecht, 1967, S. 47. Prinzipiell anders dagegen bspw. Loitlsberger, Erich: Bilanzierung, 1953, S. 12-30; Jensen, Jens Peter: Gläubigerschutz und Handelsbilanz, 1965; Dorner, Urban: Privatvermögen, 1968; Brandl, Rainer: Begründbarkeit, 1987. Nicht das „Korsett“ des Gesetzestextes steht im Vordergrund, sondern die Funktion von Rechtsinstituten. Die Art der Diskussion verdeckt diese Linien indes nur zu leicht. Wie Dorner, Urban: Privatvermögen, 1968, S. 106-114, treffend feststellt, enthalten die Schriften der Befürworter des Einbezugs von Privatvermögen mehrheitlich keine näheren Ausführungen etwa zu Abgrenzung/Umfang, Ansatz, Ausweis und Bewertung. Die Vielzahl der möglichen Varianten ist aber hier auch nicht relevant, da es nur auf die grundsätzliche Sonderung der Vermögen und die darin sich bestätigende rechtliche Institutionalisierung des Unternehmens ankommt.

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Solange der (Handels-)Kaufmann jedes Geschäft einzeln durchführt und abrechnet, fungiert die Buchhaltung lediglich zur Dokumentation des laufenden Geschehens. Der Gläubiger schützt sich weniger durch Informationen in Form von Zahlen als vielmehr durch Beobachtung der Taten. Korrespondierend damit sind periodische Abschlüsse der Hauptbücher nicht erforderlich. Pragmatisch orientiert – und im vortechnischen Zeitalter auch anschaulich faßbar – werden diese erst geschlossen, sobald sie vollgeschrieben sind1. Mit der quantitativen und qualitativen Zunahme der unternehmensbezogenen Vorgänge und Zustände verlieren die Erfolge der Einzelaktivitäten indes an Aussagekraft. Realökonomische Leistungs- und Entgeltbündelung im weiteren Sinne, also in den institutionalisierten Phasen der Leistungserstellung und -vermarktung, finden nun ein rechnerisches Pendant. Die Senkung der Transaktionskosten durch Vereinheitlichung, die asymmetrische Informationsverteilung zwischen Gläubiger und Schuldner sowie der – unterstellte – Eigennutz des Unternehmers2 sind später dann wesentliche Gründe für die hoheitliche Reglementierung der Rechnungslegung3 – besonders in „Blütezeiten“ der Wirtschaft mit entsprechender Variationsbreite von Chancen – und Risikenverteilung. Statt der Taten sprechen nun die Zahlen zu den Gläubigern. Wichtigstes Instrument hierzu wird der regelmäßige stichtagsbezogene Jahresabschluß, also gleichsam das „mit der Rücksichtslosigkeit einer Guillotine“4 rechtlich angeordnete Zerschneiden von realökonomisch zusammenhängenden Abläufen. Der dort errechnete/ermittelte Erfolg gilt bald als realisiert und prinzipiell entnahmefähig5. Das Einzelgeschäft zwischen Gläubiger und Schuldner ist damit in das reale und rechnerisch-rechtliche institutionelle Gesamtgeschehen integriert6. Wegen des systematisch in dem handelsrechtlichen Abschluß eingefangenen Konflikts zwischen statischer Bilanz sowie dynamischer Gewinn- und Verlust1

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Vgl. Jensen, Jens Peter: Gläubigerschutz und Handelsbilanz, 1965, S. 8 f.; Brandl, Rainer: Begründbarkeit, 1987, S. 7. Der erste der primären Bilanzzwecke – die Dokumentation – im Sinne von Stützel, Wolfgang: Bemerkungen zur Bilanztheorie, 1967, S. 322 f., ist insoweit auch ohne zeitliche Regelmäßigkeit des Abschlusses erfüllbar. Der Umfang der tatsächlichen, vorsorglichen Regulierung wegen des – unterstellten – Eigennutzes von Kaufleuten ist ein interessanter Gegenaspekt zu der rechtlichen Anerkennung der „Bilanzierungspraxis ehrenwerter Kaufleute“. Damit korrespondierend fordert Spitaler, Armin: Einheit des Geschäftswerts, 1959/60, S. 451, denn auch eine Abkehr von der Übung des ordentlichen Kaufmanns und statt dessen eine verstärkte Hinwendung zu den Erkenntnissen der Betriebswirtschaftslehre als Wissenschaft. Vgl. Walz, W. Rainer: Ökonomische Regulierungstheorien, 1993, S. 94-99; Gümbel, Rudolf: Bilanz und Doppik, 1994, S. 1139; Hartmann-Wendels, Thomas: Artikel: Signalling-Ansätze, 1994, S. 562564. Die zur Rechtfertigung der externen vermögens- und erfolgsbezogenen Ermittlungsrechnungen herangezogenen Elemente der Institutionenökonomik finden bei der Beurteilung der konkreten Ausgestaltung indes nur wenig Berücksichtigung; vgl. etwa den Ansatz bei Hommel, Michael: Bilanzrechtskonzeptionen, 1997, S. 345-369, und insbesondere die – wenigen weiterführenden – Hinweise dort S. 349 f. Fn. 44. Riebel, Paul: Entscheidungssequenz, 1985, S. 245. (Anführungszeichen im Original; Verf.). Vgl. auch ders.: Abbildung zeitlicher Strukturen, 1989, S. 63. Zur Entwicklung vgl. Schneider, Dieter: Bilanzen im Rechtssinne, 1994, S. 1164-1168. Vgl. Brüning, Gert: Bilanz, 1979, S. 1105; Bartels, Hans G.: Zurechenbarkeit, 1994, insbesondere S. 1206 f., 1228 f..

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rechnung findet der Gläubigerschutz hier gegensätzliche Ansatzpunkte, die sich kontradiktorisch und vereinfachend mittels der Konzeptionen „reales Haftungsvermögen“ einerseits sowie „rechnerisches Leistungs- und Entgeltbeziehungs-Vermögen“ andererseits kennzeichnen lassen1. Mit der Konzentration auf die zivilrechtliche Haftungsfunktion des Vermögens und der statischen Interpretation des Rechenwerks werden die aus Geschäftsvermögen und Buchhaltung abgeleiteten Bestände der Bilanz zur Registratur von konkret-realen Sachen im Sinne der §§ 90 ff. BGB umgedeutet. Die sachliche Zuordnung von Vorgängen und Zuständen sowie ihre Abrechnung dienen so nicht primär als Grundlage für die Erfolgsermittlung, sondern der Selbstinformation bezüglich des Verschuldungsgrades und der Dokumentation der Geschäftsvorfälle bezüglich der Sanktionsbewehrung von „unwirtschaftlichen“ und „übermäßigen“ Ausgaben – inklusive Entnahmen – gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB2. Statt einer institutionalen Erfolgsbilanz entsteht derart ein – verrechtlichter – Vermögensstatus zur Sicherung des Kreditmarktes3. Der einzelne Vermögensgegenstand als Haftungsobjekt wird gleichsam mit dem „Mystizismus des valor intrinsecus“4 zum Stichtag der Inventarisierung und Bilanzierung belegt5. Im Extremfall der Isolierung des konkreten Aktivvermögens wird von der Vergangenheit – Finanzierung samt Entscheidungssituation – ebenso abgeschnitten wie von der Zukunft, also den erwarteten Zahlungsströmen/Betriebseinnahmen6. Die – zumindest – realökonomische Zweckwidmung und Einbindung bleibt so außen vor. Der statisch geprägte Haftungsaspekt (re-)isoliert die einzelne Sache gemäß dem zivilrechtlichen Vorbild7. Von dieser Betrachtungsweise her ist die Konzeption besonders an1 2

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Ähnlich Jensen, Jens Peter: Gläubigerschutz und Handelsbilanz, 1965, bspw. S. 16-24. Vergleichbares regelte zuvor die Konkursordnung - obgleich die vermögensmäßige Partenbildung, also auch die Privatentnahme, nicht zwingend den Gläubiger benachteiligt. Die Ausgabe/Entnahme wird hier zu leichtfertig mit Konsum zum Nutzen des Schuldners gleichgesetzt. Vgl. Brandl, Rainer: Begründbarkeit, 1987, S. 169-171. Zur Kritik an dieser Konzeption vgl. dort S. 172-196. Zur Historie der Zwecke Dokumentation und Selbstinformation vgl. Oberbrinkmann, Frank: Statische und dynamische Interpretation, 1990, insbesondere S. 50-60, 92-94. Stützel, Wolfgang: Bemerkungen zur Bilanztheorie, 1967, S. 319, – auch – im Zusammenhang mit der Bewertungsproblematik von Bilanzpositionen. Vgl. auch Wittmann, Waldemar: Wertbegriff, 1956, S. 76. Deutlich bei Tiedchen, Susanne: Vermögensgegenstand, 1991, die die Merkmale des Vermögensgegenstandes notwendig und hinreichend aus dem Zwangsvollstreckungsrecht ableiten will. Vgl. insbesondere dort S. 177: „Damit ist sichergestellt, daß alle werthaltigen Güter vom Begriff des Vermögens erfaßt und folglich als Vermögensgegenstände angesehen werden, denn das Zwangsvollstreckungsrecht hat die Aufgabe, das gesamte Vermögen einer Person zu umreißen, soweit es einem Gläubiger von Nutzen sein kann.“ Bemerkenswert in diesem Zusammenhang der Deutung der bilanziellen Aktiva und Passiva ist die gegenüber dem Haftungsstatus fortschrittlichere Sichtweise bereits in der Fugger-Inventur von 1527. Statt Aktiva/Vermögenswerte und Passiva/Schulden verwenden die Fugger die Begriffe Einnahmen und Ausgaben und bringen so die rechenökonomische Ebene der Bilanz zum Ausdruck; vgl. Walb, Ernst: Erfolgsrechnung, 1926, S. 109. Schmidt, Karsten: Nutzungsrechte, 1990, S. 246, beschreibt gelegentlich der Kontroverse um die Einlagefähigkeit von Nutzungsrechten – überspitzt – die hierzu korrespondierende traditionelle Grundeinstellung des (Zivil-)Juristen, nämlich: „das Denken in absoluten Rechten, der Blick auf die Substanzwerte und die Orientierung an einer Zeitpunktbewertung, so, als stellte sich der Jurist ein Vermögen stets unter dem Versteigerungshammer vor“. Aber, so Schmidt weiter: „Eine Entdingli-

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fällig für den Einbezug des Privatvermögens. Der „Störfall“ Haftung ist traditionell mit dem Stocken des Wirtschaftsablaufs verbunden und insoweit zugleich mit der Statik der Bilanz. Auf die Genese des handelsrechtlichen Abschlusses zurückblickend wird deutlich, daß sich so der rechtliche Nachvollzug der realökonomischen Institutionalisierung des Unternehmens wieder auflöst. Der darauf aufbauende Vorschlag1, das Privatvermögen nicht nur in den Abschluß nach Handelsrecht, sondern auch noch in die steuerrechtliche Erfolgsermittlung einzubeziehen, verkennt Grund und Zweck der Sonderung des Vermögens schließlich vollends. Bereits handelsrechtlich wird der durch die erzwungene Selbstinformation bezüglich des Investitionsobjekts Einzelunternehmen bezweckte Gläubigerschutz konterkariert2. Ein laufender Erfolgsbeitrag des Privatvermögens wird fingiert; denn dieses leistet nicht ständig, sondern allenfalls im Zeitpunkt der konkreten (Haftungs-)Inanspruchnahme. Steuerrechtlich wird die realökonomische Basisverbindung zwischen Einzelunternehmer und Einzelunternehmen über die (Eigenkapital-)Finanzierung ebenso wie die verfügungsrechtliche Zuständigkeit für das unternehmerische Sondervermögen als Rechtsgegenstand höherer Ordnung zum Anlaß genommen, jegliche Sphärentrennung zu verneinen. Übertragen auf das rechtswissenschaftliche Bild des Durchgriffs durch den Schleier der juristischen Person, steht die Person Einzelunternehmer hier gleichsam ohne Verhüllung und damit unbewehrt vor dem Zugriff des „Dämons“ Fiskus. Aus besteuerungstheoretischer Sicht hat ein Haushaltsvermögensvergleich durchaus Berechtigung. Indes sollte dieses Konzept nicht in die von anderen Prämissen geleitete Erfolgsermittlung der Unternehmen hineinargumentiert werden. Die diesen Positionen gegenüber vermittelnde Variante, das Privatvermögen lediglich nachrichtlich sowie eventuell summarisch in der Handelsbilanz auszuweisen, anerkennt zwar die intrapersonale Vermögenssonderung grundsätzlich und betrifft mithin nicht mehr unmittelbar das oben formulierte Problem, sie ist aber ebenso symptomatisch für die im Vermögens- und Erfolgsermittlungsrecht typische Überfrachtung von wenigen und historisch wie politisch bestimmten Instrumenten mit immer wieder neuen und zum Teil gegensätzlichen Funktionen3. Dort wo Wissenschaft und Praxis ein weit gefächertes Spektrum von speziellen Rechnungen entwickeln und nutzen, begnügt sich die

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chung der Wirtschaftswerte gehört zu den Charakteristika der modernen Wirtschaftsrealität, und das Recht hat dies zur Kenntnis zu nehmen.“ Vgl. dazu bspw. Flaßkühler, Alfred: Abgrenzung des Betriebs- und Privatvermögens, 1982, S. 305359; Höhn, Ernst: Bedeutung der Vermögensart, 1989, S. 210-218. Die Einbeziehung des Privatvermögens/Aufhebung des Trennsystems wird dort unter dem Gesichtspunkt der Besteuerung gemäß der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit diskutiert. In die gleiche Richtung zielt der Vorschlag wegen der Nicht-Erfassung/Nicht Erfaßbarkeit privater Veräußerungsgewinne auch die betrieblichen insoweit von der Besteuerung freizustellen. So in Anlehnung an seinen akademischen Lehrer Klaus Tipke bspw. Merten, Henning: Abgrenzung bei Einzelunternehmen, 1981, S. 6 f.. Vgl. Wacker, Wilhelm H.: Spezielles Veranlassungsprinzip, 1983, S. 88; Höflacher, Stefan: Einlagen und Eigenkapital, 1992, S. 131 f.. Vgl. dazu auch Stützel, Wolfgang: Bemerkungen zur Bilanztheorie, 1967, S. 331-336. Die Ausdehnung der Funktion des Jahresabschlusses in Richtung einer Beurteilungsgrundlage für Kreditwürdigkeitsbeurteilungen wird dort, S. 331 f., 336, abgelehnt.

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rechtlich fixierte externe Rechnungslegung erstens mit einer weitgehend identischen methodischen Grundlage um dann auch noch inhaltlich durch das Prinzip der – umgekehrten – Maßgeblichkeit eine weitere Verknüpfung zu etablieren. Die umfangreichen und langwährenden Diskussionen1 zu diesen Prinzipien gehören insoweit auch in den größeren Kontext der ökonomischfunktionalen Analyse von Rechtsinstituten. Gläubigerschutz durch objektivierte Vermögensorientierung im handelsrechtlichen Abschluß einerseits und Ermittlung des steuerrechtlichen Erfolgs andererseits sind nicht ohne schädigende Kompromisse hinsichtlich Inhalt und Vorgehensweise zusammenzubringen. Die Ausdehnung des handelsrechtlichen Abschlusses etwa durch Erweiterung der aktivierungsfähigen Vermögensgegenstände und die Nicht-Berücksichtigung des Privatvermögens als nunmehr wohl herrschende Auffassung sind insoweit zwei Entwicklungen, welche zwar das Hauptgewicht auf die Erfolgsermittlung verlagern und die Institutionalisierung des Unternehmens somit anerkennen, gleichzeitig aber insbesondere im Zuge steuerrechtlicher Okkupierungstendenzen2 ein Endstadium vorbereiten, das plakativ und provozierend mit „Handelsbilanz ist gleich Steuerbilanz“3 umschrieben werden kann. In Umkehrung dieser Strapazierung mit untypischen Funktionen ist deshalb für das Geschäftsvermögen und den Betriebsvermögensverbund die konsequente Zuordnung – nur – des dem Zweck der Rechnung entsprechenden Vermögens zu fordern. Damit steht im Einklang, daß sowohl handels- als auch steuerrechtlich die pauschal als wirtschaftliches Eigentum bezeichneten Befugnisbündel Dritter in die Ermittlungsrechnungen einbezogen werden4. Ohne hier näher auf das rechnungs- und informationsökonomische Problem der Abgrenzung dieser Vermögensparten einzugehen5, kann die für die hiesige Untersuchung hinreichende Zusammenfassung formuliert werden, daß sowohl die handelsrechtliche – als auch die steuerrechtlichen Erfolgsermittlungsrechnungen die realökonomische Institution Betriebswirtschaft und die zivilrechtliche Rechtsfigur Sondervermögen fortführen (vgl. Übersicht 5). Die Sonderung im Vorgang und nachfolgenden Zustand bereitet so die stichtagsbezogene periodische Erfolgs- und Einkunftsermittlung vor.

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Vgl. nur Bareis, Hans Peter: Zur Reform des Maßgeblichkeitsprinzips, 1972, S. 498-503; Ballwieser, Wolfgang: Ist das Maßgeblichkeitsprinzip überholt?, 1990, S. 477-498; Crezelius, Georg: Maßgeblichkeitsgrundsatz in Liquidation?, 1994, S. 689-691. Zum vergleichsweise geringen Umfang der zivil- und strafgerichtlichen Rechtsprechung vgl. Münzinger, Rudolf: Bilanzrechtsprechung, 1987. Zur Dominanz des Steuerrechts vgl. nur den symptomatischen Titel bei Roland, Helmut: Der Begriff „Wirtschaftsgut“ künftig auch im Handelsrecht?, 1981, S. 173-177. Ferner Raupach, Arndt: Steuerrecht als unerwünschte Rechtsquelle, 1994, S. 101-124; Beisse, Heinrich: Handelsbilanzrecht in der Rechtsprechung, 1980, S. 637-646; Lutz, Günter: Vermögensgegenstand, 1995, S. 84-95. Speziell zur Behandlung der immateriellen Anlagewerte als gleichsam ein Reflex gegenläufiger Rechnungslegungskonzeptionen vgl. Marx, Franz Jürgen: Objektivierungserfordernisse, 1994, S. 2379-2388. Döllerer, Georg: „Handelsbilanz ist gleich Steuerbilanz“, 1983, S. 157-177. Vgl. Brezing, Klaus: Gegenstand der Bilanzierung, 1991, S. 56-59. Vgl. dazu Wilk, Thomas: Abgrenzung des Betriebsvermögens vom Privatvermögen, 1995.

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Übersicht 5: Integration der realökonomischen sowie zivil- und ermittlungsrechtlichen Institutionen

Beschaffung

Produktion

Absatz

Markt

Markt

Betriebswirtschaft

Realökonomie Einzelunternehmer

Einzelunternehmer

Einzelunternehmen

Rechtsträger der verfügungsrechtlichen Rechtszuständigkeit verfügungsrechtliche Rechtszuständigkeit für das Sondervermögen Rechtsträger der i.e.S. eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeit

Zivilrecht

i.e.S. eigentumsrechtliche Rechtszuständigkeit reale Rechtsgegenstände

Rechtsträger der ermittlungsrechtlichen Rechtszuständigkeit ermittlungsrechtliche Rechtszuständigkeit für das Geschäftsvermögen/den Betriebsvermögensverbund Rechtsträger der i.e.S. ermittlungsrechtlichen Rechtszuständigkeit

Ermittlungsrecht

i.e.S. ermittlungsrechtliche Rechtszuständigkeit Vermögensgegenstände/Verbindlichkeiten; Wirtschaftsgüter/Betriebsschulden

22.11. Zuständigkeiten auf der Erfolgsebene Die Erfolgsebene betrifft die zeitliche Zurechnung von Entgeltzahlungen für die periodische Gewinnermittlung (aus Sicht der traditionellen Bilanzlehre: Ansatz und Bewertung). Anders als die Bestandsebene bildet diese Ebene nicht die ökonomische Position als solche rechtlich-recherisch ab, sondern deren Einsatz im Zeitablauf. Indem nämlich die betrieblichen Phasen der Leistungserstellung und -vermarktung jeweils mit wertmäßigen Nachteilen und Vorteilen verbunden sind, gilt es hier den Gesamtsaldo aus den jeweiligen positiven Rechenelementen (Realisationsprinzip) und den diesen zuzurechnenden jeweiligen negativen Rechenelementen (Prinzip des ertragsorientierten AufwandAusweises, aber: Antizipation durch Imparitäts- und Teilwertprinzip) zu quantifizieren. Die Darstellung der zivil- und ermittlungsrechtlichen Rechtszuständigkeiten hat bereits gezeigt, daß die Konstrukte Geschäftsvermögen und Betriebsvermögensverbund jeweils zuständig sind für die konkret-realen Komponenten in Vorgang und Zustand. Damit ist zugleich festgelegt, daß die rechnerische Transformation der Entgeltzahlungen in Aufwendungen und Erträge sich zunächst auf Rechnung dieser Zuordnungskonstrukte vollzieht. Der Saldo Erfolg bezieht sich mithin auf die Institution Einzelunternehmen. Davon zu unterscheiden ist die Einkunft des Einzelunternehmers. Diese ergibt sich erst in einem nachfolgenden zweiten Schritt, indem dem Steuerpflichtigen/Steuer-

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schuldner der Gewinn im Sinne einer Änderung des (Bilanz-)Eigenkapitals als Einkunft zugerechnet wird. Dieser Sichtweise steht auch nicht das ermittlungsrechtliche Konzept des Gesetzgebers entgegen. Denn auch dort wird analog der hierarchischen Struktur von Rechtszuständigkeiten erstens die Leistungs-Entgelt-Beziehung zwischen Institution und Markt (Erfolg) sowie zweitens die zwischen Person und Institution (Einkunft) unterschieden. Allein das Zusammenspiel von zwei konkurrierenden Prinzipien verhindert eine größere Deutlichkeit wie sie im Bereich des mehrpersonalen Wirtschaftens hervortritt. Unabhängig von der fehlenden zivilrechtlichen Voll-Rechtsfähigkeit werden nämlich dort die Einsatzleistungen der Personen an ihre Institution in einem eigenen Einkunftsbereich, also in der Zuständigkeit ihrer Herkunft, abgerechnet. Erfolgsbereich der Institution und Einkunftsbereiche der Personen existieren so nebeneinander, ohne daß dies an der Qualifizierung der Einkunftsart aus der Leistungs-Entgelt-Beziehung zwischen Person und Institution deshalb prinzipiell etwas ändert. Die Trennung von Markterfolg der Institution (Herkunftsprinzip) und Institutionseinkunft der Person (Herkunftsprinzip) impliziert mithin weder einen bestimmten Zeitpunkt noch eine bestimmte Art der Einkunftsverwirklichung1. Das ermittlungsrechtliche Konzept bei der Einzelunternehmung zeigt eine ebensolche Trennung von Erfolg und Einkunft. Nur wird dort der Einfachheit wegen der Markterfolg in der Institution abgerechnet (Herkunftsprinzip) und der Einkunftserfolg in dem Hingangsbereich, also ebenfalls in der Institution (Empfangsprinzip). Dieses Vorgehen ist im Ein-Personen-Fall solange zweckmäßig, wie nicht Markterfolg und Institutionseinkunft mit unterschiedlichen Rechtsfolgen verbunden sind. Gleichwohl verhindert diese Vorgehensweise eine vollständige Vermögensund Erfolgsanalyse des Einzelunternehmens. Ein zutreffenderes Bild von der Lage des Unternehmens mitsamt Unterscheidung von abstrakter Zeitpunktund konkreter Zeitraumleistung läßt sich durch die Ermittlung der Institutionseinkunft gemäß dem Herkunftsprinzip erreichen. Die Möglichkeit der Haftung des Einzelunternehmers mit seinem Privatvermögen etwa (zivilrechtlicher Sachverhalt) kann so – leistungsorientiert (realökonomischer Sachverhalt) – zunächst erfolgsneutral durch die Buchung (Geschäftsvorfall) des abstrakten Anspruchs per Forderung wegen Haftung an Eigenkapital erfaßt werden um dann erst bei konkreter Inanspruchnahme mit der Buchung (Geschäftsvorfall) per Eigenkapital an Forderung die Erfolgswirksamkeit herzustellen. Analog kann auch etwa für die Leistung zur Geschäftsführung2 verfahren werden. Die 1

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Elschen, Rainer: Institutionale oder personale Besteuerung, 1994, S. 17, trennt Art und Zeitpunkt der Einkunft, wenn er die Sondervergütungen – hypothetisch – als gewerbliche Einkünfte dem Zuflußprinzip unterwirft. Vgl. dazu auch Höflacher, Stefan: Einlagen und Eigenkapital, 1992, S. 257-261. Höflacher plädiert für eine ratierliche Leistungseinlage des Humanvermögens. Wegen der Bewertungsprobleme will er die Einlage allerdings mit Null bewerten. Unabhängig von der Akzeptanz dieser „Lösung“ wird dadurch der Unterschied zwischen Geschäftsvermögen und Betriebsvermögensverbund sowie Bilanz

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Sonderung von Person, Privatvermögen und Unternehmen legen eine entsprechende Transformation in das Rechenwerk eigentlich nahe. Wie das einkommensteuerrechtliche Beispiel des mehrpersonalen Wirtschaftens zeigt, ist damit nicht zwingend zugleich die Einkünftequalifikation und ein Realisationszeitpunkt bestimmt. In Fortführung dieser Sonderung ist indes wegen der anderen Qualität des unmittelbaren Entgelts von der Institution auch eine Verwirklichung nach dem Zuflußprinzip nicht a priori abzulehnen. Die durch das traditionelle Zivilrecht geprägte Sicht der Einzelunternehmung formuliert demgegenüber im externen Rechnungswesen explizit nur den Markterfolg der Institution und verquickt insoweit den Erfolg des Einzelunternehmers aus gleichsam seiner privatrechtlichen „Beteiligung“ mit der Einkunft aus seiner realökonomischen Beziehung zu dem Einzelunternehmen. Einsatzleistungen der Person in Form von etwa Finanzierung, Arbeitsleistung, Nutzungsüberlassung und Übernahme von Risiken sowie die Gegenleistungen/Entgelte i.w.S. der Institution werden nicht erfaßt. Dies, obwohl die realökonomische und zivilrechtliche Sachverhaltsanalyse die Buchungsfähigkeit aufzeigt. Die Leistungs-Entgelt-Beziehungen werden hierdurch in den Erfolgsund damit Empfangsbereich der Leistung integriert. Markterfolg der Institution (Herkunftsprinzip) und Institutionseinkunft der Person (Hingangsprinzip) werden saldiert. Die Zuständigkeit für den – periodischen – Erfolg obliegt also auch insoweit eindeutig zunächst den Zuordnungskonstrukten Geschäfts- und Betriebsvermögen. 22.2. Einkunft und Einkommen des Steuersubjekts Einzelunternehmer Nachdem derart die sachliche Zuordnung und daraus folgend die zeitliche Zurechnung der Entgelt- und Kapitalzahlungen im Hinblick auf die Gewinneinkünfte gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 EStG aufgezeigt ist, wird einsichtig, daß der abstrakte Rechensaldo Erfolg der Einkunft und dem Einkommen vorgelagert ist. Einkünfte sind dementsprechend die nach Herkunft/Quelle unterschiedenen rechnerischen Ergebnisse erwerbswirtschaftlicher Betätigungen. Das steuerrechtliche Konzept übernimmt wegen der rechtlichen Verfügungsmacht/Möglichkeit des Einzelunternehmers über sein Unternehmen – unabhängig von der Ausschüttungsentscheidung/Gewinn-Entnahme – den Erfolg der Institution als Einkunft der Person. Die Differenz von Erfolg und Einkunft wird dadurch verdeckt; denn die Perioden- und die Totalbeträge sind identisch. Eine Sichtweise, welche die Phasen Geld-Gut-Geld von Institution und Person strikter trennt, nimmt demgegenüber erst die tatsächliche Entnahme zum Anlaß der Realisation von Einkunft1. Einkommen schließlich ist die summenmäßige Fortrechnung der Einkünfte bis zur Bemessungsgrundlage gemäß § 2 Abs. 3-5 EStG. Erst diese aus diversen

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deutlich. Denn in der von Höflacher präferierten Version wird das Humanvermögen real aus dem Privatbereich ausgesondert aber rechnerisch nicht in der Bilanz angesetzt. Vgl. dazu etwa Borstell, Roland: Einkommensbesteuerung privater Unternehmungen, 1953; Heidinger, Gerald: Problematik des Identitätsprinzips, 1987, S. 141-159.

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realökonomischen, zivilrechtlichen und ermittlungsrechtlichen Transformationen hervorgegangene Größe wird letztlich relevant für die natürliche Person als Steuerpflichtiger gemäß § 1 EStG (Totalität des Einkommens1). 22.3. Zusammenfassung und Überleitung Mit diesem Abschnitt ist die Beschreibung des Dauersachverhalts Einzelunternehmung und die der periodischen Quantifizierung der abstrakten Rechengrößen Erfolg, Einkunft und Einkommen vollständig. Die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Einzelunternehmers und sein zu versteuerndes Einkommen gemäß EStG können demgemäß gleichsam als ein Rahmen aufgefaßt werden, dessen „Innenleben“ durch die phasen- sowie ebenenverschiedenen Institutionen und Transformationen ausgefüllt ist. Indem diese vom Sachverhalt her erschlossene Auffassung die üblichen Lehren sowohl methodisch als auch inhaltlich überbietet, wird damit zugleich übergeleitet zum Tatbestand des EStG.

23. Tatbestand des EStG versus steuerrechtliche Zuständigkeiten „Obwohl für die Einkommensteuer das subjektive Element wesentlich ist, kann sie an der Tatsache, daß bei der Besteuerung des Gewerbes der Betrieb eine von der Person geschiedene Einheit ist, nicht ganz vorübergehen.“ (Bühler, Ottmar: Steuerrecht, 1953, S. 174.)

Das steuerrechtliche Legalitätsprinzip gebietet, daß Tatbestand und Rechtsfolge im Gesetz fixiert werden2. Die Anordnung der Steuerpflicht der natürlichen Person (§ 1 EStG) zur Zahlung der tariflichen Einkommensteuer (§ 32a, b EStG) auf die Bemessungsgrundlage zu versteuerndes Einkommen (§ 2 Abs. 5 EStG) kann insoweit als Konkretisierung der einfach gesetzlichen Vorschriften gemäß §§ 3 Abs. 1, 38 AO angesehen werden. Mit den vorstehenden Ausführungen ist indes deutlich geworden, daß damit allein die Tatbestandsmerkmale weder vollständig beschrieben noch hinreichend geordnet sind. Ausdruckstarker Beleg für diese Mangelhaftigkeit ist die Diskussion zum „Bau“ im allgemeinen und zum „Steuergegenstand“ des EStG im besonderen. Als wesentliche Gegenpositionen stehen sich gegenüber eine ältere Auffassung, die das Einkommen in den Mittelpunkt rückt sowie eine jüngere, die ausgehend von der „steuerbaren Handlung“, „Erwerbstätigkeit“ oder „Einkünfteerzielungstätigkeit“ einen Stufenbau im Tatbestand des EStG propagiert3. Mit der 1 2 3

Vgl. Neumark, Fritz: Einkommensbesteuerung, 1947, S. 29. Vgl. Tipke, Klaus; Lang, Joachim: Steuerrecht, 1996, S. 100-103. Vgl. Brewi, Karl: Einkommensbegriff, 1980, S. 80-82; Bayer, Hermann-Wilfried; Müller, Friedrich Paul: Einkommen – der Steuergegenstand, 1978, S. 1-5; Biergans, Enno; Wasmer, Claudius: Tatbestand der Besteuerung, 1985, S. 57-63; Bayer, Hermann-Wilfried: Stufenaufbau, 1985, S. 337-

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neuen Lehre soll dem Einkommen die Funktion des Steuergegenstandes genommen werden; nur als Steuermaßstab soll es noch dienen. Neben der wenig fundierten Kritik an dem – finanzwissenschaftlichen – Einkommensbegriff sowie der unnötig in die Handlung/Tätigkeit hineingemengten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit1, fehlt es dieser Lehre ebenso wie der Vorgängerin aber an der Verbindung einzelner Merkmale zu einem schlüssigen Gesamtkonzept. Soweit Einkommen „bezogen“ und mit Sach- und/oder Geldmitteln gleichgesetzt wird2, mangelt es ersichtlich an einer Differenzierung in konkrete Realsowie abstrakte Rechenebene. Selbst das EStG enthält nicht eine solche Verkürzung des Leistungsentgelts in Einkommen; ein Blick in die summarische Fortrechnung der Summe der Einkünfte gemäß § 2 Abs. 3-5 EStG genügt, um das Einkommen als einen rechnerischen Saldo zu identifizieren3. Der „Bezug“ von Einkommen mag umgangsprachlich gebräuchlich sein4, für eine Auseinandersetzung um den Tatbestand des EStG taugt diese Terminologie nicht. Noch weniger ist es gerechtfertigt, diesen Einkommensbegriff pauschal der Finanzwissenschaft zuzuweisen5. Unangebracht erscheint es ferner, den Steuergegenstand in Konsequenz allein durch die Handlung/Tätigkeit beschreiben zu wollen. Auch der mehr beiläufige Zusatz „zum Zwecke der Erzielung eines Einkommens“6 rettet nicht das fehlende Konzept7. Der Gegenstand der Steuergesetze im allgemeinen sowie der des EStG im besonderen muß vielmehr im Zusammenhang mit der sachverhaltsseitigen Struktur von (Rechts-)Zuständigkeiten gesehen werden. In einem ersten Schritt lassen sich derart Steuersubjekt und Steuergegenstand unterscheiden, sodann in einem nächsten Schritt Bemessungsgrundlage und Satz8.

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344; ders.: Erwerbstätigkeit – der Steuergegenstand, 1988, S. 1-4, 141-147, 213-218; Stollenwerk, Arnd: Dogmatischer Gegenstand, 1989, S. 217-235; Herzig, Norbert: Grundsätzliches zur Einkünfteerzielung, 1994, S. 3 f.. Vgl. nur Bayer, Hermann-Wilfried; Müller, Friedrich Paul: Einkommen – der Steuergegenstand, 1978, S. 3. Vgl. nur Bayer, Hermann-Wilfried; Müller, Friedrich Paul: Einkommen – der Steuergegenstand, 1978, S. 2 f.. Deutlich bspw. Littmann, Eberhard: Einkommen und Einkünfte, 1962, S. 18: „Das Einkommen ist .. ein Endprodukt aus Additionen und Subtraktionen von Größen, die durch das Gesetz festgelegt sind.“ Vgl. Schlindwein, Hermann: Das Erzielen von Einkünften, 1990, S. 7 f.. Zum Einkommen als Rechengröße mit wirtschaftlichem Hintergrund vgl. Neumark, Fritz: Einkommensbesteuerung, 1947, S. 35. Bayer, Hermann-Wilfried; Müller, Friedrich Paul: Einkommen – der Steuergegenstand, 1978, S. 5. Kritisch dazu auch Schulz, Harald: Frage des Steuergegenstandes, 1978, S. 1261. Grundsätzlich zur Aufteilung der Steuertatbestände in Subjekt, Gegenstand, Bemessungsgrundlage und Satz vgl. Biergans, Enno; Wasmer, Claudius: Tatbestand der Besteuerung, 1985, S. 57, mit Hinweis auf Albert Hensel: Steuerrecht, 1933. Zur Lehre Hensels vgl. auch Bayer, HermannWilfried: Stufenbau, 1985, S. 341 f.; Schick, Stefan: Besteuerungsgrundlage, 1985, S. 12-14.

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Früher1 als im Zivilrecht hat demgemäß die steuerrechtliche Literatur den Begriff der steuerlichen Rechtsfähigkeit/Steuerfähigkeit kritisch analysiert2. Die Ausführungen hierzu sind zwar regelmäßig verfangen in den Bemühungen um die Abstimmung mit der Gesamtrechtsordnung – hier vorzugsweise mit dem Zivilrecht – und münden im wesentlichen in einer – zunächst wenig hilfreichenSteuerfähigkeit je Steuerart. Genau diese Auflösung der steuerrechtlichen Rechtsfähigkeiten in einzelne steuerrechtliche Rechtszuständigkeiten ist es aber, die – nunmehr unterstützt durch einen ebensolchen zivilrechtlichen Fortschritt – eine schlüssige Struktur auch für die institutionalisierte erwerbswirtschaftliche Betätigung des Einzelunternehmers freigibt. Die spätestens mit den jüngst wieder verstärkten Bemühungen um eine – rechtsformneutrale – Unternehmensbesteuerung3 ins Blickfeld geführte Institution Betriebswirtschaft (samt rechtlicher Struktur Sonder-, Geschäfts- und Betriebsvermögen) kann dergestalt in Zustand/Position und Vorgang/Nutzung4 als Steuergegenstand sowie der (rechts-)zuständige Träger dieses Gesamts als das Steuersubjekt bezeichnet werden. Während dieses Subjekt als potentieller Steuerpflichtiger in einem abstrakten Dauerrechtsverhältnis mit dem Steuergläubiger harrt, bestimmen die sachlichen Voraussetzungen des Steuergegenstandes die konkrete Verwirklichung der Schuld5. So betrachtet knüpfen die einzelnen Steuergesetze mit ihren vermögensrechtlichen Pflichten an unterschiedlichen Vorgängen und Zuständen dieses Steuergegenstandes an. Die Bemessungsgrundlage und die Sätze differieren, während die Struktur der Rechtszuständigkeit mit Person, Institution und einzelnen realen Rechtsgegenständen als den Endpunkten der Rechtsbeziehungen konstant bleibt. Nicht also das Steuerrecht verfährt, „als handele es sich um ein Unternehmen (im steuerlichen Sinn), das Gewinn macht, um ein anderes, das Umsätze tätigt, ein drittes, das Vermögen besitzt usw.“6, sondern es sind vielmehr die fehlende Analyse des Sachverhalts und die überkommene Dualismusthese in der Lehre von der Rechtsfähigkeit, die zu solcher Ansicht verleiten.

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Nicht zuletzt wohl auch deswegen früher, weil erstens die Begrifflichkeit des öffentlichen Rechts nicht wie im Zivilrecht außerrechtlich vorgeprägt ist und zweitens die Zuteilung der (Steuer-)Pflichten bei den Betroffenen eher eine Vermeidung der Steuerfähigkeit provoziert. Vgl. dazu auch Stolterfoht, Joachim N.: Verhältnis der Körperschaftsteuer, 1993, S. 511; Goldschmidt, Ernst: Rechtsfähigkeit, 1923, S. 588. Vgl. Clarenbach, Paul: Steuerliche Rechtsfähigkeit, 1926; Mutze, Otto: Begriff der steuerrechtlichen Rechtsfähigkeit, 1932; Piotter, Johannes: Rechtsfähigkeit, 1932; Faller, Hans: Rechtsfähigkeit, 1939; Mayr, Hans Rolf: Rechtsfähigkeit und Selbständigkeit, 1953. Zur Unterscheidung von institutionaler Unternehmensbesteuerung und Rechtsformabhängigkeit der Besteuerung vgl. Elschen, Rainer: Institutionale oder personale Besteuerung, 1994, S. 2 f.. Vgl. auch die Unterscheidung der real- und rechenökonomischen Sicht von Position und Nutzung bei Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 522 Schema 43. Vgl. Schulz, Harald: Frage des Steuergegenstandes, 1978, S. 1260. Dornfeld, Robert: Steuerfähigkeit der Unternehmung, 1966, S. 17. (Im Original zum Teil gesperrt; Verf.).

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Das UStG knüpft an den Verkehr von Gütern und Leistungen an; es soll der in den entgeltlichen Erwerb einbezogene Wert der Verwendungsfähigkeit besteuert werden1. Steuergegenstand ist deshalb prinzipiell die Vermarktung von Gütern und Leistungen (§ 1 Abs. 1 UStG) aus dem „Rahmen des Unternehmens“2 eines Unternehmers (§ 2 UStG). Mit dem Tatbestand des Eigenverbrauchs wird auch strikt der nicht-unternehmerische Bereich abgetrennt; das Unternehmen leistet hier unentgeltlich (Entnahme) an einen anderen Vermögenskreis des rechtszuständigen Unternehmers3. Daß der Unternehmensbegriff im Vergleich etwa zum EStG weiter gefaßt und die Gewinnerzielung nicht zwingendes Merkmal ist, wird folglich durch die Art des Gegenstands (Leistung gegen Entgelt) sowie dem dahinter stehenden Gedanken der Leistungsfähigkeit gerechtfertigt. Ein anderes reales/steuerliches Unternehmen liegt aber nicht vor. Nur die aus dem Volltyp herausgegriffenen Merkmale sind zweckbedingt andere als etwa im GewStG und EStG. Das GewStG bezeichnet explizit den Gewerbebetrieb als Steuergegenstand (§§ 2, 35a) und konkretisierte dann später – mit § 7 Gewerbeertrag und § 12 Gewerbekapital – die Faktoren der Bemessungsgrundlage einheitlicher Gewerbesteuermeßbetrag (§ 14). Soweit also mit dem Gewerbeertrag eine originäre4 periodische Leistungsfähigkeit des Unternehmens aus dem Zuwachs an Verwendungsmöglichkeiten – hier repräsentiert durch die prinzipielle Anknüpfung an den Erfolg gemäß EStG – besteuert werden soll, ist Gegenstand die institutionalisierte5 erwerbswirtschaftliche Betätigung und ihre rechnerische Transformation in einen abstrakten Saldo. Anders sollte das Gewerbekapital die Leistungsfähigkeit aus einem Bestand an stichtagsbezogenen aggregierten Verwendungsmöglichkeiten erfassen6. Auch hier also liegt kein artverschiedenes, eigenes reales/steuerliches Unternehmen vor. Nur eben wird nicht an einen fallweisen Vorgang wie im UStG angeknüpft, sondern einmal an eine zeitraumbezogene Veränderung einer Rechengröße sowie ein anderes Mal an einer zeitpunktbezogenen Bestandsgröße mit jeweils realökonomischem Hintergrund. Beide Steuerrechtsgebiete verwenden mithin unabhängig von der 1

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Anders bspw. Bach, Stefan: Perspektiven des Leistungfähigkeitsprinzips, 1991, S. 128. Bach charakterisiert die Umsatzsteuer als Verbrauchsteuer und kann so den Vorschlag formulieren, die Steuer gemäß dem tatsächlichen/realisierten Verbrauch zu erheben (Begriff: Konsumaufwendungsbesteuerung). Birkenfeld, Wolfram: Umsatzsteuerrecht, 1994, S. 1651. Eine andere und unzutreffende Beurteilung hat der Sachverhalt des Eigenverbrauchs in der – überholten – Fiktionstheorie erfahren. Vgl. bspw. Dziadkowski, Dieter; Walden, Peter: Wertabgabetheorie, 1984, S. 1478-1481; Widmann, Werner: Eigenverbrauch, 1984, S. 663-668; Birkenfeld, Wolfram: Umsatzsteuerrecht, 1994, S. 1739. Deutlicher als im Begriff der Wertabgabetheorie wird die gewandelte Auffassung allerdings durch die Bezeichnung Realakttheorie. Vgl. Elschen, Rainer: Institutionale oder personale Besteuerung, 1994, S. 25. Vgl. demgegenüber die aus der Beschreibung des Gesetzgebers abgeleitete – literaturübliche – Gegenüberstellung bei Fettel, Johannes: Gewerbebetrieb als Objekt, 1968, S. 124: „Gewerbebetrieb ist .. nicht eine technische Kategorie, der produktionelle Apparat einer Einzelwirtschaft, sondern die vom Gewinnstreben geleitete gewerbliche Betätigung.“ (Begriff Betätigung im Original kursiv; Verf.). Die Zusammenhänge zwischen Person und Institution sowie Position und Nutzung werden hier wegdefiniert. Vgl. Neumark, Fritz: Einkommensbesteuerung, 1947, S. 36.

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traditionellen zivilrechtlichen Lehre die Rechtszuständigkeiten des Unternehmens1. Das EStG offenbart die Struktur aus Rechtssubjekt und Rechtsgegenstand sowie Bemessungsgrundlage und Satz ebenfalls, nur eben nicht vollständig und geordnet2. Schon die Anordnung der §§ 1 und 2 EStG spiegelt die Struktur von (Rechts-)Zuständigkeiten. Während § 2 EStG mit den sachlichen Voraussetzungen für die Besteuerung prinzipiell die Phasen von der erwerbswirtschaftlichen Betätigung bis zur Rechengröße Einkommen und damit den Steuergegenstand sowie die Bemessungsgrundlage festlegt, bestimmt der § 1 EStG das daraus möglicherweise verpflichtete Steuersubjekt. Mit den Einkunftsarten gemäß § 2 Abs. 1 EStG wird die steuerlich relevante erwerbswirtschaftliche Betätigung von den nicht steuerbaren Tätigkeiten abgegrenzt3. Als gemeinsamen Nenner des Einkunftsartenkataloges hat die Markteinkommenstheorie die entgeltliche Verwertung von Gütern und Leistungen am Markt (wieder-)entdeckt4. Zumindest insoweit erinnert der Steuergegenstand also an den des UStG. Die weiteren Differenzierungen des EStG in Einkunftsarten, die des Schrifttums und der Rechtsprechung in Einkunftsquellen sowie deren jeweilige Transformationen bis zur Bemessungsgrundlage verwischen diese gemeinsame realökonomische Grundlage indes wieder. Für die Gewinneinkünfte sind prinzipiell die Leistungs-Entgelt-Beziehungen der Institution und die der Person zu unterscheiden. Ermittlungsrechtlich wird dem mit der Trennung in den marktbezogenen Erfolg/Gewinn und die personenbezogene Einkunft Rechnung getragen. Soweit mithin in § 2 Abs. 1 Nr. 1-3 EStG von Einkünften „aus“ Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit die Rede ist, verbirgt sich dahinter zunächst das realökonomische Zusammenspiel von natürlicher Person sowie Institution Betriebswirtschaft und sodann das ermittlungsrechtliche Ergebnis daraus5. Nicht aber 1

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Vgl. Schmitt, Lothar: Unternehmungsform, 1966, S. 79: „Das Umsatzsteuergesetz erhebt jede wirtschaftliche Einheit, in deren Wirkungsbereich die steuerbaren Umsätze vollzogen werden, zur selbständigen steuerlichen Rechtspersönlichkeit.“ Weiter S. 80: „Für die Gewerbesteuer bildet die von ihren Inhabern gedanklich abgesonderte betriebswirtschaftliche Einheit – in der Gesetzessprache „Gewerbebetrieb“ genannt – ein selbständiges Steuersubjekt.“ Vgl. auch Schulz, Harald: Frage des Steuergegenstandes, 1978, S. 1262: „§ 2 Abs. 1 bis 5 EStG enthalten zunächst nur programmatische Aussagen ... . Die Einzelheiten ergeben sich erst aus weiteren, in vielfältiger Weise miteinander verbundenen Vorschriften.“ Mit Schulz, S. 1259, muß man deshalb Verständnis und Bedauern zugleich äußern über steuerrechtliche Lehrbücher, die ihr Vorhaben an der Paragraphenfolge des Gesetzes orientieren. Gleiches gilt im übrigen für die Literatur zur handelsrechtlichen Rechnungslegung. Vgl. Littmann, Eberhard: Einkommen und Einkünfte, 1962, S. 19. Vgl. Ruppe, Hans Georg: Übertragung von Einkunftsquellen, 1979, S. 7-40, insbesondere S. 16. Früher bereits Neumark, Fritz: Einkommensbesteuerung, 1947, S. 41. Zu Ausnahmen und deren – juristische – Begründung vgl. Söhn, Hartmut: Markteinkommenstheorie und Leistungsfähigkeit, 1993, S. 343-364. In diese Richtung argumentiert wohl auch Schlindwein, Hermann: Das Erzielen von Einkünften, 1990, S. 123-125. Zwar anerkennt er das Merkmal der Tätigkeit/Handlung, doch übersieht er nicht die eingesetzten Sachmittel; folglich spricht er, S. 124, von einem „Zusammenspiel von steuererheblicher Tätigkeit und steuernotwendigem Sachbestand“. Deutlicher Steinberg, Wilhelm: Frage der Einkunftsquelle, 1988, S. 315-319; Lehmann, Matthias: „Wirtschaften auf gemeinsame Rechnung“,

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meint dies lediglich eine persönliche Betätigung des Steuerpflichtigen selbst1. Wenn die jüngere Literatur die Erwerbstätigkeiten und damit etwa den Gewerbebetrieb als Steuergegenstand bezeichnet, fehlt es an einer explizit institutionalen Interpretation2. So steht eine Sichtweise im Vordergrund, die im Verbund mit der Fokussierung auf die Tätigkeit der Person keine eigenständigen Rechtsfolgen aus der Institution selbst abzuleiten vermag3. Das steuerpflichtige Subjekt gemäß § 1 EStG schließlich wird erst nach Zusammenfassung der einzelnen Erfolge/Einkünfte und deren Fortrechnung mit Berücksichtigung von persönlichen Merkmalen (Altersentlastungsbetrag, Sonderausgaben, außergewöhnliche Belastungen, Kinderfreibetrag etc.) zum Einkommen konkret betroffen. Die natürliche Person ist einkommensteuerrechtlich zuständig für diesen abstrakten Saldo als Bemessungsgrundlage4. Demnach hat die Analyse und Aufbereitung des Sachverhalts eine Sichtweise des einkommensteuerrechtlichen Tatbestands ermöglicht, wie sie der Literatur weitestgehend verschlossen bleibt, sofern sie mit der Handlung/Tätigkeit der Person einerseits und dem Einkommen andererseits bestenfalls den Rahmen des Gegenstands ausfüllt, aber das „Innenleben“ unberücksichtigt läßt5. Das Unternehmen als zwischengeschaltete Institution existiert deshalb in der herrschenden Lehre nicht. Leistungen der Person werden unmittelbar an den Markt abgegeben und Entgelte gelangen unmittelbar als Einkommen zurück. Eine zivilrechtliche Abgrenzung und Bindung der Vorgänge und Zustände fehlt

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1988, S. 335 f.. Lehmann hält fest, „daß jedenfalls die „betrieblichen Betätigungen“ in Form des Erstellens und Vermarktens von „Betriebsleistungen“ einen als Betrieb bezeichneten Herkunftsort haben“ und spricht weiter „von der „Betriebswirtschaft“ als der institutionellen Grundlage der nachhaltigen erwerbswirtschaftlichen Betätigung“. Elschen, Rainer: Institutionale oder personale Besteuerung, 1994, S. 2, formuliert ähnlich: „Einkünfte durch Markthandlungen außerhalb seiner (Einzelkaufmann, besser aber: Einzelunternehmer; Verf.) institutionalisierten Unternehmung“ und S. 27: „Gewinn das Ergebnis einer institutionalen Vermögensmehrung im Rahmen von Einkommenserwerbstätigkeiten“. So Biergans, Enno; Wasmer, Claudius: Tatbestand der Besteuerung, 1985, S. 58. Die Höchstform des Personenbezugs wird erreicht bei Bayer, Hermann-Wilfried: Erwerbstätigkeit – der Steuergegenstand, 1988, S. 143, wenn er mit den Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 EStG „sieben veschiedene Personen- oder ... Menschenkreise“ unterscheidet. Vgl. Schick, Stefan: Besteuerungsgrundlage, 1985, S. 18; Bayer, Hermann-Wilfried: Erwerbstätigkeit – der Steuergegenstand, 1988, S. 214 f.; Maier, Winfried: Betriebsbegriff, 1990, S. 95 f.; Biergans, Enno: Zurechnung latenter Einkünfte, 1993, S. 76. Deutlich etwa bei Kessler, Wolfgang: Einstellung der Tätigkeit, 1986, S. 1441-1446. Unzutreffend Biergans, Enno; Wasmer, Claudius: Tatbestand der Besteuerung, 1985, S. 58, die die Summe der Einkünfte als Steuerbemessungsgrundlage bezeichnen. Der Hinweis, S. 62, die Fortrechnung bis zum Einkommen sei sozial- oder gesellschaftspolitisch motiviert und deshalb als Modifikation des Steuertarifs anzusehen, ändert nichts an dieser Einschätzung; die Argumentation ist verquer. Dies würde offenbar, würden sie die ebenfalls politisch begründeten Vergünstigungen im Rahmen der steuerlichen Erfolgsermittlung/Bilanzierung mit einbeziehen. Damit geht konform, daß Bayer, Hermann-Wilfried: Erwerbstätigkeit - der Steuergegenstand, 1988, S. 3, gelegentlich einer Bestandsaufnahme inwieweit sich Literatur und Rechtsprechung seit der letzten Dekade der – vermeintlichen – Richtigkeit seiner Lehre angeschlossen haben, die Auffassung Paul Kirchhofs nicht einordnen kann, der zwischen einem Zustands- und einem Handlungstatbestand unterscheidet.

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ebenso wie das handels- und steuerrechtliche Ermittlungsrecht1. Die (Stufenbau-)Lehre vom Steuertatbestand des EStG verarbeitet dann diese verkürzte Sichtweise weiter, indem das Steuersubjekt und die Handlung/Tätigkeit als Grund-Tatbestand sowie die Bemessungsgrundlage und der Tarif als HöhenTatbestand bezeichnet werden2. Die Einbeziehung der Realökonomie sowie des Zivil- und Ermittlungsrechts ist aber für das EStG von großer Bedeutung. Denn soll – gemäß der zentralen Aussage der Markteinkommenstheorie – „der Umsatz von Leistungen am Markt jener kleinste gemeinsame Nenner“3 der Einkunftsarten sein, dann bedarf es der konzeptionellen Vorarbeit zu Herkunft und Hingang von Leistung und Entgelt. Mit anderen Worten: Zur Verwirklichung der Grundidee des Einkommensteuerrechts, den periodischen Zuwachs an effektiv verfügbarem – monetärem/ nicht-monetärem – Leistungspotential4 aus der nach Einkunftsarten differenzierten erwerbswirtschaftlichen Betätigung bei der Person zu besteuern, sind die Merkmale des Unternehmens in das Recht einzuarbeiten. Andernfalls bleibt die geforderte Verwirklichung der einkommensteuerrechtlichen Tatbestandsmerkmale weiterhin nichtssagend und eröffnet die Möglichkeit mit gesetzlich unfundierten (Begriffs-)Inhalten, wie etwa den Einkunftsquellen, zu operieren5. Nicht erst die im Rahmen der Vorschläge zur Unternehmensbesteuerung gern in die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hineingemengte Besteuerung auf der Ebene der Institution erfordert dies also6, sondern vielmehr bereits die Unterscheidung von Erfolg, Einkunft/Einkunftsarten und Einkom-

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Diese erwähnen aber Frank, Erich: Begriff der Unternehmung, 1933, S. 26-28; Schmitt, Lothar: Unternehmungsform, 1966, S. 75, als deutlichen Beleg für die Bedeutung des Unternehmens im Einkommensteuerrecht: „Wenn auch der in der personengeprägten Unternehmung erzielte Gewinn als Bestandteil des Gesamteinkommens des Unternehmers oder das in der Unternehmung arbeitende Kapital als Bestandteil des Gesamtvermögens des Unternehmers der Besteuerung unterliegt, bleibt die Unternehmung mit ihren Daten jeweils Ursache und Bemessungsgrundlage für die Heranziehung des Unternehmers. Daher beziehen sich eine Reihe steuerlicher Vorschriften, insbesondere wenn es um die Ermittlung und Erfassung der steuerwürdigen Tatbestände geht, unmittelbar auf die Unternehmung.“ Vgl. bspw. Stollenwerk, Arnd: Dogmatischer Gegenstand, 1989, S. 235 Abbildung 2. Ruppe, Hans Georg: Übertragung von Einkunftsquellen, 1979, S. 16. Vgl. Neumark, Fritz: Einkommensbesteuerung, 1947, insbesondere S. 36, 41. Vgl. Schmidt, Ludwig: Subjektive Zurechnung von Einkünften, 1981, S. 117, 119 f.; Biergans, Enno; Stockinger, Roland: Zurechnung von Einkünften, 1982, S. 30 f. Vgl. etwa den frühen Vorschlag bei Frank, Erich: Reform der Einkommensbesteuerung, 1933, S. 231-243. Frank konstatiert, S. 239, eine objektiv-wirtschaftliche/betriebswirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens. Ebenso im Anschluß an Frank auch Fischer, Curt: UnternehmungsSteuerrecht, 1942, bspw. Sp. 624. Später bspw. Classen, Karl: Umbau der Betriebsbesteuerung, 1950, S. 18-20; Schipporeit, Erhard: Unternehmungsteuer, 1980, S. 190, 196; Kopp, Roland: Reform der Unternehmensbesteuerung, 1983, S. 10, 65-70; Pezzer, Heinz-Jürgen: Rechtfertigung der Körperschaftsteuer, 1995, S. 428. Soweit sich die Literatur hierfür auf die Unterscheidung in eine persönliche und sachliche Leistungsfähigkeit gemäß Neumark, Fritz: Klassifikation, 1951 (Nachdruck 1961), S. 357, bezieht, wird von der der Klassifikation zugrundeliegenden Intention Neumarks abstrahiert. Zutreffend zur Trennung von wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit und Steuerfähigkeit vgl. Brandis, Peter: Einkommen als Rechtsbegriff, 1987, S. 290.

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men einerseits sowie die Trennung von Steuersubjekt und Steuergegenstand andererseits. Im Rahmen der Gewinneinkünfte ist die sachliche Beurteilungseinheit – anders als bei den Überschußeinkünften – zunächst das Unternehmen1. Verschiedenartige Leistungen und Entgelte werden dort gebündelt. Nur bei besonderen Vorgängen auf der Real- oder Rechtsebene werden im Zuge der fallweisen Erfolgsermittlung die einzelnen Komponenten bedeutsam. Ebenso ist für die Frage der Zurechnung des Steuergegenstands auf das Unternehmen als Gesamt abzustellen. Die traditionelle Steuertheorie verneint hier das zivilrechtliche/wirtschaftliche Eigentum an den eingesetzten Mitteln als hinreichendes Kriterium und versucht eine Konkretisierung des EStG mittels des Merkmals der „Dispositionsbefugnis über die Einkunftsquelle“2. Einkünfte „erzielt“ (§ 2 Abs. 1 S. 1 EStG) demgemäß derjenige, der über die für die Einkunftsart relevante Leistungserstellung und Teilnahme am Marktgeschehen disponieren kann3. Bei einpersonaler institutionalisierter erwerbswirtschaftlicher Betätigung ist dies der Träger von Unternehmerrisiko und -initiative. Im Falle des mehrpersonalen Wirtschaftens auf gemeinsame Rechnung sind dies analog die Mitunternehmer. Damit richtet sich also auch die Frage der Zurechnung bei den Gewinneinkünften nach dem Unternehmen als Gesamt4. Denn mittels dieser Institution erstellt der Steuerpflichtige die Leistung und nimmt am Marktgeschehen teil5. Mangels realökonomischer Sachverhaltsanalyse wird dieser Zusammenhang allerdings in der Literatur nicht erkannt und folglich Unternehmen sowie Einkunftsquelle/Teilnahme am Marktgeschehen voneinander getrennt6. Bei einer Betrachtung hingegen, die das Unternehmen als Steuerquelle ansieht, ist das Problem der Zurechnung des Einkommens mithin ein Aspekt der Allokation von Befugnissen an diesem Rechtsgegenstand höherer Ordnung. Der literaturübliche Verweis auf die Unzureichendheit des zivilrechtlichen/wirtschaftlichen Eigentums gründet insoweit erstens in der Trennung von zweck1 2 3

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Vgl. Herzig, Norbert: Grundsätzliches zur Einkünfteerzielung, 1994, S. 8. So die Überschrift bei Ruppe, Hans Georg: Übertragung von Einkunftsquellen, 1979, S. 18. Bei Ruppe, Hans Georg: Übertragung von Einkunftsquellen, 1979, bspw. S. 19, wird die Einkunftsquelle indes zu eng nur mit der Leistungserstellung identifiziert. Vgl. Ruppe, Hans Georg: Übertragung von Einkunftsquellen, 1979, S. 30: „Zuzurechnen ist ... demjenigen, der die Dispositionsbefugnis über den Betrieb selbst oder durch einen Vertreter ausübt und auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb daher geführt wird“. (Im Original kursiv; Verf.). Schon Findeisen, Franz: Unternehmung und Steuer, 1923, S. 80, bezeichnet das Einzelunternehmen als Einkommensquelle des Unternehmers. Vgl. Ruppe, Hans Georg: Übetragung von Einkunftsquellen, 1979, S. 38 f.. Nur so kann Ruppe auch, S. 39, bei Personengesellschaften die einzelnen Beitragsleistungen des Gesellschafters als Einkunftsquelle betrachten. Dies setzt die irrige Vorstellung voraus, daß nicht das von einer Mehrheit betriebene Unternehmen an den Markt leistet, sondern jede Person selbst und unmittelbar für sich. Auf der gleichen falschen Voraussetzung diskutieren Herzig, Norbert; Kessler, Wolfgang: Steuerrechtsfähigkeit, 1985, S. 2477 f., ob Steuerquelle die Dispositionsebene des einzelnen Gesellschafters oder die der Personenmehrheit ist. Im Ansatz anders für Personengesellschaften vgl. Stolterfoht, Joachim N.: Verhältnis der Körperschaftsteuer, 1993, S. 520, der hierfür den fruchtbaren Vergleich mit dem Unternehmensbegriff des GWB heranzieht.

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gewidmetem Vermögen und Steuerquelle sowie zweitens in einem – spätestens – dem Unternehmen unangemessenen Eigentumsinhalt. Die Dispositionsbefugnis bzw. Innehabung der Steuerquelle ist so aber das aus dem rechtlichen Dürfen abgeleitete und abgesicherte reale Planen, Entscheiden und Handeln in bezug auf das Unternehmen. Einer eigenen Steuertheorie hierzu bedarf es nicht.

24. Zusammenfassung und Überleitung Die Einzelunternehmung ist bis hierher mittels Merkmalen aus Ökonomie und Recht gekennzeichnet worden. Im Vordergrund standen dabei die Lebenszyklen1 Gründung und laufende wirtschaftliche Betätigung. Soweit also der sich an den Gründungsvorgang anschließende Zustand keine Änderung erfahren hat, die diesen in einen ökonomisch oder rechtserheblich neuen Zustand überführt, ist es gerechtfertigt von einem Dauersachverhalt – aus zwei Perspektiven – und mehreren periodischen Sachverhalten zu sprechen. Zur Vermeidung von Wiederholungen sei hier als wesentliches Ergebnis lediglich festgehalten, daß sich der Steuersachverhalt Einzelunternehmung mittels einer prinzipiell kongruenten Struktur von Zuständigkeiten in Realökonomie, Zivilrecht, sowie Vermögens- und Erfolgsermittlungsrecht beschreiben läßt. Realökonomisch begründet die – gemäß traditioneller Rechtsauffassung nur bücherlich sichtbare – Kapitalfinanzierung die Basisverbindung zwischen Unternehmer und Unternehmen. Weitere Einsatzleistungen können darauf aufbauend hinzukommen. Sie sind aber nicht unabdingbar für die ökonomische Zuständigkeit während des Zeitraums der Finanzierungsleistung. Zivilrechtlich wird der Vorgang der Zweckwidmung unterstützt durch die Teilung des eigentumsrechtlichen Befugnisspektrums. Dem Unternehmer verbleibt das – übergeordnete – Verfügungsrecht und damit auch die Möglichkeit der Rückwidmung/Entfinanzierung. Die übrigen Befugnisse in bezug auf die zweckgesonderten realen Rechtsgegenstände gehen indes auf den neu gebildeten Rechtskreis Unternehmen über. Einer dem realökonomischen Kapitalverhältnis nachgebildeten zivilrechtlichen Beziehung mit Rechten und Pflichten steht insoweit nichts entgegen. Das zivilrechtliche Sondervermögen ist als Rechtsträger der i.e.S. eigentumsrechtlichen Zuständigkeiten relativ rechtsfähig. Hinzuerwerbungen und Entgelte im Rahmen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung oder nachträgliche Hinzuwidmungen finden in der übergeordneten Einheit einen rechtlichen Anknüpfungspunkt. Ebenso können in umgekehrter Richtung Veräußerungen und Rückwidmungen rechtlich aufbereitet werden. Vermögens- und erfolgsermittlungsrechtlich wird das Sondervermögen in den Zuordnungskonstrukten Geschäftsvermögen sowie Betriebsvermögensverbund fortgeführt. Diese bilden die Basis für den bilanziellen Vermögensstatus und die vorgangsverbundene Erfolgsrechnung. Entgeltliche Leistungsverhältnisse zwischen Unternehmer und Unternehmen sind hierin integriert. Zu un1

Zur Anwendung des Lebenszyklus-Konzepts auf die Unternehmung vgl. Albach, Horst; Albach, Renate: Unternehmen als Institution, 1989, S. 85-170.

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terscheiden ist deshalb der Erfolg des Unternehmens von der Einkunft und der summarischen Fortrechnung bis letztlich zur Bemessungsgrundlage Einkommen. Dieser geordneten Abfolge des Sachverhaltsbereichs gegenüber fehlt es dem Tatbestandsrecht des EStG an Vollständigkeit und System. Soweit die periodischen Zuwächse an wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit aus der entgeltlichen Verwertung von Leistungen am Markt der Besteuerung unterliegen sollen, muß im Rahmen der Gewinneinkünfte die Tätigkeit der Person (Basisbeziehung Finanzierung) um die ökonomische Institution Betriebswirtschaft (Leistungserstellung und entgeltliche Leistungsvermarktung) ergänzt werden. Um die hier vorgebrachte Kritik und das erarbeitete Gegenkonzept zu erhärten, soll im folgenden Teil der Lebenszyklus der Einzelunternehmung weiter verfolgt werden. Dabei wird aber nicht von der Gründung und dem nachfolgenden „Zustand“ der laufenden erwerbswirtschaftlichen Betätigung unmittelbar zur Beendigung übergegangen. Dies wären – grob unterteilt – anknüpfend an der Person der Erbfall durch Tod des Einzelunternehmers und anknüpfend an der Institution die Betriebsveräußerung oder -verschenkung, die Betriebsaufgabe sowie die Betriebseinbringung in eine Personen- oder Kapitalgesellschaft. Vielmehr sollen zunächst auf bürgerlich-rechtlichen Rechtsinstituten aufbauende – zeitweise – Änderungen des Sachverhalts Einzelunternehmung untersucht werden, bei denen die – spätere – Fortführung des Unternehmens unter Teilnahme auch des ursprünglichen Unternehmers beabsichtigt ist. Steuerrechtlich umstritten ist hier insbesondere der Nießbrauch am Einzelunternehmen. Schon bei „einfachen“ Rechtsgegenständen führen Nießbrauchgestaltungen zu Zurechnungsproblemen, die auch unter dem Stichwort Übertragung von Einkunftsquellen ausgiebig diskutiert werden1. Der Nießbrauch an einem „komplexen“ Rechtsgegenstand wie dem Unternehmen liefert darüber hinaus noch arteigenen Konfliktstoff bei der Bestimmung und Ermittlung der Höhe der zuzurechnenden Beträge sowie schließlich deren Einordnung in das Einkunftsartenrecht. Ursächlich für die fortwährende Diskussion zu dieser Konstellation sind im wesentlichen die fehlende ökonomische Sachverhaltsanalyse, die Befangenheit im traditionell zivilrechtlichen Rechtsdenken, die Vernachlässigung des Ermittlungsrechts als eigenständige Kategorie sowie schließlich die verkürzten Lehren zum Steuergegenstand des EStG. Insoweit bietet die Konstellation Nießbrauch am Einzelunternehmen einen guten Anwendungsfall, an der sich das hier vertretene (Gegen-)Konzept bewähren kann.

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Tipke, Klaus: Übertragung von Einkunftsquellen, 1977, S. 293, spricht von einer „Hochkunjunktur“ der Begriffe Einkunftsquellenverlagerung, Einkünfteverlagerung und Zurechnung. Als „Hauptvehikel“ nennt er Beteiligungen aller Art und den Nießbrauch. Zum Nießbrauch vgl. nur Söffing, Günther: Der Nießbrauch - eine selbständige Einkunftsquelle?, 1981, S. 199-203; Zenk, Christoph: Übertragung von Einkunftsquellen - Beispiel des Niessbrauchs, 1982; Wüst, Joachim: Zurechnung der Einkünfte beim Nießbrauch, 1995.

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Eine realökonomisch damit eng verwandte, nach traditionellem Zivilrecht hingegen wesentlich verschiedene Änderung des Sachverhalts stellt die Verpachtung des Einzelunternehmens dar. Die umfangreiche Literatur und Rechtsprechung zur erfolgsteuerrechtlichen Auswertung und Umsetzung des Sachverhalts beschreitet hier grundsätzlich eigene Wege. Im Gegensatz zu der Nießbrauchbestellung wird nämlich bei der Verpachtung der Tatbestand der Betriebsaufgabe gemäß § 16 Abs. 3 EStG erörtert und angewendet1. Damit deutet die herrschende Lehre das „Weniger“ an Einsatzleistungen des Verpächters an die Institution Unternehmen vom Ansatz her nicht als eine – erfolgsteuerrechtlich unerhebliche – Änderung des Dauersachverhalts, sondern als seine Beendigung. Die verbliebenen Merkmale gelten als deckungsgleich mit den Voraussetzungsmerkmalen des Tatbestands Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Zur Umgehung der Rechtsfolgewirkungen aus der so rein rechtlich herbeigeführten „Total-Entnahme“, nämlich der Versteuerung eines real nicht verfügbaren bücherlichen Gewinns, hat die Rechtsprechung letztlich ein Verpächterwahlrecht eingeführt2. Damit wird erstens der Rechtsvorgang (Deutung der Verpachtung als Betriebsaufgabe) zutreffend durch die Disposition des Steuerpflichtigen – analog dem Prinzip der Entnahme mit Handlung und Willen – ersetzt. Zweitens wird mit der Möglichkeit der Fortführung nur der derivativen Instititution Betriebsvermögensverbund – zumindest im Ansatz – von der realökonomischen Ebene abgehoben und so – wiederum zutreffend – die eigene Funktion des Ermittlungsrechts betont. Nießbrauchbestellung und Verpachtung sind so gesehen interessante und anspruchsvolle Rechtsinstitute, um die systematische Ableitung von steuerlichen Rechtsfolgen auf Basis eines Konzepts aus realökonomischen, zivil- und ermittlungsrechtlichen Rechtszuständigkeiten bei der Einzelunternehmung vorzuführen. Während der Nießbrauch im wesentlichen die Integration der ebenenverschiedenen Zuständigkeiten zu einem abgestimmten Konzept nahelegt, deutet die erfolgsteuerrechtliche Behandlung der Pacht zugleich auf die Notwendigkeit der Differenzierung von Zuständigkeiten. Wenngleich die – steuerliche – Ungleichbehandlung der beiden Institute dringend einer kritischen Revision bedarf und die hier vertretene Sichtweise dabei die Betriebsfortführung im Sinne des Verpächterwahlrechts nicht wie die herrschende Lehre als eine Realitätsfiktion ansieht, liefert die prinzipielle Trennung von Realökonomie und Ermittlungsrecht dennoch einen geeigneten Maßstab zur erfolgsteuerrechtlichen Beurteilung von anderen Sachverhalten wie etwa der Betriebsveräußerung mit Stundung des Entgelts oder gegen Leibrente. So gesehen leitet die derzeitige Behandlung des Pachtrechts am Einzelunternehmen zugleich über zu dem nächsten Teil dieser Arbeit, nämlich der Beendigung des (Dauer-)Sachverhalts als gleichsam letzte Phase des Lebenszyklusses der Einzelunternehmung.

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Die nachfolgenden Ausführungen nehmen der Übersichtlichkeit wegen nur auf das Tatbestandsrecht zu den gewerblichen Einkünften Bezug. Vgl. BFH-Urteil vom 13.11.1963 - GrS 1/63; BStBl. III 1964, S. 124-128.

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3. Teil: Sachverhaltsänderungen und Tatbestand des EStG 30. Nießbrauch am Einzelunternehmen „Der Niessbrauch an einem ganzen Vermögen ist die Summe der Niessbrauchsrechte an allen einzelnen zu diesem Vermögen gehörigen Objekten. Die Anwendung desselben Prinzips auf den Niessbrauch an einem Handelsgeschäft ... erscheint jedoch wegen der wirtschaftlichen Connexität dieses Complexes unzulässig. Das in einem Unternehmen engagirte ... Vermögen ist demnach als Ganzes in usufructu.“ „Überdies kennt das Handelsrecht ein Verhältnis, daß unserem Niessbrauchsfalle vollkommen analog ist. Ich meine das eines stillen Gesellschafters zum Geschäftsinhaber.“ (Hanausek, Gustav: Lehre vom Niessbrauch, 1879, S. 154, 156.)

30.1. Sachverhaltsänderungen in Ökonomie, Zivil- und Ermittlungsrecht Läßt man die umfangreiche Spezialliteratur zum Nießbrauch an (Einzel-) Unternehmen beiseite und versucht so vorerst unbeeinflußt eine Ordnung der Problemstruktur, dann bietet sich hierfür wieder der Rückgriff auf die Schrittfolge des erfolgsteuerrechtlichen Sachverhalts an. Indem dort die Analyse und Aufbereitung der zivilrechtlich eingekleideten wirtschaftlichen Vorgänge und Zustände vorgegeben ist, leitet dies über zu einem drei Phasen umfassenden ersten Arbeitsschritt mit zwei einfachen Sachverhalten und einem Dauersachverhalt. Die erste Phase betrifft den Vorgang der Nießbrauchbestellung, die zweite den nachfolgenden Zustand als Dauerrechtsverhältnis und die dritte schließlich den Vorgang der Nießbrauchbeendigung. Jede Phase bedarf darüber hinaus der ermittlungsrechtlichen Analye und Aufbereitung. Korrespondierend sind deshalb dort zwei fallweise Sachverhalte und ein periodischer Sachverhalt zu unterscheiden. Da der Nießbrauch am Einzelunternehmen in Vorgang und Zustand eine Veränderung der Ausgangssituation von Dauersachverhalten einerseits und periodischen Sachverhalten andererseits darstellt, ist es nötig und möglich die Analyse und Aufbereitung auf die jeweils betroffenen Merkmale zu reduzieren. 30.10. Finanzierung und funktionale Teilung des Eigentumsrechts Die Veränderung gegenüber der Ausgangssituation durch die Einfügung des Nießbrauchrechts kann hier vorerst dahingehend grob gekennzeichnet werden, daß erstens mit dem Nießbraucher eine weitere Person als Rechtsträger von einzelnen Befugnissen aus dem ursprünglichen „Vollrecht“ Eigentum hinzutritt und zweitens im Gegenzug ein anderer Rechtsträger, der Einzelunter182

nehmer als nunmehr der Nießbrauchbesteller, an Befugnissen einbüßt1. Welche Befugnisse bei dem vormaligen Einzelunternehmer „verdünnt“ werden, bestimmen die Vorschriften des BGB und der Wille der Parteien. Zur Disposition stehen seine unternehmensbezogenen Rechtsinhaberschaften sowie seine Leitungs-/Rechtsausübungsbefugnisse. Das Rechtsinstitut Nießbrauch ist insoweit also ein Instrument zur Allokation von (Rechts-)Zuständigkeiten bezüglich des Investitionsobjekts Unternehmen und kann ebenso wie andere zeitlich ausgedehnte Austauschbeziehungen aus finanzierungs- und organisationstheoretischer Sicht betrachtet werden2. Die Verteilung der unsicheren zukünftigen Erfolge ist ebenso Gegenstand der Gestaltungsentscheidung wie die der Bündel von sonstigen Rechten und Pflichten. Der betreffende Normkomplex des BGB bietet so prinzipiell eine standardisierte Vertragsform zur Senkung von Transaktionskosten. Die an der Finanzierung beteiligten (Rechts-)Personen müssen wesentliche Modalitäten hinsichtlich etwa des laufenden Informationsgebarens, der periodischen Rechenschaftsablegung oder der Einflußnahmen auf den Investitionsprozeß nicht einzeln aushandeln, sonden können aufbauend auf einem Kern von nichtdispositivem Recht die Zuständigkeiten entsprechend ihren Wünschen abstimmen und insoweit die Vorarbeit des Gesetzgebers sowie der Rechtsprechung und Kommentierung hierzu nutzen. Anders als bei einzelvertraglicher Gestaltung ist damit prinzipiell auch ein höheres Maß an Rechtssicherheit verbunden. Diese Einschätzung ändert sich indes, wenn Gesetz, Rechtsprechung und Literatur zum Nießbrauch am Einzelunternehmen hinzugezogen werden. Sehr schnell wird dann offenbar, daß es seit der Kodifikation von BGB und HGB nicht gelungen ist, die in den Gesetzen angelegten inneren Systembrüche zu überwinden. Nachdem die Auseinandersetzung um die Zulässigkeit ausgetragen ist, versucht sich die Rechtslehre an der Auslegung und Anwendung der für Sachen, Rechte und Vermögen bestimmten Vorschriften. Dabei besteht nicht einmal Einigkeit, welche angesprochenen Objekte und damit Normen herangezogen werden sollen3. Die übliche Sichtweise läuft auf ein composi1

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Zur Kennzeichnung des Nießbrauchs als Instrument der interpersonalen Vermögenssonderung vgl. Marx, Franz Jürgen: Vermögenssonderungen, 1989, S. 33 Schema 3, 49 Schema 4a, 168-171. Vgl. dazu Schmidt, Reinhard H.: Finanzierungstheorie, 1981, S. 135-154; ders.: Grundformen der Finanzierung, 1981, S. 186-221; ders.: Artikel: Organisationstheorie, 1992, Sp. 1854-1865; Picot, Arnold: Transaktionskostenansatz, 1982, S. 267-284; Wenger, Ekkehard; Terberger, Eva: Theorie der Organisation, 1988, S. 506-514. Vgl. nur die Aussagen bei Lemmens; Hammerschlag: Nießbrauch an einem Unternehmen, 1950, S. 53: „Grundsätzlich ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, daß die Bestimmungen in den §§ 1030-1067 BGB., die sich auf den Nießbrauch an Sachen beziehen, ... entsprechend anzuwenden sind.“ Hassel, Reimund: Der Nießbrauch am Handelsgeschäft, 1968, S. 165: „Nach – soweit ersichtlich – einhelliger Meinung finden ... die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen und Rechten (§§ 1030-1084) entsprechende Anwendung ... . Streit besteht lediglich über die entsprechende Anwendung der §§ 1085-1089, die den Nießbrauch an einem Vermögen regeln. Hier will die hM die dort getroffene Regelung ... nur dann angewendet wissen, wenn das Handelsgeschäft das gesamte Vermögen des Bestellers darstellt.“ Für Kruse, Heinrich Wilhelm: Nießbrauch in der neueren Rechtsprechung, 1980, S. 219; Schellenberger, Heinz: Nießbrauch, 1981, S. 402, ergibt sich die Bestellung des Nießbrauchs am Unternehmen aus § 1085 BGB. Auch die einschlägigen Kommenta-

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tum mixtum heraus. Auch der Gesetzgeber selbst hat die Intentionen des Rechtsinstituts seither nicht an das Investitionsobjekt Unternehmen angepaßt1. Der Nießbrauch am Einzelunternehmen ist deshalb realiter auch weniger ein Rechtsinstitut das wegen seiner unmittelbar passenden Form auf die von den beteiligten (Rechts-)Personen gewünschte Verteilung von (Rechts-)Zuständigkeiten gewählt wird. Die Rationalität des Instituts ergibt sich vielmehr oft erst nach starker einzelvertraglicher Modifizierung2 und dann besonders aus der Rechtsfolgewirkung im Hinblick auf das Steuerrecht3. Dort nämlich sind die aus dem Nießbrauch resultierenden Zuständigkeiten eine beachtliche Sachverhaltsgestaltung. Insofern die Merkmale des Zivilrechts in den Steuersachverhalt übernommen werden, interessiert es spätestens hier auch den Ökonomen, welche Beurteilung die Vorgänge von Bestellung und Beendigung sowie das Dauerrechtsverhältnis als Zustand erfahren. Soweit die Bestellung des Nießbrauchs als ein Leistungsbündel im Sinne einer rechtlich bewirkten Änderung von Merkmalen eines Zustands angesehen wird, kann eine zutreffende Anwendung aber schwerlich durch die Übertragung des geänderten Zustands eines wesentlich verschiedenen Sachverhaltstyps erreicht werden. Dies ist Rechtsfindung nach dem Verfahren Versuch und Irrtum. Statt einer Typisierung werden die Sachverhalte umgedeutet und nivelliert4. Zwecks systematischer Ableitung sind vielmehr die Eigenarten des Sachverhalts Unternehmung in den Vordergrund zu stellen und das Rechtsinstitut Nießbrauch ist gemäß seiner Merkmalsstruktur originär hierauf anzuwenden. Gibt man so vor, daß das Institut Nießbrauch eine zeitlich befristete funktionale Rechtsteilung bezüglich eines Objekts vornimmt mit dem Ergebnis, daß dem Nießbraucher – insbesondere – die Rechte zur Nutzung daran zustehen, dann rückt unmittelbar die (Rechts-)Struktur der Einzelunternehmung in den Vordergrund: Auf der untersten Ebene der Rechtsobjekte, den realen Rechtsgegenständen, ändert sich nichts. Denn der Nutzen eines Unternehmens resultiert nicht aus der Bestandshaltung oder dem Einsatz dieser einzelnen Ge-

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re zum BGB handeln den Nießbrauch am Unternehmen in auffälliger Uneinigkeit im Zusammenhang mit dem Nießbrauch an Sachen, Rechten oder einem Vermögen ab. Kritisch dazu bereits Nestler, Walter: Nießbrauch am Handelsgeschäft, 1937, S. 16, 30 f.; Godin, Reinhard Freiherr von: Nutzungsrecht an Unternehmen, 1949, S. 18; Mentz, Alexander: Niessbrauch, 1972, S. 104: „Orientierte sich .. das BGB in seiner gesamten Normierung des dinglichen Nutznießungsrechtes an dem Nießbrauch an einer Einzelsache ..., so verfehlte es die nachfolgende rechtstatsächliche Entwicklung. In der Wirklichkeit ... traten ... immer mehr Sach- und Rechtsgüter in den Vordergrund, die einem einheitlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Zweck dienten und demzufolge eine funktionale Einheit bildeten“. Vgl. die Ausgestaltung eines Mustervertrags bei Bülow, Hans-Joachim: Nießbrauch an Unternehmen, 1981, S. 11-14. Ferner etwa die Einschätzung bei Paus, Bernhard: Der Unternehmensnießbrauch, 1990, S. 1676: „Eigentümer und Nießbraucher können und sollten .. über abweichende Regelungen Vereinbarungen treffen. Nur so lassen sich spätere Streitigkeiten einigermaßen zuverlässig vermeiden.“ Vgl. Fichtelmann, Helmar: Nießbrauch an Unternehmen, 1974, S. 267. Zur Problematik vgl. auch Felix, Günther: Würdigung von Sachverhalten, 1961, S. 558 f..

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genstände, sondern aus der Transformation von Leistungs- und Rechtsbündeln gemäß dem Sach- und Formalziel. Wie die spezifizierte Bezeichnung des Rechtsinstituts bereits vorgibt, setzt der Nießbrauch mithin erst an dem Unternehmen als übergeordneter (Rechts-)Einheit an. Soweit dieses Objekt als Bündel von i.e.S. eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeiten beschrieben wird, besteht die Änderung des Zustands durch die Einschaltung des Nießbrauchs eben darin, daß der Einzelunternehmer als Nießbrauchbesteller die Nutzung an diesem Rechtsbündel an den Nießbraucher abgibt, das Recht zur Verfügung darüber aber behält. Übertragen auf die realökonomischen sowie ermittlungsrechtlichen (Begriffs-)Kategorien bedeutet die Bestellung des Nießbrauchs am Einzelunternehmen somit, daß der Besteller den Nießbraucher mit seinem (Bilanz-)Eigenkapital finanziert1. Ansatzpunkt der funktionalen Rechtsteilung ist mithin das zunächst „volle“ Eigentumsrecht. Das (Verfügungs-)Recht des Einzelunternehmers bezüglich – konkret – dem Unternehmen als Gesamt von berechtigenden und verpflichtenden Rechtsbefugnissen sowie – abstrakt – dem rechnerischen Saldo als (Bilanz-)Eigenkapital wird dergestalt tangiert, daß die Änderungen (konkretreal sowie abstrakt-rechnerisch) durch den zeitraumbezogenen Einsatz der i.e.S. eigentumsrechtlichen Zuständigkeiten von diesem entkoppelt werden. Denkt man sich hilfsweise mit dem Einfügen der zivilrechtlichen Institution Sondervermögen in der Hand einer Person eine zweite i.w.S. eigentumsrechtliche Rechtszuständigkeit an dem Vermögen als Gesamt, dann ist der Nießbrauch in der Hand einer zweiten Person die Abgabe der i.e.S. eigentumsrechtlichen Zuständigkeiten gegenüber diesem Zuordnungskonstrukt. Der Einsatz der verrechtlichten ökonomischen Position Unternehmen erfolgt nicht mehr zugunsten des verfügungsberechtigten und gleichsam zu einem juristischen Eigentümer herabgesunkenen Bestellers, sondern zugunsten des Nießbrauchers als neuer gleichsam wirtschaftlicher Eigentümer (vgl. Übersicht 6).

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Mit der ermittlungsrechtlichen Formulierung als Nießbrauch am Eigenkapital sei zugleich erinnert an die frühen zivilrechtlichen Bemühungen, die Einheit des Vermögens durch eine Differenzierung von Substanz- und Wertrecht zu konzipieren; vgl. dazu insbesondere Fuchs, Martin: Vermögen und Vermögensverwaltung, 1911.

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Übersicht 6: Nießbrauch am Einzelunternehmen: Vermögenssonderungen durch funktionale Rechtsteilungen in Vorgang und Zustand

Aus Sicht des Nießbrauchers ist das von dem vormaligen Einzelunternehmer bereitgestellte und im Unternehmen gebundene Vermögen Fremdkapital, das erstens nach Beendigung des Rechtsverhältnisses zurückzugeben und zweitens für die Nutzung über die Zeit – analog dem Kapital eines stillen Gesellschafters – gegebenenfalls zu entgelten ist. Nicht also die Nutzungsrechte an den einzelnen realen Rechtsgegenständen werden – entgeltlich – übertragen, sondern die Rechte an der übergeordneten Einheit Unternehmen sind Gegenstand der Übertragung. Auch ist nicht der Übertragungsvorgang gegebenenfalls der Grund für das Entgelt, sondern vielmehr die Überlassung im Zeitraum. Sind so die Zuständigkeiten von Besteller, Unternehmen und Nießbraucher abgegrenzt, dann sind auch während des Dauerrechtsverhältnisses Erhöhungen bzw. Minderungen des Kapitals durch den Besteller als Rechtsteilungen/Rechtsbündelungen und als Nach- bzw. Entfinanzierungen sowie zivilund ermittlungsrechtlich als Einlage- bzw. Entnahmevorgänge faßbar. Ebenso kann der Nießbraucher das Vermögen – erfolgsunwirksam – verändern, indem er (Eigen-)Kapital zuführt oder entnimmt. Mit der Berücksichtigung des – möglichen – Entgelts für die Kapitalüberlassung im Zeitraum wird auch deutlich, daß bereits in dieser ersten Version des Unternehmensnießbrauchs verschiedene Fälle zu unterscheiden sind. In einem ersten Fall erhält der Besteller kein Entgelt, in einem zweiten Fall ein lau-

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fendes, in einem dritten Fall ein einmaliges und in einem vierten Fall schließlich erhält er eine Beteiligung am Erfolg. Der letzte Fall bildet zugleich den Übergang zu einer nächsten Version. Denn so wie der Typ des stillen Gesellschafters durch die Veränderung von Merkmalen – die im Ergebnis unter den Begriffen Initiative und Risiko zusammengefaßt werden – zu einem neuen – unbestimmteren – „Typ“ atypisch stiller Gesellschafter mutiert, so kann auch der Besteller des Nießbrauchrechts durch Zuteilung von Rechtsausübungsbefugnissen hinsichtlich Leistungserstellung und -vermarktung sowie von Rechtszuständigkeiten hinsichtlich etwaiger Verluste und stillen Reserven zu einem anderen steuerlich relevanten „Typ“ gewandelt werden1. Sind nämlich durch zivilrechtliches Rechtsgeschäft im Innenverhältnis mit Nießbraucher und Besteller nunmehr zwei Rechtspersonen an dem Steuergegenstand Unternehmen beteiligt, dann liegt einkommensteuerrechtlich eine ermittlungsrechtliche Mitunternehmergemeinschaft vor2. In einer dritten Version, dem Vorbehaltsnießbrauch, werden die Rechtszuständigkeiten dergestalt neu geordnet, daß der vormalige Einzelunternehmer – weiterhin – auf eigene Rechnung wirtschaftet. Der Nießbraucher erhält das (Bilanz-)Eigenkapital und finanziert damit den Besteller. Damit kehrt sich die erste Version um. Eine vierte Version, der sogenannte Ertragsnießbrauch, beläßt die Zuständigkeiten für das Kapital (Finanzierung) sowie die Rechtsausübungsbefugnisse hinsichtlich der im Unternehmen gebundenen i.e.S. eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeiten für die Komponenten in einer Hand und überträgt nur den abstrakten Saldo gemäß dem Formalziel an eine zweite (Rechts-)Person. Damit ist also weder eine realökonomische noch eine zivilrechtliche Zuständigkeit unmittelbar betroffen. Das Nießbrauchrecht setzt vielmehr – läßt man sich von den vielen (Begriffs-)Verwirrungen zum Ertrag nicht ablenken3 – an einem abstrakten rechnerischen Saldo auf der Ebene des Ermittlungsrechts an. Angesichts der strengen Anforderungen des traditionellen Zivilrechts an sachenrechtliche Rechtsinstitute muß die weithin unbekümmerte Diskussion des Nießbrauchs am Erfolg eines Unternehmens überraschen4. Spätestens die Problematik der Einordnung in die Einkunftstatbestände – diskutiert werden Einkünfte aus Gewerbebetrieb und aus Kapitalvermögen – sollte verdeutlichen, daß der „Nießbraucher“ hier nicht entgeltlich Leistungen am Markt ver-

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Vgl. BFH-Urteil vom 14.11.1979 – I R 123/76; BStBl. II 1980, S. 432-434. Walter, Norbert: Unternehmensnießbrauch, 1983, S. 1153, beschränkt die Änderung auf die Entfaltung der Initiative. Zur Diskussion vgl. Priester, Hans-Joachim: Die faktische Mitunternehmerschaft, 1993, S. 331-353. Der Begriff Ertrag wird gern mit Erfolg/Gewinn synonym verwendet. So bspw. bei Nadvornik, Wolfgang: Künftiger Ertrag im Jahresabschluß, 1994, der sich, S. 52, mit dem Leser auf Erfolg und Ertrag als gleichlautende Oberbegriffe einigt und fortan sowie vorher abwechselnd „Erfolg (Ertrag)“ und „Ertrag (Erfolg)“ formuliert. Das gleiche gilt für die Systematisierung bei Heyen, Rolf: Nießbrauch und Steuern, 1972, S. 500, der Versionen des Nießbrauchs am Unternehmen einteilt in erstens an einem Teil des Reingewinns, zweitens am gesamten Reingewinn und drittens am Gewinn und Verlust.

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wertet1. Der Ertragsnießbrauch macht nur dann Sinn, wenn die Umgestaltung der Rechtszuständigkeiten derart ausgelegt wird, daß dem Besteller der unmittelbare Besitz zukommt und dem Nießbraucher das entsprechend sehr weit „ausgedünnte“ Befugnisbündel des Nießbrauchrechts2. Mit diesen vier Versionen und den entsprechenden Fällen hinsichtlich der Entgeltlichkeit der Finanzierungsleistung sind die für den Steuersachverhalt relevanten realökonomischen und zivilrechtlichen Merkmale bezüglich erstens den zeitpunktbezogenen Vorgängen sowie zweitens dem zeitraumbezogenen Zustand beschrieben. Der Vorgang der Bestellung bedeutet in der Grundversion des Unternehmensnießbrauchs mithin den Beginn eines zivilrechtlich vorstrukturierten Finanzierungsverhältnisses zwischen dem ehemaligem „Voll“-Eigentümer und jetzigem Besteller sowie dem Nießbraucher. Die Verpflichtung zur Hingabe von Rechten an einer Kapitalposition durch den Besteller wird deshalb durch die Berechtigung auf das Entstehen eines Rechts auf Rückgabe zum Zeitpunkt der Beendigung des Dauerrechtsverhältnisses begleitet. Das Verfügungsgeschäft reduziert sich so auf die Übertragung des aktuellen Nutzungsrechts am Gesamt und die Entstehung des Rechts auf Rückübertragung in der ungewissen Zukunft. Umgekehrt erhält der Nießbraucher mit der Verpflichtung des Bestellers eine Berechtigung auf die Übertragung und Stundung eines aktuellen Nutzungsrechts an der Position Einzelunternehmen und zugleich die Verpflichtung zur Rückgabe. Die Beendigung ist aus dieser Sicht lediglich ein Vorgang in umgekehrter Richtung und damit ein Erlöschen von gegenseitig berechtigenden und verpflichtenden Rechtspositionen. Die verrechtlichten ökonomischen Bestände befinden sich damit wieder in der ursprünglichen Zuständigkeit. Ist mit dem Austausch der Bestandsgrößen zu den Zeitpunkten von Bestellung und Beendigung erst das Mittel beschrieben, dann wird mit der – gegebenenfalls entgeltlichen – Stundung der Rückübertragung der Zweck des Rechtsgeschäfts deutlich. Denn erst dieser Zeitraum zwischen Erhalt und Rückgabe der Rechtsposition stellt für den Nießbraucher die eigentliche potentiell vorteilhafte wirtschaftliche Leistung dar3. Erst für diese Leistung bezahlt er auch gegebenenfalls ein Entgelt an den Besteller.

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Ähnlich Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 334 f.. Kritisch zu dieser sehr weiten Abwandlung des Rechtsinstituts vgl. Gösele, Jörg Hermann: Niessbrauch als Ertragsbeteiligung, 1964, S. 50 f.; Hartmann, Bernhard: Nachfolge des Einzelunternehmers, 1983, S. 74 f.. So auch grundsätzlich zu Dauerrechtsverhältnissen bereits Gierke, Otto von: Dauernde Schuldverhältnisse, 1914, S. 359: Den Inhalt bildet „eine Leistungspflicht .., die sich auf einen Zeitraum erstreckt. Die Dauerschuld als solche soll nicht bei Eintritt eines bestimmten Fälligkeitstermins, sondern während der ganzen Dauer ihres Bestandes erfüllt werden“. Weiter S. 366: „Der Vermieter oder Verpächter, der den versprochenen Sach- oder Rechtsgenuß gewährt, wird nicht durch eine Summe von Teilerfüllungen allmählich befreit, sondern ist am letzten wie am ersten Tage der Miets- oder Pachtzeit in gleicher Weise verpflichtet.“ Ferner Husserl, Gerhart: Recht und Zeit, 1955, S. 37: „Rechtssachverhalte, deren zeitbegrenztes Dasein ein solches laufender Sinnerfüllung ist. Ihr Daseinsende hat keinen finalen Sinn“. (Begriff finalen im Original kursiv; Verf.).

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30.11. Erfolgsneutralität und -wirksamkeit in Vorgang und Zustand Sind so realökonomisch und zivilrechtlich die bestands- und stromgrößenorientierten Austauschbeziehungen analysiert und aufbereitet, dann fällt die Transformation in das konzeptionell mit den Kategorien Vorgang und Zustand verbundene Ermittlungsrecht nicht mehr schwer: Nießbrauchbestellung und -beendigung sind als kapitalwirtschaftliche Vorgänge der Allokation von Befugnissen prinzipiell erfolgsneutral. Die Bestellung des Unternehmensnießbrauchs bewirkt ermittlungsrechtlich die zeitweise Übertragung des aktuellen Nutzungs-Eigentums an dem Betriebsvermögen an den Nießbraucher. Der Besteller behält nur die verfügungsrechtliche Zuständigkeit – in festgeschriebener Höhe – als gleichsam sein juristisches Eigentum an dem Betriebsvermögen, erwirbt aber dafür als Ersatz und für die geplante Rückgabe in der Zukunft einen Rechtsanspruch gegenüber dem Nießbraucher. Während des Dauerrechtsverhältnisses werden die sachlichen Zuordnungen und zeitlichen Zurechnungen nach den gleichen Kriterien vorgenommen wie zuvor. An der ermittlungsrechtlichen Zuständigkeit des Geschäftsvermögens bzw. Betriebsvermögensverbunds hat sich nichts geändert. Erst und nur auf der höheren Ebene des Unternehmens als Gesamt zeigt sich die neue Zuständigkeit des Nießbrauchers. Der innerhalb des Rechnungskreises ermittelte Erfolg wird in einer nächsten Stufe zu dessen Einkunft und damit letztlich auch Bestandteil seines Einkommens. Sämtliche mit dieser Einkunft zusammenhängenden Aufwendungen sind den entsprechenden Erträgen zuzuordnen. Auch die Abschreibungen und gegebenenfalls die Entgelte für die Finanzierungsleistung des Bestellers müssen deshalb notwendig in diese Ermittlungsrechnung einbezogen werden. Damit wird deutlich, daß nicht schon die Bestellung ein grundsätzlich erfolgswirksamer Vorgang ist. Diese Sichtweise stellt sich nur ein, wenn man die Phasen Bestellung, Dauerrechtsverhältnis, Beendigung nicht als zweckbedingt zusammenhängendes Ganzes betrachtet, sondern jedes Ereignis isoliert für sich erfolgsteuerrechtlich auswertet. Aus der Finanzierung wird dann aus Sicht des Bestellers ein entgeltlicher Veräußerungsvorgang und aus Sicht des Nießbrauchers ein entgeltlicher Anschaffungsvorgang. Das umgekehrte gilt für die Entfinanzierung bei Beendigung des Rechtsverhältnisses. Die rechtlich fixierte Struktur von wirtschaftlichen Vorgängen und Zuständen für Gegenwart und Zukunft legt es demgegenüber aber nahe, die Einzelsachverhalte im Zeitablauf zu aggregieren. Als prinzipiell steuerbar im Sinne von Leistung gegen Entgelt verbleibt dann im Rahmen des Nießbrauchverhältnisses nur die entgeltliche Stundung der Rückübertragung des Nutzungsrechts. Das laufende Wirtschaften während des Nießbrauchverhältnisses birgt insoweit – außer der Zuständigkeit eines anderen Rechtsträgers für das Gesamtkeine erfolgsteuerrechtlich auszuwertenden Besonderheiten. Leistungserstellung und -vermarktung erfolgen letztlich für Rechnung des Nießbrauchers. Die Beteiligung des Bestellers ist dagegen auf die Überlassung von (Bilanz-)

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Kapital samt Nach- und Entfinanzierungen sowie das hierfür gegebenenfalls gewährte Entgelt beschränkt. Aufgrund der verbliebenen ökonomischen sowie rechtlichen Zuständigkeit für das Unternehmen/(Bilanz-)Eigenkapital setzt der Nießbrauchbesteller seine Einkunftsart fort1. Die Voraussetzungsmerkmale für das Erzielen von Einkünften aus Kapitalvermögen liegen – zumindest wegen der Zwischenschaltung der ökonomischen Institution Betriebswirtschaft – nicht vor. Mit der Nutzungsüberlassung beschränkt der Besteller lediglich zeitweise die Elastizität seines Entscheidungsraums. Das spezifisch unternehmerische Risiko wird so prinzipiell auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorgezogen. In Konsequenz zu der unveränderten Einkunftsart2 ermittelt der Besteller auch weiterhin den Gewinn wie zuvor als „Voll“-Eigentümer. Eine Entgeltzahlung zu Beginn der Nießbrauchbestellung ist deshalb bei Bilanzierung im Sinne einer periodengerechten Ermittlung des Erfolgs auf den Zeitraum der Nutzung des Kapitals abzugrenzen3. 30.2. Revision der Problembehandlung in Literatur und Rechtsprechung Diese ebenso einfache wie systematische Konzeption zum Nießbrauch am Einzelunternehmen findet indes in der Literatur und Rechtsprechung kein Vorbild. Explizit hierzu ergangene Urteile sind selten und andere Ausführungen folgen – positiv ausgedrückt – regelmäßig einem anderen Argumentationsmuster. Zwar wird mehrheitlich eine Analyse des (zivil-)rechtlichen Unternehmensbegriffs und -inhalts vorgeschaltet, um im Ergebnis festzustellen, daß die Vorschriften des BGB nur sinngemäß angewendet werden können4. Doch

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Bei einem Nießbrauch an dem Betrieb eines Freiberuflers offenbart dies allerdings trefflich die Diskrepanzen zwischen dem Sachverhalt und den Erfordernissen des Tatbestandsrechts. Mangels persönlicher Leistungserbringung wird deshalb auch bspw. von Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 329 Fn. 26, stets eine Betriebsaufgabe gefolgert. Paus, Bernhard: Der Unternehmensnießbrauch, 1990, S. 1676, verweigert dem Besteller strikt die Einkunft aus freiberuflicher Tätigkeit. Für den Nießbrauch an einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb nimmt Westenberger, Wilhelm: Nießbrauch, 1987, S. 29, bei dem Besteller wiederkehrende Bezüge gemäß § 22 Nr. 1 EStG an. Unzutreffend ist die Schlußfolgerung bei Wolff-Diepenbrock, Johannes: Handeln für fremde Rechnung, 1988, S. 763, wonach bei Fortführung der gewerblichen/betrieblichen Einkunftsart durch den Nießbrauchbesteller/Verpächter „zwei selbständige Unternehmen“ vorliegen. Ursächlich für den Fehlschluß ist die Vermengung der ökonomischen Real- und der ermittlungsrechtlichen Rechenebene. Zutreffend im Ergebnis Meyer, Dirk: Behandlung des Nießbrauchs, 1984, S. 249 f.; Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 330; Meyer-Scharenberg, Dirk E.: Nutzungsüberlassung, 1987, S. 106 f.. Besonders deutlich bei Wieland, Karl: Handelsrecht, 1921, S. 267: „Grundsätzlich gelten die Rechtssätze über den Nießbrauch an einzelnen Vermögensgegenständen (Sach-, Rechtsnießbrauch). Sie erfordern indes eine freie, der Natur des Unternehmens und seiner verschiedenen Formen im individuellen Falle Rechnung tragende Anwendung. Die gemeinsame Zweckbestimmung des ganzen, sowie die stets sich erneuernden Formveränderungen des Geschäftsvermögens haben zahlreiche Abwandlungen zur Folge die in ihrer Gesamtheit die Nießbrauchsbestellung einer Veräußerung, verbunden mit der Pflicht zur Erstattung des Kapitalwertes annähern.“

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mangelt es im weiteren Vorgehen – sei es bewußt oder unbewußt – an Konsequenz hinsichtlich der Besonderheiten des Sachverhalts Unternehmung1. Bezeichnend hierfür ist, daß eine ökonomische Analyse des Anwendungsbereichs nirgends zu finden ist2. Es bedarf des Rückgriffs auf die Literatur vor Inkrafttreten des BGB um überhaupt erst einen Ansatz zu finden, wie die Einzelnormen sinnvoll zu interpretieren sind. Demgegenüber ist mit der Kodifikation von 1900 ein konzeptioneller Rückschritt eingeleitet worden, der sich auf einer breiten Basis von pragmatischen und wissenschaftlichen Erörterungen bis heute gehalten hat. Besonders im (Erfolg-)Steuerrecht wird die herrschende Sichtweise den Anforderungen an Systematik und Sicherheit nicht gerecht. Dies ist um so bedauerlicher und zugleich auch erstaunlich, als gerade das steuerliche Erfolgsermittlungsrecht das oben dargelegte Konzept nahelegt. Der Betriebsvermögensverbund und seine Fortentwicklung zu Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung sind die von rechtlicher Seite genutzten Instrumente zur Transformation von realökonomischen Vorgängen und Zuständen in abstrakte Rechengrößen und insofern ein zweckgeleitetes Pendant zu der realökonomischen Institution Betriebswirtschaft als (Nutzungs-)Position. Indem die herrschende Lehre aber den ökonomischen Sachverhalt in Gänze vernachlässigt und den ermittlungsrechtlichen Sachverhalt zu einem lediglich nachvollziehenden Anhängsel des Zivilrechts degradiert, werden nicht nur – formal – zwei wesentliche Stufen des Steuersachverhalts übersprungen, sondern auch

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Dies ist besonders bedauerlich, wenn wie bei Godin, Reinhard Freiherr von: Nutzungsrecht an Unternehmen, 1949, S. 12 f., nicht von der grundsätzlich bürgerlich-rechtlichen Unmöglichkeit einer Übertragung durch einheitlichen Rechtsakt auf eine ebensolche Zersplitterung im vorherigen und nachfolgenden Zustand rückgeschlossen sowie überdies ein eigentumsähnliches Recht an der Rechtseinheit Unternehmen anerkannt wird. Auch der Ansatz von Zavelberg, Heinz G.: Niessbrauch am Unternehmen, 1955, S. 16 f., der das Unternehmen explizit als eine rechtliche Obereinheit gegenüber den diesem zugeordneten Komponenten bezeichnet, taugt für mehr als die nachfolgenden Ausführungen darbieten. Die diesen Ansätzen folgenden Autoren -so bspw. ausdrücklich Leebmann, Armin: Bilanz und Einkommensteuer, 1959, S. 7-12; Frick, Jörg: Nießbrauch bei Land- und Forstwirtschaft, 1973, S. 13- führen ebenfalls nicht weiter. Lüpke, Hans-Burghard von: Ersatzanspruch des Nießbrauchers, 1976, S. 257-259, spricht immerhin vom Nießbrauch an einem Hof/Gut/Unternehmen als Inbegriff und Ganzes. Er kommt so erstens zu der fruchtbaren Fragestellung auf welchen Rechtsgegenstand – real oder rechtlich – sich denn die Ersatzpflicht des Nießbrauchers gemäß § 1049 Abs. 1 BGB bezieht und zweitens zu dem Ergebnis, daß sich die Erhaltungs- und Erneuerungsarbeiten nach der – einzelnen – Betriebswirtschaft als realökonomischer (Ober-)Einheit richten. Eine grundsätzliche Revision der Behandlung des Nießbrauchs an einem Unternehmen fehlt indes auch hier. Die erstmalige ökonomische Analyse des Nießbrauchs und daraus resultierender Änderungen in der Zuständigkeit für Abschreibungen nimmt Kessler, Wolfgang: Einzelwirtschaftliche Betrachtung, 1985, S. 1386-1393, 1386, für sich in Anspruch. Seine Ausführungen vermögen indes nicht vollends zu überzeugen. Kessler konzipiert nicht eigentlich eine Rechtsteilung des Eigentums mit Vorgängen und Zustand, sondern lediglich ein zeitliches Hintereinander von Nutzungspotentialen. Eine rechtliche Stütze findet dies nur bei einem anglistischen Eigentumsverständnis. Dort werden die Nutzungsbefugnisse in zeitliche Parzellen/estates aufgeteilt; vgl. Lawson, Frederick H.: Zeitablauf als Rechtsproblem, 1960/61, S. 97-106. Infolge dessen werden wesentliche Aspekte der (Unsicherheits-)Struktur des Instituts gemäß BGB vernachlässigt. Der Besteller etwa büßt sein Verfügungsrecht ein; dieses besteht aber fortwährend neben dem Nutzungsrecht des Nießbrauchers und ist insofern nicht von dem zeitlichen Hintereinander der Befugnisspaltung betroffen.

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– material – die fertigen Konzepte für eine sach- bzw. besser: unternehmensgerechte Lösungsstruktur. So wird ein tradiertes und dem Einzelgegenstand verhaftetes Bürgerliches Recht zum Diktat für das Festlegen von steuerlichen Rechtsfolgen. Die Komponenten des Unternehmens werden differenziert nach Herkunft und Verwendung ausgewertet. Ergebnis ist ein kaum noch überschaubares Konglomerat von Einzelfallregelungen hinsichtlich der (Rechts-)Zuständigkeiten zu verschiedenen Zeitpunkten und -räumen sowie eine Erfolgsermittlung und -verteilung, die die entlegensten Aspekte berücksichtigt – nur eben nicht die institutionalisierte Leistungserstellung und entgeltliche Verwertung am Markt. Zur Rechtfertigung dieser Kritik werden im folgenden die wesentlichen Argumentationslinien der herrschenden Lehre dargestellt und kommentiert. Dabei wird gliederungstechnisch die Sichtweise übernommen, daß erstens Bestellung, Zustand sowie Beendigung des Nießbrauchs isolierte Sachverhalte darstellen und zweitens die Vorgaben des Bürgerlichen Rechts unmittelbar prägend auf das Ermittlungsrecht einwirken. 30.20. Bestellung: Vielheits- versus Einheitsbetrachtung (1) Der Nießbrauch steht als sachenrechtliche Rechtsfigur in Konkurrenz zu dem „Vollrecht“ Eigentum. Zur Erklärung der „Ausdünnung“ der Rechtsbefugnisse des Bestellers sowie umgekehrt der Begründung des Befugnisbündels des Nießbrauchers befehden sich die Splitter- und die Duldungstheorie. Die Splittertheorie benötigt für den Vorgang der Bestellung des Vorbehaltsnießbrauchs zwei Schritte: Zunächst wird das Voll-Eigentum übertragen und sodann das Nießbrauchrecht rückübertragen1. Als Folgeproblem wird deshalb diskutiert, ob die Einräumung des Nießbrauchs eine – entgeltliche – Gegenleistung für die Übertragung des Voll-Eigentums darstellt2. Die Duldungstheorie führt demgegenüber im Zustand der Teilung zu einer Doppelzählung von Rechtsbefugnissen3. Der Vorgang wird deshalb auch als „eine Vervielfältigung des Inhalts des Eigentumsrechts“4 beschrieben. Sowohl die Fiktion des doppelten Übertragungsvorgangs als auch die der Doppelung von Befugnissen wird hinfällig, wenn die Einräumung des Nießbrauchrechts als eine funktionale Rechtsteilung aufgefaßt wird5. Das Befugnisbündel des Nießbrauchs ist insofern ein nach qualitativer Längsteilung des Voll-Eigentums von diesem artverschiedenes Teil-Eigentum. Bei Zuwendungsnießbrauch behält der Besteller das Verfügungsrecht und der Nießbrau1 2

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So bspw. Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 269. Vgl. Bordewin, Arno: Nießbrauch, 1982, S. 140 f.; Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 270. Vgl. Marx, Franz Jürgen: Vermögenssonderungen, 1989, S. 36. Die Doppelzählung der Befugnisse wird in der Literatur nur selten erwähnt. Dort wo dies der Fall ist, fehlt eine Kritik. Vgl. Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 15 f.; Kessler, Wolfgang: Einzelwirtschaftliche Betrachtung, 1985, S. 1387. Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 283. Vgl. Raiser, Ludwig: Funktionsteilung des Eigentums, 1977, S. 171.

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cher erhält das Nutzungsrecht. In der Version des Vorbehaltsnießbrauchs kehrt sich die Konstellation um. (2) Das – entgeltlich erworbene – Nießbrauchrecht soll mit den Anschaffungskosten aktiviert werden. Der Besteller hat umgekehrt eine Verpflichtung zur Überlassung/Duldung zu passivieren. Das Recht soll erfolgswirksam über die Laufzeit abgeschrieben und die Verpflichtung gewinnerhöhend aufgelöst werden1. Bei dieser Sichtweise wird von der Rückübertragung der Nutzungsbefugnis in der Zukunft abgeschnitten und folglich das beidseitig berechtigende und verpflichtende Rechtsverhältnis (Besteller: Verpflichtung zur Übertragung und Stundung sowie Berechtigung auf Rückgabe; Nießbraucher: Berechtigung zum Erhalt über die Zeit sowie Verpflichtung zur Rückgabe) in jeweils ein im Zeitablauf sich verflüchtigendes Recht des Nießbrauchers und eine Pflicht des Bestellers umgedeutet. Gleichzeitig wird der prinzipiell von der rechtlichen Vorstrukturierung zu unterscheidende konkret-reale Leistungsaustausch im Zeitablauf mit dem Zeitpunkt der Bestellung verquickt und folglich die Entgeltlichkeit der Einräumung eines Rechts – als aber lediglich abstraktes Vorausbehauptet. Soweit die gegenseitigen Rechte und Pflichten als Positionen die nachfolgende tatsächliche Stundung und Nutzung antizipieren ist aber bereits der zivilrechtliche Leistungsbegriff mit aktivem Tun oder passivem Dulden2 dem Vorgang im Zeitraum verhaftet. Der realökonomische Leistungsvorgang unterstreicht diesen Aspekt. Kurz: Die Rechte und Pflichten von Besteller und Nießbraucher entstehen unabhängig von der Entgeltlichkeit. Die Transformation nur von entgeltlichen Nießbrauchverhältnissen in das Ermittlungsrecht vernachlässigt das. Überdies ist nicht die Bestellung des Rechts entgeltlich, sondern die Nutzung nachfolgend3. Die gewinnmindernde ratierliche Auflösung des Rechts geht deshalb ebenso fehl wie die gewinnerhöhende der Pflicht. Denn das Recht geht nicht mit Anschaffungskosten einher, sondern mit einer korrespondierenden Pflicht – und umgekehrt. Diese Unterscheidung wird spätestens dann bedeutsam, wenn die Begehrlichkeiten des Fiskus an den Rechtsvorgängen Nießbrauchbestellung und -beendigung anknüpfen. Einem entgeltlichen Anschaffungsbzw. Veräußerungsvorgang steht dann die Sichtweise des unentgeltlichen Kapitalvorgangs gegenüber4. (3) Als sachenrechtliche Rechtsfigur unterliegt der Nießbrauch – auch – den Prinzipien der Publizität, Spezialität und Abstraktheit. Der Publizitätsgrundsatz verlangt für die Übertragung von beweglichen Sachen den Besitz und für 1 2

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Vgl. Bülow, Hans-Joachim: Nießbrauch an Unternehmen, 1982, S. 8. Die Differenzierung des Umsatzsteuerrechts gemäß der Splitter- oder Duldungstheorie – vgl. etwa BFH-Urteil vom 16.12.1971 – V R 41/68; BStBl. II 1972, S. 238-240; Fichtelmann, Helmar: Nießbrauch an Unternehmen, 1974, S. 303 – geht damit fehl. Sowohl bei der aktiven Übertragung und Stundung eines Eigentumssplitters als auch bei der Belastung und passiven Duldung kann prinzipiell eine steuerbare Leistung vorliegen. So auch Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 196. Für die Umsatzsteuer vgl. etwa Fichtelmann, Helmar: Nießbrauch an Unternehmen, 1974, S. 303.

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Grundstücke die Eintragung in das Grundbuch. Der Spezialitätsgrundsatz bestimmt die Einzelübertragung nach den jeweils geltenden Vorschriften. Als Folgeproblem ergibt sich schon für den Nießbrauch an Vermögen, daß erstens auch nach Ausscheiden eines Gegenstandes das Nießbrauchrecht fortbesteht und zweitens bei Hinzuerwerb nicht automatisch das Nießbrauchrecht daran entsteht1. Das Prinzip der Abstraktheit trennt das schuldrechtliche Verpflichtungs- und das dingliche Erfüllungsgeschäft. Die Änderung der Rechtszuständigkeit wird demgemäß erst mit dem rechtsgeschäftlichen Willensakt (Einigung und Übergabe) der Beteiligten herbeigeführt. Bereits bei einem Nießbrauch an Vermögen ergibt sich daraus die Konsequenz, daß nur das kausale Verpflichtungsgeschäft als ein einheitlicher Rechtsakt vollzogen werden kann. Das dingliche Erfüllungsgeschäft deutet dann die Nießbrauchbestellung als (Rechts-)Disposition bezüglich einer Einheit in eine Summe von Dispositionen bezüglich der Einzelrechte an den realen Rechtsgegenständen um, und beeinflußt derart mit einem auf den Übertragungsvorgang abgestimmten Prinzip den nachfolgenden Zustand2. Für den Nießbrauch am Unternehmen wird darauf aufbauend regelmäßig3 noch die Übertragung der sogenannten unternehmerischen Tätigkeit/Geschäftserfahrung/Organisation sowie von Chancen/Goodwill/Geschäftswert als sogenannter innerer Kern oder objektiviertes Geistesgut aus immateriellen Werten wie Ruf, Kundschaft und Bezugsquellen problematisiert4. Das einheitliche dingliche Recht am Unternehmen wird hier – verbal – dadurch hergestellt, daß der Besteller den Nießbraucher in den Tätigkeitsbereich einweist5.

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Vgl. Hartmann, Bernhard: Nachfolge des Einzelunternehmers, 1983, S. 72. Kritisch dazu Nothmann, Oscar: Der Begriff des Vermögens, 1914, S. 58 f.: „§ 1085 enthält lediglich eine Instruktion über die Art der Bestellung. Er verneint die einheitliche dingliche Begründung des Vermögensnießbrauchs, nicht den einheitlichen Charakter des Vermögens.“ Anders nur Pisko, Oskar: Das kaufmännische Unternehmen, 1918, S. 229: „Der Nießbrauch entsteht dadurch, daß das Unternehmen dem Nießbraucher zum Betriebe übergeben wird und beide Parteien darüber einig sind, daß ihm der Nießbrauch an dem übergebenen Unternehmen zustehen soll.“ Pisko nimmt damit wohl die Möglichkeit einer Übertragung uno actu an. Kritisch zu dieser Vergegenständlichung vgl. bereits Böhm-Bawerk, Eugen von: Rechte und Verhältnisse, 1881 (Nachdruck 1968), S. 107, der die Kundschaft als „Antizipation eines künftigen Nutzens“ kennzeichnet; Geller, Leo: Das Unternehmen, 1913, Vorwort S. 2, S. 11-14. Die Beziehungen zu den Kunden etwa beschreibt Geller, S. 12, als die „Kundbarkeit der Umsatzbereitschaft“ und die Chancen sind nicht etwas „eigenständig für sich in rerum natura Gegebenes“, sondern „Ausdruck für die Zuspruchserwartung ... - ein begriffliches Abstraktionsobjekt“. Becher: Das Recht am Good will, 1951, S. 541, spricht zutreffend von der Resonanz des Goodwill „im Vertrauen des Kunden, im Umsatz von morgen“. Zum Goodwill als Vertrauen vgl. auch Albach, Horst: Vertrauen, 1980, S. 3-5; Kaas, Klaus Peter: Bewältigung von Informations- und Unsicherheitsproblemen, 1990, S. 545 f.. Zu einem ökonomischen (Gegen-)Konzept zur Erfassung von Geschäftsbeziehungen vgl. Plinke, Wulff: Die Geschäftsbeziehung als Investition, 1989, S. 309. Eine typische – betriebswirtschaftlich naive – Darstellung findet sich bspw. bei Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 41 f.: „Die Einweisung in den Tätigkeitsbereich äußert sich darin, daß der Besteller den Nießbraucher in das Unternehmen einführt, ihm also seine Erfahrungen und Kenntnisse mitteilt. Soweit die Chancen sich bereits in realen Gegenständen niedergeschlagen haben, z. B. in Kundenlisten, Karteien, Organisationsplänen etc., sind diese dem Nießbraucher zu überlassen.“ Hartmann, Bernhard: Nachfolge des Einzelunternehmers, 1983, S. 76, bezeichnet die Kundenverzeichnisse etc. als die „Ursachen eines vorhandenen Firmenwerts“.

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Damit im Zusammenhang steht auch die Ansicht, daß die Einheit des Unternehmens lediglich schuldrechtlich existiert1. Die Übertragung der statisch geprägten Formalprinzipien des Sachenrechts erweist sich für das zur Leistungserstellung und -vermarktung institutionalisierte Unternehmen somit ersichtlich als zu eng2. Rechtsbestellung und -beendigung als Einzelakte an den Einzelgegenständen hindern nicht nur die dynamischen Phasen Beschaffung und Absatz, sondern werden auch durch den produktiven Kombinationsprozeß erschwert. Überdies ist der Sinn fragwürdig, da das Verfügungsrecht als gleichsam juristisches Eigentum bei dem Besteller verbleibt3. Deutlicher noch wird die Unangemessenheit der traditionell zivilrechtlichen Zerlegung des Unternehmens in der Formel von der Einweisung in den Tätigkeitsbereich. Versteht man den Nießbrauch am Einzelunternehmen als eine Rechtsbestellung an den einzelnen Gütern und Rechten, dann werden diese gleichsam zu einem Selbstzweck. Als Folge geht der Charakter des Unternehmens als ein Investitionsobjekt verloren. Nicht die zukünftigen gewinnabgedeckten Entnahmeströme interessieren den Sachenrechtler, sondern zunächst nur die hierfür vorab gesonderten realen Rechtsgegenstände. Erst nachdem diese dem Nießbraucher zugeordnet sind, drängt die Frage nach der Nutzung dieser einzelnen Gegenstände als ein in die Zukunft gerichteter Vorgang. Die strukturelle Differenz zwischen dem marktlichen Erfolg der Institution Unternehmen und den Früchten/Vorteilen der „Atome“ in der Hand des Nießbrauchers wird nun offenbar. Zur Schließung dieser Lücke wird seit jeher eine in Kundenlisten, Karteikarten und ähnlichem vergegenständlichte zukünftige finanzwirtschaftliche Sollgröße übertragen4. Nimmt man den realökonomischen Hintergrund und die rechtstechnische Umsetzung Nießbrauch am Einzelunternehmen hingegen ernst, dann bedarf es dieser Um- und Irrwege nicht: Dem Nießbraucher stehen die Rechtsbefugnisse zur Nutzung des Unternehmens zu. Dieses ist rechtlich-konkret ein Bündel von Zuständigkeiten an einzelnen realen Gegenständen sowie ökonomischabstrakt ein mit (Eigen-)Kapital zu finanzierendes und risikobehaftetes Investi1

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Vgl. Bökelmann, Dieter: Unternehmensnießbrauch, 1971, S. 32. Noch weitergehender wird das Rechtsinstitut Nießbrauch ausgehöhlt, wenn es gänzlich als schuldrechtliches Institut unter lediglich sachenrechtlicher Bezeichnung aufgefaßt wird; so Mangold, Fritz: Zurechnung von Unternehmenserträgen, 1968, S. 1485. Kritisch auch Mentz, Alexander: Niessbrauch, 1972, S. 105-107, 111. Kritisch zur Anwendung der Spezialitätsmaxime auf Gesamtheiten auch Beyerle, Franz: Ertragsbeteiligung als dingliches Recht, 1955, S. 260: „Allein juristische Kennzeichnung und soziale Wirklichkeit decken sich offensichtlich nicht. Die Spezialitätsmaxime zwingt das überkommene Rechtsdenken zu einer unwirklichen Isolierung und Aufspaltung der Rechtsbeziehung. Geschaffen im Interesse des Bodenkredits ..., hat die Maxime bei Nutzungsrechten keinerlei rechtspolitische Rechtfertigung. Für den Realkreis ist es belanglos, ob ein Nießbrauch am Vermögensinbegriff als solchem oder an den einzelnen Teilen haftet.“ Zum Problem der rechtsdogmatischen Einordnung einer Rechengröße vgl. auch Wagner, Franz W.: Firmenwert in der Steuerbilanz, 1980, S. 479; ders.: Abschreibung des freiberuflichen Praxiswertes, 1989, S. 348, 353; ferner Moxter, Adolf: Bedeutung betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge, 1995, S. 380.

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tionsobjekt. Damit ist klar, daß erstens der Nießbraucher Rechtsträger des übergeordneten Rechtsbündels wird und zweitens der falsche Ansatzpunkt an den einzelnen realen Rechtsgegenständen nicht durch eine Einweisung in einen sogenannten Tätigkeitsbereich geheilt werden kann. Es existiert zum Zeitpunkt der Bestellung kein „der Unternehmung innewohnender Hausgeist“1, den der Eigentümer – sei es sachen- oder schuldrechtlich – übertragen könnte. Der Nießbraucher muß die zukünftigen Erfolge ebenso wie zuvor der Besteller selbst mittels dem Unternehmen erwirtschaften2. Die rechtlich abgesicherte Möglichkeit hierzu ist der Zweck des Vorgangs Nießbrauchbestellung. (4) Die Änderung des Befugnisbündels hinsichtlich der einzelnen Komponenten des Aktivvermögens erfolgt nicht einheitlich als Übertragung der Nutzungsrechte an den Nießbraucher. Unabhängig von einem anderslautenden Gesetzestext wird literaturüblich grundsätzlich unterschieden zwischen erstens den Sachen/Gegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens sowie zweitens den Rechten/Forderungen. Das Anlagevermögen steht dem Nießbraucher prinzipiell nur zur Nutzung zu. Allerdings soll er innerhalb einer ordnungsmäßigen Wirtschaft gemäß § 1048 BGB auch ein Verfügungsrecht innehaben3. Insoweit werden innerhalb des Anlagevermögens zwei verschiedene Befugnisbündel unterschieden. Das Risiko des Einzelgegenstands wird hier dergestalt verteilt, daß der Nießbraucher nur bei Verschulden für den Untergang haftet. Demgegenüber geht hinsichtlich des Umlaufvermögens das „volle“ Eigentum auf den Nießbraucher über. Wertminderungen treffen ihn dort auch ohne Verschulden. Hinsichtlich der Forderungen wird zuweilen weiter zwischen unverzinslichen und verzinslichen unterschieden. Unverzinsliche Forderungen darf der Nießbraucher einziehen und kündigen. Bei verzinslichen Forderungen soll der Nießbraucher die Zinsen erhalten und das übrige Recht der gemeinsamen Zuständigkeit unterstehen4. Werteinbußen des Unternehmens als Gesamt treffen den Nießbraucher wiederum – wie beim Anlagevermögen – nur bei Verschulden5.

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So kritisch zu den „Mutmaßungen über den „Charakter“ des Firmenwertes“ Wagner, Franz W.: Firmenwert in der Steuerbilanz, 1980, S. 478. Fortschrittlich wird deshalb auch in der juristischen Dissertation von Schneider, Erich: Pacht eines Handelsunternehmens, 1955, S. 4, vom Goodwill als Rechnungsposten gesprochen. Vgl. dazu BGH-Urteil vom 08.11.1974 - VIII ZR 236/73; BB 1975, S. 537: „Diese an sich für den Nießbrauch an Grundstücken getroffene Regelung findet auf den Nießbrauch an einem Sachinbegriff, wie es ein Unternehmen ist, entsprechende Anwendung“. Vgl. Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 43. Eine weitere Variante und zugleich einen deutlichen Beleg für die Unbrauchbarkeit der Ausführungen liefert Sudhoff, Heinrich: Unternehmensnachfolge, 1984, S. 281: „Bei verzinslichen, also regelmäßig bei den längerfristigen Forderungen, gehört die Forderung dem Besteller und muß der Schuldner im Falle der Rückzahlung den Forderungsbetrag an Nießbraucher und Besteller (Gläubiger) gemeinschaftlich zahlen. Der gezahlte Forderungsbetrag ist alsdann von Nießbraucher und Besteller verzinslich, mündelsicher anzulegen, bei gleichzeitiger Einräumung eines neuen Nießbrauchs zugunsten des Nießbrauchers.“ Für den umgekehrten Fall der Wertsteigerung formuliert Grunsky, Wolfgang: Probleme des Nießbrauchs, 1972, S. 585, mit jener Skepsis erzeugenden Gewißheit, daß diese nur dem Besteller zustehen kann.

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Das Nießbrauchrecht an der Einheit Unternehmen wird somit im Ergebnis in Einzelrechte verschiedener Qualität (eigentlicher Nießbrauch, Dispositionsnießbrauch sowie uneigentlicher Nießbrauch) an den – aktiven – realen Rechtsgegenständen umgedeutet. Ursächlich hierfür ist die übertragende Anwendung von für Einzelsachen und Einzelrechte bestimmten Vorschriften auf ein funktional zusammenhängendes Gesamt. Erstaunlich ist insbesondere die durchgängig widerspruchslose Aufteilung der Aktiva in Anlagevermögen für den Besteller und Umlaufvermögen für den Nießbraucher1. Die hierfür herangezogene Vorschrift des § 1067 Abs. 1 BGB lautet schlicht: „Sind verbrauchbare Sachen Gegenstand des Nießbrauchs, so wird der Nießbraucher Eigentümer der Sachen“. Wenn die herrschende Lehre daraufhin „verbrauchbare Sachen“ mit Umlaufvermögen gleichsetzt und im Umkehrschluß folglich nicht-verbrauchbare Sachen mit Anlagevermögen, dann wird erstens kein Nießbrauch am Unternehmen konzipiert, zweitens ohne Begründung, Notwendigkeit und nähere Prüfung verschiedener Bilanz-Gliederungsprinzipien übergewechselt auf ermittlungsrechtliche (Begriffs-)Inhalte, drittens bei Vorliegen einer Mehrzahl von Sachen die dem Einzelgegenstand verhaftete Sichtweise zugunsten einer Bündelung in artgleiche Gruppen aufgegeben, viertens indirekt – aber unbeachtet – eine Abschreibungsberechtigung für das Anlagevermögen verneint und schließlich fünftens im Ergebnis der Grundstein gelegt für eine Erfolgsermittlung die keine mehr ist. Denn fügt man die Differenzierungen innerhalb des Anlagevermögens und der Forderungen noch hinzu, so resultiert daraus eine Zerklüftung von Zuständigkeiten, die statt eines Gesamtsaldos „Erfolg“ einzelne Vermögenswertänderungen ins Auge faßt und statt einer Ermittlung eine einfache Rechnung vorzieht. Damit geht konform, daß auch das Risiko nach Bilanzpositionen aufgeteilt wird. Nicht vorrangig die Erfolgserzielung als abstrakter Saldo gilt als risikobehaftet, sondern der einzelne dafür eingesetzte Rechtsgegenstand. Auch diese – unbegründeten – Mühen sind überflüssig, wenn das Nutzungsrecht konsequent auf das Unternehmen als Rechtseinheit höherer Ordnung hin ausgerichtet wird. Die Frage etwa nach der Verbrauchbarkeit einzelner Komponenten stellt sich dann ebensowenig wie die Aufteilung des Risikos. Hinzuerwerbe, Abgänge und Verrechnungen der „Wert“-Änderungen von Anlage- und Umlaufvermögen sowie Forderungen betreffen die zivil- und ermittlungsrechtlichen Zuordnungskonstrukte. Ein prinzipieller Unterschied in der Verarbeitung von sachlichen Zuordnungen und zeitlichen Zurechnungen gegenüber der Situation vor Nießbrauchbestellung besteht nicht. (5) Die Verbindlichkeiten werden bei der Nießbrauchbestellung zunächst gänzlich außen vor gelassen2. Das Recht betrifft so nur das (rechts-)gegen1

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Bökelmann, Dieter: Unternehmensnießbrauch, 1971, S. 33; Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 45, weisen zumindest darauf hin, daß die (Begriffs-)Inhalte Anlage- und Umlaufvermögen der Betriebswirtschaftslehre entstammen und insofern nicht deckungsgleich sind mit der Terminologie des Sachenrechts. Schön, Wolfgang: Niessbrauch an Sachen, 1992, S. 205, geht in seiner Kritik weiter und empfiehlt auch für das Umlaufvermögen des Unternehmens eine entsprechende Anwendung des § 1048 BGB. Anders Nothmann, Oscar: Der Begriff des Vermögens, 1914, S. 56 f..

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ständlich vorhandene Aktivvermögen und die immateriellen Werte. Ein Recht an den Schulden gilt dagegen als „gedanklich“1 bzw. „begrifflich ausgeschlossen“2. Allerdings soll der Nießbraucher im Innenverhältnis die Schulden übernehmen. Zuweilen werden hier – in vermeintlicher Abstimmung mit dem Unterscheidungskriterium der Aktivseite – die langfristigen Verbindlichkeiten dem Besteller und die kurzfristigen dem Nießbraucher zugeordnet3. Der Ausschluß der Verbindlichkeiten führt schon bei einem Nießbrauch an Vermögen zu unzutreffenden Ergebnissen. Bei Unternehmen anerkennt dies auch die herrschende Lehre, indem regelmäßig von einer Übernahme im Innenverhältnis ausgegangen wird. Positiv betrachtet kann man dies als ein Zugeständnis an das Unternehmen als Einheit auffassen. Immerhin führt die Reflexion der Nicht-Berücksichtigung der Schulden im Gesetzestext zu der Erkenntnis, daß der Nießbrauch an einem Unternehmen eine „Sonderstellung“4 einnimmt. Diese Konstellation muß indes weniger an Besonderheiten tragen, wenn schon zuvor ein Vermögen als übergeordnete Einheit von berechtigungs- und verpflichtungsrechtlichen Zuständigkeiten anerkannt wird. Der Nießbrauch an einer Erbschaft gemäß § 1089 BGB etwa bietet hierfür hinreichend Anlaß. Nicht erst die ermittlungsrechtliche „Eselsbrücke für die erste Stunde „Buchführung““5, daß die Aktiva das Gesamtvermögen in der gegenständlichen Zusammensetzung und die Passiva ebendies gegliedert nach den rechtszuständigen Personen (Gläubiger und Eigner) zeigen, führt dann zu einer Diskussion um den Einbezug der Verbindlichkeiten in den Nießbrauch. Schon zivilrechtlich ist vielmehr der Zusammenhang zu konzipieren. Einer separaten Regelung im Innenverhältnis bedarf es insoweit nicht mehr. Objekt des Nießbrauchrechts ist das Unternehmen als Träger der aktiven und passiven Befugnisse. 30.21. Zustand: Einzelausgleiche versus Stundung und Nutzung (1) Dem Nießbraucher obliegen die Ersatz- und Erhaltungspflichten gemäß den §§ 1036 Abs. 2, 1037 Abs. 1 sowie §§ 1041 S. 1, 1048 Abs. 1 BGB. Die Vorschriften zielen erstens auf eine wirtschaftliche Zweckbestimmung, zweitens eine sogenannte körperliche Identität sowie schließlich drittens eine – unbestimmte – Substanz6. Anders als für die bestimmungsgemäßen Rechtsgegenstände, ergibt sich aus diesen Normen für den Nießbraucher an einem Unternehmen ein weithin ge-

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Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 46. Genauso bereits Jacusiel, Max: Nutzungsrechte am Handelsgeschäft, 1906, S. 33: „Ein Niessbrauch an Passiven ist undenkbar und vom Gesetz nicht gekannt.“ Trotz dieser Undenkbarkeit läßt Jacusiel die Passiven aber, S. 40, auf den Nießbraucher übergehen. Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 55. Vgl. Fichtelmann, Helmar: Nießbrauch an Unternehmen, 1974, S. 272; Sudhoff, Heinrich: Unternehmensnachfolge, 1984, S. 283. Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 46. Stützel, Wolfgang: Bemerkungen zur Bilanztheorie, 1967, S. 314. Vgl. Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 41.

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nerelles Einfallstor zur Einschränkung seiner Entscheidungsfreiheit. Der Nießbraucher ist für den Zeitraum der Nutzung des Unternehmens wesentlich an die maßgeblich durch das Sachziel festgelegte Ausgangssituation gebunden und hat zugleich auf eine Rückgabe in ordnungsmäßigem Zustand hinzuarbeiten. Damit wird die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit qua Nießbrauchrecht an einem Unternehmen weniger zu einer Nutzung einer Kapitalposition, sondern eher zu einer Art Sachverwaltung mit Erfolgsbeteiligung. Selbst wenn die Skepsis und das Mißtrauen des Bestellers statt durch eine Stärkung seiner Informations- und Kontrollrechte im Hinblick auf das Gesamt im wesentlichen durch diese prinzipiell auf den Einzelgegenstand bezogene Selbstbindung des Nießbrauchers hinsichtlich möglicher Vermögensverschiebungen einerseits sowie der Einschränkung seiner Handlungsmöglichkeiten andererseits überwunden werden soll1, bedeutet dies aber noch nicht zugleich eine Erhebung dieser Normen in den Rang von eigenständigen und dem eigentlichen Dauerrechtsverhältnis nebengeordneten Beziehungen. Diese Sichtweise herrscht jedoch vor, wenn die einzelnen Ersatz- und Erhaltungspflichten korrespondierend bei Nießbraucher und Besteller ermittlungsrechtlich verarbeitet werden. Als (Gegen-)Konzept ist das zeitraumbezogene Leistungsverhältnis zunächst auf nur Dulden-Müssen von seiten des Bestellers und Nutzen-Dürfen von seiten des Nießbrauchers zu reduzieren. Die Entgeltlichkeit dieser Dauerrechtsbeziehung liegt im Ermessen der Vertragspartner. Darüber hinausgehende Rechte und Pflichten von Besteller und Nießbraucher sind auf das Objekt Unternehmen bezogen und dienen letztlich der Rückwandlung der Finanzierungsparte in einen der Kapitalhingabe entsprechenden Gegenwert. Damit sind die Ersatz- und Erhaltungspflichten dem Leistungsverhältnis mit Stundung und Nutzung untergeordnet. So wie ein Darlehensgeber nicht jede Nebenabrede einzeln in das Ermittlungsrecht transformiert, sondern regelmäßig nur erstens ein Forderungsrecht auf Rückgabe des hingegebenen Betrags sowie zweitens einen Ertrag als periodisierte Entgelteinnahme für die Stundungsleistung, so ist prinzipiell auch das Nießbrauchrecht zu verarbeiten. Die Einzelausgleiche treten im Rang hinter das übergeordnete und insofern bündelnde Dauerrechtsverhältnis zurück. (2) Für verbrauchte und veräußerte Gegenstände des Anlagevermögens soll der Nießbraucher Ersatz beschaffen. Im Zuge der dinglichen Surrogation geht das Eigentum daran an den Besteller über. Nur Erweiterungen werden zu Eigentum des Nießbrauchers. Wegen der Abgrenzungsprobleme wird aber zuweilen auf eine Aufteilung verzichtet und dem Besteller so auch das Eigentum an Erweiterungsbeschaffungen zugesprochen2. Die Gewinne aus dem Verkauf von Anlagegütern stehen dem Besteller zu und der dem Buchwert entsprechende Erlös bis zur Beendigung des Rechtsverhältnisses dem Nießbraucher. 1

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Zur Struktur des institutionalistischen Entscheidungsproblems vgl. Schmidt, Reinhard H.: Finanzierungstheorie, 1981, S. 141-143. Vgl. Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 47 f..

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Für das Umlaufvermögen existiert keine Surrogationsvorschrift. Zugänge gehen deshalb grundsätzlich in das Eigentum des Nießbrauchers über. Nach den Darlegungen zuvor bedarf es nun kaum noch einer Kommentierung, daß die Aufteilung in Anlage- und Umlaufvermögen ebenso überflüssig wird wie die dem Einzelgegenstand verhaftete Abgrenzung von Veräußerungserlösen sowie Ersatz- und Erweiterungsausgaben, wenn der Nießbrauch an dem Unternehmen als Einheit konzipiert wird. (3) Die Forderungen und Verbindlichkeiten aus dem laufenden Geschäftsbetrieb gehören grundsätzlich in die Rechtszuständigkeit des Nießbrauchers. Ebenso treffen ihn die öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verpflichtungen aus dem Objekt des Nießbrauchs. Allerdings soll für sogenannte außerordentliche den Stammwert der Sache betreffende Lasten der Eigentümer zuständig sein1. Als Beispiele werden Erschließungs-, Flurbereinigungs- und Anliegerbeiträge aufgeführt. Bei den Flurbereinigungsbeiträgen soll aber eine Beteiligung des Nießbrauchers möglich sein. Auch hier ist eine weitergehende Kommentierung nun überflüssig. Die Forderungen und Verbindlichkeiten sind Komponenten des Unternehmens als übergeordnete Rechtseinheit. Ein Rechtsträgerwechsel findet insofern erst gar nicht statt. Die mühevollen Differenzierungsversuche der herrschenden Lehre zeigen deutlich die Unangemessenheit der Leitidee. Überdies wird mit den sogenannten Lasten des Stammwerts ein weiteres Fehlverständnis angesprochen. Die literaturüblichen Beschreibungen des Nießbrauchs unterscheiden zwischen Substanz/Stammwert und Nutzung2. Damit wird unterstellt, daß das Rechtsobjekt einen gleichsam unerschöpflichen Speicher von Leistungen darstellt. Realiter erhält der Nießbraucher aber einen zeitlichen Ausschnitt der Nutzungsrechte als Teil der Substanz. Nur für den Fall, daß innerhalb dieses Zeitraums ein betroffenes Rechtsobjekt tatsächlich verbraucht ist, macht auch die Vorschrift des § 1067 BGB zum Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen Sinn. (4) Dem Nießbraucher stehen prinzipiell die Nutzungen zu; ungerechtfertigt gezogene Nutzungen sind an den Besteller herauszugeben oder es ist Wertersatz zu leisten. Die Übertragung des Begriffs der Nutzungen auf den Sachverhalt Unternehmen ist allerdings umstritten. Neben der mehr formalen Uneinigkeit hinsichtlich der Einordnung in die Kategorien Früchte und Gebrauchsvorteile gemäß §§ 99, 100 BGB3 wird auch kontrovers diskutiert, inwieweit die 1 2 3

Vgl. Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 31. Kritisch dazu auch Kessler, Wolfgang: Einzelwirtschaftliche Betrachtung, 1985, S. 1388 f.. Für MünchKomm-Holch, 1993, § 99 Rdnr. 9, ist die Nutzung eine unmittelbare Rechtsfrucht, für Affolter, Friedrich: Das Fruchtrecht, 1911, S. 100, eine mittelbare Rechtsfrucht, für SoergelKommMühl, 1988, § 99 Rdnr. 3, wohl eine Frucht aus Sachen und Rechten, für Pisko, Oskar: Das kaufmännische Unternehmen, 1918, S. 204, eine unmittelbare Frucht, für Godin, Reinhard Freiherr von: Nutzungsrecht an Unternehmen, 1949, S. 16, ein Gebrauchsvorteil. StaudingerKomm-Dilcher, 1995, § 99 Rdnr. 11, legt sich nicht fest, aber verweist auf eine Rechtsprechung die in Richtung Gebrauchsvorteil tendiert. Zavelberg, Heinz G.: Niessbrauch am Unternehmen, 1955, S. 108, vertritt mit der „Betriebsfrucht“ eine Neuschöpfung. Nestler, Walter: Nießbrauch am Handelsgeschäft, 1937, S. 68, schließlich will die Grundgedanken der §§ 99, 100 BGB lediglich sinngemäß anwenden.

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Nutzungen mit anderen (Begriffs-)Inhalten aus Ökonomie und Ermittlungsrecht in Einklang stehen. Eine Ansicht versteht die Nutzungen als eigenständige Bruttogröße1. Nur die Verpflichtungen gemäß dem Nießbrauchverhältnis schmälern diesen Betrag. Bei Befürwortung einer Nettogröße Reingewinn2 erfolgt die Ermittlung wieder uneinheitlich. Grob unterteilt übernimmt eine erste Ansicht den Erfolg der Handelsbilanz, eine zweite korrigiert diesen um besondere Sachverhalte aus dem Nießbrauchverhältnis, eine dritte tendiert zu dem Steuerbilanzgewinn und eine vierte schließlich teilt diesen hälftig auf in einerseits den Gewinn zugunsten des Nießbrauchers und andererseits die Rücklagen zugunsten des Bestellers3. Ebenso variantenreich wird über die Verteilung von Verlusten diskutiert. Der Nießbraucher soll die von ihm schuldhaft herbeigeführten und unverschuldete „echte“ Verluste – etwa aus dem Umsatzprozeß – tragen. Der Besteller soll demgegenüber nur für unverschuldete „zufällige“ Verluste – etwa aus Wertänderungen oder Konjunkturschwankungen – zuständig sein4. Für Verlustjahre wird dem Nießbraucher zuweilen ein Entnahmerecht in der Höhe eines entsprechenden Geschäftsführergehalts zugebilligt5. Auch diese Diskussion6 um die zivilrechtliche Erfolgsermittlung und -verteilung läßt sich einfach auflösen: Der Erfolg ist ein abstrakter rechnerischer Saldo mit den Ausprägungen Gewinn und Verlust. Für die Version Unternehmensnießbrauch etwa beschränkt sich die Zuständigkeit des Bestellers auf die – entgeltliche – Finanzierung. Umgekehrt ist der Nießbraucher zuständig für die im 1 2

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Vgl. Zavelberg, Heinz G.: Niessbrauch am Unternehmen, 1955, S. 107 f.. Den Begriff entnimmt die herrschende Lehre dem seit 1957 aufgehobenen § 1655 BGB zur Nutznießung der Eltern an einem Unternehmen des Kindes. Für (1) vgl. Fichtelmann, Helmar: Nießbrauch an Unternehmen, 1974, S. 272. Für (2) vgl. Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 329. Biergans korrigiert den Erfolg gemäß Handelsbilanz um Gewinne oder Verluste aus außerordentlichen Anlageverkäufen sowie die zusätzlichen Aufwendungen aus der Pflicht zur Substanzerhaltung. Fichtelmann, Helmar: Nießbrauch an Unternehmen, 1974, S. 273, und Paus, Bernhard: Der Unternehmensnießbrauch, 1990, S. 1676, formulieren allgemeiner, daß alles das als Gewinn entnommen werden kann, was nicht zur Erfüllung der Verpflichtungen gemäß dem Nießbrauchverhältnis benötigt wird. Für (3) vgl. Vgl. Baur, Fritz: „Nutzungen“ eines Unternehmens, 1958, S. 465-467. Für (4) vgl. Bökelmann, Dieter: Unternehmensnießbrauch, 1971, S. 166-173. Die Übernahme der Bezeichnung „Näherungslösung“ bei Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 76, ist hierfür mehr als schmeichelhaft. Grunsky, Wolfgang: Probleme des Nießbrauchs, 1972, S. 588, spricht zunächst davon, daß die Lösung „den Stempel der Verlegenheit auf der Stirn“ trägt, anerkennt dann aber diesen Maßstab immerhin als „Vermutungsbasis“. Bise, Wilhelm: Rechtsprechung zum Nießbrauch, 1978, S. 204 f., will die Thesen Bökelmanns gar auf den Nießbrauch an einer Personengesellschaft übertragen. Vgl. Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 77. Ersichtlich stimmt diese Abgrenzung nicht mit der Verteilung von Risiken hinsichtlich Anlage- und Umlaufvermögen sowie Gesamtwert des Unternehmens überein. Während hier ansatzweise zwischen betriebswirtschaftlich ordentlichem und außerordentlichem Ergebnis unterschieden wird, ist es dort die Zuordnung zu einer Bilanzposition. Daß diese Differenz unerkannt bleibt und damit gleichsam eine Betriebstätigkeit beschränkt auf das Umlaufvermögen unterstellt wird, zeigt sich deutlich in den Formulierungen etwa bei Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 48. Vgl. Kellerhals, F.: Nutzniessung, 1912, S. 300; Bökelmann, Dieter: Unternehmensnießbrauch, 1971, S. 174-176. Kritisch dazu auch Schön, Wolfgang: Niessbrauch an Sachen, 1992, S. 208-210.

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Zeitraum der Nutzung erwirtschafteten Erfolge. Art und Ausmaß seines persönlichen Arbeitseinsatzes oder sonstige Verschuldensmomente sind hierfür irrelevant. Geht man davon aus, daß zum Zeitpunkt der Beendigung ein dem Hingabebetrag entsprechendes (Bilanz-)Eigenkapital – also offenes Kapital und stille Reserven – an den Besteller zurückzugeben ist, dann steht die Differenz zwischen den (Bilanz-)Eigenkapitalgrößen zu den Zeitpunkten Bestellung – samt Berücksichtigung gegebenenfalls von Nach- und Entfinanzierungen – und Beendigung eben dem Nießbraucher zu. Diese Differenzgröße ist der Maßstab für die Entnahmerechte bzw. Einlagepflichten des Nießbrauchers. Die periodische Aufteilung dieser Totalgröße ist demgegenüber kein originäres Problem des Nießbrauchs. Ob also – jährlich – eine eigens errechnete Größe oder der Erfolg nach handels-/steuerrechtlichem Ermittlungsrecht als Maßstab genommen wird, ist eine sekundäre Frage, die mehr den Problemkreis der Vermögensverschiebung zugunsten bzw. zu Lasten des Finanziers betrifft. (5) Die Diskussionen um den Nutzungsinhalt reichen auch in die Bestimmung der einkommensteuerrechtlich relevanten Erfolgsermittlung und -verteilung für Besteller und Nießbraucher hinein. Die erste Auseinandersetzung betrifft die Frage, ob der Erfolg wie bei einer Gesellschaft einheitlich oder wie für zwei Unternehmer getrennt ermittelt werden soll. Dabei führen die Zuordnungen von Zuständigkeiten auf den Besteller auch bei dem Grundtyp Unternehmensnießbrauch zuweilen zu der Annahme einer ermittlungsrechtlichen Mitunternehmergemeinschaft. Chancen und Risiken des Bestellers werden etwa in den Wertänderungen des Anlage- sowie Umlaufvermögens gesehen und die Initiative wird aus der Umkehrung der beschränkten Rechte und den Erhaltungspflichten des Nießbrauchers abgeleitet1. In Konsequenz billigt eine Version dem Besteller auch ein Entnahmerecht in Höhe der auf seinen Erfolgsanteil entfallenden Steuerpflicht zu2. Für die anderen Versionen zum Inhalt des Nutzungsbegriffs, also dort, wo der – gegebenenfalls korrigierte – Erfolg nach Handelsbilanz von dem nach Steuerbilanz negativ abweicht, ergibt sich zusätzlich die Frage nach der Zuordnung der Differenz3. Eine erste Meinung läßt diese den Nießbraucher versteuern und diskutiert dann weiter, ob und wie ein Ausgleich von zuviel versteuerten Beträgen bei Beendigung des Nießbrauchverhältnisses stattzufinden hat. Eine zweite Meinung ordnet die Differenz dem Besteller zu4. Soweit die ermittlungsrechtliche Mitunternehmergemeinschaft abgelehnt und statt dessen eine getrennte Erfolgsermittlung befürwortet wird5, führt die Konzeption der sachenrechtlichen Spaltung des Betriebsvermögens gemäß der bereits oben dargelegten Aufteilung der Zuständigkeiten hinsichtlich Anlage1

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Vgl. Bülow, Hans-Joachim: Nießbrauch am Unternehmen, 1982, S. 8; Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 329. Vgl. Bökelmann, Dieter: Unternehmensnießbrauch, 1971, S. 195. Vgl. Walter, Norbert: Unternehmensnießbrauch, 1983, S. 1153; Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 120; Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 329. Vgl. Bülow, Hans-Joachim: Nießbrauch am Unternehmen, 1982, S. 8. Vgl. Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 329 f..

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und Umlaufvermögen sowie Forderungen und Schulden zu Abgrenzungs- und Bewertungsproblemen. Bei jedem Erwerbsakt von Anlagevermögen etwa ist so zwischen einer Erhaltung oder Erweiterung wegen Substanzerhaltung zugunsten des Bestellers sowie einer über die Substanzerhaltung hinausgehenden Erweiterung zugunsten des Nießbrauchers zu entscheiden. Ferner soll der Besteller die Abschreibungsbefugnis erhalten, obwohl der gesamte Umsatz dem Nießbraucher zugeordnet wird. Letzterer passiviert aber erfolgswirksam eine Substanzerhaltungsrückstellung, die mangels Eigentum als sonstiger betrieblicher Aufwand verbucht werden soll1. Der Besteller aktiviert hierfür in entsprechender oder auch in abweichender2 Höhe eine Forderung. Rückstellung und Forderung sind mit den Ersatzbeschaffungen zu verrechnen. Eine seltenere Ansicht lehnt die Aktivierung wegen des Ausweises unrealisierter Gewinne ab3. Das übernommene Umlaufvermögen soll der Nießbraucher zum Teilwert aktivieren und zugleich eine der Höhe nach ständig erfolgswirksam an die „Wert“-Entwicklung anzupassende Rückgabeverpflichtung passivieren. Auch hier wird zuweilen auf das Verbot des Ausweises von unrealisierten Gewinnen bei sinkenden Preisen hingewiesen4. Umgekehrt aktiviert der Besteller die Rückgabeforderung: „Bei ihm entsteht folglich bei Nießbraucheinräumung ein laufender Gewinn in Höhe der Differenz zwischen Teilwert und Buchwert des Umlaufvermögens.“5 Losgelöst von der Umsatztätigkeit des Unternehmens und der Entgeltlichkeit der Finanzierungsleistung wird dem Besteller so Erfolg/Einkunft/Einkommen zugerechnet. Umstritten ist auch die Zuständigkeit für die aktiven und passiven Rechnungsabgrenzungsposten. Eine Ansicht beläßt diese wegen fehlender selbständiger Verkehrsfähigkeit bei dem Besteller6, eine andere ordnet diese – zumindest steuerrechtlich und nur bei unentgeltlichem Rechtsgeschäft – dem Nießbraucher zu7. Die getrennte Erfolgsermittlung wird noch weiter ausdifferenziert soweit dem Besteller wie dem Verpächter ein Wahlrecht für die – vorgezogene – Betriebsaufgabeerklärung eingeräumt wird8.

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Vgl. Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 44 f.. Gegen die betraglich korrespondierende Verbuchung vgl. Paus, Bernhard: Der Unternehmensnießbrauch, 1990, S. 1677. Vgl. Walter, Norbert: Unternehmensnießbrauch, 1983, S. 1154. Vgl. Paus, Bernhard: Der Unternehmensnießbrauch, 1990, S. 1677. Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 330. Anderer Ansicht wegen des Ausweises von unrealisierten Gewinnen hier Paus, Bernhard: Der Unternehmensnießbrauch, 1990, S. 1677. Vgl. Lohr, Jörg-Andreas: Nießbrauch an Unternehmen, 1989, S. 267 f.. Vgl. Sudhoff, Heinrich: Unternehmensnachfolge, 1984, S. 282. Nach Sudhoff hängt die Zuordnung der Rechnungsabgrenzungsposten von dem Kausalgeschäft ab. Bei unentgeltlicher Zuwendung will er steuerrechtlich wegen der Verpflichtung zur Buchwertfortführung auch die Rechnungsabgrenzungsposten von dem Nießbraucher fortgeführt wissen. Den Ausführungen Sudhoffs ist nur im Ergebnis, nämlich der Bilanzierung beim Nießbraucher, zuzustimmen. Die Einschränkung auf unentgeltliche Zuwendungen geht indes fehl. Vgl. Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 329 f.. Die Literatur argumentiert allerdings anders herum nicht mit einer vorgezogenen Betriebsaufgabe, sondern sie sieht die Unternehmertätigkeit mit der Bestellung des Nießbrauchs als beendet an und benötigt so ein Wahlrecht

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Die Ausführungen der herrschenden Lehre zur Erfolgsermittlung und -verteilung sind ersichtlich ein weit gespanntes Problemfeld. Nicht umsonst entfällt auch ein großer Teil der Meinungsproduktion auf Fragen zur Bilanzierung des Rechtsverhältnisses in Vorgang und Zustand1. Die Vielfalt täuscht indes leicht darüber hinweg, daß im Grundsatz wenig Unterschiede bestehen. Immer geht es darum, die Einzelvorschriften des Bürgerlichen Rechts auszuwerten und unmittelbar in das Ermittlungsrecht umzusetzen. Der ständige Diskussionsstoff ergibt sich erstens aus den verschiedenen Auslegungen zum BGB und zum Ermittlungsrecht sowie zweitens den Änderungen durch die – vornehmlich steuerliche – Rechtsprechung. Die Priorität und Wechselhaftigkeit des Tatbestandsrechts sorgt so dafür, daß der zugrundeliegende Sachverhalt aus dem Mittelpunkt der Bemühungen verdrängt bzw. herausgehalten wird. Um für das hier vertretene (Gegen-)Konzept Wiederholungen zu vermeiden, sei auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen und nur noch einmal festgehalten, daß die steuerliche Erfolgsermittlung der Institution Unternehmen von dem Nießbrauchrecht nicht berührt wird. Besonderheiten bestehen nur insofern, als der Besteller auf Basis seines Verfügungsrechts an dem Unternehmen weiterhin betriebliche Einkünfte ermittelt und der Erfolg des Unternehmens dem Nießbraucher zugerechnet wird. Bei Vorbehaltsnießbrauch kehrt sich die Konstellation um und bei Einbindung des Bestellers in Initiative und Risiko liegt eine ermittlungsrechtliche Mitunternehmergemeinschaft vor. 30.22. Beendigung: Vielheits- versus Einheitsbetrachtung (1) Die Rückgabe des Unternehmens soll in einem der ordnungsmäßigen Bewirtschaftung entsprechenden Zustand erfolgen. Einzelheiten sind aber umstritten. Aus der Pflicht zur Substanzerhaltung wird einmal die Rückgabe mit einer bestimmten „Marktposition“2 gefolgert, ein anderes Mal werden differenzierte Kapital- und Substanzerhaltungskonzeptionen diskutiert3. Für das bei Bestellung des Rechts übernommene Umlaufvermögen soll der Nießbraucher Wertersatz leisten4. Eine abweichende Meinung sieht zwecks ungestörter Fortsetzung des Unternehmens die Rückgabe der realen Gegenstände als vorrangig und zutreffend an5. Auch der Umfang der zurückzugebenden Gegenstände ist umstritten. Einmal soll dieser sich nach dem Umfang oder Wert bei Bestellung des Nießbrauchs richten, ein anderes Mal nach den

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für die Fortführung des Betriebsvermögens; vgl. dazu für den Fall der Verpachtung auch kritisch Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 247 f.. Leebmann, Armin: Bilanz und Einkommensteuer, 1959, widmet nahezu ausschließlich dieser Fragestellung eine Arbeit von knapp einhundertsiebzig Seiten. Grunsky, Wolfgang: Probleme des Nießbrauchs, 1972, S. 587. Vgl. Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 62-66. Laut Fichtelmann, Helmar: Nießbrauch an Unternehmen, 1974, S. 271, und Biergans, Enno: Nießbrauch am Einzelunternehmen, 1985, S. 328, ist der gemeine Wert oder Selbstkostenpreis zu ersetzen. Vgl. Hassel, Reimund: Der Nießbrauch am Handelsgeschäft, 1968, S. 167; Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 68.

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Erfordernissen der Unternehmensfortführung1. Etwas anderes wird wieder für Geldmittel und Forderungen angenommen. Hier soll nur der Nennwert zum Zeitpunkt der Bestellung relevant sein. Des weiteren ist unklar, inwieweit der Nießbraucher für Abweichungen zwischen den – weithin unbestimmten – Soll- und Ist-Größen zuständig ist und deshalb Schadenersatz leisten muß oder in umgekehrter Richtung ein Recht auf eine Ausgleichszahlung hat. Hinsichtlich der Schadenersatzpflicht des Nießbrauchers werden allgemeine Kriterien für ein – schuldhaftes – Fehlverhalten gesucht. Eine Ansicht besteht darin, daß jede unternehmerische Entscheidung nur mit dem besseren Kenntnisstand ex-post beurteilt werden kann2 und dem Nießbraucher – auch deshalb – ein breiter Handlungsspielraum zukommen soll3. Die negative Soll-Ist-Abweichung trifft insofern grundsätzlich den Besteller. Bei den positiven Abweichungen wird unterschieden zwischen erstens solchen aus einer „Stärkung der Marktposition“ und zweitens solchen aus übermäßigen Investitionen des Nießbrauchers4. Für letztere soll der Nießbraucher Ausgleich erhalten. Die Diskussion erübrigt sich auch hier, wenn das Nießbrauchrecht als Nutzungsbefugnis an dem Unternehmen konstruiert wird. Rückübertragen wird dann das Befugnisbündel im „Wert“ bei Nießbrauchbestellung, also umfassend das (Bilanz-)Eigenkapital im Sinne des offen ausgewiesenen Kapitals und der stillen Reserven. (2) Die Rückübertragung der Rechtsgegenstände erfolgt wie bei der Bestellung gemäß den Prinzipien des Sachenrechts. Auch hier ist deshalb wieder eine Einweisung in den Tätigkeitsbereich vorzunehmen. 1 2

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Vgl. Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 68. Vgl. Grunsky, Wolfgang: Probleme des Nießbrauchs, 1972, S. 587; diesem folgend Wittmann, Reinhold: Beurteilung des Niessbrauchs, 1984, S. 59. Nur nebenbei sei angemerkt, daß diese – unzutreffende – Ansicht das Rechtsinstitut der Geschäftsführungsprüfung etwa gemäß §§ 53 GenG bzw. HGrG ad absurdum führt. Vgl. etwa die mehr emotional als theoretisch fundierte Argumentation bei Grunsky, Wolfgang: Probleme des Nießbrauchs, 1972, S. 587. Für Grunsky kommen im Ergebnis „Ersatzansprüche des Eigentümers praktisch nur dann in Betracht, wenn sich der Nießbraucher um das Unternehmen zu wenig kümmert. An dieser Stelle hört die unternehmerische Freiheit auf; auch wenn man ihm einen großen Freiraum zugesteht, innerhalb dessen er tätig sein kann, ohne Ersatzansprüche befürchten zu müssen, kann doch von ihm verlangt werden, daß er die Dinge nicht schleifen läßt.“ Vgl. Grunsky, Wolfgang: Probleme des Nießbrauchs, 1972, S. 587 f.; Kellerhals, F.: Nutzniessung, 1912, S. 344 f.: „Kein Anspruch auf Ersatz erwächst dem Nutzniesser aus dem Wertzuwachs, der ohne sein Zutun bei Liegenschaften, Wertpapieren etc. eingetreten ist, ebensowenig aus der Steigerung der Rentabilität des Geschäftes, soweit sie nicht auf besonderen Aufwendungen seinerseits beruht. Je länger ein Unternehmen besteht, desto grösser soll der Gewinn werden, weil die Betriebsunkosten mit der Schulung des Personals, den Erfahrungen des Prinzipals immer kleiner werden, weil die Firma im Publikum bekannt ist. Auch wenn das günstige Resultat zum Teil auf die besondere Tüchtigkeit des Niessbrauchers zurückzuführen ist, kann er keinen Rechtsanspruch auf Ersatz daraus ableiten, dass er seiner Pflicht zur sorgfältigen Verwaltung nach dem Mass seiner Kräfte nachgekommen ist.“ Diese Ansicht findet prinzipiell seit jeher Anerkennung. Die betriebswirtschaftliche Dissertation von Leebmann, Armin: Bilanz und Einkommensteuer, 1959, S. 166 f., übernimmt diese Begründung unter Zustimmung in Auszügen gar wörtlich. Nur die „besonderen Aufwendungen“ will er anders behandelt wissen, weil diese schon zu Gewinn in der Hand des Nießbrauchers geworden seien. - Eine weitere Auseinandersetzung mit diesen Thesen erscheint nicht erforderlich.

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Gemäß der hier vertretenen Sichtweise werden nicht die Einzelgegenstände übertragen und zusätzlich ein sogenannter objektivierter Geisteswert, sondern das Nießbrauchrecht begründet für Besteller und Nießbraucher Positionen von Rechten und Pflichten. Mit dem Zeitpunkt der Beendigung erlöschen diese Positionen. 30.3. Zusammenfassung und Überleitung Die Analyse und Aufbereitung des Sachverhalts hat zu einem von der herrschenden Lehre abweichenden (Gegen-)Konzept geführt. Der Nießbrauch am Unternehmen als Einheit bleibt dergestalt weder rechtstechnisch „dunkel“ noch ist er „überflüssig“1 – die Konstruktion entspricht vielmehr einer ökonomischfunktionalen Betrachtung von Rechtsinstituten und ist eine konsequente Umsetzung des Gesetzgebungsauftrags. Wesentlicher Ausgangspunkt hierfür ist die Unterscheidung der Bestands- und Stromgrößen. Während die Einräumung und Beendigung des Nießbrauchrechts die (Um-)Verteilung von – ökonomisch gehaltvollen – Bestandspositionen im Zeitpunkt bedeutet, betrifft das Dauerrechtsverhältnis mit der Leistung und gegebenenfalls dem Entgelt die Stromgrößen im Zeitraum. Die übergehenden bzw. erlöschenden Rechte und Pflichten sind so ersichtlich nicht wieder selbst erfolgsteuerrechtlich relevante (Einzel-)Sachverhalte, sondern lediglich ein sachlich-zeitlicher Rahmen für das – entgeltliche – Leistungsverhältnis Stundung und Nutzung2. In diesem Sinn ist das Nießbrauchrecht keine Einkunftsquelle, aus der unentwegt steuerbare Entgelteinnahmen sprudeln. Vielmehr ist es schlicht ein Rechtstyp zur Umstrukturierung eines Bündels von Befugnissen hinsichtlich des betroffenen Objekts. Der Nießbraucher erhält mit dem Eigentum i.e.S. als gleichsam wirtschaftliches Eigentum am Einzelunternehmen die zivil- und ermittlungsrechtlichen Befugnisse zur Nutzung des Unternehmens als Gesamt. Die Heranziehung der Zurechnungsnorm des § 39 AO ist hierfür ersichtlich nicht notwendig3. In der Grundversion des Zuwendungsnießbrauchs wird der Nießbraucher durch dieses Recht also zunächst nur „reicher“ im Hinblick auf die ihm zustehenden zukünftigen Möglichkeiten zur Erwirtschaftung eines positiven Erfolgs. 1

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So die allgemeinen Vorwürfe von Wieling, Hans Josef: Sachenrecht, 1990, S. 669. Die Äußerung Wielings ist indes nachvollziehbar, wenn man sich nochmal die wenig überzeugenden Einheitskonzepte der herrschenden Lehre vor Augen führt. Statt dieser Unterscheidung in ein abstrakt zeitpunktbezogenes Voraus und eine nachfolgend konkret zeitraumbezogene Inanspruchnahme diskutiert das Zivilrecht bei Dauerrechtsverhältnissen gern ein Stammrecht neben den Einzelrechten oder einen einheitlichen Rechtsgrund, aus dem nach und nach zu bestimmten Zeitpunkten einzelne Rechte erwachsen. Vgl. nur Maas, Wolfgang: Stammrecht und Einzelansprüche, 1968. Sinnvoller erscheint insoweit der Ansatz bei Bruns, Rudolf: Recht und Pflicht, 1965, S. 3-21, der zwischen zeitpunktbezogenen Rechten/Befugnissen und zeitraumbezogenen (Handlungs-)Pflichten als Kette von Leistungshandlungen unterscheidet. Es fehlt allerdings die entsprechende Gegenposition und -leistung. So auch – ohne konkreten Bezug auf den Nießbrauch – Beker, Manfred: Steuerrecht und Wirtschaftsordnung, 1978, S. 63 f..

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Erst der tatsächliche – aber letztlich ungewisse – Zuwachs an wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit durch die Nutzung im Zeitraum rechtfertigt einen fiskalischen Zugriff. Umgekehrt wird der Besteller zunächst nur „ärmer“ an zukünftigen rechtlich abgesicherten Nutzungsmöglichkeiten. Der Entbindung von der ungewissen Zukunft steht aber gegebenenfalls das sichere Entgelt für die Stundung der Rückübertragung gegenüber. So gesehen bedarf es nicht der „Quadratur des Zirkels“1, um den Erfolg des Unternehmens allein dem Nießbraucher und das Entgelt für die Nutzungsüberlassung dem Besteller zuzurechnen. Wegen der Rechtszuständigkeiten für das eine Unternehmen erzielen beide betriebliche Einkünfte. Die von der Literatur erörterte Betriebsaufgabe des Bestellers und ein daraus abgeleitetes Wahlrecht zur Fortführung analog dem Verpächter vernachlässigt die verbliebene realökonomische Finanzierungsfunktion sowie das Verfügungsrecht und den Rechtsanspruch auf Rückübertragung. Der Besteller ist der „juristische“ Eigentümer geblieben und erbringt weiterhin Leistungen an die Institution. Die Einräumung des Wahlrechts kann deshalb nur eine durch Handlung und Willen des Bestellers bekräftigte „Total-Entnahme“ als Aufgabe im Sinne des Erfolgsteuerrechts anerkennen und somit ermittlungsrechtlich durch Fiktion vorziehen, nicht aber hinausschieben. Ist der Nießbrauch am Einzelunternehmen derart realökonomisch, zivil- und ermittlungsrechtlich beschrieben, dann liegt die Übertragung des Konzepts auf den Fall der Verpachtung eigentlich nahe. Da das bürgerlich-rechtliche Institut der Pacht überdies nicht den Zwängen des Sachenrechts unterliegt und die Vorgaben hinsichtlich der Verhaltensrechte und -pflichten weitaus weniger ausführlich determiniert sind als beim Nießbrauch, erscheinen besondere erfolgsteuerrechtliche Probleme bei dieser Sichtweise nicht zwingend vorgegeben. Literatur und Rechtsprechung behandeln dennoch beides unterschiedlich. Der nächste Abschnitt führt deshalb erst kurz die hier vertretene Sichtweise zur Verpachtung eines Einzelunternehmens vor und sodann die der herrschenden Lehre.

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Becker, Enno: Behandlung von Nutznießung, 1938, Sp. 302.

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31. Pachtrecht am Einzelunternehmen „Hinsichtlich Recht zum Besitz und Recht zur Nutzung unter Ausschluß der bisherigen Rechte des Eigentümers, d.h. hinsichtlich der Übertragung der „Eigentümermacht auf Zeit“ gibt es bei Verpachtung durch den Eigentümer ... keinen Unterschied zu Nießbrauch; auch der Pächter ist zu Besitz, Gebrauch und Nutzung berechtigt ... . Der Unterschied zwischen Pacht und Nießbrauch ... besteht (darin, daß) dem Pächter ... kein Teil des Eigentumswertes zugewiesen (wird), wohl aber dem Nießbraucher“1. (Jahr, Günther: Begriff des Eigentums, 1984, S. 98 f. Fn. 111.)

31. 1. Pachtrecht als „ausgedünnter“ Nießbrauch Die Einordnung der Problematik in die Struktur des erfolgsteuerrechtlichen Sachverhalts legt es auch hier wieder nahe, die mit der Einräumung des Pachtrechts verbundenen Änderungen der wirtschaftlichen Vorgänge und Zustände zu analysieren und aufzubereiten. Dabei kann weitgehend auf die Vorarbeiten des vorangegangenen Abschnitts zurückgegriffen werden, so daß die Ausführungen hier erheblich kürzer ausfallen. Realökonomisch ist auch die Verpachtung eines Unternehmens vergleichbar mit einem Finanzierungsverhältnis2. In der Grundversion überläßt der Verpächter zeitweise das betriebliche Kapital gegen einen Pachtzins3 an den Pächter. Damit hat dieser die Möglichkeit, das Unternehmen zur Erwirtschaftung von Erfolgen auf eigene Rechnung zu nutzen. Wegen der Hergabe des Kapitals gegen ein bloß rechtliches Substitut ist der Verpächter mittelbar in das Risiko des Pächters eingebunden. Zivilrechtlich kann das Pachtrecht wie der Nießbrauch als ein eigens abgegrenztes Befugnisbündel aus dem umfassenden Eigentumsrecht betrachtet werden4. Für den Normalfall des „Going-Concern“ ist der Unterschied zwi1 2 3

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Einfügung in Klammer durch Verf.. So auch die Beschreibung bei Fettel, Johannes: Die Betriebsverpachtung, 1967, S. 117-125. Betriebswirtschaftlich unzutreffend ist die immer wiederkehrende Darlegung, der Pachtzins müsse drei Bemessungsgrundlagen berücksichtigen, nämlich erstens die Verzinsung des Substanzwertes des Unternehmens, zweitens die Vergütung für die Abnutzung der Pachtanlage und drittens die Entschädigung für den Nutzenverzicht des Verpächters. So bspw. Strobel, Lothar: Unternehmenspacht, 1972, S. 27; Wehrens, Hans Georg; Hoffmann, Wolfgang: Einzelunternehmen, 1981, S. 162. Der Pachtzins ist der Preis für die zeitweise Übertragung der Nutzungsrechte und richtet sich insoweit nach den Grenzpreisen von Anbieter und Nachfrager. Die literaturüblich zitierten „Bemessungsgrundlagen“ erklären diese nicht. Anders ist deshalb auch der Ansatz bei Kleineidam, Hans-Jochen: Pachtzinsbemessung als Entscheidungsproblem, 1983, S. 183-200. Das Unverständnis für den Pachtzins als Preis zeigt sich ferner in den – bedauernden – Äußerungen, daß für die Bemessung keine Rechtssätze oder Verkehrswerte vorliegen; so Adenauer, Georg: Verpachtung von Handelsgeschäften, 1968, S. 121. Vgl. Raiser, Ludwig: Funktionsteilung des Eigentums, 1977, S. 171.

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schen den Rechtsinstituten Pacht und Nießbrauch auch vernachlässigbar. Beide gewähren ein umfassendes Nutzungsrecht an dem betroffenen Objekt. Die ökonomisch relevante Differenz ergibt sich erst im „Störfall“. Der Nießbraucher genießt dann nämlich die stärkeren Abwehrrechte gleich dem Eigentümer1. Das Pachtrecht am Unternehmen kann insoweit auch als ein hinsichtlich der „negativen“ Befugnisse „ausgedünnter“ Nießbrauch bezeichnet werden2. Durch Einschaltung beider Rechtsinstitute ergibt sich eine mit ungleichen Befugnisbündeln ausgestattete personale Rechtsgemeinschaft hinsichtlich des Unternehmens als Rechtsgegenstand höherer Ordnung3. Ermittlungsrechtlich führt das Pachtrecht in dieser Grundversion zu den gleichen Änderungen wie der Zuwendungsnießbrauch. Die Zuständigkeiten des Geschäftsvermögens bzw. Betriebsvermögensverbundes bleiben unverändert. Erst auf der höheren Ebene des Unternehmens wirkt sich letztlich die Nutzungs-Zuständigkeit des Pächters dergestalt aus, daß diesem der Erfolg als Einkunft/Einkommen zugerechnet wird. Auch die Qualifizierung der Einkunftsart ergibt sich analog dem Nießbrauchverhältnis. Der Pächter erzielt nunmehr wie zuvor der Voll-Eigentümer betriebliche Einkünfte. Er erwerbswirtschaftet mittels der Institution Unternehmen, also unter Einsatz verschiedener Faktoren und Risiko. Für die Einkunftsart des Verpächters ist die Komplexität seiner vormaligen Beziehung zu dem Unternehmen von entscheidender Relevanz. Der Einzelunternehmer erbringt diverse Leistungen (Finanzierung mit Geld oder Sachmitteln, Arbeit, Risikoübernahme etc.) an sein Unternehmen, ohne daß diese aber – wegen vermeintlicher Identität der Trägerschaft – zivil- und ermittlungsrechtlich einzeln sichtbar werden. Die Einschaltung des weiteren Rechtsträgers mittels Pachtrecht reduziert – in der Grundversion – die Einsatzleistung des Verpächters auf die Basisbeziehung (Eigen-)Kapitalfinanzierung. Realökonomisch wie zivilrechtlich bleibt der Pächter gleich dem Nießbraucher also mit dem Unternehmen verbunden. Der Sachverhalt Einzelunternehmung ist eben nicht beendet, sondern nur verändert. Folglich erzielt der Verpächter auch weiterhin betriebliche Einkünfte. Diese Grundversion des Pachtrechts am Unternehmen ist wieder vielfältig wandelbar4. Das unternehmerische Risiko und die Initiative können in der Hand des Verpächters verbleiben oder auf beide Beteiligten verteilt werden. In

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Der unerlaubt ein fremdes Objekt Nutzende etwa schuldet gemäß der Eingriffskondiktion des § 812 BGB dem Nießbraucher ein Entgelt, nicht aber dem Pächter. Ferner steht nur dem Nießbraucher der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des § 1004 BGB zu. Ein anderer Unterschied zwischen Nießbrauch und Pacht betrifft die Möglichkeiten der Sachverhaltsänderung durch den jeweiligen Rechtsinhaber. Nur der Nießbrauch ist unveräußerlich und unvererblich (§§ 1059, 1061 BGB). Schmidt, Friedrich Carl Erich: Verpachtung von Unternehmungen, 1929, S. 7 f., spricht vom Pachtvertrag als einem „eigenartigen obligatorischen „Nutzniessungsvertrag““. So im Ansatz auch Brecher, Fritz: Funktionsaufteilung als Zivilrechtsproblem, 1970, S. 151-154; Oppenländer, Frank: Die Unternehmenspacht, 1974, S. 130 f., 145-148. Zur realökonomischen Typenbildung vgl. Fettel, Johannes: Die Betriebsverpachtung, 1967, insbesondere S. 118, 120, 123.

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letzterem Fall ist einkommensteuerrechtlich von einer ermittlungsrechtlichen Mitunternehmergemeinschaft auszugehen. Gemäß dem gern – sinngemäß – zitierten, aber oftmals wenig beachteten Grundsatz: „Nicht was scheint, sondern nur was wirklich ist, kann steuerlich maßgeblich sein“1, sind diese zivilrechtlich eingekleideten wirtschaftlichen Vorgänge und Zustände also zu steuerlich relevanten Typen zu bündeln. Darauf aufbauend – und folglich systematisch – können dann die Rechtsfolgen abgeleitet werden. Soweit Verpächter/Pächter und Besteller/Nießbraucher für den wirtschaftlichen Normalfall des Schuldens und Leistens mit den gleichen (Rechts-)Zuständigkeiten ausgestattet sind, erscheint eine steuerliche Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt. Die strukturelle Differenz zwischen Pachtrecht und Nießbrauch ist für den Anknüpfungspunkt der Einkommensteuer, nämlich den abstrakten rechnerischen Saldo Erfolg aus der Leistungserstellung und entgeltlichen -verwertung am Markt, prinzipiell unerheblich. 31.2. Revision der Problembehandlung in Literatur und Rechtsprechung Die herrschende Lehre zur Verpachtung von (Einzel-)Unternehmen ist wie bei der Nießbrauchbestellung wesentlich geprägt durch das Bemühen, einen für die zu regelnde Konstellation wenig abgestimmten Text des BGB übertragend anzuwenden. Wenngleich die hinderlichen Prinzipien des Sachenrechts bei der Pacht nicht greifen und die schuldrechtliche Erfassung des Unternehmens als Einheit anerkannt ist, wird regelmäßig nicht ein Recht auf höherer abstrakter Ebene diskutiert. Gemäß der traditionellen (zivil-)rechtlichen Auffassung zu der Struktur des Unternehmens einerseits und den Recht- und Pflichtzuweisungen des Schuldverhältnisses andererseits geraten vielmehr auch hier wieder die einzelnen Komponenten in den Mittelpunkt des Interesses. Ein an sich schlichtes Austauschverhältnis mit Stundung und Nutzung gegen Entgelt wird so folgenschwer mit teils unpassenden und teils wieder nur untergeordneten Rechtsverhältnissen überzogen. Die Würdigung des einkommensteuerlichen Tatbestandsrechts und das Ermittlungsrecht bleiben hiervon nicht unberührt. Mangels Berücksichtigung von ökonomischen Merkmalen des Sachverhalts gerät das traditionell-dogmatische Zivilrecht wieder zum Diktat für steuerliche Rechtsfolgen. Einer expliziten Maßgeblichkeit bedarf es so nicht. 31.20. Zivilrecht: Konkrete Real- versus abstrakte Rechtsebene Für die Pacht von Gewerbebetrieben2 werden die §§ 581-584b BGB sowie subsidiär die §§ 535 ff. BGB herangezogen. Die Vorschrift des § 581 Abs. 1 BGB beschreibt kurz den Inhalt des Schuldverhältnisses, nämlich die Überlassung eines Gegenstandes zur Nutzung gegen Entgelt. Das Nachlesen dieser 1

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RFH-Bescheid vom 22.09.1936 - I A 265/36; RStBl. 1936, S. 1192. Für den Sachverhalt Nutzungsüberlassung vgl. auch Schellenberger, Heinz: Nießbrauch, 1981, S. 400; Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 112. Die Besonderheiten der Landpacht bleiben hier unberücksichtigt. Ein Ansatz am Unternehmen als Gesamt wird auch dort nicht konzipiert.

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Norm lohnt durchaus, denn die Ausführungen der Literatur hierzu lassen anderes erwarten. Statt der einfachen Übertragung der Nutzungsrechte im Zeitpunkt des Pachtbeginns und der darauf folgenden zeitablaufbezogenen Stundung und Nutzung gegen den vereinbarten Pachtzins, werden diverse fortlaufende Einzelpflichten des Verpächters erörtert. Der Verpächter soll den Pachtgegenstand während des Schuldverhältnisses in geeignetem Zustand erhalten. Dies meint nach herrschender Lehre konkret erstens Gebrauchsfähigkeit, Verkehrssicherheit und die Fähigkeit Früchte abzuwerfen sowie zweitens die Abwehr von Störungen wie etwa den Wettbewerb1. Weitere Pflichten werden dann aus der Anwendung des § 581 Abs. 2 BGB an den Verpächter herangetragen. Aus der analogen Anwendung des Mietrechts soll er verantwortlich sein für „die auf dem verpachteten Betrieb ruhenden Lasten“2. Hierunter werden sämtliche privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen wie Grundschuldzinsen, Grundsteuern und diverse Entgeltabgaben aufgeführt. Noch weiter entfernt sich der übliche Auslegungskanon von einem Pachtrecht am Unternehmen, wenn erstens zwischen verschiedenen Konstellationen von Zuständigkeiten beim Anlagevermögen und zweitens zwischen Anlage- und Umlaufvermögen differenziert wird3. Die Verpachtung von Grundstücken mit Inventar gemäß den §§ 582, 582a BGB wird „absolut unstrittig“4 analog auf das Unternehmen mit Anlagevermögen übertragen. Im Fall des § 582 BGB werden die – ermittlungsrechtlich definierten – Gegenstände des beweglichen Sachanlagevermögens zum Inventar erklärt5 mit der Folge, daß hierfür dem Pächter die Pflicht zur Erhaltung und dem Verpächter die Pflicht zur Ersatzbeschaffung obliegt. Für das übrige Anlagevermögen sollen die ausschließlich den Verpächter verpflichtenden mietrechtlichen Vorschriften anzuwenden sein. Im Fall des § 582a BGB wird der Pächter zum Ersatz der Inventarstücke verpflichtet, der Verpächter erlangt aber das Eigentum an den zugehenden Gegenständen. Wie schon beim Nießbrauch stellt sich damit auch hier wieder das Problem der Abgrenzung von Erhaltungs- und Erweiterungsinvestitionen je Einzelposition ein6. Des weiteren erhält der Pächter das Verfügungsrecht im Rahmen der ordnungsmäßigen Wirtschaft. Bei Beendigung der Pacht wird dann prinzipiell jeder einzelne Gegenstand bewertet und die Differenz gegenüber dem Wert zu Beginn der Pacht in Geld ausgeglichen. 1 2 3

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Vgl. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 35-38. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 41. Kritisch zu der ermittlungsrechtlich orientierten Aufteilung in Anlage- und Umlaufvermögen vgl. Oppenländer, Frank: Die Unternehmenspacht, 1974, S. 213-217. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 41. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 51, versteht denn auch das bewegliche Anlagevermögen als „die Vorrichtungen, mit denen der Gewerbebetrieb unmittelbar betrieben wird“. Das Problem beschäftigt nicht nur durchgängig die Literatur, sondern auch den Bundesrat und den Rechtsausschuß des Bundestages; vgl. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 59 f.. Angesichts dieses teuren Fleißes drängt ein am Ursprung des Problems ansetzender Lösungsversuch um so mehr.

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Weniger unstrittig ist die übertragende Anwendung dieser auf die Verpachtung von Grundstücken zugeschnittenen Vorschriften, sobald der Pachtgegenstand Unternehmen kein Grundeigentum umfaßt. Bei „eng am Wortlaut“1 orientierter Auslegung erfährt das bewegliche Anlagevermögen – als vermeintliches Pendant zum Grundstücksinventar – keine besondere Behandlung. Der Verpächter hat dann auch die „gewöhnlichen Ausbesserungen“2 zu tragen. Für das Umlaufvermögen wird – wegen der Nicht-Übertragung der Verbrauchs- und Veräußerungsbefugnisse sowie mangels eigener Vorschrift für verbrauchbare Sachen wie beim Nießbrauch – die Ansicht vertreten, daß ihre Verpachtung „ein Widerspruch in sich“3 ist. Auch hier unterstellt die Lehre also erstens die Begrenztheit des Guts als Leistungsspeicher nur für das Umlaufvermögen und zweitens den Verbrauch im Zeitraum des Pachtverhältnisses. Als Folge werden für die Praxis alternative Vertragsformen wie der Verkauf oder das Warendarlehen diskutiert. Die weiteren zivilrechtlichen Diskussionen zum Pachtrecht am Unternehmen sind für hiesige Zwecke entbehrlich. Entscheidend ist, daß die herrschende Lehre, obwohl sie als Pachtgegenstand im Sinne des § 581 Abs. 1 BGB zunächst das Unternehmen als Gesamtheit anerkennt, sodann im Laufe der Erörterung überwechselt zu einer Auslegung, die erstens auf einzelne konkrete Komponenten abstellt4 und zweitens die einfache Rechtsleistung Stundung der Rückübertragung in vielfältige realökonomische Leistungspflichten des Verpächters umdeutet. Wie schon bei dem Institut Nießbrauch am Unternehmen ist es offenbar auch hier bislang nicht gelungen, den Auftrag des Gesetzgebers in brauchbares Recht umzusetzen. Eigenheiten des Anwendungsbereichs Unternehmen bleiben ebenso weitestgehend unberücksichtigt wie der ökonomische Gehalt des Instituts der Pacht5. Die gesamt- wie einzelwirtschaftlich negative Konsequenz dieser Untätigkeit zeigt sich deutlich nicht nur in der ausufernden Literatur, sondern ebenso in der weitgehenden Abdingung dieser Normanwendungen 1

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Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 64. Die betont enge Orientierung am Wortlaut klingt kurios, wenn es dabei um die Begründung für die Differenzierung von ohnehin unvergleichbaren Sachverhaltstypen geht. Schon die vorherige Anwendung auf Unternehmen mit Grundeigentum geht fehl. Die Nicht-Anwendung auf Unternehmen ohne Grundeigentum bedarf keiner Begründung. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 64. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 94 f.; ähnlich Klingler, Louis: Die Unternehmenspacht, 1943, S. 53. Strobel, Lothar: Unternehmenspacht, 1972, S. 24, formuliert vorsichtiger, daß das Umlaufvermögen „unter Umständen“ mitverpachtet werden kann. Welche Umstände dies sein sollen, wird allerdings nicht ersichtlich. Oppenländer, Frank: Die Unternehmenspacht, 1974, S. 224, stellt demgegenüber klar, daß nicht -wie „an sich mit dem Wesen der Pacht unvereinbar“- die einzelne verbrauchbare Sache verpachtet wird, sondern das „Unternehmen als funktionale Einheit“. Dies ist insbesondere dann verwunderlich, wenn zuvor explizit die Unternehmenstheorie von Erich Gutenberg zu einer Grundlage erkoren, oder zumindest als Erklärungsansatz – und Ersatz für eine fehlende einheitliche Zivilrechtstheorie – mit einbezogen wird. So Strobel, Lothar: Unternehmenspacht, 1972, S. 7 f.; Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 28. Kritisch dazu auch Oppenländer, Frank: Die Unternehmenspacht, 1974, S. 43. Oppenländer beklagt insbesondere die fehlende funktionale Analyse des Rechtsinstituts der Pacht, bevor die Anwendung auf das – rechtlich umstrittene – Unternehmen angegangen wird.

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und dem Ausweichen der Praxis in einzelvertragliche Alternativmodelle. Das generelle Voraus der Legislative wird so zugunsten einer kasuistischen Ausführung durch Steuerpflichtige, Exekutive und Judikative aufgegeben. 31.21. § 16 Abs. 3 EStG: Fortführungs- versus Aufgabefiktion Die mangelnde realökonomische und zivilrechtliche Analyse und Aufbereitung des geänderten Dauersachverhalts führt dazu, daß die Beziehung des Verpächters zu seinem Unternehmen herabgewürdigt wird. Dies fällt um so leichter, als schon die Lehren vom Tatbestand des EStG ohne die Einbeziehung des Unternehmens auszukommen glauben. Die Umordnung der (Rechts-) Zuständigkeiten – konkret: die Reduzierung bei dem Verpächter auf Finanzierung und Verfügungsbefugnis – kann so gelegentlich der erneuten und von der Vergangenheit losgelösten Überprüfung der Voraussetzungsmerkmale der Einkunftstatbestände umgedeutet werden etwa in eine fehlende Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr1. Der traditionelle Rechtsanwender erkennt deshalb nicht eine – zeitweise – Reduzierung der Einsatzleistung mit der Konsequenz der Fortführung der betrieblichen Einkunftsart. Vielmehr stellt sich ihm der neue Sachverhalt als deckungsgleich mit den Merkmalen der Einkunft des § 2 Abs. 1 Nr. 6 EStG dar. Konsequente Folge ist die Diskussion um die Beendigung des Betriebs, der betrieblichen Einkunft, des Betriebsvermögens sowie gegebenenfalls der Gewerbesteuerpflicht. Die durch die Verpachtung ausgelöste Umqualifizierung in die nicht-betriebliche Einkunftsart wird mangels eines eigenen Realisationstatbestands der gesetzlichen Fiktion des § 16 Abs. 3 S. 1 EStG untergeordnet: „Als Veräußerung gilt auch die Aufgabe des Gewerbebetriebs.“ Damit sind indes zweierlei Aspekte verbunden, die bislang nicht zu einem widerspruchsfreien Konzept geordnet sind. Der erste Aspekt betrifft die sachverhaltsseitige Differenz zwischen Veräußerung, Aufgabe und Verpachtung, der zweite die tatbestandsseitige Differenz hinsichtlich der Voraussetzungsmerkmale und den Rechtsfolgen des § 16 Abs. 3 EStG. (1) Während der Vorgang der Veräußerung gegen – geldnahes – Entgelt die notwendigen liquiden Mittel einbringt, um die Versteuerung der stillen Reserven finanzieren zu können und die Betriebsaufgabe auf einer Disposition des Steuerpflichtigen beruht, fehlt beim Verpächter beides. Weder erhält er ein Entgelt noch hat er die Aufgabe durch Willen und Handlung selbst herbeigeführt. Die Anordnung der Versteuerung der stillen Reserven beruht vielmehr auf einer doppelten Fiktion. Erst wird die Verpachtung der Aufgabe gleichgestellt und dann diese wiederum der Veräußerung.

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Vgl. Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 123 m. w. N.. So wie Gierke, Otto von: Dauernde Schuldverhältnisse, 1914, S. 356 f., die fehlende Beachtung der grundsätzlich anderen Struktur von zeitraumbezogenen Rechtsverhältnissen in den zivilrechtlichen Lehren beklagt, so muß hier für das Steuerrecht festgehalten werden, daß die Struktur des komplexen Dauersachverhalts nur unzureichende Berücksichtigung findet.

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So sehr diese Argumentation seit jeher als tatbestandsrechtlich abgesichert gilt, so intensiv verlaufen auch die Bemühungen, um die steuertheoretisch unbefriedigende Anknüpfung an der nur durch Rechtsvorgang entstandenen rein bücherlichen Erfolgsgröße in ihrer negativen Liquiditätswirkung zu umgehen bzw. zu entschärfen. In einer ersten Version1 argumentiert der RFH, die Verpachtung sei gar keine Betriebsaufgabe. Der Verpächter erzielt so weiterhin Einkünfte aus Gewerbebetrieb, ohne aber der Gewerbesteuerpflicht zu unterliegen. Mit der Angleichung des gewerbesteuerlichen Betriebsbegriffs an den des EStG erscheint diese Lösung aber nicht mehr tragfähig; die „Wohltat“ der gewerblichen Einkunft würde mit der Gewerbesteuerpflicht verbunden. Der RFH entwickelt deshalb in einer zweiten Version den „ruhenden Gewerbebetrieb“. Dieser vermeidet – verbal – den Tatbestand der Betriebsaufgabe und führt trotz Fortführung als gewerbliches Betriebsvermögen zu Überschuß-Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Der BFH behält diese Argumentation prinzipiell bei, erweitert sie jedoch in einer dritten Version um die Pflicht zur Versteuerung der zum Zeitpunkt der Pachtbestellung vorhandenen stillen Reserven, soweit diese nicht bei späterer Fortführung durch den Verpächter im Betriebsvermögen verbleiben („eingefrorene stille Rücklagen“). Zur Vermeidung wirtschaftlicher Härten wird allerdings ein Wahlrecht eingeräumt, wonach die Versteuerung bis zur Veräußerung der Wirtschaftsgüter oder einen anderen selbst gewählten Zeitpunkt aufgeschoben werden kann. In der vierten Version gemäß dem noch maßgeblichen Urteil des BFH vom 13.11.19632 schließlich wird der „ruhende Gewerbebetrieb“ als mit der Systematik des EStG unvereinbar erklärt. Ersatzkonstruktion ist jetzt das Wahlrecht des Verpächters, die Betriebsaufgabe per Erklärung herbeizuführen. Ohne diese Aufgabeerklärung gilt der Betrieb als fortgeführt. Der Verpächter erzielt demgemäß weiterhin betriebliche Einkünfte, unterliegt aber – mangels realem Betrieb – nicht der Gewerbesteuer. Die Aufgabeerklärung qualifiziert die Einkünfte schließlich in solche aus Vermietung und Verpachtung um und die Wirtschaftsgüter werden – qua Disposition wie bei der Entnahme und Betriebsaufgabe – in das Privatvermögen überführt. Die dann vorhandenen stillen Reserven sind zu versteuern. Unabhängig von der Stringenz dieser Argumentationen im einzelnen ist festzuhalten, daß die Versionen einheitlich erstens die Betriebsverpachtung als Zeitpunkt der Aufgabe des realen Betriebs ansehen und zweitens dann motiviert durch die ökonomische Auswirkung der Rechtsfolge zurückargumentieren. Die Verneinung der Betriebsaufgabe, das „Ruhen“ des Betriebs und

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Zu den verschiedenen Versionen vgl. Knoppe, Helmut: Rechtsprechung, 1964, S. 291-294; Crones, Alexander: Betriebsverpachtung, 1965, S. 13-19; Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 123-131. Vgl. BFH-Urteil vom 13.11.1963 - GrS 1/63; BStBl. III 1964, S. 124-128. Die Rechtsgrundsätze über die Verpachtung eines Gewerbebetriebes gelten auch bei der Verpachtung eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs. Für den Betrieb des Freiberuflers liest man seither, daß die Rechtslage nicht abschließend geklärt ist. Ablehnend hierzu bspw. Wilhelm, Rainer: Betriebsverpachtung bei freien Berufen, 1967, S. 158 f..

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schließlich aktuell die „vorübergehende Betriebsunterbrechung“1 sind nachgeschobene Argumente aus dem Realbereich, um die bei Veräußerung gegen Entgelt und Aufgabe durch Disposition eingeordnete eigene Kategorie des Realisationstatbestands Verpachtung für den Steuerpflichtigen erträglicher zu gestalten. Die Rechtsprechung stellt also bei der Ausgestaltung der Konstrukte vom Ansatz her nicht mehr auf Merkmale des realen Betriebs ab – dieser ist ja in der Hand des Verpächters beendet – sondern folgt dem besteuerungstheoretisch zutreffenden Kriterium der Geldnähe des Gewinns. Da diese bei einer „TotalEntnahme“ fehlt, wird mit dem Wahlrecht die gemäß §§ 16 Abs. 4, 34 EStG begünstigte Disposition des Steuerpflichtigen abgewartet2. Bis dorthin führt der Verpächter das ermittlungsrechtlich gesonderte und gebundene Betriebsvermögen – nicht den realen Betrieb – fort. (2) Gemäß dieser Sichtweise ist also der § 16 Abs. 3 EStG eine gesetzliche Fiktion, die eine prinzipiell unentgeltliche Aufgabe hinsichtlich der eintretenden Rechtsfolgen mit der Veräußerung gleichstellt, solange nur der Steuerpflichtige mit Handlung und Willen hierzu beiträgt. Nicht hingegen ordnet die Norm Zwangsentnahmen an3. Einen starken Einschnitt erhält dieser Ansatz indes durch das Erfordernis der Verpachtung der „wesentlichen Betriebsgrundlagen“. Erstaunlicher noch als die unermüdliche Kasuistik der Finanzrechtsprechung und den daraus folgenden Ordnungsversuchen der Literatur mittels sogenannter funktionaler und/ oder quantitativer/finanziell-wertbezogener Betrachtungsweise4 erscheint die Unbekümmertheit hinsichtlich der fehlenden Abstimmung mit dem besteuerungstheoretisch zutreffenden ökonomischen Hintergrund des Verpächterwahlrechts. Der Verpächter eines ganzen Betriebs, eines Teilbetriebs und auch der von „unwesentlichen Betriebsgrundlagen“ erhält nicht wie der Veräußerer ein Entgelt und er disponiert nicht wie derjenige, der seinen Betrieb aufgibt. Er überläßt vielmehr nur zeitweise seinen Betrieb gegen Zahlung eines Pachtzinses an einen Dritten. Wenn die Rechtsprechung den Verpächter der – wie auch immer abgegrenzten – unwesentlichen Betriebsgrundlagen zur Entnahme des verbliebenen Betriebsvermögens zwingt, dann wird plötzlich übergewechselt

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Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 125; vgl. auch Paus, Bernhard: Betriebsunterbrechung, 1986, S. 354-356. Zur Rechtfertigung und – betriebswirtschaftlichen – Bedeutung von steuerlichen Wahlrechten vgl. Rose, Gerd: Überlegungen zur Steuergerechtigkeit, 1985, S. 343 f.; ders.: Steuerliche Wahlrechte, 1986, S. 349-362. Zur Ausdeutung des Fiktionsgehalts des § 16 Abs. 3 EStG vgl. auch Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 252-257. Vgl. dazu nur Plückebaum, Rudolf: Gedanken zur Betriebsverpachtung, 1967, S. 85-93; Hörger, Helmut: Wesentliche Betriebsgrundlagen, 1987, S. 349-352; Dröge, Hans-Gerhard: Betriebsverpachtung, 1993, S. 137-160. Die Problematik der Abgrenzung wird auch deutlich in der „Hilfestellung“ durch Mathiak, Walter: Umfang des Betriebsvermögens, 1984, S. 131 Fn. 27: „Handelsrechtlich dürften die wesentlichen Betriebsgrundlagen dem „Kern des Unternehmens“ entsprechen“.

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auf eine andere Argumentationsschiene1. Der § 16 Abs. 3 EStG berücksichtigt dann nicht mehr mangels Geldnähe des Gewinns die Disposition des Steuerpflichtigen, sondern stellt ab auf Merkmale der vorab wegfingierten Realität. Damit ist herausgestellt, daß zwischen erstens der Angleichung der Sachverhaltsmerkmale der Verpachtung an die Betriebsaufgabe mittels Einführung des Wahlrechts sowie zweitens der Auslegung des § 16 Abs. 3 EStG als zwingender eigener Realisationstatbestand bei der Verpachtung von nur „unwesentlichen Betriebsgrundlagen“ eine Diskrepanz besteht. Versteht man – wie die herrschende Lehre – die Verpachtung als einen prinzipiell erfolgsrealisierenden Sachverhalt und sucht anschließend mit der Forführungsfiktion durch Nicht-Disposition eine Modifizierung der Rechtsfolgewirkungen, dann kann dies nicht auf einen aus Merkmalen der Realität gebildeten Sachverhaltstyp („wesentliche Betriebsgrundlagen“) beschränkt werden. Das Wahlrecht ist vielmehr immer dann zu gewähren, wenn gleiche Voraussetzungsmerkmale vorliegen. Folglich steht auch dem Verpächter der „unwesentlichen Betriebsgrundlagen“ das besteuerungstheoretisch überzeugende Konstrukt des fortgeführten Betriebsvermögens zu. Der mögliche Einwand, der Verpächter würde hier erst gar nicht den realen Betrieb aufgeben, überzeugt nicht. Die Rechtsprechung stellt nicht auf Merkmale der Institution Betrieb, sondern der Person Unternehmer/Verpächter ab. Bei dieser besteht aber kein Unterschied, ob wesentliche oder unwesentliche Wirtschaftsgüter verpachtet werden. Gemäß dem oben dargelegten (Gegen-)Konzept, ist der Vorgang der Bestellung eines Pachtrechts am Unternehmen damit grundsätzlich nicht zwingend als „Total-Entnahme“ zu werten. Der Fortführungs- steht aber die mögliche Aufgabefiktion gegenüber2. Die vorgezogene Aufgabeerklärung kann dem Verpächter gewährt werden, um die ohnehin geplante Nicht-Fortführung nach Pachtzeitende schon jetzt mit den gleichen – begünstigten – Rechtsfolgen zu versehen wie die geballte Aufdeckung der stillen Reserven bei Betriebsveräußerung. Die Nicht-Disposition bedeutet in diesem Sinne die Fortführung des realökonomisch und zivilrechtlich gestützten Betriebsvermögensverbundes. Der Verpächter erzielt auch so weiterhin betriebliche Einkünfte, unterliegt aber nicht der Gewerbesteuer. Diese ist vielmehr als objektbezogener Aufwand in der Erfolgsrechnung zugunsten des Pächters enthalten. Ersichtlich ist sowohl das Wahlrecht zur vorgezogenen Aufgabe als auch das zur fingierten Fortführung – solange nicht einschränkend das Erfordernis zur 1

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Kritisch dazu auch Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 260, 264. Die Relevanz dieses Unterschiedes zeigt sich deutlich bei der Verpachtung des freiberuflichen Betriebs. Das Wahlrecht wird hier – mangels Verpachtbarkeit der persönlichen Leistung – im Regelfall – näheres vgl. Korn, Klaus: Einkommensteuerprobleme, 1995, S. 966 – abgelehnt und in Konsequenz die Versteuerung der stillen Reserven gefordert. Anerkennt man hingegen auch bei dem Freiberufler die in seiner Hand verbliebene Finanzierung und Verfügungsbefugnis, dann ist für eine Betriebsaufgabe kein Raum. Diese kann allenfalls durch Erklärung vorgezogen werden. In diese Richtung auch Flies, Rolf: Steuerliche Behandlung, 1994, S. 535-538.

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Verpachtung der „wesentlichen Betriebsgrundlagen“ eingeführt wird – durch den Tatbestand des § 16 Abs. 3 EStG abgedeckt. Nur das hier vertretene (Gegen-)Konzept aber ist überdies durch eine Abstimmung mit dem realökonomischen und zivilrechtlichen Sachverhalt fundiert. Das Konstrukt der Rechtsprechung, nämlich fortgeführtes Betriebsvermögen ohne realen Betrieb, wird auch dann wegweisend, wenn das Befugnisbündel des Voll-Eigentümers an dem Unternehmen als Rechtsgegenstand höherer Ordnung anders als bei der Pachtbestellung nicht nur funktional aufgeteilt, sondern wenn es – wie etwa bei der Veräußerung – zu einem selbständigen Übertragungsgegenstand wird.

32. Zusammenfassung und Überleitung Der vorangegangene Teil hat nach der umfassenden Vorarbeit zur Einzelunternehmung in Ökonomie und Recht nun erste wesentliche Ergebnisse zur konzeptionellen Anwendung von Erfolgsteuerrecht geliefert. Die Institute Nießbrauch und Pacht können unmittelbar in die (Rechts-)Struktur der Einzelunternehmung eingearbeitet werden. Beide Rechte setzen mittels funktionaler Befugnisspaltung an der Zuständigkeit des Einzelunternehmers für das Unternehmen als Gesamt auf höherer abstrakter Ebene an. Für das Anliegen des Erfolgsteuerrechts ist die Wertverschiedenheit1 der Rechtsbündel an dem Unternehmen irrelevant. In beiden Konstellationen kann die Grundversion als eine Finanzierung mit den prinzipiell erfolgsneutralen Vorgängen der Bestellung und Beendigung sowie dem prinzipiell erfolgswirksamen – entgeltlichen – Stunden und Nutzen im Zeitraum des Zustands des Dauerrechtsverhältnisses angesehen werden. Eine steuerliche Ungleichbehandlung muß insoweit abgelehnt werden. Der Steuersachverhalt zeigt auf den Ebenen der Realökonomie sowie des Zivil- und Ermittlungsrechts prinzipiell kongruente Strukturen. Das durch die Rechtsprechung eingeführte Verpächterwahlrecht führt – auf anderer Grundlage – über diese Struktur hinaus. Indem die Institutionen Betriebswirtschaft, Sondervermögen, Geschäftsvermögen und schließlich der Betriebsvermögensverbund zwar zunächst zu einem sinnvollen Gesamt integriert werden, dennoch aber die Entstehung einer jeweils eigenen Funktion verdanken, sind die Voraussetzungsmerkmale für die Beendigung andere als für die Entstehung. Das Konstrukt des fortgeführten Betriebsvermögens zeigt anschaulich das Heranwachsen der ursprünglich derivativen Institution Betriebsvermögensverbund in eine selbständige Position. Die Funktion des Verbunds besteht in der Ermittlung des besteuerungsfähigen Erfolgs aus der betrieblichen Betätigung. Aus der Zeitverschiedenheit der Einstellung von Leistungserstellung und -vermarktung auf der Realitätsebene einerseits sowie der hier1

Vgl. Bohr, Kurt: Wertbegriff, 1985, S. 70.

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mit korrespondierenden Auflösung der erfolgsrechnerischen Elemente andererseits resultiert die Möglichkeit und Notwendigkeit für den Fortbestand des rechtlich-rechnerischen Verbunds über die Beendigung der Betriebswirtschaft hinaus. Die realökonomische Zuständigkeit ist deshalb von der ermittlungsrechtlichen zu trennen. Zur Verdeutlichung der Relevanz dieser Unterscheidung beginnt die Fortführung des Lebenszyklus der Einzelunternehmung im nächsten Teil mit der Betriebsveräußerung. Problematisch ist hier weniger als bei Nießbrauch und Verpachtung die Übertragung des zivilrechtlichen Rechtsinstituts auf den (Rechts-)Komplex Unternehmen, sondern vielmehr die – mögliche – zeitliche Differenz zwischen der Gewinnrealisation im Sinne des § 16 Abs. 2 EStG einerseits und dem Entstehen von besteuerungsfähigem Einkommen andererseits. Aus (rechts-)systematischer Sicht ist hier zu untersuchen, ob und gegebenenfalls wie dies – besonders im Hinblick auf das hier vertretene Konzeptzu berücksichtigen ist.

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4. Teil: Sachverhaltsbeendigungen und Tatbestände des EStG/UmwStG 40. Veräußerung des Einzelunternehmens „Das Schlagwort „kein Betriebsvermögen ohne Betrieb“ ... ist .. der Einsicht völlig gleichwertig, die mit „Betriebsvermögen infolge ehemaliger gewerblicher Tätigkeit“ zu umschreiben ist.“1 (Felix, Günther: Zur Gewinnrealisierung, 1980, S. 157.)

40.1. (Ent-)Finanzierung, Eigentumsrecht als Objekt und Aktivtausch Das zivile Rechtsgeschäft der Veräußerung bedeutet die endgültige Übertragung des vollständigen Befugnisbündels an dem betroffenen Objekt auf einen neuen Rechtsträger gegen Entgelt. Während gemäß traditionellem Zivilrecht die Eigentumsrechte an den einzelnen Komponenten – oder gar die Komponenten selbst – zum Gegenstand des Rechtsgeschäfts erklärt werden, kann die Veräußerung anknüpfend an die hier dargestellte (Rechts-)Struktur der Einzelunternehmung kurz als die Verfügung über das Recht an dem betrieblichen Sondervermögen gekennzeichnet werden. Der Einzelunternehmer gibt die (Rechts-)Zuständigkeit für sein Unternehmen an den Erwerber ab und erhält dafür von diesem das Recht an dem vereinbarten Entgelt. Realökonomisch und zivilrechtlich mutiert der Einzelunternehmer mit diesem Vorgang also prinzipiell vom Finanzier zum Privatier. Naheliegend ist indes, daß dieser Stellungswechsel unvollständig bleibt, solange die Gegenleistung des Erwerbers noch nicht aktuell in Geld oder geldnahen Sachen/sonstigen Leistungen in die Hand des Veräußerers übergegangen ist. Erhält dieser also lediglich ein zum Empfang von zukünftigen Einzahlungen ermächtigendes Rechtsbündel, dann verbleibt er – unabhängig von der konkreten (Unsicherheits-)Struktur dieses Bündels – in der Position des Finanziers. Über die Stundung der Einzahlungen des vereinbarten Preises ist der – vormalige – Einzelunternehmer somit weiterhin ökonomisch und zivilrechtlich in das Risiko eingebunden2. Ermittlungsrechtlich stellt sich der Vorgang der Betriebsveräußerung – gemäß § 16 EStG – als die zeitlich konzentrierte Hingabe zumindest der wesentlichen Betriebsgrundlagen gegen gleichzeitigen Zugang des Erlöses dar. Der Be1 2

Umfassender müßte es heißen „Betriebsvermögen infolge ehemaliger betrieblicher Tätigkeit“. Dieser Aspekt wird bei der Kalkülisierung der (steuer-)rechtlichen Entscheidungsalternativen – auch bei vergleichbaren Konstellationen – vernachlässigt; vgl. explizit Johne, Dietmar; Wittmann, Franz: Betriebsveräußerung gegen Leibrente, 1980, S. 706; Kleineidam, Hans-Jochen: Beendigung unternehmerischer Betätigung, 1979/80, S. 360-367.

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triebsvermögensverbund umfaßt als neuen Inhalt so zumindest das Entgelt1 und darüber hinaus gegebenenfalls nicht veräußerte unwesentliche Betriebsgrundlagen sowie nicht übertragene Schulden2. Das steuerliche Zuordnungskonstrukt wird also durch das zivile Rechtsgeschäft der Veräußerung nicht zwingend beendet (vgl. Übersicht 7). Übersicht 7: Veräußerung des Einzelunternehmens: Fortbestehen der ermittlungsrechtlichen Institution zwecks Bindung und Abrechnung des „Alt“und/oder „Neu“-Betriebsvermögens

Die Beendigung wäre auch aus einem weiteren Grund entscheidend zu früh: Der Veräußerungsgewinn im Sinne des § 16 Abs. 2 EStG ergibt sich durch die Gegenrechnung der Aufwandspositionen aus dem Buchwert des Betriebsvermögensverbundes3 und den Veräußerungskosten zu der Ertragsposition aus 1

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Vgl. Theisen, Manuel R.: Entscheidungsalternativen, 1986, S. 357: „An die Stelle des überlassenen Betriebs tritt für den Verkäufer als Gegenleistung der Veräußerungspreis“; ders.: Unternehmensveräußerung und steuerrechtliche Rückwirkung, 1994, S. 1600: In den Fällen der Stundung tritt der Kaufpreis „an die Stelle der saldierten aktiven und passiven Wirtschaftsgüter in der Betriebsaufgabebilanz des Veräußerers“. Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 294, spricht von einem Aktivtausch. Die Auffassung von Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 64, wonach die nicht mit übergehenden Schulden vor dem Übertragungsvorgang zu entnehmen sind, entbehrt einer Grundlage. Versteht man gemäß dem Zweck der Vorschrift des § 16 Abs. 2 EStG den „Wert des Betriebsvermögens“ als abstrakte Rechengröße und damit als das bilanzielle Eigenkapital, dann erübrigt sich

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dem vereinbarten Erlös. Unabhängig also von der Form des Entgelts (Barzahlung, Forderungsrecht, Rentenrecht etc.) muß dieses – zunächst – in den Betriebsvermögensverbund überführt werden1. Erst hiernach kann es durch einen Entnahmevorgang zu einer Komponente des Privatvermögens umgeordnet werden. Hierfür sind aber nach dem Kriterium der Entgeltform zwei Fälle zu unterscheiden: Bei einem Entgelt in Geld/Geldnähe werden der errechnete Gewinn und das Einkommen zeitgleich realisiert. Der Vorgang der Betriebsveräußerung ist damit in diesem Fall vollständig – das Entgelt ist besteuerungsfähig und unterliegt den Begünstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG. Die weitere Zuständigkeit für das Entgelt richtet sich insoweit nach den üblichen einkommensteuerrechtlichen Kriterien. Anders ist demgegenüber die Veräußerung gegen ein geldfernes Entgelt zu beurteilen. Hier ist zwar der bücherlichbilanzielle Gewinn gemäß § 16 Abs. 2 EStG sofort realisiert, nicht aber das letztlich nur besteuerungsfähige Einkommen. Der Vorgang der Betriebsveräußerung gemäß § 16 EStG ist damit in diesen Fällen noch nicht vollständig2. Erst die nachfolgende Einzahlung des Entgelts nimmt dem errechneten Gewinn die Unsicherheit und liefert so das fehlende Merkmal für eine besteuerungstheoretisch abgesicherte Bemessungsgrundlage. Mangels unmittelbar einkommensmäßiger Realisierung der bücherlich-bilanziell konzentriert aufgedeckten stillen Rücklagen, können die Begünstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG nur insoweit gewährt werden, wie der Steuerpflichtige durch eine Disposition zugunsten der Sofortbesteuerung von der fehlenden Geldnähe des Veräußerungsgewinns abstrahiert. Der Betriebsvermögensverbund und die darauf bezogene Erfolgs-/Einkunftsermittlung mit Buchhaltung und Bilanz sind deshalb bei geldfernen Entgeltformen grundsätzlich auf Basis des Entgeltrechts3 – und gegebenenfalls der übrigen verbliebenen Komponenten – fortzuführen4. Nur diese Vorgehensweise entspricht dem Zweck des Konstrukts. Mögliche nachträgliche Änderungen der Rechengröße Veräußerungsgewinn – wie etwa durch Ausfall, Minderung oder zusätzlich notwendige Aufwendungen zur Realisierung des Entgeltrechts – führen bei diesem Konzept des fortgeführten Betriebsvermögens dann gleichsam automatisch zu einer hinsichtlich Betrag und Zeitpunkt sachgerechten

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die Diskussion, ob die von dem Erwerber übernommenen Verbindlichkeiten den Buchwert mindern oder Teil des Veräußerungspreises sind. Zum Meinungsstand und zur im konkret-gegenständlichen verhafteten Diskussion vgl. Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 62. So auch Dötsch, Franz: Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 1987, S. 107. Theisen, Manuel R.: Entscheidungsalternativen, 1986, S. 364, spricht – Bezug nehmend auf den BFH – hinsichtlich des gemäß § 16 EStG ermittelten Gewinns von einer „Realitätsfiktion zum Veräußerungszeitpunkt“. Der Begriff Entgeltrecht fungiert hier als Oberbegriff für die verschiedenen Formen der Verrechtlichung des Entgelts, also bspw. die Kaufpreisforderung oder das Rentenrecht. Darauf verweist schon das RFH-Urteil vom 14.05.1930 - VI A 706/28; RStBl. 1930, S. 580 f.; vgl. auch die Hinweise bei Weber, Wolfgang: Übertragung einer Einzelunternehmung, 1972, S. 35 f.; Theisen, Manuel R.: Entscheidungsalternativen, 1986, S. 361; Dötsch, Franz: Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 1987, S. 106 f..

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Modifizierung der Steuerbemessungsgrundlage Einkommen1. Wie bei der Veräußerung gegen Bar- oder Buchgeld versteuert der Veräußerer nur das tatsächlich realisierte Einkommen. Der Unterschied besteht „lediglich“ in der Behandlung der Begünstigung. Dies ist insoweit berechtigt, als der Progressionsnachteil bei zeitlich gestreckter Einzahlungsstruktur nicht in gleichem Maß entsteht. Für eine von diesem Normalfall des Abwartens bis zur Geldwerdung abweichende sofortige Versteuerung des Veräußerungsgewinns, bedarf es bei geldfernen Entgeltformen – analog dem gesetzlichen Entnahmekonzept – grundsätzlich einer Disposition des Steuerpflichtigen; eine Zwangsentnahme des Entgeltrechts in das Privatvermögen samt daran anknüpfender Besteuerung kann systematisch nicht begründet werden2. Die fakultative Sofortbesteuerung ist so betrachtet – ebenso wie die nach derzeitigem Rechtsstand mögliche obligatorische Sofortbesteuerung bei nicht zugestandenem Wahlrecht – als der Ausnahmefall im Sinne einer Aufgabefiktion zu werten. Nur die durch Handlung und Willen selbst herbeigeführte Besteuerung des einkommensmäßig noch nicht realisierten Veräußerungsgewinns entspricht aber dem Leitbild der Besteuerung nach dem Leistungsfähigkeitsprinzip3. Sachgerecht wird die Sofortbesteuerung auch mit den Begünstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG verknüpft. Keine sachlogische Verbindung besteht hingegen zwischen dem – fakultativ oder obligatorisch – vorgezogenen Zeitpunkt der Versteuerung und der Berücksichtigung von nachträglichen Änderungen. Nur das tatsächlich realisierte Einkommen ist besteuerungsfähig. Dieser Grundsatz hat Bedeutung für den Normalfall ebenso wie für den Ausnahmefall der – begünstigten – Sofortbesteuerung. Insbesondere kann nicht die Begünstigung als eine pauschale Abgeltung der möglicherweise nachfolgend eintretenden negativen Änderungen angesehen werden4. Dies würde eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Veräußerer gegen Geld bzw. geldnahes Entgelt bedeuten. Auch bei Sofortbesteuerung sind deshalb die nachträglichen Änderungen zu berücksichtigen. Die Zuständigkeit des Betriebsvermögensverbundes für das Entgeltrecht auch bei Sofortbesteuerung führt so zu der Konsequenz, daß ein nachträglicher (Teil-)Ausfall vollständig und mit dem dann gültigen nicht-begünstigten Steuersatz zu berücksichtigen ist. Das eingetretene Risiko kann ökonomisch eben1

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Die geringschätzige Ausführung bei Bödefeld, Axel: Betriebsvermögen nach Betriebseinstellung, 1987, S. 141: „Zur Begründung dient lediglich die Annahme, daß die jeweiligen Vermögenspositionen Betriebsvermögen geblieben seien“, wird hier also insoweit entkräftet, als der „Annahme“ ein Beleg gegenübersteht und daraus dann „lediglich“ die tatbestandsrechtlich abgesicherten Folgen abgeleitet werden. Vgl. hierzu auch Dötsch, Franz: Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 1987, S. 48-62, 73-78, 105-110; Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 295; Knobbe-Keuk, Brigitte: Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 1993, S. 785; Biergans, Enno; Koller, Andreas: Renten und Raten in der Einkommensteuer, 1993, S. 324. Zur Verknüpfung von Wahlrecht, Liquidität und Leistungsfähigkeitsprinzip vgl. auch Felix, Günther: Zur Gewinnrealisierung, 1980, S. 134. So auch Theisen, Manuel R.: Entscheidungsalternativen, 1986, S. 368.

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sowenig mit dem Zeitpunkt des Zugangs des Entgeltrechts in Verbindung gebracht werden, wie einkommensteuerrechtlich ein Grundsatz dergestalt existiert, daß der Abgang eines Wirtschaftsguts steuerlich gleich der Belastung bei Zugang zu entlasten ist1. 40.2. Revision der Problembehandlung in Literatur und Rechtsprechung Die hier vertretene Konzeption, daß das verrechtlichte Entgelt zwingend als Komponente in den Betriebsvermögensverbund eingeht und dort auch bis zur Geldwerdung – samt buchhalterischer Abrechnung der einwirkenden Risiken – verbleibt, solange der Steuerpflichtige die Verbindung nicht durch eine Disposition beendet, findet in der herrschenden Lehre nur wenig Anklang. Zwar wird auch dort mit der Einräumung von Wahlrechten – in bestimmten Unterfällen – auf die fehlende Erhöhung der steuerbaren Leistungsfähigkeit bei nur bücherlich-bilanziellen Gewinnen Rücksicht genommen, doch mangelt es deutlich an einer Systematik hinsichtlich erstens der Voraussetzungsmerkmale für dieses Wahlrecht, zweitens der Vermögenszuordnung des Entgeltrechts, drittens der darauf einwirkenden Änderungen im Zeitablauf bis zur letzten Geldwerdung, viertens der Art der rechnerischen Abwicklung und schließlich fünftens der Einordnung der realisierten Einkommen in den Katalog der Einkunftsarten. Nicht die ganze Weite dieses Problemfeldes soll aber hier dargestellt und kommentiert werden. Vielmehr beschränken sich die folgenden Ausführungen auf die wesentlich mit dem Konzept des fortgeführten Betriebsvermögens konkurrierenden Aspekte. Im Vordergrund stehen damit der Umfang der von der Rechtsprechung eingeräumten Wahlrechte, die Vermögenszuständigkeiten für die Entgeltrechte sowie die damit verbundenen Alternativen zur Berücksichtigung von nachträglichen Änderungen des Veräußerungserfolgs. 40.20. Wahlrecht: Zeit und Zahlungsstruktur versus Geldferne des Entgelts Das Wahlrecht zwischen der begünstigten Besteuerung des Veräußerungsgewinns im Zeitpunkt der Veräußerung gemäß §§ 16 Abs. 4, 34 EStG und der nicht-begünstigten Besteuerung der dann nachträglichen betrieblichen Einkünfte im jeweiligen Jahr des Zuflusses gemäß § 24 Nr. 2 EStG i. V. m. § 15 Abs. 1 EStG besteht nur dann, wenn sich der Veräußerungspreis zusammensetzt aus langfristig wiederkehrenden Zahlungen, die entweder wagnisbehaftet oder maßgeblich auf die zusätzliche Versorgung des weichenden (Einzel-) Unternehmers ausgerichtet sind. Zu der ersten Kategorie zählen generell Leibrenten und Zeitrenten mit einer Laufzeit von mehr als zehn Jahren. Für die dauernden Lasten ist das Wahlrecht – wegen der Problematik der Barwertermittlung – umstritten2. Umgekehrt formuliert: Es existiert kein Wahlrecht für Kaufpreisforderungen, für Zeitrenten mit einer Laufzeit von kleiner oder gleich zehn Jahren sowie für Kaufpreisraten, solange nicht im Einzelfall der Über1

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Vgl. Dötsch, Franz: Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 1987, S. 113 f.; Theisen, Manuel R.: Unternehmensveräußerung und steuerrechtliche Rückwirkung, 1994, S. 1604. Vgl. nur Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 74.

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gang zu einer Zeitrente vollzogen ist und die Laufzeit mehr als zehn Jahre beträgt. Läßt man den wohl eher sozialpolitisch motivierten Ausreißer des Versorgungsfalls beiseite, dann bleiben als Kriterien die vertraglich fixierte Laufzeit und die Zahlungsstruktur übrig. So gilt die Leibrente unabhängig von der – statistischen – Laufzeit im Einzelfall als langfristig und damit wagnisbehaftet. Die Zeitrenten sammeln demgegenüber erst nach zehn Jahren genügend Wagnisse an. Anders herum kann ein Kaufpreis vollständig auf dreißig Jahre gestundet werden, ohne daß dem Veräußerer ein Wahlrecht zugestanden wird – hier entscheidet die Einzahlung des vereinbarten Veräußerungspreises in einem Akt. Ersichtlich sind diese Kriterien nachrangig, wenn nicht sogar untauglich, um den oftmals vorgetragenen Zweck des Wahlrechts, die fehlende „Zahlungsfähigkeit“1 – besser: die fehlende Geldnähe des errechneten Veräußerungsgewinns2- zu berücksichtigen. Für die Entrichtung der Einkommensteuer stehen dem Veräußerer gegen Kaufpreisforderung ebensowenig liquide Mittel aus dem dies verursachenden Rechtsgeschäft zur Verfügung wie dem Veräußerer gegen Leibrente. Die Rechtsprechung wird durch diese Ungleichbehandlung angreifbar. Nicht ein vorgegebener Wagnisbegriff ist durch Merkmale der Zeit und der Zahlungsstruktur zu bestimmen, sondern in umgekehrter Richtung ist vielmehr die Zeitdifferenz zwischen Gewinn- und Einkommensrealisierung die Ursache für die Existenz des besteuerungssystematisch zu berücksichtigenden Risikos. Zur Herstellung der steuerlichen Gleichbehandlung ist deshalb zu fordern, daß jeglicher nur bücherlich-bilanziell errechnete Veräußerungsgewinn mit einem Wahlrecht verbunden wird3. Den Regelfall bildet dann das Abwarten bis zur Geldwerdung der Entgeltforderung und den Ausnahmefall die – begünstigte – Sofortbesteuerung als Folge einer Disposition des Steuerpflichtigen.

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Kritisch zur Unbestimmtheit des Begriffs „ability to pay“ als vermeintliches Synonym für Zahlungsfähigkeit und Geldnähe vgl. Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 262 f., 263 Fn. 1; Polzer, Reiner: Besteuerung der Unternehmensrechtsformen, 1993, S. 22. Vgl. Felix, Günther: Zur Gewinnrealisierung, 1980, S. 131 f., 134. In der Literatur und Rechtsprechung wird die besteuerungstheoretisch sachgerechte Beachtung des Merkmals der Geldnähe eines realisierten Gewinns allerdings oftmals – zu Unrecht – als eine Art Barmherzigkeit zugunsten des Steuerpflichtigen ausgelegt. Vgl. nur Bödefeld, Axel: Betriebsvermögen nach Betriebseinstellung, 1987, S. 130: „Die Rechtsprechung hat immer wieder die Härten einer Besteuerung nicht realisierten Gewinns aufgrund eines Ausweistatbestandes zum Anlaß genommen, Hilfskonstruktionen zugunsten der Steuerpflichtigen zu bilden. Das Argument der Unbilligkeit wird in fast allen einschlägigen Entscheidungen zum fortgeführten Betriebsvermögen so stark betont, daß die angenommene Unbilligkeit der eigentliche Hintergrund des Betriebsvermögens ohne Betrieb sein dürfte.“ Für die ausdehnende Anwendung des Wahlrechts auch Wismeth, Siegfried: Ausfall der Kaufpreisforderung, 1991, S. 1516. Auf eine Diskussion anderer Instrumente, wie etwa die Stundung der Steuerzahlung, wird hier verzichtet.

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40.21. Entgeltrechte: Privatvermögen und „betriebliche Eigenschaft“ versus fortgeführtes Betriebsvermögen Hinsichtlich der Vermögenszuordnung für die Entgeltrechte stehen dem Konzept der Fortführung des Betriebsvermögensverbundes prinzipiell zwei verschiedene Versionen gegenüber: Eine erste geht von der Zugehörigkeit zum Privatvermögen aus und eine zweite eröffnet mit der „Eigenschaft Betriebsvermögen“ eine eigenartige Zwitterkategorie. Die erste Version vertritt der BFH – und mit diesem die herrschende Lehre – maßgeblich für das Forderungsrecht bei gestundetem Kaufpreis und für das Rentenrecht bei Sofortversteuerung. Ebenso selbstverständlich wie die Umordnung in das Privatvermögen vorgetragen wird, so unausgesprochen bleibt die Begründung und so asymmetrisch zugunsten des Fiskus sind die Folgewirkungen1. Die wesentlichen Argumente gegen diese Auffassung sind bereits oben bei der Begründung der hier vertretenen konträren Ansicht aufgeführt2. Der BFH müßte die Gegenauffassung eigentlich anerkennen – allein es fehlt die kritische Auseinandersetzung mit diesem Problem3. Erst die zunehmende Kritik4 an der Unbeachtlichkeit von nachträglichen negativen Änderungen im Privatvermögen hat zu einer Umkehr der Rechtsprechung5 dergestalt geführt, daß die Änderungen nunmehr materiell-rechtlich auf 1

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Deutlich wird dies etwa in den Formulierungen des Richters am Finanzgericht Mittelbach, Rolf: Geschäftsveräußerungen, 1978, S. 28: „Wenn ein Unternehmen veräußert wird, so geht die Kaufpreisforderung aus dem Betriebsvermögen in das Privatvermögen über. Der BFH hat diese Auffassung in mehreren Entscheidungen bestätigt. ... Härten, die sich daraus ergeben, daß eine Forderung, die durch die Veräußerung des gesamten gewerblichen Unternehmens im betrieblichen Bereich entstanden sind, zum Privatvermögen zählt, und bei der deshalb künftige Verluste bei der Ermittlung des Einkommens unberücksichtigt bleiben müssen, hat der Gesetzgeber bewußt in Kauf genommen.“ Darüber hinaus spricht die Möglichkeit der Inanspruchnahme des § 6b EStG ebenso gegen die unmittelbare Überführung in das Privatvermögen, wie die „Überlegung, daß die Kaufpreisforderung aus der Veräußerung eines Teilbetriebs selbstverständlich Betriebsvermögen bleibt“ -Wismeth, Siegfried: Ausfall der Kaufpreisforderung, 1991, S. 1514-. Dötsch, Franz: Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 1987, S. 107 f.: „In Hinsicht auf Begründung und Deduktion ihrer These zeichnet sich die h. M. durch Abstinenz aus. Keiner ihrer Befürworter setzt sich, soweit ersichtlich, mit dem Problem der fehlenden Entnahmehandlung auseinander. Statt dessen begnügt man sich mit einer apodiktischen Aneinanderreihung unbewiesener Behauptungen. Der Hinweis auf das „begriffsnotwendige Ausgeschlossensein“ von Betriebsvermögen erweist sich – sit venia verbo – als reine Leerformel.“ Ähnlich kritisch Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 294-296. Theisen, Manuel R.: Entscheidungsalternativen, 1986, S. 367, erkennt „systematisch fehlerhafte Überlegungen“ und -S. 369- „erhebliche Verstöße gegen das Gleichbehandlungsprinzip mit durchaus verfassungsrechtlichem Rang“; Dötsch, Franz: Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 1987, S. 110, vermutet in der Zwangsprivatisierung der Veräußerungserlöse einen unbegründeten und unbegründbaren Ansatzpunkt, um der steuerlichen Berücksichtigung des Ausfalls in voller Höhe und zum normalen Tarif zu entgehen. Weiter, S. 115, spricht Dötsch im Zusammenhang mit möglichen steuerlichen Folgen aus der Zwangsprivatisierung des Neubetriebsvermögens von einer „schlechterdings unhaltbaren Konsequenz“. Später – nach Änderung der Rechtsprechung und damit rückwirkend – anerkennt auch Fichtelmann, Helmar: Änderung des Veräußerungspreises, 1994, S. 103, ein „erhebliches Gerechtigkeitsdefizit“. BFH-Beschlüsse vom 19.07.1993 - GrS 1/92 und 2/92; BStBl. II 1993, S. 894-896, 897-903. Zu dieser Sichtweise und weiteren relevanten Urteilen vgl. auch maßgeblich Theisen, Manuel R.: Entscheidungsalternativen, 1986, insbesondere S. 361, 370-377; ders.: Veräußerungsgewinnbesteue-

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den Zeitpunkt der Veräußerung zurückwirken und die Veranlagungen gegebenenfalls gemäß § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO zu ändern sind. Indes: Die theoretische Aufarbeitung der vermögensrechtlichen Zuständigkeit für das Entgeltrecht bleibt damit weiterhin ungeklärt1. Die jetzt gültige Rechtsprechung hat mit dem Rückbezug auf die Bemessungsgrundlage zum Zeitpunkt der Veräußerung statt einer vermögensrechtlichen Argumentation den Weg über das Verfahrensrecht beschritten. Damit ist erstens prinzipiell weiterhin die Möglichkeit gegeben, für den Einzelfall festzulegen, daß ein „Ereignis“ nicht zurückwirkt und somit samt einkommensmäßiger Konsequenz steuerlich unbeachtlich im Privatvermögen verbleibt2. Zweitens wird eine Verbindung zwischen der Gewinnermittlung im Zeitpunkt der Veräußerung und dem real eintretenden Risiko nachfolgend hergestellt. Diese Sichtweise negiert ersichtlich den eigenen realökonomischen Dauersachverhalt der Stundung und seine notwendig – periodische – Abrechnung. Anders verläuft die Argumentation bei der zweiten Version: Betriebsvermögensverbund und Erfolgsermittlung gelten hier als beendet. Dennoch werden erstens übrig gebliebene Komponenten mit Betriebsvermögenseigenschaft3 belegt und zweitens kausal mit dem vormaligen realen Betrieb verbundene Vorgänge diesem nachträglich zugeordnet und sodann beides – strittig4 – nach § 4 Abs. 1 oder § 4 Abs. 3 EStG abgerechnet5. Nachträgliche negative Änderungen des Verkaufspreises führen so zu betrieblichen Einkünften ge-

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rung, 1988, S. 406-408; ders.: Besteuerung nachträglich geänderter Veräußerungsgewinne, 1989, S. 1639-1642; ders.: Unternehmensveräußerung, 1994, S. 1560-1566, 1599-1605. Ferner Wismeth, Siegfried: Ausfall der Kaufpreisforderung, 1991, S. 1515 f.. Vgl. Schmidt, Ludwig: Einkommensteuergesetz, 1996, § 16 Rz. 381; Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 81: „Offen geblieben ist die Frage, ob die Kaufpreisforderung aus der Betriebsveräußerung notwendig Privatvermögen wird ... oder Rest-Betriebsvermögen bleibt.“ Der BFH-Richter Groh, Manfred: Nachträgliche Änderungen des Veräußerungsgewinns, 1995, S. 2236, spricht offen von einer lückenhaften Argumentation. Vgl. Schmidt, Ludwig: Einkommensteuergesetz, 1996, § 16 Rz. 353, 381; Bordewin, Arno: Rückwirkender Wegfall eines Veräußerungsgewinns, 1994, S. 560 f.. Vgl. die Bezeichnungen „Betriebsvermögen ohne Betrieb“ bei Hörger, Helmut: Besteuerung der gewerblichen Einkünfte, 1994, S. 507; „Konstrukt des betriebslosen Betriebsvermögens“ bei Aretz, Elmar; Bühler, Ralf: Veräußerungsgewinn, 1993, S. 1335. Vgl. Hörger, Helmut: Besteuerung der gewerblichen Einkünfte, 1994, S. 507 f.; Schmidt, Ludwig: Einkommensteuergesetz, 1996, § 16 Rz. 354, sowie Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 82, sprechen unbestimmt von „sinngemäßer Anwendung des § 4 Abs. 3 EStG“. Kritisch dazu Dötsch, Franz: Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 1987, S. 156-160. Deutlich zur Lösung der Stromgrößen von der zugehörigen Bestandsgröße Wismeth, Siegfried: Besteuerung der Einkünfte nach Veräußerung, 1983, S. 522: „Die Verursachung ist ein klares Kriterium, das zu sauberen Lösungen führt. Andere Kriterien werden damit hinfällig. Vor allem die Frage, ob zurückbehaltene Wirtschaftsgüter Betriebsvermögen bleiben oder Privatvermögen werden, ist nicht mehr entscheidend für die Anerkennung nachträglicher Einkünfte. ... Aufwendungen und Erträge können vielmehr durchaus zu nachträglichen Einkünften führen, wenn kein Restbetriebsvermögen mehr da ist.“ Ebenso ders.: Ausfall der Kaufpreisforderung, 1991, S. 1516. Anders dazu Schmidt, Ludwig: Einkommensteuergesetz, 1996, § 16 Rz. 377, sowie Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 82, gelegentlich der Aufzählung von möglichen nachträglichen betrieblichen Einkünften: „Zinseinnahmen aus verzinslicher Stundung der Kaufpreisforderung aus der Veräußerung des ganzen Gewerbebetriebs, sofern man annimmt, daß die Forderung nicht Privatvermögen, sondern Rest-Betriebsvermögen ist.“

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mäß § 24 Nr. 2 EStG. Anders als bei verfahrensrechtlichem Rückbezug auf den Zeitpunkt der Veräußerung, werden bei der Verrechnung als Aufwand/Betriebsausgabe nicht die Begünstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG berücksichtigt. Im Fall der Wahlrechtsausübung zugunsten der laufenden Besteuerung ist dies naturgemäß unerheblich, da die Begünstigungen ohnehin nicht gewährt werden. Für die übrigen Fälle der – fakultativen oder obligatorischen – Sofortbesteuerung entspricht die Nicht-Berücksichtigung der Begünstigungen der hier vertretenen Konzeption des fortgeführten Betriebsvermögens. Die nun gültige Rechtsprechung hat den Anwendungsbereich der nachträglichen betrieblichen Einkünfte gemäß § 24 Nr. 2 EStG allerdings deutlich eingeschränkt1. So begrüßenswert die hierdurch für den Einzelfall ermöglichte Berücksichtigung der nachträglichen Änderungen des Veräußerungsgewinns gemäß § 16 Abs. 2 EStG ist, so bedauerlich stellt sich umgekehrt die damit vorläufig wohl bewirkte Beendigung der Diskussion um die Vermögenszuständigkeit für die Entgeltrechte dar. Aus besteuerungssystematischer Sicht ist aber eine Klarstellung dahingehend erforderlich, „daß die Kaufpreisforderung im Betriebsvermögen bleibt“2. Eine zwingende Umordnung in das Privatvermögen widerspricht erstens den Sachverhaltsmerkmalen, läßt sich zweitens nicht mit dem gesetzlichen Entnahmetatbestand des § 4 Abs. 1 S. 2 EStG vereinbaren und zwingt schließlich drittens bei nachträglichen negativen Änderungen des Veräußerungspreises zu der Realitätsfiktion3 des „punktuellen“ Ereignisses. Das hier vertretene Konzept des fortgeführten Betriebsvermögens provoziert diese Probleme erst gar nicht. Auf Ablehnung stößt die Vorstellung nur dann, wenn man entweder die Voraussetzungsmerkmale für das Entstehen eines Dauersachverhalts auch zugleich als seine Beendigungsmerkmale ansieht – Betriebsvermögen ohne Betrieb wird bei dieser Sichtweise leicht zu einem Rechtsinstitut ohne Rechtsgrundlage4 – oder aber, wenn die für den Steuerpflichtigen positiven Rechtsfolgen als „steuerliche Überentlastung“5 nicht gewünscht sind. Während der erste Einwand „nur“ von der Methode der funktio-

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Vgl. Aretz, Elmar; Bühler, Ralf: Veräußerungsgewinn, 1993, S. 1335-1339. BFH-Urteil vom 19.05.1992 - VIII R 37/90; BFH/NV 1993, S. 90. In diese Richtung auch deutlich Biergans, Enno; Koller, Andreas: Renten und Raten in der Einkommensteuer, 1993, S. 323-325. Dazu auch Biergans, Enno; Koller, Andreas: Renten und Raten in der Einkommensteuer, 1993, S. 323: „Die Zahlungsunfähigkeit ... des Leistungsverpflichteten stellt kein rückwirkendes Ereignis im Sinne des § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO dar, weil der Ausfall der Forderung ... keinen Bezug zum Veräußerungsgeschäft aufweist, sondern allein in der Person des Erwerbers begründet ist.“ Kritisch zur rückbezüglichen Fiktion vgl. Bernhöft, Franz: Zur Lehre von den Fiktionen, 1907, S. 266-270. Zur Unzulässigkeit der nicht gesetzlichen Sachverhaltsfiktion vgl. Littmann, Eberhard: Sachverhaltsfiktionen, 1962, S. 69 f.. So Bödefeld, Axel: Betriebsvermögen nach Betriebseinstellung, 1987, S. 150. BFH-Beschluß vom 19.07.1993 - GrS 2/92; BStBl. II 1993, S. 902.

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nalen Rechtsanwendung weit entfernt ist, bewegt sich der zweite außerhalb der Vorgaben des Gesetzes und argumentiert vom gewünschten Ergebnis her1. 40.3. Zusammenfassung und Überleitung Die Veräußerung des Einzelunternehmens ist hier – begründet durch die Beschränkung auf wenige Aspekte – nur vergleichsweise kurz behandelt. Das Anliegen dieses Abschnitts besteht im wesentlichen in der Festigung des Konzepts des fortgeführten Betriebsvermögens. Dieses ist ein notwendiges Resultat aus der funktionalen Differenzierung von Institutionen und wird im Fall der Veräußerung relevant, sobald Komponenten des „Alt“-Betriebsvermögens im Verbund verbleiben und/oder der Veräußerer die Einzahlung des vereinbarten Preises stundet und das verrechtlichte Entgelt so als „Neu“-Betriebsvermögen hinzukommt. Wie schon die dem Verpächter verbliebene (Rechts-)Zuständigkeit die Fortführung der betrieblichen Erfolgs-/Einkunftsermittlung als Normalfall nahelegt, so erweist sich auch für den Veräußerer die sowohl sachverhaltsseitig als auch besteuerungstheoretisch und tatbestandsrechtlich fundierte Sichtweise als zutreffend, wonach bei Existenz von Alt- oder Neu-Betriebsvermögen das steuerliche Zuordnungskonstrukt bis zur vollständigen Abrechnung erhalten bleibt. Die durch die Rechtsprechung eingeräumten Wahlrechte sind insoweit als Ausnahmefälle einzustufen. Der Steuerpflichtige abstrahiert durch entsprechende Disposition von der mangelnden Geldnähe des vorerst nur bücherlichbilanziell realisierten Veräußerungsgewinns. Die Begünstigungen durch Freibetrag und Tarifermäßigung sind ein Anreiz zu dieser Entscheidung. Nach den Konstellationen der zeitweisen Übertragung des Einzelunternehmens als ein Bündel von i.e.S. eigentumsrechtlichen Zuständigkeiten durch Nießbrauch und Pacht, hat so auch die endgültige Trennung des Einzelunternehmers von seinem Unternehmen im Wege der Veräußerung eine erfolgsteuerrechtlich sachgerechte Analyse und Aufbereitung erfahren. Die fruchtbare Anwendung des Konzepts fortgeführtes Betriebsvermögen bei der Verpachtung und bei den Fällen der geldfernen Entgelte im Rahmen der Veräußerung legt es nun nahe, auch andere Konstellationen dergestalt zu bearbeiten. Deutliche Hinweise hierzu geben nicht zuletzt die Überlegungen in der Literatur zu den „Ausstrahlungen“ der geänderten Rechtsprechung hinsichtlich der Behandlung von nachträglichen negativen Änderungen des Veräußerungspreises: „Der Tausch des Betriebsvermögens gegen Gesellschaftsanteile, der mit der Einbringung vollzogen wird, ist zweifelsfrei eine Betriebsveräußerung ... Die Entscheidung des Großen Senats ist auch bei der Einbringung

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Deutlich wird dies bei der analogen Behandlung der Teilbetriebsveräußerung, obwohl das Entgeltrecht dort nach herrschender Lehre zum Betriebsvermögen gehört. Vgl. Bordewin, Arno: Rückwirkender Wegfall eines Veräußerungsgewinns, 1994, S. 558 f.; Theisen, Manuel R.: Unternehmensveräußerung, 1994, S. 1604: Bei der Zuordnung des Entgeltrechts zum Betriebsvermögen besteht für eine rückwirkende Änderung kein Raum.

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von Betrieben in Personen- oder Kapitalgesellschaften ... zu beachten.“1 Wie bei der Veräußerung gegen ein geldfernes Entgelt, so erhält der Einzelunternehmer auch bei der Einbringung des Betriebs in eine Kapitalgesellschaft keine unmittelbar einkommensteuerrechtlich besteuerungsfähige Gegenleistung. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit die oben dargelegten Grundsätze hier bereits Anwendung finden bzw. finden sollten. Der folgende Abschnitt behandelt deshalb die Einbringung des Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft. Zur Vermeidung von Wiederholungen beschränken sich die Ausführungen auf eine knappe Kennzeichnung des Sachverhaltsbereichs sowie darauf aufbauend einige kritische Hinweise zur Sichtweise der herrschenden Lehre.

41. Einbringung des Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft „Lehnt man eine Erstarrung der Reservenwerte und die damit verknüpfte Verselbständigung der eingetauschten Anteile ... ab, so erhebt sich zwangsläufig die Frage nach der zwischenzeitlichen Behandlung der Anteile und der Erträge aus ihnen. Die eingetauschten Anteile bilden wohl zweifellos weiter Betriebsvermögen. Das erkennt auch der RFH ... an: „Das in Aktien umgewandelte Betriebsvermögen bleibt auch weiter gewerbliches Vermögen.“ Müßte man dann nicht aber die Ausschüttungen als gewerbliche Einkünfte ansprechen und einwandfrei nachgewiesene Entwertungen der Anteile unter dem Gesichtspunkt des Ansatzes eines niedrigeren Teilwerts nach § 6 Abs. 1 Ziff. 2 EStG auch schon vor der endgültigen Veräußerung berücksichtigen? ... Es sind das Fragen ähnlich wie bei dem Problem des verpachteten Betriebs“.2 (Vangerow, Friedrich: Zum Urteil, 1966, Sp. 67.)

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Groh, Manfred: Nachträgliche Änderungen des Veräußerungsgewinns, 1995, S. 2240 f.. Hinsichtlich der Vergleichbarkeit von Veräußerung und Einbringung bedarf es aber einer Unterscheidung zwischen der Einbringung in eine Personengesellschaft von der in eine Kapitalgesellschaft. Während der vormalige Einzelunternehmer nämlich als Personengesellschafter weiter über „sein“ Eigenkapital verfügen kann und er so betrachtet die erwerbswirtschaftliche Betätigung in anderer (Rechts-)Form fortsetzt, ist die Stellung als Kapitalgesellschafter mit einem Verlust der Rechtszuständigkeit für das Eigenkapital verbunden. Nur die Einbringung des Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft ist deshalb streng genommen mit der Konstellation der Veräußerung vergleichbar. Die Erklärung von Luckey, Günter: Gewinnrealisierung, 1979, S. 145, wonach die Umwandlung auf Personen- und Kapitalgesellschaften gleichermaßen als Austausch von Beteiligungen an Unternehmen angesehen werden soll, überzeugt deshalb nicht. Auch die dortige These der realökonomischen Fortführung des Engagements nach Einbringung ist mangels Differenzierung der Rechtsstruktur unzutreffend. Im Original zum Teil kursiv; Verf..

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41.1. Veräußerung: Tausch von Betriebsvermögen gegen Kapital-Anteile Die Einbringung des Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft ist aus Sicht des Einzelunternehmers zunächst schlicht eine entgeltliche Disposition mit Bezug auf sein betrieblich zweckgesondertes Vermögen als Gesamt. Das Zivilrecht erkennt hier die Bündelung der realen Rechtsgegenstände auch – ausnahmsweise – explizit an1. Mit der Ausgliederung zur Aufnahme durch bzw. zur Neugründung2 von Kapitalgesellschaften gemäß § 152 UmwG geht das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den neuen Rechtsträger über3. Im Gegenzug überträgt die Kapitalgesellschaft als spezielle Form des Entgelts neu geschaffene Kapital-Anteile an den vormaligen Einzelunternehmer. Vergleichbar mit der Konstellation bei der Finanzierung zeigt sich so ein zweiter Aspekt: Der Einbringende gibt Konkreta und erhält dafür einen nur rechtlichen Anspruch auf eine – hoffentlich – positive Zukunft. Die Besonderheit hinsichtlich Einzahlung und Stundung besteht dabei in der Form des Hingegebenen und des substitutiv Erhaltenen, nämlich Nicht-Geld/NettoBetriebsvermögen gegen Anteilsrechte als eine gleichsam selbst geschaffene Währung. Damit wird die Verwandtschaft zur Veräußerung gegen geldfernes Entgelt offenbar. Der Einbringende veräußert seinen Betrieb, bleibt aber zugleich erstens durch die Form der erhaltenen Gegenleistung nach der Art eines Einlagen-/Beteiligungsfinanziers mit dem Risiko verbunden und erhält zweitens mit den Kapital-Anteilen kein Entgelt, mit dem die Steuerschuld aus dem prinzipiell erfolgsteuerrechtlich relevanten Vorgang der Einbringung bezahlt werden könnte4. Die Anteilsrechte werden erst mit ihrer Veräußerung gegen geldnahes Entgelt zu einer besteuerungstheoretisch geeigneten Bemessungsgrundlage. Als eine sachgerechte Konsequenz hieraus gesteht die Rechtsprechung dem Steuerpflichtigen – genauer: der aufnehmenden Kapitalgesellschaft – bereits seit langem5 ein Wahlrecht zu, wonach die Einbringung erfolgswirksam oder erfolgsneutral gestaltet werden kann. Der ermittlungsrechtliche Sachverhalt wächst so wieder über ein bloßes Abbild der Realökonomie und des Zivilrechts hinaus. Die differenzierten Gestaltungen allein auf der Ebene des Ermittlungsrechts belegen vielmehr den höheren Rang einer zweckgerichteten Rechtsfigur. 1

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Vgl. bspw. Ott, Hans: Umwandlungssteuerrecht, 1996, S. 252: Aufnahme und Neugründung durch Übertragung eines Teils oder von Teilen „jeweils als Gesamtheit“. Unzutreffend hierzu Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 216. Pietsch; Tehler verneinen die Gesamtrechtsnachfolge für die Ausgliederung auf eine bestehende GmbH. Kritikwürdig ist aber die Beschränkung der spaltungsfähigen Rechtsträger gemäß § 124 Abs. 1 UmwG auf Einzelkaufleute; damit bleiben Freiberufler außen vor. Unzutreffend ist die Aussage von Knobbe-Keuk, Brigitte: Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 1993, S. 820, wonach die Betriebseinbringung anders als die Betriebsveräußerung an einen „fremden Dritten“ nicht zu „steuerlicher Leistungskraft“ führt; die Fälle des geldfernen Entgelts belegen dies. Der Vergleich mit der Veräußerung an den „fremden Dritten“ zieht das falsche Kriterium heran. Vgl. RFH-Urteil vom 09.05.1933 - VI A 434/30; RStBl. 1933, S. 999-1004.

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Deutlich wird die Trennung der Sachverhaltsebenen schon bei der Wahl der Sofortbesteuerung durch buchtechnische Abwicklung der Einbringung als erfolgswirksamer Vorgang. Der Einbringende überträgt hierbei die Wirtschaftsgüter samt stillen Reserven und Verbindlichkeiten mit dem Teilwert auf die Kapitalgesellschaft. Fortan ist diese – genauer: der Betriebsvermögensverbund – als neuer ermittlungsrechtlicher Rechtsträger hierfür rechtszuständig. Als Gegenleistung/Entgelt überträgt die Kapitalgesellschaft die sogenannten einbringungsgeborenen Anteile mit dem Teilwert. Für diese ist fortan der Einbringende – genauer: der Betriebsvermögensverbund des Einbringenden – ermittlungsrechtlich rechtszuständig. Die Kapital-Anteile treten so buchtechnisch als geldfernes Entgelt an die Stelle der konkreten Wirtschaftsgüter und das Bilanz-Eigenkapital nimmt betraglich entsprechend dem Einbringungsgewinn zu. Trotz der endgültigen realökonomischen und zivilrechtlichen Trennung von dem konkreten Betriebsvermögen bleibt also der Betriebsvermögensverbund bestehen. Dies ist wie bei der Betriebsveräußerung gemäß § 16 EStG zumindest1 notwendig, um den fallweisen Erfolg zu ermitteln. Danach entscheiden die üblichen Kriterien des Einkommensteuerrechts über das weitere Schicksal der versteuerten einbringungsgeborenen Anteile. Bei Verwirklichung des gesetzlichen Entnahme-Tatbestands durch die Disposition des Steuerpflichtigen gehen die Kapital-Anteile also in das Privatvermögen über und sind dort gegebenenfalls durch den § 17 EStG erneut steuerlich gebunden. Deutlicher noch als bei dem realökonomischen und zivilrechtlichen Normalfall der Sofortversteuerung zeigt sich die Trennung der Sachverhaltsebenen bei dem Ausnahmefall2 der erfolgsneutralen Abwicklung zu Buchwerten. Gewinnermittlung, Gewinnausweis und Besteuerung werden hier auf einen späteren Zeitpunkt verlagert. Wegen der fehlenden Geldnähe des Entgelts in Form von Kapitalrechten wartet der Fiskus gemäß § 21 Abs. 1, 2 UmwStG die Veräußerung3 oder einen sonstigen Realisationstatbestand ab. Buchtechnisch gehen deshalb die Wirtschaftsgüter und Verbindlichkeiten wieder samt den stillen Reserven als das Netto-Betriebsvermögen zu der Kapitalgesellschaft über. Diese setzt die ermittlungsrechtliche Rechtszuständigkeit aber auf Basis der vorherigen (Rest-)Buchwerte fort. In umgekehrter Richtung gehen die einbringungsgeborenen Anteile mitsamt den stillen Rücklagen in 1

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Auch bei der Betriebseinbringung kann Alt-Betriebsvermögen zurückbleiben. Die hierfür durch die herrschende Lehre statuierte Zwangsentnahme wird hier nicht weiter problematisiert. Hervorgehoben werden soll lediglich die durch die Rechtsprechung -BFH-Urteil vom 25.09.1991 – I R 184/87; BStBl. II 1992, S. 406-408 – geschaffene Besonderheit, daß für Entnahmen „anläßlich“ der Betriebsübertragung der ermäßigte Tarif gemäß § 34 EStG auch bei dem Ansatz des Betriebsvermögens zu Buchwerten anzuwenden ist. Damit wird dem Gesetzgeber unterstellt, mit der einmaligen Aufdeckung der stillen Rücklagen die Ausnahme formuliert zu haben. Unter besteuerungstheoretischen Gesichtspunkten ist allerdings umgekehrt die erfolgsneutrale Gestaltung durch Fortführung der (Rest-)Buchwerte der Normalfall, da das Einkommensteuerrecht – bzw. die Rechtsprechung und das UmwStG – dergestalt sachgerecht auf die fehlende Geldnähe des Einbringungsgewinns reagiert. Allerdings fehlt es außerhalb der Veräußerung der Kapital-Anteile im Rahmen einer Betriebsveräußerung an einem Wahlrecht für den Fall der Veräußerung gegen Nicht-Geld.

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den Betriebsvermögensverbund des Einbringenden über und werden dort ebenfalls mit den Buchwerten fortgeführt. Anders als bei der erfolgswirksamen Darstellung werden also trotz des zivilrechtlichen Rechtsträgerwechsels die Buchwerte jeweils ermittlungsrechtlich fortgeführt. Eine Aufdeckung der stillen Reserven durch Beendigung einer ermittlungsrechtlichen Rechtszuständigkeit hat erst gar nicht stattgefunden. Die Wirtschaftsgüter/Betriebsschulden und die einbringungsgeborenen Anteile sind mit ihren eigenen stillen Reserven übertragen worden zwecks dortiger betragsgleicher Fortführung1. Insofern entsprechen die Anschaffungskosten der neuen Anteile und der Veräußerungspreis gemäß § 20 Abs. 4 UmwStG betraglich zwingend dem hingegebenen Betriebsvermögen. Sie beruhen deshalb nicht auf einem realen entgeltlichen Leistungsvorgang, sondern sind die lediglich errechnete Resultante einer bücherlich-bilanziellen Technik2. Das abstrakte Bilanz-Eigenkapital hat als Ergebnis eines Aktivtauschs so nur seinen konkreten Inhalt gewechselt3. Der Betriebsvermögensverbund des Einbringenden bleibt deshalb auch bei der erfolgsneutralen Abwicklung erhalten. Entsprechend dem Zweck nimmt das Zuordnungskonstrukt die unversteuerten einbringungsgeborenen Anteile als seine neuen Komponenten auf. Diese sind mithin notwendig Betriebsvermögen und werden entsprechend den allgemeinen Ermittlungsvorschriften bis zur betrieblichen Einkunft des Einbringenden abgerechnet4. Erst mit der Verwirklichung eines Entnahme-Vorgangs oder der Realisationstatbestände des § 21 Abs. 1, 2 UmwStG tritt die nachträgliche – aber betraglich nicht notwendig identische5 – Erfolgswirksamkeit des Einbringungsvorgangs ein.

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Damit ist die literaturübliche Formulierung zurückgewiesen, wonach die stillen Reserven des eingebrachten Betriebsvermögens auf die neuen Anteile übertragen werden. Da die stillen Reserven zum ersten gar nicht ermittelt werden und zum zweiten eine nur rechnerische Größe sind, können sie schwerlich Gegenstand einer Übertragung sein. Des weiteren wird damit die Kritik an der „Verdoppelung der stillen Reserven“ relativiert. Der Einbringende versteuert nämlich erst später die stillen Reserven der neuen Anteile und die Kapitalgesellschaft hat wegen der buchtechnischen Abwicklung zwangsläufig ein geringeres Abschreibungsvolumen. Vgl. dazu nur Knobbe-Keuk, Brigitte: Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 1993, S. 825 f.; kritisch auch Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 363, 370, 395 f.. Schad, Jürgen: Änderung der Rechtsform, 1973, S. 75: „Die Buchwertverknüpfung ist ... der „Bilanztrick“, mit welchem (auch) rechentechnisch eine (buchmäßige) Reservenrealisierung im Zeitpunkt der Umwandlung vermieden wird.“ Horstmann, Wilfried: Beendigung freiberuflicher Tätigkeit, 1985, S. 219, spricht in diesem Zusammenhang von der „Doppelfiktion des § 20 Abs. 4 UmwStG“. Die erfolgsneutrale Handhabung ist damit prinzipiell vergleichbar mit der Buchwertfortführung im Erbfall/Erbauseinandersetzung trotz Rechtsträgerwechsel. Vgl. Grieger, Rudolf: Umwandlung, 1965, S. 1215: „An die Stelle des eingebrachten Betriebes treten die Mitgliedsrechte an der Kapitalgesellschaft“; Schad, Jürgen: Änderung der Rechtsform, 1973, S. 69: „Die Kapitalanteile stellen .. gewissermaßen das Surrogat des eingetauschten Betriebes dar.“ Die Qualifizierung als betriebliche Einkunft ist deshalb keineswegs „fiktiv“ wie Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 243, meinen. Die Kritik der Literatur hierzu ist unangebracht; vgl. insbesondere Keuk, Brigitte: Einbringung eines Personenunternehmens, 1972, S. 1643-1648. Sie fußt auf dem fehlerhaften Ausgangsgedanken, daß -vergleichbar den „eingefrorenen stillen Rücklagen“ bei der Betriebsverpachtung bis 1963- die Besteuerung des bei Einbringung realisierten Gewinns aufgeschoben werden soll. Insoweit liegt auch nicht eine – kritisierte – Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 17 EStG vor.

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41.2. Einbringungsgeborene Anteile: Privatvermögen i.V.m. § 21 UmwStG versus fortgeführtes Betriebsvermögen So unmittelbar einsichtig und tatbestandsrechtlich abgesichert das Konzept des fortgeführten Betriebsvermögens auch hier wieder einsetzbar ist, so wenig setzt sich die Literatur und Rechtsprechung damit auseinander. Als Gegenmeinung wird vertreten, daß die unversteuerten1 und versteuerten einbringungsgeborenen Anteile unmittelbar in das Privatvermögen übergehen. Wie bei der Betriebsveräußerung fehlt es aber auch hier an einer entsprechenden Begründung2. Für die versteuerten Anteile wird darüber hinweggegangen, daß zumindest die Ermittlung des Einbringungsgewinns die Betriebsvermögenseigenschaft zwingend erfordert. Erst hiernach kann ein weiterer Vorgang eine Umordnung in das Privatvermögen bewirken. Für die unversteuerten Anteile muß zwar nicht im Zeitpunkt der Einbringung ein Gewinn ermittelt werden, dafür aber später, etwa wenn die Anteile gemäß § 21 Abs. 1 UmwStG veräußert werden. In der Zwischenzeit bedarf es einer vermögensrechtlichen Bindung und Erfolgsermittlungsvorschrift. Die herrschende Lehre sieht dies – gemäß dem (vermeintlichen) Vorbild des § 17 EStG – allein durch den § 21 UmwStG gegeben3. Diese Vorschrift regelt aber als Konsequenz der erfolgsneutralen Behandlung der Betriebseinbringung nur die ersatzweise erfolgsrealisierenden Tatbestände sowie die damit verbundenen Rechtsfolgen. Eine neue und von den Prinzipien des EStG abgelöste Vermögenskategorie kann und muß darin nicht gesehen werden. Die Möglichkeit, die Anschaffungskosten der neuen Anteile entsprechend dem ausgeübten Wahlrecht mit dem Buchwert anzusetzen, verschiebt den Vorgang der Realisation und damit die Ermittlung des Gewinns sowie den Ausweis und

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Die literaturübliche Bezeichnung als unversteuerte einbringungsgeborene Anteile für die Fälle, daß die Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen mit einem Wert unterhalb des Teilwerts ansetzt, wird hier wegen der sprachlichen Einfachheit übernommen. Es sei indes angemerkt, daß die Ausdrucksweise allzu leicht dazu verleitet anzunehmen, nur die Versteuerung sei bislang aufgeschoben worden. Tatsächlich ist aber bereits die Erfolgswirksamkeit des Einbringungsvorgangs zeitlich nach hinten verlegt. Knobbe-Keuk, Brigitte: Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 1993, S. 830, etwa begnügt sich mit einem „freilich“; Widmann, Siegfried; Mayer, Dieter: Umwandlungsrecht, 1995, § 20 UmwStG Rz. 6946, bekräftigen den Übergang in das Privatvermögen mit einem fett gedruckten „grundsätzlich“. Der nachfolgende Hinweis -Rz 6947- auf § 21 Abs. 4 UmwStG reicht nicht. Dort ist lediglich geregelt, daß die Einlage in „ein“ Betriebsvermögen nicht zu einer Versteuerung nach § 21 Abs. 1, 2 UmwStG führt. Schwedhelm, Rolf: Unternehmensumwandlung, 1993, S. 75, und Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 250, begnügen sich ebenso wie die führenden Kommentatoren mit einem „grundsätzlich“. Demgegenüber beklagt schon Killinger, Wolfgang: Einbringung eines Betriebs, 1969, S. 421, anläßlich der erstmaligen Kodifizierung des UmwStG die erstaunlicherweise fehlende „Auseinandersetzung mit dem Kernproblem“. So auch Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 364. Die Literatur spricht deshalb gern von einem „Sonderstatus“ und einer „Sonderregelung“; vgl. nur Widmann, Siegfried; Mayer, Dieter: Umwandlungsrecht, 1995, § 21 UmwStG Rz. 7362; Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 250.

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die Besteuerung1. Wenn die herrschende Lehre deshalb den Betriebsvermögensverbund und die darauf bezogene Erfolgsermittlung ohne eigene steuerliche Rechtsfolgen beendet, dann setzt dies erstens die Möglichkeit einer nicht erfolgsrealisierenden Entnahme voraus2, erfordert sodann zweitens eine arteigene Erfolgsermittlung und führt schließlich drittens trotz der Einordnung der Bestandsgröße und daraus resultierender Stromgrößen in das Privatvermögen (Einkünfte aus Kapitalvermögen) bei der Veräußerung zu betrieblichen Einkünften3. All diese Sonderheiten werden in der Literatur weitgehend unbekümmert vermittelt. Nur bei genauerem Hinsehen kann man hier und da einige Zweifel an der Stringenz dieser „Theorie“ erkennen4. Dieser systematisch wenig abgestimmte Umweg wird überflüssig, sobald der Fortbestand des Betriebsvermögensverbundes mit – zumindest – den neuen Anteilen als seinen Komponenten anerkannt wird. Der Einbringende ist bei der erfolgsneutralen Abwicklung weiterhin zuständig für sein – betragsgleiches – Bilanz-Eigenkapital und ermittelt auf Basis dieser Zuständigkeit weiterhin betriebliche Einkünfte.

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Unzutreffend insoweit Widmann, Siegfried; Mayer, Dieter: Umwandlungsrecht, 1995, § 20 UmwStG Rz. 6947: Bei § 21 UmwStG handelt es sich um eine „Nachwirkung der Einbringung, die in erster Linie die steuerliche Erfassung von Gewinnen sicherstellen soll, die bei der Einbringung unversteuert blieben“. Dies bejahend Widmann, Siegfried; Mayer, Dieter: Umwandlungsrecht, 1995, § 20 UmwStG Rz. 6947. Kritisch deshalb Killinger, Wolfgang: Einbringung eines Betriebs, 1969, S. 424. Killinger folgert denn auch konsequent: „Aus diesen Überlegungen ergibt sich ganz eindeutig und zwingend, daß die durch Betriebseinbringung entstandenen Gesellschaftsrechte Betriebsvermögen darstellen müssen“. Zugunsten der Einordnung als Betriebsvermögen argumentiert – auf Basis einer Rechtsprechungsanalyse – auch Grieger, Rudolf: Umwandlung, 1965, S. 1214-1216; ferner Lehmann, Matthias: Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen, 1988, S. 366, 372 und später. Knobbe-Keuk, Brigitte: Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 1993, S. 830, formuliert zunächst, die neuen Anteile würden durch § 21 UmwStG steuerverhaftet. Sodann heißt es abschwächend: „Die Vorschrift des § 21 UmwStG „begründet“ lediglich eine besondere Steuerpflicht und besondere Vergünstigungen für den Veräußerungsgewinn.“ Für das nicht übertragene Sonderbetriebsvermögen schließt sich Knobbe-Keuk, S. 829, der Ansicht ihres Schülers Dötsch, Franz: Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 1987, S. 92, an. Dieser will das Betriebsvermögen bis zur Entwidmung durch den Steuerpflichtigen fortgeführt wissen. Auch die Kaufpreisforderung bei Betriebsveräußerung sieht KnobbeKeuk, S. 785, in Zustimmung zu Dötsch als im Betriebsvermögen entstanden an. Widmann, Siegfried; Mayer, Dieter: Umwandlungsrecht, 1995, § 21 UmwStG Rz. 7409, sprechen gelegentlich der Darlegungen zu dem Zeitpunkt der Gewinnrealisation bei Veräußerung der Anteile davon, „daß die Anteile i.S. des § 21 Abs. 1 mehr oder weniger die Fortsetzung des durch die Sacheinlage aufgegebenen betrieblichen Engagements darstellen“.

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5. Teil: Zusammenfassung „Jede Wissenschaft liefert einen arteigenen Beitrag zur Erforschung des Sachverhaltes, den sie sich selbst zum Erkenntnisobjekt gemacht hat.“ (Mag, Wolfgang: Was ist ökonomisches Denken?, 1988, S. 761.)

50. Ergebnisse und Zusammenhänge mit weiteren Problemkreisen Der Beitrag zur Einzelunternehmung in Ökonomie und Recht kann nunmehr abgeschlossen werden. Wenngleich – naturgemäß – nicht alle Probleme eine Behandlung erfahren haben, so erlauben die vorstehenden Ausführungen doch für viele noch offene (Detail-)Fragen eine geänderte, nutzenstiftende Sichtweise. Wesentlich hierfür ist die Auflösung und (Neu-)Strukturierung von realökonomischen sowie zivil- und ermittlungsrechtlichen Vorgängen und Zuständen. Die Einzelunternehmung stellt sich derart als ein ebenenverschiedenes Konstrukt aus funktional bestimmten Zuständigkeiten dar. Der zeitpunktbezogene Vorgang der Entstehung der Einzelunternehmung ist gleichsam eine Symbiose aus realökonomischer Finanzierung, zivilrechtlicher Rechtsteilung und ermittlungsrechtlicher Einlage. Im nachfolgenden zeitraumbezogenen Zustand knüpfen Änderungen und Beendigungen von einzelnen Merkmalen an den so begründeten Zuständigkeiten an. Der Vorgang der Beendigung ist in Umkehrung zur Entstehung dann eine Entfinanzierung, Rechtsbündelung und Entnahme. Hinsichtlich der möglichen Änderungen und Beendigungen sind solche auf der Ebene des Sachverhalts von solchen auf der Ebene des Tatbestandsrechts zu unterscheiden. Die Struktur des (erfolg-)steuerrechtlichen Sachverhalts bringt es mit sich, daß die Ebene des Sachverhalts auch das Tatbestandsrecht des Zivilrechts und des Ermittlungsrechts umfaßt. Änderungen und Beendigungen auf diesen Ebenen haben hier nur insoweit Berücksichtigung gefunden, wie sie Folge einer Entscheidung bzw. des Entscheidungsvollzugs auf der Realebene sind. Im Sinne einer systematischen Rechtsanwendung war darzulegen, ob und gegebenenfalls wie Änderungen von Merkmalen sich auf die Gesamtstruktur des Sachverhalts Einzelunternehmung – jeweils in bezug auf die relevanten erfolgsteuerrechtlichen Normen – auswirken. Nießbrauch und Pacht am Einzelunternehmen sind Institute zur rechtlichen (Vor-)Strukturierung einer zeitweisen Übertragung von Nutzungs-/Handlungsbefugnissen. Entgegen der Ansicht der herrschenden Lehre setzen diese Rechte aber nicht mit jeweils wieder unterschiedlichen Strukturen an den einzelnen realen Komponenten des Unternehmens an, sondern vielmehr einheitlich an dem Unternehmen als übergeordnetes und abstraktes Gesamt. Die

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realökonomische Institution Betriebswirtschaft findet nämlich ein rechtliches Pendant in der privatrechtlichen Figur des Sondervermögens; der Ausfüllung der neoklassischen „black-box“ durch die Transformationsfunktion entspricht hier gleichsam die Konkretisierung der (Unsicherheits-)Struktur der betriebsbezogenen Befugnisbündel1. Zur Erfassung dieses Fortschritts mangelt es der vorherrschenden traditionelldogmatischen Zivilrechtslehre allerdings erstens an einer kritisch-konstruktiven Revision der Genese heutiger Normenkomplexe sowie zweitens – damit teilweise einhergehend – an einer funktionsorientierten Lehre zu dem rechtstechnischen Basiskonstrukt der Rechtszuständigkeit. Eine Rezeption der hier vertretenen Sicht ist von daher erst mit der (Fort-)Entwicklung2 einer funktionalen Rechtslehre sowie der – zunehmenden – Einflußnahme der ökonomischen Analyse des Rechts zu erwarten. Der Property-Rights-Ansatz und die dort fruchtbare Aufbereitung des Unternehmens als Netz von vollständigen Verträgen zwischen Ressourceneignern ist mit der hier vertretenen Sichtweise verwandt3. Die konkret konstruierende Synthese rechtlicher Elemente mit dem Ergebnis der Einzelunternehmung als hierarchische Struktur von Rechtszuständigkeiten ist den abstrakten (Begriffs-)Kategorien der Institutionenökonomik aber insofern voraus, als die Ergebnisse nicht erst einer „Implantation“ in die Rechtsordnung bedürfen4. Für das (Erfolg-)Steuerrecht liefert dieser von der herrschenden Lehre abweichende Ansatz entscheidende Ergebnisse. Die Anknüpfung der Rechtsinstitute am Unternehmen einerseits und die Analyse der Struktur des Befugnisbündels andererseits verweisen unmittelbar auf die relevanten Gemeinsamkeiten der Institute Nießbrauch und Pacht, nämlich die darin enthaltenen „positiven“ Nutzungsbefugnisse des jeweils Berechtigten. Die vergleichsweise stärkeren „negativen“ Abwehrbefugnisse des Nießbrauchers gewinnen demgegenüber erst in „pathologischen“ Situationen an Bedeutung. Für die seit jeher praktizierte grundlegend verschiedene Behandlung von Nießbrauch und Pacht in Literatur und Rechtsprechung besteht so gesehen kein Raum. Nach diesem Ergebnis zu Nießbrauch und Pacht am Einzelunternehmen bietet es sich an, die damit verbundenen Fortschritte auf vergleichbare Konstellationen zu übertragen. Das Steuerrecht provoziert dies geradezu mit der immer wiederkehrenden aber weithin unbestimmten Reaktionsform des wirtschaftlichen Eigentums5. Soweit aber bereits zivilrechtlich einzelne Rechte und Pflich1

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Angesichts dieser realökonomischen und privatrechtlichen Fundierung dürfte auch der generelle (rechts-)ideologische Einwand gegen ein betriebliches Zweckvermögen abzuweisen sein; so gelegentlich einer steuertheoretischen Auseinandersetzung etwa bei Binder, Odilo: Zur Frage einer Betriebsteuer, 1950, S. 598. Deutlich hierzu Jahr, Günther: Funktionsanalyse von Rechtsfiguren, 1964, S. 14-26. Vgl. nur Gümbel, Rudolf; Woratschek, Herbert: Artikel: Institutionenökonomik, 1995, Sp. 1010-1012. Vgl. zu diesem Problem der „Implantation“ nur Raisch, Peter: Juristische Methoden, 1995, S. 187189, mit der vielsagenden Überschrift: „Folgerungen der ökonomischen Analyse des Rechts dürfen Kanonesergebnissen nicht widersprechen“. Vgl. dazu nur die gegensätzlichen Positionen bei Mutze, Otto: Rechtliches oder wirtschaftliches Eigentum?, 1963, S. 513-517; Assfalg, Dieter: Wirtschaftliches Eigentum, 1963, S. 1582-1586, sowie

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ten des umfassenden Befügnisbündels Eigentums – methodisch – als Resultate einer funktionalen Teilung aufgefaßt werden, erübrigt sich ein steuerrechtlicher Alleingang. Naheliegend in dieser Hinsicht ist wegen § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO bspw. eine Analyse der verschiedenen Formen der Treuhand und der treuhandähnlichen Rechtsverhältnisse, wie etwa die Abstufungen von der Vollrechts-Treuhand über die Ermächtigungs-Treuhand bis zur Vollmachts-Treuhand sowie die Testamentsvollstreckung, die Vor- und Nacherbschaft und die Schenkung unter Auflage des Nutzungsvorbehalts1. Auch dort nämlich liegen finanzierungsund organisationstheoretisch interessante Verteilungen2 von Zuständigkeiten vor3: Der Beschenkte finanziert den Schenker, der Nacherbe den Vorerben, der Erbe den Testamentsvollstrecker mit testamentarisch angeordnetem Gewinnrecht4, der Treugeber den eigennützigen (Sicherungs-)Treuhänder. Der fremdnützige (Verwaltungs-)Treuhänder ist Agent des Treugebers/Prinzipals, der Testamentsvollstrecker ist Agent des Erben, der Vorerbe ist Agent des Nacherben und schließlich der Schenker der des Beschenkten. All diese verschiedenartigen Strukturen von Innehaben und Ausüben sind in ein geordnetes Gefüge von Rechtsträgern, Rechtsobjekten und Rechtsbeziehungen umzusetzen. Wie schon bei Nießbrauch und Pacht, so ist auch hier ein Konzept vonnöten, das seinen Ausgangspunkt bei dem Sachverhalt Einzelunternehmung nimmt. Ersichtlich wird dann, daß das Unternehmen als rechtliches Rechtsobjekt auf höherer abstrakter Ebene auch bei diesen Treuhandverhältnissen bestehen bleibt. Die diversen Formen der Gemeinschaftsbildung zwischen dem Geber und Nehmer betreffen jeweils primär die Rechtsträgerschaft des betriebsbezogenen Sondervermögens bezüglich der eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeiten, nicht hingegen einzelne verfügungsrechtliche Rechtszuständigkeiten an den konkret-realen Komponenten der untersten Ebene. Die stille Gesellschaft als Sonderform der sogenannten Innengesellschaften5 gibt auch hierfür ein zivil- und steuerrechtlich taugliches Vorbild.

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ausführlicher mit wiederum entsprechend gegensätzlicher Grundrichtung Werndl, Josef: Wirtschaftliches Eigentum, 1983; Stengel, Gerhard: Zurechnung von Wirtschaftsgütern, 1990. Den Bemühungen um die (Wieder-)Annäherung von Privatrecht und Steuerrecht stehen, wie auch in dem übergreifenden Problemfeld der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“, die um eine Abkoppelung des Steuerrechts gegenüber. Der Rückzug auf den – juristischen – Typusbegriff bei Stengel, S. 148-156, zur Festlegung des steuerlich relevanten Eigentumsinhalts verweist auf die Problematik einer solchen Isolierung. Zur Kennzeichnung vgl. etwa Eden, Siegfried: Treuhandschaft an Unternehmen, 1981, S. 20-27; Schindler, Ambros: Treuhandverhältnisse, 1983, S. 256 f.. Zur Einordnung des Treuhandverhältnisses in ein Konzept von funktionalen Teilungen im Befugnisspektrum des Eigentumsrechts vgl. Marx, Franz Jürgen: Vermögenssonderungen, 1989, S. 45 f.. Dabei steht eine Analyse der verschiedenen rechtlichen Regelungen zur Rechnungs-/Rechenschaftslegung sowie zu sonstigen Dispositionsbefugnissen der Beteiligten unter dem Gesichtspunkt der Institutionenökonomik noch aus. Vgl. Hartmann, Bernhard: Nachfolge des Einzelunternehmers, 1983, S. 53, 100. Zur Vermögensbindung der „Innengesellschaften“ vgl. Steckhan, Hans-Werner: Die Innengesellschaft, 1966, insbesondere S. 74-107, 129-132.

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Am weitesten entfernt von dieser Leitvorstellung ist wohl die Konstellation der „unbefreiten“ Vorerbschaft. Indem sich die herrschende Lehre hier wesentlich an den Argumentationen zum Nießbrauch am Einzelunternehmen orientiert, geraten unweigerlich die einzelnen realen Rechtsgegenstände in den Vordergrund1. Demgegenüber scheinen die Zuständigkeiten des Testamentsvollstreckers und der Erben systematisch klar gegeneinander abgesteckt: Nur der Testamentsvollstrecker ist im Rahmen seines Verwaltungsrechts verfügungsberechtigt gegenüber den einzelnen Nachlaßgegenständen, dafür ist der einzelne Miterbe verfügungsberechtigt gegenüber seinem Anteil an dem Nachlaß als Gesamt. Diese Systematik verliert indes an Eindeutigkeit, wenn das Unternehmen als ein Gegenstand in den Nachlaß eingebunden ist2. Der Nachlaß wird so gegenüber dem Unternehmen wiederum zu einem Rechtsgegenstand höherer Ordnung. Die Stufung bis zu einer dritten Ebene erweist sich ersichtlich als unzureichend3. Statt einer Vorab-Fixierung von Hierarchien bedarf es eines methodischen Bewußtseins für die allgemeinen Prinzipien der Entstehung und Beendigung von Rechtszuständigkeiten4. Literatur und Rechtsprechung widmen sich so seit Jahrzehnten bei der Testamentsvollstreckung über ein Einzelunternehmen den widerstreitenden haftungsrechtlichen Prinzipien des Erb- und Handelsrechts5 - bis zu einer Differenzierung der (Haftungs-) Zuständigkeiten für Nachlaß einerseits und Unternehmen andererseits sind die umfangreichen Auseinandersetzungen aber noch nicht vorgedrungen. Das hier vertretene (Gegen-)Konzept zur Einzelunternehmung liefert mithin auch für verschiedene andere Konstellationen von gestuften Zuständigkeiten den begründeten Anlaß, herrschende Dogmen als „Selbstbestimmung und temporäre Selbstbindung“ im Hinblick „auf ihre Rolle als Vermittlerin zwischen wissenschaftlicher Modellbildung und Praxis“6 in Frage zu stellen. Nießbrauch, Pacht, Treuhandschaft und treuhandähnliche Verhältnisse am Einzelunternehmen sind nur dann zweckgerecht aufbereitet, wenn die relevan1 2

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Vgl. dazu Hartmann, Bernhard: Nachfolge des Einzelunternehmers, 1983, S. 103-116, 148-166. Vgl. Hartmann, Bernhard: Nachfolge des Einzelunternehmers, 1983, S. 27: „Der Erblasser kann z.B. das Verwaltungsrecht auf einzelne Gegenstände – etwa einen Gewerbebetrieb – beschränken.“ Ferner Baur, Fritz: Testamentsvollstrecker, 1963 (Nachdruck 1986), S. 260: „Das Geschäftsvermögen ist Teil des Nachlasses und bildet – da es der Verwaltung des TVs (Testamentsvollstreckers; Verf.) unterliegt – ein Sondervermögen.“ Vgl. Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1989, S. 281 f., 307. Vgl. dazu den frühen Versuch einer Ordnung bei Husserl, Gerhart: Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 31 Fn. 82: „Jedes Recht an der Sache ist ein Recht aus der Sache. Das Existentwerden eines beschränkten Sachenrechts setzt das Dasein der „Sache“, d. i. des Eigentums, voraus. Jeder Rechtsgegenstand höherer Ordnung, der von der Objektseite her gebildet wird, entsteht durch Abspaltung und Verselbständigung von Befugnissen, die dem Rechtsgegenstand erster Ordnung -dem Eigentum ... - entnommen werden. Zugleich führt das zu einer zweistufigen Spaltung der Rechtszuständigkeit.“ Vgl. nur Baur, Fritz: Testamentsvollstrecker, 1963 (Nachdruck 1986), S. 245-267; Oberberg, Dietrich: Testamentsvollstreckung über ein Handelsgeschäft, 1965; Meyke, Rolf: Testamentsvollstrecker, 1966, S. 20-84; Rieper, Wolfgang: Testamentsvollstreckung über Einzelunternehmen, 1968, S. 18-72; John, Uwe: Testamentsvollstreckung, 1980, S. 757-761; Brandner, Hans Erich: Unternehmen unter Testamentsvollstreckung, 1985, S. 991-1005. Beide Zitate Esser, Josef: Grenzen des dogmatischen Denkens, 1972, S. 97, 129.

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ten Merkmale des realökonomischen Sachverhalts vollständig mit den bereitstehenden rechtstechnischen Hilfsmitteln in das Zivilrecht transformiert sind. Die Bedeutung dieser Umsetzung zeigt sich deutlich im Ermittlungsrecht und im erfolgsteuerrechtlichen Tatbestandsrecht. Ebenso wichtig wie dieses zweckgerechte Entstehen und Bestehen von realökonomischen sowie zivilund ermittlungsrechtlichen Zuständigkeiten, ist auch das jeweils wieder zweckgerechte Erlöschen. Während ohne diese Konzeption bei den dargestellten Sachverhaltsänderungen Nießbrauch und Pacht eine gleichsam „töpfchenweise“1 Erfolgsermittlung und -verteilung vorherrscht und von der Reduktion der Einsatzleistungen des Unternehmers an sein Unternehmen grob verkürzend auf eine Aufgabe der Unternehmung rückgeschlossen wird, krankt die herrschende Lehre zu den dargestellten Sachverhaltsbeendigungen „Veräußerung“ und „Einbringung“ in eine Kapitalgesellschaft insbesondere an einem fehlenden funktionalen Verständnis für das steuerrechtliche Konstrukt des Betriebsvermögensverbundes. Gleich einem Dominoeffekt, so kippt die traditionell-dogmatische Sicht im Anschluß an die realökonomische Institution Betriebswirtschaft und die zivilrechtliche Institution Sondervermögen letztlich auch die steuerrechtliche Institution Betriebsvermögensverbund. Eine sinnvolle Begründung für diese Vorgehensweise wird aber nicht vorgetragen. Die hierzu gegenteilige Ansicht läßt die steuerrechtliche Institution bestehen, solange ihr Zweck – die Erfolgs-/Einkunftsermittlung – auch ohne Existenz der Betriebswirtschaft und des Sondervermögens erhalten bleibt. Die Anwendungsmöglichkeiten der hier vertretenen (Gegen-)Konzeption lassen sich fortführen. Eine zivil- und steuerrechtlich komplexe Konstellation bieten etwa der Erbfall und die nachfolgende Erbauseinandersetzung. Mit dem Erbfall geht das Unternehmen als Gesamt auf einen oder mehrere Erben über. Die Betriebswirtschaft, das Sondervermögen und die ermittlungsrechtlichen Zuordnungskonstrukte bleiben hierbei ungeteilt bestehen. Eine Änderung erfährt nur das Recht am Unternehmen, indem dies entweder vollständig auf einen Erben oder nach einem Vorgang der quantitativen Rechtsteilung/Querteilung als artgleiche Anteilsrechte/Beteiligungen auf mehrere (Mit-) Erben als Gesamthandsgemeinschaft übergeht. Erst die Erbauseinandersetzung ist dann die Beendigung des Sachverhalts Unternehmen mit den zu der Entstehung gegenläufigen Kategorien Entfinanzierung, Rechtsbündelung und Entnahmen. Erfolgsteuerrechtlich sind die auf verschiedenen Rechtsebenen verlaufenden kapitalwirtschaftlichen Vorgänge des Erbfalls und der Erbauseinandersetzung also ersichtlich irrelevant. Allenfalls die zwischenzeitliche Änderung einer i.e.S. eigentumsrechtlichen Rechtszuständigkeit an einzelnen realen Rechtsgegenständen etwa durch Veräußerung oder Entnahme führt prinzipiell2 zu einer Aufdeckung und Versteuerung der stillen Reserven in der Rechtszuständigkeit des gemeinschaftlichen Vermögens. Den früher von der Rechtsprechung zur 1

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Zu ebensolchen Ansätzen bei der stillen Gesellschaft vgl. die Darstellung der herrschenden Lehre bei Wachter, Stephan: Gewinnermittlung, 1996, insbesondere S. 42-87. Soweit der Entnehmende nicht die Buchwerte fortführen darf.

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erfolgsneutralen Behandlung der Erbauseinandersetzung praktizierten Umund Irrweg über die Sachverhaltsfiktion des unmittelbar konkreten Zugangs vom Erblasser1 benötigt man also ebensowenig wie die nunmehr herrschende Lehre der rechtlich getrennten Vorgänge den Rechtsträgerwechsel der konkret-realen Rechtsgegenstände sowie die gegebenenfalls notwendigen Ausgleichs-/Abfindungszahlungen zutreffend als Veräußerungs- und Erwerbsvorgänge kennzeichnet2. Soweit das Unternehmen durch eine Mehrheit von Erben aktiv fortgeführt wird3, offenbaren sich – deutlicher als in dem Zwischenstadium bis zur Erbauseinandersetzung – auch die hier (wieder-)gewonnenen Möglichkeiten, die Einzelunternehmung als einen Basistyp der diversen Unternehmungsrechtsformen zu begreifen. Ausgangspunkte bilden die realökonomische Betriebswirtschaft und das dazu korrespondierende zivilrechtliche Sondervermögen. Erst auf der personenrechtlichen Ebene des Gesellschaftsrechts entscheiden die Ausgestaltungen der Rechtsinhaberschaften und Ausübungsbefugnisse über die jeweilige konkrete Struktur der Unternehmung, juristisch: Unternehmen und Unternehmensträger. Die Zuständigkeiten des gesamthänderischen Prinzips der Erbengemeinschaft können ebenso wie die einer Kapitalgesellschaft auf das Sondervermögen „aufgepfropft“ werden.

51. Ausblick Die ausgeführten Probleme sind ersichtlich ebenso vielfältig und wechselseitig miteinander verbunden, wie die dazu angebotenen Lösungen einfach und strukturiert. Als gleichsam übergeordnetes Ergebnis stellen beide Aspekte, Problemfindung und systematische Problemlösung, die Fruchtbarkeit einer Zusammenarbeit von Ökonomie und Recht dar. Insbesondere im (Erfolg-)Steuerrecht darf die Vernetzung auf der Realitätsund Sachverhaltsebene nicht durch eine reinliche Trennung der Disziplinen vernachlässigt oder gar ignoriert werden. Bisweilen krankt die wissenschaftliche und praktische Handhabung dieser Materie aber an einer nicht wahrgenommenen und methodisch nicht abgesicherten Dominanz der zivilrechtlichen Merkmale des Sachverhalts einerseits und der Merkmale des steuerrechtlichen Tatbestands andererseits. Die Spezifizierung der ökonomischen Voraussetzungsmerkmale des Sachverhaltsbereichs und die darauf gründende Hilfestellung bei der Tatbestandsaus1

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Zur Kritik an dieser Rechtsprechung vgl. bspw. Moench, Dietmar: Erbfall und Erbauseinandersetzung, 1985, S. 553-555. Vgl. dazu Knobbe-Keuk, Brigitte: Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 1993, S. 804 f.. Pietsch, Reinhart; Tehler, Hermann-Josef: Betriebsaufgabe, 1996, S. 301, sprechen demgegenüber für die Abfindungszahlung zunächst zutreffend von der Zahlung für ein wertmäßiges „Mehr“. Zur zivilrechtlichen Problematik vgl. ausführlich Hohensee, Wolfgang: Die unternehmenstragende Erbengemeinschaft, 1994.

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legung bzw. -kritik als Aufgabenfelder der betriebswirtschaftlichen Steuerrechtslehre sollten insoweit verstärkte Berücksichtigung finden. Voraussetzung für die Bereitschaft zu einer solchen Forcierung der Zusammenarbeit seitens der Betriebswirtschaftslehre ist indes, daß sich das (Steuer-) Recht nicht durch vermeintliche Sachzwänge in Form von selbstreferentieller, zirkulärer Dogmatik1 von vornherein einer abweichenden Argumentation verschließt. „So wichtig .. die Funktionen der Rechtsdogmatik sind, eine zwingende Bindung an ihre Ergebnisse folgt aus ihnen nicht. Auch die Berufung darauf, daß sich zu bestimmten dogmatischen Erkenntnissen eine „herrschende Meinung“ gebildet hat, verstärkt durch eine gefestigte Rechtsprechung dazu, macht solche Erkenntnisse nicht unkorrigierbar ... . Die sogenannte „herrschende Meinung“ führt zu Unrecht „de facto ein Rechtsquellendasein“, was mit dem Erfordernis rational zu begründender Rechtsfindung unvereinbar ist. ... Schon eine einzige, genügend begründete gegenteilige Auffassung erschüttert die „Autorität“ der herrschenden Meinung und verlangt die Widerlegung der abweichenden Ansicht. ... Aus „Trägheit“ werden die Anhänger einer herrschenden Meinung diese nicht ohne genügende Gründe wieder aufgeben, gilt es doch, Werte wie Vertrauensschutz, Rechtssicherheit, Stabilisierung der Rechtsprechung zu einer Frage aufrechtzuerhalten (Perelmansches Prinzip der Trägheit).“2 Im Sinne dieser Methodik rationaler Rechtsfindung soll das beschriebene „Wechselspiel“ aus Vorgängen und Zuständen um die Einzelunternehmung provozieren, überkommene Argumentationsmuster zu rekonstruieren. Das Einzelunternehmen existiert nicht nur in der Betriebswirtschaftslehre – die Rechtswissenschaft als Realwissenschaft wird nicht mehr lange an diesem Faktum vorbeikommen.

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Vgl. Drosdeck, Thomas: Die herrschende Meinung, 1989, S. 6. Raisch, Peter: Juristische Methoden, 1995, S. 203 f..

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Entscheidungsregister Bundesverfassungsgericht: BVerfG-Beschluß vom 25.10.1977 - 1 BvR 15/75; BStBl. II 1978, S. 125-131. BVerfG-Beschluß vom 27.12.1991 - 2 BvR 72/90; BStBl. II 1992, S. 212-215. BVerfG-Beschluß vom 22.05.1996 - 1 BvR 744/88, 60/89, 1519/9; BVerfGE 1997, S. 372-400.

Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung/ Entscheidungen der Finanzgerichte: RFH-Bescheid vom 22.09.1936 - I A 265/36; RStBl. 1936, S. 1192 f.. RFH-Urteil vom 08.08.1928 - VI A 910/28; RStBl. 1929, S. 173 f. RFH-Urteil vom 14.05.1930 - VI A 706/28; RStBl. 1930, S. 580 f. RFH-Urteil vom 09.05.1933 - VI A 434/30; RStBl. 1933, S. 999-1004. BFH-Beschluß vom 19.07.1993, GrS 1/92; BStBl. II 1993, S. 894-896. BFH-Beschluß vom 19.07.1993, GrS 2/92; BStBl. II 1993, S. 897-903. BFH-Urteil vom 13.11.1963 - GrS 1/63; BStBl. III 1964, S. 124-128. BFH-Urteil vom 16.12.1971 - V R 41/68; BStBl. II 1972, S. 238-240. BFH-Urteil vom 14.11.1979 - I R 123/76; BStBl. II 1980, S. 432-434. BFH-Urteil vom 09.08.1989 - XR 130/87; DB 1989, S. 2311-2313. BFH-Urteil vom 25.09.1991 - I R 184/87; BStBl. II 1992, S. 406-408. BFH-Urteil vom 19.05.1992 - VIII R 37/90; BFH/NV 1993, S. 87-91. BFH-Urteil vom 27.10.1993 - XI R 5/93; BFH/NV 1994, S. 472 f.. BFH-Urteil vom 27.07.1994 - XI R 53/91; BFH/NV 1995, S. 1048-1050. FG-Niedersachsen, Urteil vom 11.05.1993-VIII (II) 202/90; EFG 1993, S. 722 f. FG-Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.06.1994-1 K 2518/93; EFG 1995, S. 25 f.

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Höchstrichterliche Zivilrechtsprechung/ Entscheidungen der Landgerichte RGZ-Urteil vom 06.07.1892 - I 91/92; RGZ 1894, S. 4-17. RGZ-Urteil vom 27.02.1904 - I 418/03; RGZ 1905, S. 24-31. RGZ-Urteil vom 15.11.1907 - II 383/07; RGZ 1908, S. 86-90. RGZ-Urteil vom 26.01.1909 - VII 124/08; RGZ 1909, S. 220-226. BGH-Urteil vom 26.10.1951 - I ZR 8/51; BGHZ 1951, S. 270-285. BGH-Urteil vom 09.05.1952 - I ZR 128/51; NJW 1952, S. 1055 f. BGH-Urteil vom 07.07.1960 - VIII ZR 215/59; BGHZ 1961, S. 321-339. BGH-Urteil vom 08.11.1974 - VIII ZR 236/73; BB 1975, S. 537. BGH-Urteil vom 08.10.1984 - II ZR 223/83; NJW 1985, S. 136-138. BGH-Urteil vom 12.11.1984 - II ZR 250/83; DB 1985, S. 270 f. BGH-Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91; GmbHR 1994, S. 325-327. BayObLG-Beschluß vom 24.11.1994 - 3Z BR 115/94; BayObLG 1994, S. 353-362.

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Schriftenreihe Betriebswirtschaftliche Steuerlehre Rechnungswesen und Finanzen

Band 1 Ursula Müller: Kriterien für den Ausweis von Ertrag und Aufwand, Ludwigsburg – Berlin Band 2 Horst Moog: Investitionsplanung bei Mehrfachzielsetzung, Ludwigsburg – Berlin Band 3 Andreas Haenel: Die Erstellung von Kapitalflußrechnungen – aktuelle Probleme und Lösungsvorschläge, Sternenfels – Berlin Band 4 Stephan Bacher: Die Partnerschaft – eine geeignete Rechtsform für Freiberufler? Eine vergleichende Betrachtung aus betriebswirtschaftlicher Sicht, Sternenfels – Berlin Band 5 Christina Großer: Erfolgsrechnung von Versicherungsunternehmen nach IAS – Gestaltungsempfehlungen unter besonderer Berücksichtigung der Informationsfunktion der Rechnungslegung, Sternenfels – Berlin Band 6 Björn Krönert: Grundsätze informationsorientierter Rechnungslegung. Eine Untersuchung über die Erfüllung der Informationsfunktion von Jahresabschlüssen durch die US-GAAP, Sternenfels – Berlin Band 7 Astrid von Ehrenstein: Dauerschuldzinsen auf versicherungstechnische Rückstellungen, Sternenfels – Berlin Band 8 Axel Knoth: Die Einzelunternehmung in Ökonomie und Recht, Sternenfels – Berlin